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la réforme du droit des cartels – deux ans plus tard

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1. s assimile un article et un service lesquels sont respectivement d finis par le m me article comme tant un bien meuble ou immeuble de toute nature et un service industriel commercial professionnel ou autre L article 45 8 de la Loi d finit la notion de prix comme tant notamment tout escompte rabais remise concession de prix ou autre avantage relatif la fourniture du produit Lignes directrices supra note 4 p 6 Omar WAKIL The 2010 Annotated Com petition Act Toronto Carswell 2009 p 99 ci apr s WAKIL 20101 Rendez vous 2012 en droit des soci t s 43 LA R FORME DU DROIT DES CARTELS DEUX ANS PLUS TARD ple pour une entente conclue en janvier 1999 et qui s est poursui vit jusqu en juillet 2012 l ancien article 45 s est appliqu cette entente de janvier 1999 au 12 mars 2010 et ce n est qu partir du 12 mars 2010 que l entente a t r gie par les nouvelles disposi tions Il importe de bien comprendre les comportements vis s par l article 45 parce que le simple fait d adopter un de ces comporte ments engage la responsabilit criminelle de la personne qui l adopte qu elle ait ou non des effets n fastes sur la concurrence Autrement dit si deux acteurs d un m me march s entendent pour s attribuer des territoires ils devraient tre en principe cou pables de l infraction pr vue 45 1 c m me si leur part de mar ch combin e s l ve moins de deux pou
2. 59 Le Bureau est d avis que m me si de telles restrictions accessoires peu vent relever du genre de comportement d crit au paragraphe 45 1 il est plus opportun de les examiner en vertu de la disposition civile sur les enten tes de l article 90 1 de la Loi Lignes directrices supra note 4 la p 13 60 Addyston Pipe amp Steel Co 85 F 271 6th Cir 1898 aff d as modified 175 U S 211 1899 Rendez vous 2012 en droit des soci t s 57 LA R FORME DU DROIT DES CARTELS DEUX ANS PLUS TARD conjointement par le D partement de la justice am ricain et par la Federal Trade Commission If however participants in an efficiency enhancing integration of economic activity enter into an agreement that is reasonably related to the integration and reasonably necessary to achieve its procompetitive benefits the Agencies analyze the agreement under the rule of reason even if its is of a type that might otherwise be considered per se illegal Dans ses Lignes directrices le Bureau a num r quelques exemples de restrictions accessoires qui ne seront pas valu es en vertu de l article 45 lesquels demeurent toutefois susceptibles de faire l objet d un examen en vertu de l article 90 1 a une clause de concurrence incorpor e dans un contrat de tra vail ou dans une convention de vente d actifs mobiliers ou immobiliers b une entente suivant laquelle des concurrents adopteront un prix commun dans l
3. en vertu de l article 45 ne pourraient elles pas se qualifier pour la d fense des restrictions accessoires tant donn la suppression de la n cessit de prouver qu une entente a des effets anticoncurren tiels et le renversement de fardeau de preuve qu op re la d fense de restrictions accessoires peut tre vaut il mieux laisser la chance aux justiciables d utiliser cette disposition pouvant ainsi viter un risque potentiel de poursuite La r forme de la Loi aura peut tre pour effet d encourager des concurrents qui envisagent de conclure ce type d entente faire une demande 1 2 5 Certains cas pr cis d exclusion pour les personnes morales La responsabilit criminelle d une personne morale pour les infractions requ rant une preuve de mens rea telle l infraction pr vue l article 45 est encadr e par l article 22 2 du Code cri minel En fait l article utilise le terme organisation ce qui inclut tout corps constitu personne morale soci t de person nes entreprise syndicat professionnel municipalit et associa tion de personnes En vertu de cet article toute organisation est consid r e comme ayant particip l infraction lorsque l un de ses cadres sup rieurs avec l intention m me partielle d en faire tirer parti l organisation a participe l infraction dans le cadre de ses attributions b fait en sorte dans le cadre de ses attributions qu un agent de
4. n aurait pas t express ment ordonn par un cadre sup rieur ou un agent de l entreprise Dans cette m me affaire la cour inter pr ta pour la premi re fois la nouvelle d finition de cadre sup rieur 1 3 La peine Les peines dont est passible un individu ou une entreprise qui contrevient l article 45 sont beaucoup plus s v res qu elles ne l taient avant la r forme la peine maximale d emprisonne ment est pass e de 5 ans 14 ans et l amende maximale est pass e de 10 millions 25 millions Ce faisant l infraction pr vue 85 Art 2 du Code criminel 86 2012 QCCQ 5749 87 Art 45 de la Loi 66 La Collection Blais RIC VALLI RES l article 45 se range dor navant parmi les crimes les plus s v re ment punis en droit criminel canadien du moins sur papier Il reste que depuis quelques ann es les amendes impos es en vertu de l article 45 ont connu une hausse spectaculaire De plus en plus les employ s et les dirigeants ayant particip un complot sont condamn s des peines d emprisonnement Par exemple des accusations ont t port es en juin 2008 et en juillet 2010 contre 38 particuliers et 14 entreprises pour la fixa tion du prix de l essence la pompe Victoriaville Thetford Mines Magog et Sherbrooke au Qu bec 27 particuliers et 7 entreprises ont plaid coupables Le total des amendes d passe les 3 millions de dollars Parmi les 27 particuliers ayant
5. p 12 115 Ibid p 15 116 Ibid p 3 Rendez vous 2012 en droit des soci t s 75 LA R FORME DU DROIT DES CARTELS DEUX ANS PLUS TARD Il importe de souligner par contre qu il est heureusement possible pour cette partie par l interm diaire de son avocat et sur une base anonyme d approcher le Bureau pour savoir si l im munit a d j t octroy e en formulant une demande de signet comme nous l avons vu pr c demment la section 1 3 1 2 LA DISPOSITION CIVILE Comme nous en avons d j fait tat pr c demment l un des principaux objets de la r forme de la Loi fut de cr er un r gime criminel plus efficace l gard des formes les plus flagrantes d ententes anticoncurrentielles injustifiables tout en supprimant la menace de sanctions criminelles l gard des collaborations plus l g res ou carr ment l gitimes pour viter de dissuader les entreprises de former des alliances et des ententes qui pourraient tre conomiquement b n fiques 7 L article 90 1 qui est de droit nouveau pr voit en cons quences que certaines formes de colla boration entre concurrents peuvent faire l objet d un examen du Bureau lorsqu elles auraient probablement pour effet d emp cher ou de diminuer sensiblement la concurrence Par suite de son examen le Bureau peut d f rer l affaire au Tribunal de la concur rence qui a t conf r le pouvoir de rendre diverses ordon nances conform ment aux dispos
6. Garland et la suppression du mot ind ment ou toute autre modification apport e dans le cadre de la r forme de la Loi le moyen de d fense de la conduite r gle ment e peut tre invoqu comme c tait le cas ant rieurement Il reste voir comment cette d fense sera trait e devant les tribu naux 76 Hofley supra note 58 p 7 77 Ibid 78 Lignes directrices supra note 4 p 17 Rendez vous 2012 en droit des soci t s 63 LA R FORME DU DROIT DES CARTELS DEUX ANS PLUS TARD 1 24 Les accords de sp cialisation Conform ment aux articles 85 90 une entente qui se qua lifie d accord de sp cialisation qui a fait l objet d un examen par le Tribunal de la concurrence et qui a t inscrite dans un registre public immunise ses parties contre un possible recours en vertu de l article 45 ainsi que l article 90 1 Un accord de sp cia lisation est essentiellement un accord par lequel les parties s engagent mutuellement cesser la production d un article ou d un service pour ensuite le cas ch ant acheter exclusivement cet article ou ce service Le processus d obtention du statut d accord de sp cialisa tion implique non seulement de perdre la confidentialit d un tel accord mais conclure un tel accord oblige galement chaque partie cesser de produire un bien ou un service qu elle pro duit d j C est sans doute pourquoi presque aucune demande d exemption
7. des dossiers au DPP en vertu de l article 23 de la Loi Si au d part seules les entreprises taient admissibles ce programme il a peu peu volu pour maintenant inclure les particuliers Cette caract ristique implique donc que l entre prise sans y tre tenue peut faire une demande d immunit pour tous ses employ s ou seulement pour une partie et ces derniers peuvent aussi approcher le Bureau directement Dans le cadre de demandes concurrentes de la part de l employeur et des employ s le Bureau value s par ment chaque offre de coop ra 91 Bureau de la concurrence Pr cis d information Mousse de polyur thane 6 janvier 2012 l adresse suivante lt http www bureaudelacon currence gc ca eic site cb bc nsf fra 02585 html gt 92 Remarques par Aitken supra note 89 68 La Collection Blais RIC VALLI RES tion qui lui est faite videmment l obtention de ce privil ge d immunit doit tre encadr e par des mesures strictes pour que la perspective d viter une condamnation un participant une activit frauduleuse en vaille la chandelle ce chapitre les direc tives r centes juin 2010 publi es par le Bureau sont d une grande aide afin de savoir si une entreprise ou un particulier est admissible au programme avant de se pr senter devant le Bureau Il est n cessaire de respecter au moins une des deux condi tions pr alables suivantes afin d amorcer le proc
8. fusions et acquisitions par le Bureau Ensuite il sera question des ententes entre personnes morales affili es et des accords de sp cialisation Nous termine rons avec un commentaire sur la d fense de conduite r glement e dont la disponibilit pour la personne qui voudrait l invoquer n est pas garantie 2 2 1 L exception d efficience L article 90 1 4 pr voit un v ritable moyen de d fense fond sur les gains en efficience en vertu duquel sont autoris es les ententes au sein desquelles les gains en efficience surpassent et neutralisent leurs effets anticoncurrentiels Les gains en effi cience sont ainsi per us comme un motif de l gitimation des ententes ayant des effets restrictifs sur la concurrence En ce 148 DIAWARA supra note 3 p 261 86 La Collection Blais RIC VALLI RES sens la consid ration des gains en efficience n est pas perti nente pour savoir si une entente a des effets anticoncurrentiels Il s agit v ritablement de deux analyses s par es Diff rents types de gains en efficience peuvent tre obtenus gr ce une collaboration entre concurrents comme les gains tou chant l efficience dynamique d une entreprise d coulant d un lancement optimal de nouveaux produits de l laboration de la production par des proc d s plus efficaces et de l am lioration des produits Il peut aussi s agir de gains concernant l efficience de la production t qui se traduisent par des
9. gc ca CasesAffaires AffairesDetails fra asp CaselD 348 gt Rendez vous 2012 en droit des soci t s 89 LA R FORME DU DROIT DES CARTELS DEUX ANS PLUS TARD toute entit qui ne jouit pas de la personnalit morale ne peut se pr valoir de ce moyen de d fense Par ailleurs tout comme c tait le cas pour l article 45 ce moyen de d fense est inapplicable si les parties l entente n taient pas des affili es au moment des faits qui leur sont reproch s par le DPP 2 2 3 Les accords de sp cialisation l instar du r gime criminel le Tribunal de la concurrence ne peut pas faire suite un recours au titre de l article 90 1 de la Loi l gard d accords de sp cialisation qui sont inscrits en vertu de l article 86 de la Loi Nous vous r f rons la 1 2 4 du pr sent texte pour des explications plus d taill es de l application de cette exception 2 2 4 La d fense de la conduite r glement e Une autre question soulev e par les modifications la Loi est de savoir si la d fense de la conduite r glement e s applique la nouvelle disposition civile m me si elle n y est pas express ment mentionn el Non seulement cette d fense a d j t soulev e dans le contexte d une poursuite civilelf mais du point de vue de l quit une personne dont la conduite est express ment ou implicitement autoris e devrait logiquement pouvoir utiliser la d fense de conduite r glement e que ce
10. ind ment qui se retrouvait dans l an cienne version de l article 45 le l gislateur a cr une infraction criminelle per se voir Lignes directrices supra note 4 p 6 le comportement est consi d r comme ill gal m me en l absence de preuve d effets anticoncurren tiels 25 15 U S C 1 L article 1 du Sherman Antitrust Act se lit ainsi Every contract combination in the form of trust or otherwise or conspiracy in restraint of trade or commerce among the several States or with foreign nations is declared to be illegal Every person who shall make any contract or engage in any combination or conspiracy hereby declared to be illegal shall be deemed guilty of a felony and on conviction thereof shall be punished by fine not exceeding 100 000 000 if a corporation or if any other person 1 000 000 or by imprisonment not exceeding 10 years or by both said punishments in the discretion of the court 26 WAKIL 2010 supra note 12 p 1 CANADA Comit des banques R centes modifications de la Loi sur la concurrence Un travail inachev Ottawa Direction des comit s du S nat 2009 la p 3 Rendez vous 2012 en droit des soci t s 47 LA R FORME DU DROIT DES CARTELS DEUX ANS PLUS TARD de l entente ainsi que ses impacts nuisibles sur la concurrence Plusieurs commentateurs ont de mani re un peu exp ditive notre avis conclu que les modifications apport es l article 45 auraien
11. l organisation accomplisse le fait constituant l l ment mat riel de l infraction ou 82 Lignes directrices supra note 4 p 33 83 Voir HOFLEY supra note 58 p 14 15 84 Art 3 du Code criminel Rendez vous 2012 en droit des soci t s 65 LA R FORME DU DROIT DES CARTELS DEUX ANS PLUS TARD c omet de prendre les mesures voulues pour en emp cher l agent sachant qu il participe l infraction ou est sur le point d y participer Un administrateur est d fini comme tant un agent jouant un r le important dans l laboration des orientations de l organisation vis e ou assurant la gestion d un important domaine d activit s de celle ci y compris dans le cas d une per sonne morale l administrateur le premier dirigeant ou le direc teur financier et un agent est tout administrateur associ employ membre mandataire ou entrepreneur de l organisation en question Il est donc techniquement possible pour une organisation d exclure sa responsabilit p nale lorsque l agent fautif n est pas un cadre sup rieur lorsque le cadre sup rieur fautif a agi enti re ment dans son propre int r t ou lorsqu aucune des situations pr vue aux paragraphes a c ci dessus ne s applique Malgr cela un r cent jugement La Reine c P troles Global inc a refus d appliquer l exception pr vue l article 22 2 du Code criminel qui tait invoqu e au motif que l acte criminel vis
12. le motif qu elle contrevenait l ancien article 45 Au moment de la d cision le nouvel article 45 n tait pas en vigueur Malgr ce fait Rogers invoquait en r ponse cette d fense que la clause de non concurrence serait valide en vertu du nouveau r gime puisqu elle tait raisonnablement n cessaire la r alisation des objectifs de l entente Et Shaw 65 Ibid 66 2009 O J No 3842 S C J voir le texte de Madeleine RENAUD et Dominic THERIEN qui traite de cette d cision et plus particuli rement des clauses de non concurrence dans le contexte de la r forme La nouvelle Loi sur la concurrence y avez vous pens dans Service de la formation continue du Barreau du Qu bec D veloppements r cents en droit de la non concur rence 2012 en ligne lt http www caij qc ca doctrine developpements_ recents 338 2129 index html gt qui traite plus pr cis ment des clauses de non concurrence 60 La Collection Blais RIC VALLI RES de r pliquer que m me si la d fense de restriction accessoire s appliquait la clause r duisait sensiblement la concurrence ce qui contrevenait la disposition civile 90 1 Sans se prononcer sur ces arguments la Cour a conclu qu ils soulevaient une question s rieuse 7 Il sera int ressant de voir comment les tribunaux interpr te ront cette d fense En attendant comme l entente est l l ment d terminant dans l application de cette d fense il ne serait
13. n a t introduite devant le Tribunal de la concur rence notre connaissance une seule demande avait t faite par les soci t s remplac es respectivement par le Groupe TSX et MX en 1999 selon laquelle le Groupe TSX serait responsable de la n gociation d actions tandis que MX se concentrerait sur les op rations des instruments d riv s En ce sens nous pouvons nous demander pourquoi cette exception existe toujours En consultation pour les modifica tions la Loi le Bureau tait d opinion que si une disposition civile sur les alliances strat giques pr voyant une prise en compte des gains en efficience devait tre adopt e dans le cadre d une r forme de l article 45 les dispositions visant les accords de sp cialisation ne seraient plus n cessaires l Le Bureau envisage m me d examiner les accords de sp cialisation qui ne sont pas 79 Yves B RIAULT Madeleine RENAUD et Yves COMTOHS Le droit de la concurrence au Canada Thomson Carswell Scarborough Ontario 1999 p 137 ci apr s B RIAULT 80 C est la question que se posait HOFLEY supra note 58 p 13 15 81 CANADA Bureau de la concurrence Treatment of Efficiencies in the Competi tion Act Consultation Paper septembre 2004 p 37 64 La Collection Blais RIC VALLI RES enregistr s et publi s en vertu de l article 90 1 les assimilant des ententes de coproduction De plus si ce type d entente venait tre examin
14. plaid coupables 6 se sont vu imposer des peines d emprisonnement lesquelles totalisent 54 mois La peine d emprisonnement la plus lourde a t de 12 mois d emprisonnement tre purg s dans la communaut et cinq mille dollars en donation Deux personnes ont t galement condamn es purger dix mois d emprison nement dans la communaut pour infractions sur deux march s quoi s ajoutent 75 heures de services communautaires 88 Par exemple Neil CAMPBELL et Casey W HALLADAY nous faisaient remarquer dans leur article A New Era for Canadian Cartel Enforcement 2011 Lexpert American Lawyer la p 3 PDF disponible en ligne au lt http mcmillan ca Files 116287_A_New_Era_for_Canadian_Cartel_ Enforcement pdf gt que la peine maximale pr vue pour l infraction de tor ture pr vue l article 269 1 du Code criminel est de 14 ans ci apr s CAMP BELL 89 Voir par exemple Bureau de la concurrence Korean Air plaide coupable de complot de fixation des prix Ottawa le 19 juillet 2012 l adresse sui vante lt http www bureaudelaconcurrence gc ca eic site cb bc nsf fra 03482 html gt Voir aussi la nouvelle politique de la Commissaire est de recommander que des accusations soient port es contre les individus qui participent un complot Remarques par Melanie L Aitken Commissaire de la concurrence Canadian Bar Association Competition Law section 2012 Competition Law Spring Forum Best Prac
15. r ductions de co ts par suite de la rationalisation des fonctions de distribution ventes et commercialisation d une plus grande efficacit de la distribu tion et de l entreposage ou d une sp cialisation accrue ou encore par l limination de chevauchements Les parties pourront viter de se voir imposer une ordon nance pr vue l article 90 1 en se d chargeant du fardeau de prouver selon la pr pond rance des probabilit s que les gains en efficiencel e se r aliseront probablement Les parties doivent donc pr ciser les mesures qu elles pr voient prendre pour r aliser ces gains les risques en cause de m me que les d lais et les co ts aff rents e d coulent de l entente c est dire si les gains en efficience peuvent vraisemblablement tre r alis s en l absence de l en tente Si certains gains en efficience sont susceptibles de se con cr tiser sans l existence de l entente ils ne seront pas pris en compte dans l analyse comparative e ne seraient vraisemblablement pas r alis s si une ordonnance pr vue l article 90 1 tait rendue et 149 Ibid p 270 150 Lignes directrices sur les fusions supra note 130 p 44 151 Ibid p 47 152 Lignes directrices supra note 4 p 167 153 Par 90 1 4 Lignes directrices sur les fusions supra note 130 p 46 Rendez vous 2012 en droit des soci t s 87 LA R FORME DU DROIT DES CARTELS DEUX ANS PLUS TARD e sur
16. tats Unis d Am rique c Dynar 1997 2 R C S 462 par 86 88 ci apr s Dynar 41 Dynar supra note 40 par 86 88 42 Ibid 43 Lignes directrices supra note 4 p 7 Rendez vous 2012 en droit des soci t s 51 LA R FORME DU DROIT DES CARTELS DEUX ANS PLUS TARD et son client Toutefois de telles ententes verticales demeurent videmment sujettes des poursuites criminelles si elles s assi milent l une ou l autre des ententes prohib es par le paragraphe 45 1 Le paragraphe 45 8 d finit ainsi la notion de concurrent Concurrent S entend notamment de toute personne qui en toute raison ferait vraisemblablement concurrence une autre personne l gard d un produit en l absence d un complot d un accord ou d un arrangement visant faire l une des choses pr vues aux alin as 1 a c L utilisation de l adverbe notamment confirme le carac t re non limitatif de cette d finition Il contribue ipso facto accen tuer l tat d incertitude qui r gne quant la d termination des param tres de la notion de concurrent qui sans gard l emploi de l adverbe notamment est d ores et d j assez vaste M me si le Bureau affirme qu il ne suffit pas que les parties se fassent concurrence en g n ral mais qu elles doivent plut t se faire concurrence l gard des produits qui font l objet de l entente mise en cause pour tre consid r es comme des conc
17. voir sa responsabilit criminelle engag e pour avoir particip une entente en vertu de l une ou l autre des dispositions r gissant les infractions inchoatives pr vues au Code criminel ce sujet la Cour d appel de l Ontario a r cemment jug qu il n est pas n cessaire que les actes ou omissions d une per sonne soient dirig s la formation de l entente pour qu on la consid re comme ayant aid ou encourag un complot Il sera int ressant de voir comment le Bureau et les tribunaux traiteront les non concurrents ayant particip une entente injustifiable S ajoute l incertitude entourant la notion de concurrent le libell du paragraphe 45 8 qui confirme que la notion de concurrent inclut les concurrents potentiels5l cet effet les Lignes directrices pr voient que le fait que des parties ne soient pas en concurrence directe au moment de la conclusion de l en tente ou pendant la dur e de l entente ne suffit pas en soi chap per toute responsabilit en vertu de l article 45 2 Encore une fois le Bureau ne s est pas impos l obligation de proc der une 49 L R C 1985 ch C 46 ci apr s Code criminel Parmi ces infractions inchoatives nommons celles pr vues aux articles 21 participants une infraction 22 personne qui conseille une autre de commettre une infrac tion 23 complice apr s le fait et 24 tentative 50 R c J F 2011 ONCA 220
18. 1 sous alin a 45 4 b S Une fois que le DPP s est acquitt de son fardeau de prouver hors de tout doute raisonnable que l accus a enfreint le para graphe 45 1 il incombe ce dernier d tablir selon la pr pond rance des probabilit s les deux premiers l ments de la d fense savoir a que l entente laquelle il a particip en est une qui s inscrit dans le cadre d une entente plus large et b qu elle est raisonnablement n cessaire sa r alisation Le renversement du fardeau de preuve op r par le para graphe 45 4 laisse pr sager un ventuel d bat constitutionnel qui s articulerait autour de la question suivante est ce que cet article contrevient au paragraphe 11d de la Charte canadienne des droits et libert s ci apr s Charte dans l affirmative est ce qu il peut se justifier dans le cadre d une soci t libre et d mocratique article premier de la Charte Il demeure possible en effet que m me en faisant d faut de s acquitter de son fardeau de preuve de la balance des probabilit s un accus pourrait tre d clar 63 Ibid p 14 64 Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982 Annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada R U 1982 c 11 ci apr s Charte Rendez vous 2012 en droit des soci t s 59 LA R FORME DU DROIT DES CARTELS DEUX ANS PLUS TARD coupable alors qu un doute raisonnable subsiste le d faut de s acquitter du fardeau de preuv
19. 51 Lignes directrices supra note 4 p 9 52 Ibid Rendez vous 2012 en droit des soci t s 53 LA R FORME DU DROIT DES CARTELS DEUX ANS PLUS TARD analyse approfondie lorsqu il examine la question savoir si des parties se feraient vraisemblablement concurrence Le Bureau tient plut t compte de tout l ment de preuve pertinent qui pour rait indiquer que les parties une entente avaient l intention d offrir ou offriraient vraisemblablement les m mes produits ou services par ailleurs concurrents dans la m me r gion ou des r gions par ailleurs concurrentes M me si inclure les concurrents potentiels ajoute l tat d incertitude entourant la notion de concurrent qui est un l ment essentiel de l infraction que le Bureau doit tablir nous croyons que cela est n cessaire Imaginons deux fournisseurs d un m me produit l un sur la rive nord et l autre sur la rive sud de Montr al qui envisagent de prendre de l expansion sur la rive de son rival ce moment ils ne sont pas des concurrents mais plut t des concurrents potentiels puisqu ils ne font qu envisa ger sans tre r ellement des comp titeurs d un m me march Ces deux fournisseurs se rencontrent pour discuter des tendances du march et par la m me occasion apprennent chacun les projets de l autre Pour pr server leur rentabilit respective ils conviennent que chacun limitera ses ventes au territoire et mar ch q
20. LA R FORME DU DROIT DES CARTELS DEUX ANS PLUS TARD ric VALLI RES INTRODUCTION 2 a 41 1 L INFRACTION CRIMINELLE PERSE 43 1 1 Les l ments constitutifs de l infraction 50 1 1 1 L l ment mat riel lactus reus 50 1 1 2 L l ment moral la mens rea 55 1 2 Les moyens de d fense et les exceptions 56 1 2 1 La d fense fond e sur les restrictions ACCESSO TES sero serons ment messe 57 1 22 Les ententes entre personnes morales afM eS lt s5 46e cobrdaseseseseres 61 1 23 La d fense de la conduite r glement e 61 1 2 4 Les accords de sp cialisation 64 1 2 5 Certains cas pr cis d exclusion pour les personnes morales 65 T3 LapeME ser cire iremmmirideererirteiins 66 L auteur avocat au cabinet McMillan s e n c r l s r l tient remercier Justine Benoit M Fr d ric Desmarais et M Martin Low tous du m me cabinet pour leur importante contribution la pr paration de ce texte Rendez vous 2012 en droit des soci t s 39 LA R FORME DU DROIT DES CARTELS DEUX ANS PLUS TARD 1 3 1 Le programme d immunit 4 68 1 3 2 Le programme de cl mence 4 sa 72 2 LA DISPOSIMON CIVILE esse sori resimea nis 76 21 Lecadred nalys 2e msnseasserener 78 2 1 1 Un accord ou un arrangement 78 2 1 2 Entre des personnes dont au moins deux sont des concurrents sev
21. NADA Bureau de la concurrence Les programmes de conformit d entreprise Gatineau Bureau de la concurrence 2008 Rendez vous 2012 en droit des soci t s 49 LA R FORME DU DROIT DES CARTELS DEUX ANS PLUS TARD 1 1 Les l ments constitutifs de l infraction Afin d engager la responsabilit criminelle d une personne contre qui des accusations fond es sur l article 45 ont t d po s es il incombe au DPP de d montrer hors de tout doute raison nable l existence de l l ment mat riel actus reus ainsi que de l l ment moral mens rea de l infraction criminelle de l article 45 1 1 1 L l ment mat riel l actus reus L actus reus de l infraction tablie l article 45 consiste en une entente entre un ou plusieurs concurrents en vue d atteindre l un ou l autre des objectifs communs suivants la fixation des prix l attribution des march s ou la restriction de la production Une preuve circonstancielle de l entente est admissible en vertu du paragraphe 45 3 i Une entente Notons l vidence il est possible de conclure l existence d une entente m me si elle n est pas consign e par crit Le simple fait qu une personne s entende avec un ou plusieurs con currents suffit pour conclure l existence d une entente Ce qui importe c est qu il y ait eu une rencontre des volont s entre une personne et un ou plusieurs concurrents M me une entente tacite s av re
22. VALLI RES Prenons l exemple concret o deux entreprises qui offrent les m mes produits veulent augmenter leur part de march mais n y arrivent pas parce qu elles sont toutes deux de nouveaux acteurs dans le march et par un malheureux hasard la demande pour le produit a diminu radicalement Elles d cident donc de se rencontrer et conviennent de supprimer les rabais l gard du produit qu elles vendent Le Bureau consid re que le fait de s entendre pour supprimer des rabais ou m me les r duire est contraire l article 4516 Par ailleurs le Bureau reconna t qu une entente ne sera pas automatiquement interdite du fait qu elle augmente les prix pra tiqu s par des concurrents Ainsi une entente entre concurrents visant mettre en uvre des mesures de protection de l environ nement ou une nouvelle norme de l industrie peut faire aug menter les co ts de production d un produit et entra ner une augmentation des prix sans pour autant n cessairement consti tuer une entente interdite par l article 457 La deuxi me partie de l infraction cr e l alin a 45 1 c concerne la fourniture d un produit Cette interdiction s applique particuli rement la fourniture 8 d un produit et non au prix de l achat d un produit Ainsi l article 45 ne vise pas les ententes d achats group s quand bien m me elles auraient t conclues entre des concurrents En effet ces ententes d acha
23. ans ce dossier par le Tribunal de la concurrence Cependant les 141 Lignes directrices sur les fusions supra note 130 par 6 4 142 Lignes directrices supra note 4 p 26 143 Ibid p 27 144 Ibid p 28 145 Ibid 146 CT 2011 004 Tous les actes de proc dure sont disponibles l adresse sui vante lt http www ct tc gc ca CasesAffaires AffairesDetails fra asp CaselD 348 gt voir aussi le Pr cis d information disponible l adresse suivante lt http www bureaudelaconcurrence gc ca eic site cb bc nsf fra 03387 html gt 84 La Collection Blais RIC VALLI RES faits de l affaire illustrent comment cet article peut tre utilis en pratique Le 27 juin 2011 le Bureau a d pos une demande visant notamment mettre fin des accords de coordination interve nus entre Air Canada Inc ci apr s Air Canada United Airlines Inc Continental Airlines Inc et United Continental Hol dings Inc cette derni re regroupant par fusion United Airlines Inc et Continental Airlines Inc ci apr s d sign es collective ment United Continental Air Canada et United Continen tal sont des compagnies a riennes qui fournissent des services de transport a rien sur des liaisons directes entre le Canada et les tats Unis Air Canada et United Continental sont des concurrents sur 19 grandes liaisons directes transfrontali res Air Canada est dans une large mesure la plus grande compagn
24. anticoncurren tielle ill gale et qui coop rent de mani re compl te et honn te b n ficieront de la m me immunit au plan personnel En ce qui a trait aux anciens administrateurs dirigeants et employ s leur recommandation l immunit sera analys e au cas par cas par le Bureau De la m me mani re c est le Bureau qui analysera la recommandation l immunit des agents de l entreprise Dans le cas du refus de l octroi de l immunit une entre prise cette d cision n est pas une fin de non recevoir en soi pour les administrateurs dirigeants et employ s Le Bureau garde la libert de consid rer ces personnes comme si elles avaient pris individuellement contact avec lui au m me moment que l entre prise respectant la politique du premier signalement La coop ra tion sans r serve de ces personnes reste toutefois essentielle pour la reconnaissance de l immunit dans ce cas de figure1 Une fois que l immunit est octroy e le partie qui s est vu octroyer l immunit et le DPP devront conclure une entente qui vise n gocier l offre de l immunit en fonction des informations fournir au Bureau Bien videmment cette entente pr cisera toutes les conditions ayant trait la collaboration requise Enfin cette entente doit tre conclue dans les 6 mois suivant l obtention du statut provisoire d immunit Il importe de souligner que durant le processus d immunit le Bureau s engag
25. aragraphe 90 1 11 d finit ainsi la notion de concurrent Au paragraphe 1 concurrent s entend notamment de toute personne qui en toute raison ferait vraisemblablement concur rence une autre personne l gard d un produit en l absence de l accord ou de l arrangement Encore une fois l utilisation de l adverbe notamment confirme le caract re non limitatif de cette d finition Cependant contrairement l article 45 l article 90 1 requiert une analyse d taill e du march pertinent De plus nous savons que pour tre consid r es comme des concurrents au sens de la Loi les parties l entente doivent se faire concurrence l gard des produits qui font l objet de l entente mise en causel 7 Par cons quent mal gr la parfaite similitude entre les deux d finitions l incertitude entourant celle que l on retrouve l article 90 1 est grandement diminu e La notion de concurrent inclut toujours les concurrents poten tiels cet effet les Lignes directrices pr voient que le fait que des parties ne se faisaient pas concurrence au moment o elles ont conclu une entente ou pendant la dur e de l entente ne suffit pas en soi chapper un examen en vertu de l article 90 1 28 Par exemple des parties qui collaborent entre elles pour cr er un pro duit en combinant des technologies compl mentaires peuvent 126 Ibid 127 Ibid p 21 128 Ibid Rendez vous 2012 en dro
26. consti tuent des restrictions pures et simples la concurrence restric tions quine sont pas mises en uvre l appui d une collaboration l gitime d une alliance strat gique ou d une coentreprise alors que toute autre entente entre concurrents est valide moins d avoir fait l objet d un examen du Bureau au cours duquel ce der nier conclut qu elle aurait probablement pour effet d emp cher ou de diminuer sensiblement la concurrence art 90 1 de la Loi 1 L R C 1985 ch C 34 et ses modifications ci apr s la Loi 2 Commissaire de la concurrence M moire pr sent au Groupe d tude sur les poli tiques en mati re de concurrence 2008 p 1 Minist re des Finances du Canada Avantage Canada B tir une conomie forte pour les Canadiens 2006 p 90 dispo nible l adresse suivante lt http www fin gc ca ec2006 pdf planf pdf 3 Telquele faisait remarquer Karounga Diawara dans son texte L int gration des objectifs conomiques et sociaux dans l appr ciation de l exception d effi cience 2012 53 Les Cahiers de Droit 257 259 ci apr s DIAWARA 4 CANADA Bureau de la concurrence Les lignes directrices sur la collaboration entre concurrents Gatineau Bureau de la concurrence 2009 p 13 ci apr s les Lignes directrices 5 Ibid p 53 Rendez vous 2012 en droit des soci t s 41 LA R FORME DU DROIT DES CARTELS DEUX ANS PLUS TARD Pour le l gislateur il s agissait de ci
27. des parties leur permettant d am liorer leur efficience pour survivre la comp tition f roce dans le domaine de l aviation internationale Ce faisant Air Canada soutient que les accords ont et auront des effets b n fiques pour les consom mateurs et l conomie canadienne qui ne pourront se r aliser si les ordonnances demand es par le Bureau sont rendues Sans se prononcer sur l issue du litige force est de consta ter que des arguments s rieux et l gitimes sont avanc s par Air Canada et ce tant au niveau des gains en efficience qu au niveau de la d finition des march s pertinents D ailleurs la jus tesse des arguments avanc s par Air Canada a d j en principe t reconnue sur d autres liaisons a riennes au Canada ainsi qu l tranger Il sera donc tr s int ressant tant pour l industrie a rienne travers le monde que pour les praticiens du droit de la concurrence canadien de suivre l volution de ce dossier lequel est pr vu pour audition devant le Tribunal de la concurrence entre novembre 2012 et janvier 2013 2 2 2 Les ententes entre personnes morales affili es L article 90 1 ne s applique pas aux ententes conclues uni quement entre des personnes morales affili es La d finition de personnes morales affili es est donn e au paragraphe 2 2 de la Loi Les partenariats les fiducies les personnes physiques et 158 Voir la d fense d Air Canada disponible en ligne lt http www ct tc
28. diminuant sensiblement la concurrence L objectif de ce texte n est pas de r crire l tat du droit ant rieur la r forme t che laquelle de nombreux ouvra ges tant de langue fran ais qu anglaise se sont d ores et d j fort bien acquitt s En fait ce texte ne discutera de la jurisprudence et du droit ant rieur la r forme que s ils s av rent pertinents aux fins du r gime actuel Ce texte se veut surtout un outil de r f rence qui permettra aux lecteurs de d finir les nouveaux enjeux les questionnements les zones d incertitude et les impacts asso ci s la r forme des dispositions de la Loi portant sur les cartels et sur les ententes qui sans se qualifier de cartels emp chent ou diminuent sensiblement la concurrence 6 CANADA Groupe d tude sur les politiques en mati re de concurrence Fon cer pour gagner Rapport final Juin 2008 Otttawa Travaux publics et Services gouvernementaux 2008 p 67 7 Ibid 42 La Collection Blais RIC VALLI RES 1 L INFRACTION CRIMINELLE PER SE La prohibition tablie l article 45 est circonscrite aux enten tes anticoncurrentielles injustifiables 8 ou selon les termes utili s s par le Bureau aux accords qui s assimilent des restrictions pures et simples la concurrence entre deux ou plusieurs concur rents l gard d un produit visant a b fixer maintenir augmenter ou contr ler le prix de la four nit
29. ditions et l agencement des si ges de mani re optimiser les recettes provenant d un vol donn Rendez vous 2012 en droit des soci t s 85 LA R FORME DU DROIT DES CARTELS DEUX ANS PLUS TARD conteste ces affirmations Elle s oppose entre autre la d fini tion du march que retient le Bureau Alors que la position du Bureau se base sur une conception traditionnelle du march qui repose essentiellement sur les liaisons transfrontali res directes Air Canada avance quant elle que dans la nouvelle r alit du transport a rien la plupart de ses concurrentes offrent des servi ces transfrontaliers partir de leurs hubs respectifs et que les consommateurs traitent ces diff rents services comme des substi tuts les uns des autres Ainsi nous venons de voir que l article 90 1 encourage les ententes qui n ont pas d effets anticoncurrentiels mais prohibe les ententes qui portent atteinte de mani re sensible la concur rence N anmoins et dans la plupart des cas une entente peut produire des effets anticoncurrentiels tout en g n rant des gains d efficience conomique C est dans cette situation qu entre en jeu le premier moyen de d fense que nous analyserons l exception d efficience 2 2 Les moyens de d fense et les exceptions Nous aborderons dans cette section quatre moyens de d fense D abord nous verrons l exception d efficience qui est une d fense qui existe d j en mati re de revue des
30. e assurer la confidentialit de l identit d une partie ayant demand l immunit ainsi que des renseignements 99 Bulletin supra note 93 p 5 100 Ibid Rendez vous 2012 en droit des soci t s 71 LA R FORME DU DROIT DES CARTELS DEUX ANS PLUS TARD obtenus en prenant toutes les mesures raisonnables pour pro t ger cette confidentialit notamment en ayant recours des ordonnances de protection si n cessaire 101 Cette obligation de confidentialit n est cependant pas qu sens unique En effet de son c t la partie divulgatrice a l obli gation de garder confidentielles toutes les informations partag es avec le Bureau et ce tout moment au cours du processus que ce soit au niveau de la demande de signet qui permet essentielle ment d tablir le premier contact avec le Bureau en formulant une divulgation hypoth tique limit e sur une base anonyme qui donne suffisamment de d tails pour se garantir un signet un moment pr cis c est dire la place de la premi re partie demander l immunit au d savantage des parties subs quen tes qui voudraient l obtenir ou lors de toutes les autres tapes menant l immunit 02 1 3 2 Le programme de cl mence Alors que l on comprend maintenant les avantages du pro gramme d immunit le choix de se commettre n appara t pas aussi facile faire pour les parties qui veulent coop rer mais qui ne sont plus les premi res
31. e cadre d un accord de licence g n rale portant sur des uvres artistiques c une entente suivant laquelle les parties s engagent ne pas apporter des changements importants une entreprise avant la r alisation d une fusion et d une entente de concurrence intervenue entre une coentre prise et les entreprises qui l ont mise sur pied lorsque celle ci concerne uniquement les produits les services et les territoi res vis s par l entente de coentreprisefl Se qualifieraient donc pour cette d fense les ententes visant mettre en uvre certaines mesures de protection de l environne ment ou une nouvelle norme de l industrie m me si elles font aug menter les co ts de production d un produit et peuvent aussi entra ner une augmentation des prix 61 Lignes directrices supra note 4 p 13 62 Ibid p 11 58 La Collection Blais RIC VALLI RES Les l ments qui doivent tre d montr s lorsqu une per sonne d sire se pr valoir de ce moyen de d fense sont les sui vants a la restriction est accessoire une entente plus large ou dis tincte entre les m mes parties sous alin a 45 4 a i b la restriction est directement li e l objectif de l entente plus large ou distincte et elle est raisonnablement n cessaire sa r alisation sous alin a 45 4 a ii c l entente plus large ou distincte consid r e ind pendamment de la restriction ne contrevient pas au paragraphe 45
32. e de la pr pond rance des proba bilit s ne signifie pas n cessairement qu il ne subsiste pas un doute raisonnable que l entente constitue une restriction acces soire au sens du paragraphe 45 4 Il sera certes int ressant de voir si une telle question sera d battue devant les tribunaux Chose certaine il faut croire que le Bureau tait tout fait conscient du probl me constitutionnel que peut poser le paragraphe 45 4 lors qu il a crit dans ses Lignes directrices que si les parties avaient seulement soulever un doute raisonnable quant l existence de ces l ments de la d fense des cartels pourraient trop ais ment chapper aux sanctions et l efficacit de l article 45 de la Loi serait excessivement compromise aux d pens de l int r t public Une r cente d cision Rogers Communications Inc c Shaw Communications Inc 66 nous donne une id e de l utilisation ven tuelle qui pourra tre faite du nouvel article 45 Dans cette affaire Shaw et Rogers avaient conclu une entente de non concurrence dans le cadre d une fusion En vertu de cette entente Shaw ne pouvait acqu rir des c blodistributeurs pendant une p riode de dix ans Les choses tant ce qu elles sont en l instance Rogers demandait une injonction interlocutoire afin d emp cher Shaw d acheter un c blo distributeur et de l obliger respecter l entente En d fense Shaw pr tendait que la clause de non concurrence tait invalide pour
33. e types de clients dans certaines r gions ou segments du march ou l gard de certains types de transactions ou de produits Le Bureau n appliquera normalement pas l alin a 45 1 b aux ententes qui attribuent les march s pour la revente d un pro duit fourni par un fournisseur un client m me si ce fournisseur fait aussi concurrence au client l gard de la vente de ce produit Cette situation ne doit pas tre confondue avec celle o des four nisseurs conviennent ensemble de ne pas se faire concurrence l gard des ventes indirectes effectu es par le biais de distribu teurs ou de revendeurs Dans cette derni re situation les fournis seurs contreviennent l article 45 tandis que dans le deuxi me cas le Bureau entend plut t les valuer la lumi re de l arti cle 90 17 Ententes de restriction de la production Par l alin a 45 1 c le l gislateur visait liminer les ententes qui par exemple restreignent la quantit ou la qualit de produits fournis ou des ententes qui limitent les augmentations de la quan tit de produits une quantit donn e Ce genre de situation pro hib e par l article 45 pourrait survenir lorsqu la suite d une baisse de la demande deux entreprises qui ont une capacit exc dentaire de production conviennent de r duire leur capacit de production afin de stabiliser les prix et que pour ce faire chaque 20 Ibid 21 Tbid p 12 22 Ibid 46 La C
34. eau envisager de les poursuivre et ainsi multiplier les recours criminels De plus plaider coupable pourrait avoir des cons quences directes dans une ventuelle poursuite civile En effet l article 36 de la Loi cr e un recours priv par lequel une personne qui a subi des dommages par suite d une violation de l article 45 peut r cla mer et recouvrer ces dommages de la personne fautive Dans le cadre de ce recours une condamnation criminelle incluant un plaidoyer de culpabilit constitue une preuve prima facie que le d fendeur a commis les actes entra nant la violation de l ar 109 D cret fixant diverses dates d entr e en vigueur de certains articles de la loi TR 2012 48 2012 Gaz Can II 1627 110 Canada P L C 10 Loi sur la s curit des rues et des communaut s 1re sess 41 l g 2011 sanctionn le 13 mars 2012 111 Art 742 1 du Code criminel 112 Remarques par Aitken supra note 89 74 La Collection Blais RIC VALLI RES ticle 4515 Par cons quent plaider coupable augmente en quelque sorte l exposition des accus s des recours civils Les n gociations avec le demandeur de cl mence au sujet du plaidoyer se font avec le DPP Le Bureau n intervient habituelle ment que pour renseigner le DPP sur la coop ration du deman deur sur sa valeur pour l enqu te et pour sugg rer la peine Si les parties arrivent s entendre lors des n gociations une transac tion p nale inte
35. ement e s applique Or comme nous venons de le voir cette d fense ne s appliquait possiblement qu en pr sence des mots ind ment ou int r t public Par surcro t il pourrait tre argu que la suppression de la d fense de la conduite r glement e est compatible avec l in tention du l gislateur de circonscrire l infraction d augmenter les peines et de faciliter la preuve en supprimant l exigence de d montrer que l entente a des effets n fastes sur la concurrence Comment une entente dite injustifiable parce que toujours anticoncurrentielle pourrait elle tre exon r e et implicitement ou explicitement autoris e par une r glementation provinciale Le parlement a clairement indiqu que les ententes vis es l article 45 sont toujours contraires l int r t public Il s est m me servi de cet argument pour justifier les modifications qui facilitent grandement la preuve de l infraction De plus il faut se rappeler que sont express ment vis s par l article 45 les concurrents ce qui exclut d embl e tous l gislateurs ou organismes provinciaux Ne serait il pas raisonnable de conclure que la concurrence ait pu tre contr l e par une d cision du l gislateur provincial dans la poursuite de son mandat et dans l int r t public 7 Quoi qu il en soit il semblerait que le Bureau n tait pas insensible ces incertitudes Les Lignes directrices pr voient claire ment que nonobstant l arr t
36. endez vous 2012 en droit des soci t s 61 LA R FORME DU DROIT DES CARTELS DEUX ANS PLUS TARD entre la l gislation f d rale sur la concurrence et la r glemen tation provinciale de certaines industries et qui prennent leur source du fait de la s paration des pouvoirs constitutionnels entre le f d ral et le provincial Elle constitue en fait une exception la r gle qui veut qu en cas de conflit entre une loi f d rale et provin ciale la loi f d rale doit pr valoir En ce sens la d fense d activit r glement e a pour effet de rendre inapplicable la Loi lorsque la conduite reproch e aux parties est express ment ou implicite ment autoris e par une loi ou un r glement provincial En effet on ne saurait reprocher un justiciable de nuire la concurrence ou d agir contrairement l int r t public si son comportement anticoncurrentiel s explique par un r gime de r glementation tabli par tout ordre de gouvernement Le paragraphe 45 7 a codifi la d fense de la conduite r gle ment e Cependant certains commentateurs se sont malgr tout inqui t s de la possibilit d invoquer ce moyen de d fense contre une accusation d pos e en vertu du paragraphe 45 1 la suite des modifications Premi rement le terme ind ment a t supprim du libell de la disposition Or avant la r forme le juge Iacobucci dans l arr t Garland au nom de la Cour supr me du Canada avait souli
37. ere 79 2 1 3 Emp chant ou diminuant sensiblement l concurrende eeesyire deds sri torir Eei 80 2 2 Les moyens de d fense et les exceptions 86 2 2 1 L x phond icien s ses inso 86 2 2 2 Les ententes entre personnes m r les affili es ssr essaient 89 2 2 3 Les accords de sp cialisation 90 2 2 4 La d fense de la conduite r glement e 90 CONCESSIONS serres ii pi oti Se aare SERE AEA 91 40 La Collection Blais INTRODUCTION Dans le cadre de la r forme de la Loi sur la concurrence le Bureau de la concurrence ci apr s Bureau tablissait la pro ductivit comme principe directeur de la r forme Ceci allait donner le ton aux modifications qui allaient suivre puisque dans une perspective de productivit si la rivalit constitue l aspect le plus important de la concurrence cette notion devrait pouvoir inclure galement les possibilit s de collaboration entre concur rents Ainsi le droit de la concurrence devrait viser non seule ment faire en sorte que les acteurs conomiques rivalisent mais aussi qu ils puissent coordonner leurs activit s lorsque cette col laboration est b n fique pour la soci t De fait de par sa r forme des dispositions r gissant les ententes anticoncurrentielles le l gislateur a impos aux justicia bles un nouveau paradigme juridique ne constitue une infraction criminelle vis e l article 45 de la Loi que les ententes qui
38. essus de demande d immunit aupr s du Bureau Ces conditions constituent la politique du premier signalement ou first in policy et sont sine qua non l application du programme D abord le Bureau ne doit pas d j tre au courant de l infraction et la partie qui se pr sente devant elle doit tre la premi re le faire Ensuite si le Bureau tait d j au courant de l infraction en question mais n avait pas encore les informations n cessaires pour confier le dossier au DPP il est possible d obtenir l immunit si la partie qui se pr sente au Bureau est encore une fois la premi re le faire En plus des conditions sine qua non pr c demment voqu es le Bureau se base sur une multitude d autres facteurs lorsque vient le temps d accorder l immunit une partie qu elle soit une entreprise ou un particulier Voici donc certains de ces facteurs en vrac que nous croyons tre significatifs leur ordre d apparition n indiquant pas n cessairement leur importance dans l analyse de l octroi de l immunit e La preuve doit tre compl te exhaustive franche utile et valable et la partie collaboratrice doit coop rer ses frais l enqu te du Bureau Ainsi la personne ou l entreprise doit 93 CANADA Bureau de la concurrence Bulletin d information sur le Pro gramme d immunit pr vu par la Loi sur la concurrence Juin 2010 disponible l adresse suivante lt http www bureaudelaconcur
39. gn que ce moyen de d fense ne peut tre invoqu que si le libell de l article d une disposition l gislative ou r glementaire qui aurait t enfreinte contient l expression ind ment ou int r t public La rationalit qui sous tend l encadrement limitatif de ce moyen de d fense s explique par le fait qu il appert quelque peu incoh rent de permettre l applica tion de ce moyen de d fense une violation d une disposition l gislative ou r glementaire qui ne requiert pas qu elle soit indue ou contraire l int r t public 71 Janet BOLTON et Lorne SALZMAN The Regulated Conduct Doctrine and the Competition Bureau s 2006 Technical Bulletin Retrospective and Prospective p 2 en ligne McCarthy T treault lt http www mccarthy ca pubs salz manbolton pdf gt 72 Mark KATZ et Charles TINGLEY The Regulated Conduct Defense in Canada Competition Law Federated Press Vol XI No 2 2006 p 730 73 WAKIL 2010 supra note 12 p 102 74 Garland c Consumers Gas Co 2004 CSC 25 75 Ibid 62 La Collection Blais RIC VALLI RES Deuxi mement ce que la Loi pr voit maintenant c est que les r gles et les principes de common law en vertu desquels une personne pouvait appuyer un moyen de d fense une accusation port e en vertu de la version ant rieure du paragraphe 45 1 continuent de s appliquer Elle n indique pas express ment que la d fense de la conduite r gl
40. id p 9 106 Ibid 107 CAMPBELL supra note 88 108 Bulletin sur la cl mence supra note 103 p 8 Rendez vous 2012 en droit des soci t s 73 LA R FORME DU DROIT DES CARTELS DEUX ANS PLUS TARD b elle accepte de coop rer compl tement et rapidement ses propres frais l enqu te du Bureau et toute poursuite ult rieure intent e par le DPP l encontre d autres participants au cartel c et surtout elle accepte de plaider coupable nos souligne ments Or plaider coupable n est pas sans cons quence D abord le 20 novembre 20121 entrera en vigueur l article 34 du Projet de loi C 10110 qui modifie l admissibilit aux peines d emprisonnement purger dans la collectivit l Dor navant il ne sera plus pos sible d obtenir une peine purger dans la collectivit lorsque la peine d emprisonnement pr vue pour une infraction est d un maximum de quatorze ans comme c est le cas pour l article 45 de la Loi Consid rant que la nouvelle politique du Bureau est de recommander que des accusations soient port es contre les indi vidus qui participent un complot certains seront sans doute moins enclins plaider coupable et ainsi risquer de purger leur peine en prison Ceci pourrait aussi r duire les chances du Bureau d obtenir la coop ration des employ s de la troisi me partie et des parties subs quentes qui demandent la cl mence et qui plaident coupable for ant plut t le Bur
41. ie a rienne au Canada et offre plus de services de transport a rien entre les deux pays que toute autre compagnie a rienne Air Canada et United Continental ont conclu trois accords qui leur permettent de coordonner et d int grer leurs activit s Plus pr cis ment ces accords permettent aux parties de coordonner l tablissement des tarifs la gestion de la recette unitairel les horaires en commun les inventaires les ventes et la commerciali sation de leur produit de m me que le partage des revenus et des co ts Ces aspects sont selon le Bureau des l ments cl s n ces saires la saine concurrence pour ces deux rivaux dans le march pertinent les 19 liaisons a riennes qui ne devraient pas faire l objet d une entente Selon le Bureau eux seuls ces deux joueurs d tiennent 100 des parts de march de dix de ces 19 liaisons Pour les neuf autres liaisons les accords entre Air Canada et Uni ted Continental constitueraient des entraves importantes l acc s au march pour les autres concurrents Gr ce ces accords ces compagnies a riennes auraient actuellement le pouvoir de gon fler les tarifs qu elles imposent aux passagers Par cons quent le Bureau est d avis que ces accords emp chent ou diminuent sensi blement la concurrence sur chacune des 19 liaisons Air Canada 147 Yield management en anglais Il s agit d une technique dans le domaine a rien qui consiste faire varier les prix con
42. it des soci t s 79 LA R FORME DU DROIT DES CARTELS DEUX ANS PLUS TARD devenir des concurrents potentiels en cons quence de leur colla boration En effet ces parties pourraient potentiellement devenir des concurrents l gard de la fourniture du produit cr Cepen dant divers aspects y compris les conomies d chelle ou de gamme engendr es par la collaboration ainsi que la n cessit d un partage des risques entre les parties devront tre valu s pour d terminer si ces parties sont des concurrents 2 1 3 Emp chant ou diminuant sensiblement la concurrence Seuil de sensibilit Lorsque le Bureau value si la concurrence sera vraisembla blement emp ch e ou diminu e sensiblement par une entente entre concurrents ilexamine si cette derni re aura vraisemblable ment pour effet de permettre aux parties l entente d influencer les prix en cons quence de leur part de march Pour les fins de la pr sente section 2 1 3 de ce texte le terme prix sert d signer toute conduite d une partie l entente qui a une incidence sur les int r ts des acheteurs comme la qualit le choix de produits ou l innovation De fa on g n rale le Bureau consid re qu il y a emp che ment ou diminution sensible de la concurrence dans les deux cas suivants e lorsque le prix du ou des produits pertinents sera vraisembla blement nettement plus lev sur le march pertinent qu ilne le serait en
43. itions de l article 90 1 L article 90 1 s applique potentiellement une panoplie d en tentes comme les ententes de commercialisation de recherche et d veloppement de coproduction ou d achats group s de trans fert de technologie ou d change d information 8 Ces ententes qui ne sont pas n cessairement r pr hensibles ni interdites peuvent toutefois entra ner une augmentation excessive du pou voir de march des parties l entente Cette augmentation du pouvoir de march pourrait dans certains cas entra ner la dispa rition de la rivalit qui existait sur un march et ainsi permettre aux parties l entente par exemple d augmenter les prix de 117 Lignes directrices supra note 4 la pr face 118 Voir les exemples d ententes qui seront examin es en vertu de l article 90 1 dans Lignes directrices supra note 4 p 26 38 119 Omar WAKIL The 2012 Annotated Competition Act Toronto Carswell 2011 p 235 ci apr s WAKIL 2012 76 La Collection Blais RIC VALLI RES diminuer la qualit des produits ou de cesser d innover et ce au d triment des consommateurs 2 C est ce type d entente que vise interdire l article 90 1 L article 90 1 pr voit en effet que dans le cas o la suite d une demande du Bureau le Tribunal de la concurrence conclut qu un accord ou un arrangement conclu ou propos entre des personnes dont au moins deux sont des concurrents emp che ou diminue
44. l absence de l entente ci apr s hausse appr ciable de prix e une nouvelle implantation par les autres acteurs du march suffisante ne se concr tiserait pas assez rapidement pour emp 129 Ibid 130 CANADA Bureau de la concurrence Fusions Lignes directrices pour l application de la Loi Gatineau Bureau de la concurrence 2009 par 2 13 lt http www bureaudelaconcurrence gc ca eic site cb bc nsf vwapj cb meg 2011 f pdf FILE cb meg 2011 f pdf gt ci apr s les Lignes direc trices sur les fusions 131 Ibid 80 La Collection Blais RIC VALLI RES cher une hausse appr ciable de prix ou pour neutraliser les effets d une telle hausse de prix Il est noter que lorsque les parties l entente individuelle ment ou collectivement exercent d j un pouvoir de march des incidences moins marqu es sur la concurrence d coulant de cette entente satisferont aux crit res de sensibilit 132 March pertinent parts de march et concentration La d finition du march tablit le contexte dans lequel se situe l valuation par le Bureau des effets de l entente sur la concurrence et s value au regard de deux aspects le produit et la g ographie D finir le march sert non seulement identifier les intervenants sur ce march afin d tablir les parts de march des parties l entente et de leurs rivaux et les niveaux de concentra tion mais aussi d terminer s il existe de
45. l de la concurrence lorsque le Bureau y a d pos une demande en vertu de la partie VIII de la Lo Cela tant la r forme de la Loi n chappe pas l tat d incer titude juridique qui r gne la suite de toute r forme l gislative d envergure ce jour il s av re toujours difficile pour les acteurs conomiques de pr voir l approche qu adopteront les tribunaux relativement l article 45 27 Ibid 28 Lignes directrices supra note 4 p 1 29 Ibid p 5 48 La Collection Blais RIC VALLI RES Par ailleurs il demeure toujours loisible aux parties priv es d intenter un recours en vertu de l article 36 contre les personnes qui ont particip une entente contrevenant l article 45 en vue de recouvrer les dommages qu ils ont subis en raison de celle ci Avec la multiplication des recours priv s particuli rement sous la forme de recours collectifs intent s contre les participants des cartels souvent non av r s c est juste titre qu un minent commentateur a soulign que ce seront les recours priv s plut t que les poursuites criminelles qui fa onneront l interpr tation de l article 4531 Dans ces circonstances l applicabilit de la jurisprudence ant rieure la r forme est incertaine En cons quence les entre prises doivent redoubler de prudence et sensibiliser leurs salari s cadres et haut dirigeants de m me que leurs avocats internes aux enjeux de la r fo
46. le faire condition sine qua non du pro gramme d immunit L autre option ouverte pour les parties subs quentes qui d sirent n anmoins coop rer est le programme de cl mence Comme son nom l indique en change d une coop ration et d une divulgation compl te une partie qui ne peut b n ficier de l immunit peut tout de m me obtenir un rabais de cl mence c est dire une r duction de l amende impos e pou vant aller jusqu 50 L entreprise sans y tre tenue peut faire une demande de cl mence pour tous ses employ s ou seulement pour une partie de ceux ci et ces derniers peuvent aussi approcher le Bureau directement Si la premi re partie demander la cl mence est une entreprise et qu elle en fait la demande le Bureau s engage recommander qu aucune accusation distincte ne soit port e 101 Ibid p 8 102 Ibid 72 La Collection Blais RIC VALLI RES l encontre de ses administrateurs dirigeants ou employ s pourvu que ceux ci coop renti Cependant pour une partie subs quente qui demande la cl mence leurs employ s ne seront pas l abri d accusations distinctes Dans ce cas le Bureau d terminera les accusations porter en consid rant le degr d implication de chaque personne dans la commission de l infraction Seul le premier demandeur de cl mence estadmissible une r duction de 50 les demandeurs subs quents ne peuvent esp rer qu une r d
47. march Pour d terminer ces l ments le Bureau devra donc tablir le march pertinent et les parts de march et valuer les effets de l entente sur la concur rence 2 1 1 Un accord ou un arrangement Comme dans le cas de l article 45 il est possible de conclure l existence d une entente m me si elle n est pas consign e par crit En effet peu importe le degr de formalisme toutes formes d accords ou d arrangements sont vis es par la disposition civile Ce qui importe c est qu il y ait eu un consensus entre une per sonne et un ou plusieurs concurrents que ce soit de fa on expli cite ou implicitel Encore une fois le parall lisme conscient c est dire la pratique suivant laquelle un concurrent adopte ind pendamment un comportement commun en connaissant la r action vraisemblable des concurrents ou en r ponse des con 123 Par 90 1 10 de la Loi 124 Lignes directrices supra note 4 p 5 125 Ibid p 20 78 La Collection Blais RIC VALLI RES currents ne suffit normalement pas tablir l existence d une ententel 2 1 2 Entre des personnes dont au moins deux sont des concurrents Il ne suffit plus que toutes les parties soient des concurrents pour se qualifier l article 90 1 au moins deux doivent tre des concurrents Les applications pratiques de cette d finition n ont toujours pas t test es par les tribunaux Cependant l instar de l article 45 le p
48. nte aura vraisemblablement pour effet d emp cher ou de diminuer sensiblement la concur rence e la mesure dans laquelle des produits ou des concurrents tran gers assurent ou assureront vraisemblablement une concur 136 Lignes directrices supra note 4 p 23 137 Ibid p 22 82 La Collection Blais RIC VALLI RES rence r elle aux entreprises des parties l accord ou l arran gement e la mesure dans laquelle sont ou seront vraisemblablement offerts des produits pouvant servir de substituts acceptables ceux fournis par les parties l accord ou l arrangement e les entraves l acc s ce march et les effets de l accord ou de l arrangement sur les entraves l acc s ce march 38 e la mesure dans laquelle il y a ou il y aurait encore de la concur rence r elle dans ce march e le fait que l accord ou l arrangement a entra n la disparition d un concurrent dynamique et efficace ou qu il entra nera ou pourrait entra ner une telle disparition e lanature et la port e des changements et des innovations dans tout march pertinent Le Bureau examinera chacun des facteurs indiqu s au para graphe 90 1 2 ainsi que le cas ch ant tout autre facteur perti nent relativement la concurrence dans le march qui est ou serait vraisem blablement touch par l ententel comme la capa cit de production exc dentaire des parties l entente et des autres entreprises su
49. ollection Blais RIC VALLI RES entreprise ferme une usine Une telle entente contreviendrait en principe l article 45 Dans le m me ordre d id e les ententes entre concurrents visant imposer des quotas de production r duire la qualit de composantes utilis es dans un produit ou r duire par ailleurs la quantit ou la qualit d articles qui sont produits sont interdites par l alin a 45c Ainsi comme nous l avons mentionn pr c demment le simple fait de conclure une entente vis e par les alin as a c de l article 45 que nous venons d analyser engage la responsabilit criminelle des parties l entente et ce nonobstant les effets r els ou potentiels de l entente sur la concurrence Pour ce faire le l gislateur canadien s est inspir du droit en vigueur dans plusieurs autres pays d velopp s particuli rement de l article 1 du Sherman Antitrust Act des Etats Unis Son inten tion tait on ne peut plus claire all ger le fardeau de preuve du directeur des poursuites p nales ci apr s DPP lorsqu il intente des proc dures criminelles contre des participants une entente anticoncurrentielle injustifiable f Il faut se rappeler que avant l entr e en vigueur des amendements la Couronne avait le fardeau de d montrer hors de tout doute raisonnable l existence 23 Exemple fourni dans les Lignes directrices supra note 4 p 40 24 En effet en supprimant l adverbe
50. oncurrence partir du crit re de la personne raison nable c est dire que la preuve si interpr t e par une telle per 57 R c Nova Scotia cette poque cette infraction tait tablie l article 32 de la Loi relative aux enqu tes sur les coalitions S R C 1970 ch C 23 Rendez vous 2012 en droit des soci t s 55 LA R FORME DU DROIT DES CARTELS DEUX ANS PLUS TARD sonne tablit hors de tout doute raisonnable que l accus savait ou aurait d savoir que l accord qu il a conclu aurait pour effet d emp cher ou de diminuer ind ment la concurrence Dans le cadre du nouveau r gime la mens rea qui doit tre prouv e par le DPP consiste en la preuve hors de tout doute rai sonnable que l accus avait l intention de conclure l entente et qu il en connaissant les modalit s La preuve de la mens rea objec tive portant sur les effets ou sur les cons quences d une telle entente n est donc plus requise c est dire qu il n est plus n cessaire de prouver que l accus connaissait les cons quences de ses actes et encore moins qu il les voulait La preuve de l l ment moral de l infraction s en retrouve grandement faci lit e Tel que discut ant rieurement c tait justement l un des objectifs reli s la cr ation d une infraction criminelle per se Pour conclure ce que doit prouver le DPP est qu une entente vis e l article 45 portant sur les prix les march s et la produc tion e
51. pas inutile d envisager de maximiser les chances qu une d fense fond e sur les restrictions accessoires soit re ue notamment en ajoutant aux attendus d une entente des objectifs l gitimes et en conservant ou en tablissant des documents concernant la n ces sit des restrictions et l insuffisance des solutions de rechange dans les n gociations de l entente entre les parties 1 2 2 Les ententes entre personnes morales affili es L alin a 45 6 a tablit une exception applicable aux ententes convenues uniquement entre des personnes morales affili es Les articles 2 2 2 3 et 2 4 de la Loi d finissent les notions de filiale et de contr le Les partenariats les fiducies les personnes phy siques et toute entit qui ne jouit pas de la personnalit morale ne peut se pr valoir de ce moyen de d fense Par ailleurs ce moyen de d fense est inapplicable si les par ties l entente n taient pas des affili es au moment des faits qui leur sont reproch s par le DPP 1 2 3 La d fense de la conduite r glement e La d fense de la conduite r glement e a t d velopp e en common law en r ponse aux conflits qui peuvent parfois exister 67 Ibid p 100 68 Multi Formulations Ltd c Allmax Nutrition Inc 2009 CarswelINat 1200 C F par 19 69 Lignes directrices supra note 4 p 16 70 Apotex Inc v Laboratories Fournier S A 2006 CarswellOnt 7164 C S Ont par 53 R
52. passent et neutralisent les effets anticoncurrentiels ce qui implique que les parties doivent quantifier les gains en effi cience et fournir une explication d taill e et solide Ce dernier aspect l quilibrage des gains en efficience et des effets anticoncurrentiels doit tenir compte des objectifs de la Loi pr vus son article 1 11 La pr sente loi a pour objet de pr server et de favoriser la concur rence au Canada dans le but de stimuler l adaptabilit et l effi cience de l conomie canadienne d am liorer les chances de parti cipation canadienne aux march s mondiaux tout en tenant simul tan ment compte du r le de la concurrence trang re au Canada d assurer la petite et la moyenne entreprise une chance honn te de participer l conomie canadienne de m me que dans le but d assurer aux consommateurs des prix comp titifs et un choix dans les produits Ainsi les gains r alis s par les parties l entente et qui contribuent exclusivement leur propre b n fice devraient en principe tre exclus de l analysel Par exemple pour qu une conomie de co t soit consid r e comme un gain en efficience il doit s agir d une conomie r elle de co t pour l entreprise plut t que des gains p cuniaires par suite d une redistribution des reve nus Les gains relevant uniquement d une redistribution sont par exemple des conomies de co ts attribuables un pouvoir de n gociation pe
53. r cent et que ceci n a finalement aucune cons quence n gative pour par exemple les consommateurs et les autres acteurs du march Entente sur la fixation des prix L alin a 45 1 a interdit non seulement les ententes entre concurrents en vue de fixer ou de contr ler le prix mais aussi tout l ment du prix tels des frais suppl mentaires et des modalit s de paiement De plus il n est pas n cessaire que l entente ta blisse un prix pr cis l gard du produit en cause puisque sont couvertes par l article 45 les ententes sur les m thodes d tablis sement des prix Ce dernier type d entente peut alors porter sur des diff rences de prix entre diff rentes qualit s de produits sur l application d une formule d tablissement des prix ou d une chelle de prix En outre ces ententes peuvent porter sur l utili sation d une liste de prix commune dans leurs n gociations avec les clients ou pr voir une indication de ne pas vendre les produits un prix inf rieur au co t 13 Voir titre d exemple l affaire Domfoam Bureau de la concurrence Le Bureau de la concurrence envoie un message ceux qui fixent les prix en annon ant une amende de 12 5 millions de dollars Ottawa 6 janvier 2012 lt http www bureaudelaconcurrence gc ca eic site cb bc nsf fra 01353 html gt 14 Lignes directrices supra note 4 p 11 voir aussi un exemple la p 39 15 Ibid 44 La Collection Blais RIC
54. r le march Si les rivaux des parties l en tente d tiennent une part importante de la capacit exc dentaire 138 Ilest question de la possibilit que des concurrents ventuels s implantent rapidement sur le march une chelle et dans une mesure suffisantes pour limiter la capacit des parties une entente d exercer une puissance commerciale dans le march pertinent Voir Lignes directrices supra note 4 23 139 Dar exemple une entente peut faciliter l exercice d un pouvoir de march en freinant le processus des changements et des innovations N anmoins les pressions qu exercent ces changements et ces innovations sur les concurrents d un march y compris sur les parties l entente peuvent rendre improbable ou ph m re une augmentation de prix appr ciable surtout lorsqu une technologie ou une entente r duit les entraves l acc s ou qu elle stimule ou acc l re les changements ou les innovations en ques tion Voir Lignes directrices sur les fusions supra note 130 par 6 8 140 Lignes directrices supra note 4 p 23 Rendez vous 2012 en droit des soci t s 83 LA R FORME DU DROIT DES CARTELS DEUX ANS PLUS TARD il leur sera plus facile d accro tre leur production lorsque les par ties l entente tenteront d exercer un pouvoir de march Inverse ment si une part importante de la capacit exc dentaire est d tenue par les parties l entente sur le march pertinent cela pe
55. rconscrire l infraction criminelle aux v ritables ententes injustifiables afin de ne pas dissuader les entreprises de s engager dans des formes de colla boration qui peuvent s av rer b n fiques pour l conomie cana dienne Ce dernier n a donc pas fait la sourde oreille au rapport final que lui a remis le Groupe d tude sur les politiques en mati re de concurrence Groupe d tude Le Groupe d tude tait en effet d avis que le droit criminel ne devrait avoir d ap plication en droit de la concurrence que lorsqu une conduite est manifestement au d triment de la concurrence et que des normes claires peuvent tre invoqu es et comprises par le milieu des affaires parce que le droit p nal est un instrument trop tran chant pour qu on l applique des accords entre concurrents qui ne tombent pas dans la cat gorie des grands cartels bien que ces accords puissent nuire la concurrence En bref le droit canadien des cartels qui tait historiquement ax sur la r pression criminelle est devenu un r gime hybride o se c toient une prohibition criminelle l article 45 et une pro hibition civile l article 90 1 C est ce r gime hybride que nous proposons d analyser en abordant dans une premier temps le r gime de la disposition criminelle l article 45 qui interdit les car tels pour ensuite traiter de la disposition civile l article 90 1 qui r prime les ententes emp chant ou
56. rdonnance en vertu de l article 90 1 aupr s du Tribunal de la 120 B RIAULT supra note 79 p 325 et 326 121 WAKIL 2012 supra note 119 p 235 122 Art 36 de la Loi in fine Voir aussi WAKIL 2012 supra note 119 p 235 Rendez vous 2012 en droit des soci t s 77 LA R FORME DU DROIT DES CARTELS DEUX ANS PLUS TARD concurrence si elle repose sur les m mes faits ou essentiellement les m mes faits qu une proc dure engag e en vertu de l arti cle 4513 Le Bureau consid re que des proc dures ont t entam es en vertu de l article 45 d s lors qu il y a d p t d accusations 24 2 1 Le cadre d analyse Pour pouvoir imposer des mesures l encontre d une entente qui contreviendrait l article 90 1 le Bureau doit tablir qu un accord ou un arrangement existe entre des personnes dont au moins deux sont des concurrents Ensuite cette entente doit emp cher ou diminuer sensiblement la concurrence Cet emp chement ou cette diminution doit tre analys la lumi re d un concept cl le pouvoir de march D abord le Bureau devra ta blir dans un premier temps si les parties l entente poss dent un pouvoir de march dans le march pertinent La seconde tape consiste d terminer si l entente a un impact pr judiciable sur la concurrence c est dire si elle permet aux parties d acqu rir de maintenir ou d augmenter la capacit d exercer une puissance commerciale par leur pouvoir de
57. rence gc ca eic site cb bc nsf vwapj Programme immunite 2010 pdf FILE Programme immunite 2010 pdf gt p 3 ci apr s Bulletin 94 Ibid 95 Ibid p 3 4 96 Ibid p 4 5 B riault supra note 79 p 26 Rendez vous 2012 en droit des soci t s 69 LA R FORME DU DROIT DES CARTELS DEUX ANS PLUS TARD divulguer honn tement et compl tement tous les faits dont elle a t t moin et toutes les infractions dont elle a connaissance e L entreprise doit prendre toutes les mesures n cessaires ses frais pour que tous dirigeants administrateurs et employ s anciens et actuels soient la disposition du Bureau pour l enqu te e La personne ou l entreprise doit tre dispos e entamer des mesures de restitution envers les victimes Ce facteur est cepen dant difficile valuer et n est pas appliqu strictement e La personne ou l entreprise doit mettre fin imm diatement aux activit s illicites e Les ant c dents d infractions d ordre anticoncurrentiel de la personne ou de l entreprise joueront en sa d faveur puisqu ils sont pris en compte dans la d cision de l octroi de l immunit e Enfin l importance de l implication de la personne dans l in fraction sera prise en consid ration dans la d cision d accorder ou non l immunit Ainsi par exemple l instigateur ou la partie ayant forc la participation l activit ill gale ne pour ront g n ralement pas b n ficier de l imm
58. rme et aux nouvelles dispositions de la Loi Dans plusieurs cas l adoption et la mise en application d un pro gramme de conformit au droit de la concurrence au sein de l entreprise seront n cessaires Finalement en cas de doute l avis de conseillers juridiques sp cialistes en concurrence devrait tre requis 30 Le recours priv pr vu l article 36 ne s applique pas l article 90 1 Cepen dant une partie priv e peut intenter un recours en vertu de cet article lors qu une personne fait d faut d obtemp rer une ordonnance rendue par le Tribunal de la concurrence y compris une ordonnance rendue en vertu de l article 90 1 31 Jusqu ce jour et au meilleur de notre connaissance il n y a que lors d un recours priv qu un tribunal a pu se prononcer sur le nouvel article 45 et ce lors d une requ te en autorisation d un recours collectif Fairview Donut Inc c The TDL Group Corp 2012 ONSC 1252 Voir galement Option Consom mateurs c Infineon Technologies a g 2011 QCCA 2116 CanLII et Daniel BELLEAU et Violette LEBLANC Concurrence mode d emploi Recours collectifs et complots en mati re de fixation de prix dans Service de la for mation continue du Barreau du Qu bec D veloppements r cents en recours collectifs vol 345 Cowansville ditions Yvon Blais 2012 p 119 lt http www caij qc ca doctrine developpements_recents 345 15326 index html gt 32 ce sujet voir CA
59. rmettant aux parties d obtenir des rabais ou autres concessions des fournisseurs ou des gains fiscaux 7 titre d exemple nous avons vu plus t t dans l affaire Air Canada les arguments du Bureau pour contester les accords de coordination ces arguments Air Canada invoque que ces 154 Canada Commissaire de la concurrence c Superieur Propane Inc 2001 11 C P R 4th 289 2001 3 C F 185 C A tel que cit dans DIAWARA supra note 3 p 261 Le Bureau reconna t aussi l importance de tous les objets de la Loi nonc s l article 1 1 Lignes directrices sur les fusions supra note 130 43 155 DIAWARA supra note 3 p 282 156 Art 90 1 5 de la Loi 157 DIAWARA supra note 3 p 24 88 La Collection Blais RIC VALLI RES accords ont cr des gains en efficience substantiels qui surpas sent les effets anticoncurrentiels qui sont d ailleurs ni s Plus pr cis ment Air Canada argumentet que ces accords ont per mis aux parties notamment d augmenter le nombre de liaisons et la fr quence des vols l harmonisation des ventes et des prix l offre de tarifs r duits communs ainsi que l am lioration du temps d attente entre les transferts et l augmentation du choix de destinations et ce au b n fice des consommateurs De plus ces accords feraient en sorte de r duire de fa on significative les co ts concernant les salaires l essence les frais de maintenance et les frais des terminaux
60. rviendra entre le demandeur de cl mence et le DEP Finalement durant tout le processus le Bureau assurera la confidentialit de l identit du demandeur de cl mence ainsi que des renseignements obtenus jusqu ce que l information ou l acte d accusation soient d pos s aupr s du tribunal En change la partie divulgatrice ne doit pas divulguer sa demande de cl mence qui que ce soit et elle a l obligation de garder confidentielles tou tes les communications avec le Bureauft Pour conclure nous avons vu qu il existe essentiellement deux possibilit s pour les parties une entente qui font l objet d accusations criminelles le programme d immunit qui permet une partie d viter toute poursuite contre une coop ration absolue et le programme de cl mence qui permet une partie de voir sa peine r duite en change d une coop ration et d un plai doyer de culpabilit Dans une m me affaire les circonstances joueront pour beaucoup afin de d terminer ce qui sera le plus avantageux pour une partie Le fait que les deux processus soient confidentiels n aide en rien faire ce choix puisque la partie qui d cide de coop rer bien qu elle puisse avoir de s rieux doutes ce sujet ne peut jamais vraiment savoir si elle est vraiment la pre mi re le faire jusqu au moment o elle fait sa demande et se d voile 113 Paragraphe 36 2 de la Loi 114 Bulletin sur la cl mence supra note 103
61. s afin de d ter miner si ces ententes auront vraisemblablement pour effet de cr er maintenir ou augmenter un pouvoir de march D ailleurs le paragraphe 90 1 3 de la Loi pr voit que la preuve relative aux parts de march ou au niveau de concentration du march pertinent ne peut suffire fonder la d cision du Tribunal de la concurrence d appliquer une mesure corrective l encontre d une entente En effet le fait que les parties d tiennent collective ment une part importante du march pertinent ou le fait que le march soit concentr sont des facteurs extr mement pertinents mais ils ne peuvent suffire eux seuls justifier l application d une mesure corrective en vertu de l article 90 1 de la Loit La part du march pertinent est examin e par le Bureau non seulement au moment o l entente est conclue mais galement pendant la dur e de l entente Ceci signifie que les parties qui sou haitent prolonger une entente qui ne soulevait aucune interroga tion l gard de l article 90 1 sa conclusion devront valuer la possibilit qu en raison de changements la structure du march qui pourraient se produire pendant la dur e de l entente l en tente renouvel e puisse emp cher ou diminuer sensiblement la concurrence Effets anticoncurrentiels Le paragraphe 90 1 2 contient une liste non exhaustive de facteurs que le Tribunal de la concurrence peut prendre en consi d ration pour d terminer si une ente
62. s entre personnes morales affili es la d fense de la conduite r glement e les accords de sp cialisation et finalement certains cas d finis d exclusion pour les personnes morales 1 2 1 La d fense fond e sur les restrictions accessoires Compte tenu du fait que certaines formes de collaboration qui peuvent par ailleurs avoir des effets proconcurrentiels ou de transactions commerciales n cessitent des restrictions pour qu elles soient efficaces m me possibles le l gislateur a cr un nouveau moyen de d fense la d fense fond e sur les restrictions accessoires permettant aux parties de justifier une entente consi d r e premi re vue comme tant injustifiable Ce moyen de d fense s inspire de son quivalent am ricain D s 1898 la Cour d appel f d rale du 6 circuit a d crit ce moyen de d fense dans les termes suivants 8 but it would certainly seem to follow from the tests laid down for determining the validity of such an agreement that no con ventional restraint of trade can be enforced unless the covenant embodying it is merely ancillary to the main purpose of a lawful contract and necessary to protect the covenantee in the enjoyment of the legitimate fruits of the contract or to protect him from the dangers of an unjust use of those fruits by the other party f Par ailleurs ce moyen de defense a t incorpor dans les Lignes directrices sur la collaboration entre concurrents publi es
63. s pouvons nous demander maintenant que la preuve des effets anticoncurrentiels n est plus n cessaire o les tribunaux traceront la ligne entre une entente implicite et le simple parall lisme conscient La preuve de l entente devra pro bablement tre plus forte qu avant la r forme pour convaincre un juge qu une entente a eu lieu et que ses parties m ritent une condamnation criminelle sans la preuve des effets anticoncurren tiels En somme la r forme de la Loi n a pas n cessairement r duit l incertitude de son application et nous verrons que les modifications qui ont t apport es la preuve de l intention ou mens rea ne rassureront en rien les accus s pour qui le Bureau est en mesure de prouver hors de tout doute raisonnable l l ment mat riel de l infraction 1 1 2 L l ment moral la mens rea En 1992 la Cour supr me du Canada a statu que la mens rea de l infraction sous l ancien article 45 se d clinait en deux l ments l un subjectif l autre objectif L l ment subjectif consiste en la preuve que l accus avait bel et bien l intention de conclure l accord et qu il en connaissait les modalit s L l ment objectif consiste quant lui non pas un examen in concreto comme celui aff rent l l ment subjectif mais plut t un examen in abstracto Dans le cadre de cet examen objectif il s agissait pour la Cou ronne de d montrer que l accus avait l intention de diminuer ind ment la c
64. s produits de rempla cement pour les produits offerts par les parties l entente et les groupes d acheteurs qui peuvent ventuellement avoir faire face un accroissement du pouvoir de march en raison de l ententel Tous ces facteurs sont pris en consid ration pour d terminer le pouvoir de march des parties l entente et sa fluctuation en raison de l entente En g n ral le Bureau ne contestera pas une entente en vertu de l article 90 1 i en raison de pr occupations quant l exercice d une puissance commerciale par les parties l entente lorsque la part du march pertinent d tenue par les parties est inf rieure 35 ou ii en raison de pr occupations quant l exercice coor donn d une puissance commerciale lorsque soit la part du mar ch pertinent d tenue par les quatre plus grandes entreprises est inf rieure 65 soit la part de march pertinent d tenue par les parties l entente est inf rieure 10 13 132 Ibid par 2 14 133 Lignes directrices sur les fusions supra note 130 p 19 134 Ibid p 12 13 135 Ibid p 22 Rendez vous 2012 en droit des soci t s 81 LA R FORME DU DROIT DES CARTELS DEUX ANS PLUS TARD Cependant les ententes qui donnent lieu des parts de mar ch ou des niveaux de concentration qui d passent ces seuils ne sont pas n cessairement anticoncurrentielles Dans de tels cas le Bureau proc dera une analyse de divers facteur
65. sensiblement la concurrence dans un march ou aura vraisemblablement cet effet le Tribunal de la concurrence peut rendre une ordonnance l interdisant En fait le Tribunal de la concurrence peut essentiellement interdire toute personne d accomplir tout acte au titre de l en tente Les ordonnances peuvent s adresser toute personne partie ou non l entente Par cons quent contrairement l arti cle 45 aucune amende et aucune peine d emprisonnement ne peuvent tre ordonn es en vertu de l article 90 11 Le pouvoir du Tribunal de la concurrence se limite donc rendre une ordon nance 4 posteriori pour interdire une pratique ou en corriger les effets Il s agit l d une caract ristique fondamentale de l article 90 1 Jusqu avis contraire les ententes entre concurrents qui ne tombent pas sous la coupe de l article 45 de la Loi sont valides jus qu ce que le Tribunal de la concurrence les interdise En prin cipe aucun recours priv ne peut tre intent et aucun dommage ne peut non plus tre recouvr pour la conclusion d une entente qui n est pas a priori contraire la Loi 22 De plus en vertu de cet article une demande d examen de l entente ne peut tre introduite que par le Bureau et seulement devant le Tribunal de la concurrence qui d tient une comp tence exclusive sur les demandes pr vues l article 90 1 Par ailleurs nous rappelons que le Bureau ne peut d poser une demande d o
66. soire une entente plus large qui elle est l gitime En mati re civile une entente qui n est pas en soi contraire la concurrence mais qui a tout de m me des effets n fastes sur elle pourra tre maintenue si les gains en efficience que rapporte l entente d passent les effets anticoncurrentiels qu elle engendre Un peu plus de deux ans apr s la r forme de la Loi la juris prudence en vertu de la nouvelle Loi demeure toujours embryon naire Force est de constater cependant que l incertitude initiale qu a engendr e l adoption au Canada d une infraction criminelle per se en mati re de cartel s est largement dissip e Il ne fait aucun doute que les lignes directives pr cises et d taill es r dig es par le Bureau au moment de la r forme de m me que l approche mesur e que para t privil gier le Bureau dans l application de la Loi y sont pour beaucoup Rendez vous 2012 en droit des soci t s 91 NOTES 92 La Collection Blais NOTES Rendez vous 2012 en droit des soci t s 93 NOTES 94 La Collection Blais
67. soit dans le cadre d une poursuite criminelle ou civilel Le Bureau indique d ailleurs dans son bulletin sur les activit s r glement es qu en l absence de r ponse claire sur cette question par les tribunaux il appli quera cette d fense tous les comportements susceptibles d exa 159 Art 90 de la Loi 160 Voir HOFLEY supra note 58 p 8 pour une discussion plus d taill e sur le sujet 161 Law Society of Upper Canada c Canada Procureur g n ral 1996 67 C PR 3d 48 Ont Ct Gen Div tel que cit dans HOFLEY supra note 58 p 8 162 HOFLEY supra note 58 p 8 163 CANADA Bureau de la concurrence Bulletin technique sur les activit s r glement es septembre 2012 p 5 90 La Collection Blais RIC VALLI RES men et non pas seulement aux comportements susceptibles de contrevenir aux infractions criminelles Il faut en conclure que seule une d cision du Tribunal de la concurrence nous indiquera clairement si cette d fense est disponible dans le contexte de l article 90 1 CONCLUSION La r forme de 2009 a cr deux r gimes distincts qui enca drent les ententes anticoncurrentielles l infraction criminelle per se et l interdiction civile chacun d eux se rattache une d fense sp ciale qui vient justifier contextuellement et conomiquement le comportement qu ont adopt les parties l entente En mati re criminelle une entente injustifiable pourra se justifier si elle est acces
68. st intervenue entre des concurrents et que ces concurrents avaient l intention de conclure cette entente et qu ils en connais saient les modalit s rien de plus Cette preuve peut tre enti re ment circonstancielle puisqu il est en pratique bien rare d avoir une preuve directe d un complot Cependant les concurrents dont le comportement se qualifierait l article 45 ne sont pas tota lement d munis face une telle preuve et c est dans ces situations que les moyens de d fenses entrent en jeu 1 2 Les moyens de d fense et les exceptions Bien qu il en existe un plus grand nombre ce texte abordera les cinq principaux moyens de d fense qu une entreprise peut utiliser lorsqu applicables contre des accusations de complot 58 Pour une critique de la mens rea et des possibles cons quences de ce change ment voir les commentaires de Randall HOFLEY et Dustin KENALL lors d une allocution intitul e Canadian Competition Amendments to Sec tions 45 and 90 1 Conundrums Clarifications and Curiosities 17 mai 2010 The Canadian Bar Association Competition Law 2010 Spring Forum Toronto Ontario p 15 17 en ligne lt http www cba org cba cle PDF Spcomp10_Hofley_paper_revised pdf gt ci apr s HOFLEY 56 La Collection Blais RIC VALLI RES Il sera d abord question de la d fense fond e sur les restrictions accessoires qui est de droit nouveau et ensuite de quatre autres d fenses soit les entente
69. suffisante pour conclure l existence d une entente Cela dit l existence des ententes prohib es l article 45 n est pas subordonn e au respect des r gles du droit des obligations Toutefois l entente doit intervenir au minimum entre deux con currents nul ne pouvant comploter avec soi m me d o l exis 33 Lignes directrices supra note 4 p 14 34 Voir R c Nova Scotia Pharmaceutical Society 1992 2 R C S 606 par 49 35 Atlantic Sugar Refineries Co Ltd et autres c Procureur g n ral du Canada 1980 2 R C S 644 p 675 676 ci apr s Atlantic 36 Ibid R c Armco Ltd No 2 1976 CarswellOnt 771 Ont C A par 23 appel C S C refus 1976 13 O R 2d 32n The Queen c O Brien 1954 S C R 666 668 69 ci apr s O Brien 37 Atlantic supra note 35 p 676 38 Ibid p 675 676 39 O Brien supra note 36 50 La Collection Blais RIC VALLI RES tence du moyen de d fense des ententes entre personnes morales affili es dont il sera question ult rieurement Une condamnation en vertu de l article 45 n est ni tributaire de la mise en applica tion effective de l entente ni que les parties aient t en mesure d atteindre les objectifs que visait l entente La consommation de l infraction survient ant rieurement sa mise en application en effet l infraction est consomm e d s lors qu une personne s entend avec un ou plusieurs concurrents en vue d at
70. t comme cons quence d accro tre le volume des poursui tes criminelles Une telle conclusion omet de prendre en compte que les Lignes directrices du Bureau prescrivent que seules les ententes anticoncurrentielles injustifiables sont vis es par l article 45 et que les autres types d ententes seront examin s sous le prisme de la disposition civile l article 90 18 principal change ment et but de la r forme en cr ant ce r gime hybride Quoique les Lignes directrices n aient pas force de loi elles ont n anmoins comme effet d engendrer des attentes raisonnables sur les admi nistr s qui peuvent l gitimement fonder leurs comportements sur les directives publi es par le Bureau de la concurrence Nul ne peut cependant nier que en pr sence d ententes anticoncurren tielles injustifiables les chances de d claration d un verdict de culpabilit se sont grandement am lior es dans le cadre du nou veau r gime comparativement la situation qui avait cour dans l ancien r gime Dans le contexte d un r gime hybride l article 45 1 pr voit inter alia que le DPP ne peut intenter une poursuite criminelle en vertu de l article 45 si les faits au soutien de celle ci sont les m mes ou essentiellement les m mes que ceux all gu s au soutien d une demande d ordonnance demand e en vertu de l article 90 1 cet effet le Bureau consid re que des proc dures ont t entam es en vertu de l article 90 1 devant le Tribuna
71. teindre l un ou l autre des objectifs communs prohib s par le paragraphe 45 1 2 En l absence d entente le parall lisme conscient c est dire la pratique suivant laquelle un concurrent adopte ind pendam ment un comportement commun en connaissant la r action des concurrents ou en r ponse des concurrents n engage normale ment pas la responsabilit criminelle de la personne qui s y adonne Cependant le Bureau est d avis que lorsque ce ph no m ne conomique se combine des pratiques facilitantes telles que la mise en commun de renseignements d licats sur le plan de la concurrence le comportement parall le peut constituer lui seul une preuve qu une entente tacite est effectivement survenue entre les parties ii Entre concurrents L une des notions cl s de l l ment mat riel de l infraction pr vue l article 45 est celle de concurrent Contrairement l ancien libell de l article 45 o la prohibition visait toute entente entre deux ou plusieurs personnes nonobstant le fait qu elles soient concurrentes ou non le nouveau libell limite l tendue de l infraction aux ententes entre concurrents La r forme visait donc limiter la port e de l article 45 aux ententes horizontales par opposition aux ententes verticales qui interviennent par exemple entre franchiseurs et franchis s ou entre un fournisseur 40 Howard Smith Paper Mills Ltd c R 1957 R C S 403 406
72. tices in a Time of Active Enforcement Toronto Ontario May 2 2012 ci apr s Remarques par Ait ken 90 Voir le tableau des plaidoyers de culpabilit disponible l adresse Inter net suivante lt http www bureaudelaconcurrence gc ca eic site cb bc nsf fra 03079 html gt Rendez vous 2012 en droit des soci t s 67 LA R FORME DU DROIT DES CARTELS DEUX ANS PLUS TARD D ailleurs le Bureau a obtenu son premier plaidoyer de cul pabilit en vertu du nouvel article 45 en janvier 2012 l occasion duquel l amende impos e s levait 12 5 millions de dollars dont 2 5 millions de dollars pour cinq mois de fixation de prix Il s agit de l amende la plus lev e jamais obtenue pour un cartel int rieur Lorsqu on ajoute ces nouvelles peines le fait que la preuve d un complot est maintenant facilit e un constat s impose le Bureau et le DPP se trouvent en bien meilleure position pour n gocier des plaidoyers de culpabilit Ainsi plus que jamais les participants un complot ont int r t utiliser un outil majeur dont le Bureau dispose pour appli quer la Loi le programme d immunit 1 3 1 Le programme d immunit Le Programme d immunit permet essentiellement une partie de d noncer un complot en change d une immunit abso lue contre toute poursuite en vertu des dispositions criminelles de la Loi Le programme est en fait un encadrement du pouvoir du Bureau de soumettre
73. ts group s sont m me souvent proconcurrentielles lorsqu elles permettent aux petites et moyennes entreprises d obtenir des escomptes semblables ceux de concurrents de plus grande taille En ce sens elles ne seront pas condamn es sans une enqu te approfondie sur leurs effets r els sur la concurrence Le cas 16 Ibid 17 Ibid En principe ces ententes se qualifieraient pour une d fense fond e sur les restrictions accessoires dont il sera question plus bas 18 Les ententes de ventes communes qui ont pour but de fixer les prix sont con traires l article 45 En outre une entente de ventes communes qui limite l offre de produits concurrents certains territoires ou clients peut aussi contrevenir aux interdictions pr vues par les alin as 45 1 b et c ayant trait l attribution des march s et la limitation de la production cet effet voir Lignes directrices supra note 4 p 12 19 Lignes directrices supra note 4 p 11 Rendez vous 2012 en droit des soci t s 45 LA R FORME DU DROIT DES CARTELS DEUX ANS PLUS TARD ch ant ces ententes seront plut t examin es en vertu de la disposition civile sur les ententes soit l article 90 1 Ententes sur l attribution des march s L alin a 45 1 b vise toutes les formes d ententes d attri bution des march s entre concurrents r els et potentiels Ce genre d entente pourrait pr voir de ne pas livrer concurrence l gard de clients pr cis ou d
74. u il a d j M me si les fournisseurs ne sont pas des concur rents au moment de l entente ils ont tout de m me conclu une entente vis e par l article 45 en s attribuant des territoires et il n est pas d raisonnable de croire que ce genre d entente devrait tre prohib Pour terminer il importe de comprendre qu une entente conclue entre administrateurs dirigeants ou employ s de person nes morales concurrentes est g n ralement consid r e comme une entente conclue entre concurrents au fins de l article 45 Dans ce cas les employ s qui ont conclu l entente peuvent tre poursui vis personnellement et m me entra ner la responsabilit de la per sonne morale Il sera question de cet aspect plus en d tail dans la 53 Ibid 54 Ibid 55 Exemple fourni dans les Lignes directrices supra note 4 p 39 56 Ibid p 8 voir articles 2 et 22 2 du Code criminel 54 La Collection Blais RIC VALLI RES section 1 2 5 traitant de l exclusion de responsabilit d une per sonne morale En somme l l ment mat riel de l infraction se compose de deux l ments 1 une entente vis e l article 45 2 entre concur rents Nous avons vu que l entente n a pas besoin d tre expresse elle peut tre implicite et plus important encore que le fait d adopter un comportement qui suit celui de ses concurrents le parall lisme conscient n est pas suffisant pour conclure une entente implicite Nou
75. uction allant jusqu 30 1 L importance de cette r duction d pendra de plusieurs facteurs tels le moment o le demandeur s est adress au Bureau par rapport aux autres demandeurs pr c dents et son degr de coop ration C est pour quoi les demandeurs subs quents ne pourront g n ralement pas obtenir une r duction plus importante que les demandeurs pr c dents10 6 Cependant il n est pas exclu que les demandeurs subs quents puissent recevoir un meilleur traitement que les premiers si leur coop ration est d une valeur significative et est plus impor tante que celle des autres demandeurs Ceci permet une partie qui d tiendrait beaucoup de preuve par exemple d attendre et de bien r fl chir aux cons quences que pourrait avoir une telle divulgation d autant plus que les conditions d admissibilit une cl mence sont on reuses En effet le Bureau ne recommandera au DPP la cl mence dans le cadre de la d termination de la peine que lorsque la partie en cause aura rempli les trois conditions suivantes a elle a mis fin sa participation au cartel 103 CANADA Bureau de la concurrence le Programme cl mence sep tembre 2010 Bulletin sur le programme de cl mence lt http www bureaudelaconcurrence gc ca eic site cb bc nsf vwapj LeniencyPro gram sept 2010 f pdf FILE LeniencyProgram sept 2010 f pdf gt p 10 ci apr s Bulletin sur la cl mence 104 Ibid p 11 105 Ib
76. unit Malgr une analyse positive des les crit res mentionn s ci dessus le Bureau conserve toute sa discr tion quant sa recom mandation au DPP Qui plus est dans le cas d une coop ration incompl te ou en cas d absence d un des crit res pr c demment voqu s le Bureau pourra tout de m me sugg rer au DPP d user d une certaine cl mence envers la partie collaboratrice sans tou tefois lui accorder une immunit totale Bien que la recommanda tion du Bureau soit examin e attentivement et s rieusement par le procureur g n ral le DPP conserve tout de m me l ultime dis cr tion quant l application de l immunit 97 B RIAULT supra note 79 p 25 98 Guide du Service f d ral des poursuites partie VII chapitre 35 Entente portant garantie d immunit lt http www justice gc ca fra min dept pub sfp fps fpd ch35 html 35_3 gt l article 35 4 5 70 La Collection Blais RIC VALLI RES Dans le cas de l chec d une demande d immunit une autre partie pourra toutefois profiter de cette m me immunit dans l optique o elle respecte les crit res On doit reprendre ce proces sus en ce sens en consid rant cette deuxi me partie comme res pectant la condition sine qua non vue pr c demment Dans l hypoth se du succ s d une demande d immunit par une compagnie tous ses administrateurs dirigeants et employ s actuels reconnaissant leur participation l activit
77. ure d un produit ententes sur la fixation des prix attribuer des ventes des territoires des clients ou des march s pour la production ou la fourniture du produit ententes sur l attribution des march s ou fixer maintenir contr ler emp cher r duire ou liminer la production ou la fourniture du produit ententes de restric tion de la production Nous soulignons d embl e que les amendements l arti cle 45 n ont pas d effet r troactif Par cons quent les anciennes dispositions continuent de s appliquer aux ententes qui avaient cours pendant la p riode pr c dant le 12 mars 20102 Par exem 8 11 12 L Organisation de coop ration et de d veloppements conomiques d finit une entente injustifiable hard core cartels comme tant an anticom petitive agreement anticompetitive concerted practice or anticompetitive arrangement by competitors to fix prices make rigged bids collusive ten ders establish output restrictions or quotas or share or divide markets by allocating customers suppliers territories or lines of commerce Voir OCDE Recommendation of the Council Concerning Effective Action Against Hard Core Cartels Paris OCDE 1998 C 98 35 Final en ligne Organisation de coop ration et de d veloppement conomiques lt http www oecd org dataoecd 39 4 2350130 pdfs Lignes directrices supra note 4 p 3 L article 2 de la Loi pr voit que le terme produit
78. urrents il n en demeure pas moins que cette d finition demeure probl ma tique puisque le Bureau n entend pas n cessairement d finir de mani re d taill e le march pertinent lorsqu il d termine si des parties une entente sont des concurrents Qui plus est qu une entente soit ou non compos e de con currents et de non concurrents n exon re par les concurrents d une ventuelle poursuite intent e par le DPP en vertu de l arti cle 454 cet effet le paragraphe 34 2 de la Loi d interpr tationts 44 Ibid p 10 45 Ibid p 8 9 Voir cet effet l affaire Fairview Donut Inc c The TDL Group Corp 2012 ONSC 1252 46 Ibid 47 Ibid 48 L R C 1985 ch I 21 52 La Collection Blais RIC VALLI RES qui s applique sauf indication contraire toute loi f d rale pr voit que Sauf disposition contraire du texte cr ant l infraction les disposi tions du Code criminel relatives aux actes criminels s appliquent aux actes criminels pr vus par un texte et celles qui portent sur les infractions punissables sur d claration de culpabilit par proc dure sommaire s appliquent toutes les autres infractions cr es par le texte Cette disposition a notamment pour effet de rendre applica bles les diverses infractions inchoatives pr vues au Code crimi nel toute infraction criminelle cr e par la Loi y compris celle tablie l article 45 Par cons quent un non concurrent peut
79. ut d courager l expansion de ses rivaux Par exemple deux concurrents peuvent conclure une entente de commercialisation pour cr er de nouveaux produits ou p n trer de nouveaux march s Une telle entente peut impliquer par exemple la mise en commun d un entrep t d une installation ou d un repr sentant commerciall Ces ententes permettent sou vent aux parties d conomiser des co ts mais peuvent galement limiter la concurrence entre les parties sur des aspects importants de leur rivalit tels les prix et lorsque la rivalit est ax e sur d autres aspects que le prix ces autres aspects comme les modali t s de livraison Ce genre d entente est susceptible de faire l objet d un examen en vertu de l article 90 1 surtout si l entente diminue l ind pendance des parties quant la fourniture du pro duit l ext rieur de l ententel En outre les parties devraient convenir si elles utilisent un distributeur commun que le distri buteur ne communiquera aucune des parties les renseigne ments provenant de l autre partie au sujet des prix et de la commercialisation qui sont des renseignements d licats sur le plan de la concurrencel 5 ce jour il n existe qu un seul exemple d application con cret de l article 90 1 l affaire Commissaire de la concurrence c Air Canada United Continental Holdings Inc United Airlines Inc et Continental Airlines Inc Aucune d cision n a encore t rendue d

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