Article Lisamachio / Bon
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1. tait ant rieure l entr e en vigueur de l article 492 1 du Code de proc dure civile ledit article n tant pas cit au visa de l arr t En effet en application de cet article l ordonnance rendue en la forme des r f r s a autorit de chose jug e et est ex cutoire de plein droit sauf s il en est dispos autrement 14 V titre d illustration CA Bordeaux 6 sept 2004 JurisData n 2004 247556 T com Bordeaux 2 ao t 2012 RG 2012R01063 15 V titre d illustration CA Paris 3 d c 2008 RG n 08 12048 CA Paris 8 avr 2009 RG n 08 12048 CA Paris 6 avr 2011 RG 10 19232 16 Cass 2 civ 12 juill 2012 n 11 20 411 Juris Data n 2012 016261 LA SEMAINE JURIDIQUE ENTREPRISE ET AFFAIRES N 6 7 F VRIER 2013 TUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES 1091 Le r f r r tractation a pour but de r tablir un d bat contradictoire Or l ordonnance statuant sur une demande de r tractation ex cu toire de plein droit ma pas Pau torit de chose jug e et n est pas ex cutoire de plein droit et aucun texte ne pr voit qu elle doive n anmoins tre introduite en la forme des r f r s 9 En cons quence depuis l entr e en vigueur de cet article le juge de la r tractation peut il encore tre saisi en la forme des r f r s L incertitude n est donc pas totalement dissip e Dans cette attente il appara t pr f rable d viter de saisir le juge de la r tractation2. majeurs elle n est pas contradictoire et l ventuel refus du juge d autoriser la mesure sollicit e ne sera pas connu de l adversaire Pour ces raisons notamment mais galement pour sa rapidit et la simplicit de son r gime juridique le recours la proc dure sur re qu te est fr quent et bien ma tris par les plaideurs En revanche la proc dure visant obtenir la r formation d une ordonnance sur requ te l est beaucoup moins M me la jurispru dence s y perd tude r dig e par Nicolas Lisimachio et Alice Bon 1 Ce cas de figure diff re de celui dans lequel l avocat devra envisager une autre r formation celle d une ordonnance ne faisant pas droit la requ te son recours prendra alors la forme d un appel CPC art 496 al 1 dont les sp cificit s ne seront pas tudi es dans le cadre du pr sent article Page 22 LA SEMAINE JURIDIQUE ENTREPRISE ET AFFAIRES N 6 7 F VRIER 2013 Le pr sent article a pour but de rappeler les r gles de la proc dure en r tractation d une ordonnance sur requ te 1 et de don ner quelques conseils pour optimiser les chances de succ s de celle ci 2 1 R gles proc durales A Une proc dure exclusive le r f r r tractation 2 L article 496 alin a 2 du Code de proc dure civile dispose que sil est fait droit la requ te tout int ress peut en r f rer au juge qui a rendu l ordonnance En cons quence
3. la partie qui se voit opposer une ordonnance lui faisant grief doit selon l expression consacr e solliciter du juge ayant d livr l ordonnance la r tractation de celle ci Cette proc dure dite de r f r r tractation est exclusive de toute autre D un point de vue proc dural ce r f r r tractation n est pas une voie de recours au sens du Code proc dure civile Le r f r r tractation a uniquement pour fonction de r tablir un d bat contradictoire portant sur le bien fond de la requ te La d cision qui sera rendue l issue de la proc dure de r tracta tion sera ex cutoire de plein droit par provision nonobstant appeletpourra faire l objet des voies de recours classiques appel et cassation d pourvue de l autorit de la chose jug e B Quel juge saisir Qui peut le saisir Quand Comment 3 L article 496 du Code de proc dure civile ne renseigne qu a minima les r gles proc durales applicables au r f r r tractation 1 Quel juge saisir 4 C est la seule information donn e par l article 496 du Code de proc dure civile lequel pr cise que le juge qui a rendu l ordon nance conna t de la demande de r tractation Il s agit du juge exer ant au sein du tribunal aupr s duquel la re qu te a t pr sent e les fonctions de juge des requ tes Il en r sulte notamment que l ventuelle incomp tence mat rielle et ou territoriale du juge
4. par voie d assignation en la forme des r f r s En effet bien que l expression soit admise de mani re un peu laxiste par la Cour de cassation dans le dernier tat de sa juris prudence elle est cependant juridiquement inexacte et potentiel lement contraire l article 492 1 du Code de proc dure civile Il pourra avantageusement lui tre est pr f r e une expression du type assignation en r f r r tractation ou assignation en r f r aux fins de r tractation d ordonnance sur requ te 17 En tout tat de cause quel que soit le libell de son assignation le demandeur la r tractation devra respecter les r gles proc durales du r f r L assignation aux fins de r tractation devra tre d livr e pour une audience de r f r aux jours et heures habituels un d lai raison nable devra tre respect entre la date de d livrance de l assigna tion et celle de l audience pour permettre au d fendeur de pr pa rer sa d fense CPC art 485 et 5 18 2 Le cahier des charges du deman deur la r tractation A Le demandeur la r tractation n est pas soumis aux conditions classiques du r f r 10 Le demandeur la r tractation m me s il assigne son contra dicteur en r f r n a pas prouver l existence des conditions tra ditionnelles du r f r Il ne supporte ainsi pas la charge de la preuve de l existence du trouble manifestement illicite ou de l absenc
5. peut tre d sign de mani re non contradictoire c est dire en l absence du dirigeant de la soci t si l efficacit de la mesure le requiert Ce sera le cas si compte tenu des agissements reproch s au dirigeant d tournement de fonds etc il peut tre estim 23 Par exemple si les mesures sont demand es sur le fondement de l article 145 du CPC il hoc faudra d montrer que les mesures ordon n es sont inop rantes apporter la preuve de faits dont un litige peut d pendre ou montrer l absence de carence des organes sociaux et de paralysie de la soci t si l ordonnance querell e a d sign un admi 11 01183 nistrateur provisoire ou un mandataire ad 24 CA Rouen 23 f vr 2006 RG n 05 00766 25 CA Paris 18 juin 2008 RG n 07 22201 26 TGI Bobigny ord r f 24 sept 2011 que celui ci aurait fait obstruction la nomination de Padmi nistrateur ou entrav sa mission en dissimulant les preuves de ses agissements Une mesure de constat peut galement tre ordonn e de mani re non contradictoire s il existe un risque que le dirigeant de l entreprise dans les locaux de laquelle elle doit tre r alis e fasse dispara tre les l ments de preuve que le constat a pr cis ment vocation recueillir la requ te est elle r guli re en la forme Celle ci doit mentionner les pi ces invoqu es l appui de la demande ainsi que l exige l article 494 du Code de proc dure civile
6. s D 2011 p 2668 principe consacr par l article 492 1 du Code de proc dure civile ment 10 Pour un expos de la situation ant rieure V M Foulon et Y Strickler Le d cret n 2011 1043 du 1 septembre 2001 et la proc dure en la forme des r f r s pr c D 2010 p 456 11 Issu du d cret n 2011 1043 du 1 septembre 2011 l article 492 1 alin a 3 du Code de pro c dure civile dispose que ordonnance rendue en la forme des r f r s est ex cutoire titre provisoire moins que le juge en d cide autre 12 Cass 2 civ 20 f vr 1980 n 78 16 544 Juris Data n 1980 099039 13 R p pr civ Dalloz Ord sur requ te n 143 M Foulon et Y Strickler Le r f r r tractation contestations s rieuses etc n taient pas applicables la proc dure de r tractation il a pu tre d duit que le juge devait tre saisi en la forme des r f r s et non en r f r D s lors la pratique d assigner en la forme des r f r s s est d ve lopp e alors que l ordonnance rendue sur la demande de r trac tation est provisoire La solution n tait donc pas sur le plan des principes satisfaisante Elle ne l tait pas davantage dans la pratique la jurisprudence tant divis e Ainsi alors que certaines juridictions consid raient que le juge de la r tractation devait tre saisi par assignation en la forme des r f r sl4 la cour d appel de Paris
7. signataire de ordonnance est indiff rente c est aupr s de ce dernier que la demande de r tractation devra tre form e Ain 2 Cass 1 civ 15 mai 2008 n 07 20 624 Juris Data n 2008 043885 3 R p Dalloz Civil Ord sur requ te n 158 4 J Cl Encyclop die des huissiers de justice Or identit donnance sur requ te fasc 10 n 63 LA SEMAINE JURIDIQUE ENTREPRISE ET AFFAIRES N 6 7 F VRIER 2013 5 Ila t ce titre tranch par la jurisprudence que l article 496 du Code de proc dure civile visait la fonction du juge qui avait rendu l ordonnance au sein du tribunal et non son TUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES 1091 si dans l hypoth se d une ordonnance rendue par le juge des requ tes du tribunal de commerce ce dernier conna tra de la demande en r tractation et ce m me si l ordonnance relevait de la comp tence du juge des requ tes du tribunal de grande instance de m me l existence d une proc dure au fond li e aux faits ayant donn lieu la requ te est indiff rente le juge ayant ren du la requ te bien qu il ne soit pas saisi du fond du litige reste comp tent la demande en r tractation ne pouvant tre pr sen t e selon la jurisprudence au juge de la mise en tat 2 Qui peut saisir le juge de la r tractation 5 Il est admis que la r tractation d une ordonnance peut tre demand e par toute personne pouvant justifier que l ordonnance l
8. 1091 TUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES TUDE DROIT CONOMIQUE PROC DURE CIVILE Le pr sent article a pour but de rappeler les r gles de la proc dure en r tractation d une ordonnance sur requ te et de donner quelques conseils pour optimiser les chances de succ s de celle ci 1091 R tractation d une ordonnance sur requ te mode d emploi Nicolas Lisimachio est avocat associ au cabi net Brunswick Alice Bon est avocat au cabinet Brunswick 1 L ordonnance sur requ te est d finie l article 493 du Code de proc dure civile comme une d cision provisoire rendue contra dictoirement dans le cas o le requ rant est fond ne pas appeler la partie adverse Nombreuses et vari es sont les mesures pouvant tre ordonn es sur requ te sur le fondement des dispositions g n rales du Code de proc dure civile CPC art 812 875 ou 145 ou de disposi tions sp ciales CPL art L 332 1 L 615 3 et L 716 1 sur les sai sies contrefa on C com art L 237 21 et R 237 15 C com art L 611 6 et R 611 22 etc les op rations de constat et de saisie avant tout proc s pour conserver la preuve de faits dont pourrait d pendre l issue d un litige la d signation d un huissier de justice aux fins d assister une assembl e g n rale la nomination d un mandataire ad hoc ou d un administrateur provisoire etc La proc dure sur requ te pr sente pour les plaideurs des attraits
9. Si tel n est pas le cas la requ te aurait d tre d clar e irrecevable 7 Aucune forme mest impos e aux requ rants m me si dans la pratique ils choisiront d annexer leur requ te un bordereau de communication de pi ces ce qui importe tant qu il soit possible la lecture de la requ te de conna tre la liste des pi ces sur lesquelles s est fond le juge28 et d tre certain que le destinataire de ordonnance a t m me d appr cier l opportunit d un recours contre lordon nance et a pu utilement pr parer le d bat contradictoire 9 Toujours en ce qui concerne la forme le demandeur la r tractation doit s assurer que l ordonnance lui a t r guli re ment signifi e ainsi que l exige l article 495 du Code de proc dure civile d faut l ordonnance est nulle Les conditions d ex cution des mesures ordonn es peuvent galement tre invoqu es l appui d une demande de r trac tation Ainsi par exemple une ordonnance ayant autoris des mesures de constat peut tre annul e si lors de ex cution dudit constat la vie priv e des salari s et le secret des affaires n ont pas t respect s30 Enfin le demandeur la r tractation v rifiera si les conditions particuli res pr vues par les textes ou la jurisprudence appli cables aux mesures ordonn es sont ou non remplies Conclusion 14 Le r gime proc dural de l action en r tractation sans r el fondement
10. e de contestation s rieuse La justification en a t donn e tr s clairement par la cour d appel d Aix en Provence dans un arr t du 11 septembre 1987 La loi accorde aux parties et au juge lorsqu une d cision a t prise sans d bat contradictoire et l insu d un partie une voie 17 M Foulon et Y Strickler Le r f r r tractation D 2010 p 456 18 Proc dures 2011 rep re 9 19 CA Aix en Provence 11 sept 1987 RG 86 7509 LA SEMAINE JURIDIQUE ENTREPRISE ET AFFAIRES N 6 7 F VRIER 2013 portant sur le bien fond de la requ te 20 L article 812 alin a 2 du Code de proc dure civile fonde la comp tence g n rale du pr sident du tribunal de grande instance pour statuer sur requ te l article 875 fonde quant lui la comp tence du pr sident du tribunal de sp ciale de r tractation en leur offrant la facult de r examiner la m me affaire mieux clair e par un d bat contradictoire Le m me juge a alors la m me comp tence lorsqu il statue sans forme sur requ te puis dans le deuxi me stade sur assignation en la forme des r f r s et il serait incons quent s il faisait droit une demande pr sent e par requ te puis refusait d examiner la m me demande sur assignation au motif qu il y a difficult s rieuse Quid de l urgence ou plus exactement de l absence d urgence Doit elle tre d montr e l appui de la demande de r tractation En t
11. estimait en revanche que le juge saisi en la forme des r f r s ne pouvait conna tre d une demande de r tractation sans enfreindre les r gles d ordre public de r par tition des comp tences entre les juridictions Dans un arr t rendu le 12 juillet 201216 la Cour de cassation saisie d un pourvoi l encontre d un arr t de la cour d appel de Paris a paru clore pour un temps peut tre la controverse Attendu que pour d clarer la demande de M X irrecevable l arr t retient que saisi en la forme des r f r s alors qu il n aurait pu statuer en cette mati re qu en r f r le pr sident du Tribunal ne pouvait conna tre de la demande de r tractation qui lui tait soumise Qu en statuant ainsi alors qu il lui appartenait de se prononcer sur la demande de r tractation dont peu important l intitul de l assignation M X avait saisi le juge ayant rendu l ordonnance sur requ te La Cour se montre donc extr mement conciliante avec les plai deurs qu elle laisse libres de faire comme bon leur semble compte tenu du mutisme de l article 496 du Code de proc dure civile On peut regretter que le d bat ait t r duit une simple ques tion de libell d assignation et que la Cour mait pas saisi loc casion de dissiper les malentendus issus de sa jurisprudence de 1980 On peut galement nourrir quelques doutes sur la p rennit de la solution d gag e En effet la d cision d f r e
12. h orie il convient de se r f rer au texte sur le fondement du quel ordonnance querell e a t rendue Si l urgence n est pas une des conditions de son application CPC art 145 il sera inutile de s vertuer en d montrer l inexistence dans le cadre de la demande de r tractation En revanche certains textes et notamment les articles 812 alin a 2 et 875 du Code de proc dure civile2 indiquent que peuvent tre ordon n es sur requ te toutes mesures urgentes ce qui laisse supposer que le demandeur la r tractation devra donc prouver l absence d urgence La r alit est plus nuanc e l urgence s induisant des faits justifiant qu il soit d rog au contradictoire et n tant pas examin e de ma ni re distincte par le juge des requ tes En cons quence le demandeur la r tractation lorsqu il d mon trera que les circonstances de fait ne justifiaient pas qu il soit d ro g au principe du contradictoire prouvera dans le m me temps l absence d urgence B La d monstration du bien fond des mesures objet de la requ te incombe au d fendeur la r tractation 11 L objet de la proc dure de r tractation est de r tablir un exa men contradictoire du bien fond des mesures ordonn es sur re qu te et au del du bien fond du recours une proc dure non contradictoire Or si ce d bat contradictoire a lieu l initiative du demandeur la r tractation c est au requ rant initia
13. l qu il appartient de prouver le bien fond des mesures autoris es par l ordonnance querell e tant pr cis que le requ rant initial se trouve limit par les termes de sa requ te en ce qu il ne peut profiter de l instance en r trac tation pour solliciter de nouvelles mesures ou pr senter des de mandes additionnelles lesquelles seraient irrecevables En revanche il est d sormais admis par la jurisprudence qu il puisse invoquer des faits post rieurs la requ te 22 commerce pour statuer sur requ te dans les limites de la comp tence du tribunal 21 R p pr civ Dalloz Ord sur requ te n 78 22 R p pr civ Dalloz Ord sur requ te n 143 Page 25 1091 TUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES C Les armes du demandeur la r tractation 12 Si l on s en tient strictement aux principes ci dessus non c s le demandeur la r tractation n aurait rien prouver mais juste se contenter de pointer les failles du raisonnement adverse Bien videmment il ne doit pas se borner ce seul exercice il s efforcera galement de d montrer que les mesures sollicit es sur requ te ne sont pas justifi es ou sont disproportionn es Par exemple une ordonnance autorisant des op rations de constat et de saisie sur le fondement de l article 145 du Code de proc dure civile pour tablir l existence de faits de concur rence d loyale encourt la r tractation si lesdites op rations apparaisse
14. nde est form e instruite et jug e dans les conditions sui vantes 2 Le juge exerce les pouvoirs dont dispose la juridic tion au fond et statue par une ordonnance ayant l autorit de la chose jug e relativement aux contestations qu elle tranche 3 L ordonnance est ex cutoire titre provisoire moins que le juge en d cide autrement L ordonnance statuant sur la demande de r tractation tant d pourvue de l autorit de la chose jug e et ex cutoire de plein droit la logique commande qu elle soit rendue par un juge statuant en r f r et non pas en la forme des r f r s 8 Or l exp rience et l tude de la jurisprudence r v lent que les demandes de r tractation sont souvent introduites par voie d assi gnation en la forme des r f r s En effet une formulation employ e par la Cour de cassation dans un arr t rendu le 20 f vrier 1980 pr cisant que la demande de r tractation d une ordonnance rel ve de la comp tence du juge qui l a rendue saisi comme en mati re de r f r 2 a sem le trouble De cette expression par laquelle la Haute Juridiction a maladroi tement entendu signifier que les conditions classiques autori sant le recours la proc dure de r f r l urgence l existence de 9 R p pr civ Dalloz Ord sur requ te n 143 M Foulon et Y Strickler Le d cret n 2011 1043 du 1 septembre 2001 et la proc dure en la forme des r f r
15. nt disproportionn es par rapport au but poursuivi et permettent des investigations portant sur l ensemble de l activit de la soci t concern e Certaines d cisions ont par ailleurs mis la charge du requ rant initial une obligation de bonne foi et un devoir de loyaut renforc s le contraignant porter la connaissance du juge aux termes de sa requ te l ensemble des l ments importants du litige En effet en l absence de contradictoire la tentation est grande de pr senter un dossier de mani re tr s subjective Or l omis sion d un l ment important du litige est susceptible elle seule d entra ner la r tractation de ordonnance Bien que la Cour de cassation ait temp r le caract re absolu de cette affirmation le demandeur la r tractation aura c ur de pr senter au juge de la r tractation l ensemble des arguments pertinents et que le requ rant a pu dessein dis simuler ce dernier 13 Outre les faits et leur pr sentation le demandeur la r tractation pourra contester la r gularit de la proc dure sui vie et obtenir la r tractation de l ordonnance querell e si le recours une proc dure non contradictoire n tait pas justifi e ou si elle a t diligent e de fa on irr guli re Cela revient poser les questions suivantes les circonstances de l esp ce justifiaient elles de d roger au principe du contradictoire Ainsi un administrateur provisoire
16. textuel sp cifique est aujourd hui assez nettement dessin une exception pr s peut on encore saisir le juge de la r tracttaion en la forme des r f r s ou doit on le saisir en r f r ou en r f r r tractation Une impr cision ce titre peut tre lourde de cons quences Le praticien souhaitant saisir le juge d une demande de r trac tation devra tre particuli rement vigilant aux volutions juris prudentielles sur cette question dans l attente peut tre d une d cision de la Cour de cassation qui la tranchera d finitivement 27 Cass 2 civ 11 f vr 2010 D 2010 p 507 28 CA Orl ans 2 mars 2006 JurisData n 2006 313173 29 CA Orl ans 2 mars 2006 pr c 30 CA Paris 26 avr 2006 RG n 05 10192 LA SEMAINE JURIDIQUE ENTREPRISE ET AFFAIRES N 6 7 F VRIER 2013
17. ui cause un grief Ainsi et dans le cas d une ordonnance portant sur la nomination d un administrateur provisoire le dirigeant ou les associ s de la soci t concern e peuvent en poursuivre la r tractation 3 Quand saisir le juge de la r tractation 6 La demande en r tractation n tant pas une voie de recours elle n est soumise aucun d lai Le seul juge du d lai dans lequel la demande en r tractation doit tre form e est donc le demandeur lui m me Il ne pourra toutefois que lui tre conseill d agir rapidement En effet l ordonnance sur requ te sera souvent la premi re d ci sion judiciaire dans le cadre d un contentieux entre les parties il y aura alors un int r t strat gique en obtenir rapidement la r tractation Cet imp ratif de c l rit est confort par la nature m me des me sures susceptibles d tre ordonn es sur requ te Dans l hypoth se o l ordonnance aura autoris sur le fondement de l article 145 du Code de proc dure civile un constat ou une sai sie la n cessit d en obtenir rapidement la r tractation s imposera comme une vidence Il convient alors d viter que l adversaire puisse utiliser les infor mations r v l es par le constat ou la saisie dans le cadre d une action au fond la r tractation de l ordonnance emportant lannu lation des proc s verbaux de constat et l obligation de restituer les l ments saisis Dans le cas o les mes
18. ures prescrites par l ordonnance s inscri vent dans la dur e nomination d un administrateur provisoire une riposte rapide s impose afin de ne pas donner l impression de 6 CA Paris 20 juin 2012 n 11 04160 7 R p pr civ Dalloz Ord sur requ te n 145 8 CA Paris 26 avr 2006 RG n 05 10192 CA Paris 22 f vr 2011 RG n 11 00253 Page 23 1091 TUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES Page 24 ratifier la mesure ordonn e et d viter le plus possible sa mise en uvre 4 Comment saisir le juge de la r tractation par assignation en r f r ou en la forme des r f r s 7 C est la question la plus d licate pos e au demandeur la r tractation L enjeu est d importance compte tenu des diff rences fondamen tales existant entre les deux types d ordonnances l ordonnance en la forme des r f r s a autorit de la chose jug e sur les contestations qu elle tranche contrairement Pordon nance de r f r CPC art 488 les ordonnances de r f r sont ex cutoires de plein droit CPC art 490 alors que les ordonnances rendues en la forme des r f r s ne le sont pas syst matiquement et ce m me depuis len tr e en vigueur de l article 492 1 du Code de proc dure civilell Cet article dispose que moins qu il en soit dispos autrement lorsqu il est pr vu que le juge statue comme en mati re de r f r ou en la forme des r f r s la dema
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