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ICANN, DNS und alternative Systeme - kartell

1. Hierbei ist auf das allgemeine Verkehrsverst ndnis der beteiligten Verkehrskreise abzustel len 2 Die Einschr nkung des Schutzbereichs eines Kennzeichens auf Grund einer nderung des Verkehrsverst ndnisses k nnte nicht als Enteignung anzusehen sein Der Schutzbereich be stimmt inwieweit ein Kennzeichen durchgesetzte werden kann Dieser wird durch den Schutz des MarkenG gegen identische Kennzeichen gegen Verwechslungsgefahr sowie im Falle bekannter Marken durch den Schutz gegen Rufausbeutung und Verw sserungsgefahr be stimmt Dieser gesetzlich festgelegte Schutzbereich wird aber durch eine nderung der Ver kehrsauffassung nicht ver ndert Es bleibt weiterhin bei oben genanntem Schutz Die einzige bei einer nderung des Verkehrsverst ndnisses eintretende Ver nderung ist die Frage in wel chen F llen eine Verwechslungsgefahr angenommen werden kann Die Auslegung eines Tat bestandsmerkmals selbst ist aber kein gezielter hoheitlicher Eingriff auf verm genswerte Rechte 3 sondern ergibt sich aus den von der Rechtsprechung gesetzten Grenzen Bei der Verwechslungsgefahr bedeutet dies die bereits erw hnte nahe liegende M glichkeit einer Beeintr chtigung des Zeicheninhabers durch Verwechslungen mit identischen oder hnlichen Zeichen Insofern ndert sich also lediglich das Beurteilungskriterium an Hand dessen die Verwechslungsgefahr bestimmt wird Dieses Beurteilungskriterium bestimmt sich aber nicht nach einer wie
2. 116 Vgl BKartA Beschluss vom 21 12 1999 Az B9 199 97 Scandlines vgl auch die Entscheidung der Kommission vom 21 12 1993 Abl 1994 L 15 8 Sea Containers Stema Sealink Internet konomie und Hybridit t 36 essentiell facility Doktrin auch in anderen Bereichen alles andere als klar eingegrenzt 17 Weiterer Kl rung bedarf die Frage inwieweit der Anspruch allein gegen die ICANN durch setzbar ist Ob er gegen eine Gruppe von Unternehmern als Allein Marktbeherrscher schl s sig begr ndbar ist bleibt ebenfalls abzuwarten 3 4 Entflechtung der ICANN Die oben aufgezeigten Schwierigkeiten mit der Doppelfunktion der ICANN als Wettbewerber gegen ber Anbietern alternativer Adressierungssysteme und oberster Administrationsinstanz f r die technische Struktur des Internet f hren zu der Frage nach einer Entflechtung der CANN 3 4 1 Kartellrecht und De facto Standardisierung durch einzelne Anbieter Die Macht technische Standards f r vor oder nachgelagerte M rkte zu setzen ist allein schon kartellrechtlich bedenklich 8 Dabei r cken die wettbewerblich positiven und negati ven Effekte von Standardisierungen erst allm hlich ins Blickfeld des Kartellrechts Besonders problematisch wird die Macht zur Setzung technischer Standards vor allem wenn dadurch die vor oder nachgelagerten M rkte unmittelbar beeinflusst werden K nnen 3 4 1 1 Standardisierung der Internetadressierung durch das DNS Standa
3. gruppe an parallele Adressierungssysteme zu gew hnen Die neuen Adressierungssysteme w rden bewirken dass keine eindeutige Adressierung im Internet mehr gegeben ist Die glei che URL k nnte so zu verschiedenen IP Nummern f hren je nachdem in welcher Rootzone sich der einw hlende Internetnutzer befindet Solange noch das DNS das beherrschende Ad ressierungssystem im Internet ist werden die neuen Systeme zus tzlich eine Kopie der CANN Root Server auf ihren Root Servern ben tigen Ansonsten w re der m gliche Adressa tenkreis in der eigenen Root Zone zu klein um attraktiv f r potentielle Nutzer zu sein Das zweite m gliche Szenario h ngt erheblich vom Verhalten der ICANN ab Von ihrer Mit hilfe ist es abh ngig ob die Einheit der Rootzone f r das gesamte Internet gew hrleistet wer den kann Szenario 2 Nur so k nnte die Eingabe derselben URL zur eindeutigen Identifizie rung einer IP Nummer im gesamten Internet f hren Voraussetzung w re dass sowohl die 49 Siehe hierzu unten 3 3 2 1 Internet konomie und Hybridit t 12 TLDs des DNS der ICANN als auch die TLDs alternativer Systeme innerhalb desselben Sys tems funktionieren Eine solche Synchronit t mehrerer Adressierungssysteme m sste die CANN technisch gew hrleisten Dazu geh rt auch dass innerhalb des existierenden DNS zus tzlich beliebige sich jedoch nicht berschneidende TLD eingespielt werden k nnen Al lein das UnifiedRoot System l sst ei
4. 86 Rn 260 78 Grundlegend United States v Terminal Railroad Ass 244 U S 383 398 ff 1912 S weitere Quellen bei M schel in Immenga Mestm cker GWB 19 Rn 178 79 Heinemann Immaterialg terschutz in der Wettbewerbsordnung S 508 80 EuGH Sig 1995 1 743 808 Magill EuGH Sig 1998 I 7791 7817 Oscar Bronner Zuvor schon die Hafen Entscheidungen der Kommission vor allem Kommission Abl EG 1994 Nr L 55 S 52 Tz 12 Ha fen von R dby 81 Umfassend dazu M schel in Immenga Mestm cker GWB 19 Rn 178 226 Internet konomie und Hybridit t 21 mit Infrastrukturen und Netzen fehlt 8 Etwas anderes kann jedoch dann gelten wenn es sich bei dem DNS Datenbestand um eine ber eine normale Datenbank 1 S d 87a UrhG hinaus gehende Datenbank handelt Eine Besonderheit stellt der DNS Datenbestand allein aufgrund der Tatsache dar dass er die Gesamtheit der Datenbank und die technische Infrastruktur der Adressierung beinhaltet Nur ber die DNS Datenbank kann auf die Domainnamen R ckgriff genommen werden Aufgrund dessen entwickelt die Verf gbarkeit ber den DNS Datenbestand unmittelbare Netzeffekte die im DNS konnektierten Domainnamen k nnen nur mit dem DNS Datenbestand erreicht werden Da fast alle Domainnamen in diesem System konnektiert sind ist ohne den Zugriff auf die Datenbank ein im gesamten Internet funktionsf higes alternatives Adressierungssystem nicht implementierbar Der DNS Datenbestand
5. 95 S n her oben 3 2 1 9 S etwa die US amerikanische Entscheidung zu MCV AT amp T 570 F 2d 982 D C Cir 1977 97 F r 19 Abs 4 Nr 4 GWB so ausdr cklich in der Gegenausf hrung der Bundesregierung im Gesetzge bungsverfahren BT Drucks 13 9729 S 79 f vgl auch M schel in Immenga Mestm cker GWB 19 Rn 194 9 Vgl Begr 1997 BT Drucks 13 9720 S 52 Internet konomie und Hybridit t 29 s chlichen oder wirtschaftlichen Gr nden unm glich sein Allerdings ist mit dem Aufbau eigenst ndiger Root Server Systeme wie durch UnifiedRoot oder ORSN die ma gebliche Inf rastruktureinrichtung bereits dupliziert worden Diese alternativen Root Server Systeme sind nicht etwa erst im Entstehen vielmehr nehmen diese Server bereits Anfragen von Internet nutzern entgegen und bersetzen den angegebenen Domain Namen in die entsprechende IP Nummer 00 Wie kann man angesichts dessen behaupten das Root Server System der ICANN sei nicht dupliziert worden 3 3 2 1 Technische Duplizierbarkeit Wie sich gezeigt hat ist die Inbetriebnahme von 13 Servern die eine DNS Datenbank enthal ten und Anfragen bearbeiten allemal technisch m glich 0 Fraglich ist aber ob es allein auf das Aufstellen der Hardware ankommt oder ob nicht auf die Vernetzung der Server abge stellt werden muss Vernetzung ist hierbei nicht allein als der Anschluss an das Internet im rein technischen Sinne zu verstehen Entscheidend ist vielmehr ob und
6. konomie und Hybridit t 42 Entflechtungen sind aus dem Telekommunikationsmarkt bekannt z B AT amp T in den USA oder die Bundespost in Deutschland Dabei werden die Verwaltungsfunktionen von dem gewerbli chen Unternehmensteil getrennt wobei letzterer dem freien Wettbewerb zugef hrt wird Die institutionelle Entflechtung stellt im deutschen und europ ischen Kartellrecht kein zul ssiges Instrumentarium dar 3 Diese Gesetze geben daher keine Anspr che f r Wettbewerber auf Entflechtung sie setzen das Bestehen eines Markts voraus und wollen ihn nicht erst schaffen Die Privatisierung von fr heren Staatsmonopolunternehmen wie der Deutschen Bundespost oder der Bundesbahn bei gleichzeitiger berleitung der Verwaltungsaufgaben auf staatliche Beh rden konnte daher nur auf politischem Weg erfolgen Anders ist die rechtliche Situation in der USA wo die offene Rechtsfolgenregelung des Sec 2 Sherman Act auch solche struktu rellen Eingriffe in durch Leistungswettbewerb gewachsene Unternehmen zul sst 139 An dieser Stelle kann die wettbewerbspolitische Sinnf lligkeit einer allgemeinen Einf hrung von Entflechtungsregeln nicht behandelt werden In jedem Fall kann aber durch die Ent flechtung das Missbrauchspotential durch technische Standardisierungsmacht und eine daraus folgende Wettbewerbsverzerrung verhindert werden Durch die Vernetzung von Industrien mit hoher Standardisierungsanf lligkeit entsteht ein bisher in dieser Dimension nicht ge
7. vom Brocke J Altfeld K Nutzung von Semantic Web Technologien f r das Management von Wissen in Netzwerken Konzeption Modellierung und Implementierung Nr 33 Ahlert D Evanschitzky H Thesing M Zahlungsbereitschaft im Online Handel Eine em pirische Untersuchung mittels der Conjoint Analyse Nr 34 Internet konomie und Hybridit t 73 Holling H Freund P A Kuhn J T Webbasierte Evaluation eines Wissensmanagement systems Nr 35 Trauten A Schulz R C IPO Investment Strategies and Pseudo Market Timing Nr 36 Hoffmann M L Marken und Meinungsfreiheit Virtuelle Brand Communities auf dem kennzeichenrechtlichen Pr fstand Nr 37 Trauten A The perceived benefit of internet based Commercial Paper issuance in Europe A survey Nr 38 Ricke Thorsten Triple Play Zugangsanspr che bei vertikalen Verflechtungen Nr 39 Ricke Thorsten Neue Dienstekategorien im Zuge der Konvergenz der Medien Nr 40 Holling H Freund P A Kuhn J T Salascheck M Benutzbarkeit von Software Wie usable sind Evaluations Verfahren Nr 41
8. zu sichern In jedem Falle ist es nicht verwunderlich dass die Be troffenen nicht nur auf die Sicherung ihrer Markenrechte achten sondern auch auf die Orga nisationen Einfluss zu nehmen versuchen deren Entscheidungen Einfluss auf den Wert ihrer Verm genswerte haben Ebenso wenig kann es verwundern wenn sich Unternehmungen als potentielle Wettbewerber von ICANN positionieren wollen und sich bem hen ICANN seine Monopolstellung sei es im Wege des wirtschaftlichen Wettbewerbs sei es durch politisches Lobbying streitig zu machen In konomischer Terminologie handelt es sich bei dieser Art von politischem Lobbying um Ressourcenaufwendungen im Rahmen des rent seeking Es ist rational f r die beteiligten Akteure nicht nur im marktwirtschaftlichen Wettbewerb sondern auch f r die Einflussnahme auf Regierungs und andere Organisationen Mittel in bisweilen erheblichem Ausma aufzuwenden Tullock wies in diesem Zusammenhang erstmals darauf hin dass die Wohlfahrtsverluste durch Monopole sich nicht auf den in der konomischen Li 67 Nur eine fast beliebig gro e Zahl weil de facto nur diejenigen Zeichenketten in Betracht kommen die in zumindest einer Sprache einen Sinn ergeben und f r den aufrufenden Nutzer einen Vorteil gegen ber der sperrigen numerischen IP Adresse generieren 68 Siehe dazu auch unten Punkt 4 9 So etwa Brady International Governance of the Internet An economic analysis S 42 70 Siehe dazu n her unten Punkt
9. 1000 IPv6 Nummern zugeteilt Immerhin sollen s mtliche Komponenten des kommenden Microsoft Betriebssystems Windows Vista IPv6 kompatibel sein und offiziel le Institutionen voran die EU Kommission arbeiten daran den Standard IPv6 zu etablieren 2 1 Das DNS Das DNS im engeren Sinne ist das Adressierungsschema nach dem die numerischen IP Adressen in Zeichenfolgen sog Domainnamen umgesetzt werden Dieses System erspart dem Endnutzer den Umgang mit der nur schwer zu merkenden Zahlenkette der IP Nummer und erm glicht eine Zuordnung anhand von leichter handhabbaren und der menschlichen Er 8 Grunds tzlich zu IP Nummern und Domains Schiffer Templ Internetdienste in Informatik Handbuch 2002 S 1009 ff Forg in Mayer Sch nberger Galla Fallenb ck Das Recht der Domain Namen S 1 13 Holznagel MMR 2003 S 219 Koch Internet Recht S 758 762 Seifert Das Recht der Domainna men S 31 43 Viefhues in Hoeren Sieber Hrsg Handbuch Multimedia Recht Kap 6 1 Rn 2 26 ff 9 Grob Reepmeyer Bensberg Einf hrung in die Wirtschaftsinformatik S 149 f Koch Internet Recht S 758 762 Viefhues in Hoeren Sieber Hanbuch Multimedia Recht Kap 6 1 Rn 2 10 Grob Reepmeyer Bensberg Einf hrung in die Wirtschaftsinformatik S 151 f Kleinw chter MMR 2006 Heft 3 S XXII Koch Internet Recht S 759 11 Registrierung von IPv6 Adressen unter http noc sixxs net tools grh dfp all country ng http www heis
10. 4 1 2 3 Internet konomie und Hybridit t 17 teratur bekannt dead weight loss beschr nken sondern um die Aufwendungen f r Lobbyar beit im Rahmen des Rent seeking erg nzt werden m ssen Wenn sich also wie oben erl u tert die publikumswirksam beschriebene Gefahr des Abklemmens ganzer L nder vom weltweiten Netz als nur eingeschr nkt bestehend erweist so d rften die manifesten konomi schen Interessen hinreichend gut den andauernden Streit um Internet Governance bzw die konomische Vormachtstellung ICANNSs bzw der US Regierung erkl ren 3 1 2 Netzeffekte und positive R ckkopplungen Das etablierte DNS sichert ICANN eine Monopolstellung besonderer Art es entfacht eine selbststabiliserende Wirkung auf die einmal erreichte oder besser politisch zugewiesene Monopolstellung Einer der wichtigsten Gr nde liegt in positiven direkten Netzeffekten All gemein bezeichnet man jene Ph nomene als Netzeffekte bei denen der von einem Gut gestif tete Nutzen davon abh ngt wie viel andere Nutzer dieses Gut verwenden 3 Steigt der Wert einer Netzleistung mit der Zahl ihrer Nutzer spricht man von einem sc positiven direkten Netzeffekt Dies bedeutet dass ein bereits am Markt befindlicher Anbieter bei ansonsten gleichen Bedingungen einen h heren Nutzen generieren kann f r Nachfrager attraktiver ist als ein potentieller neu eintretender Wettbewerber der den Netzeffekt nicht oder noch nich
11. Beschl sse der zu beteiligenden Gremien erforderlich Die Schwierigkeiten bei der Zulassung der TLDs kids xxx oder sex zeigen dass die beliebige Erweiterung auf erhebliche Widerst nde aufgrund global unterschiedlicher Wert und Moralvorstellungen sto en kann Eine Pflicht der ICANN zur Aufnahme beliebiger fremder TLD in das eigene Adressierungssystem w rde nicht nur die zugrunde liegende Struktur des DNS ver ndern sondern k nnte eine Umgehung der bewussten Entscheidung gegen bestimmte TLD sein z B bei der Registrierung der TLD sex durch UnifiedRoot Die Folge k nnte die Aufspaltung des Internet sein wenn Regionen oder Staaten mit abweichen den Wertanschauungen nach dem Muster Chinas abgeschottete Adresszonen bilden Dieser Gesichtspunkt kann die Verweigerung der Aufnahme alternativer TLD in das DNS rechtferti gen Eine Pr fung neuer TLD durch die CANN ist auch nicht in der f r das UnifiedRoot Gesch ftsmodell erforderlichen Geschwindigkeit m glich Allerdings l uft das UnifiedRoot Gesch ftsmodell letztlich indirekt auf eine beliebige Erwei terung der TLD hinaus da UnifiedRoot die Anfragen eines Nutzers an s mtliche nach dem 93 Sie wurde als Nachfolgeunternehmen der IANA vom US Handelsministerium eingesetzt 9 Zur xxx Debatte s http www dotberlin de presentation wiener 20zeitung 2007 12 2005 pdf und http www spiegel de netzwelt politik 0 1518 415609 00 html Internet konomie und Hybridit t 27 ICANN Verfa
12. Die anderen vor allem die potentiellen Wettbewerber werden von der potentiellen Reaktionsm glichkeit des standardisierenden Unternehmens in ihrem eigenen wettbewerbli chen Handeln gehemmt oder sogar vom Markteintritt abgehalten Das europ ische oder deut sche Kartellrecht bieten jedoch keine ausreichenden Instrumente zur Ausschaltung Verringe rung oder Beherrschung solcher institutionalisierter Missbrauchsmacht 3 Die Miss brauchsaufsicht soll missbr uchliches Wettbewerbsverhalten im Einzelfall verhindern Sie reguliert jedoch nicht die strukturellen Bedingungen eines Marktes 37 Der kartellrechtlichen Sicherung von Marktstrukturen dienen das Kartellverbot und die Fusionskontrolle Diese In strumente helfen jedoch gegen ber einheitlichen Unternehmen mit Standardisierungsmacht nur beschr nkt weiter 3 4 2 Entflechtung als politische L sung Kann das Kartellrecht bei diesen institutionalisierten Bedrohungen f r die Freiheit des Wett bewerbs auf bestimmten M rkten in seiner derzeitigen Form nicht helfen stellt sich die Frage nach einer wettbewerbspolitischen L sung In Betracht kommt dabei vor allem die Entflech tung der ICANN von seinen zwei wettbewerblich gegenl ufigen Funktionen Beispiele f r 136 S zum Instrument der Entflechtung unten b sowie umfassend M schel Entflechtungen im Recht der Wett bewerbsbeschr nkungen 137 M schel in Immenga Mestm cker in Immenga Mestm cker GWB 19 Rn 1 7 Internet
13. Ein Teil der zu 19 Abs 4 Nr 4 GWB ergangenen Kommentierung stellt ebenfalls nicht auf den Eigent mer sondern auf den Inhaber ab 3 indes ohne dies n her auszuf hren Die konomischen Implikationen sind ohnehin unabh ngig von der Unterscheidung zwischen Eigent merschaft und tats chlicher 111 Bei Gesamtverpflichtung der Betreiber der Root Server w rde auch die Anzahl der vor Gericht zu h ren den Zeugen steigen und damit die Anzahl der Prozesstage 112 Vgl MCVAT amp T 570 F 2d 1081 7th Cir 1983 1132 f Control of the essential facility by a monopo list Internet konomie und Hybridit t 35 Kontrolle solange das wirtschaftliche Ergebnis des jeweiligen Verhaltens dem kontrollieren den Unternehmen zuf llt und entsprechend auf einzelwirtschaftlicher Ebene verhaltensleitend wirkt Das BKartA hatte indes konstatiert es komme nicht darauf an ob die Infrastruktur im Eigentum eines Unternehmens stehe oder auf mehrere verteilt sei solange die Eigent mer alle zu einem Unternehmensverbund geh ren 4 Ob dieser Beschluss f r die Auffassung nach der das Eigentum die Passivlegitimation begr ndet angef hrt werden kann ist jedoch fraglich da die Beh rde wohl intendierte den Kreis der Verpflichteten auszudehnen Bislang als Infrastruktureinrichtungen im Sinne der essential facilities Doktrin und ihrer Ausformungen in Art 82 EGV und 19 Abs 4 Nr 4 GWB eingestuft wurden Objekte wie Stromver
14. ICANN aber der Netzeffekt greift ber die Wertsch pfungskette auf die Marktbeziehung zwischen ICANN und ihren Kunden durch Dem Anbieter ICANN entstehen zudem Gr envorteile economies of scale Skaleneffekte da bei Aufbau und Pflege der Datenbank vergleichsweise hohe Fixkosten und vergleichsweise geringe variable Kosten entstehen Sowohl von der Angebots als auch von der Nachfragesei te besteht also ceteris paribus eine deutliche Tendenz zur Stabilisierung der monopolisti schen Marktstruktur 3 2 Nutzung der DNS Datenbanken Neue Adressierungssysteme werden n mlich nur dann erfolgreich als Konkurrenz zum DNS implementiert werden k nnen wenn gleichzeitig die Erreichbarkeit der bereits konnektierten Domainnamen gew hrleistet ist Die Zersplitterung des Internet in verschiedene voneinander getrennte Adresszonen minimiert die Attraktivit t von Domainnamen in neuen und kleinen Adresszonen Dieser Zustand verst rkt sich durch die auftretenden Netzeffekte noch Im Hin blick auf diese Netzeffekte kommt den Aspekten Kompatibilit t und Erg nzungswirkung der einzelnen G ter eine besondere Bedeutung zu Erst bei der Erreichbarkeit einer gro en An zahl Nutzern wird ein neues Adressierungssystem interessant Sind jedoch mithilfe des neuen Adressierungssystems nicht die im DNS registrierten Domainnamen erreichbar so gestaltet sich dieses System zumindest solange bis die Anzahl der Nutzer der DNS erreicht wird als unattraktiv Ang
15. International Governance of the Internet An economic analysis S 42 Sp ter wurde travel als sogenannte sponsored TLD freigegeben _ http www icann org announcements announcement 08apr05 htm Die bereits bestehenden Registrierungen auf einem konkurrierenden Root Server System wurden dabei nicht ber cksichtigt Internet konomie und Hybridit t 16 Unternehmungen und Organisationen zum Teil erhebliche Kosten in Kauf nehmen um sich die Rechte an ihren Domainnamen zu sichern Dabei ist es nicht unerheblich ob beispiels weise ein Domainname wie travel com eine Alleinstellung genie t bzw wie viele weitere Namen wie travel net travel de travel org zur Verf gung stehen Die institutionell gesteuerte Knappheit sichert ICANN und oder den auf der nachgelagerten Stufe t tigen Eigent mern der autoritativen Server sowie den Inhabern der Namensrechte konomische Renten d h einen berschuss ber jene Einkommen die erzielt werden k nn ten wenn eine deutlich gr ere Zahl von TLD miteinander in Wettbewerb st nde Dabei ist zu ber cksichtigen dass beispielsweise bei freier Vergabe von TLDs die Bildung von ko nomischen Renten nicht etwa entfiele wie man gelegentlich aus entsprechenden Argumenten in der Literatur schlussfolgern k nnte Die Renten fielen nur andere Akteuren zu n mlich jenen denen es ggf gel nge sich TLD mit generischen nicht unternehmensspezifischen Inhalten wie etwa hotel
16. Projekttr ger DLR INTERNETK KONOMIE Inhalt Abstract 1 Einleitung 2 Internet Adressierungssysteme Status und Tendenzen 3 2 1 Das DNS 2 1 1 Die Struktur der Domainnamen TLD und SLD 2 1 2 Die Infrastruktur des DNS 2 2 Die Stellung der ICANN 2 3 Bestehende alternative Root Server Systeme 2 4 Das Modell von UnifiedRoot 2 5 M gliche Entwicklungen Einheit oder Vielfalt Kartellrechtliche Fragestellungen 3 1 Markt und Anreizbedingungen 3 1 1 Monopolstellung und Generierung von konomischen Renten 3 1 2 Netzeffekte und positive R ckkopplungen 3 2 Nutzung der DNS Datenbanken 3 2 1 Erm glichung der Vervielf ltigung des DNS Datenbestands 3 2 1 1 Einrichtung Infrastruktur oder Netz 3 2 1 2 _Wesentlichkeit der Einrichtung 3 2 1 3 Marktbeherrschende Stellung auf dem abgeleiteten Markt 3 2 1 4 Fehlen einer sachlichen Rechtfertigung der Zugangsverweigerung 3 2 2 Erweiterung des DNS auf beliebige TLD 3 2 3 Neustrukturierung der Adressierungssystematik 3 3 Zugang zu den ICANN Root Servern 3 3 1 Einrichtung 3 3 2 Wesentlichkeit der Einrichtung 3 3 2 1 Technische Duplizierbarkeit 3 3 2 1 1 Anbindung ber die Access Provider 3 3 2 1 2 Anbindung ber den einzelnen Internutzer 3 3 2 2 Gesamtbewertung 3 3 3 Fehlen einer sachlichen Rechtfertigung f r die Zugangsverweigerung 3 3 4 Passivlegitimation 3 3 4 1 Verpflichtung des Eigent mers 3 3 4 2 Verpflichtung des Inhabers der Kontrollm glichkeit 12 15
17. Registry f r die Adresszone com gesehen alle nicht dem ASCII Code entspre chenden Schreibweisen zu denen auch chinesische Schriftzeichen geh ren ihr zur Regist rierung zu berlassen Sollte China die staatliche Implementierung einer eigenen Root Zone mit eigenst ndigem Adressierungssystem gelingen w rden voraussichtlich andere zensur freundliche Staaten z B Iran Saudi Arabien nachziehen Die bernahme der technischen L sung wird dabei das geringste Problem darstellen Folge dieser Vervielf ltigung von Ad resszonen w re eine Adressverwirrung anders als bisher w re nicht jeder Domain Name einmalig sondern identische Domainnamen K nnten in verschiedenen Adresszonen Koexistie ren Somit w re nicht l nger gew hrleistet dass zwei Internetnutzer wo auch immer auf der Welt sie sich befinden bei Eingabe ein und derselben Internetadresse auf ein und diesel be Internetseite gelangen 2 Internet Adressierungssysteme Status und Tendenzen Die Kommunikation im und ber das Internet gelingt nur mit einem eindeutigen Adressie rungssystem reibungslos Daher bed rfen die im Internet zusammengeschlossenen Rechner einer identifizierenden Kennung mittels derer mehrere Rechner in Kontakt treten und Daten austauschen k nnen Ohne eine eindeutige Identifizierung des Kommunikationspartners an hand der IP Adresse w rden abgesendete Daten wegen des ausschlie lich technischen Sende vorgangs allenfalls zuf llig ihr Ziel f
18. Zust ndigkeit der CANN als technischer Administrator des gesamten In ternets fraglich Jedenfalls kann ein Wettbewerbsversto durch die ICANN nicht mehr mit dem Argument verneint werden weil durch die Errichtung der ICANN Wettbewerb um die Registrierung von Internet Domains berhaupt erst erm glicht wird 3 Der Vorsto von Uni fiedRoot zeigt dass der Aufbau eines eigenst ndigen Adresssystems als Konkurrenz zum DNS technisch m glich ist 6l ICANNs direkte Verbindung zur US Regierung ist im Wesentlichen durch f nf Verbindungen gepr gt das sogenannte White Paper drei separate Vertr ge mit der Regierung und die Aufsicht durch das US Handelsministerium welche durch Vertr ge mit der ICANN und einem Memorandum of Understanding begr ndet ist 62 Stockmann in Wiedemann KartelIR 7 Rn 44 63 Nordemann in Czychowski Br cker Sch fer Geistiges Eigentum im Internet 12 Rn 88 Internet konomie und Hybridit t 15 3 1 Markt und Anreizbedingungen 3 1 1 Monopolstellung und Generierung von konomischen Renten ICANN genie t eine von der US Regierung geschaffene De facto Monopolstellung bei der technischen und organisatorischen Verwaltung des Internets insbesondere bei der beschrie benen Vergabe der Domainnamen die vom A Root Server erkannt werden Zwar ist ICANN nicht in der Lage andere Institutionen von der Etablierung eigener Einrichtungen ab zuhalten aber in der Praxis wird dies offenbar durch die da
19. auch diesen b rgerlichen Namen tragen muss Vielmehr wird der Verkehr erwarten dass auch diese Seite vom Betreiber der TLD oder zumindest mit dessen Zustimmung betrieben wird Insofern ist nicht davon auszugehen dass vom Verkehr der Betreiber der Seite der SLD als Namenstr ger identifiziert wird was aber Voraussetzung eines Anspruchs w re Bei der Verletzung von Namensrechten ist demnach zu unterscheiden F r die neue TLD ist von der bisherigen Rechtsprechung auszugehen F r eine unter dieser TLD neu eingerichtete SLD kann die bisherige Rechtsprechung nicht angewandt werden Es besteht somit kein An spruch aus Namensrecht gegen die Einrichtung einer SLD Anders wird die Lage in den F l len zu bewerten sein in denen zwar gegen die TLD nicht vorgegangen werden kann weil es sich z B um einen Gattungsbegriff handelt in denen jedoch die SLD in Verbindung mit der TLD ein Namensrecht verletzt 209 4 1 3 Erwerb von Kennzeichenrechten an dem Domainnamen Nachdem das BVerfG die grunds tzliche M glichkeit anerkannt hat dass an Domainnamen auch Kennzeichenrechte entstehen k nnen m ssen auch an Zeichenfolgen von Domain namen die nach alternativen Adressierungssystemen gebildet sind Kennzeichenrechte ent stehen k nnen Angewandt werden dabei die Grunds tze des normalen Kennzeichenrechts f r Domainnamen gelten keine anderen Regeln Dies bedeutet dass nur in den F llen Kennzeichenrechte an der Zeichenfolge d
20. auch immer gearteten staatlich vorgeschriebenen Handhabung sondern rein daraus wie der betroffene Verkehr die jeweils gegen berstehenden Marken auffasst Auch wenn die Verkehrsauffassung als normatives Tatbestandsmerkmal vom Richter im Streitfall selbst bestimmt werden kann muss sich dieser doch an Erfahrungss tze halten sodass auch diese Entscheidung keinen hoheitlichen Eingriff bedeutet Bei einer aufgrund einer nderung des Verkehrsverst ndnisses erfolgten Einschr nkung des Schutzbereiches eines Kennzeichens handelt es sich nicht um eine Enteignung 1 S v Art 14 GG Es fehlt an einem gezielten ho 221 Nordemann Wettbewerbsrecht Markenrecht Rn 2092 222 Ingerl Rohnke Markengesetz 14 Rn 280 Fezer Markenrecht 14 Rn 152 223 Bryde in von M nch Kunig Grundgesetz Band I Art 14 Rn 72 224 Nordemann Wettbewerbsrecht Markenrecht Rn 2092 Internet konomie und Hybridit t 64 heitlichen Eingriff auf konkrete verm genswerte Rechte 5 vielmehr wird lediglich das Beur teilungskriterium Verkehrsauffassung im Rahmen der Verwechslungsgefahr einer Neuein ordnung unterzogen Es bedarf somit einer Anpassung der kennzeichenrechtlichen Grunds tze im Internet an die Situation dass eine technische Notwendigkeit f r eine TLD zumindest bei neuen Adressie rungssystemen nicht mehr vorliegt Dies wird dazu f hren m ssen dass bei einer Beurteilung der Verwechslungsgefahr die jeweilige TLD als Unterscheidungskri
21. dass ein Nutzer analog zum Telekommunikationsbeispiel die Zugeh rigkeit der von ihm gew nsch ten Internetseiten zum jeweiligen Netz kennen m sste um eine sichere Identifikation bzw Unterscheidung ansonsten identischer Adressen zu erm glichen Die damit verbundenen In formationskosten w ren nicht unerheblich 3 3 Zugang zu den ICANN Root Servern Der soeben dargestellte Anspruch sichert lediglich den Zugang zu der DNS Datenbank diese kann durch alternative Anbieter von Adressierungssystemen um weitere TLDs erweitert und auf deren Root Servern zum Einsatz gelangen Weitreichender w re ein Anspruch der sich nicht allein auf den Zugang zur Datenbank sondern zudem auf den Zugang zu den CANN Root Servern richtet Ein solcher k nnte die ICANN verpflichten die um neue TLDs erweiter ten DNS Datenbanken der alternativen Anbieter auf dem Root Server System der ICANN zu implementieren der Aufbau eines eigenst ndigen Server Systems bliebe den Wettbewerbern somit erspart Alle mit einander konkurrierenden Adressierungssysteme w rden dann neben Internet konomie und Hybridit t 28 einander auf der gleichen technischen Plattform basieren Ein solcher Anspruch k nnte sich gleichfalls aus der essential facilities Doktrin ergeben 5 Deren Tatbestandsmerkmale wur den bereits dargestellt Ein auf den Zugang zu den Root Servern gerichteter Anspruch muss wie der Anspruch auf Nutzung des DNS Datenbestands mehrere juristische H rden nehme
22. ignoriert Dadurch w rden Verluste sowohl f r die betroffenen Anbieter als auch f r die Kon sumenten generiert w hrend ein vertikal integriertes Unternehmen die Wirkungen auf beiden Stufen der Wertsch pfungskette ber cksichtigt in der Sprache der konomik internalisiert und durch entsprechende Preissetzung ein sowohl f r das Unternehmen als auch f r Konsu menten besseres Ergebnis herbeif hrt 147 Die eingef hrte etwas ungl ckliche bersetzung Marginalisierung ergibt sich aus dem Angloamerikanischen margin f r die kaufm nni 143 Economides Woroch Benefits and Pitfalls of Network Interconnection Discussion Paper no EC 92 31 Stern School of Business N Y U 1992 144 Gilbert Katz An Economist s Guide to U S vs Microsoft S 41 vgl auch Birgit M ller Entflechtung und Deregulierung Ein methodischer Vergleich 145 Gilbert Katz a a O vgl auch Birgit M ller a a O 146 Tirole The Theory of Industrial Organisation 1989 1985 Knieps Wettbewerbs konomie Gilbert Katz a a O S 41 147 Tirole a a O Knieps a a O Gilbert Katz a a O S 41 Internet konomie und Hybridit t 44 sche Zuschlagskalkulation Es geht also um einen doppelten Preisaufschlag den zwei aufein ander folgende Monopolisten auf den jeweiligen Wettbewerbspreis kalkulieren Ein vertikal integrierter Monopolist kalkuliert diesen Aufschlag der ihm in Form einer Monopolrente zu flie t im eigenen Gewinninteresse n
23. mainnamen B cking GRUR 2002 27 31 35 86 EuGH Sig 1998 1 7791 7817 Oscar Bronner Rz 43 44 B cking GRUR 2002 27 32 Internet konomie und Hybridit t 22 wirtschaftlich unerw nschten Verdopplung von Infrastrukturen eine Rolle Beide Kriterien i volkswirtschaftliche unerw nschte Verdoppelung und ii Unerschwinglichkeit k nnen allerdings bei n herer Betrachtung nicht berzeugen i Es ist sehr fraglich ob Dritte zu ei nem sinnvollen Urteil dar ber gelangen k nnen dass eine Investition zu einer volkswirt schaftlich unerw nschten Verdoppelung von Kosten f hre Es liegt im Wesen des Wettbe werbs dass die auf einem Markt agierenden Anbieter in gewisser Weise parallel zueinander Fixkosten aufbauen Nun ist h ufig bei Infrastrukturinvestitionen aufgrund der Kosten bzw Marktsituation zu erwarten dass ein gro er Anbieter die produzierten Leistungen zu niedrige ren St ckkosten anbieten kann als mehrere kleinere und die entsprechenden Investitionen ir reversibel spezifisch sind Unter diesen Umst nden liegt ein sogenanntes nat rliches Mono pol vor bei dem nachsto ender Wettbewerb aussichtslos ist Investitionsrisiken als solche sind jedoch dem Grunde nach jeder unternehmerischen Investitionen immanent und ange sichts der Nebenwirkungen regulatorischer Eingriffe hat sich weitgehend die Erkenntnis durchgesetzt dass Investitionsentscheidungen auch gr eren Umfangs und auch mit Blick auf das m glich
24. man als Anspruchsgegner den Eigent mer der Einrichtung an so w ren gegebenenfalls alle Eigent mer der Root Server gemeinsam Anspruchsgegner Hierf r l sst die Wortwahl eigene Netze oder Infrastrukturein richtungen in 19 Abs 4 Nr 4 GWB anf hren Die marktbeherrschende Stellung der Eigen t mer der Root Server erg be sich aus der besonderen Funktion des aus ihnen gebildeten Net zes Anders als die Root Server Netze von ORSN und UnifiedRoot hat das ICANN Netz be reits die Anbindung an nahezu alle Access Provider Diese wirtschaftliche Bedeutung kann entweder zur Abgrenzung eines eigenst ndigen Markts des CANN Root Server Netzes f h ren oder innerhalb eines Gesamtmarkts f r Root Server Netze ber die Gesichtspunkte des Zugangs zu Absatzm rkten und der Verflechtung mit anderen Unternehmen vgl 19 Abs 2 Nr 2 GWB die Marktbeherrschung begr nden 3 3 4 2 Verpflichtung des Inhabers der Kontrollm glichkeit Die Auslegung wonach allein der Eigent mer der Infrastruktureinrichtung als Anspruchsgeg ner in Betracht kommt ist keineswegs zwingend Die zust ndige US Beh rde stellte bei der Entwicklung der essential facilities Doktrin vielmehr auf die Inhaberschaft der Kontrolle ber die Einrichtung ab Auch Sinn und Zweck der Doktrin gebieten es nicht auf die zivil rechtliche Eigent merposition abzustellen da diese nur allzu leicht etwa durch Leasing oder hnliche Vertragsausgestaltungen umgangen werden k nnte
25. richten Insbesondere bei grenznah residierenden Unternehmen kann auch aus der Kontaktadresse nicht die genaue Bestimmung des Angebots gelesen werden 59 Es w re aber verfehlt einem deutschen Anbie ter der unter einer bestimmten Bezeichnung seine Produkte nur und ausschlie lich nach s terreich verkauft eine Markenverletzung mit einer deutschen Marke vorzuwerfen nur weil er gem dem Grundsatz first come first served sich den neuen Domainnamen f r diese Bezeichnung gesichert hat Zu denken w re freilich daran in F llen einer m glichen Verwir rung des Verkehrs zu fordern dass durch einen eindeutigen und ernst gemeinten Disclaimer ein Inlandsbezug ausgeschlossen wird 60 Auch bei geografisch identifizierbaren Domainna men oder solchen mit geografischem Bezug entstehen f r die Feststellung des Inlandsbezugs bei den neuen TLDs keine Probleme So l sst die Internetadresse http schiphol eindeutig auf den Flughafen von Amsterdam und somit einen wirtschaftlich relevanten Inlandsbezug f r die Niederlande bzw Benelux schlie en Andererseits bedeutet der Domainname http berlin einen Hinweis auf die Seiten der Stadt Berlin die als Hauptstadt der Bundesrepublik Deutsch land weltweit berragend bekannt ist da der Verkehr unter diesem Domainnamen diese Sei ten erwartet 161 Auch ein Domainname http deutschland hat einen eindeutigen Inlandsbezug 4 1 2 Verwechslungsgefahr Eine berpr fung der bisherigen Grunds
26. tze der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr im Internet erscheint ebenso angebracht da gefestigte Grunds tze in diesem Bereich auf Annah men beruhen die bei den alternativen Adressierungssystemen so nicht angewandt werden k nnen 4 1 2 1 Grunds tze Bei der Beurteilung der Zeichen hnlichkeit innerhalb der Verwechslungsgefahr wird sowohl die Bezeichnung www f r world wide web inkl des Pr fix http als auch die jeweili 159 Vgl auch den Artikel Unter Nachbarn Rosenkrieg der Finanzminister der S ddeutschen Zeitung vom 10 04 2006 der ber die Umsiedlung deutscher Unternehmen aufgrund niedriger Steuerquoten nach ster reich berichtet abrufbar unter http www sueddeutsche de wirl 1 wirtschaft artikel 635 73562 160 KG Berlin GRUR Int 2002 448 OLG Karlsruhe MMR 2002 814 mit Anm Mankowski die Zul ssigkeit eines solchen Disclaimers wurde nun auch vom BGH anerkannt BGH GRUR 2006 513 161 Vgl BGH MMR 2002 382 385 shell de Internet konomie und Hybridit t 48 ge TLD wegen ihrer ausschlie lich technischen Funktion nicht ber cksichtigt 6 Aufgrund der technischen Notwendigkeit einer TLD solle dieser im Rahmen der markenrechtlichen Beuteilung der Verwechslungsgefahr nur insoweit Relevanz zukommen als der Verkehr ge rade dieser bestimmten TLD besondere Bedeutung zumisst Dies kann dadurch geschehen dass die TLD in den Domainnamen mit integriert ist sei es durch die Benutzung
27. wie viele Rechner weltweit die Root Server anw hlen um Namensabfragen zu bearbeiten Ein Root Server System als Teil eines Adressierungssystemes l sst sich wirtschaftlich nur verwerten wenn eine Vielzahl von Internetnutzern ihre Anfragen durch dieses System bear beiten l sst Anderenfalls k nnten die exklusiv in diesem Adressierungssystem vergebenen Domainnamen nur von wenigen Surfern erreicht werden sie w ren f r einen Inhalte Anbieter weniger attraktiv und der Adressierungssystem Anbieter K nnte sie nur schwer vermarkten Die wertbildenden Faktoren eines Adressierungssystems sind somit nicht die 13 auf dem Erd ball verteilten Rechnern sondern vielmehr deren Anbindung an die Datenstr me des Inter nets Dies ist letztlich Ausdruck des Netzeffektes eines Adressierungssystems Hierbei kommt die Besonderheit hinzu dass der Netzeffekt nicht nur im Hinblick auf die Nachfrager des Produktes das hei t im Hinblick auf die an einer eigenen TLD interessierten Unterneh 99 Schwintowski WuW 1999 842 847 100 vgl die Server Status Berichte auf http european de orsn net servers php und http www unifiedroot com rootsystem status 101 Hinzu kommt dass nach derzeitigem Stand aus technischen Gr nden die Anzahl der Server bzw Server Cluster eines Root Server Systems stets auf 13 beschr nkt ist 102 S oben 3 2 1 Internet konomie und Hybridit t 30 men oder Institutionen eintritt weit bedeutender ist dieser Eff
28. 15 17 18 19 20 21 24 25 26 27 27 28 28 29 30 31 31 32 33 34 34 3 3 5 Ausblick 3 4 Entflechtung der ICANN 3 4 1 3 4 1 1 3 4 1 2 3 4 2 Kartellrecht und De facto Standardisierung durch einzelne Anbieter Standardisierung der Internetadressierung durch das DNS Die Beeinflussung des Registrierungsmarkts durch den DNS Standard Entflechtung als politische L sung 4 Markenrechtliche Aspekte alternativer Adressierungssysteme 4 1 Markenrechte innerhalb der alternativen Adressierungssysteme 4 1 1 4 1 2 4 1 2 1 4 1 2 2 Der wirtschaftlich relevante Inlandsbezug Verwechslungsgefahr Grunds tze Pr ventive Verhinderung von Kollisionsf llen 4 1 2 2 1 Abgrenzung nach dem Grundsatz first come first served 4 1 2 2 2 Sonderstellung bekannter Kennzeichen 4 1 2 2 3 Pflicht zu Domain Sharing 4 1 2 3 4 1 2 4 4 1 2 5 4 1 2 6 4 1 3 Gattungsbegriffe als Domainnamen nach den neuen Adressierungssystemen SLD unter neuartigen TLDs Pr getheorie des BGH und THOMSON LIFE Verwechselungsgefahr im weiteren Sinne Namensrechtliche berlegungen Erwerb von Kennzeichenrechten an dem Domainnamen 4 2 Sind nderungen in der bisherigen Praxis notwendig 5 Fazit Quellenverzeichnis Arbeitsberichte des Kompetenzzentrums Internet konomie und Hybridit t 35 36 36 36 39 41 45 45 45 47 47 48 49 49 53 54 56 58 59 60 61 64 66 71 Die Zukunft der Internetadressie
29. Bettinger Domain Name Law and Practice An international handbook Rn DE 52 Beier Recht der Domainnamen Rn 392 Weiler K amp R 2003 601 605 Reinhart WRP 2002 628 630 H rting CR 2005 753 756 163 Schubert JurPC Web Dok 62 2006 verweist darauf aufgrund der divergierenden Auffassungen im Wett bewerbs und Markenrecht bez glich TLDs eine Vereinheitlichung anzustreben 164 Wie z B die TLD ag f r Antigua und Barbuda als Abk rzung f r Aktiengesellschaft oder die TLD tv f r Tuvalu als Abk rzung f r das Fernsehen betreffende Angebote aber auch andere ccTLDs die als Abk rzung f r bestimmte Regionen benutzt werden ro f r die Stadt Rosenheim by f r das Land Bayern etc 165 F r Beispiele vgl OLG Hamburg GRUR RR 2005 199 200 und LG Hamburg MMR 2005 190 191 166 OLG M nchen GRUR 2000 518 Internet konomie und Hybridit t 49 grenzungsm glichkeiten im Kennzeichenrecht n mlich der territoriale und der sachliche Be zug sind aber bei der Domainvergabe nicht anwendbar Zum einen bewirkt jeder vergebene Domainname einen weltweiten Ausschluss aller anderen Nutzer von dieser Zeichenfolge zum anderen ist auch bei der Domainvergabe selbst noch kein sachlicher Bezug erkennbar wie er sp ter durch den Inhalt der Website deutlich werden kann 67 4 1 2 2 1 Abgrenzung nach dem Grundsatz first come first served Dem Problem der identischen Zeichen kann durch zwei Vorgehensweisen entgeg
30. F C 0 M r TO R ETOR E Der Open Access Publikationsserver der ZBW Leibniz Informationszentrum Wirtschaft The Open Access Publication Server ofthe ZBW Leibniz Information Centre for Economics M ller Ulf Utz Rainer Aufderheide Detlef Meyer Lena Rodenhausen Anselm Working Paper Die Zukunft der Internetadressierung ICANN DNS und alternative Systeme kartell und markenrechtliche Fragen und ihr konomischer Hinterarund Internet konomie und Hybridit t No 42 Provided in Cooperation with European Research Center for Information Systems ERCIS University of M nster Suggested Citation M ller Ulf Utz Rainer Aufderheide Detlef Meyer Lena Rodenhausen Anselm 2006 Die Zukunft der Internetadressierung ICANN DNS und alternative Systeme kartell und markenrechtliche Fragen und ihr konomischer Hintergrund Internet konomie und Hybridit t No 42 This Version is available at http hdl handle net 10419 46591 Nutzungsbedingungen Terms of use Die ZBW r umt Ihnen als Nutzerin Nutzer das unentgeltliche The ZBW grants you the user the non exclusive right to use r umlich unbeschr nkte und zeitlich auf die Dauer des Schutzrechts the selected work free of charge territorially unrestricted and beschr nkte einfache Recht ein das ausgew hlte Werk im Rahmen within the time limit of the term of the property rights according der unter to the terms specified at http www econstor eu dspace Nutzungs
31. Internettplattformen in der Unternehmenspraxis S 302 Sucker 8 p 8 p CR 1988 271 125 Den positiven Aspekt betonen auch Koenig Neumann MMR 2003 695 697 126 Siehe n her zu diesen Fallgestaltungen Rubinfeld GRUR Int 1999 479 480 Internet konomie und Hybridit t 38 Interessen von bestimmten Staaten und Nutzerverb nden auf Einrichtung einer aus schlie lich pornographischen Inhalten vorbehaltene xxx TLD f hrten nicht zur Ein f hrung einer solchen TLD durch die ICANN 7 Bedenken am fehlenden Datenschutz f r Eintragungen in die Whois Datenbank geht die ICANN nur z gerlich nach 8 Bedenken gegen falsche Registrierungsdaten f r com net und org Adressen im Umfang von mehr als f nf Prozent begegnet die ICANN ebenfalls nur z gerlich vor allem die nochmalige Vergabe des Vertrages zur ausschlie lichen Registrierung der com Domainnamen an VeriSign 3 in der folgenden Diskussion lehnte beispiels weise der kanadische Registry CIRA die weitere finanzielle und sonstige Unterst t zung der ICANN ab 3 Gerade der letzte Punkt zeigt die monopolistische Stellung der ICANN die an den Interessen der Internet Nutzer vorbei das Vergabesystem f r Domainnamen gestaltet Ohne alternative Adressierungssysteme stand Nutzern nur eine begrenzte Auswahlm glichkeit f r die Gestal tung ihres Domainnamens und die m glichen Vertragspartner f r die Registrierung zur Ver f gung Sie waren an d
32. Numbers 7 Juli 2000 abrufbar unter http www gao gov new items 0g00033r pdf 35 Vertrag abrufbar unter http www icann org general iana contract l4aug06 pdf s auch http www heise de newsticker meldung 76942 Internet konomie und Hybridit t 8 schaltet oder umgeleitet werden k nnten Technisch w re dies m glich da alle Root Server ihre Datenbest nde von dem von dem kommerziellen Unternehmen VeriSign betriebenen A Root Server synchronisieren auf dessen Betrieb das US Handelsministerium Einfluss hat Die Bef rchtung erscheint allerdings insofern bertrieben als beispielsweise die Abschaltung einer TLD nur dann wirksam w re wenn die brigen Root Server mit der Synchronisierung die regul r t glich stattfindet auch tats chlich die ver nderten Datenbest nde von ICANN bern hmen T ten sie es nicht so erg ben sich aufgrund der ansonsten dezentralen Struktur des Internets nur geringe Einschr nkungen in der Nutzbarkeit Sollte eine TLD auf dem A Root Server und den weiteren unter amerikanischem Einfluss stehenden Root Servern ge l scht werden so w rde die Anfrage eines Nutzers die die entsprechende TLD enthielte zu einem der anderen Server umgeleitet werden und die abgerufene Internetseite w re mit ge ringer Verz gerung weiterhin verf gbar gt Trotz dieser Einschr nkung sind eine gro e politische N he und damit verbundene Kontroll m glichkeiten durch die USA unbestritten und so gibt es seit Ja
33. Pflicht zum Domain Sharing in ihre Vergaberichtlinien aufzunehmen 184 Selbst dem auf Markenfragen spezialisierten Deutschen Patent und Markenamt wird eine solche Pr fung nicht zugemutet vgl 42 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG der im Widerspruchsverfahren nur auf 9 Abs 1 Nr 1 und 2 MarkenG verweist 185 Vertiefend zum Domain Sharing Viefhues MMR 2000 334 Haar Krone Mitt 2005 58 Nordemann Wettbewerbsrecht Markenrecht Rn 2826 186 9 6 Abs 4 MarkenG bestimmt sogar die Koexistenz identischer Kennzeichen f r identische Wa ren Dienstleistungen mit derselben Priorit t vgl Fezer Markenrecht 6 Rn 24 187 Ingerl Rohnke Markengesetz 6 Rn 29 188 So besteht etwa keine Verwechslungsgefahr zwischen einer Marke Bounty f r Schokoladenriegel ei nerseits und K chenrollen andererseits 189 Als Beispiel hierf r kann die Marke Persil angef hrt werden deren Inhaber sowohl die Henkel KG aA u a Deutschland wie auch deren Wettbewerber Unilever u a Gro britannien sind Internet konomie und Hybridit t 54 Eine Pflicht zum Domain Sharing mit Inhabern identischer Kennzeichen f r identische Wa ren Dienstleistungen bzw Branchen w rde aber nicht nur zu einer Beeintr chtigung der Un terscheidungskraft Verw sserung der eigenen Marke f hren 19 sondern k nnte im Ex tremfall bei den beteiligten Verkehrskreisen die Meinung hervorrufen es handle sich nicht um ein produkt
34. ahrnehmung derartiger Aufgaben durch eine privatrechtliche Institution vgl bereits oben 2 2 Internet konomie und Hybridit t 33 grund der eigenen Leistung der darauf gerichtet ist innovativen Wettbewerbsvorst en nicht die Attraktivit t zu rauben 8 kann sich die ICANN somit nicht berufen Ein weiterer potentieller Verweigerungsgrund k nnten die aufgebrachten und k nftig weiter hin aufzubringenden Kosten darstellen Ein System bestehend 13 Servern bzw Server Clustern verursacht nicht nur mit einmaligen Errichtungskosten hinzukommen laufende Kos ten f r die Verwaltung und Wartung des Systems Angesichts der tagt glich zu bearbeitenden Menge an Anfragen lassen diese laufenden Kosten die einmaligen Investitionen beim Aufstel len der Server in den Hintergrund treten Zudem sind aufgrund der Bedeutung der Root Server f r die Kommunikation im Internet erhebliche Betr ge in die IT Sicherheit des Sys tems zu investieren Diese Umst nde lassen sind indes nach der Konzeption der essential facilities Doktrin allein auf der Rechtsfolgen des Anspruchs ber cksichtigen bei der Fest legung des angemessenen Entgeltes gegen das der Zugang zu erfolgen hat Ein Anbieter eines alternativen Adressierungssystems m sste sich demnach ber ein Entgelt an den laufen den Kosten des ICANN Root Server Systems beteiligen sofern er nicht selbst einen der Ser ver betreibt aus denen das Root Server System besteht Ein Rechtfertigungsgrund
35. aller Regel auf einen Staat hinweisen Bsp de f r Deutschland Die gTLD hingegen haben keinen territorialen Bezug sondern enthalten Angaben ber den Inhalt der auf der jeweiligen Website zu erwarten ist Derzeit stellt die ICANN 18 gTLD zur Ver f gung die wichtigste von ihnen ist com Unterhalb der TLD existieren jeweils weitere Domains Der mit einem Punkt abgetrennte Zeichenblock links von der TLD in unserem Bei spiel uni muenster bezeichnet die Second Level Domain SLD welche den eigentliche 15 Forg in Mayer Sch nberger Galla Fallenb ck Das Recht der Domain Namen S 2 Viefhues in Hoe ren Sieber Handbuch Multimedia Recht Kap 6 1 Rn 2 16 Koch Internet Recht S 758 17 Siehe zu Ausnahmen Kleinw chter Neuland unterm Pflug 18 Marwitz ZUM 2001 S 398 ff 19 http www iana org cctld cctld whois htm 20 Die Einordnung einiger TLD mit geographischem Bezug ist sehr fraglich 21 Seifert Das Recht der Domainnamen 2003 S 38 22 Seifert Das Recht der Domainnamen 2003 S 38 23 http www iana org gtld gtld htm Internet konomie und Hybridit t 6 Kern des Domainnamens darstellt F r die Vergabe von SLD unter einer bestimmten ccTLD sind jeweils nationale Vergabestellen Registrars zust ndig F r die deutsche TLD de bernimmt diese Aufgabe die DENIC 5 Die SLD ist aus dem Zeichenvorrat frei w hlbar der von der jeweiligen Vergabestelle zur Verf gung gestellt
36. andelt sich jedoch um solche Kennzeichen die eine berragende Bekanntheit von mind 80 in den relevanten Verkehrskreisen besitzen 170 BGH NJW 2002 2031 OLG Hamm NIJW RR 1998 909 M ller Mitteilungen der deutschen Patentanw l te 2002 145 150 171 BGH MMR 2001 666 mitwohnzentrale de BGH MMR 2002 382 shell de Internet konomie und Hybridit t 51 Internet benutzt werden kann Insbesondere Inhaber bekannter Kennzeichen die bereits in die Bekanntheit ihrer Marke investiert haben werden diese M glichkeit nutzen wollen um die Bekanntheit ihres Kennzeichens weiter verbessern zu k nnen und die Erwartung des Ver kehrs unter ihrem bekannten Kennzeichen auch im Internet aufzutreten 73 erf llen zu k n nen Diese bereits get tigten Investitionen in den Ausbau der Bekanntheit ihres Kennzeichens werden dadurch belohnt dass in der realen Welt ein Bekanntheitsschutz eines Kennzei chens besteht Kennzeicheninhaber deren Kennzeichen als bekannt gilt k nnen sich nicht nur gegen Verwechslungen wehren vielmehr besteht auch ein Schutz gegen Anlehnungen an den erworbenen Ruf des Kennzeichens und gegen Einschr nkungen der Unterscheidungskraft des Kennzeichens Nachdem das Internet mittlerweile einen festen Platz in der Gesellschaft eingenommen hat ist der Schutz der bekannten Kennzeichen somit auch auf das Internet auszudehnen Insbesondere der Schutz gegen die Nutzung bekannter Kennzeichen in Do mainnamen
37. as einheitliche DNS Schema gebunden das die zwingende Anf gung von abschlie end festgelegten TLDs vorsieht Die Auswahl innerhalb dieser begrenzten An zahl von TLDs bestimmte die einzig autorisierte Registrierungsstelle Durch die Einf hrung der sponsored TLDs z B cat 3 wuchs zwar die Flexibilit t der Nutzer bei Auswahl zwi schen TLDs weil sie sich eigene TLDs schaffen konnten Tats chlich handelt es sich bei der Schaffung eigener TLDs aber um einen Ausnahmefall Nicht nur bedarf es eines finan 127 128 129 130 131 132 Siehe n her oben Punkt 3 2 2 Siehe Meldung vom 26 06 2006 bei www heise de newsticker meldung 74691 Meldung vom 29 06 2006 bei www heise de newsticker meldung 74881 Meldung vom 08 12 2005 bei www heise de newsticker meldung 67138 Beispielhaft Meldung vom 01 07 2006 bei www heise de newsticker meldung 74961 Meldung vom 08 06 2006 bei www heise de newsticker meldung 74019 Meldung vom 31 03 2006 vom www golem de 0603 44391 Meldung vom 20 03 2006 bei www heise de newsticker meldung 71050 Siehe zu diesen geographisch orientierten gTLD n her Kleinw chter Neuland unterm Pflug S 2 ff Internet konomie und Hybridit t 39 ziellen Sponsorings sondern nur zugunsten einflussreicher Nutzergruppen fand sich die CANN zur Einf hrung zus tzlicher TLDs bereit Aber selbst wenn diese beiden Bedingungen gegeben sind k nnen ideologische oder religi se Erw gungen neue s
38. atenbestand handelt es 9 S zur Preislage als wesentlichem Kriterium der sachlichen Marktabgrenzung Richter in Wiedemann Handbuch des Kartellrechts 1999 20 Rn 19 20 91 M schel in Immenga Mestm cker GWB 19 Rn 192 92 M schel in Immenga Mestm cker GWB 19 Rn 207 Internet konomie und Hybridit t 26 sich jedoch nicht um eine durch vorsto enden Wettbewerb sondern durch eine auf dem Wege staatlicher Zuweisung ereichte Monopolstellung 3 2 2 Erweiterung des DNS auf beliebige TLD Die Erweiterung des DNS auf beliebige zus tzliche TLD l sst sich kartellrechtlich allenfalls ber die Generalklausel des Verbots missbr uchlichen Verhaltens Art 82 Abs 1 EG 19 Abs 1 GWB erreichen Die nderung einer Einrichtung kann jedenfalls nicht ber die es sential facilities Doktrin vor allem nach 19 Abs 4 Nr 4 GWB erreicht werden Ein be sonderer Fall des Missbrauchs nach Art 82 Abs 2 EG oder ein Behinderungsmissbrauch 19 Abs 4 Nr 1 GWB liegen tatbestandlich nicht vor Zwar ist das Missbrauchsverbot auf das Unterlassen von missbr uchlichen Handlungen ausgerichtet Es ist aber nicht ausge schlossen dass das Unterlassen einer missbr uchlichen Handlung ein positives Tun erfordert weil der Missbrauch in einem Unterlassen liegt So k nnte die Nichtaufnahme der TLDs von UnifiedRoot in den Kanon der CANN TLD missbr uchlich sein Nach dem CANN Verfahren zur Neuzulassung von TLD sind hierf r
39. auch auf andere TLDs ausweichen k nnen jeglicher Grundlage Es besteht nur eine M glich keit den Gattungsbegriff als Domainnamen zu registrieren Nachdem sich bereits nach dem 190 Ingerl Rohnke Markengesetz Nach 15 Rn 100 Fezer Markenrecht 14 Rn 427 Str bele Hacker Markengesetz 14 Rn 61 183 Viefhues in Hoeren Sieber Handbuch Multimediarecht Kap 6 1 Rn 175 Ernst MMR 2002 714 721 191 BGH MMR 2001 666 mitwohnzentrale de BGH MMR 2005 374 Literaturhaus OLG K ln MMR 2005 763 schl sselb nder de 192 BGH MMR 2001 666 669 mitwohnzentrale de Internet konomie und Hybridit t 55 bisherigen Adressierungssystem ein eindeutiges Ranking in der Beliebtheit der TLDs gezeigt hat 9 sind als akzeptable Ausweich TLDs nur com und de in Betracht zu ziehen es bleibt abzuwarten ob die neue TLD eu ihre Erfolgsgeschichte weiterf hrt oder ob nach einer ersten Registrierungswelle w hrend der Sunrise Periods das Interesse abebben wird Diese beiden TLDs sind jedoch aus unternehmerischer Sicht weitaus weniger interessant wenn die M glichkeit angeboten wird einen Domainnamen ohne jegliche TLD direkt in die Browserzeile eingeben zu k nnen Insofern kann auch in diesem Fall nicht von einer gleich wertigen Ausweichm glichkeit gesprochen werden Der Verkehr wird n mlich bei der Suche nach diesem Gattungsbegriff diesen direkt ohne TLD in die Browserzeile eingeben und sich
40. aufgrund des Territorialit tsgrundsat zes nur darauf beziehen kann die Benutzung des Domainnamens im Inland zu verhindern w rde der Inhaber von Kennzeichenrechten also schlechter gestellt sein als bislang obwohl die M glichkeiten der Wahl der Domainnamen vergr ert wurden Er K nnte n mlich nicht mehr gegen bisherige Domainnamen unabh ngig der jeweiligen TLD vorgehen wohinge gen neue Domainnamen nur dann angegriffen werden k nnten wenn diese f r den bestim mungsgem en Abruf in Deutschland gestaltet sind Das Kennzeichenrecht erf hrt dadurch eine erhebliche Abwertung im Bereich des Internets Fraglich ist daher ob es sich hierbei um eine Einschr nkung des Schutzbereichs eines Kenn zeichens handeln w rde die mit den Grunds tzen des Kennzeichenrechts in Einklang steht 217 Vgl 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG sowie Ingerl Rohnke Markengesetz 5 Rn 28 34 ff 218 BGH MMR 2005 771 Viefhues in Hoeren Sieber Handbuch Multimedia Recht Kap 6 1 Rn 97 219 LG Hamburg MMR 2005 190 220 Lediglich bei rein internetbezogenen Unternehmenskennzeichen soll ein Kennzeichenrecht nur in Verbin dung mit der TLD entstehen k nnen Viefhues in Hoeren Sieber Handbuch Multimedia Recht Kap 6 1 Rn 58 Internet konomie und Hybridit t 63 Die Verwechslungsgefahr bestimmt sich als nahe liegende M glichkeit einer Beeintr chti gung des Zeicheninhabers durch Verwechslungen mit identischen oder hnlichen Zeichen
41. bedingungen http www econstor eu dspace Nutzungsbedingungen nachzulesenden vollst ndigen Nutzungsbedingungen zu By the first use ofthe selected work the user agrees and vervielf ltigen mit denen die Nutzerin der Nutzer sich durch die declares to comply with these terms of use erste Nutzung einverstanden erkl rt Mitglied der un BI J Leibniz Informationszentrum Wirtschaft a Leibniz Information Centre for Economics Leibniz Gemeinschaft 3 Prof Dr Dieter Ahlert PD Dr Detlef Aufderheide Prof Dr Klaus Backhaus Prof Dr J rg Becker Prof Dr Heinz Lothar Grob Prof Dr Karl Hans Hartwig Prof Dr Thomas Hoeren Prof Dr Heinz Holling Prof Dr Bernd Holznagel Prof Dr Stefan Klein Prof Dr Andreas Pfingsten Prof Dr Klaus R der Nr 42 ULF M LLER RAINER UTZ DETLEF AUFDERHEIDE LENA MEYER ANSELM RODENHAUSEN Die Zukunft der Internetadressierung ICANN DNS und alternative Systeme kartell und markenrechtliche Fragen und ihr konomischer Hintergrund dan J ge KR Q a L O C S O C NE de Ear ob ne 0D Err Koordination Internet konomie und Hybridit t Dr Jan vom Brocke brocke hybride systeme de www hybride systeme de European Research Center for Information Systems a D Westf lische Wilhelms Universit t M nster Gef rdert durch MR Bundesministerium f r Bildung und Forschung F rderkennzeichen 01 AK 704
42. bei der erstbesten M glichkeit n mlich bei der unter dem neuen Adressierungssystem auftau chenden Website die gew nschten Informationen besorgen bzw Waren bestellen Eine Ver weisung der Wettbewerber auf andere TLDs hat somit nicht mehr denselben Wert wie nach dem bisherigen Adressierungssystem Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht ist aus diesem Grund in F llen der Gattungsbegriffe der Grundsatz first come first served bei den neuen Adres sierungssystemen zu durchbrechen Dies muss dazu f hren dass dem jeweils ersten Anmelder eines solchen Gattungsbegriffs die Pflicht auferlegt werden muss anderen die ebenfalls In formationen unter diesem Gattungsbegriff anbieten wollen im Rahmen des Domain Sharings einen Auftritt unter dem Domainnamen zu erm glichen Weiterhin gelten kann dagegen der Grundsatz der sich aus 23 Nr 2 MarkenG aber auch aus Art 6 Abs 1 lit b MRL ergibt dass aus einem Kennzeichenrecht gegen die beschreiben de Verwendung dieses Kennzeichens als Gattungsbegriff nicht vorgegangen werden kann Bei der neu eingef hrten TLD eu hat sich gezeigt dass generische Domainnamen auch unter vermeintlich erfolgreichen TLD nach dem bisherigen Adressierungssystem sehr begehrt sind Um in den Genuss solcher Domainnamen zu kommen haben die Anmelder kurz vor dem Beginn der Sunrise Period I in der eine Anmeldung von eu Domains den Markeninhabern 193 instruktives Beispiel hierzu ist die Benutzung der Bezeichnung I
43. bestimmter L nder TLDs die aufgrund ihrer Zusammensetzung als Abk rzung f r andere Bezeichnun gen im Verkehr gelten oder durch sorgf ltiges Ausw hlen einer SLD in die die TLD krea tiv mit einbezogen wird 65 Auch durch Anf gen einer TLD an die eigentliche SLD die dann gemeinsam unter einer dritten TLD im Internet auftreten kann der urspr nglichen TLD eine besondere Bedeutung zukommen 66 4 1 2 2 Pr ventive Verhinderung von Kollisionsf llen Nachdem im bisherigen Adressierungssystem f r die technische Zuordnung eine TLD not wendig ist wird in den neu entwickelten Adressierungssystemen keine vergleichbare TLD mehr auftreten Eine Abgrenzung ber eine unterschiedliche TLD ist somit nicht mehr m g lich Dies f hrt zur Problematik dass Inhaber identischer Kennzeichenrechte bei der Regist rierung eines Domainnamen nicht mehr auf andere TLDs ausweichen k nnen Insofern ent steht ein Wettrennen der Kennzeicheninhaber um neue Domainnamen Das Konfliktpotential das sich bereits bei der Koexistenz von Kennzeichenrechten im deutschen Markt zeigt ver sch rft sich noch dadurch dass nicht nur deutschlandweit sondern weltweit ein Domainname nach dem neuen Adressierungssystem nur einmal vergeben werden kann Die bisherigen Ab 162 St ndige Rechtsprechung vgl OLG Stuttgart NJW RR 1998 1341 OLG Hamburg NJOZ 2005 4080 4085 siehe auch Fezer Markenrecht 3 Rn 336 Ingerl Rohnke Markengesetz Nach 15 Rn 99 m w N
44. chen Top Level Domains gTLD sowie Country Code Top Level Domains ccTLD treten und eine weiter gehende Unterstrukturierung einer Website auf der zweiten Ebene erm glichen Statt bisher wwvw jura uni muenster de k nnte es dann www jura uni muenster hei en Der identifizie rende Teil des Domain Namens w rde dem Nutzer beim UnifiedRoot System so wesentlich unmittelbarer gegen berstehen als im bisherigen DNS Damit aber nicht genug China hat angek ndigt ein eigenst ndiges DNS aufzubauen Die bereits verwendeten chinesischsprachigen Adresszonen unter den TLD cn com und net soll 1 Anders noch Schumacher Ernstschneider Wiehager Domain Namen im Internet 2002 S 185 2 vgl Jaeger Lenz WRP 2005 1234 Neubauer K amp R 2005 343 Pressemitteilung der EU Kommission in MMR 2006 Heft 5 S VII auch die zunehmende Anzahl von Entscheidungen im Rahmen des Schiedsge richtsverfahrens zur eu Domain abrufbar unter www adr decisions eu zeigt die anhaltende Aktualit t die ses Themas 3 http www unifiedroot com 4 Spiegel Online vom 28 11 2005 http www spiegel de netzwelt politik 0 1518 387226 00 html Internet konomie und Hybridit t 3 ten ber Plugin L sungen in das neue System eingef gt werden Ziel dieser nationalen Ad ressierungsl sung ist vermutlich eine verbesserte Kontroll und Zensurm glichkeit f r den chinesischen Staat Ein anderer Grund f r diese Entwicklung wird in den Versuchen von VeriSign als
45. chen dieser Stellung eine besondere Verantwortung daf r auferlegt dass es durch sein Verhalten einen wirksamen und unverf lschten Wettbewerb auf dem Gemeinsamen Markt nicht beeintr ch tigt Hieraus folgt unter anderem die Selbstverst ndlichkeit dass der Umstand allein dass ein Schutzrecht von einem Unternehmen in marktbeherrschender Stellung erworben oder aus ge bt wird keinen Missbrauch darstellen kann Die rechtliche Durchsetzung einer jederzeitigen Vervielf ltigung des DNS Datenbestands ist f r die Betreiber alternativer Adressierungssysteme somit nur mit Hilfe der essential facili ties Doktrin m glich Essential facilities F lle zeichnen sich dadurch aus dass ein Unter 75 Durch die frei zug ngliche WHOIS Datenbank der ICANN http whois iana org ist diese M glichkeit gegenw rtig gegeben Im Folgenden wird auf ein m gliches Szenario eingegangen in dem die ICANN den Zugang zu ihren Zuordnungslisten beschr nkt 76 EuGH Sig 1979 461 Hoffmann La Roche Sig 1980 3775 L Ore amp al De Nieuwe Amck Sig 1983 3461 Michelin Internet konomie und Hybridit t 20 nehmen welches den Zugang zu Informationen Produkten Dienstleistungen oder Infrastruk turen insbesondere Verkehrs und bertragungseinrichtungen kontrolliert anderen Unter nehmen solchen Zugang verweigert um seine Stellung auf einem nachgelagerten Markt zu sch tzen Nach diesem aus dem US Kartellrecht stammenden Ansat
46. d ffentlich rechtlicher Organisation sein Die ICANN ist zwar privatrechtlich organisiert und damit formal unabh ngig von der US Regierung Sie ist jedoch auch aufgrund von Vertr gen und Verbindungen zu der US Regierung dem Einfluss von US Beh rden ausgesetzt Da aber die Unternehmenseigenschaft nicht von der Rechtsform sondern von dem marktrelevan ten Verhalten abh ngt fallen neben nat rlichen Personen und juristischen Personen des Pri 53 Nordemann in Czychowski Br cker Sch fer Geistiges Eigentum im Internet 12 Rn 18 zur DENIC 54 Zimmer in Immenga Mestm cker GWB 1 Rn 30 Stockmann in Wiedemann KartellR 7 Rn 1 und 43 55 Siehe umfassend dazu Zimmer in Immenga Mestm cker GWB 1 Rn 24 79 56 BGH WuW E BGH 1469 Autoanalyzer BGH WuW E BGH 2627 2632 Sport bertragungen 57 BGH WuW E BGH 2707 2714 Krankentransportunternehmen 58 Siehe insgesamt Gippini Fournier in Loewenheim Meessen Riesenkampff Kartellrecht Bd 1 Art 81 Abs 1 Rn 40 Zur wirtschaftlichen Bet tigung s auch EuGH Slg 1998 1 3886 Rn 36 Komm Italien zur fehlenden Gewinnerzielungsabsicht Kommission ABl 2000 L 5 55 Rn 65 Fu ballweltmeisterschaft 1998 59 Nordemann in Czychowski Br cker Sch fer Geistiges Eigentum im Internet 12 Rn 18 60 B cking GRUR 2002 27 28 Nordemann in Czychowski Br cker Sch fer Geistiges Eigentum im Inter net 12 Rn 19 F r das amerikanische Recht weit
47. darstellen die m glichen kartell und markenrechtlichen Probleme aufzeigen sowie L sungswege andeuten Internet konomie und Hybridit t 2 1 Einleitung Das System der Adressierung im Internet schien bisher in der breiten ffentlichkeit als unver nderlich In der Produktwerbung hat sich die Angabe von Domainnamen entsprechend dem DNS Standard durchgesetzt Die Unternehmen der Internet konomie werden verk rzt als dot coms bezeichnet Aber die Revolution kommt auf leisen Sohlen Gerade ist die juristi sche Diskussion ber die neuen eu Domains noch im vollen Gang da k ndigt das nieder l ndische Unternehmen UnifiedRoot an ein neuartiges Adressierungssystem f r das Internet zu installieren Dieses System soll eine Adressierung innerhalb des Internet durch Domain Namen mit neuen individuellen Top Level Domains TLD erm glichen Das Bestreben nach neuen und spezifischen TLDs wird auch dadurch deutlich dass mittlerweile neben den Country Code TLDs auch gr ere und kleinere geographische Gebiete als TLD vergeben wurde So wurde mittlerweile von der ICANN sowohl die TLD asia als weiterreichender geo graphischer Bezeichnung als auch die TLD cat f r Katalonien genehmigt Die TLD berlin als geographische Bezeichnung befindet sich derzeit noch im Genehmigungsverfahren Im Rahmen des alternativen Adressierungssystems von UnifiedRoot soll der identifizierende Teil des Domainnamens an Stelle der von der ICANN bestimmten generis
48. der auch nicht bei be kannten Kennzeichen den einfachsten Domainnamen erhalten kann Es ist insoweit also nicht gerechtfertigt die Rechtsprechung zu ber hmten Kennzeichen unbesehen auf bekann te Marken zu bertragen Einer bei der Vergabestelle verankerten M glichkeit bekannten Marken bereits im Rahmen des Vergabeverfahrens den Vorrang zu geben stehen ebenfalls erhebliche Bedenken entge gen Dies w rde n mlich dazu f hren dass die Vergabestelle selbst das Vorliegen des erfor 178 Diese stellt ausdr cklich den ber eine Verwechslungsgefahr hinausgehenden Schutz bekannter Marken in die Entscheidungsgewalt der Mitgliedsstaaten RL 89 10WEWG au erdem m ssten die f r die Ermittlung der Bekanntheit relevanten Verkehrskreise mit den Nutzern des Internets bereinstimmen was in den sel tensten F llen vorliegen wird 179 Ingerl Rohnke Markengesetz Nach 15 Rn 79 101 f OLG Karlsruhe GRUR RR 2002 138 139 180 Ingerl Rohnke Markengesetz 14 Rn 832 837 Fezer Markenrecht 14 Rn 424 181 Ingerl Rohnke Markengesetz Nach 15 Rn 79 102 OLG Karlsruhe GRUR RR 2002 138 139 182 Vgl BGH MMR 2002 382 shell de 183 OLG Hamburg MMR 2000 40 mitwohnzentrale de Internet konomie und Hybridit t 53 derlichen Bekanntheitsgrades nach dem jeweiligen nationalen Recht pr fen m sste Dieser Aufwand k nnte keiner Vergabestelle zugemutet werden 184 4 1 2 2 3 Pflicht zu Domain Shar
49. die Website gehalten ist 5 die W hrung mit der bezahlt werden kann 55 die Kontaktadresse des Websiteinhabers 56 oder ob f r die jeweilige Website in dem Land Werbung gemacht wurde 5 All diese Kriterien k nnen jedoch bei einem nach den neuen Adressierungssystemen gebildeten Domainnamen ebenso wenig Aufschluss bieten wie bei bisherigen Domainnamen unter einer generischen TLD 58 Eine deutschsprachige Seite auf der die Waren in EURO angeboten werden kann 150 Vgl Beier Recht der Domainnamen Rn 190 151 Jaeger Lenz K amp R 1998 9 a A Beier Recht der Domainnamen Rn 193 152 Vgl LG Hamburg MMR 1999 612 LG Hamburg GRURInt 2002 163 164 Wegner CR 1998 683 Ub ber WRP 1997 498 153 Hoeren Internetrecht Juni 2006 S 37 abrufbar unter www uni muenster de Jura itm hoeren Rubrik Ma terialien siehe auch Beier Recht der Domainnamen Rn 198 ff 154 LG Hamburg MD 2001 354 155 LG Hamburg MD 2001 354 156 LG Braunschweig CR 1998 364 LG Hamburg MMR 1999 612 157 LG Hamburg CR 2000 617 LG Hamburg MMR 1999 612 wobei einer dieser Punkte alleine noch nicht ausreichend sein kann es vielmehr auf den Einzelfall und die Gesamtumst nde ankommt vgl BGH NJW 2005 1435 158 OLG Karlsruhe MMR 1999 604 LG K ln MMR 2002 60 OLG Karlsruhe MMR 2002 814 m Anm Mankowski LG Hamburg MMR 1999 612 Internet konomie und Hybridit t 47 sich sowohl an den deutschen als auch an den sterreichischen Verkehr
50. e Vorliegen eines nat rlichen Monopols grunds tzlich bei Privaten gut auf gehoben sind ii Ob eine Investition f r eine Unternehmung erschwinglich ist oder nicht h ngt von der Gr e und Finanzkraft einer Unternehmung ab die f r den Einzelfall von Drit ten kaum sinnvoll bestimmt werden kann Dies ist allerdings auch nicht erforderlich da der Umstand der Un JErschwinglichkeit als solcher nicht entscheidungsrelevant ist Entschei dend f r das Kriterium der Duplizierbarkeit ist vielmehr die Frage ob sich eine entsprechende Investition f r einen potentiellen Investor amortisieren kann also zu erwarten ist dass den ggf sehr hohen Kosten der Investition innerhalb einer kalkulierbaren Frist Erl se gegen ber stehen werden die per saldo und unter Ber cksichtigung der Investitionsrisiken Gewinne ver sprechen Erst nach Bejahung dieser Frage w re zu fragen ob im Einzelfall aufgrund unvoll kommener Kapitalm rkte eine Finanzierungsrestriktion greift und eine private Investition verhindert Wird die Frage jedoch verneint etwa weil die Bedingungen eines nat rlichen Monopols vorliegen so w re die Duplizierung der Infrastruktur einzelwirtschaftlich nicht rentabel und damit konomisch nicht realisierbar Angesichts der gro en und weiter wachsenden Zahl von Domainnamen im DNS denen je weils eine bestimmte IP Nummer zugeordnet ist wird man von einer tats chlichen Unm g lichkeit der Duplizierbarkeit des Datenbe
51. e de newsticker meldung 74366 die aktuellen Zahlen sind abrufbar unter http noc sixxs net tools grh dfp 13 http www heise de newsticker meldung 73799 So fand am 1 2 Juni 2006 eine Konferenz zu IPv6 in Wien statt http www ipv6 convergence vienna net index php Internet konomie und Hybridit t 5 innerung besser zug nglichen Buchstabenkombinationen 5 Beispielsweise l sst sich die Ad resse uni muenster de leichter merken als die Zahlenkolonne 128 176 0 12 die sich hinter diesem Namen verbirgt Der technische Vorgang des Datenaustauschs erfolgt unver ndert anhand der IP Nummern Den Nutzern ist aber die Eingabe von Domain Namen in alpha nummerischer Form m glich so dass die Funktion des DNS der eines virtuellen Telefonbu ches vergleichbar ist das bei Anwahl eines Namens au erdem die Verbindung zum ge w nschten Teilnehmer herstellt 2 1 1 Die Struktur der Domainnamen TLD und SLD Domain Namen haben eine festgelegte Struktur aus mehreren Bestandteilen die von rechts her aufgeschl sselt werden In der Adresse www uni muenster de bildet die Endung de die Top Level Domain TLD also die h chste Hierarchieebene Bei den TLD unterscheidet man zwischen den weitgehend nach Staaten gegliederten geographischen TLD ccTLD und den von der CANN oder ihren Vorg ngerorganisationen zugelassenen generischen TLD gTLD Aktuell existieren 248 ccTLD die sich jeweils aus zwei Buchstaben zusammen setzen und in
52. echt Rechtsfragen im Internet S 5 26 Zur Freischaltung von Sonderzeichen f r alle SLDs unter der TLD de Anfang 2004 siehe http www denic de de domains idns liste html 27 Seifert Das Recht der Domainnamen S 41 f Viefhues in Hoeren Sieber Handbuch Multimedia Recht Kap 6 1 Rn 5 28 http www iana org Die JANA war die Vorl uferin der ICANN und wurde nach Gr ndung der ICANN 1998 einer ihrer organisatorischen Bestandteile 29 Marwitz ZUM 2001 S 398 399 Internet konomie und Hybridit t 7 Welt an die DNS Datenbank entgegen und leiten diese zu den DNS Servern weiter die je weils f r die Zone unterhalb der angew hlten TLD zust ndig sind und deshalb auch als auto ritative DNS Server bezeichnet werden DNS Server stellen zumeist einen WHOIS Dienst zur Verf gung ber den die Eigent mer der vom jeweiligen Server verwalteten Adressbereiche erfragt werden k nnen Die oberste Hierarchieebene des DNS Serversystems bilden die dreizehn Root Server bei denen das Baumsystem der Adressierung schlie lich zusammen l uft Ohne die Vernetzung der Root Server st nde die DNS Datenbank unangekn pft in der Weite des Internets und k nnte nicht die erfolgreiche Kommunikation im gesamten Cy berspace sicherstellen 2 2 Die Stellung der ICANN Die Hoheit ber das DNS hat die ICANN gt 3 Die ICANN ist eine 1998 gegr ndete Non profit Organisation nach US amerikanischem Zivilrecht die aber trotz ihrer politi
53. ei zu pr fen wie eine solche SLD aus kennzeichenrechtlicher Sicht zu beurteilen ist Die Rechtsprechung des BGH geht von dem Grundsatz aus dass der Gesamteindruck einer Marke auch von einzelnen Teilen gepr gt werden kann Dies ist dann der Fall wenn einer der Teile der Marke auf Grund seiner untergeordneten Bedeutung innerhalb der Marke gegen ber dem Verkehr in der Art und Weise zur cktritt dass der Verkehr seine gesamte Aufmerksamkeit auf den anderen Teil legen wird Dieser untergeordnete Teil der Marke kann insoweit bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr keine Rolle spielen und wird daher nicht ber cksichtigt Da der BGH grunds tzlich von einer Pr gung der Marke spricht wird dieser Grundsatz als Pr getheorie bezeichnet 195 Diese Liste ist abrufbar unter http pc mtld mobi documents 10 Aug 06_dotMobi_Premium_and_Reserved_Names_List pdf 196 F r eine solche Registrierung muss der Markenrechtsinhaber nachweisen dass die Markenrechte bereits vor dem 11 07 2005 eingetragen oder zumindest angemeldet und vor Beginn der Sunrise Period eingetra gen waren und er die Marke in den vergangenen 5 Jahren gutgl ubig benutzt hat Au erdem muss er als Beweis die Eintragungsurkunde der Marke gemeinsam mit einer Erkl rung vorlegen warum gerade er be rechtigt sein soll diesen generischen Begriff als Domainnamen zu erhalten Diese Anforderungen sind un ter den FAQ auf der Homepage der Vergabestelle
54. einer sachlichen Rechtfertigung der Zugangsverweigerung Soweit bei Bejahung der genannten Tatbestandsmerkmale ein Zugangs oder Mitbenutzungs anspruch der Betreiber alternativer Adressierungssysteme in Bezug auf den DNS Datenbestand besteht fehlen der ICANN sachliche Gr nde f r die Verweigerung einer Mitbe nutzung Die ICANN kann sich insbesondere nicht darauf berufen dass der Aufbau der DNS Datenbestand auf eigener Leistung beruht Die Wesentlichkeit der monopolistischen Ein richtung muss n mlich als Voraussetzung f r eine Zugangsverweigerung auf eine innovative Eigenleistung unter Inkaufnahme von unternehmerischem Risiko zur ckzuf hren sein Die se Bedingung ist vor allen Dingen mit Blick auf die dynamische Marktentwicklung gerecht fertigt da die Innovationst tigkeit einer Branche nicht invariant in Bezug auf die zu erwarten de weitreichende oder eingeschr nkte Anwendung der essential facilities Doktrin ist Der Reiz von Innovationen liegt im dynamischen Wettbewerb aus einzelwirtschaftlicher Sicht gerade in der Schaffung von Monopolrenten Dies ist zugleich gesamtwirtschaftlich hoch er w nscht da bzw solange diese Renten wiederum durch Innovationswettbewerb permanent gef hrdet sind Eine unter den Bedingungen der Innovation und der Inkaufnahme unterneh merischen Risikos rechtlich abgesicherte Zugangsverweigerung schafft somit die f r eine dynamische Marktentwicklung notwendigen Anreize Bei dem DNS D
55. ekt im Hinblick auf an den Ver tr gen ber die TLD unbeteiligte Dritte die Internetnutzer Diese gilt es in einer Vielzahl an die eigenen Root Server anzubinden um die alternative Root Zone zu etablieren Die Akzep tanz w chst hierbei proportional zur Anzahl der bereits die Root Zone Nutzenden Die Anbindung eines Internetnutzers an ein Root Server System kann auf zwei Arten erfol gen In der Regel bestimmt der Access Provider ber den die Einwahl ins Internet erfolgt an welchen Root Server die Anfragen gestellt werden Der Nutzer kann jedoch auch ber die Systemeinstellung seines Computers den zu verwendenden Root Server individuell bestim men indem er die IP Adresse an die abgehende Anfragen geschickt werden manuell ndert Somit ergeben sich f r den Anbieter eines alternativen Adressierungssystems zwei verfolgba re Strategien zur Anbindung seines Systems Zum einen kann er mit den Access Providern vertraglich vereinbaren dass die IP Adresse seines Root Servers voreingestellt wird Die Kunden des Access Providers w rden dann ohne hiervon Kenntnis zu nehmen ihre Anfragen an das alternative Adressierungssystem richten Zum anderen kann er die einzelnen Nutzer auffordern auf sein System umzusteigen Beide Strategien lassen sich nur mit hohen wirt schaftlichen Aufwendungen umsetzen 3 3 2 1 1 Anbindung ber die Access Provider Access Provider erlangen durch die Umstellung auf ein alternatives Root Server System kei ne unmi
56. en mit Kennzeichen funktion ansieht 5 Insoweit bestehen also keine Unterschiede zur Rechtslage unter dem bis herigen Adressierungssystem Anders k nnte die Rechtslage beurteilt werden wenn es sich bei der TLD um eine Gattungs bezeichnung handelt In diesem Fall ist zu erwarten dass der Verkehr unter einer solchen TLD das gesamte Angebot zu dieser Branche zu erhalten erhofft Dies f hrt jedoch auch dazu dass der Verkehr eine solche Seite nicht einem einzigen Betreiber zuordnet Dasselbe gilt aber auch f r SLD die unter einer TLD die einen Gattungsbegriff darstellt eingerichtet werden Auch hier erwartet der Verkehr nicht das Angebot eines bestimmten Anbieters oder Betreibers vielmehr bertr gt er seine Einsch tzung bez glich des Betreibers auch auf denje nigen der SLD Eine Erlangung von Rechten an einer SLD bleibt somit ausgeschlossen da der Verkehr diese SLD nicht als Kennzeichnung die von einem bestimmten Unternehmen stammt ansieht was aber f r die Erlangung von Kennzeichenrechten unabdingbare Voraus setzung ist 7 4 2 Sind nderungen in der bisherigen Praxis notwendig Mit der Einf hrung und Etablierung des neuen Adressierungssystems wird es nicht mehr zwingend notwendig sein eine SLD mit einer bestehenden TLD zu verbinden Die bestehen den TLD sind daher nicht mehr als technisch funktionale Notwendigkeit zur Bildung eines Domainnamens anzusehen Die bisherige Rechtsprechung ging jedoch davon au
57. engetreten werden Entweder wird auch unter Kennzeicheninhabern wie bereits bei der eu Domain streng nach dem Grundsatz first come first served agiert und der Eingang der Anmeldung als entscheidender Zeitpunkt auch innerhalb einer Sunrise Period f r die Vergabe angese hen Ein solches Vorgehen wirft unter Beachtung der heutigen Technik Problemfragen auf Wer wird Domaininhaber wenn zwei Anmeldungen exakt zeitgleich eingehen Es ist durch aus denkbar dass bei dieser Vergabepraxis eine Software erstellt werden wird die die An meldungen genau zum vorgegebenen Zeitpunkt sendet Es wird f r jeden Kennzeicheninhaber von enormer Wichtigkeit sein sein Kennzeichen m glichst ohne Zus tze als neuartigen Domainnamen zu bekommen Insofern wird zu erwarten sein dass jegliche Softwarel sun gen die eine Registrierung sekundengenau mit Beginn einer Sunrise Period erm glichen rei enden Absatz finden werden Daher ist auch zu erwarten dass auch Kennzeicheninhaber mit identischen Kennzeichen diese Software benutzen und ihre Registrierungsantr ge gleich zeitig eingehen werden Wie in diesen F llen zu entscheiden ist muss dann auch festgelegt werden Zu denken w re hierbei an ein Losverfahren welches ber die Registrierung des Domainnamens entscheidet 4 1 2 2 2 Sonderstellung bekannter Kennzeichen Eine andere M glichkeit neben dem Losverfahren w re der jeweils bekannteren Marke den Vorzug zu geben In diesem Fa
58. er getrennt Selbstverst ndlich k nnte die Rollenverteilung auch umgekehrt laufen so dass eine unabh ngige Institution f r die Administration zust ndig ist Dieser L sungsansatz bietet die M glichkeit dass beliebig neue private Wettbewerber in den Markt der Domainnamen Registrierungen eintreten k nnten oder Staaten ihre eigenen Adres sierungssysteme bei global identischer Technik implementieren k nnten Im Interesse eines gerechten und offenen Wettbewerbs w re die Entflechtung der ICANN zwingend Ansatz punkt f r die m glichst zeitnahe Entflechtung ist die Neuvergabe der bisherigen administrati ven JCANN Funktionen in September 2006 an einen anderen Interessenten f r diese Aufga ben z B unabh ngige Internet Organisationen bzw die Verpflichtung der ICANN zur Abga be der Registrierungsfunktion an andere Unternehmen oder Organisationen Die ICANN k nnte dann an der Spitze des Registrierungssystems in DNS stehen Allerdings f hrt die Internet konomie und Hybridit t 45 rechtliche Stellung der ICANN zu einigen Schwierigkeiten bei der Entflechtung Als privat rechtlicher Organisation kalifornischen Rechts k nnte nur unter dem US amerikanischen per Gesetz oder Gerichtsentscheidung eine solche Entflechtung angeordnet werden Das Interesse der US Regierung aber an einer Entflechtung der CANN ist fraglich vielmehr wird sie an der Aufrechterhaltung der starken Stellung der ICANN auf die sie ber das Handelsministeri um Ei
59. erasien die RIPE NCC von der ICANN ab So ist die DENIC e G der Registrar f r alle Domains unter der ccTLD de Die ICANN ist ber die Verwaltung des DNS hinaus f r die technische Administration des gesamten Internets zust ndig Sie legt die techni schen Spezifikationen fest mittels derer sich Kommunikationsnetze an das Internet anschlie Ben k nnen 2 3 Bestehende alternative Root Server Systeme Versuche alternative Adressierungssysteme zu implementieren gibt es fast so lange wie das DNS Wunsch war dabei die L sung von der ICANN bzw ihren Vorl uferorganisationen um eigenst ndige Vergaberichtlinien zu entwickeln und die Namensstruktur neu ordnen zu k nnen Nicht zu verkennen waren auch kommerzielle Interessen bei der Vergabe von Do main Namen Die meisten der alternativen Systeme sattelten lediglich auf dem DNS auf und stellten keine technisch eigenst ndige L sung dar Eine real existierende technische Alternative zum DNS im weiteren Sinne stellt das europ i sche Open Root Server Network ORSN dar Bei diesem System ist lediglich ein Spiegel bild des Root Server Netzes der ICANN aufgebaut worden es wird von seinen Machern als regionales Backup des ICANN DNS verstanden Das ORSN hat insbesondere nicht die Ab sicht zus tzliche TLDs zu implementieren Ziel dieses Systems ist vielmehr eine techni sche Unabh ngigkeit von der ICANN und somit auch eine politische Unabh ngigkeit zu ge w hrleisten 12 Root Server ste
60. es Domainnamens entstehen k nnen bei denen der Domainname selbst und keine andere Bezeichnung auf der Website selbst ndig Kennzei chenfunktionen bernimmt anderenfalls kann aufgrund der fehlenden kennzeichenm igen Benutzung kein Recht entstehen 213 209 Vgl OLG N rnberg MMR 2006 906 zur Zul ssigkeit einer sog Catch all Funktion die bei Eingabe s mt licher SLD unter einer TLD eine Weiterleitung auf eine bestimmte Seite darstellt 210 BVerfG NJW 2005 589 211 Rohnke GRUR Int 2003 608 Ingerl Rohnke Nach 15 Rn 38 Bettinger Domain Name Law and Prac tice an International Handbook Rn DE 08 vgl zur Verwechslungsgefahr Viefhues in Hoeren Sieber Hanbuch Multimedia Recht Kap 6 1 Rn 93 212 Fezer Markenrecht 3 Rn 304 309 ders WRP 2000 669 670 f Br cher MMR 2005 203 205 f hnlich bereits Bettinger GRUR Int 1997 402 418 st Rspr vgl BGH NJW 2005 1198 213 Fezer Markenrecht 3 Rn 304 Beier Recht der Domainnamen Rn 108 Internet konomie und Hybridit t 61 Auch kommt bei alternativen Adressierungssystemen ein Kennzeichenschutz f r unter einem Domainnamen eingerichtete Subdomains in Betracht Der EuGH erkennt einen Kennzeichen schutz an Teilen eines Kennzeichens an solange diese selbst ndig Markenfunktionen ber nehmen Es w re somit in jedem Einzelfall zu pr fen ob der Verkehr die Subdomain die unter einem Domainnamen eingerichtet wurde als eigenes Kennzeich
61. esichts der Netzeffekte der im DNS bereits registrierten Domainnamen w r Internet konomie und Hybridit t 19 den dann nur wenige Unternehmen zus tzliche Domainnamen im neuen Adresssystem erwer ben geschweige denn vollst ndig in eine andere Adresszone wechseln Einmal etabliert ge nie t CANN insofern einen Vorteil den Wettbewerber nachtr glich nicht wettmachen k n nen Neue Anbieter ben tigen damit zumindest bis zur Durchsetzung des eigenen Systems die Kompatibilit t ihres Systems mit dem DNS Technisch w re dies m glich durch Erm gli chung jederzeitiger Vervielf ltigung des DNS Datenbestands f r die Root Server der Konkur renzsysteme 5 Erweiterung des DNS auf beliebige TLD oder administrative Neustrukturie rung der Adressierungssystematik z B durch Vorwahlen f r den Zugang in andere Adress zonen 3 2 1 Erm glichung der Vervielf ltigung des DNS Datenbestands Ein Eingreifen der Kartellbeh rden um eine Vervielf ltigung des DNS Datenbestandes zu erreichen kommt beim Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung 1 S d Art 82 EG oder 19 Abs 1 GWB in Betracht Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs stellt der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung einen objektiven Begriff dar der im Hinblick auf die Zielsetzung der Errichtung ei nes Systems unverf lschten Wettbewerbs Art 3 lit f EG dahingehend auszulegen ist dass die marktbeherrschende Stellung einem Unternehmen unabh ngig von den Ursa
62. f r die Verweigerung des Zugangs zu den ICANN Root Servern besteht hingegen nicht 3 3 4 Passivlegitimation Zu kl ren ist ob sich ein m glicher Anspruch aufgrund der essential facilities Doktrin al lein gegen die CANN richtet oder vielmehr die Betreiber der einzelnen Root Server in ihrer Gesamtheit verpflichtet sind Diese Frage ist nicht allein formeller Natur Ihre Beantwor tung entscheidet mit dar ber wie schnell sich ein derartiger Anspruch durchsetzen lassen 108 Vgl wiederum M schel in Immenga Mestm cker GWB 19 Rn 207 109 Rechtsfolge eines Anspruches aufgrund der essential facilities Doktrin ist stets nur ein Zugang zu diskri minierungsfreien Bedingungen vgl Emmerich Kartellrecht S 214 sowie EG Kommission Entscheidung vom 21 12 1993 ABl 1994 Nr L 15 8 16 Tz 66 zur Rechtsfolge ihrer Form als Bestandteil Miss brauchsverbotes des Art 82 EGV 110 Zur Frage ob die ICANN durch ihre Vertr ge mit dem US Handelsministerium berhaupt als Anspruchs gegner in Betracht kommen kann siehe Punkt 3 Kartellrechtliche Fragestellungen Internet konomie und Hybridit t 34 w rde letztlich also dar ber wie schnell der Markt f r Adressierungssysteme f r die Wettbewerber ge ffnet werden k nnte 3 3 4 1 Verpflichtung des Eigent mers Das von der ICANN berwachte Root Server Netz steht nicht zur G nze in ihrem Eigentum Vielmehr geh rt lediglich einer der 13 Rechner der CANN Sieht
63. f bestehen 3 2 1 3 Marktbeherrschende Stellung auf dem abgeleiteten Markt Weiterer Ankn pfungspunkt ist die marktbeherrschende Stellung der ICANN Diese Marktbe herrschung muss richtigerweise auf dem nachgeschalteten Markt bestehen Ansonsten erg be 85 Zu dem Kriterium der Austauschbarkeit im Rahmen der Marktabgrenzung M schel in Immen ga Mestm cker EG Art 86 Rn 44 88 So auch B cking GRUR 2002 27 f r die DENIC 899 Zur beschr nkten Leistungsf higkeit der traditionellen Marktdefinition bei horizontalen und diagonalen Beziehungen M schel in Immenga Mestm cker GWB 19 Rn 22 Er pl diert hier f r eine weniger pro dukt und mehr wettbewerbsbezogene Definition Dem entspricht der hier vertretene L sungsansatz Internet konomie und Hybridit t 25 sich aus der blo en Inhaberschaft der wesentlichen Einrichtung zugleich die marktbeherr schende Stellung Demnach muss der ICANN eine marktbeherrschende Stellung nicht auf dem Markt der Verwaltung der DNS Datenbank sondern auf dem der Vergabe der Domain namen zukommen Vielmehr folgt die Beherrschung des Marktes der DNS Datenbankverwaltung bereits aus dem Erfordernis der Wesentlichkeit der Einrichtung Da alle zur Domainvergabe autorisierten Registrars ihre Befugnisse von der ICANN ableiten und auch ihr gegen ber verg tungspflichtig sind hat die ICANN auf dem abgeleiteten Markt der Domainvergabe eine marktbeherrschende Stellung inne 3 2 1 4 Fehlen
64. g der administrativen Funktionen auf internationaler Ebene Diese L sung wird aber politisch kaum durchsetzbar sein Daher ist eine genauere Untersuchung der kartellrechtlichen 225 Bryde in von M nch Kunig Grundgesetz Band I Art 14 Rn 72 Internet konomie und Hybridit t 65 Reaktionsm glichkeiten auf den sich abzeichnenden Wettbewerb um die Domainnamen Vergabe erforderlich Auch in markenrechtlicher Hinsicht stellen alternative Adressierungssysteme im Internet die Anwendbarkeit der bisherigen kennzeichenrechtlichen Grunds tze auf einen erneuten Pr f stand Es werden Anpassungen notwendig sein die jedoch weniger neue Grunds tze erfor dern als vielmehr auf ge nderten Verkehrsauffassungen beruhen Der BGH hat durch die Bejahung der Zul ssigkeit von Disclaimern im Internet einen ersten Schritt auf ein offenes Internet getan Die ohnehin bestehenden Schwierigkeiten die sich aus der biquit t des Internets ergeben werden durch die alternativen Adressierungssysteme noch erh ht Die bisherige deutsche Rechtsprechung zu Domainnamen bedarf einer Anpas sung an die Gegebenheiten sollten sich alternative Adressierungssysteme durchsetzen Die bislang vorherrschende Annahme dass der Verkehr einer TLD aufgrund ihrer technischen Notwendigkeit keine Beachtung schenkt wird nicht mehr anwendbar sein Vielmehr werden TLDs nach dem bisherigen Adressierungssystem bei der Anwendung s mtlicher kennzeichen rechtlicher Tatbest
65. gehend bereinstimmend Froomkin Lemley ICANN and Antitrust S 101 103 104 allerdings mit Nachweisen zu gegenteiligen Stellungnahmen der ICANN und dem Department of Justice DoC Internet konomie und Hybridit t 14 vatrechts auch die ffentlichen H nde unter den Unternehmensbegriff soweit sie sich am Wirtschaftsleben beteiligen Durch den einheitlichen Unternehmensbegriff im Europ i schem und Deutschem Kartellrecht kann es f r die Passivlegitimation der ICANN somit nicht auf ihre Zwitterstellung ankommen Etwas anderes k nnte h chstens im US amerikanischen Kartellrecht aufgrund der kartell rechtlichen Immunit t von staatlichem Handeln gelten Nach der state action doctrine sind staatliche Einrichtungen und solche die autorisiert sind staatlich zu handeln immun gegen kartellrechtliche berpr fung Im Hinblick auf die formelle Unabh ngigkeit der ICANN ist eine etwaige Immunit t nach US Kartellrecht jedoch fragw rdig Ansonsten k nnten bereits vertragliche Beziehungen mit US Beh rden zu einer kartellrechtlichen Immunit t im US amerikanischen Recht f hren Wenn die ICANN ggfs unter dem Druck ihrer Vertragspartner wie VeriSign die wirt schaftliche Auseinandersetzung mit Konkurrenten wie UnifiedRoot aufnimmt stellt sich die Frage inwieweit die ICANN ihre Infrastrukturen DNS Datenbestand Root Server Wettbe werbern ffnen muss bzw den Zugang zur DNS Datenbank weiter offen halten muss Wei tergehend wird die
66. hen daher auch in Europa Damit kann das ORSN nicht als Alternative zum DNS der ICANN im engeren Sinne angesehen werden Die gescheiterten Versuche der Implementierung neuer Adressierungssysteme sagen noch nichts aus ber den m glichen Erfolg von UnifiedRoot oder des chinesischen Wegs Gerade 42 Siehe zu weiteren Beispielen auch Schumacher Ernstschneider Wiehager Domain Namen im Internet S 175 181 Eckhard Das Domain Name System S 110 118 43 http european de orsn net isp php s auch http www heise de newsticker meldung 64654 vom 6 10 2005 4 http european de orsn net fag php Internet konomie und Hybridit t 10 die Parallelit t beider Vorgehensweisen und die Macht des chinesischen Staates lassen diese Versuche nicht aussichtslos erscheinen Von gro er Bedeutung ist daher die Einf hrung inter nationalisierter landessprachlicher TLDs wie es aus Asien und Afrika immer st rker gefor dert wird 2 4 Das Modell von UnifiedRoot UnifiedRoot ist ein privatrechtliches Unternehmen mit Sitz in Amsterdam das mittels eines eigenst ndigen Adressierungssystems selbst definierte gesch ftliche und ffentliche TLDs zur Verf gung stellt Technisch funktioniert das UnifiedRoot System ebenso wie das DNS wo bei auf der TLD Ebene selbst gew hlte TLDs genutzt werden k nnen Die Strukturierung des Internet Namensraums nach geographischen oder inhaltlichen Kriterien entf llt Uni fiedRoot betreibt eine eigene Infrastruktu
67. hren gro e Kritik an der Stel lung der ICANN Das 1998 geschlossene Memorandum of Understandig MoU wurde erst 2005 um ein weiteres Jahr bis Herbst 2006 verl ngert Inzwischen hat eine ffentliche Anh rung der National Telecommunications and Information Administration NTIA ber die Zukunft der ICANN insbesondere ber eine Vollprivatisierung stattgefunden Der Status der ICANN wird auch im Zusammenhang mit der kontrovers gef hrten Debatte um die Netz neutralit t in den USA hinterfragt Funktionen der ICANN sind vor allem die Organisation Strukturierung und Verwaltung des DNS und die Koordination der DNS Root Server der ICANN Zur Organisation des DNS geh rt neben der Strukturierung des Internet Adressenraums die Akkreditierung der sog Re gistrars d h den Unternehmen und Organisationen die zur Vergabe von Domain Namen 36 http www heise de newsticker meldung 76942 37 http www heise de tp r4artikel 21 21192 1 html 38 http www ntia doc gov 39 http www heise de newsticker meldung 73517 40 http www heise de newsticker meldung 75218 41 Kleinw chter MMR 1999 S 452 Internet konomie und Hybridit t 9 unterhalb der von der ICANN zugelassenen TLD berechtigt sind Alle Registrars leiten damit ihre Befugnisse zur Vergabe von Domain Namen direkt z B durch Vertr ge wie mit Veri Sign oder mittelbar durch eine Zulassung durch die kontinentalen Unterorganisationen z B f r Europa und Vord
68. hren registrierten Adressen weiterleitet und nur zus tzlich den Zugang zu einer prinzipiell beliebigen Zahl von TLD anbietet Hinsichtlich der wirtschaftlichen Implika tionen geht es also auch hier um die bereits unter a beschriebenen Optionen 3 2 3 Neustrukturierung der Adressierungssystematik Bei der dritten alternativen Reaktion ist die ICANN nicht als H terin des DNS sondern in ihrer Funktion als technische Administratorin des Internets angesprochen Durch Ver nderung der gesamten Adressierungssystematik k nnte die kommunikative Einheit des Internet erhal ten bleiben Zu denken ist z B an die Einf gung von Vorwahlen um in die verschiedenen Root Zones des Internet zugelangen die nach dem gleichen Kommunikationsstandard arbei ten Diese technische L sung w re vergleichbar mit der Zusammenf hrung nationaler Tele kommunikationsnetze durch das internationale Vorwahlsystem Bei dieser Vorgehensweise w re die vom DNS gebildete Root Zone nur ein wenn auch zun chst das mit Abstand wich tigste Teilnetz da es die bereits im DNS konnektierten Domainnamen beinhalten w rde Auf gleicher Stufe st nden die anderen Root Zones z B von UnifiedRoot oder China Allerdings fehlt es an einem juristischen Ansatzpunkt um diese technische L sung umzusetzen Das Kartellrecht hilft nicht weiter weil die CANN gerade nicht als Wettbewerber sondern in ad ministrativer Funktion betroffen ist konomisch w re ein Problem darin zu sehen
69. identifizierendes und herkunftshinweisendes Kennzeichen sondern um einen Gat tungsbegriff Eine Entwicklung zum Gattungsbegriff w rde aber zur L schungsreife des Kennzeichens gem 50 Abs 2 i V m 8 Abs 2 Nr 2 3 MarkenG f hren 4 1 2 3 Gattungsbegriffe als Domainnamen nach den neuen Adressierungssystemen Gattungsbegriffe als Domainnamen werden nach dem bisherigen Adressierungssystem in der Rechtsprechung als zul ssig angesehen Insbesondere wettbewerbsrechtliche Anspr che sollen nicht gegeben sein da eine Behinderung der Wettbewerber nicht auftritt weil diese die M glichkeit haben auf andere TLDs auszuweichen Eine Durchbrechung des allgemein g ltigen Grundsatzes first come first served ist daher auch bei Gattungsbegriffen nicht er forderlich Derjenige der zeitlich seinen Wettbewerbern bei der Registrierung eines Gat tungsbegriffes als Domainnamen unter einer TLD zuvorkommt bleibt Inhaber dieses Do mainnamens ohne dass ihm dieser abspenstig gemacht werden Kann Zu beachten ist au er dem dass einem Anspruch aus Kennzeichenrechten die an dem Gattungsbegriff f r Waren und oder Dienstleistungen au erhalb des beschreibenden Bereichs bestehen die Privilegie rung des 23 Nr 2 MarkenG geltend gemacht werden kann wonach gegen eine beschreiben de Benutzung selbst einer Marke kein Anspruch geltend gemacht werden kann Bei den neuen Adressierungssystemen entbehrt jedoch das Argument dass die Wettbewerber
70. ie tern hohe H rden f r die Marktteilnahme gesetzt werden k nnten Ein entsprechendes Szena rio ist derzeit konkret nicht zu bef rchten Das Verhalten der ICANN ist im Moment noch durch Offenheit gegen ber anderen Adressanbietern gepr gt wie die Erlaubnis zur Nutzung ihrer Whois Datenbest nde zeigt Zumindest zum Teil ist diese Offenheit sicherlich dem Um 135 Rubinfeld GRUR Int 1999 479 481 Internet konomie und Hybridit t 41 stand geschuldet dass die CANN alternative Adressierungsanbieter derzeit nicht als Konkur renz ansieht Ob diese Haltung bei sich fortentwickeltem Wettbewerb andauern wird bleibt abzuwarten Es ist aber jedenfalls nicht von der Hand zu weisen dass durch die Beeinflussungsmacht eine institutionelle Missbrauchsmacht f r Unternehmen mit Standardisierungsmacht wie die CANN vorliegt Die M glichkeit der unkontrollierten Beeinflussung vor oder nachgelagerter M rkte ist durch die Standardisierungsmacht st ndig vorhanden Die missbr uchlichen Beein flussungsm glichkeiten sind zudem so vielf ltig und leicht umsetzbar dass f r das standardi sierende Unternehmen eine dauerhafte Gratwanderung vorliegt ob die Ver nderung der Marktbedingungen noch durch das Kartellrecht gedeckt ist oder nicht Selbst wenn das Un ternehmen sich stets im kartellrechtlichen Rahmen bewegt wirkt sich die institutionalisierte Missbrauchsmacht nachteilig auf die Freiheit des Wettbewerbs auf dem betroffenen Markt aus
71. inden Diese Funktion bernimmt die sog IP Adresse oder wegen des numerischen Charakters besser ID Nummer Nach dem geltenden IPv4 Standard besteht eine IP Adresse aus einem 32 Bit Bin r Code der in der blichen Schreib 5 http www heise de newsticker meldung 70205 vom 01 03 2006 Kleinw chter MMR 2006 Heft 5 S XXV I 6 http www heise de newsticker meldung 69617 vom 15 02 2006 7 Zur Balkanisierung des Internets s http www handelsblatt com pshb fn tt amp sfn go amp id 1190595 vom 14 2 2006 Internet konomie und Hybridit t 4 weise zur besseren Lesbarkeit nicht als 32 Bit Zahl sondern als vier durch Punkte voneinan der abgetrennte 8 Bit Zahlen in Dezimalform dargestellt wird Bsp 128 176 0 12 Folglich stehen nach IPv4 derzeit 23 ber vier Milliarden IP Nummern zur Verf gung Gleichwohl neigt sich dieser Vorrat aufgrund der Belegung von IP Nummern durch Sonderfunktionen z B beim Multicasting der parallelen bertragung gleicher Daten an mehrere Netzteilneh mer und durch gro e Teilnetze dem Ende zu Aus diesem Grunde wird zurzeit intensiv an der Einf hrung eines neuen Adressenstandards gearbeitet dem Standard IPv6 0 der aus einem 128 Bit Bin rcode besteht und somit 2128 3 410 IP Nummern umfasst Obgleich die IPv6 Adressen zur Registrierung freigegeben sind ringt der Standard bislang um weltweite Akzeptanz so ist IPv6 bei privaten Nutzern weitgehend unbekannt und es wurden bislang kaum ber
72. ing Daher w re ein anderes Vorgehen denkbar das auch aus konomischer Perspektive auf den ersten Blick sinnvoll erscheint Eine durch die Vergabestelle im Rahmen ihrer Domain Vergaberichtlinien auferlegte vertragliche Verpflichtung zum Domain Sharing 85 Rechtliche Grundlage f r die Aufnahme einer solchen Regelung durch die Vergabestelle k nnte der Ge danke der Koexistenz im Kennzeichenrecht sein 86 Im Kennzeichenrecht existiert der Grund satz der Koexistenz wonach zeitgleich erworbene Rechte nebeneinander existieren ohne sich gegenseitig angreifen zu k nnen 3 Au erdem k nnen auch identische Kennzeichen in ver schiedenen Bereichen existieren solange keine Verwechslungsgefahr zwischen den Kennzei chen besteht 88 Dieser Grundsatz der friedlichen Koexistenz erf hrt jedoch seine Grenzen im Bereich der Domainnamen da jeder Domainname nur einmal vergeben werden kann und so mit nur einer der Inhaber diesen Domainnamen erhalten kann In vorliegender Fragestellung besteht jedoch nicht nur die M glichkeit einer Koexistenz nationaler Kennzeichenrechte auf unterschiedlichen Waren oder Dienstleistungsgebieten vielmehr kann auch eine Koexistenz verschiedener nationaler Kennzeichen sogar f r identische Waren Dienstleistungen bzw Branchen in Frage stehen 189 Um einer m glichen St rerhaftung f r Verletzungen bekannter Marken durch die Vergabe des jeweiligen Domainnamens zu entgehen k nnte die Vergabe stelle sich gezwungen sehen eine
73. ion ACTA 2005 Schubert Quo Vadis Top Level Domain abrufbar unter http www jurpc de aufsatz 20060062 htm Shapiro Varian Informaton Rules A Strategic Guide to the Network Economy Boston Mass 1999 Schumacher Ernstschneider Wiehager Domain Namen im Internet Berlin 2002 Schwintowski Der Zugang zu wesentlichen Einrichtungen in WuW 1999 S 842 ff Seifert Das Recht der Domainnamen Berlin 2003 Shapiro Varian Informaton Rules A Strategic Guide to the Network Economy Boston Mass 1999 Str bele Hacker Markengesetz 7 Aufl K ln 2003 Str mer Online Recht Rechtsfragen im Internet 3 Aufl Heidelberg 2002 Sucker Normsetzung durch Kartelle und Marktbeherrscher im Bereich der Datenverarbei tungsindustrie in CR 1988 S 271 ff Thum Netzwerkeffekte Standardisierung und staatlicher Regulierungsbedarf T bingen 1995 Internet konomie und Hybridit t 70 Tirole The Theory of Industrial Organisation 1989 deutsch Industrie konomik M nchen 1995 Tullock The Welfare Cost of Tariffs Monopolies and Theft in Western Economic Journal 5 1967 S 224 ff Ubber Rechtsschutz bei Missbrauch von Internetdomains in WRP 1997 S 497 ff Viefhues Domain Name Sharing in MMR 2000 S 334 ff Wegner Rechtlicher Schutz von Internetdomains in CR 1998 S 683 ff Weiler Irref hrung ber die Rechtsform durch Top Level Domains in K amp R 2003 S 601 ff Wiedemann Handbuch des Kartellrecht
74. k nnte durch den Versuch bereits bei der Registrierung die Bekanntheit eines Kennzeichens zu ber cksichtigen gew hrleistete werden Inhaber bekannter Marken h tten n mlich keine Ausweichm glichkeit auf andere TLDs da jede TLD nach dem bisherigen Ad ressierungssystem die Unterscheidungskraft ihrer bekannten Marke schw chen w rde 175 Auch der aus konomischer Sicht bestehende Vorteil f r die eigene Marke die eigene be kannte Marke ohne jeglichen Zusatz als Domainnamen verwenden zu k nnen best nde nicht wenn andere Kennzeicheninhaber den mit dieser bekannten Marke identischen Do mainnamen registrieren k nnten Andererseits passt ein solch weitreichender Schutz einer bekannten Marke weder in den Kontext des deutschen noch des europ ischen Markenrechts F r eine bekannte Marke besteht ber den Schutz im verwechslungsf higen Bereich auch ein Schutz gegen Rufausbeutung und Verw sserungsgefahr 7 Ein noch Mehr an Schutz f r 172 Ingerl Rohnke Nach 15 Rn 69 173 BGH MMR 2002 382 385 174 Die Zahl der Internetnutzer hat sich seit dem Jahr 1998 mehr als verf nffacht vgl Schneller Faehling Trends in der Internetnutzung und Entwicklung der Online Medien abrufbar unter www acta online de 175 Siehe hierzu unten 4 2 176 Vgl 9 Abs 1 Nr 1 und 2 14 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG sowie Art 9 Abs 1 lit a und b GMV Art 5 Abs 1 lit a und b MRRL 177 Vgl 14 Abs 2 Nr 3 MarkenG Art 9 Abs 1 li
75. kann tes kartellrechtliches Missbrauchsproblem Die technische Standardisierung erm glicht und erleichtert die Beeinflussung vor und nachgelagerter M rkte erschwert den Eintritt potentiel ler Wettbewerber auf diesen vor und nachgelagerten M rkten sowie die Entwicklung von Konkurrenzprodukten netzen und leistungen Die Entflechtung sollte als Eingriff in ge wachsene Unternehmensstrukturen der letzte weil schwerwiegendste Schritt zur L sung die ses Problems sein Die Verh ltnism igkeit eines solchen Eingriffs muss strikt gegeben sein Allerdings stellt sich die Entflechtung als das wirkungsvollste Instrument zur Ausschal 138 M schel in Immenga Mestm cker in Immenga Mestm cker GWB 19 Rn 1 Die Regelung in 41 Abs 3 und 4 GWB bezieht sich ausschlie lich auf die Aufl sung wettbewerbswidriger Zusammenschl sse 139 Vgl beispielhaft zum AT amp T sowie zum Microsoft Fall Shelanski Sidak 63 The University of Chicago Law Review 93 187 191 2000 Priest in Hahn Ed High Stakes Antitrust The Last Hurrah p 117 121 140 Dazu umfassend M schel Entflechtung im Recht der Wettbewerbsbeschr nkungen S 42 113 141 Siehe zum amerikanischen Recht umfassend Shelanski Sidak 63 The University of Chicago Law Re view 93 2000 142 M schel Entflechtung im Recht der Wettbewerbsbeschr nkungen S 77 Internet konomie und Hybridit t 43 tung dieses institutionellen Missbrauchspotentials dar Die nur verhalten
76. kann als virtuelle Infra struktureinrichtung 3 angesehen werden weil die physische Infrastruktur des DNS die Root Server ohne den Datenbestand nicht arbeiten k nnen So ist der Datenbestand technisch integraler Bestand der Adressierungsinfrastruktur des DNS Zumindest im weiter gefassten europ ischen Tatbestand der essential facilities Doktrin hindert der immaterialg terrechtli che Schutz f r den DNS Datenbestand nicht den Zugangsanspruch 84 3 2 1 2 Wesentlichkeit der Einrichtung Die Wesentlichkeit einer Einrichtung ergibt sich daraus dass der Anspruchsteller die Einrich tung aus eigener Kraft nicht selbst errichten kann fehlende Duplizierbarkeit und die Mit Benutzung der Einrichtung f r den Zugang zu einem vor oder nachgelagerten Markt zwin gend erforderlich ist fehlende Substituierbarkeit 5 Die erste Voraussetzung ist nicht nur gegeben wenn die Duplizierbarkeit tats chlich technisch rechtlich und oder wirtschaftlich unm glich ist sondern auch bei Unerschwinglichkeit 8 Hier spielt der Gedanke der volks 82 S zusammenfassend G ftting in Loewenheim Meessen Riesenkampff Kartellrecht Bd 2 19 Rn 90 83 S dazu M schel in Immenga Mestm cker GWB 19 Rn 196 84 S dazu EuGH MMR 2004 456 459 IMS Health L bbig in Loewenheim Meessen Riesenkampff Kar tellrecht Bd 1 Art 82 Rn 202 85 M schel in Immenga Mestm cker GWB 19 Rn 199 Anwendung speziell auf die Vergabe von Do
77. len sind Es bleibt jedoch abzuwarten wie der BGH mit den Vorgaben des EuGH umgehen wird Nach der bisherigen Praxis m ssten die angesprochenen Kombinationen unter der Pr misse der Pr getheorie beurteilt werden w hrend nach der EuGH Rechtsprechung eine selbst ndige Beurteilung jedes einzelnen Bestandteils notwendig w re 4 1 2 5 Verwechselungsgefahr im weiteren Sinne Die Kombination SLD TLD k nnte neben der bereits erw hnten einzelnen Betrachtung der jeweiligen Bestandteile auch zu einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne f h ren 2 Diese bedeutet dass zwar keine Verwechslungsgefahr auf Grund der hnlichkeit der Zeichen auftritt dass jedoch der Verkehr Gefahr l uft wegen einer N he der verschiedenen Zeichen eine gesch ftliche Beziehung zwischen den jeweiligen die verschiedenen Zeichen benutzenden Unternehmen anzunehmen 05 Ob die Gefahr der Annahme einer solchen gesch ftlichen Beziehung vorliegt h ngt von der Einsch tzung des Verkehrs ab Insbesondere h ngt dies davon ab ob der Verkehr eine SLD als selbst ndige Kennzeichnung sieht die vollkommen unabh ngig von der TLD ist unter der sie errichtet wurde Unabh ngig von dem jeweiligen Adressierungssystem ist der Verkehr zun chst daran gew hnt dass sich Domainnamen aus einem Bestandteil der den Namen der Website darstellt sowie anderen technisch notwendigen Angaben http www TLD zu sammensetzen Die Einrichtung von unter dem Domai
78. ll entst nden jedoch erhebliche Beweisprobleme bei den Inha bern Wie soll gegen ber einer Vergabestelle der Bekanntheitsgrad nachgewiesen werden wenn schon jede einzelne Nation unterschiedliche Nachweism glichkeiten f r bekannte Mar ken vorsieht Sollen demoskopische Untersuchungen verlangt werden die zwar einen Be 167 Dies f hrt auch dazu dass alleine die Registrierung einer Domain nach bisheriger Rechtsprechung keine markenrechtliche Verwechslungsgefahr begr nden kann st Rspr u a OLG Hamburg NJOZ 2005 4080 Internet konomie und Hybridit t 50 kanntheitsgrad gut belegen k nnen die aber auf Grund ihrer Kosten nur f r solche Kenn zeicheninhaber interessant sein k nnen die finanziell in einem guten Licht stehen Ein sol cher Nachweis w rde eindeutig gr ere Unternehmen bevorzugen die sich die Kosten leich ter leisten k nnen und die sich daher gegen kleinere Kennzeicheninhaber durchsetzen k nn ten Auch auf die Problematik innerhalb der demoskopischen Untersuchungen wie z B die Bestimmung der relevanten Verkehrskreise soll nur kurz hingewiesen werden Trotz dieser Probleme beim Nachweis der Bekanntheit eines Kennzeichens sollte der Schutz bekannter Kennzeichen gew hrleistet werden Nach der bisherigen Rechtsprechung besteht bei ber hmten Kennzeichen selbst in den F llen in denen sich der Anspruch gegen einen anderen Kennzeicheninhaber richtet ein Anspruch 7 Die F lle der Kollisionen v
79. m Cyberspace Der Kampf um die Domain Namen in GRUR Int 1997 S 402 ff Brady International Governance of the Internet An economic analysis in Economic Affairs June 2003 S 40 ff Br cher Domainnamen und das Priorit tsprinzip im Internet in MMR 2005 S 203 ff B cking Liberalisierung im Vergabewesen deutscher Domainadressen DENIC und die Essential Facilities Doktrin in GRUR 2002 S 27 ff Czychowski Br cker Sch fer Geistiges Eigentum im Internet M nchen 2003 Dolmans Standards for Standards 26 Fordham International Law Journal 2002 S 163 ff Eckhard Das Domain Name System Frankfurt a M 2001 Economides The Economics of Networks in International Journal of Industrial Organization 14 1996 S 673 ff Economides Woroch Benefits and Pitfalls of Network Interconnection Discussion Paper no EC 92 31 Stern School of Business N Y U 1992 Emmerich Kartellrecht 9 Aufl M nchen 2001 Ernst Vertr ge rund um die Domain MMR 2002 S 714 ff Fezer Markenrecht 3 Aufl M nchen 2001 Fezer Die Kennzeichenfunktion von Domainnamen in WRP 2000 S 669 ff Froomkin Lemley ICANN and Antitrust in 2003 University of Illinois Law Review 101 Internet konomie und Hybridit t 67 Gey Das Berufungsurteil in Sachen Microsoft Kartellrecht in dynamischen Technologie m rkten in WuW 2001 S 933 ff Gilbert Katz An Economist s Guide to U S vs Microsoft in Journal of Economic Per
80. mit verbundenen Kosten und nach fragerseitig zu geringen Mehr Nutzen verhindert 65 Die Beschr nkung generischer TLDs auf zun chst vier com net org und edu und sp ter weitere jedoch in berschaubarer Zahl verf gbare Adressbereiche kann interpre tiert werden als institutionell herbeigef hrte Knappheit w hrend der Ansatz von UnifiedRoots grunds tzlich geeignet w re diese Knappheit durch ffnung f r prinzipiell beliebige Zei chenketten deutlich zu vermindern Die politische und wirtschaftliche Bedeutung von ICANN zeigt sich beispielsweise bei der TLD travel Sie war von der International Association of Travel Agents IATA vorgeschlagen worden die mehr als 70 der Reiseb ros vertrat CANN lehnte zun chst mit der Begr ndung ab die JATA sei nicht repr sentativ f r die betrof fene Branche Wie etwa der Vorsto von UnifiedRoot zeigt ist eine Beschr nkung der Zahl der TLD weder technisch noch rechtlich oder konomisch notwendig Es K nnte auch von CANN prinzi piell eine fast beliebig gro e Zahl von TLD vergeben werden 7 Die Domainnamen als solche liefern Internetnutzern wichtige Informationen und sie k nnen f r ihre Inhaber erhebliche Verm genswerte darstellen 6 So ist es nicht verwunderlich dass 64 Brady International Governance of the Internet An economic analysis S 40 65 Siehe auch die nachfolgenden Ausf hrungen zu auftretenden Netzeffekten 66 Brady
81. n im Folgenden ist daher lediglich auf die Besonderheiten eines derart zielgerichteten Anspru ches einzugehen 3 3 1 Einrichtung Ist bei einem auf die Daten gerichteten Anspruch problematisch ob die DNS Datenbank eine Einrichtung oder ein Netz darstellen so f llt es schon leichter ein System von Servern als Infrastruktureinrichtung im Sinne der Essential facilities Doktrin anzusehen Zwar handelt es sich bei einem Netz aus Servern bzw Server Clustern nicht um ein Telekommunikations netz das ein klassisches Beispiel f r Infrastruktureinrichtungen in diesem Sinne abgibt Allerdings sind die Root Server ebenso wie die Datenleitungen materiell gegenst ndliche Komponenten des Internets in seiner bestehenden Form Das Tatbestandsmerkmal Infrastruk tureinrichtung dient zudem berwiegend dem Ausschluss von gewerblichen Schutzrechten Auch ist dieses Tatbestandsmerkmal bewusst nicht legaldefiniert worden um vor dem Hin tergrund einer nicht abgeschlossenen technischen Entwicklung den Anwendungsbereich nicht zweckwidrig einzuengen Dies alles spricht daf r das aus 13 Root Servern bestehende Sys tem der CANN als Infrastruktureinrichtung im Sinne der essential facilities Doktrin einzu stufen 3 3 2 Wesentlichkeit der Einrichtung Hierf r ist erforderlich dass das Root Server System der ICANN nicht duplizierbar ist Das hei t f r den Wettbewerber muss die Errichtung einer eigenen Infrastruktursystems aus tat
82. n eine Namensanma ung und somit eine Verletzung des Namensrechts derjenigen die diesen b rgerlichen Namen tragen bedeuten kann Dies wird dadurch begr ndet dass der Verkehr in der Verwendung des Namens einen Hinweis auf den b rgerlichen Namen des Betreibers des Internetauftritts sehe 208 Es ist nun zu pr fen ob dieser Grundsatz auch weiterhin anzunehmen ist Bei einer nach dem neuen Adressierungssystem gebildeten Domain muss unterschieden werden ob der fremde Name als TLD oder aber als SLD benutzt wird Noch deutlicher als in der bisherigen Do mainpraxis wird auch die Benutzung eines fremden Namens als TLD nach dem neuen Ad ressierungssystem dazu f hren dass der Verkehr hinter der Domain einen Betreiber mit dem mit der Domain identischen b rgerlichen Namen vermutet Insofern ist bei TLDs nach dem neuen Adressierungssystem auch die bisherige Rechtsprechung zur Namensanma ung wei terhin anzuwenden Fraglich ist jedoch ob dies auch bei neu eingerichteten SLD anzunehmen ist Dem Verkehr wird bewusst sein dass er eine Unterseite unter der TLD ansteuert wenn er eine SLD eingibt 206 Ingerl Rohnke Markengesetz 14 Rn 752 Fezer Markenrecht 14 Rn 137 BGH GRUR 1952 35 37 BGH GRUR 1977 491 493 207 BGH MMR 2003 726 208 BGH MMR 2002 382 Internet konomie und Hybridit t 60 Er vermutet somit nicht dass der Betreiber der Internetseite die nach Eingabe der SLD er scheint
83. n Anbindung durch Ver tr ge oder Akzeptanz richtet bleibt abzuwarten Das Beispiel der Root Server deutet jeden falls in diese Richtung 3 3 2 1 2 Anbindung ber den einzelnen Internutzer Auch die Strategie die Internetnutzer zu einer manuellen Umstellung ihres Systems zu bewe gen erfordert finanzielle Aufwendungen Zwar k nnen die Anbieter von alternativen Adres sierungssystemen auf ihren Webseiten zur Umstellung aufrufen und den technischen Ablauf detailliert beschreiben 10 Von diesen M glichkeiten muss der Internetnutzer aber erst einmal wissen Folglich entstehen hohe Werbekosten um eine Vielzahl von Nutzern zu erreichen Hinzu kommt dass die Umstellung f r einen Computer Laien nicht ohne technische Schwie rigkeiten oder zumindest einen zeitlichen Aufwand durchzuf hren ist berdies sind auch dem privaten Internetnutzer die Vorteile einer Umstellung nicht auf den ersten Blick ersichtlich Denn die Nutznie er einer Umstellung sind neben dem Anbieter des alternativen Systems selbst in erster Linie die Unternehmen welche sich unter einer eigenen TLD pr sentieren m chten Alternative Anbieter von Adressierungssystemen werden somit erhebliche An schubskosten zu tragen haben Auch lassen sich diese Kosten nur schwer an den Kunden das hei t an den Abnehmer einer eigenen TLD weiterreichen Hierdurch w rde sich der Anbieter den Netzeffekt auf der Nachfragerseite schm lern was seinem Ziel nach einer raschen Etab lierung der al
84. n Telefonnetzes Wenn hier und im Folgenden ohne n here Erl uterung von Netzeffekten die Rede ist so sind positive Netzeffekte gemeint Insbesondere zu positiven R ckkopplungen bei Netzeffekten vgl Shapiro Varian Informaton Rules A Strategic Guide to the Network Economy S 173 ff Internet konomie und Hybridit t 18 erfolg Sofern dieser auf nachfragerseitigem Nutzen beruhende Wettbewerbsvorteil anbieter seitig nicht durch progressiv steigende Kosten bei zunehmender Gr e berkompensiert son dern wie im Falle ICANN durch Skaleneffekte Gr envorteile sogar unterst tzt wird stellt sich ein sogenanntes nat rliches Monopol ein Damit ist eine eine Situation gemeint bei der ein einzelner Anbieter die gesamte relevante Nachfrage kosteng nstiger bedienen kann nicht muss als mehrere kleine Anbieter und bei der gleichzeitig erhebliche Markteintrittsbarrieren f r potentielle Konkurrenten vorliegen die beispielsweise durch das Vorhandensein von Netzeffekten und positiven R ckkopplungen gegeben sein k nnen Im vorliegenden Fall ist der nachfragerseitig entstehende Nutzen aus der Zuweisung eines Domainnamens umso gr er je mehr Kunden auf dieselbe Datenbank zugreifen Der Anwen der hat ein gro es Interesse daran dass er bei Eingabe eines Domainnamens in m glichst vie len m glichst in allen F llen zu der von ihm gesuchten Seite im Internet gef hrt wird Zwar ist der Endverbraucher selbst nicht Kunde von
85. nachzulesen http pc mtld mobi switched faq_premium html e 197 Dies gilt aber gleichsam auch f r Domainnamen 198 Ausf hrlich hierzu Ingerl Rohnke Markengesetz 14 Rn 627 ff 199 BGH GRUR 2002 626 628 200 OLG D sseldorf GRUR RR 2004 322 323 m w N Internet konomie und Hybridit t 37 Andererseits werden selbst ndig kennzeichenm ig verwandte Bezeichnungen auch eigen st ndig beurteilt 0 Es ist somit zun chst zu fragen ob eine SLD selbst ndig als Kennzeichen verwendet wird oder ob dem Verkehr die Gesamtheit SLD TLD als Kennzeichen gegen ber tritt Der Verkehr dem zwar die Abtrennung zwischen einer SLD und einer TLD durch den Punkt noch auffallen wird erh lt keine M glichkeit die SLD selbst ndig zu betrachten Diese tritt immer nur in Verbindung mit der TLD auf sodass auch eine wirtschaftliche Verbindung zwi schen dem Inhaber der TLD und dem Nutzer der SLD anzunehmen ist Die Beurteilung einer solchen Kombination darf also nicht getrennt erfolgen es muss vielmehr auf die Gesamtver bindung abgestellt werden Dies bedeutet wiederum dass auf diese Gesamtverbindung nach der bisherigen Rechtsprechung die Pr getheorie anzuwenden ist mit dem Ergebnis dass m g licherweise einer der beiden Bestandteile gegen ber dem anderen vollkommen zur cktritt und in der Beurteilung nicht zu ber cksichtigen ist Es ist jedoch auch zu erw hnen dass mit der Entscheidung THOMSON LIFE des EuGH der P
86. nde mit zu ber cksichtigen sein Dies wird jedoch zu einer Einschr nkung des Schutzbereichs von Kennzeichen gegen eine Benutzung im Internet f hren Die Anbieter alternativer Adressierungssystemen sollten bereits bei Erstellung der eigenen Registrierungsbedingungen Ma nahmen zum pr ventiven Schutz gegen Verwechslungen mit bestehenden Kennzeichen ergreifen Am besten geeignet hierzu scheint das Vorgehen zu sein was sich auch bei der Einf hrung neuer TLDs nach dem bisherigen Adressierungssystem be w hrt hat Die Einr umung sog Sunrise Periods in denen Kennzeicheninhaber die M g lichkeit gegeben wird mit ihren Kennzeichen identische Domainnamen vorrangig zu erwer ben Es wird spannend sein zu verfolgen wie einerseits die Entwicklung dieser Systeme voran schreitet und wie andererseits deutsche wie auch internationale Gerichte mit dieser Entwick lung umgehen werden 226 BGH GRUR 2006 513 Internet konomie und Hybridit t 66 Quellenverzeichnis Abermann Ist die bernahme der Essential Facilities Doktrin berfl ssig in Medien und Recht 2003 S 169 ff Aufderheide Lindner Zimmerlich Internet konomie Wettbewerb und Hybridit t bei Essenti al Facilities in Heinz Lothar Grob Jan vom Brocke Hrsg Internet konomie Wiesbaden 2006 S 129 ff Beier Recht der Domainnamen M nchen 2004 Bettinger Domain Name Law and Practice An International Handbook Oxford 2005 Bettinger Kennzeichenrecht i
87. ne unbegrenzte Zahl von neuen TLD zu die kurzfristig f r das DNS zugelassen werden m ssten Beauftragt der Kunde von UnifiedRoot den Do mainnamen neueprodukte m sste das DNS schon nach kurzer Zeit die neue TLD neueprodukte erkennen und ber cksichtigen Besondere Problematiken entst nden wenn UnifiedRoot Domainnamen zulie e die den bereits von der ICANN autorisierten TLDs ent sprechen 3 Kartellrechtliche Fragestellungen Das Entstehen neuer Adressierungssysteme und daraus folgender zus tzlicher Adresszonen hat bisher nur geringen Widerhall in der Literatur gefunden gt Durch die Praxis der ICANN die DNS Datenbank ffentlich zu stellen bestehen derzeit keine Konflikte Sollte Uni fiedRoot aber in der Lage sein die kritische Masse von Providern von ihrem System zu ber zeugen sind solche Konflikte absehbar In diesem Fall entst nde bei der Vergabe funktions f higer und attraktiver Domainnamen eine Konkurrenz zum DNS der ICANN Die ICANN selbst ist zwar nicht unmittelbar auf Gewinnerzielung ausgerichtet Von ihr leiten aber alle Registrars des DNS z B VeriSign oder DENIC ihre Befugnis zur Vergabe der Domainna men ab Diese Registrars bieten die Domainnamen kommerziell an gt 3 Im Europ ischem und Deutschem Recht zeichnet sich die Passivlegitimation dadurch aus dass die betroffenen Unternehmen ber die Aufnahme einer wirtschaftlichen Bet tigung defi niert werden Die ICANN handelt zwar ohne Gewinne
88. nfluss nehmen kann weiterhin interessiert sein 48 Angesichts der globalen Funktion einer rein technisch administrativen Organisation w re eine solche ohnehin besser bei der UNO oder anderen internationalen Organisationen z B ITU angeordnet Alles in allem bleibt die Zukunftsentwicklung offen 4 Markenrechtliche Aspekte alternativer Adressierungssysteme Neben der kartellrechtlichen Problematik die sich aus der Stellung der CANN sowie deren Macht ber die DNS Server ergibt er ffnen die alternativen Adressierungssysteme auch mar kenrechtliche Fragestellungen denen im Folgenden nachgegangen werden soll Die aus den alternativen Adressierungssystemen sich ergebenden markenrechtlichen Fragestellungen tei len sich in zwei Bereiche auf den Bereich der alternativen Adressierungssysteme selbst und den Bereich des bisherigen Adressierungssystems in dem m glicherweise ebenfalls Anpas sungen an die bisherige Kasuistik vorgenommen werden m ssen 4 1 Markenrechte innerhalb der alternativen Adressierungssysteme Zun chst sind die alternativen Adressierungssysteme selbst auf markenrechtliche Besonder heiten gegen ber der bisherigen Kasuistik zu untersuchen 4 1 1 Der wirtschaftlich relevante Inlandsbezug Mit Hilfe des Stichwortes wirtschaftlich relevanter Inlandsbezug hat der BGH erstmals in der Entscheidung hotel maritime dk die Problematik der Ubiquit t des Internets gel st Dieses Problem ergab sich aus der welt
89. nnamen bestehenden Sub Domains stellt f r den Verkehr die Ausnahme dar auf die dieser besonders achtet Insofern wird sich der Verkehr bei solchen Zusammensetzungen gerade Gedanken dar ber machen warum der Gesamt Domainname auf diese Art und Weise zusammengesetzt ist Dies f hrt aber zwangs l ufig auch dazu dass der Verkehr in den F llen in denen eine fremde Marke als Unterdo 203 EuZW 2005 506 204 Vgl Fezer Markenrecht 14 Rn 244 ff Ingerl Rohnke Markengesetz 14 Rn 752 BGH GRUR 1957 281 283 205 Fezer Markenrecht 14 Rn 244 Internet konomie und Hybridit t 59 main benutzt wird davon ausgeht dass zumindest eine Einwilligung in die Nutzung dieser Marke vorliegt Ein solcher Gedanke gen gt aber schon zur Annahme einer Verwechslungs gefahr im weiteren Sinne 206 Ob es sich nun um eine Adressierung nach dem bisherigen Sys tem oder eine Adressierung nach dem neuen System handelt spielt hierbei keine Rolle da der Gedanke einer gesch ftlichen Beziehung zwischen dem Kennzeicheninhaber und dem Nutzer des Kennzeichens in beiden F llen hervorgerufen werden wird Es ist somit keine besondere Beurteilung der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne bei den neuen Adressierungssyste men angebracht es kann auf bisher bestehende Kriterien und Grunds tze zur ckgegriffen werden 4 1 2 6 Namensrechtliche berlegungen In der bisherigen Rechtsprechung ist anerkannt dass bereits die Registrierung einer Domai
90. nvestment f r Geldanlagem glichkeiten w hrend dieser Begriff u a f r Computer als Marke eingetragen ist OLG K ln MMR 2006 469 m Anm Ur 194 Die TLD com ist weltweit mit ca 52 Mio Registrierungen die beliebteste TLD danach folgt als erste ccTLD mit weitem Abstand de ber 10 Mio Registrierungen Mit weitem Abstand folgen dann die gTLDs net ca 7 7 Mio org ca 4 5 Mio info ca 3 Mio Erst danach f gt sich die neue TLD eu als erste geografische TLD mit ca 2 2 Mio Registrierungen ein Auch die TLD us hat lediglich ca 1 1 Mio Registrierungen Quelle www domain recht de Stand 13 07 2006 Internet konomie und Hybridit t 56 vorbehalten war versucht den jeweiligen Begriff der ja nur f r eine bestimmte Ware oder Dienstleistung beschreibend ist f r eine deutlich unterschiedliche Ware Dienstleistung als Marke zu erhalten Um ein solches Vorgehen zu vermeiden wurde nun von der Vergabestelle f r Domainnamen unter der TLD mobi eine Liste von Gattungsbegriffen Reserved amp Pre mium Name List mit einer L nge von 150 Seiten herausgegeben 5 die nur unter bestimm ten Bedingungen selbst mit Markenrechten registriert werden k nnen 4 1 2 4 SLD unter neuartigen TLDs Pr getheorie des BGH und THOMSON LIFE Nach dem neuen Adressierungssystem wird es wie bislang auch m glich sein selbst ndig gew hlte Second Level Domains SLD unter einem Domainnamen einzurichten Es ist dab
91. ompetition and Compatibility in American Eco nomic Review 75 1985 S 424 ff Internet konomie und Hybridit t 68 Kleespies Die Domain als selbstst ndiger Verm gensgegenstand in der Einzelzwangsvoll streckung in GRUR 2002 S 764 ff Kleinw chter 24 ICANN Tagung in Vancouver in MMR 2006 Heft 3 XXII Kleinw chter 25 ICANN Tagung in Wellington in MMR 2006 Heft 5 XXVII Kleinw chter ICANN als United Nations der Informationsgesellschaft in MMR 1999 S 452 ff Kleinw chter Neuland unterm Pflug abrufbar unter http www dotberlin de presentation telepolis de 2022 07 2005 pdf Knieps Wettbewerbs konomie Berlin 2001 Koch Internet Recht 2 Aufl M nchen 2005 Koenig Neumann Anforderungen des EG Wettbewerbsrechts an vertrauensw rdige System umgebungen TCPA TCG Palladium und NGSCB in MMR 2003 S 695 ff Koenig Kulenkampff Loetz Smit Internetplattformen in der Unternehmenspraxis Heidelberg 2002 Liebowitz Re Thinking the networked economy The true forces that drive the digital mar ketplace New York et al 2002 Liebowitz Margolis Network Effects and Externalities in The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law Vol 2 1998 New York S 671 ff Loewenheim Meessen Riesenkampff Kartellrecht Bd 1 Europ isches Recht M nchen 2005 Loewenheim Meessen Riesenkampff Kartellrecht Bd 2 Gesetz gegen Wettbewerbsbe schr nkungen M nchen 2006 Marwitz Das System de
92. on Kennzei cheninhabern werden ansonsten ber den vom BGH anerkannten Grundsatz first come first served gel st 7 Bei Kollisionen in der Offline Welt gilt dagegen der Grundsatz dass sich der priorit tsj ngere Kennzeicheninhaber vom Priorit ts lteren abgrenzen muss 7 Da in der Offline Welt mit dem Begriff der Priorit t auf die Entstehung des Rechts abgestellt wird scheint zwar auf den ersten Blick die Rechtsprechung bei den Domainnamen der Rechtspre chung zu Kennzeichenrechten in der Offline Welt zu folgen Es ist jedoch zu beachten dass die Registrierung eines Domainnamens auf die beim Grundsatz first come first served ab gestellt wird keinerlei kennzeichenrechtliche Implikation darstellt Es handelt sich vielmehr lediglich um eine technische Funktion bez glich des Eingangs der Registrierung Um aber den in der realen Welt gew hrten Schutz auch bekannter Kennzeichen zu ge w hrleisten w re denkbar die Rechtsprechung zu ber hmten Kennzeichen insoweit aus zuweiten dass diese auch f r bekannte Kennzeichen gilt Der Vorteil alternativer Adressie rungssysteme besteht n mlich darin dass das eigene Kennzeichen ohne st rende TLD im 168 Eine demoskopische Untersuchung zur Bekanntheit eines Kennzeichens wird selten unter 5 000 leicht auch ber 15 000 20 000 kosten 169 Ber hmte Kennzeichen werden zwar im MarkenG nicht explizit erw hnt es h
93. ponsored TLDs verhin dern wie das Beispiel der xxx TLD zeigt Im Rahmen des exklusiv geltenden Adressierungssystems DNS bewirkten die technischen Standards f r die Nutzer eine Pfadabh ngigkeit in hohem Ma e 3 Anders als bei anderen Netzen und Produkten erschwerte das Monopol des DNS Systems nicht einen Systemwechsel durch hohe Wechselkosten Ein Systemwechsel war schon mangels technischer Alternativen unm glich Die Interessen der Nutzer an m glichst personalisierten Domainnamen wurden durch den technischen Standard das DNS nur eingeschr nkt ber cksichtigt Dabei das zei gen die jetzt vorhandenen technischen L sungen f r die Umwandlung der IP Nummer in in dividuelle Domainnamen mit personalisierter TLD w re auch schon fr her ein nicht sektorisierendes Adressierungssystem m glich gewesen Allein das Aufkommen von potentiellem Wettbewerb auf dem Markt f r Internet Adressierungssysteme bedeutet jedoch noch nicht dass realer Wettbewerb auf diesem Markt eintritt Die Nutzer des bisherigen Monopol Systems DNS werden aufgrund von Innovationen in die Registrierung sowie bei gewerblichen Anbietern in die Bewerbung des DNS Domainnamens sowie die gedankliche Verankerung dieses Domainnamens bei potentiellen Nachfragern nur unter hohen Wechselanreizen zu einem neuen Adressierungssystem wech seln Damit aber hat das DNS bereits zu gewissen Lock In Effekten 3 bei seinen Nutzern gef hrt und sich zumindest noch auf mittlere Sicht al
94. r getheorie des BGH eine Absage erteilt wurde Nach dieser Entscheidung kann ein vorweg gestelltes Unternehmenskennzeichen nicht die M glichkeit der Verwechslungsgefahr beseitigen Auch wenn in den neuen Adressierungssystemen die TLD bei der es sich in den meisten F llen um das Unternehmenskennzeichen handeln wird im Verh ltnis zur SLD nachgestellt ist darf dies nicht dazu f hren die Entscheidung des EuGH nicht anzuwenden Diese Entscheidung richtet sich alleine gegen die bung im Verkehr aufgrund eines berra gend bekannten Unternehmenskennzeichens die Pr gung einer Verbindung mit einer frem den Marke herzustellen und dadurch eine Verwechslungsgefahr auszuschlie en Dabei kann die Stellung des Unternehmenskennzeichens keine Rolle spielen Insofern ist also bei den neuen Adressierungssystemen unter Ber cksichtigung der EuGH Rechtsprechung davon aus zugehen dass eine Pr gung insbesondere durch die TLD nicht anzunehmen ist Au erdem sieht der EuGH die M glichkeit dass einzelne Teile eines Kennzeichens kennzeichenm ig benutzt werden auch in den F llen in denen das Kennzeichen als Gesamtzeichen anzusehen 201 Fezer Markenrecht 14 Rn 201 202 GRUR 2005 1042 Internet konomie und Hybridit t 58 ist 2 Dies f hrt dazu dass die Kombination SLD TLD zwar als Gesamtzeichen anzusehen ist jedoch auch einzelne Teile dieser Kombination kennzeichenm ig verwendet werden und somit selbst ndig zu beurtei
95. r Domainnamen in ZUM 2001 S 398 ff Mayer Sch nberger Galla Fallenb ck Das Recht der Domain Namen Wien 2001 M schel Entflechtungen im Recht der Wettbewerbsbeschr nkungen T bingen 1979 M ller Bigit Entflechtung und Deregulierung Ein methodischer Vergleich Berlin 2004 von M nch Kunig Grundgesetz Bd 1 5 Aufl M nchen 2000 Neubauer Die neue eu Domain in K amp R 2005 S 343 ff Internet konomie und Hybridit t 69 Nordemann Wettbewerbsrecht Markenrecht 10 Aufl Baden Baden 2004 Priest Flawed Efforts to Apply Modern Antitrust Law to Network Industries in Hahn High Stakes Antitrust 2003 Reinhart Bedeutung und Zukunft der Top Level Domains im Markenrecht einerseits und im Namens und Wettbewerbsrecht andererseits in WRP 2002 S 28 ff Rohnke Internationale Vereinigung f r den Schutz des Geistigen Eigentums AIPPI Be richt f r die deutsche Landesgruppe in GRUR Int 2003 S 608 ff Rubinfeld Wettbewerb Innovation und die Durchsetzung des Kartellrechts in dynamischen vernetzten Industrien in GRUR Int 1999 S 479 ff Scheuffele Die Essential facilities Doktrin Eine konomische und rechtliche Analyse Ba den Baden 2003 Schiffer Templ Internetdienste in Rechenberg Pomberger Hrsg Informatik Handbuch M nchen Wien 2002 S 1009 ff Schneller Faehling Trends in der Internetnutzung und Entwicklung der Online Medien ab rufbar unter www acta online de Rubrik Pr sentat
96. r mit 13 Root Servern Durch diese Server werden die von UnifiedRoot vergebenen Domainnamen den zugeh rigen IP Nummern zugeordnet Die Root Server enthalten eine Kopie der Root Server der ICANN und die zus tzlichen eige nen TLD Das eigene Adressierungssystem und die eigene Infrastruktur machen UnifiedRoot nicht un abh ngig von der ICANN oder ihren Root Servern Um eine Adressverwirrung durch mehr deutige Domainnamen zu vermeiden muss UnifiedRoot die Auswahl existierender TLD ver hindern Ansonsten w re die Kompatibilit t des UnifiedRoot Systems mit dem DNS nicht herzustellen Auf diese Kompatibilit t muss UnifiedRoot achten um das eigene System ber haupt attraktiv zu machen Nur durch eine eindeutige Adressierung mit beiden Systemen kann die einheitliche Kommunikation im Internet gew hrleistet werden Derzeit erreicht Uni fiedRoot die Eindeutigkeit der Adressierung durch einen regelm igen Abgleich der eigenen Adressdatei mit der ffentlich zug nglichen WHOIS Datenbank der ICANN Die Haupt schwierigkeit ist f r UnifiedRoot eine wirtschaftliche UnifiedRoot muss eine hinreichende Anzahl von Internetnutzern an ihr alternatives System anbinden entweder indem die einzel 5 http www heise de newsticker meldung 7 1742 http www heise de newsticker meldung 71347 46 http www unifiedroot com corporate about 47 http www unifiedroot com corporate products 48 http whois iana org Internet konomie und Hybridi
97. rch Aus kar tellrechtlicher Sicht erh ht die unilaterale d h einem einzelnen Anbieter gelingende De facto Standardisierung ber die damit verbundene Herausbildung eines Monopols die Gefahr des missbr uchlichen Ausnutzens aufgrund einer marktbeherrschenden Stellung Die Markt beherrschung folgt dabei zwanglos aus der Stellung des Inhabers des Netzes der Infrastruktur bzw des Herstellers des Produkts weil kein alternatives System als ernsthafte Konkurrenz um die Marktf hrerschaft zur Verf gung steht Bekannte Missbrauchsprobleme bei unilatera ler De facto Standardisierung sind unangemessene Bedingungen in Lizenzvertr gen oder die Zugangsverweigerung Dabei m ssen solche De facto Standards konomisch nicht dauerhaft bestehen sondern k nnen durch technologische Innovationen abgel st werden 126 Das DNS stellt derzeit den technologischen Standard zur Adressierung im Internet dar weil es bisher an Alternativen fehlte Die alleinige Herrschaft ber dieses Adressierungs und das darauf aufbauende Domainnamen Vergabesystem beinhaltet ein erhebliches Missbrauchspo tential vor allem durch Nichtbeachtung der Interessen der Nachfrager In den letzten Jahren mehren sich die Anzeichen dass ein solcher Missbrauch durch die ICANN betrieben wird der nicht nur das unmittelbare wirtschaftliche Handeln betrifft 122 Vgl oben Punkt 3 1 2 123 Immenga in Immenga Mestm cker GWB 2 Abs 1 Rn 5 124 Koenig Kulenkampff K hling Loetz Smit
98. rdings ist die Pr misse fraglich da die CANN den Datenbestand nicht als gewerbliche Ware anbietet Die ICANN stellt derzeit den Datenbestand faktisch zur Verf gung daher kann UnifiedRoot auf die Daten f r sein eigenes Angebot zur ckgreifen F r das Entstehen eines Marktes ist aber nicht erforderlich dass ein gewerbliches Angebot von Waren oder Dienstleistungen besteht Gerade bei Unternehmen ohne Gewinnerzielungsabsicht wird h ufig ein gewerbliches Angebot zu verneinen sein Die Nichtgewerblichkeit eines Angebots ndert nichts an der Nachfrage nach dem jeweiligen Produkt Ansonsten k nnte ein marktbe herrschendes Unternehmen wesentliche Vorprodukte unentgeltlich anbieten um sich die Marktbeherrschung auf einem vor oder nachgelagertem Markt zu sichern Eine Verf l schung der Marktverh ltnisse w rde zudem eintreten wenn f r das gleiche Produkt nicht alle gewerblichen und nicht gewerblichen Anbieter in die Marktabgrenzung einbezogen werden Zudem ist zu bedenken dass die Umstellung von einem nicht gewerblichen kostenlosen Pro dukt auf ein gewerbliches kostenpflichtiges Produkt f r den Anbieter sehr einfach ist Aus diesen Gr nden spricht einiges daf r den DNS Datenbestand als eigenst ndigen Markt aufzu fassen Frei von guten Gegenargumenten ist dieser Ansatz jedoch nicht Da die Funktion der DNS Datenbest nde einmalig ist lassen sich schwer vergleichbare Einrichtungen benennen Hier bleibt f r die Zukunft Kl rungsbedar
99. rdisierung ist eine besonders in vernetzten Industrien zu beobachtende Erscheinung Die starken Netzeffekte 0 der zur Internet konomie geh renden Industrien verst rken diese Tendenz Durch die eintretenden direkten Netzeffekte steigt der Bedarf aber auch das An gebot an Komplement rprodukten f r das durchgesetzte Netz so dass sich die oben beschrie 117 Vgl Abermann Medien und Recht 169 ff 118 Immenga in Immenga Mestm cker GWB 2 Abs 1 Rn 6 Koenig Neumann MMR 2003 695 697 Thum Netzwerkeffekte Standardisierung und staatlicher Regulierungsbedarf S 5 119 N heres zu Problemen der Standardisierung Dolmans 26 Fordham International Law Journal 2002 163 208 120 S dazu Zimmerlich WRP 2004 1260 1261 1266 1267 121 Rubinfeld GRUR Int 1999 479 480 Internet konomie und Hybridit t 37 benen indirekten Netzeffekte einstellen Durch Standardisierung k nnen so Markttranspa renz und den kompatiblen Austausch von Produkten gef rdert werden 5 Die Netzeffekte eines Netzes oder Produkts k nnen aber so stark werden dass f r die Nutzer ein Systemwechsel auf ein anderes Netz mit erheblichen nicht amortisierbaren Kosten sunk costs verbunden und daher unattraktiv ist Alternative Netze oder Produkte haben ungeachtet ihrer Qualit t oder ihres Preises keine Aussicht auf Durchsetzung am Markt So setzt sich das Netz oder Produkt mit der gr ten Nutzerzahl auf mittlere Sicht als Standard du
100. rung Ist bez glich der Verweigerung des Zugangs zur DNS Datenbank kein sachlicher Rechtferti gungsgrund ersichtlich da der Aufbau dieser Einrichtung nicht auf eigener Leistung beruht so k nnte bez glich des Root Server Systems ein legitimer Verweigerungsgrund gegeben sein Es lie e sich argumentieren die ICANN k nne sich auf ihre unternehmerische Leistung bzw die ihrer Kooperationspartner bei der Errichtung der Server berufen 0 Die Errichtung des Root Server Systems kann zwar als Innovation angesehen werden nicht hingegen als eine Innovation bei der die CANN ein unternehmerisches Risiko trug Ein unternehmerisches Risiko im Sinne einer Ungewissheit ob sich finanzielle Investitionen in unternehmerischen Erfolg umschlagen bestand nie Vielmehr wurde der ICANN eine Koordinierungsaufgabe bertragen die f r die Funktionsf higkeit des Internets essentiell ist Diese administrative Aufgabe entzieht sich einer wirtschaftlichen Risikobewertung 0 Auf den Verweigerungs 103 Das Unternehmen UnifiedRoot bietet dem nicht IT versierten Nutzer zudem ein so genanntes Update Tool an siehe http www unifiedroot com registrars 2 104 Obgleich das Unternehmen selbst die interne Zusammenw rfelung der Root Server Betreiber als das ei gentliche Problem angab 105 Hierzu oben unter 3 2 1 4 106 Generell zum Verweigerungsgrund der Berufung auf eigene Leistung siehe M schel in Immen ga Mestm cker GWB 19 Rn 207 107 Zur W
101. rung ICANN DNS und alternative Systeme 1 Abstract Die Einheit des Internet wird bisher ber das Domain Name System DNS hergestellt Die Adressierung von Websites Inhalten und Informationen geschieht nach einem global einheit lichen technischen Verfahren Diese Einheitlichkeit k nnte in Zukunft aufgebrochen werden wenn die Versuche von privaten Unternehmen wie UnifiedRoot und Zensurstaaten wie China Erfolg haben alternative Adressierungssysteme f r das Internet zu implementieren Der Wett bewerb um Adressierungssysteme w re er ffnet die Konkurrenz um einpr gsame und wer bewirksame Domain Namen um eine zus tzliche Dimension erweitert Die Schattenseite die ser Entwicklung k nnte eine Zersplitterung des Internet in verschiedene Teilnetze sein Insbe sondere m sste die Stellung der ICANN als H terin des DNS und gleichzeitig administrativer Gestalterin der Internet Technik einer Revision unterzogen werden Andererseits bedeutet die Einf hrung alternativer Adressierungssysteme auch eine Herausforderung an die marken rechtliche Bewertung von Internetsachverhalten Bislang bestehende und im Laufe der Jahre gefestigte Grunds tze bei der markenrechtlichen Bewertung von Internetsachverhalten bed r fen einer berpr fung Au erdem entstehen neuartige markenrechtliche Probleme innerhalb der alternativen Adressierungssysteme selbst Der folgende Beitrag soll die Strukturen des herk mmlichen DNS und neuer alternativer Adressierungssysteme
102. rzielungsabsicht da sie den Datenbe stand faktisch zur Verf gung stellt und nicht gewerblich anbietet Dies ist f r die Bewertung 50 Siehe aber zur zuk nftigen Zust ndigkeit der ICANN f r die technische Administration des Internets unten 3 3 5 F roomkin Lemley ICANN and Antitrust 2003 University of Illinois Law Review 101 Eckhard Das Do main Name System S 110 52 Auf die Datenbank kann ber die WHOIS Liste zugegriffen werden http whois iana org Internet konomie und Hybridit t 13 der wirtschaftlichen Bet tigung jedoch ohne Bedeutung gt Nach dem in Deutschland gelten den weiten kartellrechtlichen Unternehmensbegriff 5 gt der bereits bei jedweder T tigkeit im gesch ftlichen Verkehr 56 erf llt ist wird die ICANN diesen Anforderungen gen gen Sie erm glicht durch die Verwaltung des DNS den abgeleiteten Vergabestellen deren gesch ftli che T tigkeit Die eigene Gewinnerzielungsabsicht ist kein Erfordernis der funktionalen Un ternehmereigenschaft 5 Diesen Grunds tzen entspricht die EU Auslegung des Unterneh mensbegriffs 5 Die ICANN kann sich nicht auf eine Freistellung als staatliche Einrichtung oder internationale Organisation berufen da sie keine entsprechende Stellung innehat Kar tellrechtlich muss sich die ICANN wie sonstige Domain Registries gt daher als Wirtschaftsun ternehmen behandeln lassen Problematisch hingegen k nnte die Zwitterstellung der ICANN zwischen privatrechtlicher un
103. s 1 Aufl M nchen 1999 Zerdick Picot Die Internet konomie 3 Aufl Berlin 2001 Zimmerlich Der Fall Microsoft in WRP 2004 S 1260 ff Internet konomie und Hybridit t 71 Arbeitsberichte des Kompetenzzentrums Internet konomie und Hybridit t Grob H L Hrsg Internet konomie und Hybridit t Konzeption eines Kompetenzzent rums im Forschungsverbund Internet konomie Nr 1 Brocke J vom Hybride Systeme Begriffsbestimmung und Forschungsperspektiven f r die Wirtschaftsinformatik Nr 2 Holznagel D Krone D Jungfleisch C Von den Landesmedienanstalten zur L nderme dienanstalt Schlussfolgerungen aus einem internationalen Vergleich der Medienaufsicht Nr 3 Zimmerlich A Aufderheide D Herausforderungen f r das Wettbewerbsrecht durch die Internet konomie Nr 4 Ahlert D Evanschitzky H Erfolgsfaktoren des Multi Channel Managements Nr 5 Holling H Freund P A Kuhn J T Usability Analysen von Wissensmanagementsyste men Nr 6 Br cher J Domain Names und das Priorit tsprinzip im Kennzeichenrecht Nochmals shell de amp Co Nr 7 Trauten A Zur Effizienz von Wertpapieremissionen ber Internetplattformen Nr 8 Aufderheide D Hybridformen in der Internet konomie Gegenstand und Methode eines rechtswissenschaftlichen und institutionen konomischen Forschungsprogramms Nr 9 Grob H L Brocke J vom Hermans J Wissensplattformen zur Koordination ver
104. s Unternehmen kann bei Markt ffnung durch Effizienzen bei der Nutzung bereits amortisierter Infrastrukturen Kosteneinsparungen an die Nachfrager weitergeben Daneben kann die Fest legung von sog Durchbruchspreisen penetration pricing f r das Unternehmen sinnvoll sein 135 Die Ver nderung der technischen Spezifikation kann auf technologische Entwicklung und Effizienzgewinne zur ckzuf hren sein So kann die Ver nderung und Beeinflussung der Marktbedingungen auf vor oder nachgelagerten M rkten durch sachliche Gr nde gerechtfer tigt und damit nicht missbr uchlich sein Durch die alternativen Adressierungssysteme wird die Problematik der Doppelfunktion der ICANN besonders deutlich Solange es keine Wettbewerber f r die Registrierung von Do mainnamen gab war die Vereinigung von technischer Spezifizierung des Internet und Ad ressvergabe in einer Hand unproblematisch Auf den beginnenden Wettbewerb im Markt f r die Registrierung von Domainnamen k nnte die ICANN mit neuen technischen Spezifikatio nen f r die IP Nummern reagieren die die ICANN und ihre Vertragspartner bevorzugen An satzpunkt f r die nderung der technischen Spezifikation zur Beeinflussung des nachgelager ten Registrierungsmarkts w re z B die geplante Einf hrung des neuen Zeichenstandards IPv6 nderungen der technischen Spezifikationen k nnten zur Folge haben dass eine Um setzung f r das DNS System schnell und einfach zu handhaben w re w hrend neuen Anb
105. s dass der angesprochene Verkehr eine TLD nicht als Unterscheidungsmerkmal ansieht weil es sich um einen technisch notwendigen 214 EuGH EuZW 2005 506 215 EuGH EuZW 2005 506 216 Vgl BGH MMR 2001 666 667 Internet konomie und Hybridit t 62 Annex an eine SLD handelt der f r die Funktionalit t einer Internetseite grundlegend ist 2 8 Sowohl im Rahmen der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr als auch im Rahmen des Entstehens von Kennzeichenrechten an der Zeichenfolge eines Domainnamens sollte daher die Auffassung der beteiligten Verkehrskreise entscheidend sein die einer TLD wenn sie sich berhaupt Gedanken ber diese machten keine besondere Bedeutung schenken V Der Wegfall der technischen Notwendigkeit der bisherigen TLDs nach der Etablierung der alternativen Adressierungssysteme k nnte jedoch dazu f hren dass im Rahmen des bisheri gen Adressierungssystems TLDs bei der Pr fung der Verwechslungsgefahr doch einzubezie hen sind Eine solche Einbeziehung bedeutet jedoch dass insbesondere bei kurzen oder we nig unterscheidungskr ftigen Domainnamen eine Verwechslungsgefahr zwischen einer mit einem gesch tzten Kennzeichen identischen SLD abzulehnen sein k nnte Diese Auffassung w rde den Schutzbereich eines Kennzeichens deutlich schm lern Es best nde dann n mlich nicht nur keine Verwechslungsgefahr mit Domainnamen nach dem alten System Da sich ein rechtliches Vorgehen gegen jegliche Domainnamen
106. s f hrender Adressierungsstandard durchgesetzt Den neuen Wettbewerbern auf diesem Markt wird die Abl sung dieses Stan dards durch neue technische L sungen schwer fallen 3 4 1 2 Die Beeinflussung des Registrierungsmarkts durch den DNS Standard Die kartellrechtlichen Bedenken gegen Standardisierungen steigen noch erheblich wenn das Standards setzende Unternehmen selbst Wettbewerber auf den vor oder nachgelagerten 133 Siehe dazu n her Koenig Neumann MMR 2003 695 697 134 Siehe zu ihrer Bedeutung Gey WuW 2001 933 934 Koenig Kulenkampff Loetz Smit Internetplattfprmen in der Unternehmenspraxis S 302 Internet konomie und Hybridit t 40 M rkten ist Das Unternehmen gelangt so in die Position auf dem vor oder nachgelagerten Markt die Wettbewerbsbedingungen so zu gestalten dass das Unternehmen selbst oder die mit ihm verbundenen Unternehmen einen Vorteil gegen ber anderen Anbietern erlangen Diese Beeinflussung kann z B in der Preisgestaltung f r die Produkte oder Leistungen auf dem nachgelagertem Markt oder aber in der Ver nderung der technischen Spezifikationen f r die Erbringung der Leistung oder die Herstellung des Produkts des nachgelagerten Markts liegen In diesen F llen liegt keine Per se Missbr uchlichkeit des Verhaltens des Standardset zers vor Die Preisgestaltung unterliegt vielen Faktoren und spiegelt bei aufkeimendem Wett bewerb vor allem die Marktst rke eines Unternehmens wider Ein bisher monopolistische
107. sbezogene Miss brauchsaufsicht kann wegen ihres fehlenden Einflusses auf Marktstrukturen nur im Einzelfall helfen Unter Effizienzgesichtspunkten ist festzuhalten dass ein Eingriff in die Marktstrukturen im Vergleich zu ausschlie lich verhaltensbezogener Missbrauchsaufsicht erfahrungsgem im Zeitablauf einen geringeren Bedarf an regulatorischen Ma nahmen f r den betreffenden Markt erfordert da im Falle eines nicht entflochtenen vertikal integrierten Unternehmens ein permanenter Anreiz zu diskriminierendem Verhalten gegen ber Wettbewerbern oder zum Ausschluss foreclosure pontentieller Wettbewerber besteht 43 Ferner ergeben sich f r Wett bewerber deutlich weniger Ansatzpunkte zu strategischer Intervention und Rent seeking 144 Dem steht gegen ber dass im Ergebnis eine Entflechtung zu ineffizienten Organisationsstruk turen auf den betreffenden M rkten f hren kann da Transaktions und Produktionskosten von zwei entflochtenen Teilunternehmungen in der Summe h her ausfallen k nnen als die ver gleichbaren Kosten einer integrierten Unternehmung Ferner wird gegen eine Entflech tungsstrategie das Problem der sogenannten doppelten Marginalisierung eingewandt Da mit ist gemeint dass auf zwei wie im Falle CANN aufeinander folgenden monopolisierten M rkten im Falle der Entflechtung der auf der ersten Stufe angesiedelte Monopolist die auf der nachfolgenden Stufe eintretenden Auswirkungen seiner monopolistischen Preissetzung
108. schen Unabh n gigkeit durch mehrere Vertr ge eng mit dem US Handelsministerium verbunden ist Der Vertrag zwischen dem Handelsministerium und der ICANN ber die Verwaltung grundlegen der Internetfunktionen wurde am 14 08 2006 verl ngert Hiernach obliegen der ICANN min destens f r ein weiteres Jahr die Aufgaben der JANA die Verwaltung der zentralen Rootzone des Internets und die Vergabe von IP Adressen Das Handelsministerium hat weiterhin direk te Kontrolle ber nderungen in der Rootzone Kritiker bef rchten daher dass als Druck mittel zur Durchsetzung politischer Ziele bestimmte unliebsame Top Level Domains abge 30 Schumacher Ernstschneider Wiehager Domain Namen im Internet S 222 223 Glossar 3l Der WHOIS Server der IANA welche f r die Top Level Domains zust ndig ist kann unter http whois iana org kontaktiert werden 32 Forg in Mayer Sch nberger Galla Fallenb ck Das Recht der Domain Namen S 5 Schuma cher Ernstschneider Wiehager Domain Namen im Internet S 222 223 Glossar 33 Zur ICANN allgemein Kleinw chter MMR 1999 S 452 459 Schumacher Ernstschneider Wiehager Domain Namen im Internet S 218 Glossar Hamm Machill Wer regiert das Internet ICANN als Fall beispiel f r Global Internet Governance 34 Umfassend zum Verh ltnis des US Handelsministeriums zur ICANN General Accounting Office Depart ment of Commerce Relationship with the Internet Corporation for Assigned Names and
109. smanagement Nr 21 M ller Lankenau C Kipp A Steenpa J Kallan S Web Evaluation Erhebung und Klas sifikation von Evaluationsmethoden Nr 22 M ller Lankenau C Terwey J Web Assessment Toolkit Systemdokumentation Nr 23 M ller Lankenau C Terwey J Web Assessment Toolkit Benutzerhandbuch Nr 24 M ller Lankenau C Rensmann B Schellhammer S Web Assessment Toolkit Entwick lerleitfaden Nr 25 Gauer S S Evantschitzky H Ahlert D Kolhatkar A A Marketing innovative Service Solutions with Inter organizational Service Networks Opportunities and Threats Nr 26 Holznagel B Rosengarten V Der Zugang zu Premium Inhalten insbesondere f r Multime dia Anbieter Nr 27 Zimmerlich A David D Veddern M bersicht B2B Marktpl tze im Internet Branchen spezifische B2B Marktpl tze empirische Erhebung Nr 28 Becker E Akzeptanz von Internetwahlen und Volksabstimmungen Ergebnisse der Umfrage zum Wahl O Mat in Schleswig Holstein Nr 29 Totz C Potenziale und Herausforderungen der Markenf hrung im Kontext internetbasierter Interaktionen Nr 30 Holznagel B Bonnekoh M Auswirkungen der TK Regulierung auf die Internetm rkte dar gestellt am Beispiel von Voice over IP Nr 31 vom Brocke J Hermans J Anreizsysteme zur Wissensteilung in Netzwerken Fachkonzep tionelle Modellierung und Prototypische Implementierung f r die OpenSource Plattform HERBIE Nr 32
110. sorgungsnetze 5 oder F hranlagen ihnen ist gemeinsam dass sich der Inhaber der Kontrolle relativ leicht ermitteln l sst In der Regel ist dies eben der Eigent mer des ge genst ndlichen Objekts Im IT Bereich hingegen kommt Hardwarekomponenten wie bereits angedeutet weniger Bedeutung zu als in der Offline Welt Entscheidend ist vielmehr welche Programme auf der Hardware laufen welche Datenstr me flie en und wer diese koordinieren kann Im hier zu untersuchenden Fall entscheidet allein die ICANN aufgrund der Kooperati onsvertr ge welche Daten in Form der DNS Datenbank auf die Server der Kooperationspart ner geladen werden Diese Kontrollm glichkeit ist wom glich das entscheidende Kriterium Anspruchsgegner w re hiernach allein die ICANN 3 3 5 Ausblick F r den Zugangsanspruch zum CANN Root Server Netzes im Wege der essential facili ties Doktrin sind nicht alle Gegenargumente ausger umt Dies gilt insbesondere f r die Fra ge der Duplizierbarkeit da ORSN und UnifiedRoot zeigen dass der eigenst ndige Aufbau von Root Server Netzen technisch m glich ist deren Akzeptanz und Verbreitung bei den Internet Nutzern gilt es weiterhin zu beobachten Zudem ist der Anwendungsbereich und Umfang der 113 So etwa M schel in Immenga Mestm cker GWB 19 Rn 193 114 BKartA WuW E DE V 253 263 so auch Bechthold GWB 19 Rn 82 115 Vgl BKartA Beschluss vom 30 08 1999 WuW E DE V 149 Berliner Stromdurchleitung
111. spec tives 15 2001 S 25 ff Gottinger Economies of Network Industries London New York 2003 Grob Reepmeyer Bensberg Einf hrung in die Wirtschaftsinformatik 5 Aufl M nchen 2004 Haar Krone Domainstreitigkeiten und Wege zu ihrer Beilegung in Mitteilungen der deut schen Patentanw lte 2005 S 58 ff Hamm Machill Wer regiert das Internet ICANN als Fallbeispiel f r Global Internet Go vernance G tersloh 2001 H rting Von Heidelberg nach Soco in de und anderen Welten in CR 2005 S 753 ff Heinemann Immaterialg terschutz in der Wettbewerbsordnung T bingen 2002 Hoeren Internetrecht Stand Juni 2006 abrufbar unter _ http www uni muenster de Jura itm hoeren material Hoeren Sieber Handbuch Multimedia Recht M nchen Stand M rz 2006 Holznagel Domainnamen und IP Nummern Vergabe eine Aufgabe der Regulierungsbe h rde in MMR 2003 S 219 ff Hombrecher Domains als Verm genswerte in MMR 2005 S 647 ff Immenga Mestm cker EG Wettbewerbsrecht M nchen Stand 2001 Immenga Mestm cker Gesetz gegen Wettbewerbsbeschr nkungen 3 Aufl M nchen 2001 Ingerl Rohnke Markengesetz 2 Aufl M nchen 2003 Jaeger Lenz Die Einf hrung der eu Domains Rechtliche Rahmenbedingungen f r Regist rierung und Streitigkeiten in WRP 2005 S 1234 ff Jaeger Lenz Kennzeichenschutz gegen hnliche Domainbezeichnungen in K amp R 1998 S 9 ff Katz Shapiro Network Externalities C
112. stands ausgehen k nnen Ohne diesen Datenbestand Internet konomie und Hybridit t 23 ist eine zutreffende Adressierung zu den in diesem System konnektierten Domainnamen nicht m glich Schwieriger festzustellen ist die Substituierbarkeit des DNS Datenbestands Zun chst ist der ma gebliche vor oder nachgelagerte Markt festzustellen in den der Anspruchsteller eintreten will und in den er ohne die Einrichtung nicht eintreten kann In Betracht kommt als ma gebli cher nachgelagerter Markt die kommerzielle Vergabe von Domainnamen im Alternativsys tem Auf diesem Markt k nnten UnifiedRoot und die ICANN selbst sowie zusammen mit ih ren Vertragspartnern den Registrars in Konkurrenz treten Diese wirtschaftliche T tigkeit wird allerdings durch eine Verweigerung der Nutzung des DNS Datenbestands nicht beein tr chtigt So k nnte UnifiedRoot technisch f r das eigene Adressierungssystem Domainnamen vergeben ohne R ckgriff auf die DNS Domainnamen Die Folge w re die Entstehung einer von der DNS Zone getrennten Adresszone innerhalb des Internet ein funktionsf higes aber f r kommerzielle Nutzung unattraktives Teilnetz Der Zugang zum DNS Datenbestand ist f r alternative Adressierungsanbieter erforderlich um die Kommunikation aus der eigenen Ad resszone in das gesamte Internet zu erm glichen und so das eigene System attraktiv zu ma chen konomisch geht es also um den Zugang zum Gesamt Markt der Vergabe von Do mainnamen und hier ist a
113. t bieten kann Ist eine entsprechende Vormachtstellung erst einmal aufgebaut so ist sie cete ris paribus also bei ansonsten unver nderten Marktbedingungen kaum mehr einzuholen Der Erfolg n hrt weiteren Erfolg Misserfolg pontentieller Konkurrenten n hrt weiteren Miss 71 Damit ist der verlorene konomische berschuss gemeint der durch die monopolbedingte Verschlechte rung der Versorgung im Vergleich zu einer wettbewerblichen Marktversorgung entsteht 72 Tullock The Welfare Cost of Tariffs Monopolies and Theft S 224 232 73 Katz Shapiro Network Externalities Competition and Compatibility S 822 f vgl hierzu insgesamt Economides The Economics of Networks Liebowitz Margolis Network Effects and Externalities S 671 Liebowitz Re Thinking the networked economy S 2 f Thum Netzwerkeffekte Standardisierung und staatlicher Regulierungsbedarf S 5 Gottinger Economies of Network Industries S 16 ff Zimmerlich WRP 2004 1260 1261 Aufderheide Lindner Zimmerlich Internet konomie Wettbewerb und Hybridit t bei Essential Facilitites in Grob vom Brocke Internet konomie 74 Zerdick Picot Die Internet konomie S 157 Von indirekten Netzeffekten spricht man wenn durch die steigende Zahl von Konsumenten des betrachteten Gutes der Nutzen aus dem Konsum komplement rer G ter steigt Netzeffekte k nnen auch negativ sein und zwar dann wenn Kapazit tsgrenzen erreicht werden z B im Fall eines berlastete
114. t c GMV Internet konomie und Hybridit t 52 bekannte Marken w rde dem Gedanken der Markenrechtsrichtlinie widersprechen 178 Es w r de n mlich dazu f hren dass bereits vor der Implementierung einer Website unter einem Domainnamen ein Anspruch gegeben w re was nach den bisher geltenden Grunds tzen im Markenrecht nicht m glich ist Eine Verwechslungsgefahr kann erst entstehen wenn ersicht lich ist f r welche Waren und oder Dienstleistungen das Kennzeichen genutzt wird 7 Auch f r den ber die Verwechslungsgefahr hinausgehenden Bekanntheitsschutz ist die kennzei chenm ige Nutzung zumindest aber die ersichtliche Rufausbeutung oder Gefahr der Ver w sserung der Marke notwendig 30 All dies ist jedoch bei einer blo en Registrierung durch den Inhaber eines identischen Kennzeichens noch nicht ersichtlich Einem lediglich bekannten Kennzeichen fehlt die so berragende Bekanntheit die dazu f hrt dass der Ver kehr und damit ist der gesamte das Internet nutzende Verkehr gemeint erwartet unter dem jeweiligen Domainnamen auch die Website des Inhabers der bekannten Marke zu finden wie dies bei ber hmten Kennzeichen der Fall ist 8 Es mag mittlerweile Usus unter den Inter netnutzern sein ohne die Benutzung einer Suchmaschine durch direkte Eingabe des jeweili gen Kennzeichens die Website zu suchen 83 Andererseits ist dem Verkehr aber auch bekannt dass es mehrere Kennzeicheninhaber geben kann und dass nicht je
115. t t 11 nen Nutzer berzeugt werden selbstst ndig vom Root Server System der ICANN auf ihr eige nes Root Server System umzusteigen oder indem sich Zugangsprovider vertraglich gegen ber UnifiedRoot verpflichten die Namensabfrage ber deren System als Standard voreinzu stellen Beide M glichkeiten werden wohl erhebliche finanzielle Ressourcen beanspruchen 49 2 5 M gliche Entwicklungen Einheit oder Vielfalt Die unabh ngigen und parallelen Versuche von UnifiedRoot und der chinesischen Regierung das Monopol der ICANN bei der Adressverwaltung und vergabe f r das Internet aufzubre chen lassen im Erfolgsfall erwarten dass andere private Unternehmen und abschottungswil lige Staaten eigene Adressierungssysteme einrichten werden Dabei sind f r die weitere Entwicklung zwei Szenarien denkbar auf den ersten Blick nahe liegender ist die Zersplitterung der bisher einheitlichen Rootzone Szenario 1 Neben dem herk mmlichen System der ICANN mit den geographischen und generischen TLDs w rden getrennte Adresszonen von so vielen Unternehmen z B UnifiedRoot und Staaten z B Chi na entstehen wie technisch eigenst ndige Adressierungssysteme implementiert w rden Dies h ngt erheblich von den Kosten f r die Einrichtung eines solchen Adressierungssystems vor allem Entwicklung von System und Datenbank Infrastruktur Werbung bei zu erwartenden Ums tzen ab Die Ums tze werden sich danach bestimmen ob es gelingt eine breite Nutzer
116. teilter Forschungs und Entwicklungsprozesse Ergebnisse einer Marktstudie Nr 10 Becker J Brelage C Falk T Thygs M Hybrid Information Systems Position the Web Information Systems Artefact Nr 11 Brocke J vom Hermans J Kontextkonstruktion in Wissensmanagementsystemen Ordnungsrahmen und Ergebnisse einer Marktstudie Nr 12 Holznagel B Jungfleisch C Die Verwirklichung von Zuschauerrechten im Rundfunk Regulierungskonzepte zwischen Theorie und Praxis Nr 13 Br cher J Hoffmann L M Sabel T Der Schutzbereich des Markenrechts unter besonde rer Ber cksichtigung konomischer Aspekte Nr 14 Holling H Kuhn J T Freund P A Anforderungsanalysen f r Wissensmanagementsys teme Ein Methodenvergleich Nr 15 Becker J Hallek S Brelage C Fachkonzeptionelle Spezifikation konfigurierbarer Ge sch ftsprozesse auf Basis von Web Services Nr 16 Internet konomie und Hybridit t 32 Brocke J vom Hybridit t Entwicklung eines Konstruktionsprinzips f r die Internet kono mie Nr 17 Gutweniger A Riemer K Potenzialanalyse Methoden zur Formulierung von E Business Strategien Nr 18 Riemer K Totz C Der Onlinemarketingmix Ma nahmen zur Umsetzung von Internet strategien Nr 19 Riemer K Web Design Konzeptionelle Gestaltung von Internetanwendungen Nr 20 Riemer K M ller Lankenau C Web Evaluation Einf hrung in das Internet Qualit t
117. terium zu ber cksichtigen ist 5 Fazit Alternative Adressierungssysteme f r das Internet haben eine erhebliche wirtschaftliche Be deutung die das gro e politische Engagement beteiligter Unternehmungen gut erkl rt und sie werfen sowohl kartellrechtliche als auch markenrechtliche Fragestellungen auf In kartellrechtlicher Hinsicht wird mit dem Entstehen alternativer Adressierungssysteme im Internet die Stellung der ICANN problematisch Mittels der essential facilities Doktrin k nnte Wettbewerbern der Zugang zu den beiden wesentlichen Infrastrukturen der ICANN ge ffnet werden dem DNS Datenbestand und dem Root Server Netz Die Frage nach einem Anspruch auf Zugang zum DNS Datenbestand wird realwirtschaftlich relevant sobald die ICANN ernstzunehmende Konkurrenz wittert und sich entschlie t gegen die Verwendung ihrer DNS Datenbank auf anderen als ihren Root Servern vorzugehen Der Zugangsanspruch zu dem Root Server Netz der ICANN wird hingegen wichtig soweit sich alternative Netze nicht wirtschaftlich etablieren k nnen Die besondere Zwitterstellung der CANN als globaler Internet Administratorin und Kopf des gewerblichen Domainnamen Vergabesystems lassen die Bejahung vieler Tatbestandsmerkmale der essential facilities Doktrin fragw rdig er scheinen Technische L sungen lassen sich dagegen nur eingeschr nkt mit den Mitteln des Kartellrechts durchsetzen Die sauberste L sung w re eine Entflechtung der ICANN und An siedlun
118. ternativen Root Zone zuwider laufen w rde berdies sind nicht alle Internet nutzer in der Lage ber den Wechsel zu einer alternativen Rootzone frei zu entscheiden Bei Internetanschl ssen ber das IT System eines Unternehmens ber das Rechenzentrum einer Hochschule oder hnlicher Institutionen ist die nderung der IP Adresse des anzuw hlenden Root Servers in der Regel einem System Administrator vorbehalten 3 3 2 2 Gesamtbewertung Ob diese aufgez hlten Markteintrittsschranken letztlich so hoch sind dass das Root Server System der ICANN als nicht duplizierbare Einrichtung einzustufen ist bedarf n herer kono Internet konomie und Hybridit t 32 mischer Untersuchung Die bisherigen Schwierigkeiten alternativer Adressierungssysteme legen diese Beurteilung indes nahe So ist bereits ein niederl ndisches Unternehmen namens UNIDT Unified Identity Technology gescheitert da es sich offensichtlich nicht am Markt durchsetzen konnte 0 Das sp ter gegr ndete Unternehmen UnifiedRoot das einen Teil der Ressourcen von UNIDT bernommen hat wird sich erst noch behaupten m ssen Nach Un ternehmensangaben konnten zwar Vertr ge mit Tiscali einem gro en Access Provider ge schlossen werden inwieweit sich UnifiedRoot hiermit der kritischen Masse an Nutzern die notwendig ist um ein Adressierungssystem wirtschaftlich zu betreiben n hert bleibt abzu warten 3 3 3 Fehlen einer sachlichen Rechtfertigung f r die Zugangsverweige
119. ttelbaren Vorteile Im Gegenteil das Risiko sich dem Argwohn der ICANN und ihrer etablierten Registrars auszusetzen sowie die potentiellen technischen Komplikationen eines erst j ngst eingerichteten Root Server Systems werden viele Access Provider dazu veranlas sen an ihrer bew hrten Kooperation mit der ICANN festzuhalten Um die Provider dennoch als Partner zu gewinnen werden die alternativen Anbieter folglich finanzielle Argumente ins Feld f hren m ssen sie werden sich die Umstellung erkaufen m ssen ber die H he derar tige Betr ge k nnen nur Mutma ungen angestellt werden Um die Root Zone f r potentielle K ufer einer TLD attraktiv werden zu lassen m ssten nicht nur im jeweiligen Land sondern angesichts der Globalisierung des Gesch ftsverkehrs weltweit die gro en Access Provider verpflichtet werden Allein die immense Anzahl dieser Provider wird die zur Anbindung des Systems aufzuwendenden Investitionen in die H he treiben Hierin k nnte eine weitere Be sonderheit des Root Server Systems als wesentlicher Einrichtung im Sinne der essential facilities Doktrin liegen Die Kosten der Anbindung des Netzes bersteigen unter Umst n Internet konomie und Hybridit t 31 den die Kosten der materiellen Errichtung des Netzes Ob sich ein allgemeiner Grundsatz auf stellen l sst dass sich die Wesentlichkeit von Infrastruktureinrichtungen der Online Welt we niger an deren gegenst ndlichen Komponenten als vielmehr an dere
120. ufgrund der bereits eingetretenen Netzeffekte des DNS zu Konstatie ren dass kein drittes Unternehmen in den nachgelagerten Markt der Domainnamen Vergabe mit einigerma en guten Erfolgsaussichten eintreten k nnte ohne Zugriff auf den DNS Datenbestand zu haben Immer w rde nur ein kleines abgegrenztes Teilnetz innerhalb des Internet entstehen Eine kommunikative Kompatibilit t k nnte kein alternatives Adressie rungssystem erreichen Die ICANN k nnte durch Verweigerung des Zugriffs auf den DNS Datenbestand dauerhaft potentiellen Wettbewerb auf dem Markt f r Domainnamen Vergabe verhindern Diese berlegung legt es nahe dem DNS Datenbestand die erforderliche Wesent lichkeit zuzusprechen auch weil potentielle Wettbewerber den Eintritt in den Markt f r Do mainnamen Vergabe aus wirtschaftlichen Gr nden unterlassen k nnten Die Kosten f r den Aufbau der erforderlichen Infrastruktur Systemimplementierung und einer kritischen Masse an Kunden w ren verloren weil f r die Nachfrager ein solches abgeschottetes Adresssystem wertlos ist Internet konomie und Hybridit t 24 Die Hoheit ber den DNS Datenbestand hat allein die CANN Soweit dieser Datenbestand einen eigenst ndigen Markt darstellt h tte die CANN ein Monopol auf diesem Markt Insbe sondere im Hinblick auf das Erfordernis der Substituierbarkeit Austauschbarkeit3 kommt eine Zuordnung zu einem anderen Markt f r die Verwaltung des DNS Datenbestandes nicht in Betracht Alle
121. ur einmal da ihn ein monopolistischer interner Verrech nungspreis selbst sch digen w rde Dieser Argumentation kann hier allerdings nicht gefolgt werden da es als Folge der Entflech tung ja gerade darum geht im Bereich der Domainnamenvergabe also auf dem nachgelager ten Markt Wettbewerb zu implementieren so dass sich das Problem der doppelten Margina lisierung nicht stellt Die relevanten Alternative liegen nicht in den Vergleich eines vertikal integrierten Monopols mit einer Monopolkette sondern in der Gegen berstellung eines verti kal integrierten Unternehmens mit dem Aufeinanderfolgen eines Monopols auf der vorgela gerten und eines Wettbewerbsmarktes auf der nachgelagerten Stufe der Wertsch pfungskette Im Fall der CANN k nnte durch eine Entflechtung die kommunikative Einheit des Internets innerhalb einer einheitlichen Root Zone erhalten bleiben der administrative Teil w re f r die technische Konfiguration dieser einheitlichen Root Zone und die sonstige technische Standar disierung zust ndig in der verschiedene Adressierungssysteme arbeiten k nnen eines dieser Adressierungssysteme w re dann das DNS welches nach der Entflechtung von einem von der ICANN unabh ngigen privaten Unternehmen gef hrt w rde Somit w ren die beiden T tig keitsbereiche die erst in ihrem Zusammenspiel zu einer Wettbewerbsbeeintr chtigung bzw zur Verhinderung eines Wettbewerbs auf dem Markt f r Domain Name Vergabe f hren von einand
122. weiten Abrufbarkeit jeder Internetseite unabh ngig 148 Zur Einflussnahme der US Regierung bei der Nicht Einf hrung einer xxx TLD s http www heise de newsticker meldung 73063 vom 15 05 2006 149 BGH MMR 2005 239 Internet konomie und Hybridit t 46 vom Serverstandort des Anbieters des Computers des Zugreifenden oder dem Bestimmungs gebiet der jeweiligen Seite 50 Die Frage des Inlandsbezuges spielt sowohl im Bereich der Anwendbarkeit des deutschen Markenrechts 5 als auch im Bereich der kennzeichenm igen Benutzung eine Rolle Ob ein im Internet benutztes Zeichen diesen Inlandsbezug aufweist wird nach unterschiedlichen Kriterien bestimmt Das wichtigste Kriterium hierbei ist in der bisherigen Rechtsprechung die TLD Sollte es sich um die TLD de handeln wird ein In landsbezug angenommen da sich in diesen F llen die Internetseite bestimmungsgem an den inl ndischen Verkehr wendet 5 2 Diese TLD entf llt jedoch bei den neuen Adressierungs systemen wie dem von UnifiedRoot dessen Domainnamen unmittelbar als TLD angesprochen werden Es ist aus dem Domainnamen selbst nicht mehr ersichtlich welches Land als Be stimmungsland f r den Abruf der mit dem Domainnamen gekennzeichneten Website gelten soll Dies gilt umso mehr als weltweit genutzte Marken und Unternehmenskennzeichen als Domainnamen verwendet werden Diese Situation erfordert die Anwendung weiterer Krite rien 5 Dies k nnen zum Beispiel sein die Sprache in der
123. wird F r SLD unter der Top Level Domain de sind seit 2004 neben Buchstaben und Zahlen des ASCII Formats auch Sonder zeichen und Umlaute erlaubt Ferner kann eine SLD vom jeweiligen Inhaber in weitere Sub domains aufgeschl sselt werden so dass Adressen wie jura uni muenster de oder wiwi uni muenster de entstehen sog Third Level Domains usw Der Anfangsblock einer Adresse schlie lich steht f r einen bestimmten Internetdienst So steht www f r ein bestimmtes Hy pertextsystem 2 1 2 Die Infrastruktur des DNS Da die Hauptaufgabe des DNS darin besteht eine Koppelung zwischen den IP Nummern und den sprechenden Domainnamen herzustellen ist das wichtigste Infrastrukturelement des DNS die Datenbank welche diese Daten miteinander verkn pft Diese Datenbank wird von der heute zur ICANN geh renden JANA Internet Assigned Numbers Authority verwaltet und ist mit einem elektronischen Telefonbuch vergleichbar welches sowohl die Umsetzung des Domainnamens in eine IP Nummer als auch den umgekehrten Weg erlaubt Im weiteren Sinne Kann unter dem Begriff DNS folglich die Gesamtheit der Datenbank und der technischen Infrastruktur der Adressierung verstanden werden Die zentralen Elemente der technischen Infrastruktur sind die DNS Server Diese Server stellen das Kernst ck des technischen Datenaustauschverfahrens dar Sie nehmen Anfragen von Computern aus aller 24 Koch Internet Recht S 769 25 Str mer Online R
124. z liegt eine essential facilities Situation vor wenn eine wesentliche nicht dublizierbare Einrichtung vorhanden ist die das marktbeherrschende Unternehmen benutzt um die abh ngigen Wettbewerber von den vor oder nachgelagerten M rkten fernzuhalten ohne objektiv gerechtfertigt zu sein Ansonsten bietet das Kartellrecht keine Grundlage um auf Einrichtungen oder Leistungen eines Konkurrenten unmittelbar zugreifen zu d rfen Die essential facilities Doktrin ist in zwischen durch die Rechtsprechung des EuGH integraler Bestandteil des europ ischen Kar tellrechts und in 19 Abs 4 Nr GWB unvollkommen in das deutsche Recht eingef hrt 3 Die Voraussetzungen des aus dieser Doktrin abgeleiteten Benutzungsanspruchs sind sowohl als gemeinschaftsrechtlicher Missbrauchstatbestand Art 82 EG als auch als nationaler Missbrauchstatbestand in 19 Abs 4 Nr 4 GWB weitgehend identisch 3 2 1 1 Einrichtung Infrastruktur oder Netz Schon die Eigenschaft der DNS Datenbanken als wesentliche Einrichtung essential facili ty ist fraglich Zumindest im deutschen Recht wird durch 19 Abs 4 Nr 4 GWB nur der Zugang zu Infrastrukturen und Netzen er ffnet Beim Datenbestand des DNS handelt es sich um eine als Datenbank vgl 87a UrhG gesch tzte Leistung Eine Anwendung des 19 Abs 4 Nr 4 GWB auf solche Immaterialg terrechte wird abgelehnt da eine Vergleichbarkeit 717 M schel in Immenga Mestm cker EG Art

ICANN, DNS und alternative Systeme - kartell

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