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1. Mas l gico que a impossibilidade absoluta ou objetiva de cumprir a obriga o n o pode ser nenhum requisito de rigor absurdo e desumano O juiz assim n o fechar os olhos realidade n o deixar de atender s efetivas possibilidades humanas mas procurar encarar objetivamente o caso concreto em toda a sua generalidade tendo em vista a conduta normal de um homem 22 165 tipo 3 6 5 Efeitos da aplica o da teoria da base do neg cio A aplica o da teoria da quebra da base do neg cio pode gerar efeitos diversos conforme for o caso os quais seguem na linha daqueles reservados para a teoria da imprevis o ou seja resolu o ou revis o do contrato Em se tratando de contrato unilateral em princ pio caber apenas a revis o tal qual disp e o art 480 do C digo Civil de 2002 Se no contrato as obriga es couberem a apenas uma das partes poder ela pleitear que a sua presta o seja reduzida ou alterado o modo de execut la a fim de evitar a onerosidade excessiva J nos contratos bilaterais pode o juiz pronunciar a resolu o salvo se o credor se dispuser a aceitar a revis o No caso de revis o se n o houver acordo entre as partes caber ao juiz decidir a controv rsia determinando em quanto dever ser aumentada ou diminu da a presta o de modo a restabelecer o equil brio contratual Desde logo se v portanto que a revis o haver de ser presidida pela id
2. Constitui o do Brasil v 2 S o Paulo Saraiva 1989 620 p BECKER Anelise Teoria Geral da Les o nos Contratos S o Paulo Saraiva 2000 202 p BENJAMIN Ant nio Herman de Vasconcellos e C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Projeto 7 ed rev e ampl Rio de Janeiro Forense Universit ria 2001 p 1 062 BESSONE Darcy Do Contrato Teoria Geral 4 ed S o Paulo Saraiva 1997 278 p BETTI Emilio Teoria Geral do Neg cio Jur dico 1 ed v 1 Coimbra Ed Coimbra 1969 404 p BEVILAQUA Cl vis C digo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado 5 ed v 4 Rio de Janeiro Liv Francisco Alves 1938 469 p BITTAR Carlos Alberto A Interven o Estatal na Economia Contratual e a Teoria da Imprevis o In Contornos Atuais da Teoria dos Contratos S o Paulo Ed Rev dos Tribunais 1993 160 p Direitos do Consumidor 5 ed rev atual e ampl por Eduardo C B Bittar Rio de Janeiro Forense Universit ria 2002 193 p 198 BONATO Cl udio C digo de Defesa do Consumidor Cl usulas Abusivas nas Rela es Contratuais de Consumo Porto Alegre Liv do Advogado 2001 149 p BONATO Cl udio MORAES Paulo Val rio Dal Pai Quest es Controvertidas no C digo de Defesa do Consumidor 3 ed Porto Alegre Liv do Advogado 2001 238 p BOURGOIGNIE Thierry O Conceito de Abusividade em Rela o aos Consumidores e a Necessidade de seu Controle Atrav s de uma Cl
3. De tudo isso explica Miguel Reale Da id ia do indiv duo em estado de natureza sem leis sem normas surge a id ia da possibilidade de contratar Da possibilidade de contratar deriva o fato do contrato e do contrato a norma Note se que se opera uma invers o completa na concep o do Direito Tudo converge para a pessoa do homem enquanto homem em estado de natureza concebido por abstra o como anterior sociedade A sociedade fruto do contrato dizem uns enquanto que outros mais moderados limitar o o mbito da 4 g nese contratual a sociedade um fato natural mas o Direito um fato contratual Assim em termos gerais v se que o contrato n o um fato hist rico mas um crit rio de explica o da ordem jur dica No campo do Direito por m o contrato tem um significado mais restrito traduzindo se como um conceito jur dico ou uma constru o da ci ncia jur dica elaborada com o fim de dotar a linguagem jur dica de um termo capaz de resumir designado os de forma sint tica uma s rie de princ pios e regras de direito Alguns c digos civis definiram o contrato valendo citar os exemplos seguintes espanhol O contrato existe desde que uma ou v rias pessoas consentem em se obrigar a respeito de outra ou outras a dar alguma coisa ou prestar algum servi o argentino H contrato quando v rias pessoas se p em de acordo sobre uma declara o de vontade comum dest
4. alugado Tamb m o caso Taylor v Caldwell julgado pelo Queens Bench em 1863 que se referia loca o de um music hall para uma s rie de espet culos e depois de feito o contrato e antes do in cio dos shows o local sofreu um inc ndio sem culpa dos contratantes Foi na Alemanha entretanto que a teoria da base negocial ganhou aprofundamento dogm tico e contornos mais precisos Em 1850 Bernhard Windscheid construiu a c lebre teoria da pressuposi o e a partir dela foram desenvolvidas outras teorias que levaram configura o da moderna teoria da quebra da base do neg cio jur dico Como atr s adiantado coube a Paul Oertmann o desenho inicial da teoria da base negocial Mas a sua teoria foi alvo de muitas cr ticas as quais centram se na alegada natureza subjetiva da base do neg cio oertmanniana assente num ju zo psicol gico das partes ela n o daria resposta aos casos em que houvesse recusa pela contraparte da base reconhecida nem s hip teses frequentes em situa es de altera o grave nas quais as partes n o tenham tido qualquer representa o da circunst ncia atingida de tal forma a sua manuten o se afigurara evidente A tese de Oertmann recebeu reparos de v rios autores especialmente de Locker Rhode Kriickmann e Fulterer Locker buscou a objetiva o da teoria propondo a base do neg cio atrav s do escopo deste ou conforme sua defini o o conjunto daquelas
5. o a non domino art 622 pagamento indevido art 968 seguro art 1443 etc o C digo Civil de 1916 n o trazia cl usula geral a respeito dela Mas isso n o impedia a aplica o do preceito pois segundo Cl vis do Couto e Silva trata se de princ pio considerado fundamental ou essencial cuja presen a independe da sua recep o legislativa Ao contr rio o C digo Civil de 2002 prev em seu art 422 Os contratantes s o obrigados a guardar assim na conclus o do contrato como em sua execu o os princ pios de probidade e boa f PEREIRA Caio M rio da Silva Les o nos Contratos p 104 PEREIRA C M S Obra citada p 104 NOVAIS Alinne Arquette Leite A Teoria Contratual e o C digo de Defesa do Consumidor p 72 4 COUTO E SILVA Cl vis do A Obriga o Como Processo p 30 CAP TULO II A NOVA TEORIA CONTRATUAL SUM RIO 1 A crise na teoria contratual cl ssica 2 A nova realidade contratual 2 1 Fun o social do contrato 2 2 Intervencionismo dos Estados 2 3 Limita o da liberdade de contratar 2 4 Imposi o do princ pio da boa f objetiva 2 5 Relativiza o da for a obrigat ria dos contratos 2 6 Prote o da confian a e dos interesses leg timos 3 Os contratos de massa 3 1 Contratos de ades o 3 2 Cl usulas gerais 3 3 Contratos relacionais 1 A crise na teoria contratual cl ssica Alberto do Amaral J nior enfatiza que a no o de
6. o contratual preponderante Machtposition As cl usulas abusivas geralmente se situam em contratos de ades o ou com cl usulas gerais de contrata o Mas tamb m podem ocorrer em outros contratos sem estas caracter sticas inclusive naqueles fora do campo de incid ncia do C digo de Defesa do Consumidor Da como dizem os Stiglitz Nos dom nios da contrata o o conflito da justi a com o abuso se deve desenvolver em todos os terrenos 3 2 1 Conceito O C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor n o definiu o instituto das cl usulas abusivas Unicamente enunciou hip teses de cl usulas abusivas em elenco exemplificativo no art 51 e incisos Mas as diversas refer ncias e conceitos existentes na lei permitem uma perfeita no o do que se quis dizer com a express o cl usula abusiva S o exemplos obriga es consideradas in quas art 51 IV que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada idem ou sejam incompat veis com a boa f ou a eq idade idem amea ar seu objeto ou o equil brio contratual idem 1 ID excessivamente onerosa para o consumidor idem 1 III decorrer nus excessivo a qualquer das partes idem 2 etc Da a partir dos balizadores concretos dados pelo legislador n o foi dif cil doutrina e jurisprud ncia construir o conceito b sico seguinte cl usulas abusivas s o aquelas que estabelecem obriga e
7. o das quantias pagas A finalidade principal portanto n o a de indenizar ou ressarcir os danos eventualmente sofridos pelo consumidor 101 6 3 Garantia legal de seguran a do produto ou do servi o Salienta Silvio Lu s Ferreira da Rocha O objetivo de rentabilidade e lucro almejado pelo fornecedor nem sempre compat vel com a melhoria da qualidade dos produtos Z introduzidos por ele no mercado Por isso muitas vezes o Estado obrigado a impor aos fornecedores condi es m nimas de conformidade entre os produtos fabricados e as exig ncias sociais e eventuais san es no caso de descumprimento das condi es impostas Atento a isso nos artigos 8 a 17 do C digo de Defesa do Consumidor o legislador imp s ao fornecedor a obriga o de garantia de seguran a razo vel do produto Ditas normas consagram dois grandes deveres dos fornecedores o dever de dilig ncia consistente em n o colocar no mercado de consumo produtos ou servi os que acarretem riscos sa de ou seguran a dos consumidores exceto os considerados normais e previs veis em decorr ncia de sua natureza e frui o e o dever de informa o consistente na obriga o de prestar as informa es necess rias e adequadas sobre os produtos ou servi os formas corretas de utiliza o cuidados que exigem riscos que acarretem etc A garantia de seguran a dos produtos e servi os n o deve ser interpretada como de seguran a absoluta p
8. o e contrapresta o inferido atrav s da experi ncia uma import ncia da remunera o ou presta o real em que ambas as partes chegam a um acordo nenhuma delas perdendo O equivalente a concretiza o da id ia da justi a no campo da vida negocial pois que a justi a a grosso modo n o sen o aquilo que se ajusta a todos de forma que todos possam existir Fazer valer o m ximo que for poss vel o princ pio da equival ncia em todas as situa es portanto uma das mais altas tarefas da vida negocial Mas esta regra tem de ser bem delimitada e entendida Como advertia Georges Ripert Contratar prever O contrato um empreendimento sobre o futuro Todo o contrato cont m uma id ia de seguran a Admitir a revis o dos contratos todas as vezes que se apresente uma situa o que n o foi prevista pelas partes seria tirar ao contrato a sua pr pria utilidade que consiste em garantir o credor contra o imprevisto Logo a ruptura da equival ncia que autoriza a aplica o da teoria da imprevis o aquela que atinge um valor importante e se torna verdadeiro meio de explora o ou aniquilamento do contratante lesado pela sorte Se restituirmos assim revis o do contrato por imprevis o o seu verdadeiro car ter vemos com que prud ncia preciso manejar este poder de revis o O credor adquiriu pelo contrato um direito de que pode usar nas condi es fixadas pelo acordo
9. o e informa o de fornecedores e consumidores quanto aos seus direitos e deveres com vistas melhoria do mercado de consumo V incentivo cria o pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e seguran a de produtos e servi os assim como de mecanismos alternativos de solu o de conflitos de consumo VI coibi o e repress o eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo inclusive a concorr ncia desleal e utiliza o indevida de inventos e cria es industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos que possam causar preju zos aos consumidores VII racionaliza o e melhoria dos servi os p blicos VIII estudo constante das modifica es do mercado de consumo No entanto apesar da amplitude dos meios franqueados prote o do consumidor importante que n o se perca de vista a real finalidade do dispositivo legal que n o propriamente a de prote o subjetiva mas a de prote o objetiva de modo a ordenar as rela es sociais na medida do bem comum Como ensina Miguel Reale o Direito n o visa a ordenar as rela es dos indiv duos entre si para satisfa o apenas dos indiv duos mas ao contr rio para realizar uma conviv ncia ordenada o que se traduz na express o bem comum O bem comum n o a soma dos bens individuais nem a m dia do bem de todos o bem comum a rigor a ordena o daquilo que cada homem pode reali
10. 8 078 de 11 9 90 traz in meras disposi es vedando as pr ticas ou cl usulas abusivas que no mais das vezes s o apenas modalidades de abuso do direito Sobre o abuso de direito referiu se ainda expressamente no art 28 cujo teor o seguinte Art 28 O juiz poder desconsiderar a personalidade jur dica da sociedade quando em detrimento do consumidor houver abuso de direito excesso de poder infra o da lei fato ou ato il cito ou viola o dos estatutos ou contrato social A desconsidera o tamb m ser efetivada quando houver fal ncia estado de insolv ncia encerramento ou inatividade da pessoa jur dica provocados por m administra o grifei 3 1 3 Abuso do direito e sua distin o de outros institutos afins Conv m distinguir o abuso do direito de outras figuras jur dicas que lhe s o afins mas que geram efeitos ou s o sancionadas de forma diversa Assim conquanto a proximidade entre os institutos o abuso do direito n o se confunde com o desvio de poder Com efeito o desvio de poder um t pico v cio do ato administrativo praticado no exerc cio de poderes discricion rios enquanto que o abuso de 2 MARTINS P B Obra citada p 164 2 MARTINS P B Obra citada p 162 130 direito se liga hist rico geneticamente aos direitos subjetivos tendo ganho um lugar pr prio no chamado direito privado Fernando Augusto Cunha de S lembrando ensinamento de Jos
11. A extin o da rela o obrigacional 14 ITURRASPE Jorge Mosset Obra citada p 70 el juez no debe ceder a la tentaci n de hacer un contrato perfectamente equilibrado sino conformarse con buscar el equilibrio querido por las partes 14 MARQUES Cl udia Lima Contratos no C digo de Defesa do Consumidor p 975 180 torna in cua a pretens o de alterar cl usulas e condi es do instrumento que a figurou porque enfim n o h como modificar o que j n o existe No m ximo seria cab vel a discuss o por pagamentos parcial ou totalmente indevidos porquanto da jurisprud ncia inclusive no Egr gio Superior Tribunal de Justi a que aquele que recebeu o indevido deve restituir sendo certo que se n o pode 2 considerar pagamento volunt rio quando efetuado para evitar poss veis constrangimentos A prop sito assegurando a possibilidade de discuss o a respeito de contratos j encerrados o mesmo E Superior Tribunal de Justi a tamb m editou a S mula 286 no teor seguinte A renegocia o de contrato banc rio ou a confiss o de d vida n o impede a possibilidade de discuss o sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores Por outro lado o princ pio que domina a imprevis o n o o de fazer transitar os danos excepcionais de um dos contraentes para o outro mas apenas que se aceita na medida do poss vel uma id ia de reparti o dos danos emergentes da
12. Silva PEREIRA Caio M rio da Silva Institui es v 3 p 23 PEREIRA C M S Obra citada p 23 24 13 A moderna no o da autonomia da vontade implica que se a veja como um poder fun o Ou seja deixa de estar voltada t o somente para os fins individuais do titular para englobar fins mais gerais ou indo se mais longe fins necess rios que se imp em vontade A liberdade do indiv duo remanesce mas os limites dela s o o c rculo social que tem finalidades coletivas que extrapolam o individual Enfim j n o poss vel reconhecer o princ pio da autonomia de vontade segundo idealizado pelo liberalismo econ mico que garantia s pessoas o direito irrestrito na liberdade de negociar de escolher o contratante e de determinar o conte do do contrato A prop sito Pietro Perlingieri adverte Z E necess rio verificar se esta ou estas liberdades em raz o da fisionomia que a autonomia privada assume com base nos princ pios gerais do ordenamento encontram correspond ncia efetiva na teoria dos atos S o esses princ pios que servem de base para avaliar se a autonomia privada digna de prote o por parte do ordenamento ela n o portanto um valor em si Revela se indispens vel o reexame da no o luz do ju zo de valor giudizio di meritevolezza de cada ato realizado de modo tal que se possa deduzir se estes individualmente considerados podem ser regulados pelo menos em parte pela
13. o das obriga es pelo inadimplemento da obriga o principal 7 2 Cobran a da d vida 1 Considera es gerais Em seu art 4 o C digo de Defesa do Consumidor tra a o perfil da Pol tica Nacional de Rela es de Consumo dispondo Art 4 A Pol tica Nacional das Rela es de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores o respeito sua dignidade sa de e seguran a a prote o de seus interesses econ micos a melhoria da sua qualidade de vida bem como a transpar ncia das rela es de consumo atendidos os seguintes princ pios I reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo II a o governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor a por iniciativa direta b por incentivos cria o e desenvolvimento de associa es representativas c pela presen a do Estado no mercado de consumo d pela garantia dos produtos e servi os com padr es adequados de qualidade seguran a durabilidade e desempenho HI harmoniza o dos interesses dos participantes das rela es de consumo e compatibiliza o da prote o do consumidor com a 64 necessidade de desenvolvimento econ mico e tecnol gico de modo a viabilizar os princ pios nos quais se funda a ordem econ mica art 170 da Constitui o Federal sempre com base na boa f e equil brio nas rela es entre consumidores e fornecedores IV educa
14. o do contrato n o dado ao juiz de of cio decretar a revis o se s a resolu o tiver sido pedida e a outra parte lhe n o opuser a modifica o Ao juiz vedado substituir se vontade das partes pois a ele compete decidir a lide nos limites em que foi proposta sendo lhe defeso conhecer de quest es n o suscitadas a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte art 128 CPC 16 FERNANDES Lu s A Carvalho A Teoria da Imprevis o p 302 1 FERNANDES L A C Obra citada p 307 189 Conclus es 1 A teoria contratual cl ssica assentou se basicamente na suposi o de que os homens s o livres e iguais entre si Em tais condi es teriam ampla liberdade de contratar s limitada por raz es de ordem p blica e pelos bons costumes Assim podendo escolher como e com quem contratar bem como discutir livremente todas as condi es contratuais de modo a convencionar aquilo que melhor lhes aprouvessem as partes por certo chegariam ao equil brio das presta es resultando da um contrato sempre justo E sendo justo o contrato porque livremente querido e ajustado pelas partes a estas n o restava alternativa sen o a de cumprir o pactuado ainda que isso as levassem ru na A palavra empenhada tinha for a de lei entre as partes e n o podia ser retirada nem modificada salvo por consentimento m tuo A for a obrigat ria do contrato era tanta que dizia se nenhuma considera o de eq idade
15. o do planejamento a efetiva o do consenso a restitui o e a confian a trust a fun o de integridade solidariedade e equil brio de poder e harmoniza o com a matriz social conforme visto at agora MARQUES Cl udia Lima Contratos no C digo de Defesa do Consumidor p 87 88 MACEDO JR Ronaldo Porto Contratos Relacionais e Defesa do Consumidor p 230 CAP TULO III A RELA O CONTRATUAL DE CONSUMO SUM RIO 1 Considera es gerais 2 A rela o jur dica de consumo 2 1 Consumidor 2 2 Fornecedor 2 3 Produto 2 4 Servi o 3 Natureza das normas reguladoras da rela o jur dica de consumo 3 1 Contexto constitucional 3 2 Contexto legal 1 Considera es gerais Conforme li o de Vicente R o dois elementos comp em a rela o de direito uma determinada mat ria ou seja a pr pria rela o e a id ia de direito que regula O primeiro um elemento material um e P ME E 1 simples fato o segundo um elemento formal que se apodera do fato e lhe confere forma jur dica Assim ns Mode Seis 5 w 5 ER AET E 2 pode se dizer com Francisco Amaral que a rela o jur dica a rela o social disciplinada pelo direito De sua vez essa disciplina que qualifica a rela o jur dica no campo do direito submetendo a aos institutos jur dicos e ao complexo de normas que lhe s o pr prios Apenas para exemplificar pode se lembrar o art 1 do C digo
16. o e na execu o do contrato Cap tulo IV s o tratadas em seguida particularizando se os seus aspectos mais relevantes tais como o princ pio da vulnerabilidade do consumidor publicidade e oferta informa es adequadas sobre o produto ou servi o dever de garantia conte do e interpreta o do contrato direito de arrependimento pelo consumidor prote o contra pr ticas comerciais ou cl usulas abusivas resolu o das obriga es pelo inadimplemento etc Por fim com remiss o doutrina e jurisprud ncia pertinentes s o analisados os fundamentos e as situa es que podem autorizar a revis o contratual Cap tulo V notadamente aquelas envolvendo abuso do direito cl usulas abusivas les o enorme caso fortuito ou for a maior teoria da imprevis o e teoria da base do neg cio bem como quais os limites e os seus efeitos quando admitida a revis o do contrato Palavras chave Contrato Revis o C digo do Consumidor XII RIASSUNTO L obiettivo del presente studio quello di esaminare le cause che possono autorizzare la revisione dei contrati le loro circonstanze e gli effeti giuridici soprattuto quelli che riguardano il Codice Brasiliano di Difesa del Consumatore Partendo dalla teoria classica del contrato Capitolo I la cui essenza si traduce nei dogmi dellautonomia della volont e della libert contrattuale e culmina nell intangibilit del pacta sunt servanda si passa alla nuova teori
17. poss vel excluir desde logo a possibilidade de aplica o do disposto no art 49 do C digo de Defesa do Consumidor nas aquisi es de im veis Essa aplica o ou n o depender das circunst ncias de cada caso concreto 5 O equil brio eq idade contratual O art 3 da Constitui o Federal coloca entre os objetivos fundamentais da Rep blica Federativa do Brasil construir uma sociedade livre justa e solid ria inc I 4 MARQUES Cl udia Lima Contratos no C digo de Defesa do Consumidor p 715 4 NERY JR Nelson C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor p 495 ARRUDA ALVIM et al C digo de Defesa do Consumidor Comentado p 242 46 NUNES Luiz Antonio Rizzatto Coment rios ao C digo de Defesa do Consumidor p 560 86 Seria imposs vel atingir tal objetivo se os indiv duos e os grupos sociais ou econ micos ficassem entregues ao comando de suas pr prias vontades a n o ser que viv ssemos em um mundo ideal onde as pessoas agissem sempre de forma livre e racional realizando voluntariamente neg cios justos e equilibrados Mas como sabemos os mundos ideais e fatuais geralmente n o se parecem muito um com o outro Devido s desigualdades nos recursos econ micos assim como nas habilidades individuais o mercado pa 47 produz contratos mais ou menos desequilibrados ou mesmo contratos aparentemente abusivos Portanto presumindo se o desequil brio nas rela es de consum
18. 158 De qualquer modo por m a teoria teve seus m ritos na medida em que sendo mais ampla do que a cl usula rebus sic stantibus acabou inspirando teorias paralelas b teoria da vontade marginal ou da superveni ncia Elaborada por Giuseppe Osti esta teoria ressalta o bin mio vontade contratual vontade marginal Vontade contratual seria a vontade do agente de se obrigar ao cumprimento de certa presta o Vontade marginal seria a vontade de adotar o comportamento por que se obrigou o agente em fun o do querer deste tendo de um lado as dificuldades objetivas decorrentes de tempo e lugar e de outro os reflexos de tais dificuldades sobre a economia individual do agente 2 Mas no fundo como explica Othon Sidou A vontade uma s tanto a de contratar como a de cumprir O que ocorre a modifica o n o da vontade voluntas por m de fatores circunstanciais rebus que dificultam a presta o e chegam ao ponto de autorizar ou impor uma revis o ou rescis o Ou nas palavras de Serpa Lopes a obriga o constitu da pela vontade tem um destino certo e se este se malogra a vontade est prejudicada em sua determina o A cr tica b sica a esta teoria est em que na vontade marginal estariam alocados elementos de ordem subjetiva Demais pelo direito a liberdade de querer cessa quando se contrai a obriga o depois o obrigado nada mais tem de querer c teori
19. 9 da lei alem de 1976 uma cl usula geral de proibi o de cl usulas contr rias boa f e que criem uma vantagem exagerada No Brasil preferiu se apenas uma lista de cl usulas abusivas incluindo se nela a norma geral de proibi o de cl usulas contr rias boa f Essa lista a do art 51 do C digo de Defesa do Consumidor cujo teor o seguinte Art 51 S o nulas de pleno direito entre outras as cl usulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servi os que I impossibilitem exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por v cios de qualquer natureza dos produtos ou servi os ou impliquem ren ncia ou disposi o de direitos Nas rela es de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jur dica a indeniza o poder ser limitada em situa es justific veis II subtraiam ao consumidor a op o de reembolso da quantia j paga nos casos previstos neste C digo HI transfiram responsabilidades a terceiros IV estabele am obriga es consideradas in quas abusivas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompat veis com a boa f ou a egiiidade V vetado 38 BONATTO Cl udio Cl usulas Abusivas p 35 36 MARQUES Cl udia Lima Contratos p 779 137 VI estabele am invers o do nus da prova em preju zo do consumidor VII determinem a utiliza o compuls ria de arbitragem VIII
20. Contudo conquanto seja justo que o homem lute por um dilatado arb trio quando defende seus interesses mais justo ainda que o c rculo social corporalizado no Estado aa BECKER Anelise Teoria Geral da Les o nos Contratos p 66 29 sofreie esse livre arb trio em favor do interesse coletivo Essa interven o do Estado em resguardo da ordem jur dica particularmente no contrato significa defesa do indiv duo na medida em que estar disciplinando a vontade pautando a pelos par metros da egiiidade materializada na equival ncia das presta es Assim bem diz Paulo Luiz Neto L bo O Estado n o mais apenas o garantidor da liberdade e da autonomia contratual dos indiv duos vai al m intervindo profundamente nas rela es contratuais ultrapassando os limites da justi a comutativa para promover n o apenas a justi a distributiva mas a justi a social E de fato entre os princ pios adotados pela Constitui o Federal est aquele que disp e no sentido de que a ordem econ mica deve ter por fim assegurar a todos exist ncia digna conforme os ditames da justi a social art 170 A limita o na liberdade de contratar d se basicamente em tr s vertentes a limita o da liberdade de escolha do outro contratante b limita o da liberdade de escolha do tipo contratual e c limita o da liberdade de determinar o conte do do contrato total ou parcialmente A primeira delas se verifi
21. I segunda parte Fiel ao seu eixo o C digo reafirma Havendo mais de um respons vel pela causa o do dano todos responder o solidariamente pela repara o art 25 8 1 E ainda real a Sendo o dano causado por componente ou pe a incorporada ao produto ou servi o s o respons veis solid rios seu fabricante construtor ou importador e o que realizou a incorpora o S 2 2 STIGLITZ Gabriel A STIGLITZ R ben S Derechos y Defensa del Consumidor p 317 318 Precisamente si un solo elemento pudiera reunir el conjunto de las aspiraciones de los consumidores en orden a la satisfacci n de sus necesidades estar a constituido por la exigencia de calidad de los productos y servicios que los mismos sean de acuerdo com su naturaleza y caracter sticas id neos para satisfacer la finalidad a la que est n destinados y consiguientemente colmar las expectativas de los consumidores amp ARRUDA ALVIM et al C digo de Defesa do Consumidor Comentado p 167 100 Finalmente deve se atentar que o escopo da garantia de adequa o o reequil brio da rela o contratual na medida em que para satisfazer os interesses do consumidor for a o fornecedor ao cumprimento perfeito da obriga o A garantia concentra se assim na presta o principal determinando o conserto substitui o do produto reexecu o dos servi os abatimento do pre o ou at mesmo a rescis o do contrato com devolu
22. a maior 3 4 1 Impossibilidade absoluta ou relativa Consegii ncias 3 5 Teoria da imprevis o 3 5 1 A cl usula rebus sic stantibus e as teorias revisionistas que se seguiram 3 5 2 Fundamentos para aplica o da teoria da imprevis o 3 5 3 Pressupostos para aplica o da teoria da imprevis o 3 5 3 1 Imprevisibilidade do fato superveniente 3 5 3 2 Aus ncia de fato imput vel ao benefici rio 3 5 3 3 Fato fora da lea normal 3 5 3 4 Onerosidade excessiva 3 5 4 Efeitos da aplica o da teoria da imprevis o 3 6 Teoria da base do neg cio 3 6 1 Origem e evolu o 3 6 2 Fundamenta o jur dica da doutrina 3 6 3 Situa es de quebra da base do neg cio 3 6 4 Efeitos da aplica o da teoria da base do neg cio 1 A revis o contratual e a seguran a jur dica Em sua obra Seguran a Jur dica e Jurisprud ncia Um enfoque filos fico jur dico Carlos Aur lio Mota de Souza assinala que a seguran a como valor vem indicada desde o Pre mbulo da Constitui o Federal quando esta se refere institui o de um Estado democr tico destinado a assegurar o exerc cio dos direitos sociais e individuais a liberdade a seguran a o bem estar o desenvolvimento a igualdade e a justi a como valores supremos de uma sociedade fraterna pluralista e sem preconceitos fundada na harmonia social E enfatizando a id ia salienta que a seguran a um valor necess rio para a atua o dos
23. dica mea res agitur encontra sua fronteira nos interesses do outro figurante dignos de serem protegidos O princ pio opera ent o como mandamento de considera o Se o v nculo diz respeito a atividade que se desenvolve em proveito de terceiro tais como gest o de neg cios ou neg cios fiduci rios o dever de levar em conta o interesse da outra parte tua res agitur conte do do dever do gestor ou do fiduci rio Nas rela es jur dicas onde a coopera o se manifesta em plenitude nostra res agitur como nas sociedades ou na comunidade familiar cuida se de algo mais do que a mera considera o pois existe dever de aplica o tarefa 2 AGUIR Ruy Rosado de A Boa f na Rela o de Consumo In Revista de Direito do Consumidor v 14 abr jun 1995 p 20 27 29 MARQUES Cl udia Lima Contratos no C digo de Defesa do Consumidor p 181 MARTINS Pl nio Lacerda O Abuso Nas Rela es de Consumo e o Princ pio da Boa f p 141 28 CARPENA Helo sa Abuso do Direito Nos Contratos de Consumo p 79 COUTO E SILVA Cl vis do A Obriga o como Processo p 29 3 COUTO E SILVA C A Obriga o como Processo p 30 31 32 suprapessoal e exige se disposi o ao trabalho conjunto e a sacrif cios relacionados com o fim comum Em suma aproveitando a conclus o de Karl Larenz podemos dizer que a conduta 4 humana em ampla medida um agir dirigido a fins E com
24. ia de equidade pois a sua finalidade a de obter um resultado justo capaz de afastar a grave viola o do princ pio da boa f que adviria do cumprimento exato do contrato Isso significa que a revis o nem sempre poder garantir uma total recupera o da posi o negocial do contratante prejudicado tal como ele se encontrava na celebra o do 164 GOMES Orlando Transforma es Gerais do Direito das Obriga es p 106 FONSECA Arnoldo Medeiros da Caso Fortuito p 240 188 contrato pois a modifica o deste n o tem de por o lesado a coberto de todos os danos que a altera o das circunst ncias para ele acarreta e muito menos de recompor os lucros que ele esperaria obter do neg cio Se fosse assim na verdade n o se estaria fazendo revis o mas uma transfer ncia total dos riscos e encargos para a outra parte o que tamb m consistiria grave atentado boa f Cumpre ao juiz ao decidir o caso concreto tomar em considera o todas as suas circunst ncias especialmente o comportamento e o risco de cada parte na execu o do contrato e ainda de algum modo olhar para al m dele isto procurar descobrir nos seus termos concretos o que seja a explicita o de uma quest o geral por forma a encontrar uma solu o que possa de futuro vir a ser aplicada a todos os casos que mere am tratamento an logo De resto ainda que sobreleve o princ pio da conserva
25. incumbidos da defesa dos interesses e direitos protegidos pelo C digo de Defesa do Consumidor e legisla o correlata 3 A aprecia o sobre a abusividade de cl usulas contratuais para fins de sua inclus o no elenco a que se refere o caput deste artigo se dar de of cio ou por provoca o dos legitimados referidos no art 82 da Lei n 8 078 de 1990 De fato em cumprimento disposi o acima a Secretaria de Direito Econ mico do Minist rio da Justi a baixou as Portarias n 4 de 13 3 98 n 3 de 19 3 99 e n 3 de 22 2 2001 especificando outras cl usulas consideradas abusivas bem como notas explicativas a respeito Separando se a cl usula geral da boa f prevista no inciso IV e a cl usula violadora de normas ambientais prevista no inciso XIV do art 51 do C digo de Defesa do Consumidor parte da doutrina tem dividido a lista de cl usulas proibidas em tr s grandes grupos a cl usulas que limitam direitos do consumidor incisos I II HI VI XV e XVD b cl usulas criadoras de vantagens unilaterais ao fornecedor incisos IX X XI XH e XH e c cl usulas surpresa incisos V VII VIII Estes grupos bastante abrangentes permitem o enquadramento de outras situa es n o previstas mas que possam traduzir limita o de direitos ou desequil brio 4 P ex MARQUES Cl udia Lima Contratos p 787 790 BONATTO Cl udio Cl usulas Abusivas 139 entre os direitos e obr
26. m o intermedi rio Vale destacar tamb m a arguta observa o de Paulo Luiz Neto L bo com respeito express o legal de que fornecedores s o todos aqueles que desenvolvem atividades Como ele bem explica a atividade deve sempre tender a um resultado constituindo um comportamento orientado E ainda A atividade econ mica determina a no o de empresa concebida tanto como puro fato econ mico quanto como fato jur dico Portanto conclui que atos jur dicos isolados n o constituem atividade e por suposto n o se x 18 inserem em rela o contratual de consumo quando n o promanarem de fornecedor De h muito os bancos e institui es financeiras procuram escapar da aplica o do C digo de Defesa do Consumidor No entanto sem raz o data venia 17 LISBOA Roberto Senise Contratos Difusos e Coletivos p 300 18 L BO Paulo Luiz Neto Contratos no C digo do Consumidor Pressupostos Gerais p 134 52 Ao se utilizar da express o toda pessoa f sica ou jur dica a lei n o permitiu ao int rprete a ER a A sa O Cala e x aame E 19 delimita o de quais esp cies de pessoas jur dicas estariam livres da sua incid ncia Logo se qualquer sujeito de direito pode ser considerado fornecedor verifica se que o crit rio adotado pelo legislador para estabelecer a no o de fornecedor n o foi o da roupagem ou forma adotada para a pessoa jur dica ser constitu d
27. o ou mesmo depois at a senten a de acordo com a exig ncia da boa f e por aplica o da regra do art 462 do CPC para manter a efic cia do contrato ou superar dificuldades que decorreriam de sua extin o Na resolu o convencional fundada em cl usula expressa n o h raz o para que seja recusado o pagamento em Ju zo desde que a mora n o tenha sido causa da destrui o do interesse do credor em receber a presta o Cabe ao juiz examinar a situa o dos autos luz dos princ pios do fim social do contrato e da boa f para eventualmente aceitar a purga o da mora e manter o contrato sendo de relevo ponderar a import ncia tica dos interesses em causa Nas rela es de consumo devem ser reputadas abusivas eventuais limita es ou entraves purga o da mora visto tratar se de direito imposterg vel do consumidor com o fim de neutralizar o direito do fornecedor de resolver o contrato prevenindo assim danos patrimoniais o que direito b sico do consumidor art 6 VI CDC A prop sito disso ap s a edi o do C digo de Defesa do Consumidor formou se jurisprud ncia desconsiderando a limita o do direito de purga o da mora exig ncia de pagamento de 40 quarenta por cento do pre o financiado nos contratos com aliena o fiduci ria em garantia como era previsto no art 3 par 1 do Decreto lei n 911 de 1 10 69 Trazendo cola o in meros julgados de v
28. o de g neros aliment cios e utilidades em geral o comerciante impor o pre o sempre que houver falta no mercado No m tuo o mutu rio normalmente deixar se explorar premido por invenc veis dificuldades do momento Nos contratos com poderosas organiza es de transporte e fornecimento de luz gua g s telefone a clientela dispersa n o ter meios de se resguardar de condi es porventura demasiado rigorosas Em todos estes casos como em muitos outros a liberdade ser de um s dos contratantes e facilmente se transformar em tirania Para o outro no expressivo dizer de Menger ser colocado ao lado da guilhotina Por outro lado consoante pondera Paulo Henrique Rocha Scott S o as fun es da fiscaliza o do incentivo e do planejamento que ao lado das atribui es normativa reguladora e de participa o direta no mercado como agente econ mico endere adas ao Estado brasileiro respondem pretens o constitucional de incorporar o postulado do Estado social pretens o essa que vincula juridicamente os poderes estatais para que se interessem pelos problemas socioecon micos e criem as condi es necess rias para a obten o de uma ordem socioecon mica Justa na qual haja um espa o suficiente de liberdade para cada agente econ mico na qual sejam claras as limita es de liberdade assim como as suas consegii ncias sobre os muitos interesses participantes para que por exemplo empreendimentos econ
29. o equivalente x 42353 durante a instru o probat ria Diversamente por m ser a solu o se o servi o for realizado sem a autoriza o expressa verbal ou escrita do consumidor Neste caso Se o servi o n o obstante a aus ncia de aprova o expressa do consumidor for realizado aplica se por analogia o disposto no par grafo nico do art 39 ou seja o r ra o F 24 32 servi o por n o ter sido solicitado considerado amostra gr tis No inciso VII a veda o diz respeito ao repasse da informa o direta entre fornecedores e demais pessoas A hip tese diverge daquela prevista no art 43 do C digo que autoriza os bancos de dados e cadastros de consumidores E mais o que se veda o repasse de informa o depreciativa referente a ato praticado pelo consumidor no exerc cio de seus direitos e n o a de quaisquer atos O adjetivo depreciativo tamb m deve conter seus limites interpretativos para que n o se tolha a atividade empresarial A postura incorreta do fornecedor coibida pela lei a divulga o de not cias p blicas ou a outro fornecedor que desdenhem do consumidor que o rebaixem ou importem em desprezo ao consumidor enfim a que demonstra a falta de estima A normaliza o inciso VIII busca estabelecer certa uniformidade entre produtos e servi os facilitando assim a vida dos consumidores bem como protegendo os no que tange compatibiliza o de bens
30. requerer a rescis o do contrato e a indeniza o de perdas e danos Como se v a resolu o tem l gica pr pria e defin vel a cuja luz deve ser examinada e sem a qual seus pormenores se tornam dificilmente intelig veis Ela visa corrigir um desequil brio que por diversas raz es ataca o curso do itiner rio contratual amp No exame de cada caso a primeira coisa a fazer verificar se h inadimplemento absoluto ou simples mora E com not vel precis o Agostinho Alvim faz a distin o entre uma situa o e outra h inadimplemento absoluto quando n o mais subsiste para o credor a possibilidade de receber a presta o h cia 69 mora quando persiste essa possibilidade Sendo a possibilidade ou n o de receber a presta o ligada ao credor tira se da que mesmo a recusa de pagar pode n o acarretar o inadimplemento absoluto quando a execu o direta seja poss vel E isso porque como tamb m leciona Agostinho Alvim o que interessa para o credor o recebimento sem indagar se isso se deu por ato de vontade do devedor ou em virtude de haver o credor recorrido for a Pesa ainda e precisa ser bem examinado se a presta o tornou se ou n o in til por causa da mora lembrado que na hip tese em exame a inutilidade n o ser a objetiva absoluta mas a subjetiva ou relativa pois dever ser aferida em rela o ao credor E assim porquanto o par grafo nico do art 395 do C digo
31. rio da Silva Institui es v 3 p 14 PEREIRA C M S Obra citada v 3 p 14 15 PEREIRA C M S Obra citada p 15 11 impostas pelos bons costumes para fixar os seus efeitos etc Logo resultando da livre aprecia o dos respectivos interesses pelos pr prios contratantes presume se o equil brio das presta es por conseguinte reputando se justo o contrato e como tal obrigat rio o seu cumprimento pelas partes Basicamente dentre os princ pios que orientam a forma o dos contratos destacam se os seguintes a o da autonomia da vontade b o do consensualismo c o da for a obrigat ria d o da boa f e e o da relatividade 4 1 Autonomia da vontade Ensina Enzo Roppo Autonomia significa etimologicamente poder de modelar por si e n o por imposi o externa as regras da sua pr pria conduta e autonomia privada ou autonomia contratual significam liberdade dos sujeitos de determinar com a sua vontade eventualmente aliada vontade de uma contraparte no consenso contratual o conte do das obriga es que se pretende assumir das modifica es que se pretende introduzir no seu patrim nio Assim da autonomia da vontade como for a criadora da obriga o decorre a liberdade de contratar consubstanciada no poder conferido s partes de estabelecerem pela livre discuss o as condi es e modalidades de seus v nculos bem como a extens o e efeitos de suas conven es Essa
32. ter que torna as pessoas propensas a fazer o que justo que as faz agir justamente e a desejar o que justo E como o mesmo autor esclarece o justo o proporcional Portanto o fundamento da revis o judicial de um contrato ou de outro ato jur dico est no justo comutativo dos sinalagmas na igualdade que deve imperar nas rela es entre os sujeitos de direito O sinalagma deve ser considerado a partir da no o do justo iustum da qual se originou a de direito ius Assim a cl usula rebus sic stantibus uma manifesta o da justi a contratual derivada da pr pria no o do direito como justo O sentimento de justi a e as necessidades latentes da Moral por for a n o seriam satisfeitos se o desequil brio contratual provocado pela superveni ncia imprevista e 103 SILVA Lu s Renato Ferreira da Revis o dos Contratos p 106 104 MORAES Renato Jos de Cl usula Rebus Sic Stantibus S o Paulo Saraiva 2001 p 33 105 ARIST TELES tica a Nic maco p 103 e 110 10 MORAES Renato Jos de Cl usula Rebus Sic Stantibus p 270 165 imprevis vel alterando profundamente o ambiente objetivo anterior devesse perpetuar se Ditam eles sem necessidade de outro suporte a norma impeditiva da les o de um contratante por outro 107 Ressalta ainda Rog rio Ferraz Donnini garantia constitucional que nenhuma les o ou amea a a direito deixar de ser conhecida e r
33. usula no formul rio n o desfigura a natureza de ades o do contrato GOMES O Obra citada p 144 MARQUES Cl udia Lima Contratos no C digo de Defesa do Consumidor p 62 38 MANDELBAUM Renata Contratos de Ades o e Contratos de Consumo p 153 42 3 2 Cl usulas contratuais gerais Outra t cnica de contrata o em massa aquela realizada por meio dos contratos com cl usulas gerais as quais como explica Cl udia Lima Marques n o t m car ter de regulamento elas fazem parte da oferta concretizada pelo fornecedor Z E comum a utiliza o indistinta dos termos contratos de ades o e contratos com cl usulas gerais Mas as express es n o s o sin nimas Como esclarece Nelson Nery J nior Os contratos de ades o s o a concretiza o das cl usulas contratuais gerais que enquanto n o aceitas pelo aderente s o abstratas e est ticas e portanto n o se configuram ainda como contrato As cl usulas gerais de contrata o tornar se o contrato de ades o din micas portanto se e quando forem aceitas pelo aderente Caracter sticas b sicas das cl usulas gerais s o a o preestabelecimento antes do in cio das tratativas b unilateralidade da estipula o pelo predisponente ou estipulante c uniformidade destinada a reger os neg cios do estipulante naquela rea segundo um padr o d abstra o possibilitando aplica o indistinta a um n mero indeterminado de rela es contr
34. A Carvalho A Teoria da Imprevis o no Direito Civil Portugu s p 17 19 80 FONSECA Arnoldo Medeiros Caso Fortuito e Teoria da Imprevis o p 17 18 155 afirmando Quando ocorre alguma coisa de maior import ncia que impe a a execu o fiel da minha promessa eu n o quis mentir mas apenas n o pude cumprir o que prometi A aplica o da cl usula perdurou at o in cio do s culo XIX mas j no final do s culo XVIII entrou em decl nio pois os autores come aram a mostrar se cada vez menos favor veis sua admiss o procurando limitar o seu campo de incid ncia De outro lado os C digos Civis da Fran a e da It lia elaborados no princ pio do s culo XIX n o adotaram a f rmula que veio ent o a cair em completo esquecimento por largo per odo A Guerra Mundial de 1914 provocou profundas altera es de ordem econ mica e social e isso levou a um verdadeiro renascimento da antiga cl usula rebus sic stantibus com novas roupagens e fundamentos nas in meras teorias que se seguiram tratando da imprevis o ou superveni ncia Artur Marques da Silva Filho relata que na poca o primeiro importante caso jurisprudencial foi da Corte de Cassa o de Turin de 16 8 16 onde ficou resolvida a possibilidade de resolu o ou modifica o dos contratos bilaterais de trato sucessivo e depend ncia de futuro se verificada a impossibilidade de execu o ou sua excessiva gravidade em virtude de altera es nas
35. Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado p 291 2 SANTOS Fernando Gherardini Direito do Marketing p 214 76 destinada a m dicos ou dentistas que lhes enviada em cartas pessoais ou transmitida em congressos dessas VE 5591 categorias profissionais Do artigo de lei acima transcrito verifica se tamb m que a publicidade enganosa pode ser por comiss o ou por omiss o No primeiro caso o fornecedor afirma algo capaz de induzir o consumidor em erro no segundo a indu o em erro ocorre justamente porque o fornecedor deixa de afirmar algo relevante O exagero publicit rio puffing conforme o caso pode configurar publicidade enganosa Salienta Luiz Antonio Rizzatto Nunes que a publicidade uma fic o Nela s o apresentados momentos m gicos belas cenas pessoas bonitas interessantes saud veis imagens fortes cen rios vibrantes etc tudo com o ar c a 2 intuito de chamar a aten o do consumidor para o produto ou servi o anunciado Resta pois indubit vel que toda e qualquer mensagem publicit ria cont m mesmo uma carga nsita m nima de falsidade entendido tal voc bulo como uma afirma o qui eloquente mas incapaz de 24 23 elas comprova o f tica No entanto essa licen a publicit ria n o pode de nenhum modo afastar a correspond ncia do produto ou servi o anunciado com o produto ou servi o real A Lei n o exige a inten o de enganar por parte d
36. Civil v 3 p 12 9 O primeiro grande c digo da idade moderna foi o C digo Civil da Fran a editado em 1804 por Napole o o qual certamente inspirou se no Direito Romano por m incorporando a nova vis o derivada das conquistas pol ticas ideol gicas e econ micas conseguidas pela burguesia na Revolu o de 1789 No Code Civil o instituto do contrato ganhou posi o aut noma mas de certa forma subordinado propriedade instituto base em torno do qual gravitavam os demais A raz o disso estava em que nas sociedade do capitalismo nascente a propriedade entendida prevalentemente como senhorio e poder de uso e abuso sobre bens materiais era considerada a categoria chave de todo o processo econ mico a verdadeira e nica fonte de produ o e frui o das utilidades econ micas enquanto ao contrato se assinalava o papel complementar de simples meio para a sua circula o para a transfer ncia daquele senhorio de um sujeito para outro Ou conforme as palavras de Enzo Roppo a nica e verdadeira riqueza econ mica era representada pela propriedade o contrato n o criava riqueza antes se limitava a transferi la Contudo na medida em que o legislador franc s assegurou a liberdade de contratar baseada no consenso dos contratantes forneceu o instrumento t cnico jur dico adequado transfer ncia da riqueza A liberdade de contratar passou ent o a possibilitar burguesia empreendedora adquirir os bens da
37. Civil de 1916 que assim dispunha Este C digo regula os direitos e obriga es de ordem privada concernentes s pessoas aos bens e s suas rela es O correto enquadramento da rela o contratual no sistema jur dico assim de capital import ncia para a verifica o dos efeitos e prote o conferidos pela lei Diante disso desde logo vale observar que objeto de regulamenta o pelo C digo de Defesa do Consumidor a rela o de consumo assim entendida a rela o jur dica existente entre fornecedor e consumidor tendo por objeto a aquisi o de produtos ou utiliza o de servi os pelo consumidor As rela es jur dicas privadas em geral civis e comerciais continuam a ser regidas pelos C digo Civil C digo Comercial e legisla o extravagante No entanto n o se deve esquecer que naquilo em que o C digo de Defesa do Consumidor for omisso aplicam se s rela es de consumo as disposi es pertinentes do Direito Civil Comercial Penal Administrativo etc A esse prop sito o art 7 do C digo de Defesa do Consumidor foi categ rico Os direitos previstos neste C digo n o excluem outros decorrentes de tratados ou conven es internacionais de que o Brasil seja signat rio da legisla o interna ordin ria de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes bem como dos que derivem dos princ pios do direito analogia costumes e equidade 2 A rela o jur dica de
38. Civil de 2002 repetindo regra que j existia no C digo Civil de 1916 art 956 par n estabelece Se a presta o devido mora se tornar in til ao credor este poder enjeit la e exigir a satisfa o das perdas e danos Logo verificada a inutilidade prestacional ela se torna em tudo e por tudo equivalente a um 5371 bice intranspon vel ao recebimento portanto n o mais se considerando o caso como de mora mas sim de inadimplemento absoluto 61 GON ALVES Luiz da Cunha Princ pios de Direito Civil Luso Brasileiro Direito das Obriga es v 2 p 554 68 ASSIS Araken de Resolu o do Contrato por Inadimplemento p 69 ALVIM Agostinho Da Inexecu o das Obriga es e suas Consegii ncias p 59 7 ALVIM Agostinho Da Inexecu o das Obriga es e suas Consegii ncias p 59 7 ASSIS Araken de Resolu o do Contrato p 102 105 De tudo isso sobra certo que enquanto no campo no inadimplemento relativo o contrato pode ser salvo porque a mora situa o transit ria emend vel e benigna Ou como diz Agostinho Alvim a 72 g3 mora purga se e o devedor uma vez que se proponha a faz lo poder for ar o credor a receber a presta o EE salvo se se tornou in til O Ministro Ruy Rosado de Aguiar J nior doutrina no mesmo sentido A purga da mora em ju zo sempre se concede na resolu o legal at o t rmino do prazo para a contesta
39. Codecon que outro n o sen o o da notifica o ou protesto art 2 par 2 do Dec lei 911 Se nessa medida preparat ria n o foi assegurada adeguadamente pelo credor a prerrogativa de escolha da alternativa ao devedor que aderiu cl usula de mora resolut ria ex re o exerc cio desse direito fica diferido e n o suprimido para ser concretizado inclusive na a o de busca e apreens o que se seguir Lamentavelmente por m sobreveio a Lei n 10 931 de 02 08 2004 introduzindo capitais altera es no Decreto lei n 911 69 Uma delas afasta a possibilidade de purga o da mora pelo devedor fiduciante pois na a o de busca e apreens o do bem alienado fiduciariamente apenas ressalva a este pagar a integralidade da d vida pendente segundo os valores apresentados pelo credor fiduci rio art 3 8 2 conforme a nova reda o Al m de tal dispositivo de lei constituir verdadeiro retrocesso a sua interpreta o isolada poder levar a resultados manifestamente contr rios pol tica de defesa do consumidor garantida pela Constitui o Federal Dessa maneira a aplica o dessa nova sistem tica s pode ser entendida e aceita se antes do ajuizamento da referida a o tiver sido efetivamente garantido ao consumidor o seu direito purga o de eventual mora Outro aspecto relevante no que diz respeito s rela es de consumo a veda o da perda das quantias pagas O C digo de Defesa do
40. Consumidor oferece dois crit rios b sicos o formal e o material O crit rio formal se assenta basicamente nos artigos 46 e 54 3 e 4 do C digo O art 46 exige que seja dada ao consumidor oportunidade de tomar conhecimento pr vio do conte do do contrato E por outro lado o art 54 determina que os contratos sejam redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e leg veis de modo a facilitar a compreens o pelo consumidor 3 e ainda que as cl usulas que implicarem limita o de direito do consumidor dever o ser redigidas com destaque permitindo sua f cil compreens o Se tais exig ncias n o forem cumpridas perpetrar se abuso e o contrato poder n o obrigar o aderente E o crit rio material vem inserto no art 51 que fixou o conte do das cl usulas que n o poder o figurar num contrato de consumo A proibi o absoluta donde o abuso decorre do simples fato da inclus o de qualquer daquelas cl usulas N o se cogita do 35 MARQUES Cl udia Lima Contratos no C digo de Defesa do Consumidor p 774 3 ARRUDA ALVIM Cl usulas Abusivas e seu Controle no Direito Brasileiro In Revista de Direito do 135 conhecimento ou da anu ncia das partes nem muito menos da inten o destas pois basta a abusividade potencial das referidas cl usulas Importante lembrar que n o se pode definir a cl usula abusiva como cl usula il cita porque nesta n o h exerc cio de
41. Defesa do Consumidor In Revista de Direito do Consumidor v 6 p 69 75 abr un 1993 93 A garantia legal n o obriga o exclusiva do fabricante mas igualmente suportada por todos aqueles que ajudaram a inserir o produto ou servi o no mercado portanto estendendo se solidariamente ao distribuidor montador comerciante etc art 7 par n art 25 8 1 CDC Os prazos para reclama o da garantia legal contados a partir da entrega do produto ou do t rmino da execu o dos servi os 1 do art 26 v m disciplinados no art 26 do C digo sendo de trinta dias tratando se de fornecimento de servi o e de produto n o dur vel inciso D e de noventa dias tratando se de fornecimento de servi o e de produto dur vel inciso ID A intelig ncia do que seja produto ou servi o dur vel ou n o dur vel n o oferece dificuldade pois como o pr prio nome diz dur vel o que n o se extingue com o uso ou que leva tempo para desgastar ou ser consumido e n o dur vel ao contr rio o que logo se extingue ou se acaba com a utiliza o ou uma vez prestado do servi o Esses prazos como diz o caput do art 26 s o para reclamar pelos v cios aparentes ou de f cil constata o Tratando se de v cio oculto o prazo decadencial inicia se no momento em que ficar evidenciado o defeito 8 39 Por outro lado como a garantia do produto ou do servi o ela os acompa
42. Direito Civil vol 3 p 17 37 THEODORO JR Humberto O Contrato e Seus Princ pios p 32 17 importante lembrar por m que o princ pio da relatividade dos contratos n o absoluto De in cio obviamente n o podem os terceiros deixar de respeitar a exist ncia do contrato Depois em algumas situa es a lei estende os efeitos do contrato ou parte deles a pessoas estranhas Como exemplos vale citar os contratos de seguro de vida onde podem ser contemplados benefici rios que n o foram partes no ajuste art 792 C digo Civil 2002 ou a obriga o do comprador respeitar o contrato de loca o que preencha certos requisitos art 8 Lei n 9 245 91 ou ainda a subsist ncia da obriga o na pessoa dos herdeiros dos contratantes se aquela n o for personal ssima art 928 C digo Civil 1916 4 5 Boa f Filosofa Miguel Reale Se volvermos os olhos para aquilo que nos cerca verificamos que existem homens e existem coisas O homem n o apenas existe mas coexiste ou seja vive necessariamente em companhia de outros homens Em virtude do fato fundamental da coexist ncia estabelecem os indiv duos entre si rela es de coordena o de subordina o de integra o ou de outra natureza rela es essas que n o ocorrem sem o concomitante aparecimento de regras de organiza o e de conduta Pois bem Agir sempre com boa f uma dessas regras de conduta indispens veis no relacionamento humano S
43. E importante destacar tamb m que n o se mostra poss vel invocar a imprevis o se os acontecimentos inesperados n o atingem o contrato mas apenas a situa o econ mica pessoal do devedor Assim n o se revisa o contrato se o fator imprevis vel atinge apenas a pessoa do devedor tornando a obriga o onerosa apenas para ele As 122 Ap c Rev 594 881 00 6 5 C m Rel Juiz S OSCAR FELTRIN J 17 4 2001 Ap c Rev 606 715 00 9 5 C m Rel Juiz FRANCISCO THOMAZ J 23 5 2001 Ap c Rev 607 425 00 3 4 C m Rel Juiz CELSO PIMENTEL J 26 6 2001 EI 604 840 01 9 12 C m Rel Juiz ROMEU RICUPERO J 9 8 2001 123 RESP 370 598 RS 3 Turma Rel Min NANCY ANDRIGHI J 26 2 2002 DJU de 01 4 2002 p 186 172 condi es pessoais do devedor s poder o ser levadas em conta se eventualmente tiverem uma conex o necess ria com a pr pria presta o 3 5 3 3 Fato fora da lea normal A din mica da vida com seu intermin vel suceder de fatos produz incessantes altera es em nossas rela es Muitas delas refletem no campo jur dico e acarretam conseq ncias que conforme a sua gravidade podem inviabilizar neg cios e contratos Nem todas por m assumem import ncia tal Cada contrato tem dentro de si uma certa carga de incerteza e para se resguardar desta variabilidade inerente a todo neg cio que se firma um contrato Esta faixa vari vel que se denomina lea ou
44. Em alguns pa ses como por exemplo a It lia o C digo Civil n o adota uma forma gen rica mas contempla o abuso de direito especificamente em v rios de seus dispositivos arts 1 015 1 175 1 438 etc o CARPENA Helo sa Abuso do Direito nos Contratos de Consumo p 42 11 CARPENA H Obra citada p 44 45 S Fernando Augusto Cunha de Abuso do Direito p 51 a 86 1 MARTINS Pedro Baptista O Abuso do Direito e o Ato Il cito p XIII a XXIX 128 Como se v o que se procura dar nfase ao fim para o qual ou em vista do qual os direitos s o concedidos ou fun o motivo justo justa causa boa f bons costumes como crit rios para valora o dos comportamentos No Brasil o C digo Civil de 1916 adotou regra indireta na medida em que estabeleceu a proibi o dos atos anormais ou irregulares dizendo Art 160 N o constituem atos il citos I os praticados em leg tima defesa ou no exerc cio regular de um direito reconhecido II a deteriora o ou destrui o da coisa alheia a fim de remover perigo iminente arts 1 519 e 1 520 Par grafo nico Neste ltimo caso o ato ser leg timo somente quando as circunst ncias o tornarem absolutamente necess rio n o excedendo os limites do indispens vel para a remo o do perigo Conquanto situado no T tulo Dos Atos Il citos consoante adverte Pedro Baptista Martins o ato abusivo ante a doutrina do C digo
45. Les o Contratual no Direito Brasileiro p 115 BRAND O Wilson de Andrade Les o e Contrato p 226 149 E com raz o Se embora injusto o contrato proporciona ao lesado uma utilidade ou satisfaz suas necessidades por certo interessa lhe a conserva o da aven a e assim a invalidade total do contrato seria uma medida de rigor extremo pois a infra o n o est no contrato em si mas no comprometimento do seu equil brio ou de sua justi a necess rio considerar que para que uma regulamenta o atenda ao seu objetivo n o basta que seja severa necess rio que seja aplicada E a nica chance para que uma legisla o imperativa em mat ria contratual seja efetivamente aplicada e as infra es coibidas reside na sua den ncia pelas pr prias partes Quando a invalidade visa somente a proteger os interesses particulares de uma das partes a sua aplica o a todo o contrato poder desencoraj la a exercer seu direito potestativo de anula o Para que seja exercido preciso que o interessado nele encontre algum interesse Enquanto a perspectiva de uma invalidade total suprime precisamente este interesse a invalidade apenas da cl usula il cita ou a redu o do pre o abusivo suscitar largamente a sua a o se souber com certeza que a isto se limitar por meio dessa conjun o entre o interesse da lei e o do contratante lesado e apenas desta maneira que se poder assegurar a efic cia das normas prote
46. Luiz Neto Contratos no C digo do Consumidor Pressupostos Gerais In Revista de Direito do Consumidor vol 6 abr jun 1993 p 134 141 10 FILOMENO Jos Geraldo Brito C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Projeto p 26 27 49 Ainda que o mesmo Autor n o se conforme com a inclus o das pessoas jur dicas no universo dos consumidores o fato que a lei assim o fez claramente portanto s cabendo ao int rprete verificar se os demais elementos da rela o jur dica em si perfazem ou n o uma rela o de consumo Dentre tais elementos assume especial import ncia a ocorr ncia da efetiva rela o de consumo pois no mais das vezes os profissionais ou empresas adquirem bens como insumo assim entendido tudo aquilo que entra na cadeia produtiva portanto representando custo do produto ou servi o final Prepondera pois o crit rio de destinat rio final econ mico E isso vale repetir da m xima relev ncia pois como ressalta Roberto Senise Lisboa se considerarmos tudo o que a pessoa jur dica fornecedora de produtos e servi os adquire bem de insumo diz ee 3 praticamente estaremos impossibilitando o reconhecimento de que ela pode ser consumidora tornando letra morta a defini o legal Ora como diz ele a pessoa jur dica como sujeito de direito tamb m se utiliza de bens para sua comodidade e aperfei oamento de seus objetivos 2 Logo Para que a pess
47. MARTINS Pedro Baptista O Abuso do Direito e o Ato Il cito p 171 126 3 1 1 A express o abuso do direito A teoria do abuso do direito tem ensejado incessantes discuss es na doutrina ora para sustent la ora para combat la Uma das mais c lebres obje es foi feita por Marcel Planiol que via na express o uma logomaquia uma mera luta de palavras pois para ele o direito cessa onde o abuso come a E assim n o pode haver uso abusivo de um direito porque um ato n o pode ser a um s tempo conforme e contr rio ao direito L on Duguit foi ainda mais longe na medida em que negava o pr prio conceito de direito subjetivo entendendo que o direito na verdade s um meio posto disposi o do homem para que possa se desincumbir de seus deveres Por conseguinte praticar um ato cujo fim il cito significa apenas violar o direito objetivo Da a seu ver n o caberia falar em abuso do direito pois evidentemente n o se pode abusar daquilo que n o existe No entanto respeitadas as autoridades dos ilustres mestres tais teorias n o resolvem o problema do ato abusivo Entre o permitido e o proibido pelo direito objetivo h uma zona intermedi ria onde se situa aqueles atos resolvendo se a quest o pelo prisma puramente social ou filos fico Mudam se as palavras direito subjetivo situa o jur dica por m a realidade permanece a mesma Mais acertada assim parece ser a teoria
48. Preocupar se com apenas uma das partes ignorando por completo os efeitos que a decis o Judicial poder ter em rela o ex adversa por certo n o coaduna com a no o de jurisdi o respons vel e com o sagrado princ pio da igualdade de tratamento TJDF Cons da Mag Ag 1999 00 2 000303 7 Rel Des NANCY ANDRIGHI ac 26 02 99 Rev de Dir Banc e do Merc de Cap v 5 p 181 De outra parte se a revis o n o se fizer poss vel o contrato ter de ser resolvido restituindo se as partes ao estado anterior com as compensa es necess rias Em princ pio inexistindo culpa n o h que se falar em indeniza o por eventuais danos Mas s o exame de cada caso concreto que poder ditar a justa solu o 3 6 Teoria da base do neg cio O jurista portugu s Ant nio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro relata que no termo da sua vida Windscheid fizera uma ltima tentativa para defender a sua teoria da pressuposi o perante o vento da poca desfavor vel Dissera a esse prop sito minha convic o firme que a pressuposi o tacitamente expressa far se sempre valer de novo fa a se o que se fizer contra ela Expulsa pela porta ela volta pela janela Muito citada a profecia de WINDSCHEID concretizar se ia para al m das expectativas de seu Autor Em primeira linha isso aconteceria atrav s da teoria da base do neg cio de OERTMANN De fato a teoria de Paul Oertmann lan ada em 1
49. SILVA Lu s Renato Ferreira da Revis o dos Contratos Do C digo Civil ao C digo do Consumidor Rio de Janeiro Forense 2001 165 p SILVA FILHO Artur Marques da Revis o Judicial dos Contratos In Carlos Alberto Bittar Coord Contornos Atuais da Teoria dos Contratos S o Paulo Ed Rev dos Tribunais 1993 160 p SILVEIRA Reynaldo Andrade da Pr ticas Mercantis no Direito do Consumidor Curitiba Juru Ed 1999 284 p SOUZA Carlos Aur lio Mota de Poderes ticos do Juiz A Igualdade das Partes e a Repress o ao Abuso no Processo Porto Alegre Fabris Ed 1987 211 p 202 Seguran a Jur dica e Jurisprud ncia Um enfoque filos fico jur dico S o Paulo LTr 1996 324 p STIGLITZ Gabriel A STIGLITZ Rub n S Derechos y Defensa del Consumidor Buenos Aires Ediciones La Rocca 1994 398 p TELLES Inoc ncio Galv o Direito das Obriga es 7 ed rev e atual Coimbra Coimbra Editora 1997 485 p TEPEDINO Gustavo O C digo Civil os chamados microssistemas e a Constitui o premissas para uma reforma legislativa In Problemas de Direito Civil Constitucional Rio de Janeiro Renovar 2000 576 p As Rela es de Consumo e a Nova Teoria Contratual In Temas de Direito Civil 2 ed rev e atual Rio de Janeiro Renovar 2001 521 p THEODORO JR Humberto O Contrato e Seus Princ pios 3 ed rev atual e ampl Rio de Janeiro Aide 2001 287 p Direitos do Consumidor A Busc
50. a ordem de sucess o heredit ria e a sucess o testament ria as que pautam a organiza o pol tica e administrativa do Estado os preceitos fundamentais do Direito do Trabalho etc e bons costumes s o aqueles que se cultivam como condi es de moralidade social p ex referentes moral sexual ao respeito pessoa humana liberdade de culto etc Mas como os conceitos de ordem p blica e bons costumes variam e os conte dos das respectivas normas por via de conseqii ncia como bem adverte Caio M rio certo ser ent o enunciar que em todo tempo o contrato momento de equil brio destas duas for as reduzindo se o campo da liberdade de contratar na medida em que o legislador entenda conveniente alargar a extens o das normas de ordem p blica e vice versa O princ pio da autonomia da vontade e por conseguinte a liberdade de contratar vem ainda sofrendo outros questionamentos notadamente ap s a chamada revolu o industrial que introduziu novos par metros ao mercado de consumo e mudou o mundo Com o fen meno da globaliza o mais ainda acirraram se as pr ticas comerciais gerando fus es de empresas em grandes conglomerados de imenso poder econ mico capazes de ditar comportamentos e pol ticas visando ao aumento dos lucros Nestas circunst ncias j n o se pode acolher a liberdade contratual irrestrita mas imp e se o primado do social sobre o individual Ou como diz Lu s Renato Ferreira da
51. a uma certa comunidade ou categoria ou ordem ou grupo por exemplo a fam lia e pela posi o ocupada no respectivo seio derivando da portanto de modo mec nico e passivo o seu status ao inv s na sociedade moderna tendem a ser cada vez mais o fruto de uma escolha livre dos pr prios interessados da sua iniciativa individual e da sua vontade aut noma que encontra precisamente no contrato o seu s mbolo e o seu instrumento de atua o Tamb m vale a lembran a de Orlando Gomes de que o conceito moderno de contrato formou se em conseqii ncia de diversas correntes de pensamento especialmente a dos canonistas e a dos jusnaturalistas Os canonistas apegados aos valores religiosos emprestaram ao direito uma inspira o mais elevada real ando o consentimento e a f jurada Para eles tendo a obriga o nascido de um ato de vontade o descumprimento da palavra dada equivalia mentira constituindo pecado e assim atraindo as penas eternas Por outro lado como diz Silvio Rodrigues a escola do direito natural justificava a obrigatoriedade dos contratos a partir da concep o de que o homem deve manter se fiel s suas promessas em virtude da lei natural que o compele a dizer a verdade Pode calar se ou falar Mas se fala e falando promete a lei o constringe a cumprir tal promessa BESSONE D Obra citada p 8 2 ROPPO Enzo O Contrato p 26 2 GOMES O Contratos p 5 6 RODRIGUES Silvio Direito
52. autorizava o juiz a modificar o seu conte do 2 Os tempos mostraram entretanto que o declarado nem sempre justo E n o o por muitas e variadas raz es entre estas especialmente a verdade de que em muitas oportunidades a igualdade e a liberdade de contratar s o apenas te ricas As necessidades insatisfeitas as inseguran as a falta de conhecimento ou de meios e outras car ncias v o gerando as desigualdades econ micas e sociais e colocando algumas pessoas na conting ncia de terem de se submeter vontade de outras Assim o empregado o inquilino o mutu rio o usu rio etc premidos por invenc veis dificuldades n o t m voz nem poder de negocia o e acabam obrigados a aceitar as condi es que lhes s o impostas no mais das vezes demasiadamente rigorosas ou onerosas Em tais situa es a igualdade de direito sofre pela desigualdade de fato evidenciando a necessidade de prote o dos fracos de modo a impedir que sejam espoliados pelos fortes 190 A nova teoria contratual busca exatamente isso corrigir o equ voco de considerar iguais perante a lei aqueles que est o em situa es muito diferentes ou seja tratar igualmente os desiguais Busca estabelecer um conceito mais justo e mais exato da liberdade de contratar fundado no primado do social sobre o individual nas id ias de solidariedade e de egiiidade e nas teorias humanizadoras do direito tais como a da les o a do abuso de direito a do e
53. circunst ncias sem cuja exist ncia manuten o ou verifica o futura o escopo prosseguido pelo neg cio e determinado de acordo com o seu conte do n o pode ser obtido atrav s do neg cio apesar de ele ter sido devidamente conclu do e ainda que se realize o sacrif cio exig vel s partes segundo o conte do negocial Rhode novamente pendeu para o subjetivismo na medida em que na base das posi es que assume coloca a estrutura l gica da declara o de vontade o que lhe 154 CORDEIRO Ant nio Manuel da Rocha e Menezes Da Boa F p 1 040 184 permite equacionar o problema dos motivos o erro de exterioriza o o erro sobre a pressuposi o e sobre o conte do Kriickmann ap s oscilar entre as posi es objetivas e subjetivas acabou segundo afirma Menezes Cordeiro por assumir a pr pria pressuposi o de Windscheid tentando rejuvenesc la assim ela implicaria uma reserva virtual no sentido de uma limita o da pr pria vontade manifestada expressa ou tacitamente eu n o concordaria se n o aceitasse que ou n o manifestada mas imanente E Fulterer faz apelo interpreta o do contrato para determinar quais os fatos relevantes para integrarem a base do neg cio depois de ter focado a import ncia do escopo 1 Posteriormente ponderando sobre as teorias acima Karl Larenz tentou uma reformula o engendrando ent o a teoria dos fatores objeti
54. consumidor nos termos seguintes Art 2 Consumidor toda pessoa f sica ou jur dica que adquire ou utiliza produto ou servi o como destinat rio final Par grafo nico Equipara se a consumidor a coletividade de pessoas ainda que indetermin veis que haja intervindo nas rela es de consumo Tratando Da responsabilidade pelo fato do produto e do servi o Se o II do Cap tulo IV tamb m equiparou a consumidores as v timas de danos decorrentes de produtos ou servi os defeituosos Art 17 Para os efeitos desta Se o equiparam se aos consumidores todas as vitimas do evento E ainda ao tratar Das Pr ticas Comerciais Cap tulo V igualmente equiparou todas as pessoas expostas s pr ticas previstas Art 29 Para os fins deste Cap tulo e do seguinte equiparam se aos consumidores todas as pessoas determin veis ou n o expostas s pr ticas nele previstas Comentando o conceito de consumidor Jos Geraldo Brito Filomeno leciona Consoante j salientado o conceito de consumidor adotado pelo C digo foi exclusivamente de car ter econ mico ou seja levando se em considera o t o somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou ent o contrata a presta o de servi os como destinat rio final pressupondo se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade pr pria e n o para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial L BO Paulo
55. conta os padr es de um homem m dio Ou em outras palavras o fato ser previs vel apenas quando o for como certo ou prov vel caso contr rio dever ser considerado imprevis vel A altera o das circunst ncias precisa ser relevante de maneira a afetar significativamente a economia contratual quebrando a rela o de equival ncia presta o contrapresta o O fato superveniente tem de exceder a lea normal do contrato pois at esta medida o risco inerente ao pacto Disso decorre que em determinadas situa es mesmo os contratos aleat rios podem ser beneficiados pela teoria da imprevis o porque as partes n o podem responder sen o por aquilo que assumiram Logo se um fato extraordin rio supera a lea ou o risco pr prio do contrato injusto negar o direito revis o Para poder invocar a imprevis o o contratante n o pode ser o respons vel pelo fato que provocou a altera o de circunst ncias seja por a o ou por omiss o de sua parte Tamb m n o pode invoc la aquele que se encontra em mora se a presta o se tornou mais gravosa para ele salvo se aquela situa o se verificou anteriormente mora 43 O fato superveniente deve acarretar onerosidade excessiva para o devedor n o compensada por outras vantagens auferidas anteriormente ou ainda esper veis diante dos termos do ajuste e para o credor deve resultar uma vantagem exagerada e injustificada como ali s est previ
56. contraparte como v g o dever do propriet rio de uma sala de espet culos ou de um estabelecimento comercial de planejar arquitetonicamente o pr dio a fim de diminuir os riscos de acidentes g os deveres de omiss o e de segredo como o dever de guardar sigilo sobre atos ou fatos dos quais se teve conhecimento em raz o do contrato ou de negocia es preliminares pagamento por parte do devedor etc MARQUES Cl udia Lima Contratos no C digo de Defesa do Consumidor p 181 182 35 MARTINS COSTA Judith A Boa f no Direito Privado p 439 34 De outro lado a boa f objetiva atua como limitadora do exerc cio de direitos subjetivos na medida em que n o admite condutas contr rias ao mandamento de agir com lealdade e retid o ou outras capazes de frustrar a finalidade ltima do contrato que a de cumprir a sua fun o social Na sua fun o limitadora da conduta a boa f se manifesta atrav s da teoria dos atos pr prios proibindo o venire contra factum proprium vedando o uso abusivo da exceptio nom adimpleti contractus quando o inadimplemento da outra parte no contexto do contrato n o o autorizava impedindo o exerc cio potestativo de resolu o quando houve adimplemento substancial na linguagem do direito anglo americano ou quando o inadimplemento foi de escassa import ncia na nomenclatura do C digo Civil Italiano afastando a exig ncia de um direito cujo titular permaneceu inerte por tempo conside
57. crise acha se relacionada por um lado com as id ias de disfun o desarranjo e descontinuidade e por outro com a subvers o da ordem original dos elementos que comp em a estrutura de um sistema dado Tal o que se deu no campo do direito privado a partir da segunda metade do s culo XIX e primeira metade do s culo XX quando o conjunto das normas existentes mostrou se defasado ou at insuficiente para dar solu o adequada aos novos problemas sociais surgidos A energia el trica as m quinas e os novos m todos introduzidos no processo industrial colocou a empresa no centro da vida econ mica A produ o artesanal foi substitu da pela produ o em s rie de bens destinados ao consumo O mercado passou a ser manipulado pelas grandes campanhas publicit rias cujo forte poder de motiva o e persuas o criou necessidades de consumo al m daquelas ditadas pelas exig ncias f sicas ou biol gicas dos consumidores As grandes sociedades por quotas ou por a es permitiram a centraliza o de capitais isolados gerando empresas multinacionais detentoras de imenso poder de concorr ncia devido aos baixos custos decorrentes da produ o em larga escala A organiza o e a diversifica o dos sistemas de financiamento AMARAL J NIOR Alberto do Prote o do Consumidor no Contrato de Compra e Venda p 62 20 a agiliza o dos meios de transportes a facilidade nas comunica es enfim estas e outras conquist
58. cunho mais objetivo As primeiras acabaram por desembocar na moderna vers o da teoria da imprevis o a chamada onerosidade excessiva modelo adotado pelo C digo Civil italiano e seguido pelo Projeto de Novo C digo Civil Brasileiro O segundo grupo tendendo cada vez mais para os dados objetivos origina a teoria da quebra da base do neg cio jur dico esteada na doutrina alem com forte influ ncia anglo sax nica e parcialmente acolhida no novo C digo de Defesa do Consumidor Pode se ter como paradigmas deste ramo tanto as disposi es do C digo Civil portugu s como as do Uniform Commercial Code e do Restatement Second of Contracts dos Estados Unidos Contudo n o custa anotar que o assunto rende ensejo para m ltiplos entendimentos A prop sito Artur Marques da Silva Filho salienta em seu estudo An sio Jos de Oliveira sistematizou treze teorias que procuraram fundamentar a imprevis o separando as que analisam os aspectos intr nsecos internos do contrato daquelas que enfocam os aspectos extr nsecos externos Nas primeiras ser o ainda diferenciadas as teorias com base na vontade das partes das com base na presta o Ap s a pesquisa realizada o n mero de teorias elevou se para vinte e um que est o classificadas obedecendo o mesmo sistema criado por An sio de Oliveira mas que de forma alguma chegam a esgotar o assunto Na medida do nosso objetivo entretanto n o ser necess rio relembrar toda
59. das bases do contrato pois o sentido teleol gico e final stico da norma indica dever o fornecedor dar efetivo conhecimento ao consumidor de todos os direitos e deveres que decorrer o do contrato especialmente sobre as cl usulas restritivas de direitos do consumidor que ali s dever o vir em destaque nos formul rios de contrato de ades o art 54 4 CDC A san o pelo descumprimento do mandamento legal vem inserida no pr prio dispositivo onde est previsto que tais contratos n o obrigar o os consumidores portanto sendo ineficaz em rela o a eles 3 4 Reda o clara do contrato O dispositivo legal acima transcrito exige que os contratos n o sejam redigidos de forma a dificultar a compreens o de seu sentido e alcance Em outras palavras isso quer dizer que a reda o deve ser simples clara objetiva e compreens vel pelo homem m dio N o deve ser esquecido que vivemos num Pa s onde grande parte da popula o de baixa renda de pouca cultura ou analfabeta portanto n o tendo conhecimento suficiente para entender termos t cnicos palavras estrangeiras ou mesmo do nosso idioma por m de uso requintado ou erudito E embora a ningu m seja dado desconhecer a lei tamb m n o pode ser exigido que o homem comum tenha alcance para entender e decifrar artigos e mais artigos de leis transcritos em instrumentos de contrato O art 54 3 do C digo de Defesa do Consumidor diz ainda que Os cont
60. das partes preciso respeitar neste contrato o que ato de previs o leg tima pois cada contratante faz um sacrif cio atual em vista dum futuro duvidoso O abuso come a no momento em que o desequil brio das presta es tal que o contratante n o podia normalmente prever que ia tirar do contrato tal vantagem preciso pois para admitir a revis o um acontecimento extraordin rio fora da previs o humana e era esse o sentido da cl usula rebus sic stantibus preciso por outro lado que o acontecimento torne para o devedor cumprimento t o dif cil e oneroso que ele constitua uma les o em despropor o com a vantagem que previu no contrato preciso enfim que o credor n o tenha pago 19 JHERING Rudolf Von A Finalidade do Direito tomo I p 100 RIPERT Georges A Regra Moral nas Obriga es Civis p 161 154 antecipadamente a lea excepcional do contrato pela natureza da opera o ou as estipula es particulares do contrato 3 5 1 A cl usula rebus sic stantibus e as teorias revisionistas que se seguiram O Direito Romano s excepcionalmente e mesmo assim com bases pouco n tidas referiu se imprevis o Lu s A Carvalho Fernandes cita alguns textos de Paulo e Africanus que confirmam tal afirma o Mas segundo ele a consci ncia da imprevis o frutificou entre os moralistas e os fil sofos C cero entendia que o dever se podia modificar com o decorrer do tempo as promessas que se torna
61. de um consumidor a merecer a cobertura do 16 C digo BONATTO Cl udio C digo de Defesa do Consumidor Cl usulas Abusivas nas Rela es Contratuais de Consumo p 23 BENJAMIN Ant nio Herman de Vasconcellos e C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Projeto p 228 51 2 2 Fornecedor A figura do fornecedor vem definida no art 3 do C digo de Defesa do Consumidor conforme segue Art 3 Fornecedor toda pessoa f sica ou jur dica p blica ou privada nacional ou estrangeira bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividades de produ o montagem cria o constru o transforma o importa o exporta o distribui o ou comercializa o de produtos ou presta es de servi os Como se v trata se de defini o com amplitude not vel pois praticamente nenhuma atividade econ mica se exclui de sua abrang ncia Com a inclus o das pessoas jur dicas de direito p blico pode ser considerado fornecedor o pr prio Poder P blico por si ou por suas concession rias autarquias empresas p blicas etc E na refer ncia aos entes despersonalizados por certo compreendem se as sociedades de fato sociedades irregulares condom nios cons rcios esp lios massas falidas etc Por fim apesar da omiss o no texto legal conforme Roberto Senise Lisboa a express o fornecedor consagrada no art 3 da Lei 8 078 90 E ig abrange tamb
62. de uma futura presta o status ou de determinada qualidade de servi os o que reduz o consumidor a uma posi o de cativo cliente do fornecedor e de seu grupo de colaboradores ou agentes econ micos 44 Tais servi os envolvem normalmente obriga es denominadas duradouras nas quais o adimplemento sempre se renova sem que se manifeste altera o no d bito O d bito contratual continua o mesmo isto o dever de prestar continua total assim mesmo que por exemplo o segurado tenha usado os servi os o dever de prestar assist ncia m dica ou de reembolsar os gastos de sa de renova se continua o mesmo e total conforme o objetivo do contrato N o se trata nestes casos de mera divis o da presta o contratual no tempo ou de obriga o divis vel fracion vel no tempo e no espa o mas de obriga es renovadas no tempo que s o adimplidas permanentemente e assim perduram sem que seja modificado o conte do de dever de presta o at seu t rmino Por conseguinte sendo a rela o obrigacional um todo cont nuo mais ainda se destaca a fun o da boa f objetiva Do ponto de vista de uma teoria relacional aqui exposta a boa f tem o relevante papel de encorajar a continuidade das rela es contratuais Isto porque as normas de integra o n o s o apenas a promessa ou a vantagem e depend ncia em raz o da confian a reliance mas tamb m a reciprocidade a implementa
63. destaca se a amplitude da defini o pois considerado servi o qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remunera o S se excepcionam as rela es de natureza trabalhista Outro destaque a ser feito a exig ncia da remunera o evidenciando se assim a origem profissional posto que a obten o de resultado econ mico o objetivo normal da empresa ou do empres rio Essa remunera o pode ser direta ou indireta enquadrando se na ltima hip tese aquelas situa es em que atos aparentemente gratuitos s o praticados em car ter promocionais para atrair clientela como por exemplo o oferecimento de lavagem de carros nos postos de gasolina o fornecimento de estacionamento em 2 BONATTO Cl udio C digo de Defesa do Consumidor Cl usulas Abusivas p 26 27 55 lojas supermercados etc E que nestas situa es o custo do servi o gratuito na verdade dilu do na atividade operacional do fornecedor e repassado ao consumidor que assim acaba pagando indiretamente 4 Cl udio Bonatto e Paulo Val rio Dal Pai Moraes advertem que importante que casuisticamente seja feita a verifica o relativamente a este aspecto pois s o m ltiplas e variadas as maneiras de cobrar indiretamente que o mercado de consumo moderno costuma criar 7 E lembram como exemplo o caso da venda casada pr tica subliminar que obriga o consumidor a adquirir produto ou servi o qu
64. do 122 Egr gio Segundo Tribunal de Al ada Civil de S o Paulo e tamb m do Egr gio Superior Tribunal de Justi a que a respeito fixou claramente O preceito insculpido no inciso V do art 6 do CDC dispensa a prova do car ter imprevis vel do fato superveniente bastando a demonstra o objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor 3 5 3 2 Aus ncia de fato imput vel ao benefici rio Para poder invocar a imprevis o o contratante n o pode ser o respons vel pelo fato que provocou a altera o de circunst ncias seja por a o ou por omiss o de sua parte Inadmiss vel que o contratante pudesse valer se da imprevis o se ele pr prio foi o causador da modifica o na base do neg cio ou se podendo e devendo faz lo n o evitou que essa modifica o exercesse influ ncia no contrato Tamb m n o pode invocar a imprevis o aquele que se encontra em mora se a presta o se tornou mais gravosa para ele Nesta hip tese o devedor suporta o risco incidindo a regra de que Responde o devedor pelos preju zos a que a sua mora der causa art 395 C digo Civil 2002 Todavia diversa ser a situa o se a altera o verificou se anteriormente mora mas s vem a ser invocada posteriormente a ela Nesta situa o n o h raz o para que o devedor n o possa invocar a imprevis o desde que os elementos que autorizavam a utiliza o do benef cio j se encontravam presentes
65. dos Contratos p 151 e SIDOU J M Othon Resolu o Judicial dos Contratos p 88 123 J o C digo Civil de 2002 preocupou se com a situa o decorrente da onerosidade excessiva assim dispondo Art 478 Nos contratos de execu o continuada ou diferida se a presta o de uma das partes se tornar excessivamente onerosa com extrema vantagem para a outra em virtude de acontecimentos extraordin rios e imprevis veis poder o devedor pedir a resolu o do contrato Os efeitos da senten a que decretar a resolu o retroagir o data da cita o Art 479 A resolu o poder ser evitada oferecendo se o r u a modificar egliitativamente as condi es do contrato Art 480 Se no contrato as obriga es couberem a apenas uma das partes poder ela pleitear que a sua presta o seja reduzida ou alterado o modo de execut la a fim de evitar a onerosidade excessiva A seu turno dentro da preocupa o protetiva que lhe inerente o C digo de Defesa do Consumidor trouxe expresso o direito de revis o do contrato sempre que houver ado o de pr ticas ou cl usulas abusivas pelo fornecedor estipula o de presta es desproporcionais ou ocorrer a superveni ncia de fatos que tornem as presta es excessivamente onerosas para o consumidor Vale neste sentido lembrar o disposto no art 6 do referido C digo Art 6 S o direitos b sicos do consumidor hees V a modifica o d
66. enquadram se os semoventes portanto sendo estes tamb m considerados produtos Quanto aos bens im veis em linhas gerais s o o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente como se v dos art 79 a 81 do C digo Civil de 2002 Os bens materiais tamb m podem ser facilmente entendidos quando contrapostos ao imateriais que consoante Cl udio Bonatto s o aqueles insuscet veis de serem apreendidos pesados ou medidos por n o serem palp veis embora possam ser avaliados economicamente S o exemplos as obras expostas em galerias de arte a divers o oferecida pelas casas de espet culos os jogos de futebol o cr dito etc Em todas estas situa es n o se configura qualquer tipo de ocorr ncia de consumo na acep o literal da palavra que comumente induz no o de gasto destrui o corros o em suma no sentido de extin o Emerge isto sim o conceito de satisfa o de uma necessidade da pessoa que dado fundamental para a caracteriza o precisa da defini o de bem imaterial 2 4 Servi o O art 3 2 do C digo de Defesa do Consumidor define o servi o como objeto da rela o de consumo da seguinte forma S 2 Servi o qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remunera o inclusive as de natureza banc ria financeira de cr dito e securit ria financeira salvo as decorrentes das rela es de car ter trabalhista De in cio
67. execu o continuada ou diferida se a presta o de uma das partes se tornar excessivamente onerosa com extrema vantagem para a outra em virtude de acontecimentos extraordin rios e imprevis veis poder o devedor pedir a resolu o do contrato Os efeitos da senten a que a decretar retroagir o data da cita o Portanto em princ pio o devedor inadimplente n o tem o direito de pedir a resolu o do contrato como de certa feita bem afirmou o Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO n o se pode transformar o contrato de compra e venda em um 7 Neste sentido TJSP Ap 229 513 2 9 j 10 8 95 Rel desig Des LAERTE NORDI EI 250 449 2 Rel Des FRANKLIN NEIVA Ap 236 120 2 1 j 21 06 94 Rel Des FRANCIULLI NETTO Ac rd os transcritos por HUMBERTO THEODORO J NIOR na obra Direitos do Consumidor 2 ed Rio de Janeiro Forense 2001 p 63 88 13 REsp 265 338 SP Rel Min CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO j 24 5 2001 v u DJ 20 8 2001 p 461 REsp 265 338 SP Rel Min CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO j 24 5 2001 v u DJ 20 8 2001 p 461 REsp 200 019 SP Rel Min WALDEMAR ZVEITER Rel p o Ac rd o Min ARI PARGENDLER j 17 5 2001 v u DJ 27 8 2001 p 326 REsp 115 761 RS Rel Min WALDEMAR ZVEITER j 8 8 2000 por maioria DJ 2 10 2000 p 161 etc 109 contrato de poupan a E a tanto eq ivale um contrato que autorizasse o comprador de um im vel financiado por cerca de 10 ano
68. fornecedor prestar essa informa o adequada e clara de modo a que baseado nelas o consumidor tenha condi es de tomar uma decis o consciente e que seja capaz de realizar suas expectativas leg timas em rela o ao produto ou servi o que adquire Isso obviamente n o significa que o consumidor possa agir com neglig ncia ficando numa posi o totalmente passiva posto que isso n o corresponde ao dever de lealdade que deve permear a contrata o e se imp e a ambas as partes 3 1 Publicidade e oferta Publicidade e oferta s o pr ticas diversas A publicidade pr tica de marketing que serve a promover marcas nomes qualidades etc de produtos ou servi os despertando interesses vontades e desejos enfim incitando ao consumo J a oferta a pessoa indeterminada ou ao p blico pode encerrar mero convite para contratar ou verdadeira proposta de contrato dependendo dos termos em que for feita Nas rela es de consumo diz o art 30 do C digo de Defesa do Consumidor Toda informa o ou publicidade suficientemente precisa veiculada por qualquer forma ou meio de comunica o com rela o a produtos e servi os oferecidos ou apresentados obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado grifei Portanto para a publicidade valer como oferta ela deve ser suficientemente precisa o que n o significa tenha de ser completa e detalhada em todos
69. fundamento b sico da les o est portanto na quebra da comutatividade na falta da equival ncia nas presta es Mas preciso atentar para o fato de que essa igualdade ou equival ncia n o nem pode ser necessariamente matem tica H sempre certa margem de toler ncia para a despropor o entre as presta es na qual ingressa o lucro pois incontest vel a licitude e por certo tamb m a moralidade da elabora o ou aquisi o de mercadorias para lucrar sobre a diferen a entre o pre o de custo da produ o ou da compra e o pre o da venda ou revenda Quando se fala em equival ncia de presta es n o se deve ver unicamente na igualdade A equival ncia de presta es que ideal nos 48 PEREIRA Caio M rio da Silva Les o nos Contratos p 78 Obligations n 33 apud RIPERT Georges A Regra Moral p 121 so BECKER Anelise Teoria Geral da Les o nos Contratos p 110 143 contratos bilaterais dificilmente ser absoluta uma troca de valores iguais exatamente equivalentes trata se de uma equival ncia relativa que admite ser julgada com o crit rio da razoabilidade e em considera o s circunst ncias do caso das pessoas do lugar e da poca Em suma como bem resume Ripert n o a despropor o das presta es que pode fazer cair o contrato a revela o feita por essa despropor o de que houve explora o de um dos contratantes num contrato q
70. insuport vel o cumprimento da obriga o Flagrante despropor o exige altera es s rias de monta que interfiram e comprometam o contrato em seu todo sacrificando a rela o de equival ncia entre a presta o e a contrapresta o de tal modo que torne imposs vel ou irrealiz vel o fim contratual Se o contratante provoca a ocorr ncia do fato que acarreta a altera o das circunst ncias ou se n o o evita ou o atenua podendo faz lo por bvio n o pode beneficiar se posto que isto fere o dever de atuar com boa f Por outro lado quem conscientemente assume um risco deve suport lo Todavia necess rio verificar se a altera o das circunst ncias est ou n o nos limites do risco admitido Nos contratos aleat rios por exemplo da natureza do neg cio a assun o de riscos mas nem por isso a parte ficar proibida de invocar a quebra da base do neg cio Pode suceder situa es em que as altera es sejam de tal ordem que superem a expectativa ou a possibilidade de previs o pelas partes E de resto a mudan a de circunst ncias deve tornar insuport vel ao devedor o cumprimento da obriga o impondo lhe sacrif cios que ultrapassam os limites do seu 187 dever de esfor o Esse requisito como diz Orlando Gomes n o comporta delimita o objetiva inexiste crit rio para determinar se com objetividade por outras palavras quando a presta o deixa de ser suport vel para o devedor
71. liberdade de contratar entretanto nunca foi ilimitada Al m das exce es f ticas impostas no desenrolar da vida social onde nem sempre podemos escolher com quem contratar p ex nos casos de servi os p blicos monopolizados ou definir o conte do do neg cio contratos de ades o h os limites impostos pela lei visando a um bem maior qual seja o bem estar da coletividade Em tais casos como leciona Caio M rio o direito positivo prescreve umas tantas normas que integram a disciplina dos contratos e limitam a a o livre de cada um sem o que a vida de todo o grupo estar perturbada ROPPO Enzo O Contrato p 128 12 S o os princ pios que barram a liberdade de a o individual e constituem o conte do das leis proibitivas e imperativas A lei ordena ou pro be dados comportamentos sem deixar aos particulares a liberdade de derrog los por pactos privados ao contr rio das leis supletivas que s o ditadas para suprir o pronunciamento dos interessados Quando um contrato ajustado n o poss vel fugir da observ ncia daquelas normas sob pena de sofrer penalidades impostas inafastavelmente Os contratantes sujeitam pois sua vontade ao ditado dos princ pios da ordem p blica e dos bons costumes Normas de ordem p blica vale lembrar s o as regras que o legislador erige em c nones basilares da estrutura social pol tica e econ mica da na o p ex as que instituem a organiza o da fam lia
72. massa Por outro lado a nova realidade da produ o distribui o e consumo em massa exigiu uma maior simplicidade e celeridade nas contrata es de modo a permitir a satisfa o do n mero imenso de consumidores quase sempre apressados pelo ritmo destes novos tempos O contrato tradicional institucionalizado segundo a figura cl ssica e hist rica em que prevalece a teoria da vontade em toda sua plenitude ficou reservado para determinados neg cios maiores como por exemplo a venda e compra de im veis Para as opera es ordin rias do dia a dia surgiu um contrato em nova figura estandardizado ou de ades o onde os termos e condi es de cada opera o s o colocados em bloco pela parte e assim aceitos pela contraparte como simples aderente Em muitas vezes nem isso mesmo se v pois o contrato se d a partir de uma simples conduta de um comportamento socialmente relevante pois as condi es gerais de contrata o n o s o sequer visualiz veis Modelos elogiientes que refletem esse automatismo contratual s o aqueles em que a oferta ao p blico feita por interm dio de m quinas distribuidoras de pequenos bens de consumo por exemplo cigarros refrigerantes etc ou de bilhetes de nibus ou trens e a L BO Paulo Luiz Neto In Revista dos Tribunais v 722 dez 95 p 40 45 22 aceita o se d com a simples inser o mec nica de uma moeda no orif cio adequado Em tais situa es o c
73. micos possam iniciar e prosseguir sem o temor da ocorr ncia da hegemonia por parte dos grupos sociais economicamente mais fortes ou que quando tal hegemoniza o ocorrer haja uma compensa o adequada de interesses participantes do ambiente socioecon mico O dirigismo contratual pelo Estado pode dar se por tr s formas a legislativa mediante imposi o de normas cogentes inafast veis pela vontades das partes a administrativa pelo regulamento controle e fiscaliza o de determinadas atividades por meios dos agentes p blicos respons veis pela execu o da pol tica econ mica e a judicial pela interven o do Estado juiz para coibir abusos ou fazer a revis o do contrato 1 SIDOU J M Othon Resolu o Judicial dos Contratos Cl usula Rebus Sic Stantibus e Contrato de Ades o no Direito Vigente e no Projeto de C digo Civil p 129 BESSONE Darcy Do Contrato p 34 21 SCOTT Paulo Henrique Rocha Direito Constitucional Econ mico Estado e Normaliza o da Economia p 123 28 mediante corre o ou elimina o das cl usulas in quas em suma para exercer o controle do conte do e da justi a contratual 2 3 Limita o da liberdade de contratar Corol rio do dirigismo ou intervencionismo estatal que se desenvolve no plano econ mico geral como esp cie de pol tica de controle a limita o da liberdade de contratar a qual se estabelece no plano individual interferindo e re
74. n o precisa haver um evento catastr fico uma hecatombe para que se invoque a teoria da imprevis o nos moldes do CDC Mas tamb m bvio que n o se h de permitir a revis o do contrato por qualquer inova o nos dados econ micos que o envolvem se a inova o for daquelas que fazem parte da lea natural dos neg cios patrimoniais Pensar de modo contr rio e aceitar que qualquer altera o da conjuntura negocial possa autorizar a revis o do contrato equivaleria a destitu lo de sua for a e fun es naturais no mundo jur dico De outra parte preciso muito cuidado na aferi o da dita onerosidade excessiva porque esta n o decorre nem se evidencia da simples varia o de um dado contratual p ex o aumento no valor da presta o mas sim da an lise do contrato como um todo principalmente do resultado da sua rela o de custo proveito Da por que Arnoldo Medeiros da Fonseca enfatiza ser necess ria onerosidade excessiva para o devedor e n o compensada por outras vantagens auferidas anteriormente ou ainda esper veis diante dos termos do ajuste destaques meus Logo n o se pode aceitar irrestritamente o exemplo de onerosidade excessiva que tem sido dado por alguns e se refere ao aumento das presta es em contratos de leasing com reajustes pela varia o cambial em face da libera o do c mbio ocorrida em janeiro de 1999 De fato se s se pensar no pulo do c
75. ncia o devedor resta liberado pelo princ pio rebus sic stantibus Como salienta Othon Sidou esta teoria deixa se dominar por fatores ex genos e facilmente resvala para o caso fortuito ou a for a maior f teoria do estado de necessidade Nesta teoria Lehmann desenvolveu a id ia de que surpreendido com uma situa o superveniente imprevista o devedor encontrar se ia em verdadeiro estado de necessidade que o escusaria do inadimplemento No caso n o prevaleceu o animus do devedor no incumprimento da promessa mas sim a imposi o de fatos supervenientes Dif cil por m enquadrar tal situa o no conceito do estado de necessidade que a situa o em que se encontra algu m que para salvar direito pr prio ou alheio de um perigo atual a que n o deu causa nem p de evitar sacrifica direito alheio Para conceber a inexecu o da presta o como ato necessitado ela teria de ser meio id neo de evitar um mal maior para o devedor o que n o se v na esp cie at porque do referido ato nasce a obriga o de reparar os danos causados g teoria do equil brio das presta es Sustentada por Giorgi e Lenel que para fundamentar a teoria partem da premissa da utilidade do contrato para ambas as partes donde a superveni ncia de fatos imprevistos que venham a desequilibrar as presta es tornando uma delas mais onerosa do que a outra far com que o contrato deixe de ser til para a parte onerada justifica
76. notadamente aquela que diz respeito ao arrependimento por servi o j realizado e assim imposs vel de ser restitu do Por bvio o direito de arrependimento que em si j um benef cio n o pode gerar um outro ainda maior de simplesmente isentar o consumidor do pagamento pelo servi o a ele prestado Isso implicaria enriquecimento sem causa em detrimento de outrem expediente que a lei n o tolera No caso do consumidor invocar unicamente v cios de quantidade ou de qualidade dos servi os n o haver propriamente arrependimento e sim a situa o prevista no art 20 do C digo de Defesa do Consumidor resolvendo se ent o pelas alternativas ali previstas reexecu o dos servi os pelo pr prio prestador ou por terceiros sem custo adicional restitui o da quantia paga devidamente atualizada sem preju zo de perdas e danos ou abatimento proporcional do pre o De resto h quem afirme que o art 49 do C digo de Defesa do Consumidor n o se aplica em compra e venda de im vel por ser da ess ncia do neg cio a realiza o fora do estabelecimento comercial E PPI 45 diante na necessidade de escritura p blica No entanto salienta Luiz Antonio Rizzatto Nunes E muito comum observar corretores vendedores que percorrem casas oferecendo e vendendo lotes de terreno para veraneio Como poss vel via telefone ou pela Internet dar entrada para adquirir um terreno Logo com o devido respeito n o
77. o contrato como o acordo de duas ou mais pessoas para entre si constituir regular ou extinguir uma rela o jur dica de natureza patrimonial Todos os conceitos apesar das pequenas varia es traduzem sempre a id ia central de que o contrato consiste na combina o ou acordo de vontades para o fim de adquirir resguardar modificar ou extinguir direitos ou produzir efeitos jur dicos seja no campo patrimonial seja fora dele desde que no nosso Direito nada impede sua utiliza o como instrumento para arranjos diversos nos campos da fam lia ou sucess es BESSONE Darcy Do Contrato Teoria Geral p 17 BESSONE Darcy Obra citada p 17 10 GOMES Orlando Contratos p 10 PEREIRA Caio M rio da Silva Institui es de Direito Civil v 3 p 11 MONTEIRO Washington de Barros Curso de Direito Civil v 5 p 5 RODRIGUES Silvio Direito Civil v 3 p 10 BEVILAQUA Cl vis C digo Civil p 245 5 RIZZARDO Arnaldo Contratos p 5 16 BESSONE Darcy Do Contrato Teoria Geral p 17 2 Vis o hist rica Desde o momento hist rico do aparecimento do homem h ind cios da exist ncia do contrato no sentido amplo ou pelo menos do direito em sua forma mais primitiva segundo o vetusto princ pio romano ubi societatis ibi jus E de fato as trocas ou concess es feitas entre membros das primeiras tribos humanas sem d vida alguma evidenciavam certa conven o ou combina o d
78. o fortuito serve para liberar H situa es em que ele pode n o exonerar como por exemplo nas obriga es de dar coisa incerta onde o C digo disp e Art 246 Antes da escolha n o poder o devedor alegar perda ou deteriora o da coisa ainda que por for a maior ou caso fortuito Arnoldo Medeiros da Fonseca que se debru ou longa e profundamente ao estudo do caso fortuito e da for a maior concluiu que a diferencia o entre as express es n o t m maior interesse pr tico portanto aceitando ele a equival ncia de ambas at porque nosso direito positivo n o oferece base segura para qualquer distin o estando aqui inclusive generalizado o uso das duas express es como sin nimas Como explica Agostinho Alvim a apar ncia de sinon mia deriva do car ter comum a ambas que vem a ser a inevitabilidade do evento e tamb m segundo consta dos C digos e observam os civilistas do fato de andarem sempre juntas aquelas locu es como acontece no art 1 058 par grafo nico do C d Civ idem no C d Civ Franc s art 1 148 idem no italiano de 1865 art 1 226 e assim na linguagem dos escritores De qualquer modo ao que se tem entendido a distin o b sica est em que no caso fortuito h impossibilidade relativa para o agente e na for a maior h impossibilidade absoluta para quem quer que seja Ou como diz Arnaldo Rizzardo o FONSECA Arnoldo Medeiros da Caso
79. o imediata da quantia paga monetariamente atualizada sem preju zo de eventuais perdas e danos HI o abatimento proporcional do pre o 1 A reexecu o dos servi os poder ser confiada a terceiros devidamente capacitados por conta e risco do fornecedor 2 S o impr prios os servi os que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam bem como aqueles que n o atendam as normas regulamentares de prestabilidade 98 Na hip tese como se v o respons vel o fornecedor de servi os Mas isso n o exclui eventual solidariedade entre o fornecedor direto dos servi os e outros que indiretamente tenham participado da rela o Lembre se que em diversas passagens o C digo prega expressamente a solidariedade entre todos os causadores do dano art 7 par n art 25 1 e 2 art 34 Conquanto o art 20 s se refira a v cios de qualidade os v cios de quantidade tamb m est o abrangidos posto que obviamente os servi os incompletos ou em menor extens o est o em disparidade com as indica es constantes da oferta ou mensagem publicit ria De qualquer modo mesmo n o fosse por isso a k e E prote o adviria de uma interpreta o extensiva do caput do art 19 para incluir nas salvaguardas que ele pretende estabelecer o v cio de quantidade do servi o Entre as alternativas em favor do consumidor al m da reexecu o dos servi os sem custo a
80. o produto que tenha sido vendido n o tenha sido danificado Se tiver sido nesse caso caber ao i Ee ig 40 consumidor ressarcir o fornecedor pelos danos causados pena de enriquecimento il cito daquele primeiro Com a devolu o o consumidor ter direito restitui o do que tiver pago devidamente corrigido pelos ndices oficiais Ser abusiva e portanto nula de pleno direito cl usula que estabele a a perda das quantias pagas art 51 II CDC As despesas de envio frete e outros encargos ficar o por conta do fornecedor inserindo se dentro do risco do seu neg cio Nem teria sentido carrear ao consumidor essas despesas pois isso praticamente E Dnt PN x 41 inibe o exerc cio do direito de arrependimento tonando o inoperante Cl udia Lima Marques levanta interessante quest o sobre a dificuldade no tratamento dos contratos de servi os E indaga Poder o consumidor exercer o seu direito de arrependimento do art 49 no caso de servi os j executados como poder o estes ser devolvidos Ou a regra do art 49 que menciona 2 a 42 expressamente os servi os s se aplica aos servi os ainda n o executados 7 Para ela o direito de arrependimento independente da possibilidade f sica da volta ao status quo o direito assegurado para liberar o consumidor do v nculo contratual sem nus devendo por m ER an 43 restabelecer o seu parceiro contrat
81. o s ser poss vel se a onerosidade excessiva puder ser removida sem afetar a outra parte pois mesmo no regime protetivo do C digo de Defesa do Consumidor nada autoriza a transfer ncia dos preju zos de uma parte para a outra N o poss vel portanto melhorar a situa o do consumidor custa de preju zo a ser transferido para o fornecedor Tal pr tica n o alcan a o objetivo da revis o que o de restabelecer o equil brio contratual mas t o s inverte a posi o de desequil brio 5 4 A revis o contratual pode ser feita pela via extrajudicial mediante acordo direto entre as partes Na falta de acordo a revis o ter de ser feita pela via judicial em a o pr pria proposta por quem dela quer se beneficiar 196 A revis o judicial nem sempre implicar modifica o de cl usulas do contrato pois a altera o pode ser tempor ria recomendando apenas solu o de situa es circunstanciais ou ressarcimento de preju zos verificados A revis o judicial deve procurar restabelecer o equil brio contratual tendo por par metro a egiiidade pois a sua finalidade a de obter um resultado justo para o contrato e n o a de recuperar a posi o negocial do contratante prejudicado garantindo lhe o ressarcimento de todos preju zos ou a recomposi o dos lucros que ele esperava conseguir Os efeitos da revis o judicial projetam se para o futuro para o que est por cumprir Quanto parte j cumprida ou a
82. pena de levar uma das partes ru na dada a excessiva onerosidade de sua presta o Ora o contrato tem uma finalidade social n o pode ser meio de aniquilamento econ mico Por certo em todo contrato h uma certa dose de lea mas tudo tem o seu m ximo e o seu m nimo e a previs o do homem m dio se faz dentro desses limites A rigidez do pacta sunt servanda conduziria a situa es da mais flagrante injusti a Em tais situa es segundo Carbonnier revisar a conven o equivale a dar lhe a nica oportunidade de que se cumpra e sabido que o interesse econ mico do pa s est mais vinculado pelo geral ao cumprimento do que ao incumprimento dos contratos O fundamento da revis o acima da regra jur dica diz Georges Ripert Repousa com efeito sobre a id ia moral de que o credor comete uma suprema injusti a usando do seu direito o maior rigor Ergue contra a pretens o do credor a regra protetora do devedor injustamente lesado pela sorte N o nega que a les o tenha sido volunt ria recusa aceitar essa vontade imoral De fato inadmiss vel a atua o de uma parte que procura tirar do contrato todas as vantagens que ele comporta se isto redunda em enriquecimento injusto posto que mero fruto do acaso enquanto para a outra parte fonte de ru na O abuso come a no 2 momento em que o desequil brio das presta es tal que o contratante n o podia BESSONE Darcy Do Con
83. pode o juiz decretar at mesmo de of cio a nulidade das cl usulas abusivas cumpre destacar que o C digo de Defesa do Consumidor deixou institu do em seu art 51 BONATTO Cl udio Cl usulas Abusivas nas Rela es Contratuais de Consumo p 42 90 S 4 facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Minist rio P blico que aju ze a competente a o para ser declarada a nulidade de cl usula contratual que contrarie o disposto neste C digo ou de qualquer forma n o assegure o justo equil brio entre direitos e obriga es das partes H quem entenda que o dispositivo em tela n o encerra hip tese de legitimidade de agir exclusiva ao Minist rio P blico porque qualquer legitimado pelo art 82 do C digo pode mover todo e qualquer tipo de a o judicial necess ria para a efetiva tutela dos direitos protegidos pelo C digo conforme deflui do art 83 do CDC No entanto com a devida v nia parece mais acertado afirmar que no caso de controle abstrato o DEDE Ur GRAZ o a Ea an 32 Minist rio P blico o nico legitimado para propor a a o Tal conclus o fica refor ada se verificarmos que a legitima o concorrente era prevista no par grafo nico do art 83 do C digo de Defesa do Consumidor que assim dispunha Poder ser ajuizada pelos legitimados no artigo anterior ou por qualquer interessado a o visando o controle abstrato e preventivo das cl u
84. principalmente na considera o para com os interesses do outro Boa f objetiva significa portanto uma atua o refletida uma atua o refletindo pensando no outro no parceiro contratual respeitando o respeitando seus interesses leg timos suas expectativas razo veis seus direitos agindo com lealdade sem abuso sem obstru o sem causar les o ou desvantagem excessiva cooperando para atingir o 31 LARENZ Karl Metodologia da Ci ncia do Direito p 401 SILVA Jorge Cesa Ferreira da A Boa f e a Viola o Positiva do Contrato p 65 66 33 MARTINS COSTA Judith A Boa f no Direito Privado p 411 33 bom fim das obriga es o cumprimento do objetivo contratual e a realiza o dos interesses das partes Na nova teoria contratual al m do seu natural papel hermen utico integrativo o princ pio da boa f objetiva exerce ainda a a fun o de fonte de deveres especiais de conduta os chamados deveres laterais anexos ou instrumentais e os deveres secund rios ou acess rios e b a fun o limitadora de direitos subjetivos das partes Os deveres especiais de conduta abrangem todo o processo do contrato portanto existindo antes durante e at mesmo depois da efetiva contrata o conforme for o caso e incumbem tanto ao devedor quanto ao credor de modo a que se realizem o fim do contrato e os interessem globais nele envolvidos Como destaca Judith Martins Costa Entre os deveres com
85. que reconhece a figura do abuso do direito O termo direito tem acep es distintas a de juridicidade e a de prerrogativa determinada Dessa forma o ato pode ser conforme ao direito conferido ao titular e contr rio ao direito considerado como corpo de regras sociais obrigat rias Por esta raz o precisamente prefere se a terminologia abuso do direito e n o de direito 3 1 2 A consagra o legal da figura do abuso do direito Para valer o abuso de direito n o precisa de qualquer prescri o positiva pois trata se de um princ pio normativo E os princ pios normativos como express es que s o da pr pria id ia de Direito consagram postulados axiol gico normativos do direito positivo de maneira que n o t m de ser traduzidos em lei para vigorarem 127 Mas ineg vel a conveni ncia de a lei prever o abuso de direito afastando assim as d vidas quanto sua aplicabilidade E neste sentido tem sido nas diversas legisla es como longamente discorre Fernando Augusto Cunha de S em sua detalhada obra ou ent o entre n s Jos da Silva Pacheco fazendo considera es guisa de atualiza o da obra de Pedro Baptista Martins Os C digos Civis estrangeiros n o apresentam grandes varia es no enfoque do abuso de direito como se pode ver dos exemplos seguintes o B G B Alem o de 1896 disp e no seu 226 O exerc cio de um direito il cito se tem por nico fim causar um preju
86. rios Tribunais inclusive do Egr gio Superior Tribunal de Justi a Paulo Restiffe Neto e Paulo S rgio Restiffe assinalam A purga o da mora passou de fato e de direito a integrar defesa do consumidor como medida de efetiva preven o de danos patrimoniais art 6 VI e VII do Codecon Uma vez purgada a mora o devedor tem direito a ver mantido em pleno vigor e efic cia o contrato de financiamento e consegiientemente o pacto adjeto fiduci rio no qual est imerso o seu direito expectativo revers o ao seu patrim nio do dom nio do bem alienado em garantia ao credor do qual desfruta por direito atual pr prio a posse direta P ASSIS A Obra citada p 103 ALVIM Agostinho Da Inexecu o das Obriga es e suas Consegii ncias p 70 74 AGUIAR Ruy Rosado de Extin o dos Contratos por Incumprimento do Devedor p 187 106 A purga o da mora pelo devedor fiduciante passou a constituir direito b sico do consumidor art 6 VI VII e VIII do Codecon decorrente dos novos princ pios gerais de direito e egiiidade arts 4 I e 7 in fine do Codecon direcionados ao equil brio da parte vulner vel na rela o de consumo Mas objetivamente por uma raz o t cnica porque pela natureza da ades o do devedor cl usula resolut ria o exerc cio da alternativa de manuten o do contrato pela purga o da mora deve ser lhe assegurado para escolha no momento pr prio art 54 par 2 do
87. s indica es constantes do recipiente da embalagem rotulagem ou de mensagem publicit ria sem no entanto alterar a qualidade do produto O preju zo normalmente apenas pela quantidade peso ou medida inferior Se houver altera o na qualidade o v cio ser ent o por inadequa o Quando fizer a pesagem ou medi o e o instrumento utilizado n o estiver aferido segundo os padr es oficiais o fornecedor imediato ter responsabilidade exclusiva art 19 2 pois evidentemente foi o nico a causar o v cio As alternativas que se abrem em favor do consumidor s o diversas conforme se tratem de v cios de qualidade e de quantidade Basicamente por m pode ele escolher entre manter ou n o o contrato seguindo se da as consequ ncias pr prias conforme for a escolha restitui o de valores pagos substitui o do produto abatimento proporcional do pre o etc No que se refere aos v cios dos servi os a disciplina praticamente a mesma salvas as particularidades como se pode ver a seguir Art 20 O fornecedor de servi os responde pelos v cios de qualidade que os tornem impr prios ao consumidor ou lhes diminuam o valor assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as 97 indica es constantes da oferta ou mensagem publicit ria podendo o consumidor exigir alternativamente e sua escolha I a reexecu o dos servi os sem custo adicional e quando cab vel II a restitui
88. seguran a economia respeito ao meio ambiente etc No inciso X a norma volta se para a veda o da eleva o do pre o sem justa causa ou seja qualquer eleva o de pre o deve ser justificada A justa causa para a eleva o pode decorrer do aumento de pre os da mat ria prima da corre o substancial dos sal rios dos empregados ou outra causa que reflita no custo final do produto ou servi o O que n o pode ocorrer eleva o sem justa causa a depender apenas da vontade do fornecedor pois isso significa preju zo certo para o consumidor e locupletamento il cito para o fornecedor situa es que o C digo busca sempre coibir A disposi o do inciso XI apenas reafirma o bvio pois o reajuste em desacordo com a lei ou com o contrato viola direito adquirido e o ato jur dico perfeito Al m disso o C digo j considera nula de pleno direito art 51 cl usula que permita ao fornecedor direta ou indiretamente varia o do pre o da maneira 31 ARRUDA ALVIM et al C digo do Consumidor Comentado p 216 BENJAMIN Ant nio Herman de Vasconcellos e C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor p 326 33 SILVEIRA Reynaldo Andrade da Pr ticas Mercantis p 195 82 unilateral inc X ou autorize o fornecedor a modificar unilateralmente o conte do ou a qualidade do contrato ap s sua celebra o inc XIII E por outro lado o art 41 do C digo exige que os fornecedores respeitem os limites ofi
89. seja o risco natural a cada contrato que deve ser suportado pelo contratante prejudicado e que h at mesmo naqueles contratos com presta es certas e definidas Caso o fato superveniente contenha se na lea normal da contrata o a parte n o poder eximir se do cumprimento alegando a imprevis o pois estaria a furtar se de algo que inerente ao pacto Partindo se dessa no o f cil ver que em se tratando de contratos tipicamente aleat rios em princ pio n o h que se falar em aplica o da teoria da imprevis o Os contratos aleat rios ou contratos de sorte s o aqueles em que uma das partes tem tamb m em conta um equivalente de sua contrapresta o pecuniariamente aceit vel por m n o bem determinado no momento do contrato e dependente de um acontecimento incerto correndo os contratantes os riscos de ganho ou de perda Todavia em determinadas situa es mesmo os contratos aleat rios podem ser beneficiados desde que se poder o verificar altera es que sejam alheias ao seu aspecto aleat rio ou at mesmo al m da pr pria extens o da lea do contrato O que precisa ser lembrado que celebrado um contrato em tais condi es inegavelmente as partes assumem risco muito maior mas n o ilimitado Portanto tudo quest o de determina o 124 FONSECA Arnoldo Medeiros da Caso Fortuito p 240 125 SILVA Lu s Renato Ferreira da Revis o dos Contratos p 114 126 SIDOU Otho
90. sentido leciona Darcy Bessone Por ltimo justifica se a repara o invocando raz es de humanidade ou considera es de egiiidade Parece que a melhor explica o A teoria dos v cios de consentimento a da causa a do enriquecimento il cito a do abuso de direito s podem ter aplica o quando se apresentem os elementos que as caracterizam Entretanto em muitas oportunidades sem que a rigor concorram esses elementos configuram se situa es de injusti a manifesta para as quais a equidade reclama uma solu o que precisamente por n o concorrerem as caracter sticas que as singularizam n o pode ser por elas fornecida Ent o nesses casos que n o encontram solu o em qualquer daquelas teorias que a bem das id ias solidaristas de prote o ao fraco mesmo aos que s momentaneamente ou eventualmente o sejam funcionar a teoria da les o impedindo a despropor o exagerada das presta es e a explora o da inexperi ncia leviandade ou necessidade de um dos contratantes O instituto toma assim um car ter de certo modo subsidi rio e a sua utilidade estar em fornecer a solu o para casos concretos que n o a encontrem na rigidez de outras concep es porventura mais gerais e menos d cteis O elast rio da f rmula conceder ao juiz extensa margem para em cada caso apreciar se ao lado da falta de correspond ncia dos equivalentes milita a explora o da inexperi ncia leviandade ou necessidade e nes
91. ser no contrato que se encontrar rem dio para tal car ncia O instituto econ mico e tem fins econ micos a realizar que n o podem ser ignorados pela lei e muito menos pelo aplicador da lei 14 MARQUES Cl udia Lima Contratos no C digo de Defesa do Consumidor p 175 15 BESSONE Darcy Do Contrato p 35 THEODORO JR Humberto O Contrato e sua Fun o Social p 98 26 A fun o social assim apenas um plus que se acrescenta fun o econ mica sem no entanto substitu la Logo a fun o social n o se apresenta como meta do contrato mas como um limite que interfere profundamente no conte do do neg cio pelo papel importante que o contrato tem de desempenhar na sociedade 2 2 Intervencionismo dos Estados Ao comentarem a Constitui o Federal Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins dizem que a fun o social visa a coibir as deformidades o teratol gico os aleij es da ordem jur dica ou seja aquelas destina es que poder o levar ao uso degenerado da propriedade a ponto de colocar o seu titular em conflito com as normas jur dicas que a protegem O mesmo pode ser dito com rela o ao intervencionismo do Estado no mbito da autonomia contratual privada lembrado todavia que o dirigismo n o em si uma panac ia nem um mal como n o um benef cio por m um esfor o de adapta o dos contratos aos fen menos econ micos e sociais imprevistos d
92. ser marcada pela transpar ncia e harmonia cuidando se para a prote o do consumidor e pela educa o e informa o de fornecedores e consumidores quanto aos seus direitos e deveres com vistas melhoria do mercado de consumo art 4 IV CDC Essa apregoada transpar ncia obviamente encontra o seu momento supremo na ocasi o da efetiva contrata o pois a que se definem e se cristalizam os direitos e as obriga es das partes Faltando pois a oportunidade para que a parte tome pr vio conhecimento do conte do e do alcance dos termos do contrato n o h como reconhecer a exist ncia de v lida manifesta o de vontade capaz de obrigar O C digo de Defesa do Consumidor disp e exatamente neste sentido Art 46 Os contratos que regulam as rela es de consumo n o obrigar o os consumidores se n o lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento pr vio de seu conte do ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreens o de seu sentido e alcance A prop sito bem adverte Nelson Nery J nior 72 Dar oportunidade de tomar conhecimento do conte do do contrato n o significa dizer para o consumidor ler as cl usulas do contrato de comum acordo ou as cl usulas contratuais gerais do futuro contrato de ades o Significa isto sim fazer com que tome conhecimento efetivo do conte do do contrato N o satisfaz a regra do artigo sob an lise a mera cognoscibilidade
93. sociais e n veis de conhecimento Al m disso consoante pondera Fernando Gherardini Santos n o deve ser esquecido que A publicidade de um produto ou servi o na maioria das vezes dirigida a um p blico espec fico o que influenciar na an lise casu stica do car ter enganoso da publicidade Logo tal car ter enganoso deve ser verificado em rela o ao p blico alvo do produto ou servi o anunciado E dentro desse p blico alvo deve se chegar a uma defini o de consumidor padr o em rela o quele produto ou servi o espec fico O consumidor padr o portanto extra do repita se de dentro do p blico alvo do produto ou servi o anunciado pois obviamente n o h como estabelecer um crit rio uniforme de aferi o do consumidor padr o para todos os produtos e servi os dispon veis no mercado O consumidor padr o v g de uma Ferrari sem sombra de d vida tem um perfil muito diferente do consumidor padr o de um detergente em p e tais diferen as devem ser levadas em considera o sob pena de generalizarem se figuras rectius consumidores absolutamente heterog neas Ainda se n o se tratar de publicidade destinada ao p blico em geral que deve estar ao alcance de todos mas de publicidade destinada a um p blico especializado e s a ele veiculada obviamente haver menor vulnerabilidade a eventuais informa es incompletas ou incorretas E o caso de propaganda 2 BENJAMIN A H V C digo
94. superveni ncia de circunst ncias que afetaram extraordinariamente a economia do contrato E de fato conforme precisa li o de Arnoldo Medeiros da Fonseca quando a superveni ncia imprevista apenas acarreta para o devedor uma onerosidade maior mas em nada vem melhorar a situa o do credor que apenas pretende os benef cios esperados e decorrentes do contrato n o haver inigiiidade nenhuma em exigir do primeiro o cumprimento da obriga o livremente assumida pois o direito no conflito de interesses a que aquela d lugar n o tem nenhuma raz o para preferir o sacrif cio do segundo Ou como diz Humberto Theodoro Jr fundado em jurisprud ncia que cita A fun o da teoria da imprevis o na esp cie a de restabelecer o equil brio contratual de sorte que n o haver lugar para a revis o das 145 2 TA CIVIL SP 6 C m AI n 529 005 Rel Juiz CARLOS STROPPA j 24 6 98 146 STJ 3 Turma REsp n 317 922 RS Rel Min CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO j 18 12 2001 DJ 01 04 2002 p 183 7 LU S A CARVALHO FERNANDES A Teoria da Imprevis o p 132 148 FONSECA Arnoldo Medeiros da Caso Fortuito p 243 181 bases do neg cio se o nus de que se queixa o consumidor n o corresponder a um injustific vel acr scimo de vantagens para o fornecedor inaceit vel pretender se melhorar a situa o do consumidor custa de preju zo a ser transferido para o fornecedor
95. tais caracter sticas encontram se exemplificativamente a os deveres de cuidado previd ncia e seguran a como o dever do deposit rio de n o apenas guardar a coisa mas tamb m de bem acondicionar o objeto deixado em dep sito b os deveres de aviso e esclarecimento como o do advogado de aconselhar o seu cliente acerca das melhores possibilidades de cada via judicial pass vel de escolha para a satisfa o de seu desideratum o do consultor financeiro de avisar a contraparte sobre os riscos que corre ou o do m dico de esclarecer ao paciente sobre a rela o custo benef cio do tratamento escolhido ou dos efeitos colaterais do medicamento indicado ou ainda na fase pr contratual o do sujeito que entra em negocia es de avisar o futuro contratante sobre os fatos que podem ter relevo na forma o da declara o negocial c os deveres de informa o de exponencial relev ncia no mbito das rela es jur dicas de consumo seja por expressa disposi o legal CDC arts 12 in fine 14 18 20 30 e 31 entre outros seja em aten o ao mandamento da boa f objetiva d o dever de prestar contas que incumbe aos gestores e mandat rios em sentido amplo e os deveres de colabora o e coopera o como o de colaborar para o correto adimplemento da presta o inicial ao qual se liga pela negativa o de n o dificultar o pagamento por parte do devedor f os deveres de prote o e cuidado com a pessoa e o patrim nio da
96. valores que o ordenamento jur dico pretenda realizar em maior ou menor grau at porque a vida do homem em sociedade exige regras conhecidas para que possa 119 se conduzir retamente de forma tal que tenha sua dignidade pessoal respeitada e possa respeitar a dos semelhantes O contrato liga se ao direito de propriedade e serve circula o de riquezas com evidentes repercuss es econ micas e sociais donde precisa contar com a seguran a jur dica outorgada pelo Estado Sem o respaldo da seguran a jur dica na contrata o dos neg cios jur dicos anula se o pr prio princ pio da legalidade criando se verdadeiras armadilhas na vida contratual Isto porque admitida a instabilidade do v nculo produzido pelo contrato n o teria o contratante conhecimento pr vio e reflexivo das consegii ncias de seu neg cio da surgindo um clima de incerteza e intranqiilidade correspondente a um quadro de profundo antagonismo com a din mica constitucional E com o comprometimento da tranquilidade espiritual vivencia se a elimina o da garantia de planejamento luz de razo vel conjuntura de previsibilidade ensejando crescente desconfian a desencadeadora de estado permanente de des nimo e decep o sobrevindo ent o o descaso quanto ao esclarecimento dos direitos e obriga es e quanto demonstra o concreta de seu respeito e do engajamento para a sua efetiva realiza o Evidente por m que gara
97. 06 p MONTEIRO Washington de Barros Curso de Direito Civil 30 ed vol 5 S o Paulo Saraiva 1998 428 p MORAES Paulo Val rio Dal Pai C digo de Defesa do Consumidor O Princ pio da Vulnerabilidade 1 ed Porto Alegre S ntese 1999 327 p MORAES Renato Jos de Cl usula Rebus Sic Stantibus S o Paulo Saraiva 2001 300 p MOSSET ITURRASPE Jorge Contratos en D lares Revisi n judicial Teor a de la imprevisi n Hiperinflaci n Moneda extranjera Reimp Buenos Aires Ed La Rocca 1990 216 p NERY Nelson J nior C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentados Pelos Autores do Anteprojeto 7 ed rev e ampl Rio de Janeiro Forense Universit ria 2001 1 062 p NOVAIS Alinne Arquette Leite A Teoria Contratual e o C digo de Defesa do Consumidor S o Paulo Ed Rev dos Tribunais 2001 178 p NUNES Luiz Antonio Rizzatto Coment rios ao C digo de Defesa do Consumidor Direito Material S o Paulo Saraiva 2000 716 p OTHON SIDOU J M Resolu o Judicial dos Contratos Cl usula Rebus Sic Stantibus e Contrato de Ades o No Direito Vigente e No Projeto de C digo Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 2000 175 p PEREIRA Caio M rio da Silva Institui es de Direito Civil 4 ed vol 3 Rio de Janeiro Forense 1978 529 p Les o nos Contratos 5 ed Rio de Janeiro Forense 1993 227 p Direito Civil Alguns Aspectos da sua Evolu o Rio de Janeiro Forense 2001 322 p PE
98. 1 LISBOA Roberto Senise Rela o de Consumo e a Prote o Jur dica do Consumidor no Direito Brasileiro p 10 LISBOA R S Obra citada p 10 2 Neste sentido FILOMENO Jos Geraldo Brito C digo de Defesa do Consumidor Comentado cit p 45 NERY J NIOR Nelson C digo de Defesa do Consumidor Comentado cit p 470 478 ARRUDA ALVIM Jos Manoel ALVIM Thereza ALVIM Eduardo Arruda e MARINS James C digo do Consumidor Comentado cit p 39 40 CASADO M rcio Mello Prote o do Consumidor de Cr dito Banc rio e Financeiro p 28 33 EFING Ant nio Carlos Contratos e Procedimentos Banc rios Luz do C digo de Defesa do Consumidor p 71 72 MARQUES Cl udia Lima Contratos cit p 428 467 etc 2 STJ REsp n 196 043 MG Rel Min WALDEMAR ZVEITER j 9 11 2000 v u RSTJ 140 330 23 SILVA De Pl cido e Vocabul rio Jur dico v 3 p 465 53 De sua vez Serpa Lopes bem explica o que se deve entender por bens Sob a denomina o de bens s o designadas todas as coisas que podendo proporcionar ao homem uma certa utilidade s o suscet veis de apropria o privada For a n o confundir coisa com bens Distinguem se como a esp cie do g nero Sob o nome de coisa pode ser chamado tudo quanto existe na natureza exceto a pessoa mas como bem s considerada aquela coisa que existe proporcionando ao homem uma utilidade por m com o requisito essencial de lhe ficar suscet vel de aprop
99. 134 141 abr jun 1993 Contrato e Mudan a Social In Revista dos Tribunais S o Paulo Ed Rev dos Tribunais v 722 p 40 45 dez 1995 MACEDO Ronaldo Porto J nior Contratos Relacionais e Defesa do Consumidor S o Paulo Max Limonad 1998 396 p MAIA Paulo Carneiro Da Cl usula Rebus Sic Stantibus S o Paulo Saraiva 1959 280 p MANDELBAUM Renata Contratos de Ades o e Contratos de Consumo S o Paulo Ed Rev dos Tribunais 1996 256 p MARQUES Cl udia Lima Contratos no C digo de Defesa do Consumidor 4 ed rev atual e amp S o Paulo Ed Revista dos Tribunais 2002 1 109 p MARTINS Marcelo Guerra Les o Contratual no Direito Brasileiro Rio de Janeiro Renovar 2001 294 p MARTINS Pedro Baptista Abuso do Direito e o Ato Il cito 3 ed atual por Jos da Silva Pacheco Rio de Janeiro Forense 1997 184 p 200 MARTINS Pl nio Lacerda O Abuso Nas Rela es de Consumo e o Princ pio da Boa f Rio de Janeiro Forense 2002 182 p MARTINS COSTA Judith A Boa f no Direito Privado 1 ed 2 tir S o Paulo Ed Rev dos Tribunais 2000 544 p MAZEAUD Henry MAZEAUD L on TUNC Andr Tratado Te rico y Pr ctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual 5 ed tomo I vol 1 Trad por Luis Alacal Zamora y Castillo Buenos Aires EJEA 1962 470 p MENEZES CORDEIRO Ant nio Manuel da Rocha e Da Boa F no Direito Civil 2 reimp Coimbra Almedina 2001 1 4
100. 5 306 12 LISBOA R S Obra citada p 305 306 LISBOA Roberto Senise Contratos Difusos e Coletivos p 305 306 14 BONATTO Cl udio MORAES Paulo Val rio Dal Pai Quest es Controvertidas p 80 81 50 servi o adquiridos assim como nem toda pessoa jur dica aparentemente n o vulner vel poder ter recusada a condi o de consumidora quando os bens ou servi os adquiridos estejam completamente afastados da realidade cotidiana e produtiva da empresa O que definir a situa o portanto ser o exame das circunst ncias de cada caso concreto Na hip tese de consumidor equiparado na forma do art 17 do C digo de Defesa do Consumidor n o se requer a exist ncia da qualidade de destinat rio final de algum bem ou servi o bastando a qualidade de v tima Exemplo de Cl udio Bonatto bem ilustra a quest o 2 E o caso do vizinho atingido na sua incolumidade f sica ou ps quica pela explos o de um botij o de g s Nenhuma rela o contratual possui com a empresa fornecedora do produto sequer destinat rio final daquele produto defeituoso pode ser considerado mas mesmo nestas circunst ncias poder ser benefici rio das normas protetivas do CDC De resto na equipara o prevista no art 29 do mesmo C digo evidencia se situa o abstrata pois conforme li o de Ant nio Herman de Vasconcellos e Benjamin basta a mera exposi o da pessoa s pr ticas comerciais ou contratuais para que se esteja diante
101. 921 retoma a teoria de Windscheid e procura corrigir suas falhas de concep o buscando distinguir principalmente a pressuposi o e o motivo do contrato Como explica Othon Sidou A diferen a entre a teoria da pressuposi o tal como a montou Windscheid e o substitutivo do tamb m not vel jurisconsulto alem o OERTMANN est em que naquela a pressuposi o unilateral ou de uma s das partes ao passo que a teoria da base do neg cio jur dico assenta n o em reservas mentais isoladas mas erige a pressuposi o 1 THEODORO JR Humberto O Contrato e seus Princ pios p 77 150 CORDEIRO Ant nio Manuel da Rocha e Menezes Da Boa F no Direito Civil p 1 032 182 como um de seus fatores como inten es subjetivas rec procas Trata se agora de uma pressuposi o melhor dizer um subentendimento bilateral Assim para Oertmann os neg cios se firmam sobre certos fundamentos certa base que representam algo de comum a ambas as partes Estes fundamentos diferem dos motivos que s o unilaterais e representam uma realidade meramente psicol gica que se prende quando muito apenas a uma declara o negocial e n o ao contrato no seu todo Na defini o de Oertmann a base do neg cio seria a representa o de uma parte patente na conclus o de um neg cio e reconhecida pela contraparte eventual no seu significado ou a representa o comum de v rias partes da exist ncia ou do
102. A Prote o Jur dica do Consumidor 3 ed rev atual e aum S o Paulo Saraiva 2002 629 p ALTERINI At lio An bal Os contratos de consumo e as cl usulas abusivas In Revista de Direito do Consumidor S o Paulo Ed Rev dos Tribunais v 15 p 5 19 jul set 1995 ALVIM Agostinho Da Inexecu o das Obriga es e suas Consegii ncias 3 ed atual S o Paulo EJUL 1965 382 p AMARAL Alberto do J nior Prote o do Consumidor no Contrato de Compra e Venda S o Paulo Ed Rev dos Tribunais 1993 309 p AMARAL Francisco Direito Civil Introdu o 2 ed aum e atual Rio de Janeiro Renovar 1998 627 p AMARAL Luiz O C digo a Pol tica e o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor In Revista de Direito do Consumidor S o Paulo Ed Rev dos Tribunais v 6 p 69 75 abr jun 1993 ARIST TELES tica a Nic maco Trad Pietro Nassetti S o Paulo Ed Martin Claret 2000 239 p ARRUDA ALVIM Jos Manuel Cl usulas Abusivas e seu Controle no Direito Brasileiro In Revista de Direito do Consumidor S o Paulo Ed Rev dos Tribunais v 20 p 25 69 out dez 1996 e ALVIM Thereza ALVIM Eduardo Arruda MARINS James C digo do Consumidor Comentado 2 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 1995 577 p ASSIS Araken de Resolu o do Contrato por Inadimplemento 3 ed rev e atual S o Paulo Ed Rev dos Tribunais 1999 171 p BASTOS Celso Ribeiro MARTINS Ives Gandra Coment rios
103. C digo de Defesa do Consumidor p 173 174 7 MARQUES C L Obra citada p 101 8 BETTI Emilio Teoria Geral do Neg cio Jur dico v I p 357 R O Vicente O Direito e a Vida dos Direitos p 51 R O V Obra citada p 52 24 2511 poderes ou faculdades e de deveres ou obriga es mantendo assim harmonia na sociedade Essa preocupa o com o todo o social vem insculpida na Constitui o Federal que em seu art 1 elegeu entre os fundamentos do Estado Brasileiro a cidadania inciso ID a dignidade da pessoa humana inciso III e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa inciso IV Nela tamb m foi afirmado textualmente arts 5 XXIII e 170 HI que a propriedade deve atender a sua fun o social valendo aqui a conclus o de Carlos Ara jo Leonetti de que a express o propriedade nos arts 5 e 170 da Constitui o utilizada em sentido amplo de forma a englobar a titularidade de quaisquer bens ou direitos do particular sejam de natureza corp rea ou n o A socializa o do direito dominial preconizada por Leon Duguit e hoje pacificamente aceita sem d vida alguma refletiu se no campo do Direito dos Contratos por serem estes os ve culos da circula o da propriedade atrav s de seus incont veis titulares De fato reportando se a ensinamento de Messineo arremata Serpa Lopes Com raz o os socialistas perceberam que o ve culo contr
104. Civil brasileiro 1916 n o se identifica com o ato il cito considerada essa express o no seu sentido tradicional porque ele n o constitui nem um delito nem um quase delito Ele ser il cito se por il cito se estende tamb m o ato praticado no exerc cio anormal de um direito de modo a gerar para terceiros danos mais extensos que as vantagens que o seu titular poderia auferir estabelecendo assim um grave desequil brio entre os interesses em presen a De tal modo segundo o referido jurista mais correto afirmar a posi o aut noma do ato abusivo de direito posto que E uma peculiaridade do ato abusivo ser a um tempo l cito e il cito Ou em outras palavras Sendo um ato realizado no exerc cio de um direito ele l cito na sua morfologia mas n o o na sua g nese Chironi observa no 2 MARTINS P B O Abuso do Direito e o Ato Il cito p 164 129 fen meno do abuso de direito dois fatores distintos Um deles o exerc cio material do direito l cito o outro o mau uso do direito il cito Mas o nosso C digo Civil de 2002 inovou reconhecendo expressamente a ilicitude de atos tais ao dispor Art 187 Tamb m comete ato il cito o titular de um direito que ao exerc lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econ mico ou social pela boa f ou pelos bons costumes No campo das rela es de consumo o C digo de Defesa do Consumidor Lei n
105. Consentimento p 208 209 A respeito BRAND O Wilson de Andrade Les o e Contrato p 103 107 144 despropor o entre as presta es decorre de circunst ncias at mesmo preexistentes ao contrato lesivo Como salienta Anelise Becker em certas hip teses o aproveitamento d se justamente porque a vontade da contraparte deficiente mas n o em todos os casos e por isso o v cio da vontade n o requisito pois do contr rio estar se ia excluindo do mbito de incid ncia do instituto a maioria dos casos de evidente les o 5 Z Quando o querer viciado nem h necessidade de invoc la para desconstituir o contrato Mas quando h gido nem por isso o contrato ser necessariamente v lido pois os efeitos da les o incidem igualmente nos casos em que a situa o de inferioridade n o basta para caracterizar vontade defeituosa evitando se desta forma as dificuldades de perquiri es subjetivas O contrato inv lido aqui n o por v cio de vontade mas por les o compreendida esta como a consider vel despropor o de valor entre as presta es resultado do aproveitamento por um dos contratantes da inferioridade do outro A situa o do sujeito prejudicado n o representa mais do que um elemento circunstancial sobre o qual incide o aproveitamento do lesionante e assim um componente do suporte f tico todavia secund rio relativamente ao enquadramento sistem tico do instituto No mesmo
106. Consumidor em seu art 51 considera abusiva e nula de pleno direito as cl usulas que subtraiam ao consumidor a op o de reembolso da quantia j paga inciso ID refor ando especificamente esta orienta o no que tange aos contratos de compra e venda de m veis ou im veis mediante pagamento em presta es aliena es fiduci rias em garantia e cons rcios de produtos dur veis art 53 O fundamento dessas disposi es obviamente est na veda o do enriquecimento sem causa pois desfeito ou resolvido o contrato as partes devem tanto quanto o poss vel retornar ao status quo ante Logo se o bem retorna ao vendedor cabe a este restituir o que recebeu do comprador para n o locupletar se em detrimento do comprador RESTIFFE NETO Paulo RESTIFFE Paulo S rgio Garantia Fiduci ria p 277 107 Evidentemente como ensina Inoc ncio Galv o Telles a medida da restitui o n o exceder o valor do enriquecimento nem o do empobrecimento O empobrecido n o pode pretender mais do que aquilo em que o outro sujeito enriqueceu pois de contr rio haveria injusti a para este tendo de desembolsar valor a sa 76 superior ao do seu benef cio Isso significa que as circunst ncias de cada caso concreto que haver o de nortear as eventuais compensa es a serem feitas entre as partes relativamente a frutos rendimentos ou vantagens auferidas com a frui o do bem acess rios benfeitorias perdas e danos no c
107. Fortuito e Teoria da Imprevis o p 129 ALVIM Agostinho Da Inexecu o das Obriga es e suas Consegii ncias p 314 315 151 caso fortuito est relacionado a um impedimento com a pessoa do devedor ou com a sua empresa enquanto que a for a maior um acontecimento externo O par grafo nico do art 393 do C digo Civil de 2002 diz que o caso fortuito ou de for a maior verifica se no fato necess rio cujos efeitos n o era poss vel evitar ou impedir Mas a necessariedade do fato h de ser estudada em fun o da impossibilidade do cumprimento da obriga o e n o abstratamente Portanto preciso ver se a impossibilidade de afastar o evento que impediu de cumprir a obriga o n o se deu apenas por imprevid ncia ou falta de cautela Exemplo dado por AGOSTINHO ALVIM bem ilustra o caso algu m obrigado a estar numa cidade s tantas horas deixa de comparecer e escusa se com o atraso do trem claro que n o lhe era poss vel impedir o atraso mas uma simples cautela de sua parte teria evitado que a obriga o n o fosse cumprida Prevendo a possibilidade de atraso o devedor teria cumprido a obriga o se fosse de v spera ou em outro trem mais cedo Contudo adverte Arnoldo Medeiros da Fonseca que n o se deve tomar a inevitabilidade num sentido metaf sico ou melhor estranho s realidades da vida s condi es objetivas do momento s circunst ncias gerais de fato e
108. GILBERTO PINTO DOS SANTOS REVIS O DOS CONTRATOS NO C DIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR MESTRADO EM DIREITO FRANCA 2004 GILBERTO PINTO DOS SANTOS REVIS O DOS CONTRATOS NO C DIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Disserta o apresentada ao Programa de P s Gradua o em Direito da Faculdade de Hist ria Direito e Servi o Social da Universidade Estadual Paulista J lio de Mesquita Filho UNESP Campus de Franca SP para obten o do t tulo de Mestre em Direito rea de concentra o Obriga es no Direito P blico e no Direito Privado Orientador Professor Doutor Artur Marques da Silva Filho FRANCA SP 2004 IX ABREVIATURAS 2 TACIVILSP Segundo Tribunal de Al ada Civil de S o Paulo ADCT Ato das Disposi es Constitucionais Transit rias AI agravo de instrumento amp ampliada ap apela o Ap c Rev apela o com revis o art artigo arts artigos atual atualizada aum aumentada BGB B rgelichergesetztbuch C d Civil Alem o C m C mara CDC C digo de Defesa do Consumidor CF Constitui o Federal C d Civ C digo Civil Cons da Mag Conselho Superior da Magistratura Coord Coordenado Des Desembargador Des Desembargadora DJ Di rio da Justi a DJU Di rio de Justi a da Uni o Dr Doutor ed edi o Ed etc 1 e inc Jr Liv MG Min ob cit Rel Desig Ref REsp Rev RSTJ SP Editora et cetera isto inciso jul
109. M Othon Sidou relata que no nosso direito a teoria revisionista teve o batismo judici rio em 1930 com a senten a do ent o Juiz Nelson Hungria quem corajosamente reconheceu e admitiu a interrup o contratual por motivo superveniente entendendo certo que quem assume uma obriga o a ser cumprida em tempo futuro sujeita se alta dos valores que podem variar em seu proveito ou preju zo mas no caso de uma profunda e inopinada muta o subversiva do equil brio econ mico das partes a raz o jur dica n o pode ater se ao rigor literal do contrato e o juiz deve pronunciar a rescis o deste A aplica o da cl usula rebus sic stantibus tem sido mesmo admitida com um corol rio da teoria do erro contratual Considera se como j viciada ao tempo em que o v nculo se contrai a representa o mental que s um evento posterior vem a demonstrar ser falsa Se o evento n o previsto e imprevis vel modificativo da situa o de fato na qual ocorreu a converg ncia das vontades no contrato de molde a quebrar inteiramente a equival ncia entre as presta es rec procas n o padece d vida que se a parte prejudicada tivesse o dom da pr ci ncia n o se teria obrigado ou ter se ia obrigado sob condi es diferentes RIPERT Georges A Regra Moral nas Obriga es Civis p 164 10 FONSECA Arnoldo Medeiros da Caso Fortuito e Teoria da Imprevis o p 243 SILVA Lu s Renato Ferreira da Revis o
110. NINI Rog rio Ferraz A Revis o dos Contratos no C digo Civil e no C digo de Defesa do Consumidor 2 ed S o Paulo Saraiva 2001 245 p EFING Ant nio Carlos Contratos e Procedimentos Banc rios Luz do C digo de Defesa do Consumidor S o Paulo Ed Rev dos Tribunais 1999 272 p FERNANDES Lu s A Carvalho A Teoria da Imprevis o no Direito Civil Portugu s Reimp Atual Lisboa Quid Juris Soc Editora 2001 334 p FERREIRA Aur lio Buarque de Holanda Novo Dicion rio da L ngua Portuguesa 2 ed rev e ampl Rio de Janeiro Ed Nova Fronteira 1998 1 838 p FILOMENO Jos Geraldo Brito C digo de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Projeto 7 ed rev e ampl Rio de Janeiro Forense Universit ria 2001 1 062 p FONSECA Arnoldo Medeiros Caso Fortuito e Teoria da Imprevis o 3 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense 1958 391 p FONSECA Jo o Bosco Leopoldino da Cl usulas Abusivas nos Contratos 2 ed Rio de Janeiro Forense 1998 244 p 199 FRADERA Vera Maria Jacob de O Dever de Informar do Fabricante In Revista dos Tribunais S o Paulo Ed Rev dos Tribunais v 656 p 53 71 jun 1990 GALDINO Val ria Silva Cl usulas Abusivas S o Paulo Saraiva 2001 327 p GOMES Orlando Contratos 7 ed Rio de Janeiro Forense 1979 635 p Transforma es Gerais do Direito das Obriga es 2 ed aum S o Paulo Ed Rev dos Tribunais 1980 202 p GON ALVES Luiz da C
111. O Cl udio Cl usulas Abusivas nas Rela es Contratuais de Consumo p 128 LISBOA Roberto Senise Contratos Difusos e Coletivos p 188 189 91 Da an lise do conjunto das disposi es contidas nos artigos 8 a 20 do C digo de Defesa do Consumidor verifica se que os produtos e servi os devem ser pr prios e adequados ao consumo ou uso a que se destinam n o oferecendo riscos sa de e seguran a do consumidor O art 24 do C digo de Defesa do Consumidor procura tornar efetivos tais comandos dispondo Art 24 A garantia legal de adequa o do produto ou servi o independe de termo expresso vedada a exonera o contratual do fornecedor A garantia legal n o se confunde com a garantia contratual que regulada pelo art 50 do C digo nos termos seguintes Art 50 A garantia contratual complementar legal e ser conferida mediante termo escrito Par grafo nico O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer de maneira adequada em que consiste a mesma garantia bem como a forma o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os nus a cargo do consumidor devendo ser lhe entregue devidamente preenchido pelo fornecedor no ato do fornecimento acompanhado de manual de instru o de instala o e uso de produto em linguagem did tica com ilustra es Portanto a garantia contratual como tem sido dito consiste apenas um plus da garantia legal na medida em q
112. Ora evidente que este ltimo aspecto falta na teoria da imprevis o n o se pode negar que haja a um indiv duo que aufere uma vantagem em preju zo de outro mas o que n o se pode dizer que n o haja causa rela o jur dica entre ambos que justifique esse enriquecimento Apud SILVA FILHO Artur Marques da Revis o Judicial dos Contratos In Carlos Alberto Bittar Coord Contornos Atuais da Teoria dos Contratos p 142 8 FERNANDES Lu s A Carvalho A Teoria da Imprevis o p 55 56 162 i teoria do desaparecimento da causa da obriga o Atribu da a De Simone a teoria defende a id ia de que a altera o das circunst ncias do contrato provocada pela superveni ncia de fatos imprevistos mais n o do que o desaparecimento da causa da obriga o Todavia como ressalta Carvalho Fernandes nem sempre as partes t m como finalidade ltima obter uma contrapresta o de que pretendam ou possa retirar utilidade superior da pr pria presta o sem que por isso se tenham de considerar inv lidos tais contratos Pode o contraente ter apenas em vista evitar preju zos maiores pelo que ent o redundaria em seu pr prio desfavor a aplica o da teoria da causa de De Simone E pode at a parte no momento da celebra o do contrato n o ter sequer previsto qualquer destino especial para dar presta o que vai receber j teorias que ligam a imprevis o s no es gerais da moral
113. RLINGIERI Pietro Perfis do Direito Civil Introdu o ao Direito Civil Constitucional Trad de Maria Cristina de Cicco Rio de Janeiro Renovar 1997 359 p R O Vicente O Direito e a Vida dos Direitos 5 ed anotada e atual por Ov dio Rocha Barros Sandoval S o Paulo Ed Rev dos Tribunais 1999 981 p REALE Miguel Li es Preliminares de Direito 24 ed S o Paulo Saraiva 1998 393 p Filosofia do Direito 19 ed 2 tir S o Paulo Saraiva 2000 749 p Nova Fase do Direito Moderno 2 ed rev 2 tir S o Paulo Saraiva 2001 239 p RESTIFFE Paulo Neto RESTIFFE Paulo S rgio Garantia Fiduci ria 3 ed rev atual e ampl S o Paulo Ed Rev dos Tribunais 2000 1 079 p 201 PINO Augusto La Excesiva Onerosidad de la Prestacion Trad p Federico de Mallol Barcelona Bosch 1959 253 p PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcante Tratado de Direito Privado 2 ed tomo 25 Rio de Janeiro Ed Borsoi 1959 461p REZZ NICO Juan Carlos Principios Fundamentales de los Contratos Buenos Aires Ed Astrea 1999 604 p RIPERT Georges A Regra Moral Nas Obriga es Civis 3 ed francesa Trad por Os rio de Oliveira Campinas SP Bookseller 2000 394 p RIZZARDO Arnaldo Contratos 2 ed Rio de Janeiro Forense 2001 1 071 p ROCHA Silvio Lu s Ferreira da Responsabilidade Civil do Fornecedor pelo Fato do Produto no Direito Brasileiro 2 ed rev atual e ampl S o Paulo Ed Revista
114. a integrar o contrato de modo que se possa dar execu o ao mesmo Sabe se que todo o contrato tem uma finalidade que polariza o v nculo e autoriza o desenvolvimento de processos interpretativos que busquem alcan ar esta finalidade O caminho espec fico para a revis o no caso presente se dar portanto na via da interpreta o Visto que a lei interditou a manifesta o da vontade de uma das partes por consider la abusiva h que se procurar ajustar o neg cio jur dico ponderando a duplicidade de vontades Este o papel que a hermen utica deve desempenhar a esta forma de revisar o contrato atingido pela supress o de cl usulas abusivas O juiz dever integr lo suprindo a lacuna existente e caso seja mister impondo deveres e condutas s partes minorando obriga es ou majorando as tudo para permitir a consecu o do fim contratual O juiz revisa o pacto reescrevendo o e adaptando o porque teve de amputar a passagem abusiva SILVA Lu s Renato Ferreira da Revis o dos Contratos p 64 141 3 3 Les o enorme Les o o preju zo que nos contratos comutativos um contratante experimenta em raz o da falta de equival ncia entre o valor que entrega e o que recebe O Direito Romano considerava les o enorme quando ocorresse despropor o superior metade do justo pre o e les o enorm ssima quando o vendedor era enganado al m dos dois ter os do valor da coisa Os estudiosos da hist ria da les o a
115. a sob premente necessidade ou por inexperi ncia se obriga a presta o manifestamente desproporcional ao valor da presta o oposta 1 Aprecia se a despropor o das presta es segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o neg cio jur dico 2 N o se decretar a anula o do neg cio se for oferecido suplemento suficiente ou se a parte favorecida concordar com a redu o do proveito No texto da lei nova podem ser encontrados os requisitos da les o quais sejam o aproveitamento da situa o de inferioridade do contratante prejudicado a despropor o BESSONE Darcy Do Contrato p 210 211 PEREIRA Caio M rio da Silva Les o nos Contratos p 200 146 entre as presta es segundo os valores vigentes ao tempo do contrato e a falta de equival ncia das presta es Nestes requisitos destacam se o elemento objetivo que diz respeito equival ncia das presta es e os elementos subjetivos ligados ao estado psicol gico das partes estado de necessidade inexperi ncia dolo de aproveitamento etc A rela o de equival ncia das presta es suscita v rias quest es Em princ pio essa rela o marcante no contrato bilateral oneroso e comutativo tendo em vista o sinalagma que lhe pr prio Nos contratos aleat rios por m est pressuposta uma natural incerteza quanto aos ganhos ou perdas donde s excepcionalmente haver oportunidade para reconheciment
116. a asd ia 43 3 2 Clausulas contratuais CEPAS sorene ga fd IR TEU Sn 45 3 3 Contratos relacioni Ssenari ioga Tea ES ATA aU La fossa doa N lii 46 CAP TULO IN A Rela o contratual de consumo Lx CONSUICrA ES DERALS ass srein Da Da ESSE EA Ri TS aa 49 Zi Rela o Juridica E CONSUMO io Loma dal aas o nada E a RG Casa a E 50 PA RR OI TUNADO KO CARR DRE e RR RED RP RN RR RCE ERA DURO RUN RENO RERR SRE 52 22y S 1 5 6 5 0 8 GUN SRI RETRO JRR RD e i RRPR n RR SRD 55 23 PROQUIO iinn a E AE E R E A E A S 57 PR EST a T E AE A O E E AT 59 3 Natureza das normas reguladoras da rela o de cConsumo eseseeseeerererrseeesreesrseresee 62 3 1 Contexto constitucional eessisseasseenia seios raves nnsa asa afasta aan a recon sea taa negada 64 3 2 Contexto l san dis siisag lesma gua a ancas doido nagar a S geie gears 65 CAP TULO IV A prote o do consumidor na forma o e na execu o do contrato 1 Considera es g rs netri a E E EAE AE EEEE ado NEE EE EEES 69 2 O princ pio da vulnerabilidade ipa ads aa eg 71 3 O dever de transpar ncia e informa o por parte do fornecedor 74 3 1 Publicidade e Ole A sireci sb a E td a a Ra To op iae ii 75 3 2 Informa es adequadas sobre o produto Ou Servi o ssssesresrerrerserererressesee 78 3 3 Informa es adequadas sobre o conte do do contrato 80 3 4 Reda o clara do CONLTALO seq es tacos qesstudgnes Feunlp sa
117. a contrattuale Capitolo II che ha preso corpo a partire della fine del XIX secolo e che ammette l interferenza statale e la relativizzazione della forza obbligatoria dei contratti per evitare o impedire abusi da parte dei contrattanti pi forti principalmente nelle situazioni di contratto di massa per adesione o standardizzata La relazione contrattuale di consumo Capitolo II com le sua caractteristiche e i suoi elementi propri e la protezione del consumatore nella formazione e nell esecuzione del contratto Capitolo IV sono trattate in seguito esaminando nei suoi particolari i suoi aspetti pi rilevanti come il principio della vulnerabilit del consumatore pubblicit e offerta informazioni adeguate sul prodotto o servizio obbligo di garanzia contenuto e interpretazione del contratto dirito di pentimento del consumatore protezione contro pratiche commerciali o clausole abusive risoluzione degli obblighi per inadempienza ecc Infine in remissione alla dottrina e alla giurisprudenza pertinenti sono analizzatti i fondamenti e le situazioni che possono autorizzare la revisione contrattuale Capitolo V notoriamente quelle che riguardano abuso di diritto clausole abusive lesione enorme caso fortuito o forza maggiore teoria dell imprevisto e teoria della basse dell afare cos come quali siano i limiti e i loro offetti quando ammessa la revisione del contratto Parole chiavi Contrato Revisione Codice di D
118. a da situa o extracontratual de Bruzin Esta teoria segue a mesma ordem de id ias da preponder ncia da vontade donde a for a vinculativa do contrato depende da extens o do consentimento das partes 83 SILVA FILHO Artur Marques da Revis o Judicial dos Contratos In Carlos Alberto Bittar Coord Contornos Atuais da Teoria dos Contratos p 134 SIDOU Othon Resolu o Judicial dos Contratos p 35 36 l LOPES Serpa Curso de Direito Civil Fontes das Obriga es Contratos v 3 p 126 FONSECA Arnoldo Medeiros da Caso Fortuito p 216 217 159 Segundo Bruzin ao se ajustarem as partes fazem previs es jur dicas e econ micas sobre todo o contexto de seu ato Mas como essas previs es n o s o nem podem ser completas d o ensejo s imprevis es s quais Bruzin denomina extracontratuais em oposi o aquelas previs es t pica e formalmente contratuais Resulta dessa diferen a que s as inten es contratuais ou previstas obrigam em toda sua intensidade ao inverso n o se tornando obrigat rias as extracontratuais exatamente porque n o previstas n o s o produto da vontade base do acerto V se logo a falha na medida em que permite que circunst ncias extracontratuais influenciem e acabem deturpando a vontade inicial d teoria do erro Sugerida por Achille Giov nne esta teoria tem como fundamento espec fico da superveni ncia o v cio de vontade Para ele no
119. a de Um Ponto de Equil brio Entre as Garantias do C digo de Defesa do Consumidor e os Princ pios Gerais do Direito Civil e do Direito Processual Civil 2 ed Rio de Janeiro Forense 2001 240 p O Contrato e sua Fun o Social Rio de Janeiro Forense 2003 148 p TOMASETTI Alcides J nior A Configura o Constitucional e o Modelo Normativo do CDC In Revista de Direito do Consumidor S o Paulo Ed Rev dos Tribunais v 14 p 28 32 abr jun 1995 VARELA Jo o Antunes Fagundes Das Obriga es em Geral 10 ed rev e atual v 1 Coimbra Almedina 2000 962 p WALD Arnold O Direito do Consumidor e Suas Repercuss es em Rela o s Institui es Financeiras In Revista dos Tribunais S o Paulo Ed Rev dos Tribunais v 666 p 7 17 abr 1991 WILHELMSSON Thomas Regula o de Cl usulas Contratuais In Revista de Direito do Consumidor S o Paulo Ed Rev dos Tribunais v 18 p 9 22 abr jun 1996
120. a em vista ao conferir o direito subjetivo ao seu titular Na teoria da imprevis o ao contr rio o preju zo adv m de acontecimento superveniente imprevisto sem participa o das partes Por fim as cl usulas abusivas tamb m constituem v cio concomitante pr pria forma o do contrato havendo entendimento no sentido de que seriam uma especializa o do fen meno do abuso do direito ou no m nimo neste teriam inspira o pr xima 5 2 Os pressupostos para aplica o da teoria da imprevis o s o basicamente os seguintes a a exist ncia de um contrato que se projete no tempo trato sucessivo execu o continuada ou diferida b um acontecimento superveniente imprevis vel que altere de forma radical as circunst ncias c que este fato esteja fora da lea normal do contrato d que n o seja imput vel ao benefici rio e e que acarrete onerosidade excessiva 194 A exist ncia de um tempo entre a vincula o e a execu o do contrato exig ncia bvia pois neste tempo que podem ocorrer as modifica es das circunst ncias Logo mesmo os contratos de execu o imediata podem eventualmente dar ensejo aplica o da teoria p ex o contrato de execu o instant nea que por alguma raz o alheia ao prejudicado tenha se estendido no tempo sobrevindo ent o a onerosidade excessiva Por imprevisibilidade deve se entender o que est al m dos limites das previs es normais tendo se em
121. a interpreta o poss vel nem favoravelmente nem contra o consumidor O comando da regra deve ainda ser entendido na sua exata acep o pois tamb m bvio que interpreta o favor vel n o significa autoriza o para benevol ncia ao consumidor em detrimento do fornecedor N o se trata de retirar de um para dar ao outro mas sim de uma interpreta o dentro do contexto do contrato fundado na boa f das partes e sempre voltada para a realiza o de um fim contratual justo para ambos os contratantes A harmoniza o dos interesses dos participantes das rela es de consumo ali s um dos princ pios eleitos na Pol tica Nacional de Rela es de Consumo art 4 III CDC regra antiga prevista no art 85 do C digo Civil atual que Nas declara es de vontade se atender mais sua inten o que ao sentido literal da linguagem E assim com raz o pois segundo o magist rio de Pietro Perlingieri A palavra um sinal que al m e em si mesmo remete a alguma outra coisa que por sua vez possui car ter essencialmente extraling stico O sentido n o uma qualidade da palavra mas a sua rela o a uma coisa a um contexto material ou a um contexto de experi ncia De maneira que com a palavra sentido se entende a senha para a espec fica rela o entre a express o ling stica e a relativa coisa que estabelecida atrav s da defini o n o existe portant
122. a ou vir a existir mas sim o de concep o da atividade por ela exercida Os bancos e institui es financeiras sem d vida alguma prestam no mercado de consumo servi os mediante remunera o portanto estando em regra sujeitos s disposi es do C digo de Defesa do 21 Consumidor Na jurisprud ncia outra n o a orienta o inclusive no E Superior Tribunal de Justi a que j decidiu Os bancos como prestadores de servi os especialmente contemplados no art 3 2 est o submetidos s disposi es do C digo de Defesa do Consumidor E ainda recentemente para sacramentar a quest o o mesmo E Superior Tribunal editou a S mula 297 no teor seguinte O C digo de Defesa do Consumidor aplic vel s institui es financeiras 2 3 Produto Disp e o 1 do art 3 do C digo de Defesa do Consumidor Produto qualquer bem m vel ou im vel material ou imaterial Conforme explica De Pl cido de Silva produto vem do latim productus de producere e em sentido lato significa toda coisa ou toda utilidade que se extraiu de outra coisa ou que dela se obteve Juridicamente exprime o voc bulo toda utilidade produzida E neste sentido tanto designa as utilidades materiais tiradas do solo e subsolo ou produzidas direta ou indiretamente por eles como os que se fabricam ou se produzem pela a o do homem pela transforma o de uma coisa em outra e pelo trabalho
123. acterizar o contrato de ades o Outras particularidades tais como a uniformidade e abstratividade das cl usulas preconstitu das unilateralmente s o indispens veis sua configura o Verifica se assim desde logo que a estrutura do contrato de ades o n o se ajusta bem no esquema cl ssico do contrato raz o pela qual no in cio foi tido como uma 54 53 ou como uma deforma o da estrutura do contrato degeneresc ncia do contrato Nele resta eliminada a livre discuss o que precede normalmente forma o dos contratos pois uma das partes tem de aceitar em bloco as cl usulas estabelecidas pela outra aderindo a uma situa o contratual que encontra definida em todos os seus termos gt Mas de ser visto que a caracter stica marcante dos neg cios jur dicos bilaterais entre os quais se situa o contrato a sua forma o pelo acordo de duas vontades N o se forma de outro modo J a regulamenta o dos efeitos do neg cio jur dico bilateral n o MARQUES Cl udia Lima Contratos no C digo de Defesa do Consumidor p 56 a MANDELBAUM Renata Contratos de Ades o e Contratos de Consumo p 148 GOMES Orlando Contratos p 129 130 5 MANDELBAUM Renata Contratos de Ades o e Contratos de Consumo p 127 GOMES Orlando Contratos p 125 GOMES O Obra citada p 125 41 requer a interven o de duas vontades Pode ser express o da vontade de uma c
124. ade A lei passar a proteger determinados interesses sociais valorizando a confian a depositada no v nculo as expectativas e a boa f das partes contratantes 2 1 Fun o social do contrato Conforme palavras do jurista italiano Emilio Betti claro que ao conceder a sua tutela autonomia privada a ordem jur dica toma em conta n o o capricho individual mas apenas a fun o socialmente relevante do neg cio tipo considerada em si e por si e a natureza geral de uma fun o coisa diversa do interesse que o indiv duo pode ter pela sua realiza o no caso concreto E de fato assim deve ser S se poderia admitir a liberdade total do indiv duo se pudesse ser poss vel que apenas ele sofresse as consegii ncias de sua conduta vantajosas ou onerosas Mas isso evidentemente n o poss vel desde que a atividade do ser humano sempre se exterioriza atrav s de suas rela es com os seus semelhantes ou de sua a o sobre os bens materiais ou imateriais que lhe proporcionam os meios de conserva o e desenvolvimento O ser humano pois parte de uma comunh o que a sociedade fora da qual o homem civilmente n o poderia viver Logo ainda que de certa forma as atividades de cada um interessa a todos e isso autoriza sejam reguladas pelo direito que equaciona a vida social atribuindo aos seres humanos que a constituem uma reciprocidade de MARQUES Cl udia Lima Contratos no
125. ades o cl usulas amb guas ou contradit rias dever se adotar a interpreta o mais favor vel ao aderente 3 3 Contratos relacionais Ainda dentre as t cnicas de contrata o em massa cabe destacar aqueles contratos relativos s rela es jur dicas continuadas ou de longa dura o chamados por Cl udia Lima Marques como contratos cativos de longa dura o e por Ronaldo Porto Macedo Jr como contratos relacionais Outras denomina es tamb m s o utilizadas tais como contratos m ltiplos contratos conexos contratos de servi os complexos de longa dura o contratos cont nuos etc Parece melhor entretanto a denomina o contratos relacionais oriunda do direito norte americano e associada ao nome de Ian Macneil porque expressa com maior propriedade a verdadeira id ia encerrada no instituto qual seja a da rela o que se estabelece entre as partes baseada mais na confian a solidariedade e coopera o do que nos v nculos contratuais expressos Exemplos desses contratos s o os contratos de plano de sa de de seguros em geral de cart o de cr dito de conta corrente banc ria de escola de linha telef nica televis o a cabo fornecimento de luz gua g s etc enfim naqueles casos em que h uma rela o continuada voltada para o futuro e normalmente sem prazo de dura o determinado Nestes contratos de trato sucessivo a rela o movida pela busca de uma seguran a pela busca
126. ado pr jur dico verdadeiro abuso de fato sem revestimento formal de direito Realmente n o mais se concebe o contrato pelo qual somente uma das partes assume deveres e submete se outra Para cumprir sua fun o social o contrato deve ser um instrumento de coopera o de interdepend ncia onde ambas as partes auferem vantagens e devem presta es onde ambas as partes podem ter expectativas de ver realizados seus leg timos interesses Abusiva ser assim qualquer estipula o que atente contra sua fun o ou que resulte do uso excessivo irregular causador de les o ao exerc cio do direito enfim que se desvie das finalidades sociais e morais do contrato A abusividade da cl usula contratual portanto o desequil brio ou descompasso de direitos e obriga es entre as partes desequil brio de direitos e obriga es t picos aquele contrato espec fico a unilateralidade excessiva a previs o que impede a realiza o total do PS F A C Obra citada p 647 648 30 Sobre o tema GALDINO Val ria Silva Cl usulas Abusivas p 12 13 31 SILVA Lu s Renato Ferreira da Revis o dos Contratos p 49 133 objetivo contratual que frustra os interesses b sicos das partes presentes naquele tipo de rela o igualmente a autoriza o de atua o futura contr ria boa f arbitr ria ou lesion ria aos interesses do outro contratante a autoriza o de abuso no exerc cio da posi
127. al de prote o imposto pelo NERY JR N C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado p 442 NERY JR N Obra citada p 484 TEPEDINO Gustavo A Rela o de Consumo e a Nova Teoria Contratual In Temas de Direito Civil p 209 47 CDC passaria a ser um direito comum que j n o mais serve para reequilibrar o desequilibrado e proteger o n o igual E mais passa a ser um direito comum nem civil mas sim comercial nacional e Z internacional o que n o nos parece correto A defini o do art 2 a regra basilar do CDC e deve seguir seu princ pio e sua ratio legis Cl udio Bonatto e Paulo Val rio Dal Pai Moraes referem ainda problemas advindos de uma amplia o precipitada da abrang ncia das regras protetivas a profissionais ou comerciantes relatando es sita a ais 8 experi ncias vividas em Fran a B lgica e Alemanha De outra parte por m pouco importa o ato ou o neg cio jur dico em si pois no C digo de Defesa do Consumidor n o h contratos diferenciados Os contratos s o os 7 MARQUES Cl udia Lima Obra citada p 13 23 8 BONATTO Cl udio Moraes Paulo Val rio Dal Pai Quest es Controvertidas no C digo de Defesa do Consumidor p 13 74 48 mesmos do direito comum A nota distintiva a fun o que assumem de suporte das rela es de consumo cobrando regime jur dico pr prio 2 1 Consumidor O C digo de Defesa do Consumidor define o
128. algum ponto de vista Dentro dessa ordem de coisas tamb m normal que no curso dos contratos ocorram certas altera es ou varia es m nimas pois isso se coloca dentro da lea normal dos neg cios 17 FERNANDES Lu s A Carvalho A Teoria da Imprevis o p 124 128 REZZ NICO Juan Carlos Principios Fundamentales de los Contratos p 314 cada parte desea recibir de la otra una prestaci n que por lo menos sea de igual valor a la suya 12 REZZ NICO J C Obra citada p 314 la idea de justicia igualadora es decir una nivelaci n de los intereses contrapuestos en sentido de un justo equilibrio 130 REZZ NICO J C Obra citada p 297 esa igualdad entre lo que se da y lo que se recibe no puede ser identidad plena p ej dar una libra de trigo en cambio de otra recibida Ello no tendr a sentido y por eso no se trata de recibir lo mismo lo id ntico sino algo diferente que en alg n modo corresponda a lo que se entrega que lo compense desde alg n punto de vista 174 Da como leciona Pontes de Miranda As perturba es m nimas e as perturba es que n o importam no enriquecimento demasiado de um dos figurantes n o t m consequ ncias Quem contrata negocia em um mundo que n o est vel H pois um limite e a que as teorias t m de obter clareza e precis o sem as quais o direito se faria el stico e ondulante A lei brasileira n o define qual e
129. almente da oso pudiera sacar provecho pusto que no hay para l ninguna agravaci n del sacrificio ni ninguna perturbaci n de su potencialidad econ mica pero de este modo se vuelve a los criterios subjetivos de los que por el contrario debe prescindirse 137 GOMES Orlando Transforma es Gerais do Direito das Obriga es p 105 177 como se constitu ssem uma unidade org nica e por outra parte nenhum de tais momentos pode ser valorado de um modo aut nomo sem considerar o principal 3 5 4 Efeitos da aplica o da teoria da imprevis o Leciona Luis D ez Picazo A doutrina e a jurisprud ncia oscilam entre a atribui o de um efeito resolut rio ou extintivo da rela o contratual ou um efeito simplesmente modificativo de reajuste ou de revis o encaminhado a compensar o desequil brio das presta es Pesquisando no direito comparado Rog rio Ferraz Donnini aponta que no plano internacional a teoria da imprevis o tem duas correntes a dos pa ses que a admitem corrente revisionista e a daqueles considerados anti revisionistas Alemanha It lia Portugal Su a Pol nia Holanda Argentina Bol via Peru e Paraguai dentre outras na es seguem a primeira corrente Fran a B lgica Jap o e Uruguai dentre outros pa ses seguem a corrente que n o aceita a tese revisionista E registra ainda que dois pa ses n o se enquadram em qualquer dessas correntes os Estados Uni
130. ao pr prio produto ou servi o jamais atingindo a pessoa do consumidor em outros bens seus O defeito vai al m do produto ou do servi o para atingir o consumidor em seu patrim nio jur dico seja moral e ou material Por outro lado embora exista certa similitude os v cios de qualidade ou quantidade dos produtos ou servi os n o se confundem com os v cios redibit rios previstos no C digo Civil de 2002 arts 441 a 446 V cios redibit rios s o defeitos ocultos da coisa que uma vez descobertos geram para o adquirente o direito resili o do contrato ou abatimento no pre o E os v cios de qualidade ou quantidade previstos no C digo de Defesa do Consumidor podem ser tanto ocultos como aparentes e geram alternativas de repara o muito mais amplas como ser visto Disp e o C digo de Defesa do Consumidor Art 18 Os fornecedores de produtos de consumo dur veis ou n o dur veis respondem solidariamente pelos v cios de qualidade ou quantidade que os tornem impr prios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indica es ou mensagem publicit ria respeitadas as varia es decorrentes de sua natureza podendo o consumidor exigir a substitui o das partes viciadas 1 N o sendo o v cio sanado no prazo m ximo de trinta dias pode o consumidor exigir alternativamente e sua escolha I a substitui o do produto po
131. as Mas por outro lado segundo a advert ncia de Cl vis do Couto e Silva THEODORO JR Humberto Direitos do Consumidor A Busca de Um Ponto de Equil brio Entre as Garantias do C digo de Defesa do Consumidor e os Princ pios Gerais do Direito Civil e do Direito Processual Civil p 14 36 O pensamento por m daqueles que v m no contrato uma vontade abstrata que defendem a posi o de que uma vez perfeitos est o livres de toda e qualquer modifica o ainda que ditada por novos fatos sociais outra coisa n o consiste sen o em considerar o contrato algo meramente formal verdadeiro mecanismo margem da vida maior produtor de conflitos de interesses do que solu es para os mesmos Nesses novos tempos conforme j foi dito o contrato assumiu um novo papel deixando de ser um instrumento destinado apenas prote o dos interesses de cada uma das partes para ser um instrumento de coopera o entre elas e acima disso um instrumento de realiza o da justi a social que n o s dele mas de todo o direito No novo modelo o princ pio cl ssico de que o contrato n o pode ser modificado ou revogado sen o por uma nova manifesta o de vontade das partes passou a sofrer limita es seja por meio de leis intervencionistas seja por meio do Poder Judici rio autorizado a um controle mais efetivo da justi a contratual e ao exerc cio de uma interpreta o mais teleol gica voltada para a nova c
132. as cl usulas contratuais que estabele am presta es desproporcionais ou sua revis o em raz o de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas Assim no campo das rela es de consumo fatos que venham a desequilibrar o contrato trazendo excessiva onerosidade ao consumidor autorizam a revis o do que foi primitivamente ajustado de modo a se restabelecer a igualdade na contrata o o que tamb m direito b sico do consumidor art 6 I CDC 124 3 Situa es que podem autorizar a revis o contratual A revis o pode ser decorrente de causas concomitantes forma o do contrato ou de causas a ele supervenientes Entre as contempor neas ou concomitantes forma o do contrato est o aquelas consubstanciadas na estipula o de cl usulas abusivas ou de presta es desproporcionais visto que tais condutas contaminam a aven a desde o seu nascimento Ou como diz Jo o Batista de Almeida O contrato j traz em seu conte do o germe que pode determinar a modifica o por ordem judicial De outro lado causas supervenientes como o pr prio nome indica s o aquelas ligadas a acontecimentos posteriores celebra o do contrato S o fatos fora das estipula es contratuais mas que interferem de forma t o intensa no contrato que inviabilizam seu cumprimento porque tornam excessivamente onerosa a presta o ou at mesmo in til a manuten o do contratado Tanto uma como outra de
133. as deram ao mundo uma nova dimens o E conforme lucidamente sintetiza Cl udia Lima Marques Com a sociedade de consumo massificada e seu individualismo crescente nasce tamb m uma crise sociol gica denominada por muitos de p s moderna Os chamados tempos p s modernos s o um desafio para o direito Tempos de ceticismo quanto capacidade da ci ncia do direito de dar respostas adequadas e gerais aos problemas que perturbam a sociedade atual e modificam se com uma velocidade assustadora Tempos de valoriza o dos servi os do lazer do abstrato e do transit rio que acabam por decretar a insufici ncia do modelo contratual tradicional do direito civil que acabam por for ar a evolu o dos conceitos do direito a propor uma nova jurisprud ncia dos valores uma nova vis o dos princ pios do direito civil agora muito mais influenciada pelo direito p blico e pelo respeito aos direitos fundamentais dos cidad os Para alguns o p s modernismo uma crise de desconstru o de fragmenta o de indetermina o procura de uma nova racionalidade de desregulamenta o e de deslegitima o de nossas institui es de desdogmatiza o do direito para outros um fen meno de pluralismo e relativismo cultural arrebatador a influenciar o direito Este fen meno aumenta a liberdade dos indiv duos mas diminui o poder do racionalismo da cr tica em geral da evolu o hist rica e da verdade tamb m em nossa ci ncia o direito F
134. aso de deteriora o ou perecimento etc de modo a repor as partes no estado anterior como se nunca tivesse existido o contrato De resto a legitimidade para pedir a resolu o contratual quando h inadimplemento do pre o tem dado azo a ferrenhas discuss es nos Tribunais 76 TELLES Inoc ncio Galv o Direito das Obriga es p 202 108 Alguns julgados sustentam que a resolu o do contrato s pode ser requerida pela parte lesada n o pelo pr prio devedor inadimplente E de fato neste sentido disp e o art 475 do C digo Civil de 2002 A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolu o do contrato se n o preferir exigir lhe o cumprimento cabendo em qualquer dos casos indeniza o por perdas e danos No C digo Civil de 1916 a regra era praticamente a mesma A parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a rescis o do contrato com perdas e danos art 1 092 par n No entanto a jurisprud ncia do Egr gio Superior Tribunal de Justi a em certas situa es especiais p ex o desequil brio financeiro resultante da aplica o dos sucessivos planos econ micos tem admitido que a resolu o possa ser requerida pelo pr prio devedor inadimplente O C digo Civil de 2002 tamb m abre exce o pois no Cap tulo Da Extin o do Contrato inclui a Se o IV que trata Da resolu o por onerosidade excessiva onde o art 478 assim disp e Nos contratos de
135. atuais e e rigidez n o possibilitando a altera o da cl usula mesmo a pedido da contraparte E poss vel que as cl usulas gerais figurem em parte externa do contrato como um anexo ou outra forma Mas para a sua aplica o preciso que o aderente tenha sido informado disso que tenha possibilidade de tomar conhecimento do conte do e que tenha havido aceita o t cita ou expressa de sua parte A prop sito nas rela es de consumo o C digo de Defesa do Consumidor bastante claro Art 46 Os contratos que regulam as rela es de consumo n o obrigar o os consumidores se n o lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento pr vio de seu conte do ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreens o de seu sentido e alcance MARQUES Cl udia Lima Contratos no C digo de Defesa do Consumidor p 68 9 NERY JR Nelson C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentados pelos Autores do Anteprojeto p 461 43 De resto tanto nos contratos de ades o como naqueles de cl usulas gerais a interpreta o dever seguir os m todos tradicionais de interpreta o dos neg cios jur dicos Mas havendo d vida quanto ao sentido das cl usulas a interpreta o deve ser a favor do contratante que n o as redigiu O C digo de Defesa do Consumidor art 47 e o C digo Civil de 2002 s o expressos sobre isso dispondo este ltimo Art 423 Quando houver no contrato de
136. atual usado abusivamente desatendia a fun o social da propriedade visto que a liberdade excessiva de um deles importava com efeito no predom nio desp tico que quando n o suprimia a liberdade do outro a debilitava inflexivelmente desequilibrando os pratos da balan a contratual Este desequil brio das for as volitivas com desiguais cargos de liberdade deixava a parte mais fraca incapaz de consentir sendo em consequ ncia coacta a manifesta o de sua vontade realidade social esta que passava despercebida aos olhos dos individualistas R O Vicente Obra citada p 53 2 LEONETTI Carlos Ara jo Fun o Social da Propriedade In Revista dos Tribunais v 770 dez 99 p 729 740 13 SERPA LOPES Miguel Maria de Curso de Direito Civil Fontes das Obriga es Contratos v 3 p 36 25 Bem por isso a nova concep o de contrato consoante leciona Cl udia Lima Marques uma concep o social deste instrumento jur dico para a qual n o s o momento da manifesta o da vontade consenso importa mas onde tamb m e principalmente os efeitos do contrato na sociedade ser o levados em conta e onde a condi o social e econ mica das pessoas nele envolvidas ganha em import ncia Portanto atualmente o contrato deve ser visto e utilizado como meio para cumprir os princ pios gerais da atividade econ mica que segundo o art 170 da Constitui o Federal deve ser fundada na valoriza o
137. autonomia privada O atual C digo Civil 2002 inclusive disp e em seu art 421 que A liberdade de contratar ser exercida em raz o e nos limites da fun o social do contrato Est em vigor portanto uma nova teoria contratual como adiante ser visto 4 2 Consensualismo Na antig idade a forma o do contrato exigia mais do que o simples consentimento Era necess rio tamb m certo ritual ou solenidade sem o que n o se concebia a exist ncia jur dica Em Roma o ritual tinha import ncia decisiva Os contratos reais se realizavam per aes et libram solenidade executada pelo libriprens que consistia no ato simb lico de SILVA Lu s Renato Ferreira da Revis o dos Contratos Do C digo Civil ao C digo do Consumidor p 31 3 PERLINGIERI Pietro Perfis do Direito Civil Introdu o ao Direito Civil Constitucional p 18 14 pesar numa balan a Os contratos verbais pela stipulatio Os contratos literais s se perfaziam por meio de um escrito litteris que servia n o s para a prova mas para lhes dar exist ncia Formavam se pelas nomina transcripticia e pelos chirographa e syngraphae Somente nos contratos consensuais que eram escassos admitia se a forma o pelo simples consentimento Aos poucos entretanto o incremento do com rcio foi abrandando tal rigor formal e j na Idade M dia contentava se com a men o feita pelos escribas no sentido de que todos os rituais haviam sido cumpr
138. b m exercem uma fun o civilizadora e educativa Aproxima ele os homens e abate as diferen as Enquanto o indiv duo admitiu a possibilidade de obter o necess rio pela viol ncia n o p de apurar o senso tico que somente veio a ganhar maior amplitude quando o contrato convenceu das excel ncias de observar normas de comportamento na consecu o do desejado Dois indiv duos que contratam mesmo que se n o estimem respeitam se E enquanto as cl usulas s o guardadas vivem em harmonia satisfat ria ainda que pessoalmente se n o conhe am De resto como conclui Caio M rio da Silva Pereira o contrato ainda realiza uma fun o social O contratante tem a consci ncia do seu direito e do direito como concep o abstrata Por isso realiza dentro das suas rela es privadas um pouco da ordem jur dica total Como fonte criadora de direito o contrato assemelha se lei embora de mbito mais restrito Os que contratam assumem por momento toda a for a jur gena social Percebendo o poder obrigante do contrato o contraente sente em si o impulso gerador da norma de comportamento social e efetiva este impulso 4 Princ pios fundamentais Os princ pios fundamentais do regime contratual s o todos fundados no chamado dogma da autonomia da vontade Cada pessoa livre para contratar ou n o contratar para discutir e estabelecer todas as cl usulas do contrato salvo as limita es legais e as PEREIRA Caio M
139. bida toda publicidade enganosa ou abusiva 1 enganosa qualquer modalidade de informa o ou comunica o de car ter publicit rio inteira ou parcialmente falsa ou por qualquer outro modo mesmo por omiss o capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza caracter sticas qualidade quantidade propriedades origem pre o e quaisquer outros dados sobre produtos e servi os 2 abusiva dentre outras a publicidade discriminat ria de qualquer natureza a que incite viol ncia explore o medo ou a supersti o se aproveite da defici ncia de julgamento e experi ncia da crian a desrespeite valores ambientais ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sa de ou seguran a 3 Para os efeitos deste C digo a publicidade enganosa por omiss o quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou servi o Como visto as defini es dadas pela lei s o bastantes claras Mas n o custa uma palavra destacando alguns aspectos de maior relevo x No que se refere publicidade enganosa importante ver que sua principal caracter stica a capacidade de induzir em erro o consumidor lembrado que erro a no o falsa da realidade Explica Ant nio Herman de Vasconcellos e Benjamin A prote o do consumidor contra a publicidade enganosa leva em conta somente sua capacidade de indu o ao erro Inexig vel por conse
140. bunais ou s a eles comparecesse em posi o de defesa Ofereciam particular interesse para as pessoas privadas de capacidade civil como eram os O PEREIRA Caio M rio da Silva Institui es v 3 p 12 BESSONE Darcy Contratos p 7 pupilos e os escravos que n o podiam ser titulares de obriga es civis Assim as exce es constitu ram o primeiro passo da rica contribui o pretoriana Logo foram conferidas a es a alguns pactos sobrevindo em consegii ncia a distin o entre os pacta legitima e os nuda pacta conforme fossem providos ou desprovidos de a es E a seguir veio o lt desaparecimento dos pactos visto que ao tempo de Justiniano j se admitia que o contrato seria sempre produtivo ou fonte de obriga es O contrato enfim veio acompanhando os passos dos comportamentos e rela es humanas num processo que evoluiu junto com a civiliza o Reportando se doutrina de Henry Summer Maine estudioso ingl s do s culo passado Enzo Roppo conclui todo o processo de desenvolvimento das sociedades humanas pode descrever se sinteticamente como um processo de transi o do status ao contrato Com esta f rmula conhecida simplesmente como lei de Maine quer se exprimir a id ia de que enquanto nas sociedades antigas as rela es entre os homens poder se ia dizer o seu modo de estar em sociedade eram determinadas em larga medida pela perten a de cada qual
141. ca nitidamente por ser uma verdadeira viola o da lei isto do fim pr tico cuja realiza o ela pro be O ato abusivo atenta diretamente contra o esp rito da lei desviando a de sua finalidade econ mica ou social ao passo que o ato convencido de fraude s indiretamente realiza esse atentado Aquele que age em fraude lei pondera com raz o Desbois procura uma engenhosa e s vezes complicada combina o de meios para atingir por vias obl quas o fim proibido pelo legislador O que abusa de seu direito ao contr rio n o recorre a expedientes nem a dissimula es Vai diretamente ao fim visado n o se atendo 2 ABREU Jorge Manuel Coutinho de Do abuso de Direito p 80 S Fernando Augusto Cunha de Abuso do Direito p 537 2 S F A C Obra citada p 528 131 preocupa o de contornar os obst culos que lhe op em os interesses de terceiros Al m do mais distinguem se tamb m as consegii ncias lesivas Nos atos indiretos a lei que sofre uma viola o em virtude da realiza o de atos proibidos enquanto que no abuso do direito n o a lei mas o interesse de terceiro que sofre os efeitos lesivos do ato realizado 3 1 4 San o do abuso do direito No campo penal vigoram os princ pios da reserva legal e da anterioridade segundo os quais N o h crime sem lei anterior que o defina N o h pena sem pr via comina o legal art 1 C digo Penal Logo o ato abu
142. ca nas situa es de fornecimento de servi os p blicos gua luz transporte etc ou monopolizados onde o contratante n o tem escolha H nestas hip teses praticamente obriga o de contratar A segunda vem a ocorrer quando a lei estabelece os tipos contratuais exclusivos em determinados setores como por exemplo nos arrendamentos ou parcerias rurais seguros etc E a ltima quando a lei define ou limita de forma cogente total ou parcialmente o conte do da rela o obrigacional fixando pre os impondo ou vedando cl usulas etc como por exemplo nos contratos de loca o de im veis ou nos contratos de consumo 2 L BO Paulo Luiz Neto Contrato e Mudan a Social In Revista dos Tribunais v 722 dez 95 p 40 45 30 No Brasil dos ltimos tempos o C digo de Defesa do Consumidor Lei n 8 078 de 11 09 90 representou a mais profunda interven o estatal no direito dos contratos Inspirado na Constitui o Federal que determinou ao Estado promover na forma da lei a defesa do consumidor art 5 XXXII e 170 V referido C digo ditou normas que promoveram verdadeira renova o na teoria do contrato ainda mais porque sendo de ordem p blica art 1 CDC n o podem ser alteradas ou restringidas pela vontade das partes pena de nulidade de pleno direito art 51 XV CDC Assim por exemplo em determinadas situa es a liberdade de contratar ou n o contratar foi at mesmo retirada d
143. caso de verificar se a diverg ncia entre o suposto e a realidade falhando as representa es objetivas que serviram de base determina o da vontade em virtude da superveni ncia imprevista haver erro que permite a anula o do ato jur dico por se tratar de consentimento viciado Mas esta teoria n o se sustenta nem mesmo com as explica es dadas pelo seu autor ap s as cr ticas de Osilia e Pugliese tentando demonstrar um aspecto comum entre erro sobre o valor e erro sobre qualidades substanciais Conforme raz es irrespond veis de Lu s Renato Ferreira da Silva Pode se denotar que a cogita o do erro se d em rela o a verdades atuais e n o se pode falar em erro acerca do futuro que por si s incerto Supor se que a frustra o de expectativas em sentido jur dico errar conduz a figura deste v cio para hip teses extremamente fluidas retirando a quest o do m nimo de certeza que os institutos jur dicos devem ter e teoria da dilig ncia de Hartmann SIDOU Othon Resolu o Judicial dos Contratos p 39 160 Tamb m chamada de teoria do dever de esfor o nela se defende que o dever de prestar prende se ao dever de realizar um determinado esfor o Assim o que prepondera saber se o contratante se esfor ou como devia para cumprir sua parte na obriga o Se houve este esfor o mas ele n o foi bem sucedido por causa de obst culo superveniente alheio sua dilig
144. ceito 2 Vis o hist rica 3 Fun o 4 Princ pios fundamentais 4 1 Autonomia da vontade 4 2 Consensualismo 4 3 For a obrigat ria 4 4 Relatividade 4 5 Boa f 1 Conceito Na Idade M dia prevalecia um sistema tico subordinado a uma ordem transcendente Mas a partir do Renascimento essa id ia foi sendo abandonada e os homens procuraram explicar o mundo a partir de dados estritamente humanos Dentro dessa nova vis o surgiu um movimento denominado contratualismo abrangendo v rias teorias sobre a origem da sociedade e do Estado Hobbes por exemplo entendia que o homem um ser mau por natureza ego sta ao extremo e que s se decidiu a viver em sociedade quando percebeu que a viol ncia apenas causava maiores danos A sociedade seria ent o fruto da limita o rec proca dos ego smos Por outro lado Rousseau defendia que o homem natural era um homem bom mas que teria sido corrompido na medida em que levado a aceitar um contrato hist rico em que prevalecia a vontade dos mais fortes ou astutos Era pois necess rio resgatar o homem para uma nova sociedade oriunda de um contrato social segundo as linhas da raz o Entre tais posi es extremadas Locke pregava um contratualismo interm dio sustentando que no estado de natureza o homem j possu a o direito liberdade e assim por nascer livre e por ser livre que o homem podia pactuar consegiientemente sendo o contrato fruto e proje o dessa liberdade
145. cessiva onerosidade o devedor que n o haja sofrido nenhum dano e muito menos quem de um acontecimento geralmente danoso pudera tirar proveito posto que n o h para ele nenhuma agrava o de sacrif cio nem nenhuma perturba o de sua potencialidade econ mica por m deste modo se volta aos crit rios subjetivos dos quais pelo contr rio se deve prescindir Nos casos afetos ao C digo de Defesa do Consumidor de ser lembrado ainda o disposto no art 51 1 inciso III que fornece par metros para a considera o da presta o excessivamente onerosa para o consumidor natureza e conte do do contrato o interesse das partes e outras circunst ncias peculiares ao caso Assim nas altera es decorrentes da deprecia o da moeda n o basta a ado o de crit rio num rico cabe aos tribunais com prudente arb trio decidir pelo exame de todas as circunst ncias que envolvem o caso concreto se h ou n o flagrante despropor o E neste exame vale repetir n o se deve ter em considera o apenas a presta o principal mas tamb m se deve considerar todos os momentos acess rios e instrumentais 135 NUNES Luiz Antonio Rizzatto Coment rios ao CDC p 118 136 PINO Augusto La Excesiva Onerosidad de la Prestacion p 54 En efecto no podr invocar la resoluci n por excesiva onerosidad el deudor que no haya sufrido ning m da o y mucho menos quien de un acontecimiento gener
146. cessivamente onerosas art 6 V CDC Por tal raz o v se desde logo que a revis o adotada pelo C digo de Defesa do Consumidor funda se muito mais na teoria da base do neg cio 15 FERNANDES Lu s A Carvalho A Teoria da Imprevis o p 107 116 Apud SILVA FILHO Artur Marques da Revis o Judicial dos Contratos In Carlos Alberto Bittar Coord Contornos Atuais da Teoria dos Contratos p 150 1 SILVA FILHO A M Obra citada p 150 170 Na hip tese como leciona Cl udia Lima Marques A norma do art 6 do CDC avan a ao n o exigir que o fato superveniente seja imprevis vel ou irresist vel apenas exige a quebra da base objetiva do neg cio a quebra de seu equil brio intr nseco a destrui o da rela o de equival ncia entre presta es ao desaparecimento do fim essencial do contrato Em outras palavras o elemento autorizador da a o modificadora do Judici rio o resultado objetivo da engenharia contratual que agora apresenta a mencionada onerosidade excessiva para o consumidor resultado de simples fato superveniente fato que n o necessita ser extraordin rio irresist vel fato que podia ser previsto e n o foi Ou como diz Rog rio Ferraz Donnini pode se asseverar que a teoria da imprevis o foi acolhida pelo CDC mas com algumas modifica es que dispensam o requisito da incid ncia de fato extraordin rio e imprevis vel e objetivam a conserva o do contrato de consumo e n o ma
147. cia de Valores consequ ncia imediata do papel que o valor da pessoa humana vem desempenhando em todos os quadrantes do Direito Positivo tanto que as novas constitui es n o come am mais pelas normas relativas organiza o do Estado como ainda ocorria no segundo ap s guerra mas ao contr rio pela pia Ab a 33 fixa o dos valores do indiv duo e da comunidade a que pertence Consegii ncia disso como Gustavo Tepedino afirma lembrando li o de Norberto Bobbio que o legislador deixa de atuar de maneira gen rica e neutra mediante suportes f ticos considerados como estruturas formais e abstratas Diversamente define os objetivos de pol tica legislativa t nica do Estado Social incentiva com subs dios fiscais os comportamentos que atendam s prioridades tra adas transforma se de mero repressor do il cito em agente de promo o de valores e pol ticas p blicas delineando se o que se 3 MARQUES Cl udia Lima Contratos no C digo de Defesa do Consumidor p 468 3 REALE Miguel Nova Fase do Direito Moderno p 119 e 125 58 2 x as E did AAE i nomeou em s ntese feliz de fun o promocional do direito Imbu do desse ideal de prote o do homem que nasceu a legisla o consumerista porque n o conseguindo o mercado apresentar em si mesmo mecanismos eficientes para superar ou mitigar a vulnerabilidade do consumidor imprescind vel a interven o do Estado nas sua
148. ciais no caso de fornecimento de produtos ou de servi os sujeitos ao regime de controle ou de tabelamento de pre os pena de responderem pela restitui o do excesso cobrado podendo ainda o consumidor exigir at mesmo o desfazimento do neg cio com as san es cab veis Por ltimo o inciso XII exige que todos os contratos de consumo tragam claramente o prazo de cumprimento das obriga es pelo fornecedor com o que busca se a efetiva realiza o do contrato 4 3 Direito de arrependimento pelo consumidor Pela regra geral os contratos s o irretrat veis Mas as partes podem estipular o direito de arrependimento sujeitando se s penalidades convencionadas ou previstas na lei Esta regra tamb m se aplica aos contratos de consumo de modo que para os fornecimentos feitos no estabelecimento comercial em presen a do consumidor ou seu representante em pr vio conhecimento dos termos contratuais e mediante suficiente reflex o vigora o princ pio pacta sunt servanda 7 s Alas ad 35 ou seja o consumidor dever cumprir o que contratou sujeitando se s consegii ncias do inadimplemento No entanto se a contrata o do servi o ocorrer fora do estabelecimento comercial o C digo de Defesa do Consumidor estabelece regra diversa conforme segue Art 49 O consumidor pode desistir do contrato no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou servi o sempre que a
149. cialmente ligadas ao casamento e aos bens materiais n o raramente inspiradas em pr ticas rituais O casamento se estabelecia em um contrato proibindo se a poligamia mas sem restri es legais ao concubinato Quanto ao patrim nio aplicavam se penas pecuni rias e o confisco de bens al m de castigos f sicos e a decapita o especialmente nas rescis es ou inexecu es Em Roma a conven o por si n o bastava para criar a obriga o O romano entendia n o ser poss vel contrato sem a exist ncia de elemento material uma exterioriza o de forma fundamental na g nese da pr pria obligatio Primitivamente eram 1 RIZZARDO Arnaldo Contratos p 7 8 RIZZARDO A Obra citada p 7 7 as categorias de contratos verbis re ou literis conforme o elemento formal se ostentasse por palavras sacramentais ou pela efetiva entrega do objeto ou pela inscri o no codex S mais tarde com a atribui o de a o a quatro pactos de utiliza o frequente venda loca o mandato e sociedade surgiu a categoria dos contratos que se celebravam consensu isto pelo acordo puro das vontades Somente aqueles quatro contratos consensuais eram reconhecidos como tais Nos demais prevalecia sobre a vontade a materialidade de sua declara o que haveria de obedecer rigidamente ao ritual consagrado a inscri o material no livro do credor contratos litteris a traditio efetiva da coisa contrato re a troca de express es estri
150. circunst ncias do fato E lembra ainda que em diversos pa ses foram promulgadas leis especiais chamadas Leis de Guerra para socorrer a estas situa es graves e anormais tais como na It lia o Decreto do Lugar Tenente do Reino de 27 5 15 e em Fran a a famosa Lei Faillot de 21 1 18 que autorizava a resolu o por qualquer das partes de contratos conclu dos antes de agosto de 19147 Abandonando a teoria da cl usula t cita por entend la absolutamente artificial que nada explica Arnoldo Medeiros da Fonseca classifica as demais teorias em dois grandes grupos umas relacionam a imprevis o a um problema de aprecia o da vontade contratual outras lhe atribuem fundamentos diversos mais gerais vendo no instituto uma 81 SILVA FILHO Artur Marques da Revis o Judicial dos Contratos In Carlos Alberto Bittar Coord Contornos Atuais da Teoria dos Contratos p 128 82 SILVA FILHO Artur Marques da Revis o Judicial dos Contratos In Carlos Alberto Bittar Coord Contornos Atuais da Teoria dos Contratos p 130 131 156 aplica o dos princ pios de equidade e boa f ou uma manifesta o direta e mais elevada da regra moral ou da no o do direito combinado s vezes v rios elementos Mais atual por m parece me a classifica o feita por Lu s Renato Ferreira da Silva para quem pode se tra ar uma divis o entre teorias com um car ter mais voluntar stico e outras com
151. configura na impossibilidade de evitar o contrato Um indiv duo pode ser milion rio Mas se num momento dado ele precisa de dinheiro de contado urgente e insubstitu vel e para isto disp e de um im vel a baixo pre o a necessidade que o leva a alien lo comp e a figura da les o A necessidade contratual n o decorre da capacidade econ mica ou financeira do lesado mas das circunst ncias de n o poder ele deixar de efetuar o neg cio 2 De sua vez inexperi ncia n o significa completa ingenuidade suficiente a inexperi ncia relativa ao tipo particular de transa o estabelecido entre as partes pois h casos em que faltam a um indiv duo de intelig ncia normal a aptid o a experi ncia ou a amp BECKER A Obra citada p 97 6l PEREIRA Caio M rio da Silva Les o nos Contratos p 115 PEREIRA C M S Obra citada p 119 148 habilidade para fazer um ju zo cuidadoso e bem informado considerando o que se espera de quem entra em uma transa o significativamente complexa Com a no o de inexperi ncia pretende se assinalar a situa o de desigualdade t cnico cient fica ou transacional que existe entre as partes e que vai ser aproveitada pela mais forte e mais conhecedora em detrimento da mais d bil precisamente aquela situa o que caracteriza a rela o de consumo 3 3 4 Efeitos da les o Conforme escreveu Marcelo Guerra Martins Em nosso Direito a les o tem sido
152. consumo R O Vicente O Direito e a Vida dos Direitos p 775 2 AMARAL Francisco Direito Civil Introdu o p 153 NERY JR Nelson C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado p 441 442 46 Ressalta Nelson Nery Jr que O CDC n o fala de contrato de consumo ato de consumo giga ET a neg cio jur dico de consumo mas de rela o de consumo termo que tem sentido mais amplo do que 2009 4 aquelas express es O Direito positivo n o fornece a no o mas apenas os elementos da rela o de consumo Entretanto a partir destes poss vel estabelecer tal conceito como inclusive j foi adiantado ou seja rela o de consumo a rela o jur dica existente entre fornecedor e consumidor tendo por objeto a aquisi o de produtos ou utiliza o de servi os pelo consumidor Para um bom entendimento do que seja efetivamente rela o de consumo n o se pode esquecer do seu elemento teleol gico inserto no art 2 do C digo que considerou consumidor aquele que adquire ou utiliza produto ou servi o como destinat rio final grifei Da leciona Nelson Nery Jr A chave para a identifica o de uma rela o jur dica como sendo Z 2 Ly o E 5 de consumo portanto o elemento teleol gico destina o final ao consumidor do produto ou servi o Com todo respeito n o h como aceitar a posi o maximalista que d ao C digo uma aplica o
153. contrata o de fornecimento de produtos e servi os ocorrer fora do estabelecimento comercial especialmente por telefone ou domicilio Par grafo nico Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo os valores eventualmente pagos a qualquer t tulo durante o prazo de reflex o ser o devolvidos de imediato monetariamente atualizados E que nas chamadas vendas de porta em porta ou em domic lio bem como naquelas feitas por meio de telefone an ncios na televis o Internet cat logos ou semelhantes o consumidor tem de ser protegido da pr tica comercial agressiva que normalmente o impede de refletir e manifestar livremente sua vontade De outro lado o consumidor perturbado em sua casa ou no local de trabalho n o tem o necess rio tempo para refletir se deseja realmente ALMEIDA Jo o Batista de A Prote o Jur dica do Consumidor p 123 35 ALMEIDA J B A Prote o Jur dica do Consumidor p 148 83 obrigar se se as condi es oferecidas lhe s o realmente favor veis n o tem o consumidor a chance de comparar o produto e a oferta com outras do mercado nem de examinar com cuidado o bem que est adquirindo O consumidor recebe do vendedor ou da correspond ncia circular enviada no mais das vezes informa es incompletas principalmente sobre o pre o da mercadoria por exemplo curso de computa o gr tis e em 3 vezes sem juros mas com corre o monet ria descont
154. cuencias de una culpa en la que h incurrido por violaci n de una obligaci n o de un deber anteriores mientras que el garante cubre un caso fortuito un riesgo p 137 138 La garant a se inspira por outra parte en una pol tica de prevenci n de las culpas Un vendedor podr a estar tentado de ocultar los vicios que conociera de la cosa que vende Si es de buena fe con alguna mayor diligencia habr a podido descubrir esos vicios y hasta evitarlos si es fabricante Al convertirlo en garante se le impulsa a buscarlos atentamente a evitarlos a denunciarlos Es una sana pol tica y es ella la que inspira probablemente a la jurisprudencia al asimilar el vendedor profesional con un vendedor de mala fe p 140 99 Os artigos 18 e 20 do C digo de Defesa do Consumidor trazem no o exemplificativa da inadequa o dos produtos ou servi os E ao que se v assim s o considerados os produtos ou servi os que n o atendam as normas regulamentares de fabrica o ou prestabilidade ou por qualquer motivo se revelem insuficientes realiza o dos fins a que se destinam ou que razoavelmente deles se esperam O objetivo ltimo da garantia legal portanto assegurar a realiza o da expectativa e confian a que os produtos ou servi os colocados no mercado despertam no consumidor levando o aquisi o ou ao consumo Ou como dizem Gabriel A Stiglitz e Rub n S Stiglitz Precisamente se um s elemento pudera reun
155. das rela es de consumo art 4 caput CDC Transpar ncia segundo Cl udia Lima MARQUES significa informa o clara e correta sobre o produto a ser vendido sobre o contrato a ser firmado significa lealdade e respeito nas rela es entre MARQUES Cl udia Lima Contratos no C digo de Defesa do Consumidor p 270 273 MORAES Paulo Val rio Dal Pai C digo de Defesa do Consumidor O Princ pio da Vulnerabilidade p 132 174 67 Pong 7 fornecedor e consumidor mesmo na fase pr contratual isto na fase negocial dos contratos de consumo e Ou nas palavras de Paulo Jorge Scartezzini Guimar es a transpar ncia pode ser associada verdade limpidez pureza em oposto ao opaco ao gl ucico espessura obscuridade que s o por sua vez ot RS De x ds 8 sin nimos de mentira trapa a e engana o Refor ando o princ pio acima o C digo de Defesa do Consumidor ainda estabeleceu entre os direitos b sicos do consumidor art 6 a informa o adequada e clara sobre os diferentes produtos e servi os com especifica o correta de quantidade caracter sticas composi o qualidade e pre o bem como sobre os riscos que apresentem inciso HI Segue se da que n o o consumidor quem necessita atuar investigando e esmiu ando detalhes sobre o produto e o neg cio pois passou a ser titular de um direito subjetivo de informa o Cabe ent o ao
156. dicional da restitui o da quantia paga monetariamente atualizada e do abatimento proporcional do pre o acrescenta se ainda a possibilidade da reexecu o dos servi os por terceiros capacitados por conta e risco do fornecedor De resto segundo os ditames do art 23 do C digo de Defesa do Consumidor A ignor ncia do fornecedor sobre os v cios de qualidade por inadequa o dos produtos e servi os n o o exime de responsabilidade Desnecess rio tamb m perquirir sobre eventual culpa do fornecedor em face do dever de qualidade que a ele se imp e A sua responsabilidade nasce com a simples viola o do referido dever pela introdu o no mercado de produtos ou servi os impr prios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou aos fins que razoavelmente deles se esperam Portanto a obriga o do fornecedor quanto aos v cios do produto ou servi o se distingue cad E 61 claramente das demais uma vez que se inspira numa pol tica de preven o de culpas 6 2 Garantia legal de adequa o do produto ou do servi o 9 NUNES L A R Coment rios ao C digo de Defesa do Consumidor p 267 l MAZEAUD Henry MAZEAUD Le n TUNC Andr Tratado Te rico y Pr ctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual Tomo I vol 1 Se advierte que la obligaci n de garant a como la responsabilidad basada sobre la culpa impone a una persona reparar un da o Pero el responsable repara las conse
157. do assim pressuposi o igualmente tutel vel pelo direito Somente os motivos ou intentos subjetivos n o o seriam Tal em s ntese o ponto de vista de WINDSCHEID A pressuposi o agiria assim como autolimita o da vontade dando vida a uma conditio e a uma exceptio E poderia referir se tanto a uma circunst ncia futura como presente ou passada tanto o fato positivo como negativo Esta teoria sofreu cr ticas principalmente de Pugliesi Osti e Lenel por v rias raz es mormente por n o poder uma condi o n o expressa vincular o destinat rio da declara o ou por n o apresentar nenhum crit rio geral que servisse de base determina o precisa do conceito de pressuposi o Lu s A Carvalho Fernandes ainda ressalta que a teoria da pressuposi o encerra nos seus pr prios termos uma contradi o dif cil de resolver o declarante quer sem reservas mas quer somente em certas circunst ncias Tamb m o fato de se afirmar que o declarante p e a si mesmo a restri o embora a n o declare envolve certa contradi o com o princ pio de certeza subjetiva que est na base da teoria pois ele que justifica segundo Windscheid o valor da pressuposi o independentemente de ser declarada 36 GOMES Orlando Transforma es Gerais do Direito das Obriga es p 97 831 FONSECA Arnoldo Medeiros da Caso Fortuito p 209 210 38 FERNANDES Lu s A Carvalho A Teoria da Imprevis o p 62
158. do trabalho humano e na livre iniciativa tendo por fim assegurar a todos exist ncia digna conforme os ditames da justi a social Deve ser assim instrumento de inclus o social de prote o dos mais fracos de realiza o das expectativas de valoriza o da confian a depositada no v nculo de seguran a das rela es jur dicas de combate ao abuso do poder econ mico ou de atua es contr rias boa f enfim de afirma o e de respeito aos direitos fundamentais Confirmando essa tend ncia do primado do social sobre o individual o C digo Civil de 2002 disp e em seu art 421 que A liberdade de contratar ser exercida em raz o e nos limites da fun o social do contrato Hoje portanto um outro princ pio de ordem surge o da interdepend ncia dos indiv duos O homem tende a ser menos ligado a si mesmo e mais ligados aos outros Cabe aqui entretanto a pondera o acertada de Humberto Theodoro Jr A fun o social que se atribui ao contrato n o pode ignorar sua fun o prim ria e natural que a econ mica N o pode esta ser anulada a pretexto de cumprir se por exemplo uma atividade assistencial ou caritativa Ao contrato cabe uma fun o social mas n o uma fun o de assist ncia social Um contrato oneroso e comutativo n o pode por exemplo ser transformado por revis o judicial em neg cio gratuito e ben fico Por mais que o indiv duo mere a assist ncia social n o
159. dos Tribunais 2000 165 p RODRIGUES Silvio Dos V cios do Consentimento S o Paulo Saraiva 1979 345 p Direito Civil 26 ed v 3 S o Paulo Saraiva 1999 400 p ROPPO Enzo O Contrato Trad de Ana Coimbra e M Janu rio C Gomes Coimbra Liv Almedina 1988 371 p SANTOS J M de Carvalho C digo Civil Brasileiro Interpretado 4 ed v 14 Rio de Janeiro Freitas Bastos 1951 401 p SANTOS Fernando Gherardini Direito do Marketing S o Paulo Ed Rev dos Tribunais 2000 273 p SCOTT Paulo Henrique Rocha Direito Constitucional Econ mico Estado e Normaliza o da Economia Porto Alegre Fabris Ed 2000 208 p SERPA LOPES Miguel Maria Curso de Direito Civil Introdu o Parte Geral e Teoria dos Neg cios Jur dicos 8 ed rev e atual v 1 Atual p Jos Serpa Santa Maria Rio de Janeiro Freitas Bastos 1996 627 p Curso de Direito Civil Fontes das Obriga es Contratos 6 ed v 3 6 ed rev e atual por Jos Serpa Santa Maria Rio de Janeiro Freitas Bastos 1996 430 p SILVA Agathe E Schmidt da Cl usula Geral de Boa f nos Contratos de Consumo In Revista de Direito do Consumidor S o Paulo Ed Rev dos Tribunais v 17 p 146 161 jan mar 1996 SILVA De Pl cido e Vocabul rio Jur dico 12 ed v 3 12 ed Rio de Janeiro Forense 1997 507 p SILVA Jorge Cesa Ferreira da A Boa f e a Viola o Positiva do Contrato Rio de Janeiro Renovar 2002 287 p
160. dos da Am rica e a Inglaterra No Brasil admite se a revis o contratual inclusive estando ela expressamente consagrada no C digo de Defesa do Consumidor art 6 V e no C digo Civil de 2002 arts 478 a 480 Tal solu o parece me realmente a melhor pois a resolu o do contrato pura e simples poderia contrariar os pr prios interesses da parte prejudicada haja vista n o se poder excluir a hip tese de ser lhe conveniente a manuten o do contrato independentemente da revis o preservando assim efeitos ou rela es j consumadas e que podem ser de capital import ncia para si ou para terceiros 138 PINO Augusto La Excesiva Onerosidad de la Prestacion p 86 En la determinaci n del equilibrio originario de las prestaciones tambi n deben considerarse todos los momentos accesorios e instrumentales como si constituyeran una unidad org nica y por outra parte ninguno de tales momentos puede ser valorado de un modo aut nomo sin considerar el principal 1 D EZ PICAZO Luis Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial p 899 La doctrina y la jurisprudencia oscilan entre la atribuici n de un efecto resolutorio o extintivo de la relaci n contractual o un efecto simplesmente modificativo de reajuste o de revisi n encaminado a compensar el desequilibrio de las prestaciones 14 DONNINI Rog rio Ferraz A Revis o dos Contratos no C digo Civil e no C digo de Defesa do Consumidor p 23 178 A
161. dos na li o de Arnold Wald de que o C digo de Defesa do Consumidor n o se aplica s opera es de empr stimos e outras an logas realizadas pelos bancos pois o dinheiro e o cr dito n o constituem produtos adquiridos ou usados pelo destinat rio final sendo ao contr rio instrumentos ou meios de pagamento que circulam na sociedade e em rela o aos quais n o h destinat rio gt 30 final Mas com a devida v nia n o se pode concordar com tal posicionamento cujo equ voco mostrado em engenhoso exemplo dado por Cl udio Bonatto e Paulo Val rio Dal Pai Moraes no qual se referem ao aluguel de um ve culo que ao final da loca o tamb m volta para as m os do fornecedor sendo entretanto evidente a presta o de servi o Ora oferecer cr dito no mercado prestar servi o servi o este que ser pago pelo fato de ter sido por causa deste aluguel de dinheiro que o consumidor teve satisfeitas suas necessidades finais de viabiliza o de um objetivo seguran a oportunidade e outras utilidades sida A Ma 31 necess rias vida em sociedade Em se tratando por m de opera es ou de empr stimos envolvendo profissionais ou empresas onde os recursos obtidos s o canalizados para a atividade profissional em princ pio os contratos dever o ser regidos pelo direito comum C digos Civil Comercial e leis espec ficas e n o pelo C digo de Defesa do Consumidor pois a rela o n o ser de con
162. dota se aqui ainda um sistema misto que a meu ver o mais adequado esp cie posto que procura de todo modo preservar o contrato s optando pela sua resolu o se a revis o mostrar se inoperante ou se for imposs vel amoldar ou integrar as altera es ao suporte primitivo do neg cio de modo a permitir a consecu o da finalidade contratual almejada pelas partes Assim sendo poss vel uma revis o eq itativa e mostrando se a outra parte disposta a aceit la n o de se dar guarida pretens o de resolu o do contrato posto que isso contraria at mesmo o fundamento central da teoria da imprevis o cuja f rmula tradicional mostrava que o contrato deve ser cumprido rebus sic stantibus ou seja que se se alteram as circunst ncias em que ele foi celebrado deve a parte prejudicada ter direito de restituir ao contrato o sentido que tinha no momento da celebra o Nada impede que essa revis o seja feita pela via extrajudicial diretamente entre as partes nos termos propostos discutidos e que venham a ser aceitos por elas soberanas que s o de seus interesses A prop sito bem adverte Mosset Iturraspe quando h acordo de partes o juiz n o se pode apartar do mesmo n o pode fazer tirar sua pr pria concep o do neg cio vis o dos celebrantes Na falta de acordo entre as partes a revis o deve ser feita pela via judicial por meio de a o pr pria proposta por quem dela quer beneficiar se
163. e ferido por muitos modos como por exemplo quando se torna v tima da sedu o pela publicidade ou se torna presa f cil por sua falta de conhecimentos sobre o produto ou neg cios quando se v obrigado a aceitar condi es extremamente gravosas porque n o tem poder de barganha ou quando se v espoliado por juros ou penalidades escorchantes em face de eventual demora no adimplemento etc Ainda destaca Ant nio Herman de Vasconcellos e Benjamin A vulnerabilidade um tra o universal de todos os consumidores ricos ou pobres educados ou ignorantes cr dulos ou espertos E h alguns consumidores cuja vulnerabilidade superior m dia S o os consumidores ignorantes e de pouco conhecimento de idade pequena ou avan ada de sa de fr gil bem como aqueles cuja posi o social n o lhes permita avaliar com adequa o o produto ou servi o que est o adquirindo Em resumo s o os consumidores hipossuficientes Basicamente pode se dizer que h tr s tipos de vulnerabilidade a t cnica a jur dica e a f tica S o elas exemplarmente resumidas por Cl udia Lima Marques cujas palavras com a devida v nia vale transcrever Na vulnerabilidade t cnica o comprador n o possui conhecimentos espec ficos sobre o objeto que est adquirindo e portanto mais facilmente enganado quanto s caracter sticas do bem ou quanto sua utilidade o mesmo ocorrendo em mat ria de servi os A vulnerabilidade
164. e a aplica o ou n o da teoria em quest o Assim destaca Othon Sidou H contratos de execu o continuada que s o de presta o imediata exemplo as obriga es de n o fazer H contratos de execu o moment nea que s o de presta o sucessiva exemplo todo aquele que importe come o de execu o no ato de conclus o do ajuste como usualmente a compra e venda a prazo H contratos de execu o diferida e que s o tamb m de presta o futura exemplo ainda na compra e venda o objetivo do slogan publicit rio compre hoje e s comece a pagar em janeiro E h os contratos que s o de execu o moment nea e de presta o imediata exemplo a compra e venda vista 2 BITTAR Carlos Alberto A Interven o Estatal na Economia Contratual e a Teoria da Imprevis o In Contornos Atuais da Teoria dos Contratos p 42 113 SILVA FILHO Artur Marques da Revis o Judicial dos Contratos In Carlos Alberto Bittar Coord Contornos Atuais da Teoria dos Contratos p 149 114 SIDOU Othon Resolu o Judicial dos Contratos p 112 169 Enfim o que de fato importa neste campo n o propriamente a natureza do contrato mas a exist ncia de um lapso de tempo entre a vincula o e a execu o contratual e que neste lapso ocorram fatos que possam alterar as condi es iniciais justificando ou n o a aplica o da teoria da imprevis o conforme for o caso J no que tange propriamente imprevis
165. e a responsabilidade do comerciante meramente subsidi ria at porque como destaca Cl udia Lima Marques com base em li o de Guido Alpa a maioria dos defeitos t m sua origem na fabrica o na constru o ou no projeto do bem e n o quando de sua comercializa o portanto sendo justificada a decis o do legislador do CDC de imputar a responsabilidade em princ pio queles que poderiam ter evitado o defeito No caso de presta o de servi os a previs o do art 14 imputa responsabilidade ao fornecedor de servi os tamb m independentemente da exist ncia de culpa salvo a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais que ser apurada mediante a verifica o de culpa 4 portanto responsabilidade objetiva e direta MARQUES Cl udia Lima Contratos no C digo de Defesa do Consumidor p 622 103 De resto conforme o caput do art 12 do C digo de Defesa do Consumidor o fabricante e demais agentes ali nomeados respondem pelos danos causados aos consumidores por defeitos de seus produtos Disso verifica se que para a responsabiliza o indispens vel a exist ncia de defeito no produto e de um nexo causal entre este defeito e o dano sofrido pelo consumidor Bem a prop sito ali s vem ressalvado no pr prio art de lei 3 O fabricante o construtor o produtor ou importador s n o ser responsabilizado quando provar I que n o colocou o produ
166. e durante muito tempo prevaleceu irrestritamente no direito contratual a ponto de alguns C digos terem proclamado que os contratos legalmente formados t m for a de lei para aqueles que os celebraram p ex C digo Civil da Fran a art 1 134 C digo Civil da It lia art 1 372 O fundamento b sico dessa regra est em que cada um absolutamente livre de comprometer se ou n o mas uma vez que se comprometa fica ligado de modo irrevog vel palavra dada Este princ pio al m da indiscut vel subst ncia tica apresenta tamb m um relevante significado econ mico o respeito rigoroso pelos compromissos assumidos de fato condi o para que as trocas e as outras opera es de circula o da riqueza se desenvolvam de modo correto e eficiente segundo a l gica que lhes pr pria para que se n o frustrem as previs es e os c lculos dos contratantes condi o necess ria para a realiza o do proveito individual destes e igualmente para o funcionamento do sistema no seu conjunto Diversas doutrinas tentaram justificar a raz o dessa obrigatoriedade Assim por exemplo para a escola jusnaturalista Grotius Puffendorf estaria no pacto social ou seja numa esp cie de conven o t cita em virtude da qual os indiv duos teriam transigido com seus apetites ego stas e determinado o respeito pelos compromissos livremente assumidos Para os utilitaristas Jeremy Bentham teria como suporte a conveni ncia de cada u
167. e entiende producida cuando concurrem las circunstancias siguientes a La relaci n de equivalencia o la proporci n entre las prestaciones se destruye totalmente o se aniquila de suerte que no pueda hablarse ya de prestaci n y contraprestaci n b La finalidad com n del negocio expresada en l o la finalidad sustancial del negocio para una de las partes admitida y no rechazada por la outra resulta inalcanzable 4 La desaparici n de la base del negocio h de producirse como consecuencia de una alteraci n de las circunstancias que deba considerarse como extraordinaria en relaci n con las existentes en el 167 Tais pressupostos s o em linhas gerais encampados tamb m pela doutrina nacional Arnoldo Medeiros da Fonseca aceita a imprevis o como norma absolutamente excepcional que somente estaria destinada a operar em benef cio do devedor e quando concorressem esses tr s elementos a altera o radical no ambiente objetivo existente ao tempo da forma o do contrato decorrente de circunst ncias imprevistas e imprevis veis b onerosidade excessiva para o devedor e n o compensada por outras vantagens auferidas anteriormente ou ainda esper veis diante dos termos do ajuste c enriquecimento inesperado e injusto para o credor como consegii ncia direta da superveni ncia imprevista Para Orlando Gomes quando acontecimentos extraordin rios determinam radical altera o no estado de fato co
168. e o abuso se verifique at ao restabelecimento da verdade ou da realidade dos atos com ele conexionados aceitando por exemplo a sua validade n o obstante a falta 2 MARTINS Pedro Baptista O Abuso do Direito e o Ato Il cito p 122 MARTINS P B Obra citada p 122 8 S Fernando Augusto Cunha de Abuso do Direito p 635 132 da forma exigida concedendo a exceptio doli generalis ou specialis recusando a a o de anula o ou mantendo em vigor a rela o 3 2 Cl usulas abusivas H quem entenda que as cl usulas abusivas seriam uma especializa o do fen meno do abuso do direito ou no m nimo neste teriam inspira o pr xima No entanto embora os institutos tenham pontos em comum eles n o se confundem O impedimento para essa rela o est no pressuposto que vincula o abuso figura do direito subjetivo J se disse que aquele se relaciona com este pressupondo o S se abusa de um direito ainda que paradoxalmente com isto a juridicidade reste prejudicada Nas cl usulas abusivas dif cil vislumbrar se mesmo formalmente o uso de um direito Por exemplo h um direito de a o do qual se pode extrapolar por uma utiliza o irregular mas n o h um direito pr vio de clausular unilateralmente um contrato desde que se apoderou do direito moderno a nova vis o de autonomia privada Na verdade a reda o de cl usulas abusivas expressa o chamado abuso de poder econ mico um d
169. e tem seu pre o embutido em outro mas a publicidade oferece como gratuito sem que se lhe d oportunidade de escolha A despeito da resist ncia dos bancos os servi os banc rios est o sujeitos ao C digo de Defesa do Consumidor Al m da lei ter dito que considerada servi o qualquer atividade fornecida no mercado de consumo ainda refor ou incluindo expressamente as atividades de natureza banc ria financeira de cr dito e securit ria Por conseguinte como assinala Jos Geraldo Brito Filomeno resta evidenciado que as atividades desempenhadas pelas institui es financeiras quer na presta o de servi os ao seus clientes por exemplo cobran a de contas de luz gua e outros servi os BONATTO Cl udio MORAES Paulo Val rio Dal Pai Quest es Controvertidas p 97 BONATTO C MORAES P V D P Obra citada p 97 56 ou ent o expedi o de extratos etc quer na concess o de m tuos ou financiamentos para a aquisi o de j 29 bens inserem se igualmente no conceito amplo de servi os Com respeito aos m tuos e financiamentos n o custa lembrar ainda que no seu art 52 o C digo volta a dispor sobre o fornecimento de produtos ou servi os que envolva outorga de cr dito ou concess o de financiamento ao consumidor obrigando o fornecedor a informar pr via e adequadamente sobre os juros e suas taxas acr scimos etc O argumento b sico dos bancos funda
170. e todos os fornecedores subentendidos portanto o fabricante o distribuidor o comerciante enfim todos aqueles que tenham contribu do para colocar o produto no mercado Por conseguinte em vista dessa solidariedade o consumidor pode sua escolha exercitar sua pretens o contra todos contra alguns ou apenas contra o fornecedor imediato V cios de qualidade conforme diz a lei s o aqueles que tornam os produtos impr prios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor assim entendidos dentre outros os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos os deteriorados alterados adulterados falsificados corrompidos fraudados nocivos vida ou sa de perigosos ou em desacordo com as normas regulamentares de fabrica o distribui o ou apresenta o bem como aqueles que por qualquer motivo se revelem inadequados ao fim a que se destinam O rol evidentemente tem apenas o car ter exemplificativo O caput do art 18 ressalva as varia es decorrentes da natureza do produto salvaguardando a aquelas altera es normais ou naturais que podem ocorrer em determinados produtos sem no entanto implicarem v cios Assim por exemplo absolutamente normal a perda do frescor das verduras colhidas a mudan a de colora o nas cascas de frutas ou legumes durante o processo de amadurecimento etc Tocante aos v cios de quantidade eles se caracterizam quando o conte do l quido for inferior
171. e um superveniente desaparecimento da base do neg cio que se entende produzido quando concorrem as circunst ncias seguintes a A rela o de eqiival ncia ou a propor o entre as presta es se destr i totalmente ou se aniquila de sorte que j n o se possa falar de presta o e contrapresta o 107 MAIA Paulo Carneiro Da Cl usula Rebus Sic Stantibus p 201 108 DONNINI Rog rio Ferraz A Revis o dos Contratos no C digo Civil e no C digo de Defesa do Consumidor p 70 71 166 b A finalidade comum do neg cio expressada nele ou a finalidade substancial do neg cio para uma das partes admitida e n o recha ada pela outra resulta inalcan vel 4 O desaparecimento da base do neg cio h de se produzir como consequ ncia de uma altera o das circunst ncias que deva se considerar como extraordin ria em rela o com as existentes no momento da celebra o do contrato e que ademais resultara naquele momento radicalmente imprevista e imprevis vel N o se h o de ter em conta portanto as transforma es das circunst ncias que foram previs veis ou que se encontravam na esfera de influ ncia da parte prejudicada Pela mesma raz o tampouco h de ser tida em conta uma transforma o das circunst ncias quando o risco haja sido o motivo determinante do neg cio como sucederia em um contrato aleat rio ou quando a altera o sobrevinda fa a parte do risco assumido por uma das partes de acordo com a
172. e vontades voltada para a modifica o do status quo Arnaldo Rizzardo anota que muito antes da funda o de Roma os hebreus j conheciam o instituto do contrato dando ele o exemplo seguinte Na poca do cativeiro de N nive Tobias deu emprestado a Gabelo que residia na cidade de Roges na M dia dez talentos de prata e um quir grafo foi redigido ficando em poder do credor E acrescenta No antigo Egito conheciam se formas rudimentares de contratos uns disciplinando o casamento exigindo a sua inscri o no registro p blico para estabelecer a filia o outros relativos transa o da propriedade e que se completavam em tr s atos equivalentes venda ao juramento e tradi o Atrav s do primeiro denominado ato para o dinheiro realizava se o acordo entre vendedor e o comprador sobre o objeto a ser vendido com a sua designa o sobre o pre o ou pagamento e a forma de complet lo em determinado tempo e sobre a declara o do vendedor de entregar em tempo prefixado o t tulo de propriedade Esta era a etapa mais importante Quanto ao juramento tinha car ter essencialmente religioso firmando o a parte perante o sacerdote e o comprador O ltimo consistia simplesmente na entrega da coisa ou seja na passagem da posse do objeto vendido ao dom nio do comprador Na Gr cia conheciam se desde os prim rdios das cidades estados Esparta e Atenas formas rudes de rela es jur dicas espe
173. eA ve o vista como consegii ncia do crime de usura real nos termos do disposto no art 4 letra b da Lei de Economia Popular Nessa linha de racioc nio sendo consegii ncia de um crime a les o gera nulidade do neg cio jur dico com base na disposi o do art 145 II do C digo Civil que inquina de nulidade as aven as cujo objeto seja il cito No entanto essa nulidade recebeu certa temperan a inclusive do pr prio legislador na medida em que assim estabeleceu no 3 do art 4 da Lei n 1 521 de 26 de dezembro de 1951 A estipula o de juros ou lucros usur rios ser nula devendo o juiz ajust los medida legal ou caso j tenha sido cumprida ordenar a restitui o da quantia paga em excesso com os juros legais a contar da data do pagamento indevido Adotou se portanto uma invalidade parcial do contrato ou ent o como disse Wilson de Andrade Brand o Em s ntese no direito brasileiro se instituiu a revis o judicial dos contratos lesion rios Observe se bem revis o Respeita se essencialmente a vontade das partes que se determinaram a pactuar O contrato como contrato inviol vel O que se n o permite a explora o de uma parte pela outra Da o poder do juiz de reduzir as presta es ao justo legal amp PEREIRA C M S Obra citada p 165 6a BECKER Anelise Teoria Geral da Les o nos Contratos p 124 o MARTINS Marcelo Guerra
174. eal ou potencial do ato em causa sobre a coletividade dos 41 consumidores Logo justifica se essa intensifica o da atua o do Estado exercendo cada vez mais seu papel de agente normativo e regulador da atividade econ mica art 174 da CF de modo a que a ordem econ mica realize seus fins observados os princ pios estabelecidos no art 170 da Constitui o Federal entre o quais se inclui a defesa do consumidor inciso V BOURGOIGNIE Thierry O Conceito de Abusividade ob cit p 13 CAP TULO IV A PROTE O DO CONSUMIDOR NA FORMA O E NA EXECU O DO CONTRATO SUM RIO 1 Considera es gerais 2 O princ pio da vulnerabilidade 3 O dever de transpar ncia e informa o por parte do fornecedor 3 1 Publicidade e oferta 3 2 Informa es adequadas sobre o produto ou servi o 3 3 Informa es adequadas sobre o conte do do contrato 3 4 Reda o clara do contrato 4 A boa f como regra de conduta 4 1 Proibi o de publicidade enganosa ou abusiva 4 2 Proibi o de pr ticas comerciais abusivas 4 3 Direito de arrependimento pelo consumidor 5 O equil brio egiiidade contratual 5 1 Interpreta o pr consumidor 5 2 A prote o contra cl usulas abusivas 5 3 Controle judicial dos contratos 6 O dever de garantia 6 1 V cios de qualidade ou quantidade do produto ou do servi o 6 2 Garantia legal de adequa o do produto ou do servi o 7 Inexecu o contratual 7 1 Resolu
175. eguran a jur dica seseseeeeeeeesseeesseesseesseesseresseeessressere 127 2 O fundamento do direito TEVIS O casas aestisanssasiaustaa asa ieaaianasaguasdsea den inacanta eteasanen dro 129 3 Situa es que podem autorizar a revis o contratual i 132 3L Abuso DO CITE Os cr a a E a E E 133 3 1 1 A express o abuso do direto sas Ri a a arado 134 3 1 2 A consagra o legal do abuso do direito i 135 3 1 3 O abuso do direito e sua distin o de outros institutos afins 138 3 1 4 San o do abuso do diTeILO cessa cascos post caa doa Saara aa aaa eae 139 SPC IQusnas ABUSIVAS srs man e E E EE a 140 e E oE EEE 142 3 2 2 Crit rios de identifica o seeeesseesseneseeeseeeeseetsstsseesseesseeesseeesseesseesse 143 3 2 3 Esp cies de cl usulas ABUSIVAS asus iss as ea ss dd 145 3 2 4 Nulidades das cl usulas abusivas erre 148 3 3 ULESAO NONE oiio fada aos rena TRAS a aaa AA do pg ASS EO a a Ta ua 150 3 3 1 Fundamentos da IES O saeusascissepuasap stestagasa seis sodelicaaelaa condstea ing ted da sap add 151 3 3 2 Natureza juridica da les o ss ata anden soa sao ada quad pd danada 153 3 3 3 Requisitos e elementos identificadores da les o 155 3 94 Efeitos da les o cnnisnninsninieinnsa tiiin ani 158 3 4 Caso fortuito ou for a INaLOr siempre idosas pera sirangaa gira aerea atas abel dnmegesadrviges a
176. em a cren a num m nimo de honestidade lealdade e probidade as pessoas jamais encontrariam ambiente prop cio para a realiza o de seus neg cios pois seria imposs vel a exist ncia da confian a rec proca essencial na rela o contratual O princ pio da boa f constitui assim uma cl usula geral que deve se fazer presente em todos os neg cios jur dicos principalmente nos contratos Mas como bem lembra Caio M rio da Silva Pereira j n o basta que um indiv duo se apresente na sociedade em atitude passiva animado apenas de uma aus ncia de vontade de prejudicar 38 REALE Miguel Li es Preliminares de Direito p 23 18 para que lhe seja concedida prote o jur dica Ao contr rio em acep o mais corrente seu caracter stico uma atua o positiva uma ostenta o de lealdade Por conseguinte e como melhor se ver adiante insuficiente a boa f subjetiva que corresponde ao estado psicol gico da pessoa sua inten o ao seu convencimento de estar agindo de forma a n o prejudicar outrem na rela o jur dica Imp e se sim a boa f objetiva que significa uma regra de conduta de acordo com os ideais de honestidade e lealdade isto as partes contratuais devem agir conforme um modelo de conduta social sempre respeitando a confian a e os interesses do outro A despeito de referir se boa f em assuntos espec ficos p ex posse art 490 usucapi o art 550 aquisi
177. empre se mostram como atividades enganosas Muitas vezes apesar de n o ferirem o requisito da veracidade carreiam alta dose de imoralidade econ mica e de opress o Em outros casos simplesmente d o causa a danos substanciais contra o consumidor Manifestam se atrav s de uma s rie de atividades pr e p s contratuais assim como propriamente contratuais contra as quais o consumidor n o tem defesas ou se as tem n o se sente habilitado ou incentivado a exerc las Assim como resume o mesmo Autor 2 SANTOS Fernando Gherardini Direito do Marketing p 212 2 NUNES Luiz Antonio Rizzatto Coment rios ao C digo de Defesa do Consumidor p 459 BOURGOIGNIE Thierry O Conceito de Abusividade em Rela o aos Consumidores e a Necessidade de seu Controle Atrav s de uma Cl usula Geral In Revista de Direito do Consumidor v 6 abr jun 1993 p 7 16 26 ALTERINI At lio An bal Os contratos de consumo e as cl usulas abusivas In Revista de Direito do Consumidor v 15 jul set 1995 p 5 19 BENJAMIN Ant nio Herman Vasconcellos e C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor p 319 78 Pr tica abusiva lato sensu a desconformidade com os padr es mercadol gicos de boa conduta em rela o ao consumidor S o no dizer irretoc vel de Gabriel A Stiglitz condi es irregulares de negocia o nas rela es de consumo condi es estas que ferem os alicerces da ordem ju
178. en meno contempor neo globaliza o e perda da individualidade moderna assegura novos direitos individuais diferen a destaca os direitos humanos mas aumenta o radicalismo e o conservadorismo acr tico das linhas tradicionais Nessa conjuntura obviamente o modelo tradicional de contrato tornou se insuficiente verdadeiro instrumento margem da vida a ponto de alguns preconizarem a sua morte Com raz o por m salienta Enzo Roppo O contrato n o est morto mas est simplesmente diferente de como era no passado e mais que de um retorno do contrato ao status parece leg timo falar de uma passagem de um modelo de contrato a um novo modelo de contrato adequado s exig ncias dos novos tempos MARQUES Cl udia Lima Contratos no C digo de Defesa do Consumidor O novo regime das rela es contratuais p 155 157 ROPPO Enzo O Contrato p 347 21 2 A nova realidade contratual Em artigo intitulado Contrato e Mudan a Social Paulo Luiz Neto L bo resume com precis o a realidade dos nossos dias Na sociedade atual a cada passo o cidad o ingressa em rela es negociais consciente ou inconscientemente para satisfa o de suas necessidades e desejos e para adquirir e utilizar os bens da vida e os servi os O contrato pois fen meno onipresente na vida de cada um At mesmo quando se est dormindo consome se bens ou servi os fornecidos em
179. encial instituir como norma a inseguran a das transa es O mesmo neg cio encarado por um homem que se mostre rigoroso na aprecia o dos fatos pode ser reputado il cito e visto por um esp rito menos rigorista capaz de ser considerado moral e justo Por outra parte a verifica o do equil brio ou desequil brio do contrato exige a an lise deste como um todo e n o apenas tendo se em conta a despropor o decorrente de alguma cl usula isolada O neg cio deve ser considerado como um todo unit rio e como tal interpretado pois s assim que se pode aferir da justi a contratual A prova do aproveitamento da situa o de inferioridade do contratante prejudicado nem sempre tem sido considerada indispens vel configura o da les o H entendimentos de que a mera despropor o entre as presta es e a situa o de inferioridade bastam para configurar a les o podendo o aproveitamento ser deduzido das circunst ncias em que celebrado o neg cio Ainda a referida situa o de inferioridade pode ser entendida a partir de qualquer situa o que reduza consideravelmente a autonomia de vontade do contratante prejudicado Assim a necessidade de que a lei fala n o a mis ria a insufici ncia habitual de meios para prover subsist ncia pr pria ou dos seus N o a alternativa entre a fome e o neg cio Deve ser a necessidade contratual Ainda que o lesado disponha de fortuna a necessidade se
180. ento pr prio que ganhou lugar no C digo de Defesa do Consumidor mas neste n o se esgota pois como ressalvado em seu artigo 7 os direitos nele previstos n o excluem outros decorrentes de tratados ou conven es internacionais de que o Brasil seja signat rio da legisla o interna ordin ria de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes bem como dos que derivem dos princ pios gerais do direito analogia costumes e egiiidade 191 4 A realidade mostra o consumidor como a parte vulner vel na rela o de consumo visto que normalmente n o possui conhecimentos espec ficos sobre o produto ou servi o que est adquirindo ou sobre a rela o jur dica que assume e nem lhe dado discutir o conte do do contrato Por outro lado a massifica o do consumo gera direitos que v o al m do indiv duo projetando se na coletividade posto que basta um produto defeituoso uma publicidade enganosa ou que se instale qualquer pr tica comercial abusiva para que milhares ou milh es de pessoas possam ser afetadas em seus interesses umas mais outras menos sendo quase imposs vel identific las no universo de consumidores para dar lhes a devida repara o ou compensa o pelos danos sofridos Portanto nas rela es de consumo n o se pode pensar apenas no controle posterior do contrato A natureza jur dica do direito envolvido de ordem p blica exige uma prote o mais abrangente do consumid
181. eparada pelo Poder Judici rio Estatui o art 5 n XXXV da Constitui o Federal a lei n o excluir da aprecia o do Poder Judici rio les o ou amea a a direito Assim em havendo desequil brio numa rela o contratual e estando presentes os requisitos ou pressupostos para a aplica o da teoria da imprevis o o Estado por meio do Judici rio tem de reparar essa les o desde claro que a parte interessada se valha do direito de a o mais precisamente aquela que vise a revis o ou resolu o contratual 3 5 3 Pressupostos para aplica o da teoria da imprevis o Luis D ez Picazo esquematiza de forma bastante completa os pressupostos para aplica o da teoria da imprevis o de modo que vale transcrever inteiramente sua li o 1 A rela o obrigat ria contemplada h de ser uma obriga o de trato sucessivo segundo a terminologia da doutrina tradicional dizer o que n s temos chamado uma rela o obrigat ria duradoura A regra se aplica tamb m em mat ria de rela es obrigat rias de execu o instant nea quando seu cumprimento tenha sido diferido para um momento futuro 2 A rela o obrigat ria de que se trate tem de encontrar se pendente de execu o em todo ou em parte Por regra geral deve entender se que o desaparecimento da base do neg cio afeta ou incide sobre as presta es pendentes de execu o mas n o sobre as presta es j executadas 3 Deve produzir s
182. equidade e boa f Essas teorias buscam enfatizar a tend ncia moderna de submeter cada vez mais o direito principalmente o direito das obriga es s regras morais Nessa linha Voirim acentuou como a imprevis o representa o conflito inevit vel entre a no o moral da equival ncia de presta es justi a comutativa e a id ia de seguran a cujo respeito integral imporia a intangibilidade das obriga es tal como foram estipuladas de uma vez para sempre nos contratos celebrados entre as partes De sua vez Ripert insurgiu se veementemente contra as doutrinas que pretendem explicar a teoria da imprevis o como manifesta o da pr pria no o de contrato pois a seu ver o credor n o pode usar at injusti a o direito que o contrato lhe atribui FERNANDES Lu s A Carvalho A Teoria da Imprevis o p 53 54 10 FERNANDES L A C Obra citada p 30 163 Bonnecase embora reconhecendo a necessidade de o direito recorrer moral para alcan ar seu fim em certos dom nios entende que no campo patrimonial a no o de direito se basta a si mesmo Assim a imprevis o o enriquecimento sem causa e o abuso de direito s o apenas reflexos diretos do conceito de direito Ruggiero e Pestalozza na It lia e Arnoldo Medeiros da Fonseca e Darcy Bessone entre n s defendem que o direito traz em si as id ias de egiiidade e de justi a elementos de equil brio entre pretens es e interesses contrapost
183. erta v lida o descumprimento da obriga o de contratar por parte do consumidor ensejar as san es previstas no art 35 do C digo de Defesa do Consumidor cujo teor o seguinte Art 35 Se o fornecedor de produtos ou servi os recusar cumprimento oferta apresenta o ou publicidade o consumidor poder alternativamente e sua livre escolha I exigir o cumprimento for ado da obriga o nos termos da oferta apresenta o ou publicidade II aceitar outro produto ou presta o de servi o equivalente HI rescindir o contrato com direito restitui o de quantia eventualmente antecipada monetariamente atualizada e a perdas e danos 3 2 Informa es adequadas sobre o produto ou servi o RODRIGUES Silvio Dos V cios do Consentimento p 197 198 70 O art 31 do C digo de Defesa do Consumidor disp e Art 31 A oferta e a apresenta o de produtos ou servi os devem assegurar informa es corretas claras precisas ostensivas e em l ngua portuguesa sobre suas caracter sticas qualidades quantidade composi o pre o garantia prazos de validade e origem entre outros dados bem como sobre os riscos que apresentam sa de e seguran a dos consumidores De in cio verifica se que a lista constante do dispositivo legal meramente enumerativa tanto que se conclui com a express o entre outros dados Cabe ao fornecedor portanto sendo ele o melhor conhecedor d
184. esa do consumidor No entanto explicam Ada Pellegrini Grinover e Ant nio Herman de Vasconcellos e Benjamin que na tramita o do C digo o lobby dos empres rios notadamente o da constru o civil dos cons rcios e dos supermercados prevendo sua derrota nos plen rios das duas Casas buscou atrav s de uma manobra procedimental impedir a vota o do texto ainda naquela legislatura sob o argumento de que por se tratar de C digo necess rio era respeitar um iter legislativo extremamente formal o que naquele caso n o tinha sido observado A artimanha foi superada rapidamente com o contra argumento de que aquilo que a Constitui o chamava de C digo assim n o o era Dessa forma o C digo foi votado com outra qualidade transformando se na Lei n 8 078 de 11 de setembro de 1990 Mas apesar disso na pr tica estamos diante de um C digo seja pelo mandamento constitucional seja pelo seu car ter sistem tico Tanto isso certo que o Congresso Nacional sequer se deu ao trabalho de extirpar do corpo legal as men es ao voc bulo C digo arts 1 7 28 37 44 51 etc Alguns ainda reconhecem a Lei n 8 078 90 como lei complementar e por conseguinte lei hierarquicamente superior a qualquer outra lei ordin ria que n o trate de mat ria atinente s rela es de 40 consumo Na verdade entretanto assim n o parece ser tanto que ela j sofreu v rias altera es por meio de outras leis ordi
185. escido de corre o monet ria e juros legais salvo hip tese de engano justific vel N o satisfeito para assegurar o efetivo cumprimento da regra acima o legislador estabeleceu s rias consequ ncias penais conforme segue Art 71 Utilizar na cobran a de d vidas de amea a coa o constrangimento f sico ou moral afirma es falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor injustificadamente a rid culo ou interfira com seu trabalho descanso ou lazer Pena Deten o de tr s meses a um ano e multa REsp 59 870 SP Rel Min ARIPARGENDLER j 16 11 99 v u DJ 7 02 2000 RSTJ 129 246 8 BENJAMIN Ant nio Herman de Vasconcellos e C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor p 341 110 Do cotejo de ambos os dispositivos resulta claro que a lei n o impede a cobran a mas sim a cobran a abusiva O que ela n o quer e disso n o resta nenhuma d vida o excesso ou o agir injustificadamente com o fim nico de humilhar de denegrir a imagem do devedor ou de impingir a este coa o ou constrangimentos f sicos ou morais desnecess rios ou al m do que exige a cobran a normal civilizada Portanto nada impede que o credor cobre normalmente o seu cr dito Isso ali s permitido pois como assegura o art 188 I do C digo Civil de 2002 art 160 I CC 1916 os atos praticados em leg tima defesa ou no exerc cio regular de um di
186. ess ria se faz a sua prote o A prote o contra cl usulas abusivas insere se como mecanismo de defesa que avan a pela rela o contratual n o s para evitar a estipula o de tais cl usulas como para declarar nulas de pleno direito aquelas eventualmente estipuladas ou que venham a se revelar abusivas Busca se pois um efetivo controle do conte do do contrato de modo a que este consiga realizar as expectativas das partes bem como cumprir sua fun o social 5 3 Controle judicial dos contratos O 3 do art 54 do C digo de Defesa do Consumidor previa O Minist rio P blico mediante inqu rito civil pode efetuar o controle administrativo abstrato e preventivo das cl usulas contratuais gerais cuja decis o ter car ter geral Mas este dispositivo foi vetado pelo Presidente da Rep blica sob o fundamento b sico de que o controle amplo e geral da legitimidade de atos jur dicos somente pode ser confiado ao Poder Judici rio Em car ter geral portanto remanesce apenas a possibilidade de controle judicial dos contratos de consumo o qual pode se dar em abstrato ou em concreto Ser em abstrato quando realizado preventivamente ou seja para o fim de nulificar cl usulas gerais de contrato padr o antes mesmo de qualquer ades o pelo consumidor E em concreto quando se pretender nulificar por abusivas cl usulas ou contratos j conclu dos N o se esquecendo de que por serem nulas de pleno direito
187. este irris rio pre o Parece me que n o Como j foi dito a publicidade que vincula aquela que infunde confian a gerando expectativa leg tima no consumidor No caso sem d vida alguma a publicidade em quest o n o poderia despertar essa confian a ou expectativa leg tima pois nenhum homem m dio poderia crer que tal oferta totalmente divorciada da realidade do mercado representasse a verdadeira vontade do fornecedor O homem m dio ao contr rio certamente acreditaria na exist ncia de erro Logo como ensina Silvio Rodrigues Se o ato jur dico ato de vontade se o erro representa um defeito do querer o ato viciado por tal defeito n o pode em tese prevalecer e deve ser anulado A possibilidade da resolu o do neg cio protege o autor da declara o n o querida Insistir na contrata o apenas para aproveitar se do erro da publicidade significaria evidente comportamento de m f por parte do consumidor visando a locupletamento indevido o que n o pode ser tutelado pelo direito Consegiientemente se o consumidor n o est de boa f pois sabe do erro que movia o proponente do neg cio deixa de merecer a prote o do ordenamento jur dico Ainda se ignorava o erro do autor da declara o mas quer em virtude das circunst ncias quer em virtude de sua evid ncia devia conhec lo sua ignor ncia deriva de sua pr pria culpa e assim tamb m n o faz jus prote o legal No caso de of
188. etos do contrato ou b contratos submetidos a condi es gerais aqueles escritos ou n o escritos em que o comprador aceita t cita ou expressamente que cl usulas pr elaboradas unilateral e MARQUES Cl udia Lima Contratos no C digo de Defesa do Consumidor p 54 48 VARELA Jo o de Matos Antunes Das Obriga es em Geral v 1 p 230 231 VARELA Jo o de Matos Antunes Obra citada p 230 231 40 uniformemente pelo fornecedor para um n mero indeterminado de rela es contratuais venham a disciplinar o seu contrato espec fico 3 1 Contratos de ades o Conquanto trate se de quest o sem ntica n o custa registrar a diverg ncia havida sobre se o contrato seria de ou por ades o A quest o por m est praticamente superada desde que consagrada a express o contrato de ades o que se tornou corrente na linguagem jur dica principalmente em Fran a onde se emprega o termo entre seus autores com certa uniformidade atrav s da raiz hist rica criada por Saleilles Entre n s Orlando Gomes distinguiu ambos os termos dizendo que deve ser empregada a express o contrato de ades o para designar a predetermina o unilateral do conte do de contratos similares neles insertas as cl usulas uniformes que n o podem ser rejeitadas e contrato por ades o os v nculos bilaterais a que faltassem as particularidades acima salientadas E explicou O modo de consentir n o bastante para car
189. evendo corresponder s raz es de oportunidade e s necessidades pr ticas Em seu art 174 a Constitui o Federal preceitua Como agente normativo e regulador da atividade econ mica o Estado exercer na forma da lei as fun es de fiscaliza o incentivo e planejamento sendo este determinante para o setor p blico e indicativo para o setor privado E no 1 do mesmo art disp e A lei estabelecer as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado o qual incorporar e compatibilizar os planos nacionais e regionais de desenvolvimento Disso dessume se que no est gio atual das rela es de mercado o Estado um parceiro necess rio das rela es econ micas quer ao regulament las quer ao atuar diretamente como parte interessada 11 THEODORO JR Humberto Obra citada p 99 100 2 BASTOS Celso Ribeiro MARTINS Ives Gandra da Silva Coment rios Constitui o do Brasil v 2 p 125 27 E a necessidade dessa interven o estatal evidente pois na maioria das vezes a liberdade de contratar apenas te rica Assim como exemplifica Darcy Bessone Nas rela es entre empregador e empregado este em regra ter de optar entre a dura lei do patr o e o desemprego com todas as suas conseq ncias Na loca o de pr dio quando haja crise de habita es o inquilino ceder s exig ncias do propriet rio ainda que desproporcionadas Na aquisi
190. ez a estabilidade dos contratos Ao contr rio segundo li o de Jean Carbonnier os neg cios poderiam ganhar em seguran a se as partes estivessem certas de conseguir uma eq itativa revis o do contrato no caso de uma altera o realmente imprevis vel como o prova a generaliza o atual das cl usulas de revis o ou de escala m vel atrav s das quais os meios comerciais tratam de procurar uma maior seguran a O que traduz inseguran a portanto n o propriamente a possibilidade de revis o excepcional do contrato para restabelecimento do seu equil brio mas sim a quebra do princ pio da comutatividade que lhe serve de base Os contratos onerosos assentam se na troca de vantagens patrimoniais e normalmente se realizam no pressuposto da equival ncia de presta es A destrui o dessa equival ncia torna se influ ncia perturbadora das situa es contratuais posto que estas deixam de oferecer a seguran a esperada e desejada comprometendo a confian a que deve imperar no com rcio jur dico Enfim conforme a advert ncia de Luis D ez Picazo claro que a seguran a n o reclama a quietude da ordem jur dica A seguran a uma certeza do futuro e enquanto tal expressa um imposs vel Por isto j que n o h uma certeza do futuro jur dico que exigiria uma esp cie de dom de profecia sob a id ia de seguran a se expressa a aspira o razo vel previsibilidade de alg
191. ezados pelo int rprete Em se tratando de contratos de ades o de larga utiliza o nas rela es de consumo o novo C digo Civil estabeleceu a regra seguinte Art 423 Quando houver no contrato de ades o cl usulas amb guas ou contradit rias dever se adotar a interpreta o mais favor vel ao aderente A par disso vir ao encontro do que j previsto na norma do art 47 do C digo de Defesa do Consumidor cumpre destacar a regra do art 54 1 deste Diploma no sentido de que A inser o de cl usula no formul rio n o desfigura a natureza de ades o do contrato 89 5 2 A prote o contra cl usulas abusivas Como atr s j foi dito entre os direitos b sicos do consumidor insere se a prote o contra as pr ticas e cl usulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servi os art 6 IV CDC Cl udio Bonatto refere que a repress o s cl usulas abusivas funda se no rep dio situa o de desequil brio via de regra existente entre os sujeitos da rela o jur dica de consumo eis que o consumidor n o profissional n o tem conhecimento t cnico jur dico sobre as regras de contrata o enquanto o agente econ mico o fornecedor como profissional tem aquele conhecimento ou socorre se de terceiro que o tenha Essa desigualdade reconhecida pela pr pria lei que afirma a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo art 4 I CDC de modo que nec
192. fazer parte de rela o de consumo Conquanto os servi os p blicos sob o ponto de vista administrativo sejam regulados pelas normas de direito p blico na parte pertinente rela o jur dica de consumo deve ser aplicado o C digo de Defesa do Consumidor que al m de ser norma espec fica tamb m de ordem p blica e interesse social art 1 E importante recordar por m que o dispositivo legal aqui em estudo refere se aos servi os aa e f L mediante remunera o ou seja pagos especificamente Disso decorre que apenas est o abrangidos pelo CDC os servi os p blicos impr prios uti singuli isto aqueles particularizados ou que atendem conveni ncia direta dos cidad os fornecimento de energia el trica gua g s telefone transportes p blicos etc Os servi os p blicos pr prios uti universi que s o prestados indistintamente a todos os cidad os por meio dos recursos arrecadados com os impostos seguran a p blica sa de p blica etc obviamente est o exclu dos porque a o benefici rio n o ser propriamente o consumidor mas o contribuinte que como tal se vale da atividade prec pua do Estado de promover o bem comum 3 Natureza das normas reguladoras da rela o jur dica de consumo Analisando a fase atual do Direito Miguel Reale diz que j se pode admitir uma passagem da jurisprud ncia de interesses para a jurisprud ncia de valores E enfatiza que o advento da Jurisprud n
193. fei E no art 51 ao elencar as cl usulas abusivas afirma que S o nulas de pleno direito entre outras as cl usulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servi os que IV estabele am obriga es consideradas in quas abusivas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompat veis com a boa f ou a eq idade grifei O C digo Civil de 2002 como j referido anteriormente tamb m prev em seu art 422 Os contratantes s o obrigados a guardar assim na conclus o do contrato como em sua execu o os princ pios de probidade e boa f 2 5 Relativiza o da for a obrigat ria dos contratos O princ pio da for a obrigat ria dos contratos sem d vida alguma sempre teve e sempre ter sua relev ncia Como leciona Humberto Theodoro J nior A vida econ mica e social n o pode desenvolver se base do improviso e ao sabor das circunst ncias Eliminada a seguran a no dom nio do contrato as garantias de tutela do ato jur dico perfeito e ao direito adquirido tornam se meramente ret ricas j que se despem de sua finalidade estabilizadora e construtiva no relacionamento jur dico A consequ ncia imediata para todos a descren a no programa constitucional estatu do no plano socioecon mico e para os juristas as sensa o de frustra o por n o conseguirem tra ar limites de atua o do poder nem eliminar ou neutralizar o desempenho dos oportunist
194. firmam que o instituto come ou a ser desenhado entre os povos antigos em cujas vidas a norma jur dica e o preceito moral normalmente compunham um todo homog neo Wilson de Andrade Brand o narra que na ndia na Palestina e na Gr cia j eram condenados os atos lesivos e inclusive cita um preceito hindu que dizia o seguinte A venda n o aproveitar ao comprador se foi feita por um homem exaltado por um louco etc ou vil pre o Como instituto jur dico a les o encontrou agasalho no Direito Romano conforme indicam dois fragmentos do C digo de Justiniano mencionando respectivamente duas Constitui es de Diocleciano e Maximiliano que teriam sido baixadas no terceiro s culo da Era Crist Mas certo que se poderia prender a uma s do ano 285 porque a outra de 294 al m de se resumir numa ressalva ou exce o encaixada no final do rescrito faz refer ncia primeira dando como pressuposto assentado a doutrina j anteriormente firmada Essa Lei Segunda na tradu o de Caio M rio da Silva Pereira dizia o seguinte Se tu ou teu pai houver vendido por pre o menor uma coisa de maior pre o equitativo que restituindo tu o pre o aos compradores recebas o fundo vendido intercedendo a autoridade do juiz ou se o comprador o preferir recebas o que falta para o justo pre o Menor por m presume se ser o pre o se nem a metade do verdadeiro pre o foi paga BRAND O Wilson de Andrade Le
195. g o oficiais competentes ou se normas espec ficas n o existirem pela Associa o Brasileira de Normas T cnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia Normaliza o e Qualidade Industrial CONMETRO IX recusar a venda de bens ou a presta o de servi os diretamente a quem se disponha a adquiri los mediante pronto pagamento ressalvados os casos de intermedia o regulados em leis especiais X elevar sem justa causa o pre o de produtos ou servi os XI aplicar f rmula ou ndice diversos do legal ou contratualmente estabelecido BENJAMIN A H V Obra citada p 319 19 XII deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obriga o ou deixar a fixa o de seu termo inicial a seu exclusivo crit rio Par grafo nico Os servi os prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor na hip tese prevista no inciso II equiparam se s amostras gr tis inexistindo obriga o de pagamento As hip teses elencadas praticamente falam por si tal a simplicidade das situa es postas de modo que apenas ser o destacados alguns aspectos de maior relev ncia da mat ria Uma das hip teses contempladas no inciso I a das chamadas vendas casadas cumprindo por m observar que a lei fala em fornecimento que opera o de amplitude maior do que a venda Al m disso preciso entender que a opera o casada pressup e a exist ncia de produtos e se
196. gado J nior Livraria Minas Gerais Ministro n mero obra citada p gina ou p ginas por exemplo p gina par grafo nico Professor Professora reimpress o Relator Relator Designado Relatora Recurso Especial Revista Revista do Superior Tribunal de Justi a S o Paulo STJ tir TJDF TJSP Trad trad v g vol XI Superior Tribunal de Justi a tiragem Tribunal de Justi a do Distrito Federal Tribunal de Justi a de S o Paulo tradu o traduzida verbi gratia vota o un nime volume RESUMO O objeto do presente estudo o de examinar as causas que podem autorizar a revis o dos contratos suas circunst ncias e efeitos jur dicos principalmente em face do C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor Partindo se da teoria cl ssica do contrato Cap tulo I cuja ess ncia se traduz nos dogmas da autonomia da vontade e da liberdade contratual e culmina na intangibilidade do pacta sunt servanda passa se nova teoria contratual Cap tulo IN que ganhou corpo a partir do final do s culo XIX admitindo a interfer ncia estatal e a relativiza o da for a obrigat ria dos contratos de modo a evitar ou a coibir abusos por parte dos contratantes mais fortes mormente nas situa es de contrata o de massa por ades o ou estandardizada A rela o contratual de consumo Cap tulo II com suas caracter sticas e elementos pr prios e a prote o do consumidor na forma
197. geral servindo como disse Gustavo Tepedino para regular os diversos setores da economia Tal diploma n o um C digo do Consumo mas um C digo de Defesa do Consumidor sendo pois irrespond veis as raz es expostas por Cl udia Lima Marques na apresenta o do livro A Teoria Contratual e o C digo de Defesa do Consumidor de Alinne Arquette Leite Novais A interpreta o finalista que defendo tem sua base na vulnerabilidade presumida ou comprovada do sujeito de direitos tutelado e restringe conscientemente a figura do consumidor stricto sensu aquele que adquire utiliza um produto para uso pr prio e de sua fam lia e permite a equipara o dos arts 17 e 29 do CDC somente com base em prova da equipara o Consumidor seria o n o profissional pois o fim do CDC tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que mais vulner vel Assim restringindo o campo de aplica o do CDC queles que necessitam de prote o ficar assegurado um n vel mais alto de prote o para esses vulner veis Assim a jurisprud ncia seria constru da em casos em que o consumidor era realmente a parte mais fraca da rela o de consumo e n o sobre casos mencionados nesta obra de contratos de ades o entre profissionais consumidores que reclamam mais benesses do que o Direito Comercial j lhes concede Efetivamente se a todos considerarmos consumidores a nenhum trataremos diferentemente e o direito especi
198. grave desequil brio na equival ncia das presta es No caso fortuito ou de for a maior existe a inevitabilidade do acontecimento que produz a libera o do contratante quando houver impossibilidade absoluta ou objetiva de executar j na teoria da imprevis o como o pr prio nome evidencia h apenas a 193 imprevisibilidade e se atende tamb m impossibilidade subjetiva ou onerosidade excessiva da presta o O enriquecimento sem causa caracteriza se pela aus ncia de fundamento ou de rela o jur dica que justifique a transfer ncia de valores de um patrim nio para o outro enquanto na imprevis o indispens vel a exist ncia de um contrato entre as partes onde uma delas sofre preju zo e a outra eventualmente obt m vantagem indevida Na les o h um comportamento que vicia o contrato pois em sua celebra o uma das partes age com o intuito de obter lucro excessivo aproveitando se da inexperi ncia ou necessidade da outra parte decorrendo da a nulidade total ou parcial da aven a J na teoria da imprevis o n o h irregularidade alguma na forma o do contrato um fato posterior imprevisto ou imprevis vel que o torna injusto demasiadamente oneroso para uma das partes O abuso de direito ocorre quando se exerce de maneira anormal um direito causando preju zo a outrem ou seja quando uma parte embora praticando o ato aparentemente dentro da lei usa ou excede o fim que o Direito tinh
199. guinte que o consumidor tenha de fato e concretamente sido enganado A enganosidade aferida pois em abstrato O que se busca sua capacidade de induzir ao erro o consumidor n o sendo por conseguinte exig vel qualquer preju zo individual O difuso pela 75 simples utiliza o da publicidade enganosa presumido jure et de jure j suficiente Como diz a lei a publicidade pode ser enganosa inteira ou parcialmente da podendo relacionar se com qualquer dado veiculado principal ou acess rio desde que tenha capacidade para induzir o consumidor em erro Mas no exame do caso deve se levar em conta a publicidade no seu contexto total e n o apenas o sentido literal de termos isolados Neste sentido ali s o C digo Brasileiro de Auto Regulamenta o Publicit ria disp e em seu art 17 Ao aferir a conformidade de uma campanha ou an ncio aos termos deste C digo o teste primordial deve ser o impacto prov vel do an ncio como um todo sobre aqueles que ir o v lo ou ouvi lo A partir dessa an lise global que se examinar detalhadamente cada parte do conte do visual verbal ou oral do an ncio bem como a natureza do meio utilizado para sua veicula o Por outro lado para aferi o do que seja capaz de induzir em erro razo vel tomar se por base o homem m dio que melhor identifica o consumidor padr o integrante da multid o composta por pessoas das mais variadas classes
200. gulando determinadas atividades ou esp cies de contrato de modo a garantir o efetivo equil brio entre as partes ou a liberdade substancial de contratar por parte do contratante fraco As revolu es burguesas aboliram os privil gios e discrimina es legais oriundos do antigo regime feudal portanto estabelecendo se a cren a de que todos os cidad os eram iguais entre si E se todos se encontravam num plano de rec proca igualdade jur dica a liberdade contratual era a garantia do equil brio e da justi a dos contratos pois como senhor de seus interesses cada um podia livremente contratar ou n o contratar bem como estabelecer o conte do do contrato Mas com o passar do tempo os fatos mostraram que a realidade era outra Constatou se que no mais das vezes os fortes exploravam os fracos engendrando abusos e injusti as de toda ordem A id ia de que o embate das vontades resultaria um controle rec proco entre os contratantes e por conseguinte a justeza do contrato infelizmente n o correspondeu 66 que como salienta Anelise Becker lembrando li o de Ludwig Raiser o consenso quase nunca o ponto de encontro de duas vontades que tendo dialogado encontraram uma base de entendimento mas sim a resultante da intensidade dos meios de press o com que cada um procurou levar o outro a ced ncias em rela o s suas posi es iniciais negociar n o um exerc cio de raz o mas um exerc cio de poder
201. har porque isso ofende dignidade da pessoa humana valor que se constitui num dos fundamentos do Estado Brasileiro art 1 II CF e sobre o qual n o se pode transigir Bem a prop sito ali s o C digo Civil de 2002 estabelece em seu art 187 Tamb m comete ato il cito o titular de um direito que ao exerc lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econ mico ou social pela boa f ou pelos bons costumes 1 NUNES Luiz Antonio Rizzatto Coment rios ao C digo de Defesa do Consumidor p 509 BENJAMIN Ant nio Herman de Vasconcellos e C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor p 344 CAP TULO V A REVIS O DOS CONTRATOS NO C DIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR SUM RIO 1 A revis o contratual e a seguran a jur dica 2 O fundamento do direito revis o 3 Situa es que podem autorizar a revis o contratual 3 1 Abuso do direito 3 1 1 A express o abuso do direito 3 1 2 A consagra o legal da figura do abuso do direito 3 1 3 Abuso do direito e sua distin o de outros institutos afins 3 1 4 San o do abuso do direito 3 2 Cl usulas abusivas 3 2 1 Conceito 3 2 2 Crit rios de identifica o 3 2 3 Esp cies de cl usulas abusivas 3 2 4 Nulidade das cl usulas abusivas 3 3 Les o enorme 3 3 1 Fundamento da les o 3 3 2 Natureza jur dica da les o 3 3 3 Requisitos e elementos identificadores da les o 3 3 4 Efeitos da les o 3 4 Caso fortuito ou for
202. ial p 467 71 E no caso de responsabiliza o por publicidade enganosa ou abusiva a lei diz expressamente que O nus da prova da veracidade e corre o da informa o ou comunica o publicit ria cabe a quem as patrocina art 38 CDC 4 2 Proibi o de pr ticas comerciais abusivas Na li o de Thierry Bourgoignie O direito pode tanto quanto a teoria econ mica guiar os comportamentos incitando os a tomar como refer ncia imperativos gerais outros que a simples efic cia econ mica enfatizando sempre uma pol tica social do consumo ideal igualit rio redistribui o dos poderes e dos recursos corre o dos efeitos externos engendrados pelo sistema de mercado justi a social acesso justi a etc No campo das rela es de consumo a atua o do direito marcada por uma id ia de prote o derivada de uma concreta ratio legis a inferioridade dos leigos em rela o aos profissionais que t m uma superioridade consider vel nas rela es contratuais em especial nas que se firmam entre produtores e dita X 26 distribuidores de uma parte e os consumidores de outra No Direito brasileiro o C digo de Defesa do Consumidor elenca exemplificativamente em seu art 39 uma s rie de comportamentos contratuais ou n o que se enquadram como pr ticas abusivas portanto il citas As pr ticas abusivas como esclarece Ant nio Herman de Vasconcellos e Benjamin nem s
203. ibilidade como adverte Carvalho Fernandes esta n o pode ser entendida apenas como impossibilidade de prever a verifica o de certos fatos P4 Com efeito sempre poss vel prever em certo sentido que se verifique uma guerra ou um cataclismo ou que um mau ano agr cola provoque altera o nos pre os dos produtos alimentares Se neste sentido se entendesse a imprevisibilidade esta nunca tinha lugar Por isso a generalidade dos autores entende que o fato previs vel apenas quando o for como certo ou prov vel caso contr rio considera se imprevis vel Assim imprevis vel o que est al m dos limites das previs es normais ou como diz Jos Alberto dos Reis tudo aquilo com que n o pode razoavelmente contar se E mais para conceituar a imprevis o no mbito jur dico h a necessidade de fundamenta o t cnica ou seja um princ pio que s atua no espa o aberto pela excepcionalidade mister que seja analisado n o apenas o contexto em que ocorreu o evento anormal mas tamb m as partes envolvidas e o conhecimento dessas partes sobre o acontecimento ocorrido para que se fa a a classifica o exata do previs vel e do imprevis vel de capital import ncia lembrar aqui que em se tratando de rela o de consumo a revis o do contrato n o depende da exist ncia de fato superveniente imprevis vel mas t o s de fato superveniente que tornem as presta es desproporcionais ou ex
204. idos E de tal forma generalizou se a praxe que se passou a entender de maior import ncia a men o do fato do que o pr prio fato isto passou a ter mais valor a declara o de que as formalidades haviam sido observadas do que a verifica o de sua pr tica efetiva A par disso os jurisconsultos canonistas entendiam que acima da sacramentalidade cl ssica estava o valor da palavra dada pois o descumprimento desta constitu a pecado levando dana o da alma Formou se ent o o princ pio do consensualismo segundo o qual o contrato nasce do consenso puro dos interessados uma vez que a vontade a entidade geradora E tal o que vigora no direito contratual moderno onde o formalismo passou a ser exce o reservada apenas para determinados contratos reais ou formais p ex contratos constitutivos ou traslativos de direitos reais sobre im veis de valor superior a certa quantia os pactos antenupciais etc No geral portanto o contrato reputa se celebrado quando h o acordo de vontades entre os contratantes lembrado que o atual C digo Civil disp e no sentido de que A validade da declara o de vontade n o depender de forma especial sen o quando a lei expressamente a exigir art 107 E da mesma maneira j regulava o C digo Civil 1916 em seu art 129 4 3 For a obrigat ria 4 CAIO M RIO DA SILVA PEREIRA Institui es v 3 p 19 15 Pacta sunt servanda Esta foi a regra qu
205. idos pelo C digo de Defesa do Consumidor mas a oferta embalagem ou manual de instru es devem trazer explica o do significado em l ngua portuguesa salvo se a 71 express o estrangeira j estiver incorporada na nossa l ngua ou se tratar de marca ou nomes comerciais registrados O dever de informar cabe ao fornecedor assim entendendo se n o s o fabricante mas tamb m quem p e o servi o ou o produto venda e assume especial import ncia na fase pr contratual quando a decis o do consumidor efetivamente tomada Al m do mais o consumidor deve ser informado instru do a respeito do produto a fim de que dele possa fazer um bom uso de acordo com sua finalidade e para a obten o dos melhores resultados poss veis E se os produtos forem perigosos n o basta fornecer as normas sobre sua utiliza o preciso ainda alertar o consumidor acerca das precau es a serem tomadas ao utilizar ou consumir o produto Neste caso a advert ncia varia de intensidade em fun o da utiliza o do produto por um leigo ou por profissional ali 14 especializado Os artigos 12 e 14 do C digo de Defesa do Consumidor estabelecem que a responsabilidade por danos decorrentes de informa es inadequadas sobre utiliza o e riscos independe da exist ncia de culpa sendo pois objetiva 3 3 Informa es adequadas sobre o conte do do contrato E de se recordar que a pol tica nacional de rela es de consumo deve
206. ifesa del Consumatore SUM RIO IntrodUC Oir spas duro quina gra Pag E pa a e TU eg a DU A ns Tuas 1 CAP TULO I O contrato 1 CONCENO a a a a r A E Sa ES 3 Day VIS O NISLOBICA E T E E E E E E AA E 6 das SA ETAO A AE E E E EE EEEE EEN 10 4 Principios fondamenta Ssns seire e a EE ed a a a 11 4 1 Autonomia da vontade neeeesossoseseoeesessssoseeeeeessssoserereesessososeoressssssoseeeesessssoseore 12 42 Consens alis Monn a nsn A AR RD RS RR A Ea 15 4 3 For a obrigat ria ssiri aa e araia A a ais 16 44 Relatividade t n a A a O RD E OD Da 18 AS DOM ynne A T Na dA a RE 19 CAP TULO II A nova teoria contratual 1 A crise na teoria contratual CIASSICA aqcisassigasa ssa Toa Sa ANa ARO AGU GAR SENGO RES NGRE RA Ja NARA E TROsRAn gua E 21 2 Arnova realidade contratnal csssersquasamoiocsistagtos priesgdeda di quala aa o donos o ESE rE SESE nada 23 2 1 Fun o socialdo Contr to consoni tisini iia iaaa E aa era S 25 2 2 Intervencionismo dos Estados sseessseessessseeesesessetessesserssereseeesseeesseesssresseesseesseee 28 2 3 Limita o da liberdade de contratar sseeeseseesesseseeeesesseseresressrsrrssresseseresressesse 30 2 4 Imposi o do princ pio da boa f objetiva erre 33 2 5 Relativiza o da for a obrigat ria dos contratos eeseseeseesersesesresseseresrersessees 38 De OS contatos de maSs ai aaa a a E 41 3l Contratos de ADES O ars astra sai IRIS RSRSRS a
207. iga es em detrimento do consumidor possibilitando assim a redu o dos neg cios de consumo a limites compat veis com as posi es das partes e ao respeito que a pessoa merece nas intera es com os agentes do mundo negocial 3 2 4 Nulidade das cl usulas abusivas A respeito das nulidades das cl usulas abusivas Nelson Nery J nior afirma As nulidades t m sistema pr prio dentro do C digo de Defesa do Consumidor N o s o inteiramente aplic veis s rela es de consumo as normas sobre nulidades inscritas no C digo Civil C digo Comercial C digo de Processo Civil ou outras leis extravagantes Mesmo porque os sistemas de nulidade n o s o uniformes variando de acordo com a peculiaridade de cada ramo da ci ncia do Direito Em se tratando de cl usulas abusivas o caput do art 51 do C digo de Defesa do Consumidor deixa claro que s o nulas de pleno direito portanto nulidade absoluta certamente porque aquelas ofendem a ordem p blica de prote o ao consumidor Consegiientemente tais cl usulas nunca ter o efic cia n o convalescem pela passagem do tempo nem pelo fato de n o serem alegadas pelo interessado podem ser pronunciadas de of cio pelo juiz dispensando argii o da parte n o s o supr veis e n o produzem qualquer efeito jur dico pois a declara o de nulidade retroage data da contrata o Por outro lado de ser visto que o art 51 2 do C digo de Defesa do Co
208. imponham representante para concluir ou realizar outro neg cio jur dico pelo consumidor IX deixem ao fornecedor a op o de concluir ou n o o contrato embora obrigando o consumidor X permitam ao fornecedor direta ou indiretamente varia o do pre o de maneira unilateral XI autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente sem que igual direito seja conferido ao consumidor XII obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobran a de sua obriga o sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor XIII autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conte do ou a qualidade do contrato ap s sua celebra o XIV infrinjam ou possibilitem a viola o de normas ambientais XV estejam em desacordo com o sistema de prote o ao consumidor XVI possibilitem a ren ncia do direito de indeniza o por benfeitorias necess rias 1 Presume se exagerada entre outros casos a vantagem que I ofende os princ pios fundamentais do sistema jur dico a que pertence II restringe direitos ou obriga es fundamentais inerentes natureza do contrato de tal modo a amea ar seu objeto ou o equil brio contratual II se mostra excessivamente onerosa para o consumidor considerando se a natureza e conte do do contrato o interesse das partes e outras circunst ncias peculiares ao caso 2 A nulidade de uma cl usula contratual abusiva n o
209. inada a regular seus direitos mexicano Os conv nios que produzem ou transferem as obriga es e direitos tomam o nome de contratos Outros entretanto como o nosso C digo Civil n o trouxeram defini o para o contrato O C digo de 1916 apenas definiu o ato jur dico dispondo em seu art 81 Todo o ato l cito que tenha por fim imediato adquirir resguardar transferir modificar ou extinguir direitos se denomina ato jur dico E o atual C digo Civil nem isso traz desde que se reporta aos fatos jur dicos Livro II sem descer conceitua o A defini o acima segundo Cl vis Bevilaqua forneceu nos os elementos precisos para fixarmos a no o legal desta esp cie de atos jur dicos isto dos contratos 2 No entanto ressalva Darcy Bessone O crit rio n o aconselh vel Se o legislador REALE Miguel Filosofia do Direito p 646 REALE M Obra citada p 650 ROPPO Enzo O Contrato p 7 4 El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obrigarse respecto de otra o otras a dar alguna cosa o prestar alg n servicio art 1 254 Hay contrato cuando varias personas se ponem de acuerdo sobre una declaraci n de voluntad com n destinada a reglar sus derechos art 1 137 Los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos toman el nombre de contratos art 1 794 1 BEVILAQUA Cl vis C digo Civil dos Estad
210. invalida o contrato exceto quando de sua aus ncia apesar dos esfor os de integra o decorrer nus excessivo a qualquer das partes 3 vetado 4 facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Minist rio P blico que aju ze a competente a o para ser declarada a nulidade de cl usula contratual que contrarie o disposto neste C digo ou de qualquer forma n o assegure o justo equil brio entre direitos e obriga es das partes 138 2 Este elenco apenas exemplificativo confirmando isto a express o entre outras contida no caput do art 51 bem como o Regulamento do C digo de Defesa do Consumidor Decreto n 2 181 de 20 03 97 cujo art 56 assim disp e Art 56 Na forma do art 51 da Lei n 8 078 de 1990 e com o objetivo de orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor a Secretaria de Direito Econ mico divulgar anualmente elenco complementar de cl usulas contratuais consideradas abusivas notadamente para o fim de aplica o do disposto no inciso IV do art 22 deste Decreto 1 Na elabora o do elenco referido no caput e posteriores inclus es a considera o sobre a abusividade de cl usulas contratuais se dar de forma gen rica e abstrata 2 O elenco de cl usulas consideradas abusivas tem natureza meramente exemplificativa n o impedindo que outras tamb m possam vir a ser assim consideradas pelos rg os de Administra o P blica
211. io o ads fel unndiGas SoDOs Ietnga sea ga rasas atas 81 4 A boa f como regra de conduta sevea mica asstaaaedara sepeaseaes art sastesta sore dama cepsaats 82 4 1 Proibi o de publicidade enganosa ou abusiva ci 82 4 2 Proibi o de pr ticas comerciais abusivas crer 87 4 3 Direito de arrependimento pelo consumidor 93 5 O equil brio equidade contratual cacesientsperelgoa oocansisigaes emoligas atoa hos somas danado igfas pra 98 5 1 Interpreta o pr consumidor aeaisadaciris sedia gun eds inda adia da da dada 99 5 2 A prote o contra cl usulas abusivas eeeeerererereanas 101 5 3 Controle judicial dos CONTratos us iqasi piadas fedacasads aaa anise an aus AMENA Gas U S Cas a 102 6 O dever de garantia inini renra aveia dna Tae rasas a aa EEA data a TE dana state nada 104 6 1 V cios de qualidade ou quantidade do produto ou servi o 106 6 2 Garantia legal de adequa o do produto ou do servi o 112 6 3 Garantia legal de seguran a do produto ou do servi o sessssessssseessresserssessse 114 Te INCRECUC O Contrathal insere ri ESTAR CA ES a a So ESAS 116 7 1 Resolu o das obriga es pelo inadimplemento s 118 T2 Cobran a da divid siese Edson no Ripa sa SE ORAS SNC DRI GOO ASPAS PROG RENA R aT 122 CAP TULO V A revis o dos contratos no C digo do Consumidor 1 A revis o contratual e a s
212. ir o conjunto das aspira es dos consumidores em ordem satisfa o de suas necessidades estaria constitu do pela exig ncia de qualidade dos produtos e servi os que os mesmos sejam de acordo com sua natureza e caracter sticas id neos para satisfazer a finalidade a que est o destinados e conseguintemente colmar as expectativas dos consumidores A garantia de adequa o do produto ou do servi o n o se constitui apenas num dever de qualidade imposto aos fornecedores mas al a se como um dos princ pios norteadores da pr pria Pol tica Nacional de Rela es de Consumo consoante estabelece o art 4 II d do C digo de Defesa do Consumidor Essa garantia como j se viu antes decorre da lei e vem prevista no art 24 do C digo de Defesa do Consumidor compreendendo a mais ampla forma de prote o pois que por qualquer motivo leg timo ou objetivo o produto pode ser tido como inadequado E t o importante que a lei proibiu expressamente seja estipulada cl usula contratual que impossibilite exonere ou atenue a obriga o de indenizar art 25 CDC prevista no C digo Cl usula neste sentido nula de pleno direito art 51 I CDC Apenas n o ser assim se a situa o se enquadrar na exce o legal qual seja Nas rela es de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jur dica a indeniza o poder ser limitada em situa es justific veis art 51
213. is apenas sua resolu o Humberto Theodoro J nior entende que a teoria da imprevis o mesmo ap s a edi o do C digo de Defesa do Consumidor continua condicionada aos requisitos indispens veis entre estes a exist ncia de evento extraordin rio e imprevis vel posto que sem fato extraordin rio a prejudicar o devedor e sem locupletamento por parte do credor n o h que se cogitar de revis o contratual por onerosidade excessiva e muito menos em resolu o do contrato No entanto com a devida v nia tal posicionamento n o pode prevalecer pois n o poss vel condicionar o direito revis o a elemento que a lei n o exige Na sistem tica do C digo de Defesa do Consumidor portanto para que se fa a a revis o do contrato basta que ap s ter ele sido firmado surjam fatos que o tornem excessivamente oneroso N o se pergunta nem interessa saber se na data de seu fechamento as partes podiam ou n o prever os acontecimentos futuros Basta ter havido altera o substancial capaz de tornar o contrato excessivo para o consumidor 8 MARQUES Cl udia Lima Contratos no C digo de Defesa do Consumidor p 783 119 DONNINI Rog rio Ferraz A Revis o dos Contratos p 195 120 THEODORO JR Humberto Direitos do Consumidor p 33 34 121 NUNES Luiz Antonio Rizzatto Coment rios ao CDC p 118 171 A jurisprud ncia tem prevalecido neste sentido existindo v rios julgados
214. isso porque no nosso direito a teoria da imprevis o n o atua ipso jure Em se tratando de rela es de consumo tanto o consumidor como o fornecedor t m legitimidade para pedir a revis o contratual A despeito de ter sido criado para a defesa do consumidor o respectivo C digo n o nega ao fornecedor esse direito Ao contr rio disp e que entre os princ pios da Pol tica Nacional de Rela es de Consumo est a harmoniza o dos interesses dos seus participantes sempre com base na boa f e equil brio nas rela es entre consumidores e fornecedores art 4 III grifei isso sem FERNANDES Lu s A Carvalho A Teoria da Imprevis o p 133 142 ITURRASPE Jorge Mosset Contratos en D lares p 69 cuando hay acuerdo de partes el juez no se puede apartar del mismo no puede hacer privar su propia concepci n del neg cio a la visi n de los celebrantes 179 contar que tamb m autoriza a resolu o do contrato quando apesar dos esfor os de integra o decorrer nus excessivo a qualquer das partes art 51 2 grifei A revis o pelo juiz nem sempre implicar modifica o de cl usulas do contrato Pode ser que a altera o seja apenas tempor ria e o interesse na revis o se restrinja a resolver situa es circunstanciais ou que comportem solu o mais adequada pela via do ressarcimento dos preju zos verificados De toda sorte o papel revisor do j
215. istribui o dos riscos que n o fora inicialmente cogitado mas que est inserido entre os requisitos necess rios para poder se valer da teoria da base V se que a tend ncia a objetivar a teoria da base a senda natural uma vez que ela se diferencia da teoria da imprevis o que privilegia as antevis es de cada qual dos contratantes Assim a configura o dos pressupostos para ocorr ncia da base nos ordenamentos que a contemplam refletem o resultado da evolu o hist rica supra elencada at mesmo abarcando o crit rio da distribui o de riscos por ltimo aventado 3 6 2 Fundamenta o jur dica da doutrina Em seu estudo A Teoria da Base do Neg cio no Direito Brasileiro Cl vis do Couto e Silva diz que a fundamenta o sistem tica dela est no princ pio da boa f podendo o juiz no caso de rompimento da base objetiva do contrato adapt lo s novas realidades ao mesmo tempo que atribui ao contratante prejudicado o direito de resolver o contrato De fato a exist ncia de uma regra de conduta segundo a boa f n o admite preju zos graves infligidos pela via contratual O Direito n o procura uma igualdade negocial absoluta como regra basta ver que admite a figura de neg cios gratuitos Mas o desequil brio deve ser esclarecido e livremente querido por quem o sofra Portanto no caso de altera o das circunst ncias imp e se tamb m a altera o do conte do contrat
216. lidade evidencia se a restri o da liberdade contratual mas n o para ambas as partes O predisponente contraente forte longe de encontrar na pr tica dos contratos standard uma restri o dos seus poderes de autonomia privada nela encontra pelo contr rio um meio para expandir e potenciar o exerc cio de tais poderes Por outras palavras a liberdade contratual de uma das partes expande se e potencia se por assim dizer custa da liberdade contratual da outra e a substancial compress o da liberdade contratual desta ltima tem a sua causa direta no mais completo e n o contrariado exerc cio da liberdade contratual que a contraparte gra as sua posi o economicamente dominante tem o poder de desenvolver Por isso que imp e se a atua o estatal como forma de repartir a liberdade entre os contratantes Quebra se a intangibilidade do pacto para por meio de cl usulas gerais assegurar a observ ncia dos princ pios de boa f justa causa equil brio contratual etc Busca se tamb m a prote o da confian a e dos interesses leg timos que nasceram da contrata o inclusive eventuais reflexos perante terceiros N o mais se tutela exclusivamente o momento da cria o do contrato a vontade o consenso mas ao contr rio a prote o das normas jur dicas vai concentrar se nos efeitos do contrato na sociedade por exemplo no momento de sua execu o procurando assim harm
217. m que no respeito ao interesse alheio enxerga o resguardo dos seus pr prios Giorgi assente nas teses de Vico Fries e outros aceita lhe para suped neo a decorr ncia da lei natural que leva o homem a dizer a verdade como uma imposi o de suas tend ncias interiores A escola positivista sustenta simplesmente o princ pio da obrigatoriedade no mandamento da lei e diz que o contrato obriga porque assim a lei disp e Messineo reportando se a Kant defende a obrigatoriedade como consect rio da liberdade de contratar Outros ainda como Ruggiero e Maroi afirmam que a obrigatoriedade est fundada na unidade da vontade contratual Em resumo o fundamento da obrigatoriedade do contrato ora se assenta na lei ora no seu conte do tico Ou ainda como afirma Arnaldo Rizzardo 16 Em verdade o contrato obriga em fun o de v rias raz es todas de origem pr tica sem necessidade de teorizar os fundamentos necess rio o cumprimento em virtude da palavra dada e mais porque a lei ordena a obedi ncia s cl usulas cominando san es aos infratores A estabilidade da ordem social e a necessidade de dar seguran a s rela es desenvolvidas s o outros fatores que ensejam a irretratabilidade Mas a antiga rigidez absoluta emprestada ao princ pio que impedia estranhas interfer ncias na esfera da autonomia das partes inclusive a revis o das cl usulas pelo Juiz encontra se hoje superada Hoje prevalece a relatividade que a dou
218. m o contrato aproveite e por dolo aquele a quem n o favore a Nos contratos onerosos responde cada uma das partes por culpa salvo as exce es previstas em lei art 392 A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolu o do contrato se n o preferir exigir lhe o cumprimento cabendo em qualquer dos casos indeniza o por perdas e danos art 475 Essa disciplina geral aplica se aos contratos derivados das rela es de consumo ressalvadas algumas varia es pr prias voltadas para a prote o do consumidor parte mais fraca e cuja vulnerabilidade a lei reconhece expressamente art 4 I CDC Ao objetivo do presente estudo interessam basicamente duas situa es quais sejam a resolu o das obriga es pelo inadimplemento do pre o e a cobran a da d vida Vamos a elas 7 1 Resolu o das obriga es pelo inadimplemento da obriga o principal 104 O descumprimento de um contrato pode ensejar muitas situa es como exemplifica Luiz da Cunha Gon alves Desde que o contrato n o seja cumprido diversas situa es se podem apresentar ao credor Se a obriga o bilateral e ele tamb m n o cumpriu a sua pode declarar se desobrigado e s exigir indeniza o de perdas e danos Se a obriga o pode ainda ser cumprida fora do prazo pode o credor exigir a coisa ou o fato em quest o com indeniza o do preju zo da mora Se o cumprimento tardio n o interessa j ao credor pode este
219. m que se haja verificado o evento de modo que a nenhum homem em tempo algum fosse dado precaver se contra o ocorrido ou a ele resistir Ao contr rio deve se ter em vista a realidade concreta de cada caso encarado objetivamente em toda sua generalidade atendidas as possibilidades humanas mas com abstra o completa da pessoa do devedor considerado e do grau de dilig ncia a que estivesse obrigado RIZZARDO Arnaldo Contratos p 43 7 ALVIM Agostinho Da Inexecu o p 312 7 ALVIM Agostinho Obra citada p 312 FONSECA Arnoldo Medeiros da Caso Fortuito p 148 152 De resto o caso fortuito n o pode jamais provir de ato culposo do obrigado pois a natureza inevit vel do acontecimento exclui esta hip tese Se o ato foi culposo obviamente n o era inevit vel mas evit vel 3 4 1 Impossibilidade absoluta ou relativa Conseqii ncias A impossibilidade da presta o pode ser absoluta ou relativa gerando conforme o caso consegii ncias diversas Desde logo cumpre ver que impossibilidade n o se confunde com dificuldade Ainda aproveitando li o de Arnoldo Medeiros da Fonseca a dificuldade implica possibilidade mediante um certo esfor o devendo se sempre procurar ter em vista a conduta de um homem tipo Logo em princ pio a dificuldade de cumprir n o exonera o devedor Deve ele honrar a obriga o ainda que seja com sacrif cio e aumento de nus Mas obviamente es
220. mbio e na perda do valor de nossa moeda aparentemente os contratos sofreram acr scimos muito acima do que os consumidores podiam suportar Mas a onerosidade excessiva obviamente n o se confunde com o simples aumento da presta o preciso como j dito analisar o contrato como um todo principalmente sua rela o custo proveito Assim no exemplo acima em muitos casos o contrato fora celebrado em 1997 ou 1998 tendo o arrendat rio auferido por muito tempo a vantagem da estabilidade artificial do valor do d lar enquanto outros ndices de atualiza o monet ria acompanhavam a infla o Logo se o ndice de reajuste fosse outro por certo o valor total 133 THEODORO JR Humberto Direitos do Consumidor p 34 134 FONSECA Arnoldo Medeiros da Caso Fortuito e Teoria da Imprevis o p 244 176 do contrato seria at superior Onde portanto estaria a onerosidade excessiva se o neg cio em causa apresentou resultado melhor do que outras modalidades de financiamento Noutros casos ainda o contrato envolvia produto importado cotado em d lares portanto tendo seu pre o automaticamente reajustado com o aumento do valor da moeda estrangeira Houve assim vantagem e desvantagem concomitantes que precisariam ser medidas e compensadas posto que sem isso invi vel afirmar se sacrif cio patrimonial ou onerosidade excessiva E como leciona Augusto Pino Com efeito n o poder invocar resolu o por ex
221. mentos no mesmo sentido entende que trata se de risco profissional n o transfer vel ao consumidor donde ter o fornecedor de suportar a sua falha responder pela informa o mal transmitida pelo inadimplemento contratual ou pelo ato il cito eventualmente resultante da publicidade falha Com todo o respeito n o me parece que esta seja uma solu o inarred vel N o poss vel adotar invariavelmente a regra do prometeu cumpriu que segundo Ant nio Herman de Vasconcellos e ur z 12 Benjamin seria a regra do C digo E preciso analisar as circunst ncias de cada caso pois em determinadas situa es o erro mostra se t o flagrante que n o pode enquadrar se na esp cie de propaganda enganosa porque n o tem potencial para enganar qualquer pessoa minimamente informada Digamos assim que determinada loja veicule em jornal publicidade sobre uma geladeira cujo valor de R 1 000 00 mil reais mas no an ncio por erro material da publica o conste o pre o de R BENJAMIN Ant nio Herman de Vasconcellos e C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado p 232 10 MARQUES Cl udia Lima Contratos no C digo de Defesa do Consumidor p 603 MARQUES C L Obra citada p 630 2 BENJAMIN Ant nio Herman de Vasconcellos e C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado p 232 69 10 00 dez reais Seria justo obrigar o fornecedor a vender o produto por
222. n Resolu o Judicial dos Contratos p 113 173 da lea normal do contrato para saber quando se pode dizer que ela foi superada por determinada altera o de circunst ncias A mesma orienta o vale para aqueles contratos onde h cl usula de escala m vel que serve atualiza o autom tica do contratado segundo os ndices escolhidos A exist ncia dessa cl usula n o afasta a aplica o da teoria da imprevis o posto que podem surgir fatos extraordin rios que superem dita cl usula causando um desequil brio contratual grave 3 5 3 4 Onerosidade excessiva Como ressalta Juan Carlos Rezz nico o justo equil brio constitui elemento imanente ao contrato porque cada parte deseja receber da outra uma presta o que pelo menos seja de igual valor sua H assim em todo contrato a id ia de justi a igualadora isto uma nivela o dos interesses contrapostos no sentido de um justo equil brio Mas de ser visto que a rela o de equival ncia entre a presta o e a contrapresta o rela o de equival ncia aproximada pois como ensina o mesmo Autor essa igualdade entre o que se d e o que se recebe n o pode ser identidade plena p ex dar uma libra de trigo em troca de outra recebida Isto n o teria sentido e por isso n o se trata de receber o mesmo o id ntico sen o algo diferente que em algum modo corresponda ao que se entrega que o compense desde
223. n rias tais como a Lei n 8 656 de 21 de maio de 1993 que modificou a reda o do art 57 do C digo dispondo sobre o procedimento das san es administrativas e sobre a pena de multa a Lei n 8 703 de 06 de setembro de 1993 que deu nova reda o ao par grafo nico do mesmo artigo estabelecendo montantes m nimo e m ximo para as multas a Lei n 8 884 de 11 de junho de 1994 que alterou o art 39 que diz respeito s pr ticas abusivas a Lei n 9 008 de 21 de mar o de 1995 incluindo o inciso XII ao mesmo art 39 para considerar conduta abusiva o fornecedor deixar de estipular prazo para o cumprimento 3R GRINOVER Ada Pellegrini BENJAMIN Ant nio Herman de Vasconcellos e C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado p 9 4 BONATTO Cl udio MORAES Paulo Val rio Dal Pai Quest es Controvertidas p 65 70 61 de sua obriga o ou deixar a fixa o de seu termo inicial a seu exclusivo crit rio a Lei n 9 298 de 01 de agosto de 1996 que alterou o 1 do art 52 reduzindo as multas de mora de 10 para 2 do valor da presta o Enfim como se v a tutela do Consumidor torna se cada vez mais presente nestes novos tempos de economia de massa globalizada porque j n o est em jogo apenas o direito individual mas o direito da pr pria sociedade O que pode parecer um assunto menor em rela o ao consumidor individual torna se abusivo desde que se leve em conta o impacto r
224. natureza do tipo do neg cio 5 A altera o sobrevinda das circunst ncias deve determinar um preju zo que resulte injustificado de acordo com o sistema de responsabilidade estatu do para a obriga o Por conseguinte n o s o tidas em conta aquelas altera es que repercutem na posi o de uma das partes e a prejudicam a causa de um anterior incumprimento ou da viola o por ela da obriga o De maneira especial n o podem ser tidas em conta as transforma es das circunst ncias que prejudicam o interesse de uma das partes por se encontrar esta em situa o de mora 1 D EZ PICAZO Luis Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial Las Relaciones Obligatorias v 2 p 897 898 1 La relaci n obligatoria contemplada h de ser una obligaci n de tracto sucesivo seg n la terminologia de la doctrina tradicional es decir lo que nosotros hemos llamado una relaci n obligatoria duradera La regla se aplica tambi n en materia de relaciones obligatorias de ejecuci n instant nea cuando su cumplimiento h sido diferido para un momento futuro 2 La relaci n obligatoria de que se trate h de encontrarse pendiente de ejecuci n en todo o en parte Por regla general debe entenderse que la desaparici n de la base del negocio afecta o incide sobre las prestaciones pendientes de ejecuci n pero no sobre las prestaciones ya ejecutadas 3 Debe producirse una desaparici n sobrevenida de la base del negocio que s
225. ndo assim a resolu o FONSECA Arnoldo Medeiros da Caso Fortuito p 219 SILVA Lu s Renato Ferreira da Revis o dos Contratos p 106 SIDOU Othon Resolu o Judicial dos Contratos p 40 161 Mas como bem observa M rcio Klang at certo ponto nada haveria a criticar quanto a esta teoria sen o o fato de que prop e uma equival ncia objetiva das presta es por sinal bastante almej vel por m inexegii vel no atual contexto jur dico face a aus ncia de mecanismos precisos na aferi o e a falta de disposi o legal reguladora de tal m todo de aferi o h teoria do enriquecimento sem causa Defendida por Popescu funda se no entendimento de que tanto no enriquecimento sem causa como na imprevis o a situa o a mesma ou seja algu m se locupleta em detrimento de outrem No caso da imprevis o esse locupletamento consistiria em um benef cio inesperado que circunst ncias de acaso atribuem a um dos contraentes em desfavor do outro No entanto como explica Lu s A Carvalho Fernandes a tentativa de encarar a teoria da imprevis o como um enriquecimento sem causa n o pode ser aceite por um argumento de que ali s a grande maioria da doutrina n o deixou de se aperceber No enriquecimento sem causa como a designa o do instituto bem indica o que h de caracter stico o fato de n o haver qualquer rela o jur dica anterior que justifique aquele resultado
226. nhar se estes forem transmitidos a sucessivos consumidores E de resto os produtos usados vendidos por fornecedor t pico tamb m gozar o da garantia legal ressalvado apenas que esta garantia haver de ser considerada segundo as reais especificidades do produto que estiver sendo comprado bem como com as condi es de oferta do fornecedor que o estiver vendendo Assim por exemplo o consumidor que adquire um ve culo usado obviamente n o pode esperar o mesmo desempenho qualidade durabilidade etc de um ve culo novo Mas o sn 58 seu funcionamento tem de estar adequado segundo sua pr pria qualidade de usado NUNES Luiz Antonio Rizzatto Coment rios ao C digo de Defesa do Consumidor p 327 8 NUNES L A R Obra citada p 327 94 6 1 V cios de qualidade ou quantidade do produto ou do servi o O C digo de Defesa do Consumidor dedica seu Cap tulo IV para tratar DA QUALIDADE DE PRODUTOS E SERVI OS DA PREVEN O E DA REPARA O DOS DANOS E neste reserva a Se o III para tratar Da responsabilidade por v cio do produto e do servi o Em seus Coment rios ao C digo Luiz Antonio Rizzatto Nunes faz interessante distin o entre v cio e defeito dizendo O v cio uma caracter stica inerente intr nseca do produto ou servi o em si enquanto o Defeito o v cio acrescido de um problema extra alguma coisa extr nseca ao produto ou servi o o v cio pertence
227. nriquecimento sem causa e a da imprevis o Na nova teoria busca se enfim a efetiva realiza o da justi a contratual que se traduz e se afirma na rela o de equival ncia no interc mbio justo entre as partes 3 As exig ncias da moderna economia de massa sobretudo a necessidade de fazer frente ao extraordin rio volume de neg cios gerados pela crescente produ o distribui o e consumo de bens obrigou mais um avan o na teoria dos contratos A concep o inicial do contrato como consenso isto encontro de vontades revelou se anacr nica posto que o mundo moderno t o apressado j n o tinha tempo para longas negocia es Em muitos casos isso tornou se at mesmo imposs vel como por exemplo naqueles em que a oferta ao p blico feita atrav s de uma m quina distribuidora de bens de consumo ou de bilhetes que legitimam frui o de um servi o Assim na forma o de certos contratos o evento ps quico da fus o de vontades cedeu lugar simples verifica o da objetiva correspond ncia de comportamentos humanos a um modelo legal ou seja bastando um comportamento socialmente tipicizado A rela o contratual de consumo assim entendida no direito brasileiro aquela entre fornecedor e consumidor tendo como objeto a aquisi o de produtos ou a utiliza o de servi os com destina o final passou a ter dimens o pr pria Suas particularidades e complexidades exigiram disciplinam
228. nsumidor adota o princ pio da conserva o do contrato estabelecendo que A nulidade de uma cl usula contratual abusiva n o invalida o contrato exceto quando de sua aus ncia apesar dos esfor os de integra o decorrer nus excessivo a qualquer das partes p 47 106 BITTAR Carlos Alberto Direitos do Consumidor p 67 4 NERY JR Nelson C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor p 503 ALMEIDA Jo o Batista de A Prote o Jur dica do Consumidor p 140 141 140 Tal regra segue a linha do art 153 do C digo Civil que se inspira na m xima utile per inutile non vitiatur pela qual d se o aproveitamento da parte til restante do contrato A retirada da cl usula abusiva certamente deixar uma lacuna no neg cio jur dico cabendo ao juiz colmat la mediante processo de integra o recorrendo para tanto a normas supletivas ou dispositivas do ordenamento legal O poder de revis o por m impede a incid ncia do princ pio da convertibilidade eis que o juiz amoldar o neg cio ao suporte f tico primitivo e n o passar para outro que exija menos elementos coincidentes com os que sobraram no outro retirada a parte nula A dic o do CDC tamb m neste caminho ao determinar a contamina o total apenas quando apesar dos esfor os de integra o a falta da cl usula colocar uma das partes em situa o excessivamente onerosa Dever o julgador ao afastar uma cl usul
229. ntempor neo celebra o do contrato acarretando consegii ncias imprevis veis das quais decorre excessiva onerosidade no cumprimento da obriga o o v nculo contratual pode ser resolvido ou a requerimento do prejudicado o juiz altera o conte do do contrato restaurando o equil brio desfeito Em s ntese apertada ocorrendo anormalidade da lea que todo contrato dependente do futuro encerra pode se operar sua resolu o ou a redu o das presta es momento de la celebraci n del contrato y que adem s resultara en aquel momento radicalmente imprevista e imprevisible No han de tenerse en cuenta por tanto las transformaciones de las circunstancias que fueron previsibles o que se encontraban en la esfera de influencia de la parte prejudicada Por la misma raz n tampoco h de ser tenida en cuenta una transformaci n de las circunstancias cuando el riesgo haya sido el motivo determinante del negocio como suceder a en un contrato aleatorio o cuando la alteraci n sobrevenida forme parte del riesgo asumido por una de las partes de acuerdo com la naturaleza del tipo del negocio 5 La alteraci n sobrevenida de las circunstancias debe determinar un perju cio que resulte injustificado de acuerdo con el sistema de responsabilidad estatuido para la obligaci n Por consiguiente no son tenidas en cuenta aquellas alteraciones que repercuten en la posici n de una de las partes y la perjudican a causa de un anterio
230. ntia de seguran a jur dica n o significa garantia de imutabilidade absoluta de um estado de coisas A tutela jur dica da vontade contratual tem por fundamento uma avalia o do seu conte do do ponto de vista da utilidade social A utilidade social da obriga o est todavia em ser ela um organismo din mico destinado a conduzir a um resultado pr tico definitivo cuja import ncia reside somente nessa virtualidade O ordenamento jur dico sanciona a obriga o como meio para se atingir um escopo e s enquanto tal Em outras palavras reconhece e consagra a vontade que visa a constituir uma obriga o como meio id neo para se atingir um resultado concreto Se o meio falha se o cumprimento da obriga o n o conduz ao resultado visado ou s conduz a resultado diverso do que normalmente deveria ser atingido a pr pria raz o de tutela jur dica autoriza a sua elimina o porque a presta o deixa de corresponder entidade econ mica representada e portanto vontade marginal SOUZA Carlos Aur lio Mota de Seguran a Jur dica e Jurisprud ncia Um enfoque filos fico jur dico p 83 84 THEODORO JR Humberto Direitos do Consumidor p 14 BESSONE Darcy Do Contrato p 215 216 120 Demais a possibilidade de revis o dos contratos diante de situa es excepcionais que venham a surgir na fase de execu o nem fato que compromete a seguran a jur dica dos neg cios que exige a sua v
231. o Houve um tempo em que se dizia pacta sunt servanda E esta senten a era proferida com tal determina o com tamanha for a que fazia acreditar que o descumprimento da palavra dada constitu a pecado levando dana o da alma Passou se o tempo Vieram novos tempos O contrato ainda tem for a obrigat ria e deve ser pontualmente cumprido porque assim o exige a sua natureza Como verdadeiro ato de previs o o contrato serve a uma esp cie de garantia quanto s incertezas do futuro Sua celebra o busca atender necessidade de seguran a que nsita no homem Assim a contrata o infunde nas partes um sentimento de confian a que lhes permite saber com o que contar seja quanto ao comportamento do outro no transcurso da rela o seja quanto ordena o da pr pria conduta de modo a alcan ar o fim proposto E essa confian a se baseia no forte dever tico que cada um tem de honrar as expectativas legitimamente despertadas nos demais pois se algu m utiliza as normas contratuais para lograr seus fins pessoais mas sem considera o da confian a suscitada na outra pessoa infringe ao mesmo tempo o tico e o jur dico porque viola o dever de respeito outra pessoa na medida em que a trata como simples meio para alcan ar os seus fins individuais O Direito portanto tem de proteger a confian a originada no comportamento alheio porque o poder confiar uma condi o fundamental para toda a vida
232. o pois o consumidor normalmente est em uma posi o de debilidade e subordina o estrutural vulnerabilidade em rela o ao produtor do bem ou servi o de consumo nada mais justo e correto do que buscar restabelecer ou superar esse desequil brio S assim as rela es de consumo poder o cumprir seus objetivos com maior harmonia e redu o de conflitos Essa harmoniza o do mercado insere se entre os princ pios e objetivos delineados para a Pol tica Nacional de Rela es de Consumo segundo se v expresso no art 4 inciso III do C digo de Defesa do Consumidor que prega exatamente o equil brio nas rela es entre consumidores e fornecedores WILHELMSSON Thomas Regula o de Cl usulas Contratuais In Revista de Direito do Consumidor v 18 abr jun 1996 p 9 22 87 5 1 Interpreta o pr consumidor O art 47 do C digo de Defesa do Consumidor taxativo As cl usulas contratuais ser o interpretadas de maneira mais favor vel ao consumidor Seu escopo inequivocamente o de proteger o consumidor parte mais fraca na rela o de consumo e cuja vulnerabilidade a lei reconhece de modo expresso art 4 I CDC A aplica o da regra obviamente depende da exist ncia de alguma ambigiiidade no contrato pois s as cl usulas amb guas que se prestam a mais de uma interpreta o se a cl usula tiver sentido un voco i 2 4 48 n o haver mais de um
233. o um sentido imanente palavra este a rela o e nada mais entre o texto e um objeto ao qual se refere Desse modo ent o a interpreta o deve levar em considera o essa refer ncia necessariamente externa a um significado pr prio das palavras como se existisse um significado interno ao texto que prescinde da sua rela o com o mundo exterior 48 ARRUDA ALVIM et al C digo de Defesa do Consumidor Comentado p 238 PERLINGIERI Pietro Perfis do Direito Civil p 67 68 88 Segue se da a responsabilidade do int rprete pois a ele cabe desvendar entender e considerar o neg cio como um todo pois o conte do do contrato a interpretar n o somente aquele posto em cl usulas pr redigidas unilateralmente pelo fornecedor necess rio considerar tamb m todo o contexto anterior que constitui a oferta isto a publicidade veiculada os prospectos distribu dos as informa es prestadas ao consumidor as pr ticas comerciais exercidas tais como a venda casada a oferta de pr mios ou brindes especiais para incitar a manifesta o de vontade positiva do consumidor etc Esta atividade de integra o decorre at mesmo das normas do pr prio C digo de Defesa do Consumidor bastando ver as disposi es dos artigos 30 48 e 50 vinculando o consumidor por outros atos anteriores ou posteriores ao contrato tais como a publicidade e a garantia do produto portanto jamais podendo ser despr
234. o anunciante Basta apenas o resultado isto que a publicidade seja capaz de induzir o consumidor em erro E de todo irrelevante a boa f do anunciante Assim a discuss o sobre culpa ou dolo ficar reservada ao tratamento dos efeitos civis ou penais da publicidade dita enganosa De outra parte no que se refere publicidade abusiva conv m destacar que o car ter da abusividade n o tem necessariamente rela o direta com o produto ou servi o oferecido mas sim com os efeitos da propaganda que possam causar algum mal ou constrangimento ao consumidor Consegiientemente uma publicidade pode ao mesmo tempo ser enganosa e abusiva bastando que o produto ou servi o n o corresponda ao an ncio e que a publicidade por exemplo desrespeite valores ambientais incite viol ncia explore o medo ou supersti o etc Finalmente haver responsabilidade solid ria do fornecedor anunciante das ag ncias produtoras do an ncio e do ve culo em que feita a publicidade Aplica se aqui o disposto no par grafo nico do art 7 do C digo de Defesa do Consumidor Tendo mais de um autor a ofensa todos responder o solidariamente pela repara o dos danos previstos nas normas de consumo 21 CENEVIVA Walter Publicidade e Direito do Consumidor p 107 no mesmo sentido ARRUDA ALVIM etal C digo de Defesa do Consumidor p 202 2 NUNES Luiz Antonio Rizzatto Coment rios ao C digo de Defesa do Consumidor Direito Mater
235. o da les o Nestes contratos como salienta Anelise Becker deve se admitir a invalidade por les o quando a vantagem que obt m uma das partes excessiva desproporcional em rela o lea normal do contrato desde que essa vantagem se produza mediante o aproveitamento da necessidade leviandade ou inexperi ncia do co contratante Assim nos exemplos dados pela citada jurista est o caso de venda de im vel em que o pre o ajustado na forma de uma renda vital cia cujo valor inferior ou igual aos rendimentos do im vel pois o comprador quita o pre o sem nada desembolsar ou nos contratos de seguro sempre que o pr mio pago for desproporcional cobertura oferecida Tentando equacionar o problema da les o os romanos reputavam bom pre o o que n o fosse inferior metade do pre o justo e honesto o neg cio onde a despropor o de valor n o excedesse da metade No entanto a simplicidade dessa regra j n o serve para os dias atuais deste mundo globalizado onde quase tudo tornou se relativo Mas se de um lado a tarifa o mostra se invi vel porque todo e qualquer neg cio depende de in meros fatores quer de ordem pessoal quer de ordem geral al m da pr pria lea normal por outro deixar ao arb trio judicial a verifica o do dano e a nulidade do ato 2 BECKER Anelise Teoria Geral da Les o nos Contratos p 98 147 em decorr ncia da les o objetiva sem um fator normativo ess
236. o de 20 vista assinando a proposta receber uma B blia de gra a n o ficando obrigado a contratar etc Por fim se o produto adquirido apresenta algum defeito ou v cio de qualidade n o possui o consumidor a possibilidade de reclamar pois o vendedor n o retornar e a f brica localiza se em outro gt 36 Estado da Federa o o que desestimula a reclama o Assim quando o consumidor adquire por impulso razo vel garantir lhe um prazo de reflex o ou arrependimento No regime do C digo de Defesa do Consumidor esse prazo de 7 sete dias de relativa exigi idade de modo a evitar eventuais abusos que possam ser cometidos pelo consumidor E tal prazo contado pela regra do art 132 e par grafos do C digo Civil de 2002 ou seja excluindo se o dia do in cio e incluindo se o do final lembrado que n o se inicia nem se finda nenhum prazo em feriado ou dia n o til pois ocorre a prorroga o para o dia til imediato A lei diz que o consumidor poder desistir do contrato no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto Por m deve ser entendido que se o produto n o for entregue no dia da assinatura do contrato o prazo s se iniciar quando ocorrer a entrega porque nesta oportunidade que o consumidor tem acesso f sico ao produto e pode ent o verificar se atende s suas expectativas Como ensina Nelson Nery J nior n o teria sentido contar
237. o fornecedor p ex n o pode ele recusar se a fornecer os produtos oferecidos em apresenta o ou publicidade arts 30 e 35 CDC n o pode recusar se a atender s demandas dos consumidores se tem disponibilidade de estoque art 39 II Enfim a interven o do Estado nas rela es contratuais visa a tutela do contratante d bil evitando que por sua situa o de inferioridade seja compelido a aceitar situa es ou cl usulas abusivas que o coloquem em desvantagem exagerada 2 4 Imposi o do princ pio da boa f objetiva Ao concluir a obra A Regra Moral Nas Obriga es Civis Georges Ripert adverte Se se quiser que o direito fique impregnado de ideal preciso mant lo em comunh o com as id ias morais que julgamos superiores a todas as outras quer por uma cren a invenc vel quer por uma confirma o cient fica de progresso que elas trouxeram sociedade dos homens A boa f uma dessas id ias morais que norteiam a vida humana e servem de base ao seu desenvolvimento podendo se dizer com o Min Ruy Rosado de Aguiar que n o se concebe sociedade organizada com base na m f E de fato ressalta Cl udia Lima Marques 2 RIPERT Georges A Regra Moral nas Obriga es Civis p 394 31 Como ensinam os doutrinadores europeus fides significa o h bito de firmeza e de coer ncia de quem sabe honrar os compromissos assumidos significa mais al m do compromisso expres
238. o no C digo J no seu art 6 o C digo estabeleceu ser direito b sico do consumidor a prote o contra a publicidade enganosa e abusiva inciso IV Mais adiante no cap tulo Das Pr ticas Comerciais dedicou uma Se o para regular a publicidade E de resto fixou penalidades administrativas e penais para as infra es dos preceitos 16 RIPERT Georges A Regra Moral p 89 1 SILVA Agathe E Schmidt da Cl usula Geral de Boa f nos Contratos de Consumo In Revista de Direito do Consumidor v 17 jan mar 1996 p 146 161 8 BENJAMIN Ant nio Herman de Vasconcellos e C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado p 277 74 No C digo n o se permite a publicidade clandestina nem a subliminar pois em seu art 36 h mandamento claro de que A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor f cil e imediatamente a identifique como tal E mais o fornecedor ainda est obrigado a manter em seu poder NE M PE Ei ao a a E para eventual comprova o os dados f ticos t cnicos e cient ficos que d o sustenta o mensagem par n N o se pode bvio transferir ao consumidor o nus de fazer os testes necess rios verifica o da veracidade da informa o publicit ria a ele dirigida De outra parte o C digo agasalhou em seu art 37 e par grafos o princ pio da veracidade da publicidade dispondo o seguinte Art 37 proi
239. o ou que dependem de um fato futuro existe uma vontade impl cita das partes subordinando a continua o do contrato manuten o do status quo Dizia se existir uma cl usula impl cita pela qual o contrato obrigava enquanto as coisas continuassem como estavam rebus sic stantibus ao tempo da contrata o V rias constru es doutrin rias procuraram aperfei oar esta f rmula surgindo ent o a atual teoria da imprevis o pela qual admite se a revis o judicial do contrato ou at mesmo a sua resolu o quando fatos supervenientes imprevis veis e extraordin rios acarretam radical altera o na economia do contrato causando onerosidade excessiva para uma das partes e benef cio injusto e exagerado para a outra 5 1 A teoria da imprevis o n o se confunde com outros institutos que tamb m levam revis o do contrato como a cl usula de escala m vel o caso fortuito ou de for a maior o enriquecimento sem causa a les o enorme o abuso de direito e as cl usulas abusivas Na cl usula de escala m vel os pr prios contratantes estipulam na celebra o do contrato a f rmula de revis o autom tica em fun o da varia o de pre os infla o etc ao passo que a revis o judicial se d por provoca o do interessado em a o pr pria A exist ncia da referida cl usula n o afasta a possibilidade de aplica o da teoria da imprevis o posto que fatos extraordin rios podem superar a previs o feita e causar
240. o produto ou servi o que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade sa de ou seguran a E importante destacar ainda que a obriga o do fornecedor se estende fase posterior do contrato visto que se posteriormente tiver conhecimento da periculosidade que apresentem dever comunicar o fato imediatamente s autoridades competente e aos consumidores mediante an ncios publicit rios art 10 1 Quanto responsabiliza o o C digo faz distin es importantes dispondo no seu art 12 O fabricante o produtor o construtor nacional ou estrangeiro e o importador respondem independentemente da exist ncia de culpa pela repara o dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto fabrica o constru o montagem f rmulas manipula o apresenta o ou acondicionamento de seus produtos bem como por informa es insuficientes ou inadequadas sobre sua utiliza o e riscos Trata se claramente portanto de responsabilidade objetiva e direta De outro lado no art 13 assinala O comerciante igualmente respons vel nos termos do artigo anterior quando I o fabricante o construtor o produtor ou o importador n o puderem ser identificados II o produto for fornecido sem identifica o clara do seu fabricante produtor construtor ou importador HI n o conservar adequadamente os produtos perec veis Logo v se qu
241. o seu produto ou servi o agregar outras informa es que sejam relevantes ao bom uso ou prote o do consumidor Depois deve ser lembrado que a informa o adequada e clara sobre os produtos e servi os direito b sico do consumidor art 6 IN CDC que perdura no tempo Comprovando isso existe a disposi o dos par grafos 1 a 3 do art 10 do C digo de Defesa do Consumidor que assim determina Art 10 1 O fornecedor de produtos e servi os que posteriormente sua introdu o no mercado de consumo tiver conhecimento da periculosidade que apresentem dever comunicar o fato imediatamente s autoridades competentes e aos consumidores mediante an ncios publicit rios 2 Os an ncios publicit rios a que se refere o par grafo anterior ser o veiculados na imprensa r dio e televis o s expensas do fornecedor do produto ou servi o 3 Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou servi os sa de ou seguran a dos consumidores a Uni o os Estados o Distrito Federal e os Munic pios dever o inform los a respeito E importante destacar ainda que em se tratando de produtos ou servi os potencialmente nocivos ou perigosos sa de o art 9 do C digo manda que o dever de informar seja cumprido de maneira E ostensiva e adequada portanto n o bastando mera refer ncia ou informa o modesta e despretensiosa Termos em outra l ngua n o s o proib
242. o tal s a entendemos com base nas experi ncias que cada um faz consigo mesmo e com os outros No que tange s rela es obrigacionais como em todo processo a obriga o caminha para algo orienta se para algo encontrando se neste algo o fundamento de sua unidade e de sua exist ncia Desta forma a consecu o do fim passa a ser muito mais relevante do que a absoluta e perfeita realiza o de cada um dos passos do percurso temporal Portanto se o que realmente prepondera a finalidade do contrato que se resume na sua utilidade econ mico social para ele j n o pode bastar a boa f subjetiva Esta corresponde ao estado de consci ncia ao convencimento da pessoa de estar agindo em conformidade ao direito ou de estar agindo de forma a n o prejudicar outrem na rela o jur dica ou ainda na ignor ncia escus vel na cren a de uma situa o regular Diz se subjetiva justamente porque para a sua aplica o deve o int rprete considerar a inten o do sujeito na rela o jur dica o seu estado psicol gico ou ntima convic o A forma o e execu o do contrato pautam se agora pela boa f objetiva em cujo conceito est o subjacentes as id ias e ideais emanados do direito germ nico 242 do C digo Civil alem o segundo os quais os relacionamentos devem seguir um modelo de comportamento tendo a boa f como regra de conduta fundada na honestidade na retid o na lealdade e
243. oa jur dica possa ser consumidora basta que o bem por ela adquirido n o acabe por ser utilizado para recoloca o no mercado isto que n o seja mat ria prima que sirva de ingrediente para um bem de produ o ou n o venha o objeto a ser especificado ou reinserido diretamente sem uso pr prio no mercado de consumo A quest o como se pode notar n o deve ser exclusivamente solucionada luz da teoria da an lise econ mica mas tamb m pela an lise da finalidade da aquisi o ou da utiliza o do produto ou do servi o pela pessoa jur dica N o deve ser esquecido tamb m que o reconhecimento da vulnerabilidade t cnica jur dica ou f tica do adquirente poder acarretar a sujei o da rela o jur dica ao C digo de Defesa do Consumidor art 4 D E mesmo o profissional ou a pessoa jur dica em determinadas situa es como se ver mais adiante tamb m poder o ser vulner veis Apenas n o se beneficiam da presun o de vulnerabilidade como ocorre com o consumidor pessoa f sica mas nada impede que possam prov la para obterem a prote o legal Por outro lado conforme Cl udio Bonatto e Paulo Val rio Dal Pai Moraes as no es de hipossufici ncia e de vulnerabilidade n o se confundem donde nem toda pessoa jur dica aparentemente vulner vel ser consumidora eis que poder sua atividade ordin ria possuir afinidade com o produto ou n LISBOA Roberto Senise Contratos Difusos e Coletivos p 30
244. ois o pr prio C digo ressalva e admite os riscos sa de e seguran a considerados normais e previs veis em decorr ncia de sua natureza e frui o art 8 Reportando se aos termos do art 3 1 da Diretiva para a Comunidade Europ ia n 92 59 de 29 06 92 Silvio Lu s Ferreira da Rocha ressalta que um produto seguro definido como todo o produto que em condi es de uso normal ou razoavelmente previs vel n o apresenta riscos ou somente riscos E dei cen 65 reduzidos e aceit veis para a sa de e a seguran a das pessoas Levam se em conta em particular os seguintes ROCHA Silvio Lu s Ferreira da Responsabilidade Civil do Fornecedor pelo Fato do Produto no Direito Brasileiro p 62 amp ROCHA Silvio Lu s Ferreira da Responsabilidade Civil do Fornecedor pelo Fato do Produto no Direito Brasileiro p 63 64 102 elementos a as caracter sticas do produto principalmente sua composi o embalagem b a apresenta o do produto de sua etiqueta das suas instru es referentes a sua utiliza o e sua elimina o c as categorias de consumidores que se encontram em condi es de risco grave ao utilizar o produto em particular as crian as Tais crit rios parecem bastante razo veis mormente porque se o produto ou servi o forem altamente nocivos ou perigosos o art 10 do C digo pro be sejam colocados no mercado O fornecedor n o poder colocar no mercado de consum
245. om a qual concorda a outra sem lhe introduzir altera o Portanto respeitada a opini o daqueles que atribuem ao contrato de ades o natureza jur dica enquadrada na teoria normativista segundo a qual as condi es gerais do neg cio configurariam ato normativo uma vez que uma vontade unilateral dita sua pr pria lei a toda uma coletividade indeterminada parece me mais correto o enquadramento na teoria negocial porque bem ou mal a forma o do v nculo o nascimento do contrato s de d com a manifesta o de vontade do aderente Enquanto n o houver esse consentimento o simples modelo pr elaborado do contrato de ades o n o passa na feliz express o alem de um peda o de papel St ck Papier Importante destacar ainda que o sil ncio do aderente dependendo da situa o externa que o cerca sil ncio qualificado poder ter os mesmos efeitos da ades o gerando v nculos entre os contratantes Normalmente o contratos de ades o s o elaborados pelo pr prio predisponente Mas h casos em que o conte do deriva de recomenda es ou imposi es feitas por associa es profissionais contratos tipo ou mesmo pela lei ou regulamento administrativo contratos ditados ou regulamentados como no casos de cons rcios e seguros Nas rela es de consumo al m de o C digo de Defesa do Consumidor dispor expressamente sobre o contrato de ades o art 54 estabelece que A inser o de cl
246. omportamento ou a conduta adotada e o seu significado econ mico social objetivo prepondera como verdadeira express o de uma declara o de vontade Basta pois o contacto social que se estabelece entre as partes dessa mesma rela o assim entendido o complexo de circunst ncias e de comportamentos valorados de modo socialmente t pico atrav s dos quais se realizam de fato opera es econ micas e transfer ncias de riqueza entre os sujeitos As vantagens deste novo modelo de contrata o estandardizada s o evidentes na medida em que acelera os neg cios e reduz custos de contrata o pois elimina a fase de discuss o de cada uma das cl usulas com cada um dos clientes facilita a administra o das rela es durante a execu o do contrato visto que todas t m uma disciplina uniforme enfim funcionam como fator de racionalidade e economia que acabam refletindo nos custos da empresa e por conseguinte nos pre os De outro lado por m essa despersonaliza o das rela es contratuais por automatismo ou contratos standard por certo permite o abuso por parte das empresas predisponentes N o raro elas usam deste seu poder de determina o unilateral para instituir cl usulas ou condi es conformadas aos exclusivos interesses da empresa garantindo lhe vantagens excessivas e impondo contraparte os riscos nus e sacrif cios Por isso diz Cl udia Lima Marques tempo de alterar o p
247. oncep o social do contrato E essa mudan a de orienta o era imperiosa A revolu o industrial introduziu uma nova realidade mundial onde gravitam novas necessidades e novos valores O avan o da ci ncia os modernos meios de comunica o e de transporte a eleva o demogr fica nos pa ses a necessidade de produ o e distribui o de bens em grandes quantidades a concorr ncia entre empresas a disputa pelo emprego etc geraram um mundo totalmente novo sob a t nica da massifica o e da globaliza o Estas e outras transforma es acentuaram as desigualdades econ mico sociais levando ao recuo do individualismo e por consegii ncia a uma atua o cada vez mais participativa do Estado que passou a ser assistencial buscando a eleva o do n vel de vida e a tutela do indiv duo e de sua fam lia mediante a cria o ou regulamenta o de institutos jur dico sociais financiamento para aquisi o de moradias direitos trabalhistas previd ncia social etc ou a interven o nos neg cios privados de modo a evitar o abuso na liberdade contratual 38 COUTO E SILVA Cl vis do A Obriga o Como Processo p 132 3 L BO Paulo Luiz Neto Contrato e Mudan a Social ob cit p 44 37 Como j referido nas rela es jur dicas de massa o contrato n o decorre tanto da fus o das vontades mas forma se a partir de condutas ou comportamentos que integram o contato social E nesta rea
248. onizar os v rios interesses e valores envolvidos e assegurar a justi a contratual ROPPO Enzo O Contrato p 317 318 CARPENA Helo sa Abuso do Direito p 29 4 MARQUES Cl udia Lima Contratos no C digo de Defesa do Consumidor p 234 38 3 Contratos de massa Na sua mais recente obra destinada a passar em revista com a simplicidade necess ria a uma compreens o maior as principais muta es por que tem passado o Direito Civil o jurista Caio M rio da Silva Pereira asseverou o Direito est em muta o constante Cada poca difere da anterior e ser for osamente diversa da que lhe subseguir Realmente foi se o tempo do neg cio individual onde duas pessoas tinham tempo para as tratativas preliminares e em posi o de igualdade perante a lei discutiam livremente cl usula a cl usula chegando ao consenso de vontades que fazia nascer o contrato Na sociedade de consumo com seu sistema de produ o e de distribui o em grande quantidade o com rcio jur dico se despersonalizou e se desmaterializou Os m todos de contrata o em massa ou estandardizados predominam em quase todas as rela es contratuais entre empresas e consumidores Contudo isso n o diminui a import ncia do contrato como instrumento jur dico mas apenas significa segundo a feliz express o de Enzo Roppo que o contrato est simplesmente diferente de como era no passado E mai
249. onto de concentra o do direito civil e pensar no grupo que recebe as declara es na confian a despertada pela atua o profissional dos fornecedores e n o s em estabelecer normas que privilegiam aquele que declara aquele que redige os contratos massificados aquele que imp e seus m todos de marketing agressivos ou emotivos de venda No novo direito contratual a liberdade contratual do profissional n o deve ser a nica a merecer prote o jur dica pois sua posi o de poder Machtposition nas tratativas contratuais clara e intr nseca aos m todos contratuais atuais mas sim deve concentrar no outro no direito e na liberdade do outro A liberdade do consumidor que deve ser protegida sua autonomia de vontade racional e efetiva S o tempos de rela es contratuais m ltiplas despersonalizadas e a durar no tempo e estender se a toda uma cadeia de fornecedores de servi os e produtos Tempos que imp em uma vis o da obriga o como um ROPPO Enzo O Contrato p 302 303 23 processo muito mais complexo e duradouro do que uma simples presta o contratual um dar e um fazer moment neo entre parceiros contratuais teoricamente iguais conhecidos e escolhidos livremente Em resumo o novo contrato passa a ter uma concep o social onde procura do equil brio contratual na sociedade de consumo moderna o direito destacar o papel da lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da autonomia da vont
250. ontratual II se mostra excessivamente onerosa para o consumidor considerando se a natureza e conte do do contrato o interesse das partes e outras circunst ncias peculiares ao caso A proibi o de execu o de servi os sem a pr via elabora o de or amento e autoriza o do consumidor inciso VT est ligada regra do art 40 e seus par grafos do mesmo C digo L vem disposto que o fornecedor obrigado a entregar ao consumidor or amento pr vio discriminando o valor da m o de obra dos materiais e equipamentos a serem empregados as condi es de pagamento bem como as datas de in cio e t rmino dos servi os Em muitas vezes a elabora o do or amento demanda tempo e trabalho acentuados desmontagem testes etc nestes casos podendo ser cobrado desde que previamente informado o consumidor De qualquer modo se realizado o servi o sem a elabora o do or amento o caso n o de exonerar o consumidor da obriga o de pagamento at porque isso implicaria enriquecimento sem causa vedado pelo direito Como lecionam Arruda Alvim Thereza Alvim Eduardo Arruda Alvim e James Marins em seus Coment rios ao C digo de Defesa do Consumidor a solu o mais consent nea com os princ pios 81 que informam este C digo notadamente com o equil brio que deve presidir as rela es de consumo art 4 inc III fine deste C digo dever necessariamente demandar avalia o do custo do servi
251. or desde a forma o at a execu o do contrato e em algumas vezes at mesmo na fase p s contratual 5 A revis o contratual nunca foi pacificamente aceita Entre os argumentos que lhe s o contr rios dois se destacam a a necessidade de preservar a seguran a jur dica e b a afirma o de que contratar prever portanto n o se podendo invocar fatos supervenientes como fundamento de a o de revis o do contrato celebrado Mas tais argumentos n o logram sucesso Seguran a jur dica n o significa imutabilidade absoluta at porque a pr pria vida n o est tica mas din mica impondo uma constante adapta o de tudo e de todos Como valor jur dico a seguran a serve e se aplica a ambas as partes do neg cio e n o s a uma delas portanto sendo leg tima tanto ao credor como ao devedor a expectativa de manuten o da equival ncia das presta es Por outro lado n o resta d vida de que contratar prever mas prever o que previs vel o que pode ou deve ser conhecido de antem o e n o o que fortuito o que est al m da ordem normal das coisas 192 Assim se no curso da execu o sobrevem altera o das circunst ncias que as partes tiveram em vista expressa ou implicitamente como necess rias consecu o do fim contratual a revis o torna se poss vel como imperativo de justi a A id ia vem do direito antigo fundada na teoria de que nos contratos de trato sucessiv
252. os Por conseguinte excepcionalmente admiss vel a modifica o do contrato quando o seu cumprimento deixar de corresponder aos ditames da eq idade devido circunst ncias supervenientes imprevistas e imprevis veis que impliquem por um lado onerosidade excessiva para o devedor e por outro enriquecimento inesperado injusto e indevido do credor E de resto Wendt Klenke e Naquet procuram justificar na boa f a teoria da revis o dos contratos Sendo imposs vel ao legislador prever todas as hip teses a boa f funcionaria como um rem dio para esta limita o da generalidade da lei Servindo assim como um meio geral de aplica o justa do direito ao caso concreto A contr rio senso portanto N o levar em considera o o evento anormal e o gravame sofrido por uma das partes exigindo assim mesmo o integral cumprimento da obriga o seria agir de m f 102 As cr ticas que se fazem a estas teorias s o no sentido de que elas se fundamentam em no es muito vagas e gerais de conte do filos fico ou na relatividade dos conceitos de moral eq idade e boa f portanto n o servindo para embasar instituto jur dico Al m das teorias acima h outras que t m servido como justificadoras da imprevis o Est o entre elas a teoria da base do neg cio de Oertmann a teoria do fim negocial de Locher e a teoria dos fatores objetivos e subjetivos da base do neg cio de Larenz Mas elas merecem estudo em se
253. os Unidos do Brasil Comentado v 4 p 245 conceituou o ato jur dico e se absteve de definir o contrato quis por certo confiar a tarefa doutrina dadas as incertezas reinantes no assunto Ali s para este jurista apesar de irrepreens vel a no o fornecida pelo citado art 81 incorreta seria a sua aplica o aos contratos desde que estes n o abrangem sen o os direitos de natureza patrimonial pois no nosso direito especialmente as rela es de fam lia e de sucess o n o s o contratuais Na doutrina dentre os civilistas brasileiros por exemplo Orlando Gomes conceitua o contrato como o neg cio jur dico bilateral ou plurilateral que sujeita as partes observ ncia de conduta id nea satisfa o dos interesses que regularam Caio M rio da Silva Pereira o define como o acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jur dicos Washington de Barros Monteiro diz que contrato o acordo de vontades que tem por fim criar modificar ou extinguir um direito 2 Silvio Rodrigues que contrato o acordo de duas ou mais vontades em vista de produzir efeitos jur dicos Cl vis Bevilaqua que o acordo de vontades para o fim de adquirir resguardar modificar ou extinguir direitos Arnaldo Rizzardo que a conven o surgida do encontro de duas ou mais vontades que se obrigam entre si no sentido de dar fazer ou n o fazer alguma coisa E Darcy Bessone conceitua
254. os contratos findos n o se pode falar propriamente em revis o pois n o h como modificar o que j n o existe No m ximo portanto poder se questionar pagamentos indevidos ou eventuais ressarcimentos fundados em outras causas O direito brasileiro encampa o princ pio da conserva o do contrato portanto s se optando pela resolu o deste se a revis o n o conseguir ou for imposs vel amoldar ou integrar as altera es ao suporte primitivo de maneira a que o contrato realize o seu fim No entanto se s a resolu o tiver sido pedida e a outra parte n o lhe opuser a modifica o ao juiz vedado decretar de of cio a revis o pois n o pode substituir se vontade dos contratantes N o sendo poss vel a revis o e uma vez resolvido o contrato as partes devem ser restitu das ao estado anterior com as compensa es necess rias n o se cogitando em princ pio de indeniza o por danos diante da aus ncia de culpa Mas s o exame de cada caso concreto que poder ditar a justa solu o 197 BIBLIOGRAFIA ABREU Jorge Manuel Coutinho de Do Abuso de Direito Coimbra Almedina 1999 207 p AGUIAR Ruy Rosado de A Boa f na Rela o de Consumo In Revista de Direito do Consumidor S o Paulo Ed Revista dos Tribunais v 14 p 20 27 abr jun 1995 Extin o dos Contratos por Incumprimento do Devedor 2 ed rev e atual Rio de Janeiro Aide 2003 326 p ALMEIDA Jo o Batista de
255. os elementos que comp em a oferta e servir o ao futuro MARQUES Cl udia Lima Contratos no C digo de Defesa do Consumidor p 595 8 GUIMAR ES Paulo Jorge Scartezzini A Publicidade Il cita e a Responsabilidade Civil das Celebridades que ela Participam p 78 68 contrato Basta ao que parece que precise os elementos essenciais da compra e venda objeto res e pre o pretium faltando apenas o consenso consensus por parte do consumidor E importante notar por m que os elementos constantes da publicidade sempre vinculam salvo logicamente o simples exagero puffing que n o obriga o fornecedor o caso de express es exageradas que n o permitem verifica o objetiva como o melhor sabor o mais bonito o maravilhoso Contudo at essas express es em alguns contextos podem ganhar precis o vinculando ent o o anunciante Por exemplo quando o fornecedor afirma ter o melhor pre o da capital ou a garantia mais completa do mercado A utiliza o do puffing em rela o a pre o imp e de regra a vincula o Essa vincula o do ofertante tem por fundamento a garantia da confian a do respeito devido ao consumidor como parceiro contratual que n o dever ser tirado de casa para aproveitar uma falsa oferta a 10 pre os reduzidos Interessante quest o surge quando h erro na oferta publicit ria Cl udia Lima Marques reportando se a outros entendi
256. parado dadas suas particularidades notadamente 10 FERNANDES Lu s A Carvalho A Teoria da Imprevis o p 34 10 SILVA FILHO Artur Marques da Revis o Judicial dos Contratos In Carlos Alberto Bittar Coord Contornos Atuais da Teoria dos Contratos p 144 164 seu distanciamento da no o de imprevis o gra as dispensa da qualidade de imprevis vel do fato superveniente que deve estar fora das cogita es dos participantes 3 5 2 Fundamentos para aplica o da teoria da imprevis o Como foi visto a doutrina procura fundamentar das mais diversas formas a aplica o da teoria da imprevis o Alguns entendem que a base da revis o est na pr pria vontade contratual outros dizem que est em fatores externos outros se apegam s no es de direito equidade moral etc O fato que no fundo todas as correntes entendem que o seguimento completo da vontade das partes n o pode ser um princ pio absoluto mas sim relativo que deve ser flexibilizado dependendo das circunst ncias concretas Essa relativiza o da import ncia do que foi expressamente querido pelas partes em determinado momento faz se em vistas a finalidades que seriam mais importantes que o mero cumprimento exato do que foi estabelecido ao celebrar se o contrato E quais poderiam ser essas finalidades sen o a realiza o da justi a contratual A justi a segundo define Arist teles aquela disposi o de car
257. r o consumidor porque promover et Er 37 indica que o ato de promo o implica causar desenvolver fazer executar Neste sentido como que encampando tal esp rito o legislador constitucional determinou no art 48 do Ato das Disposi es Constitucionais Transit rias O Congresso Nacional dentro de cento e vinte dias da promulga o da Constitui o elaborar c digo de defesa do consumidor Tal prazo n o foi cumprido uma vez que a Constitui o foi promulgada aos 5 de outubro de 1988 enquanto o C digo de Defesa do Consumidor s veio a lume pela Lei n 8 078 de 11 de setembro de 1990 Mas antes tarde do que nunca Resta agora n o esquecer os princ pios que animaram a sua edi o porque como ensina Pietro Perlingieri O conjunto de valores de bens de interesses que o ordenamento jur dico considera e privilegia e mesmo a sua hierarquia traduzem o tipo de ordenamento com o qual se opera N o existe em abstrato o ordenamento jur dico mas existem os ordenamentos jur dicos cada um dos quais caracterizado por uma filosofia de vida isto por valores e princ pios fundamentais que constituem a sua estrutura qualificadora 3 2 Contexto legal A evolu o legislativa mostra que a tentativa de proteger o consumidor ainda que por vias indiretas vem de longa data A primeira lei neste sentido parece ter sido o Decreto n 22 626 de 07 de abril de 1933 que tinha por fim reprimir a u
258. r dica seja pelo prisma da boa f seja pela tica da ordem p blica e dos bons costumes No C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor al m de outras previs es espec ficas p ex arts 10 18 6 20 8 2 21 32 42 etc configuram pr ticas abusivas Art 39 vedado ao fornecedor de produtos ou servi os dentre outras pr ticas abusivas I condicionar o fornecimento de produto ou de servi o ao fornecimento de outro produto ou servi o bem como sem justa causa a limites quantitativos II recusar atendimento s demandas dos consumidores na exata medida de suas disponibilidades de estoque e ainda de conformidade com os usos e costumes HI enviar ou entregar ao consumidor sem solicita o pr via qualquer produto ou fornecer qualquer servi o IV prevalecer se da fraqueza ou ignor ncia do consumidor tendo em vista sua idade sa de conhecimento ou condi o social para impingir lhe seus produtos ou servi os V exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva VI executar servi os sem a pr via elabora o de or amento e autoriza o expressa do consumidor ressalvadas as decorrentes de pr ticas anteriores entre as partes VII repassar informa o depreciativa referente a ato praticado pelo consumidor no exerc cio de seus direitos VIII colocar no mercado de consumo qualquer produto ou servi o em desacordo com as normas expedidas pelos r
259. r incumplimiento o de la violaci n por ella de la obligaci n De manera especial no pueden ser tenidas en cuenta las transformaciones de las circunstancias que perjudican el inter s de una de las partes por encontrarse sta en situaci n de mora 110 FONSECA Arnoldo Medeiros da Caso Fortuito p 244 11 GOMES Orlando Contratos p 44 168 Enfim segundo Carlos Alberto Bittar a doutrina e a jurisprud ncia s o pac ficas em rela o utiliza o da teoria mencionada no equacionamento de distor es havidas em rela es contratuais afetadas por inger ncia estatal ou fatores outros de for a desequilibrante estranhos s partes 3 5 3 1 Imprevisibilidade do fato superveniente Antes da abordagem do tema cumpre ponderar acerca de pontos relevantes que dizem respeito aplica o ou n o da teoria nos contratos de execu o moment nea sucessiva ou diferida Normalmente n o de se cogitar da teoria da imprevis o nos contratos de aplica o imediata isso porque para verificar se o fen meno da imprevis o necess rio haver um espa o de tempo entre o acordo e o seu cumprimento o que n o ocorre neste tipo de contrato pois ambas as partes cumprem ao mesmo tempo o que foi aven ado No entanto o universo dos neg cios oferece situa es m ltiplas muitas vezes cercadas de peculiaridades espec ficas portanto obrigando a uma aferi o particularizada caso por caso sobr
260. r outro da mesma esp cie em perfeitas condi es de uso H a restitui o imediata da quantia paga monetariamente atualizada sem preju zo de eventuais perdas e danos HI o abatimento proporcional do pre o NUNES L A R Coment rios ao C digo de Defesa do Consumidor p 214 215 95 2 Poder o as partes convencionar a redu o ou amplia o do prazo previsto no par grafo anterior n o podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias Nos contratos de ades o a cl usula de prazo dever ser convencionada em separado por meio de manifesta o expressa do consumidor 3 O consumidor poder fazer uso imediato das alternativas do 8 1 deste artigo sempre que em raz o da extens o do v cio a substitui o das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou caracter sticas do produto diminuir lhe o valor ou se tratar de produto essencial 4 Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso Ido 1 deste artigo e n o sendo poss vel a substitui o do bem poder haver substitui o por outro de esp cie marca ou modelo diversos mediante complementa o ou restitui o de eventual diferen a de pre o sem preju zo do disposto nos incisos Ile III do 1 deste artigo 5 No caso de fornecimento de produtos in natura ser respons vel perante o consumidor o fornecedor imediato exceto quanto identificado claramente seu produtor 6 S o impr prios ao u
261. rado incompat vel suppressio desprezando a exig ncia de cumprimento de preceito feito por aquele que j o descumprira tu quoque etc Enfim na nova teoria contratual o apelo boa f objetiva visa preserva o do sinalagma funcional da rela o de equil brio entre a presta o e a contrapresta o de modo a que o contrato cumpra seu escopo social E este novo paradigma est bem vis vel no C digo de Defesa do Consumidor onde foi agasalhado pela primeira vez numa lei brasileira pelo menos em duas passagens No art 4 ao dizer que A Pol tica Nacional das Rela es de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores o respeito sua dignidade 3 AGUIAR Ruy Rosado de A Boa f na Rela o de Consumo ob cit p 27 35 sa de e seguran a a prote o de seus interesses econ micos a melhoria da sua qualidade de vida bem como a transpar ncia e harmonia das rela es de consumo estabelece que tal pol tica dever atender entre outros os princ pios da harmoniza o dos interesses dos participantes das rela es de consumo e compatibiliza o da prote o do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econ mico e tecnol gico de modo a viabilizar os princ pios nos quais se funda a ordem econ mica art 170 da Constitui o Federal sempre com base na boa f e equil brio nas rela es entre consumidores e fornecedores inc III gri
262. ram in teis para o que delas beneficiar bem como as que mais prejudiquem o promitente do que representem de benef cio para aquele n o devem ser respeitadas E S neca ainda acrescentava que s fica infamado de inconstante aquele que faltar ao prometido subsistindo as coisas no estado do momento da promessa e de que mudando estas pode exonerar se da promessa Essas id ias foram acolhidas e aplicadas pelos canonistas sobretudo nos tribunais eclesi sticos e depois pelos p s glosadores ou bartolistas os quais admitiam a cl usula rebus sic stantibus como subentendida nos contratos que tivessem dependentiam de futuro e Tal cl usula segundo esclarece Arnoldo Medeiros da Fonseca uma abrevia o da f rmula Contractus qui habent tractum succesivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur pela qual nos contratos de trato sucessivo ou a termo o v nculo obrigat rio se entendia subordinado continua o daquele estado de fato vigente ao tempo da estipula o Em termos de aplica o pr tica a cl usula firmou se na Idade M dia entre os s culos XII e XII S o Tom s de Aquino na Summa Theologica procurou estabelecer uma distin o entre a infidelidade contratual inadimplemento e a mentira considerada por ele como um v cio oposto verdade Santo Agostinho tamb m tratou deste assunto 18 RIPERT Georges A Regra Moral nas Obriga es Civis p 164 FERNANDES Lu s
263. ratos de ades o escritos ser o redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e leg veis de modo a facilitar sua compreens o pelo consumidor Destinados normalmente contrata o em massa n o faz sentido algum um longo formul rio reportando se a anexos ou cl usulas gerais ou coisas do g nero tudo dificultando e at mesmo estimulando o consumidor aderente a n o ler Mais razo vel e conforme a transpar ncia e boa f que deve nortear as rela es de consumo um instrumento enxuto restrito ao m nimo indispens vel redigido em forma direta e em caracteres facilmente vis veis com destaque para as obriga es que o consumidor est assumindo em especial o pre o total a pagar o n mero e valor das parcelas taxa de juros forma de corre o monet ria acr scimos e consegii ncias decorrentes de eventual inadimplemento etc Isso ali s o que basicamente determina o art 52 do C digo 14 FRADERA Vera Maria Jacob de O Dever de Informar do Fabricante In Revista dos Tribunais vol 656 jun 90 p 53 71 5 NERY Jr Nelson C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado p 485 13 4 A boa f como regra de conduta Conforme foi anteriormente posto na nova teoria contratual a boa f ultrapassou o est gio de mera regra de interpreta o ou de direcionamento de inten o constituindo se em verdadeira regra de conduta Dentro da Pol tica Nacional de Rela es de Cons
264. reito reconhecido n o constituem atos il citos Nem vedado no exerc cio dessa cobran a a amea a do credor de protestar o t tulo de comunicar o inadimplemento aos servi os de prote o ao cr dito ou de ajuizar a a o judicial respectiva Z 2 s pi ESA e 29 e Ha porque nisto tamb m n o h ilegalidade uma vez que em princ pio tal amea a apenas indica que o credor ir exercer um direito seu de cobrar o cr dito que possui A amea a proibida aquela que nada tem a ver com o exerc cio regular de direito como por exemplo a amea a de publicar a inadimpl ncia no c rculo de rela es do devedor apenas para desacredit lo perante seus amigos vizinhos colegas de trabalho fornecedores etc Por outro lado a recomenda o de que a cobran a n o interfira com o trabalho descanso ou lazer do devedor deve ser bem entendida N o se trata obviamente de proibi o absoluta pois a cobran a de qualquer cr dito estaria invi vel se o consumidor inadimplente n o pudesse ser cobrado no seu trabalho na 7 81 hora de descanso ou no per odo de lazer O que a lei quer apenas o comedimento de modo a que n o fique prejudicada desnecessariamente a vida no devedor ou outras palavras O que o C digo quer aqui evitar que o vexame ias sa 82 seja utilizado como ferramenta de cobran a da d vida Enfim o que precisa ser entendido que o ato de cobrar n o autoriza o ato de humil
265. rem redigidas de maneira clara e compreens vel Enfim no direito comparado e na exegese do Estatuto Consumerista Brasileiro a tend ncia p s moderna a conex o da abusividade das cl usulas contratuais a um paradigma objetivo em especial ao princ pio da boa f objetiva observando mais o seu efeito seu resultado e n o tanto repreender uma atua o maliciosa subjetiva Esta a melhor solu o em uma sociedade de rela es massificadas na qual n o se pode conceber que uma cl usula seja abusiva porque utilizada por um grande conglomerado econ mico e Consumidor v 20 p 25 69 out dez 1996 37 GALDINO Val ria Silva Cl usulas Abusivas p 16 136 n o abusiva a mesma cl usula se utilizada por uma microempresa em contratos celebrados com um mesmo consumidor 3 2 3 Esp cies de cl usulas abusivas Cl udia Lima Marques exp e que a lei alem de 1976 sobre as cl usulas contratuais inaugurou uma nova t cnica legislativa em mat ria de combate s cl usulas abusivas A norma alem prev duas listas de cl usulas uma de cl usulas sempre consideradas ineficazes a chamada lista negra do 309 do BGB Reformado antigo 11 da AGBG e a outra com cl usulas que podem a crit rio do juiz ser consideradas ineficazes lista cinza do 308 do BGB Reformado antigo 10 da AGBG Para englobar os casos n o previstos expressamente nas listas traz o 307 do BGB Reformado que incorporou o antigo
266. ria o Como se v no significado de ambas as express es produto e bem est compreendida a utilidade da qual decorre a possibilidade da valora o econ mica Portanto como salienta Maria Antonieta Zanardo Donato Entendemos que o legislador ao valer se da express o produtos para assim englobar aquelas categorias de bens explicitadas pelo pr prio conceito f lo de modo extremamente coerente ao pr prio sistema em que est integrado o direito do consumidor ou seja o sistema econ mico Economicamente a palavra produto designa a totalidade dos bens existentes em uma dada poca v g produto nacional bruto produto interno bruto etc Pretende se como observamos a coes o do sistema jur dico ao sistema econ mico No entanto conquanto se volte para o aspecto econ mico no caso do produto n o se exige o requisito remunera o ao contr rio do que ocorre com o servi o consoante expressamente determina o 2 do art 3 do CDC 24 SERPA LOPES Miguel Maria Curso de Direito Civil Introdu o Parte Geral e Teoria dos Neg cios Jur dicos v I p 381 3 DONATO Maria Antonieta Zanardo Prote o ao Consumidor Conceito e Extens o p 115 116 54 Bens m veis como define o C digo Civil de 2002 s o aqueles suscet veis de movimento pr prio ou de remo o por for a alheia sem altera o da subst ncia ou da destina o econ mico social art 82 No conceito
267. rvi os que s o usualmente vendidos separados O lojista n o obrigado a vender apenas a cal a do terno Da mesma maneira o chamado pacote de viagem oferecido por operadoras e ag ncias de viagem n o est proibido Nem fazer ofertas do tipo compre este e ganhe aquele O que n o pode o fornecedor fazer impor a aquisi o conjunta ainda que o pre o global seja mais barato que a aquisi o individual o que comum nos pacotes de viagem Assim se o consumidor quiser adquirir apenas um dos itens poder faz lo pelo pre o normal O fornecimento n o solicitado inciso III constitui evidente pr tica abusiva pois viola o fornecedor claramente o direito de escolha do consumidor que n o manifestou sua vontade em adquirir determinado produto ou servi o e ainda assim premiado com uma nova obriga o qual seja a de pagar pelo que n o pediu O pr prio C digo procura resolver dito problema na medida em que considera os servi os ou produtos remetidos sem solicita o pelo consumidor equiparados s amostras gr tis inexistindo obriga o de pagamento Mas a inexist ncia da obriga o de pagamento n o tudo visto que a remessa n o solicitada pode gerar outros problemas e at gastos para o consumidor na medida em que este tenha de se desfazer da coisa n o solicitada isso sem contar a exposi o a riscos desnecess rios como acontecia por exemplo com as remessa
268. s a pedir a devolu o do que pagou porque no quinto ano n o tinha condi es de honrar x 79 4 ERT as obriga es que assumiu N o haveria mais seguran a jur dica em contrato de compra e venda de im veis gerando graves conseq ncias no sistema econ mico Assim nos termos da lei s em situa es especial ssimas que se pode admitir o pedido de resolu o por parte do devedor inadimplente cabendo a este ainda arcar com as perdas e danos decorrentes do desfazimento do neg cio 7 2 Cobran a da d vida Conforme coment rio apropriado de Ant nio Herman de Vasconcellos e Benjamin O d bito de consumo decorre de uma rela o limitada s pessoas do fornecedor e do consumidor Como conseq ncia qualquer esfor o de cobran a h que ser dirigido contra a pessoa deste N o pode envolver terceiros a n o ser aqueles que garantem o d bito nem mesmo os familiares do consumidor S excepcionalmente tal poss vel e t o s para aquisi o de informa es sobre o paradeiro do devedor E de fato o C digo de Defesa do Consumidor categ rico ao vedar as cobran as vexat rias Art 42 Na cobran a de d bitos o consumidor inadimplente n o ser exposto a rid culo nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou amea a Par grafo nico O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repeti o do ind bito por valor igual ao dobro do que pagou em excesso acr
269. s como completa o referido jurista na verdade o contrato v exaltado o seu papel de instrumento de media o social n o s recupera plenamente para a sua l gica rela es e situa es que at a s nela entravam em formas imperfeitas e distorcidas mas at conquista espa os e fun es novas sempre mais relevantes De fato Roberto Senise Lisboa lembra que a padroniza o do neg cio jur dico de massa acabou por gerar resultados positivos com a racionaliza o da atividade empresarial e a celeridade da constitui o do pacto pois em seu modelo em regra se faz a predisposi o PEREIRA Caio M rio da silva Direito Civil Alguns Aspectos da sua Evolu o p 16 MARQUES Cl udia Lima Contratos no C digo de Defesa do Consumidor p 52 53 4 ROPPO Enzo Contratos p 337 LISBOA Roberto Senise Contratos Difusos e Coletivos p 145 39 Naturalmente essa possibilidade de prefixa o unilateral de todo o conte do do contrato ou de parte deste abre oportunidade para abusos Alguns consideram at que este poder legitimado pela economia e reconhecido pelo direito acabaria por desequilibrar a sociedade dividindo os seus indiv duos entre aqueles que det m a posi o negocial de elaboradores da lex privada e os que a ela se submetem podendo apenas aderir a vontade manifestada pelo outro contratante No entanto dadas as dimens es dos neg cios hoje realizados tai
270. s da fam lia etc Atrav s das hip teses concretas que lhes foram sendo submetidas os tribunais franceses recorreram umas vezes id ia dos limites do pr prio direito exercido outras vezes inten o de prejudicar com que o exerc cio do direito era efetuado O pensamento orientado para a id ia do social foi portanto preponderante para fazer a teoria frutificar Se antes cada qual vivia isolado nos seus direitos e nas suas obriga es as incessantes transforma es econ micas e sociais geraram a necessidade de conciliar os direitos subjetivos com os interesses superiores da comunidade Como bem assentou Pedro Baptista Martins O direito tem incontestavelmente uma destina o social Poder de a o o direito n o conferido ao indiv duo como instrumento de gozo ou de satisfa o de apetites para que possa extrair dele utilidades puramente ego sticas custa dos superiores interesses da coletividade As prerrogativas individuais est o condicionadas a um fim que a harmonia social E para que esta se torne poss vel necess rio que se procure assegurar a coexist ncia dos interesses removendo se ou atenuando se os conflitos Desde que o exerc cio do direito se realize em desconformidade com essa destina o de maneira perturbadora do equil brio dos interesses juridicamente protegidos que se enfrentam nas rela es sociais claro que o ato deixa de ser l cito para ser reprov vel
271. s o e Contrato no Direito Brasileiro p 16 17 PEREIRA Caio M rio da Silva Les o nos Contratos p 12 PEREIRA C M S Obra citada p 13 142 A sua inspira o veio da doutrina can nica firme defensora de que para toda mercadoria e para todo servi o existe um pre o justo cuja determina o se faz segundo a aprecia o comum no meio e no tempo communis aestimatio e seria contra os princ pios da egiiidade que n o se observasse o justo pre o ou o justo sal rio Os papas Alexandre III e Inoc ncio III no fim do und cimo s culo inclu ram no direito can nico a rescis o da venda por les o de mais da metade Assim v se que o instituto apresenta se como filho da egiiidade afirmando a regra moral 3 3 1 Fundamento da les o No seu tratado das obriga es Pothier asseverava A egiiidade deve reinar nas conven es donde se segue que nos respectivos contratos em que um dos contratantes d ou faz qualquer coisa para receber em troca qualquer outra coisa como pr mio do que d ou do que faz a les o que sofre um dos contratantes mesmo quando o outro n o tenha recorrido a nenhum artif cio para enganar suficiente s por si para tornar os contratos viciosos Porque a eq idade em mat ria de com rcio consiste na igualdade e desde que a igualdade ferida e que um dos contratantes d mais do que recebe o contrato vicioso porque infringe a eq idade que nele deve reinar O
272. s as teorias constru das para fundamentar a revis o dos contratos mas apenas aquelas consideradas principais conforme se passa a fazer 3 FONSECA Arnoldo Medeiros da Caso Fortuito e Teoria da Imprevis o p 208 209 SILVA Lu s Renato Ferreira da Revis o dos Contratos p 102 8 SILVA FILHO Artur Marques da Revis o Judicial dos Contratos In Carlos Alberto Bittar Coord Contornos Atuais da Teoria dos Contratos p 132 157 a teoria da pressuposi o de Windscheid Surgiu na Alemanha quando se fazia a codifica o do direito civil mas nesta acabou n o aceita Segundo ela quem manifesta sua vontade sob certo pressuposto quer semelhan a de quem emite uma vontade condicionada que o efeito jur dico venha a existir dado um certo estado de rela es Se este evento se n o verifica a produ o do efeito n o corresponde vontade efetiva do contratante Perde o contrato em consequ ncia seu sentido n o se justificando sua execu o nas condi es estipuladas Os neg cios jur dicos e particularmente os contratos devem ter sempre uma causa que pois o primeiro intento Todos os contratos da mesma esp cie devem produzir tal efeito N o necess rio pacto porque isso da ess ncia do neg cio Mas ao lado desse intento comum outros podem existir n o expressamente declarados mas decorrentes das circunst ncias e percebidos ou percept veis pela outra parte constituin
273. s classes antigas detentoras improdutivas da riqueza e de faz los frutificar com o com rcio e a ind stria Ao mesmo tempo por m continuou a proteger os propriet rios impedindo que estes pudessem ser privados dos seus bens contra a sua pr pria vontade O C digo Civil da Fran a serviu de modelo para outras codifica es tais como a da It lia de 1865 a de Portugal de 1867 a da Espanha de 1889 a da Alemanha de 1896 e at mesmo a do Brasil de 1916 3 Fun o Caio M rio da Silva Pereira leciona com precis o 2 ROPPO E O Contrato p 63 64 10 O mundo moderno o mundo do contrato E a vida moderna o tamb m e em t o alta escala que se se fizesse abstra o por um momento do fen meno contratual na civiliza o de nosso tempo a conseq ncia seria a estagna o da vida social O homo aeconomicus estancaria as suas atividades o contrato que proporciona a subsist ncia de toda a gente Sem ele a vida individual regrediria a atividade do homem limitar se ia aos momentos prim rios De fato nos dias de hoje a sobreviv ncia no meio social exige a incessante realiza o de contratos mediante contrato que o homem se desfaz de um bem por dinheiro ou em troca de outro bem que trabalha para receber sal rio que se associa a outros que cede ou transfere direitos que realiza seguros empr stimos etc Em suma esses instrumentos jur dicos s o indispens veis n o s vida econ mica mas tam
274. s de cart es de cr dito a consumidores eleitos como novos associados 2 NUNES Luiz A Rizzatto Coment rios ao C digo de Defesa do Consumidor p 483 3 SILVEIRA Reynaldo Andrade da Pr ticas Mercantis no Direito do Consumidor p 186 187 80 No inciso IV o que se pretende vedar o aproveitamento da excepcional vulnerabilidade de certos consumidores tais como os idosos doentes crian as analfabetos enfim daqueles hipossuficientes Como j foi visto a vulnerabilidade uma caracter stica normal do consumidor pois mesmo seja ele instru do ou experiente nem sempre possui conhecimentos t cnicos espec ficos sobre o que adquire no mercado de consumo Mais ainda em se tratando de consumidor especialmente fr gil ou ignorante sem condi es m nimas para avaliar com adequa o o produto ou o servi o que est adquirindo ou as consegii ncias do neg cio que realiza A veda o de exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva inciso V visa a assegurar o equil brio do contrato E grosso modo vantagem excessiva segue os mesmos par metros da vantagem exagerada disciplinada no art 51 1 do C digo ou seja 1 Presume se exagerada entre outros casos a vantagem que I ofende os princ pios fundamentais do sistema jur dico a que pertence II restringe direitos ou obriga es fundamentais inerentes natureza do contrato de tal modo a amea ar seu objeto ou o equil brio c
275. s in quas colocando o consumidor em desvantagem exagerada causando um desequil brio contratual entre as partes ferindo a boa f e a 2234 equidade 3 MARQUES Cl udia Lima Contratos no C digo de Defesa do Consumidor p 14 8 se STIGLITZ Gabriel A STIGLITZ Rub n Derechos Y Defensa del Consumidor p 232 En los dominios de la contrataci n el conflicto de la justicia con el abuso se debe desenvolver en todos los terrenos GALDINO Val ria Silva Cl usulas Abusivas p 12 134 Ou em outras palavras todas as cl usulas abusivas apresentam como caracter sticas ou pontos em comum justamente o seu fim que seria melhorar a situa o contratual daquele que redige o contrato ou det m posi o preponderante o fornecedor transferindo riscos ao consumidor e seu efeito que o desequil brio do contrato em raz o da falta de reciprocidade e unilateralidade dos direitos assegurados ao fornecedor Enfim e como bem sintetiza Arruda Alvim as cl usulas abusivas configuram e representam aquilo que o consumidor n o podia querer por obra de sua pr pria vontade individual 3 2 2 Crit rios de identifica o As cl usulas abusivas tamb m s o denominadas indistintamente cl usulas leoninas cl usulas onerosas cl usulas gravosas cl usulas restritivas cl usulas draconianas cl usulas vexat rias cl usulas excessivas etc Para o seu reconhecimento o C digo de Defesa do
276. s possibilidades de revis o do contrato visando ao restabelecimento da equival ncia das presta es ou at mesmo a sua resolu o se a ruptura do equil brio for irremedi vel O objeto deste estudo o de examinar as causas que podem autorizar a revis o judicial dos contratos suas circunst ncias e efeitos jur dicos principalmente em face do C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor Obviamente sem qualquer pretens o de esgotar o assunto a inten o fazer de in cio uma releitura da teoria contratual geral passando se em seguida s particularidades do contrato de consumo e por fim s diversas teorias que tratam das possibilidades de modifica o do contrato em virtude da altera o superveniente das circunst ncias de fato De tudo e por tudo o que se procurar aclarar a raz o ou raz es que justificam a revis o do contrato at que ponto isso pode e como pode ser feito bem como quais as conseq ncias e em que limites ter o de ser suportadas pelos contratantes REZZ NICO J C Obra citada p 392 Por outra parte de todo ello deriva una estructura de correspondencia lo que progresivamente lleva en el encuentro de lo pl rimo a un orden distinto que se advierte como un orden de cooperaci n social y entonces es en esa rec proca dependencia social en la que la confianza debe ser analizada pues es su terreno de actuaci n CAP TULO I CONTRATO A TEORIA CL SSICA SUM RIO 1 Con
277. s t cnicas de contrata o s o indispens veis ao funcionamento do mundo moderno de modo que s nos resta conviver com elas valendo nos dos mecanismos h beis para coibir eventuais abusos Demais a liberdade de fixa o do conte do do contrato n o irrestrito Ou conforme bem explica Jo o de Matos Antunes Varela A liberdade contratual consiste na faculdade que as partes t m dentro dos limites da lei de fixar de acordo com a sua vontade o conte do dos contratos que realizarem celebrar contratos diferentes dos prescritos no C digo ou incluir nestes as cl usulas que lhes aprouver E assim porque segundo o mesmo jurista Al m de n o haver liberdades que em si pr prias se n o limitem para que o contrato goze da tutela que a lei lhe concede n o pode cada um dos contratantes ignorar os valores fundamentais que est o na base do sistema legislativo nem as limita es destinadas imediatamente a salvaguardar as justificadas expectativas da outra parte e os leg timos interesses de terceiro Neste passo cabe ainda anotar que os contratos de massa tanto podem ser por escrito como n o escritos ou orais E segundo a diferencia o feita pela Comiss o das Comunidades Europ ias enquadram se como a contratos de ades o aqueles por escrito preparados e impressos com anterioridade pelo fornecedor nos quais s resta preencher os espa os referentes identifica o do comprador e do bem ou servi os obj
278. s tr s esferas o legislativo formulando as normas jur dicas de consumo o Executivo implementando as e o Judici rio dirimindo os conflitos decorrentes dos esfor os de formula o e de implementa o Esse modelo e as suas linhas b sicas de princ pios v m destacados j nos primeiros artigos do C digo de Defesa do Consumidor Assim que no seu art 1 anuncia textualmente estabelecer normas de prote o e defesa do consumidor de ordem p blica e interesse social nos termos dos arts 5 inciso XXXII 170 V da Constitui o Federal e art 48 de suas Disposi es Transit rias Tem pois natureza de lei de ordem p blica que em decorr ncia de sua inerente cog ncia incide at mesmo e apesar da vontade contr ria dos interessados O ius cogens forma de prote o do interesse social porque tutela institui es jur dicas fundamentais e tradicionais bem como as que garantem a seguran a das rela es jur dicas e protegem os direitos personal ssimos e situa es jur dicas que n o podem ser alteradas pelo juiz e pelas partes por deverem ter certa dura o 3 1 Contexto constitucional A Constitui o Federal de 1988 foi a fonte inspiradora do C digo de Defesa do Consumidor Ao dispor sobre os direitos e garantias fundamentais a Constitui o estabeleceu entre os direitos e deveres individuais e coletivos destinados a garantir aos brasileiros e aos estrangeiros residen
279. sa 3 BECKER Anelise Teoria Geral da Les o nos Contratos p 133 134 BECKER A Obra citada p 133 134 145 aprecia o influir o por certo as teorias j referidas todas entrela adas nas id ias de eq idade e de les o 3 3 3 Requisitos e elementos identificadores da les o A les o implica despropor o das presta es no momento da celebra o do contrato e n o posteriormente Embora tanto num caso como no outro haja falta de equival ncia entre as presta es a despropor o existente ao tempo do contrato pode ensejar a les o pela explora o de uma parte sobre a outra enquanto a despropor o surgida depois normalmente consequ ncia de circunst ncias estranhas s partes Assim n o pode o prejudicado invocar a posterior perda decorrente da infla o ou eventual alta sens vel do pre o do bem pois isso n o se enquadra na figura da les o por m na teoria da imprevis o ou da excessiva onerosidade superveniente conforme for o caso Portanto como precisamente leciona Caio M rio da Silva Pereira para aferir se foi rompido o justo contrapasso das presta es ent o mister retornar ao momento da celebra o do contrato e apurar se o pre o pago ou recebido era desproporcional ao valor da coisa no momento do neg cio O C digo Civil de 1916 n o regulou a les o Mas o C digo Civil de 2002 dedicou a ela o art 157 com o teor seguinte Art 157 Ocorre les o quando uma pesso
280. se o curto prazo de reflex o a partir da assinatura do contrato ou da postagem do pedido nos correios sendo que a surpresa do consumidor somente ocorrer quando efetivamente receber o produto em suas m os A prote o que a lei lhe confere OES 38 restaria in cua Por outro lado o direito de arrependimento existe mesmo que a iniciativa da aquisi o tenha partido do consumidor pois ainda assim pode n o ter ficado satisfeito com as caracter sticas do produto ou servi o adquirido O exerc cio do direito de arrependimento tamb m n o est sujeito a qualquer justificativa basta a manifesta o objetiva da desist ncia pura e simplesmente No ntimo o consumidor ter suas raz es para desistir mas elas n o contam e n o precisam ser anunciadas Ele pode n o ter simplesmente gostado da cor do tapete adquirido pelo telefone na oferta feita pela TV ou foi seu tamanho que ele verificou ser impr prio O consumidor pode 3 MARQUES Cl udia Lima Contratos no C digo de Defesa do Consumidor p 705 NERY J NIOR C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor p 492 38 NERY J NIOR N C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor p 493 84 apenas n o querer gastar o que iria custar o bem Ou se arrepender mesmo O fato que nada disso importa Basta manifestar objetivamente a desist ncia Importante lembrar ainda que naturalmente o exerc cio dessa faculdade implica a necessidade de que v g
281. serand diz que a aproxima o dos institutos deriva da mesma fundamental id ia de que as nossas prerrogativas quer sejam de ordem privada quer de ordem p blica obedecem ao seu pr prio valor social e devem ser exercidas em conformidade com o fim a que respondem Assim a nica particularidade entre eles diria respeito ao setor funcional em que se verificaria o desvio isto conforme o direito desviado estivesse ligado fun o p blica ou antes fun o privada O abuso de direito tamb m n o se confunde com o conflito ou a colis o de direitos Serve aqui a explica o de Cunha de S Na realidade quem abusa do direito pr prio s formalmente exerce o seu direito s na apar ncia finge um direito que afinal foi ultrapassado no seu fundamento axiol gico pelo concreto comportamento do sujeito ora esta car ncia de direito que s externamente se encobre na forma de um certo e determinado direito subjetivo e que se nos foi revelando como a ess ncia do ato abusivo n o pode logicamente em boa verdade ser encontrada na colis o de direitos e isto sob pena de termos de vir a negar esta figura Menos ainda o abuso de direito pode ser confundido com a fraude lei Pedro Baptista Martins tece em seu estudo v rios argumentos e pondera es E de tudo conclui O que da explana o se depreende que consistindo o ato abusivo no exerc cio anormal de um direito o ato indireto dele se desta
282. sivo s poder ensejar responsabilidade penal se incorrer em tipicidade o que pouco prov vel pois s se revela pela sua disformidade valorativa em rela o prerrogativa exercida e n o pela sua contraditoriedade a espec ficas obriga es normativas No mbito da responsabilidade civil o ato abusivo dar lugar a efeitos semelhantes queles do ato il cito posto que ambos se enquadram na categoria geral da antijuridicidade No entanto como a responsabilidade deve estar em correspond ncia com a atua o abusiva a san o desta vari vel e s pode ser determinada caso a caso Assim umas vezes haver lugar repara o natural nomeadamente atrav s da remo o do que se fez com abuso do direito e nem sequer ela ser for osamente afastada pela natureza n o patrimonial do dano causado pelo ato abusivo outras vezes ser apenas admiss vel a indeniza o pecuni ria quer na forma de uma certa quantia em dinheiro quer na de renda Mas para al m da responsabilidade civil ou at a ela cumulada poder descobrir se toda uma infinda gama de san es que essas sim impedir o que o titular do direito abusivamente exercido obtenha ou conserve as vantagens que obteve com a pr tica do ato abusivo e o far o reentrar em ltima an lise no exerc cio leg timo do direito desde a nulidade a anulabilidade a inoponibilidade ou a rescindibilidade do ato ou neg cio jur dico quando seja na sua pr tica qu
283. so a fidelidade e coer ncia no cumprimento da expectativa alheia independentemente da palavra que haja sido dada ou do acordo que tenha sido conclu do representando sob este aspecto a atitude de lealdade de fidelidade de cuidado que se costuma observar e que legitimamente esperada nas rela es entre homens honrados no respeitoso cumprimento das expectativas reciprocamente confiadas o compromisso expresso ou impl cito de fidelidade e coopera o nas rela es contratuais uma vis o mais ampla menos textual do v nculo a concep o leal do v nculo das expectativas que desperta confian a Por a se v que a boa f n o contemporiza com cumprimentos formais exige uma pondera o teleol gica das proposi es jur dicas Isto nos dias de hoje a boa f j ultrapassou o est gio de mera regra de interpreta o ou de direcionamento de inten o constituindo se em verdadeira regra de conduta ou como afirma Helo sa Carpena 662 constituindo se numa tica pr tica que serve como elemento limitador dos direitos subjetivos 66 Com a precis o e a s ntese costumeiras Cl vis do Couto e Silva afirmou que o dever que promana da concre o do princ pio da boa f dever de considera o para com o alter E realmente segundo exemplifica o renomado jurista nos neg cios bilaterais o interesse conferido a cada participante da rela o jur
284. so e consumo I os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos II os produtos deteriorados alterados adulterados avariados falsificados corrompidos fraudados nocivos vida ou sa de perigosos ou ainda aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabrica o distribui o ou apresenta o HI os produtos que por qualquer motivo se revelem inadequados ao fim a que se destinam Art 19 Os fornecedores respondem solidariamente pelos v cios de quantidade do produto sempre que respeitadas as varia es decorrentes de sua natureza seu conte do l quido for inferior s indica es constantes do recipiente da embalagem rotulagem ou de mensagem publicit ria podendo o consumidor exigir alternativamente e sua escolha I o abatimento proporcional do pre o II complementa o do peso ou medida III a substitui o do produto por outro da mesma esp cie marca ou modelo sem os aludidos v cios IV a restitui o imediata da quantia paga monetariamente atualizada sem preju zo de eventuais perdas e danos 1 Aplica se a este artigo o disposto no 4 do artigo anterior 2 O fornecedor imediato ser respons vel quando fizer a pesagem ou a medi o e o instrumento utilizado n o estiver aferido segundo os padr es oficiais 96 De in cio destaca se a solidariedade legal portanto ficando jungidos na responsabilidade pelos v cios de qualidade ou quantidad
285. social em paz Nestes tempos mais do que em qualquer outro como bem diz Juan Carlos Rezz nico vivemos um necessitar insepar vel do ser necessitado REZZ NICO Juan Carlos Principios Fundamentales de los Contratos p 383 384 si alguien utiliza las normas contractuales para lograr sus fines personales pero sin consideraci n a la confianza suscitada en la outra persona contraviene a la vez lo tico y lo jur dico REZZ NICO J C Obra citada p 392 un necesitar inseparable del ser necesitado 2 Por outra parte de tudo isto deriva uma estrutura de correspond ncia o que progressivamente leva ao encontro do pl rimo a uma ordem distinta que se adverte como uma ordem de coopera o social e ent o nessa rec proca depend ncia social que a confian a deve ser analisada pois seu terreno de atua o Dentro do terreno dessa ordem de coopera o social que se instituiu a relativiza o da for a obrigat ria dos contratos O respeito palavra empenhada continua sendo a regra por m n o mais at as ltimas conseq ncias O que se reconheceu ser fun o social do contrato contrap s se ao princ pio do absolutismo no exerc cio dos direitos tornando inadmiss vel que o titular de um direito subjetivo possa servir se deste direito contra algu m desde que com isso cause ru nas superiores s vantagens que tira Assim a par da obrigatoriedade que lhe pr pria coexistem v ria
286. ssas situa es ensejam o direito revis o dos contratos ou a pr pria resolu o destes se for imposs vel restabelecer o equil brio contratual art 51 2 CDC Consoante leciona Nelson Nery Jr em aten o ao princ pio da conserva o do contrato a an lise do caso deve ser feita de modo a imprimir utilidade e operatividade ao neg cio jur dico de consumo n o devendo ser empregada solu o que tenha por escopo negar efetividade conven o negocial de consumo Em suma a revis o buscar acima de tudo a conserva o ou a manuten o do contrato apenas eliminando se dele as cl usulas ou partes abusivas tal como se ver a seguir ALMEIDA Jo o Batista de A Prote o Jur dica do Consumidor p 161 14 NERY JR Nelson C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor p 535 125 3 1 Abuso do direito A teoria do abuso do direito remonta a eras long nquas constando tenha sido posta em pr tica j no direito romano com a proibi o da aemulatio circunscrita s quest es relativas ao uso das guas O direito medieval nada mais fez do que estender a doutrina dos atos emulativos s rela es de vizinhan a Na sua forma atual entretanto a teoria do abuso do direito s surgiu a partir do contexto hist rico social do liberalismo capitalista na segunda metade do s culo XIX fruto da jurisprud ncia francesa que fez dela as mais importantes aplica es no direito das coisas das obriga e
287. sse limite ficando ele entregue ao prudente arb trio do julgador que para tanto sopesar as circunst ncias de cada caso concreto verificando o conte do do neg cio jur dico a natureza do contrato os interesses que ele visou satisfazer etc O arb trio judicial como elegantemente destaca Carlos Aur lio Mota de Souza o fio de ouro que conduz solu o equilibrada de todas as quest es do processo o elemento informativo da discricionariedade a virtude da prud ncia ou da razoabilidade que leva ao acerto mais equ nime das decis es e tamb m quando o juiz faz valer as normas do bem comum e do interesse social Neste campo ali s basta um r pido passar de olhos pelos repert rios de jurisprud ncia para verificar se que os tribunais n o t m admitido a modifica o dos termos de um contrato com base em ligeira varia o do equil brio contratual ou em mero retardamento decorrente de dificuldades moment neas Ao contr rio exigem se varia es profundas que destruam a rela o de equival ncia entre as presta es gerando o enriquecimento injusto de uma das partes em detrimento da outra 1 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcante Tratado de Direito Privado tomo XXV p 236 132 SOUZA Carlos Aur lio Mota de Poderes ticos do Juiz A Igualdade das Partes e a Repress o ao Abuso no Processo Porto Alegre Fabris Ed 1987 p 92 175 verdade como diz Humberto Theodoro Jr que
288. sto no artigo 478 do novo C digo Civil 195 5 3 O C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor consagrou entre os direitos b sicos do consumidor o de modifica o das cl usulas contratuais que estabele am presta es desproporcionais ou sua revis o em raz o de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas art 6 V Pode se dizer que o C digo de Defesa do Consumidor acolhe a teoria da quebra da base do neg cio jur dico pois n o exige que o fato superveniente seja imprevis vel ou extraordin rio isto faz poss vel a revis o pelo desaparecimento do fim essencial do contrato ou pela destrui o da rela o de quival ncia Frente ao disposto no artigo 51 par grafo 2 c c o artigo 4 III do mesmo C digo o fornecedor tamb m pode pedir a altera o ou revis o de cl usula que lhe traga nus excessivo uma vez que princ pio da Pol tica Nacional das Rela es de Consumo o equil brio nas rela es entre consumidores e fornecedores e assim tamb m recomenda o princ pio da boa f que deve nortear os contratos O C digo de Defesa do Consumidor n o exige para a revis o que da onerosidade excessiva suportada por uma das partes decorra vantagem exagerada para a outra at porque nem sempre a onerosidade de um lado resulta benef cio para o outro No entanto isso n o significa que a parte prejudicada sempre ter direito revis o para aliviar sua situa o A revis
289. sulas contratuais gerais Mas este par grafo foi vetado pelo Presidente da Rep blica Logo a melhor intelig ncia da lei a de que diante da especificidade da regra do art 51 4 do C digo todos os legitimados podem pleitear judicialmente a nulidade de cl usulas abusivas constantes de contratos j entabulados ou seja o controle judicial em concreto ao passo que o Minist rio P blico pode al m disso postular o controle judicial em abstrato Ainda como ensina Roberto Senise Lisboa A corre o judicial sobre o conte do do contrato pode se dar com a nulidade do dispositivo sua redu o ou ainda a substitui o do dispositivo concedendo as e 54 E E se uma pl iade maior de poderes ao juiz para tal controle Assim atende se ao princ pio da intangibilidade do neg cio jur dico fundado o magistrado na utilidade social e na equidade Nos termos do art 103 do C digo de Defesa do Consumidor a senten a proferida nas a es coletivas tem efic cia erga omnes e ultra partes na extens o e conforme as hip teses ali tratadas ressalvado ainda que Os efeitos da coisa julgada nos incisos I e II n o prejudicar o interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade do grupo categoria ou classe 6 O dever de garantia NERY J NIOR Nelson C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor p 537 MARQUES Cl udia Lima Contratos p 949 3 BONATT
290. sumo mas de insumo Enfim como conclui Cl udia Lima Marques ap s estudo das mais variadas formas de contratos banc rios e contratos de cr dito inclusive os de poupan a e capitaliza o A jurisprud ncia dominante pela aplica o das normas do CDC a estes contratos pois em regra est o presentes consumidores como outro p lo da rela o contratual atuando como destinat rios finais dos servi os utilizando os servi os para proveito pr prio de seu grupo social ou familiar As regras do CDC encontrar o aplica o tamb m em caso de vulnerabilidade comprovada do contratante quando o contrato FILOMENO Jos Geraldo Brito C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado p 45 2 WALD Arnold O Direito do Consumidor e Suas Repercuss es em Rela o s Institui es Financeiras In Revista dos Tribunais vol 666 abr 91 p 7 17 3 BONATTO Cl udio MORAES Paulo Val rio Dal Pai Quest es Controvertidas p 98 57 banc rio inserir se em sua atividade profissional seguindo assim a orienta o da jurisprud ncia brasileira que j dedicava aten o especial aos contratos banc rios e s cl usulas abusivas nele inseridas Por sua vez os servi os p blicos tamb m podem ser compreendidos no dispositivo legal acima Como j foi dito o C digo de Defesa do Consumidor incluiu as pessoas jur dicas de direito p blico como fornecedores art 3 caput de sorte que podem
291. sura A pr pria Constitui o de 1934 em seus arts 114 e 117 trouxe normas de prote o economia popular Depois o Decreto lei n 869 de 18 de novembro de 1938 e o de n 9 840 de 11 de setembro de 1946 cuidaram dos crimes contra a economia popular posteriormente objeto da Lei n 1 521 de 26 de dezembro de 1951 ainda vigente Nesta esteira inclui se tamb m a Lei n 4 137 de 10 de setembro de 1962 visando a repress o ao abuso do poder econ mico hoje substitu da pela Lei n 8 884 de 11 de 37 TOMASETTI JR Alcides A Configura o Constitucional e o Modelo Normativo do CDC In Revista de Direito do Consumidor v 14 abr fun 1995 p 28 32 38 PERLINGIERI Pietro Perfis do Direito Civil p 5 60 junho de 1994 a Lei n 77 347 de 24 de julho de 1985 disciplinando a a o civil p blica de responsabilidade por danos ao meio ambiente ao consumidor a bens e direitos de valor art stico est tico hist rico tur stico e paisag stico a Lei n 7 492 de 16 de junho de 1986 definindo os crimes contra o sistema financeiro nacional chamados crimes do colarinho branco etc Com a edi o da Constitui o Federal de 1988 o legislador constituinte optou claramente pelo regramento do mercado de consumo por meio de uma codifica o O art 48 do ADCT n o deixa d vida alguma O Congresso Nacional dentro de cento e vinte dias da promulga o da Constitui o elaborar c digo de def
292. surgimento futuro de certas circunst ncias sobre cuja base se firma a vontade negocial Portanto como se v por essa teoria as partes querem que os efeitos do neg cio d em se a partir de certos fatos e circunst ncias nos quais se baseia a vontade negocial Ao se afastar essa base do neg cio estar se ia contra o desejo e o interesse das partes portanto n o podendo subsistir o que foi contratado 3 6 1 Origem e evolu o A doutrina que deu origem teoria da quebra da base do neg cio teria surgido no direito ingl s Refer ncia marcante foram os chamados coronation cases s rie de casos onde pessoas que haviam alugado cadeiras janelas e embarca es para ver o cortejo de coroa o do Rei Eduardo III viram seu desiderato frustrado pois a coroa o foi adiada por motivo de doen a do rei De todos os casos o mais citado por sua vez Krell v Henry onde se desobrigou o locat rio do pagamento devido porque a finalidade do contrato tinha sido especificamente a coroa o Outros precedentes tiveram sua import ncia como por exemplo o caso Paradine v Jane julgado pelo Kings Bench em 1647 que tratava do pedido de um locat rio para desobrigar se do pagamento do aluguel porque o ex rcito havia invadido o im vel 5 SIDOU Othon Resolu o Judicial dos Contratos p 37 152 CORDEIRO Ant nio Manuel da Rocha e Menezes Da Boa F p 1 033 3 Apud MENEZES CORDEIRO Da Boa F p 1 033 183
293. t cnica no sistema do CDC presumida para o consumidor n o profissional mas tamb m pode atingir o profissional destinat rio final f tico do bem como vimos no exemplo da Jurisprud ncia francesa J a vulnerabilidade jur dica ou cient fica falta de conhecimentos jur dicos espec ficos conhecimentos de contabilidade ou de economia FERREIRA Aur lio Buarque de Holanda Novo Dicion rio da L ngua Portuguesa p 1 792 BENJAMIN Ant nio Herman de Vasconcellos e C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Projeto p 325 66 Esta vulnerabilidade no sistema do CDC presumida para o consumidor n o profissional e para o consumidor pessoa f sica Quanto aos profissionais e s pessoas jur dicas vale a presun o em contr rio isto que devem possuir conhecimentos jur dicos m nimos e sobre economia para poderem exercer a profiss o ou devem poder consultar advogados e profissionais especializados antes de obrigar se Mas h ainda a vulnerabilidade f tica ou s cio econ mica onde o ponto de concentra o o outro parceiro contratual o fornecedor que por sua posi o de monop lio f tico ou jur dico por seu grande poder econ mico ou em raz o da essencialidade do servi o imp e sua superioridade a todos que com ele contratam por exemplo quando um m dico adquire um autom vel atrav s do sistema de cons rcios para poder atender suas consultas e s
294. tamente obrigat rias contratos verbis de que a pollicitatio era o mais frequente exemplo Assim uma vez celebrado com observ ncia estrita do ritual o contrato gerava obriga es vinculava as partes e provia o credor da actio fator da mais l dima essencialidade sem o qual n o haveria direito j que este era nada se n o fosse munido da faculdade de reclama o em ju zo No direito romano portanto de in cio o pacto gerava apenas obriga es naturais Para produzir obriga es civis exigia se que fosse aliado a uma causa civilis que consistia numa formalidade exterior como por exemplo a stipulatio que era a promessa feita em p blico com o uso de palavras solenes Com o passar do tempo as conven es n o contratuais denominadas pacta avolumaram se E como s obriga es por elas geradas n o se deferisse prote o por meio de a es os pretores premidos pelos interesses em conflito sentiam a necessidade de lhes conferir alguma efic cia e foram admitindo exce es fundadas em conven es exceptio pacti conventi Passaram pois a produzir obriga es civis imperfeitas porque conquanto n o autorizassem o uso de a es alcan avam prote o indireta por meio de exce es A principal exce o era a de n o repeti o de presta es recebidas Outras costumavam ser acolhidas como a de compensa o ou de reten o Os pactos eram portanto teis a quem n o tivesse de recorrer aos tri
295. te sacrif cio tem seu limite luz dos princ pios da boa f desde que n o se pode exigir do devedor sacrif cios insuport veis fora do comum que o levem ru na Em tais circunst ncias a dificuldade equivale impossibilidade portanto constituindo escusa leg tima Assim se h impossibilidade absoluta isto aquela que existe normalmente para qualquer homem em an loga situa o de tempo lugar meio e objeto da presta o sem considerar as condi es pessoais do devedor desde que estas n o tenham conex o 2275 necess ria com a pr pria presta o resolve se a obriga o Se a impossibilidade apenas parcial pode o credor obter segundo a natureza e o fim do contrato o cumprimento da parte poss vel da presta o e que lhe for til E se a impossibilidade for apenas tempor ria o efeito liberat rio referir se apenas mora 74 FONSECA Arnoldo Medeiros Caso Fortuito p 155 7 SANTOS J M Carvalho C digo Civil Brasileiro Interpretado v 14 p 243 153 3 5 Teoria da imprevis o Em condi es normais o pr prio com rcio realiza por si a id ia de equival ncia Ao ego smo de um contrap e se o ego smo do outro Enquanto aquele se empenha em tomar o m ximo poss vel este envida todos os esfor os no sentido de dar o menos poss vel O ponto indiferencial ou ponto zero em que ambos chegam a um equil brio o equivalente Equivalente o equil brio entre presta
296. tes no pa s a inviolabilidade do direito vida liberdade igualdade seguran a e propriedade art 5 caput que o Estado promover na forma da lei a defesa do consumidor inciso XXXII Depois ao tratar dos princ pios gerais da atividade econ mica disp s que a ordem econ mica fundada na valoriza o do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos exist ncia TEPEDINO Gustavo O C digo Civil os chamados microssistemas e a Constitui o premissas para uma reforma legislativa In Coord Problemas de Direito Civil Constitucional p 5 35 GRINOVER Ada Pellegrini BENJAMIN Antonio Herman de Vasconcellos e C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Projeto p 6 7 3 ARRUDA ALVIM Jos Manoel ALVIM Thereza ALVIM Eduardo Arruda MARINS James C digo do Consumidor Comentado p 16 17 59 digna conforme os ditames da justi a social art 170 caput observados entre os princ pios fixados a defesa do consumidor inciso V Estudando o assunto Alcides Tomasetti Jr salienta que mais do que prescrever a defesa do consumidor a Constitui o determina ao Estado a promo o na forma da lei dos interesses dos sujeitos consumidores E destaca Promover dentro da linguagem comum e tamb m na terminologia tecnojur dica mais do que defender e mais do que protege
297. tivas O C digo de Defesa do Consumidor tamb m contempla a les o como pode ser visto em seu art 6 inciso V que garante o direito b sico do consumidor de modifica o das cl usulas contratuais que estabele am presta es desproporcionais ou no art 51 inciso IV que considera nulas de pleno direito as cl usulas que estabele am obriga es consideradas in quas abusivas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompat veis com a boa f ou a equidade E nele a solu o tamb m busca atender ao princ pio da conserva o dos neg cios jur dicos bastando ver o disposto no 2 do art 51 no sentido de que A nulidade de uma cl usula contratual abusiva n o invalida o contrato exceto quando de sua aus ncia apesar dos esfor os de integra o decorrer nus excessivo a qualquer das partes s BECKER Anelise Teoria Geral da Les o nos Contratos p 166 167 150 3 4 Caso fortuito ou for a maior Uma das excludentes da obrigatoriedade do contrato o caso fortuito ou de for a maior A respeito o art 393 do C digo Civil de 2002 art 1 058 do C digo Civil de 1916 disp e O devedor n o responde pelos preju zos resultantes de caso fortuito ou for a maior se expressamente n o se houver por eles responsabilizado Par grafo nico O caso fortuito ou de for a maior verifica se no fato necess rio cujos efeitos n o era poss vel evitar ou impedir Nem sempre por m
298. to no mercado II que embora haja colocado o produto no mercado o defeito inexiste HI culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro 7 Inexecu o contratual O que se verifica na grande maioria dos casos o adimplemento do contrato com o devedor satisfazendo voluntariamente pretens o do credor de forma perfeita e completa Noutras situa es o cumprimento ocorre de forma compuls ria em a es pr prias promovidas pelo credor E noutras ainda o adimplemento n o de nenhum modo alcan ado decorrendo da consegii ncias diversas conforme as circunst ncias do caso Apenas para relembrar o C digo Civil de 1916 estabelecia N o cumprindo a obriga o ou deixando de cumpri la pelo modo e no tempo devidos responde o devedor por perdas e danos art 1 056 Ou em se tratando de inexecu o de contratos bilaterais responde cada uma das partes por culpa art 1 057 segunda parte E ainda A parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a rescis o do contrato com perdas e danos art 1 092 par n No C digo Civil de 2002 o regramento acima mantido no essencial como se pode ver dos dispositivos seguintes N o cumprida a obriga o responde o devedor por perdas e danos mais juros e atualiza o monet ria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos e honor rios de advogado art 389 Nos contratos ben ficos responde por simples culpa o contratante a que
299. trato p 218 ICARBONNIER Jean Derecho Civil p 535 revisar la convenci n equivale a darle la nica oportunidad de que se cumpla y sabido es que el inter s econ mico del pa s est m s vinculado por lo general al cumplimiento que al incumplimiento de los contratos RIPERT Georges A Regra Moral nas Obriga es Civis p 163 122 239 normalmente prever que ia tirar do contrato tal vantagem Ou nas palavras de Arnoldo Medeiros da Fonseca n o o contrato a verdadeira fonte desse enriquecimento mas a superveni ncia imprevista E se leg timo assegurar coativamente a execu o de um direito convencionado constituir talvez uma suprema injusti a permitir que assim se v proporcionar a uma das partes pelas circunst ncias supervenientes vantagens novas e inesperadas custa da ru na e do sacrif cio do outro contratante No direito brasileiro a teoria revisionista dos contratos n o era expressamente regulada no C digo Civil de 1916 por m de forma espor dica em legisla es esparsas Isso entretanto n o impedia o seu acolhimento a partir da interpreta o do art 85 do referido diploma que ordenava se considerassem nas declara es de vontade mais sua inten o que ao sentido literal da linguagem Com isto o respeito a esta vontade importava em afastarem se as circunst ncias excessivamente onerosas que podem romper a comutatividade do pacto J
300. trina do individualismo recusava O intransigente respeito liberdade individual que gerara intoler ncia para a interven o do Estado cedeu ante novos fatos da realidade social cessando em consegii ncia a repugn ncia a toda limita o dessa ordem Passou se a aceitar em car ter excepcional a possibilidade de interven o judicial no conte do de certos contratos admitindo se exce es ao princ pio da intangibilidade Portanto em determinadas circunst ncias a for a obrigat ria dos contratos pode ser contida pela autoridade do juiz As raz es dessa mudan a de orienta o os fundamentos e as causas de revis o contratual ser o estudadas no Cap tulo V 4 4 Relatividade Em regra os efeitos do contrato s atingem as partes n o aproveitando nem prejudicando terceiros res inter alios acta aliis neque nocet neque prodest A raz o disso ali s l gica Como o v nculo contratual emana da vontade das partes natural que terceiros n o possam ficar atados a uma rela o jur dica que lhes n o foi imposta pela lei nem derivou de seu querer Da mesma forma como salienta Humberto Theodoro Jr lembrando Pothier a lei interna do contrato n o deve ir al m do objeto que as partes vincularam ao neg cio jur dico pois n o efeito do contrato criar para o credor um poder ilimitado de inger ncia no patrim nio do devedor 3 RIZZARDO Arnaldo Contratos p 17 RODRIGUES Silvio
301. ual o fornecedor na situa o que se encontrava antes da contrata o Neste sentido seria poss vel ao consumidor exercer seu direito de arrependimento mas teria que ressarcir o fornecedor pelo servi o j prestado Referida jurista ainda ressalta outro aspecto importante sobre a quest o em exame O caso dos servi os por m dever merecer um exame mais acurado da jurisprud ncia pois historicamente muitos dos servi os devem ser prestados a domic lio por sua pr pria natureza A norma alem prop e a solu o de se afastar o direito de arrependimento se foi o consumidor que solicitou ao fornecedor vir at sua resid ncia para por exemplo consertar o fog o a geladeira pintar a casa ou reformar o 9 NUNES Luiz A Rizzatto Coment rios ao C digo de Defesa do Consumidor p 557 ARRUDA ALVIM et al C digo do Consumidor p 49 no mesmo sentido MARQUES Cl udia Lima Contratos p 369 370 NERY J NIOR Nelson C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor p 496 4 MARQUES Cl udia Lima Contratos no C digo de Defesa do Consumidor p 714 715 MARQUES C L Obra citada p 715 85 banheiro E conclui Solu o semelhante n o ofende os princ pios do CDC bem ao contr rio se adapta perfeitamente id ia de boa f obrigat ria de ambas as partes tanto na fase pr contratual como contratual Tais solu es pela vis vel razoabilidade merecem ser acatadas
302. ual pois fere a igualdade perante o sistema que uma pessoa em conjunturas diferentes se submeta a regula es imut veis A boa f exprime no sistema privado e em situa es relativas as exig ncias de igualdade 3 6 3 Situa es de quebra da base do neg cio 16 SILVA Lu s Renato Ferreira da Revis o dos Contratos p 137 161 COUTO E SILVA Cl vis do A Teoria da Base do Neg cio no Direito Brasileiro In Revista dos Tribunais v 655 p 7 11 maio 1990 1 CORDEIRO Ant nio Manuel da Rocha e Menezes Da Boa F p 651 16 CORDEIRO Ant nio Manuel da Rocha e Menezes Da Boa F p 1 112 186 Pela teoria em estudo o contrato n o pode subsistir se a sua base se desfaz ou perde o sentido em virtude da altera o das circunst ncias previs veis ou n o Obviamente que a efetiva verifica o da destrui o da base do neg cio exige interpreta o construtiva de cada caso concreto pois s assim que se poder saber se o fim do contrato ainda pode ser alcan ado De um modo geral por m pode se dizer que h destrui o da base do neg cio se verificadas as condi es seguintes a se a mudan a das circunst ncias provocar flagrante despropor o entre as presta es destrui o da rela o de equival ncia b se a altera o das circunst ncias n o imput vel a quem a invoca ou se esta parte n o assumiu expressamente o risco c se a modifica o das circunst ncias tornar
303. ubmete se s condi es fixadas pela administradora de cons rcios ou pelo pr prio Estado 2 P p 6 pa Mas h quem como Paulo Val rio Dal Pai Moraes admite outras esp cies como por exemplo vulnerabilidade pol tica ou legislativa devido fragilidade do consumidor perante os detentores do poder econ mico que t m maiores condi es de criar o direito vulnerabilidade biol gica ou ps quica causada quando agredido por uma varia o imensa de est mulos visuais do paladar auditivos qu micos t teis etc o ser humano experimenta uma verdadeira revolu o no seu interior fisiol gico e ps quico a qual tem como resultado muitas vezes a incorreta tomada de decis o enfocado o aspecto estrito do que de fato necess rio para a satisfa o daquilo que o consumidor precisa e vulnerabilidade ambiental que decorre diretamente das imposi es mercadol gicas as quais levam para a sociedade produtos ou servi os em princ pio apresentados como ben ficos mas que na verdade possuem potenciais danosos infinitamente superiores Por ltimo vulnerabilidade n o se confunde com hipossufici ncia que caracter stica daqueles consumidores que por circunst ncias pessoais n o t m meios suficientes para a defesa de seus direitos 3 O dever de transpar ncia e informa o por parte do fornecedor Um dos princ pios da Pol tica Nacional de Rela es de Consumo o da transpar ncia
304. ue facultativa e complementar quela O fundamento da garantia legal se assenta no princ pio da confian a que por sua vez concentra se nas expectativas leg timas despertadas nos consumidores pela a o dos fornecedores Em outras palavras ao colocar um produto ou servi o no mercado o fornecedor assume um nus natural uma esp cie de garantia impl cita de que aquele produto ou servi o s o adequados para os fins a que se destinam consequentemente despertando no consumidor uma confian a quanto funcionalidade durabilidade seguran a etc a qual tem de ser respeitada e protegida em fun o da boa f na contrata o E tal prote o tem justa raz o Sendo o consumo parte essencial do dia a dia do ser humano e sendo o consumidor o sujeito em que se encerra todo o ciclo econ mico justo que se lhe d for a ativa no mbito das rela es de consumo e plena consci ncia de seu importante papel no mercado n o s como agente remunerador mas como regulador tamb m Eis por que como diz Luiz Amaral a defesa do consumidor uma quest o s cio econ mica que no Brasil com a retomada do processo democr tico vem gt MARQUES Cl udia Lima Contratos no C digo de Defesa do Consumidor p 1 065 92 assumindo crescente import ncia Afinal sem consumidor n o h comerciante n o h industrial ou prestador 56 de servi os 5 AMARAL Luiz O C digo a Pol tica e o Sistema Nacional de
305. ue n o assenta sobre a id ia de especula o 3 3 2 Natureza jur dica da les o Silvio Rodrigues enquadra a les o entre os v cios da vontade face vizinhan a existente porque tanto aquela quanto estes propiciam a possibilidade de desfazer neg cios jur dicos efetuados entre maiores e ainda porque fundando se a les o na id ia de responsabilidade enseja ela um procedimento por parte de um dos contratantes que cria uma situa o muito vizinha do dolo e da coa o H tamb m uma corrente que defende a les o como o quarto v cio da vontade em complemento s outras tr s figuras cl ssicas o erro o dolo e a coa o E assim seria porque havendo despropor o entre as presta es poder se ia presumir consentimento viciado pois ningu m de livre e espont nea vontade aceitaria realizar um contrato lesivo a si mesmo Outros procuram situar a les o com base na teoria da causa Diante da igualdade ou equival ncia das presta es rec procas que se aspira nos contratos comutativos se uma das partes d sem receber verifica se presta o sem causa No entanto parece que a melhor solu o considerar a les o como instituto aut nomo visto que em muitas vezes inexiste qualquer v cio de consentimento e a BECKER Anelise Teoria Geral da Les o nos Contratos p 110 RIPERT Georges A Regra Moral nas Obriga es Civis p 137 3 RODRIGUES Silvio Dos V cios do
306. uiz deve buscar o reencontro do equil brio que conduza ao fim colimado pelas partes quando firmaram o contrato produzindo assim efeitos para atender aos preju zos emergentes das altera es que se tenham invocadas Ou como insiste Mosset Iturraspe o juiz n o deve ceder tenta o de fazer um contrato perfeitamente equilibrado sen o conformar se com buscar o equil brio querido pelas partes Em regra os efeitos da revis o projetam se para o futuro ou para o que est por cumprir Mas h entendimentos de que mormente nas rela es de consumo seria poss vel a revis o em qualquer das fases do contrato Neste sentido Cl udia Lima Marques afirma O controle do conte do da rela o de consumo contratual autorizado pelo CDC se mostra poss vel mesmo com o contrato findo segundo a jurisprud ncia pois absoluta a nulidade e p s eficaz o paradigma da boa f Note se aqui a for a do princ pio da boa f objetiva no novo direito dos contratos for a que permite ao exemplo da p s efic cia dos deveres anexos de sigilo de coopera o de cuidado e de n o concorr ncia uma p s efic cia do controle do sinalagma inicial do equil brio econ mico da rela o e da licitude dessas cobran as abusivas mesmo quitado o contrato realizado teoricamente o seu fim principal Com todo respeito por m parece me que n o se pode falar propriamente em revis o de contrato findo pois como j se decidiu
307. um direito subjetivo ali s n o existe nenhum direito J naquela existe um direito subjetivo que utilizado no intuito de favorecer uma das partes provocando um desequil brio contratual Portanto a cl usula abusiva n o il cita em sua ess ncia o abuso decorre do contexto ou seja quando ela n o se origina do acordo de vontades mas da predisposi o unilatera Consegiientemente a identifica o ou o reconhecimento da abusividade das cl usulas exige extrema perspic cia da parte do int rprete cuja atividade deve tomar em conta o contrato como um todo e n o apenas a leitura isolada de uma cl usula Neste sentido ali s a recomenda o da Diretiva 13 de 05 04 93 editada pelo Conselho das Comunidades Europ ias que assim disp e Art 4 1 Sem preju zo do artigo 7 o car ter abusivo de uma cl usula poder ser avaliado em fun o da natureza dos bens ou servi os que sejam objeto do contrato e mediante considera o de todas as circunst ncias que no momento em que aquele foi celebrado rodearam a sua celebra o bem como de todas as outras cl usulas do contrato ou de outro contrato de que dependa 2 A avalia o do car ter abusivo das cl usulas n o incide nem sobre a defini o do objeto principal do contrato nem sobre a adequa o entre o pre o e a remunera o por um lado e os bens ou servi os a fornecer em contrapartida por outro desde que essas cl usulas se encont
308. umo a boa f foi inclusive al ada categoria de princ pio como pode ser visto do disposto no art 4 III do C digo de Defesa do Consumidor Pelo emprego do princ pio da boa f poss vel ainda o controle de cl usulas abusivas a teor do que prescreve o art 51 IV do C digo de Defesa do Consumidor N o demais lembrar que na rela o contratual n o se pode sonhar com uma igualdade absoluta porque essa igualdade n o se encontra nunca mesmo quando aparente ela n o pode existir R o g 16 entre dois seres que t m um pensamento uma vontade e um fim diferentes Necess rio pois buscar o equil brio ou a a harmoniza o dos interesses dos participantes das rela es de consumo E para tanto serve o princ pio da boa f na medida em que este atua ora como padr o de conduta ora como fonte de deveres ora como fun o limitadora de direitos enfim de uma maneira geral PE K k 17 como referencial de concilia o dos interesses conflitantes 4 1 Proibi o de publicidade enganosa ou abusiva Segundo Ant nio Herman de Vasconcellos e Benjamin a rela o de consumo n o apenas a contratual Ela surge igualmente atrav s das t cnicas de estimula o do consumo quando de fato ainda sequer se pode falar em verdadeiro consumo e sim em expectativa de consumo A publicidade portanto Ta ue a 2g 18 como a mais importante dessas t cnicas recebeu especial aten
309. unha Princ pios de Direito Civil Luso Brasileiro Direito das Obriga es v 2 S o Paulo Max Limonad 1951 1 132 p GRINOVER Ada Pellegrini et al C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Projeto 7 ed rev e ampl Rio de Janeiro Forense Universit ria 2001 1 062 p GUIMAR ES Paulo Jorge Scartezzini A Publicidade Il cita e a Responsabilidade Civil das Celebridades que dela Participam S o Paulo Ed Rev dos Tribunais 2001 224 p JHERING Rudolf Von A Finalidade do Direito 1 ed v 1 Trad por Heder K Hoffmann Campinas SP Bookseller 2002 374 p LARENZ Karl Metodologia da Ci ncia do Direito 3 ed Trad de Jos Lamego Lisboa Funda o Calouste Gulbenkian 1997 727 p Base del Negocio Jur dico y Cumplimiento de los Contratos Trad p Carlos Fern ndez Rodr guez Granada Ed Comares 2002 212 p LEONETTI Carlos Ara jo Fun o Social da Propriedade In Revista dos Tribunais S o Paulo Ed Rev dos Tribunais v 770 p 729 740 dez 1999 LISBOA Roberto Senise Rela o de Consumo e a Prote o Jur dica do Consumidor no Direito Brasileiro S o Paulo Ed Juarez de Oliveira 1999 76 p Contratos Difusos e Coletivos 2 ed rev atual e amp S o Paulo Ed Rev dos Tribunais 2000 576 p L BO Paulo Luiz Neto Contratos no C digo do Consumidor Pressupostos Gerais In Revista de Direito do Consumidor S o Paulo Ed Rev dos Tribunais vol 6 p
310. uns resultados CARBONNIER Jean Derecho Civil El Derecho de las Obligaciones y la Situaci n Contractual tomo II vol II p 535 los negocios podr an ganar en seguridad si las partes estuviesen ciertas de conseguir una equitativa revisi n del contrato en el caso de una alteraci n realmente imprevisible como lo prueba la generalizaci n actual de las cl usulas de revisi n o de escala m vil a cuyo trav s los medios comerciales tratan de procurarse una mayor seguridad D EZ PICAZO Luis Experiencias Jur dicas y Teor a del Derecho p 299 es claro que la seguridad no reclama la quietud del orden jur dico La seguridad es una certidumbre del futuro y en cuanto tal expresa un imposible Por ello ya que no una certidumbre del futuro jur dico que exigir a una especie de don de profec a bajo la idea de seguridad se expresa la aspiraci n a la razonable previsibilidade de unos resultados 121 2 O fundamento do direito revis o 2 E comum no mundo jur dico a celebra o de contratos que n o se destinam a produzir efeitos de imediato ou que se traduzem numa s rie de presta es que se prolongam no tempo Pode suceder por m que fatos posteriores contrata o imprevis veis nessa data venham alterar profundamente as circunst ncias em que as partes se basearam comprometendo a economia e o equil brio do contrato de modo a inviabilizar o seu cumprimento
311. usula Geral In Revista de Direito do Consumidor S o Paulo Ed Rev dos Tribunais v 6 p 7 16 abr jun 93 BRAND O Wilson de Andrade Les o e Contrato no Direito Brasileiro 3 ed Rio de Janeiro Aide 1991 301 p CARBONNIER Jean Derecho Civil El Derecho de las Obligaciones y la Situaci n Contractual 1 ed francesa Trad por Manuel M Zorrilla Ruiz Barcelona Bosch 1971 686 p CARPENA Helo sa Abuso do Direito nos Contratos de Consumo Rio de Janeiro Renovar 2001 263 p CASADO M rcio Mello Prote o do Consumidor de Cr dito Banc rio e Financeiro S o Paulo Ed Rev dos Tribunais 2000 341 p CENEVIVA Walter Publicidade e Direito do Consumidor S o Paulo Ed Rev dos Tribunais 1991 184 p COUTO E SILVA Cl vis do A Obriga o Como Processo S o Paulo Jos Bushatsky 1976 225 p A Teoria da Base do Neg cio Jur dico no Direito Brasileiro In Revista dos Tribunais S o Paulo Ed Rev dos Tribunais v 655 p 7 11 maio 1990 CUNHA DE S Fernando Augusto Abuso de Direito Coimbra Liv Almedina 1997 650 p D EZ PICAZO Luis Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial Las Relaciones Obligatorias 5 ed vol 2 Madrid Ed Civitas 1996 909 p Experiencias Jur dicas y Teor a del Derecho 3 ed atual Barcelona Ed Ariel 1999 317 p DONATO Maria Antonieta Zanardo Prote o ao Consumidor Conceito e Extens o S o Paulo Ed Rev dos Tribunais 1994 296 p DON
312. va 160 3 4 1 Impossibilidade absoluta e relativa Consegi ncias 162 3 5 Teoria da IMpre VIS O iecoris coesa des iieiea EEan ae TEE E iaa 163 3 5 1 A cl usula rebus sic stantibus e as teorias revisionistas que se SEDE AN So E E Sd 164 3 5 2 Fundamentos para aplica o da teoria da imprevis o 175 3 5 3 Pressupostos de aplica o da teoria da imprevis o 177 3 5 3 1 Imprevisibilidade do fato superveniente s ssseessseesseesseessereeeee 179 3 5 3 2 Aus ncia de fato imput vel ao benefici rio esseseesseesseeessee 182 3 5 33 Fato fora da l anormal ccnn na saido is ena n 183 3 5 3 4 Onerosidade CXCESSIVA sa can pa aca oca Ene 184 3 5 4 Efeitos da aplica o da teoria da imprevis o sobre o contrato em vigor 187 3 6 Teoria da base do NES CIOssssamanupuaannaspssiisaataada sestadiido poda cassa diem a testa oiii cantos 192 201 Orngem ecevoltc o as sie al a E E R 193 3 6 2 Fundamenta o jur dica da doutrina sesessseeeeseeesseeesseessesserssseeessees 196 3 6 3 Situa es de quebra da base do neg cio i 196 3 6 4 Efeitos da aplica o da teoria da base do neg cio 198 EC ONCIUSOES us cisto ais Rasa ond caspa din rcad dO cana DS cual s Ri Sa E co a Card nai cradia da 200 Bibliografia seu srs es aeea E d OVA TUNA ESE TEE Sae SUIS ASIA Ta ana ASERTE 209 Introdu
313. vos e subjetivos da base do neg cio Para ele a base do neg cio pode ter os dois sentidos A base subjetiva traduziria a representa o mental ou a esperan a de ambos contratantes pelas quais se tenham desejado guiar ao concluir o contrato A base objetiva corresponderia ao conjunto das circunst ncias cuja exist ncia ou manuten o com ou sem consci ncia das partes objetivamente necess ria para que o contrato possa subsistir como regula o dotada de sentido Dentro dessa tica na base subjetiva inserem se os motivos do neg cio afetos teoria dos v cios da vontade enquanto na base objetiva visualiza se os fins do contrato especialmente a possibilidade deles serem atingidos Lu s Renato Ferreira da Silva registra que a atual jurisprud ncia alem tem se afastado daquelas circunst ncias apontadas por Larenz como de perda de equival ncia CORDEIRO Ant nio Manuel da Rocha e Menezes Da Boa F p p 1 035 156 CORDEIRO A M R M Obra citada p 1 036 157 CORDEIRO A M R M Obra citada p 1 037 8 CORDEIRO A M R M Obra citada p 1 042 19 LARENZ Karl Base del Negocio Jur dico y Cumplimiento de los Contratos Trad p Carlos Fern ndez Rodr guez Granada Ed Comares 2002 p 210 211 185 entre as presta es Segundo ele pode se notar dentro da evolu o atual da doutrina alem uma tend ncia a privilegiar a defini o pr via dos riscos acentuando um aspecto d
314. zar sem preju zo do bem alheio pd Aid 1 uma composi o harm nica do bem de cada um com o bem de todos Com efeito a configura o da defesa do consumidor como um princ pio integrante da ordem econ mica coloca todas as posturas ali encontr veis ou desej veis como integrantes das pol ticas p blicas a serem adotadas pelo Estado Transfere se desta forma o problema da defesa do consumidor e mais especificamente os problemas do contrato e das cl usulas abusivas para o campo de atua o e de interven o do Estado O interesse do consumidor deixa de ser exclusivamente dele pr prio para ser tamb m um interesse do Estado enquanto vinculado condu o e ao aperfei oamento da ordem econ mica 2 O princ pio da vulnerabilidade REALE Miguel Li es Preliminares de Direito p 59 FONSECA Jo o Bosco Leopoldino da Cl usulas Abusivas nos Contratos p 175 65 Como j foi visto o inciso I do art 4 do C digo de Defesa do Consumidor coloca entre os princ pios da Pol tica Nacional de Rela es de Consumo o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo Vulnerabilidade a qualidade de quem vulner vel E vulner vel consoante Aur lio Buarque de Holanda Ferreira o que pode ser vulnerado Diz se do lado fraco de um assunto ou quest o ou do ponto pelo qual algu m pode ser atacado ou ferido Ora o consumidor pode ser atacado
315. zo a outrem o C digo Civil Su o de 1907 ap s estipular no 1 do art 2 que cada um obrigado a exercer os seus direitos e a executar as suas obriga es segundo as regras da boa f diz no 2 O abuso manifesto de um direito n o protegido pela lei o C digo Civil Argentino com a reforma de 1968 o art 1 071 disp e O exerc cio regular de um direito pr prio ou o cumprimento abusivo de uma obriga o n o pode constituir como il cito nenhum ato A lei n o ampara o exerc cio abusivo dos direitos Se considerar tal o que contrarie os fins que aquela teve em mira ao reconhec los ou ao que exceda os limites impostos pela boa f a moral e os bons costumes o C digo Civil Espanhol com a reforma de 1974 disp e em seu art 7 2 A lei n o ampara o abuso do direito ou o exerc cio anti social do mesmo Todo ato ou omiss o que pela inten o do seu autor por seu objeto ou pelas circunst ncias em que se realize ultrapasse manifestamente os limites normais do exerc cio de um direito com dano para terceiro dar lugar correspondente indeniza o e ado o das medidas judiciais ou administrativas que impe am a persist ncia no abuso o C digo Civil Portugu s de 1966 disp e em seu art 334 ileg timo o exerc cio de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f pelos bons costumes ou pelo fim social ou econ mico desse direito etc

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