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CENTRO UNIVERSITÁRIO DE BRASÍLIA – UNICEUB PROGRAMA

1. N do Parte Acionada Turma de Data de Resultado da Vota o em 2 Grau Quanto Refer ncia ao Final Processo pelo MPT Julgamento Publica o do ao M rito desta Disserta o do TRT da Ac rd o de 2 Recursos Ordin rios 10 Regi o Grau 00928 2005 Ita Holding 3 16 2 2007 Processo extinto sem julgamento do m rito por TRT 10 R 2005a 014 10 00 5 Financeira S A intempestividade do recurso ordin rio 00930 2005 Banco Bradesco 1 27 4 2007 4 votos contr rios ao MPT TRT 10 R 2005b 016 10 00 7 S A 1 favor vel 00936 2005 HSBC Bank 1 30 3 2007 4 votos contr rios ao MPT TRT 10 R 2005c 012 10 00 9 Brasil S A 1 favor vel 00943 2005 Banco ABN 2 14 3 2008 4 votos contr rios ao MPT TRT 10 R 2005d 015 10 00 0 AMRO Real S A 1 favor vel 00952 2005 Unibanco S A 2 29 2 2008 3 votos contr rios ao MPT TRT 10 R 2005e 013 10 00 8 139 Em todas elas o MPT requereu com pedido liminar que as empresas cessassem as pr ticas discriminat rias indiretas contra mulheres ascens o funcional e remunera o contra negros admiss o ascens o funcional e remunera o e contra pessoas maiores de quarenta anos admiss o sob pena de multa di ria de R 100 mil e condena o dos bancos ao pagamento de R 30 milh es por danos morais coletivos A estrat gia empregada pelo Parquet para provar os fatos alegados procurou estabelecer conex es l
2. Essas condi es muito se parecem com as que se colocam na economia discrimina o como condi o para que os ganhos de todos os empregados em uma economia de mercado competitivo venham a se igualar i os indiv duos tiverem prefer ncias habilidades e background id nticos a implicar produtividades equivalentes ii os empregos sejam igualmente atraentes e iii os trabalhadores tiverem perfeita mobilidade entre os diversos empregos Como se observa tais condi es n o ocorrem no mundo real e por isso diferenciais de sal rios sempre ocorrem CARVALHO et al 2008 p 371 156 presen a dominante na popula o economicamente ativa PEA do Distrito Federal 54 0 pouco ou nada se deteve em informar sobre a asser o enunciada em 1 Al m disso a exig ncia de que o quadro de uma empresa se ad que ao perfil da PEA do local onde atua em certa medida afasta se da razoabilidade quando se sabe que a uma nem todas as pessoas independentemente a que sexo ra a ou faixa de idade perten am s o propensas a buscar emprego uniformemente nos diversos setores da economia de modo que a equaliza o da distribui o seja uma condi o necess ria para se concluir sobre a inexist ncia de processos discriminat rios ocultos tal como subentende o MPT em vista das medidas que prop s aos bancos r us em seu Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta Se as teses da psic loga educacional Carol Gilligan estiver
3. o da mulher menor do que a de um homem para o mesmo posto de trabalho embora ambos possuam a mesma qualifica o para o posto As leis contr rias a esse tipo de discrimina o foram modeladas de acordo com os diplomas normativos associados discrimina o racial com a pretens o de n o se fazerem distin es entre ra as e sexos A sociedade seria ent o n o discriminat ria se a ra a ou o g nero jamais entrassem como crit rios para a concess o de benef cios em que n o constitu ssem fundamento relevante Entretanto a sociedade prov aux lio maternidade Tradicionalmente as feministas t m desafiado a id ia de que biologia destino tra ando uma n tida distin o entre sexo e g nero Sexo nesse sentido refere se a diferen as biol gicas entre homens e mulheres naturais e portanto inalter veis tais como as ligadas reprodu o G nero por outro lado um termo cultural referindo se aos diferentes pap is que a sociedade atribui a homens e mulheres Ideias patriarcais ocultam a distin o entre sexo e g nero ao presumirem que todas as distin es sociais entre homens e mulheres t m suas ra zes na biologia ou na anatomia As feministas por sua vez geralmente negam que haja uma liga o necess ria ou l gica entre sexo e g nero e enfatizam que as diferen as de g nero s o socialmente ou at mesmo politicamente constru das HEY WOOD 2003 p 247 248 15 define esportes e banhei
4. S ntese de indicadores sociais uma an lise das condi es de vida da popula o brasileira 2010 Estudos e Pesquisas Informag o Demogr fica e Socioecon mica n 23 Rio de Janeiro IBGE 2010 Dispon vel em http www ibge gov br home estatistica populacao condicaodevida indicadoresminimos sinteseindicsociais2010 SIS 2010 pdf gt Acesso em 28 nov 2011 KYMLICKA Will Filosofia pol tica contempor nea Tradu o de Lu s Carlos Borges S o Paulo Martins Fontes 2006 Justi a e Direito LANQUETIN Marie Th r se La double discrimination raison du sexe et de la race ou de l origine ethnique approche juridique Migrations Etudes Paris n 126 p 1 16 sept 2004 LEITE Carlos Henrique Bezerra Curso de direito processual do trabalho 9 ed S o Paulo LTr 2011 LEVITT Steven D DUBNER Stephen J Freakonomics o lado oculto e inesperado de tudo que nos afeta Tradu o de Regina Lyra e ed ver e atual Rio de Janeiro Elsevier 2007 LIMA Firmino Alves Teoria da discriminac o nas relac es de trabalho Rio de Janeiro Elsevier 2011 LOPEZ Eduardo Rivera Igualdad de bienestar versus igualdad de recursos algunos comentarios sobre la discusi n y sus implicancias Revista de Ciencias Sociales Edeval Valparaiso n 38 Ronald Dworkin estudios en su homenaje p 413 426 1 e 2 sem 1993 Publicaci n de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales LOVELL Peggy A Raga e g nero no Brasil Lu
5. de se definir qual seguro contratariam indiv duos racionais numa situa o inicial hipot tica e nesse mister a similitude de tal recurso heur stico com o v u da ignor ncia de Rawls evidente na medida em que este ltimo se refere a uma situa o hipot tica em que os T x 273 0 indiv duos n o conhecem suas pr prias capacidades e a sorte que os espera na sociedade Outra caracter stica desse mecanismo que em sentido estrito os talentos ou capacidades pessoais n o s o considerados recursos apesar de que servem obviamente para gerar recursos esperando se por conseguinte que os mais talentosos sejam mais produtivos no mercado Esse ponto importante porque tem dado margem a algumas cr ticas como as apresentadas em seguida A primeira cr tica associada substancialmente ao questionamento do rol das capacidades ou talentos na igualdade de recursos j houvera sido desenvolvida por Amartya Sen em sua concep o de igualdade a que denominou por igualdade de capacidades assente no fato j mencionado de que diferentes indiv duos t m distintos dotes naturais para transformar os recursos em bem estar de modo que segundo Sen o que importa igualar seria justamente a capacidade de satisfazer prefer ncias sejam quais forem Expressando de outra maneira isso significa contabilizar os dotes individuais como recursos que devem entrar no c lculo igualitarista E sinteticamente nisso reside a discord ncia entre e
6. o Get lio Vargas Dispon vel em lt http bibliotecadigital fe v br dspace bitstream handle 10438 934 2255 pdf sequence 1 gt Acesso em 15 mar 2012 CARVALHO Jos L et al Fundamentos de microeconomia v 2 Microeconomia S o Paulo Cengage Learning 2008 CASTEL Robert As metamorfoses da quest o social uma cr nica do sal rio Tradu o de Iraci D Poleti Petr polis RJ Vozes 1998 CHINOY Ely Sociedade uma introdu o sociologia 19 ed Tradu o de Oct vio Mendes Cajado S o Paulo Cultrix 1993 COELHO Danilo VESZTEG R bert SOARES Fabio Veras Regress o quant lica com corre o para a seletividade amostral estimativa dos retornos educacionais e diferenciais raciais na distribui o de sal rios das mulheres no Brasil Instituto de Pesquisas Econ micas Aplicadas IPEA Texto para Discuss o n 1483 Bras lia 22 p abr 2010 Dispon vel em lt http www ipea gov br portal images stories PDFs TDs td 1483 pdf gt Acesso em 30 jan 2012 GUASTINI COMANDUCTCI Paolo Uguaglianza una proposta neo illuminista In _ Riccardo Analisi e diritto Tur n Giappichelli 1992 CRUZ lvaro Ricardo de Souza O direito diferen a as a es afirmativas como mecanismo de inclus o social de mulheres negros homossexuais e portadores de defici ncia 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2005 173 DAHL Robert Equality versus inequality Political Science and Politics Washington
7. o em sentido estrito De qualquer forma se tais decis es n o s o tomadas luz da racionalidade e da liberdade de escolha do trabalhador ent o os mesmos fatores de oferta j mencionados seriam indicativos de uma situa o discriminat ria j que de alguma maneira se lhe estaria limitando o acesso s oportunidades de aumentar sua produtividade ou sua incorpora o a postos de trabalho nos quais o sal rio esteja mais de acordo com a sua capacidade produtiva O principal problema dessa formula o a dificuldade de identificar a exist ncia de um comportamento discriminat rio contra negros e mulheres tal como o descrito Alguns dos fatores capazes de explicar a exist ncia de diferen as nas condi es laborais de homens e mulheres sem que tais diferen as impliquem discrimina o para a segunda categoria s o os desenvolvidos nos t picos seguintes De certo modo evidencia se aqui o dilema entre explica es que d o primazia ao car ter necess rio de certas rela es de causa e efeito e outras que resultam do amplo de leque de possibilidades que resulta da complexidade do meio social Como bem observa Guerreiro Ramos em acurada cr tica contra as posi es dos analistas mais afinados com o que denomina como a teoria da necessidade a ci ncia social n o pode ser cient fica se ela equipara o ocorrido com o necess rio isto se ela n o reconhece que existe na causa o hist rica ou social um luga
8. predicados fixos ou imut veis como o sexo a ra a a idade ou a condi o f sica OFFE 1989 p 21 22 15 Obst culo reprov vel se manifesta quando membros desse grupo s o preteridos no mercado laboral n o em raz o de uma l gica que possa ser atribu da exclusivamente a requisitos de ordem econ mica pass veis de serem considerados leg timos como a qualifica o ou habilidades requeridas para o posto pleiteado a deten o do n vel educacional formal a ele atrelado ou que tais mas t o apenas em fun o do fator ra a ou g nero do postulante ao emprego Mesmo intuitivamente pode se inferir que se trata de uma situa o injusta que n o resulta de quaisquer elementos imput veis culpa ou dem rito dos pretendentes ao posto configurando bem a situa o infundada que Max Weber descreve com sua prosa irretorqu vel qual uma seta sem r plica A mais simples observa o mostra que quando existem contrastes acentuados entre o destino ou a situa o de duas pessoas seja quanto sa de ou situa o econ mica social ou outra qualquer aquele que se encontra na situa o mais favor vel por mais patente que seja a origem puramente casual da diferen a sente a necessidade incessante de poder considerar o contraste que o privilegia como leg timo a situa o pr pria como merecida e a do outro como resultado de alguma culpa dele WEBER 2004 p 197 O desconforto gerado pela sit
9. progressiva elimina o 128 de distor es de remunera o potencialmente associadas a pr ticas discriminat rias a engendrar efeitos benignos em termos de promo o de igualdade na distribui o de rendimentos no mbito do mercado de trabalho Tomando como exemplo as conclus es da investiga o desenvolvida por Ot vio Bartalotti 2007 p 5 verifica se que a ordena o da escala de discrimina o existente parte dos homens negros s mulheres brancas e destas s mulheres negras Estas ltimas sofrem da jun o das discrimina es por g nero e cor Reconhecendo desse modo que as mulheres negras est o em pior condi o entre os grupos discriminados Bartalotti 2007 p 62 propugna por pol ticas de amplia o de acesso a atributos como educa o universal ratificando neste aspecto os benef cios a ela atribu dos por Lauro Ramos e formaliza o As mulheres sofrem discrimina o n o apenas quanto sua chegada a cargos no topo da distribui o como tamb m em qualquer ponto da distribui o de renda Sugere Bartalotti 2007 p 61 62 que pol ticas para a redu o dos diferenciais em quest o n o deveriam em tese ser focadas na obten o de atributos pelas mulheres com exce o entre os 20 mais pobres da popula o feminina branca sen o no combate ao preconceito contra as mulheres de um modo geral Observa se que a educa o n o conhece a devida valoriza o na escala de d
10. 145 de discrimina o motivo por que processos seletivos para a admiss o ou progress o funcional que n o configurem pr tica tendente a estabelecer desigualdade de oportunidade segundo a ra a o g nero ou a idade n o consubstanciam pr ticas discriminat rios Rejeita se a invoca o de exist ncia de discrimina o silente no seio da sociedade brasileira como forma de caracterizar a pr tica de ato discriminat rio ainda que inconsciente por parte dos bancos r us n o bastando pressuposi es mas a demonstra o consciente e inequ voca da ocorr ncia de ato de constrangimento mesmo que velado para que se possa partir para o exame do pedido de inibi o da conduta Afirma se que as estat sticas revelam possibilidades e n o efetividades estat sticas de um determinado grupo permitem que condutas sejam avaliadas sem que sejam capazes de conduzir invariavelmente ao retrato da realidade em rela o a outro grupo mesmo que subconjunto do primeiro porque n o necessariamente as premissas estat sticas deste ltimo h o de refletir as do primeiro Reconhece se que o Judici rio ainda que n o ignore a exist ncia do preconceito mascarado ao deixar de inibir as pr ticas danosas da segrega o acaba com isso de modo transverso incentivando as n o lhe cabendo todavia supor a ocorr ncia do fato para se chegar ao comando inibit rio postulado pelo MPT devendo se demonstrar a ocorr ncia efetiva das pr tic
11. 2005 p 100 101 A discrimina o direta de mais f cil evidencia o tem lugar depois de o trabalhador ter se incorporado com suas caracter sticas particulares ao mercado de trabalho Sob tal perspectiva pode se afirmar que ocorre discrimina o motivada pela ra a ou pelo 107 Tendo em vista que esta express o retornar em diversos pontos desta disserta o faz se aqui r pida digress o sobre o que se entende por capital humano Por meio dela procura se contemplar os trabalhadores como incorporadores de uma s rie de habilita es que podem ser alugadas aos empregadores O conhecimento e as habilita es procedentes da educa o e da profissionaliza o a inclu dos os conhecimentos derivados da experi ncia geram certo estoque de capital produtivo Entretanto o valor desse estoque deriva do quanto essas habilita es s o capazes de representar ganhos no mercado de trabalho A busca do emprego e a migra o s o atividades que aumentam o valor do capital humano incrementando o pre o sal rio recebido por um dado estoque de qualifica es Sob esse enfoque o patrim nio total da sociedade pode ser visto como uma combina o tanto de capital humano como de capital n o humano O capital humano inclui os investimentos acumulados em atividades como educa o treinamento no emprego e migra o ao passo que o capital n o humano inclui o estoque social de terras edif cios e maquinaria Os retornos esperados sobre o
12. ARNESON Richard J Equality and equal opportunity for welfare Philosophical Studies An International Journal for Philosophy in the Analytic Tradition Charleston IL v 56 n 1 p 77 93 may 1989 Editor in chief Stewart Cohen Equality In SIMON Robert L ed The blackwell guide to social and political philosophy Oxford UK Blackwell Publishers Ltd 2002 p 85 105 ARROW Kenneth I know a hawk from a handsaw In SZENBERG Michael ed Eminent economists their life philosophies Cambridge UK M Szenberg 1992 p 42 50 171 BARTALOTTI Ot vio A C Discrimina o salarial por cor e g nero revisitada uma abordagem da decomposi o contrafactual utilizando regress es quant licas 2007 86 p Disserta o Mestrado em Economia Escola de Economia de S o Paulo Funda o Get lio Vargas Dispon vel em lt http bibliotecadigital fgv br dspace bitstream handle 10438 1784 Otavio AugustoCBartalotti0 7082007 pdf sequence 3 gt Acesso em 18 set 2010 BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Constitucional 20 ed S o Paulo Saraiva 1999 BATISTA Nat lia Nunes Ferreira CACCIAMALI Maria Cristina Diferencial de sal rios entre homens e mulheres segundo a condi o de migra o Revista Brasileira de Estudos Populacionais Rio de Janeiro v 26 n 1 p 97 115 jan jun 2009 Dispon vel em lt http www scielo br scielo php script sci arttext amp pid S0102 30982009000100008 gt Acesso em 10
13. Porto Alegre Artmed 2010 p 572 620 BORJAS George J Labor economics 3rd ed New York NY McGraw Hill Irwin 2005 172 BRAGA Fernando Lobo Discrimina o no mercado de trabalho diferen as raciais e por sexo no ano de 2003 2005 32 p Disserta o Mestrado em Economia de Empresa Universidade Cat lica de Bras lia Bras lia Dispon vel em http www bdtd ucb br tede tde arquivos 2 TDE 2005 09 21T125704Z 02 Publico Texto 20Completo pdf gt Acesso em 20 mar 2012 CAIN Glen G The economic analysis of labor market discrimination a survey In ASHENFELTER Orley C LAYARD Richard eds Handbook of labor economics v 1 ch 13 Amsterdam NH Elsevier 1986 p 693 785 CAMPBELL Tom La justicia los principales debates contempor neos Traducci n de Silvina Alvarez Barcelona Gedisa 2002 CARBONELL Miguel Estudio preliminar la igualdad y los derechos humanos In comp El principio constitucional de igualdad lecturas de introducci n M xico DF Comisi n Nacional de los Derechos Humanos 2003 p 9 29 Los derechos fundamentales en M xico M xico DF CNDH UNAM Porr a 2004 CARVALHO Alexandre Pinto NERI Marcelo Cort s SILVA Denise Britz Diferenciais de sal rios por ra a e g nero aplica o dos procedimentos de Oaxaca e Heckman em pesquisas amostrais complexas Ensaios Econ micos Rio de Janeiro n 638 34 p dez 2006 Escola de P s Gradua o em Economia da Funda
14. cio de forma a materializar efeitos sem que suas escolhas passem pelo crivo de eventuais contratempos ou inconveni ncias E a discrimina o indireta no mercado de trabalho bem uma dessas pr ticas contumazes a merecer o embate da tica e da pol tica Ela reflete a inexist ncia de uma causalidade econ mica pura e p e em cheque a explica o monol gica proposta pela Economia a partir de agentes que expressam prefer ncia ou gosto pela discrimina o Se se emprega o contraste da filosofia pol tica para investig la porque h diferen as fundamentais entre a ci ncia econ mica e as outras ci ncias sociais no que concerne s racionalidades que s o empregadas enquanto na primeira a racionalidade vista em termos das escolhas que produz nas ltimas abordada no marco dos processos que emprega Ou em outras palavras o indiv duo racional da economia neocl ssica sempre atinge a decis o que objetiva ou substancialmente melhor em termos de uma dada fun o de utilidade O indiv duo racional das ci ncias sociais por seu turno concebe suas decis es sob uma forma que processualmente razo vel luz dos conhecimentos dispon veis e dos meios levados em considera o Isso faz a maior diferen a o que aqui se propugna que as a es dos indiv duos se pautem por uma combina o equilibrada entre a racionalidade instrumental e a racionalidade axiol gica segundo uma concep o weberiana S o essas as raz e
15. da da Teoria dos Jogos e transposta da sua primitiva aplica o no plano econ mico RICOEUR 1995 p 66 Jon Elster 1989 p 237 um dos mais prol ficos autores do Marxismo Anal tico em seu artigo Reflexiones sobre Marxismo Funcionalismo y Teor a de los Juegos afirma ser a teoria dos jogos uma parte da teoria das decis es ou da escolha racional que permite capturar tr s conjuntos de interdepend ncia difundidas pela vida social 1 a recompensa de cada indiv duo depende da recompensa de todos seja ela motivada por altru smo inveja desejo de igualdade ou motiva es similares ii o pr mio de cada um depende da escolha de todos por meio de uma causalidade social geral e iii a escolha de cada um depende da antecipa o da escolha de todos 47 outras palavras as pessoas estariam dispostas a sacrificar recursos potenciais com o objetivo de assegurar uma base social m nima que lhes permita participar na sociedade Uma vez que os bens sociais b sicos assim definidos abrem espa o ambiguidade e contraposi o entre bens Rawls procede ent o sua hierarquiza o na concep o particular de justi a Dessa concep o particular se depreendem dois princ pios e duas normas de prioridade inamov veis RAWLS 1997 p 333 334 Primeiro Princ pio Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema total de liberdades b sicas iguais que seja compat vel com um sistema semelhante de liberdades p
16. deslocar at l Assim interpretada a liberdade formal plenamente compat vel com a minha incapacidade de ir at Paris porque me falta dinheiro para pagar uma passagem de avi o ou mesmo por n o dispor de for a suficiente para vencer o oceano Atl ntico a nado Da porque a liberdade que conta segundo Sen a substantiva ter a capacidade para ir at l e caso assim o escolha ir a Paris de fato 66 i 67 amp respons vel portanto por essa escolha Mesmo que n o maximize o seu bem estar individual deixando de escolher o que se poderia definir como o melhor vetor dispon vel de funcionamentos seja por erro por ignor ncia ou por falta de racionalidade nenhuma compensa o lhe ser revertida Poder se ia objetar contra Sen que em sua teoria nada incita os indiv duos a fazerem esfor os para melhorar as suas capacidades de transforma o e ou desenvolver os seus talentos Tome se o exemplo do funcionamento de poder deslocar se dois indiv duos A e B s o cegos cong nitos o que os impede de deslocarem se sem a ajuda de uma bengala ou de um c o especializado O indiv duo A aceita servir se de uma bengala e assim tem xito em deslocar se enquanto o indiv duo B recusa se a utiliz la por falta de confian a Sen propondo igualar as capacidades sugeriria fornecer um c o especializado a B e n o a A o que pode ser contestado alegando se que as defici ncias s o id nticas e que B se recusa a fazer o 8
17. igualdade assim como entendida pelos homens mas igualdade que defere valor semelhante aos indiv duos enquanto seres humanos Em rela o posi o dos liberais no que diz respeito injusti a dos pap is sexuais os te ricos homens n o se concentraram na abordagem da domina o mas na abordagem diferenciada pelo seu compromisso com a autonomia e a igualdade de oportunidades excluindo por m as tradicionais divis es de g nero Tal disjun o seguindo a l gica da constru o da posi o original de Rawls embora este silencie sobre a interpreta o que os contratantes fariam da igualdade sexual evidencia falha na aplica o de princ pios pois a elimina o das desigualdades imerecidas e a livre escolha de objetivos por exemplo s o proposi es desconsideradas por aparente abstra o em favor do pr prio interesse desses te ricos avessos s teses de domina o KYMLICKA 2006 p 313 316 Na segunda cr tica feminista sobre a distin o entre o p blico e o privado a Justi a se refere esfera p blica na qual homens adultos tratam com outros homens adultos de acordo com conven es acordadas mutuamente As rela es familiares por outro lado s o privadas e regidas pelo instinto natural e compreens o Sup e se impl cita ou explicitamente TI que a unidade familiar tradicional seja a fam lia encabe ada pelo homem no seio da qual as mulheres se encarregam do trabalho dom
18. key issues concepts and theories New York Palgrave Macmillan 2008 p 113 128 180 SOKAL Alan BRICMONT Jean Imposturas intelectuais o abuso da ci ncia pelos fil sofos p s modernos 3 ed Tradu o de Max Altman Rio de Janeiro Record 2006 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF Habeas corpus n 82 424 Bras lia 2003 Dispon vel em http www stf jus br portal processo verProcessoAndamento asp incidente 2052452 gt Acesso em 27 dez 2010 Arguic o de descumprimento de preceito fundamental n 186 Bras lia 2009 Dispon vel em http redir stf jus br estfvisualizadorpub jsp consultarprocessoeletronico ConsultarProcessoEletronico jsf seqobjetoincidente 2691269 gt Acesso em 19 jan 2012 TARUFFO Michele La prueba de los hechos Traducci n de Jordi Ferrer Beltr n 2 ed Madrid ES Trotta 2005 TEKIN Erdal Discrimination In DARITY JR William A ed International encyclopedia of the social sciences 2nd ed v 2 London UK Thomson Gale 2008 p 388 392 THOMAS Paul Critical reception Marx then and now In CARVER Terrell ed The Cambridge companion to Marx Cambridge UK Cambridge University Press 1999 p 23 54 TOCQUEVILLE Alexis A democracia na Am rica leis e costumes Tradu o de Eduardo Brand o 2 ed S o Paulo Martins Fontes 2005 Paideia TOMEI Manuela An lisis de los conceptos de discriminaci n y de igualdad en el trabajo Revista Internacional del Tr
19. m menor produtividade no trabalho ou emprego LEVITT DUBNER p 74 75 Al m do enfoque na dimens o econ mica do problema o tratamento da quest o n o prescinde de percurso pelo terreno normativo das filosofias pol ticas da justi a especificamente da justi a distributiva Ante a exist ncia de for as socioecon micas que est o al m das possibilidades de as pessoas modific las enquanto agentes atuando de forma Cumpre ressaltar que o fen meno da discrimina o no mercado de trabalho n o se limita ao mbito das duas formas tradicionais de discrimina o que ser o aqui tratadas em raz o da ra a e do g nero sen o que se manifesta de igual modo em raz o de credos religiosos origem social e contra trabalhadores migrantes Mais recentemente novas formas com base na orienta o sexual defici ncia f sica portabilidade de doen as como a aids predisposi es gen ticas e estilos de vida passaram a manifestar se 18 individualizada em combina o a outros fatores pelos quais estas podem ser responsabilizadas opta se por concentrar a pesquisa em projetos te ricos de justi a distributiva com algum lineamento individualista em detrimento a outros de ordem comunitarista ou coletivista ainda que como se ver haja o resgate de parte da contribui o marxista pautada pela proposta de desaliena o dos trabalhadores em sociedades capitalistas Justificativas Te rico Emp ricas e Delimita es
20. ncia de diferen as discriminat rias relacionadas a sal rios taxas de desemprego distribui o por ocupa es ou 10 As s mulas das diversas se es deste cap tulo est o fundamentadas em boa medida nas exposi es circunstanciadas sobre a mat ria apresentadas em EHRENBERG SMITH 2000 p 454 510 assim como em PATINO 2005 p 99 121 margem constam passagens e coment rios colhidos a outros autores cujas refer ncias de todo modo s o prontamente oferecidas 108 z 107 E ia a SES x acumulac o de capital humano 07 entre distintos grupos a demonstrar que a discrimina o tem seu fundamento seja em causas e elementos profundamente arraigados na conduta dos indiv duos ou grupos sociais seja em fatores que de algum modo geram fortes incentivos a discriminar sobre os agentes implicados na tomada de decis o Sob a perspectiva ortodoxa ou neocl ssica da economia a quest o da discrimina o laboral do negro e da mulher tratada por meio de distin es entre situa es que t m sua origem em fatores de demanda discrimina o direta ou p s mercado em caracter sticas da oferta de trabalho discrimina o indireta ou pr mercado e conjuntamente a estas outros fatores relacionados com a oferta de trabalho que implicam tratamento laboral diferenciado para determinadas categorias de trabalhadores ainda que segundo a abordagem dominante n o sejam necessariamente discriminat rios PATINO
21. pode ser caracterizado por uma estrutura competitiva ou monopol stica Tais caracteriza es definem a taxonomia usada a seguir 109 g nero quando negros e mulheres que t m a mesma capacidade forma o e experi ncia que homens brancos e por conseguinte a mesma produtividade esperada recebem tratamento desfavor vel no que pertine contrata o ao acesso a uma ocupa o ou posto de trabalho ao Z sal rio ou a condi es de trabalho Considerando que nesses casos o empregador que deseja contratar trabalho em condi es desfavor veis mulher ou ao negro quando em confronto ao que corresponderia sua produtividade esperada trata se de uma situa o que tem sua origem no lado da demanda do mercado de trabalho raz o pela qual conhecida por discrimina o de demanda Formalmente a discrimina o direta pode ser caracterizada em tr s formas distintas Primeiramente a discrimina o direta pode ser do tipo salarial de modo que ocorram diferen as de sal rio em preju zo das categorias desfavorecidas sem que tal tipo de diferen as possa ser explicado em termos de gradientes de produtividade Em segundo lugar pode se falar em discrimina o direta no emprego que existe quando tudo o mais constante a taxa de desemprego seja extraordinariamente maior no contexto da popula o ativa negra ou feminina do que da masculina branca Finalmente cabe falar em discrimina o ou segrega o ocupacional para fazer
22. possibilitando faz lo de forma paralela conforme se trate de comportamento discriminat rio por parte dos consumidores dos empregadores ou de fatores de produ o distintos ao que discriminado 2 2 1 1 Discrimina o pelo Consumidor ou Cliente Um primeiro modelo enfatiza o preconceito do consumidor ou cliente como fonte de discrimina o Estes podem preferir ser servidos por homens brancos em algumas situa es e por negros ou mulheres em outras Se suas prefer ncias por homens brancos estender se para empregos que requeiram grande responsabilidade como m dico ou piloto comercial e se suas prefer ncias por negros e mulheres s o limitadas a empregos menos respons veis como por exemplo os de secretaria recep o ou atendimento ao p blico ent o muito provavelmente ocorrer segrega o profissional em detrimento dessas categorias Como consequ ncia para que negros e mulheres encontrem empregos em fun es para as quais os clientes preferem homens brancos devem aceitar sal rios mais baixos ou serem mais qualificadas do que o homem branco m dio O motivo para isso que seu valor para a empresa mais baixo do que o dos homens brancos igualmente qualificados devido s prefer ncias dos clientes por estes ltimos EHRENBERG SMITH 2000 p 477 Assim se os consumidores t m um gosto por discrimina o suas decis es de consumo n o s o baseadas sobre pre os do bem p mas sobre a utilidade ajustada do pre
23. produtividade Nessas circunst ncias pode se ver que o empres rio discriminador incidir em certos custos derivados dos erros estat sticos na contrata o traduzidos na sele o de trabalhadores menos produtivos e assim ver como se reduz sua posi o competitiva em favor dos empres rios que n o cometam tais erros Por outro lado se o grau de avers o a risco dos distintos empres rios diferente tamb m o ser o pr mio de risco que atribuir o contrata o de trabalhadores em condi o de incerteza de tal forma que sob a abordagem ceteribus paribus os empres rios menos avessos a risco ganhar o em m dia competitividade em compara o aos mais avessos a risco 120 2 2 4 O Modelo de Concentra o ou de Segrega o Ocupacional A concentra o ou segrega o ocupacional se refere a um fen meno ratificado pela evid ncia emp rica em muitos mercados laborais a aglutina o de mulheres e negros em um n mero relativamente reduzido de ocupa es quase sempre menos desej veis e de menor remunera o As estat sticas indicam que as mulheres est o desproporcionalmente concentradas em trabalhos como o ensino a enfermagem o secretariado e servi os de escrit rio J os negros aparecem com mais frequ ncia em servi os de lavanderia e limpeza em trabalhos auxiliares dom sticos e em atividades agr colas ou bra ais MCCONNELL BRUE BARBIERO 2003 p 404 Ainda que n o seja infrequente defrontar se c
24. responsabilidade pr pria Assim a vincula o das obriga es morais s dores subjetivos levanta num esfor o de s ntese tr s obje es 1 nega que sejamos agentes respons veis por n s mesmos 11 pode desencadear estados opressivos se os danos subjetivos estiverem vinculados a expectativas injustas e iii p e em perigo nossa autonomia KYMLICKA 2006 p 358 373 Distintamente da tica do cuidado que procura demarcar o limite da autonomia e da responsabilidade pelos demais em cada caso particular a tica da justi a preconiza a necessidade de sabermos de antem o os limites de nossa responsabilidade ante os outros caso queiramos realizar planos em longo prazo o que justifica a necessidade da ado o de crit rios abstratos que fixem nossos direitos e obriga es permitindo nos a predi o oportuna e o distanciamento conveniente do contexto para que possamos atingir uma autonomia significativa Ao final de sua exposi o sobre as duas abordagens ticas ora sumariada Kymlicka sintetiza aquela que sob a sua vis o seria a diferen a fundamental entre ambas a considera o de que temos de ser respons veis por nossos pr prios fins o que representa autonomia margem da responsabilidade dos outros Por m como somente os adultos s o capazes para tanto essa ideia implica a exclus o daqueles que necessitam do cuidado dos outros e dos que deles cuidam o que parece convergir para a manuten o da difere
25. ricos somente em eventuais arremates a argumentos e ideias que porventura requeiram algum aprofundamento para a sua melhor compreens o 22 Contudo em face do escopo desta pesquisa desenvolver um panorama exaustivo dessas teorias prop sito que dispersa esfor os na medida em que algumas delas n o convergem para os objetivos colimados Para empregar uma met fora de Sokal e Bricmont 2006 p 86 em cr tica regra do tudo vale metodol gico de Paul Feyerabend nem todos os movimentos corporais ajudam um n ufrago a salvar se de um desastre sen o apenas aqueles que o fa am dirigir se a um ponto mais pr ximo e seguro em terra Isso explica a prefer ncia embora n o a exclusividade neste apanhado pelas teorias orientadas de algum modo a direitos que conferem ao indiv duo o dom nio de si pr prio e de seus bens de sorte a contemplar o ide rio de desaliena o autonomia e responsabilidade num ambiente capaz de viabilizar condi es de igualdade de tratamento e de oportunidades para todos o que se constata na maioria das teorias p s welfaristas ditas igualitaristas as quais embora persigam cada qual uma determinada forma de igualdade diferenciam se sobre o lugar central e a precisa defini o do tema da responsabilidade do indiv duo H quem denuncie as insufici ncias das concep es distributivas da justi a destacando que muitas das demandas de justi a formuladas hoje em dia nada t
26. 1957 Por meio de seu art 2 item 1 prescreve se a igualdade de remunera o entre a m o de obra masculina e a m o de obra feminina por um trabalho de igual valor referindo se essa express o portanto s taxas de remunera o fixas sem discrimina o fundada no sexo art 1 b Seguindo em ordem cronol gica de apresenta o faz se refer ncia Conven o n 111 da mesma OIT intitulada Conven o Concernente Discrimina o em Mat ria de Emprego e Profiss o de 5 de julho de 1958 ratificada pelo Brasil em 26 de novembro de 1965 Nela o termo discrimina o conceituado em sua forma b sica no art 1 item 1 a como toda distin o exclus o ou prefer ncia com base em ra a cor sexo religi o opini o pol tica nacionalidade ou origem social que tenha por efeito anular ou reduzir a igualdade de oportunidade ou de tratamento no emprego ou profiss o n o se 99 considerando como tal qualquer distin o exclus o ou prefer ncia com base em qualifica es exigidas para um determinado emprego art 1 item 2 Conceituando discrimina o em seu art 1 caput de forma bastante similar da precitada Conven o OIT n 111 aparece a Conven o Internacional sobre a 19 Elimina o de Todas as Formas de Discrimina o Racial adotada pela Assembleia Geral das Na es Unidas em 21 de dezembro de 1965 e ratificada pelo Brasil
27. 231 251 EVARINI Adriana et al Os diferenciais de sal rios no Brasil no per odo 1999 2009 uma investiga o emp rica na perspectiva da teoria da segmenta o ANPEC Niter i 20 p 2011 Dispon vel em http anpec org br encontro 201 l inscricao arquivos 000 9073ffedb2bb640bc0aa8d51839058ac pdf Acesso em 20 mar 2012 FACCHI Alessandra El pensamiento feminista sobre el derecho un recorrido desde Carol Gilligan a Tove Stang Dahl Academia Revista sobre Ense anza del Derecho de Buenos Aires Buenos Aires a io 3 n 6 p 27 47 prim 2005 FERES JR Jo o POGREBINSCHI Thamy Teoria pol tica contempor nea uma introdu o Rio de Janeiro Elsevier 2010 FERNANDES Maur cio Machado HERSKOVIC Bernard MATION Lucas Ferreira Diferenciais salariais de sexo ao longo da vida ANPEC Niter i 20 p 2009 Dispon vel em lt http www anpec org br encontro2009 inscricao on arquivos 000 44c26bb0b1171dfadc8ca38877819247 pdf Acesso em 13 fev 2012 FERREIRA FILHO Manoel Gon alves O princ pio de igualdade In Princ pios fundamentais do direito constitucional S o Paulo Saraiva 2009 p 197 212 174 FEYERABEND Paul Contra o m todo Tradu o de Octanny S da Mota e Leonidas Hegenberg Rio de Janeiro Francisco Alves 1977 Metodologia das Ci ncias Sociais e Teoria da Ci ncia FLEISCHACKER Samuel Uma breve hist ria da justi a distributiva Tradu o de Alvaro de Vita S o
28. 346 347 76 desigualdade sexual h em uma sociedade mais as institui es sociais refletem os interesses masculinos e menos discrimina o arbitr ria haver KYMLICKA 2006 312 Em uma sociedade que compartilha de um modo ou de outro algumas caracter sticas desse modelo patriarcal a subordina o das mulheres mais que uma quest o de diferencia o irracional com base no sexo uma controv rsia sobre a supremacia masculina sob a qual as diferen as de g nero s o tornadas relevantes para a distribui o de benef cios em detrimento sistem tico dos interesses das mulheres Logo trata se de um problema de poder de domina o que se traduz em formas de injusti a n o de discrimina o arbitr ria A aceita o de uma potestade normativa da mulher implicaria consequentemente diversas mudan as a come ar pela defini o de igualdade que n o requer apenas igual oportunidade de acesso a pap is em ltima inst ncia definidos por homens mas igual poder de homens e mulheres na defini o e cria o dos pap is sociais Algumas feministas sustentam que a luta contra a subordina o sexual exige o abandono da interpreta o da justi a em termos de igualdade alterando a pela de autonomia que se relaciona ideia de igualdade moral Trata se de um conceito que atribui na configura o da vida social semelhante import ncia aos interesses e experi ncias de homens e mulheres N o diz respeito portanto
29. DC v 20 n 4 p 639 648 dec 1996 Published by American Political Science Association D AMATO Anthony Is equality a totally empty idea Michigan Law Review Ann Arbor MI v 81 n 3 p 600 603 jan 1983 Published by The Michigan Law Review Association DELACAMPAGNE Christian A filosofia pol tica hoje ideias debates quest es Tradu o de Lucy Magalh es Rio de Janeiro Jorge Zahar 2001 DE MASI Domenico O futuro do trabalho fadiga e cio na sociedade p s industrial Tradu o de Yadyr A Figueiredo 5 ed Rio de Janeiro Jos Olympio Bras lia Ed da UnB 2000 DRAY Guilherme Machado O princ pio da igualdade no direito do trabalho Coimbra Almedina 1999 DWORKIN Ronald Uma quest o de princ pio Tradu o de Lu s Carlos Borges S o Paulo Martins Fontes 2000 Justi a e Direito A virtude soberana a teoria e a pr tica da igualdade Tradu o de Jussara Sim es 2 ed S o Paulo WMF Martins Fontes 2011 Biblioteca Jur dica WMF EHRENBERG Ronald G SMITH Robert S G nero ra a e etnia no mercado de trabalho In A moderna economia do trabalho teoria e pol tica p blica Tradu o de Sidney Stancatti 5 ed S o Paulo Makron Books 2000 cap 12 p 454 510 ELSTER Jon Reflexiones sobre marxismo funcionalismo y teor a de los juegos In ROEMER John El marxismo anal tico comp Traducci n de Rafael N ez Z iga M xico DF Fondo de Cultura Econ mica 1989 p
30. Em uma sociedade comunista avan ada afirmava Marx a ideia de justi a na distribui o perde seu sentido uma vez que o trabalho n o seria mais considerado como um meio de vida mas como necessidade vital o cerne da satisfa o das pessoas permitindo que essa mesma sociedade possa inscrever em sua bandeira de cada um segundo sua capacidade e a cada um segundo suas necessidades MARX 1966b p 242 O meio privilegiado para viabilizar uma sociedade que aos olhos de Marx fosse justa seria a aboli o da propriedade privada dos meios de produ o e a sua socializa o nico instrumento poss vel para a equaliza o dos recursos Notoriamente a socializa o dos meios de produ o aboliria a rela o salarial que por natureza uma forma 7 Referem se s circunst ncias que geram conflitos somente solucion veis pelos princ pios de justi a classific veis sinteticamente em dois tipos objetivos conflitantes e recursos materiais limitados Discord ncia quanto aos objetivos das pessoas e ocorr ncia de recursos escassos s o condicionantes que levam a reivindica es conflitantes Por outra via menores discord ncias entre esses objetivos e recursos n o limitados tornariam dispens vel uma teoria de igualdade jur dica KYMLICKA 2006 p 209 71 de explora o pela extra o da mais valia e de aliena o em face da perda de controle da for a de trabalho e do produto Tornam se evide
31. Justi a em 1971 John Rawls trouxe de volta a filosofia pol tica e moral para o centro do debate filos fico depois de um longo hiato de predomin ncia do pensamento utilitarista e dos meandros da filosofia anal tica Fundamentada numa compreens o kantiana do ser humano a teoria de Rawls parte do pressuposto de que as pessoas t m a capacidade de raciocinar a partir de um ponto de vista universal o que significa que det m a especial capacidade moral de julgar princ pios luz de uma abordagem imparcial CAMPBELL 2002 p 109 110 O objetivo de Uma Teoria da Justi a duplo por um lado Rawls concebe uma teoria pol tica compreensiva com o prop sito de estruturar diferentes intui es retributivas que soltas n o logravam representar uma alternativa doutrina filos fica Por mais paradoxal que possa parecer o argumento do sacrif cio individual tem um fundamento tico Veja se esta passagem de Mill 2001 p 18 19 Embora somente em um estado muito imperfeito de organiza o do mundo que algu m possa vir a servir melhor felicidade de terceiros mediante o sacrif cio absoluto da sua enquanto o mundo estiver nesse estado imperfeito reconhe o plenamente que a prontid o para fazer esse sacrif cio a mais alta virtude que se pode encontrar no ser humano Vide Tirania da Maioria na obra Democracia na Am rica de Alexis de Tocqueville 2005 p 294 297 Em contraposi o justi a aristot lica enquan
32. Paulo Martins Fontes 2006 Justi a e Direito FRASER Nancy Da redistribui o ao reconhecimento Dilemas da justi a numa era p s socialista Tradu o de Julio Assis Sim es Cadernos de Campo S o Paulo n 14 15 p 231 239 2006 FRIEDMAN Milton Capitalismo e liberdade Tradu o de Luciana Carli 3 ed S o Paulo Nova Cultural 1988 Os Economistas GARCIA Maria Gl ria Estudos sobre o princ pio da igualdade Coimbra Almedina 2005 GARGARELLA Roberto As teorias da justi a depois de Rawls Tradu o de Alonso Reis Freire S o Paulo WMF Martins Fontes 2008 Justi a e Direito GERAS Norman Solidarity in the conversation of humankind the ungroundable liberalism of Richard Rorty London UK Verso 1995 GIANNOTTI Jos Arthur Trabalho e reflex o ensaios para uma dial tica da sociabilidade S o Paulo Brasiliense 1983 G IS Luiz Marcelo F Discrimina o nas rela es de trabalho In PIOVESAN Fl via CARVALHO Luciana Paula Vaz coords Direitos humanos e direito do trabalho S o Paulo Atlas 2010 GOMES Joaquim B Barbosa A o afirmativa amp princ pio constitucional da igualdade Rio de Janeiro Renovar 2001 GOSEPATH Stefan Equality In Stanford Encyclopedia of Philosophy Stanford CA Stanford University 2007 Dispon vel em lt http plato stanford edu entries equality gt Acesso em 10 set 2011 GRUBER Jonathan Finan as p blicas e pol tica p bli
33. Poderes ao mesmo tempo que concebe e implementa medidas de similar natureza al m da ades o causa pela iniciativa privada GOMES 2001 p 53 O termo a o afirmativa affirmative action teria sido empregado pela primeira vez nos Estados Unidos especificamente na Executive Order 10 925 assinada pelo Presidente John F Kennedy em 6 de mar o de 1961 para fazer refer ncia a medidas cujo objetivo era o combate discrimina o Posteriormente o modelo se ampliou pela publica o do Civil Right Act em 2 de julho de 1964 que instituiu o Permanent Employment Opportunity Comission para zelar pela n o discrimina o em mat ria de emprego Em seguida a Executive Order 11 246 de 24 de setembro de 1965 assinada pelo Presidente Lyndon B Johnson institu a medidas positivas a empreiteiras para a celebra o de contratos com a administra o p blica federal por meio das quais as empresas se comprometiam em recrutar e contratar m o de obra sem levar em considera o crit rios como ra a religi o e origem nacional Outro marco relevante o Equal Employment Act de 1972 j no governo de Richard Nixon que permitiu s pessoas processarem empregadores e universidades suspeitos de parcialidade Desde ent o pol ticas an logas foram adotados por muitos Estados americanos e por outros pa ses em todo o mundo FERREIRA FILHO 2009 p 207 VARGAS 2010 p 321 Em meio a uma pluralidade de crit rios capazes de identificar a conve
34. a aloca o de recursos em geral e por conseguinte sobre os arranjos e institui es sociais a serem definidos e realiza es perseguidas Ante a improbabilidade de haver um arranjo social identific vel perfeitamente justo sobre o qual possa surgir um acordo imparcial o que resulta fact vel o exerc cio pol tico da democracia com vista ado o leg tima das medidas mais prementes para fazer frente ao que cada sociedade em seu tempo e lugar define como uma situa o de justi a social Independentemente da escolha que se fa a como sustenta Simone de Beauvoir 1990 p 26 do ponto de vista das oportunidades concretas abertas aos indiv duos que as institui es devem ser avaliadas No plano jur dico o princ pio da igualdade demanda justificativas objetivas razo veis e adequadas para a hip tese de a norma adotar tratamento diferenciado caso em que a diferencia o de regimes haver de estar fundamentada nos fatos nas situa es ou nas pessoas por ela desequiparadas Diversamente quaisquer discrimina es negativas e injustificadas dever o ser cerceadas pelos interditos do direito antidiscriminat rio 107 Vamos introduzir o refinamento e o rigor da matem tica em todas as ci ncias at onde seja poss vel n o na cren a de que por essa via conheceremos as coisas mas para assim constatar nossa rela o humana com as coisas A matem tica apenas o meio para o conhecimento geral e derradeiro d
35. a como equidade por ser inerentemente equitativo o procedimento que descreve os princ pios a serem escolhidos pelas pessoas seriam princ pios justos 46 distribui o mais ou menos igual de recursos ou que atribu sse a cada gera o o dever de deixar para a pr xima pelo menos tantos recursos quanto os que usufruiu no in cio da sua Concluindo uma vez que ningu m tem qualquer conhecimento particular sobre a sua pr pria situa o se n o se sabe por exemplo se algu m homem ou mulher negro ou branco numa sociedade para a qual seja preciso escolher os princ pios b sicos da justi a n o faria sentido do ponto de vista da racionalidade autointeressada endossar um princ pio que favore a um sexo ou uma ra a em detrimento de outro ou outra uma vez que levantado o v u da ignor ncia poder se ia encontrar no lado menos favor vel do princ pio em quest o Fundamentalmente essa concep o requer que todos os bens prim rios sociais direitos liberdades oportunidades renda e riqueza e a base social para o autorrespeito RAWLS 2000 p 228 sejam igualmente distribu dos na sociedade a menos que uma distribui o desigual favore a o indiv duo em pior situa o Essa prefer ncia pelo sujeito em pior situa o Rawls denomina princ pio da diferen a Para Rawls se os indiv duos atuam a partir de uma l gica de custo benef cio acolheriam a concep o geral de justi a porque desejariam reduzi
36. a conferir vantagens superiores estejam abertos a todos os concorrentes qualificados Nessa perspectiva busca se eliminar a discrimina o que resulta em impedimento ao acesso de pessoas de determinado sexo ra a ou religi o a carreiras e cargos p blicos A igualdade de oportunidades substantiva por sua vez parte do pressuposto de que as oportunidades para se qualificar podem ser desiguais a depender da renda dos pais da educa o obtida e das pr prias atitudes de maneira a configurar pontos de partida bastante diferentes Da a no o de que a justi a social exige n o apenas a igualdade formal mas tamb m a justa oportunidade de se tornar qualificado ou de igual come o para os concorrentes de forma a tornar a competi o mais equilibrada SMITH 2008 p 119 37 pelo ambiente e a pol tica procura o m ximo de igualdade de oportunidades beneficiando os mais desfavorecidos Outra quest o crucial a do benef cio ou vantagem a ser colocado no centro da pr tica social Na perspectiva geral das teorias econ micas do bem estar as escolhas devem ser avaliadas em fun o das suas consequ ncias ou resultados em termos de utilidade ou seja de uma caracter stica mental como o prazer hedonismo felicidade eudemonismo o desejo ou a prefer ncia MOULIN 2005 p 33 34 A filosofia pol tica utilitarista defende a id ia de igualdade de oportunidades de acesso ao bem estar De acordo com essa vis o as pessoas deve
37. a toda pessoa perseguir seus pr prios fins Fora do dom nio dessas regras todas as demais pol ticas tendentes a valorar ou mudar os resultados finais em n vel social carecem de sentido HAYEK 1983 p 261 262 Os pensadores libertaristas como Hayek e Friedman t m se centrado entre outras quest es nas no es de igualdade de oportunidades e de igualdade perante a lei Assume se que cada uma dessas no es de igualdade convirja para o refor o da liberdade individual O princ pio da igualdade de oportunidades garante que cada pessoa tenha oportunidade de fazer o que deseje e apresente capacidade para tanto Disso decorre que as desigualdades devem ser toleradas se resultantes de diferen as no esfor o pessoal e no m rito e n o como o resultado de diferentes oportunidades HAYEK 1983 99 103 Outro influente te rico do liberalismo econ mico Milton Friedman em sua obra Capitalismo e Liberdade de 1962 argumenta que o princ pio tico que preside a distribui o de riqueza em uma sociedade de livre mercado a cada um de acordo com o que ele e seus instrumentos de trabalho produzem Em sua opini o se a justi a n o se baseia em que cada indiv duo cobre tudo o que produz produzir se o efeito de que haver trocas sobre a base do que se possa cobrar e n o sobre a base do que se pode produzir e isso redundar em preju zo para todos FRIEDMAN 1988 p 145 Friedman argumenta que as desigualdades q
38. agentes dos encargos das conting ncias AS ous PEE i7 ou das circunst ncias tornando os respons veis por seu destino 1 2 5 3 O Feminismo Tendo como pressuposto a exist ncia de desigualdades b sicas concebidas quer como a domina o masculina ou patriarcado quer como desigualdade de g nero ou os efeitos sociais da diferen a sexual o feminismo est associado defesa de direitos iguais para homens e mulheres sob o compromisso de melhorar a posi o das mulheres na sociedade Enquanto movimento social liga se historicamente teoria feminista que em meados dos anos sessenta do s culo passado logrou expandir se penetrando fortemente nos meandros acad micos dos pa ses desenvolvidos alcan ando desse modo maior autonomia em suas formula es te ricas relativamente milit ncia FERES JR POGREBINSCHI p 98 Ainda que seja poss vel encontrar pol micas feministas ao longo da hist ria a fundamenta o te rica do feminismo est estreitamente relacionada com os valores modernos de igualdade pol tica cidadania e universalidade advindos da Ilustra o n cleo normativo ora bem aceito ora parcialmente refutado ora ainda descartado em sua totalidade a depender da posi o defendida pelos seus discursos e a es pol ticas os quais como se pode inferir n o s o un vocos mas pl rimos avocando rela es de aproxima o e de afastamento com aportes te ricos tradicionais como o liberalismo o marxismo e
39. ao trabalho dom stico de modo que a resposta quantitativa ante a varia o possa ser t o grande ou inclusive maior que a dos homens ou em outros termos sua curva de oferta de trabalho seja igual ou mais el stica 2 2 3 O Modelo de Discrimina o Estat stica Em termos gerais a discrimina o estat stica se reporta a uma situa o que surge quando se avalia uma pessoa em fun o das caracter sticas m dias do grupo ao qual pertence em vez de suas pr prias caracter sticas pessoais Trata se da conduta de empres rios que n o tendo informa o perfeita acerca dos trabalhadores que planeja contratar em raz o de que as solicita es de emprego e as provas de sele o oferecem uma informa o inevitavelmente limitada que n o permite predizer com exatid o a produtividade do trabalhador suprem a informa o desconhecida com as caracter sticas m dias do grupo a que pertencem O resultado que os empres rios utilizam para decidir sobre contrata es caracter sticas subjetivas ou pessoais a exemplo do g nero da ra a ou da idade como vari veis indicativas de atributos relacionados produ o que n o s o discern veis 118 facilmente conduzindo a dois poss veis tipos de condutas discriminat rias em fun o de que venham a afetar os indiv duos em particular ou o grupo inteiro PATINO 2005 p 108 111 Primeiramente no caso mais simples da discrimina o estat stica individual
40. como se ver adiante a algumas dessas teses suscitadas por Spencer o primeiro a enfatizar o terceiro argumento e os outros dois o sexto Hayek em sua obra fundamental Os Fundamentos da Liberdade de 1960 afirma categoricamente que como uma declara o de fato n o verdade que todos os homens nascem iguais Pode se continuar a empregar essa frase consagrada para exprimir o ideal de que legal e moralmente todos os homens devem ser tratados igualmente Mas caso se queira entender o que esse ideal de igualdade pode ou deveria significar o primeiro requisito livrar se da cren a na igualdade factual A partir disso passa a argumentar que se todos os indiv duos forem tratados de modo igual sendo desiguais o resultado h de ser a desigualdade em sua posi o real Logo a nica maneira de coloc los em uma posi o de igualdade seria trat los de forma diferente Conclui ent o que a igualdade perante a lei e a igualdade material entre os indiv duos est o em necess rio conflito entre si podendo se alcan ar um ou outro mas n o ambos ao mesmo tempo Uma vez que a igualdade perante a lei considerada como um pr requisito necess rio para uma sociedade livre isso resultaria automaticamente na desigualdade material HAY EK 1983 p 94 95 A demanda por igualdade para Hayek o motivo professo da maioria daqueles que desejam impor sociedade um padr o preconcebido de distribui o N s somos contr rios a t
41. congruente com a hip tese de ocorr ncia de discrimina o indireta praticada pelos bancos r us Mas o tamb m conforme a diversas outras hip teses como as que a seguir ser o expostas pois s disparidades apontadas podem se atribuir tantas explica es quantas forem as capacidades leg timas de teoriza o permitidas pela l gica e pela argumenta o humanas as quais de todo modo h o de ser confirmadas ou refutadas por alguma forma leg tima de verifica o venha esta de quem vier ou melhor de quaisquer das partes em lit gio Posner 2007 p 274 275 parte de duas condi es que a seu ver podem levar a um julgamento probabil stico mais ou menos confi vel sobre a efetiva exist ncia de discrimina o indireta 1 se o trabalho for t o rotineiro e uniforme que do ponto de vista do empregador os empregados sejam facilmente intercambi veis desde que satisfa am crit rios m nimos de desempenho observ veis e 11 haja um grande n mero de trabalhadores de uma dada ra a ou g nero Se n o se puder afirmar que tais condi es ocorram o resultado da lide ser dependente do nus da prova ou dos preconceitos e inclina es do tribunal e n o do que possa ser considerado como a verdade dos fatos Nesse mbito ao mesmo tempo em que o MPT se preocupou em evidenciar a ocorr ncia parcial da condi o definida em ii por exemplo ao confrontar a percentagem de negros no quadro do Ita 23 3 com a sua
42. cr tica ao mercado na aus ncia de uma base social o indiv duo perde a sua capacidade de escolha e portanto de autodetermina o A defesa da igualdade de oportunidades por Rawls passa primeiramente pela defini o de quais oportunidades h o de ser colocadas em pauta ponto nevr lgico de toda a usa argumenta o e que mais frente ser o declinadas Para tanto o autor norte americano Julga n o ser suficiente a mera compensa o das circunst ncias sociais com vista a regular as desigualdades da decorrentes sen o que tamb m h o de ser compensadas as circunst ncias naturais tais como as diferen as f sicas e ps quicas com as quais as pessoas aleatoriamente nascem A forma de compensar tais desigualdades se depreende da concep o geral de justi a que remete em primeira inst ncia ao referencial heur stico da posi o original sob a qual os indiv duos racionais cobertos por um v u de ignor ncia se encontram ante a A rigor como observa Alasdair MacIntyre 2001 p 417 418 a teoria da justi a de Rawls fundamenta se na necessidade e a de Nozick nos direitos e ambas n o recebem a devida considera o no que diz respeito aos m ritos Com sede na realidade MacIntyre oferece dois exemplos para contrastar a ambos i algu m pode reclamar em benef cio dos pobres e desprivilegiados ponderando que a pobreza e priva o destes n o merecida e portanto injustificada e ii uma pessoa pode reclam
43. da isonomia ou da igualdade Afora tais fundamentos de justifica o observa se ser patente especialmente na sociedade brasileira a car ncia de proporcionalidade entre o contingente a representar as referidas categorias sociais e a respectiva deten o de poder seja de ordem pol tica seja econ mica Essa desproporcionalidade resulta de uma ordem social que deliberadamente ou n o relega margem maiorias ostensivamente num ricas eis que segundo dados veiculados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estat stica IBGE 2010 p 35 229 230 232 254 255 para o ano de 2009 51 3 e 51 1 da popula o brasileira respectivamente pertencem a cada um dos grandes grupamentos de mulheres e de negros ou pardos Outros n meros desse mesmo levantamento evidenciam a distribui o inversa desses grupamentos quando em confronto com os seus pares categoriais mulheres t m maior representatividade num rica entre os segmentos de menor poder aquisitivo representatividade que cai em favor dos homens quando se avan a na escala dos segmentos de maior renda pessoal Idem para negros ou pardos em compara o com aos brancos Por fim n o se desdenhe a condi o cruzada de ser mulher e de ser negra ou parda no mercado laboral brasileiro trata se de ant tese ao melhor dos mundos poss veis panglossiano VOLTAIRE 1994 p 94 O quadro assim delineado sobre a discrimina o no mercado de trabalho o ponto de partida para esta
44. de desigualdade entre os rendimentos dos contribuintes 12 Pris 2 Tomem se como exemplo duas notas de cem reais seriam elas iguais se o atributo ou padr o adotado for o valor da nota mas seriam diferentes se consideradas a idade ou a intensidade das cores que apresentam Isso talvez explique de algum modo por que a maioria dos autores contempor neos da rea das ci ncias sociais aborda o tema da igualdade em contraste com a ideia antag nica de desigualdade Robert Dahl 1996 p 639 e ss e Peter Singer 1998 p 25 e ss como tantos outros defendem a tese de que a igualdade dos seres humanos reveste se de relev ncia substancialmente sob uma perspectiva moral ou mais extensivamente pol tica j que sob o ponto de vista emp rico f tico ou meramente descritivo s o como j se disse desiguais Observe se que se as pessoas podem chegar a ser iguais ou mais iguais em determinadas reas de modo oposto poder se objetar como deriva o que se ter o tornado desiguais ou mais desiguais em outras 28 para com isso elaborar as al quotas de impostos que poderiam ser imputadas a cada faixa de renda observada De modo similar Sociologia importa apreciar as distintas formas de agrupamento familiar que existem em dada sociedade analisando as causas que levam certas pessoas a determinados v nculos familiares e outras a formas n o convencionais de conv vio Especificamente no campo jur dico em cuja dogm ti
45. de trabalho brasileiro a empregar o modelo de Oaxaca Blinder n o contempla a ocorr ncia desse problema de indetermina o retifica o que Scorzafave e Pazello se prop em levar frente ao aplicar tal solu o normalizada ao caso brasileiro Assim os resultados por eles alcan ados via mera estat stica descritiva confirmam a tend ncia firmada em outros estudos de redu o no diferencial de sal rios entre homens e mulheres no Brasil desde a segunda metade da d cada de 80 do s culo passado Em outras palavras em 1988 os homens percebiam sal rios 47 5 maiores do que os das mulheres contra 21 6 em 2004 Al m disso mesmo com a sens vel melhora na situa o educacional brasileira nesse interregno as mulheres continuam a ser mais educadas do que os homens em 2004 21 delas tinham doze ou mais anos de escolaridade contra apenas 14 dos homens Outro ponto de interesse levantado por Scorzafave e Pazello o fato de que aumentou a propor o de homens trabalhando em tempo parcial ao tempo em que reduziu a de mulheres Apesar disso em 2004 ainda havia uma margem bastante em favor das mulheres nesse quesito 14 5 contra 3 4 Os autores adotaram vari veis dependentes dummies para faixa et ria escolaridade ra a regi o do pa s tempo parcial menos que vinte horas por semana informalidade n o contribui o previd ncia oficial e rea metropolitana Com esses fatores em jogo conclu ram que se o modelo de f
46. definem a distribui o da propriedade as hierarquias sociais a atribui o de responsabilidade por certas classes de atos e n o por outras e dos processos sociais como os que geram a propaga o de talentos ou de enfermidades parecia ser um argumento suficientemente fr gil para deixar girando no vazio as correntes de pensamento conservadoras apoiadas indelevelmente em tais conven es e processos S mesmo o talento argumentativo de Nozick poderia obscurecer o fato de que a sua defesa do libertarismo est efetivamente mais assente em pressupostos n o justificados e em interroga es do que propriamente na articula o bem fundamentada de raz es e conclus es NAGEL 1995 p 137 e ss Nozick parte de um conjunto de direitos naturais maneira de Locke para tratar de mostrar como um Estado m nimo poderia haver emergido a partir de acordos consensuais de indiv duos sem violar os direitos de ningu m mediante um processo an logo ao da m o invis vel j que um resultado desej vel produzido a partir de atos que t m outras inten es Sustenta por m que a gera o de um Estado maior do que o m nimo n o pode se dar sem violar necessariamente os direitos dos indiv duos a ele sujeitos E mais n o h de fato uniformidade sobre o ideal de vida boa e a ideia de sociedade perfeita n o tem qualquer fundamento motivo por que a ningu m concedido o direito de impor aos demais a sua pr pria utopia NOZ
47. discrimina o objeto de estudo tanto em termos da escolha das vari veis quanto dos modelos estat sticos adotados A pretens o como se observa desenvolver uma moldura anal tica em que se em que se articulem filosofias pol ticas teoria econ mica da i Wes E QC discrimina o e aprecia o judicial Isso leva necessidade de se apreciarem mais de perto as linhas de argumenta o esgrimidas por cada uma dessas teorias filos fico pol ticas Para tanto adotar se a tipologia proposta por Will Kymlicka em sua obra Filosofia Pol tica Contempor nea Esse termo j aparece em Arist teles 1984 p 126 para quem a justi a distributiva rege a divis o dos recursos e bens comuns cujas recompensas est o atreladas aos m ritos ou mais propriamente contribui o de cada um para a produ o desses bens Por justi a corretiva mais tarde designada comutativa pelos escol sticos Arist teles em oposi o primeira designava aquela que surge para equiparar vantagens e desvantagens decorrentes das rela es de trocas tanto volunt rias quanto involunt rias entre os homens 20 ASI m DA Z3 i Para os prop sitos desta se o a menos que haja men o expl cita em sentido contr rio a justi a ser tomada como sin nimo de justi a distributiva admitindo tratar se de uma interpreta o mais restrita da justi a mas em concord ncia com o enfoque predominantemente liberal das teorias da ju
48. disposi o a pagar por isso pode ser traduzida em termos monet rios pelo coeficiente de discrimina o Para 1 110 D ilustrar suponha se que homens e mulheres tenham as mesmas caracter sticas produtivas e Aqui a ideia similar caso se adote a hip tese de compara o entre um trabalhador branco e um trabalhador negro Adote se a mesma ideia por extens o e quando cab vel aos exemplos subsequentes em que se fa a refer ncia apenas s mulheres ou apenas aos negros 113 que os custos para o empres rio empregar uma mulher e um homem sejam respectivamente Wy e Wm Em virtude da suposi o de que as mulheres envolvidas sejam altamente produtivas em todas as circunst ncias a desvaloriza o de sua produtividade pelos empregadores puramente subjetiva e configura uma manifesta o de preconceito pessoal Quanto mais preconceituoso um empregador mais a produtividade real ser descontada Desse modo se o empregador possui prefer ncia por discriminar a mulher vai agir como se os custos reais fossem Ww 1 d em que d um n mero positivo o j mencionado coeficiente de discrimina o O empregador ser indiferente ao escolher entre um homem e uma mulher apenas quando os custos de contrata o de cada trabalhador sejam para ele iguais isto Wm W 1 d Uma expl cita implica o que mulheres somente ser o contratadas pelo empregador se o seu sal rio for inferior ao de um trabalhador homem
49. elementos residentes nos fatos situa es ou pessoas por tal modo desequiparadas iii haja rela o de pertin ncia l gica entre os fatores de discrimina o adotados e a distin o estabelecida iv a distin o estabelecida convirja de algum modo para os interesses prestigiados pela Constitui o Federal e v a interpreta o da norma permite extrair fatores de discrimina o por ela claramente professados ainda que implicitamente MELLO 2009 p 47 48 Fato que a ocorr ncia de razoabilidade e de adequa o das normas incidentes sobre cada caso concreto consiste em expediente inarred vel para se apreciar a legitimidade das a es ou medidas de natureza discriminat ria Por conseguinte situa es em que o fator de discrimina o se revista de inevitabilidade seja em fun o de especiais exig ncias de um dado tipo de atividade que exclui certas categorias de pessoas seja em fun o de caracter sticas pessoais dos indiv duos envolvidos s o as que mais reiteradamente encontram 24 101 acolhida favor vel no embate de argumentos e de suas r plicas sobre a quest o e Por outro lado n o h que se falar em ofensa ao princ pio da igualdade se a discrimina o aparece no pr prio texto da Constitui o haja vista que se presume que o legislador constituinte teria ponderado pela razoabilidade das diferenciag es que ali houvera por bem inserir tal como o dispositivo que trata de prote o do mercad
50. em comum para tentar descobrir como s o as coisas a fim de minimizar o sofrimento evit vele a injusti a Norman Geras 1995 p 143 INTRODU O Afirmava Bertrand Russell 1950 p 104 que as mais acirradas controv rsias entre partes em contenda dizem respeito a quest es sobre as quais n o h de ambos os lados nenhuma boa evid ncia capaz de solucion las O problema da discrimina o contra minorias ou grupos vulner veis decerto pode ser considerado como um desses pol micos temas em raz o de sua natureza multifacetada objeto de estudo de reas t o distintas quanto a Filosofia a Sociologia a Economia e o Direito Afinal algumas das pr ticas comumente empregadas para combat la s o bastante controversas Nunca contudo pela car ncia de bons argumentos dos que as defendem ou dos que as combatem Desde logo h de se deixar claro o tema desta disserta o conforme se pode depreender do pre mbulo antecedente reporta se ele discrimina o com foco na de natureza indireta que se opera no mercado de trabalho particularmente contra duas categorias sociais que sendo numericamente majorit rias no espa o social brasileiro mostram se IE E N ESO vulner veis quando se trata da defesa de seus direitos as mulheres e os negros categorias No original If there is no truth there is no injustice Morally and politically anything goes There are appalling language games always in preparation so
51. em raz o da idade levou o a incluir tal quest o no mbito de suas investiga es N o obstante apenas incidentalmente essa modalidade de discrimina o ser aqui reportada haja vista que fora do escopo inicial desta pesquisa 124 Vide peti o inicial do MPT nos autos do processo de refer ncia TRT 10 R 20054 75 O MPT valeu se al m de dados obtidos diretamente s institui es financeiras de informa es captadas junto ao Instituto de Pesquisas Econ micas Aplicadas IPEA do Instituto Brasileiro de Geografia e Estat stica IBGE do Minist rio do Trabalho e Emprego MTE da Organiza o Internacional do Trabalho OIT e de diversas entidades n o governamentais 126 Ao amparo de poderes que lhe foram legalmente atribu dos pelo artigo 8 incisos IV e VII da Lei Complementar n 75 de 20 de maio de 1993 127 Por defini o a popula o economicamente ativa PEA corresponde soma de todas as pessoas em idade ativa a partir dos dezesseis anos no Brasil ocupadas e desocupadas na semana de refer ncia Pessoas ocupadas s o aquelas com trabalho durante toda ou parte da semana de refer ncia ainda que afastadas por motivo de f rias licen a falta greve etc Quanto s desocupadas s o aquelas sem trabalho mas que tenham 140 dezesseis anos e as obtidas por meio da mencionada matriz empresa a empresa para evidenciar a ocorr ncia de discrimina o especialmente indireta que teria sido produzida
52. era justa e as pessoas passaram a outro estado voluntariamente transferindo parcela do que haviam recebido inicialmente ent o justa tamb m ser a distribui o final conclui Nozick Mas isso n o tudo tributar os rendimentos assim obtidos por Chamberlain seria for lo a uma contribui o de caridade contra a sua vontade A tributa o da renda gerada pelo trabalho est na mesma situa o que o trabalho for ado afirma Nozick 1991 p 188 Seria como o Estado apoderar se de parte do tempo de algu m obrigando o a exercer atividades em seu favor ou mesmo incitando o a um trabalho n o remunerado durante certo per odo de tempo em favor de outrem do que se conclui que o Estado exerceria um direito de propriedade parcial sobre as pessoas E nesse ponto que as reivindica es libertaristas convergem para o argumento tico filos fico da posse de si mesmo Nozick 1991 p 46 tal como Rawls parte do princ pio kantiano de que os indiv duos devem ser tratados como fins e n o como meios Mas associar tributa o com trabalhos for ados escravatura ou apropria o ind bita pode parecer exagero aos olhos dos liberais igualit rios Michael J Sandel 2011 p 85 90 sintetiza cinco obje es e seus respectivos contra argumentos concep o libertarista de justi a de Nozick i a taxa o n o t o ruim quanto o trabalho for ado pois sendo proporcional aos rendimentos do trabalho resta a op o
53. es do MPT negou se que fosse miss o do Judici rio instituir a es afirmativas em favor de minorias ou grupos vulner veis como assaz ocorre nos Estados Unidos ali s como j se disse s metas propostas pelo MPT em seu Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta afinal rejeitado pelas institui es financeiras poder se iam associar tais pretens es mas parece bem duvidoso afirmar que o requerimento de tutela inibit ria contra potenciais pr ticas de discrimina o e a imposi o de responsabiliza o pecuni ria a t tulo de danos morais coletivos possam ser considerados como a es afirmativa no estrito sentido dessa express o Tudo isso ponderado e em virtude da desarmonia entre doutrina e jurisprud ncia em mat ria de invers o do nus da prova na rea trabalhista propugna se pela fixa o expressa de dispositivo legal que contemple a flexibiliza o de que se trata com ambas as partes tendo que cumprir determinados compromissos na instru o probat ria De um lado sobre o demandante dever recair o nus de apresentar um m nimo de ind cios razo veis de exist ncia de discrimina o por motivo de ra a ou g nero ou qualquer outra raz o interditada legalmente colocando o magistrado em uma zona de conforto para inverter a carga da prova Por outro o empregador haver de desconstruir a presun o provando existir uma raz o justificadora suficiente objetiva e razo vel capaz de confirmar que n o ha
54. est na base do princ pio republicano e da democracia e t o amplo o espectro de suas manifesta es jur dicas que deter se em enumerar todos os dispositivos legais que a veiculam resulta em ingrata tarefa pelo intenso labor que demanda Algumas dessas manifesta es s o cria es mais ou menos recentes enquanto outras aparecem desde os primeiros textos do constitucionalismo moderno Entre essas formas podem se distinguir no texto da Constitui o Federal de 1988 algumas que guardam rela o direta ou indireta com o tema desta disserta o tais como 1 veda o de discrimina es fundadas em preconceitos art 3 IV 11 igualdade em sentido estrito seja como valor seja como princ pio pre mbulo e art 5 caput iii igualdade em direitos e obriga es do homem e da mulher art 5 I iv rep dio e proibi o da pr tica do racismo art 4 VIII e art 5 XLII v prote o do mercado de trabalho da mulher mediante incentivos espec ficos art 7 XX vi proibi o de diferen a de sal rios de exerc cio de fun es e de crit rio de admiss o por motivo de sexo idade cor ou estado civil art 77 XXX vii proibi o de qualquer discrimina o no tocante a sal rio e crit rios de admiss o do trabalhador portador de defici ncia art 7 XXXD viii proibi o de distin o entre trabalho manual t cnico e intelectual ou entre os respectivos profissionais art 77 XXXID e ix reserv
55. expondo os infratores responsabiliza o civil e penal nos termos da legisla o em vigor sobre a mat ria A assim denominada isonomia formal diferencia se da isonomia de ordem material ou substantiva valor que orienta grande n mero dos direitos fundamentais de segunda gera o caudat rios do Estado intervencionista que perdurando ainda em muitos pa ses do Ocidente interfere na vida econ mica e social para atenuar as desigualdades de fato ao mesmo tempo que segue ao encal o da igualdade de oportunidades para todos por interm dio desses consagrados direitos sociais que o Estado busca cumprir muitas das metas que lhes foram atribu das pelo legislador constituinte a saber a de construir uma sociedade livre justa e solid ria pela via da erradica o da pobreza e da marginaliza o assim como pela da redu o das desigualdades sociais e regionais buscando com isso a promo o do bem de todos sem discrimina es ou preconceitos esp rios art 3 incisos I III e IV CF 1 3 1 Discrimina o Conceito Licitude e Ilicitude Em sua defini o preliminar a levar em considera o as acep es adotadas pela Conven o Internacional sobre a Elimina o de todas as Formas de Discrimina o Racial e a Conven o sobre a Elimina o de todas as Formas de Discrimina o contra a Mulher ambas tendo o Brasil como signat rio Roger Raupp Rios formula o conceito constitucional de discrimina o como sendo
56. frequ ncia outras condicionantes para que isso ocorra tal como a de que as for as da concorr ncia n o estejam em conflito com a legisla o de sal rio igual para trabalho igual LOVELL 1995 p 40 e n 3 Em termos sum rios vide S ntese Conclusiva do Cap tulo 2 desta disserta o Sob tal tica pode se contemplar a aprova o pela Organiza o das Na es Unidas ONU de duas conven es ambas ratificadas pelo Brasil a tratar respectivamente da discrimina o racial e da discrimina o contra a mulher a saber a International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination ICERD de 21 de dezembro de 1965 e a Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women CEDAW de 18 de dezembro de 1979 No dom nio das rela es de trabalho a Organiza o Internacional do Trabalho OIT aprovou entre outras a Conven o n 111 de 5 de julho de 1958 intitulada Convention Concerning Discrimination in Respect of Employment and Occupation 19 respeito a mat ria pac fica s o elas controversas desde o in cio com idas e vindas quando se trata de concretizar direitos dessas categorias sociais sobretudo em pa ses multiculturais ou multi tnicos como os Estados Unidos ou o Brasil pois a ado o de a es afirmativas a pol tica mais vis vel para favorecer de modo imediato as classes menos dotadas sofre a cr tica transversa de infringir o pr prio princ pio
57. gicas numa progress o do geral para o particular levando em considera o o dom nio econ mico alcan ado Sublinhando de in cio as muitas disparidades estat sticas existentes para o conjunto da economia brasileira as quais sob a sua tica evidenciam a ocorr ncia de discrimina o por g nero e ra a no mercado de trabalho p trio passou num segundo momento a enfocar o setor terci rio da economia em que atuam as empresas demandadas da ao segmento banc rio brasileiro e finalmente a cada uma das supracitadas institui es financeiras Para a imputa o de discrimina o a estas ltimas valeu se de informa es provenientes das pr prias empresas por ele obtidas em etapa anterior Ro We soar x26 incurs o judicial Mediante o emprego de matriz com informa es sobre a composi o do quadro de cada empresa por ra a g nero e faixa et ria e o cruzamento com os pr requisitos por elas exigidos para a admiss o de funcion rios grau de instru o tipo de ocupa o deten o de cargos de chefia e remunera es auferidas empreendeu o MPT um cotejo entre as estat sticas levantadas para o espa o geogr fico econ mico do Distrito Federal diga se representadas pelo perfil de sua popula o economicamente ativa PEA com mais de 23 Embora n o fosse o enfoque inicial do MPT a detec o de ind cios no mbito dos bancos r us em foco a indicar a possibilidade de pr ticas de discrimina o
58. grupos ou pessoas atingidos passam a ser considerados e julgados pelas demais pessoas pela sociedade e quando n o pelo pr prio Estado com fundamento nesses esterc tipos CRUZ 2005 p 29 30 A proibi o de discrimina o como j se disse se revela como uma das manifesta es que o princ pio da igualdade adota nos modernos textos constitucionais a limitar a possibilidade de tratamentos diferenciados n o razo veis entre as pessoas O que seja por m um motivo razo vel suscet vel de justificar um tratamento jur dico diferenciado algo que s perante determinada sociedade num certo tempo e lugar se poder saber haja vista que o princ pio da igualdade al m de n o ser neutro no momento em que imp e ou veda 8 Adota se aqui a nota o terminol gica de discrimina es l citas e il citas de forma a evidenciar e circunscrever o problema ao dom nio jur dico muito embora se encontre com mais frequ ncia na doutrina brasileira os termos discrimina es positivas e negativas os quais claramente possuem conota o mais ampla extens vel a outras reas de pesquisa do fen meno 6 E tamb m bastante comum o emprego dos termos discrimina o positiva e discrimina o negativa a significarem respectivamente o tratamento preferencial a um grupo historicamente discriminado de modo a inseri lo no mainstream GOMES 2001 p 22 e a ado o de crit rios desiguais em rela o a sujeitos titulares dos me
59. identidade concretas da tica do cuidado tamb m n o se verificam distin es radicais O insulamento nas rela es enraizadas historicamente poderia levar a tica do cuidado a excluir os demais necessitados correndo ent o o risco de assumir uma natureza conservadora Por m alguns te ricos do cuidado estendem essa trama de rela es a toda a humanidade n o somente ao c rculo mais pr ximo comprometendo se assim com sua dimens o mais generalizada Finalmente o racioc nio com base na equidade concebe a preocupa o pelos outros em termos de reivindica o de direitos resultando em geral na n o interfer ncia enquanto que no racioc nio com fundamento no cuidado h a preocupa o pelos demais em termos de aceita o de responsabilidades a impor uma atua o positiva em favor de seu bem estar KYMLICKA 2006 p 351 357 A diferen a entre as duas propostas ticas em destaque radica ent o muito mais naquilo que cada uma adota como fundamento das pretens es morais enquanto a tica da justi a p e o acento na injusti a objetiva a tica do cuidado sublinha a dor subjetiva mais propriamente aquilo que nos obriga moralmente Caso se pondere a partir de considera es 82 de justi a a responsabilidade de algu m estaria limitada pelas justas pretens es dos outros al m de que ningu m poderia esperar legitimamente que os demais venham a atender a todos os seus interesses pois alguns s o exclusivamente
60. isonomia Bandeira de Mello em seu op sculo Conte do Jur dico do Princ pio da Igualdade inicia exatamente pelas normas que singularizam atual e definitivamente um destinat rio determinado ao inv s de abranger uma categoria de pessoas ou uma pessoa futura e indeterminada MELLO 2009 p 47 configura o que atenta contra os preceitos de alcance geral e de aplica o uniforme da lei 82 que tal como observa Norberto Bobbio 2000 p 299 estipular a igualdade de todos os homens ou de todos os cidad os de um Estado em rela o capacidade jur dica ou ao gozo de certas liberdades ou ao gozo em p de igualdade diante da lei s o princ pios caracter sticos de qualquer constitui o liberal n o se pretendendo em absoluto dar vida a uma sociedade igualit ria por esses meios 83 Jos Afonso da Silva 2007 p 215 216 entende por desnecess ria a distin o entre igualdade na lei e igualdade perante a lei origin ria do direito estrangeiro uma vez que no Brasil tanto a doutrina como a Jurisprud ncia j assentaram a orienta o de que a igualdade perante a lei tem o sentido que no exterior se d express o igualdade na lei ou seja o de uma exig ncia direcionada quer aos criadores de normas Jur dicas gerais quer aos que as aplicam aos casos concretos Observe se ainda que a igualdade perante a lei no estrangeiro limita se t o somente exig ncia feita aos aplicadores das normas jur dica
61. jan 2012 BEAUVOIR Simone O segundo sexo v 1 Tradu o de S rgio Milliet S o Paulo C rculo do Livro Nova Fronteira 1990 BECK Ulrich La sociedad del riesgo global Traducci n de Jes s Albor s Rey Madrid Siglo XXI de Espafia 2002 BECKER Gary S The economics of discrimination 2nd ed Chicago MI University of Chicago Press 1971 BENTHAM Jeremy An introduction to the principles of morals and legislation Kitchener CA Batoche Books 2000 BERLIN Isaiah Equality In Concepts and categories philosophical essays London UK Hogarth Press 1978 p 81 102 Dois conceitos de liberdade In Quatro ensaios sobre a liberdade Tradu o de Wamberto Hudson Ferreira Bras lia Editora da UnB 1981 p 133 175 Pensamento Pol tico 39 BLANK Rebecca M DABADY Marilyn CITRO Constance F eds Measuring racial discrimination panel on methods for assessing discrimination Washington DC The National Academies Press 2004 BOBBIO Norberto Valores e Ideologias In Teoria geral da pol tica a filosofia pol tica e as li es dos cl ssicos Tradu o de Daniela Beccaccia Versiani Rio de Janeiro Campus 2000 p 267 319 Elogio da serenidade e outros escritos morais Tradu o de Marco Aur lio Nogueira S o Paulo Ed Unesp 2002 BONJOUR Laurence BAKER Ann O que justi a social In Filosofia textos fundamentais comentados Tradu o de Andr Nilo Klaudat et al 2 ed
62. lt 27 gt UniCEUB Centro Universit rio de CENTRO UNIVERSIT RIO DE BRAS LIA UNICEUB PROGRAMA DE P S GRADUA O EM DIREITO MESTRADO EM DIREITO E POL TICAS P BLICAS JO O AUGUSTO RODRIGUES DISCRIMINA O INDIRETA NO TRABALHO POR MOTIVO DE RA A E GENERO UM ENFOQUE A PARTIR DAS TEORIAS DA JUSTI A DISTRIBUTIVA E DA ECONOMIA DA DISCRIMINA O BRAS LIA 2012 JO O AUGUSTO RODRIGUES DISCRIMINA O INDIRETA NO TRABALHO POR MOTIVO DE RA A E GENERO UM ENFOQUE A PARTIR DAS TEORIAS DA JUSTI A DISTRIBUTIVA E DA ECONOMIA DA DISCRIMINA O Disserta o apresentada como requisito parcial para obten o do t tulo de Mestre em Direito pelo Programa de Mestrado e Doutorado em Direito do Centro Universit rio de Bras lia Orientador Prof Dr Frederico Augusto Barbosa da Silva BRAS LIA 2012 Rodrigues Jo o Augusto Discrimina o indireta no trabalho por motivo de ra a e g nero um enfoque a partir das teorias da justi a distributiva e da economia da discrimina o Jo o Augusto Rodrigues Bras lia O Autor 2012 181 f Disserta o Mestrado Programa de Mestrado e Doutorado em Direito Centro Universit rio de Bras lia UniCEUB Orientador Prof Dr Frederico Augusto Barbosa da Silva 1 Teorias da justi a distributiva 2 Economia da discrimina o 3 Discrimina o salarial I T tulo II Barbosa da Silva Frederico Augusto Orientador JO O AUGUSTO RODRIGUES DISC
63. m a ver com a distribui o de recursos ou bens b sicos entre os indiv duos com destaque para as demandas por reconhecimento que v m experimentando especial protagonismo pol tico desde meados da d cada de 90 do s culo passado Entretanto question vel o entendimento de que reivindica es por reconhecimento sejam incompat veis com os requerimentos de justi a distributiva Primeiramente porque identidade e reconhecimento podem ser concebidos como necessidades prim rias das pessoas a serem levados em considera o em uma concep o distributiva da justi a Al m disso lutas por reconhecimento t m lugar em um mundo de desigualdades na distribui o de bens materiais Tal como observa Ruiz G lvez 2003 p 144 145 injusti as socioecon micas explora o marginaliza o econ mica priva o dos 7 Para quem Todas as metodologias t m limita es e s a regra do vale tudo capaz de manter se FEYERABEND 1977 p 450 23 bens materiais indispens veis e injusti as culturais domina o cultural n o 8 reconhecimento menosprezo se entrecruzam e se apoiam mutuamente De todo modo prevalecendo a op o pelas teorias de justi a distributiva incurs es incidentais sobre quest es de identidade e reconhecimento s o trazidas ao contexto desta disserta o especialmente nos pontos que tratam de demandas associadas popula o negra brasileira A elabora o d
64. maioria das sociedades h muitas outras esferas de benef cios diferenciais por exemplo na divis o do trabalho dentro da fam lia na extens o da assist ncia ou educa o recebidas nas liberdades permitidas aos diferentes membros etc que de algum modo guardam conex o com a desigualdade entre homens e mulheres na taxa de convers o de bens prim rios em capacidades poss vel ademais que tanto as caracter sticas biol gicas quanto os fatores sociais relativos gravidez os cuidados dos rec m nascidos a distribui o convencional dos pap is na fam lia etc ponham as mulheres em desvantagem ainda que eventualmente detenham o mesmo conjunto de bens prim rios que o dos homens SEN 2008 p 58 59 190 191 Nesse sentido o tratamento de Sen resulta muito interessante para os problemas de ra a e g nero e mais amplamente tamb m para as quest es envolvendo a pobreza por n o centrar se meramente na posse de bens prim rios mas em liberdades reais para se levar a cabo modos de vida que homens e mulheres negros e brancos geralmente experimentam de formas t o diferentes 1 2 5 2 O Marxismo Segundo Kymlicka 2006 p 204 h no pensamento socialista substancialmente duas correntes importantes a tratar da ideia de justi a ambas facilmente 71 ac RE Afinal Sen entende a pobreza menos como a ocorr ncia de baixas rendas do que como insufici ncia nas capacidades b sicas 69 enc
65. mediante a escalada de posi es estrat gicas nas rela es de poder capazes de influenciar na ado o de pol ticas p blicas que lhes sejam favor veis quer pela busca de melhores condi es de trabalho e de remunera o quer ainda pela via concorrente da defini o de direitos que lhes protejam das vias transversas da discrimina o e do opr brio quer velados quer manifestos O Contexto Sociolaboral em que se Produzem as Desigualdades O fen meno da exclus o social t o presente nas sociedades contempor neas com maior acento nas menos desenvolvidas h de ser entendido no marco das fortes transforma es ocorridas nos ltimos trinta a quarenta anos e que t m implicado importantes redefini es das regras do jogo social e das possibilidades de inter rela o humana em distintos mbitos da sociedade e da vida das pessoas transforma es na natureza do Estado e em seus princ pios de a o e de interven o na sociedade e na economia transforma es no terreno macroecon mico pela emerg ncia de um sistema capitalista globalizado mudan as no pr prio mundo da empresa e no marco das rela es laborais mudan as tamb m em outras estruturas sociais como a fam lia que haviam tido at ent o a fun o hist rica incontestada de serem atenuadores eficazes para os indiv duos de seus problemas de desconex o ou de exclus o social No intercurso entre uma sociedade meramente prolet ria em meados da segu
66. modelo o empres rio monopsonista discriminar porque assim obt m maiores lucros Observa se por conseguinte que no caso de um empres rio desse tipo vir a atuar num mercado de competi o perfeita para seus produtos sem que discrimine embora os seus concorrentes o fa am seus custos salariais ser o mais elevados que os daqueles e em decorr ncia acabaria por ser expulso do mercado pelos seus rivais discriminadores Pode se constatar que esse resultado o oposto do modelo de Becker analisado anteriormente al m de mais pessimista quanto persist ncia da discrimina o enquanto aquele prev que a busca de lucros por parte dos empres rios reduz a discrimina o no m dio ou longo prazos este modelo de monops nio sugere que pode n o existir qualquer raz o para que as for as de mercado reduzam a discrimina o resultado que parece colidir menos com o que se observa na pr tica Ainda que seja certo que possam existir argumentos te ricos em favor da hip tese de menor elasticidade associada oferta de trabalho feminino tamb m se pode defender em contraposi o que tal argumento resulta muito menos convincente quando se considera a alternativa de dedica o ao trabalho dom stico mesmo que a mobilidade ocupacional e geogr fica das mulheres seja inferior dos homens ante uma baixa de sal rios pode ocorrer que um n mero relativamente grande de mulheres abandone a popula o economicamente ativa para dedicar se
67. mulheres que de fato se inscreveu para submeter se aos concursos efetivamente ocorridos pode se presumir como hip tese que tenha estado muito distante da paridade com os homens primeiramente em raz o de que a atividade de regula o e de fiscaliza o das institui es do Sistema Financeiro Nacional parece n o atra las como que a ratificar a exist ncia de segmenta o por g nero no que tange s atividades do mercado laboral Se resultante de conforma o a um reiterado processo de discrimina o ou de outros fatores que estejam atrelados a um padr o de comportamento tico particular das mulheres tal op o merece investiga o muito al m dos interesses imediatos deste roteiro explorat rio E ent o se alcan a algo que pode representar algum paralelismo entre o setor privado e o setor p blico em rela o s condi es pr contratuais os editais de concursos p blicos firmam condi es de admissibilidade conhecimentos e habilidades principalmente que seriam mais ou menos equivalentes s condi es estipuladas na oferta direta de trabalho pelo setor privado Esse m nimo elemento comum serviria como desincentivo procura por emprego pelas mulheres a tornar diferente a oferta potencial de m o de obra feminina com determinado n vel de instru o e a efetiva procura por emprego em um dado segmento da economia como o banc rio 159 Al m dessas considera es que tornam duvidosa a pretens o de se co
68. n o for atingido reorientam seus investimentos de forma por exemplo a reduzir os custos por meio do emprego de tecnologias que envolvam menor contrata o de trabalhadores Seja como for se o mercado de produtos opera sob for as competitivas seria razo vel esperar que as empresas discriminadoras sejam punidas por isso levando as ou bem a reduzir ou mesmo abrir m o dos mecanismos de discrimina o ou bem a aceitar taxas de retorno inferiores s do mercado Mesmo em face desses argumentos os autores oferecem um exemplo no qual os empregadores em vez de maximizarem lucros perseguem objetivos distintos empresas sujeitas a regulamenta o sobre pre os e lucros podem 114 De modo an logo se os mercados de produtos n o s o perfeitamente competitivos por m tenham entrada franqueada cabe dizer que o empres rio discriminador ver se expulso do mercado somente no caso de rendimentos de escala n o decrescentes Por outro lado se h barreiras que impe am a entrada por m as empresas possam ser transferidas a outras a competi o no mercado de empresas pode fazer desaparecer a discrimina o inclusive num ambiente de rendimentos decrescentes De resto se o empres rio tem poder de mercado em rela o aos seus produtos o modelo de Becker n o leva conclus o de que a discrimina o desaparecer Afirme se por fim que o fato de o funcionamento do mercado n o haver conseguido na pr tica eliminar os comportamentos di
69. negros nomeadamente no que tange ao trabalho bem assim o tratamento judicial dado ao problema da discrimina o indireta no mercado laboral nacional conforma um quadro que serve a um s tempo como lastro para ratificar a import ncia do objeto desta pesquisa e para especificar os seus objetivos a saber i desenvolver e analisar o arcabou o te rico que baliza o princ pio da igualdade procurando se abord lo sob um enfoque 21 interdisciplinar com especial aten o s suas dimens es filos fica econ mica e jur dica ii discorrer criticamente sobre as principais teorias da justiga distributiva uma das formas cardinais de manifesta o da igualdade iii investigar identificar e avaliar os instrumentos conceituais e anal ticos por meio do qual a ci ncia econ mica aborda o problema da discrimina o no mercado de trabalho iv sumariar as principais conclus es obtidas por pesquisas de campo no sentido de convalidar ou rejeitar hip teses atinentes ocorr ncia de discrimina o no mercado de trabalho p trio e v examinar criticamente a forma pela qual a Justi a do Trabalho brasileira leva em considera o as provas de discrimina o contra grupos vulner veis obtidas por via indireta Metodologia Adotada e Estrutura da Disserta o Esta disserta o apresenta os resultados da pesquisa empreendida sobre o tema selecionado em tr s cap tulos bem definidos no Cap tulo 1 a partir de pesquisa bibliogr fi
70. o direito moral de ficar com todo o dinheiro que seus talentos s o capazes de gerar aqui o problema retorna novamente quest o de que se algu m n o tem a propriedade de seus pr prios talentos e habilidades n o dono de si mesmo Observa se no escopo te rico apresentado por Nozick a mesma perspectiva de Justi a procedimental ou processual que se encontra nas postula es defendidas por Hayek ancorada firmemente na tradi o do individualismo metodol gico em que somente as a es dos indiv duos podem ser avaliadas sob o ponto de vista moral Se a justi a processual ocorre naqueles casos em que o ganhador vence obedecendo a regras definidas de antem o independentemente de fatores como capacidade esfor o ou sorte Will Kymlicka 2006 p 130 julga que o exemplo de Wilt Chamberlain se mostra contraintuitivo pois a distribui o inicial ainda que se considere justa n o ter partido de regras sobejamente conhecidas com o que se poderia objetar que n o necessariamente algu m na posi o inicial possuir bens a partir de uma dota o de direitos absolutos Decerto Nozick n o se det m sobre os princ pios morais que orientam a distribui o inicial preferindo ater se com mais desenvoltura ao preceito subsequente da troca volunt ria descrito anteriormente muito embora sejam esses princ pios que legitimam o car ter moral de uma situa o na sua din mica Sen 1993 p 526 por exemplo ao tecer uma 9 Sa
71. o libertarismo bem assim com teorias situadas fora do eixo dominante da filosofia pol tica anglossax nica como a psicanal tica e a p s estrutural KYMLICKA 2006 p 303 Visto quer seria impratic vel desenvolver aqui um panorama minucioso de cada uma dessas contribui es o que al m disso levaria a digress es fora do escopo e do tema desta pesquisa este t pico concentrar se basicamente em tr s argumentos sobre os quais na vis o de Will Kymlicka 2006 p 304 o feminismo mais se tem detido em seu contato 77 Esse pressuposto de autonomia de autorrealiza o e de assun o de responsabilidades faz parte indissoci vel do aporte metodol gico do artigo Igualdad de Oportunidades de John Roemer 1998 cuja s ntese se apresenta no t pico 3 1 Igualdade de Oportunidades e N o Discrimina o desta disserta o 8 Concebida em diferentes tradi es ticas e pol ticas a teoria feminista t m adotado estrat gias tanto revolucion rias quanto reformistas O movimento abarca por isso mesmo um amplo espectro de metas que vai desde a realiza o do sufr gio feminino a igualdade de acesso educa o e o aumento no n mero de mulheres em cargos de elite na vida p blica at a legaliza o do aborto o fim de circuncis o feminina e a aboli o de c digos de vestimenta restritivos ou humilhantes HEY WOOD 2003 p 240 74 com a filosofia pol tica dominante i a concep o neutra quanto ao g ner
72. o na carreira Contudo o caso resultou improf cuo no sentido de por em crise a instrumenta o processual vigente na esfera trabalhista carente de disposi es adequadas para fazer frente a causas de natureza coletiva como as que envolvem potenciais pr ticas discriminat rias indiretas contra categorias ou grupos vulner veis Tudo porque a quest o de prova constitui um n g rdio na efetividade da tutela inibit ria caso n o haja uma adequada distribui o da carga probat ria entre as partes em contenda A flexibiliza o do nus probat rio sustentada doutrinariamente mas cujo exerc cio n o foi acolhido judicialmente no bojo das a es sob comento apresenta se como o nico meio de obten o de provas mais palp veis capazes de delimitar certo grau de confian a de que o efeito mensurado seja o que parece ser de sorte a colmatar poss veis lacunas nessa fase do processo Nesse contexto de um lado permite dar cr dito aos ind cios ou evid ncias do impacto que medidas eventualmente adotadas pelas empresas possam ter provocado ainda que de modo n o intencional sobre as oportunidades de emprego e as remunera es dos grupos atingidos e de outro pelo nus a recair sobre as entidades empregadoras concorre para o prop sito de se legitimar as aludidas exclus es de forma a descaracterizar ou n o a ocorr ncia de processos discriminat rios devendo ser declinadas para tanto as justas raz es que as motiv
73. o que se observa no lado da oferta do mercado trabalho preferiu se manter este t pico entre os modelos do lado da demanda por corresponder a um tipo de discrimina o direta tais como os tratados na se o em quest o Destaque se por conseguinte que n o h plena correspond ncia de associa o entre discrimina o no lado da demanda e discrimina o direta ou entre discrimina o do lado da oferta e discrimina o indireta 115 No entanto se os empres rios n o fossem preconceituosos em tese n o haveria raz es para pagar uma bonifica o com o objetivo de manter homens brancos porquanto poderiam contratar negros ou mulheres igualmente qualificados e menos dispendiosos Com isso remanesce a quest o de como poderia a discrimina o do empregado sobreviver se as empresas s o organiza es que maximizam o lucro Uma resposta exequ vel que os homens constituem uma grande parcela da for a de trabalho de forma que dif cil imaginar a produ o sem eles Al m disso a press o para que negros e mulheres sejam empregadas fora de certas ocupa es ditas tradicionais relativamente recente de maneira que os homens brancos contratados sob uma s rie de promessas impl citas relativas s suas possibilidades de promo o futura devem agora ajustar se a um novo conjunto de competidores na disputa de posi es dentro da empresa As empresas percebem ent o que a mudan a de suas pr ticas envolve a renega o de prome
74. ocorre diferencial compensat rio de sal rios em decorr ncia de distintas caracter sticas n o monet rias dos v rios empregos como os do trabalho noturno ou de explora o de minas que s o remunerados acima da m dia por suas caracter sticas respectivamente indesej veis ou perigosas menciona o professorado exatamente uma das atividades em que mais as mulheres t m presen a especialmente no n vel fundamental e na aplica o das t cnicas de ensino aprendizagem Afirma ele que o fato de os professores ganharem menos que os advogados e os m dicos com similar n vel de instru o resulta do maior n vel de satisfa o intelectual e pessoal que usufruem em seus empregos 126 Sob o ponto de vista metodol gico a an lise dos diferenciais e o dimensionamento da discrimina o salarial t m evolu do com contribui es cada vez mais ajustadas aos mercados de trabalho pesquisados Nesse contexto a metodologia cl ssica concebida por Ronald L Oaxaca baseada na estima o de equa es distintas dos sal rios para por exemplo homens e mulheres ou negros e brancos continua sendo a refer ncia fundamental SERRANO GARZ N 2007 p 31 32 O modelo de Oaxaca se prop e a quantificar a parcela do diferencial de sal rio que resulta das diferen as de produtividade entre homens e mulheres ou entre negros e brancos e qual consequ ncia de discriminag o contra essas categorias Com efeito ele efeito ele oferece uma d
75. para evitar delitos fraudes e abusos similares de particulares sobre outros Tal defini o inscreve se no contexto da teoria pol tica contempor nea ao que frequentemente se denomina por libertarismo de direita Em sua origem segundo Samuel Fleischacker 2006 p 125 126 contou com a contribui o de ilustres pensadores e fil sofos como Herbert Spencer um defensor do darwinismo social contr rio a qualquer esp cie de distributivismo e uma das figuras intelectuais mais importantes do s culo XIX Fleischacker 2006 p 134 135 sumaria em seis pontos as raz es levantadas por Spencer que o levaram a ser contr rio s pol ticas redistributivas em favor dos pobres a saber 1 os pobres s o inaptos a sobreviver e toda a ajuda a eles nunca ser o bastante ii deixado ao seu pr prio curso o processo de evolu o social acabar por vencer a pobreza simplesmente pelo perecimento dos mais inaptos iii as pol ticas governamentais para A prop sito o pr prio Dworkin 2000 p 309 reconhece que na pr tica n o existem programas absolutamente justos de re distribuig o pois mesmo que pudessem ser definidos quais os aspectos da situa o econ mica s o decorrentes das escolhas individuais e quais n o o s o seria praticamente imposs vel desenvolver um sistema tribut rio para a na o capaz de deixar intactos os primeiros aspectos repassando somente os ltimos Sob essa perspectiva o ideal de igualdade deveria s
76. pelas institui es banc rias demandadas contra as pessoas detentoras dos atributos previamente selecionados Especificamente no mbito da admiss o aos quadros dos referidos bancos o MPT levando em conta os requisitos de n vel de educa o formal exigidos para ingresso mapeou o universo dispon vel correspondente na PEA por ra a g nero e faixa et ria para em cotejo aos dados de mesma natureza das empresas evidenciar a ocorr ncia de disparates estat sticos acentuadamente em desfavor da admiss o de duas categorias menos aquinhoadas a de negros e de pessoas com mais de quarenta anos circunst ncia que em ltima inst ncia explica a raz o de a quest o de g nero haver sido mitigada na exposi o dos fatos pelo MPT para o ingresso na carreira em virtude de os n meros n o atentarem de forma acintosa contra a paridade entre homens e mulheres na composi o dos quadros Ao adentrar o problema da ascens o funcional ou como se queira da ocupa o de cargos de chefia a abordagem do MPT cingiu se ao universo composto pelos empregados de cada institui o financeira E nesse mister informa es salariais detalhadas por cargos de chefia ra a e g nero permitiram constatar que a deten o de ensino superior expressava maiores diferenciais de sal rios entre os bancos examinados para homens e mulheres brancas do que para homens e mulheres negras o que na vis o dos promotores de justi a do MPT constitui
77. pios e normas de prioridade que se depreendem da concep o particular de justi a express o e de reuni o a liberdade de consci ncia e de pensamento as liberdades da pessoa a incluir a prote o contra a opress o psicol gica e a agress o f sica integridade da pessoa o direito de propriedade pessoal e a prote o contra a pris o e da captura arbitr rias Refere se ele em grande medida portanto ao conte do da liberdade negativa no sentido liberal Este um ponto controvertido na teoria de Rawls Paul Ricoeur 1995 p 74 75 observa que num sistema que prima pela igualdade mesmo a parcela a partilhar desconhecida de in cio poderia implicar les o ao direito do menos favorecido se resultar de uma produtividade bem aqu m de seu m ximo potencial o que vem a demarcar um grau em que a transfer ncia social se torna contraproducente Em termos pr ticos o limite da taxa o redistributiva seria o ponto no qual ela comece a desencorajar a cria o da riqueza Este seria o caso por exemplo da tributa o que se torna um desest mulo atividade produtiva em escala tal que os empres rios cessam ou restringem sua produ o ou mesmo transferem suas atividades econ micas e portanto sua capacidade de fornecer trabalho para outra jurisdi o fiscal No fluxo e refluxo dos argumentos Rawls se encontraria ent o entre dois advers rios direita acusado de igualitarismo pela prioridade aos mais desfavorecido
78. por meio das quais entre pessoas tidas como desiguais atribui se um tratamento desigualit rio em favor dos que se encontram em pior situa o de que s o exemplos o estabelecimento de escalas distintas para homens e mulheres em benef cio destas assim como as cotas ou reservas de lugares para grupos desfavorecidos em postos de trabalho centros de ensino ou candidaturas em exames vestibulares e c medidas de tratamento preferencial consistentes em definir prioridades ou vantagens sob a hip tese de que exista uma situa o de partida semelhante entre concorrentes mas que entre eles haja quem se encontre em situa o contextual de desvantagem iii medidas de retribui o recompensa ou san o positiva a serem adotadas posteriormente realiza o de uma a o desejada tal como a atribui o de um pr mio ou de uma extin o fiscal Pondera Joaquim Barbosa que as a es afirmativas n o devem ser confundidas com as pol ticas governamentais antidiscriminat rias sedimentadas em leis proibitivas que se singularizam por oferecerem s respectivas v timas t o somente instrumentos jur dicos de car ter reparat rio e de interven o ex post facto GOMES 2001 p 40 41 Resultam elas de decis es pol ticas do Poder Executivo com o apoio a vigil ncia e a sustenta o normativa do Poder Legislativo da chancela de legitimidade do 96 Poder Judici rio aos programas elaborados pelos outros dois
79. poss vel que os trabalhadores cuja produtividade real seja maior que a m dia do grupo sejam avaliados pelas caracter sticas m dias deste vendo se com isso discriminados frente a outros trabalhadores de grupos diferentes possivelmente inclusive com menor produtividade real os quais se veriam assim beneficiados por pertencer a um grupo com produtividade m dia mais elevada Logicamente a ocorr ncia deste tipo de discrimina o n o a que d lugar a diferen as salariais entre os distintos grupos sen o que tais diferen as surgem precisamente devido a que existem diferen as de produtividade entre eles Por seu turno a denominada discrimina o estat stica por grupo pode ocorrer nos casos em que os empres rios sejam avessos a risco e a informa o de que disp em acerca dos indiv duos de cada grupo tenham distintas confiabilidades Nessas circunst ncias ainda que a produtividade real m dia dos diferentes grupos de trabalhadores fosse a mesma cabe esperar que para o mesmo sal rio os empres rios prefiram contratar os trabalhadores do grupo com menor dispers o ou dito de outro modo estejam dispostos a contratar indiferentemente trabalhadores de ambos os grupos somente se o sal rio dos trabalhadores do grupo com maior dispers o for mais baixo A t tulo de exemplo quanto ao que se refere discrimina o por g nero poss vel que certos empres rios suponham que as mulheres na m dia tenham mais probabilidade qu
80. prima facie Palavras chave Princ pio da Igualdade Teorias da Justi a Distributiva Economia da Discrimina o Discrimina o Indireta Mercado de Trabalho ABSTRACT This dissertation tackles the problem of indirect discrimination against blacks and women in the Brazilian labor market From interdisciplinary focus with a prevalence of the approaches of the political philosophy and of the discrimination economics undertakes the analysis of a case study represented by the five public actions brought in 2005 by the Public Ministry of Labour MPT against private financial institutions operating in the Federal District The objective is to assess the jurisdictional provision in the light of axiological grounds related to the principle of equality and to the theories of distributive justice together with the explanations attributed to statistical information presented as evidence by the MPT The search result suggest the need of the legislation to provide for the reversal of the burden of evidence under the assumption that the active pole of the litigation shows elements that denote the occurrence of indirect discrimination prima facie case Keywords Principle of Equality Theories of Distributive Justice Economics of Discrimination Indirect Discrimination Labour Market SUM RIO P g INTRODU O 11 1 IGUALDADE E JUSTICA DISTRIBUTIVA 25 1 1 A Perspectiva L gico Lingu stica 26 1 2 O Enfoque Filos fico Pol tico 30 1
81. qualquer distin o exclus o restri o ou prefer ncia que tenha o prop sito ou o efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento gozo ou exerc cio em p de igualdade de direitos humanos e liberdades fundamentais 87 nos campos econ mico social cultural ou em qualquer campo da vida p blica RIOS 2008 p 20 H de se observar desde j que nem toda discrimina o denota incompatibilidade com os preceitos do constitucionalismo contempor neo tendo em vista que muitas vezes o estabelecimento de uma diferen a ou distin o em favor de pessoas ou coletividades estigmatizadas faz se necess rio para restaurar a no o de tratamento ison mico a convergir para as exig ncias do princ pio da dignidade da pessoa humana CRUZ 2005 p 15 A discrimina o il cita em oposi o forma l cita abordada no par grafo anterior revela se por uma conduta humana ativa ou omissiva capaz de violar os direitos das pessoas com base em crit rios n o justific veis e injustos tais como a ra a o sexo a idade a op o religiosa ou outros A atribui o de qualifica es negativas s pessoas que os atendam resulta quase sempre de preconceitos isto opini es preconcebidas ou sensos comuns veiculados e assimilados pela cultura de um povo sem maior pondera o e conhecimento dos fatos gerando com isso sentimentos de avers o ou intoler ncia al m de subprodutos como o racismo e o sexismo Em consequ ncia os
82. recolhe o gado ao anoitecer e se transforma em cr tico depois do jantar Nota se nessa met fora a ideia de livre desenvolvimento de capacidades individuais n o t o distante das costumeiras reivindica es do liberalismo igualit rio Nesse sentido marxistas anal ticos e liberais igualit rios estariam 74 Trata se de corrente de origem dominantemente anglosax nica que se dedicou a traduzir em uma linguagem cient fica moderna desprovida de toda colora o metaf sica ou messi nica algumas das intui es socioecon micas de Marx DELACAMPAGNE 2001 p 111 75 vs x AM Apresentar de modo exaustivo o aporte te rico do marxismo anal tico evidencia se impratic vel tendo em vista tanto a profus o de estudos e temas nele desenvolvidos quanto o escopo menos amplo deste trabalho Para maior aprofundamento sobre a corrente vide artigos compilados em ROEMER John El marxismo anal tico comp Traducci n de Rafael N ez Z iga M xico DF Fondo de Cultura Econ mica 1989 79 Algumas an lises sobretudo nos estudos de John Roemer e de Jon Elster incorporam ferramentas da teoria da escolha racional de matiz notoriamente individualista tal como ali s John Rawls 1997 p 18 e 19 passim o faz explicitamente em sua linha de argumenta o em Uma Teoria da Justi a 13 em trilhas diferentes mas em busca de algo similar uma sociedade que possibilite o desenvolvimento individual aut nomo libertando os
83. refer ncia a situa es em que novamente sob condi es ceeteribus paribus os negros e as mulheres sejam exclu dos total ou parcialmente de algumas ocupa es estando concentradas por seu turno em outras para as quais estejam excessivamente qualificados Al m disso ocorre discrimina o tamb m quando as categorias desfavorecidas em refer ncia encontram maiores obst culos que o homem branco na hora de adquirir capital humano ou dito de outro modo quando t m acesso mais limitado s oportunidades que poderiam aumentar sua produtividade principalmente aos distintos n veis e especialidades de ensino regular Tendo em vista que essas limita es e portanto a origem causal da discrimina o produz se antes da incorpora o da mulher ou do negro ao mercado de trabalho a situa o recebe o nome de discrimina o indireta ou pr mercado Tamb m pode ser denominada discrimina o de oferta j que sua origem est em algumas das caracter sticas da pr pria oferta de trabalho Apesar da aparente simplicidade dessa defini o e ainda que mais adiante se trate do tema com maior n vel de detalhamento preciso advertir que na pr tica n o resulta absolutamente simples identificar os casos de discrimina o indireta e isso porque logicamente nem todos os fatores que possam dar ensejo a que o negro ou a mulher adquiram 110 uma menor qualifica o ou limitem sua oferta a determinados postos de trabalho s o pas
84. rela o situa o anterior em que o uso da coisa era comum ii princ pio de transfer ncia das propriedades fundamentado no primado da no o de trocas livres segundo a qual cada um pode tornar se o propriet rio leg timo de uma coisa adquirindo a por meio de uma opera o volunt ria de comum acordo com a pessoa que foi previamente a leg tima propriet ria e iii princ pio de retifica o das injusti as a prescrever eventuais repara es no caso em que os princ pios anteriores sejam mal aplicados Desses tr s princ pios Nozick 1991 p 181 parodiando Marx faz derivar o crit rio de distribui o que aos seus olhos parece o mais justo De cada um como eles escolherem a cada um como foram escolhidos Nozick ilustra sua teoria com o exemplo intuitivo de um famoso jogador de basquetebol poca em que concebeu a sua obra de refer ncia Wilt Chamberlain Pede nos ele para imaginarmos uma sociedade justa segundo um padr o distributivo qualquer de forma Nozick 1991 p 215 e 236 afirma que os princ pios de justi a de Rawls assumem que os bens s o como o man do c u que se produzem mediante um processo que n o tem implica es quanto sua titularidade por deixarem de lado o fato de que as coisas entram no mundo j vinculadas s pessoas que det m direitos sobre elas ou com acordos pr vios sobre como devem ser possu das Ainda que se admita a limita o nsita na cl usula lo
85. satisfa o adicional ser maior enquanto se consumam bens que nunca se tenham usufru do Uma aplica o l gica dessa lei seria a permuta o dos bens que o indiv duo em melhor situa o consome pelos bens que consome aquele em pior situa o at que se chegue ao ponto em que as utilidades marginais de ambos se igualem No limite aqui se chegaria ao confronto da pr pria autodetermina o dos indiv duos Uma segunda cr tica igualdade utilit ria relaciona se t o atrativa imparcialidade do utilitarismo Ao conferir o mesmo peso a todos os interesses e utilidades o utilitarismo n o leva em conta a possibilidade de prefer ncias ileg timas Por exemplo no caso da discrimina o por raz o de sexo ou cor o c lculo utilit rio diria que a utilidade que a discrimina o acarreta haveria de agregar se s demais utilidades e converter se em objeto de maximiza o A esse respeito Rawls 1997 p 161 assinala que prefer ncias desse tipo s o irracionais do ponto de vista da justi a ainda que n o sejam necessariamente irracionais do ponto de vista da utilidade individual Uma derradeira cr tica ao utilitarismo centra se na maximiza o da utilidade agregada em geral e em uma deriva o natural de seu princ pio distributivo em particular a distribui o dos bens aos indiv duos capazes de obter uma maior felicidade As implica es Will Kymlicka 2006 p 34 41 trata com esmero dos descaminhos d
86. se autores a defender que a autonomia privada dever ceder apenas na medida em que a sua atua o ponha em risco a dignidade humana DRAY 1999 p 308 Sob a aus ncia de lei que preveja solu o pr pria para o caso de confronto de direitos fundamentais aqui o direito igualdade e n o discrimina o de que titular o empregado frente liberdade ou autonomia privada e propriedade do empregador a medida recomend vel seria de in cio averiguar o grau de desigualdade entre as partes A autonomia privada tanto mais dever ser protegida quanto mais estiverem as partes em cada caso concreto num mesmo patamar de igualdade n o sendo suficiente a verifica o aprior stica de uma desigualdade material entre elas AFONSO DA SILVA 2008 p 164 A igualdade na medida em que inserida num sistema de valores em que a liberdade negocial e a dignidade da pessoa humana surgem como axiomas de semelhante relevo passa ent o a ter como fun o o reconhecimento da mesma liberdade e dignidade para todos os envolvidos Se de um lado hipot tica a o aviltante de um empregador dignidade de uma pessoa que procura por trabalho seja pass vel fazer surgir na esfera jur dica do trabalhador lesado o direito indeniza o a t tulo de danos morais por outro n o h como engendrar na esfera jur dica da entidade empregadora a obriga o positiva de contratar essa pessoa mesmo que haja sido v tima de excl
87. seu ent o presidente Nelson Jobim cuja decis o foi publicada no Di rio de Justi a da Uni o em 18 de fevereiro de 2005 a 2 Turma do TRT da 10 Regi o ratificou se a tese de que n o cabe ao Poder Judici rio o estabelecimento de a es afirmativas como as representadas por cotas sen o a fun o prec pua de apreciar a legalidade de tais medidas quando implementadas por lei ou por ato administrativo Com essa medida n o se recepciona o procedimento j sedimentado no ordenamento jur dico norte americano de se fixar programas de a o afirmativa pela via judicial court ordered affirmative action programs E dada a inexist ncia de instrumento legal no ordenamento jur dico p trio que determine a fixa o de regime de cotas ou metas na admiss o de empregados quer na Administra o P blica quer em empresas no dom nio privado a negativa aos pleitos do TRT seguiu como consequ ncia natural das premissas adotadas na linha de argumenta o Y 13 desenvolvida pelos decisores A Entre os votos vencidos de autoria da Desembargadora Elaine Machado Vasconcelos Nienczewski da 1 Turma e do Desembargador Brasilino Santos Ramos da 2 Turma ambas do TRT da 10 Regi o sobressaem os argumentos de que a estat stica constitui uma ci ncia de apoio importante e que os seus m todos podem e devem ser empregados na rea judici ria como hoje j se observa por exemplo nos Estados Unidos onde comum a contrata o
88. social MOULIN 2005 p 31 32 John Roemer 1998 passim que tem buscado fundir o marxismo com o individualismo metodol gico este mais comumente associado s correntes liberais oferece um bom trabalho de formaliza o de alguns crit rios econ micos de otimiza o ou de justa distribui o fazendo reemergir a vetusta quest o da tica da responsabilidade conjugada igualdade de oportunidades resultando em novas an lises aplica es e perspectivas Inicialmente Roemer 1998 p 71 72 distingue duas concep es de igualdade de oportunidades 1 nivelamento do terreno de jogo entre os indiv duos que competem por um posto previamente durante o seu per odo de forma o de modo que aqueles capazes de desempenh lo sejam aceitos no momento oportuno e ii n o discrimina o ou princ pio do m rito segundo a qual na competi o por um posto na sociedade h o de ser inclu dos entre os pretendentes todos aqueles que possuem as caracter sticas adequadas para desempenhar as obriga es que o dito posto exige sendo a escolha decidida somente por essas caracter sticas Como exemplo da primeira concep o tem se a educa o compensat ria para crian as de meios sociais desfavorecidos de forma que um maior n mero delas adquira a qualifica o necess ria para poder competir posteriormente por um emprego com outras de meios mais favorecidos Um exemplo da segunda concep o a ideia de que a cor ou o sexo en
89. stico n o remunerado e da reprodu o Kymlicka observa que a teoria da justi a rawlsiana pressup e a fam lia tradicional como uma institui o justa trasladando o seu objeto de an lise para as quest es de renda familiar obtida pelos chefes de fam lia Ao proceder desse modo deixa se de apreciar o tema da justi a dentro da pr pria fam lia ainda que seja patente a injusti a representada por exemplo pela dupla jornada para as mulheres confinadas a trabalhos de remunera o mais baixa e a tempo parcial o que de resto as torna dependentes economicamente de seus esposos Situada fora do Estado e da sociedade civil a vida dom stica n o teve o necess rio tratamento nas obras dos autores liberais preocupados mais com a vida social e os seus meios de acesso do que propriamente em assegurar que a vida dom stica se organizasse segundo princ pios de igualdade e de consenso Beneficiados pela divis o sexual do trabalho dom stico os homens n o tinham interesse em questionar a forma da fam lia tradicional surgindo da uma s rie de motiva es bastante duvidosas segundo as feministas para a manuten o desse estado de coisas Sob o pressuposto da fixa o biol gica e n o cultural dos pap is dom sticos afirma se a inferioridade das mulheres ou incorre se na ideologia da chamada fam lia sentimental a apregoar que o v nculo naturalmente surgido entre m e e filhos incompat vel com os tra os de car te
90. surpreendente experi ncia humana Sobre isso uma derradeira palavra subtra da a John Rawls 2000 p 654 655 nas senten as de encerramento de Uma Teoria da Justi a retoma o autor norte americano os pressupostos morais presentes no recurso te rico da posi o original lugar hipot tico onde se procura conjugar objetividade imparcialidade e autonomia sob a opacidade do v u da ignor ncia para fazer ver que esse expediente possibilita a vis o do lugar de cada um na sociedade sub specie eternitas na medida em que se pode vislumbrar o mundo social mesmo entre pessoas que n o s o contempor neas mas que pertencem a diferentes gera es N o uma eternidade fora do mundo portanto mas dentro dele mediante formas de sentimentos e de pensamento racionais um ideal de pureza de cora o a ser atingido mediante o conv vio a partir de princ pios reguladores afirmados por todos na medida em que vivem de acordo com eles cada um do seu pr prio ponto de vista Um projeto fact vel para humanos 170 REFER NCIAS ABBAGNANO Nicola Igualdade In Dicion rio de filosofia Tradu o de Alfredo Bosi e Ivone Castilho Benedetti 5 ed S o Paulo Martins Fontes 2007 p 617 618 ADAMS Ian DYSON Robert W John Rawls In 50 pensadores pol ticos essenciais da Gr cia antiga aos dias atuais Tradu o de M rio Pontes Rio de Janeiro Difel 2006 p 185 188 ADORNO Theodor W HORKHEIMER Max
91. sustentar que a contrata o e a progress o funcional em seus quadros estavam relacionadas diretamente ao m rito capacita o t cnica comunica o persuasiva ao discernimento ao esp rito de lideran a ao feeling para perceber situa es de mercado enfim aptid o para a carreira banc ria VARELLA 2010 p 289 290 E se disparidades existiam elas seriam imput veis a uma quest o social pela qual as institui es n o se sentiam respons veis pois a maior parte do problema derivaria de a oferta de m o de obra para contrata o n o corresponder exatamente ao espectro da PEA segundo padr es de ra a g nero ou idade e n o a barreiras discriminat rias 143 seiBoN SAY 00z uie FDI Q d epernde 4q ou Vad eag sjusureonuouoos og endod solda N SUSUIOH rooT 03e ure LAN qed sopnqo Aq ou ng ooueg op sopeq sejuo 4 SOOUEIQ SUSUOH 968 86 94868 sowe os NV 96C LL 966 1L Sou op NV AQ ou ne op o1pen x Vad EU eneg 10d og5rsoduro SW AA OU ne op orpa EUO v orre es 960 L8 960 T SEIS N SHN SEIBoN seien 966 9 WIDE sola N SUSUOH SOIS N SUSUOH 960 9L 960 FT SvOUEIg SSN seouglg sayn S S9 S FE SOOUEIQ SUSUIOH 9 TIL y ST AQ ou NEJI op sorrepes ap EMOA ep ov rodorg Oja amp uo nuc z enb SEN ojsduro ng sz ev AQ ou NEJI op apeprieoos3 ap nei SRN SAYIN soIgs N SUSUIOH 6 8 960 tZ SEXUEIg sayn 96 tT 960 0 SOJda N SUSUOH SOOUEIQ SUSUOH 96 lt 960 Cc SvoU Ig saI souy u
92. toda a ordem social art 193 CF Disso decorre que o que se percebe como um direito uma determinada posi o social se o trabalho pode ser considerado um direito em primeira m o em raz o de permitir o atendimento de necessidades materiais embora nem rendimentos m nimos tampouco assist ncia social possam satisfazer os estratos sociais aquilo a que se tem direito a inser o no seio de uma coletividade econ mica e social Apesar de ser um dos valores que d sustenta o ao direito do trabalho a igualdade n o um princ pio exclusivamente seu sendo por isso mesmo um direito constitucional laboral inespec fico porquanto a imposi o de seu corol rio de n o discrimina o estende se a muitas outras rela es que n o apenas as de trabalho LIMA 2011 p 5 6 Quando aplic vel ao campo das rela es laborais o princ pio da igualdade busca restaurar o equil brio de ordem material entre partes que n o se encontram num mesmo patamar de poder como ocorre assaz frequentemente por meio de mecanismos compensat rios O princ pio geral da igualdade se expressa em dois sentidos mais pronunciados um sentido prim rio negativo que consiste na proibi o de privil gios de distin es de arb trios e de discrimina es injustas e um sentido positivo resultante da obrigatoriedade de se diferenciar situa es n o assemelhadas como forma de compensar as desigualdades de oportunidades e de tratamento que el
93. tornava os n meros ainda mais d spares enquanto homens negros e mulheres negras representavam respectivamente 30 0 e 24 0 da PEA esses n meros ca am a 14 3 e 8 9 quando se tratava do contingente Ita Tal era a situa o tamb m das pessoas com idade mais avan ada no mercado de trabalho 28 1 da PEA no DF correspondia a trabalhadores com mais de quarenta anos enquanto que somente 22 8 do pessoal do Ita se encontrava nessa faixa de idade Idem para pessoas com mais de cinquenta anos 10 2 contra 1 2 Quanto deten o de cargos de chefia a conjuntura era ainda mais desoladora 12 5 de homens negros e 0 0 de mulheres negras eram os n meros apresentados pelo Ita contra os j mencionados 30 0 e 24 0 respectivamente para essas categorias cruzadas na PEA do DF Caso se admita correla o positiva entre ascens o funcional e n vel de 142 escolaridade tais n meros parecem ainda mais injustos quanto bem se observa que eram exatamente as mulheres negras que detinham no Ita o maior percentual entre os empregados com grau de escolariza o igual ou superior ao 2 grau vale dizer 87 0 No que concerne remunera o dos grandes grupos analisados as mulheres recebiam algo da ordem de 95 8 da m dia salarial dos homens enquanto que os negros auferiam 87 9 da m dia dos brancos Quando se consideram as categorias cruzadas mulheres brancas homens negros e mulheres negras exibiam sempre m dias salariai
94. um cen rio em que a pr pria taxonomia dominante caracteriza o pa s como emergente mas que n o logra ocultar a linguagem euf mica para fazer passar ao largo a realidade representada pela ampla gama de recursos humanos malempregados subempregados ou desempregados como a ratificar que a desmesura e o desperd cio s o de fato a t nica do capitalismo contempor neo GIANNOTTI 1983 p 364 Em s ntese o que parece ser um corol rio natural de mercados 14 livres o desterro do bem estar de parcela da popula o mundial com a experimenta o de car ncias e outras externalidades negativas al m de configurar de todo modo ineficiente aplica o de recursos tanto mais grave em face do descarte ou marginaliza o do esfor o humano Com isso muitos indiv duos e coletivos encontram se desorientados ante o mundo do emprego que passou a ser um dos eixos dos atuais processos de exclus o social Tendo em vista tais configura es Castel divide o espa o social em tr s setores com respeito sua vincula o com o emprego assalariado e caracter sticas sociais os integrados os vulner veis e os exclu dos ou supranumer rios No que se refere ao processo de exclus o o soci logo franc s empregando o termo desfilia o associa o a processos contempor neos de desestabiliza o dos est veis que se tornam vulner veis e se instalam na precariedade desemprego de longa dura o ou recorrente culminando nu
95. 2 1 Igualdade de Oportunidades e N o Discrimina o 33 1 2 2 O Utilitarismo 39 1 2 3 O Igualitarismo Liberal 43 1 2 3 1 John Rawls Justi a como Equidade 43 1 2 3 2 Ronald Dworkin Igualdade de Recursos 50 1 2 4 O Libertarismo 55 1 2 5 Filosofias Pol ticas Alternativas 63 1 2 5 1 Amartya Sen Capacidades e Funcionamentos 63 1 2 5 2 O Marxismo 68 1 2 5 3 O Feminismo 73 1 3 A Perspectiva Jur dica 84 1 3 1 Discrimina o conceito Licitude e Ilicitude 86 1 3 2 Discrimina o Direta e Discrimina o Indireta 88 1 3 3 Discrimina o no Trabalho 90 1 3 4 A es Afirmativas 94 1 3 5 O Tratamento Jur dico no Plano Internacional 98 1 3 6 As Medidas Legais no Brasil 99 1 3 7 Quest es Remanescentes 100 Coment rios Finais ao Cap tulo 1 103 2 AS CONTRIBUIC ES TE RICO EMP RICAS DA ECONOMIA DA DISCRIMINA O 107 2 1 A Taxonomia Cl ssica 107 2 2 An lise de Demanda discrimina o direta 110 2 2 1 O Modelo de Prefer ncia pela Discrimina o de Gary Becker 110 2 2 1 1 Discriminac o pelo Consumidor ou Cliente 111 2 2 1 2 Discriminac o pelo Empregador ou Empres rio 112 2 2 1 3 Discriminac o do Empregado 114 2 2 2 O Modelo de Discrimina o Fundamentado no Poder de Mercado 115 2 2 3 O Modelo de Discrimina o Estat stica 117 2 2 4 O Modelo de Concentra o ou de Segrega o Ocupacional 120 120 2 3 An lise de Oferta a difusa fronteira entre discrimina o indireta e fatores n o discriminat rios 2 3 1 Escolha de Especiali
96. 33 r d OTOZ OuIHSTH OLNVAV VINTIA 9p ogrped opumzas udoid og rioqeg auo seo5ednoo OQ EQ7J ep opeo1eur op orzepunoes SEJUISTP seu sojueuzpuel so e1gos ogeuniejep ep 1epod joueur oureumid sojueuiges sop sreuoroednoo ua epepr E sejueanmp e sejre suougro OLD sepeleunuei SEJOSS Po sIes ep OQUSp soues Joueur seoSednoo ure openjusoe sew 1102 o1eues Iod ep siaoue3epp ep vrouejsixe E ged ogyeouooaid ure1e3ns sopegnsar so songes so gouenpu soueur Euoroednoo euo azeo sejugumulsjep OBS og3vonpe e epepr og5vonpe e enb w sojueuiges so ogs og npoud sOAIS a epepurgoose pepr o1eues 4107 6007 SP TIYNd eognuenb opssaldaW OIau23 1009 OUIOO SISABHEA S IESTEU V soU Gf Or ep seus sieur se ejueureAje1eduioo sueAo sreur Sag RISS s anus Ioue 8007 9 OB PUUNIOSIP E OXS SPIq OYJLQLY ep opeo1eur ou oxsus3 8007 8661 anus pserg ou 109 ou sod 109 Jod og5vuruziosip gy enb urejuode esnbsad ep sopujnse so BIR ENEJ 109 Oleuar 3 8661 2P STVNd voagnuenb ogssaigew sojueumpuel ep BloUSISgp O Iesgeuy SO SIEUI SIULIQES SIGAM SOU OIPIA op Tensoure og sas ep 0j WN urejuegjue se1geu seletnur se Teuorompuoo ores ep Ex soure og5s es ap sata og mqujsip ep SOE SEWU sojuod sou sopeAs e SEU OBS SHODLI ved vorneurerediures sei1eunur Ssierouelemp so ojuenb sajse qug Jeges og3mqujsrp ep oduo og5anoo Oo se esed omges ep SADLI sImouaIagp OE SQ UEJSUOO OPS ORU SOPLA OPS SIEUDIOEOnDa SOUJOJSI SO spepurqoose 1102 or
97. 77 intitulado A base da igualdade em Uma Teoria da Justi a RAWLS 1997 p 560 569 Westen 1982 p 567 afirma que a ideia de igualdade para al m de alguns conceitos pr prios que lhes s o associados como o do devido processo legal ou outros resultaria substancialmente oca Anthony D Amato 1983 p 600 601 o refuta com um interessante exerc cio de argumenta o imagine se uma lei de um dado Estado que para evitar o consumo excessivo de gasolina venha a estipular que motoristas de autom veis cuja placa seja um n mero mpar possam encher o tanque destes durante os dias teis da semana enquanto aqueles cuja placa do autom vel seja par somente poder o faz lo aos finais de semana Assim metade dos motoristas desse Estado ter mais possibilidades do que a outra metade para prover o seu estoque de gasolina levando a que esta ltima com acentuada probabilidade venha a deduzir uma a o de inconstitucionalidade contra a mencionada lei Ainda que presente o direito ao devido processo legal as chances de sucesso dessa a o seriam m nimas haja vista que se trataria de uma lei aplicada de acordo com o princ pio da igualdade Nada obstante os prejudicados aduzir o que n o teriam sido tratados de forma igual aos demais sujeitos sob a mesma condi o Frente a isso se poderia contestar que n o atendem hip tese f tica definida normativamente para o primeiro grupo suas matr culas seriam divis veis por dois Em que pesem
98. CLT para vedar especialmente quanto prote o ao mercado de trabalho da mulher a ado o de crit rios subjetivos para sele o contrata o e promo o ou mais extensivamente fatores n o relevantes para o desempenho das atividades objeto do contrato de trabalho 6 t 2 2a A Steve Horwitz 2010 passim interpreta os sal rios em m dia mais baixos pagos s mulheres como o resultado de suas escolhas de que s o exemplos a sele o da carreira e a cria o dos filhos a evidenciar prefer ncias ou expectativas culturais sobre o trabalho feminino levando as com frequ ncia a trabalhar em regime de tempo parcial Richard Posner 2000 p 321 um disseminador ativo da linha de pesquisa Law amp Economics observa que nem toda discrimina o ineficiente sob o ponto de vista econ mico e todos os esfor os que s o feitos para impedi la imp em um custo social acima dos custos dos pr prios esfor os O autor exemplifica com a 92 o trabalho da mulher como corol rio da internaliza o desses custos forma o dos pre os do trabalho resultando em desvaloriza o da m o de obra feminina Outro fen meno que ainda ocorre com frequ ncia em economias menos desenvolvidas o da segmenta o ou segrega o ocupacional quer horizontal representada pela aloca o das mulheres em reas como a pedagogia e o secretariado quer vertical a se configurar pela predile o por homens para ocu
99. Da porque a sele o do arcabou o te rico das vari veis empregadas e do modelo estat stico n o pode deixar de ser apreciada a partir do terreno normativo da filosofia pol tica nomeadamente no mbito das teorias da justi a distributiva Mas h ainda outras quest es que merecem melhor investiga o em especial na modelagem econ mica de Gary Becker a mais importante das quais a consistir na l gica da discrimina o no cerne de um sistema de produ o e distribui o voltado ao lucro Argumentar que a estrutura institucional da economia brasileira por natureza discriminat ria exigiria a demonstra o de que a discrimina o traz alguma vantagem para o empregador Em outros termos a exclus o deliberada e sistem tica de determinados candidatos a certos empregos haveria de trazer benef cios monet rios aos patr es que 165 discriminam Mas por exemplo pagar mais a trabalhadores brancos ou limitar artificialmente a oferta de trabalho dispon vel s o pr ticas capazes de levar a um aumento da folha salarial pelo menos em termos te ricos e portanto a custos mais elevados e a lucros mais baixos Al m disso seria necess rio um conluio improv vel entre todos os empregadores no sentido de se manterem as pr ticas discriminat rias uma vez que patr es infensos discrimina o colheriam os benef cios de uma maior disponibilidade de m o de obra pagando um sal rio m dio mais baixo definido pelo mercado
100. ICK 1991 p 337 338 Como consequ ncia Nozick rejeita os princ pios finalistas de justi a que tornam a justi a dependente de uma distribui o em conformidade com um estado de coisas 57 E WE E pe d 5 x Friedman 1988 p 99 observa que os setores econ micos que mais exercem discrimina o s o os monopol sticos enquanto que a discriminag o por motivo de cor ou credo se mostra mais atenuada onde h maior liberdade de competic o 60 tal como uma dada estrutura ou meta nos moldes preconizados pelos princ pios utilitaristas ou de Rawls Do mesmo modo passa ao largo dos princ pios padronizados de justi a que fazem a justi a depender da distribui o de circunst ncias como o m rito o talento o esfor o ou a responsabilidade nas escolhas Ao contr rio Nozick defende princ pios hist ricos de Justi a que fazem a justi a depender de uma distribui o de como ela tem se reproduzido historicamente Denominando sua digress o especulativa por teoria do t tulo ou do direito a coisas caracteriza a por meio de tr s princ pios constitutivos i princ pio da aquisi o inicial justa baseado no pressuposto de que possu mos nossos pr prios corpos e suas capacidades e os objetos com que exercemos nossas atividades uma vez respeitado algo assim como a cl usula lockeana de que restem objetos em suficiente quantidade e qualidade para os demais ou melhor desde que o bem estar de ningu m seja diminu do em
101. L WNUOO eres op og ednoo e speprage ep ourer OR PUMINIOSP ep OJHOe O epour op zm ENE BUU Sejusosaro spuOUelsHp sojad opnjeugos seuegnur ougeiTuoied odua seAnnpoud LOOZ 9 I00T 661 sowjnpoud sojnqme e g epra ep O3uo o saraynw sueuiom SE amp QUOO EOnsEjse OgSvULIOSp urale2ns sopej nsel s seonsuejoEIeo uirje EXE OXeS e661 7661 9p SCVNd E OXueuriedogssaidew eque euues UoUeJgIIp o IE2ijseAUT SEJIaTIseJq seorda1 se eque oe5eoxe rjnsuoo EOEXEQ sa10jne so opunges anb o sejugISm ogu so eque JOreur SOU JIAO opejse egurer ap og3rsoduiooep SEJS SEIQ sagrar uouedeiosrp esse opnjuoo ejsepns ou sajugu so ejjue eu og3rsod og5ednoo uouauesdxe euroun pep se eiue op pIZII ep OPOrpuoo e oxes 21000 o1eues 1od sojueumpuai so eque vrougda1osip oru y ovi3a1 epepuejoose 109 oxes S007 9P CIVNd epepugiussip ep eorpu Jod songes ep uoueispp o 1EggAY sope3ue y sopeynsag sepe duraju0 SEM SLE 3 2E IE sopeq 3p 3j3uoq epeopy eigojopojaIy opms3 op oanesfqo 3 sa3 0 ny oe5enurjuo2 TIOT SOOT ANU pseig ou sopezqeay soLie es ap PUPUA aiqos sootudurg sopnysa suns y ap ILJU Aug z orpen 134 Coment rios Finais ao Cap tulo 2 A teoria econ mica do trabalho menciona com frequ ncia o fen meno da discrimina o salarial no mercado laboral muito embora o tratamento que os autores fornecem ao problema revela n o haver consenso sobre como ela deve ser compreendida no transcurso do tempo Grand
102. La sociedad lecciones de sociolog a Traducci n de Floreal Maz a e Irene Cusien Buenos Aires AR Proteo 1969 Persona y Sociedad n 14 AFONSO DA SILVA Virg lio A constitucionalizac o do direito os direitos fundamentais nas rela es entre as partes 2 ed S o Paulo Malheiros 2008 AGUILERA Samara de las Heras Una aproximaci n a las teor as feministas Universitas Revista de Filosof a Derecho y Pol tica Madrid Universidad Carlos III n 9 p 45 82 ene 2009 ALTONIJI Joseph G BLANK Rebecca M Race and gender in the labor market In ASHENFELTER Orley C CARD David eds Handbook of labor economics v 3C ch 48 Amsterdam NH Elsevier 1999 p 3 143 3 259 AN N Jos Garc a El principio de igualdad y las pol ticas de acci n afirmativa Cuadernos Electr nicos de Filosof a del Derecho Universitat de Val ncia mar 1999 Dispon vel em http www uv es CEFD 2 garcia html Acesso em 20 fev 2012 ARENDT Hannah A condi o humana Tradu o de Roberto Raposo 10 ed Rio de Janeiro Forense Universit ria 2004 Trabalho obra a o Tradu o de Adriano Correia Cadernos de tica e de Filosofia Pol tica Universidade de S o Paulo USP S o Paulo v 7 p 175 201 2 sem 2005 ARIST TELES tica a Nic maco In Arist teles Tradu o de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim da vers o inglesa de W D Ross S o Paulo Victor Civita 1984 p 47 236 Os Pensadores
103. Mais fact vel no mbito da discrimina o por g nero se mostra a teoria da discrimina o estat stica a afirmar que a discrimina o experimentada pelas mulheres no mbito laboral fruto de preconceitos e da aus ncia de informa o que os empregadores experimentam acerca delas o que por sua vez pode lev las ante a car ncia de incentivos a um baixo comprometimento no terreno do trabalho o que teria o efeito nefasto de ratificar os preconceitos dos empregadores Falar em prefer ncia ou gosto pela discrimina o como prop e Becker 1971 p 14 com os contratempos l gicos apontados mais acima tem mais sentido quando se tenta compreender o preconceito e a antipatia contra os negros n o obstante a teoria da discrimina o estat stica tamb m possa dar algum sentido negativa de contrata o de pessoas de cor quando em virtude da falta de oportunidades concretas na origem para obten o de educa o de qualidade e de apropriada forma o t cnico profissional os empres rios acabem por atribuir mesmo a quem do grupo que possua alta qualifica o os predicados m dios esperados para a categoria como um todo de se esperar portanto que processos discriminat rios de ordem mais geral ocorrentes fora do mercado de trabalho possam limitar as oportunidades de minorias e grupos vulner veis em adquirir capital humano em consequ ncia das dificuldades no acesso educa o de boa qualidade ou a programas de t
104. P BLICAS DO MINIST RIO P BLICO DO TRABALHO CONTRA BANCOS PRIVADOS NO DISTRITO FEDERAL No mbito de seu Programa de Promo o da Igualdade de Oportunidades para Todos PPIOT o Minist rio P blico do Trabalho MPT em setembro de 2005 ajuizou junto ao Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regi o TRT 10 R cinco a es civis p blicas ACPs em distintas varas da Justi a Trabalhista no Distrito Federal em resposta negativa de acordo via propositura de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta por parte das empresas banc rias por ele investigadas quais sejam Ita Bradesco HSBC ABN AMRO e Unibanco neste momento j transitadas em julgado em desfavor dos pedidos do autor exce o feita a o movida em oposi o ao Unibanco que se encontra arquivada provisoriamente desde 10 de agosto de 2009 embora j com ac rd o de segundo grau prolatado tamb m desfavor vel ao MPT 121 Trata se de instrumento consistente em ato administrativo negocial que encontra respaldo legal no artigo 5 6 da Lei n 7 347 de 24 de julho de 1985 Lei da A o Civil P blica inserido pelo artigo 113 da Lei n 8 078 de 11 de setembro de 1990 C digo de Defesa do Consumidor 122 R nt E O quadro a seguir sintetiza os dados de cada processo partes envolvidas turmas em que tramitaram datas de publica o de suas decis es escores finais das vota es em 2 grau e as refer ncias a que se reportam
105. Pesquisa frequente entre os te ricos do desenvolvimento de diferentes matizes com destaque para os neocl ssicos Joseph Stiglitz Lester Thurow e Milton Friedman a tese tendente a ver diferen as adscritas no mbito de sociedades capitalistas a exemplo das que se fundam em ra a e g nero como transit rias a constitu rem imperfei es que seriam definitivamente superadas no momento em que o equil brio num mercado competitivo fosse atingido Todavia a hip tese de mercado competitivo menos que a de mercados n o competitivos ou de concorr ncia imperfeita inscreve se em um espa o probabil stico de menor alcance nas modernas economias nas quais grandes corpora es transnacionais formulam suas pol ticas de investimentos com enorme poder de mercado no mais das vezes alheias a problemas de ordem social fazendo uso exatamente das precitadas imperfei es para extrair lucros desproporcionais por meio de arbitragens Seja como for o fen meno da discrimina o no mercado de trabalho n o pode ser considerado um problema menor N o fosse a discrimina o contra negros mulheres e outros grupos estigmatizados mat ria recorrente no mundo inteiro ou pelo menos em grande parte dele n o haveria raz o de ser para a edi o de importantes conven es Idem contra a discrimina o especificamente nas rela es de trabalho E n o se afirme que dizem Al m da premissa mencionada mencionam se com
106. Pesquisa n 113 S o Paulo p 185 191 jul 2001 PARIJS Philippe van O que uma sociedade justa introdu o pr tica da filosofia pol tica Tradu o de C ntia Avila de Carvalho S o Paulo tica 1997 Temas v 54 PATINO Victoria M Discriminaci n laboral de la mujer y modelos econ micos insatisfactorios In MAC AS Jos I S ORTEGA Rafael C L PEZ Fernando R eds Econom a Derecho y tributaci n estudios em homenage a la professora Gloria Begu Cant n Salamanca Ed Universidade de Salamanca 2005 p 99 121 PERELMAN Chaim tica e direito Tradu o de Maria Ermantina Galv o G Pereira S o Paulo Martins Fontes 1996 PLANTIN Christian A argumenta o hist ria teorias perspectivas Tradu o de Marcos Marcionilo S o Paulo Par bola 2008 POPPER Karl R Conjecturas e refuta es Tradu o de S rgio Bath 2 ed Bras lia Ed da UnB 1982 Pensamento Cient fico n 1 A l gica da pesquisa cient fica Tradu o de Le nidas Hegenberg e Octanny Silveira da Mota 16 ed S o Paulo Cultrix 2008 178 POSNER Richard Allen El an lisis econ mico del derecho Traducci n de Eduardo L Su rez 1 ed 2 reimp M xico DF Fondo de Cultura Econ mica 2000 Problemas de filosofia do direito Tradu o de Jefferson Luiz Camargo S o Paulo Martins Fontes 2007 Justi a e Direito economia da justi a Tradu o de Evandro Ferreira e Silva S o Paulo
107. RIMINA O INDIRETA NO TRABALHO POR MOTIVO DE RA A E GENERO UM ENFOQUE A PARTIR DAS TEORIAS DA JUSTI A DISTRIBUTIVA E DA ECONOMIA DA DISCRIMINA O Disserta o apresentada como requisito parcial para obten o do t tulo de Mestre em Direito pelo Programa de Mestrado e Doutorado em Direito do Centro Universit rio de Bras lia Orientador Prof Dr Frederico Augusto Barbosa da Silva Bras lia de de 2012 Banca Examinadora Prof Dr Frederico Augusto Barbosa da Silva Centro Universit rio de Bras lia UniCEUB Profa Dra Maria Isabel Pojo do Rego Escola Nacional de Sa de P blica ENSP FIOCRUZ Instituto de Pesquisa Econ mica Aplicada IPEA Prof Dr Ren Marc da Costa Silva Centro Universit rio de Bras lia UniCEUB Prof Dr Roberto Freitas Filho Centro Universit rio de Bras lia UniCEUB AGRADECIMENTOS Aos professores do Programa de Mestrado e Doutorado em Direito do UniCEUB pelo conv vio e conhecimentos hauridos e em especial ao Prof Dr Frederico Augusto Barbosa da Silva meu orientador pelos meandros desta pesquisa ora finda O valor de um debate depende em grande parte da variedade dos pontos de vista em disputa Se a Torre de Babel nunca tivesse existido dever amos invent la Karl Popper 1982 p 384 Bacen CDC CEDAW CF IBGE ICERD IPEA MPT MTE OIT STF TRT 10 R SIGLAS Banco Central do Brasil C digo de Defesa do Consumidor Co
108. TEKIN 2008 p 389 Caso se acrescente a hip tese de que todos os empres rios envolvidos produzam o mesmo bem em um mercado competitivo chega se a uma interessante implica o do modelo de prefer ncia pela discrimina o que ao mesmo tempo seu principal ponto de debilidade Se como se tem dito todos os empres rios n o discriminadores somente contratam mulheres tais empres rios t m uma vantagem competitiva de custos em rela o aos demais discriminadores que somente contratam homens Sob condi es de livre entrada e mercados competitivos a consequ ncia imediata que as empresas n o discriminadoras cujos custos s o mais baixos podem conseguir uma maior cota de mercado custa dos empres rios que praticam discrimina o e que s o portanto menos eficientes Com isso seriam as pr prias for as da concorr ncia que resolveriam o problema da discrimina o j que os empres rios discriminadores tenderiam a deixar de s lo ou ent o se veriam expulsos do mercado PATINO 2005 p 104 105 Como afirmam Ehrenberg e Smith 2000 p 476 a mais perturbadora implica o desse modelo de discrimina o do empregador que os empres rios em vez de maximizarem lucros parecem estar maximizando a utilidade subjacente aos seus preconceitos Naturalmente empresas operando em mercados de produtos competitivos buscam maximizar seus lucros para obter uma taxa de retorno normal sobre o capital investido Se esse retorno
109. WMF Martins Fontes 2010 Jur dica WMF PRATA Ana Carolina Ayres Cerqueira PIANTO Donald Matthew Diferenciais Salariais por Raca no Brasil analises contrafactuais 1996 e 2006 FGV Rio de Janeiro 44 p 2009 Dispon vel em http bibliotecadigital fgv br ocs index php sbe EBEO9 paper view 1127 376 Acesso 8 fev 2012 RAMOS Lauro Desempenho recente do mercado de trabalho brasileiro 1999 2005 Revista de Economia Pol tica v 29 n 4 116 p 406 420 out dez 2009 RAWLS John Uma teoria da justi a Tradu o de Almiro Piseta e Lenita M R Esteves S o Paulo Martins Fontes 1997 O liberalismo pol tico Traduc o de Dinah de Abreu Azevedo 2 ed S o Paulo Atica 2000 Temas v 73 Justi a como equidade uma reformula o Tradu o de Cl udia Berliner S o Paulo Martins Fontes 2003 Justi a e Direito RIBEIRO Eduardo Pontual SANTOS Renato Vale Diferenciais de rendimentos entre homens e mulheres no Brasil revisitado explorando o teto de vidro UFRJ IE Rio de Janeiro 2006 34 p Dispon vel em lt http www 1e ufr br eventos seminarios pesquisa texto06 05 02 pdf gt Acesso em 28 fev 2012 RICOEUR Paul Ser poss vel uma teoria puramente processual da justi a A prop sito de Uma Teoria da Justi a de John Rawls In O justo ou a ess ncia da justi a Tradu o de Vasco Casimiro Lisboa Instituto Piaget 1995 p 61 84 Pensamento e Filosofia RIOS Roger R
110. a o daquela pr tica com a finalidade de obstruir o reconhecimento o gozo ou o exerc cio de direitos em igualdade de condi es e iii um causal representado pela viola o do princ pio da igualdade em raz o da discrimina o imposta 100 Pao r r r gt Joaquim Barbosa as define como um conjunto de pol ticas p blicas e privadas de car ter compuls rio facultativo ou volunt rio concebidas com vista ao combate discrimina o racial de g nero e de origem nacional bem como para corrigir os efeitos presentes da discrimina o praticada no passado tendo por objetivo a concretiza o do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educa o e o emprego GOMES 2001 p 40 95 i medidas de conscientiza o voltadas forma o quer de car ter publicit rio com o objetivo de criar um estado de opini o favor vel quer de maior sensibiliza o para o problema como por exemplo as campanhas de publicidade para a igualdade sexual para o fomento de cursos de especializa o etc ii medidas de facilita o de impulso ou de promo o adotadas para corrigir ou eliminar a desvantagem bem assim para promover e impulsionar a igualdade rumo ao futuro sendo distingu veis em a medidas de incentivo para o aumento dos meios ou para a diminui o das desvantagens tais como as subven es e bolsas de estudos b medidas de discrimina o positiva ou inversa
111. a ra a que de todo modo n o logra proemin ncia As teorias da justi a analisadas com exce o da marxista que em seu projeto de not ria natureza coletiva cuida com mais nfase da etapa de produ o de mercadorias aplicam se bem mais esfera distributiva preocupando se com quem h de receber os bens t o logo sejam produzidos Todavia a limita o dos princ pios analisados distribui o deixa sem explica o o que h de ser produzido em que quantidade e por quem dando a impress o como bem observa Nozick 1991 p 215 e 236 que os bens a serem distribu dos s o como um man ca do do c u Pode se afirmar mais amplamente que todas as teorias sumariadas neste cap tulo definem se por seu car ter fundamentalmente normativo e cr tico assentes em estudos filos ficos mais ou menos substanciosos alguns de ndole acentuadamente especulativa consideravelmente abstrata muito embora teis para aplica es a reas espec ficas de interesse pol tico e social Embora os aportes te ricos do marxismo de Rawls e de Sen atribuam maior import ncia dimens o solid ria do conv vio humano n o deixam de expressar alguma simpatia pela ideia da igualdade de oportunidades n o meramente formal mas tamb m e sobretudo material tendo em vista a supress o ou mitiga o das desigualdades f ticas de natureza econ mica e social sendo que no caso do marxismo tal tend ncia seja bem mais observ v
112. a aponta a incompet ncia a inoper ncia e o fracasso dos programas sociais e educacionais adotados pelos ltimos governos Assim percebo que o ponto nevr lgico da quest o ora tratada identificar se o maior ndice de ocupa o formal de homens brancos revela tend ncia segmenta o do mercado de trabalho ou na verdade mostra a triste diferen a de oportunidades e a p ssima qualidade da forma o educacional e profissional proporcionada pelo Estado aos indiv duos de menor poder aquisitivo onde pelas bvias raz es hist ricas se inserem com grande incid ncia os afrodescendentes Parece me mais verdadeira a segunda hip tese que claramente revelada pelas ltimas a es chamadas de inclus o patrocinadas por governantes de diversas esferas da Federa o como por bvio exemplo o sistema de favorecimento no ingresso acad mico 13 a determinados grupos A prova desenvolve o papel de fundamento para a escolha racional da hip tese destinada a constituir o conte do da decis o final sobre o fato TARUFFO 2005 p 447 Em termos processuais contudo adota se no modelo constitucional contempor neo do direito processual o objetivo da prova n o mais orientado pela busca da verdade ou pela reconstruc o do fato mas sim pelo convencimento do juiz e dos demais sujeitos do processo acerca da veracidade das alega es a respeito desse mesmo fato LEITE 2011 p 5773 5774 Tal a vis o corrente que passa a s
113. a Nova Revista de Cultura e Pol tica Centro de Estudos de Cultura Contempor nea S o Paulo n 35 Desigualdades p 39 71 1995 MACINTYRE Alasdair A justi a como uma virtude concep es em mudan a In Depois da virtude um estudo em teoria moral Tradu o de Jussara Sim es Bauru SP Edusc 2001 p 409 427 176 MADALOZZO Regina Occupational segregation and the gender wage gap in Brazil an empirical analysis Economia Aplicada Ribeir o Preto v 14 n 2 p 147 168 abr jun 2010 Faculdade de Economia Administra o e Contabilidade da Universidade de S o Paulo Dispon vel em lt http www scielo br pdf ecoa v14n2 a02v14n2 pdf Acesso em 10 jan 2012 MANKIW Nicholas Gregory Princ pios de microeconomia 3 ed Tradu o de Allan Vidigal Hastings S o Paulo Pioneira Thomson Learning 2005 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART S rgio Cruz Processo de conhecimento 7 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2008 MARX Karl A ideologia alem In FREEDMAN Robert sel Escritos econ micos de Marx Tradu o de Waltensir Dutra Rio de Janeiro Zahar 1966a p 236 237 Cr tica do programa de Gotha se o I In FREEDMAN Robert sel Escritos econ micos de Marx Tradu o de Waltensir Dutra Rio de Janeiro Zahar 1966b p 238 242 MATOS Raquel S MACHADO Ana Fl via Diferencial de rendimentos por cor e sexo no Brasil 1987 2001 Econ mica Rio de Janeiro v 8 n 1 p 5 27
114. a de cargos e de empregos p blicos para pessoas portadoras de defici ncia art 37 VIID Restringindo se tematicamente incid ncia do princ pio da igualdade Manoel Gon alves Ferreira Filho 2009 p 201 203 relembra que a ideia de igualdade perante a lei emergiu com for a enquanto demanda das revolu es liberais como a francesa de 1789 que tinham em mira n o exatamente a igualdade das condi es de fato somente mais tarde pleiteada por outras revolu es como a socialista de 1917 mas a de tratamento ison mico assim como estampado no artigo 1 da Declara o dos Direitos do Homem e do Cidad o de 1789 no qual liberdade e igualdade jur dica aparecem amalgamadas Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos A igualdade jur dica assim concebida apresentava se como fonte de direitos civis e pol ticos sem quaisquer previs es que se assemelhassem aos atuais direitos sociais econ micos ou culturais estando a servi o das pr ticas burguesas poca da expans o e consolida o do Estado liberal como garantia disposi o dos homens Compreende se portanto como o conceito gen rico do termo homens n o incorporava nem as pessoas de cor 85 nem as mulheres a se evidenciar pela simples exclus o do direito ao voto ou pelo mecanismo de habilita o censit ria RUIZ G LVEZ 2003 p 30 31 Sob essa perspectiva n o exatamente a igualdade que se acha perante a lei ma
115. a razoabilidade da publicidade e da moralidade corol rios do princ pio republicano art 205 direito universal educa o art 206 caput e inciso I igualdade nas condi es de acesso ao ensino art 207 caput autonomia universit ria e art 208 inciso V princ pio meritocr tico segundo o qual o acesso ao ensino se d conforme a capacidade de cada um Muitos das potenciais consequ ncias que na vis o dos proponentes do feito poder o advir com a manuten o do sistema de cotas que combatem seriam os j mencionados previamente Aduz se em adi o que a ci ncia contempor nea por meio de pesquisas gen ticas recentes teria comprovado a inexist ncia de ra as reprisando argumento que fora recolhido de modo similar s laudas de defesa de Siegfried Ellwanger no hist rico Julgamento do Habeas Corpus n 82 424 2 RS STF 2003 passim e que quela altura sofreu interessante desconstru o pelo jurista e amicus curiae na causa Celso Lafer No limite esta linha de interpreta o restritiva pode levar ina o jur dica por for a do argumento contrario sensu que cabe em mat ria penal Com efeito levadas s ltimas consegu ncias ela converteria a pr tica do racismo por maior que fosse o esmero na descri o da conduta em crime imposs vel pela inexist ncia do objeto as ra as STF 2003 passim Ou seja procura se descaracterizar o problema pela nega o do fator que o engendra como se a
116. a vis o de que a comunidade deveria tratar os seus membros como iguais mas apenas negava que a comunidade devesse fazer isso lan ando m o de uma teoria da igualdade jur dica Como corol rio a teoria da justi a de Marx essencialmente uma cr tica do direito enquanto direito igualdade jur dica sendo poss vel alinhavar duas linhas de racioc nio da derivadas A primeira delas consiste em afirmar que direitos iguais t m efeitos desiguais pelo fato de que especificam apenas um n mero limitado de pontos de vista moralmente relevantes Assim enquanto numerosos socialistas de sua poca viam no princ pio de contribui o a saber a tese segundo a qual os trabalhadores t m direito ao produto do seu 72 Observa se que Kymlicka emprega o voc bulo marxistas de modo indiferenciado querendo com isso retratar tanto as ideias origin rias de Marx evidenciadas pelos excertos que retira de escritos de Marx quanto outras tantas de seus seguidores Logo a distin o comumente empregada nas ci ncias sociais entre os adjetivos marxiano para denotar ideias que seguramente podem ser atribu das ao pr prio Marx e marxista para aquelas ideias que partindo de algu m acad mico ou partid rio pol tico buscam persuadir terceiros de que os temas em debate est o de acordo com o legado pol tico ou intelectual de Marx Sobre esse ponto vide THOMAS 1999 p 25 26 70 trabalho um argumento importante em pr
117. abajo Ginebra v 122 n 4 p 441 459 oct dic 2003 TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10 REGI O TRT 10 R A o civil p blica n 00928 2005 014 10 00 5 Autores Minist rio P blico do Trabalho e Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Banc rios de Bras lia R u Banco Ita Holding Financeira S A Bras lia 2005a Dispon vel em http wwvw trt10 jus br Acesso em 12 jan 2011 A o civil p blica n 00930 2005 016 10 00 7 Autores Minist rio P blico do Trabalho e Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Banc rios de Bras lia R u Banco Bradesco S A Bras lia 2005b Dispon vel em http wwvw trt10 jus br Acesso em 12 jan 2011 A o civil p blica n 00936 2005 012 10 00 9 Autores Minist rio P blico do Trabalho e Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Banc rios de Bras lia R u HSBC Bank Brasil S A Bras lia 2005c Dispon vel em http www trt10 jus br Acesso em 12 jan 2011 A o civil p blica n 00943 2005 015 10 00 0 Autores Minist rio P blico do Trabalho e Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Banc rios de Bras lia R u Banco ABN AMRO Real S A Bras lia 2005d Dispon vel em http www trt10 jus br Acesso em 12 jan 2011 A o civil p blica n 00952 2005 013 10 00 8 Autores Minist rio P blico do Trabalho e Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Banc rios de Bras lia R u 181 Unibanco Uni o de B
118. ade de escolha que propugna Diferentemente do conceito rawlsiano o objetivo das capacidades b sicas n o se det m no pr prio bem mas na fun o a distribui o n o se esgota se n o existe a certeza de que o indiv duo possui os elementos b sicos para escolher e construir o seu pr prio destino Sen reconhece que o seu conceito de capacidade necessita de alguma precis o sobre os funcionamentos que a sociedade considera b sicos Ainda assim n o se preocupa que seu crit rio de capacidade forne a ordena es incompletas bastando lhe mesmo uma ordem de classifica o parcial as concep es de bem estar e desigualdade podem ter suficiente ambiguidade e confus o para tornar um erro procurar por uma ordena o completa de cada uma SEN 2008 p 89 Supondo vi vel a defini o de uma lista de funcionamentos b sicos Sen sugere que se atribua tal tarefa aos pr prios indiv duos e n o por exemplo a autoridades governamentais que estabeleceriam suas classifica es individuais ainda que parciais a partir das quais seria poss vel extrair num exerc cio avaliativo aberto e democr tico um consenso sobre a defini o e valora o dos funcionamentos relevantes SEN 2000 p 99 70 No contexto das desigualdades e injusti as que atravessam barreiras de classe sexo e outras divis es sociais o te rico indiano julga que a perspectiva da capacidade mais sens vel aos problemas de priva o en
119. agem o secretariado os servi os de alimenta o e os trabalhos de escrit rio PATINO 2005 p 114 115 123 2 3 3 Decis es Relacionadas com a Adapta o dos Postos de Trabalho s Prefer ncias Tamb m poss vel que as decis es das mulheres estejam relacionadas com a adapta o dos postos de trabalho s prefer ncias Os postos de trabalho se diferenciam por fatores como o status social as horas de trabalho a localiza o ou o risco de sofrer acidentes laborais ao passo que os trabalhadores t m distintas prefer ncias pelo trabalho Essa teoria associa as diferen as de sal rio ou de condi es laborais a decis es relacionadas com tais diferen as razo vel supor por exemplo que as mulheres atribuam mais valor que os homens a uma jornada laboral menor seguran a no trabalho proximidade do local do emprego ao lar etc seja sob o ponto de vista direito seja atrav s do fen meno da segrega o ocupacional PATINO 2005 p 117 Becker prop s uma explica o alternativa levando em conta que as mulheres continuam sendo em grande medida respons veis pelo cuidado dos filhos e dos trabalhos dom sticos e considerando que tais atividades requerem um grande esfor o seria razo vel esperar que as mulheres buscassem ocupa es com menor intensidade de trabalho l gico que isso venha a pressupor menores sal rios tanto porque seria esper vel que o mercado venha a retribuir melhor as tarefas com mais dis
120. ais e sexuais existentes de forma a permitir estudos de est tica comparativa no futuro 1 No original Il est d autant plus surprenant de constater que les travaux conomiques sur la discrimination se situent dans une posture positive d explication et non dans une posture normative de justification que dans le domaine juridique la discrimination se d finit par l arbitraire l ill gitimit l injustice du traitement pr f rentiel Cette vis e exclusivement positive s explique sans doute par le d ni de scientificit que l on oppose parfois aux travaux qui incorporent une dimension normative Dans le domaine des travaux sur le genre ou sur l s in galit s entre les sexes le soup on de militantisme est encore plus pr sent 120 Menos dif cil que ratificar uma hip tese como verdadeira rejeit la false la ao modo popperiano pela obten o de m tricas indicativas de n o correla o Vide POPPER 2008 p 41 44 138 O racioc nio de um m dico ou de um engenheiro posto prova sem delongas no decurso normal dos acontecimentos a sa de do paciente melhora ou n o a ponte resiste ou desaba J em rela o ao racioc nio jur dico n o h prova compar vel Como no fim o racioc nio jur dico n o oferece uma prova objetiva de seu m rito n o surpreende que nos ocupemos mais insistentemente com o processo de racioc nio em si Lloyd L Weinreb 2008 p XII XIII 3 AS A ES CIVIS
121. al que permite a 49 Em suma Rawls busca a igualdade de oportunidades sociais a partir da igualdade dos bens sociais b sicos A igualdade de circunst ncias naturais por sua parte se resolve pelo princ pio da diferen a O problema maior dessa proposta reside no modo como instrumentalizar esses princ pios filos ficos ou de modo mais expl cito como traduzir tais princ pios em pol ticas p blicas A abordagem de Rawls permite a ado o de duas estrat gias de pol tica o objetivo de igualar os bens sociais b sicos seria em ess ncia a abordagem te rica de uma pol tica social o objetivo por tr s do princ pio da diferen a um argumento te rico que respalda programas de combate extrema pobreza N o h como se omitir o fato de que o Estado joga um papel protag nico na implementa o de pol ticas redistributivas a partir dos crit rios postulados por Rawls sem que isso implique necessariamente a supress o do mercado enquanto mecanismo de aloca o de recursos porquanto a economia dizendo de forma geral um sistema de mercado livre embora os meios de produ o possam ou n o ser propriedades privadas RAWLS 1997 p 70 Ainda que muitas sejam as cr ticas direcionadas teoria de Rawls especialmente no que tange pretens o de seu m todo para formular princ pios universais de Justi a h nela muito de atrativo como avalia Tom Campbell 2002 p 117 especialmente como meio para que cida
122. am propugnava como j se mencionou o princ pio da maior felicidade poss vel felicidade essa associada de modo indel vel maximiza o do prazer e minimiza o da dor Tanto quanto um princ pio de distribui o a busca da maior felicidade qualificava empiricamente toda a a o humana quer na esfera privada quer na p blica querendo se com isso dizer que a aprova o ou a reprova o dos atos de algu m estava parametrizada por esse princ pio A retid o estava assim vinculada de algum modo produ o de boas consequ ncias D cadas mais tarde John Stuart Mill haveria de apurar o objetivo do utilitarismo e redefinir o conceito da pr pria utilidade Primeiramente colocou ao lado da felicidade outros m biles da a o humana como a beleza a ordem e a pr pria dor Quanto defini o de utilidade Mill recha a o sentido meramente hedonista e quantitativo que Bentham imprimiu felicidade pois nunca quis ver no prazer um bem homog neo Segundo Mill a felicidade se distinguiria n o somente em quantidade mas fundamentalmente em qualidade ou seja os prazeres n o somente o s o dos sentidos mas tamb m do esp rito E de fato os prazeres espirituais comportam maior utilidade que os prazeres sensoriais Mill corroborava esse ponto por meio de uma afirma o contundente com a qual tamb m rejeitava o sentido exclusivamente hedonista da utilidade de Bentham Poucos homens aceitariam se transformar em animais
123. aminar as suas principais vertentes tais como o direito antidiscriminat rio a distribui o de renda per capita e a quest o de igualdade de oportunidades nos moldes como o faz Peter Westen 1982 passim em seu artigo The Empty Idea of Equality A abordagem de Paolo Comanducci 1992 p 85 87 por sua vez n o t o divergente da de Westen particiona o tema da igualdade em tr s distintos n veis a saber 1 l gico lingu stico mediante o qual se busca responder s quest es atreladas ao sentido atribu do ao voc bulo igualdade delimitando os seus usos lingu sticos ii filos fico pol tico No original The sense of uncertainty is active It actively recognizes the possibility of alternative views and seeks them out I consider it essential to honesty to look for the best arguments against a position that one is holding 26 concernente ao modo como se justifica a igualdade enquanto valor a ser protegido por que igualdade assim como ao processo de escolha entre as distintas formas de igualdade qual igualdade e iii jur dico enquanto valor positivado nos textos constitucionais configurando uma das formas com que se intenta alcan la submetida obviamente s diversas condi es de contorno de natureza legal Por conveni ncia e oportunidade adotar se aqui esta segunda forma para examinar a quest o seja por julgar se mais prop cia s indaga es que emergem do estudo de caso a ser desenvolvi
124. ancos Brasileiros S A Bras lia 2005e Dispon vel em http www trt10 jus br Acesso em 12 jan 2011 VALLENTYNE Peter Justice distributive In GOODIN Robert E PETTIT Philip POGGE Thomas eds A companion to contemporary political philosophy v II 2nd ed Oxford UK Blackwell Publishing Ltd 2007 p 548 562 VARELLA Santiago Falluh A o afirmativa no emprego como combate discrimina o racial indireta o caso das a es afirmativas jur dicas do Minist rio P blico do Trabalho Cadernos Gest o P blica e Cidadania v 15 n 57 S o Paulo p 279 300 ago dez 2010 VARGAS Denise Manual de direito constitucional S o Paulo Revista dos Tribunais 2010 VILELA Tha s ARA JO Eliane RIBEIRO Eduardo Pontual An lise do diferencial de renda do trabalho em 2008 entre diferentes gera es de trabalhadores no Brasil ANPEC Niter i 20 p 2010 Dispon vel em http www anpec org br encontro2010 Ainscricao arquivos 000 55b999f6dec2fa83a748d2dbbOff45ea doc Acesso em 14 jan 2012 VITA lvaro de Justi a distributiva a cr tica de Sen a Rawls Dados Revista de Ci ncias Sociais Rio de Janeiro v 42 n 3 p 471 496 1999 VOLTAIRE C ndido Tradu o de Anni Camb Rio de Janeiro Newton Compton 1994 WALZER Michael Esferas da justi a uma defesa do pluralismo e da igualdade Tradu o de Jussara Sim es S o Paulo Martins Fontes 2003 Justi a e Direito WATANABE Ka
125. ar em causa pr pria n o apenas porque diz possuir direito de posse sobre o que ganhou como fruto de seu trabalho mas e sobretudo porque o merece em virtude de sua vida de trabalho Observe se que o m rito central na teoria aristot lica da justi a fortemente associada no o de virtude cuja desapari o no pensamento atual MacIntyre mais afeito s ideias comunitaristas considera negativa 45 decis o de escolher um crit rio distributivo chegando com isso referida concep o por interm dio de um contrato social A posi o original constitui uma vers o do estado de natureza em que os indiv duos podem descobrir os princ pios de justi a e o que ela exige de cada um de n s enquanto pessoas e das institui es sociais no seio das quais elas viver o juntas cooperativamente Na posi o original sob o v u da ignor ncia negado a qualquer um o conhecimento de suas pr prias circunst ncias como sexo ra a idade gera o talentos particulares ou defici ncias status social alguma concep o espec fica do que seja uma vida boa ou o estado particular da sociedade em que se vive Al m disso as pessoas s o consideradas racionais e mutuamente desinteressadas o que significa dizer que s o informadas e esclarecidas para selecionar o que lhes parece mais vantajoso sem interesse nos interesses dos outros Al m disso as pessoas n o desconhecem ou ignoram as poss veis situa es em qu
126. ara todos Segundo Princ pio As desigualdades econ micas e sociais devem ser ordenadas de tal modo que ao mesmo tempo a tragam o maior benef cio poss vel para os menos favorecidos obedecendo s restri es do princ pio da poupan a justa e b sejam vinculadas a cargos e posi es abertos a todos em condi es de igualdade equitativa de oportunidades Primeira Regra de Prioridade Prioridade da Liberdade Os princ pios da Justi a devem ser classificados em ordem lexical e portanto as liberdades b sicas s podem ser restringidas em nome da liberdade Segunda Regra de Prioridade Prioridade da Justi a sobre a Efici ncia e o Bem Estar O segundo princ pio da justi a lexicalmente anterior ao princ pio da efici ncia e ao princ pio da maximiza o da soma de vantagens e a igualdade equitativa de oportunidades anterior ao princ pio da diferen a Tais princ pios e normas apresentam uma hierarquiza o bastante expl cita o XE WE E ES p 41 princ pio de liberdades iguais civis e pol ticas endossadas por uma democracia liberal precede qualquer outro princ pio seguindo Ihe em ordem de prioridade o de igualdade de Segundo Ian Adams e Robert Dyson 2006 p 187 embora primeira vista a teoria da justi a de Rawls revestir se de elevado n vel de abstra o e de universalidade ela se inscreve em boa medida no dom nio de uma teoria liberal democr tica Sob es
127. aram A supera o do problema de obten o de provas pela invers o de sua carga da parte que alega para quem tem mais condi es de prov las viabiliza a aplica o com mais alento do princ pio da igualdade e de n o discrimina o ao dom nio laboral seja no acesso ao emprego seja nas chances de promo o seja ainda na remunera o auferida al m de servir de expectativa contraf tica para eventuais comportamentos juridicamente inadmiss veis presentes em discrimina es abstrusas dignidade da pessoa humana 162 poss vel observar que a maioria das pessoas subestima a incerteza do mundo Para mim o nosso conhecimento de como as coisas funcionam na sociedade ou na natureza vem trilhando nuvens de imprecis o Quando se trata de desenvolver pol ticas com efeitos amplos sobre um indiv duo ou a sociedade preciso cautela porque n o podemos prever todas as consequ ncias Kenneth Arrow 1992 p 46 CONCLUS ES A parte os coment rios finais aos diversos cap tulos desta disserta o os quais por si s s sintetizam os pontos de maior relevo e re nem conclus es parciais a cada um daqueles t picos oferecem se nos par grafos subsequentes algumas observa es adicionais que servem para dar arremates conclusivos a esta disserta o Retomando a alegoria adotada por Amartya Sen 2011 p 43 44 sobre o problema da distribui o de bens segundo a qual cada crian a reivindica a posse ou
128. as sen o entre os princ pios que devem governar a aloca o de recursos em geral e por conseguinte sobre os arranjos e institui es sociais a serem definidos e realiza es sociais a serem perseguidas E neste ponto Sen se 32 mostra mais pessimista do que Rawls pois afirma a improbabilidade de haver um arranjo social identific vel perfeitamente justo sobre o qual possa surgir um acordo imparcial Explicitado nessas linhas preambulares o problema da justi a julga se oportuno fazer neste momento uma breve inflex o de ordem terminol gica ainda que o tema principal desta disserta o seja a igualdade in meras vezes tamb m se fez men o aos termos justi a e mais especificamente justi a distributiva podendo engendrar a falsa impress o de que sejam indistintos ou mesmo intercambi veis Nada mais equivocado a justi a h de ser aqui entendida como um sistema de distribui o social de bens ou san es enquanto que a igualdade pode constituir se em um dos valores empregados para justificar o sistema ou uma regra de distribui o a orientar os valores mas n o necessariamente um dos valores a balizar a justi a distributiva Resta ent o dar se in cio defini o de um quadro pluralista contempor neo de filosofias pol ticas da justi a com a finalidade de servir de aporte te rico por meio do qual se possam evidenciar as limita es eventualmente presentes na metodologia emp rica de mensura o da
129. as comportam Como se pode inferir com alguma facilidade nem todas as desigualdades s o necessariamente injustas n o obstante seja a discrimina o um tipo de desequipara o a que pode ser atribu do tal predicado Significa ela algo mais que simples diferen a ou distin o pois incorpora um ju zo de valor de conota o pejorativa hist rica ou subjetivamente condicionado em detrimento de uma categoria ou grupo BOBBIO 2002 p 107 108 cuja manifesta o pode se dar em diversos dom nios tais como no mercado de trabalho na educa o na assist ncia m dica nos servi os sociais nas rela es dom sticas e por que n o dizer na pr pria justi a penal Em cada um desses dom nios poss vel identificar pontos chave nos quais a discrimina o mais comumente ocorre Nomeadamente no mercado de trabalho quatro s o ami de identific veis i no acesso s institui es e procedimentos por meio da contrata o das entrevistas e em reiteradas negativas de emprego ii no exerc cio dentro do 17 dom nio via diferencial de sal rios no processo de avalia o e no ambiente de trabalho iii na movimenta o atrav s do dom nio caracteriz vel nos mecanismos de promo o demiss es e recontrata es e iv nos atores chave quais sejam empregadores consumidores ou clientes e colegas de trabalho BLANK DABADY CITRO 2004 p 67 Uma distin o que se faz no mbito da pesquisa entr
130. as discriminat rias para que possa haver uma inequ voca condena o de preconceitos capazes de gerar consequ ncias inclusive em outras reas como a penal me MUT 129 Sustenta se que os dados estat sticos evidenciam a ocorr ncia do dano mas n o nexo de causalidade uma vez que as distor es nos quadros de pessoal das empresas PE i123 130 nada mais representam que hist ricas desigualdades da pr pria sociedade brasileira Na mesma linha de argumenta o embora reconhecendo a ocorr ncia de disparidade estat stica a revelar inarred vel evid ncia de discrimina o indireta recorre se jurisprud ncia do pr prio TRT para asseverar que em situa es semelhantes a conduta discriminat ria il cita apta a ensejar a indeniza o por dano moral coletivo deve ser 7 como se houvesse o reconhecimento daquilo a que Joaquim B Barbosa Gomes se refere por impacto desproporcional tal como j conceituado na se o 1 3 2 130 Vide senten a em primeiro grau prolatada pelo Juiz Rubens Corbo assim como o voto da relatora Desembargadora Helo sa Pinto Marques em decis o de segundo grau ao recurso ordin rio ambos no processo de refer ncia TRT 10 R 2005e 146 comprovada de forma mais robusta revelando se insuficiente a metodologia da disparidade Lal 131 estat stica empregada Com respaldo em precedente do Supremo Tribunal Federal nomeadamente a suspens o da liminar n 60 SP pelo
131. as nesses moldes podem distribuir benef cios e impor nus respectivamente a quem n o haja sofrido discrimina o ou a quem n o tenha preconceito contra negros Para encerrar esta se o parte se para um exerc cio contraf tico envolvendo n meros do quadro de pessoal do Banco Central do Brasil Bacen que por sua condi o de autarquia especial inscreve se entre as entidades governamentais obrigadas a atender s determina es do art 37 inciso II da Constitui o Federal ou seja realiza o de concursos p blicos para admiss o de servidores Em 31 de dezembro de 2011 o Sistema Integrado de Administra o de Recursos Humanos SIARH do Bacen apontava para a exist ncia de predom nio acentuado de homens em suas fileiras 80 2 em rela o s mulheres 19 8 Idem de servidores autodeclarados n o negros 83 8 em rela o aos negros 16 2 entendidos estes como pretos e pardos A composi o geral do quadro nas dez capitais onde h representa es da autarquia sob o ponto de vista da conex o cruzada entre ra a e g nero era a seguinte homens n o negros 65 9 mulheres n o negras 17 9 homens negros 14 2 e mulheres negras 2 0 Com esses n meros n o fosse a mencionada condi o de acesso pela via do concurso p blico que no geral equalizaria as condi es de concorr ncia com as do setor 142 RE E x E 2 O autor desta disserta o absolutamente respons vel pela
132. as referidas prefer ncias ileg timas tanto daquelas que derivam do preconceito direto contra negros e mulheres quanto daquelas que mesmo tal preconceito n o se manifestando explicitamente enseja a retirada de benef cios aos mais desfavorecidos embutindo em ltima inst ncia o tratamento discriminat rio no c lculo de maximiza o da utilidade 32 bvio que nesse caso est o em jogo as liberdades pol ticas e civis do grupo discriminado devendo a regra mais abrangente do Estado de Direito preceder o c lculo utilitarista 43 desse crit rio podem ser elucidadas com mais transpar ncia por interm dio de um exemplo Suponha se que o governo distribua um dado bem entre os dez cidad os que constituem a sua sociedade Se em um dado momento nove dos dez habitantes decidem utilizar como bem p blico o bem do d cimo cidad o o utilitarismo se pronunciaria pelo sacrif cio do bem individual em benef cio da utilidade da maioria As implica es dessa distribui o redundam naquilo que Alexis de Tocqueville sempre temeu na democracia a tirania social da maioria 1 2 3 O Igualitarismo Liberal Dois nomes se destacam entre aqueles que podem ser alinhados corrente do liberalismo igualit rio John Rawls e Ronald Dworkin sendo que este ltimo contrariamente ao primeiro confere igualdade o posto de princ pio fundamental do liberalismo 1 2 3 1 John Rawls Justi a como Equidade Com a publica o de Uma Teoria da
133. ativa durante per odos mais ou menos longos de tempo pode ser consequ ncia do baixo custo de oportunidade que isso sup e Sob outro enfoque a baixa remunera o no mercado de trabalho as escassas oportunidades laborais ou o trabalho em condi es de discrimina o aumentam o atrativo relativo do trabalho no lar e fazem mais prov vel a racionalidade da decis o de n o trabalhar Sem embargo na aus ncia de discrimina o poderia ser racional buscar ajuda externa para realizar os trabalhos dom sticos ou para cuidar dos filhos permanecendo desse modo ininterruptamente na popula o ativa A partir desse ponto de vista poss vel entender a discrimina o laboral como a causa de as mulheres escolherem certos n veis de investimento em capital humano certos empregos e ocupa es e o abandono do mercado de trabalho durante longos per odos com todas as repercuss es que isso imp e por sua vez sob o ponto de vista laboral Ante a evid ncia de que cada vez maior o n mero de mulheres que investem em capital humano em n veis parecidos aos dos homens sustenta a teoria da escolha racional que a explica o de sua situa o inferior no mercado de trabalho se deve a que a forma o que t m adquirido distinta em termos qualitativos vale dizer devida sua falta relativa de interesse e de forma o em disciplinas matem ticas e quantitativas que s o a base para aceder a profiss es melhor remuneradas O contra argumento a
134. ato contemplasse todas as caracter sticas que explicam a diferen a salarial acima apontada decerto a evid ncia indicaria a exist ncia de discrimina o em favor dos homens Todavia a principal fonte de queda nessa diferen a foi o decl nio da magnitude da contribui o dos coeficientes os retornos do mercado s caracter sticas e n o a varia o nas caracter sticas observ veis dos grupos 131 As estimativas dos autores indicam que a escolaridade e a jornada de trabalho parcial foram as vari veis mais importantes para a redu o do diferencial de sal rios Assim o fato de as mulheres serem mais educadas do que os homens e serem maioria em ocupa es de tempo parcial tem contribu do de maneira decisiva para a redu o do diferencial de sal rios entre os g neros Por fim a contribui o dos coeficientes para o diferencial de sal rios entre homens e mulheres apresentou resultados bastante discrepantes entre si de acordo com a metodologia empregada no c lculo Sob a decomposi o tradicional de Oaxaca Blinder os resultados indicam que embora o coeficiente para a idade contribua para reduzir o diferencial o da escolaridade contribui para elev lo Entretanto quando se emprega a metodologia normalizada de Yun tais efeitos passam ambos a atuar para a redu o do diferencial embora percam signific ncia ao mesmo tempo que a jornada em tempo parcial ganha relev ncia 132 eused eunxoId eu onsas epeosp
135. aupp Direito da antidiscrimina o discrimina o direta indireta e a es afirmativas Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 ROEMER John E Igualdad de oportunidades Isegor a Madrid n 18 p 71 87 1998 RUIZ G LVEZ Encarnaci n Fern ndez Igualdad y derechos humanos Madrid Tecnos 2003 RUSSELL Bertrand An outline of intellectual rubbish In Unpopular essays New York NY Simon and Schuster 1950 p 71 111 SANDEL Michael J Justi a o que fazer a coisa certa Tradu o de Helo sa Matias e Maria Alice M ximo Rio de Janeiro Civiliza o Brasileira 2011 179 SANTOS Boaventura de Sousa As tens es da modernidade F rum Social Mundial Porto Alegre 2002 Dispon vel em http www dhnet org br direitos militantes boaventura boaventura4 html Acesso em 12 jan 2012 SARMENTO Daniel Livres e iguais estudos de direito constitucional Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 SCORZAFAVE Luiz Guilherme PAZELLO Elaine Toldo Using normalized equations to solve the indetermination problem in the Oaxaca Blinder decomposition an application to the gender wage gap in Brazil Revista Brasileira de Economia Rio de janeiro v 61 n 4 p 535 548 out dez 2007 Funda o Get lio Vargas Dispon vel em http www scielo br pdf rbe v61n4 a06v61n4 pdf Acesso em 20 mar 2012 SEN Amartya Equality of what In MCMURRIN Sterling M ed The Tanner lectures on human values Salt Lake Cit
136. avorecem no mais das vezes outros homens quando concedem empregos mas em raz o de a sociedade inteira favorecer sistematicamente os homens ao definir trabalhos m ritos etc KYMLICKA 2006 p 307 310 Kymlicka argumenta que apesar de a abordagem diferenciada considerar a aus ncia de discrimina o arbitr ria como ind cio da aus ncia de desigualdade sexual ela pode de fato ser ind cio de sua difus o em raz o de as mulheres serem dominadas a discrimina o contra elas se mostra dispens vel A discrimina o arbitr ria no emprego al m de ser desnecess ria para a manuten o do privil gio masculino tem ocorr ncia improv vel pois raramente as mulheres estar o expostas a sofrer esse tipo discrimina o Quanto mais Assim que na maioria dos postos laborais tem se como pressuposto que o trabalhador n o deve ser o guardi o prim rio de crian as em idade pr escolar Outro exemplo se refere s regras de altura peso e for a como requisito de acesso a certos trabalhos tais como os de pol cia ou de bombeiro Ainda que nas apar ncias tais regras sejam neutras quanto ao g nero voltam se preponderantemente aos homens porquanto estes as exibem com mais frequ ncia do que as mulheres Nada impede como sustentam as feministas que os equipamentos de trabalho sejam redesenhados para pessoas mais leves menores e menos fortes de forma a expandir as suas possibilidades de acesso KYMLICKA 2006 p 308 309 e
137. bre o tema da igualdade e da n o discrimina o 1 2 1 Igualdade de Oportunidades e N o Discrimina o Rawls no cap tulo 2 de Uma Teoria da Justi a 1997 p 57 125 disserta sobre tr s concep es distintas da igualdade de oportunidades a meritocr tica a liberal e a democr tica associadas a linhagens filos fico pol ticas bem definidas todas elas tomadas como interpreta es do segundo princ pio por ele enunciado no 11 1997 p 64 da mesma obra segundo o qual as desigualdades sociais e econ micas devem ocorrer em favor de cada um e estar vinculadas a posi es e cargos acess veis a todos Essas tr s concep es da igualdade de oportunidades na vis o de Rawls interpretam diferentemente os termos em favor de cada um e acess veis a todos A concepc o meritocr tica defende a ideia de abertura das carreiras aos talentos propondo um meio de liberar as energias na persecu o da prosperidade econ mica A igualdade de oportunidades meritocr tica significa segundo Rawls 1997 p 114 igual oportunidade de deixar para tr s a posi o dos menos afortunados na busca pessoal de influ ncia e posi o social bem assim igual oportunidade de n o ser exclu do dessa busca por meio da viol ncia do roubo ou da fraude V se a a aus ncia do comunitarismo e a inclus o da abordagem capacit ria de Sen esta ltima presente apenas incidentalmente no mencionado trabalho de Kymlicka Quanto ao comunitaris
138. c cio laboral ela recebe tanto quanto como se estivesse em pleno trabalho e isso em vista do pre o eficiente da m o de obra a ser pago pelo empregador n o faz mais sentido do que pagar a um trabalhador ausente por estar padecendo dos estragos de uma ressaca pois nenhum benef cio o empregador estar auferindo com ele Esta argumenta o se v lida como fundamento explicativo para o que ocorre no espa o econ mico obviamente pass vel de contesta o no s tio controverso de avalia o e normatividade da tica da Filosofia Pol tica e do Direito Sarmento 2006 p 140 faz aqui refer ncia s ideias de Nancy Fraser 2006 p 231 239 para quem os paradigmas de distribui o e reconhecimento permitem uma adequada compreens o das quest es de justi a no mundo contempor neo Enquanto o primeiro tem natureza socioecon mica derivando de uma divis o n o equitativa dos recursos da sociedade o segundo decorre de express es culturais ou simb licas dizendo respeito ao modo como determinados grupos s o vistos no contexto social o que pode implicar abalos auto estima e ao bem estar dos integrantes desses grupos 93 Ponto nevr lgico da aplica o do direito antidiscriminat rio nas rela es laborais especialmente no que pertine forma o de contratos individuais de trabalho diz respeito quest o de o princ pio da igualdade no acesso ao emprego ter ou n o efic cia direta ou imediata sendo comum encontrarem
139. ca s abordagens liberais de Justi a Por um lado contrap e se corrente utilitarista por julg la reducionista quer em sua percep o sobre as motiva es das pessoas quer em sua pr pria concep o da utilidade Por outro tece cr ticas a Rawls e Dworkin por terem se mostrado insens veis s distintas capacidades dos indiv duos para transformar os bens prim rios em funcionamentos dedu o l gica da dificuldade em se aceitar que as pessoas obt m os mesmos resultados caso se lhes ofere am os mesmos recursos SEN 2008 p 74 76 O exemplo de Sen exp e a fragilidade da argumenta o filos fica abstrata da posi o libertarista que n o leva em considera o a hist ria ou a realidade social a despeito de Nozick hipoteticamente defender direitos hist ricos de justi a Sobre a quest o vide MORRISON 2006 p 483 484 amp Pode se remontar o fundamento filos fico da abordagem de Sen s obras de Arist teles nas quais h uma an lise da felicidade a constituir a finalidade da a o humana No cap tulo 7 do Livro I de tica a Nic maco Arist teles argumenta que se pode dizer mais claramente qual seria a natureza de um bom desempenho ou realiza o se lograrmos definir qual a fun o ou atividade peculiar do homem pois diz ele nessa fun o que residiriam o bem e o bem feito Depois de afastar a vida de simples nutri o e crescimento comum aos viventes assim como a de percep o comu
140. ca Tradu o de Ant nio Zoratto Sanvincente 2 ed Rio de Janeiro LTC 2009 GUERREIRO RAMOS Alberto A moderniza o em novas perspectivas em busca do modelo da possibilidade In In HEIDEMANN Francisco G SALM Jos F orgs Pol ticas p blicas e desenvolvimento bases epistemol gicas e modelos de an lise Bras lia Editora da UnB 2009 p 41 79 HAYEK Friedrich August von The counter revolution of science studies on the abuse of reason London UK The Free Press of Glencoe 1964 Published by Collier Macmillan Ltd Os fundamentos da liberdade Tradu o de Anna Maria Capovilla e Jos talo Stelle S o Paulo Vis o 1983 175 Direito legisla o e liberdade uma nova formula o dos princ pios liberais de Justi a e economia pol tica v II A miragem da justi a social Tradu o de Maria Luiza X de A Borges S o Paulo Vis o 1985 O caminho da servid o Tradu o de Anna Maria Capovilla Jos talo Stelle e Liane de Morais Ribeiro 6 ed S o Paulo Instituto Ludwig von Mises Brasil 2010 HEYWOOD Andrew Political ideologies an introduction 3 ed New York NY Palgrave Macmillan 2003 HORWITZ Steve As mulheres ganham menos do que os homens Belo Horizonte 2010 Dispon vel em http libertarianismo org index php videos 68 learn liberty 142 as mulheres ganham menos do que os homens gt Acesso em 15 jan 2012 INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTAT STICA IBGE
141. ca seletiva recolhem se os mais relevantes desenvolvimentos sobre o princ pio da igualdade e mais especificamente sobre uma de suas express es mais conhecidas no mundo contempor neo ou seja a de justi a distributiva levados frente sob tr s perspectivas distintas quais sejam a l gico lingu stica a filos fico pol tica e a jur dica Discorrer sobre as aludidas abordagens torna poss vel o contato com teorias e argumentos jur dicos e extrajur dicos que embasam a sua aplica o realidade f tica Especificamente no campo filos fico pol tico procurou se n o limitar a pesquisa a um autor ou a uma dada corrente doutrin ria para que se pudesse alcan ar um acervo de ideias que fosse representativo do debate tico pol tico ocorrido sobretudo nas ltimas quatro d cadas Assim s o desenvolvidas as ideias das seguintes perspectivas em suas linhas de argumenta o mais leg veis utilitarista liberal libertarista capacit ria marxista e feminista Consigne se que as teorias da justi a contempor neas distintamente das teorias cl ssicas de cunho mais ut pico n o se preocupam em apenas ser coerentes e rigorosas em seus fundamentos e argumenta es como tamb m procuram ser fact veis por meio da concatena o de um f rtil di logo com as ci ncias sociais positivas Sem ignorar a import ncia da contribui o da Sociologia ao tema da discrimina o optou se por lan ar m o de seus aportes te
142. ca constitucional a necessidade imperiosa de justifica o do princ pio da igualdade enquanto valor aparece bem mais atenuada o que importa com maior poder de defini o explicar as condi es para aplic lo tendo em conta os diversos imperativos como o de n o discrimina o o da igualdade entre homens e mulheres etc Nesse contexto quando se pronuncia o j mencionado preceito de que todos s o iguais perante a lei o que de fato se pretende afirmar que a lei deveria tratar a todos como iguais porque ao agir de modo distintivo estaria violando tal artigo de uma Constitui o ou de um Tratado Internacional A normatividade desse preceito se depreende como n o poderia deixar de ser at mesmo da simples observa o da realidade f tica em face da percep o de que n o h duas pessoas completamente iguais Adotando tal perspectiva entendem se as raz es pelas quais Rawls defende que o conceito de igualdade h de ser mais bem delimitado em rela o a outros sentidos de igualdade que dizem respeito a um ideal social mais abrangente Desse modo desde a busca de um conceito mais geral at a submers o em um rol infinito de concep es espec ficas e bastante diferentes as an lises e proposi es sobre a igualdade acabam por ratificar a inocorr ncia de um sentido unificado para essa ideia chave havendo mesmo alguns autores 1 t como Peter Westen que negam existir nela algum sentido A prop sito vide
143. capital humano sobretudo devido ao fato de que o papel tradicional que as mulheres desempenham no cuidado dos filhos e do lar pode significar que sua participa o nesse mercado resulte descont nua e em maior ou menor medida incerta o que acarreta certas implica es que afetar o essencialmente o seu status econ mico Se assim for pode se esperar que rendimento dos investimentos das mulheres em capital humano seja inferior ao dos homens havendo alguma racionalidade caso decidissem investir menos em educa o e forma o Por outro lado prevendo que sua rota o seja maior entre per odos de trabalho e de n o trabalho poss vel que os empres rios invistam menos na forma o das mulheres A consequ ncia em ambos os casos uma menor produtividade e portanto ganhos menores que os dos homens Al m disso o estoque de capital humano que as mulheres possuem pode se deteriorar quando saem da popula o economicamente ativa especialmente se ocorrerem avan os tecnol gicos significativos nesse per odo quando se reincorporarem ser o menos produtivas e suas rendas novamente menores Tamb m se tem assinalado a possibilidade de uma segrega o ocupacional volunt ria como resultado de uma escolha racional algumas mulheres prevendo que n o permanecer o ininterruptamente na popula o economicamente ativa podem inclinar se por ocupa es de algum modo complementares atividade produtiva no lar tais como o ensino b sico a enferm
144. ckeana o que ela n o pro be insiste Nozick 1991 p 199 2000 que algu m realize com os seus bens certas atividades que n o melhorem a situa o dos demais tal como no caso de um m dico pesquisador que sintetiza uma nova subst ncia capaz de combater eficazmente determinada doen a e se recusa a vender sua descoberta exceto sob as condi es que imp e n o se piora a situa o dos outros uma vez que n o se v m privados de nada que previamente j n o detivessem 9 Na opini o de alguns comentaristas como Philippe Van Parijs 1997 p 107 caso se levasse tal princ pio de retifica o das injusti as s ltimas consequ ncias haveria de se ter uma forte redistribui o redistribui o essa que o pr prio Nozick descarta de antem o franqueando se desse modo a cr ticas incisivas 61 a caracterizar uma situa o inicial em que todos j disponham de seus correspondentes recursos Consideremos agora que o mencionado jogador uma atra o de bilheteria firme um contrato pelo qual nas partidas em que sua equipe detenha mando de jogo receber US 0 25 do pre o de cada entrada Ao final da temporada constatou se que um milh o de pessoas assistiu aos jogos em que Chamberlain participou dando lhe direito a um retorno de US 250 mil soma muito superior renda m dia das pessoas e inclusive de outros jogadores do mesmo esporte Pergunta se ent o essa transfer ncia foi justa Se a distribui o original
145. clara o negativa Com respeito s no es sumariadas particularmente til observar que a jurisprud ncia trabalhista j vem mitigando o quanto prescrito pelos artigos 818 da Consolida o das Leis do Trabalho CLT e 333 do C digo do Processo Civil CPC a atribuir o nus da prova a quem houver produzido as alega es Tal como fixado pelo inciso VII artigo 6 da Lei n 8 078 de 11 de setembro de 1990 C digo de Defesa do Consumidor o requisito de invers o do nus probat rio encontra tamb m acolhida na pr pria CLT a saber em seu artigo 852 D associado especificamente ao procedimento sumar ssimo fato que no entendimento de Bezerra Leite n o impede que o juiz o utilize em outros ritos LEITE 2011 p 600 Afinal as regras de distribui o do nus da prova s o regras de ju zo e orientam o juiz quando h um non liquet em mat ria de fato a respeito da solu o a ser dada causa WATANABE 1992 p 494 Apesar de todas essas posi es doutrin rias os ju zes e a maioria dos desembargadores que atuaram nas a es objeto desta an lise ante as estat sticas carreadas aos autos pelo MPT mal tocaram na possibilidade de atribuir aos bancos r us o nus de provar que n o atuaram discriminatoriamente em rela o aos grupos vulner veis tutelados E por assim terem procedido melhor seria a expressa previs o de invers o do gravame probat rio no ordenamento processual tal como se preconi
146. cliente reduzir os ganhos para grupos desfavorecidos de forma diferente em profiss es diferentes dependendo dos preconceitos dos clientes com rela o a cada uma delas Uma rea bvia para an lise a de aut nomos um grupo cujas rendas s o diretamente dependentes do comportamento dos clientes e obviamente independente de preconceitos do empregador Outra rea em que esse tipo de discrimina o tenderia a ocorrer com mais frequ ncia seria a dos setores de servi os e de com rcio varejista haja vista o contato pessoal direto entre o cliente e o trabalhador As hip teses de longo prazo propostas por esse modelo referem se tend ncia de que empregadores igualmente produtivos de grupos discriminados venham a receber os mesmos sal rios ou ent o que venham ser segregados em empregos que n o envolvam intera o com o grupo de consumidores discriminadores 2 2 1 2 Discrimina o pelo Empregador ou Empres rio Neste caso empregadores com prefer ncias por discrimina o imp em custos subjetivos ou ps quicos pelos quais estejam dispostos a pagar O preconceito pode tomar a forma de uma avers o a se associar com minorias pass vel de se manifestar pela prefer ncia na contrata o e no tratamento discriminat rio preferencial Assim experimentam uma esp cie de desutilidade por empregar e pagar sal rios a grupos discriminados EHRENBERG SMITH 2000 p 477 478 Da mesma maneira que no caso anterior a medida de sua
147. co que se plasmem em decis es rent veis em informa o m dia e em sua avers o a risco bvio est que os empres rios obter o maiores benef cios se minimizarem seus custos de contrata o de forma que dado que a obten o de informa o minuciosa sobre cada solicitante de emprego custosa a aplica o das caracter sticas m dias percebidas no grupo a que pertencem os demandantes de emprego pode ser um meio globalmente mais barato de selecionar trabalhadores do que a obten o daquela informa o Esse resultado leva a outro novamente pr ximo ao do modelo de monops nio e o afasta do de prefer ncia pela discrimina o esta pode persistir no tempo se os empres rios que a praticam t m menores custos n o havendo em tal caso quaisquer raz es para que as for as de mercado a fa am diminuir ou desaparecer tampouco oferecendo se a sociedade de fato considera inaceit vel a ocorr ncia de discrimina o por g nero uma Justifica o interven o do setor p blico para fazer face ao problema Outra pondera o que se poderia declinar a de que se h empres rios capazes de realizar uma valora o mais precisa da produtividade dos trabalhadores individuais ser o capazes tamb m de selecionar as mulheres mais produtivas oferecendo lhes inclusive um sal rio maior que o do mercado para substituir os homens menos produtivos beneficiando se ao menos temporariamente de certo excedente sobre o valor dos ganhos em
148. com as mudan as do fordismo para o p s fordismo tal sociedade passou da seguran a ao risco terminologia empregada pelo soci logo alem o Ulrich Beck para designar o processo geral de individualiza o que se d com a segunda moderniza o em que ora a sociedade global estaria imersa a supor um aumento da liberdade dos indiv duos para moldar as suas trajet rias vitais com mais independ ncia frente a marcos familiares e convencionais tradicionais Por m simultaneamente haveria consequ ncias negativas no campo da inser o laboral que t m a ver com a exposi o a uma s rie de novos riscos o risco de estar desempregado o risco de trabalhar intermitentemente e com fortes doses de precariedade estatut ria e salarial o risco de subemprego nas qualifica es etc BECK 2002 p 2 e 153 Adjacente s fronteiras que delimitam o problema a ser analisado por esta disserta o a condicionar o modus operandi dos intervenientes nos mercados de trabalho em quaisquer regi es do planeta surge o fen meno da globaliza o em que cada vez menos como identifica Domenico de Masi 2000 p 24 25 a quantidade e a qualidade dos bens produzidos est o ligadas a um lugar e a um tempo determinados e precisos de produ o Tais for as ex genas v m imputando economia interna brasileira impactos nada desprez veis especialmente sobre suas rela es contratuais de trabalho ainda bastante pautadas pela ideia de estabilidade dentro de
149. com outros grupos e 11 o grupo v tima de vieses preconceitos dios ou estere tipos t o graves que a maioria queira reprimi lo ou puni lo por tal motivo ainda 103 quando tais puni es n o sirvam a nenhum outro interesse mais respeit vel ou leg timo dos outros grupos Com fundamento nesses crit rios Dworkin 2011 p 655 656 sintetiza as raz es pelas quais e g os homossexuais n o se enquadrariam no crit rio de classe suspeita pois mais que algum poder de compra algo consistente n o estariam vulner veis quanto representa o pol tica de seus interesses N o assim os negros que atendem com mais propriedade s duas premissas Quanto s mulheres seriam como que uma classe semissuspeita pois a depender de determinadas clivagens pertinente ou n o ser o recurso ao apoio p blico ou mesmo privado s suas car ncias Como se observa essa sistem tica de Dworkin n o logra vencer o problema retromencionado de caracteriza o de quem seja o afrodescendente a ser contemplado pelas cotas ou mesmo se de fato a principal clivagem a ser contemplada pelas cotas no Brasil seja a de ra a pois j h algum tempo vem se argumentando que sob a hip tese de efetiva necessidade das a es em apre o melhor seria que atendessem ao crit rio de classe de renda por mais que se reconhe a que no espa o interseccional de ambas as clivagens os negros tamb m representam maioria num rica entre os detentores
150. d os de sociedades liberais nas quais a autonomia individual e a toler ncia com as diferengas s o enfatizadas possam alcangar acordos sobre a estrutura normativa b sica da sociedade ou melhor um consenso sobreposto mais est vel do que um simples acordo temporal de conviv ncia Al m disso rejeitar a vis o de que h alguma objetividade e universalidade em seu m todo n o lhe retribui o m rito na medida em que ela incorpora e institucionaliza o papel da imparcialidade no debate moral e na ado o de decis es pol ticas H muito tamb m a dizer em favor do equil brio reflexivo como m todo esses indiv duos mais bem dotados reter uma parcela maior do que efetivamente merecem extra da daquilo que apenas s o capazes de produzir com a ajuda dos outros BONJOUR BAKER 2010 p 619 620 45 x T r Em vista dos pressupostos de sua teoria Rawls nega se a aceitar a deriva o que pareceria mais natural para a sua instrumentaliza o a instaura o de um estado de bem estar principalmente porque prop e compensa es ex post participa o dos indiv duos no mercado o que vai de encontro ao que propugna ou seja redistribui es ex ante por meio das quais os indiv duos seriam dotados de capital f sico e humano antes de ingressarem na din mica de uma economia de mercado caracterizando em boa medida a denominada democracia de cidad os propriet rios Logo a ideia n o se restringe a dar assist ncia aos q
151. dadas n o significa necessariamente que a hip tese alternativa a de que ela efetivamente ocorra seja verdadeira uma vez que outras hip teses podem ser capazes de explicar o resultado Mesmo que se aumente o rigor na apura o das estat sticas jamais se ter certeza absoluta de que a hip tese nula seja realmente falsa Esse espa o em que a d vida paira acima de quaisquer explica es n o admite balizas capazes de outorgar ao magistrado o elemento de convic o de que tanto precisa para conceder uma tutela judicial irreplic vel Imaginar que a nica hip tese plaus vel para a ocorr ncia das estat sticas levantadas seja o tratamento discriminat rio associar certeza quase absoluta explica o fornecida quando a aus ncia de explica es rivais n o pode obrigar ningu m a aceitar a nica explica o proposta melhor seria dizer argumento atribu do como se fosse integralmente aderente realidade dos fatos Se a nica explica o te rica que se deu a um fen meno inconveniente apesar da falta de uma explica o rival temos o direito de concluir que o fen meno n o foi explicado Talvez sejamos for ados a pensar desse modo a falta de explica es rivais uma das raz es para acreditar numa explica o e se ainda assim voc n o acreditar nela o proponente n o pode obrig lo a fazer isso simplesmente ao mostrar lhe que n o existem explica es paralelas H muita coisa sobre a
152. de estat sticos como peritos a servi o da Justi a a empregarem 2i l a x 134 t cnicas apropriadas que auxiliam na compreens o dos fatos Ao final os ac rd os das diversas turmas recursais do TRT da 10 Regi o embora em sua maioria n o un nimes quanto ao m rito convergiram na admiss o de que o 131 y n Pius Vide ementa do ac rd o da decisio em segundo grau ao recurso ordin rio de autoria da Desembargadora Helo sa Pinto Marques no processo de refer ncia TRT 10 R 2005e 132 ze Trata se de entendimento exarado na mesma ementa do ac rd o a que se reporta a nota de rodap anterior 133 y rcs Dem EY i Vide ementa do ac rd o da decis o em segundo grau ao recurso ordin rio de autoria da Desembargadora Maria Regina Machado Guimar es TRT 10 R 2005b 134 Vide voto da relatora Desembargadora Elaine Machado Vasconcelos Nienczewski em decis o de segundo grau ao recurso ordin rio no processo de refer ncia TRT 10 R 2005b 147 MPT n o foi feliz em desincumbir se do nus da prova pois os pedidos das ACPs foram indeferidos a pretexto de insufici ncia probat ria resultando desse modo na ratifica o das senten as de primeira inst ncia 3 2 Avalia o Cr tica Pode se dirigir o olhar cr tico ao caso descrito na se o anterior enfocando o de diversos pontos de vista em especial sobre as quest es da prova de seu nus e de hip teses outras pass veis de se
153. de progresso e seus benef cios podem se espalhar apenas gradualmente e as ambi es de muitos ser sempre determinada por aquilo que ainda acess vel apenas a uns poucos Num contexto semelhante Hayek afirma que coisas novas muitas vezes se tornam dispon veis para a maior parte das pessoas s porque h algum tempo eles foram os luxos de poucos HAYEK 1983 p 43 44 Hayek 1985 p 25 38 admite que o conceito de justi a seja v lido em n vel individual por m rejeita prontamente o conceito de justi a social pois ainda que haja sentido em julgar certo resultado de uma a o individual deliberada e consciente como justo ou injusto carece de sentido estender esse racioc nio ao plano social j que a os resultados n o podem ser atribu dos a a es coletivas deliberadas entendida a sociedade como algo distinto do governo e outras organiza es hier rquicas sendo poss vel apenas qualific los como bons ou maus Na vis o de Hayek os resultados distributivos prov m de um processo de auto ordenamento ou de ordem espont nea a ordem do mercado n o do des gnio de uma autoridade central Hayek 1985 p 79 82 Tanto quanto Rawls e Sen Hayek claramente antiutilitarista quando declara ser inadmiss vel e in til a inten o de se definir as prefer ncias sociais da economia em seu conjunto haja vista que cr na cria o evolutiva espont nea das institui es e recha a todas as tentativas de
154. de trabalhar menos escolha que n o ocorre com o trabalho for ado mas ent o por que o Estado haveria de for ar as pessoas a tal op o nesse tipo de atividade e n o em outras como o lazer ii o pobre necessita mais de dinheiro tese n o refutada pelos libertaristas que n o obstante preferem a persuas o obriga o como forma de colaborar com os mais necessitados por consistir no livre e espont neo exerc cio da vontade iii Chamberlain n o 62 joga sozinho e por isso mesmo tem uma d vida para com as pessoas que contribuem para o seu sucesso do mesmo modo os libertaristas n o discordam dessa obje o mas contrap em o fato de que essas pessoas j foram remuneradas de acordo com o valor de mercado aceitando voluntariamente menos pelo exerc cio das mesmas atividades desenvolvidas por Chamberlain da porque este n o lhes deve qualquer parcela de seus ganhos iv Chamberlain n o est sendo tributado sem o seu consentimento pois sendo cidad o de uma democracia tem voz ativa para interferir na elabora o das leis tribut rias s quais est sujeito nesse caso o consentimento quase que meramente formal porquanto de fato pertencer a uma sociedade como cidad o n o como assinar um cheque em branco e aceitar de antem o qualquer lei por mais injusta que seja e i Chamberlain um homem de sorte e n o pode reivindicar os cr ditos por seus dotes naturais e habilidades raz o pela qual n o det m
155. de tratamento faz com que n o seja necess rio para qualificar uma situa o como discriminat ria que haja um prop sito deliberado de caus la de sorte que as duas modalidades de discrimina o previamente descritas a direta e a indireta s o abrangidas pelo seu escopo TOMEI 2003 p 442 103 E Um dos pontos que sobressai nessa Convenc o o marcante componente valorativo de seus considerandos um dos quais assegura o convencimento de que a doutrina da superioridade baseada em diferen as raciais cientificamente falsa moralmente conden vel socialmente injusta e perigosa e que n o existe Justifica o para a discrimina o racial em teoria ou na pr tica em lugar algum 104 a m x b iss a PE TTA Art 1 4 N o ser o consideradas discrimina o racial as medidas especiais tomadas com o nico objetivo de assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais ou tnicos ou de indiv duos que necessitem da prote o que possa ser necess ria para proporcionar a tais grupos ou indiv duos igual gozo ou exerc cio de direitos humanos e liberdades fundamentais contanto que tais medidas n o conduzam em consequ ncia manuten o de direitos separados para diferentes grupos raciais e n o prossigam ap s terem sidos alcan ados os seus objetivos 100 fundamentos mais consistentes com a Constitui o Federal de 1988 a come ar pelo seu art 3 III que estipula ser a erra
156. desafio de concilia o de justi a social com liberdade individual Sen deriva da igualdade de resultados para a igualdade de condi es Richard J Arneson 2002 p 93 94 por exemplo censura Sen com argumentos similares aos da cr tica por este oferecida a Rawls por que se deveria entender como satisfeita a regra de igualdade se o foco de Sen repousa nas capacidades e n o nos funcionamentos relevantes Suponha se que um grupo de pessoas esteja capacitado a atingir um rol de funcionamentos de significativo valor cujo alcance constitu sse uma vida maravilhosa para a maioria Se elas derem as costas para tais funcionamentos o n vel de funcionamento atingido resultar nulo Dessa forma do mesmo modo como Sen contesta o foco de valora o sobre os 67 a vida consiste no que realmente acontece n o no que poderia ter acontecido se as pessoas envolvidas tivessem diferentes inclina es SEN 2011 p 269 Sen rejeita essa acusa o e sustenta que sua escolha instaura um novo espa o para debate n o somente quanto responsabilidade como tamb m no que concerne concep o de vida boa das pessoas uma vez que essa concep o vai interferir na adequada pondera o que cada um atribui aos diferentes funcionamentos A prefer ncia pela igualdade de capacidades b sicas igualdade de bens prim rios ou mesmo de resultados contra argumenta Sen que aquela representa um grau mais pr ximo em dire o a liberd
157. dica o da pobreza e da marginaliza o bem assim a redu o das desigualdades sociais e regionais um dos objetivos fundamentais da Rep blica Federativa do Brasil FERREIRA FILHO 2009 p 210 211 Outros dispositivos constitucionais mencion veis com conte do mais expl cito de diferencia o ou de guarda discriminante s o os de prote o do mercado de trabalho da mulher mediante incentivos espec ficos art 7 XX e o de reserva por meio de lei de percentual de cargos e de empregos p blicos para pessoas portadoras de defici ncia art 37 VIID No plano infraconstitucional in meros diplomas normativos institu ram pol ticas p blicas com discrimina es positivas de que s o exemplos a fixa o m nima de 30 e m xima de 70 para candidaturas de cada sexo por agremia o partid ria nas elei es proporcionais Lei n 9 504 art 10 3 de 30 de setembro de 1997 o Programa Bolsa Fam lia Lei n 10 836 de 9 de janeiro de 2004 o Estatuto da Igualdade Racial Lei n 12 288 de 20 de julho de 2010 e a fixa o de cotas raciais em diversas universidades p blicas etc No mbito da Administra o P blica Federal o Executivo instituiu por meio do Decreto n 4 228 de 13 de maio de 2002 o Programa Nacional de A es Afirmativas a contemplar medidas administrativas e de gest o estrat gica entre as quais a de inclus o de metas percentuais de participa o de participa o de afrodescendentes
158. didas sobre grupos estigmatizados independentemente da comprova o de qualquer inten o discriminat ria SARMENTO 2006 p 151 1 3 3 Discrimina o no Trabalho Al m dos fatores j in meras vezes mencionados de discrimina o como o g nero e a ra a o elenco das formas de manifesta o nas rela es de trabalho parece desafiar a taxionomia proposta pela Conven o n 117 da Organiza o Internacional do Trabalho OIT da qual o Brasil signat rio Em seu art 1 item 1 enunciam se as modalidades mais frequentemente empregadas nomeadamente edi o de legisla o e conven es de trabalho que n o ofere am tratamento econ mico equitativo aos trabalhadores admiss o aos empregos tanto p blicos quanto privados condi es de recrutamento e promo o O termo minorias tal como aqui empregado n o representa necessariamente minorias num ricas mas minorias sob o ponto de vista sociol gico ou jur dico no sentido de que em raz o de fatores como ra a idade l ngua origem tnica cultura religi o defici ncia etc n o logram participar de modo integral e em igualdade de condi es da vida em sociedade Logo mulheres e negros inclu dos os pardos entre estes ltimos constituem maiorias num ricas do contingente populacional brasileiro mas minorias no sentido de que s o estigmatizados vulner veis e em geral se encontram em condi es de desvantagem N o h de se confu
159. dimento de Dworkin de que todas as teorias pol ticas s o fundamentalmente igualit rias n o exatamente por sustentarem igual distribui o de renda mas por partirem da ideia de que as pessoas t m igual import ncia devendo ser tratadas com a mesma considera o e respeito pelo governo DWORKIN 2000 p 285 Por extens o poder se ia ampliar o rol de Perelman com a concep o de justi a associada igualdade de oportunidades cujos aspectos principais convergem em apreci vel escala para as quest es de fato objeto deste estudo 31 exist ncia de distintas raz es de justi a com pretens es de imparcialidade com linhas de argumenta o bastante divergentes Havendo que escolher a qual crian a se deveria repassar uma flauta objeto de disputa Anne Bob ou Carla ouviram se os argumentos por elas apresentados Anne reivindica a flauta em virtude de ser a nica das tr s crian as que sabe toc la evid ncia n o refutada pelas demais Bob argumenta que t o pobre que a flauta seria de fato o seu primeiro brinquedo Carla por sua vez revela que trabalhou todos os dias do ltimo m s para com as pr prias m os fabricar o instrumento musical em quest o Tendo ouvido as tr s crian as e as suas respectivas linhas de argumenta o qual delas deveria ser agraciada com a flauta por voc Trata se obviamente de uma met fora para explicitar em grandes linhas a forma de argumenta o dos te ricos de difere
160. disserta o que problematiza com maior contund ncia a exist ncia dos diferenciais de sal rios por motivo de ra a e g nero no mercado de trabalho privado p trio procurando apartar os componentes desse gap que decorrem de fatores considerados leg timos como a qualifica o profissional n vel de instru o e outros de outros esp rios atribu dos discrimina o Como hip tese de trabalho para que esta pesquisa n o se pare a primeira vista com um engenho a operar no vazio admite se a exist ncia de discrimina o indireta contra mulheres e negros enquanto ofertantes de for a de trabalho conjectura com mais chances de ser convalidada empiricamente Ademais acolhe se a presun o de que a discrimina o no mercado laboral n o se manifesta uniformemente nos mercados privado e p blico mesmo em raz o de que neste ltimo a forma de ingresso preferencial estatu da 20 pela Constitui o Federal ser a do concurso p blico o que contribui de algum modo para atenuar o problema objeto de estudo ainda que em tese o concorrente ao posto de trabalho deva possuir graus de instru o e de aperfei oamento t cnico pr vios compat veis com o posto de trabalho almejado o que pressup e educa o formal e habilita es profissionais de bom n vel Tal n o acontece no mercado de trabalho privado em que a for a decisional do empres rio e em muitos casos do pr prio consumidor de seus produtos e s
161. ditem no valor da liberdade nem sempre est o em concord ncia sobre o que significa a liberdade para um indiv duo Em seu ensaio Dois Conceitos de Liberdade o historiador de ideias brit nico Isaiah Berlin 1981 p 133 175 faz distin es entre uma teoria negativa de liberdade e uma teoria positiva Os liberais cl ssicos acreditavam que a liberdade consistia em deixar cada pessoa sozinha livre de interfer ncias e capaz de agir do modo que bem escolher Essa concep o de liberdade negativa na medida em que se baseia na aus ncia de restri es externas e coa es sobre o indiv duo Os modernos liberais por outro lado t m sido atra dos por uma concep o mais positiva de liberdade definida por Berlim como a capacidade para ser o seu pr prio mestre para ser aut nomo Esse sentido positivo da liberdade deriva do desejo que o indiv duo tem de ser seu pr prio amo de ser o instrumento de seus pr prios atos e n o do de outros homens de seu desejo por ser sujeito e n o objeto de autodirigir se e n o ser dirigido O autodom nio requer que o indiv duo seja capaz de desenvolver habilidades e talentos g s ampliar a compreens o de si mesmo ganhando em satisfa o Sinteticamente a liberdade positiva associa se ideia de o indiv duo fazer o que seja de sua escolha a partir de suas prefer ncias de suas capacidades e do contexto no qual deseja inserir se Ilustre se com um exemplo no terreno da economia do trabal
162. do no derradeiro cap tulo desta disserta o seja em raz o de ela contemplar grande parte dos pontos ami de problematizados pela primeira 1 1 A Perspectiva L gico Lingu stica Nicola Abbagnano 2007 p 617 618 ao dissertar sobre o voc bulo igualdade para o Dicion rio de Filosofia por ele pr prio organizado relembra a sua origem latina aequalitas a designar a rela o entre dois termos amplamente substitu veis um pelo outro Segundo o autor italiano ao entendimento de Arist teles para quem o emprego da palavra restringia se ao mbito das quantidades muito tempo depois sucedeu a ideia hoje mais recorrentemente aceita que teria tido origem em escritos de Leibniz de considerarem se dois termos iguais somente quando puderem ser substitu dos um pelo outro sob o mesmo contexto 11 sem alterar se o valor desse contexto A igualdade consiste essencialmente numa rela o tripartite entre dois ou mais objetos ou pessoas e um ou mais adjetivos ou qualidades a eles atinentes haja vista que quaisquer compara es pressup em comparationis tertius nos limites em que o atributo a que se refere a pretens o de igualdade permite vislumbrar A e B s o iguais em X Esse atributo constitui um par metro que deve ser especificado em cada caso particular em que a WA respeito vide Livro V de tica a Nic maco de Arist teles 1984 p 120 138 Nesse ponto o estagirita tamb m associa a ideia de igualdade de justi a no ca
163. dos mais baixos n veis de poder aquisitivo No plano das prescri es resgatam se neste momento alguns dos pontos subtra dos por Joaquim Barbosa Gomes pouco eloquente jurisprud ncia norte americana capazes de contribuir para a valida o desse tipo de pol tica social na via judicial Afirma ser ele de fundamental import ncia no momento da formula o do plano a demonstra o documental estat stica dos desequil brios raciais e sexuais existentes de forma a propiciar no futuro elementos de an lise comparativa GOMES 2001 p 223 Sugere se al m disso que os planos associados s referidas pol ticas ao inv s de se fixarem em cotas cegas deveriam pautar se pela flexibilidade na conjuga o de fatores m ltiplos de elegibilidade dos benefici rios isto sem limitar se a crit rios como ra a ou sexo h o de agregar outros fatores positivos como por exemplo a qualifica o t cnica e profissional GOMES 2001 p 224 Coment rios Finais ao Cap tulo 1 Depois de se tra ar um panorama sobre as teorias da justi a distributiva com o objetivo de coligir os argumentos fundamentais por tr s das propostas voltadas a concretizar o 104 ideal de igualdade assim como as balizas jur dicas que conformam a sua defesa especialmente quanto dimens o materializada pela regra de n o discrimina o arbitr ria d se oportuno e conciso fecho ao tratamento do assunto nos termos sintetizad
164. e discrimina o direta e indireta Diferentemente da primeira que se manifesta expressamente em atos de rejei o contra negros mulheres ou outros grupos vulner veis fundados em crit rios proibidos facilmente caracteriz veis a segunda resulta de pr ticas administrativas ou empresariais leis normas ou pol ticas p blicas aparentemente neutras por m dotadas de potencial discriminat rio enquanto capazes de gerar efeitos desproporcionais e injustos em preju zo dos mencionados grupos No dom nio econ mico duas s o as mais importantes teorias formuladas pelos economistas para explicar a discrimina o de um modo geral e em especial no mercado de trabalho A primeira diz respeito ao que se costuma chamar por gosto pela discrimina o ou seja algu m discrimina determinado tipo de pessoa t o apenas porque prefere n o interagir com ele Este parece ser o caso mais comum de discrimina o contra os negros especialmente no acesso ao emprego quanto s mulheres em tese tal forma seria mais limitada aos casos em que potenciais empregadores ou empregados venham a expressar de algum modo comportamentos preconceituosos mis ginos ou por outra forma n o aceitem ser comandados por mulheres Quanto segunda forma mais conhecida como discrimina o baseada na informa o empregadores agem de acordo com cren as que possuem sobre determinadas categorias como negros e mulheres tal qual a de que s o menos capazes e por isso t
165. e os homens de abandonar o emprego quer em fun o da maternidade ou mobilidade ocupacional de seus c njuges quer em raz o de sua forma o t cnica m dia menor para a realiza o de determinadas atividades Em ambos os casos o empres rio poderia atribuir um menor valor l quido produtividade m dia esperada para as mulheres do que para os homens oferecendo a todas e a cada uma delas um sal rio mais baixo que o destes ltimos configurando assim discrimina o individual contra aquelas mulheres cuja produtividade seja maior que a m dia ou contra aquelas que n o planejam ter filhos ou que n o pensam em deixar o trabalho caso o possuam Por m ainda que se atribua a ambos os grupos a mesma produtividade m dia esperada se o empres rio for avesso ao risco poss vel que prefira contratar homens se a dispers o dos indiv duos dentro do grupo for menor que a do grupo de mulheres e portanto a informa o de cada indiv duo homem se mostra mais 119 confi vel que a de cada indiv duo mulher incorrendo dessa forma em discrimina o por grupo e oferecendo em definitivo um sal rio mais baixo s mulheres que aos homens No modelo exposto de discrimina o estat stica distintamente dos de prefer ncia pela discrimina o e de poder de mercado n o se mostra necess ria uma inclina o discriminadora ex ante por parte do empres rio sen o que sua atua o obede a a crit rios racionais sob um ponto de vista econ mi
166. e parte dos autores Milton Friedman entre eles interpreta a quest o num contexto de mercados econ micos competitivos tendente a eliminar com o tempo quaisquer diferen as salariais n o decorrentes de diferen as de produtividade tais como as atribu das discrimina o desde que as for as da concorr ncia n o estejam em conflito com a legisla o de sal rio igual para trabalho igual Sob essa perspectiva a hip tese de Becker em rela o prefer ncia pela discrimina o por parte do empregador seria pouco plaus vel uma vez que elevaria os custos de produ o pressionando as suas margens de lucro Afinal o mais razo vel seria supor se os empregador que discrimina for racional e tanto quanto o que n o o faz persegue o lucro que poderia muito bem se aproveitar do diferencial de sal rios para empregar negros pagando a eles menor remunera o Por outro lado se os clientes s o eles pr prios preconceituosos e dispostos a pagar para serem servidos por trabalhadores brancos a hip tese inicial de que a concorr ncia erradica automaticamente a discrimina o haveria de ser colocada prova Problemas de consist ncia te rica como os mencionados nos par grafos anteriores t m sido reportados com frequ ncia na literatura especializada sobre essa linha de pesquisa fato que de resto n o passa despercebido por um de seus mais conhecidos especialistas o norte americano Glen G Cain que sintetiza muit
167. e pesquisa a discrimina o normalmente medida como um res duo depois que os dados para dois grupos distintos houverem sido Esse entendimento o mesmo que se pode extrair da seguinte proposi o do soci logo lusitano Boaventura de Sousa Santos 2002 passim Uma vez que todas as culturas tendem a distribuir pessoas e grupos de acordo com dois princ pios concorrentes de perten a hier rquica e portanto com concep es concorrentes de igualdade e diferen a as pessoas e os grupos sociais t m o direito a ser iguais quando a diferen a os inferioriza e o direito a ser diferentes quando a igualdade os descaracteriza Este consabidamente um imperativo muito dif cil de atingir e de manter 24 padronizados para as suas caracter sticas pessoais Assim para descobrir se h discrimina o salarial entre homens e mulheres os dados s o padronizados para diferentes n veis de instru o distin o ocupacional tempo de servi o horas de trabalho etc No entanto estimar e explicar o grau de discrimina o contra os grupos investigados nesses moldes com razo vel grau de precis o e ader ncia realidade dos fatos n o passa ao largo de contesta es pois como se ver sempre se poder objetar no sentido de que um refinamento mais apurado dos dados como consequ ncia de fatores leg timos deixados margem poderia ser capaz de reduzir o mencionado diferencial desqualificando desse modo parte do ga
168. e podem se encontrar bem assim os fatos gerais sobre a psicologia e a natureza humanas Essas s o as condi es segundo as quais argumenta Rawls podem ser escolhidos os princ pios para uma sociedade justa RAWLS 1997 p 105 e 146 153 Assim em tese uma pessoa racional autointeressada por tr s do v u de ignor ncia decerto n o desejaria pertencer a um sexo ra a ou orienta o sexual que venham a ser discriminados pela sociedade Idem se detivesse algum tipo de defici ncia Com isso seria razo vel esperar que fossem adotados princ pios oponentes discrimina o negativa Do mesmo modo uma pessoa racional autointeressada n o gostaria de pertencer a uma gera o a que tem sido atribu da uma quantidade menor do que a m dia de recursos da sociedade Logo ela provavelmente endossaria um princ pio que definisse uma De fato o contrato concebido por Rawls se diferencia bastante da cl ssica tese do contrato social de autores ilustrados como Locke Hobbes ou Rousseau haja vista que n o possui um car ter explicativo em termos hist ricos pr pol ticos nos quais supostamente os sujeitos teriam convalidado certas regras de conviv ncia social consistindo apenas numa estrat gia argumentativa a servir de guia para identificar conven es sociais que promovam os interesses dos membros da sociedade Sobre este ponto vide KYMLICKA 2006 p 74 98 33 Tal o motivo por que Rawls designa a sua teoria de justi
169. e um quadro anal tico de filosofias pol ticas de justi a de cunho axiol gico e normativo tal como o desenvolvido no cap tulo sob comento permite encetar um retorno s restri es sobre a metodologia emp rica comumente empregada na mensura o da discrimina o objeto de an lise no cap tulo subsequente O Cap tulo 2 volta se s contribui es que a ci ncia econ mica oferece para explicar o fen meno da discrimina o do mercado de trabalho Resultou ele de pesquisas bibliogr fica e documental expostas sequencialmente a abrigar conceitos hip teses e modelos te ricos sobre pr ticas discriminat rias e os resultados de in meras pesquisas realizadas entre 2005 e 2011 no mercado de trabalho nacional para os grupos de mulheres e negros em cotejo ao de homens brancos A maior parte do acervo te rico levantado pertence denominada economia da discrimina o parte indissoci vel da economia do trabalho que na diferencia o bifronte dos grandes ramos da ci ncia econ mica se insere na microeconomia mais preocupada segundo a met fora marshalliana em analisar as rvores que a floresta como um todo Por conseguinte as contribui es da economia da discrimina o e as das teorias da justi a distributiva selecionadas compartilham um mesmo denominador comum isto a identifica o com propostas de conota o liberal focadas no comportamento racional dos indiv duos No campo de an lise dessa linha d
170. ecomposi o da diferen a salarial entre as partes eventualmente explic veis pelos distintos dotes de caracter sticas pessoais e laborais de trabalhadores e trabalhadoras sendo ent o a parte residual n o explic vel atribu da ao processo de discrimina o salarial Partindo do fato de que em um mercado de trabalhado competitivo segundo as proposi es da ci ncia econ mica o sal rio deve corresponder em valor ao produto marginal do trabalho do empregado h necessidade de se conhecer previamente os n veis de produtividade de homens e mulheres componentes esses de dif cil observa o direta Para contornar esse impedimento Oaxaca recorreu a determinadas caracter sticas observ veis que influenciam a produtividade dos trabalhadores a saber 1 pessoais como a educa o o estado de sa de o estado civil e a experi ncia e 11 laborais como a sindicaliza o o ramo de atividade a ocupa o a jornada de trabalho etc O modelo de regress o desenvolvido por Oaxaca explica o sal rio recebido em fun o dessas vari veis com o objetivo de detectar quais delas s o estatisticamente significativas e de estimar a remunera o que o mercado outorga a cada uma delas O modelo ent o se decomp e em duas equa es de sal rios uma para homens e outra para mulheres ou uma para negros e outra para brancos etc que s o estimadas por m nimos quadrados ordin rios Mais ou menos desenvolvidos os modelos emp
171. el em sua vertente anal tica Diversamente os pensadores alinhados com a teoria libertarista que de maneira un nime n o considerada nem coerente nem rigorosa defendem com mais vivacidade a autonomia e a responsabilidade individual sendo por isso mesmo mais condescendentes com a possibilidade de que ocorram desigualdades as quais de todo modo aos seus olhos n o parecem injustas Sob uma tica mais ampliada a variedade de enfoques conceituais e substantivos de justi a evidencia a inexist ncia de uma nica maneira de realiz la e o mais 106 certo que ela reflita as percep es que em cada poca e lugar se tenha sobre injusti as relacionadas com a propriedade o g nero a ra a o poder ou mais extensivamente qualquer outra dimens o do humano capaz de se expressar na arena pol tica Mesmo considerando tais pondera es poss vel que a busca de um adequado equil brio entre igualdade de oportunidades e de recursos num quadro de respeito responsabilidade e autonomia individuais seja um dos meios mais adequados para se estruturar pol ticas sensatas de justi a distributiva Embora muito do que se discuta em termos de argumentos justificadores nas diversas teorias da justi a distributiva n o constitua diverg ncias frontais inconcili veis sobre o que seria uma situa o de vantagem para o indiv duo o pomo de disc rdia entre elas radica sobretudo nos princ pios que devem governar
172. elo outro a toler ncia e a n o viol ncia n o podendo uma democracia se reconhecer exclusiva sem renunciar 169 pr pria ess ncia de uma sociedade aberta o racismo e o sexismo s o antiliberais anti igualit rios e no extremo podem apelar viol ncia Particularmente no que diz respeito justi a distributiva h evidentes diferen as de opini es quanto aos princ pios de justi a que deveriam ser implementados para presidir as rela es de conviv ncia a cada um segundo os seus m ritos conforme as li es dos meritocratas a cada um segundo o seu desempenho para os defensores do liberalismo econ mico a cada um tal como foram escolhidos formulam os libertaristas a cada um segundo suas necessidades dizem os socialistas e outros tantos crit rios de similar cariz tendo por fundamento a capacidade o talento o esfor o o trabalho ou o resultado Por isso um ju zo tico pol tico nico e monol tico sobre a quest o da justi a n o deixaria de ser suspeito No m nimo seria artificial Longe de ser um conceito exato tal ju zo quando o ser humano entra em jogo acaba por incorrer em ambiguidade e indetermina o j que sempre sup e um dado sistema de valores e uma ideologia Longe de se questionar aqui a legitimidade uma prefer ncia ideol gica a outra o que se procurou evidenciar a ocorr ncia de pluralidade e incerteza dois predicados com os quais se pode qualificar todo o espectro da
173. em que o percebesse e outra vida na qual acreditasse equivocadamente que havia realizado aquele mesmo objetivo e portanto usufru sse o prazer e a satisfa o dessa convic o Dworkin afirma ent o que se voc escolher a primeira op o certamente considera a satisfa o menos importante do que outras coisas A raz o pela qual escolher amos uma realidade n o t o satisfat ria a uma fantasia feliz parece advir da valora o que as pessoas fazem da satisfa o subjetiva somente na medida em que corresponde a algum estado de coisas valioso no mundo esta disserta o que conseguimos de fato escrever que torna valiosa a experi ncia de sentir prazer em hav la escrito e n o o inverso 48 res p n 5 5 9 o As prefer ncias pol ticas referem se ao modo como deveriam ser distribu dos os bens e oportunidades na sociedade as impessoais est o relacionadas vida de outras pessoas e as pessoais s o prefer ncias autorreferentes ou seja acerca da pr pria situa o DWORKIN 2011 p 17 26 52 A segunda concep o de bem estar como satisfa o de prefer ncias busca solucionar esse problema dado que satisfazer uma prefer ncia implica que algo realmente suceda no mundo ou de outro modo somente satisfa o minha prefer ncia de escrever esta disserta o se realmente a escrevo e n o se apenas creio ilusoriamente hav la escrito Tomando o exemplo oferecido por Dworkin 2011 p 5 um pai com tr s filhos u
174. em 27 de margo de 1968 O item 4 do mesmo art 1 dessa Conven o fornece o suporte legal para a admiss o das a es afirmativas firmando como condi es de sua admissibilidade n o apenas a finalidade de favorecer grupos em condi es desvantajosas quanto o seu car ter transit rio Outro ato internacional que tamb m trata do tema da discrimina o a Conven o sobre a Elimina o de todas as Formas de Discrimina o contra a Mulher adotada pela Assembleia Geral das Na es Unidas em 18 de dezembro de1979 e ratificada pelo Brasil em 1 de fevereiro de 1984 Essa Conven o tamb m se preocupa em conceituar o que seja discrimina o contra a mulher art 1 seguindo o padr o acolhido pelas anteriores al m de determinar aos Estados partes que adotem medidas para modificar os padr es socioculturais de conduta de homens e mulheres com vista a eliminar preconceitos e pr ticas costumeiras ou de qualquer outra ndole baseados na ideia de inferioridade ou superioridade ou em fun es estereotipadas de qualquer dos sexos art 5 a 1 3 6 As Medidas Legais no Brasil No direito brasileiro pode se afirmar que a pol tica de ag es afirmativas ainda que tenha apresentado alguns precedentes que lhe foram anteriores somente encontrou 102 A import ncia que a Conven o n 111 da Organiza o Internacional do Trabalho atribui aos resultados isto priva o ou s restri es causadas pelas diferen as
175. em certas vide se o 1 2 5 3 e h boas raz es para aceit las pois resultam de experi ncias de alcance prolongado no tempo as mulheres s o bem mais propensas a buscar empregos em reas nas quais possam expressar a sua tica pelo cuidado dos outros E isso mesmo em concorr ncia a outras pesquisas a evidenciar que o setor banc rio um dos que mais praticam segmenta o por g nero no mercado de trabalho sendo dominado numericamente por homens embora n o de modo espec fico no quadro das institui es em foco no Distrito Federal A duas como argumenta Posner 2010 p 425 ainda que esteja localizada em rea cuja popula o negra seja numerosa pode ser que uma empresa tenha contingente de empregados negros sub representado tal como no caso dos quadros dos bancos em an lise por motivos n o especificamente relacionados discrimina o tais quais 1 insufici ncia na oferta de m o de obra de negros com o conhecimento ou treinamento necess rios aos servi os dispon veis ii os negros podem n o gostar do tipo de trabalho oferecido ou iii podem n o estar cientes da abertura de novas vagas Empregando um racioc nio de natureza eminentemente econ mica Posner 2010 p 425 426 observa que se h de decidir entre as op es legais de prevenir a discrimina o ou de melhorar as condi es de vida dos negros Diz ele que h boas raz es econ micas para se escolher a primeira mesmo frente perti
176. ente em mostrar e comentar todas as disparidades que sob o seu ponto de vista caracterizavam a exist ncia de discrimina o indireta contra os grupos vulner veis analisados e mais de uma vez atribuiu a tais evid ncias estat sticas o poder probat rio que em sede judicial foi rejeitado peremptoriamente em primeira inst ncia embora n o unanimemente em segunda Essa negativa remete anal tica do que pode ser acolhido como prova da ocorr ncia de algum fato e das fun es que ela deve cumprir A considerar as prele es de Christian Plantin 2008 p 101 a prova h de ser capaz de cumprir cada uma das seguintes fun es a estabelecer a verdade de um fato ou de uma rela o incertos ou contestados fun o al tica b dar contas de um fato certo integrando o em um discurso coerente uma hist ria ou demonstra o de um conjunto de fatos certos a constituir uma hist ria relato fun o explicativa c ser relativamente evidente d ampliar e estabilizar os conhecimentos fun o epist mica e inspirar confian a e convencer fun o ret rico psicol gica f encerrar o debate a prova obtida por demonstra o n o posta em causa facilmente fun o dial tica e g eliminar a d vida e a contesta o dificultando o questionamento fundando assim uma cren a justificada e um consenso leg timo fun o social Mero passar de olhos ao rol anterior permite concluir que as evid ncias
177. er perseguido por aproxima o reexaminando se as escolhas a cada vez que novas provas ou programas emergirem pauta A acep o faz contraparte ao libertarismo de esquerda mais pr ximo a ideologias de inspira o marxista ou anarquista e mais sens vel a considera es distributivas como as que exigem que os recursos naturais sejam divididos igualmente ou que defendem at mesmo a igualdade de oportunidade pelo que sofrem obje es por deixarem os agentes insuficientemente livres ou protegidos contra interfer ncias Peter Vallentyne 2007 p 559 al m de se incluir nesta ltima abordagem menciona outros tr s adeptos Gerald A Cohen Hillel Steiner e Michael Otsuka lista ainda ampli vel com os nomes de Philippe Van Parijs e David Ellerman Contribui es de alguns desses autores costumam aparecer em obras que compendiam artigos associados ao marxismo anal tico analisado mais frente 56 solucionar o problema da pobreza est o fadadas ao fracasso pois a sociedade n o tem controle iv a virtude da caridade resultar corro da pelas tentativas governamentais v tais tentativas acarretar o problemas legais diversos em face dos objetivos pouco claros dessas a es e vi os direitos de propriedade cuja prote o dever fundamental do Estado ser o violados por tais pol ticas Tr s dos mais importantes autores do libertarismo no s culo XX Friedrich Hayek Milton Friedman e Robert Nozick recorreram
178. ervi os determina os fatores condicionantes da contrata o de m o de obra mesmo sob o dom nio de legisla o antidiscriminat ria a qual constitui no mais das vezes mera vari vel computada friamente no c lculo capitalista de custo benef cio Sob a presun o de ocorr ncia de discrimina o de natureza indireta n o deixa de ser emblem tico o fato de serem raras as lides a envolver pleitos que busquem confrontar prov veis comportamentos antijur dicos de empres rios especialmente em processos de admiss o de pessoal o que pode denotar por outro ngulo poss veis inadapta es na legisla o processual para fazer frente a causas de que se trata sobretudo as de car ter coletivo O quadro assim delineado permite problematizar se a legisla o antidiscriminat ria existente capaz de orientar pedagogicamente o comportamento dos empregadores no mercado laboral privado ou seja se logra vencer o embate entre raz o jur dica e raz o econ mica tema preferencial da linha de pesquisa Law amp Economics que atinge o seu fast gio se n o for prematuro diz lo na obra do jurista norte americano Richard Allen Posner Sob esse ngulo o imperativo de se conhecer e avaliar de modo aprofundado o acervo te rico acerca do fen meno da discrimina o especialmente em suas dimens es tico pol tica e econ mica as regula es internacional e interna com vistas prote o dos direitos das mulheres e de
179. essa tese incorpora a ideia de que razo vel que as mulheres tenham menos forma o matem tica que os homens por causa da discrimina o indireta ou pr mercado haja vista que a socializa o e o assessoramento nos estudos e a contrata o com fulcro nos estere tipos podem hav las distanciado desse tipo de forma o e as encaminhado at os trabalhos hipoteticamente femininos Em definitivo a discrimina o enceta uma complexa inter rela o entre a causa e o efeito As diferen as entre homens e mulheres no que pertine s decis es relacionadas a investimento em capital humano e escolha da ocupa o podem ser decorrentes da discrimina o no mercado de trabalho e ser ao mesmo tempo uma causa dessas diferen as 125 2 3 5 Fatores N o Discriminat rios como Resultado de Comportamentos Socioculturais Discriminat rios Seguramente todos os argumentos at agora levantados para explicar diferenciais de sal rio entre homens e mulheres no mercado de trabalho n o associados a condutas discriminat rias em face de decis es racionalmente adotadas pelas mulheres partem de premissa comum s o fruto do dilema pessoal entre o exerc cio de sua profiss o e o papel tradicional de cuidado dos filhos e do lar Como corol rio na medida em que a mulher n o disponha de plena liberdade de decis o ou em outros termos o referido dilema n o tenha conota o pessoal mas que seja imposto pelo ambiente sociocultural em que se e
180. estat sticas carreadas aos autos pelo MPT na melhor das hip teses somente cumpriu algumas das fun es mencionadas em especial a da al nea b quando o Parquet buscou integrar em um discurso coerente num evoluir do geral para o particular toda a complexidade do fen meno discriminat rio presente no seio da sociedade brasileira e em particular no mercado de trabalho As disparidades estat sticas apontadas n o lograram inspirar confian a ou convencimento n o encerraram o debate e n o eliminaram d vidas ou contesta es Algumas 149 passagens dos processos instaurados em correspond ncia com tais fun es bastam para caracterizar esse incumprimento probat rio negritos nossos Por isso insisto n o me conven o que as estat sticas apresentadas possam retratar uma evid ncia l gica da discrimina o de g nero ra a e idade imputada pelo Minist rio P blico do Trabalho ao R u Dentro desse contexto e considerando que o MM Ju zo origin rio julgou improcedentes os pedidos por insufici ncia de provas mantenho inc lume a r decis o recorrida at mesmo porque segundo a exegese do art 103 do CDC na hip tese de refor o do conjunto f tico probat rio nada impede que esta a o seja novamente ajuizada A premissa da peti o inicial enganosa A discrimina o revelada em dados estat sticos n o determina a conduta il cita atribu da Reclamada Ao contr rio com mais for a e clarez
181. etermina o salarial dos negros de ambos os sexos fato n o verific vel entre as mulheres haja vista que recebem remunera es maiores ou iguais s dos homens em boa parte da distribui o salarial quando esse quesito levado em considera o exceto entre os n veis salariais mais elevados BARTALOTTI 2007 p 62 Como a convalidar determinadas hip teses levantadas pelas teorias econ micas sobre a discrimina o no mbito laboral Bartalotti 2007 p 63 aduz que a menor remunera o recebida pelas mulheres em face de sua experi ncia mensurada pela idade pode ser em parte resultante das intermit ncias destas no mercado de trabalho como consequ ncia de suas atribui es no ciclo reprodutivo e din mica familiar Bartalotti 2007 p 64 conclui o seu estudo com uma observa o que corrobora eventual hip tese que se poderia extrair de uma observa o meramente emp rica da realidade brasileira que o setor p blico discrimina menos que o privado em termos de acesso e remunera o uma vez que as regras de contrata o e a isonomia por cargo previnem tanto a 129 discrimina o por ra a quanto a discrimina o por g nero sendo por isso mesmo as mulheres negras as mais beneficiadas Outros estudos como o de Regina Madalozzo 2010 p 147 apontam para a incurs o das mulheres em ramos de atividade at ent o tradicionalmente ocupadas por homens ainda que haja perman ncia do predom nio de mulheres em
182. euin e quemp JIARISI oppuew equo os anb epure L007 uta eor 6T 8 61 uro onb op 1ououi 2 so1ogmui 2 suouioq o1juo er1gpes eSuoiopp e onb uierouoprAa LILXLO Jod saossoa1821 LULA d urequo epure Seug ejuoumeuororper sag rdnoo se e1oquio seugnoseur ojuoumgeuorompe1 soo5ednoo w openoued wa so1ogpur sy SIDA PAIASQO sPonsuojoe1e2 seudoud seu og5uueA L ORU 2 sojuaro2o2 sop oe5mqruoo ep apryugeu ep oruoop O 10 Og npai esso ered oanour edrourd o opniuoo p00z 8861 21uo serg ou o1oue3 op errejes oje op oe murunp v ureogdxo sieur anb se oes opepure oosa op q ero1ed odua ap SIIARULA sy SOPLA SIEU steLIe es sroAmu sou seuade oeSvonpo e ojuenb ogeurnunosmp eums e uro1ijos SAMU se Terres oeSeuruojop BU SOX2S so soquie op SOIZaU sop og5vonpo ep oeezuo eAsoap 9s PAISSQO SOIZAU suouloQ sop 2 seoueiq saray sep sepm3os SLIZU SIIMU se opniaiqos e3oj errges oe5vurnuosip v opeprAne op ourei 2 erougriedxo og5veonpo ORIB apept 109 oxas eueyodonau ea1e 2 opepreuuogur Teroxed odura w ogpeqea ogg epeprrgooso apepr e3e1 oxos ugue EU og rsod og5ez euuog apeprane op 1012s eorje18028 og5ezge o erouoriedxo og5eonpo 109 o12u2 9661 8861 P SCIVNd BILXLO LOOT 8661 ap og3rsoduio op 8861 8L61 2P SCIVNd uioo 1e urjN ap OAPPOWN ung op ojuaunpasoid rooz 2 ojad opezgeunou 1opug g BIBXRO P POJN seognuenb soossa18o1 Jod enjoejenuoo t007 3P AVN og3rsoduio 2 q LOOT 8261 nuo
183. expl cita manifesta o de reiteradas sele es pautadas pelo subjetivismo No que tange remunera o valeu se o MPT de informa es estat sticas relacionadas aos rendimentos m dios dos empregados das empresas procurando este por meio de indicadores pass veis de compara o evidenciar ou inferir a exist ncia de vieses nas pol ticas salariais correspondentes Assim ao confrontar o perfil remunerat rio dos bancos e o da PEA equivalente do Distrito Federal o MPT inferiu que a dist ncia verificada entre os dois padr es deveu se forma espec fica de atua o das empresas Considerando que diferenciais de sal rios constituem fen menos originados por in meras causas como se exp s tomado alguma provid ncia para consegui lo na semana de refer ncia Numa economia de mercado a PEA composta basicamente por empregadores empregados e trabalhadores aut nomos Est o fora desse conceito portanto as pessoas envolvidas com afazeres dom sticos n o remunerados os estudantes os aposentados os incapacitados os que desistiram ou n o querem trabalhar e os desalentados estes entendidos como os que estando desempregado n o buscam emprego h mais de um m s IBGE 2010 p 310 141 detalhadamente no Cap tulo II desta disserta o parcela ponder vel dessas desigualdades n o haveria como ser atribu da aos bancos r us Sobre esse ponto o MPT concentrou se em sustentar que quanto mais avan ado o n ve
184. expressar mera verossimilhan a ou plausibilidade do fato alegado segundo as no es do senso comum A verossimilhan a discorre Michele Taruffo 2005 p 189 n 71 faz refer ncia ao fato enquanto objeto de alega o ou mais propriamente mera alega o do fato nada tendo a ver com a prova ou com o seu resultado previsto ex ante Ela diz respeito quilo que se associa ao funcionamento normal das coisas ou com as denominadas m ximas de experi ncia a afetar a alega o do fato embora n o a sua prova Afora isso o que se apresenta como veross mil pode ser falso e portanto n o sustentado por qualquer elemento de prova enquanto que o que parece inveross mil pode ser verdadeiro podendo dispor de um alto grau de confirma o probat ria TARUFFO 2005 p 505 Nesse contexto a verossimilhan a n o constitui funcionalmente prova tampouco cumpre o papel de fatos conhecidos de onde se obtenham infer ncias sobre a prova que confirmem a exist ncia de fatos discriminat rios Constituem efetivamente presun es que fundamentam a plausibilidade das condutas ou dos atos discriminat rios mas n o sua probabilidade ou sua prova presuntiva TARUFFO 2005 p 510 511 Em est gio j mais avan ado em rela o cristaliza o da prova propriamente dita a probabilidade implica uma situa o em que o fato n o est provado de forma plena por m h elementos para consider lo cred vel A possib
185. fetivamente discriminat rias 8 RIOS 2008 p 21 Ocorre a discrimina o direta quando qualquer distin o exclus o restri o ou prefer ncia pouco importando se expl citas ou dissimuladas fundados em origem ra a sexo cor idade ou outras formas de discrimina o vedadas objetivam anular ou prejudicar o reconhecimento gozo ou exerc cio em igualdade de condi es de direitos humanos e liberdades fundamentais em quaisquer dom nios da vida p blica tais como o econ mico o social e o cultural RIOS 2008 p 89 O elemento distintivo da discrimina o direta a intencionalidade evidenciada por um tratamento desigual ou menos favor vel pass vel de ocorrer tanto nos fins almejados pela ado o de medidas atos ou decis es quanto nos meios empregados para se atingir algum outro resultado cuja motiva o tenha por base algum crit rio de diferencia o juridicamente proibido e endere ado a um indiv duo ou grupo RIOS 2008 p 89 Distintamente a discrimina o indireta engendra seus efeitos por meio de previs es crit rios ou pr ticas aparentemente neutros mas que sejam suscet veis de colocar em situa o de desvantagem uma propor o substancial de membros que atendam aos aludidos crit rios constitucionais defesos de discrimina o descontados os casos em que tais previs es crit rios ou pr ticas se mostrem apropriados e necess rios al m de justific veis por fato
186. funda o de institui es que alterem as pautas de aloca o e distribui o advindas de uma ordem de mercado HAYEK 1983 p 61 62 Hayek 2010 p 55 63 somente admite haver alguma correspond ncia entre a es sociais e resultados distributivos numa economia centralmente planejada e somente nela se poderia falar de justi a social N o obstante Hayek tece cr ticas sob um ponto de vista moral validez de uma sociedade coletivista na qual uma autoridade central substitui a escolha individual e se perde a liberdade Ali s essa uma de suas proposi es centrais de sua obra O Caminho da Servid o de 1944 55 a do Does E Subjacentes a essas ideias est o fato de que Hayek 1964 p 13 16 distinguia de modo muito peculiar as ci ncias sociais das ci ncias naturais Como as pessoas n o obedecem a leis psicol gicas ou econ micas tal 58 Nessa perspectiva os libertaristas s o muito cr ticos dos planos liberais e socialistas de aplica o de pol ticas de justi a distributivas igualit rias Como Hayek assinala n o h necessidade de justificativa moral para distribui es espec ficas seja de renda seja de riqueza n o deliberadamente implementadas sendo antes fruto de um jogo de mercado que aumenta as chances de sucesso de todos HAYEK 1985 p 141 Um objetivo v lido de pol tica p blica seria assim o estabelecimento de regras de conduta justa ou de regras de comportamento abstratas que permitam
187. geoo anb sogdemssy e onuoo op 9j surouvjsuno1o Iod orunuojur e o310jse auisaui o ed sojyieumrpuei sou eA Sepe moord no sepezrio eA SIEU SIvIDOS seo3rsod se ossoo ou sopep ensisop Ie1o8 sojau no pmu epeproedeo 1oreur uia uienb e 2ABIOAR seu eped op ouod seprpoouoo sueaejueA no seo3gjop seu opepur us efey sienb seu sog engis uio eurojau ov mquiaa eu LUAJA ve5psnfug no ogeu osiq 9p og3doouo opepmo op eone e edjuioo v3nsn ep eone ep og eiodns no oeSedaoju SUoq e sosmoei g oAgeymbo OSSOO LOO sosst o OMS SEJ ues opeperoog STENPIAIpUI sopepieqii se 1erdure ep vuoz ouioo sepeproedeo op opep ensi Sosmool sueq INQUISIP eed ojsnf seu oursiueoau aUo Opero oeSnediuoo eu 1edioned emed sepeprunjiodo op eos epep ensq sosmooi sop og vogde eu sopeprumiodo op opep ensq soumuid sreroos Suoq ossoo op sepepiunuodo op opep ensg srenprarpur epepmmn ep seo unj sep epr alse uos vp oeSeziumuu OUIOO peoos v3rsnf 1e seAueq oe oss op sepepiumodo ep pao epep ensq vonsnf ap ot3doouo wido1d ov rioqua e10 1 se3omy SESI gauru sesu xen VISKE ues eAyauy erregrordeo GpzoN UMUPOL xeAeH eUeHeqrT posg sosmoes op opep ens TEJeqrT ausueyrenaT smeyg pepmbq auos e3nsnf req ouisuejmensg UN uequag ejsueym oom ov5eupunstq OYN 9 apepjen3g exed e3psnf ep svonjog segosorr T o1peng 84 1 3 A Perspectiva Jur dica A igualdade enquanto direito fundamental
188. haver sido exclu do o empregador continuou procura de candidato quele posto de trabalho ou de outro modo empregou um terceiro em seu detrimento DRAY 1999 p 293 1 3 4 A es Afirmativas A atenua o das desigualdades de fato sobretudo as decorrentes de sexo e ra a tem sido buscada presentemente pela implementa o de a es afirmativas pol ticas p blicas que no mais das vezes implicam discrimina o positiva ou inversa Consistem elas na introdu o em leis e outros diplomas normativos de cl usulas favorecedoras aos membros desses grupos minorit rios estigmatizados colocados em desvantagem quando em situa o de competi o com os membros pertencentes a outros segmentos da popula o atribuindo lhes dessa maneira condi es de igualdade de oportunidades especialmente no momento em que se empenham em conseguir emprego ou instru o FERREIRA FILHO 2009 p 206 A rigor as a es afirmativas costumam ser classificadas em conformidade com as fun es que venham a cumprir assim dizendo AN N 1999 passim Dray 1999 p 316 caracteriza a ocorr ncia de discrimina o a partir de tr s elementos distintivos e cumulativos a saber i um objetivo que consiste na exist ncia de pr tica diferenciadora a caracterizar privil gio benef cio preju zo ou priva o de direito fundada em fatores defesos juridicamente como a ra a ou o g nero ii um subjetivo traduz vel na efetiva realiz
189. hista advoga essa possibilidade mesmo que no processo trabalhista esteja restrita legalmente ao procedimento sumar ssimo Veja se que a quest o da indeterminabilidade factual leva a situa es em que a verdade sobre a tese suscitada fica ao talante das inclina es do julgador Ao se firmar que o nus de apresentar provas restaria ao autor da a o ou seja ao MPT nenhuma outra alternativa este poderia lan ar m o que n o fossem os comparativos estat sticos que ent o apresentou Houvesse no quadro das empresas diversamente do que se apurou um n mero 167 proporcionalmente equilibrado de trabalhadores segundo ra a e g nero a corresponder mais ou menos com o padr o apresentado pela PEA a comprova o estat stica poderia ser empregada para produzir uma decis o com margem de acerto mais ou menos acentuada Todavia como tal condi o de contorno n o resultou satisfeita a nica forma capaz de se obter a prova capaz de solucionar a lide com margem de certeza satisfat ria seria pela invers o de seu nus aos bancos r us Deixando a de fazer o Judici rio Trabalhista optou pela situa o menos dif cil parecendo sem apetite para desvelar uma situa o com potencial para configurar o arbitr rio o ileg timo a desigualdade de tratamento injusta quando a pr pria justi a tamb m algo que se pode exprimir pela decis o judicial E h algo mais em fundamento que buscava justificar a negativa s postula
190. ho em termos muito gerais a participa o de um indiv duo no mercado de trabalho depende de tr s 26 po ai A Essas concep es rivais de liberdade n o apenas reprisam o debate acad mico sobre o liberalismo como tamb m retratam as distintas vis es dos pensadores liberais acerca do relacionamento desej vel entre o indiv duo e o Estado Para John S Mill 2001a p 52 69 por exemplo a liberdade significa muito mais que simplesmente ser livre de restri es externas ela envolve a capacidade dos seres humanos para desenvolver e finalmente alcan ar a autorrealiza o 39 coisas a saber de sua decis o cio trabalho prefer ncias de suas habilidades capacidades e dos empregos dispon veis contexto As duas primeiras conformam a oferta laboral e a terceira a demanda O bin mio liberdade negativa versus liberdade positiva que guia a autodetermina o e em ltima inst ncia tem rela o com o grau de responsabilidade de cada indiv duo por suas decis es um dos eixos norteadores para o desenvolvimento dos diferentes crit rios de justi a distributiva veiculados pelas correntes da filosofia pol tica a serem contempladas na sequ ncia desta se o 1 2 2 O Utilitarismo Antes de partir para uma investiga o do tema da igualdade e da justi a distributiva nas teorias liberais contempor neas assim como em algumas abordagens alternativas a estas interpreta se como necess ria uma a
191. ia de conhecer como est o capacitados para conduzir suas vidas Para tanto prop e que devamos nos preocupar com as expectativas vitais dessas pessoas ou de outro modo com aquilo que sejam capazes de ser e de fazer com os recursos sua disposi o consideradas tamb m suas outras circunst ncias MENDES 2008 p 13 16 Partindo da ideia de que a realiza o ou a vida de uma pessoa pode ser expressa por um vetor ou conjunto de funcionamentos inter relacionados consistentes em estados e a es Sen enfatiza primeiramente a express o da liberdade de acesso aos distintos modos de funcionamento aut nticos componentes objetivos do bem estar desde os mais elementares como estar bem alimentado ser saud vel livrar se de doen as evit veis e da morte prematura aos mais complexos ser feliz permanecer digno aos seus pr prios olhos adquirir treinamento e educa o para participar na vida da comunidade etc Secundariamente que faz refer ncia aos recursos s rendas aos bens e aos servi os consumidos em raz o de serem apenas meios para se expandir essa liberdade e n o fins em si mesmos SEN 2008 p 79 82 O arcabou o te rico de Sen identifica assim tr s campos bem definidos 1 o espa o das dota es ou seja o conjunto de recursos ou de meios de produ o que uma pessoa det m tais como a for a de trabalho terras ferramentas bens e dinheiro ii o espa o de cestas de bens e servi os acess vei
192. ia lugar ao aparecimento de um problema como o monops nio De acordo com tal modelo n o necess rio que o empres rio tenha prefer ncia por qualquer tipo de discrimina o para que ela possa se manifestar ainda que o empres rio n o suponha em princ pio nenhum custo 116 n o monet rio ao contratar negros ou pessoas do sexo feminino o resultado continua sendo a exist ncia de um hiato salarial PATINO 2005 p 105 108 Uma das hip teses chave neste desenvolvimento que a curva da oferta do trabalho feminino por exemplo seria menos el stica do que a do masculino em decorr ncia teoricamente da menor mobilidade tanto geogr fica quanto ocupacional das mulheres se certo que as mulheres possam preferir manter seus postos de trabalho no mesmo lugar em que os seus c njuges os t m e que as mulheres estejam confinadas a um reduzido n mero de ocupa es em compara o com as dos homens isso implicaria que ante uma redu o de sal rios haveria mais homens do que mulheres propensos a abandonar seus trabalhos em busca de outros Se esse efeito n o se mostrar relevante numa abordagem mais ampla existe ao menos outro argumento que pode produzir o mesmo efeito j que as mulheres s o mais sens veis que os homens a mudan as com origem no lar nascimento de filhos enfermidades familiares etc sua rota o tamb m maior tornando poss vel que os empregadores as ofere am menos oportunidades no trabalho I
193. ia pela discrimina o deve agir como se estivesse disposto a pagar alguma coisa quer diretamente quer sob a forma de redu o em sua renda para se relacionar com algumas pessoas em vez de outros Quando a discrimina o real ocorre ele deve de fato ent o pagar ou perder renda por tal privil gio Essa forma simples de encarar a quest o delimita a ess ncia do preconceito e da discrimina o BECKER 1971 p 14 Sendo assim n o resulta dif cil considerar a discrimina o como algo que possa ser medido em termos monet rios se um indiv duo tem prefer ncia pela discrimina o ou de outro modo busca manter preconceito de algum tipo estar disposto a pagar uma certa 10 No original If an individual has a taste for discrimination he must act as if he were willing to pay something either directly or in the form of reduced income to be associated with some persons instead of others When actual discrimination occurs he must in fact either pay or forfeit income for this privilege This simple way of looking at the matter gets at the essence of prejudice and discrimination 111 quantidade diretamente ou sob a forma de redu o de sua renda para relacionar se com algumas pessoas em lugar de outras Essa prefer ncia pela discrimina o se manifesta pelo que Becker denomina por coeficiente de discriminac o conceito que mensura a prefer ncia pela discriminag o nos modelos econ micos
194. iferencial de sal rios entre negros e brancos com o mesmo n vel de escolaridade evidencia a exist ncia de discrimina o pois os trabalhadores de fato n o est o igualmente qualificados E mais ainda que se introduzam no modelo todas as medidas espec ficas de habilidades que se possa imaginar sempre haver algu m a afirmar que foram omitidas vari veis tais como a capacidade o esfor o a motiva o e a movimenta o laboral e que tais vari veis s o bastante diferentes entre os grupos Quanto ao segundo bice como salienta Borjas 2005 p 377 a pr pria defini o de discrimina o salarial como diferencial de remunera o entre os grupos n o explicado por varia es na qualifica o de seus componentes n o vislumbra com suficiente precis o os efeitos de uma discrimina o cultural que s o pr vios ao pr prio mercado de trabalho Afinal pode se presumir mesmo intuitivamente que investimentos diferentes em 136 escolas frequentadas majoritariamente por negros ou brancos t m o poder de influenciar diretamente na acumula o de capital humano dos diversos grupos antes que estes venham a adentrar em sua vida produtiva Da se pode aduzir que o impacto econ mico da discrimina o n o deve atribuir menos valor s diferen as de habilidades entre os grupos do que o deferido ao diferencial bruto de sal rios Borjas 2005 p 377 378 por fim discorre sobre a vida pr pria que a decomposi o de Oaxaca
195. ifica es necess rias afastadas portanto quaisquer discrimina es por caracter sticas sociais ou naturais n o associadas ao desempenho no posto em quest o A partir da Rawls 1997 p 70 71 deduz que considerados esses pressupostos uma estrutura b sica que venha a satisfazer o princ pio da efici ncia e na qual as posi es estejam abertas a todos aqueles que sejam capazes de lutar por elas e dispostos a tanto capaz de levar a uma distribui o justa Apesar de Rawls n o diz lo explicitamente esse sistema nada mais do que o propugnado pela filosofia pol tica libertarista cujos dois principais representantes s o Hayek e Nozick Os libertaristas n o prop em o interesse sobre os resultados e por extens o os benef cios ou vantagens mas exclusivamente sobre os procedimentos o que justifica o designativo de justi a procedimental pura atribu do por Rawls Na doutrina libertarista n o h testes para se determinar se uma dada distribui o justa o pr prio processo de distribui o que garante a justi a do resultado Tudo o que a justi a demanda que a distribui o de posi es e cargos ocorra sob condi es de concorr ncia leal A segunda concep o da igualdade de oportunidades que Rawls se prop e a analisar a concep o liberal De acordo com essa abordagem os cargos n o s devem ser abertos a todos em um sentido formal mas todos devem ter uma possibilidade equitativa de alca
196. ilidade de que um fato seja prov vel ou mais prov vel que outro faz refer ncia prova do fato isto presen a de elementos cognoscitivos que confirmam a hip tese a ele relativa Ou seja trata se de hip teses probat rias analis veis em termos de presun es e infer ncias probat rias TARUFFO 2005 p 505 Um exemplo para elucidar nos ac rd os analisados da Justi a Trabalhista in meras vezes se identificou a ideia veiculada pelos decisores de que as estat sticas apresentadas pelo Minist rio P blico do Trabalho comportam apenas possibilidades 151 matem ticas e n o efetividades Mas nem s de efetividades vive o convencimento dos magistrados mas tamb m de provas que encerrem elevado grau de certeza muitos dos elementos probat rios comumente aceitos na seara judicial nem sempre comportam grau de certeza absoluta quanto quest o dos fatos tal como no caso dos testes de DNA que denotam nada mais que probabilidades ainda que pr ximas unidade de um homem ser ou n o o genitor de uma crian a Nesse caso a probabilidade elevada estimada pelos exames concorre de forma mais incisiva para a persuas o do decisor do que outras tantas provas que possam ter sido incorporadas paralelamente ao processo com a mesma finalidade 3 2 2 Discrimina o Indireta e Invers o do nus da Prova Rejeitar a hip tese nula de n o ocorr ncia de discrimina o indireta praticada por cada uma das empresas deman
197. inferiores se lhes fosse assegurado o gozo de todos os prazeres 41 animais MILL 2001b p 12 Em suma Mill concluiu que um indiv duo com maiores faculdades requer algo mais que uma experi ncia sensorial porque nem toda experi ncia valiosa redut vel ao simples prazer quantitativo sob essa perspectiva coerente com a defesa do bem estar das pessoas que Mill j na primeira metade do s c XIX advogava a tese de que era uma injusti a social flagrante a falta de op es para as mulheres no que concerne s carreiras quase sempre limitadas esfera dom stica Ele considerava as ideias e institui es que faziam do sexo o fundamento para a desigualdade de direitos legais e para uma diferen a for ada de fun es sociais o maior obst culo para o aprimoramento moral social e at intelectual Obviamente n o lhe passou despercebido o fato de as mulheres receberem sal rios mais baixos e quela altura muito mais baixos que os dos homens motivo pelo qual sustentava o argumento de que quando a efici ncia de ambos era igual mas os sal rios n o a nica explica o plaus vel era o costume fundado no preconceito ou na estrutura da sociedade a qual por fazer de cada mulher socialmente falando um ap ndice do homem possibilitava aos homens apossar se sistematicamente da parte que por direito pertencia aos dois MILL 1996 p 451 452 Na filosofia pol tica contempor nea apesar de seus m ritos em ate
198. ionais a enfatizar o valor da investiga o emp rica submetendo seus argumentos a uma cr tica e revis o permanentes ii preocupa o com a defini o de conceitos e com a preserva o da coer ncia l gica das diferentes an lises levadas a efeito iii uso de modelos abstratos alguns dos quais altamente formais como os que se fundamentam na teoria dos jogos e outros nem tanto como os modelos causais e iv import ncia atribu da s a es intencionais dos indiv duos quer nas teorias explicativas quer nas normativas Na esteira das reformula es dos marxistas anal ticos encontra se exatamente a rela o entre marxismo e justi a haja vista que se tornou patente aos olhos de seus te ricos que a classe oper ria j n o se identificava com a dos necessitados dentro da sociedade considerando a exist ncia de grupos totalmente margem da estrutura produtiva que do mesmo modo precisavam urgentemente de ajuda Gargarella 2008 p 113 115 observa que um dos pontos tangenciadores poss veis entre a prec ria teoria da justi a de Marx e o liberalismo igualit rio a no o de autorrealiza o seja por estar ancorada no corpo te rico do marxismo seja por ser uma ideia que estimulou a realiza o de estudos em outras correntes Em A Ideologia Alem Marx 1966a p 236 237 faz refer ncia quilo que mais lhe parece se aproximar de um ideal da boa vida uma pessoa dedica se ca a pela manh pesca tarde
199. itamente jur dico no que tange ao problema da discrimina o indireta no mercado laboral De in cio nota se que o instrumento denominado Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta sob a forma proposta pelo MPT procurava levar aprecia o dos demandados um elenco de metas a serem cumpridas em cinco anos com o objetivo de equalizar seus quadros ao perfil da popula o economicamente ativa do Distrito Federal segundo ra a e g nero al m de elidir diferen as salariais por interm dio de iguala o da remunera o m dia dessas categorias vulner veis do grupo que lhe serviu de par metro ou seja o de homens brancos Nos moldes assim propostos o referido termo n o deixava de configurar um aut ntico plano de a o afirmativa em favor das categorias coletivas nomeadas cujos interesses em ltima inst ncia s o tutelados pelo Minist rio P blico Al m do mais se aceito pelos compromiss rios t cita ou expressamente poderia representar o reconhecimento de que vinham incorrendo em pr ticas discriminat rias ilegais Se por fim foi recusado pelos bancos acionados poss vel que essa decis o tamb m tenha representado a defesa obstinada de quaisquer interven es em sua liberdade de contratar quem bem lhes aprouvesse e em sua autonomia na gest o dos neg cios n o podendo se olvidar al m disso os potenciais impactos sobre o pr prio contingente de funcion rios de suas ag ncias localizadas no Distrit
200. ivas a qualquer estado sejam avaliadas considerando apenas o somat rio de todas as unidades desse estado e iii consequencialismo a requerer que toda escolha de a es institui es motiva es regras etc seja em ltima an lise determinada pela bondade dos estados de coisas decorrentes Mais frente em linguagem menos categorial evidencia melhor os pressupostos que fundamentam a sua cr tica o bem estar n o a nica coisa valiosa tampouco a utilidade representa adequadamente o bem estar 42 Com efeito Amartya Sen 2000 p 81 82 argumenta que nessas sociedades os indiv duos pobres aprendem a ajustar seus desejos e prazeres sua restri o or ament ria ou seja aprendem a desfrutar do pouco que possuem Isso comporta se n o um condicionamento mental de acomoda o e consentimento um mais pronunciado quadro de atitudes adaptativas Como o utilitarismo persegue a igualdade das utilidades marginais partindo de um mesmo n vel de utilidade para um pobre e um rico ent o h de se contar por igual tanto a satisfa o adicional que o pobre obt m ao consumir uma unidade a mais de feij o quanto a satisfa o adicional do rico ao consumir uma unidade a mais de caviar Segundo a lei dos rendimentos marginais decrescentes quanto mais se consome um bem menor ser a satisfa o adicional que se usufrui do consumo marginal do referido bem A utilidade marginal est portanto ligada escassez relativa a
201. ja ocorrido a vulnera o do princ pio da igualdade de tratamento e de n o discrimina o Assim ante a exist ncia de desigualdades para as quais como observa Isaiah Berlin 1978 p 74 as justificativas nunca s o dispens veis aquelas il citas por constitu rem infring ncia a dispositivos de lei tal como as presentes em processos ocultos de 168 discrimina o devem merecer a necess ria reprimenda judicial por meio da imposi o de responsabilidades em padr es similares aos requeridos pelo MPT de forma a dissuadir os empregadores de persistirem em seus comportamentos juridicamente inadmiss veis N o reconhecida a pr tica de discrimina o indireta regressa o problema da desigualdade esfera do Legislativo e principalmente do Judici rio em suas esferas federal estadual e municipal para que no mbito de suas atribui es promovam a es afirmativas nas pol ticas p blicas de emprego h beis a atacar o problema da desigualdade que atinge grupos vulner veis como no caso de negros e mulheres Essa segunda linha de a o converge para o embate no plano das desigualdades injustas mas n o segundo crit rios legais mas tico pol ticos o que mais uma vez justifica o percurso pelo repert rio das teorias da justi a distributiva empreendido especialmente entre aquelas em que caracter sticas pessoais e contextuais conjugam se para fomentar um quadro agregado de equil brio adaptativo ao longo do
202. jun 2006 Dispon vel em lt http www uff br revistaeconomica V8N1 RAQUEL PDF gt Acesso em 18 mar 2012 MCCONNELL Campbell R BRUE Stanley L BARBIERO Thomas P Microeconomics 9 th ed Toronto CA McGraw Hill 2003 MELLO Celso Ant nio Bandeira Conte do jur dico do princ pio da igualdade 3 ed S o Paulo Malheiros 2009 MELLOS Koula A filosofia pol tica angloamericana contempor nea In RENAUT Alain dir Hist ria da filosofia pol tica as filosofias pol ticas contempor neas v 5 Tradu o de Elsa Pereira e Filipe Duarte Lisboa Instituto Piaget 2002 p 243 255 MENDES Ricardo Doninelli Apresenta o In SEN Amartya Desigualdade reexaminada Tradu o de Ricardo Dominelli Mendes 2 ed Rio de Janeiro Record 2008 p 11 19 MIGUEL Alfonso Ruiz Sobre el concepto de igualdad In CARBONELL Miguel comp El principio constitucional de igualdad lecturas de introducci n M xico DF Comisi n Nacional de los Derechos Humanos 2003 p 31 67 MILL John Stuart Princ pios de economia pol tica com algumas de suas aplica es filosofia social v I Tradu o de Luiz Jo o Bara na S o Paulo Nova Cultural 1996 Os Economistas On liberty Kitchener CA Batoche Books 2001a Utilitaranism Kitchener CA Batoche Books 2001b MORAES Alexandre de Direito constitucional 17 ed S o Paulo Atlas 2005 177 MORRISON Wayne Filosofia do direito dos gregos ao p
203. l escolar maior a diferen a salarial entre homens e mulheres em especial nos segmentos mais din micos da economia que exigem pessoal mais qualificado como o caso do setor banc rio A exist ncia de barreiras salariais por g nero medida que s o consideradas ocupa es com maior exig ncia educacional choca se contra a tend ncia recente de as mulheres deterem em m dia maior n vel educacional masculino em muitas localidades e estratos sociais no Brasil Se para as mulheres a l gica da discrimina o salarial segue crit rio mais r gido nas ocupa es de maior exig ncia educacional para os negros pretos e pardos a rigidez se revela uniforme independentemente do n vel educacional com tend ncia de as desvantagens permanecerem ainda que existam cada vez mais negros bem qualificados Somente para ilustrar apresenta se no Quadro 3 p 143 uma s ntese dos n meros mais relevantes apurados pelo MPT para o caso da Ita Holding Financeira S A como resultado de aplica o da metodologia descrita nos par grafos precedentes com sa da de dados para os anos de 2003 dados da PEA e 2004 dados do Ita Por esse meio o MPT concluiu haver discrimina o na admiss o contra os negros pois enquanto a PEA no Distrito Federal DF naquele momento era composta por 54 0 de negros o quadro de pessoal do Ita nessa mesma Unidade da Federa o detinha apenas 23 2 Al m disso a combina o de ra a e g nero
204. lligan n o parece resultar de uma predisposi o natural ou condicionamento biol gico da mulher sen o de um aprendizado moral das mulheres relacionado com a posi o que ocupam no contexto social cultural econ mico e familiar ou seja a disposi o para o cuidado a responsabilidade e a 80 solidariedade n o adv m de uma natureza essencialmente feminina sendo muito mais a resultante de um aprendizado social AGUILERA 2009 p 66 Diferentemente de muitas explica es psicol gicas que lhe precederam como a freudiana a teoriza o de Gilligan n o v a configura o particular da moral feminina como a express o de uma car ncia afastada portanto a hip tese de menor valor de sua psique comparativamente masculina tampouco como resultado necess rio da opress o sexual e dos pap is culturalmente impostos Pelo contr rio atribui a ela um valor positivo uma postura e um comportamento que devem ser defendidos e desenvolvidos sob uma perspectiva tica a ser proposta para integra o ou em substitui o tica masculina FACCHI 2005 p 32 Tais ideias s o desenvolvidas conseguintemente a partir da abordagem de duas ticas a da justi a a que recorrem com frequ ncia os homens e a do cuidado mais manifesta nas mulheres cujas diferen as podem ser examinadas com enfoque em tr s categorias que lhes s o constitutivas i capacidades morais ii racioc nio moral e iii conceitos mo
205. m a todos os animais Arist teles 1984 p 56 afirma ser a a fun o do homem uma certa esp cie de vida e esta vida uma atividade ou a es de alma que implicam um princ pio racional 64 i e We DS Vs N va ps Considerando que os aspectos principais da cr tica de Sen ao utilitarismo j foram desenvolvidos na se o 3 2 dedicada exatamente s contribui es da corrente utilitarista neste momento se apresentam mais 64 Com efeito Sen observa que se as pessoas fossem basicamente bem semelhantes entre si uma lista de bens prim rios poderia ser uma forma satisfat ria de se apurar vantagem Todavia as pessoas de fato t m necessidades muito diferentes que variam conforme o estado de sa de a longevidade as condi es clim ticas o lugar onde residem as condi es de trabalho o temperamento e at mesmo o tamanho do corpo neste caso a afetar as exig ncias alimentares e de vestu rio Disso decorre que h um certo elemento de fetichismo no arcabou o te rico de Rawls por considerar os bens prim rios como a materializa o da vantagem em vez de tomar a vantagem como uma rela o entre pessoas e bens ou melhor a teoria rawlsiana deveria convergir sua preocupa o n o tanto para os bens que as pessoas t m mas para as suas capacidades de agir SEN 1980 p 215 216 Sen considera que para valorar a qualidade de vida dos habitantes de uma regi o n o basta apurar a sua renda per capita mas que se haver
206. m cego um playboy com prefer ncias dispendiosas e um terceiro com aspira es a ser pol tico tamb m dispendiosas n o deveria desconsiderar tais diferen as no momento em que estiver elaborando seu testamento Eis a tr s casos em que os indiv duos precisam de mais recursos que a m dia para poderem atingir um mesmo grau de bem estar Nessa situa o a se orientar pela concep o de igualdade de bem estar os tr s somente seriam tratados igualitariamente caso se satisfa a em igual medida a prefer ncia do cego por equipamentos que contornem ou atenuem o efeito de sua doen a do playboy pelos manjares ou joias caras que costuma adquirir do aspirante a pol tico pelos custos que est o associados campanha Alterando um pouco o exemplo de Dworkin pode se alcan ar as suas consequ ncias anti intuitivas Suponha se que o cego possua uma capacidade maior que a do playboy para transformar os recursos em bem estar Suas prefer ncias s o modestas n o necessitando de recursos tanto quanto o playboy para satisfaz las ainda que necessite mais que a m dia Nesse caso a igualdade de bem estar afirma que se deveria atribuir ao playboy mais recursos que ao cego at o ponto em que ambos alcancem o mesmo n vel de bem estar Todavia isso parece inaceit vel porquanto a raz o pela qual algu m n o pode alcan ar o mesmo n vel de bem estar com os mesmos recursos interessa Parece que o playboy n o possui o mesmo direito que o cego aos
207. m d ficit de lugares ocup veis na estrutura social transformando se em n o for as sociais e perdendo a identidade de trabalhadores constru da ainda sobre as bases da sociedade salarial CASTEL 1998 p 526 527 Para fazer frente quest o dessa desfilia o Castel avoca duas formas de interven o pol tica que expressam diferentes formas de inser o social i as pol ticas de integra o com tend ncias universais que caracterizam o padr o hegem nico existente no pice da sociedade salarial e ii as pol ticas de inser o tais como as de discrimina o positiva cria es mais recentes surgidas como resposta a fen menos de desfilia o contempor neos caracterizadas como medidas pontuais e espec ficas voltadas para pessoas que sofrem um d ficit de integra o CASTEL 1998 p 537 538 N o por simples coincid ncia grande parcela dos que sofrem esse d ficit de integra o pertence ao segmento da for a de trabalho que com mais frequ ncia e dura o est exposto ao desemprego ganha abaixo da m dia trabalha em atividades com limitada autonomia exp e se a riscos excepcionais sua integridade f sica menos qualificado profissionalmente e em vista desse quadro desfavor vel est mais vulner vel a dispensas Nesse grupo problema caracter sticas sociais n o adquiridas tais como educa o renda e local de resid ncia entrecruzam se com outras que lhe s o atribu das conexas a
208. m que se consideraria justific vel o apelo por mais recursos Rawls deixa de lado explicitamente o caso das defici ncias ao supor igualdade aproximada nas capacidades dos indiv duos situa o que de todo modo n o plenamente justific vel uma vez que os indiv duos variam em seus talentos e capacidades naturais de modo consider vel e isso deve de algum modo ser contemplado no quadro de informa es relevantes para se avaliar estados de coisas Em seu segundo artigo sobre a igualdade Dworkin 2011 cap 2 p 79 156 desenvolve uma minuciosa teoria que segue em grandes linhas a teoria dos bens prim rios de Rawls buscando solucionar entretanto as dificuldades acima mencionadas Dworkin aduz fundamentalmente os seguintes argumentos 1 sup e se uma igualdade de recursos inicial sendo que cada indiv duo adquire os bens dispon veis mediante um leil o ideal ii a partir da a distribui o de bens ou recursos pauta se pelo mercado e iii institui se um seguro contraf tico a ser implementado por meio de impostos progressivos sobre os lucros de modo a compensar as diferen as naturais especialmente as de talento e as defici ncias iniciais com o que se pretende assegurar certa continuidade na igualdade de recursos Como se observa dois expedientes t cnicos importantes s o introduzidos nessa concep o de igualdade de recursos o do leil o inicial e o do seguro contraf tico O primeiro tem por objetivo assegu
209. m ser tratadas igualmente no espa o de ganhos e perdas de utilidades Bentham resumiu essa exig ncia tal como segue 24 Contamos todos por um ningu m por mais de um Em outras palavras n o permitido excluir a utilidade de ningu m na opera o especial de classifica o Rawls por sua vez prop e algo bastante diferente do que os utilitaristas defendem um subconjunto de bens prim rios ou melhor um subconjunto dos recursos que qualquer indiv duo n o pode abrir m o como precondi o para dar continuidade aos seus projetos de vida Como bens prim rios naturais atrelados pessoa como a sa de o vigor a intelig ncia e a imagina o n o s o relevantes segundo Rawls 2000 p 228 para a distribui o da organiza o social os princ pios da estrutura de base devem decidir sobre a reparti o dos bens prim rios sociais os quais compreendem i os direitos e liberdades fundamentais 11 a liberdade de movimento e de livre escolha de ocupa o num contexto de oportunidades diversificadas ii poderes e prerrogativas de cargos e posi es de responsabilidade nas institui es pol ticas e econ micas da estrutura b sica da sociedade iv a renda e a riqueza e v as bases sociais do autorrespeito Importa frisar que em Rawls a fortuna individual e o pr prio bem estar n o sofrem restri es se contribuem ao benef cio coletivo em particular ao das pessoas menos favorecidas uma vez que o aut
210. mesmo esfor o empreendido por AS Richard J Arneson 1989 p 86 estende essa cr tica a toda abordagem da igualdade no dom nio da escolha julgando que os resultados hipoteticamente alcan veis somente s o admiss veis sob certas hip teses os indiv duos devem estar notoriamente conscientes da exist ncia de um conjunto de escolhas poss veis serem capazes de escolher razoavelmente entre essas op es e expressarem uma for a de car ter suficiente para levar a efeito a empresa que tal escolha implica Outra cr tica frequentemente endere ada abordagem das capacidades diz respeito s raz es pelas quais Sen opta pela capacidade de escolher entre diferentes Z i UN E z 6 i i realiza es ao inv s de prestar aten o efetiva realiza o de funcionamentos haja vista 57 Sen distingue conceitualmente a liberdade de condi o de agente associada realiza o de objetivos e valores que uma pessoa tem raz o para buscar estejam eles conectados ou n o ao seu pr prio bem estar e a liberdade de bem estar com que se realizam as coisas que s o diretamente constitutivas de seu bem estar e que melhor refletem o conjunto capacit rio de um indiv duo SEN 2008 p 103 104 68 f P Infere se facilmente que a proposta de Sen a considerar a heterogeneidade das necessidades dos indiv duos cada qual com uma pluralidade de motiva es implicaria desigualdade fundamental de resultados Assim no dom nio do
211. mewhere now as much as ever They will be played by those looking for the chance of it in deadly earnest It remains to be shown that amongst our defences against them we have anything better than the concepts of a common humanity of universal rights and of reasoning together to try to discover how things are in order to minimize avoidable suffering and injustice Nesta disserta o os termos grupo social e categoria social ser o empregados de modo intercambi vel muito embora possuam especifica o precisa nas li es da teoria sociol gica Ely Chinoy 1993 p 75 77 esclarece que mulheres e negros ficam mais bem classificados como categorias sociais que como grupos sociais pois enquanto os primeiros consistem em pessoas que possuem status semelhante e portanto desempenham o mesmo papel social os segundos constituem certo n mero de pessoas cujas rela es se fundam numa s rie de pap is e status interligados sendo identific veis por tr s atributos intera o padronizada cren as e valores partilhados e consci ncia de esp cie 12 para as quais em princ pio nem mesmo cabe a op o volitiva de pertencimento haja vista os fatores autoevidentes que os diferenciam Com efeito duas das mais importantes lutas sociais empreendidas ao longo do s culo passado mas que se prorrogam pelo in cio deste s culo XXI foram exatamente os movimentos de negros e mulheres em busca de maior participa o na sociedade quer
212. missionamento ou ainda por ge E gs stad 5 diferencia es salariais ileg timas e no momento de dispensa de trabalhadores Segundo a dimens o em que se manifesta a discrimina o pode incidir sobre um indiv duo ou sobre grupos com determinadas caracter sticas e g g nero ou ra a quando ent o os mecanismos de defesa de direitos no judici rio trabalhista tornam se mais complexos do que a mera instru o probat ria pela via testemunhal haja vista que quando de ordem coletiva no mais das vezes a discrimina o n o se revela de modo expl cito sen o indireto ou oculto sendo poss vel apenas apreciar os seus resultados danosos Podem se deduzir at mesmo intuitivamente as raz es pelas quais o empresariado reluta em contratar mulheres para os seus quadros e tais raz es s o as mesmas j e 3 B s s 96 que fundamentam as explica es de economistas de matiz libertarista para quem a contrata o de mulheres representa a um s tempo um custo adicional com menor benef cio ante o imperativo de contratar terceiros para substitu las durante uma eventual gravidez E gt 97 E A coisa que nao ocorre com os homens Isso explicaria o pagamento de menores sal rios para 4 Conforme disp e aqui no Brasil o art 5 da Consolida o das Leis do Trabalho CLT com semelhante teor tem se tamb m o seu art 461 5 N o sem motivo que a Lei n 9 799 de 26 de maio de 1999 fez incluir o artigo 373 A na
213. mo por rejeitar a capacidade de autodetermina o que teria o indiv duo centrando seus interesses sobre a comunidade e a sociedade n o converge substancialmente para os termos do debate que ora se pretende instaurar centrado preponderantemente na quest o da aloca o das posi es econ micas e sociais De fato como observa Koula Mellos 2002 p 243 244 no cerne das filosofias pol ticas angloamericanas h n tidas diferen as entre as teorias centradas no indiv duo orientadas a direitos que lhe conferem o dom nio de si pr prio e de seus bens e as teorias que lhe atribuem tanto direitos quanto deveres para com a comunidade Distinguem se entre as reivindica es metodol gicas do comunitarismo a import ncia da tradi o e do contexto social moral e pol tico as caracteriza es ontol gicas ou metaf sicas sobre a natureza social do self e as formula es normativas sobre o valor da comunidade Observe se por fim que a n o inclus o do comunitarismo entre as correntes filos ficas em cotejo n o impede a elabora o de eventuais di logos com autores alinhados a essa corrente tais como Alasdair MacIntyre Michael Walzer e Michael Sandel 34 Rawls faz refer ncia a essa concep o como um sistema de liberdade natural a exigir igualdade formal de oportunidades sin nimo de que todos t m os mesmos direitos de acesso aos postos de trabalho educacionais etc colocados disposi o contanto que possuam as qual
214. mulheres e pessoas portadoras de defici ncia nas contrata es de empresas prestadoras de servi os assim como de t cnicos e consultores no mbito de projetos desenvolvidos em parceria com organismos internacionais art 2 IV 1 3 7 Quest es Remanescentes A ado o de sistema de cotas raciais para ingresso em universidades p blicas tal como o faz a Universidade de Bras lia UnB desde 2004 ao destinar 20 de suas vagas do vestibular para candidatos que cumpram o requisito medida controversa cuja constitucionalidade h de ser alvo de an lise iminente pelo Supremo Tribunal Federal STF 101 em face da Argui o de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF n 186 ajuizada pelo Partido Democratas DEM STF 2009 passim Entre os argumentos jur dicos apresentados pela constitucionalista Roberta Fragoso Menezes Kaufmann que subscreveu a pe a estaria o de que a institui o de cotas violaria os seguintes preceitos fundamentais da Constitui o Federal art 1 caput princ pio republicano e inciso III dignidade da pessoa humana art 3 inciso IV veda o ao preconceito de cor e discrimina o art 4 inciso VIII rep dio ao racismo art 5 incisos I igualdade II legalidade XXXIII direito informa o dos rg os p blicos XLII combate ao racismo e LIV devido processo legal e princ pio da proporcionalidade art 37 caput princ pios da legalidade da impessoalidade d
215. n los Assim as chances de adquirir cultura e compet ncias t cnicas de postular por fun es que estejam abertas a todos n o deveriam depender de conting ncias sociais O sistema deveria ser concebido de maneira a superar as barreiras de classe De acordo com Rawls embora o conceito liberal funcione a contento para eliminar a influ ncia de conting ncias sociais continua a permitir que a distribui o de riqueza e de renda seja definida pela configura o de capacidades e talentos por isso que Rawls prop e substitu la por uma concep o democr tica opondo ao princ pio da igualdade de oportunidades liberal o princ pio da diferen a o mais favorecido pode naturalmente tirar vantagens de suas possibilidades desde que isso melhore as oportunidades e a situa o dos menos favorecidos Tais tipos de concep es de igualdade de oportunidades podem ser encontrados em diversas abordagens anal ticas contempor neas que acentuam o problema da 35 responsabilidade ou seja que se interrogam sobre quais a es devem ser consideradas como de responsabilidade de cada indiv duo a depender deles mesmos de suas vontades aut nomas ou diversamente quais s o as a es devidas ao acaso a depender das circunst ncias ou do ambiente A pol tica da igualdade de oportunidades consistiria ent o em alocar a vantagem ou o benef cio total com base naquilo em que os indiv duos possam ser responsabilizados por sua situa o
216. n a entre o social e o dom stico dificultando por extens o a supera o da desigualdade sexual Finda esta exposi o sobre o enfoque filos fico pol tico do tema da igualdade e da justi a distributiva apresenta se a seguir um quadro resumo Quadro 1 que sintetiza os aspectos principais das correntes ou posi es te ricas abordadas especialmente os atinentes s suas concep es de justi a e orienta es ou proposi es de pol ticas 83 oom qnd e oonsauiop ogquie ou Jopod ep soo5woi sep oeSezqenbq 1opunsoi Jepod nes op vo1euged wspo ep oeSqoqv sopepisseoou sens opunses um epeo v o sopeproedeo sens opunses enb epeo y oe5npoJd op sorau sop epeAud epepeudoijd ep ogssardng seoSezquo1 no sojueaureuoroung ep oe5noesuoo e oe5ejes emed seorseq sepeproedeo op o1um g ossooy soospop sep opeprogqnd sonia op vroueredsuei SELIEJUT OA SATAN SU2OI OUMU opes Sojsodiur ep uuejsis um ep oraur 10d operau sod ov mquistpal op seongod SOpO oAIssoo sormaund susaq op ostd um op orau 10d epeperoos ep UJAN opo um auos epeperoos L op3eIopisuoo uie opueaej orogeueq ojsno oe5e e1 ep oeSeziumxuu e oeSveognuen SEMMA SEM se og5ejuoauQ seumosuu seo deouoo op med g oonsaulop o e oorqud o eque oeSunsiq sorsoduio so ed enea srau ep veundse oeSeudoude Wo9 oeSeIo dxe ep ujulssy VZLIO EA es sau anb epr ep Opou o 1euoose emed epepieqg op nes ou opepi ud opeo1au op ojueaureuoroung SIA o uie
217. n lise mesmo que breve do utilitarismo teoria pol tica dominante por quase um s culo e meio at que Rawls pretendendo evidenciar as defici ncias que nela houvera percebido enquanto teoria da justi a desenvolveu a sua pr pria teoria de justi a como equidade Rawls por sua vez veio a servir de apoio para os desenvolvimentos de Dworkin Sen e Walzer Do mesmo modo Anarquia Estado e Utopia de 1974 a obra m xima de Nozick pode ser vista como uma resposta libertarista aos desafios colocados por Rawls Mas de uma forma ou de outra todos eles acabam por dialogar uns mais outros menos com ideias que de fato pertencem aos melhores quadros do utilitarismo como Jeremy Bentham e John Stuart Mill Especificamente na teoria econ mica o utilitarismo de Bentham e as elabora es de Adam Smith e David Hume influenciaram sobremaneira a revolu o marginalista de Alfred Marshall em fins do s culo XIX Desde ent o a teoria econ mica tem fundamentado os seus princ pios de aloca o de recursos com base na compara o das utilidades marginais E sobre esse fundamento que a sua doutrina filos fica qualifica o que Para os fins desta se o meramente introdut ria sobre o utilitarismo n o se fazem distin es entre o utilitarismo de regra e o utilitarismo de ato Para o utilitarismo de regra uma a o correta seria aquela prescrita por um conjunto de regras morais cuja ado o levaria a uma maior utilidade em c
218. n ncia de redistribui o de riqueza em favor dos negros a contrata o de empregados despreparados gera custos adicionais s empresas para dot los dos conhecimentos m nimos para que possam vir a oferecer uma produtividade satisfat ria ademais a contrata o de pessoas que n o gostam do tipo de trabalho oferecido gera custo para empresa mas n o um benef cio para os empregadores pois representa para estes mera compensa o pelo custo n o pecuni rio do 157 emprego De maneira similar se n o gerar o afluxo requerido de trabalhadores qualificados o custo de divulga o de vagas pode n o ser restitu do pelo benef cio que dela se aufira Ao final se a empresa tiver suficiente poder de mercado esses custos adicionais acabam por ser repassados aos consumidores de seus produtos ou servi os Conclui ent o Posner tal como o lusitano Guilherme Machado Dray 1999 p 320 que em consequ ncia dos efeitos colaterais sobre a efici ncia do mercado a melhor san o contra empregadores que infringem leis antidiscrimat rias seja a imputa o de indeniza o por perdas e danos a todos os indiv duos negros que haja discriminado Esse tipo de senten a compensat ria e preventiva diz ele prefer vel a uma decis o que obrigasse o empregador a contratar negros contra a sua vontade pois isso o for aria a demitir brancos ou favorecer candidatos negros em detrimento de brancos at o cumprimento da meta estipulada Senten
219. ncontra poder se falar de discrimina o ainda que a sua origem transpasse as fronteiras do mercado e da economia PATINO 2005 p 119 2 4 O Fen meno da Discrimina o Salarial Observado pelas Estat sticas e Pesquisas Emp ricas No Brasil o problema da discrimina o de negros e mulheres no mercado de trabalho foi pesquisado por diversos autores mediante o emprego de distintas t cnicas e modelos econom tricos obtendo se ao final estimativas com maior ou menor apuro resultando em explica es nem sempre convergentes para os n meros ent o obtidos Esta se o versar detidamente embora n o apenas sobre a forma de discrimina o expressa pelo diferencial de sal rios de negros e mulheres quando em compara o ao de homens brancos 2 4 1 Breve Descri o da Modelagem Mais Empregada para Mensurar o Fen meno da Discrimina o Salarial Antes de discorrer sobre a evid ncia de magnitude e persist ncia do diferencial de sal rio por motivo de ra a e g nero descrever se sucintamente neste t pico como os economistas mensuram a discrimina o no mercado de trabalho 5 A rigor al m da hip tese de diferenciais associados maior ou menor deten o de capital humano outra menos frequente aparece nas obras de refer ncia sobre a mat ria a de diferenciais compensat rios Nicholas Gregory Mankiw 2005 p 413 economista norte americano chega s raias do sarcasmo quando ao ilustrar alguns casos em que
220. nda metade do s culo XIX para outra de ordem salarial Robert Castel 1998 p 420 436 identifica um processo qualific vel a partir de cinco componentes principais 1 diferencia o entre trabalhadores efetivos e inativos 11 fixa o do trabalhador em seus postos de trabalho iii reconhecimento do trabalhador como consumidor iv participa o e uso de servi os p blicos e v contrato coletivo como meio pelo qual o trabalhador reconhecido como membro de uma categoria Essa sociedade salarial que conhece seu apogeu sob o modelo do Estado de Bem Estar keynesiano nomeadamente entre a Segunda Guerra Mundial e a crise econ mica 13 dos anos setenta consolida o trabalho como norma generalizada de integra o social e estatuto de dignidade e de cidadania democr tica Estabeleceu se ele como um pacto ou bem t cito ou bem expl cito conformado via de regra no plano jur dico basta ver a cria o dos direitos laborais das coberturas sociais dos riscos do emprego do desemprego e da enfermidade das normas de negocia o coletiva etc entre o capital e o trabalho por meio do qual se atribu a ao Estado a capacidade para intervir em acentuada escala no mundo econ mico assim como na sociedade com o objetivo de perseguir dois fins essenciais manter o crescimento econ mico e implementar interven es redistributivas de bem estar social capazes de viabilizar a coes o social CASTEL 1998 p 481 493 Todavia
221. ndel 2011 p 83 e ss para atualizar o exemplo de Nozick menciona de fato o nome de Michael Jordan que em uma s temporada pelo Chicago Bulls recebeu US 31 milh es quantia muito superior aos US 250 mil que pelos c lculos seriam recebidos por Wilt Chamberlain 63 cr tica geral s teorias que objetivam equidade ex ante alega que a fome pode se produzir e ent o provocar situa es pavorosas mesmo sem violar direitos libert rios de ningu m e sem que a economia se afaste do mecanismo de livre mercado 1 2 5 Filosofias Pol ticas Alternativas Em geral pode se considerar que todas as abordagem liberais de igualdade de oportunidades desenvolvem a id ia de equaliza o de meios de realiza o dar oportunidades iguais a homens e mulheres negros e brancos heterossexuais ou n o seria oferecer os mesmos meios ou recursos a serem realizados na sociedade As correntes liberais op em se sobre a concep o desses meios bem como das realiza es Eis porque coexistem no cerne das correntes liberais abordagens t o diferentes quanto as de Hayek e a de Rawls Mas todas essas correntes concordam em afirmar que a igualdade consiste em promover a equaliza o dos meios de realiza o precisamente sobre esse ponto que as filosofias pol ticas alternativas aos liberalismos v m sedimentar as suas cr ticas e propostas 1 2 5 1 Amartya Sen Capacidades e Funcionamentos A teoria de Sen pode ser vista como uma cr ti
222. ndir crit rios ou fatores de discrimina o a exemplo do sexo ra a ou idade empregados para distinguir preconceituosamente indiv duos ou grupos em fun o de suas caracter sticas pessoais com as formas pelas quais a discrimina o se manifesta ou se exterioriza para o mundo Utilizando um dos exemplos oferecidos por Luiz Marcelo G is 2010 p 146 147 quando um empregador opta por pagar maior sal rio a um homem branco em detrimento de um negro ou de uma mulher com as mesmas qualifica es o fator ou crit rio empregado conforme o caso a raga ou o g nero muito embora a forma como a discriminag o se manifesta seja por interm dio de uma pr tica salarial injusta 91 oportunidades de forma o profissional condi es de trabalho medidas relativas higiene seguran a e ao bem estar regras disciplinares participa o na negocia o de acordos coletivos e n veis de sal rio os quais segundo a orienta o da referida Conven o dever o ser fixados de conformidade com o princ pio de retribui o id ntica por trabalho id ntico no mesmo processo e na mesma empresa Tal elenco deriva de algum modo da classifica o segundo o momento em que a discrimina o se evidencia nas rela es de trabalho antes da assinatura do contrato de trabalho consubstanciada em pr ticas escusas de recrutamento e sele o no curso da rela o empregat cia por meio de bices ascens o promo o e co
223. necessariamente cumulativas Podem ser extra das das argumenta es de Dworkin duas importantes cr ticas concep o de igualdade de bem estar direcionadas univocamente a cada uma das vertentes anteriormente sumariadas A primeira cr tica ao conceito de bem estar utilitarista resgata um argumento desenvolvido por Robert Nozick em seu pol mico livro Anarquia Estado e Utopia de 1974 por interm dio do hipot tico exemplo da m quina de experi ncias Nozick 1991 p 58 60 prop e que imaginemos a seguinte situa o a ci ncia j num est gio bastante avan ado foi capaz de desenvolver uma m quina que conectada ao c rebro de uma pessoa por meio de eletrodos possibilita a esta experimentar quaisquer sensa es que venha a desejar previamente conex o com tal m quina construto que por sua vez disp e de extenso menu de experi ncias como ser famoso ou vencer uma maratona Pergunta nos ent o Nozick se desejar amos ficar conectados a essa m quina por toda a vida Se o nico bem valioso para os indiv duos fosse as sensa es que experimentam a resposta deveria ser afirmativa Entretanto quase certo que a grande maioria das pessoas resistiria a ser conectada Uma op o equivalente traz Dworkin 2011 p 48 aos seus leitores ao desenvolver um argumento similar imagine que uma pessoa tenha uma genu na escolha a ser esquecida depois de feita entre uma vida na qual realizasse um importante objetivo s
224. necessidades das pessoas ao seu redor Algumas feministas contempor neas por sua vez negam que haja uma base emp rica para a diferencia o entre uma moralidade feminina e outra masculina tratando se de um mito cultural Por m outras argumentam que haveria de se considerar seriamente a moralidade diferente das mulheres e v la como uma fonte de discernimento e de racioc nio moral n o como um mero sentimento intuitivo tampouco como o resultado artificial das desigualdades sexuais Will Kymlicka passa ent o a descrever as conclus es de pesquisas sobre o tema levadas a efeito pela psic loga educacional norte americana Carol Gilligan segundo as quais h diferen as nas formas de racioc nio masculino e feminino sobre quest es morais sendo portanto falsa a suposi o de inferioridade ou defici ncia do racioc nio moral feminino as mulheres n o tendem a apelar a regras e a princ pios formais e abstratos da mesma maneira como os homens o fazem sendo mais prov vel que apelem ao conhecimento concreto e detalhado da situa o considerando a em termos das rela es que para ela concorrem KYMLICKA 2006 p 339 e ss Gilligan analisando os distintos modos de desenvolvimento moral de mulheres e homens advoga a tese de que a tica masculina se baseia na agressividade na competitividade e no ego smo enquanto que a feminina se fundamenta nos afetos na sensibilidade e no altru smo A tica do cuidado tal como postula Gi
225. ni ncia da aplica o de a es afirmativas Marie Th r se Lanquetin 2004 p 15 deduz alguns pontos de defini o que devem pautar o tratamento diferenciado s pessoas atingidas por discrimina o 1 h de se ter originalmente uma desigualdade de fato ii qual deve corresponder uma diferencia o jur dica de tratamento iii que em ltima inst ncia resulta da vontade manifestamente expressa pelo legislador em conceder uma vantagem a determinada categoria de cidad os que tenham sofrido discrimina es no passado iv a diferencia o jur dica de tratamento deve ser positiva na medida em que envolve uma ideia de compensa o com vista a restabelecer a igualdade por meio da ruptura da pr pria igualdade e v em virtude de que o objetivo da autoridade normativa alcan ar a igualdade de fato a diferencia o jur dica de tratamento tem necessariamente dura o tempor ria devendo cessar quando a igualdade for restaurada No mesmo sentido empregando se a contrario sensu as conclus es extra das por Bandeira de Mello 2009 p 47 48 para caracterizar as situa es em que h ofensa ao 97 preceito constitucional da isonomia poder se ia admitir a exist ncia de discrimina es positivas sempre e quando se preenchessem os seguintes requisitos 1 n o se atinja de modo atual e definitivo os princ pios da generalidade e de abstra o da norma jur dica 11 a norma adote como crit rio de discrimina o
226. ntar para os resultados das disposi es sociais e o problema do bem estar das pessoas o utilitarismo tem sido fortemente questionado As cr ticas aludem tanto s diferentes defini es da utilidade quanto a seu objetivo de maximizar a utilidade agregada e a sua implica o distributiva vale dizer a igualdade das utilidades marginais A prop sito deste ltimo ponto as cr ticas mais s lidas ao utilitarismo t m surgido ao se contemplar as pol ticas p blicas utilitaristas em OM 3 30 sociedades econ mica e socialmente desiguais No original Few human creatures would consent to be changed into any of the lower animals for a promise of the fullest allowance of a beast s pleasures 30 5 AET ag PN n x A esse respeito vide a avalia o que Amartya Sen faz do utilitarismo em seus m ritos e limita es no terceiro cap tulo de sua obra Desenvolvimento como Liberdade intitulado Liberdade e os Fundamentos da Justi a 2000 p 75 e ss material que serviu de refer ncia direta a este t pico O mesmo Sen em outro trabalho Sobre tica e Economia 1999b p 55 e 63 observa que o utilitarismo enquanto princ pio moral resulta da combina o de tr s requisitos elementares quais sejam i welfarismo a requerer que a bondade de um estado de coisas seja fun o apenas das informa es sobre utilidades relativas a esse estado ii ranking pela soma a requerer que as informa es sobre utilidade relat
227. ntes as diferen as de ordem metodol gica entre o marxismo cl ssico e a teoria liberal seja utilitarista seja rawlsiana tendo em vista que fundamenta a sua an lise ao redor do conceito de classes sociais e n o de a es individuais Distintamente da teoria liberal a qual sup e que os indiv duos s o livres para deliberar sobre a sua participa o no contrato social buscando os benef cios m tuos das trocas volunt rias a teoria marxista sublinha a vantagem relativa de quem det m a propriedade e o controle da riqueza produtiva na fixa o das regras do jogo com rela o distribui o do excedente econ mico e ao conte do e forma das institui es b sicas da sociedade A teoria do valor trabalho em que se baseia a teoria marxista da explora o foi fortemente criticada por suas defici ncias anal ticas no tratamento de problemas de agrega o quando h diferentes tipos de m o de obra qualificada e n o qualificada assim como pela nega o do papel do empres rio e de outros fatores distintos do trabalho como fontes de valor na produ o A teoria marxista j foi tamb m criticada por passar ao largo das lutas das mulheres n o apenas oprimidas pela rela o salarial de explora o sen o tamb m em distintos tempos e lugares pela proibi o ou mesmo restri o do acesso ao emprego Will Kymlicka 2006 p 225 226 menciona ent o a exist ncia de uma injusti a mais profunda subjacente explora
228. ntes convic es a saber os utilitaristas os igualitaristas e os libertaristas pragm ticos respectivamente A prefer ncia de quem houvesse de escolher a crianga a ser agraciada encontra argumentos com pretens o de imparcialidade t o defens veis quanto os de outra pessoa com crit rio diferente mas do mesmo modo imparcial fundamentado em corrente filos fica distinta Sen declina as supostas raz es que cada um dessas escolas da filosofia pol tica poderiam aduzir Anne provavelmente teria a prefer ncia do pensador utilitarista porque sendo a nica crianga que sabe tocar a flauta dela poderia extrair maior prazer em sua posse o que configuraria um quadro de justi a enquanto efici ncia econ mica o igualitarista daria a flauta a Bob pois Ihe seria oferecido algo com que brincar o que em termos econ micos concorreria para a redu o das disparidades de renda tese pr xima ao da justi a enquanto igualdade distributiva o pensador libertarista por fim daria a flauta a Carla pois ela teria direito ao fruto de seu esfor o racioc nio que poderia ser qualificado como a justi a enquanto retribui o do trabalho Sen 2011 p 43 44 sumaria ent o os termos do problema observando que as diferen as entre os argumentos justificadores das tr s linhas de racioc nio imparciais e n o arbitr rios n o constituem diverg ncias acerbas sobre o que seria a vantagem individual acomodada entre os distintos argumentos das crian
229. nvention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women Constitui o Federal de 1988 Instituto Brasileiro de Geografia e Estat stica Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination Instituto de Pesquisa Econ mica Aplicada Minist rio P blico do Trabalho Minist rio do Trabalho e Emprego Organiza o Internacional do Trabalho Supremo Tribunal Federal Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regi o RESUMO Esta disserta o aborda o problema da discrimina o indireta contra negros e mulheres no mercado de trabalho brasileiro A partir de enfoque interdisciplinar com preval ncia de abordagens da filosofia pol tica e da economia da discrimina o empreende se a an lise de um estudo de caso representado pelas cinco a es civis p blicas intentadas em 2005 pelo Minist rio P blico do Trabalho MPT contra institui es financeiras privadas atuantes no Distrito Federal O objetivo apreciar a presta o jurisdicional luz de fundamentos axiol gicos atinentes ao princ pio da igualdade e s teorias da justi a distributiva conjuntamente s explica es atribu das pelo MPT s informa es estat sticas apresentadas como meio de prova O resultado da pesquisa sugere a necessidade de a legisla o prever explicitamente a invers o do nus probat rio na hip tese em que o polo ativo da lide apresente elementos indici rios de ocorr ncia de discrimina o indireta presun es
230. o da descrimina o sexual ii a distin o entre o p blico e o privado e iii a pr pria nfase na justi a como decorrente de uma predisposi o masculina a ser substitu da por uma nfase no cuidado Kymlicka inicia sua exposi o pela concep o neutra da discrimina o em raz o de sexo Afirma ele que at meados do s culo XX a maioria dos te ricos homens aceitava a exist ncia de fundamentos naturais para o confinamento das mulheres em fam lia onde os seus direitos civis e pol ticos resultaram limitados por se considerar que eram pouco aptas a realizar tarefas fora do lar Progressivamente esse pressuposto de inferioridade natural foi sendo abandonado pela aceita o de que tanto homens quanto mulheres deveriam ser livres e iguais capazes portanto de ingressar na esfera p blica Adotaram se ent o estatutos antidiscriminat rios quanto ao acesso educa o ao emprego ao cargo p blico etc Ainda assim n o se tem logrado a igualdade sexual a segrega o laboral em ocupa es com menores sal rios continua assim como a viol ncia dom stica e a agress o sexual KYMLICKA 2006 p 304 306 A discrimina o sexual implica a considera o arbitr ria e irracional do g nero na concess o de benef cios ou posi es Uma das formas habituais a que ocorre quando algu m se recusa a empregar uma mulher ainda que o g nero n o tenha nenhuma rela o com a tarefa a ser executada ou quando a remunera
231. o a saber o desigual acesso aos meios de produ o a que est o expostos os desempregados as mulheres n o emancipadas e os trabalhadores assalariados A explora o dos trabalhadores pelos capitalistas configura apenas uma das formas de que se reveste essa desigualdade distributiva de recursos A subordina o das mulheres e dos desempregados seria uma outra forma e a julgar pela luta das pessoas para conseguir emprego assalariado esta pode ser ainda mais danosa Para aqueles que n o t m acesso propriedade ser for ado a vender o pr prio trabalho pode ser melhor do que ser for ado a n o vend lo mulheres do que ser incapaz de faz lo desempregados do que levar uma exist ncia marginal recorrendo ao crime ou mendic ncia ou do que viver de qualquer terra que reste como propriedade comum o lumpenproletariat de Marx KYMLICKA 2006 p 226 Observe se que esse coment rio de Kymlicka caudat rio j da contribui o te rica de Gerald Cohen de quem foi aluno em Oxford na Inglaterra e de John Roemer a quem j se fez men o nos in cios desta se o dois dos mais not veis marxistas 72 anal ticos juntamente com Jon Elster Allen Wood Erik Olin Wright Philippe van Parijs e outros este ltimo que veio a especificar de modo mais consistente os tra os distintivos dos estudos dos marxistas anal ticos GARGARELLA 2008 p 107 i compromisso com as normas cient ficas convenc
232. o as compet ncias pessoais ou grupais como as conven es coletivas de trabalho Outro problema que se aponta que grande parte das vari veis end genas ou explicativas remete ela pr pria ao tratamento desigual de oportunidades de acesso s diferentes categorias de emprego ou melhor se negros e mulheres segundo as estat sticas t m menos tempo de servi o e por isso mesmo s o menos experientes profissionalmente ocupam menos cargos comissionados pertencem a categorias socioprofissionais que remuneram menos etc tudo isso mais parece estar afetado por processos discriminat rias fundados em fatores como a ra a e o g nero o que coloca em causa a dire o da rela o de causalidade dos fen menos analisados Ali s a m trica n o deixa de ser um ponto cr tico nos estudos em quest o Todos os m todos de medi o da discrimina o tendem a valorar uma dada medida estat stica como a melhor para determinado caso Entretanto a escolha das vari veis dependentes e explicativas da oferta de trabalho da norma estat stica e do horizonte temporal mudam n o apenas a medida da discrimina o mas tamb m a forma como ela concebida tal como alguns dos estudos sintetizados no Quadro 2 da se o 2 4 2 p 132 133 desta disserta o deixam entrever Tais escolhas metodol gicas incorporam inevit veis pr concep es e expectativas sobre percep es de ra a e de g nero n o de todo isentas de valora o
233. o ou seja p 1 d em que d o coeficiente de discrimina o j referido TEKIN 2008 p 389 O preconceito do consumidor se mostra importante somente em ocupa es nas quais os trabalhadores estejam em contato direto com os consumidores Os consumidores dos bens manufaturados n o conhecem a ra a ou o g nero dos trabalhadores da empresa onde os produtos s o feitos embora sejam capazes de observar os vendedores que os servem Uma das implica es da discrimina o do cliente que isso levar a postos de trabalho segregados pelo menos nas ocupa es com elevado contato com os clientes Empresas que atendem clientes preconceituosos contratar o trabalhadores do grupo preferido pagar o sal rios mais altos e cobrar o pre os mais altos do que as empresas que 112 empregam trabalhadores de grupos desfavorecidos e que servem clientes n o preconceituosos Embora se pudesse prever que os clientes preconceituosos fossem levados a mudar seu comportamento pelos pre os mais altos os bens e servi os associados com suas prefer ncias discriminat rias podem representar uma pequena propor o de seus gastos gerais de consumo Portanto eles podem n o considerar suficientemente atraente mudar seus h bitos e com isso a discrimina o dos clientes persistir apesar dos seus custos tanto para os discriminadores quanto para as v timas EHRENBERG SMITH 2000 p 477 478 Claro est que a presen a da discrimina o do
234. o Federal Afinal o choque sobre os custos seria direto ainda que diferido por cinco anos pois para contratar mais pessoas negras com o fito de atingir a cota imposta talvez fosse necess rio que se incorresse no desprop sito de ter se que demitir homens brancos com a assun o de passivos desproporcionais pelo presum vel despedimento sem justa causa e o prov vel comprometimento do ponto de equil brio operacional Some se a isso a meta de equaliza o dos sal rios de mulheres negras e brancas e de homens negros com o montante m dio percebido por homens brancos sem que se tenha a faculdade para reduzir este ltimo em vista das regras trabalhistas vigentes e ent o se poder apreciar melhor a extens o de todas as medidas alvitradas 161 Em outro plano a decis o das institui es financeiras em se exporem a demandas com potencial para sujeit las a riscos de imagem de um modo ou de outro passou de modo similar pelo frio c lculo das chances de sucesso ao t rmino das lides haja vista que as chances de perd las em princ pio eram m nimas Ora sem o nus de produzir prova de fato negativo os agora bancos r us limitaram se em suas pe as a negar as acusa es sustentadas pelo MPT acusa es que no geral limitavam se a atribuir a ind cios estat sticos os efeitos de discrimina es ocultas cujo nexo de causalidade estaria caracterizado pela presen a de crit rios subjetivos de admiss o e de ascens
235. o a partir de uma escala comum como o quilograma e uma norma tal qual a que estipula que todos devem ser iguais perante a lei Os padr es que fundamentam as asser es prescritivas de igualdade por sua vez cont m pelo menos dois componentes De um lado um componente descritivo j que as asser es n o prescindem desse elemento para poderem especificar as pessoas a quem a norma se aplica O problema da identifica o quem pertence a que categoria pode obviamente ser normativo se houver preocupa o do legislador com esse n vel de detalhe Por outro os padr es comparativos normativos cont m algo como uma regra moral ou legal nomeadamente o seu componente prescritivo a especificar como devem ser tratados os que sob a sua gide se encontram Sob essa tica o que interessa s ci ncias sociais conhecer quais seriam as diferen as entre as pessoas que h o de ser levadas em considera o Da porque as an lises sociol gicas e econ micas no dom nio da igualdade preocupam se muito mais em examinar quest es sobre como as desigualdades podem ser apreendidas e mensuradas e quais as suas causas e efeitos Em contraste com essas an lises a filosofia pol tico social de um modo geral preocupa se bem mais com quest es tais como qual tipo de igualdade para quem e quando GOSEPATH 2007 passim Carbonell 2004 p 164 fornece os seguintes exemplos elucidativos economia interessa saber qual o n vel
236. o bem o seu estado da arte A economia da discrimina o um assunto particularmente complexo Meu julgamento que as teorias de discrimina o t m sido teis para fornecer defini es e sugerir medidas de discrimina o mas n o para fornecer explica es convincentes do fen meno nem de seus padr es O trabalho econom trico tamb m tem sido til mas a meus olhos mais pelo seu conte do descritivo do que para testar hip teses ou fornecer estimativas de rela es causais CAIN 1986 p 781 47 No original The economics of discrimination is a particularly complex subject My judgment is that the theories of discrimination have been useful for providing definitions and for suggesting measurements of discrimination but not for providing convincing explanations of the phenomenon nor of its patterns The econometric work has also been useful but to my eyes more so for its descriptive content than for testing hypotheses or for providing estimates of causal relations 135 Passa se agora a uma incurs o pelos meandros do modelo de Oaxaca Blinder para mensurar o efeito discrimina o no mercado de trabalho com o objetivo de ratificar ainda mais o que Glen G Cain t o bem sintetiza sobre a mat ria Com efeito Joseph G Altonji e Rebbeca M Blank 1999 p 3 156 e George J Borjas 2005 p 377 378 s o un nimes em apontar as limita es da decomposi o econom trica de Oaxaca para o diferencial de sal rios ent
237. o de trabalho da mulher mediante incentivos espec ficos art 7 XX afirma o categ rica de que homens e mulheres n o se encontram em plano equivalente nesse quesito mesmo em contraste afirma o de que ambos s o iguais em direitos e obriga es pois se s o iguais assim o s o nos termos da pr pria Constitui o art 5 I Os argumentos que com maior frequ ncia s o esgrimidos contra as discrimina es positivas em geral e contra as cotas em particular s o os seguintes 1 violam o princ pio da igualdade 11 n o s o neutras e usam crit rios proibidos para diferenciar as 10 Nessa linha de sustenta o seria razo vel admitir se que para o cargo de agente de pol cia em uma penitenci ria para mulheres se exigisse o sexo feminino para as pessoas que o viessem a preench lo Mas seria irrazo vel exigir se altura m nima para o cargo de escriv o de pol cia Tal tese encontra acolhida na jurisprud ncia do pr prio Supremo Tribunal Federal que editou a S mula n 683 que a sust m O limite de idade para a inscri o em concurso p blico s se legitima em face do art 7 XXX da Constitui o quando possa ser justificado pela natureza das atribui es do cargo a ser preenchido 98 pessoas como o ra a e o sexo iii contribuem para acirrar a tens o racial ou sexual iii por serem paternalistas injuriam negros e mulheres porquanto os considera incapazes de sozinhos resolverem os seu
238. o em vista que se tratava precipuamente de tentativa de se provar a ocorr ncia de discrimina o indireta de dif cil evidencia o nos moldes comumente requeridos pelo Ju zo o MPT lan ou m o do pedido de invers o do nus probat rio objetivando com isso obter informa es mais objetivas dos bancos no que tange aos crit rios de admiss o remunera o e promo o Ainda assim o efeito final sobre o convencimento dos magistrados e das turmas recursais foi bastante limitado sen o nulo 136 N o sem motivo que lit gios judiciais envolvendo o princ pio de igualdade no acesso ao emprego na esfera privada s o bastante incomuns haja vista a dificuldade em se provar a ocorr ncia de ato discriminat rio fundado unicamente na ra a no g nero ou outro fator qualquer e n o em requisitos de distinta natureza como as caracter sticas da atividade a desempenhar por exemplo A respeito vide DRAY 1999 p 321 148 N o por casualidade o processo discriminat rio que se t m discutido at agora se inscreve entre aqueles nos quais tipicamente provas estat sticas s o empregadas para caracterizar de forma inferencial os efeitos em termos de aproxima o quantitativa daqueles aspectos do fato subjetivamente complexos que por distintas raz es n o podem ser nem exatamente individualizados de forma antecipada nem provados analiticamente das formas habituais E o Minist rio P blico do Trabalho desincumbiu se de modo efici
239. o fato de homens serem mais bem remunerados do que as mulheres em raz o de serem mais educados ou terem mais experi ncia diferencial explicado e ii outro associado aos diferentes retornos do mercado s caracter sticas entre os grupos tal como ocorre se h diferen as remunerat rias mesmo sendo as mulheres t o educadas e experientes quanto os homens diferencial inexplicado Atribui se essa lacuna inexplicada discrimina o muito embora a literatura sobre a quest o seja controversa o argumento contra essa ideia de que somente se poderia afirmar que o referido diferencial resulta da discrimina o se a estimativa houvesse considerado todas as vari veis que afetam os sal rios e exibem efeitos diferentes entre os 130 grupos Claro est que bastante dif cil aceitar racionalmente que uma regress o espec fica possa garantir isso Al m disso no modelo de Oaxaca Blinder parte do diferencial atribu vel a vari veis bin rias dummies depende exatamente da escolha do grupo de refer ncia Por outro lado a fra o global dos diferenciais explicado e inexplicado n o afetada por esse problema o que em ltima an lise acarreta indetermina o ao modelo dificuldade essa solucionada pelo procedimento de Yun por meio da estimativa de equa es normalizadas a partir da condi o de contorno de que a soma de todas as dummies seja igual a zero Fato que a maioria dos estudos j realizados para o mercado
240. o homem Nietzsche 2001 p 181 2 AS CONTRIBUI ES TE RICO EMP RICAS DA ECONOMIA DA DISCRIMINA O Definida em termos amplos a discrimina o no mercado de trabalho ocorre quando recursos humanos s o remunerados ou tratados diferentemente apesar de suas contribui es produtivas semelhantes Essa diferen a resulta de uma combina o de fatores discriminat rios e n o discriminat rios Entre estes ltimos t m se o n vel educacional a idade o treinamento o ramo de atividade ou ocupa o a filia o sindical a localiza o a experi ncia laboral a continuidade de trabalho a sa de etc Entretanto parcela desse diferencial de sal rios n o resulta explic vel e por isso os economistas a atribuem discrimina o MCCONNELL BRUE BARBIERO 2003 p 401 Sob o peso da discrimina o no mercado de trabalho certos grupos de pessoas frequentemente recebem tratamento inferior com respeito contrata o acesso ocupacional educa o e treinamento promo o sal rios ou condi es de trabalho ainda que possuam as mesmas habilidades experi ncia educa o e treinamento dos grupos preferidos Nos t picos seguintes s o apresentados alguns aportes te ricos desenvolvidos pela teoria econ mica para a an lise do problema a enfatizar as formas de discrimina o mais importantes observadas no mercado de trabalho 6 2 1 A Taxonomia Cl ssica S o abundantes os dados estat sticos que sugerem a exist
241. o uso de um dado bem produzido em sociedade p e se em evid ncia que n o s a sua distribui o quanto a sua produ o correspondem cada uma delas ado o de uma dada concep o do que seja o justo ou o bem cuja escolha apenas pelo debate democr tico pode ser levada a efeito O autor indiano in meras vezes se reporta necessidade de integrar as dimens es tica e pol tica das atividades de produ o de reparti o e de troca tencionando com isso enfatizar que a atividade econ mica n o est livre de considera es morais e todas as formula es matem ticas e econom tricas propostas pela ci ncia econ mica n o deixam de transbordar pelos seus poros o sistema de valores adotados pelos que as concebem Muitas pr ticas dos agentes econ micos subentendem determinados pressupostos que se explicitados estariam sujeitos ao exame cr tico dos diversos segmentos da sociedade a elas expostos Da porque tais pressupostos que em ltima inst ncia justificam 5 No original It is may view that most individuals underestimate the uncertainty of the world To me our knowledge of the way things work in society or in nature comes trailing clouds of vagueness When developing policy with wide effects for an individual or a society caution is needed because we cannot predict the consequences 163 e fundamentam as decis es implementadas pelos intervenientes no mercado s o introduzidos de modo subrept
242. oda tentativa de impingir sociedade qualquer modelo de distribui o preconcebido quer ele implique uma ordem de igualdade ou de desigualdade HAYEK 1983 p 94 Aduz demais que as desigualdades devidas ao nascimento heran a e educa o quando compat veis com o ideal de liberdade de fato promovem um maior benef cio para a liberdade em seu conjunto HAYEK 1983 p 95 99 As ideias de justi a de Hayek antecedem cronologicamente ao debate instaurado pela obra balizadora de Rawls no limiar da d cada de setenta Idem para os t picos aqui sumariados extra dos da obra Capitalismo e Liberdade de 1962 de autoria de Milton Friedman O lan amento em 1974 de Anarquia Estado e Utopia de Robert Nozick por sua vez j representa uma ampla disputa com os argumentos de Uma Teoria da Justi a de 1971 57 Al m de enfatizarem que a igualdade completa se mostra imposs vel de alcan ar os libertaristas tamb m costumam assumir posi o de que ela indesej vel O argumento de que um mundo de igualdade inimigo de crescimento e incentivos Hayek acreditava que o r pido crescimento econ mico que ent o se presenciava era em larga medida o resultado da desigualdade sendo imposs vel sem ela O progresso num ritmo t o r pido n o pode ocorrer em uma frente uniforme mas de forma escalonada ficando alguns bem adiante dos outros HAYEK 1983 p 43 Afinal o conhecimento uma parte vital do processo
243. ol tica ou credo religioso CARBONELL 2003 p 14 Seguindo a orienta o jurisprudencial da Suprema Corte dos Estados Unidos e do Tribunal Constitucional da Alemanha a doutrina nacional amplia o entendimento sobre a natureza defesa da discrimina o n o apenas a veda o de tratamentos diferenciados capazes de resultar em situa o jur dica pior mais restritiva ou onerosa mas tamb m a ado o de crit rios arbitr rios impr prios ou inadequados Sob esse enfoque s o proibidas tanto as normas que com base em crit rios como ra a sexo ou outros coloquem em desvantagem os indiv duos por elas alcan ados quanto as que deferem vantagens ou prefer ncias incab veis FERREIRA FILHO 2009 p 203 1 3 2 Discrimina o Direta e Discrimina o Indireta Tanto no direito internacional quanto no brasileiro frequente a classifica o tipol gica da discrimina o em direta e indireta pretendendo se com a primeira alcan ar as pr ticas conscientes e intencionais logo dotadas de prop sito e com a segunda as realidades permanentes que se reproduzem e se refor am ao longo do tempo por meio da 87 Manoel Gon alves Ferreira Filho 2009 p 204 206 disserta mais amplamente sobre tr s requisitos objetivos adequa o razoabilidade e proporcionalidade como sendo capazes de outorgar legitimidade e justifica o s diferencia es l citas 89 manuten o de medidas aparentemente neutras mas e
244. ol do socialismo Marx sustentava que ele agravado por numerosos defeitos por ser um direito desigual para um trabalho desigual al m de reduzir as pessoas a simples trabalhadores A respeito Marx 1966b p 241 242 observa que o direito dos trabalhadores seria proporcional ao fornecimento de trabalho a igualdade consistindo na mensurag o desse trabalho por uma mesma escala Como os trabalhadores fornecem mais ou menos trabalho no mesmo per odo de tempo ou podem trabalhar durante mais tempo o trabalho para servir de medida haveria de ser definido por sua extens o ou intensidade Por conseguinte a igualdade somente se estabeleceria se houvesse direito desigual para trabalho desigual Logo trata se de um direito da desigualdade como todo o direito Marx conclui ent o que at mesmo para caracterizar alguns indiv duos como desiguais h de se partir de uma escala igual e essa escala postula ele h de ser apenas o fato de serem trabalhadores abstraindo se tudo mais Bem mais relevante a segunda cr tica consiste em afirmar que os direitos iguais focalizam se exclusivamente sobre a distribui o antes que sobre a quest o mais fundamental do modo de produ o Os marxistas pensam que a justi a longe de ser a primeira virtude das institui es sociais algo que uma sociedade boa pode realmente prescindir A ideia de justi a relevante apenas quando se est sob as circunst ncias da justi a KYMLICKA 2006 p 209
245. olha da solu o a ser aplicada situa o concreta ainda que f ssemos capazes de perceber todas as exig ncias relevantes muitas das quais conflitantes entre si Apesar disso muitas feministas admitem a serventia de diretrizes morais para a hierarquiza o das prioridades de cuidado nos casos em que as demandas sejam conflitantes Ante essa perspectiva a quest o parece deslocar se da necessidade ou n o de princ pios para um novo enfoque a ser examinado a partir de conceitos morais se eles deveriam atender aos direitos e equidade ou s responsabilidades e s rela es KYMLICKA 2006 p 345 e 347 O primeiro cotejo antep e a universalidade e a imparcialidade ante o interesse da tica da justi a preserva o da rede de rela es particulares da tica do cuidado Se a tica do cuidado n o pretende ser excludente h de incluir as rela es com quem n o se tem um v nculo direto Assim poderia ser capaz de assumir um compromisso com um princ pio de universalidade conexo ao de um observador imparcial e benevolente Se considerarmos tamb m que o sistema da justi a se ocupa dos direitos das pessoas e que esses direitos imp em responsabilidades sobre os demais chega se conclus o de que a oposi o entre ambas as ticas n o t o radical rela es Em seguida no embate entre o respeito humanidade comum das pessoas da tica da justi a e o respeito ao indiv duo particular com sua hist ria e sua
246. om algumas explica es te ricas para tal ocorr ncia baseadas na oferta de trabalho e relacionadas no geral desutilidade imputada s mulheres quando estas v m a ocupar postos para os quais a cultura predominante no setor seja masculina s o maioria as explica es que atentam para o comportamento empresarial ainda que nem aquelas nem estas resultem de todo convincentes Primeiramente n o se pode descartar a hip tese de que os empres rios tenham ideias preconcebidas sobre a capacidade das mulheres de acordo com o que sugere a teoria da discrimina o estat stica De mais a mais poss vel lan ar outras hip teses relacionados produtividade do trabalho e maximiza o do benef cio segundo as quais a discrimina o sob comento estaria bastante associada incorpora o do trabalhador num grupo ou equipe e existem comportamentos discriminat rios nos membros desse grupo de forma que por exemplo os homens apresentem certa avers o a trabalhar junto a mulheres ou a cumprir suas ordens Em qualquer caso o resultado uma situa o em que h barreiras entrada de mulheres em algumas ocupa es ainda que sua potencial produtividade nessas atividades na aus ncia de qualquer outra considera o seja a mesma que a dos homens PATINO 2005 p 111 2 3 An lise de Oferta os limites indefinidos entre fatores n o discriminat rios e a discrimina o indireta Para a teoria econ mica neocl ssica n o h d
247. ompara o a algum outro conjunto de regras sob o enfoque das prov veis consequ ncias agregadas ao passo que a a o moralmente correta para o utilitarismo de ato tem por objeto as prov veis consequ ncias somadas as boas e m s de atos particulares Do mesmo modo n o dada qualquer aten o distin o entre utilidade total e m dia Para maior detalhamento vide Kymlicka 2006 p 24 41 Quanto ao prop sito imediato deste t pico busca sublinhar a passagem hist rica do utilitarismo s teorias liberais contempor neas empregando os contrapontos das cr ticas de John Rawls e Amartya Sen 40 entende serem os atos e pol ticas moralmente bons exatamente aqueles capazes de promover a m xima felicidade para o maior n mero poss vel de pessoas Ao considerar a felicidade como derivada da utilidade das coisas ou bens o utilitarismo tem por princ pio maximizar a utilidade agregada da sociedade A despeito de a origem do utilitarismo remontar aos epicuristas a defini o cl ssica da utilidade se encontra em An Introduction to the Principles of Morals and Legislation de 1789 de autoria de Jeremy Bentham Ali para desenvolver o conceito de utilidade acentuadamente hedonista Bentham 2000 p 14 parte da suposi o de que a natureza tem colocado o homem sob o dom nio de dois mestres soberanos o prazer e a dor que o governam em tudo o que faz diz ou pensa a partir dos crit rios do bom mau e de causa efeito Benth
248. on micos sobre a discrimina o se situem dentro de uma postura positiva de explica o e n o em uma postura normativa de justifica o tal qual a do dom nio jur dico em que a discrimina o se configura pelo arbitr rio pela ilegitimidade pela injusti a do tratamento preferencial Essa vis o exclusivamente positiva se explica sem d vida pela nega o de cientificidade que por vezes se op e aos trabalhos que incorporam uma dimens o normativa No mbito dos trabalhos sobre g nero ou sobre as 18 Algumas cr ticas aos modelos empregados por Becker para explicar fen menos econ micos em que h grande n mero de decis es tomadas por seres humanos s o bem mais profundas e se estendem s concep es epistemol gicas que os embasam Na vis o de Edward O Wilson 1999 p 194 o apelo desses modelos est na cromagem e roncar do motor n o na velocidade ou destino 137 desigualdades entre os sexos a suspeita de ativismo ainda mais presente MOULIN 2005 p 8 Percebe se nessas palavras a refer ncia ao cl ssico problema weberiano de neutralidade axiol gica da ci ncia e talvez por isso os pesquisadores que se ocupam de tema t o dif cil preferem trat lo de uma forma o mais neutra poss vel lan ando hip teses e testando as para verificar se os dados da realidade as convalidam Mas nem dessa forma os economistas emp ricos se veem livres de embara os Ao empregarem t cnicas econom tricas
249. ontr veis em escritos marxistas recentes A primeira corrente op e se pr pria ideia de Justi a por se tratar de uma simples virtude remediadora de certa falha na vida social super vel pela instaura o da sociedade comunista A segunda corrente compartilha a nfase que o liberalismo atribui justi a embora rejeite a cren a liberal de que a justi a seja compat vel com a posse privada dos meios de produ o Ocorre aqui uma divis o entre a tend ncia kantiana cr tica em rela o propriedade privada com base na explora o e a tend ncia perfeccionista pautada pela busca da desaliena o De fato segundo Allen Wood 1989 p 321 322 o melhor que se poderia fazer para ser fiel ao legado de Marx por paradoxal que seja consider lo um opositor ao ideal de igualdade tido por essencialmente burgu s e sem espa o na declara o de demandas e objetivos da classe trabalhadora ainda que ele tenha sido do mesmo modo um opositor de todas as formas de privil gio social e de opress o Em seus escritos n o se encontram cr ticas espec ficas aos objetivos de alcan ar a igualdade na condi o social das pessoas a riqueza ou o bem estar Wood pensa ser poss vel demonstrar por isso mesmo que Marx n o fundamenta sua pr pria concep o do que seria uma sociedade sem classes em termos da igualdade como objetivo Seja como for a acolher os argumentos de Will Kymlicka 2006 p 206 Marx n o rejeitava
250. or es 225 128 eventualmente existentes quanto a sal rio ou aos meios de progress o no trabalho Nesse plano argumenta se n o haver nos autos quaisquer comparativos concretos da exist ncia de diferen as entre remunera es de brancos e negros homens e mulheres ocupantes de uma mesma fun o tampouco se poderia pretender que houvesse simetria entre os cargos de chefia e o percentual de mulheres da PEA idem no tocante idade Aduz se que a admiss o da discrimina o tendo por fundamento apenas a n o correspond ncia do quadro de empregados das empresas em rela o composi o por ra a g nero ou idade da PEA levaria como consequ ncia necessidade tamb m de se declarar a exist ncia de pr tica discriminat ria na Administra o Direta e Indireta na ind stria no magist rio enfim em uma gama de atividades da economia nacional Recorre se ao artigo 1 item 2 da Conven o n 111 da Organiza o Internacional do Trabalho OTT para fazer ver que as distin es exclus es ou prefer ncias fundadas em qualifica es exigidas para determinado emprego n o s o consideradas pr ticas 5 Vide voto do relator Desembargador Alexandre Nery de Oliveira em decis o de segundo grau ao recurso ordin rio no processo de refer ncia TRT 10 R 2005d Tal a refer ncia de onde tamb m se extraiu os pontos transcritos nos pr ximos par grafos desta se o at que outra distinta se mencione
251. or norte americano n o renuncia prioridade das liberdades individuais Se existem desigualdades na renda e na riqueza assim como na autoridade e nos 2 Esta cita o atribu da a Jeremy Bentham por John Stuart Mill em Utilitarianism MILL 2001b p 60 No original everybody to count for one nobody for more than one Segundo lvaro de Vita 1999 p 481 os bens mencionados h o de ser considerados sociais no sentido de que ou s o distribu dos diretamente por institui es sociais b sicas ou sua distribui o como nos casos da renda e da riqueza regulada por tais institui es 38 graus de responsabilidade que atuam para melhorar a condi o de todos em rela o ao ponto de refer ncia da igualdade por que n o permiti las RAWLS 2000 p 162 Essa perspectiva parece n o ser mais ou menos restrita a Rawls haja vista que se observa entre os te ricos do liberalismo igualit rio uma tend ncia a dar preval ncia s quest es relativas ao desenvolvimento de mecanismos mais equitativos e de consolidar condi es de partida mais igualit rias entre as pessoas tentando desse modo estabelecer conex es entre dois ideais que h tempos aparecem como que amalgamados no amplo espectro das teorias filos ficas e pol ticas a liberdade e a igualdade Z Com efeito a cren a no primado do individual sobre o coletivo um tema caracter stico dos ide logos liberais os quais muito embora acre
252. os estudos econ micos sumariados n o esgotam as fun es exigidas para que um fato seja provado de forma a extinguir ou atenuar a pol mica aumentando a margem de probabilidade de que a decis o a ser tomada pouco se distancie da certeza parte os problemas relativos forma de instru o probat ria em processos da esp cie a envolver interesse de coletivos e n o de partes individuais em diss dio para os quais raros foram os magistrados ou desembargadores que atentaram para as suas especificidades em vista da expectativa de uso da forma assaz costumeira na Justi a Trabalhista ou seja a prova pela via testemunhal a imposi o r gida da regra de provar a quem fizer as alega es teve como que o cond o de decidir antecipadamente a lide em desfavor do MPT sem que disso resultasse a estabiliza o dos conhecimentos que se tem sobre os processos discriminat rios que este houvera aventado em institui es banc rias Digno de nota o fato de parte das senten as e ac rd os reconhecer que a discrimina o contra negros e mulheres no mercado de trabalho n o uma hip tese descabida afinal os ind cios levantados pelo MPT s o expressivos e mesmo em face de incertezas remanescentes os decisores n o se sentiram tentados a flexibilizar o nus da prova atribuindo aos bancos r us a tarefa de desincumbirem se de desconstruir tais ind cios se capazes fossem tendo em vista que a melhor doutrina trabal
253. os nos par grafos subsequentes Apesar de constitu rem verdadeiras linhas de for a divergentes as diversas concep es te ricas da filosofia pol tica possuem segundo a tica de Dworkin 2000 p 269 280 a igualdade como valor comum n o no sentido de que sustentem por exemplo uma distribui o igual de renda mas na acep o de que todo cidad o tem direito a considera o e respeito em igualdade de condi es com qualquer outro Logo sob tal enfoque mais abstrato de igualdade poder ela se expressar em qualquer rea espec fica como renda riqueza oportunidades ou liberdades Nessa abordagem revisitada da igualdade o argumento fundamental se desloca da sua aceita o ou n o como valor prim rio para a quest o de sua interpreta o particularidade que d margem ao surgimento de uma pletora de teorias como as aqui compendiadas a compor a riqueza e a diversidade da filosofia pol tica contempor nea Especial aten o se concedeu quest o da responsabilidade do indiv duo como uma etapa essencial para a defini o de como tornar efetivos os direitos que um indiv duo possui pois como se exp s grande parte dessas teorias repousa sobre a ideia kantiana de que todos os humanos s o entidades morais iguais por natureza embora diferentes em suas caracter sticas devendo ser considerados como fins Nesse sentido merecem certo respeito e considera o especialmente em termos de acesso a bens teis sua
254. p ndio de esfor o quanto porque nas atividades que as mulheres s o capazes de buscar com as caracter sticas mencionadas pode se dar o fen meno da segrega o 2 3 4 Fatores N o Discriminat rios como Resultado de Comportamentos Discriminat rios no Mercado de Trabalho Acabaram de ser apresentada uma s rie de argumentos capazes de explicar diferen as nos sal rios de homens e mulheres sem que isso represente discrimina o Nada obstante n o se pode descartar a hip tese de que algumas decis es que s o assumidas como tomadas livremente pelas mulheres podem ser o resultado de uma situa o discriminat ria pr existente mais ou menos difusa o que faria supor uma mudan a na rela o causa efeito impl cita nos argumentos anteriormente expostos assim como na atribui o de um papel importante figura da discrimina o na explica o das decis es j n o t o livres que as mulheres tomam em rela o ao mercado de trabalho e por via de consequ ncia nas diferen as de ganhos e condi es laborais PATINO 2005 p 117 119 Considere se por exemplo o referido caso das decis es relacionadas ao capital humano pode se imaginar que a raz o pela qual as mulheres investem menos em educa o e 124 forma o esteja exatamente associada discrimina o que existe no mercado de trabalho e nas disparidades de renda Ademais uma vez que h discrimina o a decis o das mulheres de abandonar a popula o
255. p tese que esta a situa o mais recorrente quanto pode dimanar de pr ticas discriminat rias esp rias Em vista de tais pondera es pode se contemporizar com uma solu o mediada para o problema das desequipara es capazes de incorporar ou n o processos ocultos de discrimina o contra categorias no mbito do mercado de trabalho Mediante a flexibiliza o do nus da prova nos moldes propostos no subitem 3 2 2 anterior torna se vi vel atingir certo grau de certeza ou de mitiga o de incerteza de sorte que superando a instabilidade na instru o probat ria poder a quest o ser solucionada pela defini o de um dos seguintes caminhos ou i se reconhece pela via judicial que as desigualdades apontadas n o s o leg timas por resultarem de processos discriminat rios vedados por lei e ent o se imputem as responsabilidades cab veis aos demandados ou ii sob a negativa anterior retorne se o problema esfera do Poder Legislativo e sobretudo do Executivo para a consecu o de a es afirmativas nas pol ticas p blicas de emprego convenientemente direcionadas solu o ou atenua o dos problemas levantados 160 Coment rios Finais ao Cap tulo 3 O estudo de caso referente s cinco a es civis p blicas intentadas pelo Minist rio P blico do Trabalho MPT contra bancos atuantes no Distrito Federal permite uma s rie de reflex es que ultrapassam bastante os limites do dom nio estr
256. p associado discrimina o Por fim o Cap tulo 3 ocupa se de um estudo de caso nomeadamente a demanda paradigm tica patrocinada pelo Minist rio P blico do Trabalho MPT em 2005 junto ao Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regi o TRT 10 R mediante cinco a es civis p blicas ACPs expondo se as suas raz es argumenta es e pleitos no sentido de se reconhecer a ocorr ncia de pr ticas discriminat rias contra negros e mulheres embora n o apenas contra estes por parte de institui es financeiras privadas atuantes no Distrito Federal A partir de pesquisa de campo concentrada em especial nos autos do processo contra o Banco Ita Holding Financeira S A al m das senten as e ac rd os exarados nos autos de todas as cinco ACPs obtidos diretamente do site do referido Tribunal apreciam se os argumentos mais importantes avocados por autor e r us bem assim a presta o jurisdicional proporcionada por tr s diferentes turmas recursais do TRT esgrimindo se os fundamentos principais para o n o acolhimento das demandas ent o formuladas Ao final oferece se uma avalia o cr tica sobre os percal os metodol gicos e epistemol gicos que emergem de t o controversa lide em especial sobre a quest o probat ria 25 O sentimento de incerteza ativo ele ativamente reconhece a possibilidade de vis es alternativas e as procura Considero essencial honestidade o olhar voltado aos melhores arg
257. para testar hip teses ou rela es entre vari veis eles empregam dados existentes para avaliar a influ ncia causal de um fator sobre outro e assim o fazendo correm s rios riscos de conceberem explica es ou asser es que n o convirjam de modo preciso para explicar um dado fen meno tanto mais se este multicausal ou complexo como o caso da discrimina o haja vista que n o se pode passar imediatamente da correla o causalidade Frequentemente os formuladores de pol ticas usam os resultados de estudos emp ricos como base para predi es dos efeitos de futuras interven es governamentais sobre determinados comportamentos Saber que dois fatores s o correlacionados n o fornece contudo qualquer poder de predi o como diagnostica Jonathan Gruber 2009 p 39 tanto mais que poderia ocorrer de um terceiro fator ser o elemento causador dos impactos que se observam sobre os dois primeiros A predi o exige portanto a compreens o das rela es de causa e efeito entre os fatores em ltima inst ncia exatamente aquilo que mais importa para fins de pol tica p blica O reconhecimento dessas dificuldades torna as prescri es de Joaquim Barbosa Gomes 2001 p 223 j aqui declinadas bastante pertinentes se a discrimina o como se disse um fen meno complexo e multicausal as pol ticas para combat la devem ter planos bem formulados fundamentados em demonstra o documental dos desequil brios raci
258. parem cargos de maior responsabilidade ou de n vel mais elevado nas hierarquias das empresas Com respeito discrimina o por motivo de ra a n o menos reprov vel a ado o de pr ticas restritivas contrata o de pessoas com os elementos distintivos da esp cie pelo car ter odioso da afronta dignidade humana tanto mais que N o se exigindo uma fundamenta o s ria racional e objetivamente justific vel na escolha de um determinado trabalhador n o se pode admitir no polo oposto que a exclus o ou prefer ncia seja feita com base em elementos que por si s s n o retratam a individualidade de cada um enquanto potencial trabalhador por conta de outrem e que n o tenham o m nimo de rela o ou afinidade com a natureza da atividade em causa DRAY 1999 p 274 Considerando que os negros no Brasil h tempos sofrem injusti as tanto no campo da distribui o quanto no campo do reconhecimento Daniel Sarmento 2006 p 141 preconiza a ado o de pol ticas p blicas em duas frentes para corrigi las de um lado pela amplia o do acesso dos negros ao mercado de trabalho ao ensino superior e a outros bens socialmente valorizados e por outro pela promo o de seus direitos culturais e valoriza o de seus s mbolos e her is de forma a combater as a es refor adoras de estigmas e preconceitos enraizados na sociedade gravidez da mulher no mercado de trabalho por um per odo de n o efetivo exer
259. peprre ooso 109 oxag seuopeoi1our op oro12uioo 2 SO IAIAS op og3ejsoud og5nijsuoo wmjvgnueur seur sep epeprAn ap ourei I og5ezgeorpurs TAN opis apep erouauiadxo sogroruioqq op ensoury epepure ooso oue es oxas e35esr 1od jeuone N esmbsaq seognuenb saossa1821 op orou Jod srenjoegenuoo sooomquisip ap og pumso ered opeen 6661 P AYNd 2 BILIN op POIN 1007 Iopugg eoexeo L861 9P S CIVNd ap og isoduo 2d ueu H op ojuoumpooo1d ojad epISLLIOS ve exeo 007 P AVNd ap opiisodio 2d 007 P TV NA Iopugg eoexeo ap og3rsoduio 2 qq sepejdurajuo SEIN sur3j2 1e sopeq p 3juoq epejopy vei30 0po 2 A IIOZ SOOT 21u9 ISCIg ou sopezieas SONYS 3p PPUAJIA A1GOS soopidurq sopnjs sunS y ap ouejuo Aug z o1pen opeurul 2 2ss0J sreossad seonsio 2e1e5 ap operouoiapp Quee O S SI amp UOIOIDUOO SIRUP WOI PLIALIODO anb o ypu pr soAgnpoud somq ye 10d sopeordxo ogu soxas anus SOLIRJES op SIIDUAIAHP YY 2s IVISIL 109 2 ox s 10d og5eurumsip oe5eioprsuoo uro opueAa OUUU ap SIIDUSIAHp so Iesqpeu y 102 9 oxas OANOUI Jod so1opeqreqen ouo eres oeeurnuosip op eI2Uugisixo e Ie eA V SIBIDUSIAHP sassa 21qos ejuasaIde apepirejoosa op JA o anb sojoedur so 2 opeprane op sourei SOSIOAIp W OXAS 2 RPI 1od errejes O Svuruosip op erougisixa E IELA V opnjs3 op ospafao 9007 SOJUES 2 ONIMA 9007 opeu ejN 2 SLIN 9007 eatis 9 LION OUBAILO sont e3e1g ouy sa xojny 1
260. pr pria realiza o de vida boa luz de um crit rio por definir capaz de levar em considera o o lugar da responsabilidade individual na defini o de prefer ncias e uso de bens Nem todas as teorias s o enraizadas na filosofia moral ou se preocupam exclusivamente com a justi a distributiva A concep o da tica do cuidado por exemplo n o chega a expressar uma concep o geral de equidade e por extens o de justi a distributiva muito embora seu espa o entre as contribui es desenvolvidas pelas feministas seja incontest vel e muitos trabalhos econ micos t m sido desenvolvidos levando em considera o os seus pressupostos te ricos A paisagem normativa das teorias analisadas nesta disserta o reflete em boa medida a aus ncia de contribui es relevantes de autores que tais como no caso das feministas teorizem sobre a condi o de ser negro A respeito o feminismo tnico norte 105 americano cr tico da ra a volta se a experi ncias espec ficas da mulher negra Alguns de seus temas se vinculam necessidade de adquirir consci ncia de si mesmo em um mundo p s moderno desarticulado especialmente no que concerne aos negros que contam com o legado discursivo dos brancos para a constru o de suas identidades Autores como Wayne Morrison 2006 p 608 n 49 609 611 n o obstante julgam pol mico se falar em feminismo negro sendo mais plaus vel se falar numa argumenta o mais ampla em favor d
261. profiss es em que a presen a feminina costumeira como que a confirmar a exist ncia de segmenta o por g nero no mercado de trabalho brasileiro Fernandes Herskovic e Mation 2009 p 17 embasados em teorias que a tem como hip tese de trabalho encontraram resultados que sugerem a ocorr ncia de discrimina o estat stica contra as mulheres no mercado laboral p trio sobretudo em face de diferenciais crescentes numa faixa et ria comum ao matrim nio e reprodu o compat vel ademais com a presun o de redu es no sal rio m dio devido ao aumento do n mero de mulheres com filhos e por isso menos produtivas em cada grupo analisado Sem a pretens o de esgotar todo o espectro de fatores elencados como pass veis de acarretar influ ncias sobre o diferencial de sal rios entre os g neros e ra as o Quadro 2 apresentado ao final desta se o inventaria algumas das principais pesquisas realizadas sobre o tema com seus objetivos e conclus es Dentre elas sobressai o estudo levado a efeito por Scorzafave e Pazello 2007 p 536 e ss em raz o de seu car ter meio contrastante em rela o s demais pesquisas Sublinham os autores as limita es do j mencionado m todo de Oaxaca Blinder que decomp e o diferencial de sal rios entre diferentes grupos homens e mulheres brancos e negros em dois componentes distintos i um relacionado a diferen as nas caracter sticas observ veis dos grupos tais como
262. quanto tais n o deveriam contar como crit rio contra ou em favor da escolha de uma pessoa para um posto quando essas sejam caracter sticas irrelevantes para o desempenho das fun es que lhe ser o exigidas Roemer 1998 p 74 passa ent o a desenvolver um modelo para a primeira concep o pressupondo ser poss vel se conhecer exatamente quais as circunst ncias que determinam a capacidade de um indiv duo para transformar recursos benef cios ou vantagens em resultados representando tais circunst ncias por meio de um vetor com n componentes A depender do valor alcan ado por cada valor ou faixa do vetor mencionado ter se iam tantos tipos quantos esses valores ou faixas 36 Para Roemer 1998 p 75 ent o uma pol tica de igualdade de oportunidades deveria buscar igualar o termo m dio dos resultados alcan ados por cada tipo procurando maximiz lo por m n o os resultados dos indiv duos em cada tipo que difeririam de acordo com o esfor o Disso se deduz que uma pol tica de igualdade de oportunidades exige que se compensem os indiv duos pelas diferen as em suas circunst ncias n o todavia pelas diferen as em seus esfor os supondo que a capacidade consequ ncia das circunst ncias seja fixa Ou de outro modo o objetivo de uma pol tica de igualdade de oportunidades alocar recursos de modo que os resultados que uma pessoa venha a obter correspondam somente aos seus esfor os e n o s suas circuns
263. r ao m nimo os custos de nascer na pior situa o ou seja seguiriam uma estrat gia maxmin que lhes permitiria alcan ar o m ximo valor poss vel do m nimo de um conjunto de bens b sicos no caso de nascer sob qualquer circunst ncia social e em particular caso se trate da pior situa o Em Rawls em mais de uma oportunidade ao longo da obra Uma Teoria da Justi a reenuncia os termos do segundo princ pio de justi a Uma primeira reda o aparece em RAWLS 1997 p 16 as desigualdades econ micas e sociais por exemplo desigualdades de riqueza e autoridade s o justas apenas se resultam em benef cios compensat rios para cada um e particularmente para os membros menos favorecidos da sociedade Uma reformula o subsequente se apresenta em RAWLS 1997 p 64 as desigualdades sociais e econ micas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo a consideradas como vantajosas para todos dentro dos limites do razo vel e b vinculadas a posi es e cargos acess veis a todos J mais frente h uma terceira reda o RAWLS 1997 p 88 j bem pr xima da que tamb m consta em RAWLS 1997 p 333 as desigualdades econ micas e sociais devem ser ordenadas de modo a serem ao mesmo tempo a para o maior benef cio esperado dos menos favorecidos e b vinculadas a cargos e posi es abertos a todos em condi es de igualdade equitativa de oportunidades 4 Trata se de estrat gia extra
264. r necess rios para a vida social ou pol tica A exalta o de um dom nio p blico de virtudes e de direitos varonis como o reino da independ ncia generalidade e raz o desapaixonada levou cria o da esfera privada da fam lia lugar privilegiado onde as emo es os sentimentos e as necessidades corporais passaram a ser confinadas As obje es feministas afirmam que aspectos relevantes da concep o liberal democr tica sobre a justi a privilegiam os homens Assim os liberais deveriam abandonar ou bem o seu compromisso com a igualdade sexual ou bem sua distin o entre o p blico e o privado uma vez que seria incoerente a aplica o dos valores liberais vida privada se esta n o permite nenhuma intromiss o KYMLICKA 2006 p 317 329 Come a se pela advert ncia de que a maioria das descri es liberais define a esfera social considerando somente homens adultos e fisicamente capazes sem levar em conta 78 Z o trabalho necess rio para cri los e nutri los trabalho que realizado principal e regularmente pelas mulheres dentro da fam lia Ademais resulta injusto supor que a mulher deva escolher entre casar e ter uma fam lia ou seguir uma carreira laboral op o com que os homens n o se defrontam Como os homens tamb m se casam Kymlicka ent o se pergunta por que o matrim nio deveria ter consequ ncias t o diferentes e desiguais para homens e mulheres KYMLICKA 2006 p 319 e 323 324 Os te
265. r para a op o humana GUERREIRO RAMOS 2009 p 48 Outra coisa bastante distinta s o os excessos de racionalidade de que lan am m o determinados construtos te ricos da ci ncia econ mica para fundamentar matematicamente suas conclus es indefectivelmente necess rias desconsiderando que no campo das a es humanas o irracional pode emergir num amplo espectro 122 2 3 1 Escolha de Especializa o e Divis o Sexual de Trabalho Este fator diz respeito decis o da mulher quanto sua poss vel participa o no mercado de trabalho a qual pode responder a um princ pio de especializa o e divis o sexual do trabalho na fam lia a hip tese de partida a de que as mulheres t m vantagens comparativas para os cuidados do lar e dos filhos em rela o aos homens vantagens que Becker trata de explicar a partir das distin es biol gicas entre ambos os sexos Se assim for uma fam lia composta por membros de ambos os sexos atuar de forma eficiente se atribuir a maior parte do tempo dos membros femininos a cuidar do lar e a maior parte do tempo dos membros masculinos a trabalhar fora dele De forma particular numa fam lia composta unicamente por um homem e uma mulher produzir se o resultado de que somente o homem trabalhar fora do lar PATINO 2005 p 113 2 3 2 Decis es Relacionadas ao Capital Humano A decis o de participa o da mulher no mercado de trabalho est tamb m relacionada com a aquisi o de
266. ra J OU nep op o3rarag ap APII OdM L AS SE 0 yc SOOUEIg SUSUOH AT C 9600 SRN SPN S9L 96S cT SOIS N SUSUIOH T 0S 969 0t SEJURIZ sain 968 6t 9606 9t SOOUEIQ SUSUIOH AQ ou RE op MPD ap SOSIE ap oe3uaja q Ad ou ney op open x Vad Tn ELESE IO ILP QS ou ney ooueg op eossag IP orpen oe SOANLJIY sopeq arpen 144 3 1 A Presta o Jurisdicional Depois de senten as desfavor veis em 1 inst ncia nas cinco ACPs o MPT recorreu via recursos ordin rios 2 inst ncia em cujos ac rd os de modo semelhante suas postula es n o encontraram acolhida Em algumas das a es como consequ ncia interp s recursos de revista com os quais de todo modo n o logrou sucesso ou mesmo deles declinou Preliminarmente pode se dizer que a tese de ocorr ncia de discrimina o indireta por parte das referidas institui es banc rias n o progrediu nas turmas recursais do TRT da 10 Regi o muito em fun o da inexist ncia na legisla o trabalhistas brasileira de dispositivos mais afeitos a situa es de evidencia o de pr ticas indiretas de discrimina o e em especial de natureza coletiva como as que os presentes casos representam Ou por outra a exig ncia inscrita no artigo 461 da Consolida o das Leis do Trabalho CLT possui teor mais prop cio evidencia o de pr ticas de discrimina o salarial direta em diss dios individuais a estabelecer premissas de corre o no plano singular de dist
267. ra tanto desenvolveu no in cio dos anos oitenta dois trabalhos hoje cl ssicos destinados a elucidar o pr prio conceito de igualdade social a partir de duas concep es de igualdade distintas a igualdade de bem estar e a igualdade de recursos No plano da igualdade de bem estar a informa o relevante adotada para avaliar estados de coisas o bem estar subjetivo dos indiv duos Dworkin distingue ent o dois tipos de concep es de bem estar uma defendida pelo utilitarismo cl ssico e outra mais recente bastante empregada em algumas de suas vers es na economia e na teoria dos jogos A primeira concebe substancialmente o bem estar como um estado mental ou de consci ncia valorado pelo prazer hedonismo felicidade eudemonismo ou simplesmente como satisfa o subjetiva Quanto segunda o bem estar associa se satisfa o de prefer ncias Decerto um forte compromisso com a liberdade na esfera econ mica est mais provavelmente associado com o conservadorismo pol tico do que com o liberalismo particularmente quando se toma esses termos tal como s o entendidos na Am rica do Norte Ambos os trabalhos foram incorporados posteriormente sua obra A Virtude Soberana a teoria e a pr tica da igualdade DWORKIN 2011 passando a constituir respectivamente os cap tulos 1 p 3 77 e 2 p 79 156 da obra em refer ncia 51 classificadas segundo Dworkin em pol ticas impessoais e pessoais n o
268. rais KYMLICKA 2006 p 340 344 Quanto s capacidades morais para a tica do cuidado mais que aprender princ pios morais tal como preconiza a tica da justi a h de se desenvolver disposi es morais Ou de outro modo mais importante do que perguntar sobre os princ pios corretos de justi a a adotar seria prover as pessoas de capacidade para agir moralmente Dessa forma os te ricos da justi a deveriam se importar principalmente com o desenvolvimento das capacidades afetivas subjacentes ao senso de justi a das pessoas derivado de uma disposi o para o cuidado aprendida na fam lia Todavia considerar mesmo como pressuposto que a fam lia seja uma institui o justa da forma como Rawls o adota constitui fundamenta o duvidosa haja vista que n o se pode estar seguro de que as crian as n o estejam aprendendo no es de despotismo e de explora o em lugar de igualdade e de reciprocidade Investigar a justi a da fam lia importante portanto n o apenas como local da desigualdade sexual mas tamb m como uma escola para o senso de justi a de meninos e meninas KYMLICKA 2006 p 345 No que diz respeito ao racioc nio moral a resolu o de problemas ticos deveria se pautar n o tanto pela busca de princ pios aplic veis universalmente sen o pela adequa o de suas respostas ao caso particular Na aus ncia de princ pios de n vel mais 81 elevado poderia haver indecis o na esc
269. raizada do que as abordagens centradas na utilidade recursos econ micos como sendo fetichista considerar a liberdade substantiva como intrinsecamente valiosa expressaria de algum modo um certo fetichismo 7 Nota se que esse princ pio de justi a difere dos outros apresentados anteriormente uma vez que implica a busca de uma igualdade de oportunidades de bem estar m nima objetiva sem referir se estritamente nem iguala o da situa o inicial como no princ pio de igualdade de recursos que n o considera a situa o final alcan vel nem iguala o da situa o final que deixa pouco espa o responsabilidade 68 Dialogando amplamente com as teses de Marx sobre a luta de classes nas sociedades capitalistas Sen reconhece a relev ncia da diversidade de classe propriedade e ocupa o para explicar as desigualdades de renda entre classes e individuais Mas objeta que a despeito da poss vel exist ncia de correla o de ra a e cor com classe a priva o associada com ser negro por exemplo a ela n o se limita pois o modo como uma pessoa vista numa sociedade com disparidade racial pode derivar de suas caracter sticas raciais vis veis dando ensejo ao surgimento de barreiras ao alcance de funcionamentos em diversas circunst ncias SEN 2008 p 189 190 De modo similar embora os n veis salariais e de remunera o diferenciais constituam uma parte importante da desigualdade relativa ao g nero na
270. rar a igualdade na distribui o de recursos especificamente daqueles impessoais pois os pessoais n o est o dispon veis para arremata o A come ar no momento em que todos teriam possibilidades de adquirir os recursos impessoais de sua prefer ncia o leil o findaria quando cada um dos participantes satisfeito com o lote de recursos que houver adquirido se ache livre do sentimento de inveja por n o haver adquirido o conjunto de recursos adquirido por outrem supostamente melhor Por outro lado o seguro contraf tico busca solucionar o problema das diferen as de talentos ou capacidades e das defici ncias A Dworkin 2011 p 79 87 denominou esse teste para a apura o do momento final do propugnado leil o como teste da cobi a ou a depender da tradu o que se fa a teste da inveja 54 ideia central desse seguro hipot tico que os indiv duos no momento inicial da distribui o igualit ria destinam uma por o de seus recursos para pagar um seguro que os cubra da eventualidade de possu rem uma defici ncia de nascimento ou posteriormente adquirida ou de serem menos talentosos do que a m dia Isso permitira segundo Dworkin manter a igualdade ainda que sobre a base de desigualdades naturais Trata se de um seguro contraf tico pois evidente que na realidade n o poss vel escolher de antem o um seguro por exemplo contra a invalidez nos casos em que a defici ncia seja de nascimento Por isso h
271. re grupos Segundo eles bastante controvertida a atribui o de discrimina o ao segundo componente do modelo em foco uma vez que outras vari veis de controle podem ter sido inadvertidamente desconsideradas afetando desse modo o valor dos coeficientes da equa o Similarmente seria enganoso rotular apenas esse segundo componente como o resultado da discrimina o do lado da demanda por trabalho uma vez que ela tem intercurso n o apenas no mercado laboral mas na sociedade como um todo sendo um problema cultural de forma que grande parte das caracter sticas dos indiv duos nesse mercado pautada por influ ncias que lhe s o extr nsecas a Quanto primeira obje o Borjas 2005 p 377 observa que raramente s o pass veis de observa o todas as vari veis que comp em o estoque de capital humano de um trabalhador A maioria dos conjuntos de dados por exemplo fornece pouca informa o acerca da qualidade da educag o que ele recebeu tendo em conta a proxy comumente utilizada no modelo de Oaxaca Blinder qual seja o n mero de anos que o trabalhador frequentou a escola Se os grupos em compara o frequentam sistematicamente institui es de ensino que variam em qualidade a decomposi o de Oaxaca gera uma medida parcial da discrimina o Adote se que os negros frequentam escolas de qualidade inferior Seria ent o precipitado deduzir com fulcro apenas no n mero de anos de estudo regular que um hipot tico d
272. recursos porque n o se equivalem a defici ncia natural objetiva e um gosto caro A pretens o seria alcan ar o maior grau poss vel de capacidades para o cego e se com isso este venha a superar em bem estar ao playboy isso seria justific vel pelo fato de que a menor efici ncia deste ltimo se deveria a algo menos objetivo que no caso daquele Claro est que por tr s desta cr tica se encontra a cren a de que algu m respons vel pelos fins ou prefer ncias que persegue ou deseja satisfazer e consequentemente pelos custos que sua satisfa o implica Sob essa perspectiva de igualdade segundo a qual cada um h de tornar se respons vel pelas pr prias prefer ncias Rawls j houvera oferecido a sua teoria dos bens prim rios as compara es interpessoais devem ser realizadas sobre a base de certos bens objetivos tais como recursos econ micos oportunidades posi es sociais etc Desse modo 53 dois indiv duos se encontrar o em situa o igualit ria quando a quantidade que possuem desses bens seja igual Tal perspectiva bem se v afasta qualquer ideia de compara o e maximiza o da satisfa o em quest es de justi a Embora pare a solucionar a contento o caso do playboy ao torn lo respons vel por seus gastos esquisitos ao desconsiderar seus reclamos por mais recursos para alcan ar igual bem estar h insufici ncias nesse aporte rawlsiano quando se toma o caso do cego isto naqueles casos e
273. regados partem todos praticamente da mesma hip tese n o h remunera o similar para as caracter sticas pessoais e laborais das pessoas especificamente quanto ra a e ao g nero o que motiva a estima o de equa es de sal rios distintas para as diferentes categorias SERRANO GARZ N p 12 127 O m todo empregado por Oaxaca consiste em estimar a discrimina o da mulher por exemplo a partir do c lculo do que ela receberia se suas caracter sticas fossem remuneradas de modo semelhante s do homem Considerando ent o que a remunera o do homem n o cont m vi s discriminat rio Oaxaca introduz na equa o de sal rios masculina as caracter sticas pessoais e laborais da mulher obtendo ent o o que seria o sal rio feminino sem a incorpora o da discrimina o Desse modo se pode calcular por simples compara o entre esse c lculo preditivo e a estimativa do sal rio m dio feminino a parcela da diferen a salarial que tem sua origem na discrimina o por g nero A incorporar algumas modifica es no modelo Oaxaca Alan S Blinder passa a considerar n o apenas vari veis pessoais e laborais mas tamb m familiares passando ent o a classific las em end genas como a educa o a ocupa o a sindicaliza o a antiguidade e a experi ncia e em ex genas tais quais a sa de a idade a resid ncia as condi es de mercado de trabalho local e outras vari veis familiares conforme possam
274. reinamento especiais que em termos potenciais refor ariam tanto a sua produtividade quanto os seus rendimentos Levado ao plano judicial esse dom nio do hipot tico e do incerto colige com a cl usula de non liquet favorecendo as decis es que incitam o retorno ao embate democr tico para a ado o de pol ticas p blicas que beneficiem diretamente os grupos vulner veis ou ainda a san o de diplomas legais que convirjam para os mesmos intentos Pelo menos tal foi a resolu o adotada inicialmente de forma un nime pelos ju zos de primeira inst ncia posteriormente em recurso ordin rio pelas diversas turmas do Tribunal Regional do Trabalho 166 da 10 Regi o no que tange s cinco a es civis p blicas intentadas pelo Minist rio P blico do Trabalho para ver reconhecida a exist ncia de processos discriminat rios praticados contra negros mulheres e j fora do mbito de pesquisa desta disserta o pessoas de idade In bil para constituir prova nos termos em que a Justi a Trabalhista espera se ver convencida dos fatos o confronto estat stico apresentado pelo MPT entre a composi o por sexo ra a e idade da popula o economicamente ativa do Distrito Federal e a dos quadros dos bancos r us resultou em mero ind cio de que o impacto adverso resultante possa ter sido consequ ncia de pr ticas reiteradas de discrimina o indireta Nesse aspecto as estat sticas levantadas se equiparam aos res duos obtidos pel
275. rem colocadas em concorr ncia ou no mesmo plano da hip tese de exist ncia de discrimina o indireta contra os grupos afetados 3 2 1 Sobre Provas Verossimilhan as e Probabilidades Em a es antidiscriminat rias as regras tradicionais recomendam a imposi o de san o apenas nos casos em que a discrimina o resulte provada em preju zo de agentes espec ficos Nesse caso contudo obter se ia como consequ ncia forte redu o do mbito da tutela jurisdicional da igualdade de tratamento j que uma apreci vel quantidade de casos de discrimina o n o comporta provas diretas porquanto decorre de pr ticas subterr neas que configuram fen menos de discrimina o indireta 6 Admite se afora isso que o fato representado pelo comportamento discriminat rio pode n o ser exata ou completamente identificado sob o ponto de vista subjetivo em outros termos pode inclusive faltar a exata e completa individualiza o dos sujeitos discriminados sempre que seja conjectur vel a exist ncia do comportamento discriminat rio TARUFFO 2005 p 157 Em situa es como essas p e se em evid ncia um tipo de fato que complexo sob o ponto de vista subjetivo porque tem a peculiaridade de explicar efeitos que s o produzidos sobre grupos muito amplos de sujeitos tal como no caso apresentado nomeadamente negros mulheres e pessoas de idade e outras tantas vezes parcialmente indeterminados TARUFFO 2005 p 158 135 Tend
276. res objetivos leg timos RIOS 2008 p 118 Luiz Marcelo G is 2010 p 137 menciona um terceiro tipo de discrimina o a discrimina o oculta cujo tra o caracter stico o emprego por parte do agente discriminador de justificativa aparentemente neutra para a exclus o de direitos e liberdades com o objetivo de camuflar ou escamotear o real motivo para a distin o realizada o qual em ltima inst ncia h de ser aferido diante dos fatos evidenciados por sua conduta Como exemplo tem se o caso de um empregado que por sua homossexualidade dispensado com fundamento em uma pretensa embora n o efetivamente existente pol tica de conten o de despesas da empresa onde trabalha Nota se de plano que as raz es ocultas para a dispensa n o descaracterizam tal como na discrimina o direta a intencionalidade do agente 89 A z dos f ARMES ux E Apesar de raras no Brasil contempor neo as manifesta es de discrimina o direta ou intencional motivadas por preconceito de ra a cor etnia religi o ou proced ncia nacional s o tipificadas como crime pelas Leis n s 7 716 de 5 de janeiro de 1989 e 9 459 de 13 de maio de 1997 Outro diploma que a combate no campo do provimento de cargos sujeitos a sele o quer no setor privado quanto no p blico a Lei n 5 473 de 10 de julho de 1968 A t tulo de exemplo Joaquim Barbosa Gomes 2001 p 23 faz refer ncia a pr ticas administrativa
277. ricos homens qualquer que seja o lugar que ocupem no espectro pol tico t m aceitado que o confinamento das mulheres na esfera dom stica se justifica por sua natureza particularista emocional e introspectiva Considerando que somente elas conhecem o amor e a amizade tornam se perigosas para a vida pol tica com tend ncias prov veis a sacrificar o interesse p blico mais amplo por algum la o pessoal ou uma prefer ncia privada A ideia de um direito privacidade no liberalismo moderno tem sido interpretada como se a perscruta o da esfera familiar constitu sse uma viola o quando segundo a cr tica feminista tal direito pertence dominantemente aos homens deixados a s s para oprimirem as mulheres A distin o de p blico e privado tem refor ado a tend ncia de isentar as rela es familiares do teste da justi a p blica N o obstante a a o do Estado pode ser necess ria na esfera dom stica para proteger a privacidade e impedir o abuso KYMLICKA 2006 p 333 e 337 Kymlicka 2006 p 338 deplora por fim o fato de a fam lia ter sido simplesmente ignorada por inteiro pelas teorias dominantes da filosofia pol tica mais que como se considera relegada ao dom nio privado Afirma ele que os interesses das mulheres nesse contexto acabam por ser prejudicados haja vista o conflito dos pap is dos g neros associados fam lia tradicional seja com os ideais p blicos de iguais recursos e direitos
278. rocesso de sele o haja passado por entrevistas pessoais an lises de curr culos com fotografias dados pessoais ou outras informa es complementares a partir dos quais se possa presumir que o agente que seleciona o fa a com vi s de g nero ra a ou outro crit rio defeso em lei N o h como os atingidos proverem se de provas contundentes sobre mecanismos il citos dos quais somente os empregadores podem dar parte importante portanto que a legisla o preveja explicitamente para os casos de discrimina o indireta a possibilidade de invers o do nus da prova contra aquele que mais det m a possibilidade de produzi la o r u nos feitos em que o autor ofere a elementos indici rios de ocorr ncia do fato presun es prima facie obtidos inclusive pela via estat stica relativos contrata o aos regimes remunerat rios atribui o de tarefas e categorias promo o profissional e s demiss es que possam fundamentar em termos precisos e concordantes a presun o da exist ncia de atos e comportamentos discriminat rios TARUFFO 2005 p 510 154 Essa situa o muito se parece quela a que o doutrinador Carlos Henrique Bezerra Leite 2011 p 597 599 denomina por prova do fato negativo longe de tratamento Jurisprudencial uniforme na rea trabalhista cujos efeitos imputa parte que nega o fato o nus de prov lo caso a negativa resulte de uma afirma o obten vel pela via de uma de
279. ros sexualmente segregados etc e nem por isso se considera que haja discrimina o nesses casos distintamente da situa o em que por exemplo se estabele am banheiros racialmente segregados Sob tal perspectiva a abordagem da diferen a aceita a exist ncia de casos leg timos de tratamento diferencial a partir dos sexos Em muitos pa ses ocidentais a legisla o sobre a igualdade dos sexos tem obtido xito em garantir que as mulheres compitam sob regras neutras quanto ao g nero pelos mesmos postos oferecidos aos homens Por m n o atenta para as desigualdades presentes na defini o mesma dessas posi es uma vez que os pap is t m sido definidos pelos homens Por conseguinte igualdade e neutralidade n o s o exatamente a mesma coisa a incompatibilidade entre a cria o dos filhos e o trabalho remunerado concebida pelos homens acaba por gerar implica es desigualit rias para a mulher e com isso acentua se a depend ncia econ mica destas em rela o aos seus maridos pois a menor disponibilidade para o trabalho fora do lar resulta quase sempre em menores remunera es Nesse contexto aquilo que parece neutro no sentido de que as mulheres n o s o exclu das arbitrariamente sexista porque se configura como constru o dos homens Da a import ncia de um exame hist rico de como se chegou a essa situa o a inferioridade das condi es das mulheres n o prov m apenas do fato de que os chauvinistas f
280. s empresariais ou de pol ticas p blicas dotadas de potencial discriminat rio ainda que aparentemente neutras 1 iet a E eo Y E F l Essa defini o de discrimina o indireta segue em suas linhas gerais o padr o tornado uniforme pela Comunidade Europeia por interm dio do artigo 2 item 2 b das Diretivas n s 2000 43 CE e 2000 78 CE 90 Origin ria dos Estados Unidos dos anos setenta do s culo passado costuma se empregar a teoria do impacto desproporcional como suporte impugna o de medidas p blicas ou privadas aparentemente neutras quanto ao g nero ou ra a mas que detenham potencial para resultar em discrimina o indireta contra minorias vulner veis Consiste ela na ideia de que toda e qualquer pr tica empresarial pol tica governamental ou semigovernamental de cunho legislativo ou administrativo ainda que n o provida de inten o discriminat ria no momento de sua concep o deve ser condenada por viola o do princ pio constitucional da igualdade material se em consequ ncia de sua aplica o resultarem efeitos nocivos de incid ncia especialmente desproporcional sobre certas categorias de pessoas GOMES 2001 p 24 Ainda que essa teoria n o apare a com frequ ncia na jurisprud ncia constitucional brasileira Daniel Sarmento observa que nossos tribunais v m se mostrando cada vez mais abertos aos argumentos por ela formulados acerca do real impacto de certas me
281. s esquerda de fomentar a desigualdade Ao primeiro grupo Rawls replicaria que numa situa o arbitr ria de desigualdade as vantagens dos mais favorecidos ficariam amea adas pela resist ncia ou falta de coopera o dos mais pobres Ao segundo responderia que uma solu o mais igualit ria do que a proposta seria unanimemente rejeitada porque todos seriam perdedores Este seria o motivo de Rawls sintetizar o seu ideal de justi a em dois princ pios e n o apenas em um o princ pio da diferen a seleciona a situa o mais igualit ria poss vel compat vel com a regra da unanimidade 44 ss i RS da Costuma se criticar Rawls por pressupor pela forma como define a ideia da posi o original que os dotes naturais devam ser tratados da mesma maneira que as conting ncias derivadas das classes sociais sob a alega o de que n o s o relevantes para a justi a Dado que o fato de uma pessoa possuir dotes naturais pode ser uma quest o de sorte ou acaso favor vel a quest o que se coloca exatamente a das raz es pelas quais isso confere s pessoas mais desfavorecidas o direito a tais dotes Rawls sugere que mesmo aqueles que det m dotes naturais superiores n o se beneficiariam tanto deles sem o contexto social em que esses dotes s o empregados e por conseguinte das coisas que deles resultam em coopera o com os outros ao se lan ar m o da complexa rede infraestrutural fornecida pelo sistema social Al m disso o sistema soci
282. s complementa Rawls definiriam quais semelhan as e diferen as entre as pessoas seriam relevantes na determina o de direitos e deveres e qual a divis o de vantagens mais apropriada Mais frente Rawls 1997 p 11 e ss se prop e a tarefa de oferecer a sua concep o de justi a como equidade sem preocupar se fundamentalmente com o conceito de Justi a entendido como suposto Sua teoria como ele pr prio afirma n o comportaria uma se chega somente quando a distin o estabelecida por lei n o for arbitr ria que o princ pio da igualdade se tornaria vazio No mais das vezes a no o de igualdade varia segundo a posi o socioecon mica em que os interlocutores a operar com o termo se encontrem sendo importante por isso mesmo as contribui es da lingu stica e mais extensivamente da semi tica para tornar os conceitos mais claros evitando se a confronta o como consequ ncia da simples ado o de ideologias em conflito Com isso os interlocutores partindo de determinadas ideias com as quais estejam de acordo topoi na linguagem aristot lica poderiam em seguida passar a discutir outros pontos com os quais n o estejam Por exemplo a concep o comunitarista de justi a de Walzer 2003 p 25 31 num cen rio de igualdade complexa defende que os crit rios de justi a dependem da esfera em que a distribui o de bens sociais est sendo considerada de modo que e g a justi a econ mica e a ju
283. s inferiores quando confrontadas ao da remunera o m dia dos homens brancos respectivamente 97 996 93 6 e 76 1 Apesar disso as mulheres brancas eram as que possu am a maior participa o na folha de pagamentos do Ita no DF isto 42 1 e isso pode ser explicado por serem exatamente elas que detinham a maior participa o no quadro ou seja 41 3 contra 35 5 de homens brancos 14 3 de homens negros e 8 9 de mulheres negras Homens brancos com 37 0 homens negros com 13 9 e mulheres negras com 7 0 completavam a folha de sal rios da institui o analisada no momento em que foi feito o levantamento No mbito das estrat gias de argumenta o adotadas pelo Parquet em sua pe a exordial questionaram se inicialmente os crit rios adotados pelos bancos para a contrata o e promo o a cargos de chefia sublinhando se a intranspar ncia dos processos de escolha caracterizados por n tidos contornos subjetivos que os tornam propensos discrimina o ainda que inconsciente Ou seja ante a impossibilidade de serem obtidas provas irrefut veis que pudessem estar vinculadas s causas dos fen menos tratados o requerente voltou se relev ncia dos seus efeitos s defici ncias no suporte objetivo dos m ritos e pouca transpar ncia de seus processos organizacionais VARELLA 2010 p 290 A linha geral de defesa apresentada pelos bancos em suas pe as de obje o aos argumentos do autor fixou se em
284. s veis de ser considerados discriminat rios sen o apenas aqueles que n o correspondam a decis es racionais desses agentes livremente adotadas Obviamente a quest o chave irresol vel em alguns casos determinar at que ponto muitas das decis es consideradas racionais e livremente adotadas por negros e mulheres o s o realmente e n o derivam de forma mais ou menos determinista do ambiente social e cultural em que se encontram 2 2 An lise de Demanda discrimina o direta O modelo de prefer ncia pela discrimina o de Gary Becker o modelo fundamentado no poder de mercado o modelo de discrimina o estat stica e o modelo da segrega o ou concentra o ocupacional s o os principais construtos explicativos propostos pela economia para os casos de suposta discrimina o contra negros e mulheres depois que estes j se encontram incorporados ao mercado de trabalho PATINO 2005 p 102 2 2 1 O Modelo de Prefer ncia pela Discrimina o de Gary Becker O pr mio Nobel de Economia de 1992 Gary Becker publicou em 1951 a primeira edi o de The Economics of Discrimination trabalho pioneiro na an lise do tema que ora se apresenta No modelo que prop e concebe a discrimina o sob o ponto de vista da demanda de trabalho por parte dos empregadores como uma prefer ncia ou gosto de certos indiv duos os quais lhe conferem uma dada utilidade De acordo com Becker Se um indiv duo tem uma prefer nc
285. s a cada pessoa compat veis com os recursos em seu poder pronunciadamente os pontos de contato da abordagem te rica de Sen com a de Rawls ambas preocupadas em buscar um crit rio objetivo de bem estar 65 e iii o espa o dos modos de funcionamento representado pelo conjunto de realiza es efetivas das pessoas de que s o exemplo o n vel de educa o o estado de sa de a participa o pol tica e associativa etc SEN 1985 p 11 14 Mais que os pr prios espa os enfocam se as condi es de transi o de um espa o para outro Para tanto concebe duas fun es capazes de levar uma pessoa de um espa o a outro uma fun o que representa a pauta de direitos de acesso baseada na troca e ou na produ o a permutar um vetor de recursos 1 em um vetor de bens e servi os ii assim como uma fun o dependente das caracter sticas de cada pessoa a transformar esse vetor de bens e servi os em um vetor de modos de funcionamento iii SEN 1985 p 26 27 O bem estar de uma pessoa no restrito sentido da qualidade de vida depende de sua capacidade em atingir esses funcionamentos fundamentais O recurso a essa hip tese de funcionamentos permite considerar a situa o final alcan ada pelo indiv duo sem preocupa es quanto s utilidades por ele realmente adquiridas as quais como as cr ticas s teorias welfaristas sublinham n o s o facilmente empreg veis nos ju zos ticos de uma determinada si
286. s gerais aos casos concretos em conformidade ao que elas estabelecem ainda que delas resultem discrimina es o que como se evidencia ratificaria a presen a de isonomia meramente formal Moraes menciona de fato precedente do Supremo Tribunal Federal mais precisamente STF Plen rio MI n 58 DF Rel p Ac rd o Min Celso de Mello DJ Se o I 19 abr 1991 p 4 580 86 int rprete autoridade p blica estendendo a tamb m aos particulares por considerar que no direito moderno a igualdade al m de ser um princ pio informador de todo o sistema jur dico reveste se da condi o de aut ntico direito subjetivo Ali onde as consegu ncias da liberdade excedem o mbito pessoal para adentrar o mbito social raz es de justi a imp em a preserva o da dignidade das pessoas A pr pria autonomia da vontade reinante nos tratos entre particulares na vida civil encontra seus limites quando um agente incorre em discrimina es injustificadas ou diferencia es arbitr rias pautadas pelo preconceito imputando diferencia es que franqueariam parte prejudicada o acesso aos tribunais Desse modo negativas de rela es empregat cias por empreendimentos privados recusas de acesso a servi os de ensino sa de hospedagem com rcios e casas de divers o ou outras condutas assemelhadas caso fundadas em preconceitos de origem ra a sexo cor idade etc constituem discrimina es il citas ao princ pio da igualdade
287. s ila es que extrai dos n meros referentes ao quadro de servidores do Bacen n o sendo portanto de responsabilidade institucional quaisquer efeitos que porventura delas derivem 158 privado da economia caso se desconsidere a valora o pelos sal rios poder se ia concluir a odadamente que a composi o do quadro de pessoal do Bacen integrado por t cnicos n vel m dio analistas n vel superior e procuradores n vel superior seria o resultado de um processo que muito provavelmente teria incorporado discrimina o com vi s de ra a e g nero pois as cifras apresentadas s o ainda mais graves do que por exemplo as do Ita vide Tabela 3 p 143 respeitada ainda a condi o de que neste ltimo os n meros s o referentes apenas ao Distrito Federal A an lise merece incurs es mais minudentes em rela o a cada um dos fatores discriminantes envolvidos ou seja quanto ao g nero e quanto ra a Especificamente no que respeita ao primeiro evidente que as mulheres est o bastante subrepresentadas mas a quest o que se deve colocar previamente se apresentando j as mulheres m dia superior dos homens em anos de estudo no Brasil quais seriam os motivos pelos quais o resultado de aprova o e de admiss o aos quadros do Bacen n o se aproxima nem de longe da participa o feminina na oferta de m o de obra para cada uma das carreiras dispon veis Embora n o se conhe a a propor o de
288. s investimentos do capital humano s o conforme assinalado anteriormente um n vel mais elevado de ganhos maior satisfa o no emprego no decorrer da vida e maior proveito em atividades e interesses fora do mercado Falando em termos gerais os gastos com esses investimentos podem ser divididos em tr s categorias 1 despesas vista ou diretas s o os gastos com educa o como mensalidades escolares e livros despesas com mudan as decorrentes de migra o al m daqueles com locomo o para buscar emprego ii ganhos cedidos constituem outra fonte de gastos porque durante o per odo de investimentos normalmente imposs vel trabalhar pelo menos em tempo integral e iii perdas psicol gicas s o tamb m apreciadas como um custo porque segundo um c lculo utilitarista a educa o dif cil e frequentemente enfadonha a busca de emprego tediosa e irritante e a migra o significa abandonar velhos amigos ou a fam lia PAIVA 2001 p 185 191 EHRENBERG SMITH 2000 p 454 510 108 Como observa Glen G Cain 1986 p 709 a teoria neocl ssica da discrimina o a rigor quase que inteiramente devotada ao lado da demanda por m o de obra Nela o lado da oferta do mercado de trabalho neutralizado pela assung o de que os grupos majorit rios e minorit rios de trabalhadores s o produtivamente iguais ou t m igual capacidade produtiva assim como igual gosto pelo trabalho Quanto ao lado da demanda por trabalho
289. s modernismo Tradu o de Jefferson Luiz Camargo S o Paulo Martins Fontes 2006 MOULIN St phane R examen des in galit s entre hommes et femmes sur le march du travail des philosophies politiques aux valuations empiriques 2005 295 f Th se de Doctorat Sociologie Aix en Provence Universit de la M diterran e Laboratoire d Economie et de Sociologie du Travail LEST France 2005 Dispon vel em lt http hal archives ouvertes fr docs 00 09 55 42 PDF These moulin pdf gt Acesso em 10 set 2011 NAGEL Thomas Nozick libertarianism without foundations In Other minds critical essays 1969 1994 Oxford UK Oxford University Press 1995 NERI Isabela Luciana Ara jo et al Decomposi o do diferencial regional de sal rio entre g neros uma abordagem por regress es quant licas BNB Fortaleza 19 p 2009 Dispon vel em lt http www bnb gov br content aplicacao eventos forumbnb2009 docs decomposicao pdf Acesso em 18 mar 2012 NIETZSCHE Friedrich Wilhelm A gaia ci ncia Tradu o de Paulo C sar de Souza S o Paulo Companhia das Letras 2001 NOZICK Robert Anarquia estado e utopia Tradu o de Ruy Jungmann Rio de Janeiro Jorge Zahar 1991 OFFE Claus Capitalismo desorganizado transforma es contempor neas do trabalho e da pol tica 1989 Tradu o de Wanda Caldeira Brant S o Paulo Brasiliense 1989 PAIVA Vanilda Sobre o conceito de capital humano Cadernos de
290. s os indiv duos tidos ontologicamente como iguais tendo em vista que seria um disparate conceber a igualdade dos indiv duos perante a lei como se pudesse ser traduzida na pr pria lei e no seu ato de cria o Nesse contexto o princ pio da igualdade firma se em sua dimens o jur dico formal de car ter negativo reconduzindo teleologicamente exig ncia de generalidade da lei e de sua aplica o uniforme vistas como formas capazes de abolir privil gios de classe muito embora com o correr do tempo se tenha percebido que de fato haja contribu do para a expans o das desigualdades econ micas DRAY 1999 p 29 A igualdade perante a lei nos termos do artigo 5 caput da CF confunde se em certa medida ainda que n o apenas com essa isonomia formal tendo por seus destinat rios segundo Jos Afonso da Silva 2007 p 215 216 tanto o legislador quanto os aplicadores da lei Estes ao interpretarem o dispositivo em quest o n o devem compreend lo de modo assim t o estreito mas aferi lo em conjunto com outras normas constitucionais especialmente em conex o com as exig ncias de justi a social um dos objetivos da ordem econ mica e social H quem como Alexandre de Moraes 2005 p 32 e Celso Ribeiro Bastos 1999 p 161 162 n o restrinja a incid ncia do princ pio da igualdade ao legislador e ao 8 Ao elencar em conclus es finais as poss veis formas de ofensa ao preceito constitucional da
291. s pelas quais Adorno e Horkheimer 1969 p 123 defendem que h de se dotar as ci ncias humanas e sociais aplicadas ou n o de potencial para conceber em momento hermen utico pr vio um modelo de sociedade capaz de expressar a nsia emancipadora racional e de busca de um mundo social bom para o homem escapando do c rculo de repeti o daquilo que dado e tanto mais se opressivo Mesmo em vista dessas convic es n o h consenso sobre qual a concep o mais prop cia de justi a a ser adotada pelas sociedades de um modo geral de forma a erradicar desigualdades que incorporam ou n o desequipara es esp rias como as derivadas de processos discriminat rios Tampouco os m todos empregados pela ci ncia econ mica s o h beis para certificar se em determinada situa o h incontroverso comportamento salarial discriminador ou at mesmo de que seja leg timo atribuir se discrimina o o quantum que se obt m dissociado dos fatores levados em considera o ante a complexidade dos fatores 164 envolvidos irredut veis a um modelo explicativo simplificador e a carga valorativa associada a seus pressupostos Com efeito o problema com a abordagem residual proposta pela economia da discrimina o que sempre se poder objetar que o res duo associado ocorr ncia de processo discriminat rio indireto incorpora componentes desprezados pelo modelo tais quais alguns condicionantes individuais por exempl
292. s problemas necessitando do ordenamento jur dico para poderem competir com os outros iv acentuam o fator ra a ou sexo ao inv s do m rito individual e v abrem as universidades a indiv duos pouco qualificados acarretando o rebaixamento do n vel de ensino al m de perdas de efici ncia avaliadas pela rela o benef cio custo Em favor de sua ado o alega se que o racismo e o sexismo continuam a ser um problema cultural cuja erradica o demanda tempo sendo por isso mesmo prefer vel atribuir vantagens aos negros e s mulheres do que estes sofrerem as desvantagens atuais que sobre eles pesam CARBONELL 2003 p 19 21 GARCIA 2005 n 7 p 25 1 3 5 O Tratamento Jur dico no Plano Internacional A produ o normativa internacional sobretudo posteriormente aos eventos desencadeados pela Segunda Guerra Mundial enfrenta com vigor o tema do tratamento discriminat rio em raz o de sexo ra a origem etc ao mesmo tempo em prescreve a atribui o de prefer ncias ou vantagens a determinados grupos humanos em raz o dessas mesmas caracter sticas Um dos primeiros atos normativos internacionais a reconhecer a possibilidade da exist ncia de discrimina o por tr s do significativo diferencial de remunera o entre homens e mulheres quando em atividade no mercado de trabalho formal foi a Conven o n 100 da Organiza o Internacional do Trabalho OIT de 29 de junho de 1951 ratificada pelo Brasil em 25 de abril de
293. scriminat rios p e em quest o de forma suficientemente evidente o modelo do qual decorra tal predi o 2 2 1 3 Discrimina o do Empregado Outra hip tese de discrimina o baseada em preconceito pessoal pode ser encontrada no lado da oferta do mercado trabalhadores do sexo masculino buscam evitar situac es em que tenham de interagir com negros ou mulheres de modo que consideram impr prio Por exemplo eles podem se opor a receber ordens de uma mulher a partilhar responsabilidades com algu m negro ou trabalhar onde negros ou mulheres n o sejam confinados a fun es de baixo status EHRENBERG SMITH 2000 p 478 480 Se os trabalhadores masculinos brancos por exemplo t m prefer ncias discriminat rias tender o a abandonar ou a evitar empregadores que contratam e promovem base n o discriminat ria Os empres rios que desejam empregar trabalhadores de forma n o discriminat ria portanto teriam de pagar a essa m o de obra masculina branca uma bonifica o salarial para mant los ocultar lucros excessivos do p blico envolvendo se em pr ticas que acentuam a utilidade de seus administradores cujos custos extras s o ocultos dos reguladores e transferidos aos consumidores quando operam em mercados suficientemente monopolizados Se tais pr ticas fossem abandonadas os lucros se elevariam e os rg os reguladores poderiam insistir na queda dos pre os dos produtos 112 Em que pese tratar se de discrimina
294. se princ pio Rawls 1997 p 65 ratifica o primado da liberdade sobre a igualdade mencionando entre as liberdades b sicas a liberdade pol tica o direito de votar e ocupar um cargo p blico a liberdade de 48 oportunidades e por ltimo o de igualdade de recursos Como pano de fundo dessa f a A nb o dE aa 4 hierarquiza o se mant m como elemento distintivo o princ pio da diferen a s Com essas regras procedimentais Rawls julga haver conseguido associar a arquitetura deontol gica e antiutilitarista de sua teoria da justi a aos ideais inapag veis da Revolu o Francesa a liberdade corresponde ao primeiro princ pio a igualdade ideia de igualdade no primeiro princ pio juntamente com a igualdade equitativa de oportunidades e a fraternidade corresponde ao princ pio da diferen a RAWLS 1997 p 113 Entre os bens b sicos Rawls distingue os sociais daqueles considerados naturais tais como a sa de o vigor a intelig ncia a criatividade a imagina o e os talentos naturais etc Todavia nem a concep o geral nem a particular de justi a fazem refer ncia aos bens naturais b sicos Tal se deve ao fato de Rawls n o resolver o problema mediante uma compensa o igualit ria de talentos mas por interm dio do princ pio da diferen a Assim toleram se as diferen as naturais sempre e quando forem canalizadas para o benef cio do indiv duo em pior situa o num marco de respeito aos princ
295. se1g ou oxas Jod euor ednoo og mquisip e 1esqeuy S210s 21821 OUI02 sepezgun oes sanuump seueuiq IARLA opuenb VIUJ op sodnis sop eu oosa R 2AISU2S RNSOUI 2s Iopui q e2exe ap oe rsoduiooop v ojuenb o Iegeay o1ou28 109 Jod eure jes og5vurunosip E Ie eA V 8007 OZZO Epe A L007 ogazed 3 3AETIEZIODS Sorre es ap euororpuoa oe mqusip ep OBUO oe soj1u25so1o oes oe5vonpo e sou1oj21 so OIPIA 2p 0121 I0oLIAdNS epneo vu seja enuos oj22uo221d ToArssod 1eorpur e ogSmquisip ep soye sieur sou sepeorpn oud ORS 2 sOXIEQ SIEU sojuaurpuel sou UIBINJAUA SAP syu se soAnnpoJd sojnquie sojod sopeordxo ogu srerouo1agip eH oxas 1od og5vurunsip e soperoosse S21O EJ 2juouios 243p 2s SOMAUNIM sop 104g uia ajsis1od epure anb uros1eui e 2 105 CWSU ap SAMU 2 suauioq anus sonis op Erou213gIp O opiznpoi 2s ui2 opesmeue oporied oN sepied svjaud sa1ogpur ered 669 2 sopied soj21d suawoy e1ed g o seoueq saray soouedq suawoy aqua 0 0 2p 2 ueurq 2 H op ojuoumpoooud ojad veprsau102 songes 3p og5enbo vp mied e og5eurunosip op ojuarog200 op vaneumso Y steurop se anb op oxas op oezei Jod og5veurumnosip sousu 19 ejuo1ede seuopeoioui op oro1auroo op opeprane e SO S ap oeSej1soud ap veujsppur eu opepue ooso ap oAu 2 oues SIDA BIIPA se ad JUP SIEU 2 OXAS 2 gea 10d og5gurunuosip v sope35ue y sopejm saw opeprie o2so 2 opepr oxas opeputooso 109 oxasg 9pept 9 BIDUPPISAI ap e2o oqjeqei op vrouariodxo a
296. seja com a compreens o liberal dos valores e condi es da vida privada O terceiro argumento feminista a afrontar aspectos importantes da filosofia pol tica dominante trata das quest es levantadas pela tica do cuidado ou da solicitude Como se afirmou mais acima o deslocamento tradicional da mulher ao espa o privado da vida dom stica tem sido justificado em termos de uma defici ncia e n o por exemplo uma diferen a por parte das mulheres a saber de que s o particularistas emocionais intuitivas e incapazes de raciocinarem e de atuarem por princ pios distintamente dos homens racionais e imparciais mais voltados s disposi es da vida p blica 19 Uma consequ ncia dessa distin o entre o p blico e o dom stico foi o desenvolvido de dois projetos morais diferentes A justi a e os direitos t m estruturado as normas valores e virtudes morais masculinos enquanto que o cuidado e a receptividade t m definido as normas valores e virtudes morais femininos As primeiras feministas refutam a exist ncia desse contraste pois veem nele o sustent culo por meio do qual os homens t m justificado historicamente a manuten o e a legitima o das estruturas patriarcais Segundo elas a natureza emocional particularista das mulheres se devia a que lhes havia sido negada a oportunidade de desenvolverem plenamente outras capacidades e de assumirem responsabilidades p blicas pelo que passaram a se concentrar nas
297. ser atribu das faculdade de escolha do indiv duo ou n o Blinder ent o efetua duas estima es a partir de dois sistemas distintos de equa es 1 um sistema de vari veis end genas estimadas separadamente em fun o das vari veis ex genas para posterior inclus o como vari veis explicativas conjuntamente s pr prias vari veis ex genas nas equa es de sal rios e 11 equa es de sal rios explicados somente por vari veis ex genas Tal como no m todo de Oaxaca o sal rio permanece como a vari vel a ser explicada sendo as equa es estimadas de forma separada para homens e mulheres A diferen a salarial se decomp e ent o em duas partes uma parte atribu vel aos diferentes dotes de homens e mulheres e outra procedente dos distintos pre os pagos a homens e mulheres por caracter sticas semelhantes e da qual decorre a discrimina o salarial 2 4 2 Os Resultados de Algumas Pesquisas Emp ricas Empregando in meras t cnicas e modelos muitos s o os estudos que concluem pelo aumento da discrimina o remunerat ria contra negros e mulheres conforme se avan a na distribui o salarial no mercado de trabalho Outras tantas pesquisas de est tica comparativa estimam que o diferencial de sal rios por motivo de ra a e g nero vem caindo ao longo das ltimas d cadas fato que pode ser atribu do segundo Lauro Ramos 2009 p 418 ao avan o do n vel de escolaridade dos trabalhadores assim como
298. smos direitos e obriga es criando situa es que lhes sejam desfavor veis ou prejudiciais N o obstante h autores como Luiz Marcelo G is 2010 p 130 que se insurgem contra o emprego do termo discrimina o positiva por nele n o vislumbrarem o elemento subjetivo e intencional de discriminar de impor tratamento desigual s pessoas de modo injustificado ainda que reconhe am a exist ncia do elemento objetivo caracterizador da discrimina o 88 um dado tratamento jur dico porquanto est em si mesmo fundado num ju zo de valor tampouco neutro em seu desenvolvimento uma vez que exige justifica o com certos i n 87 requisitos nomeadamente de sufici ncia e de razoabilidade para esse mesmo tratamento jur dico GARCIA 2005 p 17 Irrazo veis n o obstante a depender do ordenamento jur dico concreto de que se trate s o os tratamentos que no geral reportam se a 1 situa es nas quais as pessoas venham a ser encontrar independentemente de sua vontade e que em consequ ncia s o incapazes de modificar cujos exemplos cingem se discrimina o por raz o de ra a lugar de nascimento origem tnica ou nacional sexo etc e 11 posi es assumidas voluntariamente que por m n o lhes podem ser reprovadas mediante limita o no gozo a todos facultado de algum direito ou prerrogativa tais como os atos discriminat rios por raz o de prefer ncia sexual opini o filia o p
299. so de justi a relativa e como se ver mais frente formal naquilo em que se prop e a distribuir a cada um o que seu surgindo da as componentes horizontal e vertical do conceito respectivamente associadas ao tratamento igual dos iguais e desigual dos desiguais Mais amplamente rela es de equival ncia enquanto objeto privilegiado de estudo da l gica e da matem tica configuram se pela ocorr ncia de tr s rela es reflexividade A A simetria A B gt B A e transitividade A B B C gt A C Igualdade menos que identidade ou semelhan a implica similaridade pressupondo por conseguinte diferen a entre as coisas sob cotejo Da porque a no o de igualdade completa ou absoluta n o deixa de denotar alguma contradi o a come ar pelo fato de que dois n o id nticos ou seja para os quais se abstrai a rela o de reflexividade localizam se em dom nios esp cio temporais distintos GOSEPATH 2007 passim 27 z 12 g i compara o vier a ocorrer Outra importante fonte de diversidade decorre dos diferentes padr es que podem ser empregados para mensurar a desigualdade a respeito de uma dada quest o a atingir as mesmas pessoas ou objetos a qual por sua vez permanece constante GOSEPATH 2007 passim Al m disso o conceito de igualdade comporta as dimens es descritiva e prescritiva cujos exemplos mais palp veis seriam respectivamente e g o peso de duas ou mais pessoas medid
300. sociedade e sobre a natureza que escapa ao nosso entendimento POSNER 2007 p 501 140 a im ft Nem mesmo este seria o caso a sec o 3 2 3 subsequente tratar de levantar outras tantas hip teses plaus veis que seriam capazes de explicar sen o integralmente pelos menos parcialmente os n meros alcan ados pela via estat stica 152 Mesmo a prova do impacto adverso sobre uma categoria ou grupo definido por ra a g nero idade ou qualquer outro motivo suscet vel de causar discrimina o apurado por meio de estat sticas engendra dificuldades sobre as peculiaridades gerais desses grupos atingidos em cotejo s do grupo de refer ncia em abstrato os homens se a discrimina o for baseada no g nero os brancos se racial os mais jovens se et ria etc Quest es sobre os grupos concretos de compara o sobre o momento em que o impacto adverso deve ser avaliado se ele for originado por uma decis o vigente por longo per odo de tempo sobre a exata forma de quantificar esse impacto entre outras s o problemas que podem repercutir diretamente na admiss o de verossimilhan a das alega es por parte de quem h de conceder ou n o a tutela Caso se limite o debate ao tema da primeira quest o acima suscitada a de quais grupos concretos de compara o devem ser considerados no espec fico mbito do acesso ao emprego pode se discutir se vi vel comparar o n mero de homens e de mulheres efetivamente contra
301. ssas passadas e a perda do moral entre funcion rios de longa data pode impor lhes preju zos se houver decl nio na produtividade ou no compromisso com a companhia Logo as empresas podem se acomodar s prefer ncias pela discrimina o entre seus funcion rios pois se a discrimina o do empregado se mostra onerosa aos empres rios livrar se deles tamb m o Uma maneira de acomodar se discrimina o do empregado est em fazer contrata es base segregada de forma que empregados oriundos de espa os demogr ficos diferentes tenham de interagir Embora em geral n o seja economicamente vi vel segregar completamente uma empresa poss vel segregar trabalhadores por cargo Assim tanto o modelo de discrimina o do empregado quanto o do consumidor ajudam a explicar em boa medida a constata o de que h empregadores que contratam apenas mulheres apenas negros ou apenas homens brancos para alguma fun o espec fica mesmo que outros empregadores contratem membros com caracter sticas distintas para a mesma tarefa 2 2 2 O Modelo de Discrimina o Fundamentado no Poder de Mercado Um segundo tipo de modelo econ mico que busca explicar a discrimina o laboral de negros e mulheres se baseia no comportamento do empregador demandante com poder de mercado num contexto em que as ofertas de trabalho de homens brancos negros e mulheres tenham distintas elasticidades o caso mais extremo o do demandante nico que dar
302. sses dois autores o que se considera moralmente importante igualar Dworkin defende a igualdade de recursos mais um sistema de compensa o enquanto Sen a igualdade nas capacidades de levar frente planos de vida A segunda cr tica prov m de uma posi o bem mais correlata igualdade de bem estar ainda que seja certo que os indiv duos escolhem muitas vezes os fins ou prefer ncias que desejam satisfazer e portanto pode se torn los respons veis por isso Vide 824 de Uma Teoria da Justi a RAWLS 1997 p 146 153 55 demasiado grave assumir que sempre seja assim Em muitos casos as prefer ncias s o definidas por circunst ncias sociais externas tais como a educa o o ambiente social etc N o seria necess rio defender um determinismo moral extremo para se admitir mesmo que parcialmente que essa defini o existe de modo que uma teoria adequada deveria distinguir entre prefer ncias volunt rias e involunt rias responsabilizando os indiv duos somente pelas primeiras LOPEZ 1993 p 423 424 1 2 4 O Libertarismo Partindo de uma valora o sem concess es da liberdade individual frente s exig ncias da sociedade em seu conjunto os te ricos do libertarismo contempor neo entendem a justi a como a resultante do exerc cio de uma s rie de liberdades individuais irrenunci veis no marco de um Estado n o intervencionista isto limitado s fun es policiais e judiciais necess rias
303. ssim o fazendo suas manifesta es deixassem automaticamente de existir quando em verdade elas persistem e como j se exp s apenas exteriorizam preconceitos que est o arraigados na cultura 105 Rio N i O Ministro Gilmar Mendes em decis o monocr tica referendada pelo Pleno do STF indeferiu a liminar cautelar que pleiteava a suspens o dos atos normativos e da matr cula dos alunos selecionados pela UnB com base no sistema de que se trata 102 O fato que em sess o plen ria conclu da em 26 de abril de 2012 os ministros do STF decidiram por unanimidade que o sistema de cotas da UnB constitucional servindo tal entendimento como par metro para que pol ticas da esp cie venham a ser implementadas por outras universidades p blicas brasileiras caso as queiram ou mantidas entre aquelas que j delas disp em Para finalizar este cap tulo sintetizam se a seguir algumas dificuldades que a implementa o de a es afirmativas vem enfrentando aqui como alhures a come ar pela pr pria defini o de quem devem ser os seus benefici rios Propugna se por objetividade e precis o nos crit rios de escolha para que n o se incorra em arbitrariedades e desvios de finalidade FERREIRA FILHO 2009 p 210 Todavia a es afirmativas amparadas em cotas como as voltadas inclus o de afrodescendentes acarreta situa es de dif cil contorno em pa ses como o Brasil na o de popula o majoritariamen
304. sso implica por sua vez que as mulheres tenham menos incentivos a investir em capital humano o que limita suas escolhas ocupacionais podendo dar lugar a que sua oferta de trabalho seja percebida pelos empregadores de forma mais inel stica Em suma subentende se que haja menor sensibilidade da oferta de trabalho das mulheres s varia es dos sal rios do que a dos homens e num modelo que considere a ocorr ncia de monops nio espera se que o empregador que busque maximizar seus lucros venha de fato a pagar um sal rio maior aos homens do que s mulheres A primeira implica o deste modelo que o sal rio dos trabalhadores masculinos maior do que seria na aus ncia de diferencia o por sexos enquanto que o das mulheres inferior ao sal rio dos homens na hip tese em que houvesse igualdade Outra implica o interessante e uma diferen a fundamental entre este modelo e o anterior que a discrimina o permite empresa aumentar seus lucros uma vez que contrata o mesmo n mero total de trabalhadores que no caso da n o discrimina o e por isso j que se sup e que ambos os grupos sejam igualmente produtivos obt m a mesma produ o e a mesma renda total em ambas as situa es apesar de que no caso de discrimina o por sexo os custos salariais totais sejam mais baixos 117 Como se disse mais acima n o preciso uma prefer ncia pela discrimina o das mulheres para justificar os resultados deste
305. sti a a serem desenvolvidas em seguida origin rias majoritariamente do pensamento anglosax o a representar um recorte ou sele o na vasta literatura sobre o tema A justificativa para tanto decorre da observa o de que alguns dos valores a sustentar a Constitui o do Brasil como os da livre iniciativa e da autonomia individual s o amplamente concordes queles associados ao pensamento liberal contempor neo Em que pesem tais considera es at para fornecer um contraponto cr tico a essas perspectivas tr s outras abordagens alternativas tamb m foram arroladas nesta se o ou seja a capacit ria a marxista e a feminista 21 s TN Tag x x e us As teorias econ micas da discrimina o e a correspondente mensura o do fen meno da discrimina o salarial no mercado de trabalho p trio ser o analisadas nesta disserta o no cap tulo subsequente a este 33 2006 com algumas inclus es e exclus es julgadas oportunas para tornar o referido aporte mais conforme ao alcance de uma cr tica pr tica convencional com que se aborda a discrimina o cujo acento incide sobre a exist ncia de barreiras discriminat rias Assim ser o desenvolvidas as ideias fundamentais das seguintes perspectivas utilitarista liberal VIL i ES 22 A e libertarista capacit ria marxista e feminista Ao final desta se o apresentar se um quadro resumo com os principais pontos de sustenta o te rica dessas correntes so
306. sti a pol tica s o coisas distintas e os padr es de justi a est o sempre associados s compreens es e expectativas correntes em cada sociedade espec fica Sobre a abordagem comunitarista de justi a e a justificativa para a sua n o inclus o no cerne deste cap tulo vide nota de rodap n 22 30 A MIA sas A Es Vie SE descri o dos significados comuns atribu dos ao termo justi a mas sim uma avalia o da import ncia de certos princ pios distributivos para a estrutura b sica da sociedade Isso parece supor que ao conceito de justi a deva corresponder uma an lise formal enquanto que s concep es devam estar associadas teorias normativas de car ter substantivo nos moldes em que Rawls vem a postular ao longo de Uma Teoria da Justi a Ou de outra forma Rawls parece estar aludindo distin o entre uma tarefa de mera an lise conceitual atrelada mais meta tica da filosofia anal tica por meio da qual se procura aclarar e eliminar as ambiguidades e confus es da linguagem ordin ria e a elabora o filos fica posterior j n o meramente anal tica mas cr tica e substantiva de argumenta o e de proposta valorativa comprometida pr pria da tica normativa Assim enquanto a an lise conceitual limitar se ia a ordenar mediante clarifica es e reformula es lingu sticas os usos ou significados de um termo independentemente do ju zo sobre o seu valor interesse ou oportunidade normati
307. sticas as quais antes de tudo n o s o exig veis legalmente aos empres rios com rela o composi o por ra a g nero ou faixa et ria de seus quadros Em s ntese os dados estat sticos apresentados s o um ponto de partida na aplica o da doutrina da flexibiliza o do nus da prova aos casos de discrimina o indireta Cada caso em particular obrigar a definir se os dados estat sticos oferecidos unidos a outros elementos que suportem a presun o ou verossimilhan a da alega o da ocorr ncia de discrimina o indireta s o h beis a configurar o panorama indici rio determinante para a invers o do nus da prova Assim esperar que em causas coletivas como as patrocinadas pelo MPT se adotem pr ticas e premissas pertinentes a diss dios individuais com a apresenta o de provas de discrimina o contra pessoas espec ficas segundo os fundamentos da legisla o individual do trabalho deixar de avan ar na tutela de direitos que podem estar sendo burlados pela via de discrimina es subterr neas Assim somente pela ado o de meios alternativos de evidencia o como os de natureza estat stica pode se avan ar no conhecimento dos fatos que ensejam as disparidades apuradas N o sem motivo que s o praticamente inexistentes lit gios na rea trabalhista quer p blica quer privada fundados em recusas de contrata o de pessoas por raz es discriminat rias ainda que na maioria dos casos o p
308. sus LOOT SP AVNd roqquenh orssar sy S BUOIEONPS SOWOJ I SO IEUMST SeJOpeyeqei sop speprigoosa Wed o59 1 ure epeordxe 3 8007 9 HOOT eque sojusuzpusi ap epep enaisep ep epenb e 9607 epepr e 9407 ver SEJHSHS OEIEO WI TT og5ednoo eu og3rsod ejad epin as goog ure sodniZ og5ednoo eu og3rsod epepirgoose 8007 SESISAP E OYI W sojusumpuar anus sojueumpuar ep e3uarspp ep ggz eogdxe pepugoosa y OUZ PLP e3e1 oxes 007 SP STIVNd Teq ep eopu ep epependisap e jodiuooeq Op 2leur esseu so18eu log51esur ep no srenprApur sEJIjstre o Ergo SUSUIOI EIjUOO ajusosaro OgOFUIUILIOSIp CUN os opuuousprAe omdar vognuenb opssaidar woo seu se3ueigpp se eproosse vjenbep SEP SEW EPUA ep SEMEF se eSueae es enb veprpeur e ejueume e epeprae ep 10jes og5ednoo pepi 9007 NSIN 9P otneurvuoioui Tuer oeSeunuuosmp E Sama eurges sojueumpuei ep Uou2Jgmip O ops ep sopoued so qwue wq erousuedxe epepurgoose Ley 9 9661 SP SCIVNd Eniogrequoo Oge s epep engrsep ep v eo1ed e zngunsiq EIEQ enSt sew epua ep apepre og nqgusp eum urgoueprae enb sejanhe ogs urequig oomuouooe ogSezgeorpuss ouae1 uousuedxe 900 SEJS ISEIQ sagad se al Ue soIsuad ojusumApoAuesep ep nei Joreur urejuese1de enb sagidar sy epepurgoose Les osso 3 9661 SP STVNd vognuenb oessardsy seAgnpoud soueur Oss Jod e SOU uioo seernur ep o1eumu op ojueume oe OplAep apu omges ou seo npai ep esejodig e woo eAjeduioo edioud oqgpeqen vpur opues epepipunoe e AUQUIHLEW O
309. t ncias Roemer reconhece entretanto que seria bastante pol mica a defini o do conjunto de circunst ncias a caracterizar cada tipo uma vez que se debateriam diferentes opini es e teorias pol ticas psicol gicas biol gicas e sociais al m de se defrontar com dificuldades de ordem pr tica para recolher todas as informa es que se fizerem necess rias Do quanto se exp s infere se que a pol tica de igualdade de oportunidades n o resulta un voca Se a sociedade n o faz quaisquer diferencia es entre as circunst ncias em que os indiv duos se encontram sup e se que estes devam ser totalmente responsabilizados pelos seus atos A pol tica acima mencionada como consequ ncia j n o busca tanto definir igualdade de oportunidades sen o maximizar o resultado m dio da popula o como um todo Nesse contexto todos os comportamentos s o atribu dos vontade dos indiv duos e a pol tica em decorr ncia procura um m nimo meramente formal de igualdade de oportunidades No extremo oposto se todos os indiv duos forem considerados como portadores de direito integral igualdade de oportunidades a pol tica buscar maximizar o n vel m nimo de benef cio a todos os indiv duos sem distinguir entre circunst ncias ou graus de esfor os diferentes Sob esta tica todos os comportamentos s o explicados pelas circunst ncias ou A igualdade de oportunidades formal requer que cargos e posi es h beis
310. tados pela empresa para um determinado posto com o n mero de homens e mulheres suficientemente qualificados a exercer as atividades a ele associadas na rea da oferta laboral Isso porque nas estat sticas interempresariais n o exatamente a mesma coisa valorar a estrutura por g nero ou ra a da totalidade do quadro de pessoal o qual impossibilita a prova do impacto adverso em empresas com elevada m o de obra feminina ou negra n o qualificada do que valorar a estrutura por g nero ou ra a de uma categoria profissional ou de trabalhadores contratados em consequ ncia de uma determinada oferta empresarial que s o crit rios muito mais exigentes De forma similar a limita o do grupo de homens e mulheres suficientemente qualificados pode incorporar crit rios com conota es hipoteticamente discriminat rias aos resultados das estat sticas extraempresariais al m de n o serem equivalentes o n mero de poss veis candidatos e o n mero de efetivos candidatos j que pela configura o da oferta empresarial esta pode ter sido dissuas ria da pretens o ou dos interesses das mulheres e de negros Se para a jurisprud ncia norte americana o uso de estat sticas crucial para a prova do impacto adverso de uma medida empresarial como alguns dos votos vencidos nas ACPs deixaram bem claro na lide sob exame os decisores confiaram bem mais em seu 153 conhecimento experi ncia e normas de senso comum que em estat
311. tais confronta es o que importa que a distin o criada pela lei n o poderia ser arbitr ria Da a conclus o a que 29 Ali s encontra se em Rawls 1997 p 6 e ss uma interessante distin o entre o que se poderia chamar por conceito de justi a e o que se deveria entender por concep es de justi a a qual embora n o resolva nenhuma quest o importante permite esclarecer como o autor norte americano enfoca a ideia de justi a como equidade aqui tomada precipuamente em sua componente propositiva Afirma Rawls 1997 p 6 seguindo explicitamente passagens de Hart que parece natural pensar no conceito de justi a como sendo distinto das v rias concep es de justi a e como sendo especificado pelo papel que esses diferentes conjuntos de princ pios essas diferentes concep es t m em comum Por conceito de justi a haveria de se entender uma ideia comum a todos os seres humanos com que poderiam estar de acordo a incluir no es como a de inocorr ncia de distin es arbitr rias entre as pessoas na atribui o de direitos e deveres b sicos e a formula o de regras que convirjam para um equil brio adequado entre reivindica es concorrentes das vantagens da vida em sociedade Por sua vez as concep es de justi a discrepariam sobre o alcance dessas no es deixadas em aberto interpreta o de cada um a depender dos princ pios de justi a que venha a adotar Tais princ pio
312. te miscigenada porquanto caso se adote a cor da pele como forma de identifica o de ra a perceber se o as dificuldades para se definir fronteiras entre os distintos matizes levando a delimita es amb guas H por estas plagas tanto descendentes de pele negra quanto de pele mais clara al m dos que sem serem afrodescendentes possuem tez escura fato que em ltimo caso embara a o processo de sele o dos benefici rios e a oda as cr ticas aos programas que as adotam principalmente pelos candidatos preteridos a vagas em universidades p blicas mesmo com melhores notas em seus exames vestibulares FERREIRA FILHO 2009 p 211 Sobre a quest o Dworkin 2011 p 656 ao analisar detidamente as decis es tomadas pela Suprema Corte Norte Americana nas quais os interesses de hipot ticas minorias estavam em jogo concebeu interessante regramento para decidir sobre se determinadas categorias ou grupos de pessoas enquadram se ao crit rio de ser uma classe suspeita teste que ao seu final permite avaliar o quadro de exposi o e de vulnerabilidade do grupo ratificando a sua qualifica o como minoria Consiste ele em duas cl usulas a serem atendidas cumulativamente 1 o grupo se mostra t o marginalizado financeira social e politicamente que lhe faltam meios para chamar a aten o dos pol ticos e dos outros eleitores para os seus interesses circunst ncia que o fragiliza nas urnas e em poss veis alian as ou barganhas
313. tejar a composi o do quadro de uma empresa segundo ra a e g nero oferta de m o de obra segundo a popula o economicamente ativa da regi o onde se encontra instalada tem se como contraponto necess rio a cr tica a que se exp e a concep o meritocr tica engastada na op o pela realiza o de concursos p blicos de admiss o em que oportunidades hipoteticamente abertas a todos de um lado encontra seus bornes na defini o de crit rios menos flex veis para a escolha dos melhores Se o resultado alcan ado por esse modo de forma o de quadros for apreciado como justo por permitir s inst ncias governamentais prover se de pessoal qualificado em detrimento s pretens es n o menos justas de atendimento s demandas de grupos vulner veis seria o caso de se perguntar a contrario sensu se seriam aceit veis os resultados num ricos da composi o dos seus quadros assim obtidos se fosse o setor privado a adotar a mesma modalidade de sele o qual seja a de concursos p blico Claro est que a assimetria que se verifica nos quadros de recursos humanos tanto do setor privado quanto do p blico em compara o oferta potencial segregada por ra a ou g nero tanto pode decorrer do desnivelamento das condi es de partida que n o se pautam pela igualdade substancial de oportunidades a todos gerando m forma o e limitado n vel de qualifica o geral nos pontos de chegada e poder se ia levantar como hi
314. tem em tribunais norte americanos A es coletivas contra empregadores acusados de comportamentos discriminat rios afirma ele s o resolvidas por especialistas bem remunerados que argumentam sobre estimativas de discrimina o extra das de an lises estat sticas deduzidas do referido modelo Peritos contratados pela parte autora argumentam que grande parte do diferencial bruto de sal rios n o pode ser explicada em termos de diferen as de habilidade entre os grupos e portanto refere se discrimina o Os da parte adversa sustentam que a maior parte desse diferencial pode ser explicada exatamente por essas diferen as E como h grandes somas de dinheiro envolvidas nessas causas h tamb m potencial suficiente para o uso e abuso dos predicados e fragilidades do modelo de 118 Oaxaca Mas isso n o tudo St phane Moulin 2005 p 8 afirma que as dificuldades acima apontadas prov m de um s e mesmo problema ou seja a medida de discrimina o salarial pura ou de outro modo o multicitado segundo componente de Oaxaca busca mensurar por meio de um m todo positivo um objeto que em sua natureza fundamentalmente normativo Por tal raz o a autora francesa deplora o fato de n o haver um marco regulat rio que permita conceber e impor crit rios n o amb guos de sele o de vari veis e de escolha de modelos estat sticos mais apurados E complementa ainda mais surpreendente de constatar que os trabalhos ec
315. tempo no qual valores como a liberdade e a igualdade sejam contemporizados para a concretiza o de metas de justi a social E aqui est o potencial libertador empregando a terminologia seniana que pol ticas p blicas de educa o geral e profissional s o capazes de adjudicar aos indiv duos ampliando suas capacidades tornando os h beis a traduzir em concreto os funcionamentos que houverem por bem manifestar A educa o num plano mais abrangente tamb m lhes permite enfrentar de modo franco o seu destino econ mico um am lgama de opera es com muitos fatores em jogo os quais podem ser identificados em breves linhas pelo autodom nio suas potencialidades e posses eventual sorte frente a circunst ncias externas arranjos de troca e de coopera o com outros indiv duos al m de evidentes injusti as praticadas por pessoas ou institui es Dentre estas ltimas o preconceito e a discrimina o sobressaem somente combatidos por uma educa o voltada a valores universais porque para al m de reivindica es exclusivistas h uma humanidade comum que ultrapassa todas as diferen as de tempo e de lugar como bem avaliava Norberto Bobbio 2002 p 130 Enquanto educa o universalista e democracia convergem para pontos de m tuo refor o democracia sexismo e racismo s o incompat veis pois ao tempo em que a primeira se pauta por princ pios universais como a liberdade a justi a o respeito p
316. to virtude particular de onde a justi a corretiva e a distributiva tiram o seu sentido no mbito de uma teleologia que a coloca em rela o com o bem em Kant h uma prioriza o do justo sobre o bem de modo que a justi a passa a ter sentido numa abordagem deontol gica Entretanto enquanto para Kant a ideia de justi a aplica se determinantemente s rela es entre as pessoas em Rawls ela se aplica prioritariamente s institui es RICOEUR 1995 p 61 62 Da as raz es para o famoso enunciado de Rawls 1997 p 3 A justi a a primeira virtude das institui es sociais como a verdade o dos sistemas de pensamento 44 dominante at os anos sessenta do s culo passado qual seja o utilitarismo WELLMAN 2002 p 64 65 Por outro Rawls prop e um tratamento mais aprofundado ao crit rio de justi a distributiva privilegiado pela maioria das teorias liberais a igualdade de oportunidades Para Rawls a igualdade de oportunidades um crit rio atrativo porque sup e que o destino de uma pessoa n o deve ser definido pelas circunst ncias sociais a que est exposta mas por sua escolha individual ou melhor numa sociedade que prima pela igualdade de oportunidades alega se que as diferen as de renda e de riqueza h o de ser mais produto do m rito e da escolha pessoal do que da sorte de haver nascido em uma fam lia com altos n veis de renda e de riqueza Subjaz ao argumento da igualdade de oportunidades uma
317. tua o A compara o interpessoal do bem estar depende do conjunto das combina es poss veis de funcionamentos ating veis Cada combina o de funcionamentos ating veis designada por capacidade e o conjunto dessas combina es atinente a cada indiv duo corresponde gama de modos de vida que ele pode escolher levando em conta os seus talentos o seu acesso efetivo aos bens e a suas capacidades de utiliza o desses bens O princ pio de justi a defendido por Sen n o a equaliza o estrita dos funcionamentos tomados individualmente mas a igualdade das capacidades b sicas SEN 1980 p 218 Com isso abre se espa o liberdade individual na defini o da escolha de vida o indiv duo que determina quais os funcionamentos importantes para si mesmo sendo 9 Os Ap ndices A e B do livro Pobreza e Fomes de 1981 apresentam a modelagem proposta por Sen em sua formula o inicial posteriormente desenvolvida para atingir escopos mais amplos SEN 1999a p 233 261 66 x SN egt s di i O conceito de capacidade para Sen n o se limita ao significado ordin rio do termo como quando se afirma que uma pessoa capaz de fazer algo porque nesse sentido capacidade n o implica oportunidade de vir a faz lo de fato SEN 2008 p 234 Sobre tal quest o Richard J Arneson 2002 p 93 oferece o seguinte exemplo estou formalmente livre para visitar Paris se ningu m ou nenhum dispositivo legal impedem me de
318. ua o em apre o oblitera a manifesta o plena do princ pio de igualdade que deve reger as rela es humanas porque concorre para um estado de coisas com potencial para distanciar indiv duos ou grupos de um estado desej vel de pacifica o social O Direito ao Trabalho e o Princ pio da Igualdade no Mercado Laboral Esta pesquisa se inscreve como se deduz no dom nio de um dos mais importantes direitos atribu dos pessoa humana sendo por isso mesmo no plano interno considerado entre aqueles fundamentais qual seja o direito ao trabalho tal como o preconiza o artigo 23 da Declara o Universal dos Direitos Humanos Nesse plano n o se pode olvidar que pelo exerc cio da atividade laboral que o ser humano como t o bem discorre Hannah Arendt 2005 p 182 participa n o somente de suas fadigas e penas como tamb m da felicidade com que pode experimentar o fato de estar vivo Mais que isso o trabalho quando n o alienante e expropriador tem a faculdade de emancipar e tornar independente o agir humano contribuindo de modo decisivo para a consolida o da dignidade da pessoa ainda que a identidade dessa mesma pessoa transcenda em grandeza e import ncia tudo o que ela possa fazer ou produzir ARENDT 2004 p 223 16 Sob tal prisma mais que um direito social inscrito no artigo 6 da Constitui o Federal de 1988 o trabalho um dos fundamentos da Rep blica artigo 1 IV CF e base de
319. ue levam a pior em raz o do acaso ou da m sorte embora isso tenha de ser feito mas a de colocar todos os cidad os em condi es de conduzir seus pr prios assuntos num grau de apropriada igualdade social e econ mica RAWLS 2003 p 197 50 para depurar e harmonizar nossas cren as morais ainda que ausentes os fundamentos que respaldem a autoridade das intui es da esp cie 1 2 3 2 Ronald Dworkin Igualdade de Recursos A adotar a igualdade como um ideal distributivo tem se a defesa da instaura o de uma pauta cuja aplica o produzir efeitos tendo em vista um determinado estado de coisas a atingir na sociedade Essa pauta pode vir a concorrer com outras pautas tais como as defendidas pelo princ pio da diferen a de Rawls ou a de maximiza o utilitarista Esse processo de escolha deriva de uma quest o ainda mais ampla acerca do que seja valioso para essa mesma sociedade ou qual a informa o acerca do estado de coisas a perseguir que se deve levar em maior conta quest es que no dom nio igualit rio obviamente convergem para avalia es de estados de coisas distributivos Dworkin 2000 p 269 280 em uma de suas teses mais difundidas insiste em que os liberais s o mais profundamente comprometidos com um ideal de igualdade do que qualquer ideal de liberdade e ele mesmo rejeita o lugar comum de que as pol ticas liberais consistem substancialmente num balanceamento entre esses ideais concorrentes Pa
320. ue se observam nas sociedades livres n o s o t o grandes caso sejam comparadas s existentes em sociedades n o capitalistas Sustenta que um mercado impessoal e livre de amarras tem o poder de separar as atividades econ micas dos pontos de vista pol ticos protegendo as pessoas contra a discrimina o com rela o s suas atividades por motivos irrelevantes sua produtividade como a mat ria obedece s leis da f sica todas as tentativas de controle da sociedade nos padr es em que a ci ncia controla o ambiente seriam equivocadas Tais argumentos contrastam bastante com a no o de igualdade de renda ou de resultados que exigiria a o do Estado para corrigir as consequ ncias adversas do livre mercado 59 quer tais motivos estejam associados s suas opini es quer cor de sua pele Como consequ ncia deduz que os grupos sociais minorit rios s o os que mais raz es t m para sair suas area ST z Y s em defesa do capitalismo competitivo negros judeus e estrangeiros para mencionar os mais bvios FRIEDMAN 1988 p 28 Outro autor libertarista bastante prestigiado Robert Nozick logo no in cio de sua obra Anarquia Estado e Utopia evoca o peso inarred vel das ideias semeadas por Rawls em Uma Teoria da Justi a Os fil sofos pol ticos t m agora ou de trabalhar com a teoria de Rawls ou explicar por que n o o fazem NOZICK 1991 p 202 A abstra o de conven es sociais como as que
321. umentos contr rios posi o que se est sustentando Kenneth Arrow 1992 p 47 1 IGUALDADE E JUSTI A DISTRIBUTIVA Z O conceito de igualdade decerto um dos mais elusivos multifacetados e controversos entre aqueles que conformam os ideais pol ticos e sociais das sociedades ocidentais desde pelo menos a Revolu o Francesa e isso explica os motivos pelos quais vezes sem conta emerge como que sobrecarregado por conotag es partidistas quando n o por vieses ideol gicos Tais controv rsias s o concernentes quer precisa no o de igualdade e rela o desta com a justi a e a equidade quer aos seus requisitos materiais e mensura o quer ainda sua extens o e valora o dentro de uma teoria de justi a mais abrangente Cada um desses temas delimita as quest es que ent o se estabelecem a compor um acervo principiol gico complexo de ideias muitas vezes antit ticas e de dif cil contemporiza o tanto mais que em qualquer que seja o contexto hist rico real nenhuma no o un voca de igualdade capaz de varrer todo o campo em que est imersa GOSEPATH 2007 passim A igualdade diz respeito a um conceito extens vel a diversas reas das ci ncias sociais como a Economia a Pol tica a Sociologia a Antropologia e o Direito e isso explica a exist ncia de imensa literatura sobre o tema Da porque m ltiplos tamb m s o os enfoques anal ticos com rela o no o da igualdade alguns a ex
322. us o por raz es juridicamente inadmiss veis consubstanciadoras de viola o ao princ pio da igualdade e da n o discrimina o DRAY 1999 p 320 Dray 1999 p 321 presume que a fraca ocorr ncia de lit gios judiciais a envolver especificamente a aplica o do princ pio da igualdade no acesso ao emprego tem a ver com as dificuldades de provar o ato discriminat rio motivado por ra a g nero ou outro fundamento em nada relacionado com a atividade a desempenhar Advoga ele a invers o do nus probat rio atribuindo se ao empregador a obriga o de provar que a exclus o perpetrada n o tem por fundamento fatores juridicamente defesos indicando os motivos leg timos que a justificam Isso se deve ao fato de que a entidade empregadora que melhor 94 est aparelhada para se desincumbir da tarefa de desvendar os liames objetivo e subjetivo de suas a es Nesse contexto podem ser definidas presun es em favor de categorias de trabalhadores potencialmente mais vulner veis tal como ocorre no ordenamento jur dico norte americano Ao trabalhador que se sinta lesado atribui se a tarefa de t o apenas indiciar a exist ncia de discrimina o negativa prima facie case revelando que i pertence a uma categoria ou grupo identificado como vulner vel 11 candidatou se a um dado posto de trabalho e foi recusado iii possui as qualifica es necess rias ao exerc cio da atividade em quest o e iv a despeito de
323. ustentar que a prova n o se destina mais a provar fatos mas sim afirma es de fato E com efeito a alega o e n o o fato que pode corresponder ou n o realidade daquilo que se passou fora do processo O fato n o pode ser 77 Vide senten a em primeiro grau prolatada pelo ent o Juiz Alexandre Nery de Oliveira no processo de refer ncia TRT 10 R 2005c 138 y Eras Vide voto da relatora Desembargadora Helo sa Pinto Marques em decis o de segundo grau ao recurso ordin rio no processo de refer ncia TRT 10 R 2005e 139 i Lom Fes M Vide voto do ac rd o em decis o de segundo grau ao recurso ordin rio de autoria do Desembargador Oswaldo Flor ncio Neme J nior no processo de refer ncia TRT 10 R 2005c 150 qualificado de verdadeiro ou falso j que esse existe ou n o existe a alega o do fato que em determinado momento pode assumir import ncia jur dico processual e assim assumir relev ncia a demonstra o da veracidade da alega o do fato MARINONI ARENHART 2008 p 265 Mesmo sob essa tica menos afeita necessidade de provas ditas d cteis estas n o deixam de ser conexas ao imperativo de convencer o juiz acerca da exist ncia ou inexist ncia dos fatos Reduzidas a ind cios ou evid ncias sem o poder de imputar responsabilidades aos bancos r us as disparidades estat sticas sob tal perspectiva parecem haver declinado em status passando a
324. va em qualquer mbito da vida social e assim o fazendo acaba por adotar um ponto de vista externo a qualquer compromisso valorativo em contraposi o a argumenta o sobre concep es implicaria a ado o de um ponto de vista interno ou justificat rio n o limitado a ordenar ou apurar analiticamente um conceito aberto portanto s v rias op es valorativas mas com pretens o de oferecer a melhor interpreta o poss vel mediante a proposta e discuss o de crit rios normativos MIGUEL 2003 p 34 36 1 2 O Enfoque Filos fico Pol tico Aos leitores de sua obra A Ideia de Justi a Amartya Sen 2011 p 43 44 prop e o problema a ser analisado nos par grafos subsequentes em vista do requerimento de uma solu o imparcial nica para a escolha de uma sociedade justa levando em conta a 55 Segundo Perelman 1996 p 8 9 seria uma pretens o ilus ria querer enumerar todos os sentidos poss veis de que se reveste a no o de justi a Apesar disso menciona alguns exemplos que constituem as concep es mais comumente empregadas i a cada qual a mesma coisa ii a cada qual segundo seus m ritos iii a cada qual segundo suas obras iv a cada qual segundo suas necessidades v a cada qual segundo sua posi o e vi a cada qual segundo o que a lei lhe atribui V se em cada uma dessas concep es a conex o que possuem com o princ pio da igualdade umas mais outras menos o que parece ratificar o enten
325. vidas de que em certas ocasi es a exist ncia de diferen as salariais ou de outras condi es de trabalho entre indiv duos de 5 A discrimina o indireta est associada ao impacto adverso sobre os grupos atingidos negros mulheres idosos etc de determinadas pr ticas laborais aparentemente neutras que n o obstante condicionam suas possibilidades de perman ncia e de promo o no mercado de trabalho SERRANO GARZON 2007 p 15 121 distintas ra as ou g neros se deve em substancial medida a fatores n o discriminat rios j que se considera que a escolha volunt ria de certas vari veis que os leva a uma posi o econ mica inferior dos homens brancos Com efeito trata se da aplica o da teoria da escolha racional no contexto da discrimina o poss vel que a inferioridade econ mica associada ra a ou ao g nero se deva essencialmente a decis es racionais tomadas livremente por negros ou mulheres que s o fruto do dilema pessoal em que se encontram PATINO 2005 p 112 113 No caso especial das mulheres ao ponderar entre o exerc cio de uma profiss o e o papel tradicional de cuidado dos filhos e do lar algumas mulheres tomam decis es relativas a investimento em capital humano a horas de trabalho e localiza o do emprego que as levam a ganhar menos e a participar em ocupa es e postos de trabalho inferiores aos dos homens sem que se possa falar nestes casos de discrimina
326. y UT University of Utah Press 1980 p 195 220 Commodities and capabilities Amsterdam NH Elsevier Science Publishers 1985 Markets and freedoms achievements and limitations of the market mechanism in promoting individual freedoms Oxford Economic Papers New Series Oxford UK v 45 n 4 p 519 541 oct 1993 Published by Oxford University Press Pobreza e fomes um ensaio sobre direitos e priva es Tradu o de Freitas e Silva Lisboa Terramar 1999a Sobre tica e economia Tradu o de Laura Teixeira Motta S o Paulo Companhia das Letras 1999b Desenvolvimento como liberdade Tradu o de Laura Teixeira Motta S o Paulo Companhia das Letras 2000 Desigualdade reexaminada Tradu o de Ricardo Dominelli Mendes 2 ed Rio de Janeiro Record 2008 A ideia de justi a Tradu o de Denise Bottmann e Ricardo Doninelli Mendes S o Paulo Companhia das Letras 2011 SERRANO Gema C GARZ N Maria Jos Diferencia y discriminaci n salarial por raz n de sexo Madrid Instituto de la Mujer 2007 Estudios n 100 SILVA Jos Afonso da Direito de Igualdade In Curso de direito constitucional positivo 29 ed S o Paulo Malheiros 2007 p 211 229 SINGER Peter A igualdade e suas implica es In tica pr tica Tradu o de Jefferson Lu s Camargo 2 ed S o Paulo Martins Fontes 1998 p 25 64 SMITH Paul Equality and social justice In Moral and political philosophy
327. za o e Divis o Sexual de Trabalho 122 2 3 2 Decis es Relacionadas ao Capital Humano 122 2 3 4 Fatores N o Discriminat rios como Resultado de Comportamentos Discriminat rios no Mercado de Trabalho 123 2 3 5 Fatores N o Discriminat rios como Resultado de Comportamentos S cioculturais Discriminat rios 125 2 4 O Fen meno da Discrimina o Salarial Observado pelas Estat sticas e Pesquisas Emp ricas 125 2 4 1 Breve Descri o da Modelagem Mais Empregada para Mensurar o Fen meno da Discrimina o Salarial 125 2 4 2 Os N meros de Algumas Pesquisas Emp ricas 127 Coment rios Finais ao Cap tulo 2 134 3 AS A ES CIVIS P BLICAS DO MINIST RIO P BLICO DO TRABALHO CONTRA BANCOS PRIVADOS NO DISTRITO FEDERAL 138 3 1 A Presta o Jurisdicional 144 3 2 Avalia o Cr tica 147 3 2 1 Sobre Provas Verossimilhan as e Probabilidades 147 3 2 2 Discrimina o Indireta e Invers o do Onus da Prova 151 3 2 3 Outras Hip teses Explicativas e Abertura para Investiga es 155 Coment rios Finais ao Cap tulo 3 160 CONCLUS ES 162 REFER NCIAS 170 11 Se n o h verdade n o h injusti a Moral e politicamente vale tudo Sempre h jogos de linguagem pavorosos sendo preparados em algum lugar Eles ser o jogados por aqueles que procuram pelas suas chances com zelo mortal Resta mostrar que entre as nossas defesas contra eles temos nada melhor do que conceitos de uma humanidade comum de direitos universais e de racioc nio
328. za mais ao norte A flexibiliza o do nus da prova encontra n o obstante claros limites no processo penal onde vige o princ pio da presun o da inoc ncia art 5 inciso LVII CF e o seu consect rio o de que ningu m est obrigado a produzir provas contra si mesmo nemo tenetur se detegere Uma quest o que se coloca se tais t cnicas de flexibiliza o para fazer valer um direito fundamental o de igualdade e n o discrimina o art 5 caput CF n o poderiam debilitar o amparo a outro direito fundamental o de presun o da inoc ncia Nesse caso o par metro internacional o de n o estender a flexibiliza o de que se trata esfera processual penal 155 3 2 3 Outras Hip teses Explicativas e Abertura para Investiga es Grande parte da vis o cient fica sobre o mundo adv m posteriormente ocorr ncia dos fatos E particularmente no universo jur dico h casos em que h suficiente indefini o sobre o que ter ocorrido sendo a lide solucionada pela defini o de quem arcar com o nus probat rio ou de convencer aquele que far o reconhecimento dos fatos no processo Sem mais delongas como afirma Richard A Posner 2007 p 273 quem vai perder nos casos em que h d vidas Seguindo a linha de argui o do jurista americano a explica o para o ocorrido coerente com determinada hip tese levantada por uma das partes a explica o fornecida pelo MPT
329. zuo C digo brasileiro de defesa do consumidor 2 ed Rio de Janeiro Forense 1992 WEBER Max Economia e sociedade fundamentos da sociologia compreensiva v 2 Tradu o de Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa Bras lia Editora da UnB S o Paulo Imprensa Oficial do Estado de S o Paulo 2004 WEINREB Lloyd L A raz o jur dica Tradu o de Bruno Costa Sim es S o Paulo WMF Martins Fontes 2008 Jur dica WMF WELLMAN Christopher Heath Justice In SIMON Robert L ed The blackwell guide to social and political philosophy Oxford UK Blackwell Publishing Ltd 2002 p 60 84 WESTEN Peter The empty idea of equality Harvard Law Review Cambridge MA v 95 n 3 p 537 596 jan 1982 Published by The Harvard Law Review Association WILSON Edward O Consili ncia a unidade do conhecimento Tradu o de Ivo Korytowski Rio de Janeiro Campus 1999 WOOD Allen Marx y la igualdad In ROEMER John El marxismo anal tico comp Traducci n de Rafael N ez Z iga M xico DF Fondo de Cultura Econ mica 1989 p 321 342

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