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pontifícia universidade católica de são paulo puc

1. abre a possibilidade do estabelecimento do v nculo de parentesco para al m da consangiiinidade podendo se chegar at a parentalidade pela afetividade como j demonstrado passando pelas novas experi ncias de procria o assistida Faz se necess rio o conhecimento das rela es de parentesco j que resultam dessas direitos e deveres tais como os impedimentos matrimoniais baseados no parentesco os direitos sucess rios os alimentos entre outros Como sabido as rela es de parentesco t m influ ncia at sobre o ordenamento jur dico em mbito penal a exist ncia de tal rela o entre r u e autor poder agravar ou at mesmo qualificar o crime bem como contraposto a isso pode isentar ou at mesmo excluir o Minist rio P blico como titular da a o Evidencia se ainda que as rela es de parentesco possam influenciar o direito processual e o direito eleitoral No que tange ao primeiro ramo a exist ncia de tais rela es pode causar a suspei o do ju zo bem como impedir a cita o dos parentes de um de cujus dentro de um determinado prazo estabelecido em lei No que tange ao direito 135 eleitoral a exist ncia de rela es de parentesco pode acarretar causas de inelegibilidade de um candidato Deve se explanar que n o h rela o de parentesco entre os c njuges A rela o existente entre os mesmos de v nculo conjugal advindo do casamento H que se destacar que como j posto alhures quanto
2. es que ocorriam devido a um Direito de Fam lia e por consegii ncia um Direito Parental machista e patriarcal enraizado nos costumes e conceitos da sociedade da poca mostrando assim sua evolu o Apesar de n o ter feito previs o de outras formas de constitui o da fam lia e consegiientemente de novas fontes de parentesco a Carta Magna n o fechou as portas para tais previs es por m o novel legislador acovardou se perdendo a chance de faz lo no C digo Civil vigente e n o o fez Os principais direitos e deveres que embasam as rela es de parentesco est o arrolados nos artigos 227 229 e 230 da Constitui o Federal Neles pode se vislumbrar o direito dever da assist ncia bem como os deveres inerentes aos pais e os deveres inerentes aos filhos Al m da ado o do princ pio da igualdade entre os filhos inova o do texto constitucional de 1988 quanto prote o 165 constitucional da filia o pode se afirmar como faz Lourival Serejo que a Constitui o se tornou o verdadeiro estatuto da filia o Orlando Gomes comenta as inova es constitucionais quanto ao surgimento do princ pio da igualdade entre os irm os da seguinte forma a legisla o brasileira das mais liberais do mundo e adota a seguinte orienta o a nenhuma distin o entre leg timos e filhos simplesmente naturais quanto a nome p trio poder e sucess o b reconhecimento dos filhos havidos fora de ma
3. margem do sistema e na seara do direito de fam lia quando os arranjos en tre pares conjugais e as op es de organiza o familiar n o forem poss veis este estabelecimento de paradigma apresenta o nefasto efeito exclusivo No mbito constitucional da monoparentalidade se torna importante a an lise da extens o e finalidade assu mida pela Constitui o Federal de 1988 que o seu car ter de Constitui o dirigente posto que a fam lia monoparental est prevista somente no texto constitucional Apreende se portanto que as normas constitucionais de uma Constitui o dirigente s o apenas tra adas para que possam ser interpretadas de acordo com o momento social vivido de modo a adequar as normas realidade social n o necessitando de reeditar a Carta Maior a cada transforma o social o que seria impratic vel e a tornaria obsoleta Jos Afonso da Silva enobrece o car ter dirigente da Constitui o Federal em vigor elucidando que a Constitui o de 1988 exemplo destacado de Constitui o dirigente enquanto define fins e programas de a o futura no sentido de uma orienta o social d emocr tica Por isso ela n o raro foi minuciosa e no seu compromisso com as conquistas liberais e com um plano de evolu o pol tica de conte do social o enunciado de suas normas assumiu muitas vezes grande imprecis o segundo J J Gomes Canotilho Constitui o dirigente aquela que define o que dev
4. o dife rentes em que circulam e convivem crian as e adolescentes de distintos casamentos e conviv ncias promovem se m ltiplos v nculos e nexos tendo que aliar presente e passado em harmonia Sendo certa uma tend ncia reducionista de casamentos e o crescimento na taxa de rompimentos afetivos formando um sem n mero de fam lias monoparentais que podem se recompor atrav s deste novo reconhecimento institucional as fam lias recompostas se multiplicam o que justifica a avalia o de sua estrutura funcionamento e normas que regulam as rela es interpessoais de seus integrantes n o cabendo ao direito ignorar sua exist ncia em nossa sociedade Segundo uma pesquisa do Departamento de Psicologia da Pontif cia Universidade Cat lica do Rio Grande do Sul PUC RS feita com adolescentes de fam lias de recasados detectou se que ap s quatro anos eles passam a considerar como fam lia as pessoas com quem viviam sob o mesmo teto seus meio irm os padrastos e madrastas demandando esta rela o maior habilidade de conviv ncia capacidade de negociar e de ceder espa o o que n o era t o necess rio na organiza o familiar cl ssica WAGNER Adriana A nova fam lia In Revista poca de 29 de dezembro de 2003 S o Paulo Editora Globo p 84 Pretende se analisar a evolu o da fam lia at o formato de fam lia recomposta ou reconstitu da aquelas em que se encontram o marido da m e o irm
5. pois come ou com a descend ncia antes do homem j tendo os animais formas de fam lias E hoje n o diferente como se pretende provar A fam lia precisa continuar se adaptando para permanecer e essa adapta o para o que busca este trabalho perpassa pela amplia o do conceito de parentalidade reconhecendo se modelos outros de parentesco nos novos tipos de fam lia Segundo o estudo de Engels e pela id ia de Pontes de Miranda a fam lia sustentava se sob o regime da consangiiinidade sistema parental tanto entre os povos ocidentais como orientais o qual somente foi descoberto por an lise pela evolu o no tempo dos grupos de parentesco havaiano e polin sio pois nun ca se teve prova segura sobre ele No regime da consangiiinidade os grupos conjugais classificavam se por gera es prevendo a organiza o das fam lias conforme a uni o livre entre os colaterais pr ximos ou gent licos como apresentado por Ant nio Carlos Malheiros formando um agregado de pessoas em que havia a figura do pai da m e do filho e filha dos irm os e irm s sem distin o entre filhos do mesmo pai ou da mesma m e onde cada um tinha uma fun o imposta pela ordem social vigente No cl segundo Pontes de Miranda as pessoas consideravam se parentes uns dos outros mas s se reconheciam porque tinham o mesmo t teme ser animado ou inanimado quase sempre animal ou vegetal do qual o grupo acreditava descender e constit
6. 1 2 3 2 O direito parental nas Ordena es A hist ria do sistema jur dico brasileiro se inicia antes mesmo de 1500 quando tem in cio a hist ria do Brasil Na verdade nosso sistema se inicia quando a Europa fazia a Hist ria Portanto sistema de direito escrito codificado onde a lei fonte suprema do direito O direito brasileiro passou por tr s fases hist ricas no que tange s Ordena es Foram elas a poca Colonial a poca Imperial e a poca Republicana A primeira fase 1500 1822 se caracterizou por ser regida totalmente por leis portuguesas Claro que a aplica o destas leis n o foi em sua integralidade j que se est falando do descobrimento de outro territ rio e da falta de condi es sociais que possibilitassem tal aplica o Foi transferida do governo portugu s para o Brasil t o somente a organiza o jur dica com a devida adapta o ao meio social J o Imp rio 1882 1889 marcado como a fase da transi o entre a aplica o do direito portugu s no Brasil para o in cio das normatiza es internas ou seja come a se a criar leis internas na Rep blica que desperta o sistema jur dico brasileiro com bastante desenvoltura No que tange ao direito parental e tamb m ao direito de fam lia neste per odo das Ordena es ambos se fundamentavam no direito can nico havendo poucas mudan as Para efeitos civis na poca das Ordena es do Reino as rela es de parentes
7. 2005 DIAS Maria Berenice Novos tempos novos termos In Boletim IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Fam lia n 24 ano 4 jan fev 2004 Porto Alegre S ntese 2004 DIAS Maria Berenice A estatiza o do afeto In Afeto a tica no direito de fam lia Del Rey Revista Jur dica Belo Horizonte Del Rey n 8 2002 208 DIAS Maria Berenice Era uma vez Belo Horizonte 2003 Dispon vel em lt http www ibdfam com br trabalhos gt Acesso em 25 fev 2004 DIAS Maria Berenice PEREIRA Rodrigo da Cunha coords Direito de fam lia e o novo c digo civil 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2002 DINIZ Maria Helena Norma constitucional e seus efeitos 2 ed S o Paulo Saraiva 1992 Apud MORAES Alexandre de Direito constitucional 13 ed S o Paulo Atlas 2003 DINIZ Maria Helena C digo civil anotado 3 ed aum atual S o Paulo Saraiva 1997 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro 22 rev e atual S o Paulo Saraiva 2007 v 5 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro 22 ed S o Paulo Saraiva 2007 v 6 DINIZ Maria Helena Dicion rio jur dico s ed S o Paulo Saraiva 2005 v A Cy DINIZ Maria Helena Dicion rio jur dico s ed S o Paulo Saraiva 2005 v 3 J P DINIZ Maria Helena Dicion rio jur dico s ed S o Paulo Saraiva 2005 v 4 Q Z DINIZ Maria Helena O estado atual do biodireito 2
8. 204 ser o modo devido de coloc lo a salvo de discrimina o A doutrina reconhece crian a e ao adolescente a titularidade de direitos da personalidade possibilitando at a indeniza o por danos morais sempre que estes forem lesionados e deve tamb m reconhecer o direito fixa o de sua filia o de maneira condizente assim como o estabelecimento de sua rela o social familiar com seu melhor interesse como forma de prote o O que se prop e neste estudo uma nova vis o de parentalidade que acima de tudo propicie a solidariedade entre os membros de uma mesma fam lia seja ela de que formato for E para tanto faz uma proposi o de lege ferenda pela altera o do texto do artigo 1 595 do C digo Civil ampliando se o alcance da parentalidade por afinidade dentro da fam lia recomposta Concluindo esse processo de trans forma o em atendimento a uma adapta o da fam lia n o p ra e nem poderia pois isto seria seu fim De que serviria a fam lia se n o atendesse aos anseios dos seus E nesta roda incessante outros arranjos familiares poder o advir na esteira da evolu o da biotecnologia a partir da clonagem que hoje se prende posi o moral de determinados segmentos sociais mas amanh a se considerarem os importantes benef cios m dicos quem sabe Enquanto uns pessimistas entendem que a fam lia esteja morta com exce o do primeiro ou dos dois primeiros anos de cria o dos fil
9. A Origem da Fam lia da Propriedade Privada e do Estado 22 baseado nas investiga es de L H Morgan Morgan citado por Engels e por sua vez levantado por Ant nio Carlos Malheiros ao relatar o modo de vida dos iroqueses povos que habitavam o Estado de Nova York no s culo XIX concluiu que a sua evolu o teria sido comum a todos os povos Portanto dado a esta semelhan a poder se ia analisar a evolu o dos povos antigos como gregos e romanos baseando em suas observa es De acordo com a an lise de Engels em momento algum nesta trajet ria a fam lia foi livre sempre se atendo a diversas regras Inicialmente por imposi es sociais e depois por obriga es com a lei do Estado e com a moral religiosa A fam lia sempre teve que se adaptar e s MIRANDA Pontes Tratado de direito de fam lia Atualizado por ALVES Vilson Rodrigues Campinas Bookseller 2001 p 62 MALHEIROS Ant nio Carlos A timidez do legislador constitucional na defini o de fam lia e a necessidade de nova interpreta o Disserta o de mestrado apresentado PUC SP sob a orienta o do professor doutor Luiz Ant nio Rizzatto Nunes em 2002 p 22 ENGELS Friederich A origem da fam lia da propriedade privada e do estado 3 ed tradu o de Leandro Konder cap II Civiliza o Brasileira pp 28 40 e seg 22 por isso como insinuado por Pontes de Miranda n o de crer se que a fam lia desapare a
10. ado o brasileira confronto entre a verdade biol gica e a socioafetiva tutela da dignidade da pessoa humana proced ncia decis o reformada 1 A a o negat ria de paternidade imprescrit vel na esteira do entendimento da S mula n 149 STF j que a demanda versa sobre o estado de pessoa que emana o do direito de personalidade 2 No confronto entre a verdade biol gica atestada em exame de DNA e a verdade socioafetiva decorrente da denominada ado o brasileira isto da situa o de um casal ter registrado com outro nome menor como se deles filho fosse e que perdura por quase quarenta anos h de prevalecer a solu o que melhor tutele a dignidade da pessoa humana 3 A paternidade socioafetiva estando baseada na tend ncia de personifica o do direito civil v a fam lia como instrumento de realiza o do ser humano aniquilar a pessoa do apelante apagando lhe todo o hist rico de vida e condi o social em raz o de aspectos formais inerentes irregular ado o brasileira n o tutelaria a dignidade humana nem faria Justi a ao caso concreto mas ao contr rio por crit rios meramente formais proteger se iam as artimanhas os il citos e as neglig ncias utilizadas em benef cio do pr prio apelado AC 108 417 9 2 C Civ Ac 20 110 Rel Des Acc cio Cambi un n J 12 12 2001 158 A exterioriza o do estado de filho se d pel
11. o de prole A resposta repousa no elemento tico do casamento que segundo a 315 x gt nE E EA Pontes de Miranda se mostrava dado natureza jur dica e ao car ter Jo o Baptista Villela ao tratar do expurgo ideol gico em torno das designa es discriminat rias afirma ser a melhor op o ler no lugar das palavras Legitimidade e Ilegitimidade respectivamente Matrimonialidade e N o matrimonialidade E assim se seguiria Legitima o pede que seja lido Matrimonializa o Leg timo Matrimonial Ileg timo seria N o matrimonial Legitimar pede que se leia Matrimonializar Sua id ia se prende ao fato de que estes termos n o exaltam nem condenam S o neutros do ponto de vista axiol gico Entende ainda o citado professor que haver um tempo sob o qual n o faltar quem veja na palavra matrimonial uma forma de sugerir superioridade em rela o s uni es n o matrimoniais MAIA Renato Filia o Paternal Disserta o de mestrado ainda n o publicada defendida em 15 04 2003 junto PUC SP para a obten o do t tulo de mestre sob a orienta o da Prof Doutora Maria Helena Diniz p 29 3S MIRANDA Pontes Tratado de direito de fam lia Atualizado por ALVES Vilson Rodrigues Campinas Bookseller 2001 p 101 185 moral do casamento resgatando para tanto os impedimentos impedientes do direito can nico Maria Helena Diniz disp e que o objetivo do legislador ao estabelecer os imped
12. 1989 p 253 146 N o podemos generalizar o conceito acima pois este n o suporta a filia o civil ou seja a filia o que nasce p ex a partir da ado o E em que pese o princ pio constitucional da isonomia de filia o para o fim de estudo cient fico deve ser analisada de forma separada Mas somente isso Elo pela reprodu o A par da filia o consangii nea ou biol gica da filia o jur dica imposta pela lei aqui cabe apenas o estudo da filia o afetiva como forma de demonstrar que a afetividade j capaz de criar v nculo de parentesco posto que a paternidade socioafetiva j aceita por legisla es v rias como a da B lgica Fran a e inclusive pela nossa jurisprud ncia como se provar a seguir Sendo a sexualidade humana ingrediente natural de preserva o da esp cie o ato sexual ou mesmo a conviv ncia entre dois seres com a finalidade de se relacionarem sexualmente s o atos da natureza do Homem assim como tamb m s o atos da natureza a fecunda o e seus desdobramentos preciso entender se por seus desdobramentos at a gravidez e o nascimento de uma nova vida mas foge a este sentido a paternidade estabelecida entre este novo ser e o parceiro sexual de sua m e ou mesmo o dono do material gen tico utilizado na fecunda o in vitro se for o caso 252 Segundo estabelece Jo o Baptista Villela bem verdade que esse fato enquanto tal n o est subtra do
13. Como dito o processo de transforma o social n o uma quest o exclusiva do Brasil A fam lia hoje mundializada transporta para ordenamentos jur dicos diversos o modelo de fam lia plural Dentre os sistemas pesquisados neste trabalho destacam se os da Alemanha e o da Argentina e torna se imprescind vel ultrapassar se a evolu o gradativa que vem ocorrendo na Alemanha para que se possa vislumbrar uma semelhante no Brasil 3 2 2 Da Alemanha Fran oise Firkel do Centro jur dico franco alem o da Universidade de Sarre faz um resumo da reforma do direito de fam lia na Alemanha especialmente ap s a reunifica o dispondo que a cada vinte anos a Alemanha faz uma reforma no direito de fam lia Em 1957 igualaram se os homens e mulheres em 1977 reformou se por legisla o o casamento e o div rcio em 1997 tr s leis alteraram o direito da inf ncia V rios dispositivos foram superados at tidos como inconstitucionais que davam os filhos como ileg tim os al m de alterar o direito parental Destaca a citada autora que todo o direito da crian a foi transformado pela ado o de oito textos importantes sobre a crian a at porque a lei de 1969 sobre o filho ileg timo e a de 1979 sobre a autoridade parental j careciam de um remanejamento Em obedi ncia tend ncia europ ia reformulou se a filia o a autoridade parental tutela e sucess o do filho natural e tenta se suprimir Sp RKEL Fran oi
14. E firma se o conceito de fam lia ora como o conjunto de pessoas ligadas a algu m ou a um casal pelos la os da consangiiinidade ou de parentesco civil ora como o co njunto das mesmas pessoas mais os afins apontados por lei ora o marido e a mulher descendentes e adotados ora finalmente marido mulher e parentes sucess veis de um e de outro 1 2 3 Do direito anterior ao C digo de 1916 1 2 3 1 Do direito can nico Com o surgimento do cristianismo a Igreja come ou a ditar as normas no que tange ao direito de fam lia e consegiientemente ao direito parental Estas normas eram conhecidas como c nones nome usado para diferenci las das normas jur dicas do Estado que veio a compor o direito can nico Ele foi mais direcionado ao direito de fam lia principalmente no que tange ao matrim nio exercendo enorme influ ncia e import ncia na evolu o do direito Sem que houvesse a distin o de graus entre o parentesco leg timo e o natural o direito can nico adotou um sistema de graus oriundo do direito germ nico diferenciando se assim do direito romano anteriormente analisado A contagem do parentesco na linha colateral tamb m se diferenciou Por m o que realmente importava era a maior linha de parentesco prevalecendo a que possu a um maior n mero de parentes quando ambas as linhas fossem desiguais 40 Pode se considerar que h uma mutabilidade nas linhas de parentesco que eram consideradas ou seja era po
15. Ricardo Algarve A fam lia monoparental brasileira novas modalidades e situa o legal Belo Horizonte 2003 Dispon vel em lt http www ibdfam com br trabalhos gt Acesso em 25 fev 2004 161 BO Paulo Luiz Netto Entidades Familiares constitucionalizadas para al m do numerus clausus In PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Fam lia e Cidadania o Novo CCB e a vacatio legis Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Fam lia Belo Horizonte IBDFAM Del Rey 2002 p 91 89 CONCUBINATO INDENIZA O POR SERVI OS PRESTADOS IMPOSSIBILIDADE CONSTITUI O FEDERAL ENTIDADE FAMILIAR REP DIO MONETARIZA O DAS RELA ES AMOROSAS AUS NCIA DE PROVA Incab vel o pleito Primeiro porque a indeniza o por servi os prestados n o encontra amparo legal em nosso ordenamento O ressarcimento n o condiz com o tratamento constitucional dispensado s uni es livres agora elevadas entidade familiar assim como ofende ao princ pio da dignidade humana Segundo porque os cuidados dispensados pela concubina decorrem do v nculo de solidariedade carinho e afeto os quais n o t m express o econ mica n o podendo ser dimensionados em pec nia Os tribunais reiteradamente t m se posicionado contr rios a essa postula o aduzindo n o haver tal direito e repudiando a monetariza o das rela es amorosas n o sendo reconhecido o ressarcimento quer se trate de casamento con bio ou uni o est vel Terceiro por
16. Saraiva 1995 MAXIMILIANO Carlos Hermen utica e aplica o do direito apud SILVA Jos Afonso da Aplicabilidade das normas constitucionais 3 ed rev ampl atual S o Paulo Malheiros 1999 MAZZEI Rodrigo Reis Apresenta o In Coment rios ao c digo civil brasileiro parte geral v 1 Arruda Alvim e Tereza Alvim coords Rio de Janeiro Forense 2005 MELHORAMENTOS minidicion rio da l ngua portuguesa S o Paulo Companhia Melhoramentos 1997 MIRANDA Pontes Tratado de direito de fam lia Atualizado por ALVES Vilson Rodrigues Campinas Bookseller 2001 MONTEIRO Washington de Barros Curso de direito civil 27 ed S o Paulo Saraiva 1989 v 2 Direito de Fam lia MORAES Alexandre de Direito constitucional 13 ed S o Paulo Atlas 2003 MOTZER Stefan DasUmgangsrecht Verwandter und enger Berzungspersonen des Kindes FamRB vol 7 2004 NAVES Bruno Torquato de Oliveira FIUZA C sar S Maria de F tima Freire Direito Civil atualidades Bruno Torquato de Oliveira Naves C sar Fi za e Maria de F tima Freire de S coords Belo Horizonte Del Rey 2003 NOVO DICION RIO AUR LIO DA L NGUA PORTUGUESA 2 ed 30 impress o 1986 NUNES Lu s Antonio Rizzatto Manual da monografia jur dica 2 ed rev ampl S o Paulo Saraiva 1999 OLIVEIRA E SILVA Tom s Filia o constitui o e extin o do respectivo v nculo Coimbra Almedina 1989 OLIVEIRA Euclides O
17. bem ou permitem algo em termos definitivos sem qualquer excep o direito definitivo Princ pios s o normas que exigem a realiza o de algo da melhor forma poss vel de acordo com as possibilidades f cticas e jur dicas 126 conhecida como Pacto de San Jos ratificada pelo Brasil em 1992 sucessivamente Com a Conven o de 1989 reconheceram se direitos pr prios da crian a a qual passou a ser um membro individualizado da fam lia humana em oposi o a apenas parte integrante desta que era Os princ pios b sicos da Conven o Internacional quando ainda em discuss o na ONU antes de sua aprov a o foram introduzidos em nosso texto constitucional de 1988 em seu artigo 227 O Estatuto da Crian a e do Adolescente Lei 8 069 de 13 07 1990 concretizou os novos direitos dos infanto juvenis destacando o valor intr nseco da crian a como ser humano e a necessidade de especial respeito sua condi o de pessoa em desenvolvimento e por fim o novo C digo Civil refletiu ou deve refletir esses princ pios e direitos dos menores pelo valor que cada indiv duo menor de idade traz consigo sendo portanto merecedor de prote o condizente Assim adotou se a doutrina da prote o integral que reafirma o princ pio do melhor interesse da crian a Nossa Constitui o adota a doutrina da prote o integral reafirmando o princ pio do melhor interesse da crian a e na opini o de Gustavo Tepedino adquir
18. e por ltimo padrastos e outras pessoas de refer ncia da crian a Devido a uma decis o da Suprema Corte de abril de 2003 que dizia respeito ao direito de visita de pais biol gicos que n o s o ao mesmo tempo os pais nos termos da lei em breve haver outra modifica o legislativa havendo a inclus o de todas as pessoas de refer ncia da crian a se entre estes e a crian a tenha existido uma rela o social familiar O novo conceito ditado pela Suprema Corte alem ao considerar a rela o social familiar autoriza o reconhecimento das rela es sociais existentes numa fam lia recomposta mas sem previs o jur dica de lei n o contempladas no Estatuto da Fam lia Pacthwork A jurisprud ncia alem influenciada pelas transforma es sociais da fam lia vem transpondo a previs o legal do 1 685 do BGB e em nome do bem da crian a vem criando um novo direito de visita Stefan Motzer juiz do Oberlandesgericht um Tribunal Estadual Superior em decis o de 2004 concedeu o direito de visita a parentes e pessoas de refer ncia pr xima da crian a estabelecendo que a dissolu o de uma estrutura familiar existente n o tem s o perigo da perda do contato para um dos pais mas principalmente para a crian a Causa v rias vezes o rompimento de rela es desenvolvidas em dire o a outras pessoas de refer ncia Para amenizar estes efeitos negativos para a crian a atrav s da Lei de Re
19. ed S o Paulo Saraiva 2002 ENGELS Friederich A origem da fam lia da propriedade privada e do estado 3 ed tradu o de Leandro Konder cap II Civiliza o Brasileira ESPANHA C digo civil espanhol Valencia Tirant lo blanch textos legales 8 ed anotada y concordada 2004 ESP NOLA Eduardo A fam lia no direito civil brasileiro apud FACHIN Luiz Edson Da paternidade rela o biol gica e afetiva Belo Horizonte Del Rey 1996 ESP NOLA Eduardo Elementos cr ticos do direito de fam lia Rio de Janeiro Renovar 1999 FACHIN Rosana Amara Girardi Em busca da fam lia do novo mil nio uma reflex o cr tica sobre as origens hist ricas e as perspectivas do direito de fam lia brasileiro contempor neo Rio de Janeiro Renovar 2001 FIUZA C sar Novo direito civil curso completo 5 ed Belo Horizonte Del Rey 2002 209 FIUZA Ricardo Projeto de Lei n 6 960 2002 http www2 camara gov br proposicoes Acesso em 3 de maio de 2006 FERREIRA FILHO Manoel Gon alves Curso de direito constitucional 27 ed S o Paulo Saraiva 2001 FERREIRA Jussara Suzi Assis Borges Nasser et R RHMANN Konstanze As fam lias pluriparentais ou mosaicos In Anais do V congresso brasileiro de direito de fam lia S o Paulo IOB Thompson 2006 FOLHA DE S O PAULO Jornal de 20 de set de 1998 caderno Fam lia Especial A3 a respeito do n mero de pessoas por domic lio fonte IBGE FREIRE
20. juntas permite igualmente queles que n o mais se amam decidir por n o mais viverem juntas H Assim a liberdade que leva ao fim dos relacionamentos conjugais n o pode causar a irresponsabilidade das rela es parentais ou seja aquela estabelecida entre pais e filhos A forma o da fam lia monoparental teve maior ensejo a partir da igualdade entre os g neros homem e mulher A primeira incita o legal ao princ pio da igualdade foi albergada pela Constitui o Federal de 1988 no artigo 5 inciso I O princ pio da igualdade entre homem e mulher a regra que leva a ordem jur dica a tutelar bens ou valores da personalidade humana revelando que o princ pio da igualdade n o tem um valor em si mas tutela outros 4 EITE Eduardo de Oliveira Fam lias monoparentais a situa o jur dica de pais e m es solteiros de pais e m es separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal 2 ed rev atual ampl S o Paulo Revista dos Tribunais 2003 p 53 70 Os m todos contraceptivos tamb m colaboraram com a independ ncia feminina sendo poss vel a partir de seu uso desvincular a rela o sexual da procria o e dessa maneira eximir da responsabilidade feminina o nus da manuten o da fam lia com seu sacrif cio pessoal Atualmente sob a gide do novo C digo Civil Lei 10 406 02 n o h mais hierarquia na estrutura familiar a mulher n o mais submissa ao poder marital nem ao menos lhe
21. lia ou seja em abandono da estreita e unilateral vis o do legislador de 1916 para dar guarida sua repersonaliza o ou seja ao resgate de todos os valores imateriais que devem existir no seio familiar os efetivos respons veis por sua manuten o Entre eles est o afetividade liberdade di logo compreens o carinho e toda caracter stica que prestigie o m tuo respeito Atualmente essa fun o pol tica de estrutura de poder em que a fam lia estava inserida foi substitu da pela rela o de afeto entre as pessoas possibilitando rela es familiares formadas a partir de novas bases que n o o casamento A afetividade o instrumento ou de manuten o da uni o familiar ou de seu esfacelamento diante da constata o pelos membros da fam lia de que entre eles j n o existe mais for a suficiente para manterem unidos os la os de uni o a O reflexo da mudan a de estrutura de poder para um reconhecimento jur dico da fam lia certificado pelo afeto apresenta se timidamente no C digo Civil brasileiro Lei n 10 406 02 no artigo 1 584 PEREIRA Rodrigo da Cunha A vit ria da tica sobre a moral Afeto a tica no Direito de Fam lia In Del Rey Revista Jur dica Belo Horizonte Del Rey n 8 2002 pp 5 8 OLIVEIRA Jos Sebasti o de Fundamentos constitucionais do direito de fam lia S o Paulo Revista dos Tribunais 2002 p 248 OLIVEIRA Jos Sebasti o de Fundamentos con
22. lia Rio de Janeiro Renovar 1999 p 289 105 A recomposi o da fam lia atende a caracter sticas outras que a composi o da fam lia ou fam lias precedentes Cada uma traz uma hist ria pr pria de sua fam lia de origem em que cada um tinha uma fun o preestabelecida para em sede de recomposi o ter que se adapt ar as duplicidades dois pais duas m es novos av s tios e primos e construir v nculos que se formam apenas com o tempo como o dos irm os comuns e 66 outros de uni es anteriores que sem ser de sangue o s o em seu s 551 0 cotidiano por la os de sentimentos frat ernos Para Cec lia Grosman e Irene Mart nez Alcorta a fam lia recomposta tem algumas caracter sticas como a es uma estructura compleja formada por uma multiplicidad de v nculos b existe ambig edad em los roles c la interdepend ncia que es principio b sico de cualquier organizaci n requiere concretarse em este caso com los subsistemas familiares precedentes y por consiguiente es necess rio articular los derechos de los integrantes del nuevo n cleo com los derechos de quienen componen aquellos subsistemas Forma se uma organiza o familiar diferente com intera es pr prias e flexibilidade de sucessivas recomposi es Os adultos muitas vezes ao cumprir suas fun es sobrep em se aos pais biol gicos mesmo que estes sejam vivos fazendo aparecer conflitos de autoridade gerando uma vi
23. nio Rizzatto Nunes em 2002 p 22 25 paternidade os quais se mostravam receptivos por estarem em est gios evolutivos parecidos Com a fixa o do fator geogr fico espacial deu se a evolu o interna do cl e por esta seu fim Registra Pontes de Miranda que o cl s acabou quando a interven o territorial foi definitiva com a apari o do fato social de transmiss o masculina do t teme Essa intera o de grupos se dava atrav s da ado o de um membro de outro grupo aumentando a diversidade da fam lia e das possibilidades de paternidade ou maternidade A troca entre grupos diversos ou seja o fato de um determinado grupo adotar membro de outro grupo e vice versa fez com que surgisse a f tria grupo de fam lias como apresenta Ant nio Carlos Malheiros de tribos que posteriormente consolidariam um povo Na f tria divide se o cl em certo n mero de cl s Pontes de Miranda elucida que a solidariedade e o sentimento de origem comum se mant m nesses grupos Com a amplia o tamb m se ampliou a lei da exogamia No cl por ser este tot mico e portanto ex gamo n o se permitia o contato com a mulher do mesmo t teme e permitiam se as rela es sexuais com a f mea n o il cita isto a mulher cujo sangue n o o do cl a que pertence o homem mas o de outro c rculo social cujo t teme n o era sagrado para ele MIRANDA Pontes Tratado de direito de fam lia Atualizado p
24. o recomend vel baseado no fato de que para ele necess ria a exist ncia do elemento vontade Se n o a vontade de ter um filho ao menos a vontade de se manter um ato sexual desejando o resultado ou assumindo o risco de produzi lo E aqui ousa dizer mas n o recomend vel porque o doador quis doar e o fez quis gerar e tamb m o fez mas quem g arante que desejou ter um filho para si Um filho tem que ser mais alguma coisa ao inv s de simplesmente mais filho segundo Jo o Baptista Villela GE para quem a filia o biol gica se encontra represada e fechada sobre si mesma A evolu o tecnol gica da ci ncia da biogen tica permite hoje a pr tica de sexo sem o menor risco de gravidez e tamb m o contr rio a promo o da reprodu o sem a pr tica de sexo ficando assim a paternidade como um ato absolutamente facultativo e aut nomo Fecunda o feita em laborat rio com a utiliza o de c lulas reprodutoras de doadores estranhos ao casal 2 VERCELLONE Paolo As novas fam lias Direitos de fam lia e do menor inova es e tend ncias TEIXEIRA S lvio de Figueiredo coord 3 ed Belo Horizonte Del Rey 1993 p 27 gt VILLELA Jo o Baptista Desbiologiza o da paternidade cit p 46 149 J o estabelecimento da filia o n o um direito do sujeito e um dever do Estado e vai se firmar at mesmo pelo afeto mas atender s necessidades do filho Devem ser os filhos buscados
25. o lvaro Procria o assistida e responsabilidade m dica Coimbra Coimbra 1996 p 442 74GAMA Guilherme Calmon Nogueira da Filia o e reprodu o assistida Problemas de direito civil constitucional TEPEDINO Gustavo coord Rio de Janeiro Renovar 2001 157 Muito embora o ordenamento jur dico p trio n o defenda a tese da posse de estado de filho nem no C digo Civil de 1916 nem no C digo Civil de 2002 salvo como um diminuto meio de prova j no projeto primitivo conclu do em outubro de 1899 Cl vis Bevil qua defendeu esse instituto ao apontar os casos em que a investiga o de paternidade era admitida em rela o aos filhos leg timos No entanto sua perman ncia no ordenamento n o foi mantida Entretanto a jurisprud ncia vem recepcionando o instituto como demonstra julgado do Tribunal de Justi a do Paran que prestigiou a paternidade socioafetiva em detrimento da biol gica Os elementos que caracterizam a posse de estado s o o nome o trato e a fama Assim aquele que se encontra sob a condi o f tica da posse de estado deve ter sempre usado o nome daquele que identificado como seu pai ter sido sempre tratado por este como filho tendo recebido a contribui o de pai para a sua forma o como ser humano e ter sempre usufru do desta condi o de filho sendo reconhecido como tal na sociedade e pelo pr prio indiv duo que tem como pai negat ria de paternidade
26. o s o descendentes umas das outras e o C digo Civil brasileiro Lei n 10 406 02 reduziu o liame desse parentesco at o quarto grau pois ap s esse limite h a presun o de que existe um grande afastamento deixando m ngua o afeto e a solidariedade que servem de apoio s rela es de direito Assim o caso da fam lia monoparental composta por filhos solteiros que convivem na mesma casa sem a presen a dos ascendentes seja pela orfandade ou por op o Deste modo corrobora o seguinte Julgado EMENTA Apela o C vel Embargos de Terceiro Legitimidade da ENTIDADE FAMILIAR inclusive dos filhos do casal propriet rio do im vel Os filhos que residem no im vel residencial de seus pais s o partes leg timas para defender a impenhorabilidade do im vel por interm dio dos embargos de terceiros Ainda que a origem do d bito seja de loca o e os pais sejam fiadores aos filhos que t m p osse pr pria em raz o da ENTIDADE FAMILIAR n o pode ser legitimamente invocada a SDINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro 18 ed aum e atual S o Paulo Saraiva 2002 v 5 p 369 GOMES Orlando Direito de fam lia apud DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro 18 ed aum e atual S o Paulo Saraiva 2002 v 5 p 370 94 penhorabilidade decorrente da fian a rela o da qual n o participam Senten a desconstitu da Apelo Provido A afinidade outro
27. scimo do apelid o de fam lia do padrasto ao prenome do enteado por considerar em justifica o plaus vel ser esta a forma como o autor conhecido no meio social TJSP AC 327 007 4 1 00 4 CD Priv Rel Des Carlos Stroppa 1 29 04 2004 Resta ainda o questionamento aduzido no cap tulo II item 2 3 3 que de uma forma ou outra recai sobre os argumentos j derramados no entanto n o pode ficar sem resposta 3 E a filha da mulher do pai que por motivos v rios reste solit ria aos cuidados daquela com quem cresceu e foi educada Daquela PPEREIRA Rodrigo da Cunha Princ pios fundamentais norteadores do direito de fam lia Belo Horizonte Del Rey 2005 p 183 Revista Brasileira de Direto de Fam lia Porto Alegre Ed S ntese IBDFAM ano VIII v 28 fev mar 2005 p 118 187 que julga sua irm sem s la a filha do marido da m e Formariam apenas uma rep blica ou comunidade E toda a vida que viveram juntas as experi ncias a solidariedade e o afeto Entre elas n o h parentalidade embora haja ostensibilidade e muito muito afeto Cap tulo II item 2 3 3 Como posto a parentalidade em seus m ltiplos sentidos adv m no plano jur dico da consangiiinidade e do natural afeto entre pais e filhos E mais ao se considerar que este afeto se lan a para al m da rela o de paternidade unindo pessoas numa nova parentalidade pode se considerar que no questionamento
28. vontade humana que decide afinal de sua ocorr ncia ou n o O homem tem op o dian te dos fatos que levam ao nascimento de uma pessoa e igualmente pode optar gt BITTAR Carlos Alberto coord ALMEIDA Jos Luiz Gavi o de O Direito de fam lia e a Constitui o de 1988 S o Paulo Saraiva 1989 p 154 PVILLELA Jo o Baptista Desbiologiza o da paternidade Revista Forense vol 271 Rio de Janeiro Forense 1980 p 46 147 ap s o nascimento em portar se em rela o a ela de modos v rios que v o desde adot la como sua at mesmo rejeit la A paternidade nasce primeiramente de um fato biol gico para sofrendo a incid ncia de aspectos sociais jur dicos e religiosos tornar se um fato cultural Pelo que disp e Jo o Baptista Villela j citado basta prestar aten o cultura da humanidade para se perceber que h uma diferen a entre o pai e o genitor estando a paternidade muito mais ligada ao servi o que com a procria o ou seja diz respeito muito mais a amar e servir do que gerar Como exemplo de fatos da cultura da humanidade cita a c lebre senten a de Salom o onde o julgador pondo prova o amor crian a pelas reclamantes pelo que hoje se denomina melhor interesse da crian a decidiu o destino da mesma Assim como na B blia muitas vezes o link biol gico por si s n o pode explicar os verdadeiros fundamentos da rela o paterno filial Nos moldes da fam lia p
29. Calmon Nogueira da Das rela es de parentesco In DIAS Maria Berenice PEREIRA Rodrigo da Cunha Direito de fam lia e o novo c digo civil Belo Horizonte Del Rey 2000 pp 106 108 166 conviv ncia entre parentes de patrim nio resultante da contribui o de ambos na forma o da sociedade de fato com as mesmas diretrizes da s mula 380 do STF E mais dentro de seu entendimento de que parentesco uma coisa e afinidade outra al m de prever a extens o da citada s mula almeja o reconhecimento de situa es envolvendo a conviv ncia entre parentes e entre afins n o apenas na linha reta sob o mesmo teto conjugando esfor os para a forma o ou aumento patrimonial de um deles Por fim explica o direito visita o entre parentes usando como exemplo o direito de visita dos av s a seus netos o qual deixando de ser regulado pelo novo C digo Civil o pela Constitui o Federal e pela Jurisprud ncia quando reconhecem o direito da crian a e do adolescente a Ro 2 288 conviv ncia familiar e comunit ria 5 2 Das rela es de parentesco na fam lia recomposta e a extens o da previs o do parentesco por afinidade Partindo do entendimento de que cabe ao direito de fam lia moderno o estudo das rela es jur dicas do matrim nio do parentesco e da assist ncia a que a doutrina designa de direi to matrimonial direito parental e direito assistencial e de que esta divis o n o se presta
30. Civil vigente que aborda a mesma mat ria Portanto para se contar o grau de parentesco faz se necess rio primeiramente estabelecer a linha na qual a pessoa quer saber a que grau de parentesco est ligada ao outro parente Em linha reta a contagem se d pelo n mero de gera es existentes nas rela es parentais entre os membros da fam lia Sendo assim pais e filhos s o parentes em primeiro grau av s e netos s o parentes em 2 DINIZ Maria Helena Curso de Direito Civil brasileiro S o Paulo Saraiva 2005 p 417 139 segundo grau bisav s e bisnetos s o em terceiro grau e assim sucessivamente j que a linha reta como j foi visto tem contagem infinita tanto na ascend ncia quanto na descend ncia v lido salientar ainda que em linha reta ascendente existem duas linhas a serem destacadas a linha materna e a linha paterna bem como na linha reta descendente h de se destacar as estirpes que s o os subgrupos decorrentes da descend ncia Tal diferencia o de suma import ncia no que se refere ao direito sucess rio j que o mesmo pode se dar por cabe a ou estirpe Quanto linha colateral este possui crit rio de contagem diferenciado do crit rio de contagem em linha reta Como j visto em linha colateral s o considerados parentes at o limite m ximo do quarto grau Neste tipo de parentesco citado para se fazer a contagem necess rio que se contabilize em linha reta at o ancestral co
31. DA PARENTALIDADE AFETIVA NA FAM LIA RECOMPOSTA 5 1 Dos princ pios e direitos fundamentais do parentesco 5 2 Das rela es de parentesco na fam lia recomposta e a extens o da previs o do parentesco por afinidade 5 3 Respostas aos questionamentos CONCLUS O assi a a e aaa 190 BIBLIOGRAFIA seasiaiio teta ciratitasmniar Sadat inator sonda Diiaa o cus raedo sa aab das 205 14 PREF CIO No sentido ampl ssimo o termo fam lia abrange todos os indiv duos que estiverem ligados pelo v nculo da consang inidade ou da afinidade chegando a incluir estranhos como no caso do art 1 412 2 do C digo Civil em que as necessidades da fam lia do usu rio compreendem tamb m as das pessoas de seu PE 51 servi o dom stico A fam lia principalmente no ltimo s culo vem sofrendo altera es no ocidente O decl nio do patriarcalismo abriu a possibilidade da fam lia valorar seus membros individualmente por eles mesmos de conhec los analis los e assim entender o conjunto o todo Tinha que ser mais do que o agrupamento de pessoas ligadas pelo sangue e subordinadas a uma autoridade suprema Enquanto c lula mater da sociedade a fam lia devia trazer em si o pr prio embri o A Revolu o Industrial a Revolu o Francesa e o movimento feminista derrubaram ou ao menos atenuaram o modelo romano arrefecendo o patriarcalismo Nesta pesquisa pretende se provar que inicialmente estas mudan as fi
32. Dedico este trabalho registro de minhas pesquisas ao meu n cleo familiar formado por Renata minha mulher Pedro e Marcella meus dois filhos A Renata por ser a solidez de minh alma a admira o de meus dias o amor de minha vida Nada ir neste mundo apagar o desenho que temos aqui nada nem que a gente morra desmente o que agora chega minha voz A Marcella e Pedro por me fazerem querer seja em que formato for ser e t los em fam lia com voc s a compreens o vai al m do que poderia chegar a me cumprir Ao ouvi los me recomponho me reconstituo me misturo divido multiplico o que preciso for Voem para longe do ninho voem como flechas mas a ele sempre voltem pois eu estou aqui AGRADECIMENTOS Agrade o Maria Helena Diniz minha mestra professora e doutora que como orientadora capaz de formar gente formar pessoas dignas de sua humanidade e formar juristas atrav s da difus o do modelo de um direito nascido do respeito ao pr ximo e do amor ao semelhante Agrade o aos meus alunos parceiros na travessia Ao Minist rio P blico do Estado de Minas Gerais e ao colega Sidnei Boccia Pinto de Oliveira S pela oportunidade de me dedicar a este estudo com muito esmero Por fim agrade o Pontif cia Universidade Cat lica de Minas Gerais campus de Po os de Caldas pela pol tica de investimento no aprimoramento de seu corpo docente entendendo e apoiando a necessidade de capac
33. Fernando Gon alvez DUJ 27 03 2006 por 4 votos a 1 reformou a mencionada decis o do TJ de Minas Gerais que havia determinado a indeniza o sob o argumento de que a condena o do pai poderia piorar ainda mais o relacionamento de pai e filho 2 3 Da fam lia monoparental A Constitui o vigente imprimiu no campo do direito de fam lia uma profunda modifica o estrutural que albergou parte do mundo f tico no contexto legislativo Dentre essas composi es inseriu no 4 do artigo 226 da referida Carta uma nova esp cie jur dica do g nero fam lia a fam lia monoparental Mas o que estas fam lias monoparentais compreendem O texto do artigo 226 4 assim define entende se tamb m como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes Segundo Eduardo de Oliveira Leite uma fam lia definida como monoparental quando a pessoa considerada homem ou mulher se encontra sem c njuge ou companheiro e vive com uma ou v rias crian as entendendo que o v nculo entre pais e filhos para a configura o Prevista brasileira de direito de fam lia Porto Alegre Ed S ntese IBDFAM ano VII v 31 ago set 2005 p 39 10O ESTADO DE S O PAULO Jornal de 04 12 2005 caderno Ali s p J8 em reportagem de Ivan Carvalho Finotti de Belo Horizonte HT EITE Eduardo de Oliveira Fam lias monoparentais a situa o jur dica de pais e m es solt
34. Gilberto Casa grande e senzala 8 ed Rio de Janeiro Jos Olympio 1954 Apud VIANA Rui Geraldo Camargo de Evolu o hist rica da fam lia brasileira Anais do II Congresso de Direito de Fam lia IBDFAM A fam lia na travessia do mil nio 2000 FRISCHER Dominique L s m res c libataires volontaires Fran a Paris 1998 apud LEITE Eduardo de Oliveira Fam lias monoparentais a situa o jur dica de pais e m es solteiros de pais e m es separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal 2 ed rev atual ampl S o Paulo Revista dos Tribunais 2003 FU RKEL Fran oise In Revue Trimestrielle de Droit Civil jul set 1998 Apud GLANZ Semy A fam lia mutante sociologia e direito comparado inclusiva o novo c digo civil Rio de Janeiro Renovar 2005 GAMA Guilherme Calmon Nogueira Das rela es de parentesco In Direito de fam lia e o novo c digo civil Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira coord Belo Horizonte Del Rey 2001 GAMA Guilherme Calmon Nogueira Filia o e reprodu o assistida In Problemas de direito civil constitucional TEPEDINO Gustavo coord Rio de Janeiro Renovar 2001 GAMA Ricardo Rodrigues Direito de fam lia no novo C digo Civil Revista de Direito Privado s ed S o Paulo Revistas dos Tribunais v 3 n 12 out dez GARCIA Edin s Maria Sormani Direito de fam lia princ pio da dignidade da pessoa humana s ed S o Paulo Leme Editora
35. O princ pio do melhor interesse da crian a In A fam lia na travessia do mil nio PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Belo Horizonte IBDFAM OAB MG Del Rey 2000 p 201 129 O novo C digo Civil sancionado sob a gide da nova Carta Constitucional atende a todos seus princ pios e adota a teoria do melhor interesse do menor Tendo pois o Brasil incorporado como demonstrado em car ter definitivo o princ pio do melhor interesse da crian a em seu sistema jur dico e em raz o do alcance social da referida prote o com prioridade absoluta n o mais obriga o exclusiva da fam lia e do Estado um dever social j que as crian as e os adolescentes devem ser protegidos em raz o de estarem em desenvolvimento A Constitui o Federal em seu artigo 227 traz os direitos fundamentais da inf ncia sendo estes deveres da fam lia da sociedade e do Estado Partindo da premissa de que a identidade pessoal da crian a e do adolescente tem liga o direta com a que tem no grupo familiar e social tratada por T nia da Silva Pereira entende se que o estabelecimento de seu estado de filia o e em oposi o a fixa o da rela o jur dica de paternidade da forma adequada e principalmente o respeito a sua posi o na fam lia seja esta de que formato for o modo de garantir lhe dignidade respeito conviv ncia familiar condizente al m de ser o modo devido de coloc lo a salvo de discrimina o A do
36. a dissolu o da sociedade conjugal nem pela morte de um dos c njuges Quantos aos impedimentos matrimoniais o parentesco por afinidade constitui um dos impedimentos dispostos em lei in casu disposto no artigo 1 521 II do C digo Civil b rasileiro No que se refere linha colateral pelo entendimento positivista e por uma interpreta o obtusa e equivocada do ordenamento 142 jur dico p trio o parentesco por afinidade se restringe ao cunhadio ou seja somente existe em segundo grau como disp e o artigo 1 595 1 do C digo Civil n o sendo reconhecida juridicamente qualquer outra rela o ou grau Diferentemente do que acontece na rela o parental por afinidade em linha reta com refer ncia ao cunhadio tanto a dissolu o conjugal quanto a morte de um dos c njuges extingue tal rela o de parentesco por afinidade na linha colateral como se pode comprovar em jurisprud ncia Civil Sucess es Parentesco Linha colateral Extinto o casamento extingue se o v nculo de afinidade na linha colateral a teor do disciplinado pelo artigo 335 do C digo Civil o qual resguarda apenas a sobreviv ncia da afinidade na linha reta Apelo improvido Decis o un nime TJDF A C vel 19 980 110 385 149 Ac rd o 114 851 12 04 99 Rel Valter Xavier Nota se que tal ac rd o datado de 1999 e portanto est de acordo com a disposi o dos artigos do C digo Civil de 1916 4 1 4 Do parentesco civil
37. ainda sempre usufru do desta condi o em atendimento a seus interesses passa a ser reconhecido pela sociedade e pelo outro como seu irm o Outro requisito essencial ao reconhecimento do v nculo de parentesco entre irm os de fato ou afins na fam lia recomposta o atendimento ao melhor interesse destes menores Assim como no direito alem o em que o princ pio do melhor interesse do menor vem sendo a alavanca propulsora para o distanciamento da orienta o tradicional mudando paradigmas no direito p trio tamb m deve ser considerado para a aceita o desta nova parentalidade proposta Partindo da premissa de que a identidade pessoal da crian a e do adolescente tem liga o direta com sua identidade no grupo familiar e social tratada por T nia da Silva Pereira entende se que o estabelecimento e respeito de sua posi o social familiar e a fixa o da rela o jur dica de sua parentalidade da forma adequada ou seja obedecendo s suas refer ncias de conviv ncia familiar o modo de garantir lhe dignidade respeito conviv ncia familiar condizente al m de PEREIRA Rodrigo da Cunha Princ pios fundamentais norteadores do direito de fam lia Belo Horizonte Del Rey 2005 p 181 PEREIRA T nia da Silva O princ pio do melhor interesse da crian a da teoria pr tica In A fam lia na travessia do mil nio PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Belo Horizonte IBDFAM OAB MG Del Rey 2000 p 215
38. as O instituto da ado o foi modificado bem como a mat ria que trata sobre os alimentos Contudo a maior mudan a foi dada pela lei n 6 515 de 26 de dezembro de 1977 a qual estabeleceu que os filhos contra dos em casamentos nulos n o putativos eram leg timos dando lhes igualdade de direitos no que concerne sucess o O que importa que a fam lia assume a forma do crit rio pelo qual se estabelecem as rela es entre os c njuges e entre esses os filhos concernentes a la os parentais entre estes pai filhos m e filhos ou pai e m e filhos ou a la os sexuais entre aqueles Pelo que se v segundo Pontes de Miranda a fam lia e parentesco s o categorias distintas pois o c njuge pertence fam lia e n o parente do outro c njuge mesmo sendo parente afim dos parentes consangii neos do outro c njuge Parentesco hoje a rela o que vincula entre si pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco comum que aproxima cada um dos c njuges dos parentes do outro afinidade ou que se MIRANDA Pontes de Tratado de direito de fam lia Atualizado por ALVES Vilson Rodrigues Campinas Bookseller 2001 p 2 45 estabelece por fictio iuris entre o adotado e o adotante e muito mais como se ver 46 CAP TULO 2 DA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL E A NOVA FAM LIA ADVINDA PELO V NCULO DO AFETO AT A FAM LIA RECOMPOSTA O muito mais mencionado no cap tulo anterior s
39. as s o fam lias recompostas advindas dos 60 de p ais separados que um ano ap s a separa o se unem a um novo parceiro Devido a estes percentuais decorre uma preocupa o com a reforma da lei para atender s necessidades originadas nas transforma es vividas no mbito familiar O direito fundamental de defesa da fam lia exposto na Constitui o alem descrito por tr s vertentes a prote o o direito fundamental de liberdade de casar e constituir fam lia e a garantia de que o Estado n o interferir nesta fam lia A liberdade na condu o do matrim nio a decis o de se ter filhos de definir a rela o financeira e a distribui o do trabalho familiar e formas de aquisi o do patrim nio regime de bens A Constitui o assegura como garantia institucional fam lia e ao casamento uma prote o que estabelece limites ao legislador para Segundo Giselle Groeninga fam lia intacta a fam lia originalmente constitu da em oposi o s constitu das por transforma es tamb m chamadas de reconstitu das GROENINGA Giselle O esp rito do legislador e o inconsciente In Boletim do IBDFAM Publica o oficial do Instituto Brasileiro de Direito de Fam lia n 27 ano 4 Jul Ago de 2004 p 5 PUTTKAMER Susanne von Die Rechte des Stiefkindes Dispon vel em http www familienhand buch de cmain f Fachbeitrag a Rechtsfragen s 1337 html Apud FERREIRA Jussara Suzi Assis Borges Nasser et R
40. aspecto do parentesco que poder gerar uma fam lia monoparental sendo nesse aspecto o afeto como elemento que ressalta a configura o monoparental pois decorre de um ato totalmente volunt rio de ter aquela pessoa como seu ente Esse parentesco se estabelece por determina o legal CC art 1 595 sendo o liame jur dico estabelecido entre um consorte companheiro e os parentes consangii neos do outro nos limites estabelecidos na lei limitando se aos ascendentes descendentes e aos irm os do c njuge ou companheiro Se caso um dos c njuges ou companheiro falecer e o c njuge ou companheiro sup rstite encontrar se s com o enteado este n o poder ter a prote o do Estado a seu favor configurando em uma fam lia monoparental Provavelmente sim pois se realmente tiver interessado em prover este novo lar e aquele menor j estiver identificado quela pessoa como um ente estimado essa fam lia monoparental estar sobre o amparo do afeto que representa o alicerce das fam lias contempor neas de modo a inseri los sob a prote o legal Partindo dessa premissa a legisla o previdenci ria Lei n 8213 91 equiparou enteados a filhos para configur los como dependentes do benef cio do padrasto ou madrasta BRASIL Tribunal de J usti a do Estado do Rio Grande do Sul Ac rd o em apela o c vel n 70 006 920 342 RS Relatora Helena Ruppenthal Cunha DJ 17 set 2003 Lex Colet nea de Legisla
41. com isto todas as pessoas de refer ncia da crian a dever o ser inclu das se entre eles e a crian a houver ou tiver existido uma rela o social familiar O termo foi criado nesta senten a de abril 2003 FamRZ 2003 816 818 Com isto padrastos em rela es de vida n o matrimonias receber o o direito de visita o quanto tiver condi es legais Texto Susanne von Puttkamer Os direitos do enteado 2 ponto 189 2 A afinidade n o se extingue em nome da solidariedade familiar nem mesmo com a dissolu o do casamento uni o est vel ou outro ato origin rio da forma o familiar seja ela qual for indiscut vel que a reda o ora apresentada vai al m do que neste trabalho se prop e chegando at mesmo possibilidade de uma forma o familiar homoafetiva o que n o objeto do presente estudo Indiscut vel tamb m que a citada reda o facilita a partir do ponto que nenhum outro artigo precisa ser alterado para adapta o sequer em quest o de impedimento matrimonial ou mesmo dentro do dever de sustento esbarrando se apenas na interpreta o extensiva do artigo 226 da Constitui o Federal Com rela o ao dever de sustento o artigo 1 694 do CC ao prever que podem os parentes pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem e em sendo o v nculo de afinidade como posto uma rela o de parentalidade neste se incluiria No que concerne a impedimentos matrimoniais ao serem considera
42. com ou sem crian as 8 fam lias reconstitu das depois do div rcio 9 v rias pessoas vivendo juntas sem la os legais mas com forte compromisso m tuo Ainda pode se mencionar a fam lia unipessoal a fam lia anaparental e outras al m do fen meno mutante que permite que um determinado modelo se transforme em outro 2SZY MAN SKI Helo sa Viver em fam lia como experi ncia de cuidado m tuo desafios de um mundo em mudan a In Revista de servi o social e sociedade S o Paulo Cortez ano XXIII n 71 2002 p 10 16 No Brasil Jo o Baptista Villela e depois Luiz Edson Fachin semearam a id ia partindo da parentalidade civil posta pela lei de que a parentalidade se acha desvinculada da consangiiinidade O fato de a psican lise ter introduzido no direito a subjetividade do afeto mudaram se os rumos do direito de fam lia e a est o as vari veis que se pretendem provar influenciando na adapta o dessa institui o A psican lise descobriu o inconsciente e revelou o sujeito de desejo revalidando o amor e o afeto fazendo com que o direito de fam lia lhe atribu sse um valor jur dico Dentro deste processo de adapta o pelo qual passa a fam lia percebe se que n o h uma desordem e sim um reajustamento de si mesma Ela sofre impactos morais pol ticos e econ micos mas a moral se altera apenas com o decorrer do tempo Verifica se que a fam lia deixou de ser uma institui o j
43. da Suprema Corte de abril de 2003 que dizia respeito ao direito de visita de pais biol gicos que n o s o ao mesmo tempo os pais nos termos da lei abre caminho para uma modifica o legislativa havendo a inclus o de todas as pessoas de refer ncia da crian a se entre estes e a crian a tenha existido uma rela o social familiar 202 direito de visita entre um menor que tenha vivido em uma fam lia recomposta e qualquer pessoa que tenha convivido com ele e que se tenha tornado pessoa de refer ncia por haver ou ter havido entre eles uma rela o social familiar sempre para o bem da crian a O direito alem o entende que a conviv ncia familiar depende de um estado social familiar e de uma posi o de refer ncia de conviv ncia sempre em atendimento ao melhor interesse do menor ao prever o contato da crian a com av s irm os valendo o mesmo para as pessoas de refer ncia estreita da crian a quando t m ou tiveram responsabilidade efetiva pela crian a rela es sociofamiliares Sendo esta responsabilidade geralmente presumida quando a pessoa viveu dura nte 332 longo tempo em uma comunidade caseira com a crian a Crit rios devem ser postos e pelo direito alem o o s o a fim de tutelar a incid ncia desta nova rela o de parentalidade na fam lia recomposta Como j constante nesta conclus o do estudo empreendido seja pelo prisma da rela o jur dica de afetividade seja pe
44. de Janeiro Renovar 1997 pp 243 244 49 que imp e a harmoniza o da regra com o conjunto de princ pios e regras em que ela se insere 2 Em que pese s opini es de alguns juristas como Carlos Alberto Bittar n o h que se distinguirem as express es utilizadas pelo legislador constituinte quando no artigo 226 par grafo 3 se refere forma o da entidade familiar pela uni o est vel pois tais entendimentos impunham a cren a de que a fam lia constitucionalmente amparada continuava sendo formada com exclusividade pelo casamento enquanto a uni o est vel e a via monoparental instituiriam a entidade familiar unicamente para efeitos assistenciais Al m de n o distinguir em significado o que seja fam lia de entidade familiar tampouco a previs o constitucional quis valorar uma forma de institui o de fam lia em detrimento da outra como tamb m ao aceitar a forma o de outros tipos de fam lia n o deixou de prestigiar o matrim nio Com seguran a hoje se entende que de fato se tratam de formas distintas posto que a Constitui o determina que o Estado dever facilitar a convers o da uni o est vel em casamento e imposs vel seria transmutar uma coisa nela mesma H quem entenda ainda como Eduardo de Oliveira Leite n o obstante tenha o constituinte ampliado as esp cies de fam lia acolhendo a forma o desta pela via da uni o est vel e da monoparentalidade que o legislador n o nivelou o casa
45. de adapta o para promover sediar e ofertar a dignidade de cada um de seus membros pela solidariedade entre eles preciso entender que nem sempre a fam lia teve essa fei o de instrumento de promo o da dignidade humana que hoje a ornamenta PAULO II Jo o Sumo Pont fice In Carta s Fam lias fev 1994 p 13 191 No Brasil at o advento da Constitui o de 1988 a fam lia considerada pelo ordenamento jur dico tida e havida como leg tima era a fam lia matrimonializada hierarquizada patrimonializada e individualista N o se prestava a fam lia a cen rio para sentimentos tudo era em nome da continua o e perpetua o do patrim nio Desta forma os agrupamentos que n o encontravam previs o na lei encontravam se margem desta n o recebendo qualquer prote o do Estado Com a Constitui o Federal de 1988 o Brasil em seu ordenamento jur dico redefiniu os par metros do direito civil constitucionalizando seus paradigmas e fazendo da Carta Magna refer ncia para a mat ria E muito mais assim se deu com o Direito de Fam lia o qual tendo como Princ pio maior a Dignidade da Pessoa Humana fundamento da Rep blica Brasileira como delimitador tornou se recept culo para os anseios desejos e aspira es companheirismo e afetividade de cada um de seus membros Assim deu se a grande transforma o em sua multiplicidade de formas O patrim nio deixou de ser a raz o das rela
46. de Direito 2003 GLANZ Semy A fam lia mutante sociologia e direito comparado inclusiva o novo c digo civil Rio de Janeiro Renovar 2005 GODINHO Andr Pinto da Rocha Os rio Codifica es e cl usulas gerais In Revista trimestral de direito civil Rio de Janeiro vol 2 jan mar de 2000 GOMES Orlando Direito de fam lia 6 ed Rio de Janeiro Forense 1996 210 GREG RIO Ricardo Algarve A fam lia monoparental brasileira novas modalidades e situa o legal Belo Horizonte 2003 Dispon vel em lt http www ibdfam com br trabalhos gt Acesso em 25 fev 2004 GRISARD FILHO Waldyr Fam lias reconstitu das breve introdu o ao seu estudo In GROENINGA Giselle C mara PEREIRA Rodrigo da Cunha coords Direito de fam lia e psican lise rumo a uma nova epistemologia Rio de Janeiro Imago 2003 GRISARD FILHO Waldyr Fam lias reconstitu das novas uni es depois da separa o S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007 GROENINGA Gisele C mara Fam lia um caleidosc pio de rela es In GROENINGA Giselle C mara PEREIRA Rodrigo da Cunha coords Direito de fam lia e psican lise rumo a uma nova epistemologia Rio de Janeiro Imago 2003 GRISARD FILHO Waldyr O esp rito do legislador e o inconsciente In Boletim do IBDFAM Publica o oficial do Instituto Brasileiro de Direito de Fam lia n 27 ano 4 Jul ago de 2004 GROSMAN Cec lia P e LCORTA Irene Mart
47. do v nculo de parentesco para al m da consang inidade podendo se chegar at a parentalidade pela afetividade como j demonstrado O princ pio da dignidade humana hoje o princ pio maior dos ordenamentos contempor neos inclusive o do Brasil e como corol rio constitucional toma como contr rio ao direito todo ato que venha a ofender a dignidade humana Sob esta argumenta o se aceita o rol de formas de fam lia constantes do artigo 226 e seus par grafos como indicativo e n o restritivo admitindo se outras formas capazes de propiciar a dignidade e estabelecer a solidariedade de seus membros Dentre essas outras formas encontra se a fam lia recomposta e uma diversidade imensa existente da realidade concreta p ex unipessoal anaparental a ser considerada tendo sempre o afeto como elemento formador da rela o familiar para que haja uma identifica o entre a realidade social familiar e a lei O que se conclui que o afeto elemento essencial de tod o e qualquer n cleo familiar inerente a todo e qualquer relacionamento parental ou conjugal mas como analisado pela id ia de S rgio Resende de Barros o contr rio n o verdadeiro Nem sempre quando existir afeto existir uma entidade familiar N o qualquer afeto que comp e um n cleo familiar pois se assim fosse uma amizade seria um elemento BARROS S rgio Resende de A ideologia do afeto I In Revista Brasileira de Direito de Fam lia Port
48. e a vacatio legis Rodrigo da Cunha Pereira coord Belo Horizonte IBDFAM Del Rey 2002 p 89 51 rela es familiares distanciado dos modelos legais e apontado como unidades de viv ncia entre outras a par andr gino sob regime de casamento com filhos biol gicos b par andr gino sob regime de casamento com filhos biol gicos e filhos adotivos ou somente com filhos adotivos em que sobrelevem os la os de afetividade c par andr gino sem casamento com filhos biol gicos uni o est vel d par andr gino sem casamento com filhos biol gicos e adotivos ou apenas adotivos uni o est vel e pai ou m e e filhos biol gicos comunidade monoparental f pai ou m e e filhos biol gicos e adotivos ou apenas adotivos comunidade monoparental g uni o de parentes e pessoas que convivem em interdepend ncia afetiva sem pai ou m e que a chefie como no caso de grupo de irm os ap s falecimento ou abandono dos pais h pessoas sem la os de parentesco que passam a conviver em car ter permanente com la os de afetividade e de ajuda m tua sem finalidade sexual ou econ mica 1 uni es homossexuais de car ter afetivo e sexual j uni es concubin rias quando houver impedimento para casar de um ou de ambos os companheiros com ou sem filhos l comunidade afetiva formada com filhos de cria o segundo generosa e solid ria tradi o brasileira sem la os de filia o natural ou a
49. em lt http www ibdfam com br artigos gt Acesso em 25 fev 2004 CHAMOUN Ebert Institui es de direito romano Rio de Janeiro Forense 1957 CHAVES Ant nio Coment rios ao estatuto da crian a e do adolescente 2 ed S o Paulo Ltr 1997 CHERLIN FUSTEMBERG JR apud GROSMAN ALCORTA Apud GRISARD FILHO Waldir Fam lias reconstitu das Novas rela es depois das separa es Parentesco e autoridade parental in Afeto tica fam lia e o novo c digo civil PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Belo Horizonte Del Rey 2004 CHINOY Ely Sociedade uma introdu o sociologia Trad Octavio Mendes Cajado S o Paulo Cultrix 2000 CORNU Gerard Droit civil La famille Monchrestien Paris 4 ed 1994 apud GLANZ Semy A fam lia mutante sociologia e direito comparado inclusiva o novo c digo civil Rio de Janeiro Renovar 2005 CRETELLA J NIOR Jos O direito romano e o direito civil brasileiro 24 ed rev aum Rio de Janeiro Forense 2000 CRUET Jean A vida do direito e a inutilidade das leis Credijur Leme S o Paulo 2 ed 2003 DIAS Jo o lvaro Procria o assistida e responsabilidade m dica Coimbra 1996 DIAS Maria Berenice Direito de fam lia e o novo c digo civil Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira coords 2 ed 2 tir Belo Horizonte Del Rey 2002 DIAS Maria Berenice Manual de direitos das fam lias Porto Alegre Livraria do Advogado 2 ed rev
50. ensinamentos mesma forma o de personalidade e cidadania Moram na mesma casa sendo tratados como irm os e se tratam como irm os com afetivid ade de irm os mas sem impedimento para que se amem como homem e mulher 172 Ningu m h de discordar que E a de Queiroz em Os 2259207 Maias traz uma situa o de incesto entre dois irm os que n o se reconhecem como tal mas em nada v em sua conduta autorizada O ordenamento jur dico p trio tem propens o ao acolhimento desta s plica medida que j o faz ao estabelecer rela o de parentesco por afinidade pela disposi o do artigo 1 595 do C digo Civil Em que pese o entendimento de Guilherme Calmon Nogueira da Gama e Arnoldo Wald que n o consideram a rela o de afinidade como sendo de parentesco mesmo que pela terminologia o sejam por vezes o novel legislador os considera no mesmo contexto mesmo tendo tratado de v nculo da afinidade no caput do citado artigo em seu par grafo 1 absorveu a no o de parentesco antes sin nimo de consangiiinidade E recentemente a jurisprud ncia coroou este entendimento ao dispor que as pessoas ligadas por v nculo de afinidade s o parentes entre si o que evidenciado pela express o parentesco por afinidade e que o artigo 27 Segundo Cl udio Mello e Souza E a de Queiroz foi impreciso e modesto ao dar a Os Maias o subt tulo epis dios da vida rom ntica Na verdade o seu mais famos
51. entre dem grafos bi 180 2 Ed A americanos para quem so e padrasto ou madrasta o conjuge ou FILHO Waldir Fam lias reconstitu das Novas rela es depois das separa es Parentesco e autoridade parental In Afeto tica fam lia e o novo C digo Civil PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Belo Horizonte Del Rey 2004 9CHERLIN FUSTEMBERG JR apud GROSMAN et ALCORTA apud GRISARD FILHO Waldir Fam lias reconstitu das Novas rela es depois das separa es 101 convivente do genitor guardi o e n o aquele que vive com o genit or que n o detenha a guarda do menor J na doutrina francesa para a qual o que se considera todo o sistema familiar integrado pelo novo n cleo o qual se constitui articulado com os v rios subsistemas familiares anteriores compreendendo o lar do genitor guardi o e o do n o guardi o e os parentes afins de cada um deles o fato que a cada dia mais e mais menores se exp em a estas rela es que devem pelo princ pio da prote o integral contribuir da melhor maneira para a forma o f sica ps quica e intelectual deste menor Por informa o colhida na Stepfamily Associacion of America estimava se que na virada do s culo o n mero de crian as que se criaram em fam lias reconstitu das seria superior aos que se criariam em fam lias de primeiras uni es No Brasil o censo n o aponta com n meros sendo certa uma tend ncia reducionista de casamentos e o cresci
52. estabelecidas pela civiliza o romana S se pode pensar no patriarcado e no matriarcado considerando se a forma de fam lia nas origens como sendo a monogamia Segundo Pontes de Miranda tudo depende das vari veis hist ricas e econ micas do grupo social Seria demasiado simplista a afirmativa de que os povos monog micos fossem patriarcais O que se sabe que a predomin ncia da mulher leva monogamia ainda quando n o estabele a o matriarcado 3 PEREIRA Caio M rio da Silva Institui es de direito civil Rio de Janeiro Forense 1997 p 16 MIRANDA Pontes de Tratado de direito de Jam lia Tratado de direito de fam lia Atualizado por ALVES Vilson Rodrigues Campinas Bookseller 2001 p 1 31 A fam lia romana retratada como padr o no tip o institucional deste organismo no ocidente Em Roma a fam lia era organizada sob a gide da religi o e da autoridade do paterfamilias e abrangia quantos a ela estavam submetidos O pater era ao mesmo tempo chefe pol tico sacerdote e juiz Comandava o culto aos deuses dom sticos e distribu a justi a Exercia sobre os filhos direito de vida e de morte podendo impor lhes penas corporais vend los e at tirar lhes a vida A mulher vivia totalmente subordinada autoridade marital nunca respondendo por si j que passava da condi o de filha para a de esposa nunca tendo direitos pr prios Somente o pater adquiria bens exercendo o poder sobre o pat
53. filia o Ac 599 2 96 654 da 7 C C v TJRS Rel Luiz Felipe Brasil Santos em 18 08 1999 DOJ 1 716 de 08 10 1999 e por outros v rios julgados 2 FACHIN Luiz Edson Da Paternidade Rela o biol gica e Afetiva Belo Horizonte Del Rey 1996 p 21 WELTER Belmiro Pedro Igualdade entre a filia o biol gica e socioafetiva Revista brasileira de direito de fam lia Porto Alegre S ntese IBDFAM ano IV n 14 Jul ago set 2002 p 133 Express o inicialmente utilizada por Luiz Edson Fachin em sua tese de doutoramento pela PUC SP cujo n cleo vem contido no livro Estabelecimento da filia o e paternidade presumida Porto Alegre Fabris 1992 p 149 262 E AR Eai Quem sabendo n o ser o pai biol gico registra como seu o filho de companheira duran te a vig ncia de uni o est vel estabelece uma filia o s ocioafetiva que produz os mesmos efeitos que a ado o ato irrevog vel O pai registral n o pode interpor a o negat ria de paternidade e n o tem legitimidade para buscar a anula o do registro de nascimento pois inexiste v cio material ou formal a ensejar sua desconstitui o EI 599 227 365 4 G C C v Rel p o Ac Maria Berenice Dias DJRS 21 10 1999 Registro de nascimento Reconhecimento espont neo da paternidade Ado o simulada ou brasileira Descabe a pretens o anulat ria do registro de nascimento do filho da companheira lavrado durant
54. filia o e ao melhor interesse do menor A Constitui o alem ao estabelecer em seu par grafo 6 que o casamento e a fam lia s o colocados sob a prote o particular do Estado mant m a disposi o geral de tutela fam lia Em decorr ncia da conceitua o ampla do texto constitucional alem o o modelo de fam lia plural admitido de forma aberta possibilitando o reconhecimento jur dico da fam lia recomposta patchwork families O R RKEL Fran oise In Revue Trimestrielle de Droit Civil julho setembro de 1998 Apud GLANZ Semy A fam lia mutante sociologia e direito comparado inclusiva o novo C digo Civil Rio de Janeiro Renovar 2005 p 199 CARVALHO Jos Luiz Truffani de Constitui es estrangeiras Rio de Janeiro Editora Espa o Jur dico 2003 p 87 116 A primeira men o prote o das fam lias recompostas se deu no direito social direito p blico sendo que o c digo civil n o fazia refer ncia a elas Em 1981 o Tribunal Constitucional Federal reconheceu a import ncia da integra o do filho na nova fam lia fazendo refer ncia a 20 PTO o di 9 e reconhecendo a melhora da situa o financeira uma fam lia intacta propiciada pelo recasamento da m e influindo esta nas decis es referentes guarda da crian a Segundo informa o Instituto Federal de Estat sticas Stat stische Bundesant Wieobaden 15 das fam lias alem s com crian
55. grande prova disso havia o C digo Civil Brasileiro de 1916 que fora inteiramente baseado em sua estrutura 1 2 4 Breve hist rico do direito parental no C digo Civil de 1916 Como j dito anteriormente o C digo Civil brasileiro de 1916 promulgado atrav s da Lei n 3 071 de 01 de janeiro de 1916 foi baseado LOPES Jos Reinaldo de Lima O direito na hist ria li es introdut rias Apud GARCIA Edin s Maria Sormani Direito de fam lia princ pio da dignidade da pessoa humana S o Paulo Leme Editora de Direito 2003 p 76 43 e fundamentado pelos princ pios que regiam a sociedade da poca sob influ ncia cultural do C digo de Napole o Este c digo teve como grande caracter stica ser individualista e fundamentalmente patriarcal A conceitua o e os elementos de todos os institutos que circundam o direito parental passaram a ser realizados pela lei Arnoldo Wald preleciona que o C digo Civil brasileiro manteve num estado laico uma t cnica canonista e numa sociedade evolu da do s culo XX o privatismo dom stico e o patriarcalismo nd 29 0 conservador do direito das Ordena es O C digo Civil brasileiro de 1916 veio tratar da filia o leg tima bem como a situa o dos filhos as rela es de parentesco e alimentos Foram classificados os filhos em leg timos ileg timos e legitimados O j referido c digo veio tamb m vedar o reconhecimento dos filhos adulterinos e ileg tim
56. hist ria de extrema relev ncia dizer que todas estas teorias n o foram totalmente comprovadas principalmente pela falta de documentos escritos que relatassem tais rela es sociais Apesar de algumas sociedades antigas dominarem a escrita esta n o era culturalmente empregada para isso todas estas teorias n o foram comprovadas O mais certo dizer que dependendo do momento hist rico da moral e costumes bem como da religi o as organiza es familiares e parentais se modificavam e se modificam 1 2 2 No direito romano No que tange ao direito de fam lia dos romanos as pessoas eram classificadas quanto ao seu estado de fam lia status familiae sendo este dividido em duas classes bastante distintas 35 As pessoas poderiam ser sui juris e alieni juris As que pertenciam primeira classe eram geralmente indiv duos que n o estavam subordinados a qualquer poder familiar tendo plena capacidade jur dica para praticar todos os atos da vida civil sem depender de quem quer que fosse Geralmente indiv duos que n o tinham nenhum ascendente do sexo masculino ou que haviam sido libertados do poder paterno pela emancipa o como disp e Luiz Antonio Rolim Os alieni juris segundo o mesmo autor eram os relativamente incapazes os que estavam submetidos ao poder familiar os que dependiam dos paterfamilias tutores ou curadores para celebrar os atos da vida civil como p ex os menores de idade e as mulheres
57. homem e da mulher de acordo com um costume indivis vel de vida Par grafo 2 O direito do poder que temos sobre nossos filhos pr prio dos cidad os romanos porque n o h outros homens que tenham sobre os filhos poder como n s temos Par grafo 3 Portanto aquele que nasceu de ti e de tua mulher fica sob seu poder Do mesmo modo aquele que nasceu de teu filho e da mulher dele isto teu neto ou neta e tamb m o bisneto e bisneta e assim os demais Aquele por m que nasceu de tua filha n o est sob o teu poder mas sob o poder de seu pais SANTOS J M de Carvalho coord Repert rio enciclop dico do direito brasileiro Rio de Janeiro Borsoi V XXXVI p 50 JUSTINIANO Institutas do imperador Justiniano Apud GARCIA Edin s Maria Sormani Direito de fam lia princ pio da dignidade da pessoa humana S o Paulo Leme Editora de Direito 2003 p 60 38 Em regra a patria potestas se extinguia com a morte j que enquanto o paterfamilias estava vivo ainda existiam os la os de subordina o e depend ncia independentemente da idade ou estado civil dos seus descendentes Os tempos da Realeza e da Rep blica foram regidos pelo Jus Civile que considerava como parentes para efeitos civis somente os agnatos os quais devido a isso passaram a ser detentores de direitos sucess rios A evolu o da fam lia romana deu se no sentido de se restringir a autoridade do paterfamilias atribuindo maior
58. interesse e reflexo para toda a sociedade a operabilidade que permite a execu o do direito sua realiza o MAZZEI Rodrigo Reis Apresenta o In Coment rios ao C digo Civil brasileiro parte geral v l Arruda Alvim e Tereza Alvim coord Rio de Janeiro Forense 2005 p 223 74 GOMES Orlando Direito de fam lia Rio de Janeiro Forense 1996 6 ed p 12 75 L BO Paulo Luiz Netto Princ pio jur dico da afetividade na filia o In Congresso Brasileiro de Direito de Fam lia Direito de Fam lia a fam lia na travessia do mil nio Rodrigo da Cunha Pereira coord Belo Horizonte IBDFAM Del Rey 2000 tem rio I n 7 pp 249 251 55 A fam lia recuperou a fun o que por certo esteve nas suas origens mais remotas a de grupo unido por desejos e la os afetivos em comunh o de vida O princ pio jur dico da afetividade faz despontar a igualdade entre irm os biol gicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais al m do forte sentimento de solidariedade rec proca o qual n o pode ser perturbado pela preval ncia de interesses patrimoniais o salto de qualidade da pessoa humana nas rela es familiares No est gio em que se encontram as rela es familiares e o desenvolvimento cient fico tende se a encontrar a harmoniza o entre o direito de personalidade ao conhecimento da origem gen tica at como necessidade de concretiza o do direito sa de e preven o de doen as e o dir
59. necessidade de nova interpreta o Disserta o de mestrado apresentado PUC SP sob a orienta o do professor doutor Luiz Ant nio Rizzatto Nunes em 2002 p 30 MIRANDA Pontes Tratado de direito de fam lia Atualizado por ALVES Vilson Rodrigues Campinas Bookseller 2001 p 53 ENGELS Friederich A origem da fam lia da propriedade privada e do estado Apud MALHEIROS Ant nio Carlos A timidez do legislador constitucional na defini o de fam lia e a necessidade de nova interpreta o Disserta o de mestrado Rizzatto Nunes em 2002 p 33 GLANZ Semy A fam lia mutante sociologia e direito comparado inclusiva o novo c digo civil Rio de Janeiro Renovar 2005 p 5 28 forte Esse passo seguinte dentro da evolu o da organiza o familiar preparado pela fam lia sindi tica ou sindi smica pelas m os da mulher vem propiciar a instala o da monogamia O ac mulo de riquezas introduzido na soci edade fez com que o homem se tornasse respons vel pelos recursos inserindo se o in cio da predomin ncia do homem nas rela es sociais Como era ele quem se responsabilizava pelos recursos ou riquezas acumuladas aos poucos a chefia do grupo fam lia se deslocava para si Nesta poca p ex como assevera Ant nio Carlos Malheiros como o pai e a m e vinham de unidades familiares distintas e mesmo unindo se um com o outro n o se desligavam de suas fam lias de origem ou gens e os
60. o anterior de um dos c njuges e vive sob o mesmo teto Nesta defini o podem se enquadrar tanto novas uni es de pais ou m es vi vos como as de pais ou m es separados ou divorciados e de pais ou m es solteiros excluindo se somente as uni es de n o pais n o levando em conta as uni es sem filhos de uma outra uni o anterior pois as rela es entre um dos c njuges ou companheiros com os filhos do outro o eixo central que define e especializa esta nova forma de organiza o familiar Entendendo se esta especificidade deve esta entidade familiar ser estudada sob par metros pr prios j que sua estrutura n o objeto de regula o pelo direito Se esta fam lia recomposta une duas ou mais fam lias com caracter sticas e modos de rela o diferentes em que circulam e convivem crian as e adolescentes de distintos casamentos e conviv ncias ela promove m ltiplos v nculos e nexos medida que presente e passado tenham que se harmonizar Os sujeitos neste modelo de fam lia experimentam enormes dificuldades com rela o ao tempo ao espa o e autoridade que lhes correspondem Surgem novas regras que precisam ajustar se s anteriores para a constru o de uma identidade pr pria do novo grupo enquanto seus integrantes vivenciarem condi es individuais culturais e sociais diferentes Em que pese in rcia do direito no tratamento de quest es t o relevantes para este grupo de pessoas e diverg ncia
61. o da primeira forma o significa uma mudan a uma mudan a de composi o uma nova composi o n o s de formato co mo nos inter relacionamentos de seus membros sugerindo por vezes a redesigna o de todos aqueles que a integram No entanto t m sido feitos v rios estudos em rela o a esta fam lia e sua pluralidade de rela es parentais o que por vezes a batiza de fam lia plural ou pluriparentais Recentemente Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira desenvolveu uma prele o no V Congresso Nacional de Direito de Fam lia promovido pelo IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Fam lia realizado de 26 a 29 de outubro de 2005 em Belo GRISARD FILHO Waldir Fam lias reconstitu das Novas rela es depois das separa es Parentesco e autoridade parental In Afeto tica fam lia e o novo C digo Civil PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Belo Horizonte Del Rey 2004 p 660 104 Horizonte MG anais publicados onde se nominou esta fam lia como fam lia mosaico uma vez que se refaz de v rios cacos desenhando uma nova figura como num mosaico art stico Como a fam lia recomposta denomina o que se prefere adotar no presente trabalho parte de uma nova forma o precisa se primeiro entender a designa o de seus membros para propiciar seu estudo O novo marido da m e como sabido ordinariamente chamado de padrasto a nova esposa do pai de madrasta e o filho
62. o gnoseol gico 5 o jur dico 6 o pol tico e 7 o econ mico Estes processos para o citado autor se d o dentro de sistemas relativamente fechados que s o os c rculos sociais uns envolventes outros internos uns que permanecem outros que passam sendo a fam lia um c rculo interior permanente E assim ainda hoje se deve dar Se n o houver adapta o n o haver conjun o com os novos costumes e anseios sociais 2 MIRANDA Pontes de Tratado de direito de fam lia atualizado por Vilson Rodrigues Alves Campinas Bookseller 2001 pp 45 47 161 5 1 Dos princ pios e direitos fundamentais do parentesco Quando se fala em princ pios de direito bem como direitos fundamentais deve se fazer uma liga o entre tais direitos e os direitos operacionais dentro do racioc nio de que estes s o desdobramentos cont nuos e consegiientes dos outros Muitos princ pios e direitos fundamentais que s o aplicados ao direito de fam lia tamb m ter o sua aplicabilidade estendida ao direito parental devido ser o direito parental uma subdivis o do direito de fam lia como j dito Portanto fazendo uma extens o s palavras de S rgio Resende de Barros pode se dizer que o direito mais fundamental dentro do Direito Parental o direito fam lia H ainda como direitos fundamentais do direito parental o direito liberdade igualdade fraternidade seguran a social ao lazer entre outros
63. o por parte de m e os filhos da mulher do pai num verdadeiro mosaico Ambiciona se estudar uma prov vel organiza o que venha estabelecer rela es de parentesco entre os irm os de cria o formato t o comum no Brasil A organiza o familiar na fam lia recomposta propicia o surgimento de afetividade entre aqueles que em regra pela concep o tradicional do parentesco nenhum v nculo jur dico teria um com o outro A pretensa an lise tem necessariamente que passar pelo estudo das rela es de parentesco que possam surgir no seio de uma fam lia recomposta O parentesco consangii neo civil e por afinidade at a disposi o do artigo 1 595 do C digo Civil e a distin o entre parentesco e afinidade se que existe A abordagem ser feita a partir da paternidade socioafetiva que o c njuge ou companheiro vem a desempenhar em rela o a o filho anterior do outro quando inexistir paternidade juridicamente j atribu da e principalmente pelo esvaziamento da paternidade legal ou biol g ica em caso de orfandade do filho afim onde por uma parentalidade psicol gica social e afetiva poderia esta paternidade ser plenamente exercida pelos pais afins A pesquisa buscar a proposi o de lege ferenda para que o reconhecimento institucional jur dico da fam lia recomposta leve ao estabelecimento de parentalidade entre irm os de fato em obedi ncia o caracter stica da tese cient fica uma vez que o p
64. outro se d o parentesco por afinidade segundo estabelece a lei E no que diz resp eito ao parentesco civil por ado o e socioafetivo h que se estabelecer que sendo o originado na ado o rela o jur dica fixada por lei equipara se ao da afinidade que tamb m encontra sua defini o no texto da lei Diferentemente desta a ado o perm eia se pelo v nculo socioafetivo ou seja exclus o do parentesco consangii neo os demais de uma forma ou de outra pelo sistema tradicional encontram guarida na fam lia recomposta A lei se mostra in til medida que n o tem aplica o a casos concretos A Constitui o Federal do Brasil no seu car ter dirigente baseia se em normas program ticas para express o da modifica o hist rico social as quais anexam novos valores sociais e jur dicos para n o ter que torn la in cua perante os fatos ocorridos na sociedade que ela a Constitui o ampara A avalia o da extens o do programa tra ado pelas normas program ticas que mais que regras comando explicitam comandos valores e que conferem elasticidade ao ordenamento constitucional decai sobre a sua efic cia e aplicabilidade no contexto social para a consecu o de seus fins O artigo 226 da Constitui o Federal de 1988 reza que a fam lia base da sociedade tem especial prote o do Estado o que entendido por Maria Helena Diniz como um exemplo de norma program tica por n o regulamentar diretame
65. pela maternidade que a mulher cumpre integralmente seu destino biol gico a que reside sua voca o natural j que todo o seu organismo est orientado em dire o perpetua o da esp cie O prop sito das mulheres em um contexto de transforma o levou a a confiar em si a propor a separa o caso n o esteja satisfeita com a rela o trocando a toler ncia pelas diferen as pela dicotomia felicidade afeto Portanto se n o houver afeto para que o casal se sinta feliz a rela o despida de seus caracteres e demolida para que seus indiv duos continuem na busca de sua satisfa o pessoal afetiva Pela separa o entre sexo e procria o a mulher pode desfrutar dos prazeres da vida celibat ria ou seja sendo solteira mas com uma vida sexual ativa e desprovida de grandes obriga es A evolu o da constitui o familiar na ltima d cada revela um novo perfil da fam lia em que segundo o IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estat stica em 1992 as mulheres sem c njuge e com filhos eram estimadas em 15 1 do total de lares constitu dos e em 1999 esse n mero chega a 17 1 e em 2001 esbarra a marca de 17 8 ai FRISCHER Dominique Les m res c libataires volontaires Fran a Paris 1998 apud LEITE Eduardo de Oliveira Fam lias monoparentais a situa o jur dica de pais e m es solteiros de pais e m es separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal 2 ed rev a
66. quanto forem as gera es e por mais afastadas que estejam as gera es ser o sempre parentes entre si pessoas que descendem umas das outras Incontest vel est que se n o h limita o ao grau de parentesco em linha reta o descendente pertence a esse parentesco e a linha reta ad infinitum inserem se no conceito de monoparentalidade al m de m es ou excepcionalmente pais solteiros que pretendem assumir sozinhos os seus pap is os divorciados separados e vi vos com os filhos a ader ncia nesse modelo familiar dos av s que criam seus netos dos bisav s que criam seus bisnetos e assim sucessivamente posto que declinam da linha descendente do direito sucess rio e deste modo para serem amparados ao menos pela previs o constitucional desde que contenha os elementos que aqui se identificam como caracteri zadores 166S AVIOLI Francisco Plat o Gram tica em 44 li es 14 ed S o Paulo tica 1988 p 369 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro 18 ed aum e atual S o Paulo Saraiva 2002 v 5 p 370 93 essencial do n cleo monoparental afeto m nimo de duas pessoas e perman ncia at a maioridade Nessa composi o exclui se a possibilidade de liga es entre pessoas por meio de tutela guarda e curatela porque tais institutos s o assistenciais e n o geram uma rela o de parentesco Pela linha colateral entende se aquelas pessoas que provindas de tronco comum n
67. que eu sou o av de mim mesmo Caso 2 Jos casa se com Maria que tem uma filha de um v nculo anterior cnamada Vera Da uni o nasce Pedro meio irm o de Vera Dissolvido o casamento entre Jos e Maria Jos n o pode se casar com Vera porque o parentesco por afinidade em linha reta n o se dissolve jamais Admitindo se o contr rio Maria se converteria em sogra de seu ex marido pois m e de Vera Vera meio irm de Pedro passaria a ser sua m e pois que filho de seu marido Maria m e de Pedro agora tamb m sua av pois Pedro passa a ser filho de Vera sendo Pedro e Vera irm os Jos seria cunhado de seu pr prio filho Pedro Caso 3 Suponhamos que Jos tenha ao se casar com Maria tamb m um filho de um v nculo anterior Miguel e que Vera e Miguel sejam imp beres quando do casamento de seus pais sendo criados juntos como irm os de fato Relevando o nascimento de Pedro suponhamos que quando na adolesc ncia Miguel e Vera se apaixonem e quando da dissolu o do casamento de seus pais resolvam se casar coerente que seja este casamento autorizado pelo ordenamento Suponha mos que deste amor nas a um filho Ser incesto Como fica a desordem familiar uma vez que o direito j vem aceitando a afetividade como elemento criador da fam lia Caso 4 Maria divorciada vem a se unir em fam lia reconstitu da com Jos j tendo cada qual um filho de um casamento anterior As crian as menores
68. rela es depois das separa es Parentesco e autoridade parental In Afeto tica fam lia e o novo c digo civil PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Belo Horizonte Del Rey 2004 p 668 174 Ao dispor sobre as limita es do parentesco por afinidade estabelecendo que n o s o entre si parentes os afins de afins affinitas affinatem non parit prega que na fam lia recomposta n o h parentesco algum entre os filhos pr prios de cada um dos adultos do novo casal mas disp e que estes s o comumente chamados de irm os simbolizando a exist ncia de um la o afetivo entre eles na medida em que vivem no mesmo lar e integram o mesmo grupo familiar e os denomina irm os afins porque seus genitores se acham unidos aos filhos do outro pelo v nculo da afetividade e pela solidariedade reinantes entre eles Portanto como objeto deste trabalho faz se a proposi o lege ferenda de que a conviv ncia entre duas pessoas criadas como irm os numa fam lia recomposta possa ser reconhecida como uma rela o jur dica de parentesco entre os irm os de fato ou afins como meio capaz de propiciar a solidariedade entre eles Desde que essa conviv ncia se d a partir de uma idade tal capaz de suportar a absor o de mesmos valores como moral cidadania educa o e afetividade fazendo com que cada uma se torne pessoa de refer ncia para a outra E que em atendimento a seus melhores interesses essa propagada conviv ncia propicie
69. rela es social familiares num verdadeiro reconhecimento de uma posse de estado de irm o pela extens o do parentesco por afinidade aliada ostensibilidade estabilidade e estrutura ps quica 5 3 Respostas aos questionamentos 3 PEREIRA Caio M rio da Silva Institui es de direito civil Rio de Janeiro Forense 1997 pp 189 190 GRISARD FILHO Waldyr Fam lias reconstitu das novas uni es depois da separa o S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007 p 121 175 1 Pode se ter irm os de fato parentes pelo afeto estabilidade ostensibilidade tratamento e fama E quais as conseq ncias jur dicas desta rela o Cap tulo II item 2 3 2 Este questionamento foi primeiramente aduzido no cap tulo II item 2 3 2 e agora se faz pertinente no coroar do racioc nio perseguido durante todo o estudo Se h muito tempo pelas teorias da origem da fam lia como j destacado no cap tulo I o parentesco se firmava dentro de um tipo social de organiza o cl tot mico n o pelo sangue ou pela afinidade mas pela rela o a um mesmo totem teoria tot mica ou seja o p arentesco se dava por uma liga o que o grupo comum possu a com determinada esp cie da natureza com inspira o m stica por um elo m stico em comum o que neste estudo se pretende provar a possibilidade do estabelecimento de um v nculo rela o jur dica de parentesco entre irm os de fato ou afins n
70. s esp cies de parentesco n o existe uniformidade entre os doutrinadores Portanto neste trabalho ser classificado o parentesco em parentesco em linha reta ou colateral parentesco por afinidade e parentesco civil em correla o com a legisla o p tria vigente 4 1 1 Parentesco consangii neo em linha reta e colateral Quanto ao parentesco em linha reta Maria Helena Diniz trata o como o parentesco natural em que as pessoas est o ligadas umas s outras por um v nculo de ascend ncia e descend ncia A linha reta ascendente ou descendente conforme se encare o parentesco subindo se da pessoa a seu antepassado ou descendo se sem qualquer limita o por mais afastadas que estejam as gera es ser o sempre parentes entre si pessoas que descendem uma das outras S o parentes na linha ascendente o pai o av o bisav etc e na linha descendente o filho o neto o bisneto etc Na linha reta que vai at o infinito o grau de parentesco contado pelo n mero de gera es ou seja de rela es existentes entre o genitor e o gerado Tantos ser o os graus quantas forem as gera es de pai a filho um grau de av a neto dois de bisav a bisneto tr s etc Cada gera o 234 representa um grau Pode se dizer que o parentesco em linha reta o parentesco natural tamb m chamado de consangii neo concernente a uma rela o de ascend ncia e descend ncia t o somente Ele adv m das rela es matrimo
71. seus membros s podiam herdar dos parentes gent licos falecidos Os filhos herdavam das m es mas os herdeiros do pai eram os irm os pois os recursos captados n o podiam sair da gens O homem via se sem est mulo para angariar riquezas uma vez que n o poderia deix las para sua prole e empreende o que seria a corrente do patriarcalismo recebendo o poder familiar pela via econ mica podendo portanto exigir da mulher a fidelidade plena a fim de ter sua prole totalmente assegurada Tem se a a fam lia monog mica A diferen a entre a fam lia sindi tica e a monog mica que nesta a fidelidade total e a uni o bem mais forte Entre as v rias modifica es a principal advinda da incid ncia do patriarcalismo na organiza o familiar foi que os filhos passaram a gens do pai e nunca mais pertenceram da m e passando a fam lia a viver em fun o da filia o masculina e do direito heredit rio paternal MALHEIROS Ant nio Carlos A timidez do legislador constitucional na defini o de fam lia e a necessidade de nova interpreta o Disserta o de mestrado apresentado PUC SP sob a orienta o do professor doutor Luiz Ant nio Rizzatto Nunes em 2002 p 35 29 Dentre as teorias apresentadas por Pontes de Miranda em rela o origem da fam lia a primeira apresentada a teoria da monogamia origin ria Empreendida por muitos zo logos e etn logos entre eles Charles Darwin mesmo qu
72. uni o conjugal seja ela um casamento uma uni o est vel ou como defendido neste estudo uma uni o por afetividade com estabilidade e ostensibilidade Pelo entendimento cl ssico tal uni o n o estabelece rela o de parentesco entre os c njuges mas apenas estes e os parentes do outro c njuge Como posto o que se pretende com este trabalho a fixa o de v nculo de parentalidade entre irm os de fato na fam lia recomposta Segundo Waldyr Grisard Filho na fam lia recomposta a afinidade incid ria apenas em rela o prole j ex istente no momento de sua constitui o e os que dela advierem obviamente n o havendo possibilidade de incorpora o de novos parentes afins como os filhos nascidos depois de dissolvida referida entidade Para Washington de Barros Monteiro a afinidade mant m certa simetria com o parentesco consangii neo principalmente na discrimina o das linhas graus e nin a242 especies DINIZ Maria Helena Curso de Direito Civil brasileiro S o Paulo Saraiva 2005 pp 423 425 IGRISARD FILHO Waldir Fam lias reconstitu das Novas rela es depois das separa es Parentesco e autoridade parental In Afeto tica fam lia e o novo C digo Civil PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Belo Horizonte Del Rey 2004 p 668 22MONTEIRO Washington de Barros Curso de direito civil 27 ed S o Paulo Saraiva 1989 v 2 Direito de Fam lia p 235 141 Em caso
73. 7 609 969 RS Relator Jos Carlos Teixeira Giorgis DJ 17 set 2003 Dispon vel em lt http www tj rs gov br site php jprud rpesq php gt Acesso em 16 04 2004 BRASIL C digo Civil Lei Federal n 10 406 de 10 de Jan de 2002 BRASIL Constitui o Federal C digo Civil C digo de Processo Civil Organiza o do texto Yussef Said Cahali 4 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2002 S rie RT minic digos BRASIL Lei n 8 009 de 29 de mar o de 1990 Disp e sobre a impenhorabilidade do bem de fam lia Bras lia 169 da Independ ncia e 102 da Rep blica Dispon vel em www planalto gov br legislacao Acesso em 23 mai 2004 BRASIL Lei n 8 213 de 24 de julho de 1991 Disp e sobre os planos de benef cio da Previd ncia Social e d outras provid ncias Bras lia 170 da Independ ncia e 103 da Rep blica Dispon vel em www planalto gov br legislacao Acesso em 23 mai 2004 BRASIL Tribunal de Justi a do Estado do Rio Grande do Sul Ac rd o em apela o c vel n 70006920342 RS Relatora Helena Ruppenthal Cunha DJ 17 set 2003 Lex Colet nea de Legisla o e Jurisprud ncia S o Paulo v 2 n 5 jan 1990 pp 7 14 Dispon vel em lt http www tj rs gov br site php jprud rpesq php gt Acesso em 04 11 2003 s 10h23min BRUSCATO Wilges Monografia jur dica manual t cnico de elabora o S o Paulo Juarez de Oliveira 2002 CAHALI Francisco Jos Fam lia e suc
74. Como foi dito anteriormente o parentesco civil teve seu surgimento no direito romano e daquela poca at os dias atuais foi se modificando e se adequando aos novos moldes das rela es sociais e familiares Muitas coisas ainda est o intr nsecas nos conceitos de parentesco civil contempor neo Para Washington de Barros Monteiro parentesco civil aquele que tem outra origem como antes visto no qual se enquadra o BVENOSA S lvio de Salvo Direito civil direito de fam lia S o Paulo Atlas 2006 p 261 nota 1 143 instituto da ado o o produto exclusivo da lei que procura imitar a natureza C digo Civil 2002 art 1596 V rios s o os autores que seguem essa corrente de pensamento quanto conceitua o do parentesco civil claro que se trata de uma conceitua o de 1989 p s Constitui o portanto um pouco inadequada para os dias atuais por m como se percebe existem defini es contempor neas que ainda definem o parentesco civil como o parentesco advindo da ado o Maria Helena Diniz define o como o que se refere ado o estabelecendo um v nculo entre adotante e adotado que se estende aos parentes de um e de outro A ado o portanto atribui a situa o de filho ao adotado desligando o de qualquer v nculo com os pais e parentes consangii neos salvo para efeito de impedimento matrimonial gt Hoje com o avan o das t cnicas de fertiliza o heter loga
75. Eram pois agnatos todos aqueles que mesmo n o descendendo diretamente uns dos outros pertenciam a uma mesma fam lia sujeitos ao mesmo paterfamilias Assim os parentes por afinidade na linha ascendente o sogro e a sogra socer e socrus o padrasto vitricus e madrasta noverca e na linha descendente o genro gener e a nora nurus o enteado privignus e a enteada privigna e ainda na linha colateral o cunhado lecir e a cunhada glosy Pode se concluir ent o que eram parentes por essa modalidade os filhos leg timos ou adotados os netos a mulher dos filhos se casados no modelo de casamento cum manu a pr pria mulher na mesma condi o anteriormente citada entre outros A agna o como j dito n o definida pelo sangue tanto que dependendo do que regia o casamento dos pais a m e n o era considerada parente de seus filhos e em contrapartida a isso os filhos adotados n o eram exclu dos desta rela o de parentesco O parentesco de sangue cognatio existente entre pessoas que n o deviam necessariamente ser agnadas uma da outra n o era o v nculo de conex o da fam lia romana vindo a s lo somente no Baixo Imp rio Esse v nculo era representado por uma rela o de senhoria agna o que fazia do paterfamilias o senhor absoluto da fam lia Segundo Arnoldo Wald a mulher casada com manus era cognada e n o agnada do seu irm o ROLIM Luiz Antonio Institui es de direito ro
76. Hermen utica e aplica o do direito apud SILVA Jos Afonso da op cit p 51 86 151 Alexandre de Moraes aponta a aplicabilidade das normas constitucionais a partir de regras de hermen utica aduzindo que o conflito entre direitos e bens constitucionalmente protegidos resulta do fato de a Constitui o proteger certos bens jur dicos como a fam lia o idoso que podem vir a envolver se numa rela o de conflito ou colis o Para solucionar esse conflito compatibilizando se as normas constitucionais a fim de que todas tenham aplicabilidade a doutrina aponta diversas regras de hermen utica em aux lio ao int rprete Interpretar uma lei consoante Miguel Reale 2 compreend la na plenitude de seus fins sociais a fim de determinar o sentido de cada um de seus dispositivos sendo somente assim aplic vel Completa o mesmo autor dizendo que ao hermeneuta contempor neo dado o cuidado 2 de saber em que consiste o fim social da lei no seu todo pois o fim que possibilita penetrar na estrutura de suas significa es particulares O que se quer atingir uma correla o coerente entre o todo da lei e as partes Ao processo interpretativo cumpre reconhecer os valores das partes inseridas na estrutura da lei por sua vez insepar vel da estrutura do sistema e do ordenamento Toda interpreta o jur dica de natureza teleol gica final stica fundada na consist ncia axiol gica valorativ
77. II Congresso de Direito de Fam lia IBDFAM A fam lia na travessia do mil nio 2000 VILLELA Jo o Baptista Liberdade e fam lia Monografia Belo Horizonte Faculdade de Direito da UFMG 1980 apud CARBONERA Silvana Maria O papel jur dico do afeto nas rela es de fam lia In PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Repensando o direito de fam lia Belo Horizonte Del Rey 1999 VILLELA Jo o Baptista Desbiologiza o da paternidade Separata da Revista da faculdade de Direito da UFMG Belo Horizonte ano 27 n 21 maio de 1979 VILLELA Jo o Baptista Art 1 601 In Fam lia e cidadania o novo CCB e a vacatio legis PEREIRA Rodrigo da Cunha Pereira coord Belo Horizonte IBDFAM Del Rey 2002 VISHER Emily B VISHER John S Stepfamilies a guide to working with stepparents e stepchildren California USA Brunner Manzel 1070 apud GRISARD FILHO Waldir Fam lias reconstitu das Novas rela es depois das separa es Parentesco e autoridade parental In Afeto tica fam lia e o novo c digo civil PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Belo Horizonte Del Rey 2004 217 WALD Arnoldo O novo direito de fam lia S o Paulo Saraiva 2000 WAGNER Adriana A nova fam lia Revista poca 29 de dez 2003 S o Paulo Editora Globo WAMBIER Tereza Arruda Alvim coord Direito de fam lia aspectos constitucionais civis e processuais S o Paulo Revista dos Tribunais 1995 v 2 WAMBIER Tereza Celina Arr
78. Institui es de direito romano Rio de Janeiro Forense 1957 p 89 91 E mais chegar se ia possibilidade que objetiva esta tese Se o afeto elemento essencial na forma o da organiza o familiar aceito como um princ pio constitucional Se ele capaz de criar rela o jur dica parental como na paternidade socioafetiva e estender o entendimento dos tipos de entidades familiares amparados pela Constitui o j que o artigo 226 da Constitui o Federal aceito como norma program tica num comp ndio dirigente portanto carecedor de complementa o para dar efic cia aquele que se somando as regras de hermen utica interpreta se al m daquelas formas constantes do texto constitucional lan am se aqui d vidas e solu es que se pretende provar Pode se ter irm os de fato parentes pelo afeto estabilidade ostensibilidade tratamento e fama 2 3 3 Hip teses para interpreta o do rol familiar para al m da possibilidade constitucional Partindo se do artigo 226 da CF A fam lia base da sociedade tem especial prote o do Estado 4 Entende se tamb m como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes e contando com o m vel do afeto como preceito basilar da inova o no rol monoparental pautado pela democracia em termos de constru o familiar que imp e que se considere leg tima qualquer forma de fam lia constitu da sob essa base da co
79. Martine R mond ao analisar os elementos constitutivos da posse de estado sobre o lugar especial do tractatus Baseia se na confiss o impl cita pela manifesta o da vontade BOEIRA Jos Bernardo Ramos Investiga o de paternidade Posse de estado de filho Paternidade socioafetiva Porto Alegre Livraria do Advogado 1999 p 59 21 GOMES Orlando Direito de fam lia Rio de Janeiro Forense 1996 p 326 8SR MOND GOUILLOUD Martine La possession d tat d nfant Revue trimestrielle de droit civil Paris juil sept 1975 159 dos interessados Tem se um lugar especial e tamb m uma import ncia relativa uma vez que condi o da fama Outro fato a se considerar a dura o do tratamento dispensado exatamente para que se possa diferenciar posse de estado da teoria da apar ncia Se por um lado a teoria da apar ncia se prende impress o produzida sobre o p blico a Posse de Estado tenta captar o comportamento dos interessados Dura o e estabilidade O decurso de tempo que sustenta a situa o f tica relevante devendo se aliar estabilidade no sentido de apontar para essa ou aquela realidade decorrente da dura o reveladora de sua exist ncia A posse de estado entra na comprova o da tese que ora se apresenta coadunando se com os elementos essenciais a coroar uma situa o f tica existente entre os irm os de fato na fam lia recomposta onde estes se tratam e se tem co
80. N o podiam contrair matrim nio sem o consentimento do pater e os bens que adquirissem eram incorporados ao patrim nio do chefe da fam lia Assim essa classifica o era feita de acordo com a rela o de depend ncia entre as pessoas que compunham a fam lia primeira classe pertenciam os detentores do paterfamilias e segunda classe pertenciam em regra os escravos a mulher e os filhos bem como a mulher dos filhos e os netos portanto todos aqueles que n o possu am liberdade plena Segundo preceitua Ebert Chamoun o v nculo de parentesco que prendia tanto os membros da fam lia iure proprio quanto os membros da fam lia iure communi era a agnatio A agna o n o era um parentesco de sangue Os filii familias emancipados e as filiae familias que haviam sa do da fam lia em virtude da conventio in manum n o eram agnados Para ser agnado n o era preciso ser parente de sangue bastava submiss o soberania do mesmo paterfamilias e persistia morte do chefe Na fam lia ROLIM Luiz Ant nio Institui es de direito romano S o Paulo Revista dos Tribunais 2000 p 157 42 CHAMOUN Ebert Institui es de direito romano Rio de Janeiro Forense 1957 p 89 36 romana o filho era estranho fam lia da m e Da pr pria m e ele s era parente porque ela se achava sob o poder do pai Era o parentesco que n o se fundamentava em la os de sangue mas sim na sujei o da pessoa a um mesmo paterfamilias
81. PONTIF CIA UNIVERSIDADE CAT LICA DE S O PAULO PUC SP RENATO MAIA DA RELA O DE PARENTESCO COLATERAL NA FAM LIA RECOMPOSTA DOUTORADO EM DIREITO DAS RELA ES SOCIAIS DIREITO CIVIL COMPARADO S O PAULO 2007 PONTIF CIA UNIVERSIDADE CAT LICA DE S O PAULO PUC SP RENATO MAIA DA RELA O DE PARENTESCO COLATERAL NA FAM LIA RECOMPOSTA DOUTORADO EM DIREITO DAS RELA ES SOCIAIS DIREITO CIVIL COMPARADO S O PAULO 2007 Tese apresentada Banca Examinadora da Pontif cia Universidade Cat lica de S o Paulo como exig ncia parcial para a obten o do t tulo de Doutor em Direito Direito Civil Comparado sob a orienta o da Professora Doutora Maria Helena Diniz FICHA CATALOGR FICA MAIA Renato 1965 An lise da evolu o da organiza o familiar at a fam lia recomposta e do tratamento jur dico dispensado s rela es de parentesco na colateralidade neste agrupamento social considerando as fonte producente de impedimentos matrimoniais entre os irm os afins Renato Maia Tese de doutorado PUC SP curso de direito rea de concentra o Civil comparado orientadora Professora Doutora Maria Helena Diniz 2007 Banca Examinadora AUTORIZA O Autorizo exclusivamente para fins acad micos e cient ficos a reprodu o total ou parcial desta tese por processos de fotocopiadoras ou eletr nicos S o Paulo de agosto de 2007 RENATO MAIA DEDICAT RIA
82. RHMANN Konstanze As fam lias pluriparentais ou mosaicos In Anais do V Congresso brasileiro de direito de fam lia S o Paulo IOB Thompson 2006 117 28 De outro lado intervir nas rela es entre c njuges e entre pais e filhos n o pode o Estado ser privado de promover reformas no direito matrimonial o que levaria a um retrocesso engessando o Direito de Fam lia Nessa perspectiva a Constitui o alem preconiza o princ pio da estrutura familiar e nas tr s vertentes anunciadas da prote o da liberdade e da garantia institucional em que repousam os fundamentos possibilitadores da fam lia recomposta Com a reforma e as novas leis dos Direitos das Crian as de 1998 e da Prote o do Melhor Interesse do Menor eleva a pacthwork familie condi o de fen meno jur dico quando admite a possibilidade de altera o do nome de fam lia a divis o do p trio poder e a guarda de menores o direito de visita e o dever de alimentar por tr s leis a saber Lei de Reforma dos Direitos da Crian a de 1998 Lei dos Parceiros de Vida de 2001 e Lei de Melhoramento dos Direitos da Crian a de 2002 Da ado o do nome da nova fam lia A Lei de Melhoramentos dos Direitos da Crian a de 2002 trouxe diretrizes de prote o da fam lia pacthwork como a previs o de se dar crian a o novo nome de fam lia em raz o do novo matrim nio a fim de harmonizar os membros de um mesmo grupo familiar Os pais da cri
83. S Maria Berenice PEREIRA Rodrigo da Cunha Direito de fam lia e o novo C digo Civil Belo Horizonte Del Rey 2000 pp 81 109 22WALD Arnoldo Curso de Direito Civil O novo Direito de Fam lia S o Paulo Saraiva 2002 p 36 Quando do projeto do novo C digo Civil brasileiro Proj n 118 84 foi apresentada emenda de n 221 por sugest o de Jo o Baptista Villela para que se conformasse o nome do Subt tulo II do T tulo I do novo C digo Civil acrescentando se ao nome do Subt tulo e da afinidade Emenda rejeitada sob a justificativa de que n o havia d vida de que o voc bulo parentesco abrangia a afinidade sendo desnecess rio modificar a designa o do Subt tulo suplemento B ao n 117 Bras lia Secretaria Especial de Editora o e Publica es 05 07 1997 p 80 134 englobam as demais t cnicas de reprodu o assistida como fertiliza o in vitro ou a insemina o artificial Faz se de extrema relev ncia trazer o direito comparado luz da discuss o deste tema H que se registrar que estas inova es biol gicas j fizeram com que fossem introduzidas em diversos si stemas jur dicos algumas regras ao estabelecer outras fontes das rela es de parentescos diferenciadas do crit rio de consangiiinidade O novo C digo Civil brasileiro em seu artigo 1 593 classifica a rela o jur dica de parentesco conforme resulte de consa ngiiinidade ou outra origem A express o ou outra origem
84. a fam lia recomposta com todos os efeitos deste No direito can nico a maior inova o no que tange ao direito parental foi a cria o do parentesco espiritual que resultava do batismo Padrinhos e afilhados eram considerados parentes tanto que n o poderiam contrair matrim nio Assim como se dava no direito romano entende se poss vel o estabelecimento de uma rela o de parentesco por agna o entre filhos de c njuges recasados que s o criados juntos como irm os que entre si estabelecem uma rela o de afetividade que propicie uma rela o social familiar e que crie uma refer ncia de conviv ncia familiar entre eles assim como se d no direito alem o em nome do melhor interesse destes e em promo o dignidade que cada um destes interagentes tem direito enaltecendo a solidariedade no grupo familiar 176 No direito romano para ser agnado n o era preciso ser parente de sangue bastava submiss o soberania do mesmo paterfamilias e persistia morte do chefe Era o parentesco que n o se fundamentava em la os de sangue mas sim na sujei o da pessoa a um mesmo paterfamilias Eram pois agnatos todos aqueles que mesmo n o descendendo diretamente uns dos outros pertenciam a uma mesma fam lia sujeitos ao mesmo paterfamilias A agna o como j dito n o definida pelo sangue tanto que dependendo do que regia o casamento dos pais a m e n o era considerada parente de seus filhos e em co
85. a do Direito n o podendo ser contestado o car ter criador da hermen utica jur dica nesse rduo trabalho de cotejo dos enunciados l gicos e axiol gicos para atingir a real significa o da lei tanto mais esse confronto n o se opera no vazio mas s poss vel mediante cont nuas aferi es no plano dos fatos B 153 em fun o dos quais as valora es se enunciam IMORAES Alexandre de Direito constitucional 13 ed S o Paulo Atlas 2003 p 43 REALE Miguel Li es preliminares de direito 24 ed S o Paulo Saraiva 1998 p 291 REALE Miguel Li es preliminares de direito 24 ed S o Paulo Saraiva 1998 p 293 87 No direito o int rprete pode dar lei uma significa o imprevista completamente diversa da esperada ou querida pelo legislador em virtude de sua compreens o luz de novas valora es emergentes no processo hist rico A interpreta o extensiva exatamente o resultado do trabalho criador do int rprete ao acrescer algo de novo quilo que a rigor a lei deveria normalmente enunciar vista das novas circunst ncias quando a elasticidade do texto normativo comportar o acr scimo gt A interpreta o portanto fator de constru o do sistema jur dico imposs vel pensar as tramas jur dicas sem a atividade exeg tica P A fam lia contempor nea valorizada em cada um dos seus integrantes op e se aos modelos tradicionais onde era
86. a esta que ultrapassa a id ia de membros de uma mesma fam lia prendendo se este conceito ao conte do socioafetivo amplificador das rela es familiares pelo que ao parentesco entre um dos c njuges ou companheiros e os filhos do outro atribui se um v nculo familiar pleno gerado tanto pelo elo do sangue como pela afetividade dedica o esfor o e assist ncia Mesmo sem previs o legal determinante da forma o do v nculo de parentalidade entre todos os membros da fam lia recomposta a necessidade desta cria o o que se pretende provar neste trabalho Segundo Waldyr Grisard Filho na fam lia recomposta a afinidade incid ria apenas em rela o prole j existente no momento de sua constitui o e os que dela advierem obviamente n o havendo possibilidade de incorpora o de novos parentes afins como os filhos nascidos depois de dissolvida referida entidade Mas por motiva es eug nicas de ordem p blica e familiar deveriam ser mantidos os impedimentos Para o mesmo autor o que ora neste trabalho se prop e uma realidade j aceita e no entanto limita se a aceit la deixando de discorrer como esta se daria TIMG DIREITO DE FAM LIA ALIMENTOS PEDIDO FEITO PELA ENTEADA ART 1 595 DO CC EXIST NCIA DE PARENTESCO LEGITIMIDADE PASSIVA APELA O C VEL n 1 0024 04 533394 5 001 J em 20 10 2005 Relator Moreira Diniz 2GRISARD FILHO Waldir Fam lias reconstitu das Novas
87. a afetividade na filia o In Congresso brasileiro de direito de fam lia Direito de fam lia a fam lia na travessia do mil nio Rodrigo da Cunha Pereira coord Belo Horizonte IBDFAM Del Rey 2000 p 253 L BO Paulo Luiz Netto Direito ao Estado de Filia o e Direito Origem Gen tica uma Distin o Necess ria In Afeto tica fam lia e o novo C digo Civil Rodrigo da Cunha Pereira coord Belo Horizonte Editora Del Rey 2004 p 513 56 matrim nio no o de legitimidade Em consequ ncia a verdade jur dica n o encontrava correspondente na verdade social e vice versa O insucesso do matrim nio sustentava se pela sua indissolubilidade As rela es extramatrimoniais tornavam se corriqueiras retratando os novos modelos familiares formados a partir de bases que n o o casamento O aspecto patrimonial era extremamente relevante Os v nculos familiares tinham como maior express o a materialidade dos bens especialmente no que diz respeito s formas de seu regime Nesse modelo a categoria do ser subordinada do ter O antigo c digo civil fazia clara op o pelo ter Seguindo as amarras do patriarcalismo Michelle Perrot assim configura essa forma o familiar A fam lia patriarcal como rede de pessoas e conjunto de bens um nome um sangue um patrim nio material e simb lico herdado e transmitido A fam lia um fluxo de propriedades que depende primeiramente da l
88. a como experi ncia de cuidado m tuo desafios de um mundo em mudan a apud LOBO Paulo Luiz Netto Direito ao estado de filia o e direito origem gen tica uma distin o necess ria Belo Horizonte 2003 Dispon vel em lt http www ibdfam com br gt Acesso em 25 fev 2004 97 CAP TULO 3 DA FAM LIA RECOMPOSTA A evolu o da fam lia no direito civil ocidental at as mudan as que ela vem sofrendo no direito p trio e comparado propicia a aceita o de modelos outros de fam lia que n o aquele modelo germ nico da fam lia nuclear Como demonstrado no Brasil sua evolu o come a a ser percebida no texto constitucional de 1988 para logo em seguida estagnar se prostrando se diante de uma reforma legislativa C digo Civil apresentada como revigorante e essencial em oposi o sua verdadeira realidade de mantenedora de um sistema arcaico preconceituoso e ultrapassado em que pese ao sistema de cl usulas gerais e conceitos vagos O modelo de fam lia romana formatado como um grupo de pessoas dirigidas em absolutismo pelo paterfamilias onde a mulher ocupava uma posi o secund ria passando da manus do pai ao parentesco por agnatio do marido evoluiu para o modelo nuclear composto pelo pai m e e filhos que dada a evolu o de costumes tamb m n o mais atende aos preceitos humanit rios e de felicidade que campeia a fa m lia moderna S o cada vez mais comuns os n cleos chefiados por mulh
89. a de um ou v rios vulos de uma mulher fecundando os em laborat rio e ap s algumas horas ou em at dois dias realizar a transfer ncia para o tero ou para as trompas de fal pio Nas t cnicas de reprodu o assistida a ovula o realizada por meio de horm nios de modo a possibilitar que v rios vulos no mesmo ciclo menstrual sejam coletados para serem submetidos insemina o Na fertiliza o in vitro poss vel tamb m utilizar se de 28 ALMEIDA Maria Christina de Filhos da reprodu o assistida In GROENINGA Giselle C mara PEREIRA Rodrigo da Cunha coords Direito de fam lia e psican lise rumo a uma nova epistemologia Rio de Janeiro Imago 2003 p 278 129 ALMEIDA Maria Christina de Filhos da reprodu o assistida In GROENINGA Giselle C mara PEREIRA Rodrigo da Cunha coords Direito de fam lia e psican lise rumo a uma nova epistemologia Rio de Janeiro Imago 2003 p 279 17 s men de doador f rtil podendo ent o ser como na insemina o artificial hom loga ou heter loga Por essa evolu o da medicina reprodutiva os contratempos da mulher moderna s o pacificados com a possibilidade de fertiliza o que independe de um companheiro O pavor de envelhecer e encontrar se s tamb m enseja a reprodu o assistida pois desse ato artificial de cria o ir nascer uma crian a na qual ser o depositadas todas as expectativas de dar sentido vida Afinal
90. a e o novo c digo civil s ed Belo Horizonte Del Rey 2004 p 613 163 construir uma sociedade livre justa e solid ria inciso IV promovendo o bem estar de todos Solidariedade segundo guida Arruda Barbosa 2 um valor decorrente da assist ncia m tua princ pio de moral universal Disp e Paulo Luiz Netto L bo que a liberdade a justi a e a solidariedade s o objetivos fundamentos e princ pios que o Estado a sociedade civil as entidades principalmente as familiares e cada pessoa humana devem empenhar em atingir Preleciona ainda que a solidariedade e a dignidade da pessoa humana s o dois hemisf rios indissoci veis do n cleo essencial irredut vel da organiza o social pol tica e cultural e do ordenamento jur dico brasileiro A solidariedade leva compreens o da fam lia brasileira contempor nea que rompeu com a m xima do poder desp tico a solidariedade que une os membros da fam lia de modo democr tico e n o autorit rio atrav s da co responsabilidade As pessoas de uma mesma fam lia convivem entre si n o por submiss o a um poder incontrari vel Ei princ pio da mas porque compartilham afeto e responsabilidades solidariedade atravessa outros princ pios do direito de fam lia como o da conviv ncia familiar a afetividade e o melhor interesse do menor Na esfera jur dica os deveres de cada um para com os outros impuseram a defini o de novos direitos e deveres jur
91. a problem tica remetida efic cia e aplicabilidade das normas As normas jur dicas inclusive as constitucionais s o criadas para reger rela es sociais condutas humanas enfim para serem aplicadas Se o afeto como demonstrado tem consider vel incid ncia e determina o na constitui o dos novos grupos familiares sendo capaz de unir pessoas que em verdade nenhum v nculo sangii neo t m entre si como o que se d na paternidade socioafetiva ou mesmo na rela o de ado o SILVA Jos Afonso da Aplicabilidade das normas constitucionais 3 ed rev ampl atual S o Paulo Malheiros 1999 p 176 SILVA Jos Afonso da Aplicabilidade das normas constitucionais 3 ed rev ampl atual S o Paulo Malheiros 1999 p 138 SILVA Jos Afonso da Aplicabilidade das normas constitucionais 3 ed rev ampl atual S o Paulo Malheiros 1999 p 141 170 em que dois estranhos se tomam como pai e filho j que h posse de estado de filho muitas vezes firmada entre estes membros de um mesmo grupo demonstrando uma situa o f tica e concreta como n o reconhecer a a exist ncia de rela o jur dica de parentesco J que o afeto como princ pio constitucional que age em nome da dignidade da pessoa humana o elemento capaz de interligar pessoas de uma mesma fam lia uma vez que ele permite tudo necess rio que o ordenamento jur dico o aceite assim como a todos os tipos de fam lia que
92. a qualidade de pessoas em desenvolvimento que t m assegurado com prioridade seu melhor interesse a come ar pela sua posi o na fam lia seja qual for a entidade familiar em quest o Deve se ao se referir filia o considerar derrogado qualquer instituto que confronte com o princ pio da igualdade reinante entre filhos matrimoniais e n o matrimoniais No que tange ao poder familiar aumentou o Estatuto o elenc o de possibilidades de suspens o ou destitui o A guarda reduto da primeira id ia de aplica o do melhor interesse da crian a al m de ter esse princ pio refor ado passou a ter disposi o pr pria no Estatuto como forma de coloca o em fam lia substituta A ado o de pessoa menor de 18 anos estabelecida no Estatuto como forma de coloca o em fam lia substituta n o atende exclusivamente aos preceitos do C digo Civil sendo disciplinada por este e principalmente pelo Estatuto e portanto pela doutrina da prote o integral e do melhor interesse da crian a A tutela outra modalidade de coloca o em fam lia substituta embora guarde previs o no bojo do C digo Civil tem tamb m seus princ pios ressaltados no Estatuto Assim queda se a ordem ditada pelo 128 C digo para a nomea o de tutor falta de indica o pelos pais diante do melhor interesse do menor que tem observ ncia priorit ria E at mesmo o estabelecimento da paternidade revolucionado pela possibilidade de afer
93. a verdade socioafetiva n o passava pelos muros da verdade jur dica a n o ser pelos limites estreitos previstos pelos pr prios sistemas no seio da contesta o privativa da paternidade Como que balanceando a busca da base biol gica da filia o com o sentido socioafetivo da paternidade o legislador alien gena valeu se da conhecida no o de posse de estado Note se que n o propriamente verdade biol gica da filia o que a posse de estado de filho serve prioritariamente Ela mais se dirige a valorizar o elemento afetivo e sociol gico da filia o posto que sua aus ncia pode p r em d vida o v nculo da filia o Em outras palavras na hip tese que aqui interessa vale dizer no caso da filia o tida por mulher casada a presun o pater is est quem nuptiae demonstrant se fortalece ou se fragiliza na presen a ou aus ncia da posse de estado de filho Na aus ncia da posse de estado de filho perante o marido da m e e na presen a dela diante de terceiro esse mecanismo pode influir decisivamente no estabelecimento da paternidade do filho tido por 156 mulher casada A posse de estado de filho adulterino a matre perante 272 terceiro revela de fato a paternidade A posse de estado tamb m tem import ncia mpar no mbito da filia o matrimonial exercendo um papel consolidador Somando se a esta o t tulo de nascimento tem o poder de estabilizar definitivamente o estado A prese
94. ada na tend ncia de personifica o do direito civil v a fam lia como instrumento de realiza o do ser humano aniquilar a pessoa do apelante apagando lhe todo o hist rico de vida e condi o social em raz o de aspectos formais inerentes irregular ado o brasileira n o tutelaria a dignidade humana nem faria justi a ao caso concreto mas ao contr rio por crit rios meramente formais proteger se iam as artimanhas os il citos e as neglig ncias utilizadas em benef cio do pr prio apelado Apela o c vel 0108417 9 de Curitiba 2 Vara de Fam lia DJ 04 02 2002 Relator Acc cio Cambi 30 c digo civil reconhece em seu artigo 1 593 outras esp cies de parentesco civil al m daquele decorrente da ado o acolhendo assim a no o de que h tamb m parentesco civil no v nculo parental decorrente das t cnicas de reprodu o assistida heter loga relativamente ao pai ou m e que n o contribuiu com seu material fecundante quer da paternidade socioafetiva fundada na posse de estado de filho JORNADA DE DIREITO CIVIL promovida pelo Centro de Estudos Judici rios do Conselho de Justi a Federal coordenada pelo Min Ruy Rosado 4 Boletim do Instituto Brasileiro de Direito de Fam lia n 17 ano 2 nov dez de 2002 p 6 152 Por outro lado preciso enxergar que o v nculo afetivo t nue e raso pode tanto pelo lado do filho como pelo lado do pai construir se com fins outros que n o somen
95. ade n o existe raz o para a manuten o aos olhos da sociedade de uma estrutura meramente formal e vazia de fundamentos A sociedade familiar em ci ncia jur dica diferentemente dos demais tipos de sociedade n o precisa se balizar por centro de dire o para sobreviver e ser tutelada Tem um aspecto peculiar em rela o a qualquer OLIVEIRA Jos Sebasti o de Fundamentos constitucionais do direito de fam lia S o Paulo Revista dos Tribunais 2002 p 243 63 outra e se funda exclusivamente no v nculo afetivo entre seus membros o que os leva a serem solid rios e n o competitivos Esse aspecto relevante na pesquisa jur dica e deve levar conclus o de que esses arranjos dependem da forma como pensam os pares conjugais como pretendem compor a fam lia Qualquer paradigma que se estabele a para a sua estrutura o em especial quanto sua forma o e organiza o do poder n o atender diversidade de fam lias que existem na realidade concreta Esse aspecto essencial para o estudo jur dico de sua constru o e principalmente para o reconhecimento do afeto como elemento formador de suas rela es para que haja uma identifica o entre realidade social familiar e a lei A Constitui o p tria de perfil democr tico alberga a sustenta o de toda a inser o da fam lia no bojo dos direi tos humanos a partir da no o de dignidade da pessoa humana e de princ pios p tr
96. ade era atrav s do matrim nio o C digo Civil de 2002 estendeu a rela o parental de afinidade rela o jur dica originada na uni o est vel Portanto ao se considerar como entidade familiar um n mero maior do que os elencados no artigo 226 par grafos 3 e 4 da Constitui o Federal abriu se tamb m a possibilidade de a eles estender se a incid ncia de parentalidade por afinidade pela afetividade estabilidade e ostensibilidade Como j sedimentado que as rela es familiares entre pais m es filhos e irm os hoje devem ser consideradas muito mais que rela es puramente gen ticas devend o se levar em conta o carinho o amor e os sentimentos que constituem as rela es parentais solidariedade Como a disciplina jur dica das rela es de parentesco entre pais e filhos n o atende exclusivamente quer valores biol gicos quer ju zos sociol gicos uma moldura a ser preenchida n o com meros conceitos jur dicos ou abstra es mas com vida na qual pessoas espelham sentimentos a altera o da concep o jur dica de fam lia conduz necessariamente mudan a da ordena o jur dica do parentesco O estudo aponta para a nova parentalidade na qual o papel da afetividade imenso 0FACHIN Luiz Edson Da patemidade rela o biol gica e afetiva Belo Horizonte Del Rey 1996 p 29 201 Se a ado o cria parentesco por for a exclusiva da lei e se o parentesco por afinidade ta
97. ade poder ser realizada atrav s de m todos naturais ou artificiais de concep o Segundo Magdalena Ramos a maternidade volunt ria pode efetivar se atrav s da produ o independente originada de uma doa o de esperma de um companheiro sem oner lo com a paternidade ou atrav s da ado o como outra forma de realizar o projeto parental A produ o independente como forma de maternidade volunt ria pode se dar de duas formas A prim eira ap ia se na inten o de achar um reprodutor e intencionalmente engravidar por rela es sexuais para posteriormente coibir este homem de saber de sua descend ncia e egoisticamente privar seu filho do conhecimento de sua ascend ncia paterna Outra forma a produ o independente advinda da reprodu o medicamente assistida No Brasil a escolha por esse tipo de procria o basicamente feminina e feita de formas distintas O ato de procriar foi amparado pelo artigo 226 7 da Constitui o Federal e garantiu o direito reprodutivo pessoa humana independentemente do m todo utilizado A medicina reprodutiva vem alcan ando xito na elabora o dos m todos artificiais voltados a atenuar os problemas relativos 2RAMOS Magdalena Modifica es da institui o fam lia fam lias uniparentais produ o independente In GROENINGA Giselle C mara PEREIRA Rodrigo da Cunha coords Direito de fam lia e p
98. aio M rio da Silva apud DINIZ Maria Helena Dicion rio Jur dico p 519 B8 Art 1 592 S o parentes em linha colateral ou transversal at o quarto grau as pessoas provenientes de um s tronco sem descenderem uma da outra 138 referido C digo pelo Decreto Lei 9461 foi adotado o 4 grau de parentesco como grau m ximo na linha colateral para efeitos sucess rios e de interesses da personalidade H de se refor ar que o parentesco em linha colateral ainda pode ser igual desigual e duplicado sendo o primeiro quando entre os parentes correlatos e o tronco ancestral comum tem o mesmo n mero de gera es ou seja a mesma dist ncia o segundo quando h uma diferen a no n mero de gera es entre esses parentes para com seu ancestral comum e por ltimo duplicado quando h uni es conjugais entre duas fam lias no que tange a membros de mesmo grau de parentesco como por exemplo irm os ligados a um mesmo ascendente entre eles que casam com irm s ligadas a um mesmo ascendente entre elas 4 1 2 Da contagem dos graus de parentesco O parentesco como posto se d na linha reta ou na linha colateral e dentro desta classifica o que se faz a contagem de seus graus ou seja harmonicamente com o primeiro crit rio Salienta se que n o houve modifica es quanto ao texto do artigo 333 do C digo Civil de 1 916 que tratava sobre as regras de contagem de grau de parentesco para o artigo 1 594 do C digo
99. aior subjugado a um mesmo t teme ou de um agregado de pessoas ou ainda de v rias pessoas submetidas mesma autoridade paterna a fam lia romana ao modelo moderno de fam lia nuclear Mas quem pode garantir que sua subsist ncia n o esteja na possibilidade de se adaptar voltando a aceitar um conceito amplo com a extens o da no o de parentalidade 1 2 O parentesco como elemento formador da fam lia 1 2 1 No direito antigo Antes de se adentrar na an lise da organiza o familiar pelo parentesco entende se cab vel enaltecer a import ncia do parentesco na constitui o da fam lia Em que pesem os seus conceitos antigos como p ex o trazido pela pr pria etimologia do voc bulo fam lia o qual origin rio do latim familia tamb m se originou de uma palavra da l ngua dos oscos povo do norte da pen nsula da It lia famel que significa escravo n o se adequando portanto a ser aplicado sequer aos c njuges e aos seus filhos mas somente aos escravos Ou outro que diz ter o voc bulo raiz no A 5 37 s nscrito dha que designa uma comunh o de casas Em conceitos GLANZ Semy A fam lia mutante sociologia e direito comparado inclusiva o novo c digo civil Rio de Janeiro Renovar 2005 p 17 PADELLETTI COGLIOLO Storia del diritto romano p 163 a apud Cl vis Bevil qua Direito de fam lia 8 ed Freitas Bastos 1916 p 16 apud Semy Glanz op cit p 5 33 leigos co
100. am lia Porto Alegre S ntese IBDFAM v 14 jul set 2002 BARROS S rgio Resende de Direitos humanos da fam lia dos fundamentais aos operacionais In GROENINGA Giselle C mara PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Direito de fam lia e psican lise S o Paulo Imago 2003 BARROS S rgio Resende de Direitos humanos da fam lia dos fundamentais aos operacionais In PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Afeto tica fam lia e o novo C digo Civil s ed Belo Horizonte Del Rey 2004 BERVIAN Pedro Alcino CERVO Amado Luiz Metodologia cient fica 5 ed S o Paulo Prentice Hall 2002 BEVIL QUA Cl vis C digo civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado por Cl vis Bevil qua 11 ed Atualizado por Achilles Bevil qua S o Paulo Rio de Janeiro Paulo de Azevedo 1956 vol 2 B BLIA SAGRADA Tradu o do Centro b blico cat lico 16 ed S o Paulo Ave Maria 1998 B blia N T BITTAR Carlos Alberto BITTAR coord O direito de fam lia e a Constitui o de 1988 S o Paulo Saraiva 1989 BITTAR Eduardo Carlos Bianca Direito e interpreta o sentido das normas jur dicas In Curso de filosofia do direito 2 ed S o Paulo Atlas 2002 BOEIRA Jos Bernardo Ramos Investiga o de paternidade Posse de estado de filho paternidade socioafetiva Porto Alegre Livraria do Advogado 1999 206 BRASIL Tribunal de Justi a do Estado do Rio Grande do Sul Ac rd o em apela o c vel n 70 00
101. am lias monoparentais as m es solteiras Quem s o essas m es Por que s o solteiras S o m es de maneira imposta volunt ria ou involunt ria Essas indaga es s o adequadas para descobrir este universo das mulheres m es e seus prop sitos 1231 EITE Eduardo de Oliveira Fam lias monoparentais a situa o jur dica de pais e m es solteiros de pais e m es separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal 2 ed rev atual ampl S o Paulo Revista dos Tribunais 2003 p 35 ML EITE Eduardo de Oliveira Fam lias monoparentais a situa o jur dica de pais e m es solteiros de pais e m es separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal 2 ed rev atual ampl S o Paulo Revista dos Tribunais 2003 p 36 74 Eduardo de Oliveira Leite distingue as m es solteiras na seguinte composi o a as maternidades impostas quando se trata de m es solteiras que n o quiseram nem ter nem conservar seu filho mas que a perda dos prazos legais autorizando a interrup o volunt ria da gravidez compele a assumir sua gravidez mas n o for osamente a sua maternidade algumas mulheres abandonam a crian a b as maternidades involunt rias na medida em que embora n o desejando a gravidez certas m es solteiras decidem assumi la e portanto educam solitariamente seus filhos c as maternidades volunt rias quando se trata de solteiras que decidiram conceber e educar sozinhas seus f
102. amiliares existe outra pol mica quanto a constitu rem elas numerus clausus ou ser o preceito constitucional de amplia o uma tend ncia expansionista uma vez que numa perspectiva sociol gica psicol gica psicanal tica antropol gica dentre outras a fam lia mesmo antes da Constitui o de 1988 n o se resumia quela formada pelo casamento n o estando pois adstrita ao modelo legal Paulo Luiz Netto L bo j citado entende que se trata apenas de uma quest o de interpreta o que mais adiante ser explicitada para que se incluam todos os tipos de organiza o familiar que concretamente existem na vida cotidiana das pessoas margem da lei como demonstrado pela PNAD Pesquisa Nacional por Amostragem de Domic lios realizada anualmente pelo IBGE A PNAD tem revelado um perfil das SCE Art 1 A Rep blica Federativa do Brasil formada pela uni o indissol vel dos Estados e Munic pios e do Distrito Federal constitui se em Estado Democr tico de Direito e tem como fundamentos III a dignidade da pessoa humana ST BO Paulo Luiz Netto Entidades familiares constitucionalizadas para al m do numerus clausus In Fam lia e cidadania o novo CCB e a vacatio legis Rodrigo da Cunha Pereira coord Belo Horizonte IBDFAM Del Rey 2002 p 95 TL BO Paulo Luiz Netto Entidades familiares constitucionalizadas para al m do numerus clausus In Fam lia e cidadania o novo CCB
103. an a afetivo ou biol gico que a acolheram pelo novo matrim nio podem dar a ela o novo nome de fam lia por declara o para o oficial de estado civil pedindo a altera o do nome a mencionada altera o por concess o anteposi o ou adi o do nome requer o consentimento do pai que possui a guarda da crian a junto com o consentimento daquele que lhe FERREIRA Jussara Suzi Assis Borges Nasser et R RHMANN Konstanze As fam lias pluriparentais ou mosaicos In Anais do V Congresso brasileiro de direito de fam lia S o Paulo IOB Thompson 2006 p 507 0OFERREIRA Jussara Suzi Assis Borges Nasser et R RHMANN Konstanze As fam lias pluriparentais ou mosaicos In Anais do V Congresso brasileiro de direito de fam lia S o Paulo IOB Thompson 2006 p 507 118 dar o novo nome de fam lia o consentimento da crian a s exig vel a partir dos cinco anos de idade Por esta relevante novidade subentende se que o sistema alem o em nome do melhor interesse do menor pretenda acolher a reconstru o familiar mantendo harmonicamente a fam lia intacta Com a nova lei se fez necess ria al m da exig ncia de maturidade nas rela es tamb m a defini o de crit rios para o estabelecimento dos melhores interesses da crian a que passaram a ser expressos atrav s dos seguintes princ pios a princ pio de liga o que ressalta a import ncia da liga o da crian a a seu n cleo familiar b pri
104. ando direitos No momento hist rico em que o formato hier rquico da fam lia cedeu sua democratiza o n o mais existem raz es que justifiquem essa excessiva e indevida inger ncia do Estado na vida das pessoas bastando o reconhecimento do v nculo afetivo A institui o familiar passa por constantes transforma es de acordo com o momento social em que est inserida e como a Constitui o Federal verbalizou no artigo 226 caput que a fam lia base da sociedade certamente havendo modifica es em si haver resson ncia das suas muta es em toda sociedade Portanto um vi s interdisciplinar para o reconhecimento do afeto poss vel de ser incorporado na ci ncia jur dica que como ci ncia que se constr i influenciada por valores sociais A no o de que na organiza o familiar h pap is que se constroem e se desconstroem poder se ia respeitar esses valores advindos da afetividade e exp los verdadeiramente nos textos produzidos por essa ci ncia e catalisar a afetividade como princ pio pr prio do direito de fam lia permitindo solu es judiciais mais pr ximas de sua realidade O multifacetado conceito de fam lia juntamente com o indissoci vel afeto passou a fazer parte de regras de inclus o do manto constitucional O reconhecimento do afeto a base para que n o exista espa o para uni es formalmente sustentadas pela infelicidade pessoal dos seus membros N o havendo mais afetivid
105. anos de proceso de crianza El estudio analiza las diferentes relaciones de parentesco que pueden surgir en el seno de una familia reconstituida El parentesco consangu neo civil o por afinidad incluyendo la disposici n del art culo 1595 del c digo civil bien como la distinci n entre parentesco y afinidad si es que hay Se procede al an lisis a partir de la paternidad socioafectiva que el c nyuge o pareja pasa a desempe ar en relaci n al hijo anterior del compa ero principalmente debido al desvanecimiento de la paternidad legal o biol gica Investiga tambi n la proposici n de lege ferenda para que el reconocimiento institucional jur dico de la familia reconstituida conduzca a la fijaci n de la condici n de padres en la colateralidad entre hermanos de hecho en obediencia a la caracter stica de tesis cient fica visto que el presente se destina a la obtenci n del t tulo de doctor Finalmente se propone estudiar la familia reconstituida a la luz del derecho civil comparado particularmente a trav s del prisma de las legislaciones alemana argentina y brasile a XII SUM RIO RESUM Orrann uaaa ee a a 09 ABSTRACT Sao IiE E NENE E SD Qd 10 RESUMEN Sonano ANAA ET 11 PREFACIO nioni nA A R 14 CAPI EO annA a a ia 20 A EVOLU O DA ORGANIZA O FAMILIAR PELO V NCULO DO PARENTESCO 1 1 A evolu o da organiza o familiar at o modelo romano 1 2 O parentesco como elemento formador da fam lia 1 2 1 No direito an
106. aos membros de uma fam lia recomposta coaduna se com o princ pio do melhor interesse do men or no na a 218 Princ pio do melhor interesse da crian a e do adolescente A teoria do melhor interesse da crian a surge no ordenamento jur dico brasileiro a partir da Conven o dos Direitos da Crian a aprovada pela ONU em 20 de novembro de 1989 ao ressaltar a filosofia da prote o integral Entrando em vigor internacional em 2 de setembro de 1990 foi ratificada pelo Decreto 99 710 de 21 de novembro de 1990 Antes disso a Declara o de 1948 que muito embora n o tenha consagrado tal tipo de prote o reconheceu que a inf ncia tem direito a cuidados e assist ncia especiais e que todas as crian as nascidas dentro ou fora do matrim nio gozam da mesma prote o social art XXV 2 permitiu vislumbrar a nova estrat gia vertente dos direitos humanos que se manifestou na Declara o Universal de Direitos da Crian a de 1959 assinada pelo Brasil e na Conven o Americana de Direitos Humanos PEREIRA T nia da Silva Fam lias poss veis novos paradigmas na conviv ncia familiar In Afeto tica Fam lia e o novo C digo Civil Rodrigo da Cunha Pereira coord Belo Horizonte Del Rey 2004 p 648 28CANOTILHO Jos Joaquim Gomes Direito constitucional e teoria da constitui o 3 ed Coimbra Almedina 1999 p 1 177 As regras s o normas que verificados determinados pressupostos exigem pro
107. ares Tais direitos citados podem muito bem ser aplicados nas rela es de parentesco bem como muitos decorrem da mesma O direito sucess o bem como o direito a alimentos e pens es s o direitos que decorrem do direito parental ou seja por exemplo somente aquele que possui alguma rela o de parentesco com outrem poder exigir em ju zo os alimentos j que o direito dever de alimentar m tuo entre os parentes Nos termos da anterior conceitua o do parentesco natural n o se pode esquecer de um direito totalmente inerente s rela es parentais que o direito ao afeto e ao amor Apesar de n o ser regulado direito intr nseco nestas rela es Deve se salientar tamb m que muitos desses direitos supramencionados s o inerentes ao princ pio da dignidade humana e est o elencados na Constitui o Federal da Rep blica sendo tratados e at institu dos atrav s de Conven es Internacionais de Direito que versam sobre a mat ria das quais o Brasil foi signa t rio H tamb m aqui a prem ncia de se enaltecer o princ pio da solidariedade que nasce do dispositivo constitucional constante do artigo 3 I o qual integrante do t tulo dos princ pios fundamentais anuncia que constituem objetivos fundamentais da Rep blica Federativa do Brasil BIBARROS S rgio Rezende de Direitos humanos da fam lia dos fundamentais aos operacionais In PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Afeto tica fam li
108. as de direito civil apud GAMA Guilherme Calmon Nogueira Das rela es de parentesco In Direito de Fam lia e o Novo C digo Civil Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira coord Belo Horizonte Del Rey 2001 TEPEDINO Gustavo Temas de direito civil 2 ed Rio de Janeiro Renovar 2001 TEPEDINO Gustavo coord Problemas de direito constitucional Rio de Janeiro Renovar 2001 TEPEDINO Gustavo A disciplina jur dica da filia o na perspectiva civil constitucional In Direitos de fam lia e do menor TEIXEIRA S lvio de Figueiredo coord Belo Horizonte Del Rey 1993 TH RY In MEULDERS KLEIN TH RY Dir Les recomposicion familiales aujourd hui apud GRISARD FILHO Waldir Fam lias reconstitu das Novas rela es depois das separa es Parentesco e autoridade parental In Afeto tica fam lia e o novo c digo civil PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Belo Horizonte Del Rey 2004 VENOSA S lvio de Salvo Direito civil direito de fam lia S lvio de Salvo Venosa 4 ed S o Paulo Atlas 2004 Cole o direito civil v 6 VERCELLONE Paolo As novas fam lias Direitos de fam lia e do menor inova es e tend ncias TEIXEIRA S lvio de Figueiredo coord 3 ed Belo Horizonte Del Rey 1993 VELOSO Zeno Direito brasileiro da filia o e paternidade S o Paulo Malheiros Editores 1997 VIANA Rui Geraldo Camargo de Evolu o hist rica da fam lia brasileira In Anais do
109. asados recomposta detectou que ap s quatro anos eles passavam a considerar como fam lia as pessoas com quem convivem sob o mesmo teto seus meios irm os e m es solteiros de pais e m es separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal 2 ed rev atual ampl S o Paulo Revista dos Tribunais 2003 p 77 OLIVEIRA Jos Sebasti o de Fundamentos constitucionais do direito de fam lia S o Paulo Revista dos Tribunais 2002 p 218 SGRISARD FILHO Waldyr Fam lias reconstitu das breve introdu o ao seu estudo In GROENINGA Giselle C mara PEREIRA Rodrigo da Cunha coords Direito de fam lia e psican lise rumo a uma nova epistemologia Rio de Janeiro Imago 2003 p 257 19 134 gi padrastos e madrastas E encontrando nessa reorganiza o uma maneira de viver em fam lia 2 3 1 Da fam lia monoparental e outros modelos de fam lia A transforma o na fam lia atual recai sobre dois recent es fatores O primeiro foi a ado o do div rcio que no Brasil se tornou a Lei n 6 515 de 1977 possibilitando a reconstitui o familiar e novas combina es afetivas A segunda alavanca foi o surgimento da p lula anticoncepcional que garantiu s mulheres a alternativa de uma vida sexual desvinculada da maternidade gt Todas as coisas a que se faz refer ncia nesse contexto redundaram em uma modifica o profunda na estrutura familiar e consegiientemente um reflexo incisivo no m
110. ativos executivos jurisdicionais e administrativos como programas das respectivas atividades visando realiza o dos fins sociais do Estado Ao pensar em uma interpreta o jur dica da norma constitucional que desencadeia toda uma inser o da estrutura de significa es e n o a norma de forma isolada sendo que cada preceito significa algo situado no todo do ordenamento jur dico revertendo em um Estado Democr tico de Direito respaldado estaria por princ pios como a dignidade da pessoa humana igualdade entre os filhos pluralismo familiar e principalmente pela da liberdade refletindo o livre poder de constituir uma comunh o de vida familiar A interpreta o jur dica do artigo 226 4 n o pode portanto ser dogm tica literal e taxat iva o que a tornaria uma norma excludente TEIXEIRA J H Meirelles Curso de direito constitucional apud SILVA Jos Afonso da Aplicabilidade das normas constitucionais 3 ed rev ampl atual S o Paulo Malheiros 1999 p 138 REALE Miguel Li es preliminares de direito 24 ed S o Paulo Saraiva 1998 p 293 82 A interpreta o precisa ser extensiva de maneira a permanecer como norma de inclus o social do dispositivo constitucional em quest o como apontado pela doutrina e jurisprud ncia A interpreta o extensiva a base hermen utica para albergar outras forma es familiares inclusive outras formas de fam lia monoparentais no bojo do a
111. atriarcal romana na qual impera a paternidade presumida por lei constante do ordenamento jur dico p trio seja pelo C digo Civil de 1916 seja pelo C digo Civil de 2002 em caso de filia o matrimonial mesmo que o genitor n o seja o marido da m e este considerado pai de seu filho pelos motivos j apresentados e creia se at mesmo por consider lo o mais indicado dentro daquela estrutura familiar existente e r gida No campo da gen tica onde se afere a paternidade biol gica muitas vezes deixa se de faz lo em defesa da seguran a das rela es familiares como em caso de reprodu o assistida por insemina o artificial heter loga ou ainda em caso de fecunda o in vitro duplamente B BLIA SAGRADA Livro dos Reis 1 3 16 28 148 heter loga onde se preserva o anonimato do s doador es at mesmo como forma de se evitar a redu o na oferta de doa es prejudicando a demanda Seria recomend vel que o doador do s men viesse a pleitear a paternidade do fruto da insemina o aduzida com a sua utiliza o Para a resposta preciso considerar que esta indiscutivelmente seria a atribui o da paternidade biol gica que facilmente pode ser indicada por um exame de DNA e que o estabelecimento de uma rela o jur dica entre ele e seu filho origina uma s rie de direitos e deveres como direito rec proco a alimentos e a sucess o dentre outros Paolo Vercellone responde que n
112. atural ou civil conforme resulte de consangiiinidade ou outra origem Outra origem remete imediatamente possibili dade de outras fontes de parentesco como por exemplo em casos em que a filia o n o apresenta coincid ncia gen tica casos de reprodu o assistida casos de filia o presumida e a posse de estado de filho que leva paternidade socioafetiva A nova fam lia que se forma depois de uma ruptura arquiteta um sistema de alian a entre duas fam lias especializando o em rela o aos filhos de primeiro leito que formam parte da fam lia nuclear subsequente Assim como o sistema jur dico classifica o parentesco se gundo sua fonte como consangii neo afim adotivo e socioafetivo imp e se iniciar a an lise a partir do sistema tradicional da Com rela o ao parentesco consangii neo na fam lia recomposta inexiste este posto que os c njuges ou companheiros n o s o parentes entre si e sim agentes ligados pelo ato do matrim nio ou uni o est vel Entre um dos c njuges ou companheiros em rela o OLIVEIRA Euclides Os operadores do direito frente s quest es da parentalidade In Revista Brasileira de Direto de Fam lia Porto Alegre Ed S ntese IBDFAM ano V v 20 out nov 2003 p 151 PIGRISARD FILHO Waldyr Fam lias reconstitu das novas uni es depois da separa o S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007 p 108 168 descend ncia ascend ncia e colateralidade do
113. autonomia mulher e aos filhos e em conseq ncia substituindo se o parentesco agnat cio pelo cognat cio No Imp rio desaparecem as gens e se concedem direitos sucess rios e alimentares aos cognatos O Estado come a a limitar a autoridade do pater admitindo se recurso ao magistrado em caso de abuso de poder deste e limitando se os castigos impostos aos filhos de forma moderada modica castigatio Igualmente a situa o da mulher avan a libertando se do poder supremo do pater A m e em virtude de disposi es de direito pretoriano autorizada a substituir o pai ficando com a guarda dos filhos Com o Senatusconsultum Tertulianum passa ela a ter direitos sucess rios na heran a do filho tornando se herdeira legal na aus ncia de descendentes e de irm os consangii neos do falecido Por sua vez o Senatusconsultum Orfitianum d aos filhos direitos sucess rios em rela o ao patrim nio de sua m e O parentesco dominante passa a ter como fundamento a vincula o do sangue e na sua evolu o p s romana a fam lia come a a receber a contribui o do direito germ nico aceitando sobretudo a espiritualidade crist reduzindo se o grupo familiar aos pais e filhos e assumindo cunho sacramental Substitui se a organiza o autocr tica por 39 uma organiza o democr tica permutando as rela es de parentesco o fundamento pol tico da agnatio pela vincula o biol gica da consangiiinidade cognatio
114. buindo para a forma o da personalidade de cada qual gerando estruturas para sua dignidade para uma vida digna 3 1 Denomina es e os casos poss veis de ocorr ncia no mbito da fam lia recomposta Ao tratar das fam lias recompostas na doutrina francesa G rard Cornu dizia procurar um nome novo para uma situa o antiga explicando ser a presen a no mesmo lar de filhos de v rios leitos pelo recasamento ap s bito ou div rcio Informam Cec lia P Grosman e Irene Mart nez Alcorta que na Argentina chamam se fam lias ensambladas Na Inglaterra usa se o termo remarriage Nos Estados Unidos da Am rica pode ser step families mas fala se tamb m de blended families fam lias mistas Na Alemanha patchwork e familles recompos es na Fran a f O termo fam lia se presta a designar o que se origina de primeira forma o ou uni o dependendo de sua forma de constitui o Designa quase sempre grupo originado do mesmo tronco ancestral por origem consang nea sob a autoridade de um mesmo pai modelo 183 CORNU Gerard Droit civil La famille Monchrestien Paris 4 ed 1994 p 27 apud GLANZ Semy A fam lia mutante sociologia e direito comparado inclusiva o novo C digo Civil Rio de Janeiro Renovar 2005 p 157 4GROSMAN Cec lia P et ALCORTA Irene Mart nez Les seconds familles fam lia Ensamblada in Regards sur le Droit de la Famille dans le Monde dire o de Jacque
115. buscada pois est de acordo com os princ pios p treos da dignidade da pessoa humana da liberdade salientando o car ter da fam lia como base da sociedade a partir de uma prote o legal mais ampla posto que existe ocorr ncia dessas forma es familiares no mundo f tico comprovando a juridicidade da interpreta o que partiu de conceitos jur dicos solidificados fazendo com que a interpreta o extensiva se molde na ideologia social vigente e fa a do sistema jur dico um sistema funcional eficaz e aplic vel Se em rela o aos av s e netos n o h d vida que ven a uma simples interpreta o gramatical do texto constitucional como poderia ser solucionado o caso de tias av s que tendo abdicado de um casamento criam seus sobrinhos netos com afetividade ostensibilidade parentalidade adstrita ao 4 grau na colateralidade obviamente sem descend ncia ou ascend ncia mas que cuidando destes menores rf os ter o que viver alijados da lei BGREG RIO Ricardo Algarve A fam lia monoparental brasileira novas modalidades e situa o legal Belo Horizonte 2003 Dispon vel em http www ibdfam com br trabalhos Acesso em 25 fev 2004 96 E a filha da mulher do pai que por motivos v rios reste solit ria aos cuidados daquela com quem cresceu e foi educada Daquela que julga sua irm sem s la a filha do marido da m e formariam apenas uma rep blica ou comunidade E toda a vida que v
116. casarem entre si estabelecendo a incid ncia do impedimento matrimonial do artigo 1521 inciso IV do CC A resposta simplista seria pelo fato de que os colaterais afins se restringem aos irm os do outro c njuge e como j constante o cunhadio n o incide por proibi o legal no rol dos impedimentos matrimoniais No entanto o cerceamento do parentesco por afinidade na colateralidade no mbito deste estudo encontra se sem motivo e inadequadamente restrito Se for poss vel aceitar a exist ncia de estabelecimento de rela es jur dicas pela solidariedade afetividade e se o princ pio da dignidade humana admite como posto uma pluralidade de formas de fam lia fam lias parentais s o criadas por uma parentalida de afetiva e efetiva Parentalidade esta que vem estender o v nculo de parentesco na colateralidade por afinidade incluindo neste os irm os afins nas fam lias recompostas Assim tamb m poss vel entender estendida a parentalidade na fam lia recomposta a todos os seus membros sem limita o Lan a se m o mais uma vez de um entendimento de Pontes de Miranda que em an lise aos impedimentos matrimoniais como dito n o considera o parentesco por afinidade como limitado ao 1 grau considera o ao infinito A est o as vari veis no tempo e no espa o a que se referiu Pontes de Miranda Se o direito can nico partia do princ pio da exogamia ou seja baseado no tabu do incesto proibia o que vulnerava a
117. chten 3 Das Familiengericht kann die Befugnisse nach Absatz 1 einschr nken oder ausschlie en wenn dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist 4 Die Befugnisse nach Absatz 1 bestehen nicht wenn die Ehegatten nicht nur vor bergehend getrennt leben 119 condi es de seu exerc cio at ent o exclusivo dos pais consangii neos e seus filhos criando o denominado pequeno p trio poder para que tendo o pai leg timo a titularidade deste permita ao padrasto pai afetivo exercer os poderes de guarda do c njuge a saber 1 687b BGB Poderes de guarda do c njuge 1 O c njuge de um dos pais que tem a guarda e que n o um dos pais da crian a tem o direito da codecis o nos assuntos di rios da crian a o qual tem que exercer em consentimento com o pai m e que tem a guarda parental 2 Em casos urgentes o esposo tem o direito de agir como for necess rio para o bem da crian a tendo que informar imediatamente o pai que tem o p trio poder 3 O juiz familiar pode limitar ou excluir os direitos segundo o 1 quando for necess rio para o bem da crian a 4 Os poderes direitos segundo o 1 n o existem quando os c njuges vivem temporariamente separados Agindo assim o direito alem o criou a possibilidade do exerc cio de um poder compartilhado n o atendendo apen as aos interesses da crian a mas municiando a fam lia recomposta de instrumento para administrar direitos e deveres decorrentes da vida comum fam
118. co eram contadas at o d cimo grau no que se refere linha colateral ou transversal GARCIA Edin s Maria Sormani Direito de fam lia princ pio da dignidade da pessoa humana S o Paulo Leme Editora de Direito 2003 p 68 42 1 2 3 3 Do direito parental no C digo de Napole o O C digo Civil franc s criado logo ap s a Revolu o Francesa conhecido como C digo de Napole o sem d vida o come o da Ci ncia Jur dica moderna totalmente sistematizada e com a rigorosidade t cnica formal que ainda se v hoje em dia Pelo que disp e Reinaldo de Lima Lopes o C digo Civil franc s de 1804 marcou importante momento na evolu o jur dica dos tempos modernos porque representa a supremacia da lei sobre os costumes atrav s de um sistema de disposi es congruentemente articuladas Foi Napole o Bonaparte que atrav s do c digo franc s hierarquizou as rela es parentais em torno do chefe masculino da fam lia ou seja aplicou ao direito franc s o patriarcado retirando do mundo jur dico qualquer outra forma de parentesco ou de rela es familiares Quando os pa ses latino americanos se libertavam dos pa ses colonizadores os mesmos ainda n o possu am capacidade intelectual geradora para criar suas pr prias leis Ent o todos buscavam uma base uma fonte encontrando a no Code Napol on V se ent o que o direito franc s a maior influ ncia na legisla o civil latino americana Como
119. da complexa Os meus os seus os nossos devem ser acrescidos do meu ex marido ou companheiro sua ex esposa ou companheira e o amor dosado igualmente para que n o alimente ci mes Quanto maior for o filho do c njuge ou companheiro mais irreal ser a paternidade instant nea quanto POGRISARD FILHO Waldir Fam lias reconstitu das Novas rela es depois das separa es Parentesco e autoridade parental In Afeto tica fam lia e o novo C digo Civil PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Belo Horizonte Del Rey 2004 p 662 PIGROSMAN Cec lia P e ALCORTA Irene Mart nez Fam lias ensambladas nuevas uniones despu s del divorcio Editorial Universidad Buenos Aires 2000 p 63 106 menor for o irm o de fato t o ou mais irreal ser a parentalidade instant nea N o pode ser entendida a fam lia recomposta como um bando de pessoas vivendo sob o mesmo teto sob p ena de se perder o controle das rela es interpessoais preciso que um v nculo de afeto se forme entre estes indiv duos e o amor n o instant neo Las fam lias que se constituyem se ampl an por la conflu ncia de nuevos v nculos la pareja del progenitor c nyuge o conviviente hermanos fruto de la uni n conformada y otros hermanos los hijos de quien se h unido al padre o la madre que sin ser de la sagre pueden a 192 hallarse enlazados por sentimientos fraternos natural que o v nculo biol gic
120. de casamento putativo bem como concubinato impuro vale ressaltar que n o h que se falar em parentesco por afinidade No C digo Civil de 1916 a nica forma de ser estabelecida a afinidade era atrav s do matrim nio e o C digo Civil de 2 002 veio inovar quanto s rela es de afinidade incluindo a uni o est vel como outra maneira de estabelecer tais rela es e ao se considerar como enti dade familiar um n mero maior do que aquelas tr s constantes no artigo 226 par grafos 3 e 4 abriu se a possibilidade para a incid ncia de parentalidade por afinidade pela afetividade estabilidade e ostensibilidade Esta rela o de parentesco nunca se dar entre os afins e sim entre o c njuge ou convivente e os mesmos ou seja os afins de um c njuge ou convivente n o possuem rela o de parentesco com os afins do outro c njuge A afinidade igualmente ao parentesco natural ou consangii neo comportar du as linhas a linha reta e a linha colateral Em linha reta a afinidade pode ocorrer de tr s maneiras sendo a primeira a linha reta descendente na qual se encontra o genro a nora o enteado e a enteada a segunda a linha reta ascendente na qual se en contra o sogro e a sogra padrasto e madrasta for fim a linha colateral na qual se encontra o cunhado e a cunhada Na linha reta deve se salientar que igualmente ao parentesco natural em linha reta aqui n o h a limita o de grau bem como n o h a extin o nem com
121. de direito civil Rio de Janeiro Forense 1997 v Ve VI PEREIRA Lafayette Rodrigues Direitos de fam lia Campinas Russel Editores 2003 PEREIRA Rodrigo da Cunha Fam lia direitos humanos psican lise e inclus o social In GROENINGA Giselle C mara PEREIRA Rodrigo da Cunha coords Direito de fam lia e psican lise rumo a uma nova epistemologia Rio de Janeiro Imago 2003 PEREIRA Rodrigo da Cunha Princ pios fundamentais norteadores do direito de fam lia Belo Horizonte Del Rey 2005 PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Repensando o direito de fam lia Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Fam lia Belo Horizonte Del Rey 1999 PEREIRA Rodrigo da Cunha A vit ria da tica sobre a moral O afeto a tica no Direito de Fam lia In Del Rey Revista Jur dica Belo Horizonte Del Rey n 8 2002 PEREIRA Rodrigo da Cunha Fam lia e cidadania o Novo CCB e a vacatio legis Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Fam lia Belo Horizonte IBDFAM Del Rey 2002 PEREIRA Rodrigo da Cunha Afeto tica e fam lia no novo c digo civil brasileiro Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Fam lia no prelo Belo Horizonte IBDFAM Del Rey 2003 PEREIRA Rodrigo da Cunha Entrevista concedida ao Malhete publica o da Faculdade Mineira de Direito da PUC Minas ano IX n 33 abr ago 2006 PEREIRA T nia da Silva Fam lias poss veis novos paradigmas na conviv ncia fami
122. desejados adotados e precisam disto na forma o adequada de seu car ter e pe rsonalidade Outro fator relevante a ser considerado a evolu o da pr pria fam lia A fam lia ao se transformar daquele modelo tradicional romano patriarcal para o modelo pluriparental como ora se apresenta passou a valorizar as rela es afetivas entre seus membros Entende se que n o mais o indiv duo que existe para a fam lia e para o casamento mas a fam lia e o casamento que existem para o seu desenvolvimento pessoal em busca de uma aspira o felicidade Se a paternidade se constitui pelo fato o pai pode n o ser aquele a quem a lei presuntivamente atribui a paternidade Essa verdade jur dica paternidade legal emergente da presun o pater is est quem nuptiae demonstrant cujo car ter praticamente absoluto foi consagrado pelo sistema cl ssico deve ceder busca da verdadeira paternidade do ponto de vista biol gico paternidade biol gica Por m a verdadeira paternidade pode tamb m n o se explicar apenas na autoria gen tica da descend ncia Pai tamb m aquele que se revela no comportamento cotidiano de forma s lida e duradoura capaz de estreitar os la os da paternidade numa rela o psicoafetiva Aquele enfim que al m de poder emprestar seu nome de fam lia trata o indiv duo como seu verdadeiro filho perante o ambiente social MAIA Renato Filia o Paternal Disserta o de
123. dica tal compreens o ser incompleta logo fundamental um vi s transdisciplinar para se incorporar conceitos de outras Es k 5987 ci ncias como a sociologia e a psicologia O afeto sob a gide da psican lise n o entendido apenas como amor mas como a conflu ncia de sentimentos que unem os indiv duos A resist ncia do ser humano em conhecer suas qualidades agressivas tende no senso comum a equiparar o amor ao afeto natureza da medida de prefer ncia levando em conta o grau de parentesco e rela o de afinidade e afetividade de acordo com o disposto na lei espec fica OLIVEIRA Neiva Fl via de A afetividade como base do reconhecimento jur dico das entidades familiares Belo Horizonte 2003 Dispon vel em lt http www ibdfam com br trabalhos gt Acesso em 25 fev 2004 OLIVEIRA Neiva Fl via de A afetividade como base do reconhecimento jur dico das entidades familiares Belo Horizonte 2003 Dispon vel em lt http www ibdfam com br trabalhos gt Acesso em 25 fev 2004 59 Os afetos s o o equivalente da energia ps quica dos impulsos que afetam o organismo e se ligam a representa es a pessoas e a objetos significativos Transformam se em sentimentos e d o um sentido s rela es e ainda influenciam a forma de interpretar o mundo A fam lia s tem sentido enquanto unida pelos la os afetivos Tnexistentes esses atributos o que existe um mero elo de d
124. dicos inclusive na legisla o ordin ria como no C digo Civil de 2002 mas estando ainda aqu m do que se busca e principalmente os deveres de cada um membro 2BARBOSA guida Arruda Reciprocidade solid ria in Boletim IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Fam lia n 43 ano 7 mar abr 2007 p 7 L BO Paulo Luiz Netto Fam lia e solidariedade in Boletim IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Fam lia n 43 ano 7 mar abr 2007 p 5 L BO Paulo Luiz Netto Fam lia e solidariedade in Boletim IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Fam lia n 43 ano 7 mar abr 2007 p 5 164 da mesma fam lia para com o outro membro clama pela amplia o adequada da solidariedade impondo propugnar se por avan os legislativos sendo o que se busca neste estudo Com o alargamento do conceito de parentalidade estendendo a na fam lia recomposta aos irm os de fato ou afins pretende se agigantar a incid ncia dos deveres entre estes estabelecendo co responsabilidades e incid ncia da afetividade em seus universos A Constitui o Federal promulgada em outubro de 1988 tratou especificamente da mat ria nos arti gos 226 a 230 dando ao Direito de Fam lia e aos demais ramos que decorrem dele a import ncia necess ria O texto constitucional veio inovar no que tange ao Direito de Fam lia quando o mesmo tratou de modificar os conceitos acabando com as exclus es e discrimina
125. do c njuge ou companheiro de enteado e enteada Como as rela es jur dicas que se fixam entre c njuge e companheiro e os filhos do outro constituem em rela es de parentesco por afinidade nos termos do artigo 1 595 do C digo Civil de f cil entendimento que ao padrasto se denomine pai afim e a madrasta m e afim Assim como aos enteados de filhos afins Tais denomina es poderiam se confundir com sogro e sogra que pelo mesmo racioc nio igualmente poderiam ser chamados de pai e m e afim No entanto lacunas pairam inclusive nas denomina es dos novos membros desta fam lia recomposta quanto mais em rel a o aos v nculos jur dicos que dela emanam Como seriam denominados aqueles que sendo filhos de pais distintos s o criados como irm os Para facilitar o entendimento de proposi es que ser o aduzidas neste trabalho se opta por irm os de fato S RERREIRA Jussara Suzi Assis Borges Nasser et R RHMANN Konstanze As fam lias pluriparentais ou mosaicos In Anais do V Congresso brasileiro de direito de fam lia S o Paulo IOB Thompson 2006 p 507 Do it mosaico Embutido de pequenas pedras ou de outras pe as de cores que pela sua disposi o aparentam desenho Novo Dicion rio Aur lio da L ngua Portuguesa Ed Nova Fronteira 189Segundo a citada palestrante FACHIN Luiz Edson quem usou pela primeira vez a express o Fam lia Mosaico em 1990 In Elementos cr ticos do direito de fam
126. do parentesco por afinidade na colateralidade no mbito deste estudo mostrou se inamotivadamente e inadequadamente restrito E se poss vel aceitar a exist ncia de estabelecimento de rela es jur dicas pela afetividade e se o princ pio da dignidade humana admite como posto uma pluralidade de formas de fam lia fam lias parentais s o criadas por uma parentalidade afetiva e efetiva que estende o v nculo de parentesco na colateralidade por afinidade incluindo neste os irm os afins nas fam lias recompostas Os processos sociais de adapta o da fam lia neste seu errante caminho de modifica es em nome do atendimento aos clamores da sociedade confrontam se por vezes com vari veis e no caso da fam lia 328Cita o de J J Rosseau apud CRUET Jean A vida do direito e a inutilidade das leis 2 ed S o Paulo Credijur Leme 2003 p 125 2CRUET Jean A vida do direito e a inutilidade das leis 2 ed S o Paulo Credijur Leme 2003 p 224 200 recomposta a est o Se o direito can nico partia do princ pio da exogamia ou seja baseado no tabu do incesto proibia se o que vulnerava a ordem familiar Se a Igreja em determinada poca quis a afinidade paralela ao parentesco e a ele equiparada chegando m xima de que onde houv esse parentesco haveria afinidade criaram se inclusive outras esp cies de afinidade Se em retrocesso no C digo Civil de 1916 a nica forma de ser estabelecida a afinid
127. dos irm os de fato pela afinidade na fam lia recomposta haveria a incid ncia do inciso IV do art 1 521 do CC que disp e os irm os n o poderem se casar e pelo princ pio da isonomia de filia o todos os irm os encontram equiparados no ordenamento vigendo portanto o citado impedimento 190 CONCLUS O a fam lia permanece uma institui o social que n o se pode nem deve deixar de subsistir E o santu rio da vida Jo o Paulo II Como dito e demonstrado durante este estudo a fam lia vem passando por diversas mudan as em atendimento s transforma es sociais A aceita o de que o casamento n o mais a nica e exclusiva forma reconhecida de institui o familiar convivendo hoje com outras entidades familiares e de que perdeu enquanto instituidor o dom nio na defini o de legitimidade familiar permitiu o estabelecimento do entendimento de que hoje existe uma pluralidade de fam lias sendo a solidariedade entre o s membros de uma mesma fam lia e a afetividade acalentada entre eles requisito primordial para a configura o destas novas fam lias Chegando ao final deste trabalho o estudo desenvolvido permite a disposi o das seguintes conclus es 1 Multiplicidade de fam lias Nos dias atuais n o existe um formato preestabelecido e r gido para a determina o do que seja entidade familiar A fam lia m ltipla e mutante transformando se em sua forma em constante processo
128. dotiva regular SL BO Paulo Luiz Netto A repersonaliza o das rela es de fam lia In O direito de fam lia e a constitui o de 1988 Carlos Alberto Bittar coord S o Paulo Saraiva 1989 p 53 52 Discorre ainda Paulo Luiz Netto L bo que as unidades de letras a a f est o contidas na previs o constitucional enquanto as de letras g a IJ numa an lise perfunct ria n o estariam salvo se a interpreta o se guiar pelo princ pio basilar da dignidade da pessoa humana e como se pretende provar pela afetividade puder criar v nculo jur dico capaz de assegurar lhe um desenvolvimento sadio e feliz 2 1 Da organiza o familiar no novo C digo Civil No geral e n o apenas no que diz respeito organiza o da fam lia o novo C digo Civil chegou com o fim de atualizar o c digo anterior e portanto inclui tamb m em sua sistem tica leis especiais advindas ap s 1916 amoldando se aos princ pios constitucionais gt As modifica es que vieram da absor o dos ditames da Constitui o Federal de 1988 s o numerosas instalando se ambiente para a harmoniza o com o direito civil constitucional como j exposto Diante da impossibilidade de se ad otar o modelo de 1916 dada a sua precis o dos conceitos o sistema de 1916 n o abarcava a presen a significativa de dispositivos com conceitos vagos em especial cl usulas gerais fazendo que com o passar do tempo o novo c dig
129. drastos ou irm os de fato a fim de que a personalidade da pessoa humana se complete e que encaminhe felicidade pela solidariedade 4 Por toda a argumenta o lan ada como ficaria a proposi o de lege ferenda objetivo maior deste estudo Partindo da pr pria defini o de parentesco constante da lei em vig ncia assim ficaria a reda o do artigo 1 595 do C digo Civil Art 1 595 Cada c njuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo v nculo da afinidade 1 O parentesco por afinidade vincula a todos sem limita o inclusive no que tange aos filhos de um e aos filhos do outro em composi es familiares m ltiplas em caso de nova uni o Z 1 685 BGB desde a vers o nova da lei no ano 2004 isto tamb m valido para parceiros de vida que n o foram casados com um dos pais da crian a hierarquia no exerc cio do direito 1 o pai legitimo qual n o vive com o filho 2 outros parentes que est o pr ximos da crian a 3 padrastos e outras pessoas de refer ncia da crian a Jornal Berlinense file A Berliner Zeitung Recht PATCHWORKFAMILIE htm 1 685 foi alargado atrav s da lei dos parceiros de vida Inclui agora tamb m o direito de visita para padrastos homossexuais Por causa de uma senten a da Suprema Corte de abril de 2003 a respeito do direito de visita de pais biol gicos os quais ao mesmo tempo n o s o pais legais a norma em breve ser novamente modificada e
130. e e pode uma Constitui o ordenar aos rg os legiferantes e o que deve como e quando deve fazer o legislador para cumprir de forma regular adequada e oportuna as imposi es constitucionais implantando os planos tra ados pelo legislador constituinte origin rio em inter rela o com a realidade social CANOTILHO Jos Joaquim Gomes Constitui o dirigente e vinculada ao legislador apud MORAES Alexandre de Direito Constitucional 13 ed S o Paulo Atlas 2003 p 40 SILVA Jos Afonso da Aplicabilidade das normas constitucionais 3 ed rev ampl atual S o Paulo Malheiros 1999 pp 136 e 137 81 comprometendo sua efic cia e aplicabilidade imediata por requerer provid ncias ulteriores para incidir concretamente Muitas normas s o traduzidas no texto supremo apenas em princ pio como esquemas gen ricos simples programas a serem desenvolvidos ulteriormente pela atividade dos legisladores ordin rios S o estas que constituem as normas constitucionais de princ pio program tico As normas program ticas inseridas na Constitui o dirigente tamb m s o fundamentos constitucionais do direito de fam lia que assiste realiza o da finalidade social normativa e s o conceituadas como aquelas normas constitucionais atrav s das quais o constituinte em vez de regular direta ou indiretamente determinados interesses limitou se a tra ar lhes os princ pios para serem cumpridos pelos seus rg os legisl
131. e como demonstrado de origin ria n o tivesse nada Ao se considerar a id ia exclusivista do ser humano e at mesmo de algumas esp cies irracionais e a pr pria teoria do desenvolvimento das esp cies tem mais sentido aceitar se como origin ria a id ia da fam lia monog mica segundo Caio M rio da Silva Pereira defendida por Ziegler Starck Darwin Westermarck e outros Nos citados autores tamb m n o faltam refer ncias de que a fam lia tenha passado pela organiza o matriarcal em que preponderava a influ ncia materna sendo desconhecidos os pais H a hip tese de que em algum per odo e agrupamento a aus ncia tempor ria dos homens nos servi os da guerra ou da ca a tenha subordinado os filhos autoridade materna ou mesmo pode se supor que a certeza da maternidade foi elevada condi o determinante das rela es familiares desprezando se as nascidas do v nculo do pai dada a sua incerteza Por isso preceitua Pontes de Miranda quanto s rela es de depend ncia entre os membros do grupo familiar distinguem se as formas de fam lia em matriarcado patriarcado e o tipo atual mais ou menos igualit rio O matriarcado tido como o regime primitivo dos tempos em que n o existiam fam lias e sim rebanhos ou hordas MIRANDA Pontes Tratado de direito de fam lia Atualizado por ALVES Vilson Rodrigues Campinas Bookseller 2001 p 62 3 PEREIRA Caio M rio da Silva Institui es de di
132. e Carvalho coord C digo civil brasileiro interpretado Rio de Janeiro Calvino Filho Editor 1934 v IV e VI SAVIOLI Francisco Plat o Gram tica em 44 li es 14 ed S o Paulo tica 1988 SEREJO Lourival Direito constitucional da fam lia Apud GARCIA Edin s Maria Sormani Direito de fam lia princ pio da dignidade da pessoa humana s ed S o Paulo Leme Editora de Direito 2003 SICHES Luis Recas ns Tratado de sociologia 1 ed Porto Alegre Editora Globo 1970 SILVA Francisco de Assis Hist ria do Brasil col nia imp rio rep blica S o Paulo Moderna 1992 SILVA Jos Afonso da Aplicabilidade das normas constitucionais 3 ed rev ampl atual S o Paulo Malheiros 1999 SEVERINO Ant nio Joaquim Metodologia do trabalho cient fico S o Paulo Cortez Editora 2000 SZYMANSKI Heloisa Viver em fam lia como experi ncia de cuidado m tuo desafios de um mundo em mudan a In Revista de servi o social e sociedade S o Paulo Cortez ano XXIII n 71 2002 TEIXEIRA J H Meirelles Curso de direito constitucional apud SILVA Jos Afonso da Aplicabilidade das normas constitucionais 3 ed rev ampl atual S o Paulo Malheiros 1999 TEIXEIRA S lvio de Figueiredo coord Direito de fam lia e do menor inova es e tend ncias 3 ed Belo Horizonte Del Rey 1993 216 TEPEDINO Gustavo Premissas metodol gicas para a constitucionaliza o do direito civil In Tem
133. e a vig ncia da uni o est vel j que o ato tipifica verdadeira ado o que irrevog vel Apela o C vel n 598 300 028 7 C C v TJRS Porto Alegre Rel Maria Berenice Dias J 18 11 1998 In CD Juris S ntese 29 ago 2001 Um coito apenas determina para a vida inteira um parentesco um coito entre pessoas que s vezes s tiveram aquele coito e nada mais Desprezam se anos e anos de conviv ncia afetiva de assist ncia de 151 O novo C digo Civil segundo as interpreta es advindas da Jornada de Direito Civil ocorrida de 11 a 13 de setembro de 200 22 e em tantas outras j pacificadas em seu artigo 1 603 compreende luz do disposto no art 1 593 a filia o consangii nea e tamb m a socioafetiva un nime que a paternidade constitui uma realidade sociol gica tida em alta conta pelo legislador das reformas europ ias verdade essa que se mostra atrav s da posse de estado de filho a ser abordada neste estudo companheirismo de acompanhamento de amor de liga o afetiva Da n o se tratar de um rematado absurdo a cogita o de que se pudesse pretender p r limites investiga o da paternidade biol gica porque quando se permite indiscriminadamente esta pesquisa se est jogando por terra todo o prisma socioafetivo do assunto e isto vale tamb m para a paternidade biol gica n o s para a adotiva O pai e m e criaram um filho com a melhor das cria es poss ve
134. e este conte do normativo espec fico informado pela cl usula geral de tutela da pessoa humana disposta no artigo 1 II da CF 88 e determinado especialmente no artigo 6 da Lei 8 069 90 Com estabelecimento de uma nova ordem jur dica ditada pela Constitui o Federal de 1988 que acabou por promover a 20 p S sdate aaa E constitucionaliza o do direito civil afirma Fachin que ap s a TEPEDINO Gustavo A disciplina jur dica da filia o na perspectiva civil constitucional In Direitos de fam lia e do menor TEIXEIRA S lvio de Figueiredo coord Belo Horizonte Del Rey 1993 p 225 20FACHIN Luiz Edson Da paternidade rela o biol gica e afetiva Belo Horizonte Del Rey p 83 127 Constitui o Federal de 1988 o C digo Civil perdeu o car ter de lei fundamental do direito de fam lia sendo seu lugar ocupado pelo Estatuto da Crian a e do Adolescente Lei 8 069 90 executando este as linhas estruturais fixadas pela Carta Magna Assim com a ratifica o do princ pio do melhor interesse da crian a dada pela incorpora o da doutrina da prote o integral no corpo constitucional passaram tais princ pios a reger as rela es familiares que envolvam crian as e adolescentes inclusive as rela es de filia o paternidade destes tais como poder familiar guarda etc Por este prisma se imp e uma nova leitura dos direitos que tenham como titular crian a e adolescente n
135. e refere muta o sofrida pela fam lia ou pelo conceito de fam lia em si e suas inter rela es inclusive as rela es de parentesco o que o presente trabalho almeja demonstrar Dentro desta muta o no Brasil como estabelece Rosana Fachin o formato da fam lia estabelecido no C digo Civil de 1916 sofreu consider vel evolu o at chegar ao modelo plural da Constitui o Federal A fam lia patriarcal que nossa legisla o civil tomava como modelo entrou em crise como disp e Paulo Luiz Netto L bo e como a crise conduz sempre perda dos fundamentos a fam lia atual est calcada num argumento que explica sua fun o atu al qual seja a afetividade No sistema jur dico privado do C digo Civil de 1916 o direito civil se ocupava das rela es patrimoniais e dada a evolu o da 55 56 sociedade e a necess ria observ ncia de outros valores acolhidos pela civiliza o contempor nea a pessoa passou a prevalecer sobre o patrim nio n o deixando espa o para a previs o rasa entre a fam lia FACHIN Rosana Amara Girardi Em busca da fam lia do novo mil nio uma reflex o cr tica sobre as origens hist ricas e as perspectivas do Direito de Fam lia brasileiro contempor neo Rio de Janeiro Renovar 2001 p 123 L BO Paulo Luiz Netto A repersonaliza o das rela es de fam lia In O direito de fam lia e a Constitui o de 1988 BITTAR Carlos Alberto coord S o Paulo Sarai
136. e se divorcia e volta a casar se experimenta um modelo de fam lia nuclear de primeiras n pcias depois uma fam lia monoparental e em seguida uma fam lia reconstitu da se envi va volta a monoparentalidade Nesse ciclo as fam lias se constituem se desintegram e se reconstituem agora com o 178 membros adicionais Desta segii ncia destaca se a fam lia reconstitu da ou recomposta Entende se por fam lia reconstitu da a estrutura familiar originada de um novo casamento ou de uma nova uni o depois de uma ruptura familiar quando um dos integrantes do casal ou ambos tem filho ou filhos de uma rela o precedente Simplificando dentro do que j foi dito a entidade familiar em que um dos adultos ao menos um padrasto 17 2 E ou uma madrasta Ou ainda a fam lia na qual ao menos uma das PAULO Jo o Quanto menos fam lia melhor In Boletim IBDFAM Instituto Brasileiro de direito de fam lia n 24 ano 4 jan fev 2004 Porto Alegre S ntese p 5 2004 SGRISARD FILHO Waldir Fam lias reconstitu das Novas rela es depois das separa es Parentesco e autoridade parental In Afeto tica fam lia e o novo C digo Civil PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Belo Horizonte Del Rey 2004 p 658 PyISHER Emily B VISHER John S Stepfamilies a guide to working with stepparents e stepchildren California USA Brunner Manzel 1 070 apud GRISARD 100 crian as de uma uni
137. ecess rio estabelecer crit rios para sua ocorr ncia para que n o se banalizasse ao ponto de se entender que uma mera amizade teria o mesmo resultado E a buscou se na c tedra de Paulo Luiz Netto L bo e Rodrigo da Cunha Pereira e mais do que j restava provado pela teoria da posse de estado de filho a afetividade a estabilidade a ostensibilidade aliadas estrutura o ps quica do direito alem o ordenamento mais avan ado na oferta de suporte jur dico fam lia recomposta A doutrina alem valoriza o estabelecimento de um estado socia familiar aliado ao estabelecimento de refer ncia de conviv ncia sempre em atendimento ao melhor interesse dos membros daquela fam lia e dos irm os de fato em quest o Interessante que o ordenamento p trio j adotou a teoria do melhor interesse do menor atrav s da teoria da prote o integral surgida na Declara o dos Direitos da Crian a quando da promulga o da Constitui o de 1988 refletindo a a partir do Estatuto da Crian a e do 26 BO Paulo Luiz Netto Entidades Familiares constitucionalizadas para al m do numerus clausus In PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Fam lia e Cidadania o Novo CCB e a vacatio legis Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Fam lia Belo Horizonte IBDFAM Del Rey 2002 PEREIRA Rodrigo da Cunha Princ pios fundamentais norteadores do direito de fam lia Belo Horizonte Del Rey 2005 197 Adolesc
138. echados cuja prolifera o e antagonismos n o poderiam ser impedidos Ele parte do ponto que a exogamia e a proibi o do incesto possuem valor funcional de n o permitir que o grupo biol gico permane a s e que o v nculo de alian a com uma fam lia diferente assegura o dom nio do social sobre o biol gico do cultural sobre o natural Sustenta que a exogamia tem o valor de afirmar a exist ncia social de outrem e s pro be o casamento end gamo para introduzir e prescrever o casamento com um grupo diferente da fam lia biol gica certamente n o porque algum perigo biol gico se ligue ao casamento consangii neo mas porque do casamento ex gamo resulta um benef cio social A proibi o do incesto oferece um reflexo positivo de assegurar a comuni ca o e o interc mbio das mulheres entre os grupos e v nisso o crit rio de passagem da natureza cultura Para L vi Strauss a proibi o do incesto menos uma regra que pro be casar se com a m e a irm ou a filha do que uma regra que 313 E a regra do dom por obriga a dar a outrem a m e a irm ou a filha excel ncia realmente este aspecto frequentemente demasiado desconhecido que permite compreender o car ter dela Todos os erros de interpreta o da proibi o do incesto derivam da tend ncia a ver no casamento um processo descont nuo que tira de si pr prio em cada caso individual seus limites e possibilidades Assi
139. efesa de seus melhores interesses tem que se reconhecer a exist ncia do v nculo de parentesco entre os irm os e com ele suas consequ ncias jur dicas como por exemplo a fixa o de impedimentos matrimoniais dever de sustento poder familiar e etc No Brasil o racioc nio iniciado por Jo o Baptista Villela A e m seu texto A desbiologiza o da paternidade e em outros posteriores e depois por Luiz Edson Fachin de que tinha que existir algo mais a unir pessoas de um mesmo grupo familiar que s o sangue somado ao fato de VILLELA Jo o Baptista A desbiologiza o da paternidade in Separata da Revista da faculdade de Direito da UFMG Belo Horizonte ano 27 n 21 maio de 1979 gt EACHIN Luiz Edson Da paternidade rela o biol gica e afetiva Belo Horizonte Del Rey 1996 196 que a parentalidade civil posta pela lei j desvincula a id ia de parentalidade da consangiiinidade quando pela ado o gera rela es jur dicas de paternidade e filia o portanto de parentesco Este racioc nio serviu para provar que era poss vel se estabelecer essa rela o jur dica de parentesco entre irm os de fato Se a paternidade socioafetiva nascia da posse de estado de filho e se tornava capaz presentes seus requisitos de concretizar uma rela o jur dica alheia consangiiinidade pensou se por que dentro de uma nova PARENTALIDADE n o estend la fam lia recomposta Far se ia n
140. ei O patriarcalismo fundado numa estrutura em que o que menos importava era o elemento afetivo entre os membros familiares gerou o fundamento para o legislador do C digo Civil de 1916 impregnado pela realidade social da poca a qual se preocupou com outr os aspectos que n o o afetivo dando especial e indisfar vel relevo ao patrimonial RA A cultura patriarcal se n o est rompida est em decl nio Esta estrutura est h muito tempo estilha ada pelos novos valores SCARBONERA Silvana Maria O papel jur dico do afeto nas rela es de fam lia In PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Repensando o direito de fam lia Belo Horizonte Del Rey 1999 p 492 CARBONERA Silvana Maria O papel jur dico do afeto nas rela es de fam lia In PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Repensando o direito de fam lia Belo Horizonte Del Rey 1999 p 490 PERROT Michelle Hist ria da vida privada S o Paulo s d apud CARBONERA Silvana Maria op cit p 491 OLIVEIRA Jos Sebasti o de Fundamentos constitucionais do direito de fam lia S o Paulo Revista dos Tribunais 2002 p 244 57 conquistados pela sociedade e destilados Constitui o Federal E a partir do momento em que come am a mudar os paradigmas do patriarcado que o afeto entra como a grande descoberta do direito de fam lia nesse contexto que Jos Sebasti o de Oliveira como j citado fala em despatrimonializa o da fam
141. eiros de pais e m es separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal 2 ed rev atual e ampl S o Paulo Revista dos Tribunais 2003 p 22 68 da monoparentalidade no Brasil dissolve se com a maioridade civil 18 anos Para Maria Helena Diniz 2 fam lia monoparental aquela formada por qualquer dos pais e seus descendentes independentemente da exist ncia de v nculo conjugal que a tenha originado A fam lia monoparental ou unilinear desvincula se da id ia de um casal relacionado com seus filhos pois estes vivem apenas com um de seus genitores em raz o de viuvez separa o judicial div rcio ado o unilateral n o reconhecimento de sua filia o pelo outro genitor produ o independente e etc SB esta situa o se qualifica pela Segundo G rard Cornu aus ncia do casal limitando se a um dos pais pai ou m e e filhos Esse novo esquema de vida familiar ensejou a mudan a de foco que se pautava apenas na sociologia tamb m para a seara jur dica do conviver e legislar de bom ou mau grado as atipicidades encontradas fora do modelo casamento at ent o tido como padr o Mas o tratamento jur dico dispensado monoparentalidade ainda se mostra muito resumido e secund rio em rela o s duas outras esp cies de agrupamento familiar casamento e uni o est vel tamb m previstas pelo legislador constitucional Mesmo com o novo C digo Civil essa fam lia mesmo explicitamente prevista p
142. eito rela o de parentesco fundado no princ pio jur dico da afetividade A fam lia tendo desaparecido suas fun es tradicionais no mundo do ter liberal burgu s reencontrou se no fundamento da afetividade na comunh o de afeto pouco importando o modelo que adote inclusive o que se constitui entre um pai e uma m e e seus filhos A afetividade cuidada inicialmente pelos cientistas sociais pelos educadores pelos psic logos como objeto de suas ci ncias entrou nas cogita es dos juristas que buscam explicar as rela es familiares contempor neas O afeto n o fruto da biologia Os la os de afeto e de 4 DITA sis o TT solidariedade derivam da conviv ncia familiar e n o do sangue Para mais facilmente se explicar a organiza o da fam lia pela afetividade torna se necess rio historiar mesmo que no risco de ser repetitivo passar pela sua evolu o O contorno jur dico da forma o das fam lias sempre se pautou por uma fun o pol tica que se formava por uma estrutura de poder O modelo patriarcalista foi o retrato dessa fun o de poder hierarquizada Os filhos e as esposas eram subordinados a um poder do chefe da fam lia A vontade das pessoas membros de um grupo existia ou suplantada pela vontade do chefe ou subjugada vontade da lei que estabelecia sua exist ncia pela exist ncia anterior de um ato jur dico 76 L BO Paulo Luiz Netto Princ pio jur dico d
143. ela Carta Magna de 1988 ainda carece de legisla o espec fica e passa a mere cer aten o uma vez que um grande n mero de pessoas vive nesta forma de fam lia organizada pesquisa j citada PNAD Pesquisa Nacional por Amostragem de Domic lio DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro 18 ed aum e atual S o Paulo Saraiva 2002 v 5 pp 10 e 11 113 CORNU Gerard Droit civil La famille Monchrestien Paris 4 ed 1994 p 29 apud GLANZ Semy A fam lia mutante sociologia e direito comparado inclusiva o novo C digo Civil Rio de Janeiro Renovar 2005 p 154 69 A transforma o de uma fam lia possibilita a altera o de sua forma passando de biparental para monoparental e vice versa A mutabilidade pode propiciar variantes com o passar do tempo uma mesma fam lia primogenitamente constitu da se perfaz em outra recomposta e assim por diante Como motivos cl ssicos que desencadeiam a transforma o familiar t m se p ex 1 A liberdade de uma pessoa em se unir e se desunir decorre de uma concep o democr tica em que vive a sociedade seja pelas leis que amparam de maneira absolutamente simples esse procedimento de rescis o do casamento reportando aquela pessoa casada para o status de separada ou divorciada ou mesmo pela maneira informal que se desmantelam as uni es est veis pela mera deixa do lar Liberdade que conduz pessoas que se amam a viver juntas e a gerar filhos
144. ele pode propiciar sempre em nome da felicidade do indiv duo Rodrigo da Cunha Pereira fala em uma parentalidade afetiva e efetiva buscando a paternidade socioafetiva para justific la Tanto a paternidade socioafetiva como a posse de estado de filho j foram abordados neste trabalho A recente Lei n 11 340 de 7 de agosto de 2006 com vig ncia em 21 de setembro do mesmo ano em seu art 5 inciso I ao definir viol ncia dom stica considerou como tal qualquer a o ou omiss o ocorrida no mbito dom stico espa o de conv vio permanente de pessoas com ou sem v nculo familiar inclusive as esporadicamente agregadas no mbito da fam lia compreendida como a comunidade formada por indiv duos que s o ou se consideram aparentados unidos por la os naturais por afinidade ou por vontade expressa em qualquer rela o ntima de afeto Uma vez acatada a id ia de o afeto unir pessoas e de compor grupo familiar parece que esse acatamento j uma realidade muito mais do que de interpreta o do car ter program tico da norma cons titucional mas uma realidade legislativa preciso aceitar tamb m que o ordenamento jur dico venha tutelar tal id ia trazendo a previs o de todas as rela es que 2 PEREIRA Rodrigo da Cunha Princ pios fundamentais norteadores do direito de fam lia Belo Horizonte Del Rey 2005 p 183 171 este afeto possa produzir em prol ou contra sem hipocrisia preciso
145. em tela tem se a no m nimo uma fam lia anaparental com parentes afins pelo afeto relacionando se e interagindo pelo desenvolvimento da personalidade de cada qual resultante de uma fam lia recomposta em nome e em busca da consecu o da dignidade da pessoa humana que cada qual representa pela solidariedade que cada qual nutre E primordial ressaltar que aceitando se o afeto como criador de rela es jur dicas se tenha que relevar todas elas as de reflexo positivo e as de reflexo negativo porque o desequil brio de avalia o fragiliza o princ pio em quest o Aferidos os requisitos que este trabalho considera imprescind vel existir entre elas uma fam lia recomposta com v nculo de parentesco por afinidade na colateralidade em nome da refer ncia que uma representa outra com suas consequ ncias da E ESET Ends O direito alem o sinaliza claramente nesta dire o quando admite necess rio mudar se o paradigma da aplica o tradicional quanto 321 Direito visita Ap s lei de reforma dos direitos da crian a 1997 al m dos av s e irm os os padrastos tamb m t m o direto de visita se isso for para o bem da crian a e se os padrastos realmente tiveram ou ainda possu rem responsabilidade pela crian a 188 ao direito de visita para se permitir que pessoas de refer ncia na forma o do indiv duo venham se avistar com ele em nome do atendimento de seus interesses sejam av s pa
146. em uma comunidade caseira com a crian a 3 1 684 II IV O equivalente valido Dadas as diversas formas de relacionamento dentro de uma fam lia recomposta a jurisprud ncia alem estabeleceu uma ordem hier rquica para viabilizar o direito de visita quando houver concorr ncia de pais padrastos e demais parentes Em primeiro lugar tem direito de visita o pai leg timo que n o vive com o filho em segundo lugar outros parentes mais pr ximos da crian a como os av s podendo ser este da 251 685 BGB 1685 BGB Umgang des Kindes mit anderen Bezugspersonen 1 Gro eltern und Geschwister haben ein Recht auf Umgang mit dem Kind wenn dieser dem Wohl des Kindes dient 2 Gleiches gilt f r enge Bezugspersonen des Kindes wenn diese f r das Kind tats chliche Verantwortung tragen oder getragen haben sozial famili re Beziehung Eine bernahme tats chlicher Verantwortung ist in der Regel anzunehmen wenn die Person mit dem Kind l ngere Zeit in h uslicher Gemeinschaft zusammengelebt hat 3 1 684 Abs 2 bis 4 gilt entsprechend Umgang des Kindes mit anderen Berzungspersonem In B rgeliches Gesetzbuch BGB Texte im dtv Deutscher Taschenbuch Verlag 2005 Apud FERREIRA Jussara Suzi Assis Borges Nasser et R RHMANN Konstanze As fam lias pluriparentais ou mosaicos In Anais do V Congresso brasileiro de direito de fam lia S o Paulo IOB Thompson 2006 p 507 121 fam lia original ou da recomposta
147. ente sendo esta a mesma orienta o e tend ncia do ordenament o Alem o A par desta evolu o alem a argentina insiste em relegar a fam lia recomposta a um fen meno social ainda carecedor de produ o legislativa similarmente ao que se d no ordenamento p trio O princ pio da afetividade tem como uma de suas mais relevantes consequ ncias a jurisdiciza o da paternidade socioafetiva abrangendo filhos de cria o e garantindo o cumprimento das fun es parentais n o pela coincid ncia da gen tica ou por deriva o sangii nea mas sim pelo cuidado e desvelo que para o direito alem o como demonstrado nada mais do que o estabelecimento de um estado social familiar capaz de gerar uma refer ncia de conviv ncia N o se prop e aqui nenhuma m gica ou mist rio apenas a extens o do festejado conceito de parentalidade afetiv a existente na posse de estado de filho na ado o e na paternidade socioafetiva Dentro da transforma o familiar o que se prop e o reconhecimento da fam lia parental que j existe dentro da fam lia recomposta O parentesco que se buscou veio de uma origem hist rica em que em obedi ncia a sua caracter stica c clica por vezes alterou o significado de afinidade a fim de atender seus insuspeitos interesses ou do Estado ou da Igreja De acordo com as teorias da origem da fam lia houve um tempo em que o parentesco se firmava n o pelo sangue mas sim pela
148. entes fere os direitos fundamentais destes agentes e por conseguinte devem ser observadas em todos os casos Na esteira do direito alem o e aproveitando a ado o pelo ordenamento p trio da teoria do melhor interesse do menor busca se a cria o de um v nculo de parentalidade entre irm os de fato como forma de solidificar a rela o social familiar destes membros na fam lia recomposta e com isto propiciar lhes vida digna em sociedade 131 CAP TULO 4 DO PARENTESCO PELO SANGUE PELA LEI PELO AFETO 4 1 Conceitos e Esp cies No direito de fam lia brasileiro pode haver rela es jur dicas divididas em rela es matrimoniais parentais e assistenciais podendo ainda ser inclu das por alguns autores as rela es de afinidade Essa subdivis o de fundamental import ncia para fins de estudo de aplica o do direito e de an lise de seus efeitos Como foi tratado anteriormente o direito parental possui liga o e influ ncia com a evolu o da organiza o familiar Diante disso se percebem diferencia es de tratamentos pela legisla o brasileira dentro das rela es ocorridas na fam lia distinguindo os efeitos jur dicos e o grau de intensidade da solidariedade familiar Muitas vezes os filhos menores ter o o seu di reito mais bem resguardado e protegido que os filhos maiores bem como s o as rela es de parentesco que v o definir o chamamento ao processo principalmente no que concerne suces
149. eos como a liberdade e o pluralismo familiar a considera o das diferen as das v rias esp cies do g nero fam lia que t m por base o afeto que fazem a regra de inclus o de seus modelos contempor neos e da realiza o da dignidade como um princ pio de resgate dos valores morais e ticos concernentes ao ser humano Os direitos humanos pressup em como base principiol gica a liberdade do sujeito como sustent culo de sua exist ncia e palco para a sua realiza o raz o para atribuir fam lia o campo m nimo de liberdade identificando a verdadeira liberdade e ideal de justi a naqueles OLIVEIRA Neiva Fl via de A afetividade como base do reconhecimento jur dico das entidades familiares Belo Horizonte 2003 Dispon vel em lt http www ibdfam com br trabalhos gt Acesso em 25 fev 2004 64 ordenamentos jur dicos que asseguram um direito de fam lia que compreenda a ess ncia da vida em dar e receber amor Diante deste quadro como anuncia Rodrigo da Cunha Pereira o que se conclui que o afeto essencial na forma o da fam lia elemento imprescind vel de todo e qualquer n cleo familiar inerente a todo e qualquer relacionamento parental ou conjugal mas o contr rio segundo S rgio Resende de Barros n o verdadeiro Nem sempre quando houver afeto haver uma entidade familiar pois se assim fosse uma amizade seria um elemento desencadeador e formador de fam lia o que ratif
150. er estabelecido uma vez que Novo dicion rio Aur lio da l ngua portuguesa 2 ed 30 impress o 1986 p 755 ltima coluna ee ESP NOLA Eduardo A fam lia no direito civil brasileiro Apud GARCIA Edin s Maria Sormani Direito de fam lia princ pio da dignidade da pessoa humana s ed S o Paulo Leme Editora de Direito 2003 p 51 MIRANDA Pontes de Tratado de direito de fam lia Atualizado por ALVES Vilson Rodrigues Campinas Bookseller 2001 p 1 34 dadas s rela es prom scuas perpetradas em nome da sobreviv ncia ficava dif cil a fixa o de rela es parentais entre as pessoas de um mesmo grupo pois n o se firmava a paternidade pela sua incerteza Havia apenas como garantia de rela o parental a maternidade j que a maternidade era certa mas ao mesmo tempo nada obstava serem c onsiderados parentes todos os membros de cada tribo dependentes ou subordinados a um chefe em situa o an loga patria potestas do direito romano Seja ainda pela teoria das uni es transit rias na qual homem e mulher permaneciam juntos ap s o nascime nto do filho ou pela teoria tot mica em que um grupo de pessoas era aparentado entre si n o pelo sangue ou pela afinidade como hoje se conhece mas sim pela rela o a um mesmo totem no qual o parentesco se firmava pela rela o que certo grupo possu a com determinado elemento da natureza a rela o de parentesco vem se modificando ao longo da
151. erecho Civil 3 ed tradu o de Leonel Pereznieto Castro M xico Ed Pedag gica Iberoamericana 1986 153 pessoa com exclus o dos qualificativos que lhe correspondam em raz o de suas ocupa es Para Orlando Gomes o estado da pessoa a posi o jur dica da qual deriva uma s rie de direitos e obriga es Todo indiv duo tem direito a determinado estado que n o se identifica a qualquer rela o jur dica embora nas diversas posi es jur dicas em que pode encontrar se estabelece rela es jur dicas com outras pessoas No presente estudo interessa o estado de filho que pode se revelar pela posse de estado como forma a demonstrar que existe parentalidade pelo afeto com o intuito de estender este entendimento rela o de irm os de fato na fam lia recomposta O estado de filia o pode decorrer de um fato natural ou jur dico como o nascimento ou de um ato jur dico como a ado o sendo irrenunci vel e imprescrit vel n o admitindo transa o Irrenunci vel muito embora possa desistir da demanda Imprescrit vel porque pode mover se a a o de investiga o de paternidade contra o pai ou seus herdeiros em qualquer tempo para reclamar um estado a que se tem direito O estado de filho em rela o aos filhos n o matrimoniais prova se pela certid o de nascimento onde dever constar a averba o da senten a declarat ria ou do ato volunt rio de reconhecimento O estado de
152. eres casais com filhos de casamentos anteriores convivendo com rebentos da nova uni o m es criando filhos sem pai por perto pais criando filhos sem m e por perto casais sem filhos e p or a vai O modelo monoparental como j abordado e a fam lia socioafetiva j s o modelos legal e juridicamente admitidos A evolu o da gen tica atrav s da procria o assistida chega a dissociar paternidade e maternidade da rela o sexual A produ o independente chega sofistica o de possibilitar a escolha do sexo cor dos olhos da pele e 98 tra os de personalidade A MATERNIDADE N O MAIS CERTA Isso sem falar na ado o que toma por filho terceiro estranho dando a isonomia de filia o em todos os direitos e deveres Somam se a estes dados outros elementos de comportamento sexual como o aumento do n mero de uni es est veis entre homossexuais a tend ncia experi ncia sexual conviv ncia sexual de jovens com consentimento e at hotelaria dos pais A fam lia tradicional morreu e em seu lugar n o nasce uma nova fam lia e sim novas fam lias novos modelos que permeiam a busca pela felicidade Elisabeth Roudinesco espanta se ao constatar que os homossexuais homens e mulheres manifestam o desejo de se normalizar reivindicando o direito ao casamento ado o e procria o medicamente assistida enfim ao adotarem a ordem familiar que outrora repudiavam O casamen
153. es jur dicas de direito privado a socialidade que 54 Assim a organiza o familiar no novo c digo atende aos princ pios constitucionais permitindo pela exist ncia de conceitos vagos que o julgador Estado Juiz complete tais conceitos sempre ligado s peculiaridades do caso concreto Orlando Gomes ao tratar das transforma es da fam lia apresentou como um dos seis rumos de transforma o aludidos por Carbonnier a desencarna o em que o elemento psicol gico e afetivo vem em substitui o ao elemento biol gico Uma rela o pac fica fala mais alto que os la os sangi neos e neste sentido e em atendimento aos princ pios constitucionais o novo C digo Civil trouxe em linhas gerais inova es quanto filia o e sua isonomia a isonomia entre o homem e a mulher e entre o marido e a mulher pai e m e e autoridade paterna equilibrada e igualit ria ligada a esta filia o e ao poss vel estabelecimento de filia o pelo elo afetivo Mesmo que n o tenha positivado pela ado o dos tais conceitos vagos permite que o julgador os aplique considerando as particularidades de cada caso como se ver mais adiante 2 2 Da organiza o familiar pelo afeto O princ pio da afetividade tem fundamento constitucional e n o est inserido apenas no plano sociol gico ou psicol gico E uma esp cie do princ pio da dignidade da pessoa hu mana estabelece que as rela es privadas t m tamb m
154. es pessoais curvando se este ao indiv duo merecedor de tutela especial do Estado Dada a premente necessidade de se garantir efetividade s normas constitucionais uma vez que a Constitui o n o apenas uma carta pol tica ainda mais a constitui o cidad de 1988 novas formas de entidades familiares passaram a ser aceitas respeitadas e protegidas pela ordem estatal O rol constitucional que discrimina o casamento a uni o est vel e a forma monoparental como formadores de entidades fa miliares em nome do fen meno da repersonaliza o das rela es familiares que buscou tutelar todas as uni es que reunissem a afetividade a estabilidade e a ostensibilidade passou a ser indicativo apenas exemplos de tantas outras Constitui o Federal artigo 1 inciso II 192 formas de organiza o familiar E com ele o afeto passou a ser valor fundante e integrador de qualquer n cleo familiar deixando de se valorar apenas as rela es matrimoniais e as de parentalidade advinda da consangiiinidade como merecedoras de cuidado jur dico A fam lia monoparental formada por qualquer dos pais e sua prole sempre existiu mas somente com o aumento de separa es e div rcios passou a ser percebida No entanto sua forma o n o adv m exclusivamente do casamento desfeito Pode se originar na ado o aduzida por um solteiro ou mesmo de procria o por t cnicas de reprodu o assistida Este formato evolui e
155. esenvolvimento da pessoa e valorizando a pessoa humana adotou como princ pio maior o da dignidade predominando este sobre os temas patrimoniais Diante do texto constitucional foi e inevit vel como assevera Gustavo Tepedino reconhecer que o direito civil se constitucionalizou devendo se deslocar para a Constitui o a refer ncia do direito em quest o antes localizada no C digo Civil O C digo Civil passou a ter que ser lido pelo prisma constitucional sob a tica de que os gt PERLINGIERI Pietro Perfis do direito civil Trad Maria Cristina de Cicco Rio de Janeiro Renovar 1997 p 178 gt PERLINGIERI Pietro Perfis do direito civil Trad Maria Cristina de Cicco Rio de Janeiro Renovar 1997 p 33 TEPEDINO Gustavo Premissas metodol gicas para a constitucionaliza o do direito civil In Temas de direito civil apud GAMA Guilherme Calmon Nogueira Das rela es de parentesco In Direito de Fam lia e o Novo C digo Civil Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira coord Belo Horizonte Del Rey 2001 p 84 48 princ pios constitucionais segundo Perlingieri s o princ pios de relev ncia geral e de direito substancial e n o meramente interpretat ivos Assim qualquer norma e segundo ainda Perlingieri j citado os princ pios tamb m s o normas de direito civil e ainda mais de direito de fam lia exige fundamenta o constitucional Portanto pode se afirmar q
156. ess es no C digo Civil de 2002 Ac rd os senten as pareceres e normas administrativas s ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2004 v 1 Colet nea Orienta es Pioneiras CAHALI Yussef Said et al PINTO Teresa de Arruda Alvim coord Repert rio de jurisprud ncia e doutrina sobre direito de fam lia S o Paulo Revista dos Tribunais 1993 CAHALI Yussef Said Dos alimentos 4 ed S o Paulo Revistas dos Tribunais 2003 CANOTILHO Jos Joaquim Gomes Constitui o dirigente e vinculada ao legislador apud MORAES Alexandre de Direito constitucional 13 ed S o Paulo Atlas 2003 CANOTILHO Jos Joaquim Gomes Direito constitucional e teoria da constitui o 3 ed Coimbra Almedina 1999 CARBONERA Silvana Maria O papel jur dico do afeto nas rela es de fam lia In PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Repensando o direito de fam lia Belo Horizonte Del Rey 1999 C RCERES Florival Hist ria geral 3 ed rev ampl S o Paulo Moderna 1988 207 CARVALHO Maria do Carmo Brant de org A fam lia contempor nea em debate 2 ed S o Paulo Educ Cortez 1995 CARVALHO Jos Luiz Truffani de Constitui es estrangeiras Rio de Janeiro Editora Espa o Jur dico 2003 CARVALHO Ramiro Canedo Um guia pr tico para quem escreve Po os de Caldas 2004 CASABONA Marcial Barreto O conceito de fam lia para efeitos de impenhorabilidade da moradia Belo Horizonte 2003 Dispon vel
157. este como tal tendo recebido a rela o social familiar como contribui o do irm o para a sua forma o como ser humano e ter sempre usufru do desta condi o em atendimento a seus interesses sendo reconhecido como tal na sociedade e pelo pr prio indiv duo que tem como irm o 306 BO Paulo Luiz Netto Entidades Familiares constitucionalizadas para al m do numerus clausus In PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Fam lia e Cidadania o Novo CCB e a vacatio legis Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Fam lia Belo Horizonte IBDFAM Del Rey 2002 p 89 PEREIRA Rodrigo da Cunha Princ pios fundamentais norteadores do direito de fam lia Belo Horizonte Del Rey 2005 p 181 179 Outro requisito essencial ao reconhecimento do v nculo de parentesco entre irm os de fato ou afins na fam lia recomposta o atendimento ao melhor interesse destes menores Assim como no direito alem o no qual o princ pio do melhor interesse do menor vem sendo como posto a alavanca propulsora para o distanciamento da orienta o tradicional mudando paradigmas no direito p trio deve ser considerada para a aceita o desta nova parentalidade proposta Partindo da premissa de que a identidade pessoal da crian a e do adolescente tem liga o direta com sua identidade no grupo familiar e social tratada por T nia da Silva Pereira entende se que o estabelecimento e respeito de sua posi o social familiar e a
158. familiares vinculada a princ pios morais que h muito norteiam os impedimentos fazendo por exemplo que um sobrinho em regra n o possa desposar sua tia ou que um ex genro esteja para todo o sempre impedido de se casar com aquela que uma vez foi sua sogra N o resta d vida que isso seria empurr los para a forma o de entidades familiares outras que n o a fam lia matrimonial Seria franquear o concubinato talvez mas indiscutivelmente seria uma forma de estabelecimento de limites n o para o afeto mas para o que Elizabeth Roudinesco ousou chamar de quebra da autoridade dentro do n cleo familiar e quem sabe esteja a a viabilidade da di gnidade da pessoa humana enaltecida no texto constitucional Mas indiscutivelmente faria com que se tornassem protegidos enquanto fam lia pela ordem constitucional e que por esta prote o alcan assem a posi o de pessoas dignas e de vida plena Ordenamentos alien genas j acordaram para esta situa o narrada e v m criando mecanismos legislativos capazes de proteger as 112 pessoas nelas envolvidas como a situa o do marido da m e que se separa desta e preserva o direito de se avistar com seu enteado tudo pe la preserva o da personalidade do infante em forma o Seguem alguns rumos norteadores a essa evolu o parental proposta 3 2 Do direito comparado 3 2 1 Da fam lia recomposta O fen meno da fam lia plural n o um monop lio nem
159. filho indivis vel e uma vez declarado por senten a ou pelo reconhecimento volunt rio o filho adquire o estado de filia o jur dica com oposi o contra tudo e contra todos erga omnes Adquire assim sua classifica o social sua condi o na sociedade que integra sua personalidade GOMES Orlando Direito de fam lia 3 ed Rio de Janeiro Forense 1978 p 311 154 as A 268 Segundo disp e Jos Bernardo Ramos Boeira os atributos do estado de filho s o pessoais e por isso integram seus direitos da personalidade O nome o principal reflexo social deste estado Como ensina Planio2 possuir um estado ter de fato o t tulo correspondente desfrutar das vantagens a ele inerentes e suportar seus encargos e mais a posse de qualquer estado consiste em parecer frente aos olhos do p blico como possu lo realmente A posse de estado de filho para Orlando Gomes o conjunto de circunst ncias capazes de exteriorizar a condi o de filho matrimonial do casal que o cria e educa Para Carvalho Santos a posse de estado de filho o conjunto de fatos que estabelecem por presun o o reconhecimento da filia o do filho pe la fam lia qual pretende pertencer Tanto pelo direito comparado legisla es francesa portuguesa e belga como pela necessidade de se considerar a paternidade afetiva conclui se ser relevante a no o de posse de estado de filho no estabelecimento da f
160. fixa o da rela o jur dica de sua parentalidade da forma adequada ou seja obedecendo s suas refer ncias de conviv ncia familiar s o o modo de garantir lhe dignidade respeito conviv ncia familiar condizente al m de ser o modo devido de coloc lo a salvo de discrimina o e envolto em solidariedade A doutrina reconhece crian a e ao adolescente a titularidade de direitos da personalidade possibilitando at a indeniza o por danos morais sempre que estes forem lesionados e deve tamb m reconhecer o direito fixa o de sua filia o de maneira pr pria assim como o estabelecimento de sua rela o social familiar com seu melhor interesse como forma de prote o Deve ainda aceitar e reconhecer as novas formas de parentalidade a se fixarem no seio de uma fam lia recomposta sempre em nome de seu desenvolvimento ou seja sempre em nome de seu melhor interesse PEREIRA T nia da Silva O princ pio do melhor interesse da crian a Da teoria pr tica In A fam lia na travessia do mil nio PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Belo Horizonte IBDFAM OAB MG Del Rey 2000 p 215 180 2 O estabelecimento de uma rela o jur dica de parentesco em segundo grau na colateralidade por afinidade na fam lia recomposta seria suficiente para obrig los at a se sustentarem nos termos do artigo 1697 do CC pela aus ncia dos ascendentes e de scendentes e tamb m vetaria a possibilidade de se
161. forma dos Direitos da Crian a Kindschaftsrechtreformgesetz Kind RG em vigor desde 01 07 1998 o Termo criado pela mencionada senten a PUTTKAMER Susane von Die Rechte des Stiefkindes http www familienhandbuch de cmain f Fachbeitrag a Rechtsfragen s 1337 html 122 c rculo de pessoas com o qual a crian a deveria ter contato para o fomento de sua evolu o foi alargado al m dos pais leg timos Ou seja o ordenamento alem o atrav s da legisla o que no 1 685 do BGB j reconhecia a possibilidade de direito de visita de pessoas outras que n o apenas os pais sem a guarda de seus filhos e mais recentemente a jurisprud ncia alem aceita e reconhece que la os interliga es pessoais v rios s o estabelecidos numa nova forma de organiza o familiar denominada pela jurisprud ncia alem de rela es social familiares que por vezes em nome do bem estar da crian a devem ser mantidas ao longo do tempo atrav s do direito de contato familiar 3 2 3 Da Argentina No direito argentino as fam lias pluriparentais s o tratadas como fen meno social denominadas familias assembladas medida que o ordenamento jur dico confere ao juiz a faculdade de valorar o interesse familiar passa a considerar a fam lia com o uma totalidade O interesse familiar nada mais do que o benef cio do n cleo familiar como um todo O que h no direito argentino uma constru o doutri
162. go da Cunha coord Repensando o direito de fam lia Belo Horizonte Del Rey 1999 p 492 60 A afetividade como base das constru es das entidades familiares voltou se a um olhar social que revelou uma clara intimiza o das rela es familiares Jos Sebasti o de Oliveira esclarece que a fam lia se tornou uma intimidade defensiva o ref gio para seus membros uma tentativa de pacificar as tens es do mundo para que n o se converta na intromiss o no seio familiar dentro da fam lia que os la os de afetividade s e tornam mais vigorosos e aptos a sustentar as vigas do relacionamento familiar contra os males externos A afetividade faz com que a vida em fam lia seja sentida da maneira mais intensa e sincera poss vel e isto s ser pertinente caso os seus integrantes vivam apenas para si mesmos cada um contribuinte da felicidade do outro Esse novo formato somado s conting ncias econ micas atuais transformou a fam lia em um ref gio mais atraente do que nunca a ponto de os filhos permanecerem mais tempo na casa dos pais e em alguns casos at voltarem para l depois da separa o ou um r ev s financeiro A fam lia se torna cada vez mais um espa o intimista para seus membros o que exige o afastamento do Estado de operar legislando sobre a formata o da fam lia A ci ncia jur dica contudo n o se tem apercebido dessa necessidade construindo uma metodologia transdisciplina
163. hos ou mesmo que caminha para o esquecimento sem apontar quem ou o que a substituir Alvin Toffler aceita ambas as id ias e admite que a fam lia se esfacele se estilhace se abale apenas para ressurgir outra vez sob formas e novas e extraordin rias E TOFFLER Alvin O choque do futuro cap 11 Artenova 2 ed 1973 p 197 e seguintes apud GLANZ Semy A fam lia mutante sociologia e direito comparado inclusiva o novo c digo civil Rio de Janeiro Renovar 2005 p 667 205 BIBLIOGRAFIA ALMEIDA Maria Christina de Filhos da reprodu o assistida In GROENINGA Giselle C mara PEREIRA Rodrigo da Cunha coords Direito de fam lia e psican lise rumo a uma nova epistemologia Rio de Janeiro Imago 2003 ALVES Jos Carlos Moreira Direito romano Rio de Janeiro Forense 2000 ASSOCIA O BRASILEIRA DE NORMAS T CNICAS Resumos NB 6 023 Rio de Janeiro 2000 VILA Fernando Bastos de Introdu o sociologia 5 ed ver e ampl Rio de Janeiro Agir 1978 BARBOSA guida Arruda Reciprocidade solid ria in Boletim IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Fam lia n 43 ano 7 Mar o Abril 2007 BARBOSA Helo sa Helena O princ pio do melhor interesse da crian a In A fam lia na travessia do mil nio PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Belo Horizonte IBDFAM OAB MG Del Rey 2000 BARROS S rgio Resende de A ideologia do afeto I In Revista Brasileira de Direito de F
164. i o do v nculo biol gico at rav s do exame do DNA encontrou no princ pio do melhor interesse da crian a um dos fundamentos da denominada paternidade socioafetiva que por disposi o de Helo sa Helena Barbosa reconhece efeitos ao v nculo gerado pela afetividade a desafiar todas as regras jur dicas existentes Na Alemanha como visto o melhor interesse do menor propicia at mesmo a outorga do direito de conviv ncia familiar em atendimento ao formato pluriparental da fam lia necess rio salientar que embora o princ pio do m elhor interesse da crian a tenha sido adotado pelo ordenamento jur dico brasileiro antes da Constitui o Federal de 1988 e igualmente aceito pelo entendimento jurisprudencial n o chegou a derrogar o C digo Civil de 1916 uma vez que o C digo de Menores tinha sua incid ncia limitada ao trato do menor em situa o de risco inexistindo incompatibilidade com o C digo Civil fora desta hip tese Em rela o ao Estatuto da Crian a e do Adolescente segundo ainda Helo sa Helena Barbosa j citada a situa o bastante diferente pois se tratava como ainda trata de legisla o que disciplina a prote o integral crian a e ao adolescente e esquivava se do C digo Civil de 1916 nesta mat ria e em todos os casos em que se mostrava incompatibilidade entre ambos por for a da Lei de Introdu o ao C digo Civil art 2 par grafo 1 21BARBOSA Helo sa Helena
165. ia merecedora de prote o jur dica E neste sentido de racioc nio inclui a fam lia PGRISARD FILHO Waldir Fam lias reconstitu das Novas rela es depois das separa es Parentesco e autoridade parental In Afeto tica fam lia e o novo C digo Civil PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Belo Horizonte Del Rey 2004 p 664 SGROSMAN Cec lia P et ALCORTA Irene Mart nez Fam lias ensambladas nuevas uniones despu s del divorcio Buenos Aires Editorial Universidad 2000 p 65 DIAS Maria Berenice Manual de direitos das fam lias Porto Alegre Livraria do Advogado 2 ed rev 2005 p 47 BARROS S rgio Resende Direitos Humanos da fam lia dos fundamentais aos operacionais In GROENINGA Giselle C mara PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Direito de fam lia e psican lise S o Paulo Imago 2003 p 151 De origem grega o prefixo an a traduz id ia de priva o 108 anaparental no rol constitucional como uma esp cie de entidade familiar argumentando que em nada difere daquela formada por um dos pais com seus filhos merecendo portanto prote o do Estado artigo 226 caput da Cp Estaria a o embri o do estabelecimento de v nculo entre dois ou mais estranhos entre si que a vida une a partir do momento que seus pais se recasam ou se unem entre si e passam a ser criados como irm os que n o s o mas que no decorrer dos dias e com o estabelecimento de um elo afetivo passar
166. ica a imprescindibilidade de ser necess rio o afeto como garantia de sua exist ncia 102 Para Paulo Luiz Netto Lobo para a forma o dessa institui o al m da afetividade necess ria a ostensibilidade e a estabilidade que assim se definem a afetividade o fundamento e finalidade da fam lia com desconsidera o do m vel econ mico a estabilidade implica comunh o de vida e exclui relacionamentos casuais sem compromisso a ostensibilidade pressup e uma entidade familiar reconhecida pela sociedade como tal que se apresenta publicamente Rodrigo da Cunha Pereira em obra j citada acrescenta um quarto elemento qual seja uma estrutura ps quica e cita Lacan a fim de justificar oe EERE E seu acr scimo para quem a fam lia era uma estrutura o ps quica PEREIRA Rodrigo da Cunha Fam lia Direitos Humanos psican lise e inclus o social in GROENINGA Giselle C mara PEREIRA Rodrigo da Cunha coords op cit p 161 PEREIRA Rodrigo da Cunha Princ pios fundamentais norteadores do direito de fam lia Belo Horizonte Del Rey 2005 p 180 BARROS S rgio Resende de A ideologia do afeto In Revista Brasileira de Direito de Fam lia Porto Alegre S ntese IBDFAM v 14 jul set 2002 pp 5 10 1027 BO Paulo Luiz Netto Entidades familiares constitucionalizadas para al m do numerus clausus In Fam lia e cidadania o novo CCB e a vacatio legis Rodrigo da Cunha Perei
167. igente da constitui o p tria vigente que se conceitua como uma Constitui o incompleta que exige complementa o legislativa posterior para que as normas program ticas ganhem efic cia e aplicabilidade juntamente com as regras de hermen utica ser o os meios utilizados para interpretar a fam lia al m do rol constitucional A prote o que o Estado declinou para a fam lia n o foi especificada pelo legislador constituinte cabendo por esse motivo a anexa o do artigo 226 sob a gide de norma program tica E como o conceito de fam lia est em transforma o ser o necess rios alguns elementos para identificar a forma o familiar al m do numerus clausus para obter a prote o que vier a ser adjetivada por eventual lei complementar Ricardo Algarve Greg rio ao tratar exclusivamente da fam lia monoparental considera como crit rios para a pretendida extens o a conviv ncia e afeto e b depend ncia econ mica e par entalidade J como demonstrado para Paulo Luiz Netto Lobo o prescinde de afetividade estabilidade e ostensibilidade Despreza se a depend ncia econ mica pois as fam lias contempor neas s o configuradas pelo afeto como j demonstrado com o que concordou o Tribunal de Justi a do Rio Grande do Sul com o seguinte ac rd o FERREIRA FILHO Manoel Gon alves Curso de direito constitucional 27 ed S o Paulo Saraiva 2001 p 75 OGREG RIO Ricardo Algarve GREG RIO
168. ilhos Tamb m s o chamadas de m es solteiras volunt rias ou p rodu o independente Os m todos anticoncepcionais antes utilizados apenas pelas senhoras casadas na nsia de conter a taxa de natalidade atualmente s o conhecidos por quase todo o p blico feminino tendo acesso gratuito a esses recursos nos postos municipais de sa de mas ainda muitas mulheres indesejadamente engravidam e rejeitam esse filho Para eliminar a crian a de sua trajet ria de vida recorrem ao aborto ou doa o ap s o nascimento Este o retrato da maternidade imposta A maternidade involunt ria aquela que n o foi planejada ou desejada decorrente de uma rela o sexual irrespons vel sem uso de m todos contraceptivos mas que aceita por aquela m e ou aquela rela o sexual n o consentida livremente como no caso de estupro que amparado pela lei penal o que n o objeto de estudo deste trabalho LEITE Eduardo de Oliveira Fam lias monoparentais a situa o jur dica de pais e m es solteiros de pais e m es separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal 2 ed rev atual ampl S o Paulo Revista dos Tribunais 2003 p 58 75 A maternidade volunt ria desfruta de um amparo econ mico confort vel pois ao optar ser m e a consci ncia e as possibilidades financeiras daquela mulher estar o inteiramente voltadas realiza o de um desejo conceber um filho Essa maternid
169. ilhos comuns pondendo ex istir esta por uma forma o apenas do casal e dos filhos de cada um advindos de um relacionamento anterior Decorre esta de outras tidas como primitivas que tiveram seus v nculos rompidos podendo entretanto advir de uma separa o div rcio dissolu o de uma uni o est vel ou formada pelo casamento ou uni o de um pai com uma m e solteira enfim de v rios arranjos sendo apenas imprescind vel a exist ncia de filhos Embora sua incid ncia seja crescente e sua forma adotada por um grande n mero de agrupamentos o ordenamento jur dico p trio assim como outros ordenamentos deixam na de lado e seus efeitos jur dicos n o s o disciplinados pela lei gerando inseguran a e instabilidade para seus membros indiscut vel que a fam lia recomposta assume fei des que por vezes possam expor seus menores a riscos o que ressalta a necessidade premente de uma produ o legislativa Assim como na fam lia romana a fam lia recomposta adquire extens o tal que as inter rela es familiares se fundam e se confundem e dentre estes v rios ligamentos que surgem encontram se os filhos de um de outro e de ambos que precisam se adaptar a essa nova conviv ncia familiar dividindo afeto dos pais e m es e protagonizando novas rela es de refer ncia que jamais ser o apagadas dadas a relev ncia que se soma na constru o de suas personalidades 194 Os sujeitos neste modelo de fam lia expe
170. ilia o A evolu o do princ pio da igualdade entre as esp cies de filia o atinge sua conquista legislativa no momento em que as reformas recuperam a no o da posse de estado de filho A posse de estado se projeta para conferir sensibilidade jur dica a determinados fatos sociais captando elementos e valorizando SBOEIRA Jos Bernardo Ramos Investiga o de paternidade Posse de estado de filho paternidade socioafetiva Porto Alegre Livraria do Advogado 1999 p 57 29p ANIOL Marcel de et RIPERT Georges Derecho Civil 3 ed tradu o de Leonel Pereznieto Castro M xico Ed Pedag gica Iberoamericana 1986 GOMES Orlando Direito de fam lia Rio de Janeiro Forense 1996 p 308 Z0SANTOS J M Carvalho C digo civil brasileiro interpretado Rio de Janeiro Calvino Filho Editor 1934 v IV e VI pp 327 e 365 484 155 situa es que se colocam na busca da verdadeira fam lia Percebe se uma crescente e marcante relev ncia no conceito de posse de estado notadamente quando n o se confina a busca da verdadeira filia o observ ncia de r gidas regras jur dicas ainda mais quando a liga o biol gica n o orienta de modo absoluto e exclusivo a explica o da rela o paterno filial Devido base s lida do sistema cl ssico que protegia a institui o familiar matrimonializada numa vis o patriarcal e hierarquizada da fam lia a busca da verdade biol gica e menos ainda a d
171. iliar reconstitu da crian a e o direito de contato familiar O direito alem o seguindo a vertente de prote o s fam lias e de reconhecimento jur dico s recompostas assegurou aos pais e filhos o direito de visita daquele pai que n o det m a guarda dos filhos A Lei de Reforma dos Direitos da Crian a de 1998 ampliou o direito de visita para atender s peculiaridades do novo contexto familiar nas fam lias recompostas Assim h no direito alem o a possibilidade dos av s irm os e at do padrasto com responsabilidades em rela o crian a de se avistar pelo direito de visita desde que para o bem da cr ian a 120 O par grafo 1 685 do BGB prev o contato da crian a com av s irm os quando este contato serve ao seu bem estar O mesmo valendo para as pessoas de refer ncia estreita da crian a quando t m ou tiveram responsabilidade efetiva pela crian a rela es sociofamiliares Esta responsabilidade geralmente presumida quando a pessoa viveu durante longo tempo em uma comunidade caseira com a crian a 1 685 contato da crian a com outras pessoas 1 Av s e irm os t m o direito de contato com a crian a quando serve ao bem estar dela 2 O mesmo vale para as pessoas de refer ncia estreita da crian a quando t m ou tiveram responsabilidade efetiva pela crian a rela es sociofamiliares Esta responsabilidade normalmente presumida quando a pessoa viveu durante longo tempo
172. imentos matrimoniais foi o de evitar uni es que afetem a prole a ordem moral ou p blica por representarem um agravo ao direito dos nubentes ou aos interesses de terceiros tal a influ ncia que exerce o matrim nio nas rela es familiares e em toda esfera social Que diferen a pode existir em se preservar a or dem moral ou p blica coibindo se o casamento entre irm os por ado o e se permitir o matrim nio entre irm os de fato ou afins Afinal como dito por Rodrigo da Cunha Pereira todos n s somos filhos adotivos pois nossos pais nos acolheram de forma legal sejam eles pais biol gicos ou n o A celeuma pode recair no fato de que a ado o um parentesco civil posto que estabelecido por for a de lei concreto enquanto o parentesco gerado pela conviv ncia familiar mesmo que nos moldes do parentesco antigamente existente entre a fam lia tot mica ou na agna o da fam lia romana n o o Como j constante entende Guilherme Calmon Nogueira da Gama para que exista uma harmoniza o entre o artigo 1 593 do C digo Civil e o texto constitucional a ado o dever ser aceita apenas a t tulo exemplificativo O que se prop e neste estudo primeiramente a aceita o da possibilidade sem recusa a uma proposi o lege ferenda pois o que n o se e DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro 18 ed aum e atual S o Paulo Saraiva 2002 v 5 p 67 PEREIRA Rodrigo da Cu
173. indiferente a presen a do amor e do afeto Como lembra Caio M rio da Silva Pereira substituiu se a organiza o autocr tica por uma orienta o democr tico afetiva O centro de sua constitui o deslocou se do princ pio da autoridade para o da compreens o e do amor Embora louv vel a atitude do constituinte a configura o tripartite da fam lia casamento uni o est vel e fam lia monoparental mostra se insuficiente para abranger outras esp cies de fam lia e portanto tamb m outras modalidades de fam lia monoparental existentes de fato na 158 sociedade REALE Miguel Li es preliminares de direito 24 ed S o Paulo Saraiva 1998 p 294 REALE Miguel Li es preliminares de direito 24 ed S o Paulo Saraiva 1998 p 295 BITTAR Eduardo Carlos Bianca Direito e interpreta o sentido das normas jur dicas In Curso de filosofia do direito 2 ed S o Paulo Atlas 2002 pp 479 483 PEREIRA Caio M rio da Silva Institui es de direito civil 18 ed Rio de Janeiro Forense 1999 v 5 p 19 GREG RIO Ricardo Algarve A fam lia monoparental brasileira novas modalidades e situa o legal Belo Horizonte 2003 Dispon vel em lt http www ibdfam com br trabalhos gt Acesso em 25 fev 2004 op cit 88 A inser o do artigo 226 da Constitui o Federal de 1988 como norma program tica extravasa a pretens o de utilizar o car ter dir
174. inez Fam lias ensambladas nuevas uniones despu s del divorcio Buenos Aires Editorial Universidad 2000 GROSMAN Cec lia P e ALCORTA Irene Mart nez Fam lias monoparentais a situa o jur dica de pais e m es solteiros de pais e m es separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal 2 ed rev atual ampl S o Paulo Revista dos Tribunais 2003 GROSMAN Cec lia P e ALCORTA Irene Mart nez Les seconds familles fam lia ensamblada In Regards sur le Droit de la Famille dans le Monde dire o de Jacqueline Rubellin Devichi Presses Universitaires de Lyon 1999 apud GLANZ Semy A fam lia mutante sociologia e direito comparado inclusiva o novo c digo civil Rio de Janeiro Renovar 2005 GROSMAN Cec lia P e ALCORTA Irene Mart nez O concubinato e a nova Constitui o hesita es e certezas In Repert rio de jurisprud ncia e doutrina sobre direito de fam lia aspectos constitucionais civis e processuais Tereza Arruda Alvim Wambier coord S o Paulo Revista dos Tribunais 1993 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes N Entrevista publicada no Boletim do Instituto Brasileiro de Direito de Fam lia IBDFAM n 33 ano5 jul ago de 2005 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes N Responsabilidade civil na rela o paterno filial In Fam lia e cidadania o novo CCB e a Vacatio Legis PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Belo Horizonte IBDFAM Del Rey 2002 HOUAISS Ant nio VILLAR Mauro de Sa
175. inships towards the disposition of the Article 1 595 from Civil Code and the distinction between kinship and affinity once it is present in The analysis is made from the social affection paternity thats going to be performed by the couple according to its previous spouse s son mainly by the legal or biological absence This research follows the principle of de lege ferenda such a way the recomposed family s institutional and juridical recognition provides the kinship establishment among real brothers in obedience to the scientific thesis considering this writing is useful to obtain the Title of Doctor It still suggests the study of the recomposed family structure in agreement with compared Civil Law mainly related to German Argentinean and Brazilian legislations XI RESUMEN El presente trabajo no s lo aborda la evoluci n de la organizaci n familiar sino tambi n la formaci n de la familia reconstituida o recompuesta demostrando que la condici n de padres sobrepasa los lazos sangu neos o las disposiciones legales Exalta que a lo largo de la historia la relaci n jur dica de parentesco se ha alterado y contin a a hacerlo a fin de satisfacer los anhelos de una cultura de una poca o del establecimiento de la dignidad de los miembros de una familia permiti ndole as subsistir a los constantes cambios sociales Examina una posible organizaci n que permita el establecimiento de parentesco entre herm
176. interpreta o do artigo 226 3 e 4 conjugados com os princ pios constitucionais da dignidade da pessoa humana da monogamia do melhor interesse da crian a e do adolescente da autonomia e menor interven o estatal da afetividade e principalmente pelo princ pio da pluralidade de formas de fam l ia Para Rodrigo da Cunha Pereira a principiologia que informa o Direito de Fam lia estabelece que a dignidade seja um macroprinc pio no 5 GROSMAN Cec lia P et ALCORTA Irene Mart nez Fam lias ensambladas nuevas uniones despu s del divorcio Buenos Aires Editorial Universidad 2000 p 134 PEREIRA Rodrigo da Cunha Princ pios fundamentais norteadores do direito de fam lia Belo Horizonte Del Rey 2005 p 93 e seguintes 124 qual est o contidos os outros princ pios e valores essenciais como liberdade autonomia privada cidadania igualdade alterabilidade e solidariedade A dignidade humana assim como o afeto que de valor jur dico passou a ser um princ pio acrescidos dos demais inseridos na Constitui o Federal s o os norteadores de toda a estrutura jur dica da fam lia Dentro de uma an lise comparada se d no Brasil o mesmo que na Argentina ao considerar a fam lia recomposta um fen meno social mas que diferentemente da Alemanha vivem em total aus ncia de previs o referente fam lia recomposta A principiologia para o Direito de Fam lia possibilita o reconhecimento das co
177. invoca o para embasar solu o de diss dios em favor de seus benefici rios encontrando se no limiar da plena efic cia No artigo em quest o os benefici rios s o os integrantes da fam lia O problema que se coloca agudamente na doutrina recente consiste em buscar mecanismos constitucionais e fundamentos te ricos para superar o car ter abstrato e incompleto das normas definidoras de direitos sociais concebidas como program ticas a fim de possibilitar sua concretiza o pr tica estabilizando a justi a social 146 Mas o que a Justi a social DINIZ Maria Helena Norma constitucional e seus efeitos 2 ed S o Paulo Saraiva 1992 apud MORAES Alexandre de op cit p 43 145STLVA Jos Afonso da Aplicabilidade das normas constitucionais 3 ed rev ampl atual S o Paulo Malheiros 1999 p 176 M SILVA Jos Afonso da Aplicabilidade das normas constitucionais 3 ed rev ampl atual S o Paulo Malheiros 1999 p 138 85 2 Segundo Jos Afonso da Silva a justi a social ser aquela em que cada um deve poder dispor dos meios materiais de viver confortavelmente segundo a sua natureza f sica espiritual e pol tica O ordenamento jur dico ditado por normas e princ pios que norteiam a sistem tica da realiza o da justi a A resson ncia da problem tica remetida efic cia e aplicabilidade das normas As normas jur dicas inclusive as constitucionais s o criadas pa
178. ireito sem vincula o f tica O ser humano em seu processo evolutivo imprime transforma es que levam redu o dos componentes da fam lia o que significa um v nculo afetivo mais intr nseco A urbaniza o do n cleo rural familiar substituiu a grande prole em um n mero reduzido de filhos e com isso o conv vio entre os filhos e pais encontrou um ambiente melhor para relacionar e desenvolver o afeto Houve o aprofundamento afetivo das rela es de fam lia De uma unidade proposta a fins econ micos pol ticos culturais e religiosos a fam lia passou a grupo de companheirismo e lugar de afetividade A O respeito de cada indiv duo que comp e a fam lia por si e pelos demais membros redunda na dignidade e ostentabilidade desse grupo e forma uma das maiores caracter sticas das fam lias atuais o v nculo afetivo S8GROENINGA Gisele C mara Fam lia Um caleidosc pio de rela es In GROENINGA Giselle C mara PEREIRA Rodrigo da Cunha coords Direito de fam lia e psican lise rumo a uma nova epistemologia Rio de Janeiro Imago 2003 p 130 OLIVEIRA Jos Sebasti o de Fundamentos constitucionais do direito de fam lia S o Paulo Revista dos Tribunais 2002 p 242 VILLELA Jo o Baptista Liberdade e fam lia Monografia Belo Horizonte Faculdade de Direito da UFMG 1980 apud CARBONERA Silvana Maria O papel jur dico do afeto nas rela es de fam lia In PEREIRA Rodri
179. ireito comparado come ou a sinalizar para o rompimento da rela o de parentesco e a origem biol gica indicando que outras fontes de parentesco eram admitidas divergentes da consangiiinidade O novo C digo Civil brasileiro em seu artigo 1 593 classifica a rela o jur dica de parentesco conforme resulte de consangiiinidade ou outra origem A express o ou outra origem abre a possibilidade do estabelecimento do v nculo de parentesco para al m da consangiiinidade 199 podendo se chegar at a parentalidade pela afetividade como j demonstrado Como a pr pria hist ria da evolu o jur dica manipulo u e manipula o entendimento e aceita o do v nculo jur dico do parentesco facilitado se tornou mold lo s exig ncias da fam lia recomposta Se desde o direito romano ele j era visto apartado do v nculo de sangue presentes outros requisitos ficou f cil vislumbr lo firmado por lei ou exclusivamente pela afetividade no seio da fam lia recomposta Como dizia J J Rousseau o assunto inteiramente novo est ainda por achar defini o da lei Em que pese opini o de Jean Cruet de que o direito n o domina a sociedade exprime a aceitar passivamente o concreto reconhecimento desta rela o de parentalidade mas alheia ao ordenamento um contra senso Claro que por for a de lei os colaterais afins se restringem aos irm os do outro c njuge no entanto o cerceamento
180. is com todo o amor que se podia imaginar passam se os anos quarenta anos depois resolve o filho investigar a paternidade com rela o a outra pessoa esbofeteando os pais que o criaram por quarenta anos E normalmente esses pedidos s o t o despropositados que falando em tese muitas vezes t m a ver apenas com a cobi a descobrem que o pai biol gico tem dinheiro vai herdar ent o despreza os pais que o criaram que deram toda a educa o quer adotivos quer biol gicos tidos como biol gicos e vai procurar o outro pai que teve o tal coito uma vez na vida Ac 595 118 787 8 C C v TJRS em 08 11 1995 RTTIRS 176 771 2 Rel S rgio Gischkow Pereira TJPR NEGAT RIA DE PATERNIDADE ADO O BRASILEIRA CONFRONTO ENTRE A VERDADE BIOL GICA E A SOCIOAFETIVA TUTELA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA PROCED NCIA DECIS O REFORMADA 1 A o negat ria de paternidade imprescrit vel na esteira do entendimento consagrado na S mula 149 STF j que a demanda versa sobre estado de pessoa que emana o do direito da personali dade 2 No confronto entre a verdade biol gica atestada pelo exame de DNA e a verdade s ocioafetiva decorrem da ado o brasileira isto da situa o de um casal ter registrado com outro nome menor como se deles filho fosse e que perdura por quas e quarenta anos h de prevalecer a solu o que melhor tutele a dignidade da pessoa humana 3 A paternidade socioafetiva estando base
181. ita o de seus mestres Resta pensar se no ninho em si como trecho de espa o para onde convergem os animais A casa ponto de partida se se prefere para que se n o restrinja o conceito ao ninho feito e se apanhem os cantos as anfractuosidades e os lugares c modos e seguros que atraem os animais O que essencial que deles saiam e a eles voltem Pontes de Miranda Tratado de direito de fam lia Campinas Bookseller 2001 p 51 IX RESUMO Da rela o de parentesco colateral na fam lia recomposta Renato Maia O presente trabalho n o s aborda a evolu o da organiza o familiar como tamb m o formato da fam lia recomposta ou reconstitu da demonstrando que a parentalidade ultrapassa o sangue ou a disposi o de lei Enaltece que a rela o jur dica de parentesco se alterou e se altera no decorrer da hist ria para atender aos anseios de uma cultura de uma poca ou do estabelecimento da dignidade dos membros de uma fam lia solid ria fazendo com que esta sobreviva s mudan as sociais constantes Submete cr tica uma prov vel organiza o que venha estabelecer rela es de parentesco entre irm os de cria o O estudo avalia as rela es de parentesco que possam surgir no seio de uma fam lia recomposta O parentesco consang neo civil e por afinidade at a disposi o do artigo 1 595 do C digo Civil e a distin o entre parentesco e afinidade se que existe A an lise fe
182. ita a partir da paternidade socioafetiva que o c njuge ou companheiro vem a desempenhar em rel a o ao filho anterior do outro principalmente pelo esvaziamento da paternidade legal ou biol gica Faz a pesquisa proposi o de lege ferenda para que o reconhecimento institucional jur dico da fam lia recomposta leve fixa o o de parentalidade na colateralidade entre irm os de fato em obedi ncia o caracter stica da tese cient fica uma vez que o presente se presta obten o do t tulo de doutor Prop e se ainda pesquisa da estrutura da fam lia recomposta luz do direito civil comparado principalmente sob o prisma das legisla es alem argentina e brasileira ABSTRACT The following paper deal related to the evolution of familial organization and also the format of step family in order to show that the relationship among relatives is far beyond the blood or the disposition of the law The legal ties of kinship is praiseworthy in what concerns its changes along the history focusing on the answers to the anxiety of a Culture of certain time or by establishing the dignity of members from a helpful family such a way this one could survive in spite of steady social changes This present writing looks at a probable organization carefully in order to establish relationships among adopted brothers The presented study analyses the unexpected kinships within a decomposed family The blood civil and affinity k
183. iveram juntas as experi ncias o afeto Entre elas n o h parentalidade embora haja ostensibilidade e muito muito afeto O que fazer O afeto deveria ter sido considerado de forma explicita pelo legislador constituinte como um valor jur dico a transformar determinadas 5 174 Portanto situa es familiares f ticas em verdadeiras rela es jur dicas para que a fam lia n o seja marginalizada estabelecida por um padr o o ponto de partida para se desenvolver proje tos de aten o fam lia olhar para esse agrupamento humano como um n cleo em torno do qual as pessoas se unem por raz es afetivas dentro de um projeto de vida em comum em que compartilham um quotidiano e no decorrer das trocas intersubjetivas transmitem tradi es planejam seu futuro acolhem se atendem os idosos formam crian as e adolescentes As trocas afetivas na fam lia imprimem marcas que as pessoas carregam a vida toda definindo dire es no modo de ser com os outros afetivamente e no modo de agir com as pessoas Esse ser com os outros apreendidos com pessoas significativas prolonga se por muitos anos e fregiientemente projeta se 175 nas fam lias que se formam posteriormente GREG RIO Ricardo Algarve A fam lia monoparental brasileira novas modalidades e situa o legal Belo Horizonte 2003 Dispon vel em http www ibdfam com br trabalhos Acesso em 25 fev 2004 I5SZYMANSKI Heloisa Viver em fam li
184. la posse de estado em ambas exige se a intercorr ncia de elementos outros os quais como j citado devem ser al m da afetividade necess ria a incid ncia da ostensibilidade e a estabilidade que seriam o reconhecimento da exist ncia desta rela o pela sociedade repercuss o p blica e a comunh o de vida que exclui relacionamentos casuais Rodrigo da Cunha Pereira acresce ao pensamento de Paulo Luiz Netto L bo um quarto elemento que seria uma estrutura ps quica e 33251685 BGB Umgang des Kindes mit anderen Berzungspersonem In B rgeliches Gesetzbuch BGB Texte im dtv Deutscher Taschenbuch Verlag 2005 Apud FERREIRA Jussara Suzi Assis Borges Nasser et R RHMANN Konstanze As fam lias pluriparentais ou mosaicos In Anais do V congresso brasileiro de direito de fam lia S o Paulo IOB Thompson 2006 203 cita Lacan a fim de justificar seu acr scimo para o qual a fam lia era uma estrutura o ps quica gt Para a teoria da posse de estado que se d tanto em rela o ao casamento quanto em rela o filia o os elementos buscados seriam o nome o trato e a fama Assim aquele que se encontra sob a condi o f tica da posse de estado deve ter isonomia de nome com aquele que identificado No caso em quest o o irm o de fato por ter sido sempre tratado por este como tal e vice versa tendo recebido a rela o social familiar como contribui o para a sua forma o tendo
185. lena Diniz que a rela o jur dica de parentesco na colateralidade o parentesco natural que vincula pessoas que provindo de tronco comum n o descendem uma das outras como por exemplo irm os tios sobrinhos e primos Esse parentesco em linha obl qua ou transversal n o infinito uma vez que n o vai perante nosso direito al m do 4 grau pois h presun o de que ap s esse limite o afastamento seja t o grande que o afeto e a solidariedade n o mais servem de apoio s rela es de direito O parentesco na linha transversal pode ser a igual quando entre o antepassado comum e os parentes considerados a dist ncia em GAMA Guilherme Calmon Nogueira da Das rela es de parentesco In DIAS Maria Berenice PEREIRA Rodrigo da Cunha Direito de fam lia e o novo C digo Civil Belo Horizonte Del Rey 2000 p 91 DINIZ Maria Helena Curso de Direito Civil 20 ed S o Paulo Saraiva 2005 v 5 Direito de Fam lia p 418 137 gera es a mesma Por exemplo entre irm os porque a dist ncia que os separa do tronco ancestral comum em n mero de gera es igual b desigual se a dist ncia n o for a mesma por exemplo o que ocorre entre tio e sobrinho porque s o diversas as dist ncias que o separam do tronco comum ao mesmo tempo pai de um e av do outro o antepassado comum separa se por duas gera es do parente sobrinho e por uma s do parente tio c d plice quand
186. liar In Afeto tica fam lia e o novo c digo civil Rodrigo da Cunha Pereira coord Belo Horizonte Del Rey 2004 214 PERLINGIERI Pietro Perfis do direito civil Trad Maria Cristina de Cicco Rio de Janeiro Renovar 1997 PERROT Michelle Hist ria da vida privada S o Paulo s d apud CARBONERA Silvana Maria O papel jur dico do afeto nas rela es de fam lia In PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Repensando o direito de fam lia Belo Horizonte Del Rey 1999 PLANIOL Marcel de et RIPERT Georges Derecho civil 3 ed trad de Leonel Pereznieto Castro M xico Ed Pedag gica Iberoamericana 1986 PORTUGAL Constitui o da rep blica portuguesa Promulgada em 1976 PORTUGAL C digo civil Coimbra Livraria Almedina 2004 QUEIROZ Juliane Fernandes Paternidade aspectos jur dicos e t cnicas de insemina o artificial Doutrina e jurisprud ncia Juliane Fernandes Queiroz Belo Horizonte Del Rey 2001 PUTTKAMER Susanne von Die Rechte des Stiefkindes Dispon vel em http www familienhandbuch de cmain f Fachbeitrag a Rechtsfragen s 1337 html RAMOS Magdalena Modifica es da institui o fam lia fam lias uniparentais produ o independente In GROENINGA Giselle C mara PEREIRA Rodrigo da Cunha coords Direito de fam lia e psican lise rumo a uma nova epistemologia Rio de Janeiro Imago 2003 REALE Miguel Li es preliminares de direito 24 ed S o Paulo Sarai
187. lias monoparentais a situa o jur dica de pais e m es solteiros de pais e m es separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal 2 ed rev atual ampl S o Paulo Revista dos Tribunais 2003 p 59 HS EITE Eduardo de Oliveira Fam lias monoparentais a situa o jur dica de pais e m es solteiros de pais e m es separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal 2 ed rev atual ampl S o Paulo Revista dos Tribunais 2003 p 60 119I EITE Eduardo de Oliveira Fam lias monoparentais a situa o jur dica de pais e m es solteiros de pais e m es separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal 2 ed rev atual ampl S o Paulo Revista dos Tribunais 2003 p 22 T2 As formas origin rias de monoparentalidade encontram se em um conglomerado atinente ado o unipessoal reprodu o medicamente assistida e s m es ou pais solteiros No primeiro caso de formas origin rias de monoparentalidade a ado o unipessoal passou a ser regulada pela Lei n 8 069 90 o Estatuto da Crian a e do Adolescente que admitiu ado o independentemente do estado civil permitindo assim a forma o de uma fam lia monoparental uma vez que observadas as disposi es para a efetiva o do processo de ado o uma pessoa solteira divorciada separada seja homossexual ou heterossexual pode adotar uma crian a por si s e t la como filha desde que se ap ie no princ pio do melhor interesse da cria
188. line Rubellin Devichi Presses Universitaires de Lyon 1999 pp 55 63 Apud GLANZ Semy A fam lia mutante sociologia e direito comparado inclusiva o novo C digo Civil Rio de Janeiro Renovar 2005 p 157 SpERREIRA Jussara Suzi Assis Borges Nasser et R RHMANN Konstanze As fam lias pluriparentais ou mosaicos In Anais do V Congresso brasileiro de direito de fam lia S o Paulo IOB Thompson 2006 p 507 103 romano Ou ainda se refere ao modelo germ nico no qual h pai m e e filhos E quando um dos pais n o pai de todos os filhos apenas de alguns embora o seja marido de sua m e Waldyr Grisard Filho entende que se referir a esta pura e simplesmente por fam lia de nova forma o ocultar se ia seu significado sem refer ncia s diferen as que apresenta em rela o aos novos v nculos sociais e afetivos Em algumas ci ncias psicossociais s o estas fam lias designadas por nega o por exemplo fam lias n o intactas ou fam lias n o biol gicas No ramo do direito em estudos tem se usado fam lias reconstitu das uma vez que se parte do uso corriqueiro da express o constituir fam lia Se a primeira forma o constitu da as demais poderiam se firmar como reconstitu das Como em regra esta fam lia nasce de uma composi o primeira de fam lia que se decomp e e posteriormente se recomp e ganha fei o de fam lia recomposta O prefixo re embora possa dar id ia de repeti
189. lles Dicion rio Houaiss da l ngua portuguesa Elaborado no Instituto Ant nio Houaiss de lexicografia e banco de dados da l ngua portuguesa S C Ltda Rio de Janeiro Objetiva 2001 211 JUSTINIANO Institutas do imperador Justiniano Apud GARCIA Edin s Maria Sormani Direito de fam lia princ pio da dignidade da pessoa humana S o Paulo Leme Editora de Direito 2003 KOENIG Samuel Elementos de sociologia 7 ed Rio de Janeiro Zahar Editores 1985 LAKATOS Eva Maria Sociologia geral por Eva Maria Lakatos com colabora o de Marina de Andrade Marconi 4 ed S o Paulo Atlas 1982 LEITE Eduardo de Oliveira A monografia jur dica 3 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 1997 L VI STRAUSS Claude As estruturas elementares do parentesco Petr polis Vozes 1982 L BO Paulo Luiz Netto A repersonaliza o das rela es de fam lia In O direito de fam lia e a constitui o de 1988 Carlos Alberto Bittar coord S o Paulo Saraiva 1989 L BO Paulo Luiz Netto Direito ao estado de filia o e direito origem gen tica Uma Distin o Necess ria In Afeto tica fam lia e o novo c digo civil Rodrigo da Cunha Pereira coord Belo Horizonte Editora Del Rey 2004 L BO Paulo Luiz Netto Entidades familiares constitucionalizadas para al m dos numerus clausus In PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Fam lia e cidadania o novo CCB e a vacatio legis Anais do II Congresso Brasileiro de Direi
190. m que se procuram em uma qualidade intr nseca da m e da filha ou da irm as raz es que podem impedir o casamento com 313 vI STRAUSS Claude As estruturas elementares do parentesco Petr polis Vozes 1982 pp 519 537 184 elas E quem assim procede levado a considera es biol gicas pois somente do ponto de vista biol gico e n o certamente de um ponto de vista social o estado de maternidade ou filialidade pode ser considerado como elemento dos indiv duos em quest o Mas do po nto de vista social este estado familiar n o pode ser admitido em defini o aos indiv duos isoladamente e sim rela es entre estes indiv duos e todos os outros Exclu da a argumenta o biol gica resta o entendimento que envolve a filia o e por conseguinte o estabelecimento de v nculo de parentesco pela lei irm os como no caso da ado o O inciso V do artigo 1 531 do C digo Civil brasileiro estabelece que o adotado n o pode se casar filho do adotante Se pelo instituto da ado o o adotado se torna filho do adotante e se pelo princ pio da isonomia de filia o contida no artigo 227 6 da Constitui o Federal tanto o filho adotado como qualquer outro filho matrimonial ou n o matrimonial se igualam e obviamente se tornam t o irm os quanto quaisquer outros Por que os irm os por ado o n o podem casar entre si N o caberia aqui o simplismo da argumenta o biol gica para prote
191. mano S o Paulo Revista dos Tribunais 2000 p 157 WALD Arnoldo O novo direito de fam lia S o Paulo Saraiva 2000 p 33 37 Ao lado da fam lia existia a gens figura equiparada ao genos grego considerada por uns como uma subdivis o da c ria e por outros como um conjunto das fam lias oriundas de um tronco comum que usavam o mesmo nome gentilicium e possu am culto pr prio sacra gentilicia ainda que n o pudessem provar o parentesco existente entre elas A gens criava entre os seus membros direitos sucess rios e exercia fun o pol tica tendo territ rio pr prio e o chefe na pessoa do patergentis Foi na fase do Imp rio de Justiniano que tal rela o de parentesco se tornou dominante A ado o criava a cogna o como observa MAY NZ e ent o se alude cogna o civil cognatio fingitur Al m destes modos de aquisi o de parentesco os romanos tamb m conheceram o parentesco colateral e direto e o complexo com seus diversos graus e afinidades No direito romano a fam lia se formava sob os pilares da fam lia patriarcal diante do princ pio da autoridade e englobava todas as pessoas que fossem dependentes da patria potestas do ascendente comum mais velho Para comprovar o exposto anteriormente deve se remeter s Institutas do Imperador Justiniano que diziam Sob nosso poder acham se nossos filhos que procriamos em justas n pcias Par grafo 1 N pcias ou matrim nio s o a uni o do
192. mb m nada mais do um parentesco civil a quest o se prende quase que exclusivamente extens o do entendimento do conceito de parentesco por afinidade Se como demonstrado temos multiplicidade de formas de fam lia incluindo se nesta pluralidade a fam lia recomposta se o afeto somado a outros requisitos pode gerar parentalidade como faz na paternidade socioafetiva se o melhor interesse do menor princ pio constitucional promotor da dignidade da pessoa humana tem se que dois indiv duos filhos de pais distintos por m recasados entre si criados sobre o mesmo ambiente social familiar e que pela afetividade venham a estabelecer uma posi o de refer ncia m tua s o irm os afins 5 Crit rios para o estabelecimento de parentalidade afetiva na fam lia recomposta entre irm os afins O estabelecimento da rela o jur dica de parentali dade entre irm os de fato ou afins deve atender a alguns crit rios O direito alem o evolui pari passu no sentido de outorgar a prote o constitucional dada fam lia fam lia recomposta e para tanto criou a possibilidade do menor que viva agrupado em uma fam lia recomposta para seu melhor desenvolvimento adotar o nome desta nova fam lia Criou o pequeno p trio poder a fim de tutelar o exerc cio da autoridade paterna biol gica ou afetiva na fam lia recomposta e principalmente criou o requisito para reconhecimento da possibilidade de Decis o
193. mento s demais formas e que a linha filos fica da constitui o continuaria sendo a do L BO Paulo Luiz Netto Entidades familiares constitucionalizadas para al m do numerus clausus In Fam lia e cidadania o novo CCB e a vacatio legis Rodrigo da Cunha Pereira coord Belo Horizonte IBDFAM Del Rey 2002 p 93 BITTAR Carlos Alberto coord O direito de fam lia e a constitui o de 1988 S o Paulo Saraiva 1989 p 60 LEITE Eduardo de Oliveira O concubinato frente nova Constitui o hesita es e certezas In Repert rio de jurisprud ncia e doutrina sobre direito de fam lia aspectos constitucionais civis processuais Tereza Arruda Alvim Wambier coord S o Paulo RT 1993 p 107 50 matrim nio vez que incentiva a convers o de uni es est veis em casamento e n o o contr rio Entretanto h de se ter presente o princ pio da liberdade de escolha que diretame nte conduz ao princ pio de igualdade das entidades decorr ncia natural do pluralismo reconhecido pela Constitui o ambos coroando o princ pio da dignidade da pessoa humana A dignidade da pessoa humana estaria atendida medida que houvesse possibilidade de escolha da melhor forma que correspondesse sua realiza o existencial retirando do legislador a escolha de qual a melhor e a mais adequada forma A par da pol mica acima anunciada quanto hierarquiza o axiol gica entre o pluralismo de entidades f
194. mento na taxa de rompimentos afetivos formando um crescente n mero de fam lias monoparentais que podem se recompor atrav s deste novo reconhecim ento institucional A Pesquisa Nacional por Amostra de Domic lio PNAD de 2001 aponta para a crescente propor o de fam lias compostas por mulheres sem c njuge e com filhos passando de 15 1 em 1992 para 17 1 em 1999 atingindo o percentual de 17 8 em 2 001 As fam lias recompostas s o hoje uma legi o o que justifica o estudo de sua estrutura funcionamento e normas que regulam as rela es interpessoais de seus integrantes n o cabendo ao Direito ignorar sua Parentesco e autoridade parental In Afeto tica fam lia e o novo C digo Civil PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Belo Horizonte Del Rey 2004 iTH RY In MEULDERS KLEIN TH RY Dir Les recomposicion familiales aujourd hui pp 6 21 apud GRISARD FILHO Waldir Fam lias reconstitu das Novas rela es depois das separa es Parentesco e autoridade parental In Afeto tica fam lia e o novo C digo Civil PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Belo Horizonte Del Rey 2004 Informa o dispon vel em http www flyingsolo com vew article asp 102 exist ncia em nossa sociedade N o cabendo ao Direito ignorar que desta conviv ncia m ltipla nascem rela es afetivas indestrut veis que criam v nculos entre seus membros v nculos de parentesco que se estender o vida a fora contri
195. mesmo grupo familiar Ee Em an lise aos conceitos supramencionados pode se concluir que parentesco a rela o de todas as pessoas que comp em uma fam lia Essa rela o jur dica de parentesco pode ser natural ou consangii nea por afinidade ou civil Contraposto a isso existem as conceitua es de Silvo de Salvo Venosa Diogo Leite Campos e Cl vis Bevil qua entre outros 66 Para Silvo de Salvo Venosa o parentesco o v nculo que une duas ou mais pessoas em decorr ncia de uma delas descender da outra 228 ou ambas procederem de um genitor comum Seguindo a mesma linha de racioc nio Diogo Leite Campos define o parentesco a rela o de sangue s o paren tes as pessoas que descendem uma das outras parentesco em linha reta ou directa ou MIRANDA Pontes de Tratado de direito de fam lia apud SANTOS J M de Carvalho coord Op cit p 49 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil 18 ed S o Paulo Saraiva 2002 v 5 Direito de Fam lia p 367 FIUZA C sar Novo Direito Civil curso completo 5 ed Belo Horizonte Del Rey 2002 p 987 2 VENOSA S lvio de Salvo Direito Civil 3 ed S o Paulo Atlas 2003 p 257 v VI Direito de Fam lia 133 descendem de progenitor comum parentesco em linha transversal ou colateral Cl vis Bevil qua define o parentesco como a rela o que vincula entre si as pessoas que descendem do
196. mesmo tronco ancestral Portanto torna se claro que para Diogo Leite S lvio de Salvo e Cl vis Bevil qua s integram as rela es de parentesco aqueles que possuem uma liga o atrav s do sangue ou seja para eles s existe o parentesco consangii neo Assim como Guilherme Calmon Nogueira da Gama e Arnoldo Wald 22 que n o consideram a rela o de afinidade como sendo de parentesco mesmo que pela terminologia sejam os autores elencados afastam a afinidade diferenciando a do parentesco mesmo que o novel legislador p trio C digo Civil de 2002 tenha tratado do v nculo da afinidade no caput do artigo 1595 em seu par grafo primeiro absorveu a no o de parentesco antes sin nimo de consangiiinidade assimilando a id ia de parentesco de afini dade Al m da posi o firmada pelo novel legislador ordin rio tais conceitua es perdem seu embasamento e s o de alguma maneira falhas j que n o tratam do parentesco civil que decorre da ado o bem como n o 2CAMPOS Diogo Leite Li es de direito da fam lia e das sucess es apud DIAS Maria Berenice e PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Direito de fam lia e o novo C digo Civil 4 ed Belo Horizonte Del Rey 2005 p 89 BEVIL QUA Cl vis C digo Civil apud RODRIGUES S lvio Direito Civil 9 ed S o Paulo Saraiva 1982 p 282 v 6 Direito de Fam lia GAMA Guilherme Calmon Nogueira da Das rela es de parentesco In DIA
197. mestrado ainda n o publicada defendida em 15 04 2003 junto PUC SP para a obten o do t tulo de mestre sob a orienta o da Prof Doutora Maria Helena Diniz Fam lia Aristot lica segundo HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Responsabilidade civil na rela o paterno filial Fam lia e cidadania o novo CCBe a Vacatio Legis Belo Horizonte IBDFAM Del Rey 2002 p 410 150 Luiz Edson Fachin observou com acerto que o v nculo da paternidade n o apenas um dado pois ao contr rio ele tem a natureza de se deixar construir e arremata com esta senten a exemplar na for a de sua aparente ambigiiidade A paternidade se faz Para Belmiro Pedro Welter a filia o afetiva d se nos casos em que mesmo n o havendo v nculo biol gico ou jur dico ado o os pais criam uma crian a por mera op o denominado filho de cria o estando amparada essa situa o de fato na jurisprud ncia A despeito da aus ncia de regulamenta o em nosso direito quanto paternidade sociol gica a partir dos princ pios constitucionais de prote o crian a art 227 da CF assim como da doutrina da integral prote o consagrada na Lei n 8 069 90 especialmente arts 4 e 6 poss vel extrair os fundamentos que em nosso direito conduzem ao reconhecimento da paternidade socioafetiva revelada pela posse de estado de filho como geradora de efeitos jur dicos capazes de definir a
198. mo refer ncia um do outro e onde a fama deste tratamento reconhecida dentro de uma es tabilidade Claro que de acordo com o que destaca o direito alem o perfazendo condi o imprescind vel ao atendimento do melhor interesse dos envolvidos e meio de persecu o da dignidade dos mesmos 160 CAP TULO 5 DA PARENTALIDADE AFETIVA NA FAM LIA RECOMPOS TA De acordo com a an lise de Engels como dito alhures em momento algum de sua trajet ria a fam lia foi livre sempre se curvando a diversas regras Inicialmente por imposi es sociais e depois por obriga es com a lei do Estado e com a moral religiosa A fam lia sempre teve que se adaptar e exatamente por sua capacidade de adapta o que se acredita que n o desaparecer Pontes de Miranda aduzindo uma an lise do fato social e do processo social de adapta o afirma que o fato social rela o de adapta o do indiv duo vida social a uma duas ou mais coletividades de que fa a parte Sentencia que n o h religi o nem direito nem economia que sejam dados absolutos mas sim o que h s o processos adaptativos fatos rela es que se distribuem segundo crit rios especiais de adaptar e vari veis no tempo e no espa o Ainda para Pontes de Miranda a adapta o n o se d entre parte do ser e o meio mas entre todo o ser e todo o meio sendo sete os principais processos sociais de adapta o a saber 1 o religioso 2 o moral 3 o est tico 4
199. mposi es e recomposi es m ltiplas na fam lia brasileira deixando espa o de defini o para a legisla o infraconstitucional Como j analisado neste trabalho o rol constitucional de formas de fam lias apresenta se insuficiente para propiciar ser a fam lia o local de desenvolvimento de seus membros e o instituto capaz de outorgar dignidade pessoa humana que a comp e Portanto a interpreta o al a v o e alcan a tipos outros diretamente n o previstos pelo leg islador constituinte O entendimento vai al m do numerus clausus e neste al m encontra se a fam lia recomposta Os princ pios constitucionais da liberdade e da igualdade apontam para a aceita o e reconhecimento das fam lias afetivas inseridas na tutela constitucional bem verdade como disp e T nia da Silva Pereira que a fam lia constr i sua realidade atrav s da hist ria compartilhada de seus membros e caber ao Direito diante das novas realidades criar 125 mecanismos de prote o visando especialmente s pessoas em fase de desenvolvimento Essa prote o torna se obrigat ria na medida em que a Constitui o de 1988 adotou a teoria da prote o integral do menor refletida na teoria do melhor interesse do menor Em an lise pelo prisma do direito comparado a exposta preocupa o do ordenamento alem o com o bem estar da crian a como fator desencadeador ao reconhecimento do direito conviv ncia familiar estendido
200. mpreende se fam lia como grupo de pessoas aparentadas que vivem em geral na mesma casa pessoas do mesmo sangue ascend ncia linhagem estirpe Segundo ensina Eduardo Esp nola em acep o ampla fam lia compreende as pessoas unidas pelo casamento as provenientes dessa uni o as que descendem de um tronco ancestral comum e as vinculadas por ado o de grande relev ncia salientar que na evolu o hist rica e em toda mat ria relativa ao direito parental se torna imposs vel n o falar do direito de fam lia como um todo j que o direito parental conjuntamente com o direito matrimonial e assistencial comp e o mesmo Pelas teorias sobre a origem da fam lia e consegiientemente a origem do parentesco h aquelas j analisadas no t pico anterior e destacadas por Pontes de Miranda como sendo a Teoria da Monogamia Origin ria a da Promiscuidade Primitiva a das Uni es Transit rias e a Teoria da Ordem Tot mica Deve se salientar que nesses tempos n o existia o direito normatizado Essas organiza es eram puramente culturais e morais por m estas teorias influenciaram de algum modo a fam lia do direito romano e conseguentemente as rela es de parentesco Como posto seja pela teoria da monogamia origin ria em que a rela o de parentesco adv m da rela o instintiva que une o homem mulher e a seus filhos seja pela teoria da promiscuidade em que o parentesco enfrentava dificuldade para s
201. mum e depois de alcan ado o mesmo conta se at chegar o parente em quest o lembrando que somente at o quarto grau haver efeitos jur dicos Aqui houve uma diferencia o entre os C digos Civis de 1 916 e o vigente no que tange limita o da contagem de grau at o 4 grau apesar de o C digo Civil vigente n o ter inovado uma vez que tal previs o j era feita em lei e aplicada extensivamente Na linha colateral n o h parentesco de primeiro grau por m em contrapartida haver uma multiplicidade de parentes em um mesmo grau como por exemplo tios e sobrinhos que ser o parentes em terceiro grau de outro membro da mesma fam lia No que concerne ao parentesco entre irm os este pode ser bilateral ou unilateral dependendo se a ascend ncia comum ou n o aos mesmos tendo os bilaterais direito ao dobro da parte destinada aos unilaterais quanto ao direito sucess rio Para tal importante essa diferencia o dentro da colateralidade do parentesco em sua contagem 140 Quanto afinidade tal contagem se d nos mesmos moldes e par metros da contagem no parentesco por consangiiinidade Por m deve se lembrar que na linha colateral por afinidade s existe parentes co juridicamente considerado at o 2 grau ou seja s considerado por lei a 240 no parentesco por afinidade na linha colateral o cunhadio 4 1 3 Do parentesco por afinidade O parentesco por afinidade se d atrav s de uma
202. n a da posse de estado de filho matrimonial um fato revelador da vontade do marido da m e pai presumido em aceit lo como filho fato esse que sustenta a pr pria presun o pater is est quem nuptiae demonstrant e afasta a negat ria Todavia a aus ncia da posse de estado de filho matrimonial tende a destruir a dita presun o O instituto jur dico da ado o calcado na posse de estado de filho onde faticamente antes mesmo do respaldo do ordenamento jur dico uns tomam como seus filhos de outrem e a eles d o a condi o e a posi o de filho ntima e socialmente reconhecida como tal A paternidade adotiva pelo seu teor de autodetermina o traz em si um exerc cio de liberdade amparada na afetividade Jo o lvaro Dias observa a possibilidade de atrav s da ado o solucionar v rias quest es da paternidade relacionadas inclusive com o anonimato do doador de gametas na reprodu o assistida e de sua privacidade e inspira Guilherme Calmon Nogueira da Gama 7 a afirmar que h na legisla o brasileira previs o a respeito da possibilidade de uma crian a ter dois pais o biol gico e o socioafetivo excepcionando assim o princ pio da unicidade do v nculo paterno e conseqiientemente at mesmo do v nculo materno 2BOEIRA Jos Bernardo Ramos Investiga o de paternidade Posse de estado de filho Paternidade socioafetiva Porto Alegre Livraria do Advogado 1999 p 69 DIAS Jo
203. n a e do adolescente inserido na teoria da prote o integral que visa o amparo completo n o s da crian a e do adolescente sob o ponto de vista material afetivo e espiritual como tamb m a sua salvaguarda desde o momento da ado o ou concep o zelando pela assist ncia sa de e bem estar da gestante e da fam lia natural ou substituta da qual far parte para bem fazer sua op o volunt ria de ser pai ou m e Assim os modelos tradicionais de forma o familiar monoparental passam longe da conceitua o de celibato E A monoparentalidade focaliza se nos celibat rios mesmo em um cen rio contradit rio em que o projeto familiar se torne antiquado diante das nuan as propostas pelo mercado competidor de trabalho que remetem os jovens de classe m dia e alta a se capacitarem com mais OLIVEIRA Jos Sebasti o de Fundamentos constitucionais de direito de fam lia S o Paulo Revista dos Tribunais 2002 p 218 2ICHAVES Ant nio Coment rios ao estatuto da crian a e do adolescente 2 ed S o Paulo Ltr 1997 p 52 122 Ao contr rio do equivocado entendimento costumeiro que tende igualar o celibato castidade h uma distin o celibato designa a pessoa solteira enquanto castidade a abstin ncia de rela es sexuais Cf Dicion rio Melhoramentos castidade sf 1 Qualidade de casto 2 Abstin ncia total dos prazeres sensuais celibat rio adj sm Que n o se casou solteiro In Melhoramen
204. n ria destacando a fun o social da fam lia sem contudo trazer previs o legislativa para a abordagem da demanda das fam lias recompostas a fam lia recomposta um fen meno social dependente de produ o legislativa MOTZER Stefan Das Umgangsrecht Verwandter und enger Berzungspersonen des Kindes Fam RB vol 7 2004 Apud FERREIRA Jussara Suzi Assis Borges Nasser et RORHMANN Konstanze As fam lias pluriparentais ou mosaicos In Anais do V Congresso brasileiro de direito de fam lia S o Paulo IOB Thompson 2006 p 507 123 Estudos doutrin rios apontam para o fato de que muitas das recomposi es havidas limitam se autonomia privada sem alcan ar solu es definitivas Para Grosman e Alcorta a sociedade est obrigada a fixar regras m nimas que afirmem o compromisso daqueles que vivem com i 21 filhos sejam ou n o seus pais 3 2 4 Do Brasil No Brasil a Constitui o Federal declara a fam lia como base da sociedade considerando a como g nero assim como acontece na Constitui o alem A Constitui o Federal de 1988 ao reconhecer a uni o est vel e a forma monoparental como instituidoras de entidades familiares assimilou a pluralidade das muitas formas de fam lias rompendo com o sistema tradicional O ordenamento p trio n o trata diretamente das fam lias recompostas mas como j abordado permite o reconhecimento do modelo familiar plural pela disposi o e
205. na qual pessoas es pelham 2 sentimentos a altera o da concep o jur dica de fam lia conduz necessariamente mudan a da ordena o jur dica do parentesco O rumo aponta para a nova parentalidade na qual o papel da afetividade imenso Se a ado o cria parentesco por for a exclusiva da lei parentesco civil e se o parentesco por afinidade tamb m nada mais do um parentesco civil a quest o se prende quase que exclusivamente extens o do entendimento do conceito de parentesco por afinidade 0FACHIN Luiz Edson Da paternidade rela o biol gica e afetiva Belo Horizonte Del Rey 1996 p 29 182 Se como demonstrado temos multiplicidade de formas de fam lia incluindo se nesta pluralidade a fam lia recomposta se o afeto advindo da solidariedade somado a outros requisitos pode gerar parentalidade como faz na paternidade socioafetiva se o melhor interesse do menor princ pio constitucional promotor da dignidade da pessoa humana tem se que dois indiv duos filhos de pais distintos por m recasados entre si criados sob o mesmo ambiente social familiar e que pela afetividade venham a estabelecer uma posi o de refer ncia m tua s o irm os afins E sendo irm os como distingui los diante dos impedimentos matrimoniais daqueles elencados nos incisos IV e V do artigo 1 531 do C digo Civil brasileiro se at os irm os unilaterais se deparam com a proibi o Outra resp
206. nc pio de adiantamento que se refere indispensabilidade dos cuidados acompanhamento sustento da crian a e descreve a import ncia da forma o educacional assegurada crian a c princ pio de continuidade inspirado na continua o familiar O pequeno p trio poder O direito alem o no 1 687b do BGB C digo Civil Alem o considerando que o p trio poder atualmente no Brasil denominado poder familiar que compreende poderes e deveres de guarda vigil ncia assist ncia representa o e sustento dos filhos redefiniu as Segundo Giselle Groeninga fam lia intacta a fam lia originalmente constitu da em oposi o s constitu das por transforma es tamb m chamadas de reconstitu das GROENINGA Giselle O esp rito do legislador e o inconsciente In Boletim do IBDFAM Publica o oficial do Instituto Brasileiro de direito de fam lia n 27 ano 4 Jul ago de 2004 p 5 is 1 687b BGB Sorgerechtliche Befugnisse des Ehegatten 1 Der Ehegatte eines allein sorgeberechtigten Elternteils der nicht Elternteil des Kindes ist hat im Einvernehmen mit dem sorgeberechtigten Elternteil die Befugnis zur Mitentscheidung in Angelegenheiten des t glichen Lebens des Kindes 1 629 Abs 2 Satz 1 gilt entsprechend 2 Bei Gefahr im Verzug ist der Ehegatte dazu berechtigt alle Rechtshandlungen vorzunehmen die zum Wohl des Kindes notwendig sind der sorgeberechtigte Elternteil ist unverz glich zu unterri
207. nha Entrevista concedida ao Malhete publica o da Faculdade Mineira de Direito da PUC Minas ano IX n 33 abr ago 2006 p 7 SGAMA Guilherme Calmon Nogueira da Das rela es de parentesco In DIAS Maria Berenice PEREIRA Rodrigo da Cunha Direito de fam lia e o novo c digo civil Belo Horizonte Del Rey 2000 p 97 186 pode aceitar parte dos efeitos de um instituto ou posicionamento jur dico em detrimento de outra parte N o se pode tamb m manipular a incid ncia de efeitos jur dicos em nome de uma modernidade c moda Ou a afetividade como princ pio constitucional elemento de condu o dignidade da pessoa humana perfazendo se em valor jur dico de suma relev ncia para o direito de fam lia ou os tribunais de boa parte do mundo est o incorretos ao concederem o reconhecimento da paternidade socioafetiva em detrimento do v nculo de consangiiinidade Ou mais a t tulo de exemplifica o o legi slador constituinte p trio ter se aventurado por terreno desconhecido de forma irrespons vel assim como o legislador ordin rio que adotou o princ pio da afetividade inclusive a jurisprud ncia p tria que dentre muitos julgados por exemplo os j citados no cap tulo IV deste trabalho permite o reconhecimento da paternidade socioafetiva em detrimento da biol gica e por fim sob os fundamentos da Lei de Registro P blico mas j com nuances da posse de estado de filho permitiu o acr
208. nias ou n o matrimoniais DINIZ Maria Helena Dicion rio Jur dico s ed S o Paulo Saraiva 1998 v 3 J P p 519 136 Nota se que o parentesco em linha reta se d sem nenhuma limita o ou restri o ou seja ao infinito tanto na descend ncia como na ascend ncia v lido dizer que esta esp cie de parentesco pode existir por duas linhas a linha paterna e a linha materna sendo de suma import ncia tal distin o para efeitos de sucess o dos herdeiros necess rios da a justificativa do termo partilha in lineas e heran a in stirpes Existem autores que classificam o parentesco em leg timos e ileg timos sendo leg timos os filhos frutos de uma rela o conjugal e ileg timos os filhos concebidos fora da const ncia do casamento Por m essa distin o hoje in cua j que a nossa Carta Maior trat ou de terminar com a discrimina o que era feita pois a express o filhos ileg timos trazia de alguma maneira um constrangimento para quem se enquadrava nesta defini o adotando a isonomia de filia o Al m de igualar filhos independentemente de sua origem a Constitui o de 1988 pro be tratamento discriminat rio o que ainda mais frustra a classifica o em leg timos e ileg timos A consangiinidade tamb m define o parentesco em linha colateral ou transversal por m sem existir esta rela o de ascend n cia e descend ncia dentre os parentes correlatos Como explana Maria He
209. nsente com a insemina o artificial Hoje as rela es familiares entre pais m es e filhos devem ser consideradas muito mais que rela es puramente gen ticas Deve se levar em conta o carinho o amor e os sentimentos que constituem as rela es parentais Portanto diante desta vis o h o reconh ecimento da paternidade socioafetiva al m do instituto da ado o que tamb m se baseia em um v nculo afetivo A disciplina jur dica das rela es de parentesco entre pai e filhos n o atende exclusivamente quer valores biol gicos quer ju zos sociol gicos uma GAMA Guilherme Calmon Nogueira da Das rela es de parentesco In DIAS Maria Berenice PEREIRA Rodrigo da Cunha Direito de fam lia e o novo C digo Civil Belo Horizonte Del Rey 2000 p 97 145 moldura a ser preenchida n o com meros conceitos jur dicos ou abstra es mas com vida na qual pessoas espelham sentimentos A altera o da concep o jur dica de fam lia conduz necessariamente mudan a da ordena o jur dica da filia o O rumo aponta para o que designou corretamente o Professor Eduardo de Oliveira Leite de Nova Paternidade na qual o papel da afetividade imenso pois que a paternidade decorre menos da procria o e mais da circunst ncia de amar e servir Em n vel de direito comparado em muitos pa ses do mundo as previs es legais destas novas fontes de paternidade j est o dispostas nas cartas norma
210. nstitui o monoparental por no m nimo duas pessoas inicialmente parentas entre si e sob a gide da constante perman ncia desse grupo Examina se o artigo em quest o a partir de uma interpreta o gramatical para se chegar a uma interpreta o extensiva da norma e sua efetiva aplicabilidade SOLIVEIRA Neiva Fl via de A afetividade como base do reconhecimento jur dico das entidades familiares Belo Horizonte 2003 Dispon vel em lt http www ibdfam com br trabalhos gt Acesso em 25 fev 2004 op cit 92 A palavra tamb m enunciada no artigo constitucional em voga a primeira a se inserir na regra de hermen utica Tamb m que j foi um adv rbio e hoje se insere na classe denominada de palavra ou express o denotativa empregado com uma significa o copulativa f ou seja no sentido jur dico serve para ligar as fam lias monoparentais ao contexto constitucional denotando a partir dessa simples palavra a designar pela primeira vez uma norma de inclus o dessa expressiva fam lia monoparental existente na sociedade Relevando em an lise jur dica o termo descendente tem se que descendente uma pessoa que procede de um tronco comum e pelo teor do direito de fam lia brasileiro denomina do de parentesco em linha reta que segundo Maria Helena Diniz o grau de parentesco contado pelo n mero de gera es ou seja de rela es existentes entre genitor e gerado Tantos ser o os graus
211. nte interesses ou direitos mas por limitar se a tra ar apenas alguns preceitos a serem cumpridos pelo poder p blico 22 DINIZ Maria Helena Norma constitucional e seus efeitos 2 ed S o Paulo Saraiva 1992 Apud MORAES Alexandre de Direito constitucional 13 ed S o Paulo Atlas 2003 p 43 169 Jos Afonso da Silva corrobora ao dizer que o artigo 226 da Carta Maior se anexa ao bojo das normas program ticas e completa dizendo que esse artigo tutela mais intensamente os interesses leg timos que fundamentam sua invoca o para embasar solu o de diss dios em favor de seus benefici rios encontrando se no limiar da plena efic cia No artigo em quest o os benefici rios s o os integrantes da fam lia O problema que se coloca agudamente na doutrina recente consiste em buscar mecanismos constitucionais e fundamentos te ricos para superar o car ter abstrato e incompleto das normas definidora s de direitos sociais concebidas como program ticas a fim de possibilitar sua 294 12 Mas o que a concretiza o pr tica estabilizando a justi a socia Justi a social Segundo Jos Afonso da Silva a justi a social ser aquela em que cada um deve poder dispor dos meios materiais de viver confortavelmente segundo a sua natureza f sica espiritual e pol tica O ordenamento jur dico ditado por normas e princ pios que norteiam a sistem tica da realiza o da justi a A resson ncia d
212. ntrapartida a isso os filhos adotados n o eram exclu dos desta rela o de pare ntesco Assim como na fam lia romana a fam lia recomposta assume extens o tal que as inter rela es familiares se fundem e se confundem No direito p trio na poca em que se tutelava pelas ordena es do reino no que se refere ao direito parental e tamb m ao direito de fam lia ambos se fundamentavam no direito can nico havendo poucas mudan as e para efeitos civis as rela es de parentesco eram contadas at o d cimo grau quanto linha colateral ou transversal Sob a gide do C digo Civil de 1916 o ordenamento p trio teve como grande caracter stica ser individualista e fundamentalmente patriarcal A conceitua o e os elementos de todos os institutos que circundam o direito parental passaram a ser realizados pela lei O C digo Civil brasileiro mantinha num estado laico uma t cnica canonista e ainda numa sociedade evolu da do s culo XX o privatismo dom stico e o patriarcalismo conservador do direito das Ordena es 177 O direito comparado B lgica Holanda e Fran a vem j h certo tempo indicando que outras fontes das rela es de parentesco s o admitidas divergentes da consang inidade O novo C digo Civil brasileiro em seu artigo 1 593 classifica a rela o jur dica de parentesco conforme resulte de consang inidade ou outra origem A express o ou outra origem abre a possibilidade do estabelecimento
213. o romance uma trag dia tal como a entendia S focles quando j na maturidade comp s o seu dipo Uma trag dia burguesa mas quand m me uma trag dia pois que l est a grave transgress o moral cometida em completa inconsci ncia por seus dois personagens centrais Carlos Eduardo e Maria Eduarda Da Maia ambos irm os apaixonados e incestuosos Ambos belos e tr gicos Informa o obtida na internet site www releituras com cmellosouza maias asp 28 Cada c njuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo v nculo da afinidade par grafo 1 O parentesco por afinidade limita se aos ascendentes aos descendentes e aos irm os do c njuge ou companheiro par grafo 2 Na linha reta a afinidade n o se extingue com a dissolu o do casamento ou da uni o est vel GAMA Guilherme Calmon Nogueira da Das rela es de parentesco In DIAS Maria Berenice PEREIRA Rodrigo da Cunha Direito de fam lia e o novo c digo civil Belo Horizonte Del Rey 2000 pp 81 109 WALD Arnoldo Curso de direito civil O novo direito de fam lia S o Paulo Saraiva 2002 p 36 173 1 694 que trata da obriga o alimentar em virtude do parentesco n o distingue entre parentes consang neos e afins O novel legislador assimilou a id ia de parentesco de afinidade muito mais pela alian a estabelecida entre o marido e a esposa ou o convivente e a convivente do que por qualquer outro motivo Alian
214. o Alegre S ntese IBDFAM v 14 jul set 2002 pp 5 10 178 desencadeador e formador de fam lia o que ratifica a imprescindibilidade de ser necess rio um afeto familiar como garantia de exist ncia da solidariedade na fam lia Portanto o estabelecimento desta rela o jur dica de parentalidade entre irm os de fato ou afins deve atender a alguns crit rios Seja pelo prisma da rela o jur dica de afetividade seja pela posse de estado em ambas como demonstrado exige se a intercorr ncia de elementos outros que como j citado no cap tulo 2 item 2 3 3 para Paulo Luiz Netto L bo devem ser al m da afetividade necess ria a incid ncia da ostensibilidade e a estabilidade que seriam o reconhecimento da exist ncia desta rela o pela sociedade repercuss o p blica e a comunh o de vida que exclui relacionamentos casuais Rodrigo da Cunha Pereira acresce ao pensamento de Paulo Luiz Netto L bo um quarto elemento que seria uma estrutura ps quica e cita Lacan a fim de justificar o seu acr scimo para quem a fam lia era uma estrutura o ps quica Para a teoria da posse de estado que se d tanto em rela o ao casamento quanto em rela o filia o os elementos buscados seriam o nome o trato e a fama Assim aquele que se encontra sob a condi o f tica da posse de estado deve ter isonomia de nome daquele que identificado no caso em quest o como seu irm o ter sido sempre tratado por
215. o a ser De tal modo que a pr pria exist ncia dos pais n o mais interessa de modo que mesmo s s podem vir a formar uma entidade familiar Faz se necess ria a solu o pelo estabelecimento das rela es de parentesco na fam lia recomposta de situa es f ticas que podem al m de causar estranheza ferir a moralidade e principalmente a ordem familiar como as que ora se apresentam Caso 1 Partindo se de uma anedota pode se compreender a extens o do objeto do presente trabalho Pai vi vo e filho solteiro se casam com uma vi va e sua jovem filha causando a seguinte desordem familiar contada pelo filho A filha da minha esposa a qual casou com o meu pai agora a minha madrasta Ao mesmo tempo porque eu casei com a m e a filha dela tamb m minha filha enteada Al m disso meu pai se tornou o genro da minha esposa que por sua vez sua sogra A minha esposa ganhou recentemente um filho que irm o da minha madrasta Portanto a minha madrasta tamb m a av do meu filho al m de ser seu irm o A jovem esposa do meu pai minha m e madrasta e o seu filho ficou sendo meu irm o Meu filho ent o tio do meu neto porque o m eu filho irm o de minha filha enteada Eu sou como marido de sua av 19 Art 226 A fam lia base da sociedade tem especial prote o do Estado 109 seu av Portanto sou o av de meu irm o Mas como o av do meu irm o tamb m o meu av conclui se
216. o dois irm os se casam com duas irm s Assim os filhos dessas uni es ser o parentes colaterais em linha duplicada ou seja duplamente primos grifo do autor Diante desta defini o pode se concluir que o parentesco em linha colateral nada mais que parentesco consangii neo que tem como sua origem um tronco comum ou seja um ascendente em comum com outrem Por este entendimento essas rela es parentais quanto linha colateral v o at o 6 grau por m o C digo Civil vigente trouxe quanto aos graus de parentesco a ser visto adiante uma limita o ainda maior passando do 6 para o 4 grau como disp e o artigo 1 592 do C digo Civil brasileiro Muitas vezes na linguagem ordin ria cotidiana diz se ser parente de uma pessoa contudo dentro da t cnica do ordenamento jur dico tal pessoa n o possui nenhum v nculo de natureza parental At mesmo diz se ser parente de determinado grau de uma pessoal que juridicamente n o o porquanto esse grau n o coincide com o disposto em lei A justificativa de tal altera o pode ser baseada na mesma argumenta o citada de Maria Helena Diniz que a de que ap s esse grau de parentesco as rela es se tornam muito distantes por m a justif icativa mais plaus vel in casu que tal altera o se deu no C digo Civil vigente j que desde 1946 quando houve altera o na reda o do art 1 612 do j Rar MONTEIRO Washington de Barros e PEREIRA C
217. o e Jurisprud ncia S o Paulo v 2 n 5 jan 1990 pp 7 14 Dispon vel em lt http www tj rs gov br site php jprud rpesq php gt Acesso em 04 11 2003 s 10h23min DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro 18 ed aum e atual S o Paulo Saraiva 2002 v 5 p 368 12A Lei 8 213 de 24 de julho de 1991 anexo Il no T tulo I Regime Geral de Previd ncia Cap tulo I Dos benefici rios Se o II Dos dependentes assim enuncia Art 16 2 O enteado e o menor tutelado equiparam se a filhos mediante declara o do segurado e desde que comprovada a depend ncia econ mica na forma estabelecida no Regulamento Reda o dada pela Lei n 9 528 de 10 12 97 95 Muito embora o texto do art 226 4 da Carta Constitucional limite a fam lia monoparental somente a dois ou mais parentes em linha reta como demonstrado as normas constitucionais s o pass veis de interpreta es para que tenham efic cia e aplicabilidade no encadeamento social que mesmo respeitando os requisitos finitos dados pelo pr prio legislador para manter o sentido da norma percebe se que essa interpreta o proposta do artigo 226 juntamente com o seu 4 n o destoa do todo do ordenamento jur dico porque respeita os conceitos jur dicos como parentesco descend ncia sempre respalda da pela limita o legal H tamb m uma coer ncia entre os valores calcados no texto constitucional e a interpreta o
218. o novo C digo Civil Belo Horizonte Del Rey 2000 pp 81 109 144 No mais vale registrar que foi posto fim s diferencia es entre adotados e filhos concebidos na const ncia do casamento de forma natural Este t rmino se deu em cumprimento ao art 227 6 da Constitui o Federal j que o texto deste artigo prev a igualdade de direitos e a proibi o no que tange s discrimina es terminol gicas e de fato Deve se evidenciar que tanto no parentesco advindo da ado o quanto no parentesco advindo das novas t cnicas de fertiliza o e reprodu o n o h que se falar que tal rela o se estende somente aos pais posto que assim estaria abrindo confronto com o texto constit ucional A partir do momento que n o existe rela o de parentesco de consangiiinidade aquele que foi adotado ou foi fruto destas novas t cnicas de fertiliza o mesmo que sem nenhuma participa o gen tica dos pais de fato adquire todos os direitos e deveres reservados queles que s o parentes naturais inclusive se tornando parente dos mesmos como se naturais fossem Pelo entendimento de Guilherme Calmon Nogueira da Gama para que exista uma harmoniza o entre o artigo 1 593 do C digo Civil e o texto constitucional a ado o dever ser aceita apenas a t tulo exemplificativo Em rela o procria o assistida v lido mencionar a presun o de paternidade a qual atribui a parentalidade quele que voluntariamente co
219. o se deteriorasse A abstra o foi propositadamente buscada e calculada a fim de permitir que alguns dispositivos fossem atemporais O modelo anterior n o poderia ser seguido primeiro pela altera o da pr pria sociedade brasileira em que o individualismo exacerbado cedeu lugar nova ordem social e segundo pelo temor de que SANTOS Maria da Concei o L S O novo C digo Civil livro IV do direito de fam lia Helo sa Maria Daltro Leite coord Rio de Janeiro Freitas Bastos 2002 p 7 MAZZEI Rodrigo Reis Apresenta o In Coment rios ao C digo Civil brasileiro parte geral v 1 Arruda Alvim e Tereza Alvim coord Rio de Janeiro Forense 2005 p 59 53 a ado o de um sistema fechado sem a possibilidade de absorver os avan os sociais e da vida cotidiana levassem o novo C digo Civil ao insucesso Por isso a influ ncia do BGB no projeto que deu ensejo ao C digo Civil de 2002 est muito mais presente com destaque para a utiliza o de conceitos vagos para que ele se mantenha prestigiado ao longo do tempo como se deu na Alemanha A id ia do C digo Civil de 2002 est ligada durabilidade da codifica o prolongando a aplicabilidade dos institutos jur dicos deixando disposi o a possibilidade do Estado Juiz adequar os mesmos ao encadeamento e desenvolvimento social natural pr pria vida O novo c digo apresenta um desenho m vel tendo uma fun o participativa uma ve
220. o seja mais forte na concretiza o do afeto mas por vezes o contr rio pode se firmar sendo o nexo psicossocial mais verdadeiro que o v nculo biol gico E se verdade como afirmado por Luiz Edson Fachin que a disciplina jur dica das rela es de parentesco entre pais e filhos n o atende exclusivamente quer valores biol gicos quer ju zos sociol gicos uma moldura a ser preenchida n o com meros conceitos jur dicos ou abstra es mas com a vida na qual pessoas espelham sentimentos h uma parentalidade em constru o que tanto pode se dar em rela o aos pais e filhos afins como em rela o aos irm os de fato O ordenamento jur dico p trio enquanto sistema enlouquece em dicotomias n o podendo no entanto ser criticado portanto uma vez que os pais afins na fam lia recomposta n o t m claro seu papel e fun es e os av s afins n o sabem como se relacionar com o meio irm o de seu neto de sangue que tamb m carrega seus apelidos de fam lia Pode ser que os pais afins queiram exercer pap is em substitui o como verdadeiros pais e m es o que levaria a conflitos mesmo que o pai e ou a m e de 2GROSMAN Cec lia P et ALCORTA Irene Mart nez Fam lias ensambladas nuevas uniones despu s del divorcio Buenos Aires Editorial Universidad 2000 p 64 PSRACHIN Luiz Edson Da paternidade rela o biol gica e afetiva Belo Horizonte Del Rey 1996 p 29 107 direito e
221. o seu reflexo no meio social em que vive E o reconhecimento p blico desta situa o f tica aqui tratada por fama Tem se aqui que registrar que dependendo de cada caso poss vel haver os elementos ensejadores da posse de estado de filho em graus de intensidade mais ou menos presente que igualmente faz com que a situa o f tica posse de estado de filho sofra uma varia o de for a para mais ou para menos Por exemplo tratando se de uma posse de estado de filho existente em rela o a um pai casado e um filho seu n o matrimonial quase sempre dado ao impedimento n o venha ele a identificar publicamente esta situa o J para os c njuges sem impedimentos de ordem legal ou moral muito mais f cil demonstrar o u at mesmo invocar abertamente a posse de estado para justificar uma filia o por qualquer motivo n o comprovado pela certid o de nascimento N o h uma hierarquia entre os tr s elementos ensejadores da posse de estado Jos Bernardo Ramos Boeira alega que a doutrina reconhece em sua maioria que o fato do filho nunca ter usado o patron mico paterno n o enfraquece a posse de estado de filho se concorre com os outros dois elementos trato e fama a confirmarem a paternidade 277 2 Es 5 Para Orlando Gomes em obra tamb m j citada o tratamento in contesti determinante para o estabelecimento da apar ncia que o instituto vem demonstrar a 278 Igualmente disp e
222. onflito em rela o autoridade parental quando pais separados ou divorciados devem ter o direito de cuidar da crian a ou que de outro modo n o podem ter o cuidado parental elterliche sorge Os novos textos do BGB tentam solucionar a lacuna dando regras gerais a fim de evitar decis es conflitantes exaradas por ju zes v rios 115 Outra lei posta regula o direito de ter rela es pessoais com a crian a umgangsrecht permitindo o direito de visita do pai natural e o direito deste de obter informa es sobre a crian a Tamb m em rela o altera o do nome da crian a foi modificada a lei existente dispondo que cabe aos pais a escolha do nome da crian a e em caso de diverg ncia ou omiss o caber ao ju zo de fam lia Antigamente a lei impunha crian a o nome da m e se n o fosse casada Grandes altera es tamb m se deram em rela o ado o onde se passou a considerar os interesses do menor em detrimento aos dos adotantes O novo BGB proibiu qualquer forma de viol ncia contra a crian a Pro be castigos corporais ou afetivos e outras medidas indignas Veio ainda uma lei de igualdade dos filhos em mat ria de sucess o e outra que instituiu uma assist ncia legal esp cie de defensoria p blica para assistir a m e natural ou menor que precise dar alguma esp cie de prote o ao filho Enfim a reforma alem seguiu uma tend ncia mundial em atendimento ao princ pio da isonomia de
223. or ALVES Vilson Rodrigues Campinas Bookseller 2001 p 53 MALHEIROS Ant nio Carlos A timidez do legislador constitucional na defini o de fam lia e a necessidade de nova interpreta o Disserta o de mestrado apresentado PUC SP sob a orienta o do professor doutor Luiz Ant nio Rizzatto Nunes em 2002 p 28 e na continua o da explica o lan a como exemplo cita o da B blia que em passagens aufere s doze tribos de Jerusal m o t tulo de povo de Deus Estas mesmas doze tribos eram formadas por comunidades locais f trias e comunidades que eram formadas por grupos familiares cl s MIRANDA Pontes Tratado de direito de fam lia Atualizado por ALVES Vilson Rodrigues Campinas Bookseller 2001 p 53 26 Nesta fase buscava se a forma o dos grupos a descend ncia pelo ramo materno nica considerada como certa construindo se grandes grupos v rios parentes ligados pelo v nculo maternal que segundo Ant nio Carlos Malheiros vieram edificar as primeiras gens as primeiras fam lias gregas que se desenvolveram no sistema da fam lia punaluana Essas pequenas unidades dispostas em comunidades definiram a afinidade dos povos que surgiriam p ex como os greg os e romanos No que tange ao cruzamento entre grupos distintos por vezes diferentes grupos firmavam pactos em que os membros masculinos de um grupo deveriam se unir a membros femininos de outro e assim grupos de paren
224. ordem PMIRANDA Pontes de Tratado de direito de fam lia Campinas Bookseller 2001 p 325 181 familiar Se a Igreja em determinada poca quis a afinidade paralela ao parentesco e graduada como ele chegando m xima de onde houver parentesco haver afinidade e onde houver afinidade conclu a haver impedimento tendo criado inclusive outras esp cies de afinidade Se em retrocesso no C digo Civil de 1916 a nica forma de ser estabelecida a afinidade era atrav s do matrim nio vem ent o o C digo Civil de 2002 e inova quanto s rela es de afinidade incluindo a uni o est vel como outra maneira de estabelecer tais rela es Ao se considerar como entidade familiar um n mero maior do que aquelas tr s constantes no artigo 226 par grafos 3 e 4 da Constitui o Federal abre se a possibilidade para a incid ncia de parentalidade por afinidade pela afetividade estabilidade e ostensibilidade As rela es familiares entre pais m es filhos e irm os hoje devem ser consideradas muito mais que rela es puramente gen ticas e deve se levar em conta o carinho o amor a solidariedade e os sentimentos que constituem as rela es parentais Assim a disciplina jur dica das rela es de parentesco entre pai e filhos n o atende exclusivamente quer valores biol gicos quer ju zos sociol gicos uma moldura a ser preenchida n o com meros conceitos jur dicos ou abstra es mas com vida
225. ordem natural da vida a morte de um dos ascendentes igualmente reporta compulsoria mente para as fam lias monoparentais os entes sobreviventes daquele n cleo familiar Segundo dados fornecidos pelo Censo Demogr fico de 2000 o total de vi vos no Brasil em 2000 era de 6 211 209 pessoas sendo 5 065 474 de vi vas contra apenas 1 145 735 de vi vos 7 Essa disparidade explica Eduardo de Oliveira Leite se pauta pela inaptid o das vi vas ao trabalho pois se revelam em sua maioria ser de gera es mais remotas quando o fato de ser mulher era inexpressivo para a sociedade e o grau de instru o era limitado ao aprendizado de prendas do lar Hodiernamente esse quadro da viuvez feminina est em franca mudan a pois poss vel a mulher se inserir no mercado de trabalho e atrav s do aumento da renda familiar poder pensar em recompor sua fam lia A viuvez em 1968 compunha 50 das fam lias monoparentais atualmente torna se cada vez mais irrelevante como elemento formador dessas fam lias pois os fatores latentes se curvam para a separa o e pelo div rcio substituindo a morte de um d os c njuges ou companheiro A separa o o div rcio e a viuvez s o entendidos como formas derivadas de fam lia monoparental pois prov m de uma primeira composi o de fam lias constitu das por pais e filhos independentemente se moldadas pelo casamento ou pela uni o est vel LEITE Eduardo de Oliveira Fam
226. os Foi restringido ao 6 grau o ltimo grau de reconhecimento legal atrav s do Decreto n 1 907 de 26 de dezembro de 1939 no qual ainda foi estipulado o 2 grau no que tange sucess o Esta limita o foi influenciada por um caso espec fico conhecido como caso Deleuse por m atrav s do Decreto n 9 461 de 15 de julho de 1946 tal limite ficou estipulado ao 4 grau de extrema relev ncia salientar que no decorrer da vig ncia do C digo Civil brasileiro de 1916 houve algumas transforma es no que se refere ao direito parental e demais ramos ligados a ele WALD Arnoldo O novo direito de fam lia S o Paulo Saraiva 2000 p 79 SANTOS J M de Carvalho coord Repert rio enciclop dico do direito brasileiro Rio de Janeiro Borsoi V XXXVI p 50 44 As principais mudan as ideol gicas sociais e at mesmo jur dicas se deram devido s conven es internacionais que dispunham sobre os direitos das mulheres e dos filhos Foi em 1942 que houve a primeira previs o legal dentro do direito brasileiro sobre o reconhecimento de filhos ileg timos atrav s do Decreto Lei n 4 737 de 24 de setembro do ano supramencionado Tal decreto foi ainda mais solidificado atrav s da Lei n 883 de 21 de outubro de 1949 que permitia al m do reconhecimento a investiga o de paternidade dos filhos adulterinos Neste per odo hist rico at no C digo Civil vigente nos dias atuais houve muitas mudan
227. os filhos maiores o dever de ajudar e amparar os pais na velhice car ncia ou enfermidade A Carta Magna de 1988 no seu car ter dirigente baseia se em normas program ticas para express o da modifica o hist rico social que anexam novos valores sociais e jur dicos para n o ter que torn la in cua perante os fatos ocorridos na sociedade que ela a Constitui o ampara 2MORAES Alexandre de Direito constitucional 13 ed S o Paulo Atlas 2003 p 40 MORAES Alexandre de Direito constitucional 13 ed S o Paulo Atlas 2003 p 683 84 A avalia o da extens o do programa tra ado pelas normas program ticas que mais que regras comando explicita comandos valores e que conferem elasticidade ao ordenamento constitucional decaem sobre a sua efic cia e aplicabilidade no contexto social para a consecu o de seus fins O artigo 226 da Constitui o Federal de 1988 que reza a fam lia base da sociedade tem especial prote o do Estado entendido por Maria Helena Diniz como um exemplo de norma program tica por n o regulamentar diretamente interesses ou direitos mas por limitar se a tra ar apenas alguns preceitos a serem cumpridos pelo Poder P blico Jos Afonso da Silva corrobora ao dizer que o artigo 226 da Carta Maior se anexa ao bojo das normas program ticas e comp leta dizendo que esse artigo tutela mais intensamente os interesses leg timos que fundamentam sua
228. osta simplista se limitaria ao argumento biol gico eug nico em que mesmo n o sendo a prole finalidade do casamento encontrar se ia esta protegida pelos graus interditos O antrop logo franc s Claude L vi Strauss em sua obra As Estruturas Elementares do Parentesco no cap tulo XXIX ao dispor sobre os princ pios do parentesco conclui que estes derivam de trocas restritas ou generalizadas advindas do casamento pela forma da exogamia garantindo esta pela proibi o do casamento nos graus interditos a circula o total e cont nua das mulheres do grupo e suas filhas Continua o citado antrop logo afirmando que a exogamia fornece o nico meio de manter o grupo como grupo de evitar o fracionamento e a divis o indefinidos que seriam o resultado da pr tica UT VI STRAUSS Claude As estruturas elementares do parentesco Petr polis Vozes 1982 pp 519 537 312 a troca n o vale somente o que valem as coisas trocadas A troca e por conseguinte a regra de exogamia que a exprime tem por si mesma um valor social L VI STRAUSS Claude As estruturas elementares do parentesco Petr polis Vozes 1982 p 520 183 dos casamentos consangii neos e que caso vigorassem os casamentos entre membros do mesmo grupo numa flagrante ocorr ncia da endogamia n o tardariam estes casamentos em fazer o grupo social explodir em uma multid o de fam lias que formariam outros tantos sistemas f
229. para o marido bem como com o avan o das rela es sociais e concep es jur dicas paternidade so cioafetiva torna se dif cil limitar tal conceitua o s rela es de ado o portanto novas fontes de parentesco devem ser englobadas Durante a jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judici rios do Conselho da Justi a Federal foi aprovado o seguinte enunciado O C digo Civil reconhece em seu artigo 1 593 outras esp cies de parentesco civil al m daquela decorrente da ado o acolhendo assim a no o de que h tamb m parentesco civil no v nculo parental decorrente quer das t cnicas de reprodu o assistida heter loga relativamente ao pai ou m e que n o contribuiu com seu material fecundante quer da paternidade socioafetiva fundada na posse de estado de filho Nota se que tal preocupa o n o teve o legislador no C digo Civil vigente j que o mesmo n o tratou destas diferentes formas e fontes do direito parental contempor neo perdendo enorme chance de mostrar sua evolu o M MONTEIRO Washington de Barros Curso de Direito Civil 37 ed S o Paulo Saraiva 2004 v 2 Direito de Fam lia p 298 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro 5 volume direito de fam lia 22 ed S o Paulo Saraiva 2007 p 411 GAMA Guilherme Calmon Nogueira da Das rela es de parentesco In DIAS Maria Berenice PEREIRA Rodrigo da Cunha Direito de fam lia e
230. passam no meio familiar a se tratarem a conviverem e a se amarem como irm os Num acidente automobil stico Maria e Jos morrem e os filhos continuam a viver na mesma casa que herdaram sob os cuidados de seus av s S o estranhos entre si e portanto 110 n o podem ser considerados naquele universo como uma fam lia O que os une S o irm os E assim sucessivamente outras hip teses podem ser levantadas onde indubitavelmente a raz o chamar para o en tendimento de que entre eles h algo mais que a simples aus ncia de um v nculo sangii neo e a que a interpreta o das normas program ticas da Constitui o Federal deve agir Nessa segi ncia de considera es provado est que as fam lias recompostas ou reconstitu das ou mesmo denominadas fam lias mosaico n o s o estranhas sociedade atual sen o absurdamente invis veis no cen rio jur dico nacional apesar de sua real presen a no contexto das transforma es pelas quais passou a fam lia e nos lares brasileiros pelas quais circulam crian as de distintos relacionamentos de seus genitores que precisam em nome de seus melhores interesses ser protegidos de forma integral O cotidiano demonstra que casais se separam sem perder a fam lia a caracter stica de n cleo de afeto coopera o e solidariedade alguns continuam com as fun es familiares em lares monoparentais e outros constituem novas fam lias com outrem que j possuem filho
231. perava Morgan citado por Engels por sua vez buscado por Ant nio Carlos Malheiros afirmou que a fam lia se mostrava ativa enquanto o sistema de parentesco se apresentava passivo im vel por s culos preso aos meios de produ o e subsist ncia MALHEIROS Ant nio Carlos A timidez do legislador constitucional na defini o de fam lia e a necessidade de nova interpreta o Disserta o de mestrado apresentado PUC SP sob a orienta o do professor doutor Luiz Ant nio Rizzatto Nunes em 2002 p 22 MALHEIROS Ant nio Carlos A timidez do legislador constitucional na defini o de fam lia e a necessidade de nova interpreta o Disserta o de mestrado apresentado PUC SP sob a orienta o do professor doutor Luiz Ant nio Rizzatto Nunes em 2002 p 22 24 Ainda segundo Ant nio Carlos Malheiros lembrando Engels ap s a fam lia consangii nea veio em estado merecido de evolu o a fam lia punaluana termo que vem de punalua companheiro ntimo a qual ap s a exclus o das rela es sexuais na linha vertical veio distanciar estas rela es dos irm os e parentes gent licos Essa evolu o come ou isoladamente em algumas fam lias apenas e depois se dissemino u at se tornar uma regra social A proibi o para Ant nio Carlos Malheiros 2 iniciou se provavelmente entre os irm os uterinos dada facilidade de constata o abrangendo posteriormente os primos carnai
232. privil gio do ordenamento p trio Em 1995 a propor o de fam lias monoparentais estava em torno de 10 em rela o s fam lias tradicionais no Brasil Nos Estados Unidos no mesmo per odo o div rcio chegou a 50 dos casamentos De outra parte registra se crescimento da nova modalidade familiar que apenas nos Estados Unidos na d cada de 80 cresceu 80 Na Alemanha foram registrados em 1993 156 500 div rcios aumentando 36 8 em dez anos chegando ao ano de 2003 marca de 213 975 Atualmente dos 9 5 milh es de fam lias com filhos abaixo de dezoito anos quase 700 mil s o fam lias mosaico informa es do Minist rio da Justi a da Alemanha divulgadas na revista GEO Atualmente na Alemanha em cada sete fam lias uma pluriparental No Brasil segundo publica o da revista Veja hoje de cada quatro casamentos um acaba em separa o O n mero de div rcios praticamente dobrou em apenas uma d cada De cada cinco beb s nascidos em 2000 um viver em fam lias de pais separados antes de atingir a idade FERREIRA Jussara Suzi Assis Borges Nasser et R RHMANN Konstanze As fam lias pluriparentais ou mosaicos In Anais do V Congresso brasileiro de direito de fam lia S o Paulo IOB Thompson 2006 p 507 veja Edi o Especial n 34 Homem ano 37 agosto de 2004 S o Paulo Editora Abril p 30 113 adulta Com as separa es div rcios e novos casamentos o perfil da fam lia outro
233. que de alguma forma s o direitos e deveres rec procos entre os pais e os filhos bem como entre o indiv duo e seus parentes Deve se mencionar com alguma particularidade o direito ao lar direito esse fundamental dentro das rela es parentais sob o qual se baseiam v rios outros direitos operacionais tais como o direito ao desenvolvimento do poder familiar o direito moradia o direito ao bem de fam lia etc Como trata S rgio Resende de Barros OBARROS S rgio Rezende de Direitos humanos da fam lia dos fundamentais aos operacionais In PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Afeto tica fam lia e o novo c digo civil s ed Belo Horizonte Del Rey 2004 p 612 Qual no direito de fam lia o direito humano fundamental de todos os outros A resposta uma s o pr prio direito de fam lia 162 Tamb m o direito ao lar est ligado aos direitos que zelam pela boa estrutura econ mica da fam lia como o direito ao condom nio patrimonial o direito gratuidade do casamento o direito heran a e sucess o a alimentos e pens es Enfim est ligado aos direitos que dizem com a superestrutura cultural e ps quica da entidade familiar tais como o direito sa de educa o edifica o e solidifica o da pessoa humana o direito ao reconhecimento da paternidade maternidade ou filia o ignorada o direito ao parentesco e afinidade bem como ao respeito e amizade entre os famili
234. que do exame do caderno processual extrai se que os litigantes dispensaram a produ o de provas n o se desincumbindo a autora de demonstrar os fatos constitutivos de seu direito artigo 333 inciso I do C digo de Processo Civil Ainda que reconhecida a rela o concubin ria havida cumpria a ela comprovar a efetiva presta o de servi os e ou locupletamento do var o ea Ainda Paulo Luiz Netto L bo afirma qualquer tipo familiar n o expressamente mencionado pelo legislador possui as mesmas caracter sticas daqueles que constam no texto constitucional Dentre as caracter sticas aven adas pelo autor est a afetividade como fundamento 2BRASIL Tribunal de Justi a do Estado do Rio Grande do Sul Ac rd o em apela o c vel n 70007609969 RS Relator Jos Carlos Teixeira Giorgis DJ 17 set 2003 Dispon vel em lt http www tj rs gov br site php jprud rpesq php gt Acesso em 16 04 2004 161 BO Paulo Luiz Netto Entidades Familiares constitucionalizadas para al m do numerus clausus In PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Fam lia e Cidadania o Novo CCB e a vacatio legis Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Fam lia Belo Horizonte IBDFAM Del Rey 2002 p 91 90 e finalidade da entidade com desconsidera o do m vel econ mico E sustenta que a enumera o constitucional cl usula aberta e n o taxativa como pensam os mais conservadores dispondo que esta meramente exemplifica
235. que o ordenamento jur dico proporcione a solidez da dignidade da pessoa humana pela solidariedade e reconhe a a exist ncia de uma rela o de parentesco civil afim pela posse de estado de irm o entre irm os de fato na fam lia recomposta A necessidade de fixa o deste v nculo de parentalidade dada a multiplicidade de constitui es de fam lias recompostas acrescida da aus ncia de previs o em rela o a conflitos jur dicos justifica o mesmo Na evolu o da fam lia at o formato de fam lia recomposta ou reconstitu da aquelas pessoas ou membros do mesmo grupo em que se encontram o marido da mam e o irm o por parte de m e os filhos da mulher do pai num verdadeiro mosaico necessitam de uma organiza o que estabele a rela es de parentesco e suas consequ ncias c omo o estabelecimento dos efeitos do poder familiar exig ncia de respeito e educa o dever de sustento guarda exig ncia de servi os da sua idade etc e impedimentos matrimoniais entre os irm os de cria o os quais a par de ferir preceitos de afetividade moralidade acabam por gerar desconforto entre seus progenitores Dentro do cen rio j descrito n o dif cil imaginar a ocorr ncia de epis dio de dois irm os de conviv ncia um rapaz e uma mo a que se apaixonam e deixam os pais sem saber o que f azer Uma rela o com ares de incesto porque se criaram juntos com as mesmas experi ncias mesmo aprendizado
236. r apta para abordar o fen meno social da pluralidade familiar constru da a partir do afeto A fam lia contempor nea sobre o favorecimento do afeto entra com contornos de uma fam lia eudemonista que segundo Silvan a OLIVEIRA Neiva Fl via de A afetividade como base do reconhecimento jur dico das entidades familiares Belo Horizonte 2003 Dispon vel em lt http www ibdfam com br trabalhos gt Acesso em 25 fev 2004 OLIVEIRA Jos Sebasti o de Fundamentos constitucionais do direito de fam lia S o Paulo Revista dos Tribunais 2002 p 234 OLIVEIRA Neiva Fl via de A afetividade como base do reconhecimento jur dico das entidades familiares Belo Horizonte 2003 Dispon vel em lt http www ibdfam com br trabalhos gt Acesso em 25 fev 2004 61 2 Maria Carbonera o meio em que se acentuam as rela es de sentimentos entre os membros do grupo e se valorizam as fun es afetivas da fam lia a qual torna o ref gio privilegiado das pessoas contra a agita o da vida nas grandes cidades e das press es econ micas e sociais Com a consagra o da multiplicidade de fam lias pela Carta Constitucional houve o aumento da tutela assim como da esfera de liberdade de escolha dos sujeitos Isso se reverteu no fato de que embora continuem existindo fam lias nos moldes patriarcais e impl citas no corpo da Magna Carta a recep o de outras formas abriu espa o para fam lias fundadas e
237. ra coord Belo Horizonte IBDFAM Del Rey 2002 p 91 PEREIRA Rodrigo da Cunha Princ pios fundamentais norteadores do direito de fam lia Belo Horizonte Del Rey 2005 p 181 65 2 A afetividade como demonstrado o elemento n o exclusivo mas ganha status de princ pio constitucional quando a dignidade da pessoa humana passa a ser o norte da ordem jur dica esvaziando a fam lia enquanto institui o muito embora ela mantenha o privil gio de ser o embri o de desenvolvimento pessoal de cada qual passa se a valorizar cada membro em separado e n o mais a institui o em si Isto passou a ser poss vel com a dissolu o do matrim nio sendo poss vel construir ou desfazer os la os conjugais Havendo lib erdade de constitui o de fam lia equalizou se com o Princ pio da Autonomia da Vontade principalmente nas rela es mais ntimas do ser humano como prega Rodrigo da Cunha Pereira para quem o valor supremo o alcance da felicidade Para Rodrigo da Cunha Pereira este valor orientou dentre outros inclusive aquele j mencionado do artigo 1 584 do C digo Civil v rios dispositivos constitucionais e codificados como o do artigo 1 511 do C digo Civil que prev que o casamento estabelece uma comunh o pl ena de vida entre os c njuges justificando assim apenas a vida em comum enquanto proporcionar a comunh o afetiva da vida do casal n o se justificando sua manten a se a vida em comum se dete
238. ra reger rela es sociais condutas humanas enfim para serem aplicadas Aplicabilidade exprime uma possibilidade de aplica o uma atua o concreta da norma que tem por objeti vo descobrir os modos e os meios de amparar juridicamente um interesse humano Portanto uma norma s aplic vel medida que seja eficaz constituindo aplicabilidade e efic cia fen menos conexos indicando potencialidade e praticidade consecutivamente O alcance dos objetivos da norma constitui na efetividade que a qualidade de produzir em maior ou menor grau efeitos jur dicos ao regular situa o rela es e comportamentos sociais Por isso que tratando se de normas jur dicas fala se em efic cia social em rela o efetividade porque o produto final objetivado pela norma se consubstancia no controle social que ela pretende enquanto a efic cia jur dica apenas a possibilidade de que isso venha a acontecer Ea x ee 150 E como se aplica a lei Segundo Carlos Maximiliano aplica se a lei interpretando SILVA Jos Afonso da Aplicabilidade das normas constitucionais 3 ed rev ampl atual S o Paulo Malheiros 1999 p 141 SILVA Jos Afonso da Aplicabilidade das normas constitucionais 3 ed rev ampl atual S o Paulo Malheiros 1999 p 53 9SILVA Jos Afonso da Aplicabilidade das normas constitucionais 3 ed rev ampl atual S o Paulo Malheiros 1999 p 66 SOMA XIMILIANO Carlos
239. rando medida que a descend ncia pedia uma certeza cr vel A uni o a que se refere podia dar se com um novo membro de outro grupo familiar ou por ado o e at mesmo pelo rapto Os novos membros assumiam uma fun o dentro do grupo fam lia e passavam a desempenhar sua cidadania dentro do cl f tria ou tribo ainda que por tempo indeterminado A necessidade de se aferir com clareza a origem da prole passa a exigir da mulher uma restri o s rela es alheias do parceiro principal o par andr gino como destacado por Pontes de Miranda se delimita mas sem fidelidade e for a da uni o Essa uni o se regia com uma minguada fidelidade por tempo indeterminado mantendo se cada qual preso ainda sua fam lia grupo de origem Apenas os filhos nascidos eram da mulher e a ela se vinculavam pela vig ncia do direito materno E ainda pelo direito matriarcal era muitas vezes a mulher quem tratava sobre a uni o firmando acordos com chefes de outras fam lias A caracter stica maior deste tipo de forma o familiar denominado segundo Engels de fam lia sindi tica ou sindi smica como posto por Semy Glanz era a despretens o em estabilidade duradoura e foi exatamente a que se tornou imperativo uma evolu o para que as fam lias tivessem uma estabilidade maior cons tituindo se numa uni o mais MALHEIROS Ant nio Carlos A timidez do legislador constitucional na defini o de fam lia e a
240. receitua Caio M rio da Silva Pereira quem rastreia a origem da fam lia em investiga o sociol gica encontra v rias refer ncias a est gios primitivos sem contudo fundament las em comprova o f tica Baseando se em monumentos hist ricos ou observando os chamados primitivos atuais as tribos ind genas da Am rica os grupos polin sios ou africanos os agrupamentos tnicos que no s culo XIX e ainda no XX BITTAR Carlos Alberto BITTAR coord O direito de fam lia e a constitui o de 1988 S o Paulo Saraiva 1989 p 60 PEREIRA Caio M rio da Silva Institui es de direito civil Rio de Janeiro Forense vol V 1997 p 16 21 cultivam padr o de vida rudimentar ou quase selvagem cita autores como Mac Lennan Morgan Spencer Engels D Aguano Westermark Gabriel Tarde Bachofen que t m tentado reconstituir o organismo familiar em sua origem Pontes de Miranda igualmente alertou para o fato de que a quest o gira ao redor da organiza o primitiva que foi objeto de minuciosa e contradit ria literatura E foi mais al m quando afirmou que se trata de problema semelhante ao da origem dos mundos das civiliza es e do pr prio homem e que para se chegar a essa origem primeira dif cil evitar a influ ncia da proced ncia divina Na tentativa de perquirir mais a fundo Ant nio Carlos Malheiros foi buscar amparo no trabalho elaborado por Friederich Engels intitulado
241. reito civil Rio de Janeiro Forense 1997 p 16 MIRANDA Pontes Tratado de direito de fam lia Atualizado por ALVES Vilson Rodrigues Campinas Bookseller 2001 p 67 30 Continua Caio M rio da Silva Pereira dispondo que seria o matriarcado o estado intermedi rio entre a anomia aus ncia de regras e o patriarcado dado sociol gico que a mulher na hist ria quando de la depende a fixa o das formas prefere a monogamia exatamente o que mais prop cio procria o cria o dos filhos e seguran a da fam lia num sentido estrito de par andr gino filhos A poliginia mais fregiiente nos momentos em que o poder econ mico ou de capitalismo se fixa nas m os do var o subversiva da ordem social pois ao impor a desigualdade dos sexos escraviza a mulher e desenvolve nos homens a pervers o sexual Assim pode se concluir que anteriormente ao matriarcado o que havia era a promiscuidade j que a preponder ncia da mulher no terreno econ mico profissional leva monogamia e dif cil aceitar se que o matriarcado tenha advindo da promiscuidade certo com base nas demonstra es hist ricas monumentos liter rios fragmentos jur dicos que a fam lia ocidental viveu grande per odo sob a forma patriarcal como consta na B blia e como se tem registro das civiliza es mediterr neas estabelecendo se como uma organiza o pol tica O modelo patriarcal encontra se fixado no tempo pelas regras
242. rela o a um mesmo totem teoria tot mica No direito can nico a maior inova o no que tange ao direito parental foi a cria o do parentesco espiritual que resultava do batismo 198 padrinhos e afilhados eram considerados parentes tanto que n o poderiam contrair matrim nio No direito romano entendia se poss vel o estabelecimento de uma rela o de parentesco por agna o onde n o era preciso ser parente de sangue bastando submiss o soberania paterna Eram pois agnatos todos aqueles que mesmo n o descendendo diretamente uns dos outros pertenciam a uma mesma fam lia sujeitos ao mesmo paterfamilias A agna o como j dito n o definida pelo sangue tanto que dependendo do que regia o casamento dos pais a m e n o era considerada parente de seus filhos e em contrapartida a isso os filhos adotados n o eram exclu dos desta rela o de parentesco No direito brasileiro poca que se tutelava pelas ordena es do reino no que concerne ao direito parental e tamb m ao direito de fam lia ambos se fundamentavam no direito can nico havendo poucas mudan as e para efeitos civis as rela es de parentesco eram contadas at o d cimo grau quanto linha colateral ou transversal Sob a gide do C digo Civil de 1916 o ordenamento p trio teve como grande caracter stica ser individualista e fundamentalmente patriarcal fundando se o direito parental exclusivamente na lei O d
243. remissa posta que h algo mais a unir as fam lias al m do sangue e da lei e que agora o que identifica a fam lia n o nem a 195 celebra o do casamento ou o envolvimento de car ter sexual e sim v nculo afetivo tomou se por base o fen meno jur dico ocorrido em rela o paternidade socioafetiva parentalidade por afetividade para ampliando o chegar se a uma parentalidade afetiva capaz de criar aliada a outros elementos uma rela o jur dica de parentesco entre os irm os de fato ou afins mesmo que por for a de lei se necess rio for e a se faz uma proposi o lege ferenda para buscar um reflexo de parentesco civil com suas consequ ncias jur dicas inerentes a esse parentesco O que este estudo provou a diversidade de questionamentos que surgem ou podem surgir pela fam lia recomposta principalmente pela solidariedade que se faz entre seus membros e que pelo afeto interliga irm os que n o sendo unidos pelo sangue se unem pela vida Entretanto fica claro que outras consegii ncias surgem desta afirma o porque n o que exista uma possibilidade que venha a se estabelecer uma rela o jur dica de parentesco Desde que presentes os elementos acess rios forma o da fam lia recomposta como a afetividade a estabilidade e a ostensibilidade aliadas estrutura o ps quica e constru o de um ambiente social familiar que estabele a uma rever ncia de conviv ncia familiar em nome da d
244. resente se presta obten o do t tulo de doutor 7 VILLELA Jo o Baptista Desbiologiza o da paternidade In Separata da Revista da Faculdade de Direito da UFMG Belo Horizonte ano 27 n 21 maio de 1979 Prop e se ainda o estudo da estrutura da fam lia recomposta luz do direito civil comparado principalmente sob o prisma das legisla es alem argentina e brasileira Po os de Caldas de agosto de 2007 Renato Maia 20 CAP TULO 1 A EVOLU O DA ORGANIZA O FAMILIAR PELO V NCULO DO PARENTESCO 1 1 A evolu o da organiza o familiar at o modelo romano Por ser de natureza greg ria o homem desde tempos imemoriais busca aproximar se de seus semelhantes para satisfa o de suas necessidades org nicas afetivas sociais ou patrimoniais criando um grupo a seu redor composto por v nculos de relacionamento de amizade de neg cio e de aprendizado sendo hoje estendido ao v nculo de afeto indiscut vel que a fam lia n o se consubstancia numa institui o imut vel ao contr rio se amolda s varia es sociais refletindo as E assim se deu em todo o decorrer da hist ria da humanidade at a era moderna em seu novo perfil Portanto dentro do ciclo hist rico o conceito de fam lia j foi bem mais amplo como na fam lia romana Do que se tem hoje em dia e no girar da roda pode voltar a ampliar se s que tendo outros fundamentos e motiva es que os de outrora Como p
245. restrita a capacidade suas ordens de mando sobre os filhos decorrente do poder famili ar s o as mesmas decorrentes do var o como demonstrado no artigo 1 631 do C digo Civil em contraposi o ao p trio poder descrito no artigo 380 caput do C digo Civil de 1916 6 O poder familiar ensejou a harmoniza o da rela o pais e filhos onde cada um tem espa o para expressar suas id ias e o marido deixou sua posi o de cabe a do casal N o obstante essa independ ncia dos membros integrantes do modelo germ nico de pai m e e filho s a Constitui o Federal estruturou novas fam lias a partir de novas bases e dentre essas contempor neas composi es familiares surgiu a fam lia monoparental 2 Al m do princ pio da igualdade entre homem e mulher que reportou as mulheres a uma emancipa o afetiva e econ mica em rela o aos homens de modo a constitu rem se em fam lias monoparentais independentemente se compuls ria ou facultativamente a viuvez tamb m uma forma de constitui o familiar monoparental 115 Art 1 631 Durante o casamento e a uni o est vel compete o poder familiar aos pais na falta ou impedimento de um deles o outro o exercer com exclusividade Art 380 Durante o casamento compete o p trio poder aos pais exercendo o o marido com a colabora o da mulher Na falta ou impedimento de um dos progenitores passar o outro a exerc lo com exclusividade 71 Decorrente da
246. rim nio familiar domenica potestas ao lado e como consequ ncia do poder sobre a pessoa dos filhos patria potestas e sobre a mulher manus A partir do s culo IV com o imperador Constantino instala se no Direito Romano a concep o crist de fam lia na qual as preocupa es de ordem moral predominam A influ ncia do cristianismo minimizou a autoridade suprema do paterfamilias instituindo a concep o de igualdade de direitos e deveres entre os c njuges No campo patrimonial percebe se a influ ncia da Igreja sobre o regime de comunh o de bens entre os esposos em detrimento da id ia da independ ncia econ mica at ent o em vigor Al m disso as necessidades militares estimularam a cria o de patrim nio independente para os filhos constitu dos pelos bens adquiridos como soldado pelo exerc cio de atividades intelectuais art sticas ou funcionais e por aqueles que advinham por forma diversa destes 3 LIRA Ricardo Pereira Breve estudo sobre as entidades familiares A nova fam lia problemas e perspectivas Rio de Janeiro Renovar Ltda 1997 p 27 32 A imposi o do direito da cidade com maior for a sobrep s se ao dom stico e sacrificou ainda mais a autoridade do paterfamilias Mas em todo tempo a fam lia romana foi autocr tica Nota se pela an lise firmada que o conceito e a amplitude deste conceito de fam lia mudaram Com o passar do tempo ela se modificou passando de um grupo m
247. rimentam enormes dificuldades com rela o ao tempo ao espa o e autoridade que lhes correspondem Surgem novas regras que precisam ajustar se s anteriores para a constru o de uma identidade pr pria do novo grupo enquanto seus integrantes vivenciarem condi es individuais culturais e sociais diferentes As dificuldades se postam inclusive nas denomina es assumidas O novo marido da m e como sabido ordinariamente chamado de padrasto a nova esposa do pai de madrasta e o filho ou a filha do c njuge ou companheiro de enteado e enteada Como as rela es jur dicas que se fixam entre c njuge e companheiro e os filhos do outro se constituem em rela es de parentesco por afinidade nos termos do artigo 1 595 do C digo Civil de f cil entendimento que o padrasto se denomine pai afim e a madrasta m e afim Assim como aos enteados de filhos afins Tais denomina es poderiam se confundir com sogro e sogra que pelo mesmo racioc nio igualmente poderiam ser chamados de pai e m e afim As lacunas se fixam nas denomina es dos novos membros e muito mais em rela o aos v nculos jur dicos que dela emanam Como seriam denominados aqueles que sendo filh os de pais distintos s o criados como irm os Para facilitar o entendimento neste trabalho optou se por irm os de fato ou afins 3 O afeto como elemento jur dico criador de parentalidade na fam lia recomposta entre irm os afins Partindo da p
248. riorar o que para ele Rodrigo estaria justificada tamb m a aboli o da teoria da culpa na dissolu o das sociedades conjugais e do casamento Ao tratar de uma fam lia constitucionalizada e aceitar o princ pio da dignidade da pessoa humana como basilar desta ordem constitucional aceitar tamb m que a vontade livre na constitui o da fam lia s se curva forma o de um meio capaz de propiciar o PEREIRA Rodrigo da Cunha Princ pios fundamentais norteadores do direito de fam lia Belo Horizonte Del Rey 2005 p 182 SPEREIRA Rodrigo da Cunha Princ pios fundamentais norteadores do direito de fam lia Belo Horizonte Del Rey 2005 p 182 66 desenvolvimento salutar da personalidade de seus componentes fica f cil aceitar a afetividade como um corol rio constitucional O ordenamento est de tal forma influenciado p or esta id ia tendo assimilado tal transforma o aceitando o afeto como um valor jur dico de suma import ncia que seus reflexos crescentes v m permeando todo o direito como exemplo a valoriza o dos la os de afetividade no estabelecimento da filia o paternidade em detrimento muitas vezes do v nculo biol gico E ainda os tribunais estaduais t m reconhecido o direito indeniza o por danos morais aos filhos que foram criados sem a dispensa de afeto algum ou sem o quantum suficiente e necess rio de afeto forma o de sua personalidade pelo princ pio da dignidade da pe
249. rtigo 226 4 Nota se que h uma discricionariedade de interpreta o das normas constitucionais tra adas na Constitui o Federal d e 1988 que adita a possibilidade de inclus o social de outras constitui es familiares em geral e familiares monoparentais na compet ncia legal posto que n o divergem do contexto da Lei Maior Destarte ter que haver um liame para construir a base da fam lia monoparental para encaixar a interpreta o extensiva e chegar amplia o do artigo 226 4 e com a colabora o de outras reas do conhecimento que t m a fam lia como objeto de investiga o a exemplo da psican lise que tem a rela o familiar fundada na afetividade como determinante para a sua identifica o e valida o da rela o jur dica afeto familiar 2 3 2 A configura o do afeto para a amplia o do rol familiar constitucional uma quest o de hermen utica O ordenamento jur dico constitucional brasileiro emana de uma Constitui o Federal como lei fundamental e suprema que cont m Sob os ensinamentos de Miguel Reale interpreta o extensiva o resultado do trabalho criador do int rprete ao acrescer algo de novo quilo que a rigor a lei deveria normalmente enunciar vista das novas circunst ncias quando a elasticidade do texto normativo comportar o acr scimo Desse modo gra as a um trabalho de extens o revela se algo de impl cito na significa o do preceito sem q
250. s at atingir os vulgarmente chamados primos de s egundo e terceiro graus Com a mencionada proibi o a organiza o social da fam lia restabeleceu se chegando at os parentes com denomina es de tios tias primos primas e as uni es passaram a ser proibidas no meio da mesma fam lia Apenas as uni es sexuais se davam entre agregados diversos de diferentes fam lias estendendo se assim as redes de liga es entre um e outro grupo e os novos nascidos eram incorporados fam lia da m e uma vez que ela n o se relacionava sexualmente apenas com um homem de outra fam lia mas com v rios A cessa o de uni es entre descendentes de um mesmo tronco for ou os indiv duos a procurar outros grupos geralmente os de uma mesma regi o recrutando novos parceiros para a maternidade e MALHEIROS Ant nio Carlos A timidez do legislador constitucional na defini o de fam lia e a necessidade de nova interpreta o Disserta o de mestrado apresentado PUC SP sob a orienta o do professor doutor Luiz Ant nio Rizzatto Nunes em 2002 p 22 BGLANZ Semy A fam lia mutante sociologia e direito comparado inclusiva o novo c digo civil Rio de Janeiro Renovar 2005 p 34 PMALHEIROS Ant nio Carlos A timidez do legislador constitucional na defini o de fam lia e a necessidade de nova interpreta o Disserta o de mestrado apresentado PUC SP sob a orienta o do professor doutor Luiz Ant
251. s o possuindo tratamentos legais diferenciados entre os variados e distintos graus e tipos de parentesco Cabe ainda dizer que o direito parental regula entre os parentes suas rela es patrimoniais e pessoais como por exemplo o dever de sustento o exerc cio do poder familiar e os demais direitos e deveres m tuos bem como os individuais O instituto do parentesco em si tratado pelo C digo Civil brasileiro do seu artigo 1 591 a 1 595 Para se conceituar o parentesco pode se utilizar o conceito de 2 Pontes de Miranda para quem parentesco a rela o que vinculam entre 4GAMA Guilherme Calmon Nogueira da Das rela es de parentesco In Direito de Fam lia e o novo C digo Civil Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira coord Belo Horizonte Del Rey 200 p 87 132 si pessoas que descendem uma das outras ou de um fator comum consangiiinidade que aproxima cada um dos c njuges dos parentes do outro afinidade ou que se estabelece por fictio iuris entre o adotado e o adotante gt Para Maria Helena Diniz o parentesco a rela o vinculat ria existente n o s entre pessoas que descendem uma das outras ou de um mesmo tronco comum mas tamb m entre c njuge e os parentes do outro e entre adotante e adotado J C sar Fi za conceitua o parentesco em sua generalidade dizendo que o estudo do parentesco diz respeito s rela es entre certas pessoas pertencentes a um
252. s de v nculos anteriores n o sendo exagero sustentar que esta reconstitui o venha a ser paradigma da normalidade conjugal ou convivencial Como pode por exemplo como j narrado por Jo o Baptista Villela em seu hist rico mon logo artigo 1 601 Fa a algu m ser uma vida inteira irm o por inteiro e de uma hora para outra se tornar meio irm o Como podem duas crian as criadas como irm s frequentando a mesma escola as mesmas viagens recebendo os mesmos princ pios de educa o e PVILLELA Jo o Baptista Art 1 601 In Fam lia e cidadania o novo CCB e a vacatio legis PEREIRA Rodrigo da Cunha Pereira coord Belo Horizonte IBDFAM Del Rey 2002 p 71 111 cidadania e de repente por um rompimento amoroso de seus pais tornarem se estranhos quase desconhecidos Pelo afeto pela vida em comum pela viv ncia das mesmas experi ncias algo mais do que um acaso ou um tempo tem que uni las gerando direitos e restringindo os conforme o caso O estabelecimento de uma rela o jur dica de parentesco em segundo grau na colateralidade por afinidade seria suficiente para obrig los at a se sustentarem nos termos do artigo 1 697 do CC pela aus ncia dos ascendentes e descendentes e tamb m vetaria a possibilidade de casarem se entre si estabelecendo a incid ncia do impedimento matrimonial do artigo 1 521 inciso IV do CC por puro capricho que seja Ou por garantia da tica nas rela es
253. s operadores do direito frente s quest es da parentalidade In Revista Brasileira de Direto de Fam lia Porto Alegre Ed S ntese IBDFAM ano V v 20 out nov 2003 OLIVEIRA Jos Sebasti o de A evolu o do conceito de fam lia luz do Direito Civil e do Direito Constitucional brasileiro Tese de doutoramento junto PUC SP 1999 OLIVEIRA Jos Sebasti o de Fundamentos constitucionais do direito de fam lia S o Paulo Revista dos Tribunais 2002 213 OLIVEIRA Neiva Fl via de A afetividade como base do reconhecimento jur dico das entidades familiares Belo Horizonte 2003 Dispon vel em lt http www ibdfam com br trabalhos gt Acesso em 25 fev 2004 PADELLETTI COGLIOLO Storia del diritto romano p 163 a apud Cl vis Bevil qua Direito de fam lia 8 ed Freitas Bastos 1916 PAULO II Jo o Sumo Pont fice Carta s fam lias p 13 Cidade do Vaticano Dispon vel em www vatican va Acesso em 06 07 2007 PAULO Jo o Quanto menos fam lia melhor In Boletim IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Fam lia n 24 ano 4 jan fev 2004 Porto Alegre S ntese 2004 PEIXOTO Jos Carlos de Matos Curso de direito romano tomo I partes introdut ria e geral Jos Carlos de Matos Peixoto Rio de Janeiro Renovar 1997 PEREIRA Caio M rio da Silva Institui es de direito civil v 5 18 ed Rio de Janeiro Forense 1999 PEREIRA Caio M rio da Silva Institui es
254. se In Revue Trimestrielle de Droit Civil julho setembro de 1998 Apud GLANZ Semy A fam lia mutante sociologia e direito comparado inclusiva o novo C digo Civil Rio de Janeiro Renovar 2005 p 195 114 a discrimina o por nascimento considerando se o interesse da crian a sem abandonar o dos pais Da Lei de Reforma dos Direitos das Crian as Das Kindschaftsrechtreformgesetz A lei de 16 12 1997 com vig ncia a partir de 01 07 1998 e alterou o C digo Civil Alem o BGB estabelecendo que a maternidade se determine pelo parto O texto original dizia que m e era aquela que fazia nascer Com a altera o passa o sistema alem o a n o reconhecer liame de filia o entre a doadora de ov cito ou embri o e a crian a nascida por insemina o artificial resolvendo assim o conflito e ntre a m e gen tica e a m e portadora Uma lei de 1990 j havia proibido doa es de ovos e embri es e a maternidade de substitui o tamb m conhecida por maternidade de aluguel A reforma acabou com a paternidade leg tima e empreendeu mudan as na fixa o da paternidade flexibilizando se a presun o legal a qual por n o ser objeto do presente deixa de abordar nesta oportunidade Observa a autora que o legislador tratou com o mesmo t tulo das diversas categorias de filhos princ pio da isonomia com o intuito de suprimir denomina es antigas de leg timo e ileg timo mas se esqueceu de prever o c
255. se transforma em muitos outros sendo objeto de estudo por outras ci ncias a sociologia e a psicologia al m do Direito A mencionada muta o da fam lia monoparental faz por exemplo que uma fam lia composta por casal par andr gino ao se extinguir pelo div rcio ou pela dissolu o da uni o est vel perfa a uma outra fam lia monoparental que dependendo da guarda dos filhos poder resultar numa fam lia monoparental unipessoal ou em caso de recasamento poder constituir se em fam lia recomposta e assim por diante Esses fatores que levam ao aumento da fam lia monoparental e sua muta o nascem da ordem social econ mica e pol tica podendo ser inclusive motivos transit rios Uma das formas de evolu o ou muta o desta monoparentalidade a fam lia recomposta em n mero cada vez maior a recomposi o familiar pelo recasamento que reunindo os elementos j citados afetividade estabilidade e ostensibilidade forma nesta cadeia mutante outra entidade familiar com caracter sticas pr prias que indiscutivelmente visam implementar a dignidade de seus membros propiciando lhes exerc cio da 193 solidariedade e portanto torna se merecedora da prote o estatal contida na Constitui o Federal 2 Da fam lia recomposta A fam lia recomposta prova de que a consangiiinidade n o elemento preponderante para a defini o de uma fam lia porque nela n o necessariamente existir o f
256. sican lise rumo a uma nova epistemologia Rio de Janeiro Imago 2003 p 295 RAMOS Magdalena Modifica es da institui o fam lia fam lias uniparentais produ o independente In GROENINGA Giselle C mara PEREIRA Rodrigo da Cunha coords Direito de fam lia e psican lise rumo a uma nova epistemologia Rio de Janeiro Imago 2003 p 293 76 128 impossibilidade ou dificuldade de reprodu o humana garantindo o direito constitucional albergado Maria Christina de Almeida selecionou dentre os m todos artificiais de concep o os mais conhecidos e assim os explicou A insemina o artificial IA e a fertiliza o in vitro FIV sem desconsiderar a transfer ncia intratub ria de gametas GIFT a transfer ncia peritonial de gametas POST e mais recentemente a transfer ncia intratub ria de embri es ou ainda outras t cnicas mais avan adas e complexas que envolvem doadora de vulo doador de embri es ou a maternidade de substitui o Na insemina o artificial t cnica mais antiga introduzido o esperma na cavidade uterina ou no canal cervical por meio de uma c nula no per odo em que o vulo se encontra suficientemente ma duro para receber o espermatoz ide Pode ser hom loga que a realizada com s men do marido ou do companheiro da paciente ou heter loga com a utiliza o do esperma de outro doador f rtil A fertiliza o in vitro consiste na retirad
257. somente para fins Rs e a 289 did ticos mas porque distingue as rela es por suas origens aqui interessa analisar apenas o do parentesco e o do parentesco por afinidade que aquele que se estabelece entre um c njuge ou companheiro e os filhos do outro para atrav s deste chegar ao que se deseja propor neste 87S mula 380 do STF Comprovada a exist ncia de sociedade de fato entre os concubinos cab vel a sua dissolu o judicial com a partilha do patrim nio adquirido pelo esfor o comum SSTIRS AI70014242176 7 C mara c vel Rel S rgio Fernando de Vasconcelos Chaves J 03 05 2006 Existindo uma rela o de afeto a crian a tem direito de receber carinho e aten o tamb m de sua fam lia paterna PGRISARD FILHO Waldyr Fam lias reconstitu das novas uni es depois da separa o S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007 p 107 167 estudo j que a afinidade o nexo espec fico que define as fam lias reconstitu das Dentre os muitos sentidos da parentalidade as rela es no plano jur dico decorrente da consangiiinidade e do natural afeto entre pais e filhos marcam o sentido prim rio do que se entende por parentalidade disp e Euclides de Oliveira e ainda sob outra tica a express o parentalidade por seu timo tamb m se liga a uma conceitua o mais ampla e abrangente das pessoas entre si vinculadas pelo parentesco que pode ser n
258. ss vel que em alguma poca certo indiv duo tivesse sua linha reta maior que a colateral e por isso seria considerada linha de parentesco a primeira podendo esta assim que se tornasse menor ser desconsiderada A inova o de maior relev ncia no que tange ao direito parental dentro do direito can nico foi a cria o do parentesco espiritual que resultava do batismo Padrinhos e afilhados eram considerados parentes tanto que n o poderiam contrair matrim nio O direito can nico este regeu quase toda a Idade M dia e como grande exemplo disso pode se citar que o casamento religioso foi o nico reconhecido no decorrer do s culo X ao XV Durante este per odo da hist ria do direito a Igreja se considerou a nica entidade competente para julgar todas as lides que tinham como objeto assuntos considerados de direito de fam lia Segundo preleciona Edn s Maria Sormani Garcia no final da Idade M dia especialmente ap s a Reforma surge um grande problema que o conflito entre os tribunais civis e religiosos a respeito de certos aspectos patrimoniais do direito de fam lia e tamb m em rela o aos seus efeitos pessoais de grande relev ncia salientar que a influ ncia do cristianismo na hist ria do direito parental tamb m se deu atrav s do direito protestante GARCIA Edin s Maria Sormani Direito de fam lia princ pio da dignidade da pessoa humana S o Paulo Leme Editora de Direito 2003 p 66 41
259. ssoa humana verdade que enquanto o Tribunal de Justi a de Minas Gerais atrav s do ac rd o de n 408 550 5 da 7 C mara C vel publicado no DJMG em 29 04 2004 a Justi a monocr tica da comarca de Cap o da Canoa RS no processo n 141 1030012032 0 da 2 Vara de 15 09 2003 e a Justi a paulista comarca de S o Paulo SP no processo n 01 036747 0 da 31 Vara C vel Central de 05 06 2004 concederam a indeniza o por reconhecerem que aos respectivos requerentes foi negado afeto elemento essencial forma o da personalidade o Tribunal de Justi a do Rio de Janeiro em julgamento apela o c vel n 106Entrevista com Giselda Maria Fernandes Hironaka publicada no Boletim do Instituto Brasileiro de Direito de Fam lia IBDFAM n 33 ano 5 jul ago de 2005 p 3 e Revista brasileira de direito de fam lia Porto Alegre Ed S ntese IBDFAM ano VIII v 36 abr mai 2006 p 91 10 Revista brasileira de direito de fam lia Porto Alegre Ed S ntese IBDFAM ano VI v 25 ago set 2004 p 148 prevista brasileira de direito de fam lia Porto Alegre Ed S ntese IBDFAM ano VI v 25 ago set 2004 p 151 67 2004 001 13664 4 C mara C vel negou a indeniza o sob o argumento de que ningu m est obrigado a contemplar quem quer que seja com amor e afeto E em 29 de novembro de 2005 a 4 Turma do STJ Resp 757 411 2005 0085464 3 MG 4 T Rel Min
260. stejam mortos pois estes s o partes da hist ria de seu filho ou filha Outras vezes pode ser que os pais afins entendam que ocupar fun o por substitui o seja intromiss o indevida Se a lei n o outorga em nosso ordenamento direitos aos pais afins n o podendo estes postular alimentos em caso de necessidade estabelecer regime de visitas ou de guarda salvo pelo atendimento do melhor interesse do menor pelo direito penal se cometerem delitos contra seus filhos afins ter o suas penaliza es agravadas por serem pais afins em las fam lias ensambladas pr cticamente no hay lineamentos institucionales ni normas que gu en la conducta de sus integrantes situaci n esta que trae aparejada la ambigiiedad em los roles Ja Maria Berenice Dias utilizando se de uma express o de autoria de S rgio Resende de Barros discorre sobre a fam lia anaparental definindo a como a conviv ncia entre parentes sem contar com pai nem m e Ou entre pessoas ainda que n o parentes entre si dentro de uma estrutura o com identidade de prop sito imp em o reconhecimento da exist ncia de uma entidade familiar a merecer o nome de fam lia anaparental Sustenta ainda que n o necess ria a diversidade de sexo e nem a diverg ncia de gera es para o reconhecimento de uma estrutura familiar e que tampouco a verticalidade dos v nculos parentais em dois planos seria crit rio para a admiss o de uma fam l
261. stitucionais do direito de fam lia S o Paulo Revista dos Tribunais 2002 p 239 Art 1 584 Decretada a separa o judicial ou o div rcio sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos ser ela atribu da a quem revelar melhores condi es para exerc la Par grafo nico Verificando que os filhos n o devem permanecer sob a guarda do pai ou da m e o juiz deferir a sua guarda pessoa que revele compatibilidade com a 58 H um desmembramento do que antes era uma nica unidade familiar e mais pessoas optando por formatos menos tradicionais Ao inv s de denotar o fim da fam lia aparenta ser uma adapta o aos novos tempos calada na qualidade das rela es entre as pessoas e no desejo de cada indiv duo A modifica o da estrutura te rica em direito de fam lia deixa clara a percep o de que rela es afetivas v m determinando a forma o familiar o que permite validar uma rela o jur dica assim composta poss vel rever a concep o jur dica das formula es de entidades familiares para se inserir a partir do afeto a pluralidade de hip teses reais que a sociedade apresenta Atualmente na sociedade fato a exist ncia de formas plurais de relacionamentos familiares o que exige uma compreens o jur dica para balizar a leitura dos tribunais acerca dos efeitos ou n o desses relacionamentos mas tamb m fato que apenas com conhecimentos restritos ci ncia jur
262. te o suprimento de uma car ncia paterna No s culo XIX quando o Direito Civil passou a equiparar os herdeiros leg timos abandonando os privil gios antes reservados aos primog nitos as rela es de parentesco tornaram se um tema chave da organiza o social O casamento a paternidade e a filia o tinham como contrapartida o dote a heran a e a riqueza por isso que hoje se fala em despatrimonializa o da fam lia segundo Jos Sebasti o de Oliveira o abandono da estreita vis o do legislador de 1916 para dar guarida a repersonaliza o da fam lia ou seja ao resgate de todos os valores imateriais que devem existir no seio da fam lia e que s o os efetivos respons veis pela sua manuten o 4 1 4 2 Da posse de estado de filho elementos caracterizadores Antes de abordar a posse de estado de filho imprescind vel o entendimento do que seja o estado da pessoa Para Planiol O estado da pessoa composto por determinadas qualidades que a lei toma em considera o para atribuir lhes efeitos jur dicos Designar o estado de uma pessoa qualific la e rigorosamente a toda qualidade que produza efeitos de direito pode dar se o nome de estado O direito reserva este nome s qualidades inerentes SOLIVEIRA Jos Sebasti o Fundamentos constitucionais do direito de fam lia S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 p 244 2py ANIOL Marcel de et RIPERT Georges D
263. tesco de determinada regi o acabav am por se aproximar demais entre si dadas as v rias uni es ocasionando dificuldades em se encontrar parceiros as principalmente naqueles em que n o havia o pacto o que levava pr tica de raptos em que jovens mulheres eram roubadas e possu das por todos os raptores ficando com o idealizador gl Depois do per odo da fam lia punaluana em que as uni es se davam por grupos de fam lias alguns membros de um grupo acabavam por se unir estavelmente com um membro do outro numa fei o embrion ria da fam lia moderna No in cio a estabilidade se mostrava incipiente posto que o homem se unia a uma mulher esposa e a v rias outras exercendo a mulher o mesmo direito Com o passar do tempo disp e Ant nio Carlos 2MALHEIROS Ant nio Carlos A timidez do legislador constitucional na defini o de fam lia e a necessidade de nova interpreta o Disserta o de mestrado apresentado PUC SP sob a orienta o do professor doutor Luiz Ant nio Rizzatto Nunes em 2002 p 28 ENGELS Friederich A origem da fam lia da propriedade privada e do estado Apud MALHEIROS Ant nio Carlos A timidez do legislador constitucional na defini o de fam lia e a necessidade de nova interpreta o Disserta o de mestrado apresentado PUC SP sob a orienta o do professor doutor Luiz Ant nio Rizzatto Nunes em 2002 p 29 27 Malheiros essa estabilidade foi se acir
264. tigo 1 2 2 No direito romano 1 2 3 No direito anterior ao C digo Civil de 1916 1 2 3 1 Do direito can nico 1 2 3 2 Do direito parental nas Ordena es 1 2 3 3 Do parentesco no C digo de Napole o 1 2 4 Do hist rico do direito parental no C digo Civil de 1916 CAPITULO Da a E EAA AA E E TERT 46 DA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL E A N OVA FAM LIA ADVINDA PELO V NCULO DO AFETO AT A FAM LIA RECOMPOSTA 2 1 Da organiza o familiar no novo C digo Civil 2 2 Da fam lia pelo afeto 2 3 Da fam lia monoparental 2 3 1 Da fam lia monoparental e outros modelos de fam lia 2 3 2 A configura o do afeto para a amplia o do rol familiar constitucional uma quest o de hermen utica 2 3 3 Hip teses para interpreta o do rol familiar para al m da possibilidade constitucional CAPITULO 3 uns si iara aiii 97 DA FAM LIA RECOMPOSTA 3 1 Denomina es e os casos poss veis de ocorr ncia no mbito da fam lia recomposta XII 3 2 Do direito comparado 3 2 1 Da fam lia recomposta 3 2 2 Da Alemanha 3 2 3 Da Argentina 3 2 4 Do Brasil CAPITULO A ssa oi a ca RR TAS EU EAE 131 DO PARENTESCO PELO SANGUE PELA LEI PELO AFETO 4 1 Conceitos e esp cies 4 1 1 Parentesco consangii neo em linha reta e colateral 4 1 2 Da contagem dos graus de parentesco 4 1 3 Do parentesco por afinidade 4 1 4 Do parentesco civil 4 1 4 1 Da filia o afetiva 4 1 4 2 Da posse de estado de filho elementos caracterizadores CAPITULO S sa a ca Ran rss 160
265. tiva A fam lia constr i sua realidade atrav s da hist ria compartilhada de seus membros e caber ao Direito diante dessas novas realidades criar mecanismos de prote o visando especialmente s pessoas em fase de desenvolvimento Quanto parentalidade como crit rio a possibilitar o acr scimo de outros tipos de fam lia ao rol constitucional numa an lise extensiva assim como j se deu no Direito Romano onde a classifica o era feita de acordo com a rela o de depend ncia entre as pessoas que compunham a fam lia preciso considerar o parentesco advindo do sangue o antigo v nculo de cognatio e mais aquele que no citado Direito Romano por um determinado per odo realmente uniu pessoas de um mesmo grupo agnatio N o se pode esquecer que no direito romano o v nculo de parentesco que prendia tanto os membros da fam lia iure proprio quanto os membros da fam lia iure communi era a agna o agnatio e tampouco se pode esquecer a mutabilidade sofrida por esta parentalidade no decorrer da hist ria Portanto fica f cil considerar o v nculo afetivo como elemento capaz de gerar v nculo de parentalidade como na paternidade socioafetiva Somando se este a outros elementos poder se ia chegar a tipos v rios de fam lia onde reinaria a estabilidade e ostensibilidade como a fama e tratamento exigidos na posse de estado de filho semente embrion ria da j mencionada paternidade afetiva 4CHAMOUN Ebert
266. tivas sem insinua es ou necessidade de interpreta es extensivas Deve se portanto construir outra defini o no que concerne ao pr prio instituto do parentesco por m no que tange mat ria espec fica do parentesco civil pode se entend lo como o parentesco decorrente da ado o bem como decorrente de rela es socioafetivas e de reprodu es assistidas advindas das novas t cnicas de fertiliza o e reprodu o 4 1 4 1 Da filia o afetiva Quando se fala em rela o jur dica capaz de unir indiv duos procedentes do mesmo tronco ancestral quando se fala em ascend ncia e descend ncia origem e originado n o tem como fugir filia o que antes de qualquer coisa uma rela o jur dica de parentesco 24 aco Por S lvio Rodrigues e Lafayette Rodrigues Pereira Filia o a rela o de parentesco consangii neo em primeiro grau e em linha reta que liga uma pessoa quelas que a geraram Filia o portanto o v nculo que une algu m ao fruto de sua x 251 reprodu o BEACHIN Luiz Edson Da paternidade rela o biol gica e afetiva Belo Horizonte Del Rey 1996 p 29 RODRIGUES S lvio Direito Civil 9 ed S o Paulo Saraiva 1982 v 6 Direito de Fam lia p 281 POPEREIRA Lafayette Rodrigues Direitos de fam lia BITTAR Carlos Alberto coord ALMEIDA Jos Luiz Gavi o de O direito de fam lia e a constitui o de 1988 S o Paulo Saraiva
267. to de Fam lia Belo Horizonte IBDFAM Del Rey 2002 L BO Paulo Luiz Netto Fam lia e solidariedade in Boletim IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Fam lia n 43 ano 7 mar abr 2007 L BO Paulo Luiz Netto Princ pio jur dico da afetividade na filia o In Congresso Brasileiro de Direito de Fam lia Direito de Fam lia a fam lia na travessia do mil nio Rodrigo da Cunha Pereira coord Belo Horizonte IBDFAM Del Rey 2000 tem rio I n 7 LOPES Jos Reinaldo de Lima O direito na hist ria li es introdut rias apud GARCIA Edin s Maria Sormani Direito de fam lia princ pio da dignidade da pessoa humana S o Paulo Leme Editora de Direito 2003 LOTUFO Renan coord Direito civil constitucional S o Paulo Malheiros 2002 MACHADO Lia Zanota A nova fam lia Revista poca de 29 de dez de 2003 S o Paulo Editora Globo MAIA Renato Filia o paternal Disserta o de mestrado ainda n o publicada defendida em 15 04 2003 junto PUC SP para obten o do t tulo de mestre sob a orienta o da Prof Doutora Maria Helena Diniz 212 MALHEIROS Ant nio Carlos A timidez do legislador constitucional na defini o de fam lia e a necessidade de nova interpreta o Disserta o de mestrado apresentado junto PUC SP sob a orienta o do professor doutor Luiz Ant nio Rizzatto Nunes em 2002 MARKY Thomas Curso elementar de direito romano 8 ed S o Paulo
268. to h muito n o indissol vel e sequer a forma exclusiva de constitui o familiar O amor eterno passou a ter a eternidade de sua durabilidade e recasar cada vez mais comum obedecendo finalidade do div rcio por reiteradas vezes As novas uni es familiares trazem inscritas em si a trajet ria de fracassos e o senso determinado da busca de felicidade de frustra es e sonhos de realiza o numa defini o menos rom ntica da vida A rvore geneal gica hoje tem mais galhos e eles s o cada vez mais intrincados Com isso os la os de parentesco por si s s n o s o garantia de nada SROUDINESCO Elisabeth A fam lia em desordem Rio de Janeiro Jorge Zahar Ed 2003 p 7 99 2 Dia 177 5 Como dizia Bernard Shaw ningu m melhor por ter nascido em determinado pa s ou fam lia E pensando nos filhos destas fam lias recompostas facilmente se percebe que eles t m que aprender a dividir quartos com meio irm os ou nada irm os e muitas vezes o amor escasso dos meio pais e m es Surge assim a fam lia reconstitu da ou recomposta porque admitir que a fisionomia da fam lia tenha mudado n o aceitar o fim da fam lia tradicional mas concluir que esta n o mais pode servir como nico paradigma para a sociedade do futuro pelo surgimento de novas e variadas estruturas familiares que constituem etapas do ciclo vital familiar de uma mesma pessoa Assim uma pessoa casada com filhos qu
269. tos mini dicion rio da l ngua portuguesa S o Paulo Companhia Melhoramentos 1997 pp 96 e 99 13 intensidade e fregii ncia deixando o programa matrimonial em segundo plano ou mesmo inexistente em sua vida O prest gio social que esses solteiros recebem medida que vinculam sua imagem a um sucesso profissional fazem no desistir da id ia de constitu rem fam lia Mas verifica se uma segunda alternativa dentro desse mesmo modelo o de n o viver s Viver acompanhado praticamente a regra Os celibat rios mant m parceiros sexuais sem comunh o de vida inserindo num contexto de uni es livres caracterizadas pela transitoriedade ou total liberdade refor ando o n o compromisso e a n o obriga o O retardamento do projeto matrimonial n o se repete no plano parental pois o estado civil de solteiros n o obsta a procria o e frente a esse imprevis to h como um sil ncio t cito que desobriga a todos e n o responsabiliza ningu m A monoparentalidade da decorrente assunto particular que deve ser resolvido em n vel privado Mas as crian as da oriundas s o problemas de ordem p blica e preci sam ser protegidas pelo Estado A inser o de novos valores gerou um descompasso entre a sociedade e a lei Os pais celibat rios que se incluem em uni es livres n o se obrigam a assumir uma paternidade volunt ria e principalmente respons vel Dentro desse contexto surge a principal causa das f
270. trim nio sem limita o alguma quanto aos direitos do filho inclusive o de sucess o c proibi o de revelar a ilegitimidade simples ou a espuriedade no assento do nascimento Portanto com essa igualdade legalmente prevista na Constitui o Federal e demais dispositivos infraconstitucionais todos os obst culos e impedimentos ao pleno desenvolvimento da dignidade humana acabaram Facilmente se percebe que n o Outras quest es pugnam por entendimento que se coadune com os princ pios Se o que est em quest o s o direitos fundamentais h que se ressaltar o direito da conviv ncia familiar e a pr pria fam lia seja qual for a entidade fa miliar em quest o prevista na Constitui o ou para al m de sua previs o Guilherme Calmon Nogueira da Gama menciona como efeitos do parentesco al m do direito dever de sustento pelos alimentos o direito comunica o entre os parentes especialmente na visita o e o direito ao partilhamento de bens adquiridos a t tulo oneroso E explica que os alimentos como o direito trazido pelo artigo 1 694 do CC o direito ao partilhamento de bens sem previs o no ordenamento p trio como aquele que regularia a partilha durante a 2SSEREJO Lourival Direito constitucional da fam lia Apud GARCIA Edin s Maria Sormani Direito de fam lia princ pio da dignidade da pessoa humana s ed S o Paulo Leme Editora de Direito 2003 p 144 GAMA Guilherme
271. tual ampl S o Paulo Revista dos Tribunais 2003 p 77 tal FRISCHER Dominique Les m res c libataires volontaires Fran a Paris 1998 apud LEITE Eduardo de Oliveira Fam lias monoparentais a situa o jur dica de pais 78 independente se solteiras divorciadas ou vi vas refletindo apenas a forma o monoparental que tem como base as m es solteiras A fam lia monoparental majoritariamente desencadeada por separa es judiciais div rcios viuvez extin o de uni es est veis celibato ou apenas por pura ideologia dos interessados mas avulso aos motivos ensejadores de composi o monoparental essas fam lias gozam de dois estados de transitoriedade ou o definitivo O estado definitivo da monoparentalidade aquele em que a fam lia que se torna monoparental ou que j nasce sob essa constitui o n o tende a se completar ou recompor se ao contr rio do estado de transitoriedade em que a monoparentalidade ef mera e propensa recomposi o A fam lia recomposta como um segundo momento da monoparentalidade sinteticamente conceituada pela doutrina como a fam lia na qual ao menos um dos adultos um padrasto ou uma 5133 madrasta e mesmo sem nenhuma refer ncia legislativa encontra se expressiva no cen rio familiar brasileiro Uma pesquisa do Departamento de Psicologia da Pontif cia Universidade Cat lica do Rio Grande do Sul PUC RS feita com adolescentes de fam lias de rec
272. u a para ele emblema ou nome coletivo MIRANDA Pontes Tratado de direito de fam lia Atualizado por ALVES Vilson Rodrigues Campinas Bookseller 2001 p 48 MIRANDA Pontes Tratado de direito de fam lia Atualizado por ALVES Vilson Rodrigues Campinas Bookseller 2001 p 53 23 Na fam lia consangii nea predominava o matriarcalismo por ser a m e quem organizava a fam lia e as rela es sociais uma vez que n o se tinha a certeza de quem era o pai Mas ainda n o se falava em monogamia o que dificultava a identifica o do pai fazendo com que todos os filhos pertencessem m e dada a certeza de seu parentesco Este sistema n o se mostrou importante pela dificuldade em identificar al m do pai os entes long nquos e admitia tanto a poligamia como a poliandria ou seja a uni o de um homem com muitas mulheres e a uni o de uma mulher com muitos homens em geral irm os primos dado o fato de todos pertencerem a todos dentro de um mesmo grupo fam lia Admitia se o incesto entre irm os apesar de n o se saber ao certo q uem eram os irm os de mesmo pai e mesma m e Ainda Engels mencionado por Ant nio Carlos Malheiros enfatiza a import ncia da evolu o desta primeira fam lia por se constituir em um agrupamento de pessoas e em ter extirpado os relacionamentos entre pais e filhos este sistema vigorou por anos mantendo se a organiza o da fam lia estagnada enquanto ela pr pria pros
273. uda Alvim Um novo conceito de fam lia reflexos doutrin rios e an lise da jurisprud ncia In Direitos de fam lia e do menor S lvio de Figueiredo Teixeira coord 3 ed Belo Horizonte Del Rey 1993 WELTER Belmiro Pedro Igualdade entre a filia o biol gica e socioafetiva Revista brasileira de direito de fam lia Porto Alegre S ntese IBDFAM ano IV n 14 jul ago set 2002
274. ue as rela es familiares p s Constitui o Federal de 1988 s o funcionalizadas em raz o da dignidade de cada membro seu Busca se pela repersonaliza o das entidades familiares preservar e desenvolver as qualidades de seus participantes como o afeto a solidariedade a uni o o respeito o amor permitindo o desenvolvimento pessoal e social de cada um A fam lia valor constitucionalmente garantido nos limites de sua conforma o e de n o contraditoriedade aos valores que caracterizam as rela es civis especialmente a dignidade humana ainda que diversas possam ser suas modalidades de organiza o ela finalizada educa o e promo o daqueles que a ela pertencem e As novas esp cies de fam lias adotadas pela Constitui o Federal al m daquela advinda do casamento nominadas de enti dades familiares s o as formadas pela uni o est vel e a constitu da pela monoparentalidade e convivem num sistema civil constitucional em harmonia com os princ pios constitucionais sem conflito com o fim de propiciar n o apenas o desenvolvimento de seus participantes como o aperfei oamento da personalidade destes e a execu o da tarefa de educa o da prole se houver empreendendo uma opera o hermen utica PERLINGIERI Pietro Perfis do direito civil Trad Maria Cristina de Cicco Rio de Janeiro Renovar 1997 pp 10 11 PERLINGIERI Pietro Perfis do direito civil Trad Maria Cristina de Cicco Rio
275. uebra da estrutura REALE Miguel Li es preliminares de direito 24 ed S o Paulo Saraiva 1998 p 295 83 normas aptas a reger um Estado nos seus aspectos pol ticos jur dicos econ micos e sociais A Constitui o Federal de 1988 desenhou contornos de uma Constitui o dirigente anal tica que organiza e regulamenta todos os assuntos que entende relevantes forma o destina o e funcionamento do Estado E no que tange relev ncia desses assuntos inseriu no corpo legal a fam lia para baliz la como base da sociedade art 226 caput CF A partir do conceito de entidade familiar como esp cie do g nero fam lia a Constitui o vigente estabeleceu algumas regras de reg ncia das rela es familiares como os direitos e deveres da soci edade conjugal exercidos igualmente pelo homem e pela mulher princ pio da igualdade entre homem e mulher inseriu tamb m que o casamento n o era mais indissol vel poderia ser dissolvido pelo div rcio anteriormente previsto pela Lei n 6 515 de 26 de dezembro de 1977 o planejamento familiar fundado no princ pio da dignidade da pessoa humana veda qualquer forma coercitiva de forma o familiar a ado o a filia o a assist ncia m tua como reflexo do reconhecimento da capacidade afetiva que possui o indiv duo e que geram direitos e deveres jur dicos no que se refere assist ncia que os pais devem ter para criar e educar os filhos menores e
276. undo jur dico que mesmo sem legisla o espec fica faz da fam lia monoparental uma realidade brasileira n o mais podendo escond la ou neg la ou apenas restringi la no mbito do artigo 226 4 da Carta Constitucional vigente Os motivos que desencadeiam a monoparentalidade est o muito al m do numerus clausus A Lei Maior ao encampar a monoparentalidade em seu corpo legal parece inserir apenas uma esp cie desse tipo familiar o pai ou a m e com seu filho ou filhos Mas ser apenas essa estrutura o modelo de monoparentalidade amparado pelo ordenamento jur dico Come ando pelo equ voco proposital citado na quest o modelo de monoparentalidade Neiva Fl via de Oliveira imediatamente By AGNER Adriana A nova fam lia Revista poca de 29 de dezembro de 2003 S o Paulo Editora Globo p 84 BSWAGNER Adriana A nova fam lia Revista poca de 29 de dezembro de 2003 S o Paulo Editora Globo p 84 OLIVEIRA Neiva Fl via de A afetividade como base do reconhecimento jur dico das entidades familiares Belo Horizonte 2003 Dispon vel em lt http www ibdfam com br trabalhos gt Acesso em 25 fev 2004 80 reprime a padroniza o com o seguinte ensinamento qualquer modelo de constru o jur dica de entidade familiar falha ou seja impor se um paradigma ser sempre uma fonte legal ou jur dica de exclus o ou seja aquele que n o se enquadrar no modelo torna se marginal fica
277. ur dica para se transformar em instrumento da forma o da personalidade de seus membros em busca de sua dignidade postando se como uma institui o solid ria Parte se da posi o de que dentre essas v rias formas uma que se apresenta a fam lia recomposta ou reconstitu da tornando se imprescind vel o entendimento do que ela seja e das dificuldades de sua organiza o Como o casamento n o mais indissol vel e nem a forma exclusiva de constitui o familiar propicia se a busca pelo amor eterno e recasar cada vez mais comum obedecendo finalidade do div rcio VILLELA Jo o Baptista Desbiologiza o da paternidade In Separata da Revista da Faculdade de Direito da UFMG Belo Horizonte ano 27 n 21 maio de 1979 FACHIN Luiz Edson Da paternidade rela o biol gica e afetiva Belo Horizonte Del Rey 1996 Art 3 Ida CF Constituem objetivos fundamentais da Rep blica Federativa do Brasil construir uma sociedade livre justa e solid ria 17 Se os recasados possu rem filhos estes ter o que aprender a dividir quartos com meio irm os ou nada irm os e muitas vezes o amor escasso dos meio pais e m es Entendendo se esta especificidade deve esta entidade familiar ser estudada sob par metros pr prios j que sua estrutura n o objeto de regula o pelo direito Uma vez que esta fam lia recomposta une duas ou mais fam lias com caracter sticas e modos de rela
278. utrina reconhece crian a e ao adolescente a titularidade de direitos da personalidade possibilitando at a indeniza o por danos morais sempre que estes forem lesionados e deve tamb m reconhecer o direito fixa o de s ua filia o de maneira condizente assim como o estabelecimento de sua rela o social 222 Art 227 da CF dever da fam lia da sociedade e do Estado assegurar crian a e ao adolescente com prioridade absoluta o direito educa o ao lazer profissionaliza o cultura dignidade ao respeito liberdade e conviv ncia familiar e comunit ria al m de coloc lo a salvo de toda forma de neglig ncia discrimina o explora o viol ncia crueldade e opress o PEREIRA T nia da Silva O princ pio do melhor interesse da crian a Da teoria pr tica In A fam lia na travessia do mil nio PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Belo Horizonte IBDFAM OAB MG Del Rey 2000 p 215 130 familiar com seu melhor interesse como forma de prote o assim como tamb m deve aceitar e reconhecer as novas formas de parentalidade a se fixar no seio de uma fam lia recomposta sempre em nome de seu adequado desenvolvimento ou seja sempre em nome de seu melhor interesse Conclui se que a n o observ ncia dos princ pios constitucionais do Estatuto e do C digo Civil dentre eles o da prote o integral e melhor interesse do menor em quest o afeta as crian as e adolesc
279. va 1989 p 54 GAMA Guilherme Calmon Nogueira Das rela es de parentesco In Direito de fam lia e o novo c digo civil Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira coord Belo Horizonte Del Rey 2001 p 82 OLIVEIRA Jos Sebasti o de Fundamentos constitucionais do direito de fam lia S o Paulo Revista dos Tribunais 2002 p 227 47 leg tima dona de seu patrim nio e da paz dom stica como valores absolutos sem qualquer valor tico e humanista A fam lia passa por uma evolu o social e at legislativa para se tornar forma o social lugar comunidade tendente forma o e ao desenvolvimento da personalidade de seus participantes de maneira que exprime uma fun o instrumental para a melhor realiza o dos interesses afetivos e existenciais de seus componentes A Carta Magna de 1988 ao repersonalizar a fam lia estabeleceu que em oposi o despatrimonializa o da mesma segundo Pietro Perlingieri em atendimento a uma tend ncia normativo cultural passasse op o entre personalismo supera o do individualismo e patrimonialismo supera o da patrimonialidade fim a si mesma Com isto n o se busca o banimento do momento econ mico como aspecto da realidade social organizada mas sim a busca de um aspecto id neo na exig ncia de tutela do homem n o a humilhar a aspira o econ mica mas pelo menos atribuir lhe uma justificativa institucional de suporte ao livre d
280. va 1998 REMOND GOUILLOUD Martine La possession d tat d nfant Revue trimestrielle de droit civil Paris juil sept 1975 REVISTA BRASILEIRA DE DIREITO DE FAM LIA Porto Alegre Ed S ntese IBDFAM ano VI v 25 ago set 2004 REVISTA BRASILEIRA DE DIREITO DE FAM LIA Porto Alegre Ed S ntese IBDFAM ano VIII v 28 fev mar 2005 REVISTA BRASILEIRA DE DIREITO DE FAM LIA Porto Alegre Ed S ntese IBDFAM ano VII v 31 ago set 2005 REVISTA BRASILEIRA DE DIREITO DE FAM LIA Porto Alegre Ed S ntese IBDFAM ano VIII v 36 abr mai 2006 REVISTA POCA Rio de Janeiro n 293 Editora Globo dez 2003 REVISTA VEJA Edi o Especial n 34 Homem ano 37 agosto de 2004 S o Paulo Editora Abril 215 RODRIGUES S lvio Direito Civil 9 ed S o Paulo Saraiva 1982 v 6 Direito de Fam lia ROLIM Luiz Ant nio Institui es de direito romano S o Paulo Revista dos Tribunais 2000 ROUDINESCO Elisabeth A fam lia em desordem Rio de Janeiro Jorge Zahar Ed 2003 RUMNEY Jay e MAIER Joseph Manual de sociologia 7 ed Rio de Janeiro Zahar Editores 1972 SANTOS Maria da Concei o L S O novo c digo civil livro IV do direito de fam lia Helo sa Maria Daltro Leite coord Rio de Janeiro Freitas Bastos 2002 SANTOS J M de Carvalho coord Repert rio enciclop dico do direito brasileiro Rio de Janeiro Borsoi V XXXVI SANTOS J M d
281. xclusivamente no afeto e no desejo de estar junto formando uma comunh o de vida e fazendo com que este seja o elemento central da fam lia A principal caracter stica desse modelo constitucionalizado de fam lia desemboca no aspecto pessoal igualit rio A busca pela felicidade a mola propulsora para valorizar o afeto como elemento formador da fam lia Expressamente as leis ordin rias n o deixam transparecer a prefer ncia pelo afeto embora aludam a termos como respeito assist ncia moral e material guarda e educa o dos filhos prote o e fidelidade como corol rios impl citos da express o afetividade Lei n 8 009 de 29 03 1990 Maria Berenice Dias prop e o afeto como democratiza o da configura o familiar e afirma que o Estado solenizou os v nculos afetivos transformando a fam lia em uma institui o matrimonializada impondo CARBONERA Silvana Maria O papel jur dico do afeto nas rela es de fam lia In PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Repensando o direito de fam lia Belo Horizonte Del Rey 1999 p 498 CARBONERA Silvana Maria O papel jur dico do afeto nas rela es de fam lia In PEREIRA Rodrigo da Cunha coord Repensando o direito de fam lia Belo Horizonte Del Rey 1999 p 499 DIAS Maria Berenice A estatiza o do afeto In Afeto a tica no direito de Fam lia Del Rey Revista Jur dica Belo Horizonte Del Rey n 8 2002 p 17 62 deveres e assegur
282. z que Constitui o atraiu para si a responsabilidade de distribui o de bases ao Direito Privado reconhecendo a import ncia dos microssistemas a exist ncia de diretrizes constitucionais que definem ter as rela es privadas natureza ultra subjetivas e a constante muta o da sociedade Nesta dire o o legislador adotou o uso de cl usulas gerais que endere adas ao julgador em forma de norte a se seguir permitem ao juiz acrescendo sua valora o vinculada ao caso concreto preencher o espa o da abstra o A cl usula geral portanto n o meramente direito material mas standing points ou pontos de apoio para forma o judicial da norma 7 2 ui BUM te no caso concreto propiciando a vitalidade do c digo efetivando as 73 normas constitucionais MAZZEI Rodrigo Reis Apresenta o In Coment rios ao C digo Civil brasileiro parte geral v 1 Arruda Alvim e Tereza Alvim coord Rio de Janeiro Forense 2005 p 64 GODINHO Andr Pinto da Rocha Os rio Codifica es e cl usulas gerais In Revista trimestral de direito civil Rio de Janeiro vol 2 jan mar de 2000 p 12 20 novo c digo tem como princ pios gerais a eticidade que visa imprimir efic cia e efetividade aos princ pios constitucionais principalmente valora o da dignidade da pessoa humana da cidadania da personalidade da confian a da probidade da lealdade da boa f da honestidade das rela
283. zeram crer que a institui o familiar estava em seu fim mas o IDINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro 5 vol direito de fam lia 22 ed S o Paulo Saraiva 2007 p 9 10 15 que se deu e se d e continuar ocorrendo uma adapta o aos anseios sociais for a que d vida e durabilidade a si mesma A nova fam lia contempor nea mutante e m ltipla Nenhuma outra ci ncia pode dizer ao direito como legislar para tutelar ou mesmo proteg la pois o que se tem hoje n o uma nica fam lia mas v rias No Brasil seguindo uma tend ncia mundial a Constitui o Federal de 1988 assumiu novos paradigmas no que diz respeito institui o familiar Al m da fam lia matrimonializada passou se a admitir outras formas entre elas a entidade formada pela uni o est vel e a fam lia monoparental A realidade social se sobrep s ao direito e o rol constitucional incapaz de conter as fam lias em si mesmo passou a ser interpretado como indicativo e a pluralidade familiar surgiu para resolver impasses antigos Helo sa Szymansk cita nove tipos de composi o familiar 1 fam lia nuclear incluindo duas gera es com filhos biol gicos 2 fam lias extensas incluindo tr s ou quatro gera es 3 fam lias adotivas tempor rias 4 fam lias adotivas que podem ser birraciais ou multiculturais 5 casais 6 fam lias monoparentais chefiadas por pai ou m e 7 casais homossexuais

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