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1. LOPES Ot vio Brito Limites Constitucionais Negocia o Coletiva In Revista Jur dica Virtual Bras lia vol 1 n 9 fev 2000 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil_03 revista Rev_09 neg coletiva Otavio htm Acesso em 26 01 2011 174 Em fun o de numa rela o jur dica de trabalho subordinado o poder diretivo do empregador ter potencial para atingir tanto interesses laborais patrimoniais quanto existenciais a autonomia coletiva privada pode defender ambos E na li o de Perlingieri a negocia o que tiver por objeto regular situa es subjetivas n o patrimoniais ou seja de natureza pessoal ou existencial deve ser colocada em rela o cl usula geral da pessoa humana Dentre os bens n o patrimoniais trabalhistas pass veis de regulamenta o pelo poder normativo coletivo est o direito n o discrimina o e igualdade de oportunidades prescrito nos incisos XX XXX XXXI e XXXIII do art 7 da CF 88 cujo conte do ser melhor analisado em t pico espec fico Como um dos mecanismos de produ o normativa que regula parte da ordem econ mica a autonomia privada coletiva tem seu fundamento no art 1 lll e IV no 7 caput e incisos com destaque para o inciso XXVI no 8 III VI demais direitos fundamentais e no art 170 III V VI Vil e VIII todos da CF 88 A autonomia privada coletiva como fonte de normas jur dicas trabalhistas derivada do ordenamento
2. 11 24 246 b A n o discrimina o Artigo 5 Igualdade e n o discrimina o 1 Os Estados Partes reconhecem que todas as pessoas s o iguais perante e sob a lei e que fazem jus sem qualquer discrimina o a igual prote o e igual benef cio da lei 2 Os Estados Partes proibir o qualquer discrimina o baseada na defici ncia e garantir o s pessoas com defici ncia igual e efetiva prote o legal contra a discrimina o por qualquer motivo 3 A fim de promover a igualdade e eliminar a discrimina o os Estados Partes adotar o todas as medidas apropriadas para garantir que a adapta o razo vel seja oferecida 4 Nos termos da presente Conven o as medidas espec ficas que forem necess rias para acelerar ou alcan ar a efetiva igualdade das pessoas com defici ncia n o ser o consideradas discriminat rias Fixando regras especiais em rela o ao trabalho e emprego a referida Conven o Internacional em seu art 27 oferece importantes subs dios aos sujeitos coletivos para no exerc cio de seu poder normativo coletivo criar a es afirmativas que alberguem os interesses individuais homog neos dos trabalhadores portadores de defici ncia que integrem a sua categoria profissional Dentre as hip teses de medidas afirmativas pass veis de cria o mediante normas jur dicas coletivas com fundamento no referido documento internacional encontram se a mecanismos que ga
3. CANOTILHO J J Gomes MOREIRA Vital Fundamentos da Constitui o Coimbra Coimbra 1991 p 106 144 FREIJEDO Francisco J Batista et al Teor a general de los derechos fundamentales en la Constituci n Espa ola de 1978 Madrid Tecnos 2004 p 35 Traduc o livre los derechos fundamentales establecidos por la Constituci n orientan la interpretaci n de los principios y valores constitucionales y stos en cuanto abstracci n de tales derechos facilitan una interpretaci n sistem tica y constitucionalmente adecuada de los derechos fundamentales en su relaci n con los dem s derechos y bienes constitucionalmente protegidos 51 Formalmente os direitos fundamentais constituem se em um conjunto de normas constitucionais imut veis Tais normas decorrem da conjuga o de elementos textuais expressos ou impl citos e descrevem rela es jur dicas abstratas e hipot ticas entre um sujeito ativo indiv duo ou coletividade e um sujeito passivo Estado ou em alguns casos o particular cujo objeto pode ser a exig ncia de um 5 n o fazer um fazer ou um dar relativo a bens jur dicos diversos e escolhidos segundo a import ncia identificada pelo constituinte origin rio Ingo Wolfgang Sarlet conceitua direitos fundamentais como sendo todas aquelas posi es jur dicas concernentes s pessoas que do ponto de vista do direito constitucional positivo foram por seu conte do e import ncia fundament
4. Os conte dos das express es interesses coletivos e interesses individuais homog neos integram o conceito constitucional de categoria sindical Considerando as no es expostas conclui se que o constituinte deferiu ao sindicato laboral o poder para criar novos direitos aos trabalhadores a partir de interesses coletivos e de interesses individuais homog neos relativos a bens da vida de utilidade coletiva ou individual O sindicato criar tais direitos por meio de normas jur dicas convencionais que pro bam obriguem ou permitam para fins de implementar os interesses dos membros de sua categoria Estes interesses s o os motores que devem dirigir e impulsionar as a es sindicais 4 2 4 Representa o A representa o um conceito essencial para a compreens o do fen meno sindical Toda atividade desenvolvida pelos sindicatos fundamenta se no instituto da 4 Como tal cita se a estabilidade sindical prescrita na CF 88 Art 8 VIII vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de dire o ou representa o sindical e se eleito ainda que suplente at um ano ap s o final do mandato salvo se cometer falta grave nos termos da lei l l 2 TH l BRITO FILHO Jos Cl udio Monteiro de Direito sindical an lise do modelo brasileiro de rela es coletivas luz do direito comparado e da doutrina da OIT proposta de inser o da comiss o de empresa 2 ed
5. SERRANO JUNIOR Vidal Serrano A cidadania social na Constituic o de 1988 estrat gias de positivac o e exigibilidade judicial dos direitos sociais S o Paulo Verbatim 2009 299 SILVA Alexandre Vitorino Direitos a presta es positivas e igualdade a defici ncia em perspectiva constitucional S o Paulo LTr 2007 SILVA Jos Afonso da Aplicabilidade das normas constitucionais 3 ed S o Paulo Malheiros 1999 Democracia e direitos fundamentais In CL VE Cl merson Merlin SARLET Ingo Wolfgang PAGLIARINI Alexandre Coutinho coord s Direitos humanos e democracia Rio de Janeiro Forense 2007 p 369 370 Coment rio contextual constitui o 4 ed S o Paulo Malheiros 2007 Curso de direito constitucional positivo 30 ed S o Paulo Malheiros 2008 SIMI Valente Il contratto collettivo di lavoro Padova CEDAM 1980 SILVA Walk re Lopes Ribeiro da et al Liberdade sindical e direitos humanos In Revista do Minist rio P blico do Trabalho S o Paulo v 31 2006 p 47 66 SILVA Walk re Lopes Ribeiro da Autonomia privada coletiva e o direito do trabalho In Revista de Direito do Trabalho S o Paulo v 26 n 97 2000 p 27 39 Representa o e representatividade no contexto da liberdade sindical In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de S o Paulo S o Paulo vol 101 jan dez 2006 p 259 280 autonomia privada como fonte de normas jur
6. de acordo com as semelhan as que entre eles existam mantendo os em posi es fixas e exatamente determinadas com rela o s demais classes As classifica es em regra s o formuladas em depend ncia de necessidades ou interesses dos estudiosos Os diversos grupos de uma classifica o recebem o nome de g neros e de esp cies Esta liberdade de fixar nomes s coisas dividindo as em g neros e esp cies chamada por Ricardo Guibourg de liberdade estipulativa Esta a raz o da aus ncia de uniformidade na classifica o de normas jur dicas conforme destacado por Helder Martinez Dal Col Nas classifica es produzidas pela Ci ncia do Direito os crit rios referenciais normalmente decorrem do pr prio Direito Positivo A princ pio toda caracter stica jur dico positiva poder servir como crit rio para a elabora o de uma classifica o E na li o de Genaro Carri Las clasificaciones no son ni verdaderas ni falsas son serviciales o in tiles sus ventajas o desventajas est n supeditadas al inter s que gu a a quien las formula y a su fecundidad para presentar un campo de conocimiento de una manera m s f cilmente comprensible o m s rica en consecuencias pr cticas deseables Os atributos ou caracter sticas que distinguem uma norma das demais normas do mesmo g nero denominam se diferencas Este o nome que se d ao conjunto das qualidades que se acrescentam ao g nero para a
7. equivalen a v nculos de sustancia y no de forma que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan al mismo tiempo los fines a que est orientado ese moderno artificio que es el Estado constitucional de derecho FERRAJOLI Luigi Derechos y garantias la ley del m s d bil Traducci n de Perfecto Andr s Ib ez y Andrea Greppi Madrid Trotta 2004 p 22 18 STERN Klaus Derecho del Estado de la Rep blica Federal Alemana Traducci n por Javier P rez Royo y Pedro Cruz Villal n Madrid CEC 1987 p 211 135 Este autor indaga A qu apunta la concepci n democr tico social Y la consiguiente respuesta a procurar mayores niveles reales de igualdad de oportunidades como la necesaria actualizaci n de la vieja idea de la igualdad formal procurando abarcar as al mayor n mero de componentes de la mayor cantidad de sectores sociales En la imposibilidad de prometer una igualaci n real y total la democracia acent a hoy el compromiso social de alcanzar oportunidades generalizadas y amplias que permitan a la mayor a cualitativa y cuantitativa superar el riesgo de la permanencia en el plano sumergido y puedan as acceder a la posibilidad de un goce real de aquellos derechos que el constitucionalismo cl sico reconoci como los m s inherentes a la personalidad humana los derechos individuales o derechos del hombres VANOSSI Jorge Reinaldo A Estudios de teor a constitucional M x
8. O significado de uma express o e comisso o significado das palavras contidas na mesma determinado de modo mais preciso quando a express o considerada na conex o em que formulada Esta conex o pode ser ling stica o contexto ou n o ling stica a situa o ROSS Alf Direito e justi a Tradu o e notas de Edson Bini S o Paulo Edipro 2000 p 141 e p 143 222 Em fun o de os dispositivos contidos no art 7 da CF 88 veicularem direitos e garantias fundamentais a eles aplicam se os par grafos 1 a 3 do art 5 in verbis Art 5 omissis 8 1 As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais t m aplica o imediata 2 Os direitos e garantias expressos nesta Constitui o n o excluem outros decorrentes do regime e dos princ pios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a Rep blica Federativa do Brasil seja parte 3 Os tratados e conven es internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por tr s quintos dos votos dos respectivos membros ser o equivalentes s emendas constitucionais Inclu do pela Emenda Constitucional n 45 de 2004 71 fundamentais e t m a mesma fundamentalidade material e formal dos direitos contidos no art 5 a tr s n o obstante o Cap tulo Il referir se a direitos sociais em sua maioria estes s o direitos de titularidade e exerc cio indivi
9. Os incisos constitucionais em refer ncia alinham se Declara o Universal dos Direitos Humanos ONU 1948 cujo seu artigo Il disp e Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declara o sem distin o de qualquer esp cie No sistema global geral de direitos humanos o Decreto n 591 1992 promulgou o Pacto Internacional sobre direitos econ micos sociais e culturais ONU 1966 que em seu artigo 7 disp e Os estados signat rios do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa ao gozo de condi es de trabalho equitativas e satisfat rias que lhe assegurem em especial a Um sal rio equitativo e igual por trabalho de igual valor sem distin es de esp cie alguma com sal rio igual por trabalho igual Aqui considera se por defici ncia o disposto no art 1 da Conven o Interamericana para a elimina o de todas as formas de discrimina o contra as pessoas portadoras de defici ncias OEA 1999 promulgada pelo Decreto n 3 956 2001 in verbis Art 1 Para efeitos desta conven o entende se por 1 Defici ncia O termo defici ncia significa uma restri o f sica mental ou sensorial de natureza permanente ou transit ria que limita a capacidade de exercer 81 Sobre os direitos das pessoas portadoras de defici ncias consultar ARA JO Luiz Alberto David coord Defesa dos direitos das pessoas portadora de defici
10. complei o f sica etc Estas distin es pr jur dicas num primeiro momento s o afastadas pelo constituinte para se observar apenas a condi o humana das pessoas Sob este aspecto as pessoas s o absolutamente iguais entre si E com base nesta condi o que o constituinte num primeiro momento uniformiza formalmente as pessoas para num segundo momento proibir a distin o com base no g nero na cor na ra a na origem na complei o f sica etc bem como impor o dever de respeito s diferen as individuais e pluralidade Tamb m ao prescrever a proibi o de discrimina o o constituinte est reconhecendo a exist ncia de diferen as reais entre as pessoas No mbito trabalhista o problema est em identificar se as diferen as constatadas a partir dos crit rios ra a cor g nero estado civil dentre outros s o relevantes por si s s para interferir na capacidade produtiva de um trabalhador A relev ncia ou irrelev ncia da diferen a segundo Norberto Bobbio estabelecida com base em 58 No mesmo sentido Luis Roberto Barroso Os homens s o naturalmente desiguais sob inumer veis aspectos desigualdades f sicas morais espirituais etc E s o contingentemente desiguais a outros tantos pontos de vista pol ticos sociais econ micos etc Ali s pela exist ncia mesmo de desigualdades naturais ou n o que se aspira igualdade Na feliz formula o de Rousseau pre
11. es internacionais integradas ao ordenamento jur dico brasileiro Al m dos efeitos imediatamente referidos ao trabalhador as normas jur dicas coletivas em quest o ainda produzir o efeitos mediatos a transforma o cultural no ambiente de trabalho a amplia o da diversidade e a garantia de os trabalhadores independentemente de suas diferen as quanto a ra a cor sexo defici ncia etc terem igualdade de condi es para o desenvolvimento de seus projetos de vida Estes efeitos d o cumprimento aos objetivos fundamentais prescritos no art 3 da Constitui o pois representam a busca para a constru o de uma sociedade mais livre justa e solid ria impulsionam o desenvolvimento nacional na medida em que possibilitam a utiliza o mais uniforme dos talentos nacionais colaboram para erradicar a pobreza e a marginaliza o das pessoas trabalhadoras e tamb m contribuem para a promo o do bem estar de todos os trabalhadores sem preconceitos de origem ra a sexo cor idade e quaisquer outras formas de discrimina o 5 4 As a es afirmativas na Constitui o de 1988 Tanto a doutrina quanto a jurisprud ncia t m encontrado na Constitui o os fundamentos para a o albergue de medidas especiais tempor rias 597 Por meio de a es afirmativas trabalhistas trabalhadores part cipes de grupos laboralmente sub representados podem por em pr tica aquilo que o art 1 6 do Cap tulo do Anteprojeto
12. es na suposta viola o dos artigos 7 XIII e XXVI e 8 Ill da CF 88 Alegam tamb m que pela quita o dada diante da cl usula 6 da conven o coletiva de trabalho o recorrido n o faz jus a percep o de tais valores O recurso n o merece conhecimento O princ pio norteador da indisponibilidade dos direitos trabalhistas a prote o ao hipossuficiente que objetiva equilibrar a rela o empregado empregador conferindo aqueles direitos que n o podem ser abdicados Nesse contexto o Estado passou a editar normas protetoras impondo deveres aos empregadores surgindo da o princ pio da irrenunciabilidade aos direitos trabalhistas aos trabalhadores n o permitido renunciar os direitos que lhe foram concedidos por normas positivas A flexibiliza o constitui exce o ao princ pio da irrenunciabilidade Entretanto h de ter interpreta o estrita n o podendo se estender al m das hip teses previstas Nesse passo nulo o acordo coletivo art 9 da CLT uma vez que o art 7 XIII da Constitui o Federal s permite a redu o da jornada e n o a supress o de jornada efetivamente prestada O direito ao pagamento de horas extras ara ER 286 n o pass vel de ren ncia pela via do acordo coletivo No Recurso de Revista n 41400 11 2007 5 03 0108 a 6 Turma do Tribunal Superior do Trabalho tamb m aplicou o princ pio da prote o e da irrenunciabilidade de direitos trabalhistas cons
13. neste contexto que os direitos fundamentais sociais trabalhistas prescritos na Constitui o Federal de 1988 al m do Estado tamb m vinculam particulares ocorrendo a o que a doutrina chama de efic cia horizontal dos direitos fundamentais Neste cap tulo procurar se demonstrar mais detalhadamente esta possibilidade de vincula o de particulares ao cumprimento dos direitos fundamentais prescritos no art 7 da Constitui o de 1988 As doutrinas nacional e alien gena dividem se a respeito da vinculabilidade dos particulares aos direitos fundamentais Das discuss es relativas efic cia e vincula o ao cumprimento destes direitos destacam se os questionamentos relativos forma de vincula o se imediata ou se mediata se direta ou se indireta bem como a diversidade de fundamentos utilizados num e noutro sentidos De um lado alguns autores advogam a aplicabilidade imediata e direta dos preceitos constitucionais de direitos fundamentais nas rela es jur dicas entre particulares de outro h autores que s admitem a aplicabilidade mediata e indireta dos direitos fundamentais s referidas rela es por interm dio de um regramento formulado pelo direito privado 2 UBILLOS Juan Maria Bilbao En qu medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales In SARLET Ingo Wolfgang org Constitui o direitos fundamentais e direito privado 2 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2006
14. o passados seis meses e ante lei que em meio a nova sistem tica sinalizou a possibilidade de empregado e empregador afast la no campo da livre negocia o RE 194662 Relator a Min Marco Aur lio Segunda Turma julgado em 18 09 2001 DJ 19 04 2002 PP 00059 EMENT VOL 02065 04 PP 00773 Por outro lado ressalvando a possibilidade de pol tica salarial posterior fixada por lei que veicule interesse p blico e n o apenas de dada categoria ser aplicada a partir da data de sua publica o em detrimento de ato normativo convencional as seguintes decis es da referida Corte RE 202 686 e RE 158 880 1 MAGANO Oct vio Bueno Manual de direito do trabalho direito coletivo do trabalho Vol III S o Paulo LTr 1980 p 129 173 margem da ordem jur dica estatal mas um componente desta por ela autorizado nas constitui es dos pa ses 24 A delimita o da liberdade normativa sindical n o feita pelo Estado que est constitucionalmente proibido de intervir e interferir nas entidades sindicais mas pela Constitui o Na linha do j apresentado neste estudo para Ot vio Brito Lopes O primeiro limite constitucional negocia o coletiva o pr prio art 7 da Constitui o Federal que constitucionaliza praticamente todos os principais institutos do direito do trabalho e imp e com regra uma legisla o protetiva vide caput do art 7 A redu o do terreno negocial flagrante 4
15. o decorre o subprinc pio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas ou da irrenunciabilidade destes 17 O princ pio protetor trabalhista veicula tanto um valor que melhorar a condi o social do trabalhador quanto um dever de implementa o daquele valor quando do exerc cio pelos sujeitos autorizados da parcela de poder normativo Descumprido o dever de implementar o valor e a finalidade pretendidos pelo constituinte inconstitucional ser o produto normado 18 Quanto ao princ pio da irredutibilidade dos direitos fundamentais trabalhistas este decorre do car ter p treo que aos mesmos foi conferido pelo art 60 4 IV da CF 88 Se no exerc cio de seu poder de conforma o o legislador regular o direito fundamental a patamares desproporcionais ou desiguais caracterizar se a inconstitucionalidade por omiss o parcial J se os sujeitos coletivos dentro dos limites permitidos pela constitui o criarem ou alterarem os direitos constitucionalmente prescritos em preju zo do trabalhador o produto normado ser inv lido 19 Quanto ao princ pio da indisponibilidade dos direitos fundamentais trabalhistas este decorre da no o de prote o constante da pr pria natureza destes direitos Se 261 eles fossem dispon veis n o precisariam da prote o refor ada constante do art 60 42 Iv da CF 88 20 Sobre a vinculac o dos direitos fundamentais trabalhistas pela an lise dos v rios d
16. 161 243 DF Rel Min Carlos Velloso DJ de 19 12 1997 neste julgado o Ministro Carlos Velloso Relator assim Aqui deixou se de aplicar em rela o ao empregado ora recorrente o estatuto da empregadora que concede vantagens aos empregados ao argumento puro e simples de que ele n o seria aplic vel porque o empregado n o era de nacionalidade francesa mas brasileira N o se considerou todavia que presta o do servi o realizava se no Brasil sujeita a empresa s leis brasileiras convindo registrar que na empresa havia empregados franceses e brasileiros todos empregados da mesma empresa certo que n o se reservava aos franceses um certo tipo de trabalho diferente do trabalho praticado pelos brasileiros Noutras palavras os empregados franceses n o exerciam tarefas t picas em rela o aos brasileiros Brasileiros e franceses empregados da empresa francesa sujeita s leis brasileiras n o exerciam uns em rela o a outros tarefas diferentes ontologicamente mais importantes ou mais dif ceis especiais uns em rela o a outros N o h ali s nos auto uma s palavra a esse respeito O fato desigualador foi n o custa repetir apenas isto a nacionalidade Em s ntese no caso o elemento usado para desigualar simplesmente singularizador do destinat rio acresce que n o h conex o l gica e racional que justifique tratamento diferenciado e ademais n o me parece ocorrer no tratamento diferenciado afini
17. 2008 p 78 91 NEVES Marcelo Teoria da inconstitucionalidade das leis S o Paulo Saraiva 1988 NERY JUNIOR Nelson O Processo do Trabalho e os Direitos Individuais Homog neos um estudo sobre a ac o civil p blica trabalhista S o Paulo Revista LTr n 64 fev 2000 p 151 160 OLEA Manuel Alonso Las fuentes del derecho en especial del derecho del trabajo segun la Constituci n Madrid Civitas 1982 OLIVEIRA Paulo Eduardo Vieira de Conven o coletiva de trabalho no direito brasileiro setor privado S o Paulo LTr 1996 ORGANIZACI N INTERNACIONAL DEL TRABAJO La OIT y los derechos humanos memoria del Director General parte 1 a la Conferencia Internacional del Trabajo quincuag sima segunda reuni n 1968 Ginebra Oficina Internacional del Trabajo 1968 291 ORGANIZACI N INTERNACIONAL DEL TRABAJO La libertad sindical Recompilaci n de decisiones del Comit de Liberdad Sindical del Consejo de Administraci n de la OIT 2 ed Genebra OIT 1976 ORGANIZACI N INTERNACIONAL DEL TRABAJO Informe de la Comisi n de Expertos en Aplicaci n de Convenios y Recomendaciones 2010 Igualdad de oportunidades y de trato Documento n 062010BRA111 Dispon vel em http Ayww ilo org ilolex gbs ceacr2010 htm Acesso em 01 11 10 ORGANIZA O INTERNACIONAL DO TRABALHO Manual de capacita o e informac o sobre g nero raca pobreza e emprego guia para o leitor Orga nizac o Internacional do Trabalho Bras
18. 213 GRAU Eros A ordem econ mica na Constitui o de 1988 6 ed rev S o Paulo Malheiros 2001 p 234 274 No mesmo sentido PESSOA Fl via Moreira Guimar es Curso de direito constitucional do trabalho uma abordagem luz dos direitos fundamentais Salvador Podivm 2009 p 81 275 Neste sentido o entendimento de Amauri Mascaro do Nascimento O princ pio protetor uma das sustenta es do Direito do Trabalho N o pode ser afastado Faz parte da hist ria do Direito do Trabalho como o seu principal objetivo Nasceu exatamente para promover a igualdade jur dica diante da desigualdade real entre as partes do contrato de trabalho NASCIMENTO Amauri Mascaro A 89 Da li o de Pl Rodriguez depreende se que princ pio de prote o o crit rio fundamental que orienta o Direito do Trabalho pois este ao inv s de inspirar se num prop sito de igualdade responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes o trabalhador E continua ou autor Enquanto no direito comum uma constante preocupa o parece assegurar a igualdade jur dica entre os contratantes no Direito do Trabalho a preocupa o central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de mediante essa prote o alcan ar se uma igualdade 8 substancial e verdadeira entre as partes Apesar de aparentemente contr ria ao anteriormente exposto a li o do autor uruguaio em ess ncia confirma que o objetivo pre
19. Douglas de coord s Ordem jur dica e igualdade tnico racial Bras lia SEPPIR 2006 p 90 2 Idem ibidem p 90 21 Idem ibidem p 90 92 226 Como j demonstrado anteriormente a Constitui o de 1988 foi generosa na prescri o de direitos fundamentais dentre estes transcreve se os contidos nos incisos XX XXX XXXI e XXXIII do art 72 da CF 88 in verbis Art 7 omissis XX protec o do mercado de trabalho da mulher _mediante incentivos de 622 espec ficos nos termos da lei 9 XXX proibi o de diferen a de sal rios de exerc cio de fun es e de PON ea 1 623 crit rio de admiss o por motivo de sexo idade cor ou estado civil XXXI proibi o de qualquer discrimina o no tocante a sal rio e crit rios de admiss o do trabalhador portador de defici ncia 2 XXXIII proibi o de trabalho noturno perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos salvo na condi o de aprendiz a partir de quatorze anos 2 822 Daniel Sarmento considera que este dispositivo veicula por si s uma a o afirmativa na mesma linha do art 37 VIII da CF 88 que prescreve reserva de vagas em concursos p blicos para pessoas portadoras de defici ncia Cf SARMENTO Daniel Direito constitucional e igualdade tnico racial In PIOVESAN Fl via SOUZA Douglas de coord s Ordem jur dica e igualdade tnico racial Bras lia SEP
20. IKAWA Daniela A es afirmativas em universidades Rio de Janeiro L men J ris Ed 2008 p 26 nota 4 MALLET Estev o et al Direito do trabalho e igualdade tnico racial In PIOVESAN Fl via SOUZA Douglas de coord s Ordem jur dica e igualdade tnico racial Bras lia SEPPIR 2006 p 305 344 p 306 6 SARLET Ingo Wolfgang Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constitui o Federal de 1988 Porto Alegre Livraria do Advogado 2001 p 88 207 toda e qualquer ofensa ao princ pio ison mico na sua dupla dimens o 2 formal e material Sarlet considera que os direitos sociais seja na condic o de direitos de defesa negativos seja na sua dimens o prestacional atuando como direitos positivos constituem exig ncia e concretiza o da dignidade da pessoa humana Para o autor o reconhecimento constitucional da n o discrimina o nas rela es de trabalho al m de outros direitos trabalhistas foi o resultado das reivindica es das classes trabalhadoras em fun o de modos de trabalho opressivas e indignas e os direitos sociais de cunho prestacional presta es f ticas ou jur dicas encontram se por sua vez a servi o da igualdade e da liberdade material objetivando em ltima an lise a prote o da pessoa contra as necessidades de ordem material e garantia de uma exist ncia com dignidade 5 N o obstante o alerta que o pr prio autor faz as
21. KRIELE Martin Introdu o teoria do Estado os fundamentos hist ricos da legitimidade do Estado Constitucional Democr tico Tradu o da 6 edi o alem por Urbano Carvelli Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Ed 2009 p 183 166 ALEXY Robert Colis o de direitos fundamentais e realiza o de direitos fundamentais no Estado de Direito Democr tico In Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro jul set n 217 1999 p 73 17 PEREZ LU O Antonio Enrique Derechos humanos Estado de Derecho y Constituci n 9 ed Madrid Tecnos 2005 p 33 Ainda sobre as diverg ncias terminol gicas consultar ROMITA Arion Say o Direitos fundamentais nas rela es de trabalho 3 ed S o Paulo LTr 2009 p 56 e ss SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais 9 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 p 36 e p 41 188 Sobre as express es utilizadas pela doutrina consultar tamb m BIDART CAMPOS Germ n J Teoria general de los derechos humanos Buenos Aires Astrea 1991 p 56 57 prescrita no T tulo Il da CF 88 em detrimento das express es direitos humanos constante do art 4 Il direitos e liberdades constitucionais presente no art 5 LXXI e direitos e garantias individuais prevista no art 60 8 4 IV CF 88 uma vez que a primeira mais gen rica e abrange o sentido de todas as demais Certo que dado instituto jur dico somente pode ser compreendido
22. VII do Cap tulo Ill do Anteprojeto de Conven o Interamericana contra o Racismo e toda forma de Discrimina o e Intoler ncia tamb m utiliza a express o discrimina o positiva Dispon vel em lt http scm oas org doc public portuguese hist 06 CP16076P04 doc gt Acesso em 25 10 10 57 TOMEI Manuela A o afirmativa para a igualdade racial caracter sticas impactos e desafios Dispon vel em lt http www oitbrasil org br info downloadfile php fileld 98 gt Acesso em 27 10 10 538 Conselho Econ mico e Social da Organizacao das Nacdes Unidas ONU Subcomiss o para a Promocao e Protec o dos Direitos Humanos The concept and practice of affirmative action E CN 4 Sub 2 2002 21 p 3 Affirmative action is a coherent packet of measures of a temporary character aimed specifically at correcting the position of members of a target group in one or more aspects of their social life in order to obtain effective equality Dispon vel em lt http www unhchr ch Huridocda Huridoca nsf TestFrame c935982fb0ea9bb5c125692f00424994 0pendocument gt Acesso em 01 11 10 200 Possivelmente isso ocorre para se promover uma padroniza o terminol gica e se evitar confus es na interpreta o e na aplica o das referidas conven es Esta preocupa o foi objeto de an lise pelo CEDAW Comit sobre Elimina o da Discrimina o contra Mulheres na sess o 30 ocorrida de 12 a 30 de janeiro de 2004 e da gerou s
23. consagrado pela jurisprud ncia tanto pela S mula 330 TST quanto pela OJ 270 SBDI 1 TST Efeitos absolutos e irrestritos ao documento rescis rio extrajudicial atentam n o s contra a regra e princ pio da indisponibilidade de direitos i do a 087 como tamb m do amplo acesso jurisdi o Assim decidiu no Recurso de Revista n 84400 33 2006 5 10 0001 a 12 Turma do Tribunal Superior do Trabalho RECURSO DE REVISTA DO SINDICATO RECLAMANTE FGTS LIBERA O DOS DEP SITOS EFETUADOS NAS CONTAS VINCULADAS DOS TRABALHADORES CULPA REC PROCA E INDENIZA O DE 20 FIXADOS EM CL USULA COLETIVA DE PRODU O AUT NOMA N o tem validade a cl usula coletiva que reduz de 40 para 20 a indeniza o incidente sobre os dep sitos efetuados a t tulo de FGTS na conta vinculada do trabalhador contratado por empresa fornecedora de m o de obra que vem a ser sucedida por outra na presta o do mesmo servi o mediante processo licitat rio estabelecendo ainda que a modalidade da ruptura contratual dessa forma operada deve ser qualificada como culpa rec proca e como tal produzir os mesmos efeitos Al m de ser irrenunci vel o direito a cujo respeito se controverte a sistem tica legal vigente art 18 8 2 da Lei n 8 036 90 atribui Justi a do Trabalho a tarefa de aferir a ocorr ncia da culpa rec proca na extin o do contrato de trabalho Isso porque a caracteriza o do instituto ato intelectivo eminentemente t cni
24. es estatais em virtude da passagem do Estado de direito para o Estado intervencionista e 1 470 o a assistencial As normas jur dicas n o nascem do nada Eles sic sempre resultam de um processo de constitui o e positiva o do Direito em que se destacam os atos praticados pelos sujeitos no exerc cio do Pit 471 poder jur dico que o sistema lhe confere O fundamento da autonomia privada na Constitui o Brasileira de 1988 lastreia se especialmente no art 1 IV que veicula o princ pio fundamental da livre iniciativa Assim como no art 5 Il a contr rio que veicula o princ pio da autonomia das pessoas em espa os n o regulados por lei estrita no art 170 caput que imp e como fundamento da ordem econ mica a valoriza o do trabalho humano e tem como finalidade assegurar a todos exist ncia digna conforme os ditames da justi a social Al m disso a autonomia privada tamb m se funda nos incisos Il e III do mesmo art 170 da CF 88 que prescreve o princ pio da propriedade privada socialmente funcionalizada 2 Os referidos princ pios se amalgamam e permitem s pessoas o auto regramento por m condicionam esta capacidade ao cumprimento da carga axiol gica neles veiculadas Por esta raz o Maria Celina Bodin de Moraes considera que a liberdade privada mudou pois 40 AMARAL NETO Francisco dos Santos A autonomia privada como princ pio fundamental da ordem jur dica perspectivas estrutural e fu
25. o com uma conduta ativa positiva afirmativa que se pode ter a transforma o social buscada como objetivo fundamental da Rep blica A autora em ep grafe entende que a CF 88 buscou a mudan a do conceito do conte do da ess ncia e da aplica o do princ pio da igualdade jur dica com relevo dado sua imprescindibilidade para a transforma o da sociedade a fim de se chegar a seu modelo livre justa e solid ria Com promo o de mudan as com ROCHA C rmen L cia Antunes A o afirmativa o conte do democr tico do princ pio da igualdade jur dica In Revista Trimestral do Direito P blico S o Paulo n 15 1996 p 91 e Idem ibidem p 92 amp 1 Idem ibidem p 93 219 a ado o de condutas ativas com a constru o de novo figurino s cio pol tico que se movimenta no sentido de recuperar o que de equivocado antes se fez Para C rmen L cia Antunes Rocha A a o afirmativa constitui pois o conte do pr prio e essencial do princ pio da igualdade jur dica tal como pensado e aplicado democraticamente no Direito Constitucional Contempor neo Tamb m neste sentido a lic o de Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva o mandamento constitucional da igualdade tanto abriga a igualdade formal vedando a criac o de privil gios por adoc o de tratamento diferenciado desarrazoado bem como abriga a igualdade material autorizando a ado o de discrimina es posi
26. o p Al m da discriminac o trabalhista em func o da raca cor a de g nero feminino tamb m est refletida no tecido social e no mercado de trabalho segundo 22 Dispon vel em lt http www cidh org annualrep 2006port BRASIL 12001port htm gt Acesso em 26 10 10 Destaques nossos 195 T 2 e nos termos relat rios feitos pela Organiza o Internacional do Trabalho Ol do ltimo Relat rio de ndice de Desenvolvimento Humano medido e apresentado em 2010 pela Organiza o das Na es Unidas ONU 98 Este cen rio f tico foi tomado como refer ncia para demonstrar que sob o ponto de vista do exerc cio do poder normativo coletivo muito pode ser feito pelos sindicatos com vistas a representar os interesses homog neos dos trabalhadores discriminados e por meio de a es afirmativas implementar e dar efic cia ao direito fundamental trabalhista n o discrimina o e igualdade de oportunidades no trabalho H no ordenamento jur dico nacional uma ampla variedade de normas jur dicas que pro bem a discrimina o em geral e no trabalho A t cnica da proibi o todavia Segundo a Organizac o Internacional do Trabalho os n veis de pobreza e os padr es de desigualdade social no Brasil s o muito elevados e persistentes A origem da pobreza brasileira n o est na escassez absoluta ou relativa de recursos no pa s mas no enorme grau de desigualdade na distribui o da rend
27. p 17 MORAES Alexandre de Direitos humanos fundamentais teoria geral coment rios aos arts 1 a 5 da Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil doutrina e jurisprud ncia 8 ed S o Paulo Atlas 2007 p 25 e ss ZAVASCKI Teori Albino Direitos fundamentais de terceira gera o In Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul Porto Alegre n 15 1998 p 227 232 Discorre sobre cada uma das gerac es SERRANO JUNIOR Vidal Serrano A cidadania social na Constitui o de 1988 estrat gias de positiva o e exigibilidade judicial dos direitos sociais S o Paulo Verbatim 2009 p 44 47 151 BONAVIDES Paulo Curso de direito constitucional 22 ed S o Paulo Malheiros 2008 p 570 e p 579 53 dos direitos no tempo O autor em refer ncia qualifica como simplista as chamadas gera es de direitos assim como hist rica e juridicamente infundada Para Can ado Trindade a referida classifica o tem prestado um desservi o ao pensamento mais l cido a inspirar a evolu o do Direito Internacional dos Direitos Humanos Distintamente do que invoca o da imagem da sucess o geracional faz supor leciona o autor os direitos humanos n o se sucedem ou substituem uns aos outros mas antes se expandem se acumulam e fortalecem interagindo os direitos individuais e sociais 5 Nesta linha Paulo Bonavides defende que termo dimen
28. seu nexo interno In SARLET Ingo Wolfgang org Direitos fundamentais inform tica e comunica o algumas aproxima es Porto Alegre Livraria do Advogado 2007 p 11 28 HAURIOU Maurice La teor a de la instituci n y de la fundaci n ensayo de vitalismo social Traducci n por Arturo Enrique Sampay Buenos Aires Abeledo Perrot 1968 283 HAYEK Friedrich August von Direito legisla o e liberdade Tradu o de Maria Luiza X de A Borges S o Paulo Vis o 1985 v 1 HESSE Honrad Temas fundamentais do direito constitucional Textos selecionados e traduzidos por ALMEIDA Carlos dos Santos MENDES Gilmar Ferreira COELHO Inoc ncio M rtires S o Paulo Saraiva 2009 for a normativa da constitui o Tradu o de Gilmar Ferreira Mendes Porto Alegre Fabris Editor 1991 HOFFMANN Fernando O princ pio da prote o ao trabalhador e a atualidade brasileira S o Paulo LTr 2008 HORTA Raul Machado Direito Constitucional 5 ed Belo Horizonte Del Rey 2010 HUECK Alfred NIPPERDEY Hans Carl Compendio de derecho del trabajo Traducci n por Miguel Rodrigues Pifero e Luis Enrique de la Villa Madrid Revista de Derecho Privado IHERING Rudolf von A finalidade do direito Tradu o de Jos Antonio Faria Correa Rio de Janeiro Ed Rio 1979 v 1 IKAWA Daniela A es afirmativas em universidades Rio de Janeiro L men J ris Ed 2008 IVO Gabriel A incid ncia da norma ju
29. 2 69 amarelos 0 90 e ind genas 0 35 Estas disparidades tamb m ajudam explicar ndices de discrimina o por cor no Brasil Estas conclus es tamb m podem ser verificadas no mbito trabalhista Fonte Doutores 2010 estudos da demografia da base t cnico cient fica brasileira Bras lia DF Centro de Gest o e Estudos Estrat gicos 2010 508 p ISBN 978 85 60755 29 5 8 Sobre a discrimina o de afrodescententes consultar OSORIO Rafael Guerreiro A mobilidade dos negros brasileiros Texto para discuss o n 1033 Ipea Instituto de Pesquisa Econ mica Aplicada Bras lia 2004 SOARES Sergei Suarez Dillon O perfil da discriminac o no mercado de trabalho homens negros mulheres brancas e mulheres negras Texto para discuss o n 769 Ipea Instituto de Pesquisa Econ mica Aplicada Bras lia 2000 THEODORO M rio org As pol ticas p blicas e a desigualdade racial no Brasil 120 anos ap s a aboli o Bras lia Ipea Instituto de Pesquisa Econ mica Aplicada 2008 231 assegurem em especial a Um sal rio equitativo e igual por trabalho de a e 2 2 igual valor sem distin es de esp cie algumal Ainda no sistema global geral de prote o internacional h tamb m a Conven o Internacional sobre a Elimina o de todas as formas de discrimina o racial ONU 1966 inserida no direito nacional pelo Decreto n 65 810 69 que tamb m prescreve em seu art 1 par grafos 1 e
30. 2005 t 1 296 RUPRECHT Alfredo Rela es coletivas de trabalho Tradu o Ed lson Alkmin Cunha S o Paulo LTr 1995 RUSSOMANO Mozart Victor Princ pios gerais de direito sindical 2 ed Rio de Janeiro Forense 1998 Coment rios CLT 10 ed Rio de Janeiro Forense 1988 SACHSIDA Adolfo LOUREIRO Paulo Roberto Homens x mulheres substitutos ou complementares no mercado de trabalho Texto para discuss o n 595 Ipea Instituto de Pesquisa Econ mica Aplicada Bras lia 1998 SANTI ROMANO O ordenamento jur dico Tradu o de Arno Dal Ri J nior Florian polis Boiteaux 2008 L Ordinamento giuridico 2 ed Firenze Sansoni 1945 SANTORO PASSARELLI Francesco No es de direito do trabalho Tradu o de Mozart Victor Russomano e Carlos Alberto G Chiarelli S o Paulo RT 1978 SANTOS Antonio Carlos Costa Cotas para negros na universidade uma an lise da constitucionalidade em confronto com o princ pio da igualdade recepcionado pela Constitui o Federal de 1988 In Revista de Informa o Legislativa Bras lia ano 44 n 173 jan mar 2007 p 11 25 SANTOS Daniel Domingues et al Inser o no mercado de trabalho diferen as por sexo e consequ ncias sobre o bem estar Texto para discuss o n 796 Ipea Instituto de Pesquisa Econ mica Aplicada Rio de Janeiro 2001 SANTOS Enoque Ribeiro dos Direitos humanos na negocia o coletiva teoria e pr tica jurispru
31. Bockmann Egon Reflex es a prop sito dos princ pios da livre iniciativa e da fun o social In TIMM Luciano Benetti et all coord Fun o social do Direito S o Paulo Quartier Latin 2009 p 239 255 MORETTO Amilton Jos Pol ticas de emprego e sua contribuic o reduc o da informalidade e discriminac o no mercado de trabalho brasileiro a experi ncia recente Bras lia OIT 2010 v 1 S rie Trabalho Decente no Brasil Documento de trabalho n 1 MOTA Maur cio Jorge Pereira da Da inconstitucionalidade da institui o de cotas para ingresso nas universidades do Estado do Rio de Janeiro In Revista Trimestral de Direito Civil Rio de Janeiro v 2 n 9 jan mar 2002 p 193 212 MU OZ Eduardo Cifuentes La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares Mexico UNAM 1998 290 NAKAHIRA Ricardo Efic cia horizontal dos direitos fundamentais Disserta o apresentada ao curso de Mestrado em Direito na Pontif cia Universidade Cat lica de S o Paulo 2007 NASCIMENTO Amauri Mascaro do Direito sindical S o Paulo Saraiva 1991 A compet ncia secund ria para legislar sobre direito do trabalho In Revista da Academia Brasileira de Letras Jur dicas Rio de Janeiro ano 24 n 32 1 e 2 semetres 2008 p 179 182 NEUNER J rg O princ pio da igualdade de tratamento no direito privado alem o In Revista Direitos Fundamentais amp Justi a Porto Alegre ano 2 n 2 jan mar
32. Considerando a 26 HERING Rudolf von A finalidade do direito Tradu o de Jos Antonio Faria Correa Rio de Janeiro Ed Rio 1979 v 1 p 1 270 Aqui se deixa de lado propositadamente a an lise da import ncia do v nculo para o empregador porque o assunto desbordaria os limites do direito do trabalho e passaria para o direito econ mico Segundo Arnaldo S ssekind o princ pio protetor ou da prote o do trabalhador erige se como o mais importante e fundamental para a constru o interpreta o e aplica o do Direito do Trabalho SUSSEKIND Arnaldo Os princ pios informadores do direito material do trabalho In PAIXAO Cristiano et al coord s Os novos horizontes do direito do trabalho Homenagem ao Ministro Jos Luciano de Castilho Pereira S o Paulo LTr 2005 p 54 272 A rela o entre consumidor e empresa fornecedora n o ser abordada face aos limites deste estudo 88 superioridade f tica do poder econ mico e a subordina o do trabalhador ao mesmo assim como a import ncia da rela o de trabalho para o desenvolvimento e equil brio do corpo social ao elaborar o art 7 o constituinte procurou criar um equil brio jur dico entre os sujeitos empregador x empregado e assim o fez por meio de comportamentos positivos equalizadores dentre os quais a atribui o imperativa de direitos e de deveres bem como a desiguala o entre o p lo forte empresa empregador e o p lo presumidamente d bil t
33. Georgenor de Souza Discrimina o na admiss o do empregado In Revista S ntese Trabalhista Porto Alegre ano 23 n 260 fev 2011 p 51 55 FRANCO Samuel BARROS Ricardo Paes de MENDON A Rosane Discrimina o e segmenta o no mercado de trabalho e desigualdade de 279 renda no Brasil Texto para discuss o n 1288 Ipea Instituto de Pesquisa Econ mica Aplicada Rio de Janeiro 2007 FRASER Nancy A justi a social na globaliza o redistribui o reconhecimento e participa o p 1 11 Dispon vel em lt http www eurozine com articles 2003 01 24 fraser pt html gt Acesso em 23 101 10 FREIJEDO Francisco J Batista et al Teor a general de los derechos fundamentales en la Constituci n Espa ola de 1978 Madrid Tecnos 2004 FURTADO Emmanuel Te filo Preconceito no trabalho e a discriminac o por idade S o Paulo LTr 2004 GARCIA Maria Limites da ci ncia a dignidade da pessoa humana a tica da responsabilidade S o Paulo RT 2004 GARC A Pedro de Vega La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales La problem tica de la drittwirkung der grundrechte In CARBONELL Miguel coord Derechos fundamentales y Estado memoria del VIl Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional M xico UNAM 2002 p 687 708 GARC A DE ENTERR A Eduardo Hermen utica e Supremacia Constitucional In Revista de Direito P blico S o Paulo n 77 1986 p 33 38 Constitui o com
34. Quando se diz que um texto est aberto para v rias leituras isso significa que ele admite mais de uma e n o toda e qualquer leitura Qual a diferen a As diversas leituras que o texto aceita j est o nele inseridas como possibilidades Isso quer dizer que o texto que admite m ltiplas interpreta es possui indicadores dessa polissemia Assim as v rias leituras n o se fazem a partir do arb trio do leitor mas das virtualidades significativas presentes no texto Note se que a Lei Complementar n 98 95 a art 11 a e II a refere se necessidade de uso de linguagem comum ou t cnica para a elabora o das leis CARRI Genaro Algunas palabras sobre las palabras de la ley Buenos Aires Abeledo Perrot 1971 p 15 CARRI Genaro Notas sobre derecho y lenguaje 4 ed Buenos Aires Abeledo Perrot 1990 32 35 Neste sentido a li o de Eros Grau Quando se trate de conceito aberto por ambiguidade o seu preenchimento procedido mediante a considerac o do contexto em que estiver inserido GRAU Eros Direito conceitos e normas jur dicas S o Paulo RT 1988 p 72 CARVALHO Paulo de Barros Apostila de l gica jur dica Texto ofertado na disciplina de Filosofia do Direito do Curso de p s gradua o em Direito da Pontif cia Universidade Cat lica de S o Paulo em 2001 p 15 58 FIORIN Jos Luiz Elementos de an lise do discurso S o Paulo Contexto 1996
35. S o Paulo Malheiros 1999 p 82 83 19 CRISAFULLI Vezio Efficacia delle Norme Constituzionali Programmatiche In Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico n 1 gen mar Milano Giuffr 1951 p 80 Apud ATALIBA Geraldo Normas Constitucionais e Leis Complementares In Revista de Direito P blico S o Paulo RT 1970 n 4 p 42 195 MEIRELLES TEIXEIRA J H Curso de direito constitucional Org por Maria Garcia Rio de Janeiro Forense Universit ria 1991 p 317 Destaques no original 19 Idem ibidem p 317 197 Idem ibidem p 317 Destaques no original 41 seguran a as normas de efic cia plena a fim de extrem las imediatamente das normas de efic cia limitada para o autor em refer ncia cabe ao int rprete em cada caso examinar a norma em sua reda o em seu conte do enfim em seus v rios elementos expl citos e impl citos chegar a uma conclus o v lida quanto respectiva natureza No entendimento de Meirelles Teixeira a natureza social e o seu car ter de compromisso indicar o tamb m a exist ncia de uma norma program tica O autor tamb m destaca que a reda o o texto da norma sempre oferecer ao int rprete excelentes subs dios para tal identifica o Quanto s normas de efic cia limitada Meirelles Teixeira as subdividiu em a normas program ticas e normas de legisla o As primeiras segundo o autor versam sobre mat ria tico social e consti
36. a proibi o de inclus o de apar ncia em an ncios de emprego e cadastros de sele o com a op o de ra a ou cor segundo o crit rio de auto reconhecimento 875 GURGEL Yara Maria Pereira Direitos humanos princ pio da igualdade e n o discriminac o sua aplica o s rela es de trabalho Tese de doutorado apresentada PUC SP em 2007 p 75 254 b na fase contratual comiss es bipartites que definam implantem e controlem o desenvolvimento de metas de capacita o preferencial e ascens o profissional de mulheres de iguala o salarial entre homens e mulheres com igual capacita o estabelecimento de prefer ncias para a contrata o e capacita o de jovens pretos e pardos dentre outras Os sindicatos na cria o de pol ticas de a o afirmativa por interm dio de suas conven es coletivas t m ampla liberdade e permiss o constitucional para regrar Todavia dever o observar os crit rios constitucionais que autorizam a discrimina o positiva bem como dever o ser cuidadosos quanto transpar ncia dos procedimentos das metas dos mecanismos de controle e se poss vel da dura o das medidas especiais promocionais Tamb m corrobora este entendimento o magist rio de Maria Aparecida Gugel ao defender que os sujeitos coletivos trabalhistas ao prescreverem condi es de trabalho aplic veis no mbito de suas categorias ir o negociar para al m da proibi o da discrimina o cont
37. ao meio ambiente qualidade de vida conserva o e utiliza o do patrim nio hist rico e cultural dentre outros 9 180 Segundo Ingo Wolfgang Sarlet o reconhecimento das dimens es dos direitos fundamentais revela um processo essencialmente din mico e dial tico marcado 187 PIOVESAN Fl via Direitos humanos e direito constitucional internacional S o Paulo Max Limonad 2000 p 55 188 SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais 9 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 p 54 e p 55 18 Assim como se discute na doutrina sobre a exist ncia de direitos de quarta gera o ou at quinta gera o Cf BONAVIDES Paulo Curso de direito constitucional 22 ed S o Paulo Malheiros 2008 p 570 e p 579 o autor tamb m indaga sobre a exist ncia de direitos fundamentais de quarta dimens o e conclui que a possibilidade ainda aguarda sua consagra o na esfera do direito internacional e das ordens constitucionais internas 1 Tamb m se refere aos direitos fundamentais de titularidade coletiva de terceira e at mesmo de quarta gera es LAFER Celso A reconstru o dos direitos humanos um di logo com o pensamento de Hannah Arendt S o Paulo Companhia das Letras 1988 p 127 p 131 55 por avan os retrocessos e contradi es que demonstra a dimens o hist rica e relativa dos direitos fundamentais que desprenderam em grande parte de sua concep o in
38. del problema de la autonom a privada Esta se convierte en el poder atribuido por la ley a los particulares de crear derecho es decir de establecer normas jur dicas e Idem ibidem p 51 52 Tradu o livre de La autonom a privada no es un poder origin rio o soberano Es un poder conferido a los individuos por una norma superior la cual regula su actuaci n estableciendo cargas y limitaciones En la ley vemos la fuente de validez de la norma negocial La ley lo mismo que puede ampliar el campo en el que actua la autonom a privada puede tambi n restringirlo La ley puede incluso interviniendo posteriormente modificar el contenido de una norma negocial ya establecida Aunque sean excepcionales estas intervenciones de la ley tienen su justificaci n formal en la superioridad de la fuente legislativa sobre la negocial l Idem ibidem p 52 Tradu o livre Muchas de las resistencias a admitir que el negocio es fuente normativa estriban repito en el olvido de la ordenaci n jer rquica de las fuentes Nadie al afirmar la normatividad del negocio pretende parificarlo a la ley que es ciertamente fuente superior respecto del negocio aunque tampoco ella al menos la ordinaria sea manifestaci n de poder originario 168 pr prias ou de outrem Tal poder n o por m origin rio Deriva do ordenamento jur dico estatal que o reconhece e exerce se nos limites que esse fica limites crescentes pelo aumento das fun
39. es afirmativas da perspectiva dos direitos humanos In Cadernos de Pesquisa v 35 n 124 jan abr 2005 p 43 55 Direito internacional dos Direitos Humanos e igualdade tnico racial In PIOVESAN Fl via SOUZA Douglas de coord s Ordem jur dica e igualdade tnico racial Bras lia SEPPIR 2006 p 19 58 Direitos humanos e o princ pio da dignidade humana In LEITE George Salom o coord Dos princ pios constitucionais considera es em torno das normas principiol gicas da Constitui o 2 ed S o Paulo M todo 2003 p 141 154 PIRES Roberto Compatibilizando direitos sociais com competitividade fiscais do trabalho e a implementac o da legislac o trabalhista no Brasil Texto para discuss o n 1354 Ipea Instituto de Pesquisa Econ mica Aplicada Rio de Janeiro 2008 PONTES DE MIRANDA Francisco O problema fundamental do conhecimento Atualizado por Vilson Rodrigues Alves Campinas Bookseller 1999 Coment rios Constitui o de 1967 com a Emenda de 1969 2 ed S o Paulo RT 1970 art 1 7 t 1 PRADO Roberto Barreto Curso de direito coletivo do trabalho 2 ed S o Paulo LTr 1991 PRATA Ana A tutela constitucional da autonomia privada Coimbra Almedina 1982 QUEIROZ Cristina Direitos fundamentais sociais fun es mbito conte do quest es interpretativas e problemas de justiciabilidade Coimbra Coimbra 2006 295 QUEIROZ JUNIOR He
40. exce o ou pela declara o de invalidade de uma das regras ensina Alexy J no caso de colis o entre princ pios contradit rios um dos princ pios ter que ceder sem que um deles seja declarado inv lido ou seja inserida uma cl usula de exce o a qualquer deles Ter preced ncia o princ pio com maior peso no caso concreto 978 Assim essa tens o e o modo como ela resolvida o que distingue os princ pios das regras no entendimento de Alexy 1 O autor esclarece que o sentido do termo generalidade n o pode ser confundido com universalidade Dado que a este se contrap e a individualidade e quele contrap e se a especialidade ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Tradu o de Virg lio Afonso da Silva da 5 edi o alem S o Paulo Malheiros 2008 p 87 nota de rodap n 11 82 Idem ibidem p 90 Destaques no original Idem ibidem p 90 Destaques no original Idem ibidem p 90 3 Idem ibidem p 91 89 Idem ibidem p 95 87 Sobre a pondera o de bens para a solu o de conflitos normativos ensina Karl Larenz em caso de conflito se se quiser que a paz jur dica se restabele a um ou outro direito ou um dos bens jur dicos em causa tem que ceder at um certo ponto perante o outro ou cada um entre si A jurisprud ncia consegue isto mediante uma pondera o dos direitos ou bens jur dicos que est o em jogo conforme o peso que ela confere ao bem respect
41. jun 2002 p 28 54 270 BISCARETTI DI RUFFIA Paolo Derecho Constitucional Traducci n de Pablo Lucas Verd Madrid Tecnos 1973 BIDART CAMPOS Germ n J Teoria general de los derechos humanos Buenos Aires Astrea 1991 BOBBIO Norberto Igualdade e liberdade Traduc o de Carlos Nelson Coutinho 2 ed Rio de Janeiro Ediouro 1997 Da estrutura func o novos estudos de teoria do direito Traduc o de Daniela Beccaccia Versiani S o Paulo Manole 2007 Teoria Geral do Direito Traduc o de Denise Agostinetti S o Paulo Martins Fontes 2008 Teoria do ordenamento jur dico 9 ed Traduc o de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos Bras lia Universidade de Bras lia 1997 Teoria da norma jur dica Traduc o de Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti Bauru Edipro 2001 Direito e poder Tradu o de Nilson Moulin S o Paulo UNESP 2008 BONAVIDES Paulo Do Estado Liberal ao Estado Social 8 ed S o Paulo Malheiros 2007 Curso de Direito Constitucional 22 ed S o Paulo Malheiros 2008 BONAVIDES Paulo ANDRADE Paes de Hist ria constitucional do Brasil Bras lia Senado Federal 1990 271 BONNARD Roger Sindicalismo corporativismo e estado corporativo Tradu o de Themistoches Brand o Cavalcanti Rio de Janeiro Freitas Bastos 1938 BURDEAU Georges O Estado Tradu o por Maria Ermantina de Almeida Prado Galv o S o Pa
42. ncias nacionais comparadas Bras lia Editora UnB 2006 FERRAZ JR T rcio Sampaio Conceito de sistema no direito uma investiga o hist rica a partir da obra jusfilos fica de Emil Lask S o Paulo RT 1976 Introdu o ao estudo do direito t cnica decis o domina o 2 ed S o Paulo Atlas 1994 278 Conceito de sistema no direito uma investiga o hist rica a partir da obra jusfilos fica de Emil Lask S o Paulo Revista dos Tribunais USP 1976 FERRAJOLI Luigi Derechos y garantias la ley del m s d bil Traducci n de Perfecto Andr s lb ez y Andrea Greppi Madrid Trotta 1999 FERRARO Giuseppe Autonomia e poteri nel diritto del lavoro Padova CEDAM 1992 FERREIRA FILHO Manoel Goncalves Direitos Humanos Fundamentais S o Paulo Saraiva 1995 Direito constitucional comparado S o Paulo Bushatsky 1974 v 1 FERRI Luigi La autonom a privada Traducci n y notas de Derecho espa ol por Luis Sancho Mendizabal Madrid Editorial Revista de Derecho Privado 1969 FIGUEIREDO Guilherme Jos Purvin de Direitos da pessoa portadora de defici ncia S o Paulo Max Limonad 1997 FIORIN Jos Luiz Elementos de an lise do discurso S o Paulo Contexto 1996 FONSECA Maria Hem lia Direito ao trabalho um direito fundamental no ordenamento jur dico brasileiro Tese de doutorado apresentada Pontif cia Universidade Cat lica de S o Paulo em 2006 FRANCO FILHO
43. o para trabalhadores com a mesma qualifica o profissional a terceira permissiva negativa os empregadores n o devem dar igual tratamento quanto admiss o promo o qualifica o e ou remunera o a trabalhadores com qualifica es profissionais distintas e a quarta permissiva positiva os empregadores n o devem n o dar tratamento distinto quanto admiss o promo o qualifica o e ou remunera o a empregados com qualifica es profissionais distintas Continuando se o exerc cio e pressupondo se que os enunciados possam ser escritos de forma diferente mas com a manuten o do mesmo sentido diz se que os enunciados das normas jur dicas acima dispostas tamb m podem ser assim O crit rio qualifica o foi internalizado no ordenamento jur dico brasileiro em n vel supralegal pelo Decreto n 62 150 de 19 de janeiro de 1968 publicado no D O U de 20 1 1968 cujo artigo 1 disp e Artigo 1 1 Para os fins desta Conven o o termo discrimina o compreende a toda distin o exclus o ou prefer ncia com base em ra a cor sexo religi o opini o pol tica nacionalidade ou origem social que tenha por efeito anular ou reduzir a igualdade de oportunidade ou de tratamento no emprego ou profiss o b qualquer outra distin o exclus o ou prefer ncia que tenha por efeito anular ou reduzir a igualdade de oportunidade ou tratamento no emprego ou profiss o conforme pode ser d
44. o da jornada de trabalho e sim a tutela do emprego sem o qual n o h falar em sal rio ou limita o da jornada de trabalho Se a inflexibilidade da prote o do caput do art 7 diante das crises gerasse o desemprego bvio que n o se trataria de prote o mas da nega o da pr pria Constitui o 2 Por outro lado as permiss es contidas nos incisos VI XIII e XIV do art 7 n o afastam a necessidade de pondera o e de cumprimento dos princ pios contidos no art 1 incisos III dignidade da pessoa humana e IV valor social do trabalho no art 3 incisos constru o de uma sociedade livre justa e solid ria III erradica o da pobreza e a marginaliza o e reduzir as desigualdades sociais e IV promo o do bem de todos sem preconceitos de origem ra a sexo cor idade e quaisquer outras formas de discrimina o no art 7 incisos XXX proibi o de diferen a de sal rios de exerc cio de fun es e de crit rio de admiss o por motivo de sexo idade cor ou estado civil XXXI proibi o de qualquer discrimina o no tocante a sal rio e crit rios de admiss o do trabalhador portador de defici ncia e XXXII proibi o de distin o entre trabalho manual t cnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos 502 LOPES Ot vio Brito Limites Constitucionais Negocia o Coletiva In Revista Jur dica Virtual Bras lia vol 1 n 9 fev 2000 Dispon vel em
45. o de Peritos em Aplica o de Conven es e Recomenda es 2010 da Organiza o Internacional do Trabalho aponta a discrimina o no mercado de trabalho brasileiro e a circunst ncia de esta ser uma das principais causas da pobreza no pa s O relato feito pela referida Comiss o com base em dados estatais esclarece Discriminaci n fundada en el g nero raza y color La Comisi n toma nota de la indicaci n del Gobierno respecto a que la poblaci n afrodescendiente sigue en posici n desaventajada en la educaci n y en el mercado del trabajo Nota asimismo de que seg n la memoria estereotipos relativos al g nero y a la raza contin an determinando la segregaci n de los trabajadores afrodescendientes e ind genas y de las trabajadoras en empleos de menor cualidad Respecto de las mujeres la Comisi n toma nota en particular que stas son sobrerepresentadas en el trabajo dom stico en la producci n para el autoconsumo y en el trabajo no remunerado Adem s la memoria indica que los niveles de desempleo de las mujeres y de los afrodescendientes e ind genas son m s altos que la media y que la situaci n de las mujeres afrodescendientes e ind genas es 7 P 520 521 aun mas precaria Corrobora o relato acima o Relat rio n 66 06 da Comiss o Interamericana de Direitos Humanos CIDH da Organiza o dos Estados Americanos no caso n 12 001 cujo conte do demonstra o contexto no qual se insere o problema da discr
46. p 302 Idem ibidem p 302 34 Juan Mar a Bilbao Ubillos considera inadequada a express o efic cia horizontal dos direitos fundamentais pois segundo o autor a rela o entre uma pessoa ou uma entidade que exerce uma autoridade privada e quem est submetido a ela n o precisamente horizontal Idem ibidem p 304 102 N o obstante o brilhantismo da doutrina estrangeira exposta abaixo neste estudo entende se que o tema deva ser avaliado a partir das normas jur dicas prescritas em cada Constitui o e no caso concreto as normas que est o sob an lise s o as da Constitui o Brasileira de 1988 Na doutrina estrangeira G nther D rig admite apenas a influ ncia mediata dos 305 direitos fundamentais sobre o direito privado e a vincula o somente ap s um processo de transmuta o caracterizado pela aplica o interpreta o e integra o das cl usulas gerais e conceitos indeterminados do direito privado luz dos direitos fundamentais No entendimento do citado autor alem o traduzido por Ingo Wolfgang Sarlet Os direitos fundamentais seriam primariamente direitos de defesa da liberdade contra o poder do Estado e n o justificava que eles vinculassem tamb m os particulares Submeter a actividade dos sujeitos privados aos mesmos v nculos que limitam a ac o do Estado significaria transformar os na 7 direitos em deveres invertendo o seu sentido Por outro lado Ha
47. parte empregado e avulso j o sujeito passivo tem previs o constitucional impl cita empregador e OGMO Quanto ao objeto do direito o pr prio constituinte fixou os par metros temporais para o aviso do t rmino da rela o de emprego 9 Em sede infra constitucional o legislador tamb m obrigou o trabalhador a dar pr vio aviso ao empregador Todavia este direito patronal n o decorre do dispositivo constitucional sob an lise 2 rg o gestor de m o de obra no caso da contrata o de trabalhador avulso Neste cap tulo sempre que houver refer ncia ao empregador como part cipe de uma rela o jur dica de trabalho dever ser entendido que os seus deveres prescritos no art 7 tamb m s o extens veis ao OGMO na condi o de gestor do trabalhador avulso 112 A segunda norma acima descrita veicula o direito fundamental ao aviso pr vio proporcional ao tempo de servi o do trabalhador Note se que praticamente todos os elementos do direito ao aviso constam do texto constitucional salvo a sua dimens o temporal Esta falta condiciona a vinculabilidade do direito em ep grafe ao cumprimento do dever do legislador de medi lo normativamente descrito na terceira norma a partir dos par metros fixados pela 1 parte do inciso constitucional em quest o Se conjugado o referido enunciado constitucional ao inciso XXVI do art 7 gera se uma norma constitucional de estrutura que tamb m pro be os sujeitos c
48. pelo ordenamento constitucional aos particulares Por meio de contratos privados as partes interessadas nos termos fixados por normas de ordem p blica auto regulam os seus interesses A defini o jur dica da autonomia privada em qualquer de suas configura es depender do ordenamento jur dico no qual est inserida Neste sentido a li o de Pietro Perlingieri N o uma operac o simples definir a autonomia privada Sobre o conceito adensaram se quest es das quais depende em grande parte a configurac o do ordenamento A autonomia privada pode ser determinada n o em abstrato mas em relac o ao espec fico ordenamento jur dico no qual estudada e experi ncia hist rica que de v rias formas coloca a anni 462 sua exigencia Segundo Giuseppe D Eufemia os elementos que caracterizam a autonomia em sentido lato s o o poder de autodetermina o do sujeito que se concretiza na autoriza o para emanar normas jur dicas ou pelo menos de concorrer para a forma o das mesmas bem como o fato de que o exerc cio de poder pressup e normas jur dicas prim rias que o constitui e o limita 41 PERLINGIERI Pietro Perfis do direito civil introdu o ao Direito Civil Constitucional Tradu o de Maria Cristina de Cicco Rio de Janeiro Renovar 1999 p 17 162 Idem ibidem p 17 43 D EUFEMIA Giuseppe L Autonomia privata e suoi limiti nel diritto corporativo Milano Giuffr 1942 p 12 Trad
49. sindicato possu a natureza jur dica p blica Oliveira Viana teoria corporativista j superada outros de natureza semi p blica Verdier havia ainda os que viam no sindicato uma pessoa jur dica de direito social por exemplo Mario de La Cueva dizia que o sindicato um novo rg o produtor de direito objetivo e n o pode ser consequentemente uma pessoa de direito privado O Direito do Trabalho direito constitucional da sociedade e rompeu o marco do direito p blico e do direito privado CUEVA Mario de La Derecho mexicano del trabajo M xico Porr a 1960 t 2 p 443 41 Para Mozart Victor Russomano o sindicato pessoa de direito privado que exerce atribui es de interesse p blico em maior ou menor amplitude consoante a estrutura pol tica do pa s e sendo o papel mais ou menos saliente que lhe seja atribu do RUSSOMANO Mozart Victor Princ pios gerais de direito sindical 2 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p 59 NASCIMENTO Direito sindical p 160 43 BRITO FILHO Jos Cl udio Monteiro de Direito sindical an lise do modelo brasileiro de rela es coletivas luz do direito comparado e da doutrina da OIT proposta de inser o da comiss o de empresa 2 ed S o Paulo LTr 2007 p 105 144 Na segunda concep o o sindicato seria uma institui o A teoria da institui o na It lia foi criada por Santi Romano na obra L Ordinamento Giur dico 1917 Para o autor uma s
50. stica Lar P morar no empr C exp Toda rotina cuidar de crian as c docum E ref Pref Branca s filhos solteira maior de 21a Gisele 28 A senhora Simone Andr Diniz de cor negra para candidatar se vaga anunciada ligou para o telefone informado no an ncio tendo sido atendida por uma colega de trabalho de Aparecida Gisele Mota da Silva de pr nome Maria Tereza que lhe indagou sobre a cor de sua pele Em contestando ser negra Simone Andr Diniz foi informada que n o preenchia os requisitos exigidos para o cargo 29 A senhora Simone Andr Diniz por se sentir v tima de racismo em base a sua cor registrou ocorr ncia na Delegacia de Investiga es de Crimes Raciais no dia 2 de mar o de 1997 33 A senhora Gisele Silva tamb m prestou depoimento confirmando haver feito publicar o an ncio em que procurava uma empregada dom stica preferencialmente branca Declarou que a prefer ncia era em raz o do fato de haver tido uma empregada dom stica negra que havia maltratado seus filhos 36 O Minist rio P blico do Estado de S o Paulo em 2 de abril de 1997 emitiu parecer requerendo arquivamento do feito por falta de base para o oferecimento da den ncia 37 O Juiz do Departamento de Inqu ritos Policiais em data de 7 de abril de 1997 acolheu e adotou como raz o de decidir o pronunciamento do Minist rio P blico e determinou o arquivamento dos autos 43 Portanto embora tratar se o presente caso de
51. um ensaio sobre tend ncias e princ pios fundamentais do direito do trabalho S o Paulo Saraiva 1944 GOMES Orlando A conven o coletiva de trabalho edi o fac similada S o Paulo LTr 1995 KELSEN Hans A conven o coletiva do direito social In Revista do Trabalho Rio de Janeiro n 560 out 1944 p 8 11 MAGANO Oct vio Bueno Conven o coletiva de trabalho S o Paulo LTr 1972 MEDEIROS Mauro A interpreta o da conven o coletiva de trabalho S o Paulo LTr 2003 OLIVEIRA Paulo Eduardo Vieira de Conven o coletiva de trabalho no direito brasileiro setor privado S o 132 Sobre o assunto acima cita se a li o oportuna de Clarice von Oertzen de Ara jo Em se tratando da cria o de normas gerais e abstratas contidas em textos de lei a compet ncia ou fun o t pica ser do Poder Legislativo Mas podemos considerar como autores de normas nem sempre gerais e abstratas todos aqueles sujeitos que estiverem habilitados pelo sistema jur dico como competentes para produzirem enunciados de natureza prescritiva no sistema O art 7 XXVI e o art 114 8 2 conferiram poderes normativos a sujeitos diversos do Poder Legislativo para estipula o de normas trabalhistas gerais e abstratas aplic veis a vastos conjuntos de trabalhadores cujos membros encontram se vinculados entre si pelo conceito de categoria econ mica profissional art 8 ll e III da CF 88 N o obstante a exist ncia
52. 1 p 475 e ss SILVA Jos Afonso da Aplicabilidade das normas constitucionais 3 ed S o Paulo Malheiros 1999 p 126 134 BISCARETTI DI RUFFIA Paolo Derecho constitucional Traducci n de Pablo Lucas Verd Madri Tecnos 1973 p 671 ATALIBA Geraldo Efic cia jur dica das normas constitucionais e leis complementares In Revista de Direito P blico n 13 S o Paulo RT 1970 p 35 44 PIMENTA Paulo Roberto Lyrio Efic cia e aplicabilidade das normas constitucionais program ticas S o Paulo Max Limonad 1999 39 este crit rio considera que as normas contidas nas Constitui es n o s o todas absolutamente iguais entre si H normas constitucionais que podem e devem ser imediata e diretamente cumpridas e aplicadas e outras que n o podem por falta de elementos normativos completos no pr prio texto H normas jur dicas constitucionais que re nem todos os elementos normativos necess rios sua aplica o e normas que podem ser qualificadas como incompletas em fun o de n o possu rem alguns elementos normativos de tal sorte a impedir a determina o exata de sua hip tese de incid ncia ou momento preciso de uma irradia o de efeitos ou ainda a extens o os limites ou mesmo os sujeitos por eles alcan ados Adotando o crit rio efic cia jur dica como condi o de aplicabilidade das normas constitucionais Jos Afonso da Silva tamb m as dividiu entre si para elab
53. 249 179 Segundo Airton Pereira Pinto a constitucionaliza o dos direitos humanos sociais dos trabalhadores foi inaugurada no M xico Na Constitui o Mexicana de 5 de fevereiro de 1917 anterior Revolu o Russa de 1918 no T tulo Primeiro Cap tulo Se o Das Garantias Individuais art 5 encontrava se prescrito o contrato de trabalho e o princ pio da irrenunciabilidade de direitos PINTO Airton Pereira Direito do trabalho direitos humanos sociais e a Constitui o Federal S o Paulo LTr 2006 p 70 18 Manoel Gon alves Ferreira Filho destaca na Constitui o de Weimar dentre outros direitos o direito prote o ao trabalho art 157 o direito sindicaliza o art 159 e o direito previd ncia social art 161 FERREIRA FILHO Manoel Gon alves Direitos humanos fundamentais 2 ed S o Paulo Saraiva 1998 p 49 18 A Constitui o Espanhola de 1931 em seu art 46 j prescrevia Art culo 46 El trabajo en sus diversas formas es una obligaci n social y gozar de la protecci n de las leyes La Rep blica 60 A primeira Constitui o a prescrever direitos sociais no Brasil foi a de 1934 9 184 185 Esse documento constitucional marcou o instante da ruptura entre o Estado Liberal e o Estado Social tornando se um marco divis rio entre duas concep es inconcili veis e reciprocamente irredut veis de Estado Ele Representa dentro desse contexto um momento de
54. 3a B3 A 2 Turma do Tribunal Superior do Trabalho no Recurso de Revista n 784901 2001 proferiu julgado nos seguintes termos TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO ELASTECIMENTO NEGOCIA O COLETIVA VALIDADE N o regular o acordo coletivo que estipula uma jornada para trabalho em turnos ininterruptos de revezamento superior quela constitucionalmente estabelecida sem criar em contrapartida qualquer benef cio para os trabalhadores pois nesse quadro n o pode ser considerado fruto de uma verdadeira negocia o coletiva aproximando se mais de uma ren ncia de direitos para a qual n o est o sindicato autorizado Exegese da S mula 423 do TST ao aludir a P 4 290 regular acordo coletivo Recurso n o conhecido 28 Decis o publicada no DEJT 09 04 2010 destaques nossos 282 Por oportuno cita se Acordo coletivo de trabalho o art 7 XXVI da Constitui o Federal n o elide a declara o de nulidade de cl usula de acordo coletivo de trabalho luz da legisla o ordin ria STF Agravo de Instrumento n 617 006 AgR Relator Ministro Sep lveda Pertence julgamento em 2 3 2007 Plen rio DJ de 23 3 2007 No mesmo sentido STF Agravo de Instrumento n 657 925 AgR Relator Ministro Sep lveda Pertence julgamento em 14 8 2007 1 Turma DJ de 14 9 2007 2 Decis o publicada no DJ 02 02 2007 destaques nossos 95 O Ministro Relator Jos Simpliciano Fontes de F Fernandes em seu voto consi
55. 4 e art 2 par grafo 2 Art 1 1 Na presente conven o a express o discrimina o racial significa qualquer distin o exclus o restri o ou prefer ncia fundadas na ra a cor descend ncia ou origem nacional ou tnica que tenha por fim ou efeito anular ou comprometer o reconhecimento o gozo ou o exerc cio em igualdade de condi es dos direitos humanos e das liberdades fundamentais nos dom nios pol tico econ mico social cultural ou em qualquer outro dom nio da vida p blica 4 Medidas especiais tomadas com o objetivo prec puo de assegurar de forma conveniente o progresso de certo grupos sociais ou tnicos ou de indiv duos que necessitem de prote o para poderem gozar e exercitar os direitos humanos e as liberdades fundamentais em igualdade de condi es n o ser o consideradas medidas de discrimina o racial desde que n o conduzam manuten o de direitos separados para diferentes grupos raciais e n o prossigam ap s terem sido atingidos os seus objetivos Art 2 2 Os Estados Partes adotar o se as circunst ncias assim o exigirem nos campos social econ mico cultural e outros medidas especiais e concretas para assegurarem adequadamente o desenvolvimento ou a protec o de certos grupos raciais ou de indiv duos pertencentes a esses grupos com os prop sito de garantir lhes em igualdade de condi es o pleno exerc cio dos direitos humanos e das liberdades fundament
56. 975 CF 88 Art 37 VI garantido ao servidor p blico civil o direito livre associa o sindical Sobre o assunto tamb m importante consultar a Conven o n 151 da Organiza o Internacional do Trabalho relativa prote o do direito de organiza o e aos processos de fixa o das condi es de trabalho na fun o p blica cujo processo de internaliza o ao ordenamento nacional j est sendo finalizado 134 entendimento do Supremo Tribunal Federal Isso ocorre porque nos termos do art 169 da CF 88 o Estado obedece a normas or ament rias constitucionais pr prias cujo conte do est no c rculo estreito do princ pio da legalidade O Supremo Tribunal Federal na A o Direta de Inconstitucionalidade n 559 decidiu nos seguintes moldes A celebra o de conven es e acordos coletivos de trabalho constitui direito reservado exclusivamente aos trabalhadores da iniciativa privada A negocia o coletiva demanda a exist ncia de partes detentoras de ampla autonomia negocial o que n o se realiza no plano da rela o estatut ria A administra o p blica vinculada pelo princ pio da legalidade A atribui o de vantagens aos servidores somente pode ser concedida a partir de projeto de lei de iniciativa do chefe do Poder Executivo consoante disp e o art 61 1 inciso Il al neas a e c da Constitui o do Brasil desde que supervenientemente aprovado pelo Poder Legislativo O po
57. A es afirmativas brasileira necessidade ou mito Uma an lise hist rico jur dico comparativa do negro nos Estados Unidos da Am rica e no Brasil Porto Alegre Livraria do Advogado Ed 2007 KELSEN Hans Teoria geral do Direito e do Estado Traduc o de Lu s Carlos Borges S o Paulo Martins Fontes 1998 Teoria geral das normas Tradu o e Revis o de Jos Florentino Duarte Porto Alegre Fabris Editor 1986 286 conven o coletiva do direito social In Revista do Trabalho Rio de Janeiro n 560 out 1944 p 8 11 KRELL Andr as Joachim Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha os d s caminhos de um direito constitucional comparado Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Ed 2002 KRIELE Martin Introduc o Teoria do Estado os fundamentos hist ricos da legitimidade do Estado Constitucional Democr tico Tradu o da 6 edi o alem por Urbano Carvelli Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Ed 2009 MADRUGA Sidney Discrimina o positiva a es afirmativas na realidade brasileira Bras lia Bras lia Jur dica 2005 MAGANO Oct vio Bueno Organiza o sindical brasileira S o Paulo RT 1982 Manual de direito do trabalho direito coletivo do trabalho S o Paulo LTr 1980 v 3 Conven o coletiva de trabalho S o Paulo LTr 1972 MANCUSO Rodolfo de Camargo Interesses difusos conceito e legitima o para agir 4 ed S
58. Bastos e Brito costumam dirigir se ao pr prio legislador ordin rio embora tamb m se dirijam mas em menor propor o a todo e qualquer editor normativo Quanto s normas de conduta estas s o chamadas por Bastos e Brito de regras de comportamento Alf Ross tamb m considera que as normas jur dicas podem ser divididas em duas classes normas de conduta e normas de compet ncia A primeira classe composta de normas jur dicas que prescrevem uma certa linha de a o ensina Ross J a segunda classe 115 Neste sentido tamb m o entendimento de SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais 9 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 p 266 118 BASTOS Celso Ribeiro BRITO Carlos Ayres Interpreta o e aplicabilidade das normas constitucionais S o Paulo Saraiva 1982 p 28 117 Idem ibidem p 28 44 cont m as normas que criam uma compet ncia poder autoridade s o diretivas que disp em que as normas que s o criadas em conformidade com um modo estabelecido de procedimento ser o consideradas como normas de conduta Uma norma de compet ncia deste modo uma sa 118 norma de conduta expressa indiretamente No mesmo caminho lecionando que o ordenamento jur dico regula a sua pr pria produ o normativa Norberto Bobbio considera que neste conjunto normativo h normas de comportamento ao lado de normas de estrutura As normas de estrutura s o aquelas que
59. C rmen L cia Antunes Rocha considera que A passagem do conte do inerte a uma concep o din mica do princ pio da igualdade jur dica patenteado em toda a estrutura normativa do sistema constitucional brasileiro fundado em 1988 A a o afirmativa est inserida no princ pio da igualdade jur dica concebido pela Lei Fundamental do Brasil conforme se pode comprovar de seu exame mais singelo O princ pio da igualdade resplandece sobre quase todos os outros acolhidos como pilastras do edif cio normativo fundamental alicer ado guia n o apenas de regras mas de quase todos os outros princ pios que informam e conformam o modelo constitucional positivado sendo guiado apenas por um ao qual se d a servir o da dignidade da pessoa humana art 18 III da Constitui o da Rep blica Somente a a o afirmativa vale dizer a atua o transformadora igualadora pelo e segundo o Direito possibilita a verdade do princ pio da igualdade para se chegar igualdade que a Constitui o Brasileira garante como direito fundamental de todos No magist rio da autora na CF 88 n o se repetiu apenas o mesmo modelo principiol gico que adotaram constituintes anteriormente atuantes no pa s Aqui se determina agora uma a o afirmativa aquela pela qual se promova o bem de todos sem preconceitos de quaisquer formas de discrimina o Segundo ela somente universaliza se a igualdade e promove se a iguala
60. Emmanuel Apud DINIZ Maria Helena Conflitos de normas 3 ed rev S o Paulo Saraiva 1998 p 8 nota de rodap 2 Na mesma linha o pensamento de Paulo de Barros Carvalho Surpreendido em seu significado de base o sistema aparece como o objeto formado de por es que se vinculam debaixo de um princ pio unit rio ou como a composi o de partes orientadas por um vetor comum Onde houver um conjunto de elementos relacionados entre si e aglutinados perante uma refer ncia determinada teremos a no o fundamental de sistema CARVALHO Paulo de Barros Direito Tribut rio fundamentos jur dicos da incid ncia 2 ed S o Paulo Saraiva 1999 p 40 NEVES Marcelo Teoria da inconstitucionalidade das leis S o Paulo Saraiva 1988 p 5 11 KELSEN Hans Teoria geral do Direito e do Estado Tradu o de Lu s Carlos Borges S o Paulo Martins Fontes 1998 p 164 16 autoridade a qual por sua vez tende a conferir poder de criar normas a outras autoridades Para Kelsen As normas de um sistema din mico t m de ser criadas atrav s de atos de vontade pelos indiv duos que foram autorizados a criar normas por alguma norma superior Essa autoriza o uma delega o O poder de criar normas delegado de uma autoridade para outra autoridade a primeira a autoridade superior a segunda a inferior A norma fundamental de um sistema din mico a regra b sica de acordo com a qual devem ser criadas as n
61. RT Coimbra Coimbra Ed 2009 p 213 253 Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constitui o Federal de 1988 Porto Alegre Livraria do Advogado 2001 298 SARMENTO Daniel Direitos fundamentais e rela es privadas Rio de Janeiro L men J ris 2004 O neoconstitucionalismo no Brasil riscos e possibilidades In Revista Brasileira de Estudos Constitucionais Belo Horizonte n 9 jan mar 2009 p 95 133 Direito constitucional e igualdade tnico racial In PIOVESAN Fl via SOUZA Douglas de coord s Ordem jur dica e igualdade tnico racial Bras lia SEPPIR 2006 p 59 108 Os princ pios constitucionais da liberdade e da autonomia privada In LEITE George Salom o coord Dos princ pios constitucionais considera es em torno das normas principiol gicas da Constitui o 2 ed S o Paulo M todo 2008 p 187 224 SCH FFER Jairo Classifica o dos direitos fundamentais do sistema geracional ao sistema unit rio uma proposta de compreens o Porto Alegre Livraria do Advogado Ed 2005 SCHIER Paulo Ricardo Filtragem constitucional construindo uma nova dogm tica jur dica Porto Alegre S rgio Antonio Fabris Ed 1999 SCHMITT Carl Teor a de la Constituci n Traducci n de Francisco Ayala Madrid Editorial Revista de Derecho Privado 1927 SEN Amartya Kumar Desenvolvimento como liberdade Traduc o Laura Teixeira Motta 7 reimpress o 2000
62. Rio de Janeiro Renovar 2008 269 BARROS Suzana de Toledo O princ pio da proporcionalidade e o controle da constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais Bras lia Bras lia Jur dica 1996 BARROS Alice Monteiro de Curso de direito do trabalho 5 ed S o Paulo LTr 2009 BARROSO Lu s Roberto O direito constitucional e a efetividade de suas normas limites e possibilidades da Constitui o Brasileira 6 ed Rio de Janeiro Renovar 2002 Curso de direito constitucional contempor neo os conceitos fundamentais e a constru o de um novo modelo S o Paulo Saraiva 2009 A doutrina brasileira da efetividade In BONAVIDES Paulo MARQUES DE LIMA Francisco G rson BED Fayga Silveira coord s Constitui o e Democracia estudos em homenagem ao Prof J J Gomes Canotilho S o Paulo Malheiros 2006 p 435 448 Igualdade perante a lei In Revista de Direito P blico n 78 S o Paulo Malheiros 1986 p 65 77 BASTOS Celso Ribeiro Hermen utica e Interpreta o Constitucional 3 ed S o Paulo Celso Bastos Editor 2002 Curso de direito constitucional S o Paulo Celso Bastos Ed 2002 BASTOS Celso Ribeiro BRITO Carlos Ayres Interpreta o e aplicabilidade das normas constitucionais S o Paulo Saraiva 1982 BENITES Fl vio Antonello Autonomia coletiva e Estado Democr tico de Direito In Revista de Direito do Trabalho S o Paulo n 106 abr
63. Vezio Crisafulli sustenta que a efic cia das normas constitucionais program ticas a pr pria de qualquer norma jur dica As referidas normas s o obrigat rias pelo menos para o legislador e em consequ ncia inv lidas ser o as leis que com elas contrastarem Tamb m tomando por base o crit rio efic cia jur dica Jos Hor cio Meirelles Teixeira classificou as normas constitucionais em duas classes normas de efic cia plena e normas de efic cia limitada ou reduzida As primeiras assevera Meirelles s o normas constitucionais que produzem desde o momento de sua promulgac o todos os seus efeitos essenciais isto todos os objetivos especialmente visados pelo legislador constituinte porque este criou desde logo uma normatividade para isso suficiente incidindo direta e imediatamente sobre a mat ria que lhes constitui objeto J por normas de efic cia limitada ensina Meirelles devem se entender aquelas normas que n o produzem logo ao serem promulgadas todos os seus efeitos essenciais porque n o se estabeleceu sobre a mat ria uma normatividade para isso suficiente deixando total ou 4107 parcialmente essa tarefa ao legislador ordin rio Segundo Meirelles Teixeira praticamente imposs vel ao doutrinador fixar um crit rio objetivo nico geral com o qual se possa caracterizar desde logo com 103 SILVA Jos Afonso da Aplicabilidade das normas constitucionais 3 ed
64. a lei E a conven o coletiva ainda uma conven o mesmo quando estabelece obriga es e direitos a respeito de pessoas diferentes daquelas que a tem celebrado spo N o obstante a proced ncia alien gena das li es expostas estas t m aplica o ao direito brasileiro uma vez que do conceito constitucional de categoria do qual decorre o conceito de representa o legal assim como a incid ncia de normas jur dicas coletivas em rela es jur dicas trabalhistas firmadas por trabalhadores e empregadores n o representados voluntariamente pelos sindicatos que pactuaram as mesmas Esta incid ncia autom tica a partir do dep sito do instrumento coletivo de trabalho no Minist rio do Trabalho e Emprego e decurso do prazo prescrito em lei Caso os contratantes n o apliquem as referidas normas jur dicas coletivas a parte prejudicada poder executar a vontade da mesma por interm dio do aparelhamento estatal Neste sentido a li o de Mozart Victor Russomano o efeito da inobserv ncia da conven o o mesmo do descumprimento da lei Neste sentido tamb m pertinente o posicionamento adotado pelo Ministro Sep lveda Pertence do Supremo Tribunal Federal s fls 239 dos autos da A o Direta de Inconstitucionalidade n 1 852 As conven es coletivas os contratos ou acordos criam normas gerais que atingem toda uma coletividade Por isso mesmo tenho sustentado em numerosos recursos extraordin
65. a partir da an lise de sua natureza jur dica isto da an lise do regime jur dico que o constitui deonticamente No mbito dos direitos fundamentais estes t m em si a caracter stica da fundamentalidade constitucional que aponta para a especial dignidade e protec o dos direitos num sentido formal e num sentido material Esta fundamentalidade integra a natureza jur dica dos referidos direitos e classificada segundo os seus aspectos formal e material A fundamentalidade formal encontra se ligada rigidez de dado texto constitucional 1 que fundamenta por sua vez a id ia da hierarquia das normas constitucionais em rela o s demais normas de dado ordenamento jur dico Neste sentido Robert Alexy A fundamentalidade formal das normas de direitos fundamentais decorre da sua posi o no pice da estrutura escalonada do ordenamento jur dico O car ter r gido e formal inerente a todas as normas constitucionais brasileiras por for a do art 60 da CF 88 E como disp e o referido artigo a rigidez por si s n o se configura em impeditivo para altera es e revoga es de dado texto constitucional mas apenas prescreve condi es mais rigorosas para que sejam feitas Em fun o disso para diferen ar os direitos fundamentais e outras mat rias referidas pelo art 60 8 4 das demais normas constitucionais o constituinte 1 CANOTILHO J J Gomes Direito constitucional
66. blicas Ou seja o interesse ou valor por ele protegido deve prevalecer sobre outros interesses ou valores n o protegidos como direitos 17 fundamentais E Riccardo Guastini sumaria o acima exposto nos seguintes termos Se dicen formalmente constitucionales todas y s lo las normas incluidas en un documento constitucional Se consideran materialmente constitucionales todas aquellas normas que por un lado disciplinan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos y de otro por ello mismo peso DER Y versan sobre la organizaci n de los poderes p blicos As Constitui es Liberais tradicionalmente prescreveram em seus textos apenas os direitos de primeira dimens o Os direitos sociais classificados como de segunda dimens o pela doutrina acima apontada comecaram a figurar inicialmente nas Constitui es Mexicana 1917 Alem 1919 e Espanhola 1931 8 182 8 CANOTILHO J J Gomes Direito constitucional e teoria da Constitui o 4 ed Coimbra Almedina 1998 p 373 178 VIEIRA Oscar Vilhena Direitos fundamentais uma leitura da jurisprud ncia do STF S o Paulo Malheiros 2006 p 47 177 GUASTINI Riccardo Estudios de teor a constitucional M xico UNAM 2001 p 222 178 No Brasil as constitui es de 1824 Imperial e de 1891 1 Rep blica tiveram car ter liberal Cf BONAVIDES Paulo ANDRADE Paes de Hist ria constitucional do Brasil Bras lia Senado Federal 1990 p 92 e
67. coletivo laboral dentre os centros de poder normativo trabalhista quem det m maior legitimidade e conhecimento sobre a realidade laboral de sua categoria profissional e portanto tem maior possibilidade de criar mecanismos mais eficazes para a implementa o do direito n o discrimina o e garantir o respeito ao direito igualdade de oportunidades e a diferen a no mercado de trabalho Neste estudo entende se por a o afirmativa trabalhista toda permiss o ou obriga o veiculada por norma jur dica geral e abstrata aplic vel temporariamente entre uma categoria profissional e uma categoria econ mica relativa a um fazer um n o fazer ou um dar que tenha por fim promover e ou implementar concretamente o direito igualdade de oportunidade e n o discrimina o no trabalho A partir de s lidos estudos e fundamentos pol ticos sociais e econ micos que demonstrem e comprovem a exist ncia de discrimina o trabalhista em rela o aos membros de suas categorias os sujeitos coletivos trabalhistas podem eleger e descrever por meio de normas jur dicas convencionais as a es afirmativas aptas a dar efetividade e concretude aos valores referidos acima A partir desta descri o jur dica tais medidas deixam de ter natureza pol tica ou econ mica e passam a ter natureza de ntica Todavia uma vez mais ressalta se que a legitimidade e efic cia social das referidas a es afirmativas est o condicionadas
68. da localiza o sob o T tulo Il da CF 88 e da aplicabilidade imediata supra referida colabora especialmente para a defini o da natureza jur dica dos direitos contidos no art 7 caput 1 parte e incisos da CF 88 o artigo 60 8 4 IV da CF 88 que prescreve in verbis 4 N o ser objeto de delibera o a proposta de emenda tendente a abolir omissis oi a As DD A IV os direitos e garantias individuais Neste estudo entende se que os direitos prescritos no art 7 da CF 88 est o sob o albergue do inciso IV certo que sob o ponto de vista textual o enunciado 22 SILVA Jos Afonso da Curso de direito constitucional positivo 30 ed S o Paulo Malheiros 2008 p 180 22 WARAT Luis Alberto O direito e sua linguagem 2 vers o 2 ed Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Ed 1995 p 68 22 Segundo Joachim Andr as Krell Apesar do fato de a doutrina constitucional moderna no Brasil enfatizar que o Estado Social preconizado pela Carta de 1988 exige um novo entendimento das suas normas jur dicas que seja orientado por valores a maioria dos operadores ju zes promotores procuradores administradores advogados ainda n o passou a interpretar as normas constitucionais e ordin rias civis e administrativas no esp rito dos Direitos Fundamentais e seus valores subjacentes KRELL Andr as Joachim Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha Os d s caminhos d
69. de Conven o Interamericana contra o Racismo e toda forma de Discrimina o e Intoler ncia chama de projeto de vida Segundo este dispositivo que se encontra em discuss o no mbito da Organiza o dos Estados Americanos o significado da express o projeto de vida acha se associado ao conceito de realiza o pessoal e s op es de que disp e o ser humano para conduzir sua vida e alcan ar o destino a que se prop e Os seres humanos n o gozam de plena liberdade se em fun o de tratamento discriminat rio carecem de condi es igualit rias para encaminhar sua exist ncia E para efeitos do referido Anteprojeto a restri o ou a anula o do projeto de vida de v timas de racismo discrimina o e intoler ncia implica a redu o objetiva de suas liberdades fundamentais a perda de um valor existencial inerente sua dignidade e a viola o de seus direitos humanos Dispon vel em lt http scm oas org doc_public portuguese hist_06 CP1 6076P04 doc gt Acesso em 25 10 10 Neste sentido J rg Neuner considera que especialmente o art 3 da Constitui o brasileira cont m um fundamento abrangente de legitimac o para medidas legislativas e judiciais de protec o contra a discriminac o NEUNER J rg O princ pio da igualdade de tratamento no direito privado alem o In Revista Direitos Fundamentais amp Justi a Porto Alegre ano 2 n 2 jan mar 2008 p 79 218 Considerando apenas o Texto Maior
70. de eternidade prescrita no art 60 4 IV aos mesmos Ser indagado ainda se o art 7 caput 2 parte veicula cl usula de abertura similar prescrita no art 5 8 2 da Constitui o vinculada finalidade constitucional prescrita na parte final do referido dispositivo A seguir ser analisada a natureza jur dica da liberdade sindical na Constitui o de 1988 do sindicato al m dos contornos pressupostos e limites do poder normativo coletivo e a rela o deste com o ordenamento jur dico estatal Neste ponto ainda ser investigado se h o dever de o sindicato laboral no exerc cio da representa o dos membros de sua categoria estudar propor e buscar negociar mecanismos 12 jur dicos capazes de tornar mais eficaz o direito fundamental igualdade de oportunidade e n o discrimina o no trabalho No ltimo cap tulo ser demonstrado que para fins de implementa o da efic cia do direito fundamental igualdade de oportunidade e n o discrimina o no trabalho os sindicatos podem criar pela via coletiva medidas afirmativas tempor rias tamb m chamadas de medidas especiais tempor rias ou a es afirmativas Nesse cap tulo ser averiguado o cen rio constitucional e convencional no qual se inserem tais medidas os crit rios pass veis de serem utilizados para a constru o de ntica das mesmas os sujeitos pass veis de serem beneficiados as modalidades existentes bem como a rela o
71. de setores da ordem jur dica CARVALHO Paulo de Barros Direito tribut rio linguagem e m todo 3 ed S o Paulo Noeses 2009 p 257 3 ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Tradu o de Virg lio Afonso da Silva da 52 edi o alem S o Paulo Malheiros 2008 p 87 35 grau de generalidade relativamente alto enquanto o grau de generalidade das regras relativamente baixo Mas para o citado doutrinador o ponto decisivo na distin o entre regras e princ pios que estes ltimos s o normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida poss vel dentro das possibilidades jur dicas e f ticas existentes Os princ pios s o mandamentos de otimiza o ensina Alexy sendo estes caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfa o n o depende somente das possibilidades f ticas mas tamb m das possibilidades jur dicas e o mbito das possibilidades jur dicas determinado pelos princ pios e regras colidentes Quanto s regras no entendimento de Alexy s o normas que s o satisfeitas ou n o satisfeitas pois elas cont m determina es Isso significa que a distin o entre regras e princ pios uma distin o qualitativa e n o de grau Toda norma ou uma regra ou um princ pio assevera o autor Num conflito entre regras a solu o se d pela introdu o de uma cl usula de
72. determinac o da esp cie de tal modo que l cito enunciar a esp cie igual ao g nero mais a diferenca espec fica Em uma classifica o o objeto esp cie deve conotar mais que o objeto g nero pois al m de conotar todos os atributos que o g nero conota ensina Paulo de Barros CARVALHO Paulo de Barros IPI Coment rios sobre as regras gerais de interpreta o da tabela NBM SH TIPI TAB In Revista Dial tica de Direito Tribut rio S o Paulo n 12 1996 p 54 Destaques no original GUIBOURG Ricardo A GHIGLIANI Alejandro M GUARINONI Ricardo V Introducci n al conocimiento cient fico Buenos Aires EUBEDA 1985 p 35 8 CARRI Genaro Notas sobre derecho y lenguaje 4 ed Buenos Aires Abeledo Perrot 1990 p 99 7 CARVALHO IPI Coment rios p 54 Destaques no original 32 Carvalho apresenta um acr scimo de conota o que justamente a diferen a ou diferen a espec fica Da porque estabelecer o significado de diferen a como aquilo que deve ser adicionado conota o do g nero para completar a conota o da esp cie As normas constitucionais podem ser classificadas tomando se por crit rio quaisquer de seus atributos grau de generalidade ou de efic cia carga axiol gica que portam sujeito destinat rio objeto regulado modal de ntico que veiculam e muitos outros Mas mesmo que o crit rio utilizado seja o mesmo considerando se a liberdade estipulat
73. determinado pelo Tribunal nas A es Diretas de Inconstitucionalidade n s 2 240 3 316 3 489 e 3 689 para que as leis estaduais que criam munic pios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo at que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses munic pios Tribunal Pleno DJ 06 09 2007 p 00037 110 Portanto dada a aus ncia de elementos capazes de gerar um efeito na rela o jur dica trabalhista existente entre o empregador e o empregado diz se que o direito fundamental indeniza o n o pode incidir direta e imediatamente sobre a rela o existente entre empregado e empregador esta incid ncia somente ocorrer a partir do momento em que seu conte do for completado pelo legislador infraconstitucional Todavia quanto ao direito fundamental legisla o estatal este tem incid ncia e efic cia imediatas A compet ncia do legislador para completar os direitos fundamentais trabalhistas assim como outros direitos fundamentais limitada pelo pr prio texto constitucional Ou seja a Constitui o ao atribuir esse poder estabelece tamb m os limites dentro dos quais pode ser exercido Para Bobbio a compreens o desses limites importante pois eles circunscrevem o mbito em que a norma inferior legitimamente emanada uma norma inferior que exceda os limites materiais ou seja que regule a mat ria diferente das que lhe foram atribu das ou regule de maneira dife
74. dicas trabalhistas In Revista de Direito do Trabalho S o Paulo n 44 ano 8 jul ago 1983 p 64 71 A categoria como crit rio para organizar sindicatos nos ordenamentos jur dicos italiano e brasileiro In Revista de Direito do Trabalho S o Paulo v 28 n 107 2002 p 269 278 300 Liberdade sindical no contexto dos direitos humanos a experi ncia da OIT In Revista do Departamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social USP S o Paulo v 1 n 1 2006 p 205 222 Autonomia privada coletiva In Revista da Faculdade de Direito da USP S o Paulo vol 102 jan dez 2007 p 135 159 A categoria como crit rio para organizar sindicatos nos ordenamentos jur dicos italiano e brasileiro In Revista de Direito do Trabalho S o Paulo v 28 n 107 2002 p 269 278 Perman ncia de elementos corporativistas no modelo sindical brasileiro Palestra ministrada da Faculdade Largo S o Francisco USP em S o Paulo no dia 27 11 10 SILVA Ot vio Pinto e Fontes do direito do trabalho In Revista da Faculdade de Direito da USP S o Paulo vol 96 2001 p 204 214 SILVA Floriano Corr a Vaz da Direito Constitucional do Trabalho S o Paulo LTr 1977 SOARES Sergei Suarez Dillon O perfil da discrimina o no mercado de trabalho homens negros mulheres brancas e mulheres negras Texto para discuss o n 769 Ipea Instituto de Pesquisa Econ mica Aplicada Bras lia 2000 S
75. dignidade contratual mas sua sobreviv ncia depende da adequa o a uma nova realidade s cio econ mica Especialmente aos ditames constitucionais onde a livre iniciativa submetida satisfa o de uma exig ncia digna e justi a social Corroboram o entendimento acima as li es de Pietro Perlingieri que ao tratar da autonomia privada negocial considera que a mesma n o tem fundamento nico ou identificado apenas com a iniciativa econ mica privada Segundo o autor a autonomia privada funda suas ra zes em princ pios constitucionais diversos O autor considera viciada a abordagem de configura o da autonomia privada negocial como um valor em si mesmo e tudo o que destinado a especific la como um limite externo e excepcional Para Pietro Perlingieri A autonomia privada n o um valor em si e sobretudo n o representa um princ pio subtra do ao controle de sua correspond ncia e funcionaliza o ao sistema das normas constitucionais Tamb m o poder de autonomia nas suas heterog neas manifesta es submetido aos ju zos de licitude e de valor atrav s dos quais se determina a compatibilidade entre ato e atividade de um lado e o ordenamento globalmente considerado de 47 SI g E outro 8 Os chamados limites autonomia colocados tutela dos contraentes mais fr geis n o s o mais externos e excepcionais mas antes internos na medida em que s o express o direta do
76. diversas No exame da doutrina nacional notou se uma car ncia na identifica o e na descri o das mesmas Esta tamb m a opini o de Joaquim Barbosa Gomes falta ao Direito brasileiro um maior conhecimento das modalidades e das t cnicas que podem ser utilizadas na implementa o de a es 86 MENEZES Paulo Lucena de A o afirmativa affirmative action no direito norte americano S o Paulo RT 2001 p 31 249 afirmativas Entre n s fala se quase exclusivamente do sistema de cotas mas esse um sistema que a n o ser que venha amarrado a um outro crit rio inquestionavelmente objetivo deve ser objeto de uma PR 1664 utilizac o marcadamente marginal Al m do sistema de cotas o autor cita as seguintes esp cies de ac o afirmativa o estabelecimento de prefer ncias o sistema de b nus e os incentivos fiscais No mesmo esfor o Paola Cappelin cita os seguintes modelos de medidas especiais tempor rias pol ticas anti discriminat rias pol ticas que reconhecem que a discrimina o se produz num complexo sistema de rela es e tem m ltiplas manifesta es e pol ticas de amplia o de oportunidades Segundo a autora o primeiro modelo pol ticas antidiscriminat rias re ne normas jur dicas trabalhistas que pro bem os empregadores de discriminarem negativamente os trabalhadores e incentiva os a ignorar as caracter sticas discriminantes presentes nas pessoas O segundo modelo abrang
77. do direito comparado e da doutrina da OIT proposta de inser o da comiss o de empresa 2 ed S o Paulo LTr 2007 p 81 387 Idem ibidem p 81 388 Sobre o corporativismo sindical consultar MAZZONI Giuliano II principio corporativo nellordinamento giuridico italiano Padova Antonio Milani 1940 D EUFEMIA Giuseppe L Autonomia privata e suoi limiti nel diritto corporativo Milano Giuffr 1942 CABANELLAS Guillermo Derecho sindical y corporativo Buenos Aires Atalaya 1946 SILVA Walk re Lopes Ribeiro da Perman ncia de elementos corporativistas no modelo sindical brasileiro Palestra ministrada da Faculdade Largo S o Francisco USP em S o Paulo no dia 27 11 10 BONNARD Roger Sindicalismo corporativismo e estado corporativo Tradu o de Themistoches Brand o Cavalcanti Rio de Janeiro Freitas Bastos 1938 389 Sobre o assunto o Supremo Tribunal Federal decidiu que O princ pio da unicidade sindical previsto no art 8 Il da Constitui o Federal a mais importante das limita es constitucionais liberdade sindical STF RE 310811 AgR Relatora Ministra Ellen Gracie 2 Turma julgado em 12 05 2009 DJe 104 publicado 05 06 2009 p 00661 139 poder de legislar normas gerais e abstratas aplic veis a todos os membros das categorias representadas mediante provoca o unilateral feita por um dos sindicatos em caso de insucesso de uma negocia o coletiva de trabalho verdade que este poder nor
78. e estimular programas de profissionaliza o especializada para os idosos aproveitando seus potenciais e habilidades para atividades regulares e remuneradas Il prepara o dos trabalhadores para a aposentadoria com anteced ncia m nima de 1 um ano por meio de est mulo a novos projetos sociais conforme seus interesses e de esclarecimento sobre os direitos sociais e de cidadania III est mulo s empresas privadas para admiss o de idosos ao trabalho Destaca se que o estatuto citado refere se ao idoso e este para fins dessa lei a pessoa que tiver mais de 60 anos art 1 Os tribunais trabalhistas t m prolatado julgados que demonstram a incid ncia de discrimina o trabalhista sobre pessoa 851 A veda o constitucional de diferen a de crit rio de admiss o por motivo de idade CF art 7 XXX corol rio na esfera das rela es de Trabalho do princ pio fundamental de igualdade CF art 5 caput que se estende falta de exclus o constitucional inequ voca como ocorre em rela o aos militares CF art 42 8 11 a todo o sistema do pessoal civil E ponder vel n o obstante a ressalva das hip teses em que a limita o de idade se possa legitimar como imposi o da natureza e das atribui es do cargo a preencher Esse n o o caso por m quando como se d na esp cie a lei dispensa do limite os que j sejam servidores p blicos a evidenciar que n o se cuida de
79. e teoria da Constitui o 4 ed Coimbra Almedina 1998 p 372 Destaques nossos 11 Sobre a rigidez constitucional consultar GUASTINI Riccardo Estudios de teor a constitucional M xico UNAM 2001 p 188 189 HORTA Raul Machado Direito constitucional 5 ed Belo Horizonte Del Rey 2010 p 96 171 ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Tradu o de Virg lio Afonso da Silva da 52 edi o alem S o Paulo Malheiros 2008 p 520 58 origin rio criou uma norma especial para impedir os poderes constitu dos de aboli los criando assim uma esp cie de c rculo protetor ao redor dos mesmos o que a doutrina passou a denominar cl usula p trea O constituinte origin rio proibiu a aboli o das mat rias contidas no 4 do art 60 da CF 88 e dentre estas se encontram os direitos fundamentais conforme se demonstrar abaixo Acerca da imutabilidade de parte das normas constitucionais Osvaldo Aranha Bandeira de Mello entende que a Constitui o quando veda que se altere determinado preceito porque o considera b sico consolidando o seu verdadeiro e pr prio esp rito Se quis ssemos fazer uma compara o ensina o autor dir amos que um dispositivo nestas condi es se encontra em face da Constitui o como a alma em rela o ao corpo como o esp rito vivificador em rela o 2 179 mat ria Quanto fundamentalidade material esta reside do fato de os direitos fundamentais
80. em princ pios e regras normas de efic cia plena e incid ncia imediata ou efic cia limitada e incid ncia mediata e normas de estrutura e normas de conduta 9 O art 7 XXVI da CF 88 uma norma de estrutura de efic cia plena e prescreve no ordenamento jur dico brasileiro o reconhecimento das conven es e acordos coletivos de trabalho A combina o deste inciso com o conte do veiculado pelo art 8 Ill e VI do Texto Maior atribui aos sindicatos a condi o de centro de produ o normativa e lhes confere uma por o de poder para criar normas jur dicas trabalhistas no mbito das categorias que representam 10 A subordina o ao texto constitucional imp e a tais sujeitos o exerc cio condicionado do poder normativo a um objetivo espec fico a melhoria das condi es de trabalho e de vida dos trabalhadores art 7 caput segunda e ltima partes art 1 III art 3 e art 170 todos da CF 88 259 11 O art 7 caput da CF 88 e seus incisos encontram se na CF 88 sob o T tulo Il Dos direitos e garantias fundamentais e no Cap tulo Il Dos Direitos Sociais Para a an lise do caput do art 7 o mesmo deve ser separado nos seguintes termos 1 S o direitos dos trabalhadores urbanos e rurais 2 S o direitos al m de outros 3 S o direitos dos trabalhadores urbanos e rurais outros direitos que visem melhoria de sua condi o social O ar
81. empresas entende se que este inciso VI do art 8 refere se apenas ao sindicato laboral 3 No entendimento da jurisprud ncia e da doutrina laborais os artigos celet rios transcritos foram recepcionados pela Constitui o Federal de 1988 Cf BARROS Alice Monteiro de Curso de direito do trabalho 5 ed S o Paulo LTr 2009 p 1 234 CARRION Valentin Coment rios Consolida o das Leis do Trabalho 25 ed S o Paulo Saraiva 2000 p 402 DELGADO Mauricio Godinho Curso de direito do trabalho 5 ed S o Paulo LTr 2006 p 1 323 142 Mauricio Godinho Delgado conceitua os sindicatos profissionais como entidades associativas permanentes que representam trabalhadores vinculados por la os profissionais e laborativos comuns visando tratar de problemas coletivos das respectivas bases representadas defendendo seus interesses trabalhistas e conexos com o objetivo de lhes alcan ar 396 melhores condi es de labor e vida Apesar do destaque do autor para as entidades laborais observa se que sob o ponto de vista formal a entidades patronais distinguem se daquelas praticamente apenas nos quesitos categoria e interesses defendidos N o obstante a breve men o ao modelo confederativo presente no art 8 IV o sujeito sindical descrito na Constitui o o sindicato Da a CLT prescrever que os sujeitos coletivos trabalhistas s o essencialmente os sindicatos Assim apesar de o sistema sindical ser composto em
82. fundamentais expressam os fins ltimos que norteiam o moderno Estado constitucional de Direito Um Estado Constitucional poder tanto ter uma configura o liberal quanto social Alinha se ao primeiro vi s o seguinte trecho da obra de Klaus Stern La constituci n lt lt verdadera gt gt y perfecta s lo existe si en ella se contienen tambi n la posici n fundamental del individuo en el Estado y en particular los derechos subjetivos m s importantes del individuo frente al poder del Estado El ordenamiento del poder pol tico y de la libertad individual constituyen para la constituci n una estructura inseparable Se trata de contenidos inescindibles La idea inicial de la constituci n puramente organizativa se transform mediante la absorci n de la idea de f awan El los derechos fundamentales en idea moderna de constituci n Perfilando se linhagem social Jorge Reinaldo A Vanossi considera que a exist ncia de direitos sociais fundamentais no texto constitucional inerente natureza e subst ncia de um Estado Democr tico Social de Direito 1 PEREZ LU O Antonio Enrique Los derechos fundamentales 6 ed Madrid Tecnos 1995 p 19 18 No pensamento de Luigi Ferrajoli Todos los derechos fundamentales no s lo los derechos sociales y las obligaciones positivas que imponen al Estado sino tamb m los derechos de libertad y los correspondientes deberes negativos que limitan sus intervenciones
83. fundamento de validade que cada uma tem no todo A partir do exposto neste estudo entende se que o Direito Positivo organiza se em um sistema sendo que em seu topo est a no o de autoridade veiculada pelas normas constitucionais que permitem e dirigem a cria o de outras normas jur dicas que por sua vez regulam as condutas humanas intersubjetivas Esta autoridade consta da Constitui o positiva NEVES Marcelo Teoria da inconstitucionalidade das leis S o Paulo Saraiva 1988 p 26 17 Idem ibidem p 7 18 VILANOVA Lourival As estruturas l gicas e o sistema do direito positivo S o Paulo Max Limonad 1997 p 166 18 1 3 Constitui o Unidade Subordina o e deriva o A Constitui o um conjunto de normas jur dicas inaugurais que prescreve a estrutura dos rg os do Estado e a divis o e o funcionamento de seus poderes os direitos os deveres e as garantias fundamentais bem como outros conte dos escolhidos e determinados pelo poder constituinte origin rio segundo a import ncia pr jur dica definida por este baseado em elementos pol ticos econ micos sociais ou de qualquer outra natureza antecedentes sua pr pria feitura e promulga o Ap s a promulga o da Constitui o todas as normas jur dicas constantes de seu texto passam a ter a mesma estatura formal no ordenamento jur dico Esta superioridade das normas constitucionais fecha e une todo o conjunto do ordenam
84. indistinta a distin o entre nada e coisa nenhuma constitui dever poder deste Tribunal a forma o supletiva no caso da norma regulamentadora faltante De resto continuou o Ministro Grau o Judici rio est vinculado pelo dever poder de no mandado de injun o formular supletivamente a norma regulamentadora faltante Note se bem que n o se trata de simples poder mas de dever poder Decis o publicada no DJ 22 11 1996 p 45 690 69 dever gerar uma omiss o legislativa total j o descumprimento do segundo dever poder gerar uma omiss o legislativa parcial 216 O reconhecimento do dever constitucional de legislar foi declarado pelo Supremo Tribunal Federal no Mandado de Injun o n 20 Nesta oportunidade o Ministro Celso de Mello observou que a omiss o do aparelho de Estado faz emergir em favor do benefici rio do comando constitucional o direito de exigir uma atividade estatal devida pelo Poder P blico em ordem a evitar que a absten o volunt ria do Estado frustre a partir desse comportamento omissivo a aplicabilidade e a efetividade do direito que lhe foi reconhecido pelo pr prio texto da Lei Fundamental O Poder Legislativo nesse contexto est vinculado institucionalmente concretiza o da atividade governamental que lhe foi imposta pela Constitui o ainda que o efetivo desempenho dessa incumb ncia constitucional n o esteja sujeito a prazos pr fixados 217 Assim o direit
85. jur dicas emergentes do texto constitucional Os tratados celebrados pelo Brasil est o subordinados autoridade normativa da CF Nenhum valor jur dico ter o tratado internacional que incorporado ao sistema de direito positivo interno transgredir formal ou materialmente o texto da Carta Pol tica Precedentes STF MI n 772 AgR Relator Ministro Celso de Mello julgamento em 24 10 2007 Plen rio DJE de 20 3 2009 223 Como apontado a qualidade da produ o trabalhista depende especialmente da qualifica o do trabalhador E nesta podem ser especialmente centradas as medidas especiais Pressupondo a utiliza o de par metros objetivos fundados em crit rios constitucionais e em estudos espec ficos a es afirmativas tamb m poder o ser tomadas para fins de se permitir o acesso a postos de trabalho diversifica o de empregados em cada fun o ou estrato funcional promo o vertical e ao impedimento de rompimento arbitr rio de contratos de trabalho A no o de m rito trabalhista tamb m n o afasta o disposto no art 7 XX da Constitui o que autoriza a prote o ao mercado de trabalho da mulher mediante incentivos espec ficos Apesar de o mencionado inciso prescrever hip tese de reserva legal conforme visto anteriormente garantindo se o objetivo prescrito na parte final do caput do art 7 os sujeitos coletivos trabalhistas t m autoriza o constitucional para criar direito novo que implemente
86. jur dico constitucional e a este est submetida Esta assertiva verdadeira mesmo na presen a do princ pio da norma mais ben fica que decorre do princ pio protetor O referido princ pio como demonstrado anteriormente encontra se prescrito no art 7 caput parte final e condiciona a hierarquia das normas trabalhistas Se a norma convencional fruto da autonomia privada coletiva for mais ben fica ao trabalhador prevalecer sobre as demais normas presentes no ordenamento jur dico inclusive as de hierarquia constitucional Por m isso ocorre n o por sua for a origin ria pr pria das normas coletivas convencionais mas pelo permissivo contido no dispositivo constitucional em ep grafe 1 PERLINGIERI Pietro Perfis do direito civil introdu o ao Direito Civil Constitucional Tradu o de Maria Cristina de Cicco Rio de Janeiro Renovar 1999 p 97 175 O texto constitucional prescreve s entidades sindicais um exerc cio condicionado do poder normativo com vista a um objetivo espec fico a melhoria das condi es de trabalho e de vida dos trabalhadores princ pio da prote o art 7 caput 2 parte Em fun o destes condicionamentos afirma se que h um dever de defesa ou de prote o das entidades sindicais em rela o aos seus representados individual homog neo ou coletivamente considerados Esta finalidade protetiva est impl cita no poder normativo coletivo trabalhista Sem aquela es
87. lei como nica Em vista da exist ncia do Sindicato Nacional dos Aeronautas a cria o do Sindicato Nacional dos Pilotos da Avia o Civil n o subsiste em face da ilicitude do objeto Seguran a concedida para cassar se o ato do registro no Minist rio do Trabalho Supremo Tribunal Federal RMS n 21305 Relator Mininistro Marco Aur lio Tribunal Pleno julgado em 17 10 1991 DJ 29 11 1991 p 17 326 RTJ Vol 137 03 49 CARRION Valentim Coment rios Consolida o das Leis do Trabalho 12 ed S o Paulo RT 1990 p 402 148 O ponto de agrega o da categoria profissional a similitude laborativa em fun o da vincula o a empregadores que tenham atividades econ micas id nticas similares ou conexas A categoria profissional regra geral identifica se pois n o pelo preciso tipo de labor ou atividade que exerce o obreiro e nem por sua exata profiss o mas pela vincula o a certo tipo de empregador 2 Na li o de Mozart Victor Russomano A determinada categoria econ mica empregadores corresponde determinada categoria profissional empregados e a sindicalizac o necessariamente se processa em fun o dos la os de solidariedade ou semelhan a que aproximam certos empregados de outros empregados e 421 certos empregadores de outros empregadores A partir dos par grafos celet rios transcritos verifica se que no tocante categoria profissional O legislador pela t cnica da presun o det
88. negros de forma a se atingir o direito igualdade de acesso e perman ncia no emprego Neste contexto Mallet Merino Peres e Fava destacam a profissionalizac o como um recurso importante para o combate racial no trabalho bem como sugerem a criac o de cotas especiais para estagi rios e aprendizes inclusive pela via da negocia o coletiva de trabalho tal como defendido neste estudo 6 GUGEL Maria Aparecida Cl usula coletiva de promo o da igualdade no emprego e na ocupa o para o trabalhador negro In Revista do Minist rio P blico do Trabalho Bras lia ano 15 n 29 mar 2005 p 44 835 Segundo os autores em ep grafe A lei poderia impor a inser o de normas ou pol ticas contr rias discrimina o em conven es e acordos coletivos tra ando determinados par metros para prote o A consequ ncia esperada seria o surgimento de normas espec ficas atendendo especificidade de cada categoria empresa ou regi o al m dos n tidos benef cios da simples exist ncia do debate desmistificando a suposta democracia racial p 337 A CLT estabelece no art 613 a mat ria m nima obrigat ria a ser tratada por ambos os instrumentos de auto composi o 233 b sexo g nero Da mesma maneira que o crit rio cor permite considerar a raca o crit rio sexo permite considerar o g nero O grupo mais fr gil sob o ponto de vista deste ltimo o feminino conforme a exig ncia de prot
89. o discrimina o no trabalho Paulo Lucena de Menezes destaca que no aspecto temporal a a o afirmativa normalmente apresenta se como um terceiro est gio depois da isonomia e da criminaliza o de pr ticas discriminat rias na corre o das distor es sociais Segundo Bobbio o princ pio da igualdade de oportunidades tem como objetivo colocar todos os membros daquela determinada sociedade na condi o de participar da competi o da vida ou pela conquista do que vitalmente mais significativo a partir de posi es iguais O autor destaca que a fim de colocar indiv duos desiguais por nascimento nas mesmas condi es de partida pode ser necess rio favorecer os mais pobres e desfavorecer os mais ricos isto introduzir artificialmente ou imperativamente discrimina es positivas que de outro modo n o existiriam Desse modo ensina Bobbio uma desigualdade torna se um instrumento de igualdade pelo simples 2 BOBBIO Norberto Igualdade e liberdade Tradu o de Carlos Nelson Coutinho 2 ed Rio de Janeiro Ediouro 1997 p 28 583 MENEZES Paulo Lucena de A o afirmativa affirmative action no direito norte americano S o Paulo RT 2001 p 29 Idem ibidem p 31 214 motivo de que corrige uma desigualdade anterior a nova desigualdade o resultado da equipara o de duas desigualdades Segundo Fl via Piovesan a concep o de igualdade desmembra se em
90. o regime jur dico vigente precisa ser juridicamente constitu do ter seus estatutos sociais depositados e registrados pelo oficial registral civil das pessoas jur dicas Ap s estas provid ncias exig veis da maioria das pessoas jur dicas para o sindicato obter sua personalidade sindical exige se uma provid ncia especial o registro sindical deferido pelo Minist rio do Trabalho e Emprego ap s o controle da unicidade sindical Perante a necessidade de cumprimento de todos estes requisitos formais entende se aplic vel no Brasil a teoria contratual em detrimento da teoria institucional Seguindo se para um fecho diz se que no ordenamento jur dico vigente o sindicato tem personalidade jur dica pr pria apartada dos membros da categoria 1 BOBBIO Norberto Teoria da norma jur dica Tradu o de Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti Bauru Edipro 2001 p 37 Acerca da mat ria em refer ncia o Supremo Tribunal Federal j decidiu que 2 O registro sindical o ato que habilita as entidades sindicais para a representa o de determinada categoria tendo em vista a necessidade de observ ncia do postulado da unicidade sindical STF Reclama o n 4 990 AgR Relatora Ministra Ellen Gracie Tribunal Pleno julgado em 04 03 2009 DJe 059 divulgado em 26 03 2009 publicado em 27 03 2009 p 00364 LEXSTF v 31 n 363 2009 p 184 191 Consultar tamb m STF Agravo de Instrumento n 789 108 AgR Relato
91. obriga ao entendimento de que na cria o normativa deve se observar tanto o procedimento constitucional formalmente prescrito quanto o aspecto sem ntico de cada norma constitucional que se refira direta ou indiretamente ao assunto a ser regulado Criadas as normas jur dicas infraconstitucionais estas se fundam formalmente sintaticamente nas normas de estrutura que as permitiram nascer materialmente semanticamente no conte do presente em outras normas constitucionais que 31 CARVALHO Paulo de Barros Direito tribut rio fundamentos jur dicos da incid ncia 2 ed S o Paulo Saraiva 1999 p 46 32 CARVALHO Paulo de Barros Direito tribut rio linguagem e m todo 3 ed S o Paulo Noeses 2009 p 214 22 tratam de um determinado assunto bem como se relacionam coordenadamente com as demais normas jur dicas existentes no ordenamento jur dico As normas jur dicas sustentam se mutuamente as ltimas explicam se pelas primeiras e destas decorrem aquelas No cume dessa estrutura jur dica encontra se como fundamento ltimo de validade a norma hipot tica fundamental anterior ao pr prio texto da Constitui o Federal a norma fundamental jur dico positiva Na base encontram se as normas infraconstitucionais e as normas convencionais e quaisquer outras normas autorizadas pelo Texto Superior Assim quer sob o ponto de vista formal sint tico quer sob o ponto de vista material sem ntico os racioc nios j
92. obstante serem irredut veis tais modais conjugados com o conectivo negador s o interdefiniveis ou seja poder o tomar a forma de obrigar permitir obrigar proibir proibir obrigar proibir permitir etc 345 Se a norma jur dica um imperativo e por imperativo se entende uma proposi o cuja fun o a determinar o comportamento alheio n o h d vida de que a norma jur dica se dirige a algu m Mas a quem Bobbio considera que a algu m a norma deve se dirigir para que seja uma norma um imperativo isto uma proposi o cujo efeito a modifica o do comportamento alheio BOBBIO Norberto Teoria da norma jur dica Tradu o de Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti Bauru Edipro 2001 p 120 BARROSO Luis Roberto A doutrina brasileira da efetividade In BONAVIDES Paulo MARQUES DE LIMA Francisco G rson BEDE Fayga Silveira coord s Constitui o e Democracia estudos em homenagem ao Prof J J Gomes Canotilho S o Paulo Malheiros 2006 p 446 115 Los poderes privados constituyen hoy una amenaza para el disfrute efectivo de los derechos fundamentales no menos inquietante que la representada por el poder p blico Y esto no es ret rica como insin an algunos No s lo son temibles por su capacidad para imponer su propia voluntad en el marco de una concreta relaci n jur dica sino que pueden resultar incluso m s peligrosos que los p blicos ya que gozan en ocasiones de una
93. ou de dar ou negativos de n o fazer aos membros das categorias convenentes confere lhes o poder para promover e regulamentar os interesses trabalhistas pr jur dicos aqueles ainda n o regulados parcial ou totalmente pelo ordenamento jur dico contempor neo estudos em homenagem ao Professor Paulo Bonavides Belo Horizonte Del Rey 2005 p 13 24 2 Michel Despax evidencia que a finalidade do sindicato como agrupamento coletivo a defesa dos interesses profissionais DESPAX Michel O direito do trabalho Tradu o de Yolanda Steidel de Toledo S o Paulo Difus o Europ ia do Livro 1968 p 56 57 154 Quanto aos interesses pass veis de defesa pelo sindicato destaca se que a palavra interesse plur voca Em sua acep o comum Caldas Aulete define a como 1429 utilidade proveito vantagem que algu m encontra em qualquer coisa De Pl cido e Silva acerca da palavra em ep grafe considera Na evid ncia da import ncia da utilidade e da vantagem mesmo sem medida financeira assenta a id ia do interesse que possa ter tido uma pessoa em rela o s coisas ou aos fatos A palavra interesse posta no inciso Ill do art 8 representa uma rela o f tica impregnada de valor entre um sujeito e um objeto 2 Aquele v neste uma utilidade capaz de prender lhe a aten o e a vontade de obt lo Diferentemente o direito tamb m uma rela o mas de natureza
94. outro de que s o exemplos a xenofobia negrofobia islamafobia e o anti semitismo 8 Racismo Abrang ncia Compatibiliza o dos conceitos etimol gicos etnol gicos sociol gicos antropol gicos ou biol gicos de modo a construir a defini o jur dico constitucional do termo Interpreta o teleol gica e sist mica da Constitui o Federal conjugando fatores e circunst ncias hist ricas pol ticas e sociais que regeram sua forma o e aplica o a fim de obter se o real sentido e alcance da norma 12 Discrimina o que no caso se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus que configura ato il cito de pr tica de racismo com as consequ ncias gravosas que o acompanham No estado de direito democr tico devem ser intransigentemente respeitados os princ pios que garantem a preval ncia dos direitos humanos Jamais podem se apagar da mem ria dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o dio entre iguais por motivos raciais de torpeza inomin vel Ordem denegada STF HC n 82 424 Relator Ministro Moreira Alves Relator para o ac rd o Ministro Maur cio Corr a Tribunal Pleno julgado em 17 09 2003 DJ 19 03 2004 p 00017 230 discriminat rio dependendo de a pele do trabalhador ser mais ou menos 630 pigmentada se da cor parda ou preta Como instrumento de promo o da diferen a e de garantia da n
95. p 657 28 STF A o Direta de Inconstitucionalidade n 1946 Relator Ministro Sydney Sanches Tribunal Pleno julgado em 03 04 2003 DJ 16 05 2003 p 00090 285 A condi o de cl usula p trea aliada ao postulado da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais art 5 par grafo 1 da CF constitui justamente o elemento caracterizador essencial de sua for a jur dica refor ada na ordem constitucional p tria SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais 9 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 p 424 2 Igual posicionamento defende Ana Paula Tauceda Branco A regra insculpida no inciso IV do 4 do art 60 da Carta Republicana reconhece aos direitos fundamentais sociotrabalhistas o status de Cl usulas P treas BRANCO Ana Paula Tauceda A Colis o de princ pios constitucionais no direito do trabalho S o Paulo LTr 2005 p 47 76 Por fim de se indagar sobre o conte do sem ntico da palavra abolir presente na parte final do inciso IV em ep grafe bem como a dist ncia entre a aboli o e a altera o n o abolidora de compet ncia do constituinte derivado ou dentro do poder conformador do legislador As normas jur dicas s o ve culos que transmitem dado conte do de ntico e podem ser criadas alteradas e extintas Sob o ponto de vista da t cnica legislativa diz se que uma norma constitucional foi criada quando ap s seguir o processo legislativo contido
96. para a palavra defesa destaca se a que significa a promo o de a es administrativas ou pol ticas atrav s das quais se busque obter para o trabalhador interesses individuais homog neos ou coletivos Assim al m da legitima o processual conferida pela Constitui o ao sindicato para a defesa de direitos j criados o art 8 lll e VI tamb m atribuiu a tal ente coletivo a compet ncia para discutir negociar e obter para o trabalhador o objeto de seus interesses individuais homog neos ou coletivos 29 A no o de categoria prescrita na Constitui o integra se pelo conte do das express es interesses coletivos e interesses individuais homog neos 30 A exig ncia de prote o individual homog nea dos membros que comp em a categoria profissional nasce do pr prio art 8 Ill e VI combinado com o princ pio da dignidade da pessoa humana 1 III da CF 88 Nestes interesses est o inseridos aqueles albergados pelo art 7 XX XXX XXXI e XXXIII da CF 88 que pro bem a discrimina o entre trabalhadores integrantes de uma mesma categoria profissional por motivos n o relacionados habilita o profissional e ao valor do trabalho realizado 263 31 Na Constitui o Brasileira de 1988 a autonomia privada coletiva poder normativo coletivo tem fundamento no art 1 III no art 3 no art 7 XXVI no art 8 III IV VI e no art 170 todos da CF 88 Outro fundamento para a mesma s o as n
97. presentes Sendo a linguagem natural comum ou t cnica uma realiza o do esp rito humano tamb m se caracteriza em ser um bem cultural veiculando nessa condi o cargas valorativas Como decorr ncia se o direito positivo se expressa 7 Esta assertiva ser melhor demonstrada no cap tulo que trata do poder atribu do pela Constitui o Federal aos sujeitos coletivos sindicais 8 KALINOWSKI Georges Introducci n a la l gica jur dica elementos de semi tica jur dica l gica de las normas y l gica jur dica Traducida por Juan A Casaubon Buenos Aires Eudeba p 1973 p 59 Esta terminologia utilizada pela Lei Complementar n 98 95 publicada no Di rio Oficial da Uni o D O U de 27 2 1998 que regulamenta o art 59 par grafo nico da CF 88 Em seu voto no Mandado de Injunc o n 712 o Ministro Eros Grau do Supremo Tribunal Federal considerou Apenas para explicitar lembro que texto e norma n o se identificam O que em verdade se interpreta s o os textos normativos da interpretac o dos textos resultam as normas A norma a interpretac o do texto normativo A interpretac o atividade que se presta a transformar textos disposi es preceitos enunciados em normas Este entendimento do Ministro tamb m est em sua obra GRAU Eros Ensaio e discurso sobre a interpreta o aplica o do Direito 3 ed S o Paulo Malheiros 2005 p 80 e ss 51 IVO Gabriel A incid n
98. projetos de lei apresentados visando regulamenta o do art 18 8 4 da Constitui o poss vel constatar a omiss o inconstitucional quanto efetiva delibera o e aprova o da lei complementar em refer ncia As peculiaridades da atividade parlamentar que afetam inexoravelmente o processo legislativo n o justificam uma conduta manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas conduta esta que pode p r em risco a pr pria ordem constitucional A inertia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da a o direta de inconstitucionalidade por omiss o 3 A omiss o legislativa em rela o regulamenta o do art 18 8 4 da Constitui o acabou dando ensejo conforma o e consolida o de estados de inconstitucionalidade que n o podem ser ignorados pelo legislador na elabora o da lei complementar federal 4 A o julgada procedente para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional a fim de que em prazo razo vel de 18 dezoito meses adote ele todas as provid ncias legislativas necess rias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art 18 8 4 da Constitui o devendo ser contempladas as situa es imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omiss o N o se trata de impor um prazo para a atua o legislativa do Congresso Nacional mas apenas da fixa o de um par metro temporal razo vel tendo em vista o prazo de 24 meses
99. quando possa ser justificado pela natureza das atribui es do cargo a ser preenchido S mula 683 STF 250 851 CHAVES Daniela Lustoza de Souza Mercado de trabalho e discrimina o et ria a vulnerabilidade dos trabalhadores envelhescentes S o Paulo LTr 2006 p 97 Na jurisprud ncia do Tribunal Superior do Trabalho a discrimina o trabalhista por idade consultar TST AIRR n 17129 2000 009 09 40 8 e RR n 462888 1998 80 Ainda neste sentido STF RE n 209714 publicado no DJ 20 03 1998 e RE n 176479 publicado no DJ 05 09 1997 240 O posicionamento inverso da Corte tamb m verdadeiro qual seja de que inconstitucional a discrimina o negativa do trabalhador quando a idade n o for reclamada pelas atribui es da fun o Sob o aspecto legislativo trabalhista al m do art 7 XXX da CF 88 o Estatuto do Idoso Lei n 10 741 2003 em seus arts 26 e seguintes prescreve Art 26 O idoso tem direito ao exerc cio de atividade profissional respeitadas suas condi es f sicas intelectuais e ps quicas Art 27 Na admiss o do idoso em qualquer trabalho ou emprego vedada a discrimina o e a fixa o de limite m ximo de idade inclusive para concursos ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir Par grafo nico O primeiro crit rio de desempate em concurso p blico ser a idade dando se prefer ncia ao de idade mais elevada Art 28 O Poder P blico criar
100. que continuou beneficiando aqueles que recebem os menores sal rios e n o aboliu o direito fundamental em quest o apesar de t lo limitado subjetivamente Ademais a mat ria ainda n o passou pelo crivo do controle jurisdicional concentrado de constitucionalidade 38 Sobre o assunto consultar BRAND O Rodrigo Direitos fundamentais cl usulas p treas e democracia Rio de Janeiro Renovar 2008 p 243 ess 77 2 4 Os direitos fundamentais dos trabalhadores prescritos como piso de direitos A express o S o direitos dos trabalhadores urbanos e rurais do caput aliada aos incisos do art 7 e conjugada ao inciso IV do 4 do art 60 da CF 88 prescreve um piso de direitos fundamentais trabalhistas Por meio do caput e incisos do art 7 da Constitui o o constituinte prescreveu um conjunto de direitos fundamentais aos trabalhadores subordinados n o eventuais e avulsos e conferiu a estes a natureza p trea pela via do art 60 8 4 IV proibindo lhes a aboli o Como j visto os direitos fundamentais dos trabalhadores n o podem ser abolidos por emenda constitucional de reforma ou de revis o A prote o aos direitos fundamentais encontra se entre os limites materiais reforma constitucional e esta circunst ncia tem por fim assegurar a perman ncia na Constitui o de conte dos considerados essenciais para a pr pria configura o de seu texto Al m da primeira parte j destacada tamb m
101. recep o do instituto da a o afirmativa pelo Direito Constitucional brasileiro In Revista de Informa o Legislativa Bras lia ano 38 n 151 jul set 2001 p 136 PIOVESAN Fl via A es afirmativas da perspectiva dos direitos humanos In Cadernos de Pesquisa S o Paulo v 35 n 124 jan abr 2005 p 49 198 implementar e aplicar os valores constitucionais especialmente da igualdade de oportunidades que tem seu fundamento no princ pio da dignidade da pessoa humana Uma destas alternativas a a o afirmativa trabalhista institu vel pela via do exerc cio do poder normativo dos sindicatos ap s a identifica o no seio de sua categoria de padr es discriminat rios Como j demonstrado os sujeitos coletivos laborais t m o dever constitucional de defender os interesses dos membros de sua categoria profissional de empreender iniciativas negociais capazes de alterar a realidade e de contribuir para o cumprimento e a efic cia dos incisos XX XXX XXXI e XXXIII do art 7 da CF que se conjugam em ltimo n vel ao princ pio da dignidade da pessoa humana presente no art 1 do Texto Maior 5 2 Medida especial tempor ria ou a o afirmativa Terminologia Conceito Fundamento constitucional A express o a o afirmativa surgiu nos Estados Unidos usada por John F Kennedy ao propor medidas que tinham por objetivo ampliar a igualdade de oportunidades no mercado de trabalho americano Atualmen
102. reclamante do estatuto da recorrida Assim considerou no RE n 201 819 o Ministro Gilmar Mendes N o estou preocupado em discutir no atual momento qual a forma geral de aplicabilidade dos direitos fundamentais que a jurisprud ncia desta Corte professa para regular as rela es entre particulares Tenho a preocupa o de t o somente ressaltar que o Supremo Tribunal Federal j possui hist rico identific vel de uma jurisdi o constitucional voltada para a aplica o desses direitos s rela es privadas No mesmo sentido Daniel Sarmento constata que poss vel concluir que mesmo sem entrar na discuss o das teses jur dicas sobre a forma de vincula o dos particulares aos direitos fundamentais a jurisprud ncia brasileira vem aplicando diretamente os direitos individuais consagrados na Constitui o na resolu o de lit gios privados 8 Da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais que decorre do prescrito no art 5 par grafo 1 bem como do grau de efic cia inerente a cada um dos direitos prescritos no rol do art 7 entende se que desde a sua promulga o a CF 88 gera v nculos jur dicos intersubjetivos Al m dos direitos fundamentais trabalhistas apresentados no item antecedente que em parte dependem de complementa o infraconstitucional o art 7 prescreveu outros direitos fundamentais que n o exigem a interven o do legislador para o seu exerc cio direto e imediato Neste
103. refor a se que o art 7 caput e seus incisos encontram se sob o T tulo II Dos direitos e garantias fundamentais no Cap tulo Il Dos Direitos Sociais da CF 88 Portanto aos direitos contidos no art 7 aplica se o regime jur dico dos direitos fundamentais A posi o geogr fica de um dispositivo constitucional importante para o int rprete Mas esta import ncia n o absoluta pois como apontado acima uma norma jur dica constitucional a exemplo de qualquer outra norma jur dica constru da a partir de enunciados de nticos que se espraiam por todo o texto da Constitui o e sob a reg ncia do princ pio da unidade constitucional 19 Neste sentido DELGADO Mauricio Godinho Os direitos fundamentais nas rela es de trabalho In CAIXETA Sebasti o et al coord s O MPT como promotor dos direitos fundamentais S o Paulo LTr 2006 p 190 19 Segundo Fabio Konder Comparato o direito ao trabalho a pedra angular da constru o de uma verdadeira sociedade democr tica COMPARATO F bio Konder A afirma o hist rica dos direitos humanos S o Paulo Saraiva 1999 314 188 Maria Hem lia Fonseca destaca que o direito ao trabalho n o se confunde com liberdade de trabalho uma vez que esta possui natureza negativa e aquele natureza positiva econ mico social Cf FONSECA Maria Hem lia Direito ao trabalho um direito fundamental no ordenamento jur dico brasileiro Tese de doutorado
104. regra v lida e a solu o por ela prescrita deve deve ser aceita ou esta lei n o v lida e neste caso em nada contribui para a decis o Mas n o assim que funcionam os princ pios leciona Dworkin as normas jur dicas que veiculam princ pios sob a tica hipot tico condicional s o distintas daquelas que veiculam regras Mesmo aqueles que mais se assemelham a regras n o apresentam consequ ncias jur dicas que se seguem automaticamente quando as condi es s o dadas Outro ponto difere os princ pios das regras segundo Dworkin os primeiros possuem uma dimens o que as regras n o t m a dimens o do peso ou import ncia Na aplica o dos princ pios estes se intercruzam e aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a for a relativa de cada um Segundo o autor essa dimens o uma parte integrante do conceito de um princ pio de modo que faz sentido perguntar que peso ele tem ou qu o importante ele Segundo Dworkin as regras n o t m essa dimens o de peso Podemos dizer que as regras s o funcionalmente importantes ou desimportantes mas n o que se duas regras est o em conflito uma suplanta a outra em virtude de sua import ncia maior Para Ronald Dworkin Se duas regras entram em conflito uma delas n o pode ser v lida A decis o de saber qual delas v lida e qual deve ser abandonada ou reformulada deve ser tomada recorrendo s
105. regra por sindicato federa o e confedera o o sindicato o sujeito de direito coletivo legitimado para o exerc cio do poder normativo trabalhista No mbito laboral somente ante a aus ncia da entidade sindical de primeiro grau os demais entes na ordem apresentada est o legitimados a exercer o referido poder J no caso patronal tanto o empregador individualmente considerado quanto o sindicato patronal t m legitimidade para firmar instrumentos coletivos de trabalho Segundo Mauricio Godinho Delgado tal diferencia o ocorre porque os trabalhadores ganham corpo estrutura e pot ncia de ser coletivo atrav s de suas organiza es associativas de car ter profissional no caso os sindicatos Em contraposto a isso os empregadores regra geral j se definem como empres rios organizadores dos meios instrumentos e m todos de produ o logo s o seres com aptid o natural de produzirem atos coletivos em sua din mica regular de exist ncia no mercado e 398 econ mico e laborativo DELGADO Mauricio Godinho Direito coletivo do trabalho 3 ed S o Paulo LTr 2008 p 63 e p 64 Destaques no original Recentemente no mbito laboral tamb m foi criada a figura da central sindical 38 DELGADO Direito coletivo p 64 Destaques no original 143 Conceituando o sindicato Amauri Mascaro do Nascimento considera que este a forma de organiza o de pessoas f sicas ou jur dicas qu
106. regulam a produ o jur dica assevera o autor Elas n o regulam o comportamento mas o modo de regular um comportamento ou mais exatamente o comportamento que elas regulam o de produzir normas As normas de estrutura n o prescrevem condutas intersubjetivas segundo Bobbio mas as condi es e os procedimentos atrav s dos quais emanam normas de condutas v lidas No entendimento do autor Uma norma que prescreve caminhar pela direita uma norma de conduta uma norma que prescreve que duas pessoas est o autorizadas a regular seus interesses em certo mbito mediante normas vinculantes e coativas uma norma de estrutura na medida em que n o determina uma conduta mas fixa as condi es e os procedimentos para produzir normas v lidas de 121 conduta Segundo Noberto Bobbio as normas de estrutura dirigem se cria o modifica o e extin o de outras normas jur dicas A norma de estrutura prescreve uma conduta interna ao pr prio ordenamento jur dico Segundo Guastini Las normas sobre la producci n jur dica confieren al acto bruto de prescribir realizado por ciertos sujetos determinados de conformidad 118 ROSS Alf Direito e justi a Tradu o e notas de Edson Bini S o Paulo Edipro 2000 p 57 119 BOBBIO Norberto Teoria do ordenamento jur dico p 44 12 dem ibidem p 33 121 Idem ibidem p 33 4 45 con ciertos no menos determinados procedimientos
107. relativa impunidad que se ve favorecida por las dificultades existentes para articular un sistema incisivo de control basta pensar en la problem tica fiscalizaci n de la actividad interna de los partidos pol ticos o de los sindicatos J Eduardo Cifuentes Mu oz afirma que la incidencia de los derechos en la esfera de los particulares contribu a a actualizar su significado pr ctico y a imprimirle a la libertad el sentido que le es propio en un Estado social de derecho Para Pedro de Vega Garc a la protecci n de los derechos fundamentales y la actuaci n de sus sistemas de garant as no deber reducirse a contemplar solamente las hipot ticas violaciones de los mismos procedentes de la acci n de los poderes p blicos sino que habr que tener en cuenta tambi n las posibles lesiones derivadas de la acci n de los particulares que operando desde posiciones de privilegio y configur ndose como aut nticos poderes privados emulan en ocasiones con ventaja al propio poder p blico en su capacidad erosiva y destructora de la libertad No mesmo sentido Miguel Carbonell destaca o caso no qual Corte Mexicana reconoci la vinculaci n de los grupos sociales a los derechos fundamentales sobre todo cuando se trata de grupos sociales que son veh culos necesarios para el ejercicio de un derecho fundamental los 7 UBILLOS Juan Maria Bilbao La efic cia de los derechos fundamentales frente a particulares
108. ria de emprego ou profiss o 2 As distin es exclus es ou prefer ncias fundadas em qualifica es exigidas para um determinado emprego n o s o consideradas como discrimina o 3 Para os fins da presente Conven o as palavras emprego e profiss o incluem o acesso forma o profissional ao emprego e s diferentes ER e 14 profiss es bem como as condi es de emprego A Conven o n 111 fixa o conceito de discrimina o negativa partindo de alguns elementos 1 um ato humano qualquer 2 realizado conforme os crit rios nela proibidos 3 cujo efeito a destrui o ou altera o da igualdade de oportunidades ou de tratamento entre pessoas em mat ria de acesso forma o profissional e ao emprego s diferentes profiss es e s condi es de emprego Note se que o art 1 al neas a e b referem se ao efeito de eventual ato praticado o que demonstra a objetividade do tipo ali delineado Pelo prescrito na referida Conven o n o se exige um elemento subjetivo para que a norma proibitiva incida e gere a rela o jur dica discriminat ria Preenchidos os elementos objetivos descritos no antecedente normativo automaticamente incide o consequente que gera os efeitos qualificados em discriminat rios 514 Destaques nossos 515 Sobre a discrimina o do acesso ao emprego consultar FRANCO FILHO Georgenor de Souza Discrimina o na admiss o do empregado In Rev
109. rio P blico do Trabalho S o Paulo v 31 2006 p 47 66 RODRIGUEZ Jos Rodrigo Dogm tica da liberdade sindical Direito pol tica e globaliza o Rio de Janeiro Renovar 2003 PEREIRA Ricardo Jos Macedo de Britto Constitui o e liberdade sindical S o Paulo LTr 2007 MACHACZEK Maria Cristina Cintra A liberdade sindical como concretiza o dos direitos da pessoa humana do trabalhador In PIOVESAN Fl via et al coord s Direitos humanos e direito do trabalho S o Paulo Atlas 2010 AROUCA Jos Carlos O sindicato em um mundo globalizado S o Paulo LTr 2008 135 a lei n o poder exigir autoriza o do Estado para a funda o de sindicato ressalvado o registro no rg o competente vedadas ao Poder P blico a interfer ncia e a interven o na organiza o sindical Il vedada a cria o de mais de uma organiza o sindical em qualquer grau representativa de categoria profissional ou econ mica na mesma base territorial que ser definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados n o podendo ser inferior rea de um Munic pio Ill ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria inclusive em quest es judiciais ou administrativas IV a assembl ia geral fixar a contribui o que em se tratando de categoria profissional ser descontada em folha para custeio do sistema confederativo da representa o sindical respectiva independenteme
110. se depreende do caput do art 7 da CF 88 uma segunda express o que pode ser assim demonstrada S o direitos dos trabalhadores al m de outros Para melhor compreens o este texto tamb m pode ser enunciado nos seguintes moldes Os trabalhadores poder o ter outros direitos fundamentais al m dos prescritos nos incisos abaixo Com esta cl usula o art 7 abre a possibilidade de os sujeitos constitucionalmente legitimados ampliarem o rol de direitos nele prescritos A enumera o contida no art 7 se encaixa naquela que Jorge Miranda classifica como aberta ou seja sempre pronta a ser preenchida ou completada atrav s de outros direitos O doutrinador portugu s apelida tais cl usulas de cl usula aberta ou cl usula de n o tipicidade de direitos fundamentais Segundo seu entendimento os direitos econ micos sociais e culturais podem e devem ser crescentemente dilatados ou acrescentados para al m dos que se encontrem declarados em certo 222 SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais 9 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 p 413 20 MIRANDA Jorge Manual de direito constitucional Coimbra Coimbra 1988 Direitos Fundamentais t 4 p 155 78 momento hist rico precisamente medida que a solidariedade a promo o das pessoas a consci ncia da necessidade de correc o de desigualdades v o crescendo e penetrando na vida jur dica E no entendi
111. seguintes crit rios sexo idade cor ou estado civil O empregador fica proibido de usar como crit rio para manuten o do emprego e ou promo o os seguintes crit rios sexo idade cor ou estado civil A liberdade das partes numa rela o de trabalho tem o conte do que o ordenamento jur dico determinar ou seja tem um conte do positivo e n o natural stico Assim n o h de ser defendida uma liberdade idealizada mas a que estiver determinada pelo texto constitucional Tanto as normas constitucionais imperativas que atribuem o direito igualdade de oportunidade e n o discrimina o quanto s normas proibitivas acima enunciadas t m efic cia plena e aplicabilidade imediata s rela es jur dicas trabalhistas existentes ou futuras Tais normas vinculam diretamente o empregador Al m do direito de igualdade de oportunidade e n o discrimina o deferidos ao trabalhador e os correspondentes deveres impostos ao empregador acima referidos o inciso XXX do art 7 conjugado com o art 22 parte final e com o inciso XXVI do art 7 tamb m veicula normas constitucionais de estrutura que pro bem o legislador e os sujeitos coletivos trabalhistas de normatizarem de modo contr rio a tais direitos O legislador e os sujeitos coletivos trabalhistas ficam proibidos de usar como crit rio para diferen a de remunera o os seguintes crit rios sexo idade cor ou estado civil O legislador e o
112. seja destinada a membros de grupos sub representados 40 O sindicato na cria o de pol ticas de a o afirmativa por interm dio de suas conven es coletivas tem ampla liberdade para regrar Todavia dever observar os crit rios constitucionais que autorizam a discrimina o positiva bem como dever ser cuidadoso quanto transpar ncia dos procedimentos das metas dos mecanismos de controle al m da dura o das medidas especiais promocionais 41 No exerc cio do poder normativo sindical o m rito pode ser usado como um balizador para as a es afirmativas O fundamento de ntico para esta baliza est no art 1 b do Decreto n 41 7221 57 que promulgou a Conven o 100 da OIT e que integrou ao ordenamento jur dico o princ pio supralegal do igual sal rio por trabalho de igual valor O valor neste caso nada mais que uma decorr ncia do m rito laboral que a quantidade de bens e servi os produzidos conjugada qualidade destes Ambas quantidade e qualidade est o ligadas ao empenho pessoal e forma o profissional de cada trabalhador requisitos mensur veis objetivamente o m rito trabalhista alia se necessariamente exig ncia de fixa o de crit rios objetivos que permitam a sua mensura o objetiva Mas o m rito laboral convive deonticamente com a a o afirmativa por meio da t cnica da pondera o de valores e do princ pio da m xima efic cia dos direitos fundamentais 26
113. sentido o art 7 VIII in verbis 39 STF RE n 161 243 DJ 17 12 1999 30 SARMENTO Daniel Direitos fundamentais e rela es privadas Rio de Janeiro L men luris 2004 p 297 121 Art 7 VIII d cimo terceiro sal rio com base na remunera o integral ou no valor da aposentadoria Do dispositivo acima considerando se a presta o de servi os por 12 meses est o prescritas as seguintes normas jur dicas O trabalhador tem o direito ao recebimento de um 13 sal rio com valor igual sua remunera o integral proibido ao empregador o pagamento de remunera o a t tulo de 13 inferior ao valor da remunera o integral do trabalhador O trabalhador aposentado tem o direito ao recebimento ao benef cio integral a t tulo de 13 sal rio A primeira e a segunda normas t m natureza imperativa e proibitiva respectivamente e seus conte dos incidem autom tica e diretamente sobre as rela es jur dicas trabalhistas existentes vinculando diretamente portanto o sujeito ativo trabalhador e o sujeito passivo empregador e gerando de um lado o direito de exigir o cumprimento de uma obriga o de dar nos termos fixados na Constitui o e de outro lado o correspondente dever de prest la Quanto terceira norma jur dica veiculada pelo inciso em refer ncia n o obstante a sua natureza previdenci ria tamb m gera incid ncia direta e efeitos imediatos aqui entre o rg o est
114. serem integrantes da constitui o material e conterem decis es fundamentais sobre a estrutura b sica do Estado e da Sociedade Tamb m neste sentido encontra se a li o de Canotilho A id ia de fundamentalidade material insinua que o conte do dos direitos fundamentais decisivamente constitutivo das estruturas b sicas do Estado e da sociedade Segundo o referido autor portugu s a noc o de fundamentalidade material tamb m pode fornecer suporte para a abertura da constituic o a outros direitos igualmente fundamentais mas n o constitucionalizados isto direitos materialmente mas n o formalmente fundamentais tamb m possibilita a aplicac o a estes direitos s materialmente constitucionais de alguns aspectos do regime jur dico inerente 172 MELLO Oswaldo Aranha Bandeira de A theoria das constituic es r gidas S o Paulo RT 1934 p 30 173 SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais 9 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 p 86 174 CANOTILHO J J Gomes Direito constitucional e teoria da Constitui o 4 ed Coimbra Almedina 1998 p 373 59 fundamentalidade formal e confere constitui o a abertura a novos direitos fundamentais No mesmo caminho o entendimento de Oscar Vilhena Vieira O reconhecimento expresso ou impl cito pela Constitui o de um direito fundamental tem como consequ ncia coloc lo no topo da hierarquia das escolhas p
115. substrato axiol gico e conte do normativo In SARLET Ingo Wolfgang org Constitui o direitos fundamentais e direito privado 2 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2006 p 107 150 MEIRELES Rose Melo Vencelau Autonomia privada e dignidade humana S o Paulo Renovar 2009 HABERLE Peter A dignidade humana e a democracia pluralista seu nexo interno In SARLET Ingo Wolfgang org Direitos fundamentais inform tica e comunica o algumas aproxima es Porto Alegre Livraria do Advogado 2007 p 11 28 ESPADA Cinthia Maria da Fonseca O princ pio protetor do empregado e a efetividade da dignidade da pessoa humana S o Paulo LTr 2008 BARCELLOS Ana Paula de A efic cia jur dica dos princ pios constitucionais O princ pio da dignidade da pessoa humana 2 ed Rio de Janeiro Renovar 2008 SARLET Ingo Wolfgang MAURER B atrice SEELMAN Kurt KLOEPFER Michael HABERLE Peter Dimens es da Dignidade ensaios de filosofia do direito e direito constitucional Tradu o de Ingo Wolfgang Sarlet Pedro Scherer de Mello Aleixo e Rita Dostal Zanini Porto Alegre Livraria do Advogado Ed 2005 e ALVIM M rcia Cristina de Souza Princ pio da dignidade da Pessoa humana e o direito constitucional do trabalho Disserta o de mestrado apresentada Pontif cia Universidade Cat lica de S o Paulo 1997 209 faz coalescerem pol ticas p blicas e atividades sociais a serem 572 desenvolvidas por particulares O sujeito
116. supera o dial tica de todos os obst culos criados pelo exerc cio ortodoxo do liberalismo A Constitui o de 1988 por sua vez pr diga em prescrever tanto direitos fundamentais de primeira quanto de segunda e de terceira gera es ou asegurar a todo trabajador las condiciones necesarias de una existencia digna Su legislaci n social regular los casos de seguro de enfermedad accidente paro forzoso vejez invalidez y muerte el trabajo de las mujeres y de los j venes y especialmente la protecci n a la maternidad la jornada de trabajo y el salario m nimo y familiar las vacaciones anuales remuneradas las condiciones del obrero espa ol en el Extranjero las instituciones de cooperaci n la relaci n econ mico jur dica de los factores que integran la producci n la participaci n de los obreros en la direcci n la administraci n y los beneficios de las empresas y todo cuanto afecte a la defensa de los trabajadores 182 Floriano Corr a Vaz da Silva tamb m tece considera es acerca dos direitos sociais trabalhistas presentes em cada uma destas mencionadas constitui es estrangeiras Cf SILVA Floriano Corr a Vaz da Direito constitucional do trabalho S o Paulo LTr 1977 p 44 62 183 A Constitui o Brasileira de 1934 em seu art 121 dispunha Art 121 A lei promover o amparo da produ o e estabelecer as condi es do trabalho na cidade e nos campos tendo em vista a prote o socia
117. t m natureza de direitos subjetivos e s o poderes de fazer ou n o fazer nas m os do pr prio titular Cf AVILES Antonio Ojeda Direitos fundamentais do Trabalhador tutela jur dica e cidadania na empresa In CAIXETA Sebasti o et al coord s O MPT como promotor dos direitos fundamen tais S o Paulo LTr 2006 p 33 67 proposi es normativas que prescrevem direitos e correspondentes obri ga es 208 209 Buscando se extrair e demonstrar o conte do da 1 parte do art 7 caput por meio de alguns exemplos conjuga se o mesmo ao inciso VII que prescreve a garantia de sal rio nunca inferior ao m nimo para os que percebem remunera o vari vel E de plano constata se que s da conjuga o de ambos n o se consegue gerar um sentido normativo pois pelo fato de aqueles dispositivos n o se referirem jornada de trabalho a norma jur dica ficaria incompleta Esta situa o obriga o int rprete a conjugar as referidas disposi es ao inciso XIII dura o do trabalho normal n o superior a oito horas di rias e quarenta e quatro semanais facultada a compensa o de hor rios e a redu o da jornada mediante acordo ou conven o coletiva de trabalho do mesmo artigo para descrever os seguintes enunciados jur dicos a Todo trabalhador com jornada de 44 horas semanais e 8 horas di rias que for contratado mediante remunera o vari vel tem direito ao piso da 210 salarial m nimo legal
118. trabalhadores com a mesma qualifica o tem direito a igual tratamento em rela o admiss o promo o qualifica o e ou remunera o e os trabalhadores com habilita es distintas n o t m direito a tratamento igual relativamente admiss o promo o qualifica o e ou remunera o Conjugando se o princ pio da igualdade trabalhista referido ao art 22 ltima parte da CF 88 cujo conte do atribui compet ncia legislativa trabalhista ao Poder Legislativo da Uni o constroem se as seguintes normas jur dicas de estrutura o legislador tem o dever de dar igual tratamento jur dico aos trabalhadores com a mesma qualifica o profissional o legislador est proibido de dar tratamento jur dico diferente para trabalhadores com a mesma qualifica o profissional ou tratamento igual para trabalhadores com qualifica o profissional distinta e o legislador pode dar tratamento distinto aos trabalhadores com qualifica o profissional distinta 4 No mesmo sentido prescreve o artigo 2 da Conven o n 111 da OIT Todo Pa s membro no qual vigore esta Conven o compromete se a adotar e seguir uma pol tica nacional destinada a promover por meios adequados s condi es e pr tica nacionais a igualdade de oportunidade e de tratamento em mat ria de emprego e profiss o objetivando a elimina o de toda discrimina o nesse sentido Esta norma jur dica internacional integ
119. um reajuste de situa es desiguais 8 Segundo o autor o detentor do poder normativo para o fim de criar a es afirmativas deve respeitar tr s crit rios concomitantes a decorrer de um comando dever constitucional no sentido de que deve obedi ncia a uma norma program tica que determina a redu o das desigualdades sociais b ser espec fica estabelecendo claramente aquelas situa es ou indiv duos que ser o beneficiados com a diferencia o e c ser eficiente ou seja necess ria a exist ncia de um nexo causal entre a prioridade legal concedida e a igualdade socioecon mica pretendida No entendimento de Celso Antonio Bandeira de Mello o cuidado para que eventual diferencia o com vista constru o da igualdade substancial n o se torne inconstitucional prende se observ ncia dos seguintes par metros demonstra o do crit rio que autoriza eventual diferencia o identifica o da rela o l gica entre aquele e o resultado pretendido e especialmente indaga o se este resultado est 91 FALC O Joaquim de Arruda Direito da Mulher igualdade forma e igualdade material In AMARAL JUNIOR Alberto do PERRONE MOISES Cl udia org s O cinquenten rio da Declara o Universal dos Direitos do Homem S o Paulo EdUSP 1999 p 305 14 Idem ibidem p 305 85 Segundo Willis Santiago Guerra Filho o princ pio da igualdade e o princ pio da proporcionalidade
120. vestu rio a revista ntima sob amea a de dispensa senten a condenat ria de primeiro grau fundada na garantia constitucional da intimidade e ac rd o absolut rio do Tribunal de Justi a porque o constrangimento questionado a intimidade das trabalhadoras embora existente fora admitido por sua ades o ao contrato de trabalho quest o que malgrado a sua relev ncia constitucional j n o pode ser solvida neste processo dada a prescri o superveniente contada desde a senten a de primeira inst ncia e jamais interrompida desde ent o RE n 160 222 RJ Rel Min Sep lveda Pertence DJ de 01 09 1995 Na Suprema Corte asseverou 118 BRASILEIRO C F 1967 art 153 8 1 C F 1988 art 5 caput Ao recorrente por n o ser franc s n o obstante trabalhar para a empresa francesa no Brasil n o foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa que concede vantagens aos empregados cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa Ofensa ao princ pio da igualdade C F 1967 art 153 1 C F 1988 art 5 caput Il A discrimina o que se baseia em atributo qualidade nota intr nseca ou extr nseca do indiv duo como o sexo a ra a a nacionalidade o credo religioso etc inconstitucional Precedente do STF Ag 110 846 AgRg PR C lio Borja RTJ 119 465 Ill Fatores que autorizariam a desigualiza o n o ocorrentes no caso IV R E conhecido e provido RE n
121. 005 CAPPELIN Paola A valoriza o do trabalho feminino contextualizando as a es afirmativas Revista Estudos Feministas Rio de Janeiro v 1 n 1 1996 p 158 171 CAPPELIN Paola As experi ncias dos n cleos na promo o da igualdade de oportunidades e combate discrimina o no emprego e na ocupa o Organiza o Internacional do Trabalho Bras lia 2005 v 1 638 Do dispositivo constitucional decorrem os seguintes enunciados A trabalhadora tem direito prote o de seu mercado de trabalho conforme o legislador assim dispuser a trabalhadora tem 234 Para Jos Carlos Evangelista de Ara jo o art 7 XX da CF 88 uma disposi o 639 instituidora de a o afirmativa Depois de equiparar homem e mulher perante a lei requer se uma nova lei que os desequipare compensando por meio de uma desigualdade jur dica uma desigualdade de fato Entende se que o dispositivo 641 em quest o veicula uma norma que obriga o legislador a criar medidas especiais tempor rias trabalhistas de prote o ao mercado de trabalho da mulher pela via legal al m de permitir aos sujeitos coletivos o mesmo desiderato No sistema global geral de direitos humanos o Decreto n 4 377 2002 promulgou a Conven o sobre a elimina o de todas as formas de discrimina o contra a mulher ONU 1979 cujos artigos 1 4 e 11 disp em Art 1 Para os fins da presente conven o a express o discrimina
122. 1 SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais 9 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 p 401 322 Idem ibidem p 401 323 Idem ibidem p 404 324 Idem ibidem p 402 106 igualdade j que situados fora das rela es de poder Na primeira hip tese ocorre a efic cia vinculante dos direitos fundamentais esfera privada dado que se caracteriza em rela es desiguais de poder similares s que se estabelecem entre os particulares e os poderes p blicos 2 J em situa es entre particulares em condi es de relativa igualdade leciona o autor dever prevalecer o princ pio da liberdade aceitando se uma efic cia direta dos direitos fundamentais na esfera privada apenas nos casos em que a dignidade da pessoa humana estiver sob amea a ou diante de uma inger ncia indevida na esfera da intimidade pessoal 2 Na esfera da autonomia privada o princ pio da dignidade da pessoa humana protege a pessoa contra si mesma de tal sorte que a dignidade da pessoa assume a condi o de limite material ren ncia e auto limita o de direitos fundamentais No entendimento deste autor nas hip teses de conflito entre direitos fundamentais e o princ pio da autonomia privada imp e se uma an lise t pico sistem tica baseada nas circunst ncias espec ficas do caso concreto que busque uma solu o norteada pela pondera o dos valores em pauta almejando obter um equi
123. 186 F E isso ocorre por que mesmo sendo uma cria o jur dica tal como entendido por Burdeau o Estado um produto da mente humana e das nuances hist ricas Para este autor Quando os indiv duos pensam o Estado mesmo vendo nele uma institui o destinada a funcionar segundo certas normas e visando uma finalidade que aceitam O Estado reflete lhes o pensamento Cf BURDEAU Georges O Estado Tradu o por Maria Ermantina de Almeida Prado Galv o S o Paulo Martins Fontes 2005 p 37 188 A partir da evolu o hist rica que conduz ao Estado social e democr tico de Direito se compreende a transcend ncia que este princ pio tem no ordenamento constitucional Trata se de um princ pio nuclear que expressa o pr prio sentido da Constitui o normativa atrav s das distintas vertentes incorporadas formula constitucional do Estado social democr tico e de Direito 13 ineg vel ensina Vidal Serrano Nunes Junior que a Constitui o de 1988 concebeu um Estado Democr tico Social de Direito prenunciando de maneira clara e incontroversa o prop sito de cria o de um Estado voltado realiza o de direitos sociais em especial aqueles que integram o chamado piso vital que podem ser perfeitamente denominados de direitos sociais vitais uma vez que deles depende a vida dos indiv duos que se lhos tem por destinat rios SERRANO JUNIOR Vidal Serrano A cidadania social na Constitui o de 1988 estrat gias de positi
124. 4 744 781 0001 80 doravante denominada EMPRESA celebram entre si o presente ACORDO COLETIVO DE TRABALHO em conformidade com o quan to segue CLAUSULA PRIMEIRA A EMPRESA se compromete a reservar pelo menos 20 vinte por cento de seus postos de trabalho destinados a pessoas que de cor negra CLASULA SEGUNDA Os acordantes ao firmar o presente acordo procuram t o somente contribuir para uma melhor intera o e equil brio social jamais objetivando prejudicar pessoas de outras ra as ou cores CLAUSULA TERCEIRA O presente acordo ter vig ncia de um ano a partir de sua assinatura E assim por estarem de acordo assinam o presente instrumento S o Paulo 08 de dezembro de 2003 BRASIL MINISTERIO DO TRABALHO E EMPREGO MTE Delegacia Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul Publica o do Semin rio Forma o de Sindicalistas para a Promo o da Igualdade de Oportunidades atrav s da Negocia o Coletiva realizado em outubro de 2005 p 32 e 33 Dispon vel em http www oit org br info download publ oit igualdade racial 07 pdf Acesso em 02 04 2011 257 CONCLUS ES 1 O Direito Positivo p trio constitui se formalmente em um sistema e em seu topo est a Constitui o Federal de 1988 cujo texto planifica os ve culos introdutores de normas prescreve os sujeitos autorizados a inseri las e dirige em certa medida os conte dos das normas jur dicas presentes no ordenamento 2 Todas as normas jur dicas constan
125. 5 e p 187 BOBBIO Teoria da norma jur dica Tradu o de Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti Bauru Edipro 2001 p 185 186 CARVALHO Paulo de Barros Apostila de l gica jur dica Texto ofertado na disciplina de Filosofia do Direito do Curso de p s gradua o em Direito da Pontif cia Universidade Cat lica de S o Paulo em 2001 p 15 25 Por ser um dos princ pios usados neste estudo destaca se para um exerc cio interpretativo o princ pio da igualdade de tratamento quanto admiss o ao emprego a promo o qualifica o e ou remunera o entre trabalhadores subordinados n o eventuais com a mesma qualifica o profissional ou princ pio da n o discrimina o trabalhista Este princ pio pode ser enunciado nos seguintes termos os trabalhadores subordinados n o eventuais t m direito a igual tratamento quanto admiss o promo o qualifica o e ou remunera o quando tiverem a mesma qualifica o 1 Aplicando se referida prescri o as li es supra expostas diz se profissiona que dela decorrem as seguintes normas jur dicas a primeira de natureza imperativa os empregadores devem dar igual tratamento quanto admiss o promo o qualifica o e ou remunera o a trabalhadores com a mesma qualifica o profissional a segunda proibitiva os empregadores devem n o dar tratamento diferente quanto admiss o promo o qualifica o e ou remunera
126. 6 REFER NCIAS BIBLIOGR FICAS ABBAGNANO Nicola Dicion rio de filosofia Tradu o de Alfredo Bosi 4 ed S o Paulo Martins Fontes 2000 ABRAMOVICH V ctor e COURTIS Christian Los derechos sociales como derecho exigibles Madrid Editorial Trotta 2002 ABREU S rgio Os descaminhos da toler ncia o afro brasileiro e o princ pio da igualdade e da isonomia no direito constitucional Rio de Janeiro L men Juris 1999 ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Tradu o de Virg lio Afonso da Silva da 5 edi o alem S o Paulo Malheiros 2008 Colis o de direitos fundamentais e realiza o de direitos fundamentais no Estado de Direito Democr tico In Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro n 217 jul set 1999 p 67 79 ALVIM M rcia Cristina de Souza Princ pio da dignidade da pessoa humana e o direito constitucional do trabalho Disserta o de mestrado apresentada Pontif cia Universidade Cat lica de S o Paulo 1997 AMARAL J lio Ricardo de Paula Efic cia dos direitos fundamentais nas rela es trabalhistas S o Paulo LTr 2007 AMARAL NETO Francisco dos Santos A autonomia privada como princ pio fundamental da ordem jur dica perspectivas estrutural e funcional In Revista de Direito Civil S o Paulo ano 12 n 46 out dez 1988 p 7 26 ANDRADE Carlos Drummond Procura da poesia Dispon vel em lt http www memoriaviva com br drummond poema025 htm g
127. 7 CAPPELIN Paola A es afirmativas uma estrat gia para corrigir as desigualdades entre homens e mulheres In Discrimina o positiva a es afirmativas em busca da igualdade S o Paulo CFEMEA ELAS 1996 p 13 34 valoriza o do trabalho feminino contextualizando as a es afirmativas Revista Estudos Feministas Rio de Janeiro v 1 n 1 1996 p 158 171 As experi ncias dos n cleos na promo o da igualdade de oportunidades e combate discrimina o no emprego e na ocupa o Organiza o Internacional do Trabalho Bras lia 2005 v 1 CARBONELL Miguel Se pueden hacer valer los derechos fundamentales frente a particulares In RAM REZ Sergio Garcia coord Estudios jur dicos en homenaje a Olga Islas de Gonz lez Mariscal M xico UNAM 2007 t 1 p 201 234 CARLOS Vera L cia Discrimina o nas rela es de trabalho S o Paulo M todo 2004 CARRI Genaro Algunas palabras sobre las palabras de la ley Buenos Aires Abeledo Perrot 1971 Notas sobre derecho y lenguaje 4 ed Buenos Aires Abeledo Perrot 1990 CARRION Valentin Coment rios Consolida o das Leis do Trabalho 25 ed S o Paulo Saraiva 2000 CARVALHO Aurora Tomazini de Curso de teoria geral do Direito o constructivismo l gico sem ntico S o Paulo Noeses 2009 274 CARVALHO Paulo de Barros Direito tribut rio linguagem e m todo 3 ed S o Paulo Noeses 2009 Dir
128. 7 da CF 88 Em acr scimo s duas partes do caput do art 7 da CF 88 anteriormente analisadas neste item ser analisada a parte final do referido dispositivo Esta veicula o seguinte outros direitos que visem melhoria de sua dos trabalhadores urbanos e rurais condi o social Este enunciado tem natureza imperativa e imputa um dever aos normatizadores dos direitos trabalhistas buscar a melhoria da condi o social dos trabalhadores urbanos e rurais O objetivo pretendido pela parte final do caput do art 7 instrumentaliza o princ pio da justi a social constante do art 170 caput os objetivos fundamentais prescritos nos incisos do artigo 3 da CF 88 e contribui para configurar o Estado Democr tico e Social de Direito desenhado na Carta Maior Esta conjuga o de dispositivos constitucionais segue na esteira da orienta o de Eros Grau A interpreta o do direito a interpreta o do direito no seu todo n o de textos isolados desprendidos do direito N o se interpreta o direito em tiras aos peda os Naturalmente que a palavra direito em regra j determina algo positivo e vantajoso em favor do trabalhador Com isso parece que o objetivo pretendido pela parte final do caput torna se redundante se confrontado com o sentido da palavra direito 28 CF 88 Art 7 S o direitos dos trabalhadores urbanos e rurais al m de outros que visem melhoria de sua condi
129. 8 n o possui um dispositivo geral de aplica o com a reda o do art 18 1 da Constitui o Portuguesa que prescreve que os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos liberdades e garantias s o directamente aplic veis e vinculam entidades p blicas e privadas Todavia o v nculo que nasce entre o empregado e o empregador no caso decorre do pr prio texto veiculador do direito fundamental sob an lise Esta peculiaridade ser melhor evidenciada em outros pontos do presente estudo Sobre as classifica es dos direitos fundamentais consultar tamb m ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Tradu o de Virg lio Afonso da Silva da 5 edi o alem S o Paulo Malheiros 2008 p 254 269 e p 193 253 CANOTILHO J J Gomes Direito constitucional e teoria da Constitui o 4 ed Coimbra Almedina 1998 p 374 e ss SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais 9 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 p 176 e ss FARIAS Edilsom Pereira de Colis o de direitos a honra a intimidade a vida privada e a imagem versus a liberdade de express o e informa o Porto Alegre S rgio Antonio Fabris Editor 1996 p 82 e ss Utilizando a classifica o geracional dos direitos fundamentais STF Pleno Mandado de Seguran a n 221 164 SP Relator Ministro Celso de Mello DJ se o 17 nov 1995 p 39 206 FERREIRA FILHO Manoel Gon alves Direitos humanos fundamentais S o Paulo Saraiva 1995
130. 94 e inconteste 3 Outra limita o constitucional autonomia privada segundo o referido autor decorre da exist ncia de garantias direitos e princ pios constitucionais inderrog veis tanto pelo legislador infraconstitucinal quanto pela autonomia privada coletiva A autonomia privada coletiva na Constitui o Brasileira de 1988 de forma geral funda se no princ pio da livre iniciativa do art 1 IV e demais fundamentais acima expostos mas de forma espec fica funda se no art 7 segunda e ltima partes e inciso XXVI no art 8 Ill e VI e nos direitos fundamentais sociais trabalhistas art 7 a 11 todos sob o norte dos princ pios da dignidade da pessoa humana e da valoriza o do trabalho humano veiculados pelos art 1 Ille IV primeira parte NASCIMENTO Amauri Mascado do Curso de direito do trabalho S o Paulo Saraiva 1981 vol Il p 205 93 Na li o de Pedro Vidal Neto A autonomia sempre um poder de decis o em determinada esfera de compet ncia A amplia o de sua rea aumenta seu per metro mas n o pode remover seus limites VIDAL NETO Pedro Do poder normativo da justi a do trabalho S o Paulo LTr 1983 p 157 LOPES Ot vio Brito Limites Constitucionais Negocia o Coletiva In Revista Jur dica Virtual Bras lia vol 1 n 9 fev 2000 Dispon vel em http Avww planalto gov br ccivil 03 revista Rev 09 neg coletiva Otavio htm Acesso em 26 01 2011
131. ARMENTO Daniel O neoconstitucionalismo no Brasil riscos e possibilidades In Revista Brasileira de Estudos Constitucionais Belo Horizonte n 9 jan mar 2009 p 130 334 STEINMETZ Wilson A vincula o dos particulares a direitos fundamentais S o Paulo Malheiros 2004 p 103 108 Entende se neste estudo que pela an lise dos v rios dispositivos constitucionais que tratam dos direitos fundamentais que se poder afirmar ou n o a aplicabilidade direta e imediata ou indireta e mediata destes quer s rela es jur dicas estabelecidas entre particulares quer s rela es jur dicas entre estes e o Estado O quantum de vinculabilidade depender sempre da configura o do produto constitucional apresentado por cada constituinte em cada tempo e lugar Em fun o do limitado objeto deste estudo para fins de se demonstrar a capacidade de vincula o dos direitos fundamentais aos particulares n o se analisar cada um dos direitos fundamentais prescritos na Constitui o mas apenas alguns dos v rios direitos sociais fundamentais trabalhistas prescritos no texto constitucional de 1988 Desta delimita o decorre uma segunda circunscri o a de que neste caso os particulares resumem se aos sindicatos e aos empregadores 3 2 A vincula o mediata dos direitos fundamentais trabalhistas Das v rias esp cies de direitos sociais prescritos pelo Texto Constitucional de 1988 destacam se os direitos fundamentais traba
132. AW em rela o ao artigo 4 par grafo 1 da Conven o sob an lise tamb m destaca o car ter tempor rio das mencionadas medidas especiais Estas n o devem ser consideradas necess rias indefinidamente mesmo que o significado de tempor rio possa resultar na aplica o de tais medidas por um per odo longo de tempo Ou seja a dura o de uma medida tempor ria especial deve ser prescrita a partir da avalia o de um problema concreto e um resultado funcional pretendido e n o necessariamente pelo decurso de uma unidade de tempo predeterminada Destaque nosso 541 CEDAW C 2004 1 WP 1 CEDAW Recomenda o Geral n 25 decorrente da sess o 302 ocorrida de 12 a 30 de janeiro de 2004 Dispon vel em lt http www unhchr ch tbs doc nsf 898586b1dc7b 4043c1256a450044f331 4d5500108cf4d748c12572ac0039210c FILE NO36292 pdf gt Acesso em 01 11 10 542 Idem ibidem 202 Por isso aliados descri o de dada medida especial a o afirmativa dever o ser prescritos mecanismos de controle dos resultados obtidos em dado de curso de tempo Sendo que tais a es dever o ser interrompidas quando os resultados desejados forem alcan ados As conven es internacionais de direitos humanos destacam e prescrevem a necess ria temporariedade das a es afirmativas destinadas a garantir igualdade de oportunidades Este requisito imprescind vel para impedir que as desiguala es promocionais ou positivas se transfo
133. Acesso em 25 10 10 MOTA Maur cio Jorge Pereira da Da inconstitucionalidade da institui o de cotas para ingresso nas universidades do Estado do Rio de Janeiro In Revista Trimestral de Direito Civil Rio de Janeiro v 2 n 9 jan mar 2002 p 193 212 MENEZES DE ALMEIDA Fernando Dias Igualdade e inclus o social estudo de casos concretos no sistema educacional In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de S o Paulo vol 100 S o Paulo 2005 p 209 221 MARTINS Suzete Ferrari Madeira As cotas para ingresso dos afrodescendentes na Universidade e o princ pio constitucional da igualdade In Revista do Tribunal de Justi a do Estado de Sergipe Sergipe n 31 jul dez 2008 p 17 22 MARQUES DA FONSECA Ricardo Tadeu O trabalho da pessoa com defici ncia lapida o dos direitos humanos o direito do trabalho uma a o afirmativa S o Paulo LTr 2006 MADRUGA Sidney Discrimina o positiva a es afirmativas na realidade brasileira Bras lia Bras lia Jur dica 2005 MARQUES Claudia Lima Solidariedade na doen a e na morte Sobre a necessidade de a es afirmativas em contratos de planos de sa de e de planos funer rios frente ao consumidor idoso In Revista Trimestral de Direito Civil Rio de Janeiro v 2 n 8 out dez 2001 p 3 44 MARTINS DA SILVA Luiz Fernando Pol ticas de a o afirmativa para negros no Brasil considera es sobre a compatibilidade com o ordenamento jur dico nacional e internacion
134. Decis o publicada no DEJT 30 04 2010 97 inferior ao m nimo previsto para a categoria Caso prevalecesse a cl usula as partes estariam transacionando sobre direitos dos que ainda v o ser admitidos que j se encontram em situa o de inferioridade salarial e normativa O piso da categoria estabelecido em lei j representa o m nimo a receber logo estabelecer percentual 50 a 70 inferior a esse piso desestruturar a pr pria base salarial para os trabalhadores abrangidos pela conven o Do exposto verifica se que a parte final do caput do art 7 aliado ao art 60 8 4 IV prescreve o princ pio constitucional protetor trabalhista do qual decorrem tamb m os princ pios da indisponibilidade e da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas que imp e ao legislador e aos sujeitos coletivos trabalhistas a finalidade de buscar a melhoria da condi o social do trabalhador quando do exerc cio de sua produ o normativa 98 3 VINCULA O DO EMPREGADOR E DOS SINDICATOS AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHADOR 3 1 Considera es iniciais Nas se es anteriores abordou se a Constitui o como fundamento positivo do ordenamento jur dico a configura o do Estado Democr tico e Social de Direito o papel dos direitos fundamentais sociais como importante elemento caracterizador deste formato estatal Neste contexto tratou se especialmente da natureza jur dica dos direitos fundamentais trabalh
135. FALO Mario Giovanni Interessi collettivi e comportamento antisindacale dell imprenditore Napoli Editore Jovene Napoli 1979 p 160 441 SANTORO PASSARELLI Francesco No es de direito do trabalho Tradu o de Mozart Victor Russomano e Carlos Alberto G Chiarelli S o Paulo RT 1973 p 11 No mesmo sentido a li o de SILVA Walk re Lopes Ribeiro da A autonomia privada como fonte de normas jur dicas trabalhistas In Revista de Direito do Trabalho S o Paulo ano 8 n 44 jul ago 1983 p 68 2 MAZZILLI Hugo Nigro A defesa dos interesses difusos em ju zo meio ambiente consumidor e outros interesses difusos e coletivos 22 ed S o Paulo RT 2006 p 52 SANTOS Ronaldo Lima dos Sindicatos e a es coletivas acesso justi a jurisdi o coletiva e tutela dos interesses difusos coletivos e individuais homog neos S o Paulo LTr 2003 p 82 158 Como exemplo de t picos interesses coletivos na linha de Brito Filho cita se as prerrogativas dos dirigentes sindicais porque deles titular o grupo profissional ou melhor a categoria profissional que tem interesse direto na preservac o das prerrogativas que mant m seus dirigentes sindicais em condi es de represent los sem 445 sofrer persegui es ou sobressaltos de qualquer natureza N o obstante entendermos que as prerrogativas referidas pelo autor s o direitos e n o interesses a dimens o coletiva das mesmas fica clara em seu texto
136. Hans Teoria geral do Direito e do Estado S o Paulo Martins Fontes 1998 p 168 3 KELSEN Hans Teoria geral das normas Tradu o e Revis o de Jos Florentino Duarte Porto Alegre Fabris Editor 1986 p 328 2 Interpretando Hans Kelsen Manoel Gon alves Ferreira Filho considera que o pressuposto l gico transcendental kelseniano possui o seguinte enunciado devemos conduzir nos como a Constitui o prescreve Este o enunciado do pressuposto l gico transcendental presuposto que serve de base para a norma fundamental da ordem jur dica a Constitui o FERREIRA FILHO Manoel Gon alves Direito constitucional comparado S o Paulo Bushatsky 1974 v 1 p 65 25 CARVALHO Aurora Tomazini de Curso de teoria geral do Direito o constructivismo l gico sem ntico S o Paulo Noeses 2009 p 700 20 sistemas normativos pois possibilita demarcar o limite a partir do qual um fato se torna jur dico adquire a nota essencial da juridicidade A norma fundamental hipot tica tem a fun o de fechar o sistema jur dico positivo de um Estado Quanto natureza deste fechamento e se a sua exist ncia implica ou n o em completude do ordenamento jur dico s o proveitosas as li es de Lourival Vilanova O fechamento t o s exprime a continuidade normativa a sucessividade dos n veis de proposi es de nticas do sistema T o apenas exprime que dever ser prov m de dever ser N o que seja completo por sua refe
137. Levando os direitos a s rio Tradu o de Nelson Boeira S o Paulo WMF Martins Fontes 2010 277 O direito de liberdade a leitura moral da Constitui o norte americana Tradu o de Marcelo Brand o Cipolla S o Paulo Martins Fontes 2006 ESPADA Cinthia Maria da Fonseca O princ pio protetor do empregado e a efetividade da dignidade da pessoa humana S o Paulo LTr 2008 ESTRADA Alexei Julio La eficacia entre particulares de los derechos fundamentales una presentaci n del caso colombiano In CARBONELL Miguel coord Derechos fundamentales y Estado Memoria del VIl Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional M xico UNAM 2002 p 267 296 FALC O Joaquim de Arruda Direito da Mulher igualdade forma e igualdade material In AMARAL JUNIOR Alberto do PERRONE MOIS S Cl udia org s O cinquenten rio da Declara o Universal dos Direitos do Homem S o Paulo EdUSP 1999 p 291 315 FARIAS Edilsom Pereira de Colis o de direitos a honra a intimidade a vida privada e a imagem versus a liberdade de express o e informa o Porto Alegre S rgio Antonio Fabris Ed 1996 FARIAS MELLO Marco Aur lio Mendes ptica constitucional a igualdade e as a es afirmativas In MARTINS Ives Gandra Silva org As vertentes do direito constitucional contempor neo Rio de Janeiro Am rica Jur dica 2002 p 37 39 FERES JR Jo o e ZONINSEIN Jonas org A o afirmativa e universidade experi
138. NO Santi L Ordinamento giuridico 2 ed Firenze Sansoni 1945 p 36 e ss Na Fran a foi Maurice Hauriou quem desenvolveu a teoria da institui o HAURIOU Maurice La teor a de la instituci n y de la fundaci n ensayo de vitalismo social Traducci n por Arturo Enrique Sampay Buenos Aires Abeledo Perrot 1968 p 31 37 8 BOBBIO Norberto Teoria geral do direito Tradu o de Denise Agostinetti S o Paulo Martins Fontes 2008 p 8 9 BOBBIO Norberto Teoria da norma jur dica Tradu o de Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti Bauru Edipro 2001 p 28 29 NASCIMENTO Amauri Mascaro do Direito sindical S o Paulo Saraiva 1991 p 160 407 Idem ibidem p 160 408 Idem ibidem p 160 BOBBIO Teoria da norma p 36 Destaques no original 145 regras E portanto a produ o de regras sempre o fen meno origin rio ainda que n o exclusivo para a constitui o de uma institui o A partir da leitura do art 8 da CF 88 entende se n o ser aplic vel no Brasil a teoria da institui o Em sede infraconstitucional os atos constitutivos dos sindicatos s o regidos pelo art 40 e seguintes da Lei n 10 406 02 pelo art 511 e seguintes bem como art 558 todos da CLT pela Lei de Registros P blicos e pelos atos regulamentares expedidos pelo Minist rio do Trabalho e Emprego para fins do registro sindical junto a este rg o administrativo 412418 O sindicato segundo
139. No mesmo sentido PESSOA Fl via Moreira Guimar es Curso de direito constitucional do trabalho Salvador Podivm 2009 p 82 24 CF 88 art 7 XXVI reconhecimento das conven es e acordos coletivos de trabalho 25 CF 88 art 22 Compete privativamente Uni o legislar sobre direito do trabalho 2 Sobre as associa es de modais de nticos consultar BOBBIO Norberto Teoria do ordenamento jur dico 9 ed Tradu o de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos Bras lia Universidade de Bras lia 1997 p 47 CARVALHO Paulo de Barros Direito tribut rio linguagem e m todo 3 ed S o Paulo Noeses 2009 p 364 79 GARANTIA DE EMPREGO AVAN O PATRONAL NO CAMPO DO DIREITO DO TRABALHO NATUREZA DAS NORMAS TRABALHISTAS CONSIDERADAS A POSI O DO PRESTADOR DE SERVI OS E A DO TOMADOR As normas trabalhistas encerram garantia m nima ao trabalhador Corrigem desigualdade n o se constituindo de regra em bice ao avan o patronal no campo do Direito do Trabalho A regra inserta no inciso XIII do artigo 165 da Constitui o Federal anterior n o implica a impossibilidade de o tomador dos servi os ajustar a garantia do emprego em que pese a op o pelo sistema do Fundo de Garantia do Tempo de Servi o O que previsto na Carta visa a melhoria da condi o social dos trabalhadores n o inibindo o legislador ordin rio nem o empregador no que agem observadas as condi es m nimas asseguradas ao em
140. OUZA Zoraide Amaral de A associa o sindical no sistema das liberdades p blicas S o Paulo LTr 2008 SOUZA NETO Cl udio Pereira e FERES J NIOR Jo o A o afirmativa normatividade e constitucionalidade In PIOVESAN Fl via et al Igualdade diferen a e direitos humanos Rio de Janeiro Lumen J ris 2010 p 346 e ss 301 STEINMETZ Wilson A vincula o dos particulares a direitos fundamentais S o Paulo Malheiros 2004 STERN Klaus Derecho del Estado de la Rep blica Federal Alemana Traducci n por Javier P rez Royo y Pedro Cruz Villal n Madrid CEC 1987 SUSSEKIND Arnaldo Direito constitucional do trabalho 4 ed S o Paulo Renovar 2010 Os princ pios informadores do direito material do trabalho In PAIX O Cristiano et al coord s Os novos horizontes do direito do trabalho Homenagem ao Ministro Jos Luciano de Castilho Pereira S o Paulo LTr 2005 p 49 57 TEODORO Maria Cec lia M ximo O princ pio da adequa o setorial negociada no direito do trabalho S o Paulo LTr 2007 THEODORO M rio org As pol ticas p blicas e a desigualdade racial no Brasil 120 anos ap s a aboli o Bras lia Ipea Instituto de Pesquisa Econ mica Aplicada 2008 TEPEDINO Gustavo Normas constitucionais e rela es de direito civil na experi ncia brasileira In Stvdia luridica Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra vol 48 Coimbra Editora 2001 p 323 345
141. PIR 2006 p 88 8 Deste dispositivo constitucional decorrem os seguintes enunciados O trabalhador tem o direito de ter sal rio igual valor para trabalho de igual valor o trabalhador tem direito a igual exerc cio de fun es para igual habilita o o trabalhador tem igual direito de admiss o para igual habilita o proibido usar como crit rio para diferen a de remunera o os seguintes crit rios sexo idade cor ou estado civil proibido usar como crit rio para diferen a de fun o os seguintes crit rios sexo idade cor ou estado civil proibido usar como crit rio para admiss o remunera o os seguintes crit rios sexo idade cor ou estado civil proibido usar como crit rio para manuten o do emprego e ou promo o os seguintes crit rios sexo idade cor ou estado civil c c art 3 IV proibido usar como crit rio para admiss o manuten o ou valor de sal rios os crit rios de ra a ind gena ou outra qualquer bem como origem nacional ou estrangeiro o legislador tem o dever constitucional de punir qualquer discrimina o contra a liberdade ao trabalho liberdade direito fundamental art 5 inc XLI 8 Decorrem deste dispositivo os seguintes enunciados O trabalhador portador de defici ncia tem o direito admiss o no trabalho tal como o n o portador se for habilitado para a fun o a ser ocupada o trabalhador portador de defici ncia tem o direito a igual sal rio tal como o do n o por
142. PONTIF CIA UNIVERSIDADE CAT LICA DE S O PAULO PUC SP D MARES FERREIRA O PODER NORMATIVO DOS SINDICATOS E A PROMO O DA IGUALDADE DE OPORTUNIDADES POR MEIO DE A ES AFIRMATIVAS DOUTORADO EM DIREITO CONSTITUCIONAL S o Paulo SP 2011 PONTIF CIA UNIVERSIDADE CAT LICA DE S O PAULO PUC SP D MARES FERREIRA O PODER NORMATIVO DOS SINDICATOS E A PROMO O DA IGUALDADE DE OPORTUNIDADES POR MEIO DE A ES AFIRMATIVAS DOUTORADO EM DIREITO CONSTITUCIONAL Tese apresentada Banca Examina dora da Pontif cia Universidade Cat li ca de S o Paulo como exig ncia parcial para obten o do t tulo de doutora em Direito Constitucional sob a orienta o da Professora Doutora Fl via Cristina Piovesan S o Paulo SP 2011 Banca Examinadora Agradecimentos A Deus por sua infinita bondade para comigo Aos meus pais Benedicto e Raquel que sempre depositaram em mim muita confian a e s o meus exemplos Aos meus av s Jos in memoriam e Amantina in memoriam e Ot vio e Neide pela acolhida Ao tio Paulo e s tias Dalva e Nadir pelos muitos aux lios minha amiga M rcia por sua amizade Ao meu marido Helder por ter trazido cor a minha vida ser meu companheiro sempre presente e ter me presenteado com o bem mais precioso que possuo minha filha J lia Professora Fl via Cristina Piovesan minha orientadora pelo incentivo por sua generosidade e compet ncia Ao Luciano Schw
143. S o Paulo LTr 2007 p 213 159 representa o ensina Walk re Lopes Ribeiro da Silva Como exposto anteriormente nos termos do inciso Ill do art 8 da CF 88 ao sindicato cabe a defesa dos direitos e dos interesses de sua categoria Esta atribui o constitucional veicula um direito de representar aliado a um dever de defender conforme j tratado anteriormente Quanto ao direito de representar perquire se se o mesmo volunt rio ou se legal No magist rio de Walk re Lopes Ribeiro da Silva a Constitui o de 1988 contemplou no tocante representa o sindical um misto de corporativismo e democracia manteve a categoria como crit rio para organizar sindicatos e a unicidade sindical elementos caracter sticos do corporativismo e estipulou a autonomia perante o Estado elemento integrante da liberdade sindical Face a isso para a autora em rela o natureza jur dica da representa o sindical prevalece a teoria da representa o legal A no o de categoria passou a ter hierarquia constitucional e em fun o disso n o poss vel entender que a Constitui o de 1988 consagrou a concep o voluntarista pois esta pressup e a 449 plena liberdade de organiza o sindical o que n o foi garantido pelo Texto Maior Na mesma linha de entendimento Oct vio Bueno Magano tamb m defende que a natureza da representa o n o volunt ria mas legal As c
144. SCUMPRIMENTO DE IMPOSI O CONSTITUCIONAL LEGIFERANTE E DESVALORIZA O FUNCIONAL DA CONSTITUI O ESCRITA O Poder P blico quando se abst m de cumprir total ou parcialmente o dever de legislar imposto em cl usula constitucional de car ter mandat rio infringe com esse comportamento negativo a pr pria integridade da Lei Fundamental estimulando no mbito do Estado o preocupante fen meno da eros o da consci ncia constitucional ADI 1 484 DF Relator Ministro Celso de Mello A in rcia estatal em adimplir as 113 Quando h a necessidade de interven o conformadora do legislador para implementar um direito fundamental prescrito na Constitui o diz se que este possui vincula o mediata em rela o ao titular do direito prescrito Ou seja o referido direito vincula imediatamente o legislador e mediatamente o titular do direito fundamental material Mas h direitos fundamentais prescritos no art 7 da CF que n o demandam a a o conformadora do legislador Neste caso diz se que tais direitos possuem efic cia imediata em rela o aos seus destinat rios 3 3 Da vincula o imediata dos direitos fundamentais trabalhistas Os direitos fundamentais como visto anteriormente s o veiculados por dispositivos constitucionais prescritivos cujos enunciados sob o ponto de vista formal podem imposi es constitucionais traduz inaceit vel gesto de desprezo pela autoridade da Constitui o e confi
145. T 1972 p 71 72 Destaques nossos 424 Idem ibidem p 59 151 designar a categoria que deseja representar e evidente que representar o 425 somente aquela parte da categoria constitu da pelos seus associados N o obstante as cr ticas do autor italiano conforme demonstrado acima ainda vige no Brasil um sistema sindical constru do a partir do conceito de categoria sindical o que importa em aplica o erga omnes das conven es coletivas de trabalho na presun o de homogeneidade no m nimo parcial de interesses e na representa o sindical involunt ria cujos conte dos ser o analisados em t pico pr prio 4 2 3 Direitos e interesses coletivos e individuais da categoria Para a an lise do que vem a ser os direitos e os interesses de dada categoria sindical cita se o art 8 IIl da CF 88 Art 8 omissis lll ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria Segundo o dispositivo transcrito ao sindicato cabe a a defesa dos direitos coletivos e individuais dos membros da categoria b assim como a defesa dos interesses coletivos e dos interesses individuais destes Ou em outras palavras O sindicato tem compet ncia para defender os direitos trabalhistas coletivos ou individuais dos membros da categoria O sindicato tem compet ncia para defender interesses trabalhistas coletivos ou individuais dos membros da categoria Anteriorment
146. TOMEI Manuela A o afirmativa para a igualdade racial caracter sticas impactos e desafios Dispon vel em lt http www oitbrasil org br info downloadfile php fileld 98 gt Acesso em 27 10 10 TRINDADE Ant nio Augusto Can ado Tratado de direito internacional dos direitos humanos 2 ed Porto Alegre S rgio Antonio Fabris Ed 2003 v 1 302 UBILLOS Juan Mar a Bilbao La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares an lisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Madrid CEPC 1997 En qu medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales In SARLET Ingo Wolfgang org Constitui o direitos fundamentais e direito privado 2 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2006 p 301 340 URIARTE Oscar Ermida A protec o contra os atos anti sindicais Traduc o de Irany Ferrari S o Paulo LTr 1989 URIARTE Oscar Ermida Palestra proferida no F rum Internacional sobre Direitos Humanos e Direitos Sociais Bras lia Tribunal Superior do Trabalho 2004 Dispon vel em lt http ext02 tst jus br pls no01 NO_NOTICIAS Exibe_Noticia p cod noticia 3843 amp p cod area noticia ASCS amp p txt pesquisa ermida gt Acesso em 27 07 2010 URIARTE Oscar Ermida A flexibilidade S o Paulo LTr 2002 VANOSSI Jorge Reinaldo A Estudios de teor a constitucional M xico UNAM 2002 VIDAL NETO Pedro Do poder normativo da justi a do trabalho S o Paulo LTr 1983
147. Tribunal Superior do Trabalho assim decidiu EMBARGOS INTERVALO DO ART 384 DA CLT RECEP O PELA CONSTITUI O DE 1988 O Tribunal Pleno desta Corte no julgamento do TST IIN RR 1 540 2005 046 12 00 5 em 17 11 2008 decidiu que o art 384 da CLT foi recepcionado pela Constitui o da Rep blica S o assim devidas horas extras pela n o concess o do intervalo nele previsto Embargos conhecidos e desprovidos TST E RR 46500 41 2003 5 09 0068 publicado no DEJT 12 03 2010 64 SEN Amartya Desenvolvimento como liberdade Tradu o Laura Teixeira Motta 72 reim press o 2000 p 220 222 Destaques no original 45 Idem ibidem p 220 222 238 Corroborando este entendimento em 2010 o Relat rio da Organiza o das Na es Unidas sobre o ndice de Desigualdade de G nero IDG s fls 93 asseverou que A desigualdade entre os g neros continua a ser a principal barreira ao desenvolvimento humano 4 Segundo Paula Oliveira Cantelli as a es afirmativas podem veicular diversos aspectos do trabalho feminino dentre eles o acesso ao trabalho e forma o profissional a implementa o de mecanismos de concilia o entre a vida profissional familiar e social favorecimento e est mulo diversifica o de escolhas profissionais e ao dom nio de novas tecnologias dentre outras Em sede infraconstitucional a CLT j prescreve em seus art 5 e 76 que a todo trabalho de igual valor corresponder sal rio
148. VIEIRA Oscar Vilhena Direitos fundamentais uma leitura da jurisprud ncia do STF S o Paulo Malheiros 2006 VIEIRA DE ANDRADE Jos Carlos Os Direitos Fundamentais na Constitui o Portuguesa de 1976 3 ed Coimbra Almedina 2006 303 Os direitos liberdades e garantias no mbito das rela es entre particulares In SARLET Ingo Wolfgang org Constitui o direitos fundamentais e direito privado 2 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2006 p 277 278 VILANOVA Lourival As estruturas l gicas e o sistema do direito positivo S o Paulo Max Limonad 1997 Teoria jur dica da revolu o anota es margem de Kelsen In Revista de Direito P blico S o Paulo ano 17 n 70 abr jun 1984 p 33 58 Rela o jur dica de direito p blico In Revista de Direito P blico S o Paulo ano 18 n 74 abr jun 1985 p 44 62 Norma jur dica proposi o jur dica significa o semi tica S o Paulo Revista de Direito P blico S o Paulo ano 15 v 62 1982 p 13 61 WARAT Luis Alberto O direito e sua linguagem 2 vers o 2 ed Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Ed 1995 ZAVASCKI Teori Albino Direitos fundamentais de terceira gera o In Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul Porto Alegre n 15 1998 p 227 232
149. Walter Grundrechte und privatrecht 1960 p 300 e ss Apud VIEIRA DE ANDRADE Os direitos liberdades e garantias p 274 VIEIRA DE ANDRADE Os Direitos p 245 103 aos direitos fundamentais dos cidad os na sociedade do s culo XX n o vem apenas do Estado mas tamb m dos grupos sociais que det m na sociedade de massas uma parcela cada vez maior do poder social e econ mico um poder real que se imp e aos indiv duos de v rias maneiras e que capaz de afetar intensamente zonas e aspectos relevantes da sua vida e da sua personalidade sendo que alguns direitos fundamentais embora n o aqueles que s tenham sentido perante o Estado devem ser diretamente aplic veis nas rela es entre privados Jean Rivero afirma que os preceitos constitucionais valem igualmente para as rela es entre particulares dado que tamb m os indiv duos poderosos e os grupos privados podem afetar as liberdades 2 Vieira de Andrade assevera que os direitos fundamentais se aplicam relativamente a toda ordem jur dica inclusive privada Para o autor os particulares poder o assim de acordo com a natureza espec fica a raz o de ser e a intensidade do poder exercido invocar os direitos fundamentais que asseguram a sua liberdade por um lado e exigir por outro uma igualdade de tratamento em rela o a outros indiv duos nas mesmas circunst ncias arg indo a invalidade de atos e neg cios jur dicos que ofendam os p
150. a a constitui um ato de discrimina o racial A respeito a Comiss o toma em conta que o artigo 1 da Conven o Internacional para a Elimina o de Todas as Formas de Discrimina o Racial disp e que a express o discrimina o racial visa qualquer distin o exclus o restri o ou prefer ncia fundada na ra a cor ascend ncia na origem nacional ou tnica que tenha como objetivo ou como efeito destruir ou comprometer o reconhecimento o gozo ou o exerc cio em condi es de igualdade dos direitos do homem e das liberdades fundamentais nos dom nios pol tico econ mico social e cultural ou em qualquer outro dom nio da vida publica 100 Se o Estado permite que dita conduta permane a impune 194 convalidando a implicitamente ou prestando sua aquiesc ncia a CIDH entende que se viola o artigo 24 da Conven o Americana em conjun o com o artigo 1 1 A igual prote o perante a lei exige que qualquer manifesta o de pr ticas racistas seja diligentemente tratada pelas autoridades 101 No caso concreto de Simone Andr Diniz existia um an ncio publicit rio que a exclu a por sua condi o racial de um trabalho Ao apresentar a den ncia as autoridades judiciais procederam ao arquivamento do caso apesar de que a pr pria autora do an ncio confirmou sua publica o 102 O arquivamento ocorrido n o foi um fato isolado que ocorreu na justi a brasileira e mais bem a Comiss o tem por provado que reflete um pa
151. a que constitui o principal determinante da pobreza e que n o diminuiu nas ltimas d cadas A pobreza est intimamente ligada aos padr es de emprego As mulheres e os negros de ambos os sexos provenientes de fam lias pobres est o em maior propor o em inser es prec rias no mercado de trabalho o que lhes dificulta gerar renda suficiente e est vel para superar a situa o de pobreza produzindo assim um c rculo vicioso Esta se o mostra alguns dos problemas enfrentados pelas mulheres e pelos negros no mercado de trabalho taxas de desemprego mais elevadas rendimentos m dios inferiores e concentra o em postos de trabalho e atividades econ micas prec rias inst veis mal remuneradas e que n o contam com a prote o da legisla o trabalhista e social A desigualdade e a discrimina o de g nero e ra a no Brasil n o s o fen menos referidos a minorias ou a grupos espec ficos da sociedade Cf Organiza o Internacional do Trabalho Manual de capacita o e informa o sobre g nero ra a pobreza e emprego guia para o leitor Organiza o Internacional do Trabalho Bras lia OIT 2005 Dispon vel em lt http www oitbrasil org br prgatv prg_esp genero manual_formacao php gt Acesso em 26 10 10 524 A Organiza o das Na es Unidas ONU no Relat rio de 2010 de Indicadores Internacionais de Desenvolvimento humano publicado em 04 11 10 apresentou o Indice de Desigualdade de G nero IDG um
152. a Duarte Lopes Lucas da As a es afirmativas e os processos de promo o da igualdade efetiva In Cadernos do CEJ Conselho Nacional de Justi a Bras lia n 24 2003 p 140 220 outras formas de discrimina o Pode se afirmar sem receio de equ voco que se passou de uma igualiza o est tica meramente negativa no que se proibia a discrimina o para uma igualiza o eficaz din mica j que os verbos construir garantir erradicar e promover i p FANS nnan 605 implicam em si mudan a de ptica ao denotar a o Al m disso continua o autor N o basta n o discriminar preciso viabilizar e encontramos na Carta da Rep blica base para faz lo as mesmas oportunidades H de ter se como p gina virada o sistema simplesmente principiol gico A postura deve ser acima de tudo afirmativa E necess rio que essa seja a posi o adotada pelos nossos legisladores Qual o fim almejado por esses dois artigos da Carta Federal sen o a transforma o social com o objetivo de erradicar a pobreza que uma das formas de discrimina o visando se acima de tudo ao bem de todos e n o apenas daqueles nascidos em ber os de ouro No mbito das rela es internacionais a Constitui o de 1988 estabelece que devem prevalecer as normas concernentes aos direitos humanos 1 relatado Na mesma vertente o Supremo Tribunal Federal no MS n 26 071 pelo Mini
153. a esteira Ari Possidonio Beltran considera que a autonomia coletiva a pedra angular das rela es coletivas significando o poder que tem os grupos organizados de representa o visando a solu o direta dos pr prios interesses apud Lais Corr a de Mello p 81 172 produ o de normas jur dicas convencionais laborais de natureza geral abstrata vinculante para os membros das categorias convenentes e garantida pela tutela executiva for ada estatal Esta atribui o de capacidade decorrente do Texto Constitucional e a partir 489 deste os sujeitos coletivos trabalhistas possuem permiss o constitucional para permitir obrigar ou proibir com vistas cria o de direitos sociais trabalhistas novos efetiva o dos direitos trabalhistas j existentes e como consequ ncia melhoria da condi o social do trabalhador art 7 caput ltima parte Esta liberdade para criar normas trabalhistas destacada por Magano A autonomia sindical t pica o seu mbito est circunscrito pela ordem estatal mas de nenhum modo se vai afirmar que a sua atua o representa mera concre o ou individua o daquela impondo se ao contr rio a conclus o de que a autonomia implica a possibilidade de cria o de ps da gas cas 491 normas jur dicas pr prias n o identific veis com as de ordem estatal Para Amauri Mascaro do Nascimento a autonomia normativa n o significa soberania perante o Estado n
154. a igualdade pressup e formas de inclus o social a discrimina o implica violenta exclus o e intoler ncia diferen a e diversidade O que se percebe que a proibi o da exclus o em si mesma n o resulta automaticamente na inclus o Logo n o suficiente proibir a exclus o quando o que se pretende garantir a igualdade de fato Monteiro de Discrimina o no trabalho S o Paulo LTr 2002 VASCONCELOS Eliane Machado A discrimina o nas rela es de trabalho a possibilidades de invers o do nus da prova como meio eficaz de atingimento dos princ pios constitucionais In Revista do TST Bras lia v 71 n 2 mai ago 2005 p 94 107 527 GOMES Joaquim Benedito Barbosa A recep o do instituto da a o afirmativa pelo Direito Constitucional brasileiro In Revista de Informa o Legislativa Bras lia ano 38 n 151 jul set 2001 p 136 9 PIOVESAN Fl via Temas de direitos humanos 4 ed S o Paulo Saraiva 2010 p 255 197 com a efetiva inclus o social de grupos que sofreram e sofrem um 2 ET era E B29 consistente padr o de viol ncia e discrimina o Um dos mecanismos jur dicos dispon veis aos sindicatos pela via da autonomia privada coletiva para fazer frente discrimina o trabalhista a a o afirmativa que tamb m ser chamada neste estudo de medida especial tempor ria ou medida afirmativa tempor ria trabalhista Sobre a a o afirmativa Joaquim Benedito Barbo
155. a nova discuss o provocar ora restringir se a considerar a extens o g nero E assim se faz porque sob o ponto de vista trabalhista o inciso XX do art 7 demonstra que o constituinte reconheceu e protegeu a mulher especialmente em fun o da capacidade reprodutiva da mesma e dos efeitos que esta circunst ncia provoca nas rela es de trabalho subordinado 8 Sobre a discrimina o por g nero consultar tamb m LAVINAS Lena Empregabilidade no Brasil inflex es de g nero e diferenciais femininos Texto para discuss o n 826 Ipea Instituto de Pesquisa Aplicada Rio de Janeiro 2001 SANTOS Daniel Domingues et al Inser o no mercado de trabalho diferen as por sexo e consequ ncias sobre o bem estar Texto para discuss o n 796 Ipea Instituto de Pesquisa Econ mica Aplicada Rio de Janeiro 2001 SACHSIDA Adolfo LOUREIRO Paulo Roberto Homens x mulheres substitutos ou complementares no mercado de trabalho Texto para discuss o n 595 Ipea Instituto de Pesquisa Econ mica Aplicada Bras lia 1998 LAVINAS Lena MATESCO Virene Roxo A reestrutura o produtiva nas empresas brasileiras e seu reflexo sobre a for a de trabalho por g nero Texto para discuss o n 400 Ipea Instituto de Pesquisa Econ mica Aplicada Bras lia 1996 IZZI Daniela Eguaglianza e differenze nei rapporti di lavoro il diritto antidiscriminatorio tra genere e fattori di rischio emergenti Napoli Casa Editrice Jovene 2
156. a nova medida criada sobre a mesma base do IDH ndice de desenvolvimento humano e do IDH D ndice de desenvolvimento humano desigualdade para destacar as diferen as na distribui o das realiza es entre mulheres e homens O Brasil em IDG est na 80 posi o do ranking com ndice 0 631 o IGD varia entre 0 17 e 0 85 entre 138 pa ses As notas mais pr ximas de zero demonstram mais igualdade entre g neros j as notas mais pr ximas de 1 significam desigualdade severa Cf Relat rio do desenvolvimento humano 2010 medidas inovadoras registram o impacto da pobreza do g nero e da desigualdade Dispon vel em lt http www pnud org br gt e lt http hdrstats undp org es paises perfiles BRA html gt Acesso em 04 11 10 Sobre a discrimina o salarial entre mulheres e homens bem como brancos e negros no mercado de trabalho brasileiro consultar tamb m FRANCO Samuel BARROS Ricardo Paes de MENDON A Rosane Discrimina o e segmenta o no mercado de trabalho e desigualdade de renda no Brasil Texto para discuss o n 1288 Ipea Instituto de Pesquisa Econ mica Aplicada Rio de Janeiro 2007 p 14e ss 5 Sobre a discrimina o no trabalho tamb m consultar a doutrina de CARLOS Vera L cia Discrimina o nas rela es de trabalho S o Paulo M todo 2004 BRITO FILHO Jos Cl udio 196 n o tem sido suficiente para impedir a pr tica discriminat ria no mercado de trabalho raz o pela qual cabe
157. a o autor as a es afirmativas n o podem implicar a imposi o autorit ria de ajuda for ada para quem n o a queira sob pena de o seu direito fundamental ao respeito e considera o decorrente da sua dignidade humana ser violado quanto a temporariedade a a o afirmativa tem de cessar quando n o estiverem mais presentes as raz es que ensejaram a sua criac o No entendimento do autor o limite mais complexo para as a es afirmativas o que diz respeito ao princ pio da proporcionalidade pois obriga que as mesmas sejam aptas para promover os objetivos a que se destina de combate desigualdade material e promo o do pluralismo tamb m necess rio aferir alerta o autor se n o h outro meio mais brando que promova com a mesma intensidade as finalidades almejadas atrav s da medida de discrimina o positiva em quest o por fim mister verificar se as vantagens de cada medida de a o afirmativa superam ou n o os nus que decorrem da sua imposi o o autor ilustra sua preocupa o a partir do grau de restri o aos interesses daqueles n o contemplados pela medida de discrimina o positiva 817 MELLO Celso Ant nio Bandeira de Conte do jur dico do princ pio da igualdade 3 ed 11 tiragem S o Paulo Malheiros 2003 p 21 918 Idem ibidem p 18 ala SARMENTO Daniel Direito constitucional e igualdade tnico racial In PIOVESAN Fl via SOUZA
158. a por melhorias lhe foi imputado o dever de estudar de propor e de negociar mecanismos capazes de realiz la Considerando se o cen rio discriminat rio existente no mercado de trabalho brasileiro analisou se a natureza jur dica da a o afirmativa e constatou se que este instrumento constitucionalmente permitido e encontra se dispon vel aos sindicatos para no exerc cio do poder normativo que det m estipularem obriga es convencionais que ampliem a igualdade ao acesso forma o profissional promo o funcional e manuten o de empregos a igualdade de condi es de trabalho e de sal rios e tornem mais eficaz o direito fundamental igualdade de oportunidades e n o discrimina o trabalhista previsto nos incisos XXX e XXXI do art 7 da Constitui o Palavras chave Discrimina o sindicato a o afirmativa ABSTRACT Title The normative power of labor unions and the promotion of equality of opportunities through affirmative actions Author D mares Ferreira Studies and reports conducted by national and international organisms point out the existence of the negative discrimination in Brazilian labor market Admitting as base the brazilian constitutional law in vigour and the international conventions integrated to the national legal system the present study searched if the labor union has the obligation of studying and of proposing the creation of affirmatives actions in the sense of
159. a que viole as liberdades individuais ou coletivas ou os direitos individuais indispon veis dos trabalhadores compatibiliza se com o que disp e a Constitui o Federal no art 128 5 e art 129 IX II Constitucionalidade do art 83 IV da Lei Complementar n 75 de 1993 ADI julgada improcedente STF A o Direta de Inconstitucionalidade n 1852 Relator Ministro Carlos Velloso Tribunal Pleno julgado em 21 08 2002 DJ 21 11 2003 p 00007 183 5 ACOES AFIRMATIVAS TRABALHISTAS MECANISMOS PARA DENSIFICA O DOS DIREITOS IGUALDADE DE OPORTUNIDADES E N O DISCRIMINA O NO TRABALHO 5 1 Considera es iniciais Nas se es anteriores viu se que os sujeitos coletivos laborais t m o dever constitucional de defender os interesses individuais homog neos e coletivos dos membros de suas categorias profisssionais Sendo que este dever de defesa est prescrito no art 8 inc Ill e inc VI da Constitui o Demonstrou se ainda que este ltimo inciso tamb m imp e ao sindicato laboral o dever de empreender a es negociais diversas capazes de motivar o sujeito coletivo contr rio a convencionar normas jur dicas que representem os interesses de sua categoria profissional Tamb m foi ressaltado que em fun o da natureza jur dica do poder normativo coletivo tal dever constitucional refere se negocia o mas n o atinge o convencionamento Tamb m se constatou que no exerc cio do poder normativo
160. a vers o positiva mas geram nos em sua fei o negativa 122 GUASTINI Riccardo Estudios de teor a constitucional M xico UNAM 2001 p 85 122 CARVALHO Paulo de Barros Direito tribut rio fundamentos jur dicos da incid ncia 2 ed S o Paulo Saraiva 1999 p 36 124 BARROSO Lu s Roberto O direito constitucional e a efetividade de suas normas limites e possibilidades da Constitui o Brasileira 6 ed Rio de Janeiro Renovar 2002 p 88 BARROSO Lu s Roberto Curso de direito constitucional contempor neo os conceitos fundamentais e a constru o de um novo modelo S o Paulo Saraiva 2009 p 200 e ss 135 BARROSO Lu s Roberto Curso de direito constitucional contempor neo os conceitos fundamentais e a constru o de um novo modelo S o Paulo Saraiva 2009 p 200 128 Idem ibidem p 201 127 Idem ibidem p 202 46 Estas normas program ticas ensina Barroso investem os indiv duos em posi o jur dica menos consistente que as da segunda categoria a das normas definidoras de direitos que por n o tra arem suficientemente uma conduta a ser seguida n o ensejam um desfrute imediato de qualquer bem jur dico criando a exigibilidade de uma presta o positiva N o obstante tais normas conferem direitos subjetivo de car ter negativo direta e imediatamente exig veis ampar veis em sede judicial Al m da import ncia da classifica o das normas constituciona
161. abalhador A conjuga o da 22 e ltima partes do caput do art 7 gera uma dupla garantia constitucional a primeira pela conjuga o com o art 60 8 4 IV refor a os direitos fundamentais prescritos nos incisos do art 7 e impede que os mesmos sejam reduzidos al m das hip teses permitidas expressamente pela Constitui o a segunda imp e ao legislador e aos sujeitos coletivos sindicais um dever objetivo qual seja a persegui o melhoria da condi o social do trabalhador quando do exerc cio do poder de normatizar Este norte constitucional informa toda a produ o normativa trabalhista irradiando seus efeitos para vincular os atores que det m o poder normativo laboral Sob o ponto de vista dos sujeitos coletivos este dever objetivo constitui um dos aspectos da fun o que os mesmos possuem A referida finalidade constitucional tamb m cria uma peculiar situa o para a resolu o de eventual conflito aparente entre normas trabalhistas Em obedi ncia parte final do art 7 caput o int rprete frente a normas antin micas e de diferentes graus hier rquicos aplicar a norma que for mais ben fica ao trabalhador A respeito dessa peculiaridade cita se a li o de Luiz Miguel Camps Ruiz 20 Estas possibilidades ser o analisadas na se o V deste estudo e constam dos incisos VI XIII e XIV do art 7 da CF 88 261 CF 88 art 7 al m de outros que visem melhoria de sua condi
162. abalhistas Este estudo adota a fundamentalidade material e formal de tais direitos na esteira de doutrinadores de nomeado saber jur dico como Luiz Roberto 1 2 Barroso Gilmar Ferreira Mendes 2 Ingo Wolfgang Sarlet Y e Paulo Bonavides mas tamb m e especialmente em fun o do contido no T tulo Il no art 5 1 no Cap tulo Il Dos direitos sociais e nas prescri es contidas nas ordens econ mica e social da CF 88 O art 6 trata genericamente dos direitos fundamentais sociais na Constitui o vigente Encontram se prescritos nesse dispositivo os direitos educa o sa de alimenta o ao trabalho moradia ao lazer seguran a previd ncia social a prote o maternidade e inf ncia e a assist ncia aos desamparados Para os fins deste estudo retira se dos referidos direitos sociais o direito ao trabalho a referido em sua acep o ampla com o fito de recort lo e tom lo apenas em rela o ao trabalho subordinado n o eventual acep o mais restrita consoante ao art 7 da CF 88 e adequada ao presente trabalho 19 SARLET Ingo Wolfgang Os direitos sociais como direitos fundamentais seu conte do efic cia e efetividade no atual marco jur dico constitucional brasileiro In LEITE George Salom o SARLET Ingo Wolfgang coord s Direitos fundamentais e Estado constitucional estudos em homenagem a J J Gomes Canotilho S o Paulo RT Coimbra Coi
163. able tools to its realization Considering the discrimination scene that exists in brazilian labor market the juridical nature of affirmative action was analyzed and it was infered that this instrument is constitutionally allowed and it is available to labor unions to that during the exercise of normative power that they have to stipulate conventional orders wich increases the equality to the access to the training to the promotion and to the maintenance of jobs the equality of work conditions and of salaries and improve the fundamental right to the equality of opportunities and non discrimination labor provided for in items XXX e XXXI of 7 art of the Constitution Key words Discrimination labor union affirmative action SUM RIO INTRODU O ss ca 11 1 CONSTITUI O DIREITO POSITIVO ESTADO s sistemas 13 1 1 Direito Positivo Estado Democr tico Social de Direito Poder Normativo 13 1 2 Direito Positivo Sistema Jur dico ni ts 14 1 3 Constitui o Unidade Subordina o e deriva o 18 1 4 A representa o ling stica das normas jur dicas e o papel do int rprete 22 1 5 Normas Jur dicas CoONSINUGIONAIS assenta 29 1 5 1 Classifica o das normas constitucionais erre 30 1 5 2 PRINCIPIOS regras d A PE Aa fa 32 1 5 3 Normas constitucionais segundo a efic cia jur dica 38 1 5 4 Normas constitucionais de estrutura e de CONUUta oooon
164. acham se estreitamente associados sendo poss vel inclusive que se entenda a proporcionalidade como incrustada na isonomia pois como se encontra assente em nossa doutrina com grande autoridade o princ pio da isonomia traduz a id ia aristot lica ou antes pitag rica como prefere Del Vecchio de igualdade proporcional pr pria da justi a distributiva geom trica que se acrescente aquela comutativa aritm tica meramente formal aqui igualdade de bens ali igualdade de rela es GUERRA FILHO Willis Santiago Sobe o princ pio da proporcionalidade In LEITE George Salom o coord Dos princ pios constitucionais considera es em torno das normas principiol gicas da Constitui o 2 ed rev S o Paulo M todo 2008 p 229 818 FALC O Direito da Mulher p 305 225 a impossibilidade de albergado pela Constitui o Com isso firma se desequipara es fortuitas ou injustificadas assevera o autor Daniel Sarmento analisando os limites constitucionais materiais aos quais est o sujeitas as a es afirmativas no campo racial destaca os seguintes a as pol ticas de a o afirmativa n o podem ser impostas aos seus benefici rios contra a vontade deles b elas devem ser tempor rias c devem estar de acordo com o princ pio da proporcionalidade na sua tr plice dimens o adequa o necessidade e proporcionalidade em sentido estrito Par
165. actitudes intransigentes en cuanto a las propuestas u ofertas propias ni a formular como tales las obviamente inaceptables 15 Ivani Contini Bramante tamb m entende que o sindicato tem o dever de negociar uma vez que os interesses objeto de defesa s o da categoria Cf BRAMANTE Ivani Contini Negocia o coletiva e direitos fundamentais nas rela es de trabalho In CAIXETA Sebasti o et al coord s O MPT como promotor dos direitos fundamentais S o Paulo LTr 2006 p 201 Mauricio Godinho Delgado tamb m qualifica como princ pio princ pio da interveni ncia sindical na negocia o coletiva o dever de negociar prescrito no inciso Ill art 8 da Constitui o Cf 164 Segundo Enoque Ribeiro descumprir o dever de negociar significa negar a exist ncia dos pr prios sujeitos coletivos e colocar por terra esse instituto a negocia o coletiva exatamente no momento em que a Constitui o de 1988 a erigiu a direito constitucional O referido autor inclusive qualifica o dever de os sujeitos coletivos participarem de debates e de discuss es que digam respeito aos interesses da categoria como princ pio constitucional das negocia es coletivas trabalhistas o princ pio da compulsoriedade negocial O dever constitucional de negociar um instrumento constitucional que facilita o alcance dos fins almejados pelo constituinte no art 1 III no art 3 no art 7 caput ltima parte e no caput do ar
166. ade suficiente n o preenchem as condi es necess rias para gerar de forma imediata seus principais efeitos raz o pela qual dependem da 2 MEIRELLES TEIXEIRA J H Curso de direito constitucional Org por Maria Garcia Rio de Janeiro Forense Universit ria 1991 p 328 113 Idem ibidem p 330 4 Idem ibidem p 330 43 interven o do legislador ordin rio Estas s o as normas de efic cia limitada ou reduzida Conforme se ver oportunamente para fins do presente estudo a classifica o referida neste item ser relevante especialmente para a an lise da aplicabilidade e da vinculabilidade dos direitos fundamentais trabalhistas prescritos nos artigos 7 e 8 da CF 88 quer aos poderes estatais com destaque para o legislador quer para os particulares aqui abarcados os empregadores e os entes sindicais 1 5 4 Normas constitucionais de estrutura e de conduta Carlos Ayres Brito e Celso Ribeiro Bastos tomando em considera o o destinat rio da norma constitucional ensinam que as normas que disp em sobre a produ o normativa s o normas de estrutura tamb m chamadas de normas de organiza o ou normas de compet ncia Para os autores estas normas autorizam a produ o de novas regras indicando os respectivos editores e rito procedimental a ser observado ou ent o disp em sobre a exist ncia validade e efic cia de outras normas Estas normas constitucionais asseveram
167. ais Essas medidas n o poder o em hip tese alguma ter o escopo de conservar direitos desiguais ou diferenciados para os diversos grupos raciais depois de alcan ados os objetivos perseguidos 6 Destaque nosso 33 Destaque nosso 232 No sistema global especial de direitos humanos a Organiza o Internacional do Trabalho na Conven o n 111 art 1 determina Art 1 1 Para os fins da presente Conven o o termo discrimina o compreende a Toda a distin o exclus o ou prefer ncia fundada na ra a cor que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em mat ria de emprego ou profiss o b Toda e qualquer distin o exclus o ou prefer ncia que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em mat ria de emprego ou profiss o que poder ser especificada pelo Estado Membro interessado depois de consultadas as organiza es representativas de patr es e trabalhadores quando estas existam e outros organismos adequados Como se depreende do exposto muitas s o as normas jur dicas internas e internalizadas que autorizam a cria o de a es afirmativas trabalhistas E na linha de Maria Aparecida Gugel considera se constitucional leg tima e instrumento eficaz de inclus o social a elei o de cl usulas inseridas em instrumentos coletivos de trabalho que condicionem a contrata o e a promo o de trabalhadores
168. al Decreto n 65 810 69 art 4 da Conven o sobre a Elimina o de todas as formas de discrimina o contra a mulher Decreto 4 377 2002 art 5 item 1 da Conven o n 111 da Organiza o Internacional do Trabalho sobre Discrimina o em mat ria de emprego e profiss o Decreto n 62 150 68 art 20 da Conven o n 169 da OIT sobre Povos Ind genas e Tribais Decreto 5 051 04 dentre outras 38 Os crit rios a serem considerados na cria o de a es afirmativas trabalhistas constam do texto constitucional e conferem fundamento de validade s referidas medidas especiais Estes crit rios constam especialmente dos incisos XX XXX XXXI e XXXIII do art 7 da CF 88 39 As a es afirmativas podem ser apresentadas em modalidades e em t cnicas diversas dentre elas segundo os est gios da rela o empregat cia mecanismos que visam atrair manter no emprego e promover candidatos qualificados dos grupos alvo programas de est gio envolvendo estudantes de grupos discriminados e programas de forma o que promovam contato entre membros de grupos sub representados situados em diferentes posi es hier rquicas oferta de habilita es e compet ncias que possam aumentar suas chances de recrutamento e de promo o estabelecimento de metas e cronogramas para contrata o treinamento ou 265 demiss o ou com a defini o de cotas para que certa propor o de posi es em departamentos ou escrit rios
169. al In Revista Jur dica Bras lia vol 8 n 82 dez jan 2007 p 64 83 VILAS BOAS Renata Malta A es afirmativas e o princ pio da igualdade Rio de Janeiro Am rica Jur dica 2003 CRUZ Alvaro Ricardo de Souza O direito diferen a a es afirmativas como mecanismo de inclus o social de mulheres negros homossexuais e pessoas portadoras de defici ncia 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2005 COTTROL Robert J Civil rights e a a o afirmativa nos Estados Unidos Uma vis o geral In Revista de Direito do Estado Rio de Janeiro ano 1 n 3 jul set 2006 p 377 403 FERES JR Jo o e ZONINSEIN Jonas org A o afirmativa e universidade experi ncias nacionais comparadas Bras lia Editora UnB 2006 FERREIRA FILHO Manoel Gon alves Aspectos Jur dicos das A es Afirmativas In Revista do Tribunal Superior do Trabalho Bras lia vol 69 n 2 2003 GOIS Luiz Marcelo F de Discrimina o nas rela es de trabalho In PIOVESAN Fl via et all coord s Direitos Humanos e direito do trabalho S o Paulo Atlas 2010 p 131 165 GUGEL Maria Aparecida Discrimina o positiva In Revista do Minist rio P blico do Trabalho Bras lia 26 p 15 23 SILVA Alexandre Vitorino Direitos a presta es positivas e igualdade a defici ncia em perspectiva constitucional S o Paulo LTr 2007 LOBATO F tima SANTOS Renato Emerson dos A es afirmativas pol ticas p blicas contra as desigualdades raciais Rio de Janeir
170. al M xico UNAM 2001 Das fontes s normas Traduc o de Edson Bini S o Paulo Quartier Latin 2005 GUERRA FILHO Willis Santiago Sobe o princ pio da proporcionalidade n LEITE George Salom o coord Dos princ pios constitucionais considera es em torno das normas principiol gicas da Constitui o 2 ed rev S o Paulo M todo 2008 p 225 243 282 GUIBOURG Ricardo A GHIGLIANI Alejandro M GUARINONI Ricardo V Introducci n al conocimiento cient fico Buenos Aires EUBEDA 1985 GURGEL Yara Maria Pereira Direitos humanos princ pio da igualdade e n o discrimina o sua aplica o s rela es de trabalho Tese de doutorado apresentada PUC SP em 2007 GRAU Eros Ensaio e discurso sobre a interpreta o aplica o do Direito 3 ed S o Paulo Malheiros 2005 Direito conceitos e normas jur dicas S o Paulo RT 1988 ordem econ mica na Constitui o de 1988 6 ed rev S o Paulo Malheiros 2001 GOULART Marcelo Pedroso A conven o sobre a idade m nima e o direito brasileiro In CORR A L lio Bentes et al coord s Trabalho Infantil e Direitos Humanos S o Paulo LTr 2005 p 94 120 GRIMM Dieter Constitucionalismo y Derechos Fundamentales Estudio preliminar de Antonio L pez Pina Traducci n de Ra l Sanz Burgos y Jos Luis Mu oz de Baena Sim n Madrid Editorial Trotta 2006 H BERLE Peter A dignidade humana e a democracia pluralista
171. al ou espec fica ou atrav s de mecanismos informais difusos estruturais enraizados nas pr ticas culturais e no imagin rio coletivo No mesmo sentido Roberta Fragoso Menezes Kaufmann entende que a a o afirmativa um instrumento tempor rio que visa promover a integra o de indiv duos sub representados em determinadas esferas nas quais tradicionalmente permaneceriam alijados por raz es de ra a sexo etnia defici ncias f sicas e mental ou classe social Segundo a autora com tais programas procura se promover o desenvolvimento de uma sociedade plural diversificada consciente tolerante s diferen as e democr tica uma vez que concederia espa os relevantes para que as minorias participassem da comunidade 5 GOMES Joaquim Benedito Barbosa O debate constitucional sobre as a es afirmativas In SANTOS Renato Emerson dos et al coord s A es afirmativas pol ticas p blicas contra as desigualdades raciais Rio de Janeiro DP amp A 2008 p 21 548 Idem ibidem p 22 Idem ibidem p 28 KAUFMANN Roberta Fragoso Menezes A es afirmativas brasileira necessidade ou mito Uma an lise hist rico jur dico comparativa do negro nos Estados Unidos da Am rica e no Brasil Porto Alegre Livraria do Advogado Ed 2007 p 220 51 Idem ibidem p 220 205 Nas palavras de Paulo Lucena de Menezes a a o afirmativa tem por finalidade implementar uma igualdade concreta igual
172. ales como derecho exigibles Madrid Editorial Trotta 2002 p 25 146 SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais 9 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 p 89 52 lato em situa o de lit gio No direito n o discrimina o no sal rio prescrita no art 7 XXX e art 39 8 3 da CF 88 o sujeito ativo o empregado o sujeito passivo o empregador e o objeto da rela o jur dico uma obriga o de n o fazer Os direitos fundamentais s o objetos de v rias classifica es doutrin rias nacionais e estrangeiras Dentre elas est o as que sistematizam os direitos fundamentais em gera es e em dimens es A teoria das gera es classifica os direitos de liberdade direitos civis e pol ticos como sendo os de primeira gera o e os direitos de igualdade direitos econ micos sociais e culturais como sendo de segunda gera o J os direitos de terceira gera o s o aqueles cuja titularidade coletiva e consagram o princ pio da solidariedade direito ao desenvolvimento direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado 9 Al m da terceira gera o h doutrinadores que identificam ainda direitos fundamentais de quarta e at de quinta gera es Ant nio Augusto Can ado Trindade intitula como fantasia as chamadas gera es de direitos que para ele correspondem a uma vis o atomizada ou fragmentada 147 Note se que a Constitui o de 198
173. alhistas nos termos da autoriza o contida no art 7 caput 2 parte com vistas melhoria da condi o social do trabalhador Demonstrou se ainda as hip teses de vinculabilidade mediata e imediata dos direitos fundamentais trabalhistas aos empregadores e aos sindicatos destacando se especialmente a efic cia imediata e incid ncia direta das normas constitucionais presentes no inciso XXX do art 7 da Constitui o Partindo destes pressupostos e agora circunscrevendo a ref ncia apenas aos sindicatos laborais nesta se o ser tratado do direito fundamental liberdade sindical do papel constitucional do sindicato e da natureza jur dica constitucional do poder normativo coletivo ou seja seus contornos pressupostos limites e rela o com o ordenamento jur dico estatal Esta an lise pretende demonstrar as rela es jur dicas existentes entre o trabalhador a categoria profissional e o sindicato laboral bem como verificar se este ltimo est vinculado constitucionalmente busca dos interesses individuais e coletivos dos dois primeiros De in cio importante relembrar que na CF 88 o Estado Brasileiro foi institu do tendo por um de seus fundamentos o princ pio da triparti o dos poderes Tal princ pio atribui ao Poder Legislativo a fun o prec pua de criar normas jur dicas 2 N o obstante a circunscri o feita que tem a finalidade de conduzir o estudo para o debate sobre o dev
174. alidade em sentido material integradas ao texto da Constitui o e portanto retiradas das esfera de disponibilidade dos poderes constitu dos fundamentalidade formal bem como as que por seu conte do e significado possam lhes ser equiparados agregando se Constitui o material tendo ou n o assento na Constitui o formal aqui considerada a abertura material do Cat logo Observando se as normas constitucionais que veiculam direitos fundamentais encontram se como objetos das mesmas autoriza es para se exigir um fazer um n o fazer ou um dar O que varia de um direito para outro o bem da vida posto em rela o com os sujeitos envolvidos que normalmente s o no p lo ativo uma pessoa ou coletividade em alguns casos e no p lo passivo o Estado ou particular em alguns casos conforme ser analisado no cap tulo seguinte A liberdade v g o bem da vida prescrito pelo art 5 Il da CF 88 e este direito exige um n o fazer ou um agir negativo do sujeito passivo e um direito do sujeito ativo de exigir este comportamento Da mesma maneira no direito presta o jurisdicional c lere e adequada prescrito no art 5 LIV c c LXXVIII o sujeito passivo da obriga o de fazer o Estado e o sujeito ativo da mesma a pessoa em sentido 14 Sobre o conte do das obriga es veiculadas por direitos fundamentais consultar ABRAMOVICH V ctor e COURTIS Christian Los derechos soci
175. analisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Madrid CEPC 1997 p 243 9 MU OZ Eduardo Cifuentes La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares Mexico UNAM 1998 p 12 9 GARC A Pedro de Vega La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales La problem tica de la drittwirkung der grundrechte In CARBONELL Miguel coord Derechos fundamentales y Estado memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional M xico UNAM 2002 nota 11 p 697 116 sindicatos en este sentido tienen la funci n de permitir el ejercicio de la libertad sindical y de los derechos que son inherentes a tal libertad 350 E continua o autor Es importante que los jueces pongan especial nfasis en hacer que las organizaciones que pueden imponer su voluntad sobre otros particulares o que son ele instrumento id neo o incluso nico para el ejercicio de ciertos derechos fundamentales sean responsables por su iam n351 eventual violaci n Em rela o aos direitos fundamentais trabalhistas e com destaque para os direitos prescritos nos incisos VII VIII e XVIII do art 7 da CF 88 2 Luiz Guilherme Arcaro Conci assevera que estes s o vinculantes e sua aplica o depende da utiliza o do racioc nio dedutivo caracter stico do m todo subsuntivo de aplica o das normas N o h que se falar nos casos citados em pondera o como se veiculados tais direitos fundamentais a parti
176. anscrevem se as considera es de Giuliano Mazzoni em rela o ao termo categoria nos sistemas sindicais italianos revogado e vigente 422 A sindicaliza o por categoria mantida na Constitui o de 1988 art 8 uma das restri es organiza o das entidades sindicais alinhando se com a base territorial m nima e a unidade sindical Essas restri es junto contribui o sindical compuls ria e compet ncia normativa da Justi a do Trabalho s o resqu cios do sistema sindical corporativista implantado por Get lio Vargas considera o autor BRITO FILHO Jos Cl udio Monteiro de Sindicaliza o por categoria Revista do Minist rio P blico do Trabalho S o Paulo v 7 n 14 set 1997 p 59 e p 66 Destaques nossos 150 quando falamos em categoria podemos empregar diversos sentidos O sentido limitado do termo na legisla o pret rita est agora mudado pois que antes quando se falava de categoria costumava se referir a todos aqueles que exerciam o mesmo mister ou profiss o por isso se dizia os interesses de uma mesma profiss o s o homog neos e esta homogeneidade determina a identidade de avalia o dos interesses isto levava presun o de que todos os sujeitos que desenvolviam a mesma atividade tinham o mesmo interesse ou pelo menos interesses situados no mesmo n vel Este era o sentido de categoria e o sindicato representava uma categoria conceituada como uma esfera d
177. antes problemas em mat ria de normatiza o coletiva se define o car ter t pico e abstrato da norma a possibilidade de extens o da mesma nas v rias hip teses admitidas pelo ordenamento abrangendo n o s cios ou a ades o de outras organiza es sindicais com efic cia sobre os interesses dos s cios destas 19 1 A CLT no art 511 1 a 4 delineia o que vem a ser categoria no ordenamento jur dico brasileiro Art 511 omissis 4 Cf BARROS Alice Monteiro de Curso de direito do trabalho 5 ed S o Paulo LTr 2009 p 1239 1240 DELGADO Mauricio Godinho Curso de direito do trabalho 5 ed S o Paulo LTr 2006 p 1348 45 espressione categoria professionale individua nelle associazioni sindacali i gruppi oraganizzati sopratutto pela cura degli interessi comuni e tipici inerenti alla attivit da essi svolta SIMI Valente Il contratto collettivo di lavoro Padova CEDAM 1980 p 18 19 8 Attraverso la nozione di categoria professionale si chiariscono e si precisano i pi importanti problemi in materia di contratazione collettiva si precisa il carattere tipico ed astratto della normativa la sua possibilit di estensione nei vari modi ammessi dall ordinamento la sua possibilit di estensione recettizia per vonlont dei singoli no soci la possibilit di adesione da parte di altre organizzazioni sindacali con efficacia automatica nei confronti dei loro soci SIMI II contrato
178. aos sujeitos coletivos trabalhistas a cria o de outros direitos materialmente fundamentais ao trabalhador desde que esta permiss o seja exercida com o fito de melhorar as condi es sociais dos trabalhadores urbanos e rurais Esta norma de esturura possui a mesma natureza jur dica daquela prescrita no art 5 8 2 da CF 88 Tal norma se conjuga ao inciso XXVI do mesmo art 7 e ao inciso ltima parte do art 22 da CF 88 para autorizar a cria o de novos direitos materialmente fundamentais aos trabalhadores 260 15 A parte final do caput do art 7 da CF 88 veicula a express o outros direitos que visem melhoria de sua dos trabalhadores urbanos e rurais condi o social Esta por o textual p e em evid ncia um objetivo constitucional e conjuga se segunda parte j destacada acima Seja no caso de cria o de direito efetivamente novo seja o caso de recria o de direito j existente o legislador e os sujeitos coletivos trabalhistas somente poder o faz los se para melhorar a condi o social do trabalhador 16 A parte intermedi ria e a parte final do caput do art 7 aliado ao art 60 8 4 IV prescrevem um princ pio constitucional comumente chamado pela doutrina de princ pio protetor Este princ pio impede a redu o de direitos fundamentais do trabalhador e torna indispon vel inclusive vontade do pr prio titular os direitos criados pelo constituinte Desta prote
179. apresentada Pontif cia Universidade Cat lica de S o Paulo em 2006 p 148 18 Note se tamb m que grande parte dos direitos nele contidos incorporada por cl usula de remiss o ao art 39 3 da CF 88 e portanto tamb m incidem sobre as rela es jur dicas administrativas existentes entre servidores ocupantes de cargo p blico e o poder p blico 64 Assim n o obstante a transcri o do caput acima para fins de an lise ora se pressup e que um enunciado para gerar uma norma jur dica poder e na maioria das vezes dever ser combinado e conjugado a outros enunciados constantes da Carta Maior Esta necessidade de combina o entre os enunciados constantes de dispositivos constitucionais para a gera o de uma norma jur dica indica o teor de relev ncia da posi o geogr fica do art 7 no cen rio constitucional N o obstante esta posi o ser importante para o reconhecimento doutrin rio e jurisprudencial da natureza jusfundamental dos direitos ali prescritos n o afasta a necessidade de o referido dispositivo contar com o aux lio de outros dispositivos e enunciados constitucionais para a melhor explicita o de seu sentido de ntico Da entender se que para o int rprete a posi o geogr fica de um dispositivo constitucional mesmo que veicule direitos fundamentais de import ncia relativa Ainda antes de se iniciar o estudo do caput do art 7 invoca se a exorta o de Canotilh
180. as de trabalho previstas na CF s o inderrog veis pela vontade das partes mesmo na esfera da autonomia privada coletiva Por m segundo o autor a Constitui o abriu exce es a esta regra ao permitir a flexibiliza o das condi es de trabalho no art 7 incisos VI XIII e XIV e com elas teve por escopo a tutela do 4 emprego 99 300 As referidas exce es segundo Ot vio Brito Lopes justificam se no fato de que o emprego o principal bem jur dico da rela o empregat cia n o s pelo ser valor para cada trabalhador individualmente mas para a sociedade como um todo O sal rio a limita o da jornada e quejandos assumem diante do emprego um papel secund rio pois n o subsistem isoladamente Na li o do autor a Constitui o reconhece que o emprego o bem jur dico mais importante da rela o empregat cia e deve ser tutelado ainda que para tanto seja necess rio reduzir o sal rio Parece l gico que para a coletividade de trabalhadores mais vale um emprego embora com sal rio menor na expectativa de supera o da crise na AER e 1 empresa ou no setor econ mico que emprego algum e sal rio nenhum 9 LOPES Ot vio Brito Limites Constitucionais Negocia o Coletiva In Revista Jur dica Virtual Bras lia vol 1 n 9 fev 2000 Dispon vel em http Awww planalto gov br ccivil_03 revista Rev_09 neg coletiva Otavio htm Acesso em 26 01 2011 500 Segundo Renato de Souza Res
181. as explicitam valores mas tamb m podem estabelecer esp cies precisas de comportamentos assim como as regras cujo conte do comumente tido como instituidor de condutas tamb m podem ser objeto de ponderac o Partindo destas id ias o autor em quest o defende que ultrapassa Metodologia da Ci ncia do Direito Tradu o de Jos Lamego da 5 edi o alem 2 ed S o Paulo Funda o Calouste Gulbenkian 1983 p 491 8 Tamb m leciona sobre a pondera o como t cnica para a solu o de conflitos normativos BARCELLOS Ana Paula de Pondera o racionalidade e atividade jurisdicional Rio de Janeiro 2005 3 ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Tradu o de Virg lio Afonso da Silva da 5 edi o alem S o Paulo Malheiros 2008 p 103 104 Idem ibidem p 105 Segundo vila toda norma jur dia vez que destinada a atingir determinada finalidade serve de meio para a realiza o de valores AVILA Humberto Princ pios e regras e a seguran a jur dica In Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional Curitiba n 10 A vol 1 2006 p 551 37 se tanto a mera exalta o de valores sem a institui o de comportamentos quanto a autom tica aplica o de regras Segundo vila um mesmo dispositivo pode servir tanto para veicular princ pio quanto regra As regras para o autor s o normas imediatamente descritivas na medida em que estabelece
182. assou a ser insuficiente e como j referido em t picos anteriores as Constitui es passaram a prescrever al m das esferas de liberdade que geram ao Estado deveres de absten o deveres de presta o Com a evolu o para o constitucionalismo social as Constitui es come aram a inserir em seus cat logos direitos fundamentais sociais Estes garantem n o apenas a absten o do Estado num mbito de liberdade delimitado mas tamb m imp em obriga es de fazer e n o fazer conforme j visto Al m disso sendo o direito positivo um produto cultural que prescreve e conduz as condutas intersubjetivas ele reflete o evoluir hist rico At em fun o do constitucionalismo liberal o poder social e o poder econ mico muito se expandiram atingindo intensamente os direitos dos indiv duos raz o pela qual o Estado deixou de ser considerado a nica amea a aos indiv duos Neste sentido Juan Mar a Bilbao Ubillos destacando o forte lastro hist rico dos direitos fundamentais considera que estes direitos experimentaram e seguem 28 SCHMITT Carl Teor a de la Constituci n Traducci n de Francisco Ayala Madrid Editorial Revista de Derecho Privado 1927 p 189 190 Destaques no original 2 Os fundamentos hist ricos da transig o entre o absolutismo e o estado constitucional podem ser consultados em KRIELE Martin Introduc o teoria do Estado os fundamentos hist ricos da legitimidade do Estado Constituc
183. atal e o sujeito ativo da rela o protetiva previdenci ria Se combinado com o inciso XXVI do art 7 da CF 88 o dispositivo constitucional transcrito acima gera norma de estrutura que pro be tanto o legislador quanto os sujeitos coletivos trabalhistas de disporem do direito fundamental ao 13 sal rio ou de o estipularem em valor menor que o constitucionalmente prescrito Para os fins deste t pico cita se ainda o art 7 XIII que prescreve 122 XIII dura o do trabalho normal n o superior a oito horas di rias e quarenta e quatro semanais facultada a compensa o de hor rios e a redu o da jornada mediante acordo ou conven o coletiva de trabalho Da primeira parte do dispositivo acima decorrem duas normas imperativas de conduta O trabalhador tem direito a jornada de trabalho di ria ordin ria de 8 horas O trabalhador tem direito a jornada de trabalho semanal ordin ria de 44 horas E ainda duas normas proibitivas de conduta proibido fixar jornada de trabalho di ria ordin ria superior a 8 horas proibido fixar jornada de trabalho semanal ordin ria superior de 44 horas Al m de duas normas permissivas positivas de conduta permitido fixar jornada semanal ordin ria inferior a 44 horas permitido fixar jornada di ria ordin ria inferior a 8 horas O empregador o principal sujeito passivo e destinat rio das normas constitucionais acima cujas incid ncias s o autom tica
184. ato e de seu E sr 47 significado constitucional 3 44 MORAES Maria Celina Bodin de A causa dos contratos In Revista Trimestral de Direito Civil Rio de Janeiro vol 21 jan mar 2005 p 101 45 MEIRELES Rose Melo Vencelau Autonomia privada e dignidade humana S o Paulo Renovar 2009 p 92 6 PERLINGIERI Pietro Perfis do direito civil introdu o ao Direito Civil Constitucional Tradu o de Maria Cristina de Cicco Rio de Janeiro Renovar 1999 p 292 77 Idem ibidem p 292 118 PERLINGIERI Pietro Perfis do direito civil introdu o ao Direito Civil Constitucional Tradu o de Maria Cristina de Cicco Rio de Janeiro Renovar 1999 p 278 479 Idem ibidem p 280 170 Tamb m para Orlando Gomes a liberdade de contratar base da autonomia privada n o ilimitada Segundo o autor duas limita es de car ter geral sempre confinaram na a ordem p blica e os bons costumes Entendia se como ainda se pensa que a pessoas podem auto regular seus interesses pelo modo que lhes 480 convenha contanto que n o transponham esses limites Os contratos que t m causa contr ria a lei de ordem p blica e aos bons costumes s o nulos Declarando os inv lidos o ordenamento jur dico estatui por esse modo limita es de ordem geral liberdade de contratar Em consequ ncia firma se o princ pio de que toda declara o de vontade am 481 produz o efeito desejado se l cita por sua causa Pel
185. aulo Malheiros 2003 MELLO Oswaldo Aranha Bandeira de A theoria das constitui es r gidas S o Paulo RT 1934 MENDES Gilmar Ferreira Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade estudos de direito constitucional 3 ed S o Paulo Saraiva 2004 MENEZES Cl udio Armando Couce de Prote o contra condutas anti sindicais atos anti sindicais controle contra discrimina o e procedimentos anti sindicais In Revista TST Bras lia v 71 n 2 mai ago 2005 p 44 58 MENEZES Paulo Lucena de A o afirmativa affirmative action no direito norte americano S o Paulo RT 2001 289 MIRANDA Jorge Manual de Direito Constitucional Coimbra Coimbra Ed 2007 Constitui o t 2 MIRANDA Jorge Manual de Direito Constitucional Coimbra Coimbra 1988 Direitos Fundamentais t 4 MORAES Alexandre de Direitos Humanos Fundamentais teoria geral coment rios aos arts 1 a 5 da Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil doutrina e jurisprud ncia 8 ed S o Paulo Atlas 2007 MORAES Maria Celina Bodin de A causa dos contratos In Revista Trimestral de Direito Civil Rio de Janeiro vol 21 jan mar 2005 p 95 119 MORAES Maria Celina Bodin de O conceito de dignidade humana substrato axiol gico e conte do normativo In SARLET Ingo Wolfgang org Constitui o direitos fundamentais e direito privado 2 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2006 p 107 150 MOREIRA
186. b Todo empregador que contratar trabalhador para jornada de 44 horas semanais e 8 horas di rias mediante remunera o vari vel n o pode pagar e 211 a ele valor menor que o piso m nimo legal 208 Em fun o de dos dispositivos constitucionais que prescrevem direitos fundamentais tamb m decorrerem obriga es correlatas diz se que os direitos fundamentais t m v rias fun es Para designar estas v rias fun es dos direitos fundamentais no ordenamento jur dico Ingo Sarlet usa a express o multifuncionalidade dos direitos fundamentais SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais 9 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 p 172 2 Cristina Queiroz qualifica como necess rio o que obrigat rio imposs vel o que proibido e como poss vel o que permitido Cf QUEIROZ Cristina Direitos fundamentais sociais fun es mbito conte do quest es interpretativas e problemas de justiciabilidade Coimbra Coimbra 2006 133 Bio Pondo se em evid ncia o dever ao inv s do direito um novo enunciado poder ser assim escrito Todo empregador que contratar trabalhador com jornada inferior a 44 horas semanais e 8 horas di rias mediante remunera o vari vel tem o dever de pagar a ele no m nimo o piso legal proporcional dura o Este enunciado decorre dos mesmos dispositivos dos quais decorreu o enunciado atributivo de direito fundamental mas neste caso ele tem natureza impera
187. balhistas produto da autonomia coletiva privada como conven es coletivas de direito social Na an lise de tais instrumentos o autor destacou que a possibilidade de as normas prescritas nos mesmos atingirem trabalhadores n o filiados aos sindicatos convenentes uma limita o ao aspecto convencional dos mesmos Hans Kelsen leciona que o princ pio segundo o qual a conven o ou a norma por ela estabelecida n o pode engendrar direitos e obriga es a n o ser para os sujeitos que manifestam a sua vontade no momento da conclus o encontra se limitado de maneira muito especial em uma categoria de contratos que t m adquirido nos ltimos tempos uma import ncia sempre maior as 5 ua cal 1504 conven es coletivas do direito social Segundo Hans Kelsen Essas conven es representam de maneira bastante clara um grau intermedi rio entre o ato jur dico e a lei n o somente por estabelecer Poder Legislativo pode suceder validamente atos normativos convencionais Cf STF RE 593 126 Agr Relator Ministro Eros Grau julgamento em 10 2 2009 2 Turma DJE de 13 3 2009 5 KELSEN Hans A conven o coletiva do direito social In Revista do Trabalho Rio de Janeiro n 560 out 1944 p 8 181 normas gerais na forma convencional mas tamb m por ser nelas o princ pio da autonomia t pico para o ato jur dico relegado decididamente a um segundo plano pelo princ pio da heteronomia caracter stico para
188. berano no entendimento de Luigi Ferri A autormina privada leciona o autor um poder conferido aos indiv duos por uma norma superior que regula sua atua o estabelecendo encargos e limita es Na lei vemos a fonte de validade da norma negocial A lei do mesmo modo que pode ampliar o campo no qual atua a autonomia privada pode tamb m restringi lo A lei pode inclusive intervindo posteriormente modificar o conte do de uma norma negocial j estabelecida Embora sejam excepcionais estas interven es da lei tem sua justifica o formal na superioridade da fonte koi TE legislativa sobre a negocial Ei Muitas das resist ncias em admitir que o neg cio fonte normativa fundam se no esquecimento da hierarquia das fontes normativas alerta Ferri Todavia ao se afirmar a normatividade do neg cio considera o autor n o se pretende parific lo lei que certamente uma fonte superior embora tamb m seja fonte derivada Na mesma linha de entendimento Francisco dos Santos Amaral Neto assevera Sob o ponto de vista t cnico a autonomia privada funciona como verdadeiro poder jur dico particular traduzido na possibilidade do sujeito agir com a inten o de criar modificar ou extinguir situa es jur dicas 467 Idem ibidem p 42 Tradu o livre de Admitiendo el principio de que el negocio es fuente normativa de que tiene un contenido de normas jur dicas se da un paso decisivo hacia la soluci n
189. bloqueavam a entrada e mobilidade daqueles no mercado de trabalho 57 Relativamente discrimina o no recrutamento a mesma pesquisa constatou que a discrimina o foi relatada em recrutamento e sele o pessoal em todos os tipos de trabalho seja entre empregadas dom sticas servi os gerais ou trabalhadores profissionais Testemunhos coletados durante a pesquisa indicaram que a identidade racial era avaliada na admiss o n o obstante essa pr tica n o fosse oficial 58 Para ilustrar em duas den ncias de discrimina o racial em recrutamento atrav s de an ncios de emprego publicados pelo jornal A Folha de S o Paulo a promotoria p blica pediu o arquivamento dos inqu ritos No primeiro caso procurava uma assistente administrativa loura ou japonesa com boa apar ncia As partes envolvidas negaram responsabilidade pelo an ncio o que foi aceito pelo Minist rio P blico O 192 segundo caso buscava um gar om experiente e branco Aqui o Minist rio P blico estabeleceu que o an ncio era discriminat rio mas n o determinou qual das partes era respons vel pelo mesmo da por que o arquivamento do feito 59 Em outro caso de discrimina o no recrutamento ocorrido tamb m em S o Paulo em 1994 o an ncio veiculado em jornal procurava um advogado que possu sse boa apresenta o A investiga o n o foi capaz de identificar a pessoa da firma de advocacia que fez veicular o an ncio Ademais a firma arg
190. cada per odo de apura o o total da remunera o integral da empregada pago nos 60 sessenta dias de prorroga o de sua licen a maternidade sendo contudo vedada a dedu o de tal valor como despesa operacional Al m disso os sujeitos coletivos e empresas brasileiras poder o viabilizar treinamentos e capacita o com base nos programas de financiamento autorizados pela Lei n 12 228 2010 cujo art 40 prescreve O Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador CODEFAT formular pol ticas programas e projetos voltados para a inclus o da popula o negra no mercado de trabalho e orientar a destina o de recursos para seu financiamento Antes da publica o desta prioriza o de transfer ncia de recursos para a capacita o de pessoas discriminadas o CODEFAT por meio da Resolu o n 333 art 8 IV j havia determinado que na popula o priorit ria do Plano Nacional de Qualifica o para fins de aplica o de recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador estavam compreendidas pessoas benefici rias de a es afirmativas de combate discrimina o a inclu das dentre outras afro descendentes ndio 87 TOMEI Manuela A o afirmativa para a igualdade racial caracter sticas impactos e desafios p 10 Dispon vel em lt http www oitbrasil org br info downloadfile php fileld 98 gt Acesso em 27 10 10 253 descendentes mulheres jovens portadores de defici ncia e pes
191. ce desamparada etc Por outro lado as normas de legislac o s o aquelas que por impossibilidade t cnica de a pr pria constituic o regular min cias o constituinte remete ao legislador a compet ncia para regular os pormenores da criac o de um rg o por exemplo O conte do de tais normas de legislac o segundo Meirelles Teixeira n o reflete nenhum choque de interesses e de ideologia nenhum compromisso como as program ticas e apenas deixam de produzir desde logo todos os seus efeitos por uma raz o instrumental ou t cnica Em rela o determina o da efic cia ou dos efeitos jur dicos das normas de aplicabilidade limitada Meirelles assevera que a primeira e mais alta preocupa o do aplicador ou int rprete da Constitui o deve ser reconhecer e assinalar s suas normas sejam de que natureza forem e portanto tamb m s program ticas a maior efic cia poss vel A partir das classifica es supra expostas observa se que n o obstante seus autores adotarem crit rios e esp cies com alguns matizes diferentes em linhas gerais els levam conslus o de que toda norma constitucional possui efic cia jur dica podendo esta mais ou menos intensa dependendo da reda o dada ao texto de cada norma Algumas normas constitucionais conforme se ver abaixo possuem plena efic cia em fun o dos elementos normativos que veiculam outras em virtude da aus ncia de normativid
192. ci ncia sofrimento ps quico incapacitante ou qualquer outra condi o social a menos que tal fator tenha um objetivo ou justificativa razo vel Neste caso a mesma ressalva que consta da defini o anterior sobre a proporcionalidade entre os meios empregados e o objetivo almejado aplica se ao conceito de discrimina o indireta 18 Tomando se por crit rios a dissemina o social e a repeti o temporal de atos discriminat rios a discrimina o pode ser classificada em pontual circunstancial e estrutural A primeira aquela cuja dissemina o mais limitada socialmente e menos arraigada ao comportamento das pessoas A segunda abrange um espectro mais amplo de incid ncia atingindo praticamente todos os setores sociais e impregnando se de forma sistem tica persistente no tecido social e partindo na maioria das vezes de crit rios aparentemente neutros No magist rio de Ronald Dworkin a discrimina o estrutural caracteriza se por padr es sociais e econ micos enrijecidos criados por s culos de pr tica discriminat ria pelos quais a m educa o a mod stia de expectativas e um preconceito t cito e instintivo fazem com que o crit rio discriminador continue 518 Dispon vel em lt http scm oas org doc_public portuguese hist_06 CP16076P04 doc gt Acesso em 25 10 10 Destaques nossos 189 sendo um fator determinante em afetar as perspectivas de vida dos indiv duos alvo da discrimina o A Comiss
193. cia da norma jur dica tribut ria o cerco da linguagem In Revista de Direito Tribut rio S o Paulo n 79 2001 p 191 ANDRADE Carlos Drummond Procura da poesia Dispon vel em lt http www memoriaviva com br drummond poema025 htm gt Acesso em 13 08 2010 28 por meio desta estrutura ling stica identicamente est impregnado de sentidos e de valores Nos textos normativos comumente est o contidas palavras semanticamente abertas amb guas vagas e cabe ao int rprete delimitar lhes os sentidos no contexto normativo Por serem as normas jur dicas as representa es mentais criadas pelo int rprete e aplicador a partir do contato deste com um texto normativo carregado de valores justificam se as diferentes interpreta es dadas por diferentes sujeitos a um mesmo enunciado prescritivo uma vez que cada um deles v o substrato f sico com os olhos de seus valores e experi ncia projetando em suas mentes normas jur dicas distintas Neste sentido Paulo de Barros Carvalho considera que a interpreta o que faz surgir o sentido como produto da formula o literal inserida na profundidade do contexto Assim todo int rprete teoricamente pode participar na elabora o do sentido veiculado pelas normas jur dicas na medida em que puder influir na interpreta o das mesmas A afirma o acima certamente necessita de um tempero e para tanto utilizar se do alerta Jos Luiz Fiorin
194. cionalidade de sexo idade cor ou estado civil Dessa maneira nosso sistema constitucional contr rio a tratamento discriminat rio entre pessoas que prestam servi os iguais a um empregador No que concerne ao estrangeiro quando a Constitui o quis limitar lhe o acesso a algum direito expressamente estipulou O princ pio do nosso sistema o da igualdade de tratamento Em consequ ncia n o pode uma empresa no Brasil seja nacional ou estrangeira desde que funcione opere em territ rio nacional estabelecer discrimina o decorrente de nacionalidade para seus empregados em regulamento de empresa a tanto correspondendo o estatuto dos servidores da empresa t o s pela circunst ncia de n o ser um nacional franc s Essa considera o parece me suficiente para acompanhar o voto do Sr Ministro Relator no sentido de proceder o recurso do reclamante e ver a ele aplic vel tamb m o estatuto da empresa estrangeira de cuja 357 STF RE n 161 243 DJ 17 12 1999 358 STF RE n 161 243 DJ 17 12 1999 120 abrang ncia foi exclu do pela s raz o de n o ser franc s Nosso sistema n o admite esta forma de discrimina o quer em rela o empresa brasileira quer em rela o empresa estrangeira Assim acompanho o voto do eminente Ministro Relator conhecendo do recurso por ofensa ao princ pio da isonomia que compreendo devidamente prequestionado e lhe dando provimento para determinar a aplica o ao
195. cisamente porque a for a das circunst ncias tende sempre a destruir a igualdade que a for a da legisla o deve sempre tender a sustent la Cf BARROSO Luis Roberto Igualdade perante a lei In Revista de Direito P blico n 78 S o Paulo Malheiros 1986 p 70 81 Neste sentido LIMA Francisco G rson Marques de Igualdade de tratamento nas rela es de trabalho anota es Lei n 9 029 95 em confronto com as Leis ns 9 263 96 7 716 89 7 437 85 e 9 459 97 aspectos trabalhistas e penais S o Paulo Malheiros 1997 p 45 213 op es de valor E o valor no mbito trabalhista est na capacidade produtiva e n o apenas na cor da pele ou no sexo do trabalhador Se o art 5 caput e inciso Il descreve a igualdade em dignidade no campo trabalhista os incisos XX XXX XXXI e XXXIII do art 7 imp em o dever de respeito a diferen a e estimulam a promo o da igualdade de oportunidades ao acesso forma o promo o e manuten o do trabalho O que o constituinte pretendeu com os dispositivos em refer ncia foi reconhecer a condi o humana de toda e qualquer pessoa e afirmar que juridicamente as caracter sticas diferenciadoras que as pessoas portam n o lhes retiram a condi o humana importante pressuposto que informa o tratamento materialmente igualit rio As a es afirmativas trabalhistas buscam dar efetividade norma jur dica que prescreve a igualdade de oportunidades aos trabalhadores e a n
196. co no qual se insere a verifica o da pr tica efetiva simult nea por empregado e empregador das infra es capituladas nos arts 482 e 483 da CLT a partir da valora o da prova produzida Dessa forma considerando inv lida a cl usula convencional que elegeu a rescis o contratual por culpa rec proca em descompasso 287 Decis o publicada no DEJT 09 04 2010 destaques nossos 94 com a realidade dos fatos n o restou configurada a hip tese legal para a libera o dos dep sitos do FGTS Recurso de revista n o conhecido O Ministro Relator na hip tese considerou Resulta da ser totalmente impr prio o tratamento distinto e a disciplinac o da mat ria em termos contr rios aos da lei mediante negocia o coletiva subvertendo se e alterando se a qualifica o de institutos jur dicos e de conceitos eminentemente t cnicos e reduzindo se vantagem pecuni ria o valor da indeniza o sobre o FGTS de 40 para 20 que constitui direito indispon vel do trabalhador A despeito do reconhecimento constitucional da validade dos instrumentos normativos de produ o aut noma ou heter noma isso n o confere ampla e irrestrita liberdade s partes celebrantes para a flexibiliza o de direitos Haja vista sob essa ptica a diretriz inequ voca da Orienta o Jurisprudencial n 342 da SBDI 1 O verbete emblem tico na fixa o de limites ao poder pano e 288 2 negocial conferido s entidades sindicais
197. coletivo trabalhista os sindicatos t m ampla autoriza o constitucional para criar normas jur dicas convencionais com vistas a melhorar as condi es de vida dos trabalhadores e dentro dos moldes constitucionais Partindo se destes pressupostos e de relat rios e estudos elaborados por rg os nacionais e internacionais verificou se que dentre os interesses individuais homog neos pass veis de defesa pelos sindicatos laborais est o aqueles comportamentos patronais capazes de dar mais efetividade ao direito igualdade de oportunidades e n o discrimina o no trabalho contido no inciso XXX e nos incisos XX XXXI e XXXIII do art 7 da CF 88 Neste cap tulo pretende se demonstrar que a a o afirmativa tamb m chamada de medida especial tempor ria um mecanismo jur dico que pode prescrever e 184 veicular comportamentos patronais capazes de conferir maior efic cia ao direito n o discrimina o trabalhista e igualdade de oportunidades A escolha deste interesse individual homog neo trabalhista para o desenvolvimento deste item justifica se no fato de que apesar das proibi es veiculadas pelos incisos constitucionais citados segundo relat rios da Organiza o das Na es Unidas ONU da Organiza o Internacional do Trabalho OIT e da Comiss o Interamericana de Direitos Humanos CIDH da Organiza o dos Estados Americanos OEA 9058 h forte discrimina o no mercado de trabalho brasil
198. com mais idade n o pode ser discriminado negativamente tamb m n o o pode o trabalhador com idade entre 16 e 18 anos Por consequ ncia tamb m constitucionalmente v lida a a o afirmativa que tiver por fim beneficiar os jovens especialmente quando o objetivo for capacita o ou acesso ao primeiro emprego Em sede infraconstitucional a CLT em seus art 402 a 441 tamb m prescreve hip teses protetivas especiais para o trabalhador entre 16 e 18 anos bem como para o trabalhador aprendiz entre 14 e 24 anos art 428 Acerca da forma o e qualifica o profissional Amilton Jos Moretto considera cabe destacar a quest o do jovem que tem sido apresentada como o grande problema do mercado de trabalho dado que esse grupo apresenta taxas de desemprego mais elevadas ainda que n o se 659 constitua no maior grupo de desempregados em termos absolutos Neste cen rio as a es afirmativas para forma o qualifica o e acesso de jovens ao mercado de trabalho s o muito relevantes Assim como tamb m s o relevantes tais medidas especiais para o reacesso ou manuten o do emprego para as pessoas com idade de 40 50 ou mais anos de vida dependendo da categoria profissional representada d estado civil O art 7 XXX da CF 88 tamb m identifica como motivo para a discrimina o 87 Note se que o trabalho do jovem aqui referido n o o trabalho infantil ou seja do menor de 16 anos uma vez que este proibi
199. conforme ser demonstrado nos pr ximos cap tulos 1 2 Direito Positivo Sistema Jur dico O voc bulo sistema adv m da palavra syn istemi de origem grega A utiliza o de seu conte do pelos te ricos do direito foi inaugurada na Era do Direito Racional de 1600 a 1800 Esta postura investigat ria proporcionou o desenvolvimento do pensamento jur dico partindo de certa neutralidade para alcan ar a racionaliza o e a formaliza o do Direito Positivo O termo sistema inspira v rias significa es i n o um termo un voco mas poliss mico Em vista disso torna se importante definir neste estudo o sentido do termo em respeito ao alerta feito pelo professor T rcio Sampaio Ferraz J nior H no pr prio termo sistema uma pluralidade de sentidos que torna a investiga o equ voca se n o for esclarecida de antem o FERRAZ JR T rcio Sampaio Conceito de sistema no direito uma investiga o hist rica a partir da obra jusfilos fica de Emil Lask S o Paulo RT 1976 p 8 LOSANO Mario G Sistema e estrutura no direito Tradu o Carlo Alberto Dastoli S o Paulo WMF Martins Fontes 2008 Das origens Escola Hist rica v 1 p 101 e p 134 136 BOBBIO Norberto Teoria Geral do Direito Tradu o de Denise Agostinetti S o Paulo Martins Fontes 2008 p 219 e p 222 9 Christian Wolff Log 889 dizia chamar se sistema um conjunto de verdades ligadas entre si e com seus princ p
200. conhecidos aos trabalhadores Por se tratar de t pica hip tese de substitui o processual desnecess ria qualquer autoriza o dos substitu dos Recurso conhecido e 4 42 provido e Al m desta esp cie de defesa a processual sob aspecto material h uma acep o mais larga para a palavra sob an lise vinculada no o de direito a se criar Nesta acep o qualifica se como tal toda a o sindical que vise promover ou obter para o trabalhador bens da vida sobre os quais recaiam seus interesses individuais ou coletivos e que ainda n o perten am ao seu patrim nio jur dico Neste caso a palavra defesa quer significar o ato de perseguir de buscar pelos mais diversos meios de press o e de negocia o a inclus o ao patrim nio 4 STF RE n 210 029 Relator Ministro Carlos Velloso Tribunal Pleno julgado em 12 06 2006 publicado no DJ 17 08 2007 Neste sentido ainda STF n s RE 193 503 RE 193 579 RE 208 988 RE 211 874 RE 213 111 RE 214 668 RE 214 830 e RE 211 152 427 Sobre grupos e formas de press o consultar COUTINHO Aldacy Rachid Desafios para arquitetar um mundo de trabalho grupos de press o e rejei o da racionalidade econ mica In ROCHA Fernando Luiz Ximenes MORAES Filomeno coord s Direito constitucional 153 jur dico do trabalhador de prote o a interesses ainda pr jur dicos O xito desta defesa ser a normatiza o jurisdiciza o convencional de um interesse p
201. constitucional dos referidos centros de produ o normativa este estudo se limitar a analisar o poder normativo coletivo e seu contexto com vistas cria o das medidas afirmativas supra referidas 4 2 A liberdade sindical e o poder normativo coletivo prescritos na Constitui o O poder normativo coletivo encontra se em princ pio prescrito no art 7 XXVI da Constitui o Em v rios pontos deste estudo este dispositivo foi invocado para fundamentar o poder normativo coletivo E isso foi feito em fun o da praticidade e da tradi o de seu uso Todavia conforme j mencionado anteriormente as normas constitucionais s o constru das a partir da conjuga o de enunciados veiculados na maioria das vezes por diversos dispositivos constitucionais Com rela o ao fundamento do poder normativo coletivo a situa o id ntica Paulo LTr 1996 TEIXEIRA J NIOR Jo o R gis Conven o coletiva de trabalho S o Paulo LTr 1994 ARGUESO Mariola Serrano La teor a de las fuentes en el derecho individual del trabalho revisi n cr tica Madrid Dykinson 2000 370 ARA JO Clarice von Oertzen Semi tica do Direito S o Paulo Quartier Latin 2005 p 104 371 Neste estudo o poder normativo coletivo tamb m poder ser chamado de autonomia privada coletiva ou poder normativo sindical 372 CF 88 Art 7 XXVI reconhecimento das conven es e acordos coletivos de trabalho 133 Antes de co
202. dade com o sistema normativo vigente A exist ncia desses tr s fatores que autorizaria a desiguala o Celso Ant nio Bandeira de Melo ob cit Do exposto 119 conhe o do recurso e dou lhe provimento para o fim de julgar procedente no ponto a reclama o trabalhista som No mesmo julgado o voto do ministro Maur cio Corr a fundamentou Uma empresa quando vem se instalar no Brasil tem que se submeter a legisla o brasileira que presume ser de seu conhecimento Evidentemente como o tom da nossa Constitui o de igualdade de tratamento n o podendo haver desigualdade entre iguais raz o pela qual quem aqui se instala h que obedecer ao nosso ordenamento legal m xime no que diz respeito aos ditames ordenados pela Constitui o Federal Tanto mais que essa discrimina o que foi feita n o se coaduna com a razoabilidade e muito menos n o se coaduna com o ordenamento constitucional brasileiro Assim sendo acompanho o eminente Ministro Relator na sua conclus o conhecendo do recurso e lhe dando provimento nos limites do que foi excepcionado pela n o aplica o do estatuto da y 3 358 empresa no Brasil com rela o ao recorrente O Ministro N ri da Silveira na mesma linha de pensamento votou De outra parte no que concerne aos direitos sociais nosso sistema veda no inciso XXX do art 7 da Constitui o Federal qualquer discrimina o decorrente al m evidentemente da na
203. dade material no plano f tico que a isonomia igualdade formal por si s n o consegue proporcionar Este entendimento complementado por Maria Aparecida Gugel quando considera que tais a es t m por fim eliminar a discrimina o e promover a igualdade de oportunidades principalmente no acesso educa o sa de assist ncia social esporte cultura lazer e trabalho Para Joaquim Benedito Barbosa Gomes da transi o da ultrapassada no o de igualdade formal ao novo conceito de igualdade substancial que surge a id ia de igualdade de oportunidades no o que segundo o autor fundamenta entendi mentos pautados na necessidade de se extinguir ou de pelo menos mitigar o peso das desigualdades econ micas e sociais e consequentemente de promover a justi a social Segundo o autor a concep o liberal de igualdade considera o ser humano em sua conforma o abstrata e gen rica mas na atual concep o o Direito passa a perceb lo e a trat lo em sua especificidade como ser dotado de caracter sticas singularizantes 85 insuficiente tratar o indiv duo de forma gen rica geral e abstrata leciona Fl via Piovesan Faz se necess ria a especifica o do sujeito de direito que passa a ser 2 MENEZES Paulo Lucena de A o afirmativa affirmative action no direito norte americano S o Paulo RT 2001 p 29 GUGEL Maria Aparecida A o afirmativa reserva le
204. damentais foi a de proteger o trabalhador frente ao empregador em fun o da import ncia que o v nculo trabalhista possui para o pr prio trabalhador para sua fam lia e para a sociedade Prote o esta que inerente e est jurisdicizada em cada um dos incisos do referido artigo e se clarifica expressamente na parte final deste Os limites e o fundamento desta prote o ao trabalho subordinado tamb m decorrem do art 3 da CF que prescreve como objetivos a serem perseguidos pela Rep blica Federativa do Brasil a constru o de uma sociedade livre justa e solid ria a erradica o da pobreza e da marginaliza o bem como a redu o das desigualdades sociais e regionais e a promo o do bem de todos sem preconceitos de origem ra a sexo cor idade e quaisquer outras formas de discrimina o Os verbos utilizados pelo constituinte na fixa o dos objetivos fundamentais constantes do art 3 imp em comportamentos positivos e de a o Em uma sociedade complexa e desigual tais objetivos pressup em a prote o e a desiguala o entre os desiguais em busca da maior aproxima o de todos os brasileiros a um patamar de dignidade que cumpra com os referidos objetivos fundamentais Na mesma linha o art 170 da CF 88 fixa a justi a social como diretriz para a ordem econ mica A no o de justi a social condiciona ao equil brio os tr s p los da economia empresa empregador empregado consumidor
205. damental trabalhista Especificamente sobre os direitos fundamentais dos trabalhadores cita se a li o de Jos Afonso da Silva Os direitos relativos aos trabalhadores s o de duas ordens fundamentalmente a direitos dos trabalhadores em suas rela es individuais de trabalho que s o os direitos dos trabalhadores do art 7 e b direitos coletivos dos trabalhadores arts 9 11 que s o aqueles que os trabalhadores exercem coletivamente ou no interesse de uma coletividade deles o direito de associa o profissional ou sindical o direito de greve o direito de substitui o processual o direito de participa o e o e a a 2 direito de representa o classista ee Note se que tamb m o referido autor entende que os direitos prescritos no art 7 s o de titularidade e exerc cio individuais O caput do art 7 1 parte S o direitos dos trabalhadores urbanos e rurais outorga direitos aos trabalhadores e confere fundamentalidade formal e material ao rol prescrito nos incisos que seguem A 1 parte do caput do art 7 conjuga se a cada um de seus incisos em si e entre si para criar direitos e correspondentes deveres E de cada um dos incisos do art 7 pode decorrer uma ou mais 2 SILVA Jos Afonso da Curso de direito constitucional positivo 30 ed S o Paulo Malheiros 2008 p 288 27 Destacando a natureza jur dica dos direitos fundamentais Antonio Ojeda Avil s leciona que estes
206. de Pesquisa Econ mica Aplicada 9 TOMEI A o afirmativa para p 18 8 Idem ibidem p 18 251 chances de recrutamento e de promoc o Nesta categoria de medida afirmativa considera a autora os crit rios sexo ra a e origem tnica s o relevantes para determinar quem deve ser informado e treinado Segundo Tomei os objetivos destas medidas especiais s o estabelecidos em rela o aos aumentos desejados na representa o de determinados grupos dentro de um certo per odo de tempo Em fun o disso os levantamentos sobre a m o de obra por meio da revis o peri dica da composi o da categoria profissional s o teis para assegurar o cumprimento dos objetivos que dever o ser previamente estabelecidos Para Manoela Tomei as referidas medidas afirmativas podem ser associadas prescri o de metas e cronogramas para contrata o treinamento ou demiss o ou com a defini o de cotas para que certa propor o de posi es em departamentos ou escrit rios seja destinada a membros de grupos sub representados As metas procuram estabelecer patamares em rela o aos quais se possa medir o progresso em rela o a objetivos fixados ao passo 673 que as cotas constituem um fim em si mesmas Estas metas comp em a segunda categoria de medidas afirmativas na classifica o elaborada pela autora Para complementar as categorias anteriores a autora cita como terceira categoria de medida
207. de sindicatos e determina que a representa o sindical seja conferida a apenas uma entidade art 8 Il Continua portanto consagrada no ordenamento jur dico brasileiro a no o de representa o legal implantada nos anos 30 no Governo Get lio Vargas Dos condicionamentos constitucionais liberdade sindical que se refletem no poder normativo coletivo interessam ao desenvolvimento deste estudo os conceitos constitucionais de sindicato categoria vez que deste resulta o efeito erga omnes atribu do s normas jur dicas coletivas e representa o dado que este se vincula a id ia de defesa obrigat ria dos interesses dos membros da categoria representada conforme ser demonstrado a seguir 4 2 1 Sindicato A Constitui o refere se ao sindicato nos incisos Ill e VI do art 8 in verbis 32 SOUZA Zoraide Amaral de A associa o sindical no sistema das liberdades p blicas S o Paulo LTr 2008 p 76 33 SILVA Walk re Lopes Ribeiro da Representa o e representatividade no contexto da liberdade sindical In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de S o Paulo S o Paulo vol 101 jan dez 2006 p 264 e SILVA Walk re Lopes Ribeiro da A categoria como crit rio para organizar sindicatos nos ordenamentos jur dicos italiano e brasileiro In Revista de Direito do Trabalho S o Paulo v 28 n 107 2002 p 273 141 Art 8 omissis Il ao sindicato cabe a defesa dos direitos e inte
208. dem entre os direitos e garantias individuais Ingo Wolfgang coords Direitos fundamentais e Estado constitucional estudos em homenagem a J J Gomes Canotilho S o Paulo RT Coimbra Coimbra Editora 2009 p 227 28 SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais 9 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 p 427 22 O autor todavia pondera sobre o risco de galvaniza o da Constitui o e leciona que preciso considerar que apenas uma efetiva ou tendencial aboli o das decis es fundamentais tomadas pelo Constituinte se encontra vedada n o se vislumbrando qualquer obst culo sua eventual adapta o s exig ncias de um mundo em constante transforma o SARLET A efic cia p 429 430 23 SUSSEKIND Arnaldo Direito constitucional do trabalho 4 ed S o Paulo Renovar 2010 p 95 2 No mesmo sentido Hermano Queiroz J nior os direitos fundamentais dos trabalhadores est o inseridos na cl usula p trea institu da pelo art 60 4 inciso IV da Constitui o Federal QUEIROZ JUNIOR Hermano Os direitos fundamentais dos trabalhadores na Constitui o de 1988 S o Paulo LTr 2006 p 163 75 ressaltando ainda a inclus o dos mesmos no mbito normativo do art 5 8 2 da CF 88 Nesta linha tamb m o magist rio de Paulo Bonavides os direitos sociais recebem em nosso direito constitucional positivo uma garantia t o elevada e refor ada que lhes faz leg tima a
209. dencial S o Paulo LTr 2004 297 SANTOS Fernando Ferreira dos Princ pio constitucional da dignidade da pessoa humana S o Paulo Celso Bastos Ed Instituto Brasileiro de Direito Constitucional 1999 SANTOS Ronaldo Lima dos Sindicato e a es coletivas acesso justi a jurisdi o coletiva e tutela dos interesses difusos coletivos e individuais homog neos S o Paulo LTr 2008 Teoria das normas coletivas S o Paulo LTr 2007 SANTOS Sales Augusto dos CAVALLEIRO Eliane BARBOSA Maria In s da Silva RIBEIRO Matilde A es afirmativas pol micas e possibilidades sobre igualdade racial e o papel do Estado Dispon vel em http www scielo br pdf ref v16n3 12 pdf Acesso em 25 10 10 SARLET Ingo Wolfgang MAURER B atrice SEELMAN Kurt KLOEPFER Michael H BERLE Peter Dimens es da Dignidade ensaios de filosofia do direito e direito constitucional Tradu o de Ingo Wolfgang Sarlet Pedro Scherer de Mello Aleixo e Rita Dostal Zanini Porto Alegre Livraria do Advogado Ed 2005 SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais 9 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 Os direitos sociais como direitos fundamentais seu conte do efic cia e efetividade no atual marco jur dico constitucional brasileiro In LEITE George Salom o SARLET Ingo Wolfgang coord s Direitos Fundamentais e Estado Constitucional estudos em homenagem a J J Gomes Canotilho S o Paulo
210. der normativo coletivo integra a chamada liberdade sindica em sentido amplo e condiciona se pelo modelo constitucional atribu do a esta ltima A liberdade sindical no Brasil est desenhada pelo art 8 da CF 88 que prescreve o seguinte Art 8 livre a associa o profissional ou sindical observado o seguinte 978 Supremo Tribunal Federal STF A o Direta de Inconstitucionalidade n 559 Relator Ministro Eros Grau julgamento em 15 2 2006 Plen rio DJ de 5 5 2006 No mesmo sentido STF ADI 554 Relator Ministro Eros Grau julgamento em 15 2 2006 Plen rio DJ de 5 5 2006 e STF ADI 112 Relator Ministro N ri da Silveira julgamento em 24 8 1994 Plen rio DJ de 9 2 1996 277 Sobre a liberdade sindical consultar ORGANIZACI N INTERNACIONAL DEL TRABAJO La libertad sindical Recompilaci n de decisiones del Comit de Liberdad Sindical del Consejo de Administraci n de la OIT 2 ed Genebra OIT 1976 ARAUJO Adriane Reis de A liberdade sindical e os atos anti sindicais no direito brasileiro In Revista do Minist rio P blico do Trabalho Bras lia ano XVI n 32 out 2006 p 29 48 SILVA Walk re Lopes Ribeiro da Liberdade sindical no contexto dos direitos humanos a experi ncia da OIT In Revista do Departamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social USP S o Paulo v 1 n 1 2006 p 205 222 SILVA Walk re Lopes Ribeiro da et al Liberdade sindical e direitos humanos In Revista do Minist
211. derou A jornada constitucional de empregado que trabalha em regime de turnos ininterruptos de revezamento de seis horas A eleva o dessa jornada s poss vel atrav s de negocia o coletiva que pressup e assim o m nimo de comutatividade Logo acordo coletivo que simplesmente eleva a jornada para oito horas mas sem a respectiva contrapresta o n o preenche o requisito previsto na segunda parte do inciso XIV do art 7 da Lei Fundamental Devidas assim como extraordin rias as horas excedentes de seis sem preju zo da expedi o de of cio para a PRT para que tome se for o caso as provid ncias cab veis fl 327 eu J no Recurso de Revista n 159 2006 271 06 00 a 3 Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidiu o seguinte Recurso de Revista Descabimento 1 Horas in itinere Negocia o Coletiva Cl usula que limita o merecimento do t tulo s horas posteriores segunda do trajeto Supress o de direito Invalidade Recurso de revista n o conhecido O Ministro Relator neste recurso teceu as seguintes considera es em seu voto N o h d vidas de que o art 7 inciso XXVI da Constitui o Federal chancela a relev ncia que o Direito do Trabalho empresta negocia o coletiva A validade e efic cia destas cl usulas est condicionada sua conten o dentro de fronteiras estabelecidas N o h como se legitimar pela via da negocia o coletiva a supress o de dir
212. di o de direitos humanos e liberdades fundamentais no dom nio pol tico econ mico social cultural ou em qualquer outro dom nio da vida p blica e privada b N o constituem discrimina o as medidas ou pol ticas de diferencia o ou prefer ncia adotada pelo Estado parte com o nico objetivo de promover a integra o social e o adequado progresso e desenvolvimento de pessoas e grupos que necessitem de prote o que possa ser necess ria a fim de garantir lhes em condi es de igualdade o gozo ou o exerc cio dos direitos humanos e das liberdades fundamentais contanto que tais medidas ou pol ticas n o conduzam em consegu ncia manuten o de direitos separados para diferentes grupos e que n o prossigam ap s terem sido alcan ados seus objetivos Em circunst ncias espec ficas tais medidas ou pol ticas s o n o apenas permiss veis mas indispens veis e obrigat rias para garantir o direito igualdade perante a z PER an 516 Leiea prote o contra a discrimina o 6 Destaques nossos 187 Enquanto a al nea a descreve a hip teses de discrimina o excludente ou negativa a al nea b descreve hip teses de discrimina o includente ou positiva considerada negativa a discrimina o que distingue para o fim de excluir conforme tamb m descrito no art 1 da Conven o n 111 retro e positiva a discrimina o que tem o efeito de incluir dado sujeito em oportunidades ou
213. dinariamente o Poder Judici rio estipular normas jur dicas trabalhistas com iguais caracter sticas 387 Segundo Bobbio as normas gerais se destinam a uma classe de pessoas e as normas abstratas regulam uma a o tipo As normas gerais se contrap em aquelas que t m por destinat rio um nico indiv duo e sugerimos que sejam chamadas de normas individuais s normas abstratas se contrap em aquelas que regulam uma a o singular e sugerimos que sejam chamadas de normas concretas BOBBIO Norberto Teoria geral do direito Tradu o por Denise Agostinetti S o Paulo Martins Fontes 2008 p 162 38 NASCIMENTO Amauri Mascaro A compet ncia secund ria para legislar sobre direito do trabalho In Revista da Academia Brasileira de Letras Jur dicas Rio de Janeiro ano 24 n 32 1 e 2 semetres 2008 p 180 Sobre as fontes normativas trabalhistas consultar SANTOS Ronaldo Lima dos Teoria das normas coletivas S o Paulo LTr 2007 SILVA Ot vio Pinto e Fontes do direito do trabalho In Revista da Faculdade de Direito da USP S o Paulo vol 96 2001 p 204 214 PAIXAO Cristiano Complexidade diversidade e fragmenta o um estudo sobre as fontes do direito do trabalho no Brasil In PAIXAO Cristiano et al coord s Os novos horizontes do direito do trabalho homenagem ao Ministro Jos Luciano de Castilho Pereira S o Paulo LTr 2005 GOTTSCHALK Egon F lix Norma p blica e privada no direito do trabalho
214. direito consagrado no artigo 384 da CLT 237 Recurso provido PROC N TST RR 12600 2003 008 09 00 3 4 Turma publica o no DJ 27 04 2007 Tanto a discriminac o em geral das mulheres quanto a trabalhista s o proibidas pelo ordenamento jur dico vigente Mas n o obstante isso est constitucional e convencionalmente autorizada a cria o de a es afirmativas que protejam o mercado de trabalho da mulher assim como lhe permitam o exerc cio da igualdade de oportunidades em rela o ao acesso qualifica o profissional promo o e a manuten o do emprego Em 1999 Amartya Sen afirmou J n o mais receptoras passivas de aux lio para melhorar seu bem estar as mulheres s o vistas cada vez mais tanto pelos homens como por elas pr prias como agentes ativos de mudan a promotoras din micas de transforma es sociais que podem alterar a vida das mulheres e dos 44 homens Segundo este autor a condic o da mulher afeta a vida de todas as pessoas homens mulheres criancas e adultos Ainda que haja raz es de sobra para n o abrandar a preocupa o com o bem estar e o mal estar das mulheres e para que se continue a atentar para as priva es e sofrimentos femininos existe tamb m uma necessidade urgente e b sica particularmente neste momento de adotar uma abordagem voltada para a condi o de agente da pauta feminina 643 Recentemente a Se o de Diss dios Individuais 1 do
215. direitos fundamentais determinam a invalidade por inconstitucionalidade das Eee E plas o 314 normas legais de direito privado que os infrinjam ou contrariem Para Rafael Naranjo de la Cruz os direitos fundamentais s o imediatamente eficazes no mbito das relac es privadas na medida em que assim de depreenda de seu pr prio significado A aplica o das normas constitucionais a inclu das aquelas que prescrevem direitos fundamentais deve alcan ar toda a extens o que se possa deduzir do pr prio texto constitucional Portanto n o se pode falar da exist ncia de um valor de m xima import ncia no Direito privado a autonomia privada que deva ser protegida frente a outros valores que constem no texto constitucional leciona o referido autor Na atualidade no que diz respeito efic cia dos direitos fundamentais nas rela es entre particulares la regulaci n de Derecho privado debe estar plenamente sometida a la Constituci n afirma o doutrinador 320 Na doutrina nacional Ingo Wolfgang Sarlet luz do direito constitucional brasileiro vigente entende que n o h soluc es uniformes para o tema vinculac o dos particulares aos direitos fundamentais Para este autor a efic cia direta ou indireta 314 VIEIRA DE ANDRADE Jos Carlos Os direitos liberdades e garantias no mbito das rela es entre particulares In SARLET Ingo Wolfgang org Constitui o direitos fundamen
216. discrimina o ditada por exig ncias et rias das fun es do cargo considerado STF RMS n 21 046 Relator Ministro Sep lveda Pertence julgamento em 14 12 1990 Plen rio DJ de 14 11 1991 6 Neste sentido STF RE n 141 357publicado no DJ de 8 10 2004 241 com idade igual ou superior a 60 anos Mas segundo Emmanuel Te filo Furtado h uma verdadeira precocidade da id ia de velhice para o mundo do trabalho vale dizer enquanto biol gica e fisiologicamente a chamada velhice acontece al m dos 60 anos de idade para o mercado de trabalho j a partir de 35 anos em m dia o obreiro j considerado idoso com toda ir 654 655 essa carga de preconceito e discrimina o Em fun o de a discrimina o trabalhista ocorrer em rela o a pessoas com idade inferior ao prescrito no estatuto do idoso o art 7 XXX da Constitui o fala apenas em dade 8 Neste sentido a decis o prolatada pela 5 Turma do Tribunal Superior do Trabalho no Recurso de Revista n 462 888 procedente da 9 Regi o cujo conte do foi publicado no DJ 26 09 2008 sob a relatoria do Juiz Convocado Andr Luis Moraes de Oliveira RECURSO DE REVISTA DISPENSA DISCRIMINATORIA POR IDADE NULIDADE ABUSO DE DIREITO REINTEGRA O Se das premissas f ticas emergiu que a empresa se utiliza da pr tica de dispensar seus funcion rios quando estes completam 60 anos imperioso se imp e ao julgador coibir tais procedimentos irregula
217. div duo frente ao poder do Estado As primeiras declara es de direitos enfatizaram os direitos de liberdade especialmente porque estes delimitavam esferas aos indiv duos bloqueadoras da a o estatal As raz es e as peculiaridades deste modelo s o chamadas pela doutrina de teoria liberal dos direitos Para a teoria liberal os direitos fundamentais eram os direitos de liberdade do indiv duo face ao Estado O indiv duo dispunha de um espa o no qual o Estado entendido como a maior amea a para os direitos n o pudesse se imiscuir Segundo Miguel Carbonell este espa o na vis o liberal constitui se em un mbito vital anterior al Estado no constituido por ninguna norma jur dica el ordenamiento lo nico que puede hacer es reconocer los alcances de esa esfera preexistente Los derechos de libertad se entienden tambi n como normas que distribuyen competencias entre el Estado y los individuos se alando en cada caso lo que puede y lo que no pueden hacer Para Carl Schmitt na linha liberal o conte do da express o direitos fundamentais se refere aqueles direitos anteriores y superiores al Estado aquellos que el Estado no es que otorgue con arreglo a sus leyes sino que reconoce y protege con dados antes que l y en los que s lo cabe penetrar en una cuant a mensurable en principio y s lo dentro de un procedimiento regulado Estos derechos fundamentales no son pues seg n su sustancia bienes jur dicos sino
218. do a partir das singularidades da vida de dado grupo de trabalhadores presumidamente verific veis no tipo de profiss o ou fun o exercida pelo grupo Isso reafirma que no interior de um grupo que exercer a mesma profiss o ou fun o os fatos jurisdicizados pelo estatuto especial ou mantidos em sua condi o ntica condi es de vida singulares traduzir o interesses coletivos e individuais homog neos tal como prescrito no inciso Ill do art 8 da CF 88 Assim n o obstante a aparente diferencia o existente entre as categorias profissionais prescritas nos 88 2 e 3 do art 511 da CLT o crit rio comum a ambas o interesse de seus membros tal como determinado pelo art 8 III da CF 88 Neste sentido o magist rio de Jos Cl udio Monteiro de Brito Filho Os sindicatos assim como outras esp cies do g nero associa o formam se em torno de um conjunto de pessoas com interesses comuns Esses interesses quando se trata de entidades sindicais qualificam se por ser saai Aa 422 profissionais ou econ micos a solidariedade a homogeneidade de interesses que ir motivar a forma o entre trabalhadores e empregadores de um v nculo sindical E nos termos do art 8 III da CF esta homogeneidade de interesses poder ser da totalidade dos membros ou apenas de parte dos mesmos quando dependendo do interesse n o tiver rela o com todos os membros da categoria Por serem pertinentes tr
219. do art 7 tamb m autoriza a asser o que h um conceito material de direitos fundamentais trabalhistas Tamb m defendendo a possibilidade de cria o de novos direitos fundamentais trabalhistas Arnaldo S ssekind assegura que a express o al m de outros que visem melhoria de sua condi o social n o s fundamenta a vig ncia de direitos n o previstos no artigo em tela como justifica a institui o de normas seja por lei seja por conven o ou acordo coletivo seja enfim por laudo arbitral ou senten a normativa dos tribunais do trabalho A autoriza o especial para a cria o de novos direitos fundamentais trabalhistas contida no art 7 n o afasta a aplica o do art 5 22 2 da CF no mbito laboral At porque este ltimo dispositivo constitucional mais amplo que aquele uma vez que alberga tamb m os direitos fundamentais advindos de tratados internacionais e os direitos impl citos queles j formalmente reconhecidos pelo texto constitu cional 2225 20 Sobre a cl usula de abertura prescrita no 82 do art 5 da CF 88 tamb m consultar Dobrowolski Silvio Direitos fundamentais a cl usula de expans o do artigo 5 par grafo 2 da Constitui o de 1988 Revista de Doutrina da 4 Regi o Porto Alegre n 13 jul 2006 Dispon vel em lt http www revistadoutrina trf4 jus br artigos edicao013 dobrowolski htm gt Acesso em 22 fev 2011 21 Segundo Sarlet
220. do pela Constitui o Federal art 7 XXXIII e por convencionais internacionais Sobre o trabalho infantil consultar CORREA L lio Bentes VIDOTTI T rcio Jos coord s Trabalho infantil e direitos humanos homenagem a Oris de Oliveira S o Paulo LTr 2005 LIBERATI Wilson Donizeti Trabalho infantil S o Paulo Malheiros 2006 CURLEY L gia Maio Gagliardi A prote o internacional dos direitos humanos e o trabalho infantil In Revista do Minist rio P blico do Trabalho Bras lia ano XV n 29 mar 2005 p 102 121 GOULART Marcelo Pedroso A conven o sobre a idade m nima e o direito brasileiro In CORREA L lio Bentes et al coord s Trabalho infantil e direitos humanos S o Paulo LTr 2005 p 94 120 Na jurisprud ncia consultar tamb m TST RR 334 1999 411 02 00 2 85 STF S mula 205 Tem direito a sal rio integral o menor n o sujeito a aprendizagem met dica 6 MORETTO Amilton Jos Pol ticas de emprego e sua contribui o redu o da informalidade e discrimina o no mercado de trabalho brasileiro a experi ncia recente Bras lia OIT 2010 v 1 p 25 8 Idem ibidem p 25 243 negativa o estado civil das pessoas Em fun o disso apesar de aparentemente este n o ser o crit rio mais relevante para a cria o de a es afirmativas trabalhistas em havendo necessidade o mesmo poder ser utilizado de forma individual ou cumulada aos outros crit rios j apresentados Em sede convencio
221. do trabalhador subordinado n o eventual urbano rural e dom stico e do trabalhador avulso 2 O termo trabalhador n o significa todo e qualquer trabalhador mas aquele com v nculo de subordina o e n o eventualidade A leitura dos incisos do art 7 confirma esta asser o Neste sentido tamb m o magist rio de Hermano Queiroz J nior para quem restou sedimentado o entendimento de que os direitos fundamentais sociais arrolados ao longo de todo o art 7 da Constitui o t m como titulares exclusivamente os trabalhadores subordinados ou seja os trabalhadores empregados al m dos avulsos por expressa ressalva constitucional art 7 inciso XXXIV da CF estando fora de seu espectro de prote o dos trabalhadores aut nomos e outros subordinados tais como os eventuais 0 Considerando se a teoria dimensional supra referida os direitos fundamentais dos trabalhadores decorrentes dos incisos do art 7 da CF 88 podem ser classificados tanto como de primeira quanto de segunda dimens es N o se pretende neste trabalho analisar cada um destes direitos mas poss vel adiantar que apesar de os mesmos estarem sob o ep teto direitos sociais t m titularidade e exerc cio individuais Os direitos individuais t m contraposi o sem ntica aos direitos de titularidade e exerc cio coletivos Apesar de o Cap tulo Il do T tulo Il da CF 88 referir se a direitos sociais e dentre eles presc
222. dos estes objetivos de uma s vez Esta conven o foi promulgada e internalizada ao ordenamento jur dico nacional pelo Decreto n 1 256 de 29 de setembro de 1 994 45 OLEA Manuel Alonso Las fuentes del derecho en especial del derecho del trabajo segun la Constituci n Madrid Civitas 1982 p 124 Tradu o livre de El principio general de que el deber es correlativo del derecho o de que no hay derecho sin su correspondiente obligaci n aparece aqu de una forma muy peculiar La formulaci n simple de esta idea es que si existe y se garantiza el derecho a la negociaci n es porque existe el deber de negociar Sobre o dever de negociar v tb BARBAGELATA Hector Hugo O direito do trabalho na Am rica Latina Traduc o por Gilda Maciel Corr a Meyer Russomano Rio de Janeiro Forense 1985 p 243 163 coletivas a convencionar pode obrig las a realizar esfor os para se obter um acordo isto pode obrig las a negociar e a que o fa am de boa f com uma certa predisposi o de nimo de nimo aberto para o exame cuidadoso das proposi es feitas pela parte contr ria a submete as a discuss o e delibera o a n o se encerrar em atitudes intransigentes quanto s propostas e ofertas pr prias nem a formular proposta E mauna 457 obviamente inaceit veis O dever de participa o dos sindicatos em negocia es coletivas prescrito no inciso VI um dever de negociar e como tal possui natureza inst
223. dr o de comportamento das autoridades brasileiras adrede explicitado quando se v em frente de uma den ncia de pr tica de racismo 108 de fundamental import ncia estimular uma consci ncia jur dica capaz de tornar efetivo o combate discrimina o racial e ao racismo pois o poder judici rio de um pais deve ser um sistema de uso eficaz porquanto instrumento imprescind vel no controle e combate discrimina o racial e do racismo 109 Em raz o do tratamento desigual conferido pelas autoridades brasileiras den ncia de racismo e discrimina o racial feita por Simone Andr Diniz revelador de uma pr tica generalizada discriminat ria na an lise desses crimes a Comiss o conclui que o Estado brasileiro violou o artigo 24 da Conven o Americana em face de Simone Andr Diniz VI CONCLUS ES 145 a Comiss o Interamericana reitera sua conclus o em rela o a que o Estado brasileiro respons vel pela viola o do direito igualdade perante a lei prote o judicial e s garantias judiciais consagrados respectivamente nos artigos 24 25 e 8 da Conven o Americana em preju zo de Simone Andr Diniz A Comiss o determina ainda que o Estado violou o dever de adotar disposi es de direito interno nos termos do artigo 2 da Conven o Americana violando tamb m a obriga o que lhe imp e o artigo 1 1 de respeitar e garantir os direitos consagrados na an 522 Conven
224. duais ou seja n o s o direitos da sociedade mas sim s o direitos de pessoas individualmente consideradas e s se refletem de forma indireta e f tica sobre a sociedade a quatro o 1 do art 5 refere se a direitos e garantias fundamentais e como visto nesta express o est o contidos os direitos fundamentais dos trabalhadores Mas tamb m verdade que por ser de natureza instrumental o 1 art 5 tem sua efic cia aumentada ou diminu da na medida em que o int rprete consiga retirar de cada um dos dispositivos constitucionais prescritores de direitos fundamentais um enunciado jur dico com elementos suficientes vincula o intersubjetiva do trabalhador com o legislador com o administrador com os membros do Poder Judici rio ou com pessoas naturais e ou jur dicas privadas seja esta vincula o por meio de norma imperativa de norma proibitiva ou permissiva Corrobora este entendimento a li o de Jos Afonso da Silva A efic cia e aplicabilidade das normas que cont m os direitos fundamentais dependem muito de seu enunciado pois se trata de assunto que est em fun o do Direito Positivo A constitui o expressa sobre o assunto quando estatui que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais t m aplica o imediata Mas certo que isso n o resolve todas as quest es porque a Constitui o mesma faz depender de legisla o ulterior a aplicabilidade de algumas normas de
225. e o especial ao mercado de trabalho da mulher veiculada no inciso XX do art 7 da CF e demonstrado pelos relat rios indicados no in cio deste cap tulo In verbis Art 7 S o direitos dos trabalhadores urbanos e rurais al m de outros que visem melhoria de sua condi o social XX protec o do mercado de trabalho da mulher mediante incentivos espec ficos nos termos da lei 638 coletiva Nesse rol deveria constar a adoc o de acdes afirmativas como por exemplo a inserc o de cl usula de reserva de vagas aos afrodescententes A inserc o de mais de um inciso no referido artigo ou talvez a cria o de um art 613 A estabeleceria o mbito da pol tica que por ser fixada pela negociac o coletiva poder atender de forma mais satisfat ria do que lei geral s peculiaridades de cada regi o e de cada ramo de atividade econ mica A lei para n o ter o risco de cair no vazio poderia apontar o conte do m nimo de tais pol ticas e prever uma regra geral para a hip tese de recusa negocia o MALLET Estev o et al Direito do trabalho e igualdade tnico racial In PIOVESAN Fl via SOUZA Douglas de coord s Ordem jur dica e igualdade tnico racial Bras lia SEPPIR 2006 p 337 8 N o obstante o crit rio em quest o tamb m permitir a discuss o sobre a discrimina o em fun o da op o sexual do trabalhador dado os limites deste trabalho e as amplas pol micas que est
226. e Valoriza o da Diversidade no Setor Banc rio e o Programa FEBRABAN de Capacita o Profissional e Inclus o Social de Pessoas com Defici ncia do Setor Banc rio servir o de premissa para orienta o dos bancos na implementa o de suas a es de acordo com as diretrizes e planos de a o definidos ou que vierem a ser definidos no Programa Esta cl usula atualmente vige sob na Conven o Coletiva de Trabalho registrada sob o n SRT00083 2011 mediante a solicita o de n MRO75400 2010 e processo n 46000 001427 2011 97 Dispon vel em http www mte gov br mediador Acesso em 02 04 2011 Acordo Coletivo de Trabalho Por este instrumento e na melhor forma de direito de um lado como representante da categoria profissional o SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMERCIO DE SAO PAULO com sede na Rua Formosa n 367 4 andar Centro SP neste ato representado por seu Presidente Sr Ricardo Patah doravante denominado SINDICATO e de outro lado a empresa ADM COMERCIO DE ROUPAS LTDA nome fantasia CAMISARIA COLOMBO LTDA 256 N o obstante o exposto entende se que para garantia de maior efic cia social das normas jur dicas coletivas que veicularem a es afirmativas importante que como procedimento pr vio pactua o das mesmas os trabalhadores integrantes da categoria alvo sejam consultados e pesquisados por seus respectivos sindicatos laborais estabelecida na Rua Miguel Couto 53 9 Andar com CNPJ n 0
227. e a Recomenda o Geral n 25 cujo conte do orienta que dentre as express es medidas especiais tempor rias a o afirmativa a o positiva discrimina o positiva ou discrimina o reversa no mbito do CEDAW e dos Estados partes seja usada exclusivamente a primeira express o para se evitar confus es Neste estudo ser o utilizadas as express es a es afirmativas e medidas especiais tempor rias A escolha se justifica no fato de que apesar de esta ltima ser mais did tica esclarecedora e constar dos diversos instrumentos convencionais aquela mais disseminada e popular 5 2 2 Conceito N o obstante a op o terminol gica retro escolhe se a express o medida especial tempor ria para an lise conceitual em fun o do car ter did tico da mesma O art 4 par grafo 1 da Conven o sobre a Elimina o de Todas as Formas de Discrimina o Contra a Mulher da ONU colabora para a delimita o do sentido da express o em destaque Art 4 1 A ado o pelos Estados Partes de medidas especiais de car ter tempor rio destinadas a acelerar a igualdade de fato entre o homem e a mulher n o se considerar discrimina o na forma definida nesta Conven o mas de nenhuma maneira implicar como consequ ncia a manuten o de normas desiguais ou separadas essas medidas cessar o 539 CEDAW C 2004 1 WP 1 CEDAW Recomenda o Geral n 25 decorrente da sess
228. e a considera es que est o al m das pr prias regras por exemplo por meio da hierarquia da cronologia ou da especialidade 72 DWORKIN Ronald Levando os direitos a s rio Tradu o de Nelson Boeira S o Paulo WMF Martins Fontes 2010 p 39 71 Idem ibidem p 39 a Idem ibidem p 40 Idem ibidem p 42 74 Idem ibidem p 42 75 Idem ibidem p 42 78 Idem ibidem p 43 34 E qual o conte do sem ntico para o termo peso Uma rela o de valor entre sujeito e objeto Tanto o valor quanto o peso configuram se numa rela o entre dado sujeito e um objeto No caso dos princ pios constitucionais o sujeito o constituinte na qualidade representante da ess ncia popular e o objeto o bem da vida regulado pela norma constitucional Em fun o da relev ncia social de dado objeto o constituinte atribui lhe uma qualifica o positiva valor ou negativa desvalor e para assegurar a realizibilidade deste valor na sociedade o constituinte prescreve uma norma que por meio de modais de nticos aliados coercibilidade ou t cnica promocional alcance este objetivo O direito positivo um produto cultural cujas normas veiculam valores positivados pelo legislador para dirigir o corpo social O legislador recolhe os valores mais caros sociedade e traduzindo os em signos verbais com fun o prescritiva insere os em normas jur dicas Estas dependendo da carga axiol gica qu
229. e energias assim como lhe permitir cuidar e conviver com os filhos e preservar e fortalecer os v nculos familiares e pessoais Tamb m por isso o constituinte conferiu prote o aos filhos do trabalhador por meio de licen a maternidade paternidade e de assist ncia gratuita aos filhos menores de 5 cinco anos dentre outros direitos 28 Sobre a vagueza das palavras consultar CARRI Genaro R Algunas palabras sobre las palabras de la ley Buenos Aires Abeledo Perrot 1971 p 24 CARRIO Genaro R Notas sobre derecho y lenguaje 4 ed Buenos Aires Abeledo Perrot 1990 p 32 WARAT Luiz Alberto O direito e sua linguagem 2 vers o 2 ed Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1995 p 76 86 Percebe se que ao prescrever os direitos contidos no art 7 da CF 88 o constituinte considerou o contexto f tico social do trabalhador Portanto especificamente em rela o ao art 7 caput parte final da CF 88 a condi o social a que se refere o constituinte o conjunto de rela es pr jur dicas ou jur dicas porque j jurisdicizadas em outra rea do direito no qual se insere o trabalhador O constituinte identificou na intera o do trabalhador com a sua fam lia com o seu entorno social e com toda a sociedade a import ncia do resultado do trabalho para a estrutura o das fam lias para a circula o de riquezas e para o desenvolvimento da sociedade Ciente de que a rela o de trabalho produz
230. e figuram como sujeitos nas rela es coletivas de trabalho Segundo o autor esta forma de organiza o constitui se em pessoa jur dica como decorr ncia normal da necessidade de atribuir lhe como sujeito de direito a condi o de centro de imputa o das normas jur dicas O sindicato uma pessoa jur dica de direito privado por for a do art 8 da CF 88 que pro be ao Estado a interven o ou interfer ncia nas mesmas Mas a doutrina ainda discute se o sindicato tem natureza contratual ou institucional Na concep o contratual o sindicato o resultado de acordo de vontade constituindo se por for a de um ato negocial dos interessados segundo um principio de autonomia privada um agrupamento volunt rio como as associa es de sociedades nascido de uma troca de sentimentos constitutivos de rec procas obriga es entre os seus membros ensina Amauri Mascaro do Nascimento Para Brito Filho O sindicato fruto da vontade dos indiv duos que o constituem n o do Estado que n o o cria apenas regula as condi es de sua cria o de forma mais ou menos r gida conforme o Estado e o seu ordenamento Baa je v PENE 403 jur dico o que ocorre em rela o s pessoas jur dicas no Brasil 2 NASCIMENTO Amauri Mascaro do Direito sindical S o Paulo Saraiva 1991 p 153 No passado a partir de cada regime jur dico vigente havia doutrinadores que entendiam que o
231. e foram identificados os sentidos dos termos sindicato e categoria Quanto ao conte do sem ntico do termo defesa e dos termos direito e interesse estes seguir o abaixo 25 MAZZONI Giuliano Rela es coletivas de trabalho Tradu o de Antonio Lamarca S o Paulo RT 1972 p 71 152 No mundo jur dico do trabalho como tamb m em outras reas jur dicas uma das acep es para a palavra defesa a de utiliza o de meios judiciais capazes de exigir do Estado atos jurisdicionais de conhecimento ou de execu o que sub roguem a vontade do empregador em favor do trabalhador subordinado Esta a defesa processual de direitos trabalhistas existentes no ordenamento jur dico Para permitir a defesa dos direitos trabalhistas coletivos e ou individuais da categoria j criados a CF 88 atribuiu ampla legitimidade processual ao sindicato Neste sentido cita se o entendimento reiterado do Supremo Tribunal Federal PROCESSO CIVIL SINDICATO ART 8 Ill DA CONSTITUI O FEDERAL LEGITIMIDADE SUBSTITUI O PROCESSUAL DEFESA DE DIREITOS E INTERESSES COLETIVOS OU INDIVIDUAIS RECURSO CONHECIDO E PROVIDO O artigo 8 lll da Constitui o Federal estabelece a legitimidade extraordin ria dos sindicatos para defender em ju zo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam Essa legitimidade extraordin ria ampla abrangendo a liquida o e a execu o dos cr ditos re
232. e interesses homog neos Modernamente a avalia o de categoria diferente n o s porque existem v rios tipos de organiza o sindical cada uma da quais apresenta a sua avalia o da categoria que pode n o coincidir com as outras associa es como tamb m porque n o se leva mais em conta pelo menos de parte das organiza es de trabalhadores a quest o do mesmo o 42 of cio Como ressaltado anteriormente no sistema sindical brasileiro vigente a retirada de um filiado do corpo sindical n o afasta dele a aplica o de dada conven o coletiva de trabalho firmada pelo sindicato que o representa dado esta ser obrigat ria e erga omnes Perante caracter stica similar existente no revogado regime corporativo italiano Giuliano Mazzoni teceu a seguinte cr tica posto que o sindicato n o pode ser num Estado democr tico mais do que uma associa o no verdadeiro sentido do termo n o se pode conceber a representa o sindical como sendo da categoria salvo nica hip tese em que todos os integrantes desta voluntariamente se associassem ao nico e ue 424 gr mio constitu do E conclui o autor Cada um destes sindicatos n o pode pretender a representac o de toda a categoria como acontecia antigamente quando a representac o derivava da lei taxativamente Hoje o sindicato que deve 423 MAZZONI Giuliano Rela es coletivas de trabalho Tradu o de Antonio Lamarca S o Paulo R
233. e pol ticas que tratam da discrimina o do mercado de trabalho buscam o aperfei oamento profissional dos grupos discriminados e at podem adotar a reserva legal de postos de trabalho Al m disso estas pol ticas podem regular medidas para compensar os efeitos de discrimina es praticadas no passado contra um determinado grupo Por fim no terceiro modelo reconhece se que as desigualdades t m origem fora do mercado de trabalho da que a atua o deste modelo mais ampla que a dos modelos anteriores e inclui a ado o de servi os de apoio para enfrentar as desigualdades dos grupos sociais discriminados em todos os mbitos Al m dos modelos expostos encontrou se em Manuela Tomei a classificac o de a es afirmativas trabalhistas segundo os est gios da rela o empregat cia sobre os quais as mesmas incidem A referida autora divide tais medidas em tr s grandes 86 GOMES Joaquim Benedito Barbosa Instrumentos e M todos de mitiga o da desigualdade em direito constitucional e internacional Rio de Janeiro 2000 p 18 Dispon vel em lt http www mre gov br gt Acesso em 20 10 2010 865 CAPPELIN Paola A es afirmativas uma estrat gia para corrigir as desigualdades entre homens e mulheres In Discrimina o positiva a es afirmativas em busca da igualdade S o Paulo CFEMEA ELAS p 23 888 Idem ibidem p 23 250 categorias medidas de divulga o e recrutamento metas de contrata o e pr
234. e seus signos possu rem se de maior ou de menor grau podem ser classificadas de uma ou outra maneira segundo o entendimento de parte da doutrina Outro autor contempor neo Robert Alexy tamb m re ne princ pios e regras sob o conceito de norma jur dica porque ambos dizem o que deve ser Ambos podem ser formulados por meio das express es de nticas b sicas do dever da permiss o e da proibi o Segundo o referido autor h diversos crit rios para se distinguir regras de princ pios sendo que o utilizado com mais frequ ncia o da generalidade do conte do veiculado pela norma jur dica Segundo esse crit rio princ pios s o normas com 77 Neste sentido VILANOVA Lourival As estruturas l gicas e o sistema do direito positivo S o Paulo Max Limonad 1997 p 65 78 Helder Martinez Dal Col leciona Os valores embora n o sejam normas como o s o os princ pios e regras expressam prefer ncias que uma determinada sociedade considera relevantes DAL COL Helder Martinez Responsabilidade civil do empregador acidentes do trabalho Rio de Janeiro Forense 2005 p 27 Pondo em destaque o aspecto axiol gico Paulo de Barros Carvalho leciona que os princ pios s o normas jur dicas carregadas de forte conota o axiol gica Para o autor princ pio o nome que se d a regras do direito positivo que introduzem valores relevantes para o sistema influindo vigorosamente sobre a orienta o
235. e um direito constitucional comparado Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Ed 2002 p 72 22 Sobre os limites do poder reformador consultar HORTA Raul Machado Direito constitucional 5 ed Belo Horizonte Del Rey 2010 p 85 73 ling stico do dispositivo constitucional transcrito aponta apenas para direitos individuais e garantias individuais O que poderia sugerir a exclus o da prote o da cl usula de eternidade aos direitos sociais Todavia esta sugest o parece equivocada na medida em que nos termos do Cap tulo da CF que qualifica os direitos segundo a titularidade dos mesmos em sentido contr rio aos direitos individuais est o os direitos coletivos Conforme j demonstrado n o obstante os direitos do art 7 da CF 88 serem chamados pelo constituinte de direitos sociais tanto a titularidade quanto o exerc cio dos mesmos n o s o coletivos mas individuais Assim considerando se que a garantia de eternidade tenha por crit rio a titularidade todos os direitos contidos no artigo em quest o est o sob a sua prote o A titularidade dos direitos prescritos no art 7 do indiv duo trabalhador e n o da coletividade trabalhadora Em outras palavras todos os direitos trabalhistas do art 7 s o individuais e portanto t m sobre si a incid ncia do inciso IV do 4 do art 60 da CF 88 22 Outro argumento que afasta uma interpreta o restritiva do art 60 4 IV da CF 88 que espec
236. efeitos imediatos sobre o trabalhador e efeitos mediatos sobre a fam lia deste e demais membros da sociedade o constituinte usou a express o condi o social do trabalhador para direcionar o comportamento legiferante dos sujeitos detentores do poder normativo cria o de direitos diretos ao trabalhador E como visto esta condi o social foi especialmente considerada pelo pr prio constituinte na elabora o e prescri o dos direitos contidos nos incisos do art 7 da Constitui o A condi o social de que trata o dispositivo em tela aquela imediatamente referida ao trabalho e seus reflexos econ micos mas tamb m mediatamente referida ao entorno deste ao contexto social pr ximo da pessoa trabalhadora delimitado especialmente pelas rela es familiares desta 2 5 2 A aplica o do princ pio protetor trabalhista O trabalho considerado pelo constituinte para a reda o do art 7 da CF 88 tem natureza intersubjetiva e portanto relacional Ele n o o trabalho em si mesmo ou seja a energia humana posta em rela o com os elementos naturais mas o produto desta energia em rela o aos interesses e objetivos do empregador 87 Segundo lhering a vontade tanto quanto a natureza necessita da causa eficiente Na natureza a causa mec nica j na vontade a causa a finalidade A finalidade que motivou a vontade do constituinte na inclus o do art 7 no cap tulo dos direitos fun
237. eicula um princ pio constitucional Segundo Humberto vila os princ pios s o normas imediatamente final sticas Eles estabelecem um fim a ser atingido E o elemento constitutivo do fim ensina o autor a fixa o de um conte do como pretendido Sobre a possibilidade de as normas jur dicas prescreverem finalidades Eros Grau se posiciona A contempla o no sistema jur dico de normas objetivos importa a introdu o na sua positividade de fins aos quais ele o sistema est voltado A 282 RUIZ Luis Miguel Camps et al Derecho del trabajo fuentes y relaciones colectivas 7 ed Val ncia Tirant lo blanch 2005 t 1 p 102 103 3 VILA Humberto Teoria dos princ pios da defini o aplica o dos princ pios jur dicos 9 ed S o Paulo Malheiros 2009 p 79 284 Idem ibidem p 79 84 pesquisa dos fins da norma desenrolada no contexto funcional torna se mais objetiva a metodologi a teleol gica repousa em terreno firme Para delimita o do conte do da finalidade prescrita no art 7 caput parte final adota se a li o de vila Em vista do exposto O in cio da progressiva delimita o do fim se faz pela constru o das rela es entre as pr prias normas constitucionais de modo a estruturar uma cadeia de fundamenta o centrada nos princ pios aglutinadores A leitura da Constitui o Federal com a percep o voltada para a Rindo a Re p
238. eiro Antes de adentrar ao tema a es afirmativas faz se necess rio identificar no ordenamento jur dico brasileiro o que se entende por discrimina o trabalhista O conceito de discrimina o no emprego ou profiss o consta da Conven o n 111 da Organiza o Internacional do Trabalho internalizada ao ordenamento jur dico brasileiro pelo Decreto n 62 150 68 9 O art 1 da referida Conven o prescreve 509 Organiza o das Na es Unidas Relat rio do desenvolvimento humano 2010 Medidas inovadoras registram o impacto da pobreza do g nero e da desigualdade Dispon vel em lt http www pnud org br e http ndrstats undp org es paises perfiles BRA html gt Acesso em 04 11 10 510 Organiza o Internacional do Trabalho Informe de la Comisi n de Expertos en Aplicaci n de Convenios y Recomendaciones 2010 Igualdad de oportunidades y de trato Documento n 062010BRA111 Dispon vel em http Avww ilo org ilolex gbs ceacr2010 htm Acesso em 01 11 10 91 Comiss o Interamericana de Direitos Humanos da Organiza o dos Estados Americanos CIDH OEA Caso 12 001 Relat rio 66 06 Dispon vel em http www cidh org annualrep 2006port BRASIL 12001port htm Acesso em 26 10 10 512 O conte do sem ntico do termo discrimina o n o se confunde com aqueles relativos aos termos estere tipo e preconceito Estere tipo significa uma esp cie de carimbo Uma vez carimbados os membros de determinado grupo como
239. eiro e mant m um programa legal de acompanhamento s v timas de discrimina o racial informou que a maioria das den ncias de discrimina o racial recebidas naquela cidade pela organiza o foram classificadas como inj ria 4 Viola o do Direito de Simone Andr Diniz Igualdade e n o Discrimina o 95 Segundo os peticion rios o arquivamento da den ncia feita por Simone Andr Diniz representa uma situa o generalizada de desigualdade no acesso justi a e impunidade nos casos de den ncia de crimes com motiva o racial 97 A Comiss o j julgou que toda v tima de viola o de direitos humanos deve ter assegurada uma investiga o diligente e imparcial e em havendo ind cios de autoria do delito deve ser iniciada a a o pertinente para que juiz competente no marco de um processo justo determine ou n o ocorr ncia do crime como ocorre com todo delito levado ao conhecimento da autoridade p blica 98 Em assim n o ocorrendo com as den ncias de discrimina o racial levadas a efeito por pessoas afro descendentes no Brasil o Estado Brasileiro viola flagrantemente o princ pio da igualdade insculpido na Declara o e Conven o Americanas as quais se obrigou a respeitar e que determinam que todas as pessoas s o iguais perante a lei e t m direito sem discrimina o a igual prote o da lei 99 Em primeiro lugar a Comiss o entende que excluir uma pessoa do acesso ao mercado de trabalho por sua r
240. eito Tribut rio fundamentos jur dicos da incid ncia 2 ed S o Paulo Saraiva 1999 Apostila de l gica jur dica Texto ofertado na disciplina de Filosofia do Direito do Curso de p s gradua o em Direito da Pontif cia Universidade Cat lica de S o Paulo em 2001 IPI Coment rios sobre as regras gerais de interpreta o da tabela NBM SH TIPI TAB In Revista Dial tica de Direito Tribut rio S o Paulo n 12 1996 p 42 60 CESARINO J NIOR Antonio Ferreira CARDONE Marly A Direito social teoria geral do direito social direito contratual do trabalho e direito protecionista do trabalho 2 ed S o Paulo LTr 1993 v 1 COLTRO Ant nio Carlos Mathias A pessoa com defici ncia sob a tica do Judici rio In Revista do Advogado S o Paulo Ano XXVII n 95 2007 p 7 20 CONCI Luiz Guilherme Arcaro Colis es de direitos fundamentais nas rela es jur dicas travadas entre particulares problemas de intensidade e a regra da proporcionalidade Disserta o de mestrado defendida na Pontif cia Universidade Cat lica de S o Paulo 2006 COMPARATO F bio Konder A afirma o hist rica dos direitos humanos S o Paulo Saraiva 1999 CORR A L lio Bentes VIDOTTI T rcio Jos coord s Trabalho infantil e direitos humanos homenagem a Oris de Oliveira S o Paulo LTr 2005 275 COTTROL Robert J Civil rights e a a o afirmativa nos Estados Unidos Uma vis o geral In Re
241. eito definido em norma imperativa e de ordem p blica Al m de em tal caso estar se negando a vig ncia efic cia e efetividade de norma institu da pelo Poder Legislativo competente para tanto ofender seiia o limite constitucionalmente oferecido pelo art 7 VI da Carta Magna que si z dde dias i a 292 admitindo a redu o de sal rio n o tolerar a sua supress o 2 Decis o publicada no DJ 02 02 2007 destaques nossos 2 Decis o publicada no DJ 09 05 2008 96 No ROAA 1400 75 2008 5 17 0000 a Se o de Diss dios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho decidiu o seguinte A o Anulat ria Recurso Ordin rio Par grafo 5 da Cl usula 5 da CCT 2007 2008 Nulidade Contrata o por valor inferior ao sal rio profissional ou ao piso salarial da categoria Engenheiros agr nomos ge grafos e z Za i 2 tecn logos Recurso ordin rio a que se nega provimento 33 No julgado acima a Ministra Relatora K tia Magalh es Arruda em seu voto assim fundamentou entendo que as normas coletivas aut nomas conquanto possam prevalecer sobre a norma heter noma n o podem transacionar parcelas de indisponibilidade absoluta como no presente caso Com efeito o sal rio profissional estabelecido em lei para as categorias supra referidas assegura patamar de cidadania a esses profissionais revelando se verdadeiro ato de ren ncia a direito irrenunci vel a concretiza o do p
242. em ibidem p 49 21 Na mesma linha Paulo de Barros Carvalho entende que o reconhecimento da norma fundamental imprime car ter unit rio ao conjunto normativo E segundo este autor no processo din mico de fundamenta o e deriva o a Constitui o exerce papel fundamental pois nela est o tra adas as caracter sticas dominantes das v rias institui es que a legisla o comum posteriormente desenvolver Sua exist ncia imprime decisivamente car ter unit rio ao conjunto e a multiplicidade de normas como entidades da mesma ndole lhe confere o timbre de homogeneidade 2 Partindo dos pressupostos te ricos apresentados neste item e no anterior pode se dizer que o Direito Positivo forma um sistema Sob o ponto de vista da estrutura formal as normas jur dicas s o ordenadas num sentido vertical de subordina o e deriva o As normas jur dicas superiores funcionam como fundamento de validade das que lhes s o imediatamente inferiores e estas se espelham naquelas No sentido horizontal relacionam se coordenadamente umas com as outras formando uma teia entrela ada e complementar de sentidos No Brasil a Constitui o de 1988 ocupa o pice do sistema jur dico e o fundamento positivo de validade de todas as normas jur dicas que o comp em N o obstante ter sido destacado que a unidade sistem tica do ordenamento jur dico conferida pela autoridade que decorre da Constitui o a rigidez desta
243. em a mesma natureza mas individualiza se em tantos objetos quantos forem os sujeitos que o pretendam Estes interesses portanto podem ser individuais puros ou individuais de natureza ate homog nea O presente estudo focaliza especialmente a modalidade homog nea destes interesses dado que o inciso Ill do art 8 delimita que estes se vinculam 434 Neste sentido tamb m o magist rio de SANTOS Ronaldo Lima dos Sindicato e a es coletivas acesso justi a jurisdi o coletiva e tutela dos interesses difusos coletivos e individuais homog neos S o Paulo LTr 2008 p 74 N o obstante o objeto do direito individual homog neo ser divis vel o que justifica a sua classifica o como tal o Supremo Tribunal Federal o classificou como uma esp cie de direito coletivo no RE 163 231 SP de cuja ementa transcreve se um trecho 3 Interesses difusos s o aqueles que abrangem n mero indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunst ncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos categorias ou classes de pessoas determin veis ligadas entre si ou com a parte contr ria por uma rela o jur dica base 3 1 A indeterminidade a caracter stica fundamental dos interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos 4 Direitos ou interesses homog neos s o os que t m a mesma origem comum art 81 Ill da Lei n 8 078 de 11 de setembro de 1990 constituindo se em sub
244. em pol ticas p blicas ou privadas de prefer ncia entre indiv duos pela pertenca a um determinado grupo cujo status social e de reconhecimento em m dia inferior aos de outros grupos e com vistas a consolidar o princ pio da dignidade Os atos de discrimina o racial ofuscam a aplica o do princ pio da dignidade humana segundo Mallet Merino Peres e Fava e ocupam not vel espa o nas rela es trabalhistas sem adequados meios de combate e elimina o Para bem atender ao comando constitucional o ordenamento est requerendo mudan as efetivas tendentes a aprimorar e em alguns casos instituir pol ticas p blicas de a es afirmativas bem como apetrechar o sistema processual de instrumentos eficazes de combate discrimina o racial no trabalho Segundo Ingo Wolfgang Sarlet a liberdade e os direitos fundamentais inerentes sua prote o constituem simultaneamente pressuposto e concretiza o direta da dignidade da pessoa O autor destaca que constitui pressuposto essencial para o respeito da dignidade da pessoa humana a garantia da isonomia de todos os seres humanos que portanto n o podem ser submetidos a tratamento discriminat rio e arbitr rio raz o pela qual n o podem ser toleradas a escravid o a discrimina o racial persegui es por motivo de religi o sexo enfim 58 PIOVESAN Fl via Temas de direitos humanos 4 ed S o Paulo Saraiva 2010 p 251
245. em sobreposic o de uma ordem jur dica paralela e 8 Magano considera que A palavra autonomia possui v rios significados O mais amplo e gen rico o que a define como possibilidade de autodeterminac o Nesse sentido ela se confunde com soberania Num sentido mais estrito a autonomia consiste na possibilidade de autodeterminac o sujeita por m a limita es MAGANO Oct vio Bueno Organiza o sindical brasileira S o Paulo RT 1982 p 63 No RE n 194 662 a 22 Turma do Supremo Tribunal Federal reconheceu a preval ncia da parte final do art 7 da CF 88 que prescreve a melhoria da condi o social do trabalhador como uma finalidade para o exerc cio do poder normativo trabalhista sen o vejamos SAL RIOS REPOSI O DO PODER AQUISITIVO CLAUSULA DE GARANTIA EM CONVEN O COLETIVA O contrato coletivo na esp cie conven o celebrado nos moldes da legisla o em vigor e sem que se possa falar em v cio na manifesta o de vontade das categorias profissional e econ mica envolvidas encerra ato jur dico perfeito e acabado cujo alcance n o permite d vidas no que as partes previram sob o t tulo Garantia de Reajuste que pol tica salarial superveniente menos favor vel aos trabalhadores n o seria observada havendo de se aplicar em qualquer hip tese fator de atualiza o correspondente a noventa por cento do Indice de Pre os ao Consumidor IPC Insubsist ncia da mudan a de ndice de corre
246. encontrar os enunciados jur dicos e as normas jur dicas Al m disso perante o texto e seu contexto o int rprete poder lan ar m o de recursos l gicos que o auxiliem a retirar deste as normas jur dicas nele presentes Ainda no que se refere natureza jur dica dos direitos fundamentais sociais destaca se que os direitos prescritos nos incisos do art 7 tal como demonstrado pelos exemplos acima podem ter incid ncia imediata e direta bem como mediata e indireta na medida da efic cia impregnada nos textos que os prescrevem e nos termos do art 5 8 1 da CF 88 22 Quanto incid ncia do 8 1 do art 5 sobre os direitos fundamentais trabalhistas destaque se que o mesmo est topograficamente prescrito antes do art 7 mas esta circunst ncia n o afasta a incid ncia e aplicabilidade do mesmo aos referidos direitos a uma porque o ordenamento jur dico uno e as normas jur dicas s o ju zos cujos enunciados s o pin ados em dispositivos geograficamente dispersos a duas os direitos sociais em quest o est o sob o T tulo Dos direitos e garantias 218 Sobre o assunto consultar PIOVESAN Fl via Prote o judicial contra omiss es legislativas a o direta de inconstitucionalidade por omiss o e mandado de injun o 2 ed S o Paulo RT 2008 2 Segundo Alf Ross O contexto mostrar a refer ncia com a qual a palavra tem sido usada em cada caso individual Para o referido autor
247. ende A continuidade do v nculo de emprego interessa n o s ao empregado individualmente mas a toda a sociedade RESENDE Renato de Souza A centralidade do direito ao trabalho e a prote o jur dica ao emprego In PIOVESAN Fl via CARVALHO Luciana Paula Vaz de Direitos humanos e direito do trabalho S o Paulo Atlas 2010 p 106 501 LOPES ibidem 178 Quando a Constitui o disp s sobre a flexibiliza o e aludiu expressamente e apenas ao sal rio inegavelmente um dos bens jur dicos mais importantes para o empregado depois do pr prio emprego e limita o da jornada de trabalho interesse tamb m dos mais importantes para a classe trabalhadora considera Ot vio Brito Lopes porque s o justamente os direitos com densidade suficiente para alcan ar o desiderato pretendido redu o dos custos da empresa e salvamento do emprego Outros direitos de cunho n o pecuni rio n o teriam o cond o de atingir o fim colimado tutela do pleno emprego De outro modo haveria uma incoer ncia na Constitui o que consagra o princ pio do trabalho protegido por um rol m nimo de direitos para logo em seguida dizer que esse m nimo n o o piso mas sim outro que decorrer da negocia o coletiva A flexibiliza o existe para proteger o emprego do trabalhador e n o para pura e simplesmente subtrair lhe o piso de direitos estabelecido na Constitui o Seu escopo n o a redu o de sal rios ou a majora
248. enso de lealdade para com a comunidade Neste contexto as normas jur dicas coletivas que veicularem a es afirmativas proteger o dois bens jur dicos distintos e complementares entre si a diferen a e a igualdade de tratamento Sendo as pessoas faticamente diferentes entre si ao jurisdicizar a igualdade material entre elas o legislador estatal ou sujeitos coletivos trabalhistas albergam e protegem as diferen as reais ao mesmo tempo em que obrigam o tratamento igualit rio redistribui o Do ponto de vista do reconhecimento em contraponto a justi a requer uma pol tica de reconhecimento FRASER Nancy A justi a social na globaliza o redistribui o reconhecimento e participa o Dispon vel em lt http www eurozine com articles 2003 01 24 fraser pt html gt p 3 e 4 Acesso em 23 10 10 56 Na linha de Nancy Fraser Daniel Sarmento partindo do bin mio distribui o reconhecimento considera Adotando a clivagem proposta por Fraser podemos afirmar que os negros no Brasil sofrem tanto a injusti a no campo da distribui o como no campo do reconhecimento e que essas injusti as se refor am reciprocamente agravando uma a outra Portanto para promover os direitos fundamentais dos afrodescendentes necess rio combater nestes dois fronts distribui o e reconhecimento mas certo que os avan os e retrocessos em cada um deles tendem a se refletir diretamente sobre o outro E preciso corrig
249. ente s mulheres em fun o da maternidade PRATA Ana A tutela constitucional da autonomia privada Coimbra Almedina 1982 p 102 235 2 A ado o pelos Estados partes de medidas especiais inclusive as contidas na presente conven o destinadas a proteger a maternidade n o se considerar discriminat ria Art 11 1 Os Estados partes adotar o todas as medidas apropriadas para eliminar a discrimina o contra a mulher na esfera do emprego a fim de assegurar em condi es de igualdade entre homens e mulheres os mesmos direitos em particular O direito ao trabalho como direito inalien vel de todo ser humano O direito s mesmas oportunidades de emprego inclusive a aplica o dos mesmos crit rios de sele o em quest es de emprego O direito de escolher livremente profiss o e emprego o direito promo o e estabilidade no emprego e a todos os benef cios O direito igual remunera o inclusive benef cios e igualdade de tratamento relativa a um trabalho de igual valor assim como igualdade de tratamento com respeito avalia o de qualidade do trabalho 2 a proibir sob san es a demiss o por motivo de gravidez ou licen a de maternidade e a discrimina o nas demiss es motivadas pelo estado civil 2 A Conven o n 100 da OIT sobre a Igualdade de remunera o de homens e mulheres por trabalho de igual valor promulgada pelo Decreto n 41 7221 57 prescreve o segu
250. entendida como poder de auto regulamenta o em rela o aos n o filiados o sindicato exercita poder similar heteronomia A representa o sindical decorre do art 8 III da CF 88 e sob o aspecto normativo coletivo tem por objeto o exerc cio da defesa dos interesses individuais homog neos e coletivos dos membros da categoria Ainda colabora para delinear o conte do constitucional desta representa o o art 8 VI que disp e Art 8 omissis VI obrigat ria a participa o dos sindicatos nas negocia es coletivas de trabalho Em fun o de o inciso XXVI do art 7 reconhecer tanto as normas coletivas veiculadas por conven es quanto por acordos coletivos e para estes ltimos serem produzidos do lado patronal exigir se apenas a presen a da empresa e dispensar se a do sindicato patronal entende se que este inciso VI do art 8 refere se apenas ao sindicato laboral Nos termos deste inciso o sindicato laboral tem o dever de participar de negocia es coletivas Este dever constitucional de participar de negocia es coletivas corrobora 41 MAGANO Oct vio Bueno Conven o coletiva de trabalho S o Paulo LTr 1972 p 97 2 Los CCT Conv nio Coletivo de Trabalho permanecen em el campo privado del Derecho como contratos entre particulares clasificables em la categor a de acuerdos normativos si bien el subtancial apoyo de la Ley los impulsa al l mite de las posib
251. ento jur dico positivo vigente em dado espa o e tempo Tal superioridade d unidade sistem tica ao Direito Positivo Explicando esta rela o Kelsen leciona que a unidade das normas jur dicas constitu da pelo fato de que a cria o de uma norma a inferior determinada por outra a superior cuja cria o determinada por outra ainda mais superior e de que esse regressus finalizado por uma norma fundamental a mais superior que sendo o fundamento supremo de validade da ordem jur dica inteira constitui a sua unidade Esta ltima norma Kelsen qualifica a como hipot tica que na vis o do referido autor uma fonte anterior pr pria Constitui o 19 KELSEN Hans Teoria geral do Direito e do Estado S o Paulo Martins Fontes 1998 p 181 2 Segundo Bobbio poss vel distinguir as teorias gerais do Direito e do Estado em duas grandes categorias conforme afirmem o primado do poder sobre a norma ou vice versa da norma sobre o poder A teoria cl ssica do direito p blico moderno que coloca no v rtice de sua constru o o conceito de soberania entendida como o poder supremo acima do qual n o existe outro considera o Estado antes de tudo do ponto de vista do poder A teoria de Kelsen que coloca no v rtice do sistema n o o poder soberano mas a norma fundamental considera o Estado e qualquer outro poder organizado do ponto de vista normativo Em uma teoria normativa rigor
252. entre estas e o m rito trabalhista 13 1 CONSTITUI O DIREITO POSITIVO ESTADO 1 1 Direito Positivo Estado Democr tico Social de Direito Poder Normativo assente na doutrina a import ncia do Direito e do Estado como instrumentos de organiza o social O Estado configurado e estruturado pelo Direito que modernamente tem seu in cio em uma Constitui o por meio desta que o Estado Brasileiro se constitui se organiza tem prescritos a sua forma e limites de atua o bem como seu relacionamento com o corpo social Corrobora a assertiva acima o prescrito no art 1 da Constitui o Federal de 1988 Este dispositivo recria o Estado autorit rio anterior e estabelece que o Estado Brasileiro configura se em Estado Democr tico e Social de Direito e seu poder pol tico emana do povo que o exerce diretamente ou por meio de representantes eleitos O dispositivo constitucional em refer ncia prescreve que as normas jur dicas brasileiras decorrer o especialmente do poder pol tico popular representado pelos membros do Poder Legislativo eleitos democraticamente Da organiza o estatal prescrita na CF 88 adv m que a aplica o do Direito Positivo dar se por meio de um aparato pr prio que inclui al m da for a v rios outros instrumentos jur dicos dentre eles as t cnicas de encorajamento e de promo o de comportamentos humanos 1 Segundo Lourival Vilanova hist rica e sociologicamente o E
253. eo 30 delimitac o dos fins imprescind vel di Segundo o autor isso significa a ler a Constitui o Federal com aten o espec fica aos dispositivos relacionados ao princ pio objeto de an lise b relacionar os dispositivos em fun o dos princ pios fundamentais c tentar diminuir a vagueza dos fins por meio da an lise das normas constitucionais que possam de forma direta ou indireta restringir o mbito de aplica o do inn niar 267 princ pio a partir das pr prias normas constitucionais do conjunto de valores prescritos na Constitui o e da an lise dos termos e express es ling sticas contidas na parte final do caput do art 7 da CF 88 que o objetivo ali prescrito de forma vaga ser compreendido 2 5 1 A melhoria constitucional da condi o social do trabalhador como finalidade Do art 7 caput parte final destaca se para an lise a express o condi o social Qual o conte do sem ntico desta express o em linguagem comum posta no texto constitucional como um objetivo do constituinte 265 GRAU Eros Roberto Ensaio e discurso sobre a interpretac o aplicac o do Direito 3 ed S o Paulo Malheiros 2005 p 26 VILA Teoria p 92 287 Idem ibidem p 92 41 85 A express o em ep grafe vaga E isso porque como j referido anteriormente a linguagem natural comum cont m palavras vagas e pelo trabalho do legislador estas s o ins
254. er de os sindicatos laborais negociarem medidas afirmativas ressalta se que a configura o dos sindicatos patronais e as rela es jur dicas que estes implicam s o as mesmas que as dos sindicatos laborais 131 gerais e abstratas para regular as condutas humanas intersubjetivas e seu entorno Dentre as normas constitucionais que tratam da distribui o de compet ncias cita se o art 22 da CF 88 que uma norma de estrutura e confere ao Poder Legislativo Federal capacidade para legislar No mbito trabalhista o inciso parte final do referido artigo atribuiu a tal Poder a compet ncia para criar normas jur dicas trabalhistas imperativas proibitivas e permissivas para regular o contrato individual de trabalho e seus efeitos Outra norma de estrutura consta do par grafo nico do referido artigo que autoriza o legislador complementar federal a delegar compet ncia legislativa aos Estados membros para legislar sobre quest es espec ficas do direito do trabalho Al m do Poder Legislativo no cen rio trabalhista a CF 88 tamb m prescreveu e desenhou o que pode ser chamado de outros centros de produ o normativa trabalhista Seus artigos 7 XXVI e 114 2 veiculam respectivamente uma norma de estrutura que reconhece as normas jur dicas trabalhistas gerais e abstratas produzidas por sujeitos coletivos trabalhistas por meio de instrumentos coletivos de trabalho e outra norma de estrutura que autoriza extraor
255. erdtner por me ouvir e me ajudar em minhas ang stias e incertezas quanto a este trabalho Aos Professores Paulo de Barros Carvalho Wagner Balera e Maria Garcia por terem contribu do grandemente para a realiza o de meus sonhos acad micos Aos irm os Rui e Terezinha Domingos pela gentileza pela aten o e cuidado a mim dedicados In s Ribeiro Paula por seu comprometimento com a minha casa e a minha fam lia Marta Martinez Dal Col pela torcida e est mulo Elisabetta della Zonca e ao amigo Luigino Coletti pela ajuda com a l ngua italiana amiga Roseli por sua dedica o Dedicat ria Aos meus pais Benedicto e Raquel por terem me ensinado os valores da coragem e da dedica o Ao Helder meu marido pelo carinho pelo apoio e pela compreens o J lia minha filhinha adorada pelo mais profundo olhar que j recebi Aos meus queridos irm os Ot vio Lucas e Alexandre RESUMO T tulo O poder normativo dos sindicatos e a promo o da igualdade de oportunidades por meio de a es afirmativas Autora D mares Ferreira Estudos e relat rios conduzidos por organismos nacionais e internacionais evidenciam a exist ncia de discrimina o negativa no mercado de trabalho brasileiro Tomando por fundamento o direito constitucional brasileiro vigente e as conven es internacionais integradas ao ordenamento jur dico p trio o presente estudo buscou analisar se o sindicato laboral tem o dever de est
256. eridas em normas jur dicas Cumpre delimitar o conte do sem ntico da referida express o considerando para tanto o texto constitucional e seu contexto A rela o jur dica empregat cia possui grande relev ncia para o empregado em si mesmo para a estrutura o das fam lias e para a constru o do corpo social Por isso o constituinte prescreveu como um dos princ pios fundantes da ordem jur dica brasileira o valor social do trabalho humano que por sua vez quer significar que os efeitos do trabalho atingem n o s o sujeito trabalhador e seu entorno imediato mas tamb m o restante da sociedade Ap s a prescri o contida no art 1 IV 1 parte valor social do trabalho o constituinte seguiu considerando o referido valor para a prescri o de outros dispositivos constitucionais dentre eles os contidos no art 7 da Constitui o O contexto f tico no qual se insere o trabalhador subordinado foi considerado pelo constituinte para a elabora o dos direitos previstos nos incisos do art 7 O constituinte atribuiu ao trabalhador o direito ao trabalho e a proibi o de discrimina o nas condi es ao acesso e perman ncia neste e na mesma linha prescreveu a garantia de emprego tamb m lhe prescreveu o direito a condi es de salubridade ambiental com vistas a preservar lhe a sa de e a vida conferiu lhe o direito dura o da jornada de trabalho e o direito ao repouso para lhe garantir a reposi o d
257. erior a 6 horas e inferior a 8 horas di rias Outro dispositivo constitucional com efic cia imediata e vinculante ao empregador o que consta do art 7 XVI XVI remunera o do servi o extraordin rio superior no m nimo em cinquenta por cento do normal Do transcrito decorrem as seguintes normas de conduta permitido ao empregador contratar com o trabalhador a realiza o de jornada extraordin ria de trabalho al m da jornada contratual se esta for menor ou igual a 44 horas semanais e a 8 horas di rias 124 O trabalhador tem o direito de ser remunerado pela jornada extraordin ria com acr scimo m nimo de 50 sobre o valor da jornada ordin ria O empregador tem o dever de remunerar o trabalhador pela jornada extraordin ria com acr scimo m nimo de 50 sobre o valor da jornada ordin ria proibido remunerar a jornada extraordin ria com acr scimo inferior a 50 sobre o valor da jornada ordin ria permitido remunerar a jornada extraordin ria com acr scimo superior a 50 sobre o valor da jornada ordin ria As normas jur dicas descritas anteriormente t m por destinat rio especialmente o empregador e geram efeitos vinculantes entre este e o trabalhador desde que foram promulgadas Os incisos constitucionais em ep grafe tamb m permitem a interven o legislativa para conformar os direitos neles prescritos Todavia independentemente dessa interven o tais normas constitucionai
258. erminou que os empregados que t m a mesma profiss o ou trabalho bem como um v nculo a determinada atividade econ mica possuem similitude de condi es de vida Note se que o art 8 Il da CF 88 n o conceitua o que vem a ser categoria mas o inciso Ill elege como crit rio agregador dos membros desta os seus interesses individuais ou coletivos Em fun o disso entende se que a express o similitude de condi es de vida contida no 2 do art 511 da CLT deve ser interpretada segundo a Constitui o e significa a homogeneidade de interesses individuais e ou coletivos dos membros da categoria profissional A mesma raz o deve ser aplicada tamb m na interpreta o do 3 do mesmo art 511 quando prescreve como categoria diferenciada aquela composta por membros que exer am profiss es ou fun es diferenciadas por for a de estatuto profissional especial ou em consequ ncia de condi es de vida singulares 22 DELGADO Mauricio Godinho Direito coletivo do trabalho 3 ed S o Paulo LTr 2008 p 67 421 RUSSOMANO Mozart Victor Coment rios CLT 10 ed Rio de Janeiro Forense p 671 No mesmo sentido LOGUERCIO Jos Eymard Pluralidade sindical da legalidade legitimidade no sistema sindical brasileiro S o Paulo LTr 2000 p 52 58 149 Neste caso segundo os crit rios da generalidade e da abstra o que norteiam a produ o normativa dado estatuto profissional espec fico ser cria
259. es negros trabalhando nas ze 678 fun es na empresa Como exemplo real do exerc cio normativo coletivo defendido neste estudo cita se as cl usulas trig sima quinta das Conven es Coletivas de Trabalho vigentes nos per odos de 2009 2010 e 2010 2011 firmadas entre os Sindicatos dos Banc rios do Estado de S o Paulo e os sindicatos patronais filiados Federa o Nacional dos Bancos Outro exemplo emblem tico est no Acordo Coletivo de Trabalho que vigeu em 2008 firmado entre o Sindicato dos Trabalhadores no Com rcio de S o Paulo e a Camisaria Colombo que instituiu um percentual de vagas de empregos para afrodescententes 878 GUGEL Maria Aparecida Cl usula coletiva de promo o da igualdade no emprego e na ocupa o para o trabalhador negro In Revista do Minist rio P blico do Trabalho Bras lia ano 15 n 29 mar 2005 p 43 72 Conven o Coletiva de Trabalho registrada no Minist rio do Trabalho em Emprego sob o n SRT00144 2010 sob a solicita o de registrno n MRO12351 2010 e processso n 46000 012352 2010 99 CLAUSULA TRIGESIMA QUINTA IGUALDADE DE OPORTUNIDADES As partes ajustam entre si a manutenc o da Comiss o Bipartite que desenvolver propostas de orientac o a empregados gestores e empregadores no sentido de prevenir eventuais distor es que levem a atos e posturas discriminat rias nos ambientes de trabalho e na sociedade de forma geral Par grafo Unico O Programa FEBRABAN d
260. esar os bens jur dicos que est o em jogo bem como avaliar qual deles merece no caso concreto maior ou menor prote o convencional Por exemplo h circunst ncias pr jur dicas f ticas que obrigam uma maior flexibilidade remunera o e jornada de trabalho face manuten o de maior n mero de postos de emprego 8 No entendimento de Cesarino Junior e Marly A Cardone A flexibilidade nas rela es trabalhistas um tra o moderno que permite a adequa o dos direitos e deveres conjuntura O rigor que existia no direito brasileiro nesta mat ria da irredutibilidade salarial levava a situa es de maior preju zo para o trabalhador Em poca de recess o econ mica prefer vel ao trabalhador manter seu emprego com o sal rio reduzido do que perd lo CESARINO JUNIOR Antonio Ferreira CARDONE Marly A Direito social teoria geral do direito social direito contratual do trabalho e direito protecionista do trabalho 2 ed S o Paulo LTr 1993 v 1 p 87 177 Em fun o disso a Constitui o deferiu ao bom ju zo dos sindicatos o poder para redu o ponderada de sal rios e compensa o de jornada de trabalho observados os par metros de higiene e de sa de se tais medidas contribu rem para a m xima efic cia no caso concreto do princ pio do pleno emprego prescrito no art 170 VIII da C 88 Neste sentido o magist rio de Ot vio Brito Como regra geral as condi es m nim
261. esferas de la Libertad de las que resultan derechos y precisamente derechos de defensa E assim resume o referido autor Los derechos fundamentales en sentido propio son 2 Segundo Rafael Naranjo de la Cruz na teoria liberal la libertad no aparece calificada por ning n objetivo o fin La determinaci n de su uso motivaciones y los fines que se persigan con l corresponde nicamente al titular del derecho dentro de los l mites de compatibilidad fijados de forma general por lo que no pueden ser utilizados estos par metros para su valoraci n jur dica CRUZ Rafael Naranjo de la Los l mites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares la buena fe Madrid CEPC 2000 p 248 CARBONELL Miguel Se pueden hacer valer los derechos fundamentales frente a particulares In RAMIREZ Sergio Garcia coord Estudios jur dicos en homenaje a Olga Islas de Gonz lez Mariscal M xico UNAM 2007 t 1 p 202 27 SCHMITT Carl Teor a de la Constituci n Traducci n de Francisco Ayala Madrid Editorial Revista de Derecho Privado 1927 p 189 100 esencialmente derechos del hombre individual libre y por cierto derechos que l tiene frente al Estado Este modelo liberal foi essencial para a defesa dos indiv duos frente ao formato absoluto do Estado Mas como a dinamicidade da hist ria muda a percep o e a avalia o de bem e de mal a concep o liberal de direitos fundamentais p
262. esp cie de direitos coletivos 4 1 Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses homog neos stricto sensu ambos est o cingidos a uma mesma base jur dica sendo coletivos explicitamente dizendo porque s o relativos a grupos categorias ou classes de pessoas que conquanto digam respeito s pessoas isoladamente n o se classificam como direitos individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em a o civil p blica porque sua concep o final stica destina se prote o desses grupos categorias ou classe de pessoas STF RE n 163231 Relator Ministro Maur cio Corr a Tribunal Pleno julgado em 26 02 1997 DJ 29 06 2001 p 00055 No mesmo sentido a ementa do RE n 332 545 SP Este entendimento tamb m tem sido adotado por Xisto Tiago de Medeiros Neto quando ao tratar da legitimidade de Minist rio P blico do Trabalho para a defesa de interesses coletivos na linha adotada pelo STF considera como tais os interesses individuais homog neos MEDEIROS NETO Xisto Tiago de A o civil p blica e tutela de interesses transindividuais Curitiba G nesis vol 11 n 66 jun 1998 p 884 88 O direito de um grupo de trabalhadores a dado reajuste salarial divis vel portanto considerado direito individual homog no no entendimento de Nelson Nery J nior Cf NERY JUNIOR Nelson O Processo do Trabalho e os Direitos Individuais Homog neos um estudo sobre a a o civil p blica trabalhista S
263. especialmente ao sindicato laboral o dever de estudar fundamentar propor e promover a cria o de instrumentos jur dicos capazes de dar efic cia aos incisos XX XXX e XXXI al m do inciso XXXIII do art 7 da CF 88 J n o se trata portanto de permiss o ou faculdade mas de dever constitucional Segundo Joaquim Benedito Barbosa Gomes n o basta proibir a discrimina o preciso tamb m promover tornando rotineira a observ ncia dos princ pios da diversidade e do pluralismo de tal sorte que se opere uma transforma o no comportamento e na mentalidade coletiva que s o como se sabe moldados pela tradi o pelos costumes em suma pela hist ria 2 No mesmo sentido Fl via Piovesan considera que Se o combate discrimina o medida emergencial implementa o do direito igualdade por si s todavia medida insuficiente Vale dizer fundamental conjugar a vertente repressiva punitiva com a vertente promocional 528 Faz se necess rio combinar a proibi o da discrimina o com pol ticas compensat rias que acelerem a igualdade como processo Isto para assegurar a igualdade n o basta apenas proibir a discrimina o mediante legisla o repressiva S o essenciais as estrat gias promocionais capazes de estimular a inser o e inclus o de grupos socialmente vulner veis nos espa os sociais Com efeito a igualdade e a discrimina o pairam sob o bin mio inclus o exclus o Enquanto
264. eterminado pelo Pa s membro concernente ap s consultar organiza es representativas de empregadores e de trabalhadores se as houver e outros organismos adequados 2 Qualquer distin o exclus o ou prefer ncia com base em qualifica es exigidas para um determinado emprego n o s o consideradas como discrimina o 3 Para os fins desta Conven o as palavras emprego e profiss o compreendem o acesso forma o profissional acesso a emprego e a profiss es e termos e condi es de emprego Destaques nossos 26 escritos da primeira os empregadores devem dar igual tratamento quanto admiss o promo o qualifica o e ou remunera o para empregados com a mesma qualifica o profissional da segunda os empregadores n o podem s o proibidos de dar tratamento diferente quanto admiss o promo o qualifica o e ou remunera o para empregados com a mesma qualifica o profissional da terceira os empregadores n o t m o dever de dar igual tratamento quanto admiss o promo o qualifica o e ou remunera o para empregados com qualifica es profissionais distintas e a quarta os empregadores podem dar tratamento distinto quanto admiss o promo o qualifica o e ou remunera o para empregados com qualifica es profissionais distintas Tais normas jur dicas se enunciadas sob o foco do sujeito titular do direito podem ser assim redigidas os
265. fict cia n o o sentido de um real ato de vontade mas sim de um ato meramente pensado uma norma fundamento pois acerca da raz o de sua validade n o mais pode ser indagada pois n o norma estabelecida mas uma norma pressuposta Ela n o posta por uma autoridade formal e portanto n o positiva J a norma fundamental jur dico positiva ou constitui o jur dico positiva o texto comumente escrito elaborado dogm tica ou costumeiramente pelos Estados Soberanos Segundo Aurora Tomazini de Carvalho a norma hipot tica fundamental kelseniana funciona como um instrumento para o jurista delimitar o plano do dever ser a cria o metodol gica para fundamentar a exist ncia da Constitui o e do direito positivo como um todo Esclare a se que o dever ser representa as rela es de imputa o de ntica e em contraponto o ser representa as rela es de causalidade natural campo ntico Clarice von Oertzen Ara jo indaga quais s o os efeitos produzidos pela ado o da norma fundamental como sustent culo da ordem normativa E para ela a formula o da norma fundamental serve ao prop sito de conferir unidade aos ordenamento imanente ao sistema um direito de revolu o VILANOVA Lourival Teoria jur dica da revolu o anota es margem de Kelsen In Revista de Direito P blico S o Paulo n 70 ano XVII abr jun 1984 p 38 Grifos no original 2 KELSEN
266. finidoras de direitos sociais enquadrados dentre os fundamentais Por regra as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democr ticos e individuais s o de efic cia contida e aplicabilidade imediata enquanto as que definem os direitos econ micos e sociais tendem a s lo tamb m na Constitui o vigente mas algumas especialmente as que mencionam uma lei integradora s o de efic cia limitada de princ pios program ticos e de aplicabilidade indireta mas s o t o jur dicas como as outras e exercem relevante fun o porque quanto mais se aperfei oam e adquirem efic cia 12 ampla mais se tornam garantias da democracia e do efetivo exerc cio dos no 221 direitos fundamentais Ainda sobre a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais e da previs o expressa a este respeito existente no art 5 8 1 da CF 88 importante n o esquecer do alerta de Warat se a ideologia dos int rpretes das normas continua inalterada a transforma o legislativa uma ilus o e rapidamente os novos significantes voltar o a adquirir as velhas significa es 2222 No texto constitucional de 1969 n o existia dispositivo constitucional com teor significativo similar ao constante do par grafo em destaque H de se cuidar das interpreta es e limita es impostas ao conte do do referido dispositivo sob pena de n o obstante a sua prescri o textual o int rprete exauri lo de conte do e efic cia Al m
267. formas igualit rias de tratamento em compara o com outras pessoas Esta ltima conforme de ver oportunamente tamb m chamada de medida especial tempor ria Tomando se por base o art 1 item 2 al nea a do Anteprojeto que destaca tanto o efeito provocado por eventual comportamento intersubjetivo perpetrado quanto a inten o ou o objetivo deste comportamento constata se que estes crit rios permitem a classifica o dos atos discriminat rios em objetivos e subjetivos Nos primeiros n o se indaga sobre a vontade consciente ou inconsciente de discriminar j nos segundos esta vontade est presente na hip tese Tamb m h na doutrina a classifica o da discrimina o em direta e indireta Segundo Roger Raupp Rios se o ato praticado baseado em ra a cor sexo idade defici ncia dentre outros proibidos por lei for consciente e intencional se dir que a discrimina o direta J em hip teses permanentes que se reproduzem e se refor am ao longo do tempo por meio da manuten o de medidas aparentemente neutras mas efetivamente discriminat rias dir se que a discrimina o indireta Por oportuno transcreve se o item 3 do art 1 do Cap tulo do Anteprojeto j citado cujo conte do muito did tico e claro 3 Discrimina o Direta e Indireta a Discrimina o direta ocorre em todos os casos de tratamento diferenciado em qualquer dom nio da vida p blica ou pri
268. gal Dispon vel em lt http Aveb unifacs br revistajuridica edicao_maio2003 convidados c2 doc gt Acesso em 21 10 10 Em sentido diverso Friedrich August von Hayek para quem a evolu o social e pol tica que se conhece como civiliza o o resultado da ordem espont nea surgida da submiss o consciente dos homens a leis naturais que servem para a manuten o da conviv ncia em liberdade Cf HAYEK Friedrich August von Direito legisla o e liberdade Tradu o de Maria Luiza X de A Borges S o Paulo Vis o 1985 v 1 p 139 GOMES Joaquim Benedito Barbosa SILVA Fernanda Duarte Lopes Lucas da As a es afirmativas e os processos de promo o da igualdade efetiva In Cadernos do CEJ Conselho Nacional de Justi a Bras lia n 24 2008 p 89 8 Idem ibidem p 89 5 Daniel Sarmento tamb m entende que o ser humano deve ser considerado in concreto ao inv s in abstracto Cf SARMENTO Daniel Direito constitucional e igualdade tnico racial In PIOVESAN Fl via SOUZA Douglas de coord s Ordem jur dica e igualdade tnico racial Bras lia SEPPIR 2006 p 62 206 visto em suas peculiaridades e particularidades Nesta tica determinados sujeitos de direitos ou determinadas viola es de direitos exigem uma resposta espec fica e diferenciada 8 Destacando a aplica o do princ pio da dignidade s a es afirmativas Daniela Ikawa considera que Em termos gerais a ac o afirmativa consiste
269. go Wolfgang Sarlet N o resta qualquer d vida de que o princ pio do Estado Social bem como dos direitos fundamentais sociais integram os elementos essenciais isto a identidade de nossa Constitui o raz o pela qual j se sustentou que os direitos sociais assim como os princ pios fundamentais poderiam ser considerados mesmo n o estando expressamente previstos no rol das cl usulas p treas aut nticos limites materiais impl citos reforma O 228 constitucional Para este doutrinador sendo os direitos sociais e pol ticos refer ncias basilares de um Estado Social e Democr tico de Direito sua aboli o acabaria por redundar na pr pria destrui o da identidade da nossa ordem constitucional o que por evidente se encontra em flagrante contradi o com a finalidade prec pua das cl usulas p treas 2 Tamb m advogando a natureza p trea dos direitos prescritos no art 7 Arnaldo S ssekind considera ao impedir que emendas Carta Magna possam abolir os z direitos e garantias individuais art 60 4 IV evidente que essa proibi o alcan a os direitos relacionados no art 7 91 O voto do Ministro Sep lveda Pertence acolhido pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal na A o Direta de Inconstitucionalidade n 1675 1 tamb m fundamentou no mesmo sentido os direitos sociais dos trabalhadores enunciados no art 7 da Constitui o se compreen
270. gura por isso mesmo comportamento que deve ser evitado E que nada se revela mais nocivo perigoso e ileg timo do que elaborar uma Constitui o sem a vontade de faz la cumprir integralmente ou ent o de apenas execut la com o prop sito subalterno de torn la aplic vel somente nos pontos que se mostrarem ajustados conveni ncia e aos des gnios dos governantes em detrimento dos interesses maiores dos cidad os DIREITO SUBJETIVO A LEGISLA O E DEVER CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR A NECESSARIA EXISTENCIA DO PERTINENTE NEXO DE CAUSALIDADE O direito legisla o s pode ser invocado pelo interessado quando tamb m existir simultaneamente imposta pelo pr prio texto constitucional a previs o do dever estatal de emanar normas legais Isso significa que o direito individual atividade legislativa do Estado apenas se evidenciar naquelas estritas hip teses em que o desempenho da fun o de legislar refletir por efeito de exclusiva determina o constitucional uma obriga o jur dica indeclin vel imposta ao Poder P blico Para que possa atuar a norma pertinente ao instituto do mandado de injun o revela se essencial que se estabele a a necess ria correla o entre a imposi o constitucional de legislar de um lado e o consequente reconhecimento do direito p blico subjetivo legisla o de outro de tal forma que ausente a obriga o jur dico constitucional de emanar provimentos legislativos n o se tornar p
271. http www planalto gov br ccivil_03 revista Rev_09 neg coletiva Otavio htm Acesso em 26 01 2011 179 Assim como n o afasta a necessidade da mesma pondera o aos princ pios prescritos no art 170 caput valoriza o do trabalho humano exist ncia digna e da justi a social nos incisos Il fun o social da propriedade e VI meio ambiente do trabalho e especialmente no inciso VIII pleno emprego todos da Constitui o Federal de 1988 4 5 0 poder normativo coletivo e sua subordina o Constitui o As normas jur dicas produzidas por sujeitos coletivos trabalhistas no Brasil subordinam se Constitui o Federal O reconhecimento daquelas normas pelo texto constitucional encontra se prescrito no art 7 XXVI da CF 88 Art 7 S o direitos do trabalhador urbano e rural XXVI reconhecimento das conven es e acordos coletivos de trabalho Pelo dispositivo transcrito conjugado a outros j analisados anteriormente a Constitui o atribui aos sujeitos coletivos de trabalho um vasto poder para melhorar a condi o social do trabalhador reconhece a limita o do legislador estatal para conhecer discutir e perseguir melhores condi es de vida e trabalho para cada segmento ou conjunto profissional e ou econ mico bem como exclui parcialmente as mat rias trabalhistas de seu mbito de produ o normativa Note se todavia que esta exclus o juridicamente n o ocor
272. ialmente em fun o da unidade constitucional o sentido de uma norma constitucional deve ser constru do a partir do cotejo de v rios enunciados ling sticos da mesma hierarquia Se a interpreta o restritiva do inciso IV prevalecer assevera Ingo Wolfgang Sarlet n o apenas os direitos sociais mas tamb m os direitos de nacionalidade bem como os direitos pol ticos com exce o do direito de voto j previsto no elenco do inciso VI do 8 4 do art 60 estariam todos exclu dos da prote o outorgada pela norma contida no art 60 4 IV da Constitui o Ali s por uma quest o de coer ncia at mesmo os direitos coletivos de express o coletiva constantes no rol do art 5 n o seriam merecedores desta prote o arremata o autor 2 MENDES Gilmar Ferreira Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade estudos de direito constitucional 3 ed S o Paulo Saraiva 2004 p 451 No mesmo sentido PIOVESAN Fl via Direito ao trabalho e a prote o dos direitos sociais nos planos internacional e constitucional In PIOVESAN Fl via CARVALHO Luciana Paula Vaz de coord s Direitos humanos e direito do trabalho S o Paulo Atlas 2009 p 29 27 SARLET Ingo Wolfgang Os direitos sociais como direitos fundamentais seu conte do efic cia e efetividade no atual marco jur dico constitucional brasileiro In LEITE George Salom o SARLET 14 Sobre o assunto s o expressivas as palavras de In
273. ibitivos ou permissivos Muitas vezes em um dispositivo constitucional encontram se duas ou mais normas constitucionais Estas normas tamb m poder o ter destinat rios diversos e efic cias diversas n o obstante decorrerem de nico dispositivo constitucional Do mesmo modo um dado dispositivo poder ter por destinat rios tanto o legislador quanto uma entidade sindical ou tanto esta quanto um empregador tanto o legislador ela quanto o juiz tanto o legislador quanto o administrador p blico Quando o v nculo intersubjetivo gerado pela norma constitucional ocorrer com o Poder Judici rio o Poder Executivo e o Poder Legislativo a vinculac o se dar com o Poder P blico J quando o v nculo intersubjetivo se der com uma entidade sindical ou com o empregador dir se que este se deu com as pessoas privadas Para Luis Roberto Barroso todas as normas constitucionais s o normas jur dicas dotadas de efic cia e veiculadoras de comandos imperativos Nas hip teses em que tenham criados direitos subjetivos pol ticos individuais sociais ou difusos s o eles direta e imediatamente exig veis do Poder P blico ou do particular por via das ac es constitucionais e infraconstitucionais contempladas no ordenamento jur dico O Poder Judici rio como consequ ncia passa a ter papel ativo e decisivo na concretiza o da Constituig o Juan Mar a Bilbao Ubillos entende o seguinte 9 Ressalte se que n o
274. icato laboral a participar do processo negocial coletivo o que lhe imp e o dever de propor contrapor discutir pressionar etc Os sindicatos laborais t m o dever de propor a promo o e a implementa o dos direitos fundamentais dos trabalhadores assim como de propor e defender os interesses coletivos da categoria e os interesses individuais dos membros ou de parte dos membros da categoria 264 36 Considerando se que no Brasil a discrimina o estrutural e reflete se fortemente no mercado de trabalho a partir do art 8 VI da Constitui o imperativo que os sujeitos coletivos laborais empreendam a es capazes de alterar a realidade e de contribuir para dar maior efic cia ao direito igualdade de oportunidades e n o discrimina o trabalhista prescritos na Carta Maior especialmente os elencados no art 7 XX XXX XXXI e XXXIII 37 A a o afirmativa trabalhista um mecanismo apto a promover e implementar os direitos em refer ncia Ela tem fundamento constitucional no art 1 art 3 art 7 XX XXX XXXI e XXXIII e art 170 caput e incisos todos da Constitui o As conven es internacionais sobre direitos humanos internalizadas ao ordenamento jur dico brasileiro tamb m d o suporte positivo para o exerc cio destas a es promocionais pelos sujeitos coletivos trabalhistas art 2 item 2 da Conven o Internacional da ONU sobre a Elimina o de todas as formas de discrimina o raci
275. icial de inspira o jusnaturalista Por outro lado Jairo Sch ffer prop e uma compreens o unit ria dos direitos fundamentais que supere os padr es classificat rios consolidados na doutrina acima referidos No entendimento deste autor os direitos fundamentais s o incind veis em fun o da unidade constitucional Estruturalmente n o h diferen as entre direitos sociais positivos ou prestacionais e direitos de liberdade negativos dado a presen a de diferentes expectativas positivas e negativas em maior ou menor grau em todos os direitos fundamentais ensina Sh ffer O autor ainda destaca uma interliga o sist mica e dial tica entre todas as esp cies de direitos fundamentais implicando comprometimento rec proco dos direitos no que se refere efetiva o bem como o car ter principiol gico dos direitos fundamentais o que implica entend los como mandados de otimiza o condicionados em sua efic cia por possibilidades reais reserva do poss vel e jur dicas Quanto terminologia a ser usada p e se em evid ncia que a Constitui o Federal de 1988 referiu se aos direitos fundamentais em diversos pontos de seu texto utilizando se no entanto de diferentes express es no art 4 II direitos humanos no art 5 81 e T tulo Il direitos e garantias fundamentais no art 5 8 2 direitos e garantias no art 5 LXXI direitos e liberdades const
276. ico UNAM 2002 p 129 Destaques no original 49 certo que esta ltima configura o estatal na li o de Paulo Bonavides tem matizes riqu ssimos e diversos pois quando o Estado confere direitos ao trabalho de previd ncia de educa o e de sa de interv m na economia fixa sal rios manipula moeda combate o desemprego concede cr dito enfrenta crises econ micas etc tudo sob o regime capitalista de mercado configura se em Estado Social 136 137 O Estado Social de Direito re ne sob o mesmo teto a liberdade de iniciativa o capitalismo o intervencionismo a conten o estatal e especialmente os direitos fundamentais individuais e sociais Se estiver sob o p lio da democracia pol tica o Estado Social de Direito passa a ser denominado de Estado Democr tico Social de Direito No Brasil este ltimo qualificativo encontra se prescrito no art 1 da CF 88 dado todo poder emanar do povo Dimensionando o v nculo entre o princ pio da democracia e os direitos fundamentais Jos Afonso da Silva entende que a democracia o regime de garantia geral para a realiza o dos direitos fundamentais homem em todas as suas dimens es Para este autor a democracia assegura a realizac o dos direitos pol ticos que apontam para a realizac o dos direitos econ micos e sociais que garantem a realizac o dos 19 BONAVIDES Paulo Do Estado liberal ao Estado social 8 ed S o Paulo Malheiros 2007
277. ida na Constitui o e leis criando condi es de discrimina o positiva e tempor ria ao longo de dois anos 3 art 614 CLT de forma a recuperar e restabelecer a condi o de igualdade do trabalhador negro no trabalho e na ocupa o A autora tamb m entende que os sindicatos t m legitimidade para negociar e fixar cl usulas estabelecendo condi es de trabalho forma de remunera o dentre outras podendo alcan ar resultados positivos indiscut veis com os seguintes balizamentos para cl usulas com conte do afirmativo e de promo o de igualdade Maria Aparecida Gugel inclusive sugere que normas jur dicas coletivas sejam enunciadas nos seguintes termos 878 GUGEL Maria Aparecida Cl usula coletiva de promo o da igualdade no emprego e na ocupa o para o trabalhador negro In Revista do Minist rio P blico do Trabalho Bras lia ano 15 n 29 mar 2005 p 42 877 Idem ibidem p 43 255 Objetivando corrigir a distor o do acesso ao emprego de homens e mulheres negros no per odo de dois anos as empresas do setor atingir o o percentual m nimo de X de trabalhadores negros em atividade no quadro geral da empresa Ou Objetivando corrigir a distor o da distribui o de fun es na empresa em postos de maior complexidade e visibilidade dar prefer ncia de promo o para trabalhadores negros homens e mulheres at atingir um percentual m nimo de X de trabalhador
278. idades encontram se especialmente legitimados os sindicatos laborais uma vez que conforme visto no quarto cap tulo deste estudo eles t m o dever constitucional de representar os interesses dos trabalhadores aos quais est o vinculados Al m das conven es globais e regionais apresentadas acima destaca se ainda o Decreto n 129 91 que promulgou a Conven o n 159 da OIT sobre Reabilita o Profissional e Emprego de Pessoas Deficientes Esta Conven o em seu art 3 prescreve como um dos princ pios da reabilita o profissional para pessoas deficientes que toda pol tica neste sentido deve abranger todas as categorias de pessoas deficientes e promover oportunidades de emprego no mercado regular de trabalho O princ pio da igualdade de oportunidades para os trabalhadores portadores de defici ncias tamb m encontra fundamento positivo no art 4 da Conven o n 159 da OIT que prescreve que as pol ticas de reabilita o dever o ter como base o princ pio de igualdade de oportunidades e de tratamento entre os trabalhadores deficientes e dos trabalhadores em geral O mesmo artigo prescreve ainda que as medidas positivas especiais com a finalidade de atingir a igualdade efetiva de oportunidades e de tratamento entre os trabalhadores deficientes e os demais trabalhadores n o devem ser vistas como discriminat rias em rela o a estes ltimos 248 Al m do art 7 XXXI da CF 88 e das v rias normas supralegais ret
279. iderando luz dos princ pios informadores do Direito do Trabalho sobretudo o tutelar e o da indisponibilidade dos direitos trabalhistas que n o conferem legitimidade aos procedimentos prejudiciais ao empregado e tendo se em conta tamb m a garantia constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional consagrada no art 5 inciso XXXV da CF entende se que a quita o concedida pelo empregado perante a comiss o de concilia o pr via mesmo que por cl usula expressa conferindo efic cia liberat ria geral ao ato abrange t o somente a mat ria e as quest es que foram objeto da demanda submetida ao rg o conciliador n o impedindo que o obreiro pleiteie judicialmente outros direitos que entenda devidos Em suma ajustes feitos no sentido de preconizar o despojamento de direitos 286 Esta decis o foi publicada no DEJT 18 06 2010 destaques nossos 93 assegurados por lei n o produzem quaisquer efeitos considerando tamb m destitu da de validade e efic cia a aquiesc ncia manifestada pelo empregado nesse sentido ainda que objetivamente n o tenha havido v cios na manifesta o volitiva Nesse panorama a quita o dada pelo empregado perante a Comiss o de Concilia o Pr via n o tem o alcance pretendido pelo Reclamado quita o plena e irrestrita tendo em vista os princ pios da irrenunciabilidade e indisponibilidade dos direitos trabalhistas O entendimento acerca da mat ria ademais j est
280. ig ncia de novas condi es de trabalho no caso de falta de acordo na sede da contrata o coletiva art 13 em 23 de novembro de 1944 com o Decreto lei 369 foram dissolvidas as De SE en 1 organiza es sindicais fascistas 0 89 GIUGNI Gino Direito sindical Tradu o e notas Eiko L cia Itioka S o Paulo LTr 1991 p 46 nota 16 31 Tamb m Enro Roppo atrela a efic cia erga omnes das normas coletivas trabalhistas ao conceito de categoria sindical Cf ROPPO Enzo O contrato Tradu o de Ana Coimbra e M Janu rio C Gomes Coimbra Almedina 2009 p 328 140 Tirante o r gido controle estatal e a personalidade de direito p blico das entidades sindicais ainda vigem no Brasil as demais caracter sticas narradas pelo autor italiano Zoraide Amaral de Souza afirma que no Brasil com o advento da Carta Magna de 1988 os v nculos jur dicos do sindicato com o Estado foram praticamente rompidos no momento em que o art 8 determina que livre a associa o profissional ou sindical vedando ao pi pesa da nzn 392 poder p blico qualquer interfer ncia ou interven o na sua organiza o Por outro lado Walk re Lopes Ribeiro da Silva defende que no Brasil apesar do retorno ordem democr tica promovido pela Constitui o de 1988 ainda n o h plena democracia na esfera das rela es sindicais uma vez que disposi o constitucional fixa os crit rios para a organiza o
281. igual sem distin o de sexo sendo que toda medida de prote o ao trabalho das mulheres n o autoriza em hip tese alguma a redu o de sal rio segundo o art 377 da CLT Especificamente em rela o a medidas tempor rias o art 373 A par grafo nico do texto celet rio com a reda o dada pela Lei n 9 799 99 autoriza a ado o das mesmas visando o estabelecimento das pol ticas de igualdade entre homens e mulheres em particular as que se destinam a corrigir as distor es que afetam a forma o profissional o acesso ao emprego e as condi es gerais de trabalho da mulher sendo obrigat ria a oferta de vagas em cursos de forma o de m o de obra tamb m s mulheres art 390 B Al m de medidas tempor rias h ainda as distin es legais permanentes relativas prote o maternidade arts 391 a 401 da CLT Face s circunst ncias e fundamentos constitucionais e convencionais expostos os sujeitos coletivos laborais t m o dever de defender os interesses das trabalhadoras por eles representadas bem como a autoriza o para no exerc cio 8 Documento dispon vel em lt http hdr undp org en media HDR 2010 PT Chapter5 pdf gt Acesso em 04 11 10 617 CANTELLI Paula Oliveira O trabalho feminino no div domina o e discrimina o S o Paulo LTr 2007 p 176 239 do poder normativo coletivo criar medidas especiais trabalhistas que implementem o direito igualdade de oportunidade
282. ilidades privadas hacia la frontera con el Derecho P blico AVILES Antonio Ojeda Derecho sindical 7 ed Madrid Tecnos 1995 p 670 161 o sentido atribu do palavra defesa contida no inciso Ill do mesmo art 8 e veicula um dever constitucional de negociar O dever de negociar no contexto do sistema confederativo referido no inciso IV do art 8 exclusivo dos entes sindicais de primeiro grau os sindicatos Ou seja apesar de o sistema sindical constitucional implicitamente permitir a cria o de entidades de grau superior no mbito profissional o sujeito coletivo legitimado para o exerc cio do poder normativo coletivo e do dever de negociar o sindicato Pela incid ncia da representa o prescrita na norma de conduta veiculada pelo art 8 III da CF 88 nascem duas rela es jur dicas distintas uma entre os membros da categoria profissional e o sindicato que os representam e outra entre este e outro sujeito coletivo trabalhista que tanto poder ser um sindicato patronal quanto uma empresa Ambas as rela es jur dicas vinculam se ao cumprimento dos direitos fundamentais constitucionalmente prescritos Na primeira ao sindicato gera se o direito de representar os direitos e interesses individuais homog neos e coletivos dos membros de sua categoria na segunda ao sindicato gera se um dever de participar das negocia es coletivas o que significa n o apenas a presen a f sica do mesmo em ato
283. imento do primeiro remunerac o fosse fixa Este enunciado tem natureza proibitiva prescreve um dever jur dico de n o fazer e decorre dos mesmos dispositivos dos quais decorreu o enunciado anterior 212 Este enunciado decorre dos mesmos dispositivos dos quais decorreram os enunciados anteriores mas tem natureza permissiva positiva 213 Al m deste inciso os incisos XX XXIII XXVII do art 7 tamb m prescrevem deveres ao legislador Os descumprimentos destes deveres pelo legislador autorizam a aplica o de norma constitucional prescrita no art 5 LXXI conceder se mandado de injun o sempre que a falta de norma regulamentadora torne invi vel o exerc cio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade soberania e cidadania Esta norma imp e ao Poder Judici rio a regulamentac o espec fica para o exerc cio de direito fundamental caso o dever de cri la n o tenha sido cumprido pelo legislador 2 O Supremo Tribunal Federal tamb m reconheceu o dever de legislar do Poder Legislativo bem como o dever do Poder Judici rio em suprir o descumprimento daquele dever n o cumprido pelo legislador No Mandado de Injun o n 712 cujo relator foi o Ministro Eros Grau decidiu se oseguinte Salvo a hip tese de como observei anteriormente lembrando Fernando Pessoa transformarmos a Constitui o em papel pintado com tinta e aplic la em uma coisa em que est
284. iminac o trabalhista no Brasil N o obstante o trecho infra ser bastante extenso faz se oportuno transcrev lo dado ser muito emblem tico 512 DWORKIN Ronald O direito de liberdade a leitura moral da Constitui o norte americana Tradu o de Marcelo Brand o Cipolla S o Paulo Martins Fontes 2006 p 248 Para o referido autor a a o afirmativa um mecanismo para combater a discrimina o estrutural Cf op cit p 251 520 Organiza o Internacional do Trabalho Informe de la Comisi n de Expertos en Aplicaci n de Convenios y Recomendaciones 2010 de la Organizaci n Internacional del Trabajo Igualdad de oportunidades y de trato Documento n 062010BRA111 Dispon vel em lt http www ilo org ilolex gbs ceacr2010 htm gt Acesso em 01 11 10 51 Outras estat sticas que distinguem brasileiros segundo a cor podem ser consultadas em SANTOS Antonio Carlos Costa Cotas para negros na universidade uma an lise da constitucionalidade em confronto com o princ pio da igualdade recepcionado pela Constitui o Federal de 1988 In Revista de Informa o Legislativa Bras li ano 44 n 173 jan mar 2007 p 11 25 190 Comiss o Interamericana de Direitos Humanos CIDH Caso 12 001 Relat rio 66 06 IV AN LISE SOBRE O M RITO 27 Na data de 2 de mar o de 1997 a senhora Aparecida Gisele Mota da Silva fez publicar na parte de Classificados do jornal A Folha de S o Paulo o seguinte an ncio dom
285. increasing the equality to the access to the training and to the promotion and maintenance of jobs the equality of work conditions and of salaries among the workers and improvement of the fundamental right to reach equality of opportunities and non discrimination labor In the development of the present study the juridical nature of social base rights of workers provided in 7 art of Federal Constitution 88 was analyzed as well as the positive and negative linking of labor unions to the performance and implementation of themselves Also the juridical configuration of labor union liberty and of the normative power applied by the Federal Constitution of 1988 to them was showed After these investigations it was demonstrated that to the labor unions was imputed a syndical liberty contextualized and conditioned by other constitutional rules And in relation to the aspect of the authorization to create collective juridical orders it was verified that the Federal Constitution of 1988 attributed to labor unions this power with the finality of in the condition of legal agents of interests of this class members can achieve a better social condition to worker without losing sight of other constitutional landmarks Especially in relation to the labor union it was identified that as a way of instrumentalize this search for improvement it was attribute to the labor union the obligation of studying of proposing and of negotiating the cap
286. inser o no mesmo mbito conceitual da express o direitos e garantias individuais do art 60 Fruem por conseguinte uma intangibilidade que os coloca inteiramente al m do alcance do poder constituinte ordin rio ou seja aquele poder constituinte derivado limitado e de segundo grau contido no interior do pr prio ordenamento jur dico 2 importante ressaltar ainda que no julgamento da A o Direta de Inconstitucionalidade n 1946 o Supremo Tribunal Federal em hip tese de controle de constitucionalidade aplicou a t cnica da interpreta o conforme para reconhecer a impossibilidade de o constituinte reformador reduzir direito social previdenci rio sal rio maternidade nos moldes feitos pelo art 14 da Emenda Constitucional n 20 98 O contido no inciso IV supra confere s normas constitucionais do art 7 caput 1 parte e incisos a natureza p trea e inabol vel Por consequ ncia tamb m confere aos direitos nele contidos a mesma natureza salvo nos casos previstos no pr prio texto constitucional e sob a condi o teleol gica imposta pela parte final do caput do pr prio art 7 da CF 88 cujo conte do ser melhor explicitado em itens seguintes 282 STF A o Direta de Inconstitucionalidade n 1 675 MC Relator Ministro Sep lveda Pertence Tribunal Pleno julgado em 24 09 1997 DJ 19 09 2008 BONAVIDES Paulo Curso de direito constitucional 22 ed S o Paulo Malheiros 2008
287. inte Art 1 Para os fins desta conven o a o termo remunera o compreende o vencimento ou sal rio normal b sico ou m nimo e quaisquer vantagens adicionais pagas direta ou indiretamente pelo empregador ao trabalhador em esp cie ou in natura e resultantes do emprego b a express o igual remunera o de homens e mulheres trabalhadores por trabalho de igual valor refere se a tabelas de remunera o estabelecidas sem discrimina o baseada em sexo Art 2 1 Todo pa s membro dever assegurar a aplica o a todos os trabalhadores do princ pio da igualdade de remunera o de homens e mulheres trabalhadores por trabalho de igual valor 6 Destaques nossos 236 2 Esse princ pio pode ser aplicado por meio de a leis ou regulamentos nacionais b mecanismos legalmente estabelecidos e reconhecidos para a fixa o de sal rios c conven es ou acordos coletivos entre empregadores e trabalhadores ou d combina o desses meios Art 3 3 As diferencas entre as tabelas de remunerac o que correspondem sem considera o de sexo a diferen as no trabalho a ser executado conforme verificados por essa avaliac o objetiva n o ser o consideradas como contr rias ao princ pio da igualdade de remunera o de homens e mulheres trabalhadores por trabalho de igual valor No sentido de se reconhecer as diferen as ao inv s de formalmente ignor las a 4 Turma do Tribunal Superior do T
288. ional Democr tico Tradu o da 6 edi o alem por Urbano Carvelli Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Ed 2009 p 133 e ss 20 CARDOSO Fernando Henrique O poder revela muito mais do que cria ou deforma Dispon vel em lt http www estadao com br estadaodehoje 20110221 not_imp682207 0 php gt Acesso em 21 02 2011 31 Corrobora esta asser o a an lise lapidar de M rcio Pochmann Presidente do Instituto de Pesquisa Econ mica Aplicada Ipea ao afirmar que o mundo est vivendo uma fase em que n o s o mais os pa ses que t m empresas mas empresas que t m pa ses diante da dimens o das corpora es com um faturamento em grande parte das vezes superior ao PIB Produto Interno Bruto dos pa ses nacionais In Revista Instituto Humanitas Unisinos n 322 ano X p 16 Dispon vel em lt http Avww ihu unisinos br uploads publicacoes edicoes 1276603953 4025pdf pdf gt Acesso em 06 01 11 101 experimentando profundas transformaciones porque la realidad socio pol tica en la que se insertan cambia Para o referido autor poucas categorias jur dicas se muestran tan permeables a la evoluci n de los est ndares culturales como la de los derechos fundamentales Se esto es as no se entiende por qu hay que mantener a toda costa la fidelidad a una determinada concepci n inmutable de estos derechos que tuvo sentido en un raa 303 determinado momento pero que resulta hoy desfasada anacr nica
289. ios Para este autor mais que um agregado ordenado de verdades o sistema dizia respeito sobretudo a nexum veritatum que pressupunha a corre o e perfei o formal da dedu o Apud ABBAGNANO Nicola Dicion rio de filosofia S o Paulo Martins Fontes 2000 p 908 Posteriormente este conceito foi reelaborado por Lambert que em obra datada de 1787 precisou lhe os caracteres Lambert tratou o sistema como um mecanismo partes ligadas umas s outras independentes umas das outras como organismo um princ pio comum que liga partes com partes numa totalidade e como ordena o ou seja inten o fundamental e geral capaz de ligar e configurar as partes num todo LAMBERT H Johann Fragment einer systematologie In System und klassifikation in wissenschaft und dokumentation Meisenheim Glan A Diemer 1968 Apud FERRAZ JR T rcio Sampaio Introdu o ao estudo do direito t cnica decis o domina o 2 ed S o Paulo Atlas 1994 p 68 FERRAZ J NIOR T rcio Sampaio Conceito de sistema no direito uma investiga o hist rica a partir da obra jusfilos fica de Emil Lask S o Paulo RT USP 1976 p 8 15 Segundo Emmanuel Kant um sistema uma unidade de m ltiplos conhecimentos reunidos sob uma nica id ia O referido fil sofo condicionou a no o de sistema subordina o a um princ pio fundamental retirando deste a unidade do conjunto A li o kantiana afirmava que sistema um todo articulado articu
290. ir a desigualdade econ mica entre as ra as no Brasil ampliando o acesso dos negros ao mercado de trabalho ao ensino superior e a outros bens socialmente valorizados mas essencial tamb m promover os seus direitos culturais valorizando seus s mbolos e her is e combatendo as a es que reforcem estigmas e preconceitos enraizados na sociedade p 62 Para o autor pode se dizer que a a o afirmativa n o se relaciona apenas com a justi a no campo da distribui o mas tamb m com a justi a na esfera do reconhecimento p 81 SARMENTO Daniel Direito constitucional e igualdade tnico racial In PIOVESAN Fl via SOUZA Douglas de coord s Ordem jur dica e igualdade tnico racial Bras lia SEPPIR 2006 p 62 97 Segundo Jos Reinaldo de Lima por sua vez distribuir dar a cada um a sua parte no mal comum distribui o do nus ou no bem comum distribui o de benef cios A distribui ao distingue se da troca A justi a das trocas diz se justi a comutativa ou retributiva ou corretiva Comutar trocar ensina o autor Para ele A distribui o o antecedente l gico da comuta o Assim a distribui o e a justi a da distribui o ou justi a distributiva o antecedente l gico da comuta o LOPES Jos Reinaldo de Lima Direitos Sociais teoria e pr tica S o Paulo M todo 2006 p 145 58 TOMEI Manuela A o afirmativa para a igualdade racial caracter sticas impacto
291. ireitos fundamentais em dado ordenamento jur dico indica a natureza constitucional do Estado ao qual ele se vincula Por isso Martin Kriele afirma que a hist ria dos Direitos humanos vai de m o em m o com a hist ria do Estado Constitucional A hist ria dos Direitos humanos e a hist ria do Estado Constitucional formam uma unidade insepar vel 0 8 Esta rela o tamb m reconhecida por Perez Lu o que entende existir uma estreita interdepend ncia gen tica e funcional entre o Estado de Direito e os 0 KRIELE Martin Introdu o teoria do Estado os fundamentos hist ricos da legitimidade do Estado Constitucional Democr tico Tradu o da 6 edi o alem por Urbano Carvelli Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Ed 2009 p 178 131 Dieter Grimm tamb m demonstra a conex o entre os direitos fundamentais os movimentos sociais na hist ria e a configura o estatal Cf GRIMM Dieter Constitucionalismo y Derechos Fundamentales Estudio preliminar de Antonio L pez Pina Traducci n de Ra l Sanz Burgos y Jos Luis Mu oz de Baena Sim n Madrid Editorial Trotta 2006 p 103 48 direitos fundamentais Para o autor o Estado de Direito exige e implica para s lo a garantia dos direitos fundamentais ao passo que estes exigem e implicam para sua realiza o o reconhecimento e a garantia do Estado de Direito 2 Corrobora esse entendimento o magist rio de Luigi Ferrajoli para quem os direitos
292. is em princ pios e regras as classifica es segundo a efic cia jur dica servir o de suporte para a an lise da capacidade vinculante das normas que prescrevem direitos fundamentais sociais trabalhistas Al m disso as classifica es que adotam como crit rio o conte do regulado ser o muito teis paras auxiliarem no estudo da natureza jur dica do poder normativo trabalhista e suas peculiaridades 128 BARROSO Lu s Roberto O direito constitucional e a efetividade de suas normas p 151 129 Idem ibidem p 151 47 2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS TRABALHISTAS PRESCRITOS NO ART 7 DA CF 88 2 1 Considera es iniciais Tratou se nas se es precedentes da Constitui o como fundamento positivo do ordenamento jur dico do car ter anal tico do texto brasileiro de 1988 da necessidade de se classificar e se compreender as esp cies normativas constitucionais o modo de relacionamento entre elas e os efeitos que produzem Al m disso buscou se apontar alguns pressupostos te ricos como norte para o desenvolvimento deste estudo Feita esta introdu o neste contexto ser inserida a an lise dos direitos fundamentais na Constitui o de 1988 com destaque para os direitos fundamentais trabalhistas e a possibilidade de cria o pelos sujeitos constitucionalmente autorizados de novos direitos trabalhistas com vistas melhoria da condi o social do trabalhador Primeiramente conv m destacar que a presen a de d
293. ispositivos constitucionais que tratam dos mesmos que se poder afirmar ou n o a aplicabilidade direta e imediata ou indireta e mediata dos mesmos quer s rela es jur dicas estabelecidas entre particulares quer s rela es jur dicas entre estes e o Estado O quantum de vinculabilidade depender sempre da configura o do produto constitucional apresentado por cada constituinte em cada tempo e lugar 21 Quando h a necessidade de interven o do legislador para implementar um direito fundamental prescrito na Constitui o diz se que este possui vincula o mediata H direitos fundamentais trabalhistas prescritos no art 7 da CF que n o demandam a a o do legislador Neste caso diz se que os mesmos possuem efic cia imediata em rela o aos seus destinat rios quer o Estado quer os empregadores ou sujeitos coletivos trabalhistas 22 Dos direitos fundamentais trabalhistas prescritos no art 7 que atribuem pro bem e imp em concomitantemente comportamentos quer ao titular do direito quer ao legislador quer para terceiros destacam se os prescritos no inciso XXX proibi o de diferen a de sal rios de exerc cio de fun es e de crit rio de admiss o por motivo de sexo idade cor ou estado civil Este dispositivo veicula o direito igualdade de oportunidades e n o discrimina o trabalhista 23 Al m dos referidos direitos e correspondentes deveres impostos ao empregador o inciso XXX do a
294. ista S ntese Trabalhista Porto Alegre ano 23 n 260 fev 2011 p 51 55 186 Al m do texto acima e das normas constitucionais que inserem crit rios proibitivos ou imp em comportamento igualit rio outro norte pass vel de ser utilizado para se determinar o conte do sem ntico do termo discrimina o consta do Anteprojeto de Conven o Interamericana contra o Racismo e toda forma de Discrimina o e Intoler ncia em discuss o na Organiza o dos Estados Americanos OEA N o obstante este documento ainda estar em discuss o e tratar da discrimina o em v rios aspectos da vida em sociedade e n o apenas n o mbito trabalhista contribui para a conceitua o na ltima acep o O Anteprojeto no Cap tulo art 1 item 2 al nea a e b disp e in verbis 2 Discrimina o a O termo discrimina o significa qualquer distin o exclus o restri o ou prefer ncia baseada em ra a cor etnia sexo idade orienta o sexual idioma religi o opini es pol ticas ou de qualquer outra natureza origem nacional ou social posi o econ mica condi o de migrante refugiado ou deslocado nascimento condi o infecto contagiosa estigmatizada caracter stica gen tica defici ncia sofrimento ps quico incapacitante ou qualquer outra condi o social que tem por objetivo ou efeito anular ou restringir o reconhecimento gozo ou exerc cio num mesmo plano em igualdade de con
295. ista biol gico n o se justifica a discriminac o negativa de trabalhadores em fun o da cor de sua pele N o obstante existe um ju zo negativo de valor sobre esta dependendo da intensidade de sua pigmentac o H uma grada o crescente ou decrescente de intensidade no comportamento e29 HABEAS CORPUS PUBLICA O DE LIVROS ANTI SEMITISMO RACISMO CRIME IMPRESCRITIVEL CONCEITUA O ABRANGENCIA CONSTITUCIONAL LIBERDADE DE EXPRESS O LIMITES ORDEM DENEGADA 3 Ra a humana Subdivis o Inexist ncia Com a defini o e o mapeamento do genoma humano cientificamente n o existem distin es entre os homens seja pela segmenta o da pele formato dos olhos altura p los ou por quaisquer outras caracter sticas f sicas visto que todos se qualificam como esp cie humana N o h diferen as biol gicas entre os seres humanos Na ess ncia s o todos iguais 4 Ra a e racismo A divis o dos seres humanos em ra as resulta de um processo de conte do meramente pol tico social Desse pressuposto origina se o racismo que por sua vez gera a discrimina o e o preconceito segregacionista 6 Ades o do Brasil a tratados e acordos multilaterais que energicamente repudiam quaisquer discrimina es raciais a compreendidas as distin es entre os homens por restri es ou prefer ncias oriundas de ra a cor credo descend ncia ou origem nacional ou tnica inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre
296. istas da condi o de patamar dos direitos prescritos nos incisos do art 7 da Constitui o dos efeitos e da aplica o destes e ainda da autoriza o constitucional para a cria o de novos direitos trabalhistas com vistas melhoria das condi es sociais dos trabalhadores Por fim analisou se que tal finalidade protetiva vincula os sujeitos constitucionalmente autorizados produ o normativa trabalhista Neste cap tulo pretende se demonstrar que tanto os empregadores quanto os sindicatos laboral e patronal vinculam se ao cumprimento e ao respeito aos direitos fundamentais trabalhistas prescritos na Constitui o necess rio recordar que no final do s culo XVIII no campo dos direitos fundamentais o inimigo a vencer era o Estado e seu aparato historicamente decorrentes do absolutismo O Estado constitucional distinguiu se do Estado absoluto pela divis o de poderes pela vincula o do poder estatal a um Direito e sob o controle judicial e dentro deste a prescri o de direitos fundamentais indispon veis 2 KRIELE Martin Introdu o teoria do Estado os fundamentos hist ricos da legitimidade do Estado Constitucional Democr tico Tradu o da 6 edi o alem por Urbano Carvelli Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Ed 2009 p 170 99 O constitucionalismo inicial buscou fixar por meio de direitos fundamentais limites a o estatal Por meio deles buscava se proteger o in
297. ito tribut rio linguagem e m todo 3 ed S o Paulo Noeses 2009 p 136 17 ensina o autor s o homog neas apenas sob o ponto vista sint tico mas s o semanticamente heterog neas Ou seja os conte dos das normas jur dicas s o vari veis e apenas a f rmula que os impulsiona permanece constante Essa particularidade do sistema do direito positivo tamb m destacada por Marcelo Neves segundo o qual o Direito pode ser reconhecido como um sistema apenas sob o aspecto formal porque relativamente aos conte dos veiculados pelas normas jur dicas estes s o os mais variados nascidos da necessidade de serem regulados os mais diversos fatos do mundo real o que torna muito dif cil uma unidade material ou sem ntica do referido sistema Para Neves a unidade sistem tica do ordenamento jur dico puramente sint tica ou seja decorre da vincula o direta ou indireta de todas as normas do sistema ao n cleo normativo origin rio sendo irrelevantes o conte do das mensagens normativas e os fins dos seus emitentes destinar rios A diversidade de mat rias reguladas pelo ordenamento impossibilita lhe a unidade sem ntica h uma pluralidade KE a 16 sem ntica decorrente da heterogeneidade de conte dos normativos Segundo o referido autor a completude que implica ofechamento do sistema refere se apenas dimens o sint tica do mesmo O que interliga proposi es normativas t o variadas em conte do o
298. itos fundamentais assevera Sarmento e al m destes tamb m o cidad o comum nas rela es parit rias que mantiver com outras pessoas A quest o da desigualdade material torna se relevante apenas no momento em que se tiver de ponderar o direito em quest o com a autonomia privada Segundo Sarmento os direitos fundamentais n o se dirigem apenas contra o Estado eles vinculam tamb m os particulares A efic cia dos direitos fundamentais nas rela es privadas ensina o autor direta e imediata A pr pria Constitui o incide para gerar rela es jur dicas privadas independentemente de media es legislativas o que pode gerar obriga es positivas ou negativas para os indiv duos e n o s para os poderes p blicos Wilson Steinmetz na mesma linha tamb m defende a vinculac o dos particulares a direitos fundamentais e n o como mera faculdade constitucional mas como uma imposi o exig ncia b sica da CF para tanto o autor funda se no princ pio da supremacia da Constituic o no postulado da unidade material do ordenamento jur dico na condic o dos direitos fundamentais como princ pios objetivos no princ pio da dignidade humana no princ pio constitucional da solidariedade e no princ pio da aplica o imediata dos direitos fundamentais 31 SARMENTO Daniel Direitos fundamentais e rela es privadas Rio de Janeiro L men J ris 2004 p 289 332 dem ibidem p 289 333 S
299. itucionais e no art 60 4 inciso IV direitos e garantias individuais A doutrina costuma distinguir o conte do das express es direitos fundamentais e direitos humanos para considerar aqueles como os direitos reconhecidos e positivados constitucionalmente por dado Estado e estes os que t m fundamento no 181 SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais 9 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 p 54 60 182 SCH FFER Jairo Classifica o dos direitos fundamentais do sistema geracional ao sistema unit rio uma proposta de compreens o Porto Alegre Livraria do Advogado Ed 2005 p 70 163 dem ibidem p 70 56 direito internacional 8 Corroborando estas li es Alexy afirma que direitos fundamentais s o essencialmente direitos do homem transformados em direito positivo Perez Lu o ap s destacar a heterogeneidade nas terminologias utilizadas pela doutrina ensina que h uma tend ncia em reservar la denominaci n derechos fundamentales para designar los derechos humanos positivados a n vel interno en tanto que la f rmula derechos humanos es la m s usual en el plano de las declaraciones y convenciones internacionales 68 Neste estudo optou se pelo uso da express o direitos fundamentais com base na generaliza o prescrita no T tulo II Dos direitos e garantias fundamentais que alberga tanto as express es referidas n
300. iu que uma vez que n o tinha admitido nenhum advogado que tivesse respondido ao an ncio n o havia cometido nenhum crime Por esta raz o o Minist rio P blico sugeriu o arquivamento do feito 2 Evolu o do Ordenamento Jur dico Anti Racismo no Brasil 60 A Comiss o sabe que a condi o de vulnerabilidade dos afro brasileiros tem uma dimens o hist rica que mantida por quest es de fato como a que ocorreu por exemplo com Simone Andr Diniz e que conduz ao estabelecimento de diferen as no acesso de uns e outros a direitos b sicos como por exemplo acesso justi a direito educa o ao trabalho etc 61 A Comiss o reconhece que o Brasil atento a essa realidade e no cumprimento de tratados internacionais sobre a mat ria construiu um ordenamento jur dico em mat ria de prote o e garantias contra o preconceito e a discrimina o racial como o caso da penaliza o de tal pr tica 3 Problemas na Aplica o da Lei Anti Racismo no Brasil 70 N o obstante a evolu o penal no que tange ao combate discrimina o racial no Brasil a Comiss o tem conhecimento que a impunidade ainda a t nica nos crimes raciais Quando publicou relat rio sobre a situa o dos direitos humanos no pa s a Comiss o chamou a aten o para a dif cil aplica o da lei 7 716 89 e como a Justi a brasileira tendia a ser condescendente com a pr tica de discrimina o racial e que dificilmente condenava um branco por disc
301. iva de cada um os nomes atribu dos s esp cies normativas identificadas pelo int rprete poder o ser distintos Para os fins deste estudo abaixo se discorrer sobre as normas constitucionais que a doutrina classifica em princ pios e regras normas de estrutura e normas de conduta e normas com efic cia imediata e normas com efic cia mediata 1 5 2 Princ pios e regras A doutrina tradicionalmente divide as normas jur dicas constitucionais em princ pios e regras destacando a import ncia dos primeiros para a organiza o do sistema do direito positivo vez que ao contr rio das regras eles veiculam valores Ronald Dworkin acerca da diferen a entre princ pios e regras considera que ela de natureza l gica Segundo o autor Os dois conjuntos de padr es apontam para decis es particulares acerca da obriga o jur dica em circunst ncias espec ficas mas distinguem se quanto natureza da orienta o que oferecem CARVALHO Paulo de Barros IPI Coment rios sobre as regras gerais de interpreta o da tabela NBM SH TIPI TAB In Revista Dial tica de Direito Tribut rio S o Paulo n 12 1996 p 54 Destaques no original DWORKIN Ronald Levando os direitos a s rio Tradu o de Nelson Boeira S o Paulo WMF Martins Fontes 2010 p 39 33 Para o referido autor as regras s o aplic veis maneira do tudo ou nada Em fun o dos fatos que uma regra estipula ent o a
302. ivas de direitos fundamentais Bras lia Bras lia Jur dica 1996 111 Em certa medida outro dispositivo prescritor de direito fundamental trabalhista que tamb m depende de intermedia o legislativa o prescrito no inciso XXI do art 7 XXI aviso pr vio proporcional ao tempo de servi o sendo no m nimo de trinta dias nos termos da lei Deste dispositivo constitucional decorrem as seguintes normas constitucionais Dado o t rmino unilateral de uma rela o jur dica de trabalho o trabalhador be Ee NE 0 341 tem direito a aviso pr vio de no m nimo 30 dias O trabalhador tem direito a uma presta o legislativa infraconstitucional que prescreva o aviso pr vio proporcional ao tempo de servi o superior a 30 dias O legislador fica proibido de criar aviso pr vio ao trabalhador com dura o menor que 30 dias O legislador tem o dever constitucional de criar regime jur dico de aviso pr vio proporcional ao tempo de servi o e superior a 30 dias A primeira norma exposta tem efic cia imediata e vinculante ao empregado ou seja dada a exist ncia de rela o jur dica de trabalho subordinado e n o eventual o t rmino desta quando partir de vontade unilateral dever ser avisado com anteced ncia m nima de 30 dias A norma constitucional em tela prescreve os elementos b sicos para a produ o de efeitos imediata e diretamente O sujeito ativo do direito est descrito expressamente no caput do art 7 1
303. ivo na sua situa o LARENZ Karl 36 Alexy tamb m distingue o car ter prima facie das regras e dos princ pios Para o autor Princ pios exigem que algo seja realizado na maior medida poss vel dentro das possibilidades jur dicas e f ticas existentes Nesse sentido eles n o cont m um mandamento definitivo mas apenas prima facie Da relev ncia de um princ pio em um determinado caso n o decorre que o resultado seja aquilo que o princ pio exige para esse caso Princ pios representam raz es 89 que podem ser afastadas por raz es antag nicas Os princ pios portanto n o disp em da extens o de seu conte do em face dos princ pios colidentes e das possibilidades f ticas O caso das regras totalmente diverso Como as regras exigem que seja feito exatamente aquilo que elas ordenam elas t m uma determina o da extens o de seu conte do no mbito das possibilidades jur dicas e f ticas mas se isso n o ocorrer ent o vale definitivamente aquilo que a regra prescreve Diferentemente de Dworkin que aplica a regra do tudo ou nada e do peso Alexy distingue os princ pios e regras tendo por fundamento a forma de solu o de conflitos e o tipo de obriga o que instituem a regra prescreve obriga o absoluta j os princ pios prescrevem obriga o prima facie Disting indo em parte dos entendimentos apresentados Humberto vila leciona que os princ pios n o apen
304. jur dica que atribui ao sujeito o pr prio objeto pretendido Na interpreta o do art 8 III da CF 88 o interesse a ser defendido pelo sindicato logicamente anterior a um direito j criado O sentido do termo interesse alia se aos predicados coletivo e individual presentes no inciso Ill do art 8 da CF 88 O que distingue os interesses coletivos dos 49 CALDAS AULETE Francisco J et al Dicion rio da l ngua portuguesa Caldas Aulete Digital Edi o brasileira original Ham lcar de Garcia Lexikon Dispon vel em lt www auletedigital com br gt Acesso em 09 03 11 43 PLACIDO e SILVA Oscar Jos de Vocabul rio jur dico 24 ed Atualizadores Nagib Slaibi Filho e Gl ucia Carvalho Rio de Janeiro Forense 2004 p 759 No mesmo sentido o magist rio de Rodolfo de Camargo Mancuso o interesse interliga uma pessoa a um bem da vida em virtude de um determinado valor que esse bem possa representar para aquela pessoa MANCUSO Rodolfo de Camargo Interesses difusos conceito e legitima o para agir 4 ed S o Paulo RT 1997 p 45 O interesse prescrito no inciso Ill do art 8 da CF 88 n o se confunde com o chamado interesse jur dico referido por Xisto Tiago de Medeiros Neto no trecho o interesse jur dico pode ser compreendido em duas modalidades a de natureza substancial prim ria quando se revela no campo do direito material e a de car ter instrumental secund ria quando se manifesta n
305. l brio e concord ncia pr tica caracterizada em ltima an lise pelo n o sacrif cio completo de um dos direitos fundamentais bem como pela preserva o na medida do poss vel da ess ncia de cada um 229330 Acerca do assunto Daniel Sarmento assevera que a vincula o direta dos particulares aos direitos fundamentais sempre ocorrer e independentemente da 2 SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais 9 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 p 401 32 Idem ibidem p 402 327 Idem ibidem p 402 328 Idem ibidem p 402 32 Idem ibidem p 404 33 No entendimento de Ricardo Nakahira A aplica o dos direitos fundamentais s rela es privadas n o est a imiscuir se na autonomia privada mas a refor la pois somente com a equaliza o das for as dos particulares atrav s daqueles direitos que se poder pensar na livre escolha de atua o privada Isso observ vel principalmente nas rela es trabalhistas e consumeristas NAKAHIRA Ricardo Efic cia horizontal dos direitos fundamentais Disserta o apresentada ao curso de Mestrado em Direito na Pontif cia Universidade Cat lica de S o Paulo 2007 p 150 107 exist ncia ou n o de uma manifesta desigualdade de for as entre as partes nas rela es jur dicas Os grandes grupos empresariais empregadores associa es sindicatos cong neres est o vinculados ao cumprimento e respeito aos dire
306. l ou de qualquer outro n vel hier rquico proposi es jur dicas sentidos distintas Segundo Bobbio toda proposi o tem a sua contr ria que uma oposi o mais d bil e a sua contradit ria que uma oposi o mais 3 VILA Humberto Teoria dos princ pios da defini o aplica o dos princ pios jur dicos 9 ed S o Paulo Malheiros 2009 p 30 Idem ibidem p 35 Partilha do mesmo entendimento GUASTINI Riccardo Das fontes s normas Tradu o de Edson Bini S o Paulo Quartier Latin 2005 p 26 VILA Humberto Teoria dos princ pios da defini o aplica o dos princ pios jur dicos 9 ed S o Paulo Malheiros 2009 p 31 f 3 Segundo Vilanova uma norma jur dica uma estrutura l gico sint tica de significa o VILANOVA Lourival Norma jur dica proposi o jur dica significa o semi tica Revista de Direito P blico S o Paulo 1982 p 16 VILA Teoria p 35 24 Mt Para o autor as prescri es afirmativas e as negativas isto os forte comandos e proibi es s o contr rios as permissivas afirmativas e as negativas s o subcontr rios comandos e permiss es negativas proibi es e permiss es positivas s o entre si contradit rios Assim designando se com X a primeira proposi o com X n o a segunda e n o X a terceira e com n o X n o a quarta bem como substituindo se a vari vel com a p
307. l tamb m os sujeitos coletivos trabalhistas n o podem reduzir ou extinguir direitos fundamentais trabalhistas sem que tal iniciativa tenha por fim cumprir com a parte final do caput do art 7 da CF 88 e nos limites permitidos pelo constituinte Assim o princ pio protetor tem aplicabilidade igualmente no exerc cio do poder normativo Os direitos fundamentais trabalhistas s o indispon veis aos titulares do poder normativo e tamb m s o irrenunci veis por ato de vontade do trabalhador O Tribunal Superior do Trabalho 52 Turma nos Embargos de Declara o em Recurso de Revista n 18600 68 2003 5 17 0001 frente ao descumprimento pelo sindicato da finalidade protetiva supra referida entendeu que os direitos trabalhistas estavam sendo renunciados pelo sindicato laboral Assim para a solu o da lide aplicou o princ pio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas no exerc cio do poder normativo coletivo QUITA O DAS HORAS EXTRAS POR CL USULA DE CONVEN O COLETIVA Requerem as reclamadas que seja reconhecida aplicabilidade da cl usula 6 da conven o coletiva de fls 205 firmada em junho de 2002 que deu plena quita o dos haveres trabalhistas relativos jornada extraordin ria N o procede sua pretens o Mant m se a senten a Com efeito a cl usula n o configura a hip tese de uma transa o realizada pelo sindicatos da categoria do reclamante constitui sim ren ncia do Sindicato a direit
308. l do trabalhador e os interesses econ micos do Pa s 8 1 A legisla o do trabalho observar os seguintes preceitos al m de outros que colimem melhorar as condi es do trabalhador a proibi o de diferen a de sal rio para um mesmo trabalho por motivo de idade sexo nacionalidade ou estado civil b sal rio m nimo capaz de satisfazer conforme as condi es de cada regi o s necessidades normais do trabalhador c trabalho di rio n o excedente de oito horas reduz veis mas s prorrog veis nos casos previstos em lei d proibi o de trabalho a menores de 14 anos de trabalho noturno a menores de 16 e em ind strias insalubres a menores de 18 anos e a mulheres e repouso hebdomad rio de prefer ncia aos domingos f f rias anuais remuneradas g indeniza o ao trabalhador dispensado sem justa causa h assist ncia m dica e sanit ria ao trabalhador e gestante assegurando a esta descanso antes e depois do parto sem preju zo do sal rio e do emprego e institui o de previd ncia mediante contribui o igual da Uni o do empregador e do empregado a favor da velhice da invalidez da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte i regulamenta o do exerc cio de todas as profiss es j reconhecimento das conven es coletivas de trabalho 8 2 Para o efeito deste artigo n o h distin o entre o trabalho manual e o trabalho intelectual ou t cnico nem entre os profissionais respectiv
309. la etiqueta institucional de legislaci n Contrariando em parte o racioc nio classificat rio de Bobbio Paulo de Barros Carvalho n o obstante adotar a terminologia acima assevera que as normas de estrutura em ltima an lise tamb m s o normas de conduta pois tamb m regulam condutas relativas produ o modifica o e extin o de outras normas Luis Roberto Barroso tomando por base os objetos veiculados pelas normas constitucionais classifica as em normas de organiza o normas definidoras de direitos e normas program ticas As normas de organiza o t m por objeto estruturar e disciplinar o exerc cio do poder pol tico ensina Barroso J as normas definidoras de direitos s o as que tipicamente geram direitos subjetivos investindo o jurisdicionado no poder de exigir do Estado ou de outro eventual destinat rio da norma presta es positivas ou negativas que proporcionem o desfrute dos bens jur dicos nela consagrados Para Barroso as normas constitucionais program ticas s o aquelas que tra am fins sociais a serem alcan ados pela atua o futura dos poderes p blicos Por sua natureza n o geram para os jurisdicionados a possibilidade de exigir comportamentos comissivos mas investem nos na faculdade de demandar dos rg os estatais que se abstenham de quaisquer atos que contravenham as diretrizes tra adas Vale dizer n o geram direitos subjetivos na su
310. latio e finalisticamente organizado e n o apenas um amontoado coacervatio de partes Para este pensador o todo n o seria a soma das partes mas as precedia de algum modo n o permitindo composi o e decomposi o sem perda da unidade central distinguindo o sistema da mera agrega o Para Marcelo Neves a palavra sistema quer significar o conjunto de elementos partes que entram em rela o formando um todo unit rio Este autor pondera que todo sistema implica elementos rela es e tamb m unidade que no caso do sistema proposicional decorre de uma fundamenta o unit ria ou seja da no o de que todo conte do estar por fundamenta o em conex o direta ou indireta com qualquer outro conte do Hans Kelsen referindo se a sistemas normativos e considerando a natureza da chamada norma fundamental distingue dois diferentes tipos de sistemas um est tico e outro din mico No primeiro tipo h uma norma fundamental e a partir delas as normas s o obten veis por meio de uma opera o intelectual a saber pela infer ncia do particular a partir do geral Na classifica o do autor tal sistema de natureza est tica e pr prio das normas morais No sistema din mico ensina Hans Kelsen as suas v rias normas n o s o deduzidas de uma opera o intelectual A norma fundamental estabelece certa 7 ABBAGNANO Nicola Dicion rio de filosofia S o Paulo Martins Fontes 2000 p 908 8 KANT
311. lhistas elencados no art 7 j referidos em se es anteriores No inciso do referido artigo est prescrito in verbis Art 7 S o direitos dos trabalhadores urbanos e rurais rela o de emprego protegida contra despedida arbitr ria ou sem justa causa nos termos de lei complementar que prever indeniza o compensat ria dentre outros direitos Decorre do dispositivo acima que Todo trabalhador urbano ou rural tem direito a protec o por meio de indenizac o compensat ria e outros direitos contra despedida arbitr ria 335 No mbito dos direitos humanos a Corte Interamericana de Direitos Humanos da Organiza o dos Estados Americanos tamb m reconheceu a efic cia dos mesmos em relac o a particulares em v rias oportunidades tanto e senten as Caso Vel squez Rodriguez 8 173 quanto em opini es consultivas Opini o Consultiva n 18 03 88 140 e 147 e Opini o Consultiva n 4 84 9 Destaques nossos 109 ou sem justa causa nos termos a ser determinados pelo legislador complementar O texto constitucional prescreveu um direito ao trabalhador mas conferiu a conforma o deste ao legislador complementar Por ter fixado a reserva de lei complementar para a regula o da mat ria certo que o constituinte proibiu a utiliza o de lei ordin ria para tal fim Ao dever constitucional presta o legislativa corresponde um direito fundamental legisla o cujo des
312. lia OIT 2005 Dispon vel em lt http www oitbrasil org br prgatv prg_esp genero manual_formacao php gt Acesso em 26 10 10 ORGANIZA O DAS NA ES UNIDAS Conselho Econ mico e Social Subcomiss o para a Promo ao e Prote o dos Direitos Humanos The concept and practice of affirmative action E CN 4 Sub 2 2002 21 p 3 Dispon vel em lt http www unhchr ch Huridocda Huridoca nsf TestFrame c935982fb0ea9bb5c1256 92f00424994 0Opendocument gt Acesso em 01 11 10 Relat rio do Desenvolvimento Humano 2010 medidas inovadoras registram o impacto da pobreza do g nero e da desigualdade Dispon vel em lt http ndrstats undp org es paises perfiles BRA html gt Acesso em 04 11 10 ORGANIZA O DOS ESTADOS AMERICANOS Anteprojeto de Conven o Interamericana contra o Racismo e toda forma de Discriminac o e Intoler ncia Dispon vel em lt http scm oas org doc_public portuguese hist_06 CP16076P04 doc gt Acesso em 25 10 10 ORGANIZAGAO DOS ESTADOS AMERICANOS Comiss o Interamericana de Direitos Humanos CIDH OEA Caso 12 001 Relat rio 66 06 Dispon vel em lt http www cidh org annualrep 2006port BRASIL 12001port htm gt Acesso em 26 10 10 292 OSORIO Rafael Guerreiro A mobilidade dos negros brasileiros Texto para discuss o n 1033 Ipea Instituto de Pesquisa Econ mica Aplicada Bras lia 2004 PAIX O Cristiano Complexidade diversidade e fragmenta o um estudo sobre as fontes do direi
313. livre cria o e organiza o de sindicatos e a defesa de interesses individuais e coletivos A liberdade individual exercida pelo trabalhador e ou o empregador e seu objeto a sindicaliza o livre bem como a prote o contra atos 372 A Declara o da OIT sobre Princ pios e Direitos Fundamentais no Trabalho toma como princ pios a a liberdade sindical e o reconhecimento efetivo do direito de negocia o coletiva b a elimina o de todas as formas de trabalho for ado ou obrigat rio c a aboli o efetiva do trabalho infantil e d a elimina o da discrimina o em mat ria de emprego e ocupa o Tal Declara o foi adotada durante a Confer ncia Internacional do Trabalho na octog sima sexta reuni o em Genebra 18 de junho de 1998 38 Apud SILVA Walk re Lopes Ribeiro da et al Liberdade sindical e direitos humanos In Revista do Minist rio P blico do Trabalho S o Paulo v 31 2006 p 66 381 RUPRECHT Alfredo Rela es coletivas de trabalho Tradu o Ed lson Alkmin Cunha S o Paulo LTr 1995 p 78 81 137 anti sindicais 2 Ambas s o exercidas de forma complementar pois a liberdade para a cria o de entidades sindicais e o livre exerc cio de atos sindicais t m sua justifica o essencial na defesa dos interesses econ micos e sociais das partes Do exposto constata se que no Brasil a liberdade sindical prevista na primeira parte do caput do art 8 tem o conte do que os inciso
314. m jur dica perspectivas estrutural e funcional In Revista de Direito Civil S o Paulo ano 12 n 46 out 1988 p 21 ORENZETTI Ricardo Luis Fundamentos do direito privado S o Paulo RT 1998 p 330 331 171 formais Diz se ent o que a funcionaliza o um instrumento para se alcan ar finalidades E na Constitui o Federal de 1988 embora n o tenha havido uma redu o quantitativa dos espa os de atua o da autonomia privada houve uma altera o qualitativa de cada um dos institutos a ela relativos sem que com isso tenha se pretendido reduzir da autonomia suas prerrogativas e responsabilidades Para Rose Melo Vencelau Meireles a autonomia privada passou a ser conceito promocional de valores mormente daqueles que fazem parte do projeto constitucional quais sejam os princ pios da igualdade da solidariedade dignidade e justi a social desta autonomia privada constitucionalmente reconfigurada que deriva o conceito de autonomia privada coletiva o poder atribu do pelo Texto Constitucional aos sujeitos coletivos trabalhistas para se autodeterminarem por meio de normas jur dicas coletivas trabalhistas A autonomia privada coletiva tamb m chamada neste estudo de poder normativo coletivo uma das dimens es do direito fundamental de liberdade sindical e personifica a capacidade atribu da aos sujeitos coletivos trabalhistas para a 484 LORENZETTI Ricardo Luis F
315. m obriga es permiss es e proibi es mediante a descri o de conduta a ser adotada e os princ pios s o normas imediatamente final sticas j que estabelecem um estado de coisas para cuja realiza o necess ria a ado o de determinados comportamentos Para este autor os princ pios possuem um car ter de ntico teleol gico de ntico porque estipulam raz es para a exist ncia de obriga es permiss es ou proibi es teleol gico porque as obriga es permiss es e proibi es decorrem dos efeitos advindos de determinado comportamento cana 93 que preservam ou promovem determinado estado de coisas Por isso o autor entende que os princ pios s o normas do que deve ser J as regras podem ser definidas como normas mediatamente final sticas Estas possuem car ter de ntico deontol gico de ntico porque estipulam raz es para a exist ncia de obriga es permiss es ou proibi es deontol gico porque as obriga es permiss es e proibi es decorrem de uma norma que indica o que deve ser feito Da dizer que as regras s o normas do que fazer Tomando se por crit rio a express o textual os princ pios como quaisquer outras normas jur dicas tamb m podem ser classificados em expressos e impl citos Algumas vezes os princ pios constam de preceito expresso logrando o legislador constitucional enunci los com clareza e determina o ensina Paulo de Barros n
316. mas jur dicas que veiculam a es afirmativas trabalhistas t m por fim estipular condi es capazes de gerar oportunidades mais igualit rias ao acesso promo o remunera o manuten o do v nculo empregat cio e s condi es de trabalho assim como tamb m t m por fim contribuir para uma mudan a cultural 575 576 577 da sociedade em favor do reconhecimento redistribui o e conviv ncia harmoniosa com as diferen as e a pluralidade 73 BARROS Paulo de Barros Direito tribut rio linguagem e m todo 3 ed S o Paulo Noeses 2009 p 266 267 574 Idem ibidem p 266 267 975 Segundo Nancy Fraser a justi a social j n o se cinge s a quest es de distribui o abrangendo agora tamb m quest es de representa o identidade e diferen a Tamb m neste aspecto constitui um avan o positivo relativamente aos redutores paradigmas economicistas que tinham dificuldade em conceptualizar males cuja origem reside n o na economia pol tica mas nas hierarquias institucionalizadas de valor Do ponto de vista distributivo portanto a justi a requer uma pol tica de 211 cedi o que os acessos ao trabalho e educa o a inserida a forma o profissional s o componentes fundamentais da vida das pessoas Na li o de Manuela Tomei barreiras ou empecilhos participa o igualit ria a estes bens prejudicam a auto estima dos indiv duos o desenvolvimento de projetos de vida e o s
317. mativo jurisdicional foi mitigado pela Emenda Constitucional n 45 2004 mas sendo ultrapassado o pressuposto do acordo m tuo entre as partes litigantes tal poder ainda persiste na CF 88 Em suma o atual modelo brasileiro de liberdade sindical condicionado por normas constitucionais inspiradas ainda no antigo modelo corporativo italiano As considera es de Gino Giugni Lei Sindical Italiana n 563 de 3 de abril de 1926 refor am esta assertiva As bases do ordenamento corporativo foram colocadas pela Lei n 563 de 3 de abril de 1926 intitulada como disciplina jur dica das Rela es Coletivas de Trabalho Previa o sindicato nico art 6 cap 3 O sindicato com o reconhecimento torna se pessoa de direito p blico submetido portanto a r gido controle pelo Estado Al m disso eram distintos os poderes dos filiados e dos n o filiados art 5 par 2 Ao sindicato era conferida tamb m a representa o de todos os componentes da categoria art 5 par 1 Disto resultava art 10 a previs o de efic cia erga omnes do contrato coletivo estipulado pelas citadas associa es Al m disso a Lei atribu a Corte de Apela o fun es de Magistratura do Trabalho Por ela deveriam ser julgadas al m das controv rsias individuais de trabalho em grau de apela o todas as controv rsias coletivas n o s as relativas aplica o dos contratos coletivos mas tamb m aquelas que surgiram em consequ ncia da ex
318. mbra Ed 2009 p 219 220 19 BARROSO Lu s Roberto O direito constitucional e a efetividade de suas normas limites e possibilidades da Constitui o Brasileira Rio de Janeiro Renovar 2002 p 99 101 112 e 113 182 MENDES Gilmar Ferreira Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade estudos de direito constitucional 3 ed S o Paulo Saraiva 2004 p 7 188 SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais 9 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 p 77 19 BONAVIDES Paulo Curso de direito constitucional S o Paulo Malheiros 2008 p 565 1 No mesmo sentido ARA JO Luiz Alberto David NUNES J NIOR Vidal Serrano Curso de direito constitucional 12 ed S o Paulo Saraiva 2008 p 218 KRELL Andr as Joachim Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha os d s caminhos de um direito constitucional comparado Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Ed 2002 p 49 63 196 O art 7 da CF 88 refere se ao trabalho subordinado n o eventual da iniciativa 197 198 199 privada e a natureza jur dica dos direitos nele prescritos ser analisada nos itens abaixo 2 2 A decomposi o do art 7 da CF 88 Destacando se a express o textual do art 7 caput da CF 88 verifica se que ela veicula o seguinte Art 7 S o direitos dos trabalhadores urbanos e rurais al m de outros que visem melhoria de sua condi o social Preliminarmente
319. membros de grupos sub representados no acesso ao emprego educa o treinamento e promo o 5 2 1 Terminologia Colaborando para a delimita o do conte do sem ntico da express o a o afirmativa o Conselho Econ mico e Social da Organiza ao das Na es Unidas ONU Subcomiss o para a Promo o e Prote o dos Direitos Humanos considerou A a o afirmativa um pacote coerente de medidas de car ter tempor rio destinado especificamente a corrigir a posi o dos membros de um grupo alvo em um ou mais aspectos de sua vida social a fim de obter uma efetiva igualdade 8 Por m como dito acima as conven es internacionais sobre direitos humanos em regra n o utilizam a express o a o afirmativa Tais documentos comumente usam a express o medidas especiais tempor rias 534 Sobre estas experi ncias internacionais consultar tamb m MALLET Estev o et al Direito do trabalho e igualdade tnico racial In PIOVESAN Fl via SOUZA Douglas de coord s Ordem jur dica e igualdade tnico racial Bras lia SEPPIR 2006 p 309 5 Conselho Econ mico e Social da Organiza ao das Na es Unidas ONU Subcomiss o para a Promo ao e Prote o dos Direitos Humanos The concept and practice of affirmative action E CN 4 Sub 2 2002 21 p 3 Dispon vel em lt http www unhchr ch Huridocda Huridoca nsf TestFrame c935982fb0ea9bb5c125692f00424994 0pendocument gt Acesso em 01 11 10 O art 4
320. mento do autor portugu s a efectiva o dos direitos econ micos sociais e culturais n o depende apenas do Estado Depende tamb m de comunidades grupos associa es da capacidade de organiza o dos pr prios interessados e do empenho participativo que ponham na ac o Nota se tamb m que ao utilizar a express o al m de o constituinte reafirmou ao rol de direitos prescritos nos incisos do art 7 a condi o de m nimos a condi o de patamar de piso a partir do qual outros direitos poder o ser criados 245 l Se conjugada ao inciso XXVI do mesmo art 7 e ao inciso ltima parte do art 22 ambos da Constitui o a express o al m de tamb m veicula duas normas de estrutura que permitem obrigar Estas normas permitem a cria o de novos direitos trabalhistas quer pelo legislador quer pelos sujeitos coletivos sindicais Entretanto estas normas de estrutura somente ficam completas se conjugadas parte final do caput do art 7 ficando autorizada a cria o de novos direitos para o fim de melhorar as condi es sociais dos trabalhadores urbanos e rurais Tomando por refer ncia a Constitui o de 1969 o Supremo Tribunal Federal decidiu que os direitos constitucionais dos trabalhadores podem ser ampliados 4 MIRANDA Jorge Manual de direito constitucional Coimbra Coimbra 1988 Direitos Fundamentais t 4 p 155 242 Idem ibidem p 156 243
321. mento estatal que deve ser repelido pois a in rcia do Estado al m de gerar a eros o da pr pria consci ncia constitucional qualifica se perigosamente como um dos processos informais de mudan a ileg tima da Constitui o expondo se por isso mesmo censura do Poder Judici rio Precedentes RTJ 162 877 879 Rel Min Celso de Mello RTJ 185 794 796 Rel Min Celso de Mello STF A o Direta de Inconstitucionalidade n 1 442 Relator Ministro Celso de Mello julgamento em 3 11 2004 Plen rio DJ de 29 4 2005 No mesmo sentido STF ADI 1 458 MC Relator Ministro Celso de Mello julgamento em 23 5 1996 Plen rio DJ de 20 9 1996 218 Sobre a inconstitucionalidade por omiss o parcial consultar PIOVESAN Fl via Prote o judicial contra omiss es legislativas a o direta de inconstitucionalidade por omiss o e mandado de injun o 2 ed S o Paulo RT 2008 p 96 217 STF Mandado de Injunc o n 20 DF Relator Ministro Celso de Mello Tribunal Pleno publicado no DJ de 22 11 1996 p 45 690 70 legislativa N o obstante isso desde a promulga o do inc IV o trabalhador tem o direito legisla o este sim com efic cia imediata e direta O seu descumprimento pelo legislador faz gerar ao trabalhador um direito de a o injuncional nos termos apontados acima Pelos exemplos anteriores reafirma se que o int rprete perante os dispositivos constitucionais dever combin los entre si para
322. na o indivis vel pois se satisfaz n o por muitos bens aptos a satisfazerem necessidades individuais mas por um nico bem apto a satisfazer a necessidade da coletividade O interesse coletivo que n o o interesse geral de toda a coletividade organizada tamb m se distingue do individual Segundo Hugo Nigro Mazzilli a express o interesses coletivos refere se a interesses transindividuais de grupos classes ou categorias de pessoas Tamb m se referindo ao interesse coletivo Ronaldo Lima dos Santos considera um interesse indivis vel visto que diz respeito a todos os membros da coletividade grupo categoria classe que podem usufru lo concomitantemente ou em momentos diversos mas que n o pode ser cindido em quotas em partes individuais uma vez que constitui uma s ntese dos interesses que o compuseram e n o uma mera soma desses Piga E E 44 sendo que nessa ltima hip tese poderiam ser igualmente subtra dos 3 439 Segundo Giorgio Ardau i sindicati sono tutori o quanto meno portatori di interessi collettvi e pi precisamente degli interessi collettivi della corrispondente categoria professionale ARDAU Giorgio Lezioni di diritto sindacale Milano Giuffr 1956 p 127 Grifos no original 440 No mesmo sentido o magist rio de Garofalo Qualificarlo o interesse invece come collettivo comporta la garanzia dell orientamento di comportamento dell intero gruppo GARO
323. nais trabalhistas o referido Tribunal tamb m tem aplicado diretamente a tais rela es jur dicas os direitos fundamentais presentes no art 5 da CF 88 especialmente os incisos V e X No Recurso de Revista n 70140 55 2007 5 15 0007 a 6 Turma reconheceu a viola o do art 5 Ve X da CF 88 e os efeitos da decorrentes rela o jur dica trabalhista A ementa do julgado restou assim elaborada RECURSO DE REVISTA C MERA DE V DEO INSTALADA NO BANHEIRO MASCULINO DOS EMPREGADOS DANOS MORAIS VALOR DA INDENIZA O Inexistem crit rios objetivos para aferi o do dano moral devendo ser analisadas as particularidades do caso concreto a fim de se exercer um ju zo de equidade pelo qual o rg o julgador deve exercitar as qualidades inerentes sua fun o sensatez equanimidade pondera o imparcialidade Tal ju zo de equidade o nico que se harmoniza com a amplitude dos comandos constitucionais incidentes situa o de aferi o do dano moral est tico ou imagem bem como do valor da indeniza o cab vel no caso concreto art 5 Ve X art 7 XXVIII da CF Na situa o em an lise em face da gravidade da conduta instala o de c meras de v deo em banheiros do tipo do bem jur dico tutelado honra intimidade vida privada e da repercuss o do ato no mundo exterior segundo o Tribunal Regional houve coment rios dentro da corpora o e o vazamento da not cia foi inevit vel co
324. nal a Conven o n 111 sobre Discrimina o no emprego e profiss o promulgada pelo Decreto n 62 150 68 disp e Art 1 1 Para os fins da presente Conven o o termo discrimina o compreende b qualquer outra distin o exclus o ou prefer ncia que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em mat ria de emprego ou profiss o que poder ser especificada pelo Membro interessado depois de consultadas as organiza es representativas de empregadores e trabalhadores quando estas existam e outros organismos adequados 6 Neste sentido tamb m art 391 da CLT que pro be a rescis o do contrato de trabalho da mulher pelo fato de esta haver contra do matrim nio e cujo par grafo nico tamb m pro be a veicula o em regulamentos de qualquer natureza e em instrumentos coletivos de trabalho de restri es ao direito da mulher ao seu emprego por motivo de casamento Note se que os referidos dispositivos constam na CLT na se o de Prote o maternidade mas a Constitui o mais gen rica quando em seu art 7 XXX elegeu apenas o crit rio estado civil e defici ncia Afora os crit rios constantes do art 7 XXX da CF 88 e acima j referidos o inciso XXXI do mesmo artigo tamb m aponta a condi o dos trabalhadores portadores de 244 defici ncias como crit rio para fundamentar a cria o de medidas afirmativas trabalhistas
325. nccccccccccccnonoconnnnnnconnnnnns 43 2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS TRABALHISTAS PRESCRITOS NO ART 7 DA CEO spas a a 47 21 Considera es INICIAIS pri traia ELO ETR 47 2 2 A decomposi o do art 7 da CR BS sa teses apelo ao d andante tias 63 2 3 Os direitos fundamentais trabalhistas do art 7 caput 1 parte e incisos 65 2 4 Os direitos fundamentais dos trabalhadores prescritos como piso de direitos 77 2 5 O princ pio constitucional da prote o constante da parte final do caput art 7 da A ni o 6 pure DRC RR Ru S RR O a UR RR RT RR NUR e RR 81 2 5 1 A melhoria da condi o social do trabalhador como finalidade constitucional O a a Da a 84 2 5 2 A aplica o do princ pio protetor trabalhista serie 86 3 VINCULA O DO EMPREGADOR E DOS SINDICATOS AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHADOR ns ieeseesererena 98 3 1 Considera es INICIAIS da ad 98 3 2 A vincula o mediata dos direitos fundamentais trabalhistas 108 3 3 Da vincula o imediata dos direitos fundamentais trabalhistas 113 4 O PODER NORMATIVO DOS SINDICATOS NATUREZA CONSTITUCIONAL 4 1 Considera es INICIAIS cai ind 130 4 2 A liberdade sindical e o poder normativo coletivo prescritos na Constitui o 132 4 2X E A Sa at DE SU O Lg 140 Aa A OLA o RREO AR NENE ER SS RS 146 4 2 3 Direitos e interesses coletivos e individ
326. nceituar e delimitar as caracter sticas do poder normativo coletivo importante destacar que o Direito Coletivo do Trabalho s tem sentido numa perspectiva de atuac o sobre o Direito Individual do Trabalho numa certa medida a sua realizac o se d fora de si e no mbito dos diversos contratos de trabalho abrangidos pela norma jur dica institu da pelos seres coletivos titulares desta prerrogativa de constru o do Direito Da dizer que do direito coletivo do trabalho ou mais especificamente do poder normativo coletivo nascem normas gerais e abstratas veiculadas por conven es e 374 acordos coletivos de trabalho para a vincula o das partes integrantes de contratos individuais de trabalho As normas convencionais coletivas trabalhistas s o produzidas pelos sujeitos coletivos trabalhistas que representam categorias do setor econ mico privado Distingue se no ponto o setor privado do setor p blico dado que n o obstante a liberdade de associa o sindical tamb m ter sido garantida aos servidores e empregados p blicos estes n o possuem poder normativo coletivo segundo o 973 TEODORO Maria Cec lia M ximo O princ pio da adequa o setorial negociada no direito do trabalho S o Paulo LTr 2007 p 72 34 A Recomenda o n 91 1951 da Organiza o Internacional do Trabalho OIT define a conven o coletiva de trabalho como todo acordo escrito relativo a condi es de trabalho e em
327. ncia S o Paulo RT 2006 FIGUEIREDO Guilherme Jos Purvin de Direitos da pessoa portadora de defici ncia S o Paulo Max Limonad 1997 GUGEL Maria Aparecida et al coord Defici ncia no Brasil uma abordagem integral dos direitos das pessoas com defici ncia Florian polis Obra Jur dica 2007 COLTRO Ant nio Carlos Mathias A pessoa com defici ncia sob a tica do Judici rio In Revista do Advogado S o Paulo Ano XXVII n 95 2007 p 7 20 GUGEL Maria Aparecida Pessoas com defici ncia e o direito ao trabalho Florian polis Obra Jur dica 2007 GOLDFARB Cibelle Linero Pessoas portadoras de defici ncia e a rela o de emprego o sistema de cotas no Brasil Curitiba Juru 2008 SILVA Alexandre Vitorino Direitos a presta es positivas e igualdade a defici ncia em perspectiva constitucional S o Paulo LTr 2007 245 uma ou mais atividades essenciais da vida di ria causada ou agravada poi 662 pelo ambiente econ mico e social Esta Conven o no mesmo art 1 item 2 al nea a tamb m define o que vem a ser discrimina o contra as pessoas portadoras de defici ncia a o termo discrimina o contra as pessoas portadoras de defici ncia significa toda diferencia o exclus o ou restri o baseada em defici ncia antecedente de defici ncia consequ ncia de defici ncia anterior ou percep o de defici ncia presente ou passada que tenha o efeito ou prop sito de impedir ou anular
328. ncional In Revista de Direito Civil S o Paulo ano 12 n 46 out 1988 p 11 471 Idem ibidem p 11 472 Segundo Egon Bockmann Moreira Ser leg tima a liberdade de iniciativa quando exercida e desenvolvida segundo os par metros da justi a social e com escopos que atendam exig ncia da exist ncia digna do ser humano tanto em sentido positivo como em sentido negativo Tal como as demais liberdades o exerc cio da livre iniciativa econ mica condicionado no sistema da Constitui o Econ mica Brasileira Se ela se implementa na atua o empresarial esta deve ser orientada na dire o do princ pio da fun o social para ao mesmo tempo em que d concretude aos leg timos interesses privados do investidor realizar o desenvolvimento nacional assegurada a exist ncia digna de todos conforme os ditames da justi a social MOREIRA Bockmann Egon Reflex es a prop sito dos princ pios da livre iniciativa e da fun o social In TIMM Luciano Benetti et all coord Fun o social do Direito S o Paulo Quartier Latin 2009 p 245 13 Sobre a fun o social da propriedade consultar tamb m MASSIMO BIANCA Cesare Diritto Civile Milano Giuffr 1999 La proprieta v 6 p 170 169 encontra se hoje circunscrita por todos os lados contida em limites estritamente diversos a come ar pelos valores constitucionais dentre os AT nisi le scg N o o fim da autonomia quais primam a solidariedade e a
329. nhado por normas constitucionais vinculantes tanto para os poderes estatais quanto para os sindicatos criados no pa s Os primeiros est o proibidos de intervir e interferir nos segundos e estes est o obrigados ao cumprimento das normas jur dicas constitucionais e legais que comp em o ordenamento jur dico O sindicato e o seu poder normativo submetem se especialmente Constitui o e desta retiram sua for a jur dica N o obstante o objeto do presente estudo n o abranger o direito comparado interessante observar que mesmo na Constitui o de 1988 a liberdade sindical mant m tra os do sistema corporativo vigente na Consolida o das Leis do Trabalho criada sob forte inspira o do sistema sindical italiano de 1926 8 A liberdade sindical prevista no art 8 caput pressup e a unicidade sindical em 389 base territorial m nima de um munic pio inc II a representa o sindical vinculada no o de categoria inc Ill o que confere efeito erga omnes aos instrumentos coletivos de trabalho mesmo que o integrante da categoria n o seja filiado ao sindicato convenente o financiamento compuls rio do sindicato por membros de dada categoria filiados ou n o inc IV parte final e at dezembro de 2004 o art 114 8 2 do Texto Maior atribu a ao Poder Judici rio Trabalhista o 38 BRITO FILHO Jos Cl udio Monteiro de Direito sindical an lise do modelo brasileiro de rela es coletivas luz
330. nismos nacionais e internacionais demonstram que o mercado de trabalho nacional negativamente discriminat rio especialmente quanto aos afrodescentes mulheres idosos e deficientes Em fun o disso a partir do direito constitucional brasileiro vigente e das conven es internacionais integradas ao ordenamento jur dico p trio o presente estudo procurou analisar se sindicato laboral tem o dever de estudar e de propor a cria o de a es afirmativas com vistas a ampliar a igualdade ao acesso forma o profissional promo o funcional e manuten o de empregos bem como a igualdade de condi es de trabalho e de sal rios entre os trabalhadores e tornar mais eficaz o direito fundamental igualdade de oportunidades e n o discrimina o trabalhista Em uma conex o descendente no primeiro cap tulo ser abordada a rela o existente entre Constitui o Direito Positivo e Estado a no o de sistema jur dico sob o crit rio da unidade constitucional a constru o ling stica das normas jur dicas e as classifica es das normas constitucionais A seguir ser destacada a import ncia dos direitos fundamentais a inclu dos os trabalhistas para a configura o do Estado Democr tico Social de Direito a vincula o dos poderes estatais dos empregadores e dos sindicatos ao cumprimento e implementa o dos direitos sociais descritos no art 7 da CF 88 bem como a aplicabilidade da cl usula
331. no art 60 for promulgada Ao ser promulgada a norma constitucional passa a veicular dado conte do A aboli o deste conte do se d pela altera o ou pela extin o da norma constitucional que o veicula procedimentos denominados respectivamente de derroga o e ab roga o O int rprete poderia entender apressadamente que os direitos fundamentais trabalhistas previstos no art 7 possam ser validamente reduzidos desde que esta redu o n o tenda aproxime se de a aboli los Esta conclus o seria poss vel se o constituinte origin rio n o tivesse demonstrado o cuidado de prescrever apenas nos incisos VI XIII e XIV as hip teses de altera o redutora mas n o extintiva abolidora de direitos Se a permiss o redutora n o consta dos demais incisos do artigo 7 uma vez que s o vertidos em modais de nticos obrigat rio ou proibitivo sobre estes n o est o permitidas emendas constitucionais para reduzi los de maneira que tendam a extingui los aboli los 227 Neste contexto importante destacar que a Emenda Constitucional n 20 1998 publicada no D O U de 16 12 1998 alterou a reda o do inciso XIII do art 7 da CF 88 para reduzir o aspecto subjetivo do direito fundamental previdenci rio prescrito neste dispositivo constitucional Esta altera o suscita muita discuss o doutrin ria todavia salvo melhor ju zo o conte do da nova reda o passa pelo crivo do princ pio da proporcionalidade dado
332. noso 2 Segundo Hueck e Nipperdey Es un hecho reconocido generalmente hoy que el principio de la igualdad de trato del trabajador en la Empresa representa un importante principio jur dico laboral HUECK Alfred NIPPERDEY Hans Carl Compendio de derecho del trabajo Traducci n por Miguel Rodrigues Pi ero e Luis Enrique de la Villa Madrid Revista de Derecho Privado 1963 p 164 228 A seguir ser o tecidas considera es sobre os crit rios referidos dado que aliados a estudos pr vios que constatem ou presumam a exist ncia de pr ticas discriminat rias em seus mbitos de repesenta o servir o aos sindicatos patronais e laborais de fundamento distintivo para cria o de medidas especiais tempor rias trabalhistas a cor raca No inciso XXX do art 7 da CF 88 o constituinte proibiu a discrimina o negativa de trabalhadores segundo o crit rio cor O mesmo crit rio tamb m consta do art 3 IV da CF 88 Art 3 Constituem objetivos fundamentais da Rep blica Federativa do Brasil IV promover o bem de todos sem preconceitos de origem ra a sexo e Ms DOT cor idade e quaisquer outras formas de discrimina o Considerando os dispositivos referidos percebe se que o constituinte n o tratou de cor com o mesmo e id ntico sentido de ra a Ao primeiro olhar parece ser poss vel afirmar que o prescrito no inciso XXX do art 7 tem extens o mais reduzida que o prescrito no inciso IV d
333. ns Carl Nipperdey e Walter Leisner entendem que em fun o do princ pio da unidade do ordenamento jur dico e da for a normativa da 308 Constitui o n o se pode aceitar que o direito privado venha a formar uma esp cie de gueto margem da ordem constitucional Para Nipperdey o perigo 305 D RIG G nther Apud CANARIS Claus Wilhelm Direitos fundamentais e direito privado Coimbra Almedina 2009 reimpr 2003 p 28 2 D RIG G nther Anmekkungen Apud SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais 9 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 p 400 207 D RIG G nther Anmerkungen zu art 1 abs 1 bis 3 GG In Maunz D rig Herzog Scholz org Grundgesetz Kimmentar M nchen C H Bech 1994 Apud VIEIRA DE ANDRADE Jos Carlos Os direitos liberdades e garantias no mbito das rela es entre particulares In SARLET Ingo Wolfgang org Constituic o direitos fundamentais e direito privado 2 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2006 p 277 278 VIEIRA DE ANDRADE Jos Carlos Os Direitos Fundamentais na Constituic o Portuguesa de 1976 3 ed Coimbra Almedina 2006 p 251 2 Sobre a for a normativa das normas constitucionais consultar tamb m HESSE Honrad A for a normativa da constitui o Tradu o de Gilmar Ferreira Mendes Porto Alegre Fabris Editor 1991 3 LEISNER Walter e NIPPERDEY Hans Carl Apud SARLET A efic cia p 400 310 Cf tb LEISNER
334. nsidera se razo vel o valor de R 20 000 00 fixado a t tulo de danos morais pelo Ju zo de 1 365 Grau Recurso de revista conhecido e provido quanto ao tema 384 Os direitos fundamentais imagem privacidade liberdade de express o no ambiente de trabalho s o chamados por Antonio Ojeda Avil s de direitos fundamentais trabalhistas inespec ficos uma vez que n o obstante aplicarem se aos trabalhadores s o aplic veis a todas as pessoas indistintamente Cf AVILES Antonio Ojeda Direitos fundamentais do Trabalhador tutela jur dica e cidadania na empresa In CAIXETA Sebasti o et al coord s O MPT como promotor dos direitos fundamentais S o Paulo LTr 2006 p 32 Decis o publicada no DEJT 28 05 2010 129 Como foi amplamente analisado do artigo 7 da CF 88 decorrem v rias normas jur dicas permissivas imperativas e Pproibitivas que vinculam mediata ou imediatamente o empregador e os sujeitos coletivos Algumas dessas normas s o classificadas como de conduta e outras como de estrutura N o obstante isso ambas geram efeitos e criam v nculos intersubjetivos entre seus destinat rios 130 4 O PODER NORMATIVO DOS SINDICATOS NATUREZA CONSTITUCIONAL 4 1 Considera es iniciais Nas se es anteriores tratou se da Constitui o como fundamento positivo do ordenamento jur dico dos direitos fundamentais trabalhistas constantes do Texto de 1988 a possibilidade de cria o de novos direitos trab
335. nte da contribui o prevista em lei V ningu m ser obrigado a filiar se ou a manter se filiado a sindicato VI obrigat ria a participa o dos sindicatos nas negocia es coletivas de trabalho ES Do disposto no art 8 caput constata se que a liberdade sindical prevista em sua 1 parte est condicionada observ ncia de sua parte final Sendo que da conjuga o entre o caput e o inciso do art 8 decorrem os seguintes enunciados O legislador est proibido de exigir obrigar dos interessados a autoriza o do Poder Executivo para a funda o de sindicato Ao legislador permitido exigir obrigar o registro da pessoa jur dica sindical em rg o registral competente O poder p blico fica proibido de interferir e de intervir nas pessoas jur dicas que possuam representa o sindical Os enunciados acima tamb m devem ser conjugados ao inciso Il do mesmo art 8 que autoriza a cria o de organiza o sindical de qualquer grau representativa de categoria econ mica ou profissional em determinada base territorial a ser definida pelos interessados em espa o geogr fico n o inferior a um munic pio Constata se portanto que a Constitui o pro be a cria o de mais de uma organiza o sindical 978 Neste ponto o sindicato deve ser entendido como g nero entidade sindical 136 das naturezas apontadas representativa da mesma categoria econ mica ou profissional em base ter
336. ntegrou ao ordenamento jur dico o princ pio supralegal que o par metro de igual sal rio por trabalho de igual valor O termo valor neste caso veicula a no o de m rito laboral que a rela o existente entre a quantidade e a qualidade de bens ou servi os produzidos e os efeitos da atribu dos ao trabalhador que os produziu sendo que a produ o depende do empenho pessoal da forma o profissional e das condi es de trabalho oferecidas ao trabalhador Os elementos que interferem na rela o de valor devem ser aferidos por meio de par metros objetivos O princ pio supralegal posto em destaque n o afasta a justificativa ntica para a prescri o de a es afirmativas trabalhistas 911 IKAWA Daniela A es afirmativas em universidades Rio de Janeiro L men J ris Editora 2008 p 163 812 A condi o de supralegalidade deste princ pio foi conferida pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos do RE n 466 343 e do RE n 349 703 que reconheceram esta caracter stica s convenc es internacionais sobre direitos humanos internalizadas pelo ordenamento jur dico nacional Este julgamento afastou a posic o jurisprudencial contida no HC 80004 que conferia paridade entre as leis ordin rias e tais convencdes internacionais No mesmo sentido Supremacia da CF sobre todos os tratados internacionais O exerc cio do treaty making power pelo Estado brasileiro est sujeito observ ncia das limitacdes
337. o DP amp A 2003 COUTINHO Aldacy Rachid Rela es de g nero no mercado de trabalho uma abordagem da discrimina o positiva e inversa In Revista da Faculdade de Direito da UFPR Curitiba n 34 p 13 34 GOMES Joaquim Benedito Barbosa O debate constitucional sobre as a es afirmativas In SANTOS Renato Emerson dos et al coord s A es afirmativas pol ticas p blicas contra as desigualdades raciais Rio de Janeiro DP amp A 2008 p 27 204 Partindo deste pressuposto no entendimento do autor a igualdade deixa de ser simplesmente um princ pio jur dico a ser respeitado por todos e passa a ser um objetivo constitucional a ser alcan ado pelo Estado e pela sociedade As a es afirmativas t m como meta o engendramento de transforma es culturais e sociais relevantes aptas a inculcar nos atores sociais a utilidade e a necessidade da observ ncia dos princ pios do pluralismo e da diversidade nas mais diversas esferas do conv vio humano ensina Joaquim Benedito Barbosa Gomes Para o autor diferentemente dos efeitos de normas jur dicas que veiculam pol ticas meramente proibitivas caracterizadas por oferecerem s respectivas v timas t o somente instrumentos jur dicos de car ter reparat rio e de interven o ex post facto as a es afirmativas visam evitar que a discrimina o se verifique nas formas usualmente conhecidas isto formalmente por meio de normas de aplica o ger
338. o contra a mulher significar toda a distin o exclus o ou restri o baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento gozo ou exerc cio pela mulher independentemente de seu estado civil com base na igualdade do homem e da mulher dos diretos humanos e liberdades fundamentais nos campos pol tico econ mico social cultura e civil ou em qualquer outro campo Art 4 1 A ado o pelos Estados partes de medidas especiais de car ter tempor rio destinada a acelerar a igualdade de fato entre o homem e a mulher n o se considerar discrimina o na forma definida nesta Conven o mas de nenhuma maneira implicar como consequ ncia a manuten o de normas desiguais ou separadas essas medidas cessar o quando os objetivos de igualdade de oportunidade e tratamento houverem sido alcan ados direito a mercado de trabalho com incentivos espec ficos conforme o legislador assim dispuser o legislador tem o dever constitucional de criar regime jur dico que proteja o mercado de trabalho da mulher mediante incentivos que desestimulem a discrimina o 82 ARA JO Jos Carlos Evangelista de A es afirmativas e Estado Democr tico e Social de Direito S o Paulo LTr 2009 p 125 2 Idem ibidem p 125 Referindo se disposi o proibitiva de discrimina o trabalhista presente Constituigao Portuguesa Ana Prata considera que ao Estado cabe um dever de prote o especialm
339. o v 7 n 14 set 1997 p 82 94 Discriminac o no trabalho S o Paulo LTr 2002 CABANELLAS Guillermo Derecho sindical y corporativo Buenos Aires Atalaya 1946 CALDAS AULETE Francisco J et al Dicion rio da L ngua Portuguesa Caldas Aulete Digital Edic o brasileira original Ham lcar de Garcia Lexikon Dispon vel em lt www auletedigital com br gt Acesso em 09 03 11 CHAVES Daniela Lustoza de Souza Mercado de trabalho e discriminac o et ria a vulnerabilidade dos trabalhadores envelhescentes S o Paulo LTr 2006 CAMARANO Ana Am lia PASINATO Maria Tereza Envelhecimento funcional e suas implica es para a oferta da for a de trabalho brasileira Texto para discuss o n 1 326 Ipea Instituto de pesquisa econ mica aplicada Rio de Janeiro 2008 CAMARANO Ana Am lia O idoso brasileiro no mercado de trabalho Texto para discuss o n 830 Ipea Instituto de Pesquisa Econ mica Aplicada Rio de Janeiro 2001 CANARIS Claus Wilhelm Direitos fundamentais e direito privado Traduc o de Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto Coimbra Almedina 2006 Reimpr 2003 CANOTILHO J J Gomes MOREIRA Vital Fundamentos da Constitui o Coimbra Coimbra 1991 CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 4 ed Coimbra Almedina 1998 273 CANTELLI Paula Oliveira O trabalho feminino no div dominac o e discriminac o S o Paulo LTr 200
340. o 30 ocorrida de 12 a 30 de janeiro de 2004 Cf Dispon vel em lt http www unhchr ch tbs doc nsf 898586b1 dc7b4043c1256a450044f331 4d5500108cf4d748c12572ac0039210c FILE NO362902 pdf gt Acesso em 01 11 10 201 quando os objetivos de igualdade de oportunidade e tratamento houverem 4 sido alcan ados E A escolha de um determinado conte do para a palavra medida depender do contexto em que o artigo 4 par grafo 1 for aplicado e sobre o objetivo espec fico que se pretender alcancar As medidas podem abranger por exemplo divulga o ou apoio a programas com conte dos diversos alocac o de recursos humanos ou financeiros tratamento preferencial quanto a recrutamento contratac o e promoc o trabalhista metas num ricas aliadas a prazos sistemas de cotas etc Na verdade o termo medida representa toda permiss o proibi o ou obriga o relativa a um fazer um n o fazer ou um dar O termo especial constante do par grafo 1 do art 4 segundo o CEDAW Comit para a Eliminac o de todas as Formas de Discriminac o contra a Mulher significa que as medidas em refer ncia se destinam a servir a um objetivo espec fico Quando este for alcan ado as mesma perdem seu fundamento Assim o car ter especial imp e estudos abrangentes sobre as condi es f ticas dos sujeitos que ser o beneficiados S o estes estudos que fundamentar o o discrimen em favor do benefici rio A interpreta o do CED
341. o Paulo RT 1997 MACHACZEK Maria Cristina Cintra A liberdade sindical como concretiza o dos direitos da pessoa humana do trabalhador In PIOVESAN Fl via et al coord s Direitos humanos e direito do trabalho S o Paulo Atlas 2010 MALLET Estev o et al Direito do trabalho e igualdade tnico racial In PIOVESAN Fl via SOUZA Douglas de coord s Ordem jur dica e igualdade tnico racial Bras lia SEPPIR 2006 287 MARQUES DA FONSECA Ricardo Tadeu O trabalho da pessoa com defici ncia lapida o dos direitos humanos o direito do trabalho uma a o afirmativa S o Paulo LTr 2006 MARQUES Claudia Lima Solidariedade na doen a e na morte Sobre a necessidade de a es afirmativas em contratos de planos de sa de e de planos funer rios frente ao consumidor idoso In Revista Trimestral de Direito Civil Rio de Janeiro v 2 n 8 out dez 2001 p 3 44 MART NEZ Greg rio Peces Barba Derechos sociales y positivismo jur dico escritos de filosof a jur dica y pol tica Madrid Dykinson 1999 MARTINS Suzete Ferrari Madeira As cotas para ingresso dos afrodescendentes na Universidade e o princ pio constitucional da igualdade In Revista do Tribunal de Justi a do Estado de Sergipe Sergipe n 31 jul dez 2003 p 17 22 MARTINS DA SILVA Luiz Fernando Pol ticas de a o afirmativa para negros no Brasil considera es sobre a compatibilidade com o ordenamento jur dico nacional e internaci
342. o Paulo Revista LTr n 64 fev 2000 p 155 156 categoria Assim os interesses individuais pass veis de fundamentar a a o sindical defensiva sob o ponto de vista normativo dever o ser aqueles ligados a pelo menos uma parte dos membros da categoria Na li o de Brito Filho os interesses individuais homog neos s o um feixe de interesses individuais tem titulares determinados e origem comum que decorre da identidade de interesses e do fato de poderem ser opostos em face da mesma pessoa Cabe ao sindicato promover e perseguir os interesses individuais homog neos e coletivos dos membros de sua categoria especialmente pela via do poder normativo coletivo Corrobora a id ia de defesa sindical dos direitos individuais homog neos a li o de Gino Giugni para quem a titularidade da liberdade sindical embora primeira vista seja atribu da categoria pertence aos trabalhadores ou empregadores individuais Para o citado autor o aspecto coletivo desta forma de autonomia se especifica no momento do exerc cio Pode se portanto falar de titularidade individual do poder privado com o exerc cio na forma coletiva ensina o autor Na ess ncia a maioria dos interesses pass veis de ser defendidos pela via coletiva de natureza individual homog nea presentes inclusive nos direitos veiculados pelo art 7 da Constitui o tal como j referido anteriormente O interesse individual homog ne
343. o art 2 prescreveu in verbis Art 22 O Programa Nacional de A es Afirmativas contemplar entre outras medidas administrativas e de gest o estrat gica as seguintes a es respeitada a legisla o em vigor observ ncia pelos rg os da Administra o P blica Federal de requisito que garanta a realiza o de metas percentuais de participa o de afrodescendentes mulheres e pessoas portadoras de defici ncia no preenchimento de cargos em comiss o do Grupo Dire o e Assessoramento Superiores DAS Il inclus o nos termos de transfer ncias negociadas de recursos celebradas pela Administra o P blica Federal de cl usulas de ades o ao Programa lll observ ncia nas licita es promovidas por rg os da Administra o P blica Federal de crit rio adicional de pontua o a ser utilizado para beneficiar fornecedores que comprovem a ado o de pol ticas compat veis com os objetivos do Programa e IV inclus o nas contrata es de empresas prestadoras de servi os bem como de t cnicos e consultores no mbito de projetos desenvolvidos em parceria com organismos internacionais de dispositivo estabelecendo metas percentuais de participa o de afrodescendentes mulheres e pessoas portadoras de defici ncia Sendo que nos termos do art 5 do referido Decreto os trabalhos de Secretaria Executiva do Comit de Avalia o e Acompanhamento de A es Afirmativas ficaram ao encargo do Ipea Instituto
344. o art 5 quanto no art 60 8 4 IV da CF 88 assim como abarca os direitos individuais e coletivos os direitos sociais os direitos de nacionalidade e os direitos pol ticos todos prescritos na Constitui o Quanto express o direitos humanos constante do art 4 Il da CF 88 a escolha do constituinte justifica se pelo fato de que no direito internacional tradicionalmente utiliza se da mesma para se referir aos direitos internamente chamados de fundamentais Assim adotar se a express o Direitos Fundamentais tal como 1 Tamb m neste sentido COURTIS Christian La eficacia de los derechos humanos en las relaciones entre particulares In SARLET Ingo Wolfgang org Constitui o direitos fundamentais e direito privado 2 ed Porto Alegre Livraria do Advogado Ed 2006 p 407 185 Em sentido um pouco diverso Martin Kriele define os direitos fundamentais como direitos positivados e os direitos humanos como direitos naturais Onde os Direitos humanos est o institucionalizados nos Direitos fundamentais h a diferen a entre Direitos humanos e fundamentais na quest o do aspecto visto juridicamente trata se de Direitos fundamentais visto filosoficamente de Direitos humanos Onde ao contr rio n o se logrou a institucionaliza o os cat logos de Direitos humanos s o exig ncias id ias esperan as impulsos tend ncias depende ent o de se fazer dos Direitos humanos Direitos fundamentais
345. o art 3 da CF 88 apesar de existir uma interse o entre eles Por m numa observa o mais detida do inciso XXX do art 7 percebe se que o constituinte n o pretendeu excluir do mesmo o elemento ra a apenas pretendeu ser mais objetivo dado que no mbito trabalhista a cor um dos principais elementos externos da ra a que leva discrimina o do trabalhador Destaque nosso 2 Julgados do Tribunal Superior do Trabalho relativos discrimina o de trabalhadores de ra a negra RR 823 2006 383 04 00 0 e RR 9952600 93 2006 5 09 0562 229 Assim quando o crit rio cor for utilizado para a cria o de a es afirmativas estar se albergando e incluindo os trabalhadores tamb m pelo crit rio ra a Segundo o Supremo Tribunal Federal o aspecto sem ntico do termo ra a de conte do social e pol tico em detrimento do conte do biol gico Num tempo em que n s j mapeamos o genoma humano prodigiosa pesquisa que envolveu material gen tico de todos os grupos tnicos sabemos que existe somente uma raca a raca humana Diferencas humanas em aspectos f sicos cor da pele etnias e identidades culturais n o s o baseadas em atributos biol gicos Na verdade a nova linguagem dos mais sofisticados racistas abandona qualquer base biologia em seus discursos Eles agora enfatizam diferencas culturais e irreconcili veis como justificativa de seus pontos de vista extremistas Sob o ponto de v
346. o como consequ ncia jur dica a continuidade da rela o de emprego que se efetiva atrav s da reintegra o Efetivamente a aplica o da regra do 8 1 do art 5 da Constitui o Federal que imp e a aplica o imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais pois como apontando pelo v ac rd o a pr tica da dispensa discriminat ria por idade confrontou o princ pio da igualdade contemplado no caput do art 5 da Constitui o Federal Inocorr ncia de vulnera o ao princ pio da legalidade e n o configurada diverg ncia jurisprudencial Recurso de Revista n o conhecido relativamente ao tema 5 FURTADO Emmanuel Te filo Preconceito no trabalho e a discrimina o por idade S o Paulo LTr 2004 p 324 85 Sobre a discrimina o por idade consultar ainda CAMARANO Ana Am lia O idoso brasileiro no mercado de trabalho Texto para discuss o n 830 Ipea Instituto de Pesquisa Econ mica Aplicada Rio de Janeiro 2001 CAMARANO Ana Am lia PASINATO Maria Tereza Envelhe cimento funcional e suas implica es para a oferta da for a de trabalho brasileira Texto para discuss o n 1 326 Ipea Instituto de pesquisa econ mica aplicada Rio de Janeiro 2008 6 Emblem tico o caso de demiss o retratado no TST AIRR 17129 2000 009 09 40 8 pois demonstra que uma vendedora foi considerada velha pela C amp A loja de departamentos aos 38 anos 242 Da mesma maneira que o trabalhador
347. o de seus representados o que extrapola os limites legais atribu do aos rg os representantes dos empregados De se notar outrossim que n o h no tocante s horas extras registro de qualquer contrapartida por parte da categoria econ mica n o podendo 28 Segundo Oscar Ermida Uriarte a flexibiliza o se produz de m ltiplas formas duas das quais se destacam diminuindo ou eliminando direitos ou benef cios trabalhistas ou ent o modificando a rela o entre as fontes mediante a prescind ncia dos preceitos legais pela negocia o coletiva ou o acordo coletivo pelos indiv duos rectius em geral a vontade unilateral do empregador Esta segunda modalidade flexibilizadora a prescindibilidade de normas heter nomas por normas aut nomas ou de normas coletivas por acordos ou atos individuais em ltima inst ncia um meio de chegar primeira a diminui o ou elimina o de direitos ou benef cios trabalhistas URIARTE Oscar Ermida A flexibilidade S o Paulo LTr 2002 p 9 225 Tamb m nesta linha de entendimento HOFFMANN Fernando O princ pio da prote o ao trabalhador e a atualidade brasileira S o Paulo LTr 2008 p 77 92 prevalecer instrumento normativo firmado nesses moldes Desta forma perfeita a senten a ao afirmar que o sindicato n o tem legitimidade para renunciar o direito do autor de receber horas extras Logo nega se provimento ao apelo patronal As reclamadas amparam suas alega
348. o discrimina o negativa a a o afirmativa segundo o crit rio cor e ra a encontra se autorizada tanto na CF 88 no art 7 XXX quanto nos tratados de direitos humanos internalizados ao ordenamento jur dico nacional conforme ser demonstrado a seguir No sistema global de prote o aos direitos humanos ONU a Declara o Universal dos Direitos Humanos 1948 em seu artigo Il disp e Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declara o sem distin o de qualquer esp cie seja de ra a cor ou qualquer outra condi o Com reda o geral mas igualmente pertinente o Pacto Internacional sobre direitos econ micos sociais e culturais ONU 1966 promulgado pelo Decreto n 591 1992 em seu artigo 7 prescreve Os estados signat rios do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa ao gozo de condi es de trabalho equitativas e satisfat rias que lhe 80 Esta circunst ncia mant m estreita rela o com o n vel de qualifica o profissional dos indiv duos de cor branca parda preta e vermelha ind gena Segundo o Centro de Gest o de Estudos Estrat gicos organiza o social vinculada ao Minist rio da Ci ncia e Tecnologia em estudo fundado em dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domic lio PNAD 2007 os doutores brasileiros segundo a sua cor dividem se nos seguintes percentuais brancos 84 21 pardos 11 84 pretos
349. o dom nio do direito processual correspondendo ao interesse de agir como condi o para o exerc cio do direito de a o tendo por requisito a necessidade e a utilidade do bem jur dico almejado Cf MEDEIROS NETO Xisto Tiago de Dano moral coletivo fundamentos caracter sticas conceitua o forma e procedimento de repara o 2 ed S o Paulo LTr 2007 p 99 O autor em quest o utiliza a express o interesse jur dico para se referir a direito material e a direito processual 8 Segundo Kant Chama se de interesse o prazer que associamos representa o da exist ncia de um objeto Apud ABBAGNANO Nicola Dicion rio de filosofia Tradu o Alfredo Bosi 4 ed S o Paulo Martins Fontes 2000 p 578 155 interesses individuais a divisibilidade do objeto No primeiro o objeto ou bem jur dico sobre o qual recai o interesse indivis vel no segundo divis vel O conceito do predicado individual aparentemente n o demanda maior dificuldade Todavia juridicamente ele comporta a seguinte especializa o individual propriamente dito puro e individual homog neo A primeira esp cie vincula o interesse a apenas uma pessoa ou membro da categoria sindical J o segundo vincula seu significado a um conjunto maior ou menor de pessoas integrantes da mesma categoria que possua o mesmo interesse Tanto numa quanto noutra esp cie de interesse o bem jur dico pretendido em si mesmo considerado t
350. o exposto imperativo compreender que a Constitui o de 1988 no trato da livre iniciativa e da autonomia privada buscou criar um equil brio entre estas e os valores sociais e existenciais Note se que no art 1 consta como um dos fundamentos da Rep blica a livre iniciativa mas esta foi temperada com o reconhecimento do valor social do trabalho inciso IV No art 170 que trata da ordem econ mica o constituinte voltou a prescrever a livre iniciativa mas igualmente tornou a condicion la valoriza o do trabalho humano bem como fixou como finalidade de ambos o asseguramento de uma exist ncia digna a todos conforme os ditames da justi a social Da dizer ent o que o regime econ mico constitucional o capitalista mas com a temperanca prescrita no art 1 Ill art 3 e nos incisos III V VI VIL e VIII do art 170 da CF 88 nesta linha que se baseia Francisco dos Santos ao asseverar que a autonomia privada possui uma fun o social 2 E a no o de fun o sempre foi entrelacada com a disposi o de um poder para satisfazer os interesses do outro Para Ricardo Luis Lorenzetti a fun o substancialmente trata se de uma miss o uma atividade que funcionalizada ao se conferir a ela uma s rie de caracter sticas 480 GOMES Orlando Contratos Rio de Janeiro Forense 1986 p 27 481 Idem ibidem p 29 Grifos no original 82 A autonomia privada como princ pio fundamental da orde
351. o fundamental ao sal rio m nimo inc IV s pode incidir e gerar obriga o de dar quando da complementa o legislativa referida anteriormente Da dizer que este direito tem efic cia mediata e indireta dependente de interven o 215 A insufici ncia do valor correspondente ao sal rio m nimo definido em import ncia que se revele incapaz de atender as necessidades vitais b sicas do trabalhador e dos membros de sua fam lia configura um claro descumprimento ainda que parcial da Constitui o da Rep blica pois o legislador em tal hip tese longe de atuar como sujeito concretizante do postulado constitucional que garante classe trabalhadora um piso geral de remunera o digna CF art 7 IV estar realizando de modo imperfeito porque incompleto o programa social assumido pelo Estado na ordem jur dica A omiss o do Estado que deixa de cumprir em maior ou em menor extens o a imposi o ditada pelo texto constitucional qualifica se como comportamento revestido da maior gravidade pol tico jur dica eis que mediante in rcia o Poder P blico tamb m desrespeita a Constitui o tamb m compromete a efic cia da declara o constitucional de direitos e tamb m impede por aus ncia de medidas concretizadoras a pr pria aplicabilidade dos postulados e princ pios da Lei Fundamental As situa es configuradoras de omiss o inconstitucional ainda que se cuide de omiss o parcial refletem comporta
352. o inciso XX do artigo em refer ncia O m rito trabalhista tamb m n o afasta a necessidade de sua pondera o ao fundamento constitucional que qualifica o interesse das mulheres dos afro descendentes dos deficientes e outros trabalhadores igualdade de oportunidades e n o discrimina o Estes interesses constam dos incisos XXX e XXXI do art 7 conforme j demonstrado em se es precedentes 5 6 Crit rios constitucionais para cria o de a es afirmativas trabalhistas No exerc cio de cria o de a es afirmativas trabalhistas os sujeitos coletivos sindicais devem buscar fundamentos e crit rios no texto constitucional e normas jur dicas internacionais integradas ao ordenamento nacional S o estes crit rios que conferir o validade s referidas medidas especiais Joaquim de Arruda Falc o sustenta que se por um lado tranquila a constata o de que o princ pio da igualdade formal relativo e convive com diferencia es nem todas as 224 diferencia es s o aceitas A dificuldade determinar os crit rios a partir ide fla E MES 613 dos quais uma diferencia o aceita como constitucional O autor considera que a justifica o do estabelecimento da diferen a uma condi o para a validade da diferencia o Esta justifica o deve ter seu conte do baseado na razoabilidade na aferi o objetiva dos par metros e na proporcionalidade isto que a diferencia o seja
353. o mais relevante para o presente estudo a prote o pela via normativa coletiva dos interesses de igualdade de oportunidade e n o discrimina o trabalhista conforme ser demonstrado no cap tulo seguinte 437 BRITO FILHO Jos Cl udio Monteiro de Direito sindical an lise do modelo brasileiro de rela es coletivas luz do direito comparado e da doutrina da OIT proposta de inser o da comiss o de empresa 2 ed S o Paulo LTr 2007 p 218 438 GIUGNI Gino II diritto sindacale Bologna Zanichelli 1990 p 76 Tradu o livre de La titolarit della libert sindicale sebbene ad una prima analisi possa ritenersi imputabile al gruppo che tutela un interesse collecttivo appartiene in realt ai singoli lavoratori o datori di lavoro l aspetto collettivo di questa forma di autonomia si specifica nel momento dell esercizio Pu perci parlarsi di titolarit individuale in quanto trattasi di potere attribuito all individuo con esercizio che si estrinseca in forma colettiva 157 Quanto ao interesse coletivo este tem por objeto um bem nico pretendido por muitos sujeitos Sendo indivis vel o bem n o poder ser individuado para tantos quantos forem os sujeitos nele interessados pois nico Santoro Passarelli entende que Interesse coletivo o de uma pluralidade de pessoas por um bem id neo apto a satisfazer uma necessidade comum N o a soma dos interesses individuais mas a sua combi
354. o norma In Revista de Direito P blico S o Paulo n 78 1986 p 5 17 GAROFALO Mario Giovanni Interessi collettivi e comportamento antisindacale dell imprenditore Napoli Ed Jovene Napoli 1979 GIORGIS Jos Carlos Teixeira A es afirmativas concursos e reservas de vagas ADV Advocacia Din mica Boletim Informativo Semanal v 23 n 32 ago 2008 p 466 465 280 GIUGNI Gino Il diritto sindacale Bologna Zanichelli 1990 Direito sindical Tradu o e notas Eiko L cia Itioka S o Paulo LTr 1991 Introduzione allo studio della autonomia collettiva Milano Giuffr 1960 G IS Luiz Marcelo F de Discrimina o nas rela es de trabalho In PIOVESAN Fl via et all coord s Direitos Humanos e direito do trabalho S o Paulo Atlas 2010 p 131 165 GOLDFARB Cibelle Linero Pessoas portadoras de defici ncia e a rela o de emprego o sistema de cotas no Brasil Curitiba Juru 2008 GOMES Joaquim Benedito Barbosa A o afirmativa amp princ pio constitucional da igualdade Rio de Janeiro Renovar 2001 O debate constitucional sobre as a es afirmativas In SANTOS Renato Emerson dos et al coord s A es afirmativas pol ticas p blicas contra as desigualdades raciais Rio de Janeiro DP amp A 2008 p 15 58 Instrumentos e M todos de mitiga o da desigualdade em direito constitucional e internacional Rio de Janeiro 2000 p 18 Dispon vel em l
355. o pairam sob o bin mio inclus o exclus o assegura Piovesan BOBBIO Norberto Igualdade e liberdade Tradu o de Carlos Nelson Coutinho 2 ed Rio de Janeiro Ediouro 1997 p 32 PIOVESAN Fl via Temas de direitos humanos 4 ed S o Paulo Saraiva 2010 p 252 587 Idem ibidem p 252 Idem ibidem p 252 Idem ibidem p 252 215 Para a autora Enquanto a igualdade pressup e formas de inclus o social a discrimina o implica a violenta exclus o e intoler ncia diferen a e diversidade Assim a proibi o de exclus o em si mesma n o resulta automaticamente em inclus o Logo n o suficiente proibir a exclus o quando o que se pretende garantir a igualdade de fato com a efetiva inclus o social de grupos que sofreram e sofrem um consistente padr o 590 de viol ncia e discrimina o Segundo ela as a es afirmativas objetivam transformar a igualdade formal em igualdade material e substantiva assegurando a diversidade e a pluralidade social As a es afirmativas s o importantes para a promo o e o reconhecimento da diferen a existente entre os trabalhadores bem como a facilita o da redistribui o de oportunidades no trabalho A redistribui o de oportunidades trabalhistas tamb m orientada pelo CEACR Comit de Especialistas na Aplica o de Conven es e Recomenda es da Organiza o Internacional do Trabalho que admite as medida
356. o por defini o de um potencial para uma autonomia contextualizada pautada em escolhas contextualizadas de um potencial para a liberdade moral encontrado na articula o de hierarquias morais convencionais e na a o segundo essa articula o Dessa liberdade ensina a autora decorre uma responsabilidade 2 PLACIDO e SILVA Oscar Jos de Vocabul rio jur dico 24 ed Atualizadores Nagib Slaibi Filho e Gl ucia Carvalho Rio de Janeiro Forense 2004 p 914 8 ABBAGNANO Nicola Dicion rio de filosofia Tradu o de Alfredo Bosi 4 ed S o Paulo Martins Fontes 2000 p 660 81 IKAWA Daniela A es afirmativas em universidades Rio de Janeiro L men J ris Editora 2008 p 163 222 O m rito tem nesse sentido o papel de levar em considera o essa liberdade e essa responsabilidade Em outras palavras o indiv duo desenvolve ou n o suas capacidades ao menos em parte por m rito ou dem rito seu por escolhas feitas em uma esfera de liberdade ainda que contextualizada O m rito deve portanto ser considerado como So gis 611 reconhecimento dessa liberdade dessa autonomia individual No mbito do direito do trabalho o m rito pode ser usado como um balizador para as a es afirmativas relativas especialmente as relativas remunera o e promo o O fundamento de ntico para esta baliza est no art 1 b do Decreto n 41 7221 57 que promulgou a Conven o 100 da OIT e i
357. o quando ao comentar a cl usula da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais assim considera Olhemos para os textos constitucionais Este deve ser O primeiro norte para o int rprete Antes de invocar qualquer teoria ou posi o doutrin ria necess rio que o int rprete coloque em destaque o texto constitucional que pretende analisar Considerando esta orienta o passar se an lise da composi o sint tica e sem ntica do art 7 caput da CF 88 e conjugando o mesmo a outros dispositivos constitucionais buscar se formar normas jur dicas constitucionais Decompondo se o caput do art 7 da CF 88 destacam se as seguintes express es ling sticas 1 S o direitos dos trabalhadores urbanos e rurais 2 S o direitos al m de outros 32 S o direitos dos trabalhadores urbanos e rurais outros direitos que visem melhoria de sua condi o social Tais express es ser o estudadas separadamente nos t picos seguintes 20 Esta facilidade todavia n o afasta a afirma o anterior de que para a identifica o de uma proposi o jur dica outros dispositivos e ou enunciados constitucionais poder o ser invocados pelo int rprete 65 2 3 Os direitos fundamentais trabalhistas do art 7 caput 1 parte e incisos O art 7 caput da CF 88 1 parte S o direitos dos trabalhadores urbanos e rurais e seus incisos veiculam direitos fundamentais
358. o reconhecimento gozo ou exerc cio por parte das pessoas portadoras de defici ncia de seus direitos humanos e suas liberdades fundamentais J a al nea b do mesmo item considera que b N o constitui discrimina o a diferencia o ou prefer ncia adotada pelo Estado Parte para promover a integra o social ou o desenvolvimento pessoal dos portadores de defici ncia desde que a diferencia o ou prefer ncia n o limite em si mesma o direito igualdade dessas pessoas e que elas n o sejam obrigadas a aceitar tal diferencia o ou prefer ncia Nos casos em que a legisla o interna preveja a declara o de interdi o quando for necess ria e apropriada para o seu bem estar esta n o constituir discrimina o Em 25 de agosto de 2009 o Decreto n 6 949 promulgou a Conven o Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Defici ncia e seu Protocolo Facultativo assinados em Nova York em 30 de mar o de 2007 cujos artigos 3 5 e 27 prescrevem Art 3 Princ pios gerais Os princ pios da presente Conven o s o 662 Sobre considera es mais detalhadas acerca do conceito de defici ncia consultar ARA JO Luiz Alberto David Em busca de um conceito de pessoa com defici ncia In GUGEL Maria Aparecida COSTA FILHO Waldir Macieira da RIBEIRO Lauro Luiz Gomes Defici ncia no Brasil uma abordagem integral dos direitos das pessoas com defici ncia Florian polis Obra Jur dica 2007 p
359. o social 83 cuando las normas laborales establecen reglas m nimas otras normas laborales de menor rango pueden alterarlas en sentido m s favorable para los trabajadores sin que ello suponga concurrencia conflictiva con la de rango superior La aplicaci n de la norma m s favorable no supone por ello un quebranto del principio de jerarqu a normativa Puede ocurrir pues que de entre dos o m s normas laborales vigentes que incidan sobre un mismo supuesto de hecho deba aplicarse aqu lla que conceda m s 262 derecho al trabajador con independencia de su rango e Neste estudo entende se por m que face 2 e ltima partes do art 7 caput da CF 88 o crit rio hierarquia aliado ao crit rio maior prote o rela o de trabalho aplic vel resolu o das antinomias entre normas trabalhistas de diferentes fontes e hierarquias Ao autorizar a cria o de outros direitos que visem melhoria da condi o social do trabalhador o constituinte trouxe o princ pio protetor ou da norma mais ben fica para o interior da Constitui o de 1988 Assim ao fazer incidir sobre dado caso concreto a norma jur dica inferior legal jurisdicional convencional ou regulamentar que melhor cumprir o objetivo previsto na parte final do caput do art 7 o aplicador a far incidir em fun o do permissivo constitucional e n o por for a exclusiva desta norma inferior A parte final do caput do art 7 v
360. o social 27 Ivani Contini Bramante classifica a parte final do caput do art 7 como o princ pio da melhoria das condi es de trabalho ou da negocia o in mellius Cf BRAMANTE Ivani Contini Negocia o coletiva e direitos fundamentais nas rela es de trabalho In CAIXETA Sebasti o et al coord s O MPT como promotor dos direitos fundamentais S o Paulo LTr 2006 p 200 25 GRAU Eros Roberto Ensaio e discurso sobre a interpretac o aplicac o do Direito 3 ed S o Paulo Malheiros 2005 p 40 29 Aqui entendido como a descri o hipot tica de uma rela o intersubjetiva atributiva de vantagem e n o com um conjunto de normas jur dicas vigentes em dado espa o e tempo 82 Se todo direito algo vantajoso ent o parece ser despiciendo reafirmar que para ser criado um novo direito ao trabalhador este est condicionado a melhorar a condi o social do mesmo Todo direito em tese j tem impl cito em si uma melhoria Mas isso n o totalmente verdade se for considerado que outros dispositivos constitucionais prescrevem a possibilidade de redu o de direitos Ora reduzir direitos criar direitos juridicamente novos mas a partir de ent o menores subjetiva ou objetivamente Assim seja no caso de cria o de direito efetivamente novo ou no caso de recria o de direito j existente o legislador e os sujeitos coletivos sindicatos somente poder o faz los se melhorarem a condi o social do tr
361. ociar em nome dos interesses de seus representados a segunda atribui o dever de defender tais interesses por qualquer meio inclusive por meio da participa o em negocia es coletivas tal como prescrito no inc VI do mesmo artigo Segundo Manuel Alonso Olea O princ pio geral de que o dever correlativo ao direito ou de que n o h direito sem correspondente obriga o aparece aqui de forma muito peculiar A formula o simples desta id ia que se existe e se garante o as te E a a iny 455 4 direito negocia o porque existe o dever de negociar 99436 Mas considera o referido autor A possibilidade de exist ncia do dever de negociar exige sua separa o do dever de convencionar Se o ordenamento n o pode obrigar as partes 454 A Conven o n 154 da Organiza o Internacional do Trabalho trata do Incentivo Negocia o Coletiva Em seu art 2 ela prescreve a express o negocia o coletiva compreende todas as negocia es que tenham lugar entre de uma parte um empregador um grupo de empregadores ou uma organiza o ou v rias organiza es de empregadores e de outra parte uma ou v rias organiza es de trabalhadores com o fim de fixar as condi es de trabalho e emprego ou regular as rela es entre empregadores e trabalhadores ou regular as rela es entre os empregadores ou suas organiza es e uma ou v rias organiza es de trabalhadores ou alcan ar to
362. ociedade ordenada e organizada chamada de institui o Isto significa que o direito nasce no momento em que um grupo social passa de uma fase inorg nica para uma fase org nica da fase de grupo inorg nico ou n o organizado para a fase de grupo organizado O institucionalismo sustenta que surge uma institui o toda vez que uma id ia diretora se imp e objetivamente a um grupo de homens Autolimitam se reciprocamente suas atividades segundo regras sociais indispens veis consecu o do fim para o qual a institui o se edificou S o caracter sticas da institui o a continuidade a organiza o e a autoridade nesse corpo social que elabora 407 a sua pr pria ordem jur dica diferente da ordem jur dica estatal Pelo modelo institucionalista procura se justificar a forma o do sindicato e sua representa o abrangendo um grupo de pessoas que mesmo sem acordo de vontades s o por ele representadas contextualiza Amauri Mascaro do Nascimento Por m segundo Norberto Bobbio n o pode haver organiza o sem normatiza o Em outras palavras diz o jurista se verdadeiro que uma produ o de normas quaisquer que sejam n o basta para criar uma institui o tamb m verdadeiro que uma institui o n o pode ser criada sem uma produ o de 203 ROMANO Santi O ordenamento jur dico Tradu o de Arno Dal Ri J nior Florian polis Boiteaux 2008 p 94 e ss ROMA
363. ocracia e direitos fundamentais In CL VE Cl merson Merlin SARLET Ingo Wolfgang PAGLIARINI Alexandre Coutinho coord s Direitos humanos e democracia Rio de Janeiro Forense 2007 p 370 142 Segundo Georges Burdeau no contexto de ide is que situa a democriacia social os direitos s o exig ncias configuradas a partir de necessidades concretas consideradas Para o autor a democracia social tende a estabelecer entre os indiv duos uma igualdade material que a liberdade por si s n o consegue assegurar Cf BURDEAU Georges La democracia Barcelona Ariel 1958 p 58 e p 61 143 Referindo se Constitui o Portuguesa de 1976 Canotilho e Vital Moreira consideram Se se analisar o objecto dos direitos fundamentais reconhecidos na Constitui o f cil verificar que eles consubstanciam e servem tr s valores essenciais a liberdade a democracia pol tica e a democracia econ mica e social Servem a primeira principalmente os direitos liberdades e garantias pessoais arts 25 e segs e os direitos liberdades e garantias dos trabalhadores 53 e segs servem a segunda os direitos liberdades e garantias dos trabalhadores arts 48 e segs servem a terceira sobretudo os direitos sociais art 63 e segs E essa trilogia que constitui o pressuposto e o crit rio substancial dos direitos fundamentais sendo insuficiente e inadequada qualquer concep o reducionista que fa a apelo apenas a um daqueles valores
364. oletivos trabalhistas de criarem aviso pr vio inferior a 30 dias e outra norma de igual natureza que os permite criar o aviso proporcional ao tempo de servi o com dura o superior referida Outros incisos do art 7 da CF 88 tamb m s o dependentes de legisla o infra constitucional ou de normatiza o convencional dentre eles o inc XIX licen a paternidade nos termos fixados em lei o inc XX prote o do mercado de trabalho da mulher mediante incentivos espec ficos nos termos da lei e o inc XXIII adicional de remunera o para as atividades penosas insalubres ou perigosas na forma da lei O descumprimento do dever constitucional de legislar pelo legislador garante ao titular do direito fundamental prestacional material uma solu o normativa injuncional a ser dada pelo Poder Judici rio 343 Tamb m se referindo ao dever constitucional de legislar e ao correspondente direito legisla o frente a normas constitucionais de efic cia contida que tratem de direitos fundamentais cita se a seguinte decis o do Tribunal Pleno do STF MANDADO DE INJUN O NATUREZA JUR DICA TAXA DE JUROS REAIS CF ART 192 3 INJUSTIFICAVEL OMISS O DO CONGRESSO NACIONAL FIXA O DE PRAZO PARA LEGISLAR DESCABIMENTO NO CASO WRIT PARCIALMENTE DEFERIDO A TRANSGRESS O DA ORDEM CONSTITUCIONAL PODE CONSUMAR SE MEDIANTE A O VIOLA O POSITIVA OU MEDIANTE OMISS O VIOLA O NEGATIVA DE
365. omo o e metas para as pol ticas p blicas de aquisi o 688 Em rela o primeira categoria medidas de divulga o e recrutamento Manuela Tomei considera que as medidas afirmativas visam atrair o trabalhador promover candidatos qualificados dentro dos grupos alvo e manter o trabalhador no emprego ap s a obten o deste Isso pode ser alcan ado chamando a aten o de membros dos grupos envolvidos para as oportunidades de emprego encorajando os a se candidatar ensina a autora Nesta fase preparat ria para a rela o jur dica de trabalho propriamente dita poder o ser consideradas como medidas afirmativas programas de est gio envolvendo estudantes de grupos discriminados e programas de forma o que promovam contato entre membros de grupos sub representados situados em diferentes posi es hier rquicas exemplifica Manuela Tomei Outra medida afirmativa que poder ser prescrita tanto para a fase preparat ria quanto para o decorrer da rela o jur dica trabalhista consiste em oferecer a grupos sub representados habilita es e compet ncias que possam aumentar suas 87 TOMEI Manuela A o afirmativa para a igualdade racial caracter sticas impactos e desafios p 17 Dispon vel em lt http www oitbrasil org br info downloadfile php fileld 98 gt Acesso em 27 10 10 86 Em sede federal em 2002 foi publicado o Decreto n 4 228 02 que criou o Programa Nacional de A es Afirmativas cuj
366. omo uma ordena o l gica mental com sentido ou seja um ju zo condicional E o int rprete tem a fun o de organizar sintaticamente as normas jur dicas 258 6 A linguagem natural ou t cnica um bem cultural veiculando nessa condi o cargas valorativas Como decorr ncia se o direito positivo se expressa por meio de uma estrutura ling stica identicamente est impregnado de sentidos e de valores Por as normas jur dicas serem as representa es mentais criadas pelo int rprete e aplicador a partir de contatos com um texto grafado ou falado carregado de valores justificam se as diferentes interpreta es dadas por diferentes sujeitos a um mesmo enunciado prescritivo uma vez que cada um deles v o substrato f sico com os olhos de seus valores e experi ncia projetando em suas mentes normas jur dicas distintas Assim todo int rprete teoricamente pode participar da elabora o do sentido veiculado pelas normas jur dicas na medida em que puder influir na interpreta o das mesmas n o a partir de seu arb trio mas das op es intranormativas 7 Para fins de classifica o das esp cies das normas constitucionais descreve se o conceito de constitui o como sendo um conjunto de normas jur dicas reunidas em um documento escrito solene e r gido estabelecido por um constituinte em dado espa o e tempo 8 Na doutrina as normas constitucionais s o classificadas segundo crit rios distintos
367. onal In Revista Jur dica Bras lia vol 8 n 82 dez jan 2007 p 64 83 MASSIMO BIANCA Cesare Diritto Civile Milano Giuffr 1999 La propriet v 6 MAZZILLI Hugo Nigro A defesa dos interesses difusos em ju zo meio ambiente consumidor e outros interesses difusos e coletivos 22 ed S o Paulo RT 2006 MAZZONI Giuliano Rela es coletivas de trabalho Tradu o de Antonio Lamarca S o Paulo RT 1972 I principio corporativo nel ordinamento giuridico italiano Padova Antonio Milani 1940 MEDEIROS Mauro A interpretac o da convenc o coletiva de trabalho S o Paulo LTr 2003 288 MEDEIROS NETO Xisto Tiago de A o civil p blica e tutela de interesses transindividuais Revista G nesis Direito do Trabalho Curitiba vol 11 n 66 jun 1998 MENEZES DE ALMEIDA Fernando Dias Igualdade e inclus o social estudo de casos concretos no sistema educacional In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de S o Paulo vol 100 S o Paulo 2005 p 209 221 MEIRELES Rose Melo Vencelau Autonomia privada e dignidade humana S o Paulo Renovar 2009 MEIRELLES TEIXEIRA J H Curso de Direito Constitucional Org por Maria Garcia Rio de Janeiro Forense Universit ria 1991 MELLO Lais Corr a de Liberdade sindical na Constitui o Brasileira S o Paulo LTr 2005 MELLO Celso Ant nio Bandeira de Conte do jur dico do princ pio da igualdade 3 ed 11 tiragem S o P
368. onstitui o os fundamentos de esferas vitais que nada tem a ver de forma direta com a forma o de unidade pol tica e a o estatal como o caso dos fundamentos do ordenamento jur dico civil matrim nio fam lia propriedade rela es laborais ou sociais Em A concep o liberal de constitui o est representada no art 16 da Declara o dos Direitos do Homem e do Cidad o de 1789 Art 16 A sociedade em que n o esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separa o dos poderes n o tem Constitui o MIRANDA Jorge Manual de direito constitucional Coimbra Coimbra Ed 2007 Constitui o t 2 p 7 81 Idem ibidem p 8 30 tudo isso a Constitui o o plano estrutural b sico orientado por determinados princ pios que d o sentido forma jur dica de uma 2 comunidade Em face da ampla gama de assuntos tratados pela Constitui o de 1998 constata se que esta tem natureza anal tica O texto constitucional em refer ncia composto por centenas de enunciados jur dicos distribu dos por duzentos e cinquenta artigos permanentes noventa e quatro artigos transit rios emendas de revis o etc Considerando se esta diversidade de enunciados para estudar qualquer tema inserido no corpo constitucional torna se necess rio conhecer pelo menos em linhas gerais as esp cies normativas suas estruturas e modos de relacionamento Por essa raz o neste cap tulo se
369. onven es coletivas de trabalho n o se aplicam apenas aos associados assevera o autor mas a todos SILVA Walk re Lopes Ribeiro da Representa o e representatividade no contexto da liberdade sindical In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de S o Paulo vol 101 jan dez 2006 p 262 7 SILVA Walk re Lopes Ribeiro da A categoria como crit rio para organizar sindicatos nos ordenamentos jur dicos italiano e brasileiro In Revista de Direito do Trabalho S o Paulo v 28 n 107 2002 p 278 8 Idem ibidem p 270 49 SILVA Walk re Lopes Ribeiro da A categoria como crit rio para organizar sindicatos nos ordenamentos jur dicos italiano e brasileiro In Revista de Direito do Trabalho S o Paulo v 28 n 107 2002 p 278 40 MAGANO Oct vio Bueno Manual de direito do trabalho direito coletivo do trabalho Vol III S o Paulo LTr 1980 p 127 128 160 os membros das categorias profissionais e econ micas representadas pelos sindicatos convenentes A natureza legal da representa o sindical decorre do conceito de categoria internalizado na Constitui o O sindicato representa tanto os interesses e os direitos dos filiados quanto dos n o filiados tendo poder para vincular todos os integrantes da categoria s normas que negocia com outro sujeito coletivo trabalhista Da dizer que em rela o aos integrantes filiados da categoria o sindicato exercita a autonomia assim
370. oportunidade trabalhista Estes princ pios ser o objetos de considera es em t picos abaixo conforme forem se encaixando em um ou noutro ponto do estudo 1 5 3 Normas constitucionais segundo a efic cia jur dica V rios doutrinadores tomam por crit rio a efic cia jur dica para elaborar classifica es das normas constitucionais Geraldo Ataliba tamb m tendo em vista CARVALHO Paulo de Barros Direito tribut rio linguagem e m todo 3 ed S o Paulo Noeses 2009 p 263 Sobre as classifica es doutrin rias que tomam por crit rio a efic cia das normas constitucionais consultar tamb m BANDEIRA DE MELLO Celso Ant nio Efic cia das normas constitucionais e direitos sociais 2 tiragem S o Paulo Malheiros 2010 BARROSO Lu s Roberto O direito constitucional e a efetividade de suas normas limites e possibilidades da Constitui o Brasileira 6 ed Rio de Janeiro Renovar 2002 p 91 e ss BASTOS Celso Ribeiro Hermen utica e interpreta o Constitucional 3 ed S o Paulo Celso Bastos Editor 2002 p 117 e ss DINIZ Maria Helena Norma constitucional e seus efeitos S o Paulo Saraiva 1989 p 97 e ss MEIRELLES TEIXEIRA J H Curso de Direito Constitucional Org por Maria Garcia Rio de Janeiro Forense Universit ria 1991 p 317 PONTES DE MIRANDA Francisco Coment rios Constitui o de 1967 com a Emenda de 1969 2 ed S o Paulo Revista dos Tribunais Ed 1970 art 1 7 t
371. orar uma teoria tricot mica da efic cia das normas constitucionais O referido autor classificou as normas constitucionais em normas constitucionais de efic cia plena normas constitucionais de efic cia contida e normas constitucionais de efic cia limitada ou reduzida As primeiras de efic cia plena s o normas constitucionais de aplicabilidade direta imediata e integral desde a entrada em vigor da Constitui o produzindo todos os objetivos pretendidos pelo constituinte As segundas de efic cia contida s o normas constitucionais que incidem imediatamente e produzem todos os efeitos por ela pretendidos todavia prescrevem mecanismos ou conceitos que permitem manter sua efic cia contida em certos limites ou circunst ncias Por isso diz se que tais normas s o dotadas de aplicabilidade direta imediata e possivelmente n o integral deixando margem atua o restritiva do legislador ordin rio 2 J as terceiras de efic cia limitada s o normas constitucionais dotadas de aplicabilidade indireta mediata reduzida e sem ATALIBA Geraldo Normas Constitucionais e Leis Complementares In Revista de Direito P blico S o Paulo n 4 1970 n 4 p 35 1 Idem ibidem p 35 19 SILVA Jos Afonso da Aplicabilidade das normas constitucionais 3 ed S o Paulo Malheiros 1999 p 86 102 dem ibidem p 86 40 normatividade suficiente para desde logo serem aplic veis e gerarem seus principais efeitos
372. orcionalidade Disserta o de mestrado defendida na Pontif cia Universidade Cat lica de S o Paulo 2006 p 177 95 No mesmo sentido em rela o aos direitos trabalhistas CANARIS Claus Wilhelm Direitos fundamentais e direito privado Coimbra Almedina 2009 reimpr de 2003 p 53 35 Sobre o assunto consultar BRANCO Paulo Gustavo Gonet Associa es Expuls o de S cios e Direitos Fundamentais Revista Direito P blico Porto Alegre n 2 out dez 2003 p 170 174 117 ptica segundo a qual a viol ncia Carta Pol tica da Rep blica suficiente a ensejar o conhecimento de extraordin rio h de ser direta e frontal Caso a caso compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a mat ria distinguindo os recursos protelat rios daqueles em que versada com proced ncia a transgress o a texto constitucional muito embora torne se necess rio at mesmo partir se do que previsto na legisla o comum Entendimento diverso implica relegar inocuidade dois princ pios b sicos em um Estado Democr tico de Direito o da legalidade e do devido processo legal com a garantia da ampla defesa sempre a pressuporem a considera o de normas estritamente legais COOPERATIVA EXCLUS O DE ASSOCIADO CAR TER PUNITIVO DEVIDO PROCESSO LEGAL Na hip tese de exclus o de associado decorrente de conduta contr ria aos estatutos imp e se a observ ncia ao devido processo legal viabilizado o exerc cio amplo da defesa Simple
373. ormas do sistema Uma norma faz parte de um sistema din mico se houver sido criada de uma maneira que em ltima an lise 12 determinada pela norma fundamental Em complemento ao exposto para Kelsen o Direito Positivo regula a sua pr pria cria o na medida em que uma norma jur dica determina o modo em que outra norma criada e tamb m at certo ponto o conte do dessa norma Como uma norma jur dica v lida por ser criada de um modo determinado por outra norma jur dica esta o fundamento de validade daquela A rela o entre a norma que regula a cria o de outra norma e essa outra norma pode ser apresentada como uma rela o de supra e infra ordena o que uma figura espacial de linguagem Na classifica o exposta por Kelsen a ordem jur dica um sistema do tipo din mico Analisando o Direito Positivo sob o ponto de vista da linguagem Paulo de Barros Carvalho classifica o mesmo um sistema constitu do por normas jur dicas portadoras da mesma estrutura sint tica homogeneidade sint tica por m com estruturas sem ntica heterogeneidade sem ntica e pragmaticamente heterogeneidade pragm tica diversas As normas jur dicas que comp em um ordenamento jur dico 12 KELSEN Hans Teoria geral do Direito e do Estado Tradu o de Lu s Carlos Borges S o Paulo Martins Fontes 1998 p 165 13 Idem ibidem p 181 13 Idem ibidem p 165 15 CARVALHO Paulo de Barros Dire
374. ormas proibitivas decorrentes do car ter imut vel dos direitos constantes do art 7 conforme j demonstrado 32 O poder normativo coletivo exercido pelo sindicato uma fonte derivada do direito do trabalho criada e regulada pelo ordenamento jur dico vigente Se na produ o normativa forem observadas as normas constitucionais e as normas infraconstitucionais imperativas e ou proibitivas atribuir se s normas jur dicas coletivas a garantia de inser o v lida no ordenamento jur dico 33 O art 7 VI XIII e XIV da CF 88 veicula normas de estruturas especiais que atribuem aos sindicatos uma permiss o negocial mais ampla nos casos que regula 34 A subordina o do poder normativo coletivo ao texto constitucional imp e s entidades sindicais um exerc cio condicionado e com vista a um objetivo a melhoria das condi es de trabalho e de vida dos trabalhadores princ pio da prote o art 7 caput 2 parte e demais princ pios e regras constitucionais especialmente os constantes do art 1 e do art 170 da CF Em fun o destes condicionamentos constitucionais postos para o exerc cio do poder normativo reconhecido pelo texto constitucional poss vel afirmar que h um dever de prote o dos sujeitos coletivos em rela o aos interesses de seus representados Esta finalidade protetiva est impl cita no poder normativo Sem aquela este n o existe 35 O art 8 VI da CF 88 obriga o sind
375. os Na doutrina o assunto poder ser consultado em BONAVIDES Paulo ANDRADE Paes de Hist ria constitucional do Brasil Bras lia Senado Federal 1990 p 324 Referindo se Constitui o de 1934 Pinto Ferreira leciona que Os direitos sociais econ micos e culturais foram introduzidos no texto constitucional embora com efic cia reduzida como normas program ticas antes de que auto execut veis ou n o auto execut veis Mas revelaram na tend ncia do legislador a sua inten o social PINTO FERREIRA Luiz A Constitui o brasileira de 1934 e seus reflexos na atualidade In Revista de Informa o Legislativa Bras lia ano 24 n 93 jan mar 1987 p 23 185 A evolu o hist rica dos direitos sociais no constitucionalismo brasileiro pode ser consultada em LOBATO Marthius S vio Cavalcante O valor constitucional para a efetividade dos direitos sociais nas rela es de trabalho S o Paulo LTr 2006 188 STF Mandado de Seguran a n 20936 Relator Ministro Carlos Madeira Relator p Ac rd o Ministro Sep lveda Pertence Tribunal Pleno julgado em 08 11 1989 DJ 10 09 1992 p 14 714 61 dimens es O constituinte todavia do ponto de vista da t cnica n o foi muito rigoroso pois inseriu na terminologia direitos sociais tanto os direitos de exigir do sujeito passivo um fazer ou um dar que doutrinariamente se enquadram como direitos a presta es ou direitos de segunda dimens o bem como os direit
376. os como sin nimos quer pela doutrina quer pela jurisprud ncia Aqui se entende que o primeiro quer significar o ato de disposi o de vontade pelo titular do direito enquanto o segundo quer significar a impossibilidade de extin o do direito pela normativa mas manter se a terminologia utilizada nos textos transcritos em respeito aos seus autores assim como porque se a comunica o alcan ou seu objetivo 281 SUSSEKIND Arnaldo Direito constitucional do trabalho 4 ed Rio de Janeiro Renovar 2010 p 75 SUSSEKIND Arnaldo Os princ pios informadores do direito material do trabalho In PAIXAO Cristiano et al coord s Os novos horizontes do direito do trabalho Homenagem ao Ministro Jos Luciano de Castilho Pereira S o Paulo LTr 2005 p 55 282 SERRANO JUNIOR Vidal Serrano A cidadania social na Constitui o de 1988 estrat gias de positiva o e exigibilidade judicial dos direitos sociais S o Paulo Verbatim 2009 p 39 2 URIARTE Oscar Ermida Palestra proferida no F rum internacional sobre direitos humanos e direitos sociais Bras lia Tribunal Superior do Trabalho 2004 Dispon vel em lt http ext02 tst jus br pIs no01 NO NOTICIAS Exibe Noticia p cod noticia 3843 amp p cod area notice ia ASCS amp p txt pesquisa ermida gt Acesso em 27 07 2010 91 face lei ordin ria s o intang veis inalcanc veis pelo legislador nacional e portanto impass veis de flexibiliza o Al m do legislador estata
377. os da sociedade fraterna que se l desde o pre mbulo da Constitui o de 1988 4 Recurso ordin rio provido STF RMS n 26071 Relator Ministro Carlos Britto Primeira Turma julgado em 13 11 2007 DJe 018 publicado em 01 02 2008 221 sociedade fraterna que a nossa Carta Republicana idealiza a partir das suas disposi es preambulares Al m de as medidas especiais tempor rias encontrarem fundamento direto no texto constitucional como amplamente demonstrado acima elas tamb m encontram fundamento nas conven es internacionais sobre direitos humanos E estas s o inseridas no ordenamento jur dico brasileiro pela via do art 5 89 2 e 3 da CF 88 Do exposto conclui se que na Constitui o Federal de 1988 quer por seus dispositivos diretos expressos ou impl citos quer por seu art 5 88 2 e 3 que internalizam as conven es internacionais sobre direitos humanos h fundamento para a cria o de medidas especiais tempor rias 5 5 A es afirmativas trabalhistas e m rito laboral Na li o de Pl cido e Silva a palavra m rito tem o sentido de merecimento No mesmo sentido segundo Nicola Abbagnano a referida palavra representa um t tulo de aprova o recompensa ou pr mio O m rito diferente da virtude e do valor moral ensina o autor pois se constitui na avalia o da virtude ou do valor moral com fins de recompensa Daniela Ikawa entende que o ser humano dotad
378. os de exigir um n o fazer que se encaixam nos t picos direitos de liberdade ou direitos de primeira dimens o Para Ingo Wolfgang Sarlet o constituinte de 1988 prescreveu no conjunto de direitos sociais posi es que a despeito de uma correlata dimens o ou fun o positiva ou prestacional assumem a fei o de t picos direitos de car ter negativo defensivo como d o conta entre outros os exemplos do direito de greve da liberdade de associa o sindical das proibi es de discrimina o entre os trabalhadores direitos especiais de igualdade O predicado social para o autor foi usado pelo constituinte para qualificar aqueles direitos que garantem bens jur dicos a segmentos sociais mais vulner veis em face do poder estatal do poder social e do poder econ mico 8189 A Constitui ao de 1988 n o prescreve como direitos sociais apenas direitos de exigir uma absten o ou um n o fazer mas tambem direitos que veiculam obriga es de fazer e de dar 187 SARLET Ingo Wolfgang Os direitos sociais como direitos fundamentais seu conte do efic cia e efetividade no atual marco jur dico constitucional brasileiro In LEITE George Salom o SARLET Ingo Wolfgang coord s Direitos fundamentais e Estado constitucional estudos em homenagem a J J Gomes Canotilho S o Paulo RT Coimbra Coimbra Ed 2009 p 220 188 Idem ibidem p 220 189 Segundo Gregorio Peces Barba Mart nez Los derech
379. os econ micos sociales y culturales pretenden igual que los restantes tipos de derechos fundamentales anteriores favorecer en la organizaci n de la vida social el protagonismo de la persona pero no parten de la ficci n en que se basan los restantes derechos de que basta ostentar la condici n humana para ser titulares de los mismos sino que intentan poner en manos de los desfavorecidos instrumentos para que de hecho en la realidad puedan competir y convivir como personas con los que no tienen necesidad de esas ayudas Consideran relevantes las diferencias y por consiguiente parten de la discriminaci n de hecho econ mica social o cultural para proporcionar instrumentos en forma de derechos a quienes est n en inferioridad de condiciones MARTINEZ Greg rio Peces Barba Derechos sociales y positivismo jur dico escritos de filosof a jur dica y pol tica Madrid Dykinson 1999 p 64 62 Dentre os direitos fundamentais qualificados pela Constitui o de 1988 como sociais est o os direitos fundamentais trabalhistas que tradicionalmente foram chamados de direitos sociais mas que segundo Sarlet muitas vezes veiculam direitos de liberdade e na maioria das vezes n o tem como sujeito passivo o poder estatal mas o poder social ou econ mico Existe acirrada discuss o doutrin ria acerca da natureza jusfundamental dos direitos sociais e neste contexto tamb m se discute a natureza dos direitos fundamentais tr
380. os transcritos e mediante interpreta o sistem tica se identifica a elei o de caracter sticos pessoais inalter veis e alter veis nos primeiros enquadram se o g nero a core a defici ncia enquanto nos segundos encaixam se a idade e o estado civil Os mencionados caracter sticos foram destacados pelo constituinte para proibir para fundamentar a diferencia o entre trabalhadores no processo de cria o de medidas especiais tempor rias trabalhistas Decorrentes de cada um dos crit rios apresentados encontram se os trabalhadores pass veis de serem beneficiados pelas referidas medidas afirmativas em ep grafe A escolha dos crit rios para a cria o de medidas afirmativas especiais dever nortear se a partir da realidade existente em dada categoria profissional espec fica representada por um sindicato laboral e poder o ser utilizados de forma individual ou mediante combina o A import ncia da escolha dos mesmos bem como a forma de relacionamento entre eles est em que determinam os benefici rios da medida especial em refer ncia realizado durante a noite for perigoso insalubre ou penoso proibido o trabalho de pessoa abaixo de 16 anos permitido trabalho de aprendizagem para pessoa acima de 14 anos se o labor for realizado durante o dia n o for perigoso insalubre ou penoso proibido o trabalho de aprendizagem para pessoa acima de 14 anos se for realizado durante a noite for perigoso insalubre ou pe
381. osa como a de Kelsen a norma fundamental o conceito exatamente sim trico ao de poder soberano A norma fundamental a norma das normas assim como o poder soberano o poder dos poderes S o perfeitamente sim tricos esses dois conceitos uma vez que a norma fundamental e o poder soberano t m a mesma fun o a de fechar o sistema a primeira em uma teoria jur dica a segunda em uma teoria pol tica do Estado BOBBIO Norberto Direito e poder Tradu o de Nilson Moulin S o Paulo UNESP 2008 p 170 171 2 Neste sentido Lourival Vilanova explica O caminho que Kelsen toma para juridicizar a revolu o a pressuposi o de uma norma fundamental Mas a regra que p e ou substitui todo um sistema relativamente ao direito positivo transcendente Quer dizer n o intra sistem tica mas extra sistem tica Cremos com base na teoria da norma fundamental que n o poss vel haver dentro do 19 Sobre a rela o existente entre constitui o e norma fundamental Kelsen destaca que o primeiro termo possui dois sentidos um l gico jur dico e outro jur dico positivo O primeiro sentido significa norma fundamental hipot tica sendo que esta tem por fun o dar o fundamento l gico transcendental de validade constitui o jur dico positiva ou seja a de natureza hipot tica anterior jur dico positiva A norma fundamental hipot tica n o positiva mas meramente pensada e isto significa uma norma
382. oss vel imputar comportamento moroso ao Estado nem pretender acesso leg timo via injuncional Precedentes MANDADO DE INJUNGAO E TAXA DE JUROS REAIS O estado de in rcia legiferante do Congresso Nacional justifica a utiliza o do mandado de injun o desde que resulte inviabilizado ante a ocorr ncia de situa o de lacuna t cnica o exerc cio de direitos liberdades e prerrogativas constitucionais CF art 5 LXXI de que seja titular a parte impetrante A regra inscrita no art 192 3 da Constitui o por n o se revestir de suficiente densidade normativa reclama para efeito de sua integral aplicabilidade a necess ria interven o concretizadora do Congresso Nacional cuja prolongada in rcia sobre transgredir gravemente o direito dos devedores presta o legislativa prevista na Lei Fundamental tamb m configura injustific vel e inconstitucional situa o de mora imput vel ao Poder Legislativo da Uni o Precedentes Deferimento em parte do writ injuncional nos termos constantes do voto do Relator MI 542 SP Relator Ministro Celso de Mello Tribunal Pleno publicada no DJ 28 06 2002 Ainda no mesmo sentido h as decis es STF Mandado de Injun o n 472 DF Tribunal Pleno publicada no DJ 02 03 2001 e STF Mandado de Injun o n 470 RJ Tribunal Pleno julgado em 15 02 1995 e publicado no DJ 29 06 2001 p 00035 114 gerar normas constitucionais com modais de nticos diversos imperativos pro
383. outras por m ficam subjacentes dic o do produto legislado suscitando um VILA Humberto Teoria dos princ pios da defini o aplica o dos princ pios jur dicos 9 ed S o Paulo Malheiros 2009 p 35 Idem ibidem p 72 Idem ibidem p 72 Idem ibidem p 72 Cf PERRINI Raquel Fernandes Os princ pios constitucionais impl citos In Cadernos de Direito Constitucional e Ci ncia Pol tica S o Paulo ano 5 n 17 out dez 1996 p 113 169 38 esfor o de feitio indutivo para perceb los e isol los S o os princ pios impl citos Entre os princ pios expressos e os impl citos n o h rela o de superioridade e inferioridade se ambos estiverem no mesmo n vel hier rquico do ordenamento jur dico mas apenas de maior ou menor determina o textual Os princ pios podem ser identificados nas v rias reas da ci ncia jur dica e em todos os n veis do direito posto Dado por m o escalonamento hier rquico no qual se estrutura a ordem jur dica e o papel do subsistema constitucional como fundamento ltimo das normas positivas para este subsistema que o legislador encaminha os valores que julga mais importantes e cujas influ ncias quer ver irradiadas por todo o ordenamento positivo Dentre os princ pios de interesse deste trabalho s o particularmente importantes o princ pio da dignidade da pessoa humana o princ pio protetor trabalhista e o princ pio da igualdade de
384. p 20 21 17 A hip tese de extens o das decis es em diss dio coletivo no Brasil est prescrita nos artigos 868 a 870 da Consolida o das Leis do Trabalho 147 8 1 A solidariedade de interesses econ micos dos que empreendem atividades id nticas similares ou conexas constitui o v nculo social b sico que se denomina categoria econ mica 2 A similitude de condi es de vida oriunda da profiss o ou trabalho em comum em situa o de emprego na mesma atividade econ mica ou em atividades econ micas similares ou conexas comp e a express o social elementar compreendida como categoria profissional 3 Categoria profissional diferenciada a que se forma dos empregados que exer am profiss es ou fun es diferenciadas por for a de estatuto profissional especial ou em consequ ncia de condi es de vida singulares 8 4 Os limites de identidade similaridade ou conexidade fixam as dimens es dentro das quais a categoria econ mica ou profissional homog nea e a associa o natural Em fun o deste contexto fluido Valentin Carrion entende que a express o categoria profissional possui um conceito de contornos imprecisos face multiplicidade de situa es que a vida apresenta Isso porque justifica no entendimento do autor a possibilidade de fracionamento dos grupos em subgrupos e estes em outros que o direito brasileiro denomina categoria profissional diferenciada hip tese na qual os q
385. p 81 29 Apesar de o int rprete poder influenciar o conte do da norma atrav s das significa es atribu das aos suportes f sicos dos signos esta influ ncia restringe se as op es intranormativas 1 5 Normas Jur dicas Constitucionais No constitucionalismo liberal a Constitui o sempre foi entendida como o ve culo que prescreve a estrutura jur dica do Estado e delimita lhe os poderes Neste contexto a li o de Jorge Miranda Todo o Estado carece de uma Constitui o como enquadramento da sua exist ncia base e sinal da sua unidade e sinal tamb m da sua presen a diante dos demais Estados Ela torna patente o Estado como institui o como algo de permanente para l das circunst ncias e dos detentores em concreto do poder revela a preval ncia dos elementos objectivos ou objectivados das rela es pol ticas esteio sen o de legitimidades pelo menos de legalidade A Constitui o constitui o Estado destaca Miranda Mas as constitui es contempor neas ampliaram muito este objeto A Constitui o Federal Brasileira de 1988 texto que este estudo toma por refer ncia em fun o do momento hist rico no qual foi criada parametrizou mat rias que se inserem em praticamente todos os ramos da Ci ncia do Direito e n o apenas da estrutura do Estado e seu relacionamento com os membros do corpo social Da ser oportuna a cita o do pensamento de Konrad Hesse tamb m s o ordenados na C
386. pleta s o pois fontes normativas isto modos de manifesta o das normas jur dicas a elas correspondem respectivamente o poder legislativo o poder de emanar regulamentos e o poder de criar normas negociais que n s N PER 466 indicamos com a express o autonomia privada 44 LARENZ Karl Derecho civil parte general Traducci n y notas de Miguel Izquierdo y Mac as Picavea Madrid Editorial Revista de Derecho Privado 1978 Apud SANTOS Ronaldo Lima dos Teoria das normas coletivas S o Paulo LTr 2007 p 112 65 BOBBIO Norberto Teoria da norma jur dica p 91 6 FERRI Luigi La autonom a privada Traducci n y notas de Derecho espa ol por Luis Sancho Mendizabal Madrid Editorial Revista de Derecho Privado 1969 p 10 Traduc o livre de La ley el reglamento el negocio jur dico la lista no pretende ser completa son pues fuentes normativas esto es modos de manifestaci n de normas jur dicas a ellas corresponden respectivamente el poder legislativo el poder de emanar reglamentos y el poder de crear normas negociales que nosotros indicamos con la expresi n autonom a privada 167 Para o autor admitindo se que o neg cio jur dico uma fonte normativa d se um passo decisivo para a solu o do problema da autonomia privada Esta se converte no poder atribu do pela lei aos particulares de criar normas jur dicas A autonomia privada n o um poder origin rio ou so
387. por meio do direito positivo art 5 2 que a no o de fundamentalidade material permite a abertura da Constitui o a outros direitos fundamentais n o constantes de seu texto materialmente fundamentais assim como situados fora do cat logo mas integrantes da Constitui o formal SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais 9 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 p 87 22 SUSSEKIND Arnaldo Direito constitucional do trabalho 4 ed S o Paulo Renovar 2010 p 102 Entende se que o autor no caso utilizou a express o vig ncia no sentido de cria o 253 CF 88 art 5 2 Os direitos e garantias expressos nesta Constitui o n o excluem outros decorrentes do regime e dos princ pios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a Rep blica Federativa do Brasil seja parte 2 N o obstante a relev ncia deste tema deixar se de coment lo dado que isso desbordar o objeto deste trabalho Sobre o assunto consultar SARLET A efic cia p 139 e ss PIOVESAN Fl via Temas de direitos humanos 4 ed S o Paulo Saraiva 2010 p 48 e ss 81 A segunda parte do caput do art 7 tem natureza permissiva mas n o cria de per si direitos fundamentais trabalhistas Para que estes novos direitos existam precisar o ser criados pelo legislador ou pelos sujeitos coletivos trabalhistas 2 5 O princ pio constitucional da prote o constante da parte final do caput art
388. possuidores deste ou daquele atributo as pessoas deixam de avaliar os membros desses grupos pelas suas reais qualidades e passam a julg los pelo carimbo Exemplo todo judeu sovina todo japon s introspectivo todo portugu s burro todo negro ladr o Programa Nacional de Direitos Humanos Brasil G nero e ra a todos pela igualdade de oportunidades teoria e pr tica Bras lia MTb Assessoria 1998 p 15 16 J o preconceito um prejulgamento de natureza negativa baseada em estere tipos Como se ver mais adiante a Conven o Internacional sobre a elimina o de todas as formas de discrimina o racial e a Conven o Internacional sobre a elimina o de todas as formas de discrimina o contra a mulher permitem conceituar o termo discrimina o Todavia em fun o da especialidade trabalhista opta se neste ponto pelo texto da Conven o n 111 da Organiza o Internacional do Trabalho 185 Art 1 1 Para os fins da presente Conven o o termo discrimina o compreende a toda distin o exclus o ou prefer ncia fundada na ra a cor sexo religi o opini o pol tica ascend ncia nacional ou origem social que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em mat ria de emprego ou profiss o b qualquer outra distin o exclus o ou prefer ncia que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em mat
389. pregado Da dizer se que as normas trabalhistas s o dispositivas no tocante a prote o do empregador e imperativas quanto a do empregado O ac rd o transcrito corrobora o entendimento de que novos direitos poder o ser criados em benef cio do empregado partindo se do patamar fixado pela Constitui o A norma de estrutura al m de outros direitos prescrita na segunda parte do caput do art 7 da CF 88 possui a mesma natureza jur dica daquela prescrita no art 5 8 2 da CF 88 Este entendimento tamb m defendido por Ingo Wolfgang Sarlet quando afirma que verifica se que a regra do art 7 cujos incisos especificam os direitos fundamentais dos trabalhadores prev expressamente em seu caput a abertura a outros direitos similares inclusive sem restri o quanto origem Segundo este autor o rol dos direitos sociais dos trabalhadores s o a exemplo do art 5 8 2 da CF meramente exemplificativos de tal sorte que ambos podem ser perfeitamente qualificados de cl usulas especiais de abertura 9250 mis STF Agravo de Instrumento n 137 471 AgR Relator Ministro Marco Aur lio Melo 22 Turma julgado em 17 09 1991 DJ 25 10 1991 p 15 031 48 SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais 9 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 p 94 24 Idem ibidem p 94 80 Assim como no art 5 8 2 da CF 88 a segunda parte do caput
390. prego celebrado entre um empregador um grupo de empregadores ou uma ou v rias organiza es de empregadores de um lado e de outro lado uma ou v rias organiza es representativas de trabalhadores destaques nossos Note se que tal recomenda o insere sob o ep teto conven o coletiva tanto os ajustes feitos entre sindicatos quanto entre empresas e sindicatos J a Conven o 98 da OIT internalizada ao ordenamento jur dico nacional no seu art 4 classifica como acordos coletivos tanto os ajustes feitos entre empregadores e sindicatos laborais quanto os feitos entre estes ltimos e sindicatos patronais In verbis Art 4 Medidas apropriadas s condi es nacionais ser o tomadas se necess rio para estimular e promover o pleno desenvolvimento e utiliza o de mecanismos de negocia o volunt ria entre empregadores ou organiza es de empregadores e organiza es de trabalhadores com o objetivo de regular mediante acordos coletivos termos e condi es de emprego Por sua vez a CLT no art 611 caput e 81 intitula por conven o coletiva o acordo feito por dois ou mais sindicatos e por acordo coletivo o ajuste feito entre sindicato laboral e uma ou mais empresas Em fun o de n o haver uma uniformidade terminol gica positiva neste estudo ser o utilizadas as express es instrumentos coletivos de trabalho e normas jur dicas coletivas para significar tanto conven o quanto acordo coletivo de trabalho
391. presenta o da pobreza entre os negros brasileiros numa concentra o que tem se mantido est vel ao longo do tempo 53 A desigualdade no mercado de trabalho tamb m atinge a popula o afro brasileira Para soci logos o emprego visto como o melhor indicador na an lise social Segundo Telles o conceito de desigualdade racial atrav s da an lise de emprego pode ser definido como a vantagem ou desvantagem que um grupo tem sobre outro em uma escala de tipos de ocupa o 54 Para demonstrar essa desigualdade segundo pesquisa conduzida pelo INSPIR que coletou informa o sobre sal rios de trabalhadores em 6 reas metropolitanas do pa s os sal rios dos trabalhadores negros s o sistematicamente menor sic do que trabalhadores n o negros De acordo com a pesquisa isso o resultado de uma combina o de fatores tais como precoce entrada no mercado de trabalho coloca o de trabalhadores negros nos setores menos din micos da economia desproporcionalidade no n mero de negros que s o empregados em posi es informais e que n o exigem muita qualifica o 56 Em outra pesquisa conduzida sobre pr tica discriminat ria no mercado de trabalho dois aspectos chamaram a aten o 1 a discrimina o racial era uma pr tica permanente e di ria que garantia privil gios econ mico e simb lico para trabalhadores brancos e 2 a integra o no local de trabalho n o era obstaculizada pelos negros mas pelos brancos que
392. r jur dico para torn lo um direito Por este procedimento o trabalhador integrar ao seu patrim nio jur dico novos bens da vida por ele pretendidos Entretanto mesmo que esta busca pelo sindicato laboral seja efetiva nem sempre indicar uma normatiza o convencional exitosa N o obstante isso o sindicato tem o dever de continuar defendendo os objetos pretendidos pelos membros de sua categoria individual ou coletivamente considerados Portanto al m da legitima o processual conferida pela Constitui o para a defesa de direitos trabalhistas j criados o art 8 Ill tamb m atribuiu ao sindicato a compet ncia para discutir negociar e obter para o trabalhador objetos de seus interesses individuais e ou coletivos diversos daqueles j normatizados jurisdicizados e transportados para o mundo do dever ser pelo constituinte pelo legislador ou pelos pr prios sujeitos coletivos trabalhistas Ao determinar a compet ncia normativa convencional trabalhista o texto constitucional tamb m fixou o objeto a ser defendido pelo sindicato os interesses de natureza coletiva e os interesses de natureza individual relativos aos membros da categoria por ele representada A express o ao sindicato cabe a defesa constante no inciso constitucional sob an lise atribui ao sindicato laboral em conjunto com outro ente de igual natureza o poder para obrigar proibir ou permitir comportamentos positivos de fazer
393. r dica tribut ria o cerco da linguagem In Revista de Direito Tribut rio S o Paulo n 79 2001 p 187 197 IZZI Daniela Eguaglianza e differenze nei rapporti di lavoro il diritto antidiscriminatorio tra genere e fattori di rischio emergenti Napoli Casa Editrice Jovene 2005 284 LAFER Celso A reconstru o dos direitos humanos um di logo com o pensamento de Hannah Arendt S o Paulo Companhia das Letras 1988 LAMBERT H Johann Fragment einer systematologie n System und klassifikation in wissenschaft und dokumentation Meisenheim Glan A Diemer 1968 LARENZ Karl Metodologia da Ci ncia do Direito Tradu o de Jos Lamego da 52 edi o alem 2 ed S o Paulo Funda o Calouste Gulbenkian 1983 Derecho civil parte general Traducci n y notas de Miguel Izquierdo y Mac as Picavea Madrid Editorial Revista de Derecho Privado 1978 LIBERATI Wilson Donizeti Trabalho infantil S o Paulo Malheiros 2006 LIMA Francisco G rson Marques de Igualdade de tratamento nas rela es de trabalho anota es Lei n 9 029 95 em confronto com as Leis ns 9 263 96 7 716 89 7 437 85 e 9 459 97 aspectos trabalhistas e penais S o Paulo Malheiros 1997 LAVINAS Lena Empregabilidade no Brasil inflex es de g nero e diferenciais femininos Texto para discuss o n 826 Ipea Instituto de Pesquisa Aplicada Rio de Janeiro 2001 LAVINAS Lena MATESCO Virene Roxo A reestrutura o prod
394. r ncia ao universo da conduta humana Segundo Vilanova o fechamento em quest o tamb m n o importa em afirmar que o processo de autoprodu o normativa nada tem a ver com os fatos sociais Para o autor os fatos s o intercalares de norma a norma Os fatos s o jur genos em virtude de normas que lhes atribuem efeitos normativos Observ ncia cria o aplica o de normas s o fatos sociais qualificados deonticamente Como ltimo crit rio de qualifica o de ntica para reconstruir gnosiologicamente o sistema jur dico positivo formula se a proposi o normativa 2 fundamental 8 Nesse sentido tamb m o ensinamento de Norberto Bobbio Subindo das normas inferiores quelas que se encontram mais acima chega se a uma norma suprema que n o depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento Essa g 2 norma suprema a norma fundamental que funciona como o termo unificador das normas que comp em um ordenamento jur dico 2 ARA JO Clarice von Oertzen Semi tica do Direito S o Paulo Quartier Latin 2005 p 74 27 VILANOVA Lourival As estruturas l gicas e o sistema do Direito Positivo S o Paulo Max Limonad 1997 p 244 Destaques no original 2 Idem ibidem p 244 22 BOBBIO Norberto Teoria do ordenamento jur dico 9 ed Traduc o de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos Bras lia Universidade de Bras lia 1997 p 49 3 Id
395. r o apresentadas algumas classifica es doutrin rias sobre as normas jur dicas constitucionais A escolha das op es classificat rias ter por norte a utilidade das mesmas para a an lise dos dispositivos constitucionais que ser o invocados no decorrer dos cap tulos posteriores 1 5 1 Classifica o das normas constitucionais V rias s o as classifica es formuladas pela doutrina nacional e estrangeira que procuram sistematizar o estudo das normas constitucionais Helder Martinez Dal Col destaca que n o h uniformidade doutrin ria sobre o tema podendo as normas ser classificadas diferentemente dependendo do crit rio eleito pelo observador A classifica o um importante instrumento utilizado para o estudo de qualquer objeto Classificar o ato de distribuir em classes separar os objetos em classes HESSE Honrad Temas fundamentais do direito constitucional Textos selecionados e traduzidos por ALMEIDA Carlos dos Santos MENDES Gilmar Ferreira COELHO Inoc ncio M rtires S o Paulo Saraiva 2009 p 8 Destaque no original 8 DAL COL Helder Martinez Classifica o das normas jur dicas e sua an lise nos planos da validade exist ncia e efic cia In Revista Nacional de Direito e Jurisprud ncia Ribeir o Preto ano 3 n 31 jul 2002 p 25 Tal assertiva demonstrada pelo autor por meio de vasto rol de classifica es de normas jur dicas constru das com base em crit rios distintos 31
396. r de princ pios 99 Analisando se a jurisprud ncia nacional constata se que no RE n 158 215 RS a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal j decidiu pela incid ncia direta dos direitos fundamentais sobre rela es entre particulares A hip tese tratou de um membro expulso de cooperativa sem o atendimento da garantia do contradit rio e da ampla defesa no mago do devido processo legal conforme se depreende da ementa DEFESA DEVIDO PROCESSO LEGAL INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS EXAME LEGISLA O COMUM A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legisla o comum Da a insubsist ncia da 3 CARBONELL Miguel Se pueden hacer valer los derechos fundamentales frente a particulares In RAMIREZ Sergio Garcia coord Estudios jur dicos en homenaje a Olga Islas de Gonz lez Mariscal Tomo M xico UNAM 2007 p 224 225 31 Idem ibidem p 225 32 CF 88 Art 7 VII garantia de sal rio nunca inferior ao m nimo para os que percebem remunera o vari vel VIII d cimo terceiro sal rio com base na remunera o integral ou no valor da aposentadoria XVIII licen a gestante sem preju zo do emprego e do sal rio com a dura o de cento e vinte dias 33 CONCI Luiz Guilherme Arcaro Colis es de direitos fundamentais nas rela es jur dicas travadas entre particulares problemas de intensidade e a regra da prop
397. ra Ministra Ellen Gracie 2 Turma julgado em 05 10 2010 DJe 207 publicado em 28 10 2010 2 Cf tb NASCIMENTO Amauri Mascaro do Direito sindical S o Paulo Saraiva 1991 p 160 BRITO FILHO Jos Cl udio Monteiro de Direito sindical an lise do modelo brasileiro de rela es coletivas luz do direito comparado e da doutrina da OIT proposta de inser o da comiss o de empresa 2 ed S o Paulo LTr 2007 p 105 43 Sobre o registro sindical consultar BRITO FILHO Jos Cl udio Monteiro de Registro das entidades sindicais In Revista do Minist rio P blico do Trabalho S o Paulo v 6 n 12 set 1996 p 86 96 146 4 e constitu do por meio de profissional ou econ mica por ele representada estatuto social contrato privado firmado pelos interessados Aos sindicatos ap s regularmente constitu dos e registrados no Minist rio do Trabalho e Emprego cabe a defesa de interesses e direitos individuais e coletivos de sua categoria 4 2 2 Categoria Um dos pilares do sistema sindical brasileiro vigente o conceito constitucional de categoria presente no art 8 Il da CF 88 Para Valente Simi a express o categoria profissional individualiza os grupos nas organiza es sindicais sobretudo por ter em vista os interesses comuns e t picos inerentes atividade por eles desenvolvida Segundo o autor atrav s da no o de categoria profissional se esclarecem e se determinam os mais relev
398. ra o ordenamento jur dico brasileiro na forma do art 5 par 2 da CF 88 em condi o hier rquica supralegal conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no RE n 466 343 1 SP 27 J se o mesmo princ pio supra for conjugado ao poder normativo contido no art 7 XXVI e outros dispositivos tamb m da CF 88 constroem se novas normas jur dicas de estrutura que vinculam os sujeitos coletivos trabalhistas nos mesmos termos que vinculam o legislador conforme ser demonstrado em cap tulos posteriores Considerando se os racioc nios acima expostos percebe se que as normas jur dicas na condi o de ju zos ou proposi es de nticos est o grafadas em enunciados constitucionais e legais mas n o se confundem com estes Estes enunciados s o veiculados por dispositivos que tamb m n o se confundem com enunciados ou com normas jur dicas completas Os textos prescritivos s o apenas suportes f sicos enunciados ling sticos esparramados pelo papel Postados em sil ncio Em estado de dicion rio Aguardando que algu m lhes d sentido Por as normas jur dicas n o terem seus enunciados organizados logicamente pelo legislador ao int rprete cabe o papel de combinar sintaticamente os dispositivos constitucionais e legais entre si de maneira a extrair deles proposi es prescritivas de nticas capazes de gerar efeitos jur dicos bem como preencher com sentido os signos ling sticos nelas
399. ra o referido autor tamb m n o h correspond ncia entre norma e dispositivo no sentido de que sempre que houver um dispositivo haver uma norma ou sempre que houver uma norma dever haver um dispositivo que lhe sirva de suporte As vezes a partir de um dispositivo constr i se uma norma noutras n o se constr i nenhuma ou v rias normas Isso significa que n o h uma correspond ncia bi un voca entre dispositivo e norma isto onde houver um n o ter obrigatoriamente de haver o outro e Da dizer que o int rprete contribui para a realiza o da organiza o sint tica e sem ntica das normas jur dicas claro que face sua fun o descritiva o int rprete n o atribui o sentido mas indica um poss vel sentido para o texto do dispositivo bem como conjugando o a outros textos constr i um racioc nio normativo No entendimento de Humberto vila isso n o quer dizer que o int rprete livre para fazer as conex es entre as normas e os fins a cuja realiza o elas servem Para o autor O ordenamento jur dico estabelece a realiza o de fins a preserva o de valores e a manuten o ou a busca de determinados bens jur dicos essenciais realiza o daqueles fins e preserva o desses valores O int rprete n o pode desprezar esses pontos de partida Tamb m poss vel ao int rprete a partir de princ pios l gicos descobrir em um dado enunciado constituciona
400. rabalhador Da dizer que a prote o rela o de trabalho subordinado que depreende do conjunto e de cada um dos incisos do art 7 n o filantr pica mas racional n a medida em que por meio dela busca se a harmonia jur dica entre o valor social do trabalho e o valor social da livre iniciativa O art 7 em seu conjunto de incisos instrumentaliza os objetivos prescritos no art 3 da CF e por conseq ncia realiza a finalidade da ordem econ mica assegurar a todos exist ncia digna conforme os ditames da justi a social art 170 E no mesmo sentido a parte final do caput do art 7 para n o negar a pr pria raz o dos direitos prescritos em seus incisos imp e a melhoria da condi o social do trabalhador como finalidade cont nua a ser perseguida no exerc cio do poder normativo trabalhista Ou seja esta finalidade que j foi jurisdicizada pelo pr prio constituinte origin rio na elabora o dos incisos do art 7 tamb m deve ser pretendida e implementada pelos sujeitos normativos trabalhistas A parte final do caput do art 7 da Constitui o conjugado ao art 60 8 4 IV prescreve o princ pio constitucional protetor trabalhista Este princ pio impede a extin o e a ren ncia de direitos fundamentais do trabalhador inclusive pela vontade do pr prio titular e condiciona a cria o altera o de direitos trabalhistas melhoria da condi o social do mesmo gt 2
401. rabalho Direitos Humanos sociais e a Constitui o Federal S o Paulo LTr 2006 PINTO FERREIRA Luiz A Constitui o brasileira de 1934 e seus reflexos na atualidade In Revista de Informa o Legislativa Bras lia ano 24 n 93 j mar 1987 p 15 30 PIMENTA Paulo Roberto Lyrio Efic cia e aplicabilidade das normas constitucionais program ticas S o Paulo Max Limonad 1999 PIOVESAN Fl via Direitos humanos e direito constitucional internacional S o Paulo Max Limonad 2000 Temas de direitos humanos 4 ed S o Paulo Saraiva 2010 Prote o judicial contra omiss es legislativas a o direta de inconstitucionalidade por omiss o e mandado de injun o 2 ed S o Paulo RT 2008 Direito ao trabalho e a prote o dos direitos sociais nos planos internacional e constitucional In PIOVESAN Fl via CARVALHO Luciana Paula Vaz de coord s Direitos Humanos e direito do trabalho S o Paulo Atlas 2009 p 3 31 Desafios e perspectivas dos direitos humanos a inter rela o dos valores liberdade e igualdade In Cadernos de Solu es Constitucionais S o Paulo v 1 2008 p 94 112 Igualdade diferen a e direitos humanos perspectiva global e regional In LEITE George Salom o SARLET Ingo Wolfgang Direitos 294 fundamentais e Estado Constitucional estudos em homenagem a J J Gomes Canotilho S o Paulo RT Coimbra Coimbra Editora 2009 p 294 322 A
402. rabalho assim decidiu PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTA O JURISDICIONAL IV Recurso n o conhecido TRABALHO DA MULHER HORAS EXTRAS DECORRENTES DO INTERVALO PARA DESCANSO PREVISTO NO ART 384 DA CLT PRINC PIO ISON MICO Conquanto homens e mulheres luz do inciso do art 5 da Constitui o da Rep blica 88 sejam iguais em direitos e obriga es for oso reconhecer que elas se distinguem dos homens sobretudo em rela o s condi es de trabalho pela sua peculiar identidade biossocial Il Inspirado nela que o legislador no artigo 384 da CLT concedeu s mulheres no caso de prorroga o da jornada normal um intervalo de quinze minutos antes do in cio do per odo de sobretrabalho cujo sentido protetivo claramente discern vel na ratio legis da norma consolidada afasta a um s tempo a pretensa agress o ao princ pio da isonomia e a avantajada id ia de capitis deminutio em rela o s mulheres Ill Ali s a se levar as ltimas consequ ncias o que prescreve o inciso do artigo 5 da Constitui o a conclus o ent o deveria ser no sentido de estender aos homens o mesmo direito reconhecido s mulheres considerando a penosidade inerente ao sobretrabalho comum a ambos os sexos e n o a que preconizam aqui e acol de o princ pio da isonomia expresso tamb m no tratamento desigual dos desiguais na medida das respectivas desigualdades prestar se como fundamento para a extin o do
403. rantam a igualdade de condi es de recrutamento contrata o e admiss o perman ncia no emprego de ascens o profissional e de condi es seguras e salubres de trabalho b normas coletivas que imponham o direito de que as pessoas com defici ncia em condi es de igualdade com as demais pessoas tenham condi es justas e favor veis de trabalho incluindo iguais oportunidades e igual remunera o por trabalho de igual valor condi es seguras e salubres de trabalho al m de repara o de injusti as e prote o contra o ass dio no trabalho c normas coletivas que prescrevam s pessoas com defici ncia o direito ao acesso efetivo a programas de orienta o 247 t cnica e profissional e a servi os de coloca o no trabalho e de treinamento profissional e continuado e d normas coletivas que assegurem que adapta es razo veis sejam feitas para pessoas com defici ncia no local de trabalho dentre outras E retomando se a Conven o Interamericana OEA 1999 destaca se que esta tamb m autoriza a cria o de medidas afirmativas que beneficiem os trabalhadores deficientes Esta Conven o em seu art 3 disp e que seus objetivos poder o ser alcan ados por meio de medidas promovidas inclusive por entidades privadas que tenham por fim eliminar progressivamente a discrimina o e promover a integra o na presta o ou fornecimento de entre outras coisas o emprego Ressalte se que na defini o das tais ent
404. rdade se conjuga ao valor da igualdade n o havendo como divorciar os direitos de liberdade dos direitos de igualdade Desenvolvendo a teoria dimensional Ingo Wolfgang Sarlet defende que os direitos de primeira dimens o apresentam se como direitos individuais de cunho negativo ou seja aqueles que veiculam uma absten o por parte dos poderes p blicos Dentre os direitos desta natureza o autor cita o direito igualdade formal e o direito de associa o J os direitos de segunda dimens o caracterizam se por outorgarem ao indiv duo direitos a presta es sociais estatais o que revela uma transi o das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas Al m das presta es positivas tais direitos abrangem tamb m as liberdades sociais dentre elas a de sindicaliza o e de greve bem como os direitos fundamentais aos trabalhadores f rias descanso semanal remunerado garantia de sal rio m nimo etc que tamb m s o direitos sociais em sentido amplo que densificam o princ pio da justi a social ensina o autor Afora os direitos de primeira e de segunda dimens es para Sarlet tamb m h os direitos de terceira dimens o que se desprendem da figura do homem indiv duo como seu titular destinando se prote o de grupos humanos fam lia povo na o passando a ter titularidade coletiva ou difusa como exemplos destes ltimos Sarlet cita os direitos ao desenvolvimento
405. re O legislador federal trabalhista continua tendo plena liberdade legislativa a respeito de todos os assuntos laborais por m para melhor albergue e pondera o dos interesses profissionais e econ micos concretamente considerados o constituinte deixou de forma 503 cumulada para os pr prios interessados reunidos sindicalmente a 503 Esta cumulac o fica evidente nas decis es do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a legisla o superveniente que altera a pol tica salarial fixada em norma coletiva de trabalho n o viola o direito adquirido o ato jur dico perfeito e a coisa julgada Ou seja o ato legislativo produzido pelo 180 normatiza o de seus interesses nos limites fixados pelo pr prio texto constitucional A constru o do sentido do termo reconhecimento prescrito no inciso XXVI do art 7 feita com base no caput e demais incisos do mesmo artigo no art 8 a 11 e no art 1 III no art 170 e incisos todos da CF 88 Pelo reconhecimento em quest o o ordenamento estatal valida as normas coletivas de trabalho e lhes d garantia de execu o Com o cumprimento dos requisitos para sua produ o a norma jur dica convencional passa a ser direito v lido e vigente para o per odo que assinalar e os membros das categorias representadas estar o obrigados sua aplica o sob pena de execu o for ada Hans Kelsen em artigo publicado em 1944 denominou os instrumentos convencionais tra
406. realiza o pr via de consultas pesquisas e estudos entre os membros da categoria alvo procedimentos estes que dever o ser conduzidos especialmente pelo sindicato laboral desta 52 BALERA Wagner No es preliminares de direito previdenci rio S o Paulo Quatier Latin 2004 p 17 210 5 3 Objetivos das a es afirmativas trabalhistas E em rela o aos objetivos das medidas especiais tempor rias mister recordar que o direito existe para cumprir o fim espec fico de regrar os comportamentos humanos em suas rela es intersubjetivas implantando os valores que a sociedade almeja alcan ar Segundo Paulo de Barros Carvalho De nada adiantam direitos e garantias individuais placidamente inscritos na Lei Maior se os rg os a quem compete efetiv los n o o fizerem com a dimens o que o bom uso jur dico requer Como visto anteriormente v rias s o as conven es internacionais globais ou regionais gerais ou especiais que prescrevem medidas especiais tempor rias para o fim de facilitar a promo o da igualdade de oportunidades e de tratamento entre as pessoas Por m n o basta que tais textos permane am est ticos em estado de dicion rio Faz se necess rio que os mesmos sejam aplicados para num ltimo est gio gerarem normas individuais e concretas veiculadas pelos contratos individuais de trabalho capazes de efetivamente promover os valores e objetivos por eles pretendidos As nor
407. rente da que lhe foi prescrita ou exceda os limites formais ou seja n o siga o processo estabelecido pass vel de ser declarada ileg tima e de ser expulsa do sistema No caso em tela o legislador complementar poder utilizar como par metro as demais normas constitucionais especialmente a contida no Ato das Disposi es Constitucionais Transit rias art 10 a bem como pelo princ pio da proporcionalidade A conjuga o das normas constitucionais orienta e tamb m pro be o legislador de criar no caso acima uma indeniza o t o nfima que desvirtue a rela o entre esta e o valor do emprego para a vida do trabalhador A necessidade de o legislador buscar par metros no pr prio texto constitucional tamb m decorre do princ pio da unidade e da coer ncia constitucional 338 Sobre o embate entre as teorias interna e externa que tratam da possibilidade de o poder legislativo imprimir restri es aos direitos fundamentais subvertendo a hierarquia das fontes e mitigando o car ter p treo das mat rias prescritas no art 60 4 IV da CF 88 consultar BRAND O Rodrigo Direitos fundamentais cl usulas p treas e democracia Rio de Janeiro Renovar 2008 p 243 e ss 39 BOBBIO Norberto Teoria geral do direito Tradu o de Denise Agostinetti S o Paulo Martins Fontes 2008 p 204 9 Cf BARROS Suzana de Toledo O princ pio da proporcionalidade e o controle da constitucionalidade das leis restrit
408. res efetivados sob o manto do poder potestativo para que as dispensas n o se efetivem sob a pecha discriminat ria da maior idade Embora o caso vertente n o tivesse poca de sua ocorr ncia previs o legal especial a Lei 9 029 que trata da proibi o de pr ticas discriminat rias foi editada em 13 04 1995 e a dispensa do reclamante ocorreu anteriormente cabe ao prolator da decis o o dever de valer se dos princ pios gerais do direito da analogia e dos costumes para solucionar os conflitos a ele impostos sendo esse ali s o entendimento consagrado pelo art 8 da CLT que admite que a aplica o da norma jur dica em cada caso concreto n o desenvolve apenas o dispositivo imediatamente espec fico para o caso ou o vazio de que se ressente mas sim todo o universo de normas vigentes os precedentes a evolu o da sociedade os princ pios ainda que n o haja omiss o na norma Se a realidade do ordenamento jur dico trabalhista contempla o direito potestativo da resili o unilateral do contrato de trabalho verdade que o exerc cio deste direito guarda par metros ticos e sociais como forma de preservar a dignidade do cidad o trabalhador A despedida levada a efeito pela reclamada embora cunhada no seu direito potestativo de resili o contratual estava prenhe de m cula pelo seu conte do discriminat rio sendo nula de pleno direito em face da expressa disposi o do art 9 da CLT n o gerando qualquer efeito tend
409. rescri o afirmativa universal todos devem fazer X o referido autor italiano considera que com o uso do signo n o obt m se a partir da referida prescri o considerada como primeira tr s outros tipos de prescri es a segunda que nega universalmente a primeira ningu m deve fazer X a terceira negando a universalidade com o que se obt m nem todos devem fazer X e a quarta usando ambas as nega es donde se obt m nem todos devem n o fazer X A segunda prescri o acima referida de natureza proibitiva ou negativa A terceira proposi o de natureza permissiva positiva pois enquanto isenta alguns do dever de n o fazer os permite fazer Para Norberto Bobbio Simbolizando a primeira proposi o com O obrigat rio as outras tr s podem ser simbolizadas pela ordem deste modo O n o leia se obrigat rio n o fazer ou proibido n o O leia se n o obrigat rio fazer isto permiss o negativa n o O n o leia se n o obrigat rio n o fazer z E a 4 isto permiss o positiva 3 Paulo de Barros Carvalho chama a segunda terceira e quartas prescri es de impl citas formadas por deriva o l gica a partir de textos expressos E o int rprete para a descoberta de normas jur dicas pode usar destes racioc nios 4 BOBBIO Norberto Teoria da norma jur dica Tradu o de Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti Bauru Edipro 2001 p 185 42 Idem ibidem p 18
410. resses coletivos ou individuais da categoria VI obrigat ria a participa o dos sindicatos nas negocia es coletivas de trabalho Al m das normas constitucionais transcritas a Consolidac o das Leis do Trabalho CLT nos artigos 511 caput e 512 prescrevem Art 511 l cita a associa o para fins de estudo defesa e coordena o dos seus interesses econ micos ou profissionais de todos os que como empregadores empregados agentes ou trabalhadores aut nomos ou profissionais liberais exer am respectivamente a mesma atividade ou profiss o ou atividades ou profiss es similares ou conexas Art 512 Somente as associa es profissionais constitu das para os fins e na forma do artigo anterior e registradas de acordo com o art 558 poder o ser reconhecidas como Sindicatos e investidas nas prerrogativas definidas nesta Lei Dos sindicatos prescritos no caput do art 511 a este estudo interessam aqueles que representam as categorias sobre as quais incidem o art 7 da CF 88 Ou seja os sindicatos que representam categorias profissionais em regime de trabalho subordinado e n o eventual e empregadores a elas relacionados bem como os que representam trabalhadores eventuais 394 Em fun o de o inciso XXVI do art 7 reconhecer tanto as conven es quanto os acordos coletivos e para estes ltimos do lado patronal n o se exigir a presen a do sindicato patronal mas apenas das
411. rever o art 7 os direitos fundamentais prescritos neste 2 Nos termos do par grafo nico do art 7 da CF s o aplic veis aos trabalhadores dom sticos apenas os direitos trabalhistas contidos nos incisos IV VI VII XV XVII XVIII XIX XXI e XXIV Como se v n o foi prescrito a tais trabalhadores o inciso XXVI do referido artigo que prescreve o reconhecimento de instrumentos coletivos de trabalho 202 O inciso XXXIV do art 7 da CF prescreve a igualdade de direitos entre o trabalhador com v nculo empregat cio permanente e o trabalhador avulso 23 Neste sentido SUSSEKIND Arnaldo Direito constitucional do trabalho 4 ed S o Paulo Renovar 2010 p 101 2 QUEIROZ JUNIOR Hermano Os direitos fundamentais dos trabalhadores na Constitui o de 1988 S o Paulo LTr 2006 p 88 205 SILVA Jos Afonso da Coment rio contextual constitui o 4 ed S o Paulo Malheiros 2007 p 188 189 66 dispositivo s o de titularidade e de exerc cio individuais Para a justificativa do predicativo social imputado aos mesmos poder se ia considerar que ela funda se na tradi o e especialmente na import ncia de seus efeitos f ticos para uma estrutura o saud vel da sociedade Todavia esta justificativa n o transfere a titularidade dos mesmos coletividade Os efeitos destes direitos sociais sobre a sociedade s o f ticos e n o jur dicos Os efeitos jur dicos alcan am apenas o titular do direito fun
412. revisto no par grafo quinto da cl usula quinta da CCT 2007 2008 Al m disso tal dispositivo fere os incisos V piso proporcional extens o e complexidade do trabalho e XXXII proibi o de distin o entre trabalho manual t cnico e intelectual ou entre profissionais respectivos do artigo 7 da Constitui o da Rep blica sendo que sua implementa o dar ensejo a imensur veis abusos como as contrata es sucessivas de profissionais rec m formados com o nico objetivo de redu o de custos das empresas violando o princ pio fundamental de valoriza o social do trabalho art 1 IV da CF fls 177 178 No recurso alega o recorrente que a cl usula n o desrespeita os princ pios fundamentais do Direito do Trabalho tampouco a legisla o espec fica mas pretendeu incentivar a abertura do mercado ao rec m formado assegurando a melhoria de sua condi o social conforme o caput do art 72 da CF an lise Os engenheiros arquitetos ge logos ge grafos agr nomos e tecn logos diante das peculiaridades de suas atividades possuem leis pr prias Lei 4 950 A 1966 Lei 4 076 1962 regulando as rela es de trabalho e estabelecendo piso salarial Considerando essa protec o legal n o tem amparo a reduc o do piso salarial estipulado na cl usula anulada A cl usula atenta contra essa disposic o m nima Ressalte se que a cl usula debatida n o prev reduc o salarial negociada mas estabelece valor 29
413. ribunais 1971 268 Efic cia jur dica das normas constitucionais e leis complementares n Revista de Direito P blico S o Paulo n 13 1970 p 35 44 VILA Humberto Teoria dos princ pios da defini o aplica o dos princ pios jur dicos 9 ed S o Paulo Malheiros 2009 Princ pios e regras e a seguran a jur dica In Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional Curitiba n 10 A vol 1 2006 p 539 556 AVIL S Antonio Ojeda Derecho sindical 7 ed Madrid Tecnos 1995 Direitos fundamentais do Trabalhador tutela jur dica e cidadania na empresa In CAIXETA Sebasti o et al coord s O MPT como promotor dos direitos fundamentais S o Paulo LTr 2006 p 29 52 AZZARITTI Gaetano Problemi attuali di diritto costituzionale Milano Dott A Giuffr Editore 1951 BALERA Wagner No es preliminares de direito previdenci rio S o Paulo Quatier Latin 2004 BANDEIRA DE MELLO Celso Ant nio Efic cia das Normas Constitucionais e direitos sociais 2 tiragem S o Paulo Malheiros 2010 BARBAGELATA Hector Hugo O direito do trabalho na Am rica Latina Tradu o por Gilda Maciel Corr a Meyer Russomano Rio de Janeiro Forense 1985 BARCELLOS Ana Paula de Pondera o racionalidade e atividade jurisdicional Rio de Janeiro Renovar 2005 efic cia jur dica dos princ pios constitucionais O princ pio da dignidade da pessoa humana 2 ed
414. rimina o Com efeito uma an lise do racismo atrav s do Poder Judici rio poderia levar falsa impress o de que no Brasil n o ocorrem pr ticas discriminat rias 71 Tamb m o Comit que fiscaliza a Conven o Racial da ONU em suas Observa es Finais a respeito do Relat rio submetido pelo Brasil deixou clara sua preocupa o com a difundida ocorr ncia de ofensas discriminat rias e a inaplicabilidade da legisla o dom stica para combater os crimes raciais 84 A Comiss o tem conhecimento que o racismo institucional um obst culo aplicabilidade da lei anti racismo no Brasil Da prova testemunhal passando pelo inqu rito na pol cia at a decis o do Judici rio h preconceito contra o negro Os tr s n veis s o incapazes de reconhecer o 193 racismo contra o negro 87 Essa pr tica tem como efeito a discrimina o indireta na medida em que impede o reconhecimento do direito de um cidad o negro de n o ser discriminado e o gozo e o exerc cio do direito desse mesmo cidad o de aceder justi a para ver reparada a viola o Demais disso tal pr tica causa um impacto negativo para a popula o afro descendente de maneira geral Foi isso precisamente que ocorreu com Simone Andr Diniz quando buscou a tutela judicial para ver sanado a viola o de que foi v tima 91 Nessa mesma linha a organiza o Centro de Articula o de Popula es Marginalizadas CEAP que atua no Rio de Jan
415. rimina o positiva o princ pio da isonomia Revista Novos Estudos Jur dicos Itaja vol 13 n 2 jul dez 2008 p 77 92 ABREU S rgio Os descaminhos da toler ncia o afro brasileiro e o 203 Joaquim Benedito Barbosa Gomes conceitua as a es afirmativas como um conjunto de pol ticas p blicas e privadas de car ter compuls rio facultativo ou volunt rio concebidas com vistas ao combate discrimina o racial de g nero por defici ncia f sica ou de origem nacional bem como para corrigir ou mitigar os efeitos presentes da discrimina o praticada no passado tendo por objetivo a concretiza o do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educa o e o emprego 548 princ pio da igualdade e da isonomia no direito constitucional Rio de Janeiro L men Juris 1999 SANTOS Sales Augusto dos CAVALLEIRO Eliane BARBOSA Maria In s da Silva A es afirmativas pol micas e possibilidades sobre igualdade racial e o papel do Estado Revista Estudos Feministas Florian polis vol 16 n 3 set dez 2008 p 913 929 TOMEI Manuela Discrimination and equality at work A review of the concepts n International labour review vol 142 n 4 2003 p 401 418 SANTOS Sales Augusto dos CAVALLEIRO Eliane BARBOSA Maria In s da Silva RIBEIRO Matilde A es afirmativas pol micas e possibilidades sobre igualdade racial e o papel do Estado Dispon vel em http www scielo br paf ref v16n3 12 paf
416. rinc pios constitucionais ou AERE 313 reclamando a indeniza o dos danos causados Por m Vieira de Andrade ressalta que nas rela es entre iguais os particulares n o devem ser considerados sujeitos passivos dos direitos fundamentais enquanto direitos subjectivos com os deveres t picos correspondentes os direitos fundamentais am NIPPERDEY Hans Carl Grundrechte und privatrecht in Festschrift f r E Molitor zum 75 Geb 1962 p 17 e ss Apud VIEIRA DE ANDRADE Jos Carlos Os direitos liberdades e garantias no mbito das rela es entre particulares In SARLET Ingo Wolfgang org Constitui o direitos fundamentais e direito privado 2 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2006 p 274 312 RIVERO Jean Les libert s publiques Paris 1973 v 1 p 164 166 Apud VIEIRA DE ANDRADE Jos Carlos Os direitos liberdades e garantias no mbito das rela es entre particulares In SARLET Ingo Wolfgang org Constitui o direitos fundamentais e fireito frivado p 277 nota 8 313 VIEIRA DE ANDRADE Os direitos liberdades e garantias p 288 104 t m de valer nas rela es privadas tanto mais intensamente quanto mais ntima for a sua liga o ao valor m e da dignidade da pessoa humana A autonomia do direito privado n o significa independ ncia em rela o Constitui o que tem hoje como tarefa fundamental a garantia da unidade do ordenamento jur dico Assim os preceitos relativo aos
417. rios trabalhistas que a eventual contrariedade em decis o individual a acordo coletivo n o h de ser atacada com base na cl usula da coisa julgada mas na cl usula de 505 KELSEN Hans A conven o coletiva do direito social In Revista do Trabalho Rio de Janeiro n 560 out 1944 p 8 5 Idem ibidem p 8 57 RUSSOMANO Mozart Victor Princ pios gerais de direito sindical 2 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p 196 182 viola o de lei porque se trata de um t pico ato normativo embora vn 508 estabelecido por forma convencional coletiva Do ponto de vista do conte do a ser regulado pelo poder normativo coletivo impera a liberdade para normar sob o norte da melhoria da condi o social do trabalhador do respeito aos direitos fundamentais trabalhistas constitucionalmente prescritos e da necessidade de pondera o dos princ pios fundamentais e dos princ pios econ micos 58 A ementa do julgado em quest o restou assim redigida CONSTITUCIONAL MINIST RIO P BLICO DO TRABALHO ATRIBUI ES LEGITIMA O ATIVA DECLARA O DE NULIDADE DE CONTRATO ACORDO COLETIVO OU CONVEN O COLETIVA Lei Complementar n 75 de 20 5 93 art 83 IV C F art 128 5 e 129 IX A atribui o conferida ao Minist rio P blico do Trabalho no art 83 IV da Lei Complementar n 75 93 propor as a es coletivas para a declara o de nulidade de cl usula de contrato acordo coletivo ou conven o coletiv
418. ritorial igual ou inferior a um munic pio Os incisos e Il como se v colaboram para desenhar a liberdade prescrita no caput do art 8 vinculando a s no es de unicidade sindical e de categoria N o obstante este delineamento constitucional no Brasil a liberdade sindical ainda se encaixa no topo do rol de princ pios e direitos fundamentais no trabalho elaborados pela Organiza o Internacional do Trabalho OIT E na linha do entendimento da referida Organiza o defende se que a liberdade em si um direito fundamental mas tamb m um instrumento para a implementa o de outros direitos Nas orienta es da OIT a liberdade sindical n o apenas um objetivo a ser alcan ado um meio de a o para promover os direitos e liberdades considerados fundamentais Da a liberdade n o configurar um fim em si mesmo mas constituir um instrumento valioso para assegurar por meio de acordos conven es e contratos coletivos de trabalho condi es de vida e de trabalho compat veis com a dignidade humana indispens veis a todo regime democr tico aut ntico A liberdade sindical tem natureza instrumental figura como um pressuposto para o exerc cio de outros direitos fundamentais assegurados pela Constitui o e pode ser classificada em coletiva e individual A liberdade coletiva exercida pela entidade sindical leva em considera o o grupo profissional e ou econ mico e seu objeto a possibilidade de
419. rmano Os direitos fundamentais dos trabalhadores na Constitui o de 1988 S o Paulo LTr 2006 REIS DE PAULA Carlos Alberto Discrimina o nas rela es de trabalho In PAIX O Cristiano et al coord s Os novos horizontes do direito do trabalho homenagem ao Ministro Jos Luciano de Castilho Pereira S o Paulo LTr 2005 p 176 199 RESENDE Renato de Souza A centralidade do direito ao trabalho e a protec o jur dica ao emprego In PIOVESAN Fl via CARVALHO Luciana Paula Vaz de Direitos humanos e direito do trabalho S o Paulo Atlas 2010 RIOS Roger Raupp Direito da antidiscrimina o discrimina o direta indireta e a es afirmativas Porto Alegre Livraria do Advogado Ed 2008 ROCHA C rmen L cia Antunes A o afirmativa o conte do democr tico do princ pio da igualdade jur dica In Revista Trimestral do Direito P blico S o Paulo n 15 1996 p 85 99 RODRIGUEZ Jos Rodrigo Dogm tica da liberdade sindical Direito pol tica e globaliza o Rio de Janeiro Renovar 2008 ROMITA Arion Say o Direitos fundamentais nas rela es de trabalho 3 ed S o Paulo LTr 2009 ROPPO Enzo O Contrato Tradu o de Ana Coimbra e M Janu rio C Gomes Coimbra Almedina 2009 ROSS Alf Direito e justi a Tradu o e notas de Edson Bini S o Paulo Edipro 2000 RUIZ Luis Miguel Camps et al Derecho del Trabajo fuentes y relaciones colectivas 7 ed Val ncia Tirant lo blanch
420. rmas imperativas e portanto de ordem p blica que caracterizam a interven o b sica do Estado nas rela es de trabalho visando a opor obst culos autonomia da vontade Conforme o entendimento deste autor do princ pio da prote o decorre o princ pio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas Vidal Serrano Nunes Junior tamb m destaca a irrenunciabilidade dos direitos fundamentais Para este autor a aceita o da ren ncia dos mesmos direitos fundamentais consistiria em nega o da sua fundamentalidade e por via de consequ ncia na sua desconstitui o enquanto categoria jur dica Analisando a possibilidade ou n o de os direitos fundamentais trabalhistas serem mitigados por meio da flexibiliza o normativa Oscar Ermida Uriarte leciona A import ncia atual da quest o que os direitos humanos vistos como fundamentais enquanto essenciais personalidade humana e presentes na Constitui o operam como um limite de ordem p blica s o indispon veis encontram se fora da esfera de disponibilidade dos poderes p blicos e por Emo a deus 212088 isso s o insuscet veis de flexibiliza o Segundo este especialista da Organiza o Internacional do Trabalho os direitos humanos reconhecidos como constitucionais e universais est o supra ordenados 280 Durante a pesquisa feita para este item percebeu se que por vezes os termos irrenunciabilidade e indisponibilidade s o tratad
421. rmativas com vistas a melhorar a condi o social dos trabalhadores discriminados negativamente O descumprimento de cada norma constitucional decorrente do inciso XXX do art 7 gera efeitos diversos dependendo do sujeito que obriga As normas proibitivas impostas ao legislador quando descumpridas geram a inconstitucionalidade da lei criada as impostas ao empregador se descumpridas geram direito a indeniza o e imposi o judicial de obriga o de n o fazer e as normas proibitivas impostas s entidades sindicais geram a invalidade e o n o reconhecimento do produto normado Quanto ao exerc cio das normas de compet ncia que autorizam a cria o de a es afirmativas capazes de ampliar a efetividade do direito igualdade de oportunidade e n o discrimina o o produto normado ser plenamente v lido se o sujeito legitimado tomar por fundamento o princ pio protetor trabalhista o princ pio da 33 SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais 9 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 p 399 128 proporcionalidade e os crit rios que o pr prio texto constitucional autorizar Este assunto ser retomado no pr ximo cap tulo deste estudo Sob o ponto de vista jurisprudencial o Tribunal Superior do Trabalho reiterada mente tem aplicado os direitos fundamentais trabalhistas s rela es jur dicas existentes entre empregadores e empregados Al m dos espec ficos direitos constitucio
422. rmem em desiguala es negativas Neste sentido o magist rio de Paulo Lucena de Menezes sendo uma medida corretiva tais pol ticas somente devem persistir enquanto as distor es sociais que s o combatidas n o tiverem sido aniquiladas ou reduzidas satistatoriamente O car ter tempor rio da a o afirmativa exig vel para n o se perpetuar a discrimina o e caminhar no sentido inverso daquele pretendido pela medida especial criada Quanto extens o de tempo necess ria para preencher o requisito temporariedade esta se identifica no alcance ou n o dos objetivos igualizadores Pesquisando se e controlando se os efeitos obtidos pelas a es afirmativas criadas e implantadas identificar se a dimens o de tempo que preencher o requisito em quest o Tamb m na doutrina brasileira h um esfor o para delinear o que vem a ser as a es afirmativas em quest o e os objetivos que estas devem perseguir 543 CEDAW C 2004 1 WP 1 CEDAW Recomenda o Geral n 25 decorrente da sess o 302 ocorrida de 12 a 30 de janeiro de 2004 Dispon vel em lt http www unhchr ch tbs doc nsf 898586b1 dc7b4043c1256a450044f331 4d5500108cf4d748c12572ac0039210c FILE N0362902 pdf gt Acesso em 01 11 10 MENEZES Paulo Lucena de A o afirmativa affirmative action no direito norte americano S o Paulo RT 2001 p 36 Sobre as a es afirmativas consultar ROTHENBURG Walter Claudius Igualdade material e disc
423. ro referidas n o se pode deixar de mencionar que as a es afirmativas trabalhistas que tiverem por fim atingir trabalhadores portadores de defici ncias tamb m se fundamentam no art 93 da Lei n 8 213 93 que criou o sistema de quotas para os referidos trabalhadores e no inciso VIII do art 37 da CF 88 que no mesmo caminho tamb m prescreve a lei reservar percentual dos cargos e empregos p blicos para as pessoas portadoras de defici ncia e definir os crit rios de sua admiss o Do exposto se constata que o sindicato laboral tem o dever constitucional de defender os interesses dos trabalhadores portadores de defici ncia bem como est o autorizados a criar a es afirmativas que prescrevam medidas de acessibilidade de ergonomia ou de qualquer outra natureza capazes de permitir a tais trabalhadores melhores condi es de trabalho e o exerc cio pleno do direito igualdade de oportunidades trabalhistas Mas assim como j referido em item supra os sindicatos para cria o de tais medidas dever o prescrev las de forma a n o gerarem novas discrimina es o que imp e que o tratamento n o seja dado separadamente dos demais trabalhadores e que tais medidas sejam razo veis e proporcionais condi o do trabalhador protegido 5 7 Modalidades de a es afirmativas trabalhistas As a es afirmativas ou medidas afirmativas tempor rias trabalhistas podem ser apresentadas em modalidades e em t cnicas
424. rt 7 conjugado com o art 22 parte final tamb m veicula normas constitucionais que pro bem o legislador e os sujeitos coletivos trabalhistas de criarem normas em sentido contr rio 24 O desenho da liberdade sindical presente na CF 88 combina se com o princ pio protetor e o da indisponibilidade dos direitos trabalhistas constantes do art 7 caput segunda e ltima partes Estas normas constitucionais condicionam o reconhecimento das conven es e acordos coletivos de trabalho 262 25 Pela conjuga o entre o art 8 lll e VI o art 7 caput segunda e ltima partes e inciso XXVI todos do Texto Maior atribu da aos sindicatos a condi o de centro de produ o normativa bem como a eles conferida uma por o de poder para criar normas jur dicas trabalhistas relativas a interesses coletivos e individuais dos membros de sua categoria 26 O sindicato tem natureza jur dica contratual privada reconhecido pelo ordenamento jur dico estatal nos termos de sua adequa o a este e possui configura o constitucional pr pria e apartada dos membros da categoria por ele representada 27 O sindicato vincula se no o de categoria e representa o tem compet ncia para defender os direitos coletivos ou individuais j jurisdicizados bem como perseguir e jurisdicizar interesses individuais homog neos e coletivos dos membros da categoria por ele representada 28 Dentre as acep es existentes
425. rumental Este dever complementa aquele que atribui a tais sujeitos o dever de defesa dos interesses dos membros de sua categoria Destes deveres em si mesmo considerados os membros da categoria n o obt m direitos materiais Todavia eles s o de grande relev ncia para impulsionar a a o dos sindicatos e mediante esta permitir a implementa o de direitos sociais trabalhistas j jurisdicizados constitucional ou legalmente assim como permitir a cria o de direitos trabalhistas novos a partir da identifica o dos interesses laborais O dever de negociar imp e aos sindicatos a necessidade de periodicamente ouvirem se mutuamente imp e o dever de empreenderem esfor os e gastarem energia para buscar solu es que melhorem as condi es sociais dos trabalhadores ao mesmo tempo em que resguardem os interesses econ micos e sociais dos empregadores 47 OLEA Las fuentes p 124 Tradu o livre de La posibilidad de existencia del deber de negociar exige su separaci n del deber de convenir Si no puede el ordenamiento obligar a las partes colectivas a convenir s puede obligarlas a realizar un esfuerzo para conseguir un convenio esto es pude obligarlas a negociar y a que lo hagan adem s de buena fe con una cierta predisposici n de nimo de nimo abierto al examen cuidadoso por cada una de las partes de las proposiciones de la otra a someterlas a discusi n y a deliberaci n a no encerrarse en
426. s de per si possuem cargas eficaciais capazes de vincular o empregador e o titular do direito fundamental O art 7 inciso XXX prescreve o seguinte Art 7 XXX proibi o de diferen a de sal rios de exerc cio de fun es e de crit rio de admiss o por motivo de sexo idade cor ou estado civil Do dispositivo supra decorrem as seguintes normas jur dicas O trabalhador independentemente de sexo idade cor ou estado civil tem o direito de ter sal rio de igual valor para trabalho de igual valor O trabalhador independentemente de sexo idade cor ou estado civil tem direito a igual exerc cio de fun es para igual qualifica o 381 Segundo J lio Ricardo de Paula Amaral a efic cia horizontal dos direitos fundamentais se amolda de forma quase natural no mbito do contrato de trabalho AMARAL J lio Ricardo de Paula Efic cia dos direitos fundamentais nas rela es trabalhistas S o Paulo LTr 2007 p 80 125 O trabalhador independentemente de sexo idade cor ou estado civil tem igual direito de admiss o para igual qualifica o 2 O termo admiss o disposto no inciso supra transcrito quer significar contrata o O contrato de trabalho se inicia com o ato de vontade das partes e avan a para o desenvolvimento do objeto contratado o fazer e o contraprestar e o t rmino do v nculo jur dico Admitir um empregado iniciar e manter um v nculo trabalhista com pessoa na
427. s o substitui com vantagem l gica e qualitativa o termo gera o caso este ltimo venha a induzir apenas sucess o cronol gica e portanto suposta caducidade dos direitos das gera es antecedentes o que n o verdade Os direitos de primeira segunda e terceira gera es permanecem eficazes s o infra estruturais formam a pir mide cujo pice o direito democracia Neste contexto surge a classifica o dos direitos fundamentais em dimens es A classifica o dos direitos fundamentais em dimens es defende o car ter cumulativo e complementar de todos os direitos caracterizados como tais assim como defende a unidade e a indivisibilidade dos mesmos no contexto do direito constitucional sob inspira o da Declara o e Programa de A o de Viena 1993 Esta posi o tamb m adotada por Fl via Piovesan para quem a Carta de 1988 acolhe o princ pio da indivisibilidade e interdepend ncia dos direitos humanos pelo 152 TRINDADE Ant nio Augusto Can ado Tratado de direito internacional dos direitos humanos 2 ed Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Ed 2003 v 1 p 43 153 Idem ibidem p 43 154 Idem ibidem p 43 Sobre as diverg ncias doutrin rias a respeito das terminologias gera o e dimens o consultar tamb m BONAVIDES Paulo Curso de direito constitucional S o Paulo Malheiros 2008 p 563 ess 15 BONAVIDES Curso p 571 572 54 qual o valor da libe
428. s constitucionais de modo especial os contidos nas E 321 normas de direitos fundamentais Quanto aplica o direta assevera o autor dar se quando inexistir lei ordin ria concretizadora n o houver cl usulas gerais ou conceitos indeterminados aplic veis a esp cie ou mesmo quando o seu campo de aplica o for mais restrito do que o das normas constitucionais 22 Com fundamento no direito constitucional positivo brasileiro Sarlet inclina se para o reconhecimento da vincula o direta imediata prima facie tamb m aos particulares aos direitos fundamentais todavia esclarece que o modo de aplica o dos direitos fundamentais s rela es jur dicas entre particulares n o uniforme reclamando solu es diferenciadas 2 Quanto aos destinat rios da vinculac o dos direitos fundamentais afirma Sarlet Estado e particulares se encontram a estes vinculados por um dever geral de respeito situac o que costuma ser identificada com uma efic cia externa dos direitos fundamentais na qual os particulares assumem a posi o de terceiros relativamente rela o indiv duo poder na qual est em jogo determinado direito fundamental Sarlet separa a aplica o dos direitos fundamentais na esfera privada em casos de rela es jur dicas que se estabelecem entre o indiv duo e os detentores do poder social e rela es jur dicas entre os particulares em geral em situa o de 32
429. s desafio do associado assembl ia geral no que toca exclus o n o de molde a atrair ado o de processo sum rio Observ ncia obrigat ria do pr prio estatuto da cooperativa RE n 158 215 RS Relator Ministro Marco Aur lio DJ de 07 06 1996 O Supremo Tribunal Federal no RE n 161 243 DF entendeu que o princ pio da autonomia n o argumento leg timo para discriminar nacionais de estrangeiros para fins de percep o de benef cios trabalhistas constantes no regimento interno de determinada empresa Segue se a ementa CONSTITUCIONAL TRABALHO PRINC PIO DA IGUALDADE TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR 2 No RE n 160 222 RJ o Supremo Tribunal Federal STF tamb m discutiu se cometeria o crime de constrangimento ilegal o gerente que exigisse das empregadas o cumprimento de cl usula constante nos contratos individuais de trabalho segundo a qual elas deveriam se submeter a revistas ntimas sob amea a de dispensa Assim disp s a ementa EMENTA Recurso extraordin rio legitima o da ofendida ainda que equivocadamente arrolada como testemunha n o habilitada anteriormente o que por m n o a inibe de interpor o recurso nos quinze dias seguintes ao t rmino do prazo do Minist rio P blico STF Sums 210 e 448 Il Constrangimento ilegal submiss o das oper rias de ind stria de
430. s do artigo determinam ou seja seu conte do constru do e n o natural stico Tal liberdade n o ut pica ou idealizada mas nos termos fixados pelo texto constitucional N o obstante a primeira parte do caput do art 8 prescrever que livre a associa o profissional ou sindical a parte final a condicionou de tal maneira que a afastou muito daquela liberdade prescrita na Conven o 87 da Organiza o Internacional do Trabalho comumente tomada como par metro pela doutrina para a conceitua o da liberdade sindical Apesar disso esta liberdade constitucional como pressuposto do poder normativo coletivo continua sendo um importante meio para viabilizar a cria o de direitos novos e ou a implementa o e a prote o de direitos trabalhistas j existentes Analisando o art 8 Jos Cl udio Monteiro de Brito Filho entende que a CF 88 prescreveu um sistema sindical h brido de um lado com liberdade e de outro com a manuten o de parte da estrutura do corporativismo sob o controle de normas r gidas De um lado tal sistema n o oferece ampla liberdade sindical mas de outro 382 Sobre o assunto consultar ARA JO Adriane Reis de A liberdade sindical e os atos anti sindicais no direito brasileiro In Revista do Minist rio P blico do Trabalho S o Paulo v 32 2006 p 29 48 URIARTE Oscar Ermida A prote o contra os atos anti sindicais Tradu o de Irany Ferrari S o Pa
431. s e desafios p 48 Dispon vel em lt http www oitbrasil org br info downloadfile php fileld 98 gt Acesso em 27 10 10 59 Segundo Fl via Piovesan Ao lado do direito igualdade surge tamb m como direito fundamental o direito diferen a Importa o respeito diferen a e diversidade o que lhes assegura um tratamento especial PIOVESAN Fl via A es afirmativas no Brasil desafios e perspectivas Revista Estudos Feministas Florian polis vol 16 n 3 set dez 2008 p 888 212 N o obstante os ordenamentos jur dicos prescrevam a igualdade entre as pessoas esta pode existir formalmente sob o ponto de vista de ntico pois no campo ntico ela n o existe A diferen a nsita ao ser humano Para fins de organiza o social no art 5 caput da CF 88 o constituinte considera que todos os seres humanos s o iguais Esta prescri o reafirmada em v rios outros artigos do texto constitucional dentre eles o que igualiza homens e mulheres em deveres e direitos art 5 inc Il Mas com tais normas o constituinte n o prescreveu que no mundo do ser no mundo ntico as mulheres e homens s o iguais O constituinte tomou os homens e mulheres como iguais para o fim de criar lhes direitos e deveres ou seja para o fim de igualiz los no mundo do dever ser No mundo do ser as pessoas t m caracter sticas que as distinguem entre si quer em rela o ao g nero cor ra a origem
432. s e diretas em fun o da efic cia imediata e vinculadora J a parte final do inciso XIII combinada com o inciso XXVI do art 7 prescreve uma norma de estrutura que permite permitir permitido ao sujeito coletivo permitir por meio de acordo ou conven o a compensa o do trabalho extraordin rio realizado em um dia com a concess o de folga em dia diverso se tal provid ncia melhorar as condi es sociais do trabalhador 123 Tamb m tem efic cia vinculante imediata ao empregador o inciso XIV do art 7 que prescreve XIV jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento salvo negocia o coletiva Deste dispositivo decorrem duas normas jur dicas de conduta uma imperativa e outra proibitiva O trabalhador contratado para turnos ininterruptos de revezamento tem direito a jornada di ria de 6 horas proibido contratar trabalhador para turnos ininterruptos de revezamento com jornada di ria superior a 6 horas Estas normas constitucionais t m efic cia imediata e vinculante para o empregador Quanto parte final do inciso XIV esta ainda prescreve uma norma de estrutura tamb m com efic cia imediata que condicionada melhoria da condi o social do trabalhador permite permitir permitido ao sujeito coletivo permitir por meio de acordo ou conven o a contrata o de trabalhador para turnos ininterruptos de revezamento com jornada di ria sup
433. s especiais tempor rias trabalhistas e reconhece que estas devem criar um equil brio e participar de um esfor o mais amplo para a elimina o de todas as formas de desigualdade Segundo este Comit tais medidas todavia devem ser proporcionais natureza e ao mbito de prote o necess rios para os grupos discriminados e sujeitas a 5 PIOVESAN Fl via Direito internacional dos Direitos Humanos e igualdade tnico racial In PIOVESAN Fl via SOUZA Douglas de coord s Ordem jur dica e igualdade tnico racial Bras lia SEPPIR 2006 p 33 Idem ibidem p 33 34 52 TOMEI Manuela A o afirmativa para a igualdade racial caracter sticas impactos e desafios 10 Dispon vel em lt http www oitbrasil org br info downloadfile php fileld 98 gt Acesso em 27 110 10 216 exames minuciosos e peri dicos para determinar se ainda est o sendo necess rias e eficientes Para que as a es afirmativas possam produzir os resultados esperados orienta Manuela Tomei importante evitar a estigmatizac o dos benefici rios e as reac es negativas dos n o benefici rios Sendo crucial realizar consultas com todos os grupos afetados antes de se criar ou implantar tais medidas assevera a autora Tendo em vista estas preocupa es espec ficas com os trabalhadores envolvidos com as referidas medidas sendo benefici rios ou n o das mesmas imperativo que os sujeitos coleti
434. s especiais as pol ticas de aquisi o de bens e servi os Segundo Tomei estas pol ticas visam incrementar e estimular o estabelecimento de pol ticas das categorias anteriores no mbito das empresas Nos Estados Unidos da Am rica exemplifica a autora 871 TOMEI Manuela A o afirmativa para a igualdade racial caracter sticas impactos e desafios p 18 Dispon vel em lt http www oitbrasil org br info downloadfile php fileld 98 gt Acesso em 27 10 10 72 Idem ibidem p 18 73 Idem ibidem p 23 252 prestadores de servi o para o poder federal que tenham 50 ou mais empregados e contrato de US 50 mil ou mais devem implementar medidas de a o afirmativa Isso implica submeter e implementar um plano quinquenal com metas e cronogramas detalhando medidas previstas para atingir os objetivos Estes devem ser significativos fact veis e espec ficos Vale ressaltar que toda a empresa deva atender exig ncia e n o apenas a fra o da empresa diretamente relacionada ao contrato 74 federal E Como est mulo similar ao apresentado por Manuela Tomei cita se o prescrito na Lei n 11 770 08 que instituiu o Programa Empresa Cidad destinado a prorrogar por 60 sessenta dias a dura o da licenca maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art 7 da Constitui o Federal e cujo art 5 prescreve que a pessoa jur dica tributada com base no lucro real poder deduzir do imposto de renda em
435. s negociais sindicais mas a vontade concreta e id nea deste em promover e em perseguir os interesses individuais homog neos e coletivos dos membros da categoria que representa Esta interpreta o decorre do prescrito no inciso VI do art 8 que atribui aos sindicatos um direito dever constitucional da referida participa o negocial O modal de ntico obrigar imputa ao sindicato a participa o no processo negocial E participar deste propor contrapor discutir argumentar e utilizar se de meios de press o 43 Limita se a refer ncia ao sindicato profissional dado que do lado empresarial o legislador ordin rio conferiu tal legitimidade tanto ao empregador individualmente considerado quanto o sindicato patronal distinguindo entre eles apenas a extens o subjetiva dos efeitos do instrumento coletivo eventualmente firmado 162 Os sindicatos t m o direito de representar os membros de sua categoria profissional mas tamb m t m o dever de propor mecanismos de promo o e de implanta o de direitos fundamentais destes Afora isso o sindicato tem o dever de propor e defender os interesses coletivos de toda a categoria mas tamb m os interesses individuais dos membros ou de parte dos membros desta categoria Note se ainda que a express o Ao sindicato cabe a defesa contida no inc III do art 8 tamb m veicula duas normas de estrutura a primeira atribui ao sindicato o direito de representar e neg
436. s sujeitos coletivos trabalhistas ficam proibidos de usar como crit rio para diferen a de fun o trabalhista os seguintes crit rios sexo idade cor ou estado civil O legislador e os sujeitos coletivos trabalhistas ficam proibidos de usar como crit rio para diferen a na admiss o de trabalhador os seguintes crit rios sexo idade cor ou estado civil 127 O legislador e os sujeitos coletivos trabalhistas ficam proibidos de usar como crit rio para manuten o do emprego promo o ou rompimento do v nculo empregat cio os seguintes crit rios sexo idade cor ou estado civil Considerando se o disposto na Conven o n 111 da Organiza o Internacional do Trabalho art 2 o legislador tamb m tem o dever de criar mecanismos jur dicos que impe am a discrimina o e garantam o direito igualdade Neste contexto ganha import ncia a perspectiva ou dimens o jur dico objetiva dos direitos fundamentais segundo a qual o Estado n o apenas deve respeitar mas tamb m promover e zelar pelo seu respeito mediante uma postura ativa sendo portanto devedor de uma prote o global dos direitos fundamentais E conjugando se o inciso XXX com o inciso XXVI ambos do mesmo art 7 encontra se a seguinte norma constitucionai Os sujeitos coletivos trabalhistas no exerc cio de seu poder normativo t m permiss o para utilizar o sexo a idade a cor e o estado civil como crit rios para cria o de a es afi
437. s trabalhistas e o direito n o discrimina o que as mulheres possuem c idade Segundo Daniela Lustosa Marques de Souza Chaves ao lado das dificuldades enfrentadas no mercado de trabalho por mulheres e negros a idade consiste em outro fator de segrega o A idade constitui se em um dos pontos fr geis das rela es laborais ensina a autora Nesse aspecto tanto os jovens como os idosos sentem os efeitos de um mercado de trabalho que n o alberga a sua popula o economicamente ativa deixando de fora um contingente expressivo de trabalhadores As a es afirmativas trabalhistas tamb m podem ter por crit rio a idade seja quando utilizado de forma individualizada ou de forma cumulada Qualquer a o discriminat ria fica mais severa quando o indiv duo possui mais idade Se o indiv duo for mulher negro ou ind gena quando idoso ser mais discriminado do que quando jovem Esta circunst ncia confere forte fundamento de validade para as a es afirmativas trabalhistas que tenham por crit rio a idade Por outro lado segundo o entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal poss vel discriminar negativamente o trabalhador segundo a sua a idade m nima ou m xima se esta for imprescind vel para o desenvolvimento da fun o objeto da rela o de trabalho in verbis O limite de idade para a inscri o em concurso p blico s se legitima em face do art 7 XXX da Constitui o
438. sa Gomes ensina que al m do ideal de concretiza o da igualdade de oportunidades esta induz transforma es de ordem cultural pedag gica e psicol gica aptas a subtrair do imagin rio coletivo a id ia de supremacia e de subordina o de uma ra a em rela o outra do homem em rela o mulher Segundo o autor as a es afirmativas tamb m eliminam os efeitos persistentes psicol gicos culturais e comportamentais da discrimina o do passado que tendem a se perpetuar e implantam uma certa diversidade e maior representatividade dos grupos sub representados Na mesma linha de pensamento Fl via Piovesan considera que as a es afirmativas perante a discrimina o cumprem uma finalidade p blica decisiva para o projeto democr tico assegurar a diversidade e a pluralidade social Constituem medidas concretas que viabilizam o direito igualdade com a cren a de que a igualdade deve moldar se no respeito diferen a e diversidade Por meio delas transita se da igualdade formal para a igualdade material e substantiva Supondo a inefic cia social das normas proibitivas mesmo aquelas de estatura constitucional frente ao comportamento discriminat rio no mercado de trabalho faz se necess rio buscar e identificar outras alternativas jur dicas capazes de 52 PIOVESAN Fl via Temas de direitos humanos 4 ed S o Paulo Saraiva 2010 p 255 GOMES Joaquim Benedito Barbosa A
439. se baliza 9 SILVA Walk re Lopes Ribeiro da Autonomia privada coletiva e o direito do trabalho In Revista de Direito do Trabalho S o Paulo v 26 n 97 2000 p 27 39 176 negativamente pelas normas constitucionais que conferem direitos fundamentais sociais aos trabalhadores e baliza se positivamente pelos incisos VI XIII e XXIV do art 7 cujos textos se transcreve in verbis Art 7 omissis VI irredutibilidade do sal rio salvo o disposto em conven o ou acordo coletivo XIII dura o do trabalho normal n o superior a oito horas di rias e quarenta e quatro semanais facultada a compensa o de hor rios e a redu o da jornada mediante acordo ou conven o coletiva de trabalho XIV jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento salvo negociac o coletiva Cada um dos incisos acima veicula normas de estruturas especiais que parecem despiciendas frente ao fundamento geral supra referido Todavia o que se percebe da leitura contextual dos dispositivos que eles atribuem aos sindicatos uma permiss o negocial mais ampla nos casos que regulam E como estas normas excepcionam em certa medida o pr prio princ pio protetor prescrito no art 7 caput parte final s o muito relevantes inclusive para confirm lo Em situa es justific veis durante as negocia es coletivas os sindicatos laborais devem ponderar e p
440. sim como outros doutrinadores sobre o uso inflacion rio do princ pio da dignidade da pessoa humana entende se neste estudo que a n o discrimina o e a igualdade de oportunidades s o fortes express es do referido princ pio A discrimina o negativa trabalhista que tenha por crit rio o sexo a cor a ra a ou o estado civil possui conte do letal dignidade do trabalhador Este entendimento alinha se aquele que defende que o valor da dignidade da pessoa humana imp e se como n cleo informador b sico de todo o ordenamento jur dico como crit rio e par metro de valora o a orientar a interpreta ao e a compreens o do sistema constitucional 87 88 52 SARLET Ingo Wolfgang Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constitui o Federal de 1988 Porto Alegre Livraria do Advogado 2001 p 89 Idem ibidem p 88 Idem ibidem p 92 Idem ibidem p 92 Idem ibidem p 100 nota 178 7 PIOVESAN Fl via Direitos humanos e o princ pio da dignidade humana In LEITE George Salom o coord Dos princ pios constitucionais considera es em torno das normas principiol gicas da Constitui o 2 ed S o Paulo M todo 2003 p 150 151 6 Destacando a dignidade como n cleo dos direitos fundamentais GARCIA Maria Limites da ci ncia a dignidade da pessoa humana a tica da responsabilidade S o Paulo RT 2004 p 203 208 Segundo Fl via Piovesan Considerando que toda Cons
441. soas com mais de 40 anos Atualmente no mesmo sentido a Resolu o n 575 de 28 de abril de 2008 do CODEFAT que prescreve em seu art 4 IV que as a es de qualifica o social e profissional dever o ser direcionadas prioritariamente para as popula es pessoas benefici rias de pol ticas de a es afirmativas de combate discrimina o Por este direcionamento priorit rio de recursos para capacita o e qualifica o profissional o CODEFAT estimula as empresas a criar e implantar a es afirmativas contra a discrimina o Yara Maria Pereira Gurgel considera que na fase pr contratual o empregador deve destinar um percentual de vagas aos grupos vulner veis como mulheres negros idosos e pessoas portadoras de defici ncia Assim como o empregador deve estabelecer inclusive por meio de programa de metas um percentual homog neo de homens e mulheres nos postos de trabalho bem como nas diversas fun es assevera a autora Mas entende se que os empregadores dever o assim proceder em cumprimento de dever se assim estiverem obrigados por normas jur dicas vinculantes Enquanto isso n o acontecer nada os obrigar a assim agir Se normas coletivas veicularem a es afirmativas al m das esp cies de a es afirmativas apresentadas acima salvo os incentivos fiscais e o sistema de aquisi es p blicas outras poder o ser desenvolvidas dentre elas a na fase pr contratual
442. stado prov m de fatores diversos A g nese emp rica n o nica ensina o autor Sob o ponto de vista sistem tico em que se coloca o ponto de vista normativo h Estado se uma coletividade estabiliza se espacialmente e se prov de indiv duo rg o para o exerc cio do Poder H pelo menos uma norma consuetudin ria de investidura essa norma minimal a Constitui o material o estatuto org nico do ente Com esse conceito limite a norma fundamental que d come o ao sistema da ci ncia do direito tem origem o primeiro rg o e o ente coletivo personifica se Faz se sujeito de direito VILANOVA Lourival Rela o jur dica de direito p blico In Revista de Direito P blico S o Paulo n 74 ano XVIII abr jun 1985 p 47 2 ENTERR A Eduardo Garc a de Constitui o como norma In Revista de Direito P blico S o Paulo n 78 1986 p 10 ATALIBA Geraldo Rep blica e constitui o 2 ed atualizada por Rosolea Miranda Folgosi S o Paulo Malheiros 2001 p 17 3 BOBBIO Norberto Da estrutura fun o novos estudos de teoria do direito Tradu o de Daniela Beccaccia Versiani S o Paulo Manole 2007 p 15 14 Segundo a Constitui o vigente no Estado Brasileiro a vontade do povo representada pelo Poder Legislativo Federativo a fonte essencial de cria o do Direito Positivo N o obstante o constituinte tamb m pode atribuir como atribuiu a outras fontes a capacidade para normar
443. stro Carlos Aires Britto decidiu que o o pre mbulo da Constitui o de 1988 erige a igualdade e a justi a entre outros como valores supremos de uma sociedade fraterna pluralista e sem preconceitos Sendo certo que reparar ou compensar os fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jur dica pol tica de ac o afirmativa que se inscreve justamente nos quadros da 8 FARIAS MELLO Marco Aur lio Mendes ptica constitucional a igualdade e as a es afirmativas In MARTINS Ives Gandra Silva org As vertentes do direito constitucional contempor neo Rio de Janeiro Am rica Jur dica 2002 p 38 0 Idem ibidem p 39 2 DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO RECURSO ORDIN RIO EM MANDADO DE SEGURANGA CONCURSO PUBLICO CANDIDATO PORTADOR DE DEFICIENCIA VISUAL AMBLIOPIA RESERVA DE VAGA INCISO VIII DO ART 37 DA CONSTITUI O FEDERAL 2 DO ART 5 DA LEI N 8 112 90 LEI N 7 853 89 DECRETOS N S 3 298 99 E 5 296 2004 1 O candidato com vis o monocular padece de defici ncia que impede a compara o entre os dois olhos para saber se qual deles o melhor 2 A vis o univalente comprometedora das no es de profundidade e dist ncia implica limita o superior defici ncia parcial que afete os dois olhos 3 A repara o ou compensa o dos fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jur dica constitui pol tica de a o afirmativa que se inscreve nos quadr
444. t 170 todos da CF 88 Por fim ressalte se que o contexto normativo no qual se insere o dever prescrito no art 8 VI da CF tamb m composto pelas normas constitucionais que tornam p treos os direitos fundamentais sociais e vinculam e condicionam os detentores do poder normativo dentre eles o sindicato ao cumprimento dos direitos fundamentais sociais conforme j referido nos Cap tulos Il e III deste estudo 4 3 Autonomia privada e autonomia privada coletiva Fundamentos constitucionais O poder normativo coletivo sindical funda se na chamada autonomia privada coletiva cujo conte do passa pelo menos em parte pelo fundamento da autonomia privada propriamente dita A autonomia privada um importante elemento do direito fundamental de liberdade e classicamente significa a capacidade de auto governo das pessoas DELGADO Mauricio Godinho Princ pios de direito individual e coletivo do trabalho 2 ed S o Paulo LTr 2004 p 65 SANTOS Enoque Ribeiro dos Direitos humanos na negocia o coletiva teoria e pr tica jurisprudencial S o Paulo LTr 2004 p 109 165 Segundo Pietro Perlingieri pode se entender por autonomia privada em geral o poder reconhecido ou concedido pelo ordenamento estatal a um indiv duo ou a um grupo de determinar vicissitudes jur dicas como consequ ncia de comportamentos em qualquer medida livremente assumidos o poder normativo conferido
445. t 7 caput 1 parte outorga direitos aos trabalhadores e confere fundamentalidade formal e material aos mesmos Esta por o textual conjuga se a cada um de seus incisos considerados em si mesmos para criar direitos e correspondentes deveres 12 Como direitos fundamentais os direitos prescritos nos incisos do art 7 t m aplicabilidade imediata na medida da efic cia impregnada nos textos constitucionais que os prescrevem e nos termos do art 5 1 da CF 88 Al m da aplicabilidade imediata colaboram para a defini o da natureza jur dica dos direitos contidos no art 7 caput 1 parte e incisos o artigo 60 8 4 IV da CF 88 que lhes atribui natureza p trea e irredut vel salvo nos casos previstos no pr prio texto constitucional e sob a condi o teleol gica imposta pela parte final do caput do pr prio art 7 13 Do caput do art 7 da CF 88 tamb m se depreende um segundo enunciado S o direitos dos trabalhadores al m de outros Ao utilizar a express o al m de combinada com cl usula de eternidade supra o constituinte imputou ao rol de direitos expressos nos incisos do art 7 a condi o de m nimos ao mesmo tempo em que autorizou a cria o de outros direitos trabalhistas 14 Ou seja a express o al m de tamb m cria uma norma de estrutura que pode ser chamada de cl usula de abertura que permite obrigar i e permite tanto ao legislador quanto
446. t Acesso em 13 08 2010 267 ARA JO Adriane Reis de A liberdade sindical e os atos anti sindicais no direito brasileiro In Revista do Minist rio P blico do Trabalho Bras lia ano XVI n 32 out 2006 p 29 48 ARA JO Clarice von Oertzen Semi tica do Direito S o Paulo Quartier Latin 2005 p 104 ARA JO Jos Carlos Evangelista de A es afirmativas e Estado Democr tico e Social de Direito S o Paulo LTr 2009 ARA JO Luiz Alberto David NUNES J NIOR Vidal Serrano Curso de direito constitucional 12 ed S o Paulo Saraiva 2008 ARA JO Luiz Alberto David Em busca de um conceito de pessoa com defici ncia In GUGEL Maria Aparecida COSTA FILHO Waldir Macieira da RIBEIRO Lauro Luiz Gomes Defici ncia no Brasil uma abordagem integral dos direitos das pessoas com defici ncia Florian polis Obra Jur dica 2007 p 11 24 coord Defesa dos direitos das pessoas portadora de defici ncia S o Paulo RT 2006 ARDAU Giorgio Lezioni di diritto sindacale Milano Giuffre 1956 ARGUESO Mariola Serrano La teor a de las fuentes en el derecho individual del trabalho Revisi n cr tica Madrid Dykinson 2000 AROUCA Jos Carlos O sindicato em um mundo globalizado S o Paulo LTr 2003 ATALIBA Geraldo Rep blica e constituic o 2 ed atualizada por Rosolea Miranda Folgosi S o Paulo Malheiros 2001 Lei Complementar na Constituic o S o Paulo Revista dos T
447. t http www mre gov br gt Acesso em 20 10 2010 A recep o do instituto da a o afirmativa pelo Direito Constitucional brasileiro In Revista de Informa o Legislativa Bras lia ano 38 n 151 jul set 2001 p 129 152 GOMES Joaquim Benedito Barbosa SILVA Fernanda Duarte Lopes Lucas da As a es afirmativas e os processos de promo o da igualdade efetiva Bras lia Cadernos do CEJ 24 p 86 153 281 GOMES Orlando Contratos Rio de Janeiro Forense 1986 conven o coletiva de trabalho edi o fac similada S o Paulo LTr 1995 GOTTSCHALK Egon Felix Norma p blica e privada no direito do trabalho um ensaio sobre tend ncias e princ pios fundamentais do direito do trabalho S o Paulo Saraiva 1944 GUGEL Maria Aparecida et al coord Defici ncia no Brasil uma abordagem integral dos direitos das pessoas com defici ncia Florian polis Obra Jur dica 2007 GUGEL Maria Aparecida Pessoas com defici ncia e o direito ao trabalho Florian polis Obra Jur dica 2007 A o afirmativa reserva legal Dispon vel em lt http web unifacs br revistajuridica edicao maio2003 convidados c2 doc gt Acesso em 21 10 10 Cl usula coletiva de promo o da igualdade no emprego e na ocupa o para o trabalhador negro In Revista do Minist rio P blico do Trabalho Bras lia ano 15 n 29 mar 2005 p 28 44 GUASTINI Riccardo Estudios de teor a constitucion
448. tador se o seu trabalho for de igual valor e habilita o proibida a exclus o do portador de defici ncia do direito admiss o em rela o ao trabalhador n o portador se o primeiro for habilitado para a fun o a ser ocupada proibida a diferen a de sal rio do trabalhador portador de defici ncia em rela o ao n o portador se seu trabalho for de igual valor e habilita o 8 Deste dispositivo constitucional decorre o seguinte permitido o trabalho de pessoa com idade a partir de dezesseis anos at 18 anos se realizado durante o dia se o labor n o for perigoso insalubre ou penoso proibido o trabalho de pessoa a partir de dezesseis anos at 18 anos se o labor fo 227 Sob o ponto de vista do exerc cio do poder normativo coletivo conjugando se o art 7 segunda e ltima partes aos incisos XX e XXVI constr i se o seguinte enunciado os sujeitos coletivos t m permiss o para proteger o mercado de trabalho da mulher mediante incentivos espec ficos do mesmo modo que substituindo se o inciso XX pelos incisos XXX XXXI e XXXIII elabora se o seguinte permitido aos sujeitos coletivos trabalhistas obrigar ou permitir por meio de conven o coletiva de trabalho medidas especiais tempor rias capazes de igualizar o tratamento relativo a sal rios exerc cio de fun es e crit rio de admiss o dado a trabalhadores com diferen as de sexo idade cor ou estado civil e defici ncia Dos dispositiv
449. tais e direito privado 2 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2006 p 291 CRUZ Rafael Naranjo de la Los l mites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares la buena fe Madrid CEPC 2000 p 247 918 Idem ibidem p 247 317 Idem ibidem p 242 318 Idem ibidem p 247 319 Tamb m admitindo a aplica o e vincula o de particulares aos direitos fundamentais ESTRADA Alexei Julio La eficacia entre particulares de los derechos fundamentales una presentaci n del caso colombiano CARBONELL Miguel coord Derechos fundamentales y Estado Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional M xico UNAM 2002 p 267 320 Puede decirse con car cter general que el reconocimiento de la eficacia inmediata entre particulares es una especie de cl usula de cierre del sistema de protecci n de los derechos fundamentales UBILLOS Juan Maria Bilbao La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares an lisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Madrid CEPC 1997 p 328 105 deve ser aferida luz do caso concreto A aplica o indireta dar se quando o texto constitucional que prescreve direitos fundamentais precisar ser mediado por normas jur dicas infraconstitucionais tamb m haver a aplica o indireta da Constitui o quando o legislador infraconstitucional estabelecer cl usulas gerais e conceitos indeterminados que devam ser preenchidos por valore
450. te o seu emprego e uso n o s o uniformes em legisla es internas dos pa ses ou em conven es internacionais 532 Cf Ordem Executiva n 10 925 Establishing the Presidents on Equal Employment Opportunity assinada por John F Kennedy em 1961 e a Ordem Executiva n 11 246 assinada por Lyndon B Johnson em 1965 5 Sobre as a es afirmativas no direito norte americano consultar DWORKIN Ronald O direito de liberdade a leitura moral da Constitui o norte americana Tradu o de Marcelo Brand o Cipolla S o Paulo Martins Fontes 2006 MENEZES Paulo Lucena de A o afirmativa affirmative action no direito norte americano S o Paulo RT 2001 p 27 KAUFMANN Roberta Fragoso Menezes A es afirmativas brasileira necessidade ou mito Uma an lise hist rico jur dico comparativa do negro nos Estados Unidos da Am rica e no Brasil Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2007 SOUZA NETO Cl udio Pereira e FERES JUNIOR Jo o A o afirmativa normatividade e constitucionalidade In PIOVESAN Fl via et al Igualdade diferen a e direitos humanos Rio de Janeiro Lumen J ris 2010 p 346 e ss 199 No Canad e na frica do Sul a express o utilizada equidade no emprego employment equity J no Reino Unido utiliza se a express o a o positiva ou discrimina o positiva e se usa a express o gerenciamento da diversidade para significar mecanismo de acelera o da participa o de
451. te n o existe O poder prescrito e atribu do ao sindicato no ordenamento constitucional brasileiro ocupa a posi o de fonte de normas considerando se o dever de prote o e de defesa prescritos no art 7 caput e no art 8 Ille VI da CF 88 Assim como o constituinte fixou diretrizes para o exerc cio das compet ncias legislativas especialmente no que toca aos direitos fundamentais e o dever de implement los ao prescrever o poder normativo aos sindicatos indicou lhe um campo de atua o sob diretrizes constitucionais pois a defesa de seus representados a sua raz o ontol gica e anterior ao pr prio dever ser O fundamento material da atribui o do referido poder normativo aos sindicatos est em que o mundo do trabalho cheio de peculiaridades Cada fun o profissional guarda caracter sticas pr prias que demandam regramentos igualmente pr prios Partindo deste pressuposto material e das dificuldades que isso implicaria para a fun o legiferante estatal o constituinte atribuiu ao sindicato o poder normativo para a ambarcar cada um em seu setor de representa o as especificidades de cada categoria profissional bem como melhorar as condi es sociais dos trabalhadores 4 4 O poder normativo coletivo e a redu o dos direitos sociais trabalhistas Al m do art 8 Ill e VI e do art 7 XXVI que conferem a condi o de fonte atribu da ou fonte derivada ao poder normativo coletivo este tamb m
452. tendido pela prote o rela o de trabalho subordinado a harmoniza o entre valores antag nicos com vista ao alcance da igualdade entre as partes Segundo Fernando Hoffmann o princ pio da prote o pode ser conceituado como a diretriz mandamental reitora e nuclear que inspira informa e fundamenta o Direito do Trabalho e que tem como finalidade compensar as desigualdades econ mica e jur dica existentes na rela o entre capital e trabalho mediante a cria o de outras desigualdades de natureza jur dica e segundo a dignidade do trabalhador 2 Sob pena de ru rem os objetivos da prote o j mencionada desta decorrem os princ pios da indisponibilidade e da irrenunciabilidade dos direitos fundamentais compet ncia secund ria para legislar sobre direito do trabalho In Revista da Academia Brasileira de Letras Jur dicas ano 24 n 32 Rio de Janeiro 2008 p 182 278 Em sede infraconstitucional a prote o do trabalhador tamb m decorre dos art s 9 444 e 468 da Consolida o das Leis do Trabalho 217 PL RODRIGUEZ Am rico Princ pios de direito do trabalho Tradu o de Wagner Giglio 2 ed S o Paulo LTr 1998 p 28 278 Idem ibidem p 28 279 HOFFMANN Fernando O princ pio da prote o ao trabalhador e a atualidade brasileira S o Paulo LTr 2008 p 61 90 trabalhistas Neste sentido tem se a li o de S ssekind O princ pio da prote o do trabalhador resulta das no
453. tes do Texto Maior t m a mesma estatura formal e representam o fechamento e a unidade do ordenamento jur dico 3 Tal fechamento exprime que o dever ser prov m de um dever ser Ele n o significa que o direito positivo regule todas as hip teses de condutas intersubjetivas nem que a autoprodu o normativa desconsidere os fatos sociais que lhe d o suporte A id ia de fechamento apenas um crit rio de qualifica o de ntica para reconstruir gnosiologicamente o sistema jur dico positivo 4 O Direito Positivo forma um sistema Sob o ponto de vista da estrutura formal as normas jur dicas s o ordenadas num sentido vertical de subordina o e deriva o As normas jur dicas superiores funcionam como fundamento de validade das que lhes s o imediatamente inferiores e estas se espelham naquelas No sentido horizontal as normas jur dicas relacionam se coordenadamente umas com as outras formando uma teia entrela ada e complementar de sentidos Criadas as normas jur dicas unidades de nticas estas se fundam formalmente sintaticamente em normas constitucionais de estrutura que as permitiram nascer e materialmente semanticamente no conte do presente nas demais normas constitucionais bem como se relacionam coordenadamente com as demais normas jur dicas existentes no ordenamento jur dico 5 Uma norma jur dica n o pode ser entendida como sin nimo de um dispositivo de um artigo ou um inciso de dado texto legal mas c
454. tinat rio tamb m o sujeito titular do primeiro Este ltimo o chamado direito fundamental presta o legislativa decorrente da ordem expressa do constituinte para legislar Impl cito neste dever de legislar est o chamado dever de prote o Em rela o ao direito fundamental trabalhista prescrito no inciso l do art 7 a vincula o do empregador ao seu cumprimento depende da interven o legislativa 3397 A este respeito cita se a decis o prolatada na ADI 3682 MT pelo Tribunal Pleno com a relatoria do Ministro Gilmar Mendes A O DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISS O INATIVIDADE DO LEGISLADOR QUANTO AO DEVER DE ELABORAR A LEI COMPLEMENTAR A QUE SE REFERE O 40 DO ART 18 DA CONSTITUI O FEDERAL NA REDA O DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL NO 15 1996 A O JULGADA PROCEDENTE 1 A Emenda Constitucional n 15 que alterou a reda o do 4 do art 18 da Constitui o foi publicada no dia 13 de setembro de 1996 Passados mais de 10 dez anos n o foi editada a lei complementar federal definidora do per odo dentro do qual poder o tramitar os procedimentos tendentes cria o incorpora o desmembramento e fus o de munic pios Exist ncia de not rio lapso temporal a demonstrar a inatividade do legislador em rela o ao cumprimento de inequ voco dever constitucional de legislar decorrente do comando do art 18 40 da Constitui o 2 Apesar de existirem no Congresso Nacional diversos
455. titui o h de ser compreendida como uma unidade e como um sistema que privilegia determinados valores sociais pode se afirmar que a Carta de 1988 elege o valor da dignidade humana como um valor essencial que lhe doa unidade de sentido Isto o valor da dignidade humana informa a ordem constitucional de 1988 imprimindo lhe uma fei o particular 9 Para a autora o valor da cidadania e da dignidade humana bem como o valor dos direitos e garantias fundamentais v m a constituir os princ pios constitucionais que incorporam as exig ncias de justi a e dos valores Zas E pE A E ig dei EE 7 ticos conferindo suporte axiol gico a todo sistema jur dico brasileiro 571 E na mesma linha segundo Wagner Balera a concretiza o da justi a social assim como do bem estar n o se processa por meio de itiner rio que deva ser perseguido exclusivamente por interm dio do Poder P blico O vetor de concretiza o de tais valores 58 PIOVESAN Direitos humanos e o princ pio da dignidade humana p 150 151 570 Idem ibidem p 150 151 571 Sobre o princ pio da dignidade humana e sua aplica o consultar tamb m PEREZ Jesus Gonzales La dignidad de la persona Madrid Civitas 1986 SANTOS Fernando Ferreira dos Princ pio constitucional da dignidade da pessoa humana S o Paulo Celso Bastos Ed Instituto Brasileiro de Direito Constitucional 1999 MORAES Maria Celina Bodin de O conceito de dignidade humana
456. tiva e prescritora de dever constitucional l l l Note se que os enunciados podem ser escritos de forma diversa mas com o mesmo sentido Ao empregador proibido remunerar o trabalhador contratado com remunera o vari vel e com jornada de 44 horas semanais e 8 horas di rias com valor inferior ao que ele legalmente perceberia se a 68 c Todo empregador que contratar trabalhador para jornada de 44 horas semanais e 8 horas di rias mediante remunera o vari vel poder si 212 remuner lo com valor superior ao piso m nimo legal Note se que das conjuga es acima deflui a atribui o constitucional de direitos ao trabalhador e a imputa o de correspondentes deveres ao empregador pass veis de incid ncia imediata e direta sobre as rela es jur dicas de trabalho a se criar ou j criadas H outros dispositivos constantes dos incisos do art 7 da CF 88 que al m de ao empregador tamb m imp em deveres ao legislador O inciso IV do art 7 obriga o legislador a criar um piso salarial m nimo O constituinte criou um direito fundamental ao piso salarial m nimo correspondente jornada de trabalho constitucionalmente fixada inc XIII mas atribuiu ao legislador o dever de fixar o valor do referido piso O dever correspondente ao direito em quest o em primeiro lugar legislac o criadora e em segundo lugar que o valor seja compat vel com os objetivos fixados no inciso IV o descumpr
457. tivas que incidindo nas rela es f ticas e concretas entre as pessoas buscam efetivar uma 4 igualdade real No mesmo caminho Marco Aur lio Mendes Farias Mello destaca que a Constitui o em seu primeiro artigo prescreveu como fundamentos da Rep blica Brasileira a cidadania e a dignidade da pessoa humana Para o autor Do artigo 3 vem nos luz suficiente ao agasalho de uma a o afirmativa a percep o de que o nico modo de se corrigir desigualdades colocar o peso da lei com a imperatividade que ela deve ter em um mercado desequilibrado a favor daquele que discriminado que tratado de forma desigual Nesse preceito s o considerados como objetivos fundamentais de nossa Rep blica primeiro construir preste se aten o a esse verbo uma sociedade livre justa e solid ria segundo garantir o desenvolvimento nacional novamente temos aqui o verbo a conduzir n o a uma atitude simplesmente est tica mas a uma posi o ativa erradicar a pobreza e a marginaliza o e reduzir as desigualdades sociais e regionais e por ltimo no que nos interessa promover o bem de todos sem preconceitos de origem ra a sexo cor idade e quaisquer 8 ROCHA C rmen L cia Antunes A o afirmativa o conte do democr tico do princ pio da igualdade jur dica In Revista Trimestral do Direito P blico S o Paulo n 15 1996 p 93 8 Idem ibidem p 99 8 GOMES Joaquim Benedito Barbosa SILVA Fernand
458. tivas como mecanismo de inclus o social de mulheres negros homossexuais e pessoas portadoras de defici ncia 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2005 276 DAL COL Helder Martinez Responsabilidade civil do empregador acidentes do trabalho Rio de Janeiro Forense 2005 Classifica o das normas jur dicas e sua an lise nos planos da validade exist ncia e efic cia In Revista Nacional de Direito e Jurisprud ncia Ribeir o Preto ano 3 n 31 jul 2002 p 24 33 D EUFEMIA Giuseppe L Autonomia privata e suoi limiti nel diritto corporativo Milano Giuffr 1942 DELGADO Mauricio Godinho Curso de direito do trabalho 5 ed S o Paulo LTr 2006 Direito coletivo do trabalho 3 ed S o Paulo LTr 2008 Princ pios de direito individual e coletivo do trabalho 2 ed S o Paulo LTr 2004 DESPAX Michel O direito do trabalho Tradu o de Yolanda Steidel de Toledo S o Paulo Difus o Europ ia do Livro 1968 DINIZ Maria Helena Norma constitucional e seus efeitos S o Paulo Saraiva 1989 Conflitos de normas 3 ed rev S o Paulo Saraiva 1998 DOBROWOLSKI Silvio Direitos fundamentais a cl usula de expans o do artigo 5 par grafo 2 da Constitui o de 1988 Revista de Doutrina da 4 Regi o Porto Alegre n 13 jul 2006 Dispon vel em lt http www revistadoutrina trf4 jus br artigos edicao01 3 dobrowolski htm gt Acesso em 22 fev 2011 DWORKIN Ronald
459. to do trabalho no Brasil In PAIX O Cristiano et al coord s Os novos horizontes do direito do trabalho Homenagem ao Ministro Jos Luciano de Castilho Pereira S o Paulo LTr 2005 PEREIRA Ricardo Jos Macedo de Britto Constitui o e liberdade sindical S o Paulo LTr 2007 PERLINGIERI Pietro Perfis do direito civil introdu o ao Direito Civil Constitucional Tradu o de Maria Cristina de Cicco Rio de Janeiro Renovar 1999 PERSIANI Mattia Saggio sull autonomia privata collettiva Padova CEDAM 1972 PESSOA Fl via Moreira Guimar es Curso de direito constitucional do trabalho uma abordagem luz dos direitos fundamentais Salvador Podivm 2009 PLACIDO e SILVA Oscar Jos de Vocabul rio jur dico 24 ed Atualizadores Nagib Slaibi Filho e Gl ucia Carvalho Rio de Janeiro Forense 2004 PL RODRIGUEZ Am rico Princ pios de Direito do Trabalho Tradu o de Wagner Giglio 2 ed S o Paulo LTr 1998 PEREZ Jesus Gonzales La dignidad de la persona Madrid Civitas 1986 PEREZ LUNO Antonio Enrique Derechos Humanos Estado de Derecho y Constituci n 9 ed Madrid Tecnos 2005 Los derechos fundamentales 6 ed Madrid Tecnos 1995 293 PERRINI Raquel Fernandes Os princ pios constitucionais impl citos In Revista dos Tribunais Cadernos de Direito Constitucional e Ci ncia Pol tica S o Paulo ano 5 n 17 out dez 1996 p 113 169 PINTO Airton Pereira Direito do t
460. tr s vertentes a a igualdade formal reduzida f rmula todos s o iguais perante a lei que ao seu tempo foi crucial para aboli o de privil gios b a igualdade material correspondente ao ideal de justi a social e distributiva igualdade orientada pelo crit rio s cio econ mico e c a igualdade material correspondente ao ideal de justi a enquanto reconhecimento de identidades igualdade orientada pelos crit rios de g nero orienta o sexual idade ra a etnia e demais crit rios 88 A autora tamb m destaca o car ter bidimensional da justi a redistribui o somada ao reconhecimento Neste contexto diz a autora o direito redistribui o requer medidas de enfrentamento da injusti a econ mica da marginaliza o e da desigualdade econ mica por meio da transforma o nas estruturas s cio econ micas e da ado o de uma pol tica de redistribuic o No entendimento da autora o direito ao reconhecimento requer medidas de enfrentamento da injusti a cultural dos preconceitos e dos padr es discriminat rios por meio da transforma o cultural e da ado o de uma pol tica de reconhecimento luz dessa pol tica de reconhecimento que se pretende avan ar na reavalia o positiva de identidades discriminadas negadas e desrespeitadas na desconstru o de estere tipos e da o 588 preconceitos e na valoriza o da diversidade cultural A igualdade e a discrimina
461. tuem verdadeiros programas de a o social assinalados ao legislador ordin rio J as segundas inserem se nas disposi es de organiza o da Constitui o e excepcionalmente na relativa aos direitos e garantias Na norma constitucional program tica atesta Meirelles Teixeira o legislador constituinte preferiu regular com efic cia imediata apenas os comportamentos estatais destinados obten o final daqueles efeitos fins essenciais dentro das diretrizes e no sentido nela expresso Y As normas program ticas surgem assim como uma esp cie de solene obriga o que o pr prio Estado assume atrav s do Poder Constituinte de elaborar outras normas sobre certas mat rias na grande maioria na quase totalidade das vezes assinalando j a seus rg os certas diretrizes a serem estritamente 111 observadas Quanto ao objeto das normas program ticas Meirelles Teixeira aponta que este de natureza essencialmente tico social incluindo ser a a prote o aos 19 MEIRELLES TEIXEIRA J H Curso de direito constitucional Org por Maria Garcia Rio de Janeiro Forense Universit ria 1991 p 322 19 dem ibidem p 323 Destaques no original 119 Idem ibidem p 324 111 Idem ibidem p 328 Destaques no original 42 trabalhadores presta es positivas do Estado que dever organizar se no sentido de oferecer a todos trabalho escola prote o sa de maternidade inf ncia velhi
462. tural A manuten o de tal v nculo o exaurimento do ato de admiss o Ou seja a admiss o confunde se com a manuten o e esta por bvio s termina com o rompimento do v nculo tamb m chamada de demiss o Assim nestes termos que deve ser interpretado o termo admiss o constante da parte final do inciso XXX sob pena de desvirtuamento do direito a n o discrimina o Se dado empregador n o discrimina na admiss o aqui entendido como o ato inicial de vontade a mulher negra com a mesma qualifica o que a mulher branca mas n o a promove ou a demite preferencialmente descumpre o inciso XXX na mesma medida Os correspondentes deveres constitucionais do empregador de n o discrimina o de trabalhador segundo os crit rios fixados no inciso XXX podem ser assim descritos O empregador fica proibido de usar como crit rio para diferen a de remunera o os seguintes crit rios sexo idade cor ou estado civil O empregador fica proibido de usar como crit rio para diferen a de fun o os seguintes crit rios sexo idade cor ou estado civil 362 A Conven o n 111 da Organiza o Internacional do Trabalho em seu art 1 disp e Artigo 1 2 Qualquer distin o exclus o ou prefer ncia com base em qualifica es exigidas para um determinado emprego n o s o consideradas como discrimina o 126 O empregador fica proibido de usar como crit rio para admiss o e remunera o os
463. u o livre de Gli elementi che caraterizzano l autonomia in senso lato sono il potere di autodeterminazione del soggeto di autonomia che si concreta nella potest di emanare norme giuridiche o per lo meno di concorrere alla formazione di esse la complementariet di tale potere che presuppone norme giuridiche primarie che lo costituiscono e lo limitano 166 Para Karl Larenz a autonomia consiste na possibilidade oferecida e assegurada aos particulares pelo ordenamento jur dico de regular suas rela es dentro de determinados limites por meio de neg cios jur dicos No entendimento de Norberto Bobbio o conceito de autonomia remete a um conjunto de normas no qual o legislador e o executor se identificam Segundo o autor No direito privado fala se em esfera da autonomia privada para indicar a regulamenta o de comportamentos que os cidad os d o a si mesmos independentemente do poder p blico Podemos entender um contrato como uma norma aut noma no sentido que uma regra de conduta que deriva da mesma vontade das pessoas que se submetem a ela Em um contrato aqueles que estabelecem regras e aqueles que devem segui las z 465 sao as mesmas pessoas A autonomia privada segundo Luigi Ferri o poder normativo do qual decorre o neg cio jur dico que por sua vez veicula normas jur dicas O autor italiano ensina que A lei o regulamento o neg cio jur dico a lista n o pretende ser com
464. uais da categoria 151 42 44 Representa o si dia 158 4 3 Autonomia privada e autonomia privada coletiva Fundamentos constitucionais soda ia id 164 4 4 O poder normativo coletivo e a redu o dos direitos sociais trabalhistas 175 4 5 0 poder normativo coletivo e sua subordina o Constitui o 179 5 A ES AFIRMATIVAS TRABALHISTAS MECANISMOS PARA DENSIFICA O DOS DIREITOS IGUALDADE DE OPORTUNIDADES E N O DISCRIMINA O NO TRABALHO cocococococonocononocsnononsnsnononononneneno nenes enenenonenene nenes 183 5 1 Considera es INICIAIS sa sans oo O Sa aa 183 5 2 Medida especial tempor ria ou ac o afirmativa Terminologia Conceito Furdamehto consitcioOnal cusco dd 198 9 21 Terminologia yin RR RR CRER RAR RR REG ER RR RR 199 De e CONCONO PACO RS 200 5 3 Objetivos das a es afirmativas trabalhistas siste 210 5 4 As a es afirmativas na Constitui o de 1988 217 5 5 A es afirmativas trabalhistas e m rito laboral siri 221 5 6 Crit rios constitucionais para cria o de a es afirmativas trabalhistas 223 5 7 Modalidades de a es afirmativas trabalhistaS ooooooononnnnccccncnonnnnnnnnnnnnnonon 248 CONCLUS ES a dae 257 REFER NCIAS BIBLIOGR FICAS cococcoccoconononconnnonononconcnan nano nan nono narran ronca 266 11 INTRODU O Estudos e relat rios elaborados por orga
465. udar e de propor a cria o de a es afirmativas com vistas a ampliar a igualdade ao acesso forma o promo o e manuten o de empregos a igualdade de condi es de trabalho e de sal rios entre os trabalhadores e com isso tornar mais eficaz o direito fundamental a igualdade de oportunidades e n o discrimina o trabalhista No decorrer do presente estudo analisou se a natureza jur dica dos direitos fundamentais sociais dos trabalhadores previstos no art 7 da CF 88 bem como a vincula o negativa e positiva dos sindicatos laborais ao cumprimento e implementa o dos mesmos Tamb m se procurou demonstrar a configura o jur dica da liberdade sindical dos sindicatos e do poder normativo a eles conferido pela Constitui o Federal de 1988 A partir destas investiga es restou demonstrado que aos sindicatos foi atribu da uma liberdade sindical contextualizada e condicionada pelas demais normas constitucionais E sob o aspecto da autoriza o para a cria o de normas jur dicas coletivas verificou se que a Constitui o Federal de 1988 atribuiu aos sindicatos este poder com a finalidade de que na condi o de representantes legais dos interesses dos membros de sua categoria busquem melhorar a condi o social do trabalhador sem perder de vista as demais balizas constitucionais Especialmente em rela o ao sindicato laboral identificou se que como forma de instrumentaliza o desta busc
466. ue a integram tem regulamenta o espec fica do trabalho diferente da dos demais empregados da mesma empresa o que lhes faculta conven es e acordos pr prios diferentes dos que possam corresponder atividade preponderante do empregador que regra geral 8 Sobre a impossibilidade de desdobramento subgrupos da categoria diferenciada o Supremo Tribunal Federal assim decidiu A organiza o sindical pressup e a representa o de categoria econ mica ou profissional Tratando se de categoria diferenciada definida a luz do disposto no par grafo 3 do artigo 511 da Consolida o das Leis do Trabalho descabe cogitar de desdobramento por iniciativa dos interessados consideradas as fun es exercidas pelos sindicalizados O disposto no par grafo nico do artigo 570 do referido Diploma aplica se as hip teses de exist ncia de categoria similares ou conexas e n o de categoria diferenciada muito embora congregando trabalhadores que possuem fun es diversas A defini o atribu da aos trabalhadores e empregadores diz respeito a base territorial do sindicato artigo 8 inciso Il da Constitui o Federal e n o a categoria em si que resulta das peculiaridades da profiss o ou da atividade econ mica na maioria das vezes regida por lei especial como ocorre em rela o aos aeronautas Mostra se contraria ao princ pio da unicidade sindical a cria o de ente que implique desdobramento de categoria disciplinada em
467. ulo LTr 1989 MENEZES Cl udio Armando Couce de Prote o contra condutas anti sindicais atos anti sindicais controle contra discrimina o e procedimentos anti sindicais In Revista TST Bras lia v 71 n 2 mai ago 2005 p 44 53 383 Organizaci n Internacional del Trabajo La OIT y los derechos humanos memoria del Director General parte 1 a la Conferencia Internacional del Trabajo quincuag sima segunda reuni n 1968 Ginebra Oficina Internacional del Trabajo 1968 p 7 384 A Conven o n 87 da OIT ainda n o ratificada pelo Brasil prescreve a plena liberdade sindical submetendo os sindicatos apenas ao disposto em seus estatutos sociais Do ponto de vista estritamente jur dico o afastamento entre o texto convencional e o Texto Constitucional de 1988 acaba por impedir a internaliza o da referida conven o internacional ao ordenamento jur dico brasileiro 38 Tamb m neste sentido MACHACZEK Maria Cristina Cintra A liberdade sindical como concretiza o dos direitos da pessoa humana do trabalhador In PIOVESAN Fl via et al coord s Direitos humanos e direito do trabalho S o Paulo Atlas 2010 p 274 138 existe sem interfer ncias do Estado Para o mencionado autor embora tenhamos sindicato nico e sindicaliza o por categoria temos de outra banda desvincula o jur dica entre Estado e entidades sindicais e reconhecimento do direito de greve O modelo sindical brasileiro dese
468. ulo Martins Fontes 2005 La Democracia Barcelona Ariel 1958 BRAMANTE Ivani Contini Negocia o coletiva e direitos fundamentais nas rela es de trabalho In CAIXETA Sebasti o et al coord s O MPT como promotor dos direitos fundamentais S o Paulo LTr 2006 p 197 206 BRANCO Ana Paula Tauceda A Colis o de princ pios constitucionais no direito do trabalho S o Paulo LTr 2005 BRANCO Paulo Gustavo Gonet Associa es Expuls o de S cios e Direitos Fundamentais Revista Direito P blico Porto Alegre n 2 out dez 2003 p 170 174 BRAND O Rodrigo Direitos fundamentais cl usulas p treas e democracia Rio de Janeiro Renovar 2008 BRASIL Programa Nacional de Direitos Humanos Brasil G nero e ra a todos pela igualdade de oportunidades teoria e pr tica Bras lia MTb Assessoria 1998 BRITO Carlos Ayres BASTOS Celso Ribeiro Interpreta o e aplicabilidade das normas constitucionais S o Paulo Saraiva 1982 BRITO FILHO Jos Cl udio Monteiro de Direito sindical an lise do modelo brasileiro de rela es coletivas luz do direito comparado e da doutrina da OIT proposta de inser o da comiss o de empresa 2 ed S o Paulo LTr 2007 Registro das entidades sindicais In Revista do Minist rio P blico do Trabalho S o Paulo v 6 n 12 set 1996 p 86 96 272 Sindicaliza o por categoria Revista do Minist rio P blico do Trabalho S o Paul
469. uma rela o havida entre particulares no caso Simone Andr Diniz e Aparecida Gisele Mota da Silva o Estado brasileiro tinha a obriga o de velar para que nessa rela o fossem respeitados os direitos humanos das partes a fim de prevenir a ocorr ncia de uma viola o bem como na eventualidade de haver a viola o buscar diligentemente investigar processar e sancionar o autor da viola o nos termos requeridos pela Conven o Americana C An lise do Direito Igualdade perante a Lei e N o Discrimina o 1 Resumo sobre a situa o racial no Brasil 44 A Comiss o gostaria de come ar citando suas pr prias conclus es a respeito da situa o dos afro brasileiros que tomou conhecimento quando de sua visita in loco ao Brasil em 1995 Nessa visita a Comiss o foi informada de que no Brasil de uma maneira geral os afro brasileiros se encontram em uma situa o de vulnerabilidade como sujeitos de direitos humanos e particularmente em 191 uma situa o de diferen a de poder com rela o popula o branca Persistem ainda hoje diferen as que distam de uma igualdade m nima aceit vel discrimina es que se traduzem em muitos casos em padr es atentat rios aos direitos humanos especialmente igualdade n o discrimina o e ao direito dignidade 45 Num persistente contexto de profunda desigualdade estrutural que afeta os afro brasileiros pesquisa realizada pelo IPEA tem demonstrado a sobre re
470. undamentos do direito privado S o Paulo RT 1998 p 330 331 48 TEPEDINO Gustavo Normas constitucionais e rela es de direito civil na experi ncia brasileira In Stvdia luridica Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra vol 48 Coimbra Editora 2001 p 341 48 MEIRELES Rose Melo Vencelau Autonomia privada e dignidade humana S o Paulo Renovar 2009 p 90 87 Sobre a autonomia privada coletiva al m de outros autores j mencionados consultar PERSIANI Mattia Saggio sull autonomia privata collettiva Padova CEDAM 1972 SILVA Walk re Lopes Ribeiro da Autonomia privada coletiva e o direito do trabalho In Revista de Direito do Trabalho S o Paulo v 26 n 97 2000 p 27 39 FERRARO Giuseppe Autonomia e poteri nel diritto del lavoro Padova CEDAM 1992 p 42 e ss SILVA Walk re Lopes Ribeiro da A autonomia privada como fonte de normas jur dicas trabalhistas In Revista de Direito do Trabalho S o Paulo n 44 ano 8 jul ago 1983 p 64 71 GIUGNI Gino Introduzione allo studio della autonomia collettiva Milano Giuffr 1960 SILVA Walk re Lopes Ribeiro da Autonomia privada coletiva In Revista da Faculdade de Direito da USP S o Paulo vol 102 jan dez 2007 p 135 159 8 Segundo Lais Corr a de Mello a autonomia coletiva constitui uma das dimens es da liberdade sindical MELLO Lais Corr a de Liberdade sindical na Constitui o Brasileira S o Paulo LTr 2005 p 81 Na mesm
471. ur dicos formulados neste estudo pressupor o que toda e qualquer norma jur dica constante do ordenamento jur dico seja ela de natureza estatal ou n o estatal deve obedi ncia ao disposto formal ou materialmente na Constitui o Federal 1 4 A representa o ling stica das normas jur dicas e o papel do int rprete por interm dio da conjuga o de enunciados veiculados por dispositivos jur dicos que uma norma jur dica formada Neste sentido o entendimento de Pontes de Miranda para quem a norma jur dica um ju zo hipot tico condicional criado na mente humana a partir das significa es veiculadas nos enunciados prescritivos Nessa medida a norma jur dica n o id ntica ao texto pois o pensado n o poder ser id ntico ao objeto No mesmo sentido Humberto vila destaca que as normas n o s o os textos postos no papel os enunciados nem o conjunto deles mas os sentidos constru dos a 33 Cf GARC A DE ENTERR A Eduardo Hermen utica e supremacia constitucional In Revista de Direito P blico S o Paulo n 77 1986 p 33 38 SCHIER Paulo Ricardo Filtragem constitucional construindo uma nova dogm tica jur dica Porto Alegre S rgio Antonio Fabris Ed 1999 p 105 PONTES DE MIRANDA Francisco O problema fundamental do conhecimento Atualizado por Vilson Rodrigues Alves Campinas Bookseller 1999 p 94 23 partir da interpreta o sistem tica dos textos normativos Pa
472. utiva nas empresas brasileiras e seu reflexo sobre a for a de trabalho por g nero Texto para discuss o n 400 Ipea Instituto de Pesquisa Econ mica Aplicada Bras lia 1996 LOBATO Marthius S vio Cavalcante O valor constitucional para a efetividade dos direitos sociais nas rela es de trabalho S o Paulo LTr 2006 LOBATO F tima SANTOS Renato Emerson dos A es afirmativas pol ticas p blicas contra as desigualdades raciais Rio de Janeiro DP amp A 2008 285 LOGUERCIO Jos Eymard Pluralidade sindical da legalidade legitimidade no sistema sindical brasileiro S o Paulo LTr 2000 LOPES Ot vio Brito Limites Constitucionais Negocia o Coletiva In Revista Jur dica Virtual Bras lia vol 1 n 9 fevereiro 2000 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 revista Rev 09 neg coletiva Otavio htm Acesso em 26 01 2011 LOPES Jos Reinaldo de Lima Direitos Sociais teoria e pr tica S o Paulo M todo 2006 LORENZETTI Ricardo Luis Fundamentos do direito privado S o Paulo RT 1998 LOSANO Mario G Sistema e estrutura no direito Tradu o Carlo Alberto Dastoli S o Paulo WMF Martins Fontes 2008 Das origens Escola Hist rica v 1 KALINOWSKI Georges Introducci n a la l gica jur dica elementos de semi tica jur dica l gica de las normas y l gica jur dica Traducida por Juan A Casaubon Buenos Aires Eudeba 1973 KAUFMANN Roberta Fragoso Menezes
473. va o e exigibilidade judicial dos direitos sociais S o Paulo Verbatim 2009 p 44 47 14 SILVA Jos Afonso da Democracia e direitos fundamentais In CL VE Cl merson Merlin SARLET Ingo Wolfgang PAGLIARINI Alexandre Coutinho coord s Direitos humanos e democracia Rio de Janeiro Forense 2007 p 370 Destaques no original 50 direitos individuais de que a liberdade a express o mais importante Sendo que os direitos econ micos e sociais s o de natureza igualit ria sem os quais os outros n o se efetivam realmente Por isso os direitos humanos fundamentais s o valores da democracia Vale dizer ela deve existir para realiz los com o que estar concretizando a justi a social O Estado Democr tico Social de Direito busca preservar a liberdade a democracia pol tica e os direitos sociais em ambiente capitalista Da se constatar que as prescri es de direitos fundamentais liberais ou sociais derivam do conte do dos princ pios e valores constitucionais e vice versa Segundo Freijedo os directos fundamentais estabelecidos pela Constitui o orientam a interpreta o dos princ pios e valores constitucionais e estes enquanto abstra o de tais directos facilitam uma interpreta o sistem tica e constitucionalmente adecuada dos directos fundamentais em sua rela o Da o uno 144 com os demais directos e bens constitucionalmente protegidos 141 SILVA Jos Afonso da Dem
474. vada baseado em fatores como ra a cor etnia sexo idade orienta o sexual idioma religi o opini es pol ticas ou de qualquer outra natureza origem nacional 517 RIOS Roger Raupp Direito da antidiscrimina o discrimina o direta indireta e a es afirmativas Porto Alegre Livraria do Advogado Ed 2008 p 21 188 ou social posi o econ mica condi o de migrante refugiado ou deslocado nascimento condi o infecto contagiosa estigmatizada caracter stica gen tica defici ncia sofrimento ps quico incapacitante ou qualquer outra condi o social que n o tenha objetivo ou justificativa razo vel O tratamento diferenciado carece de objetivo ou justificativa razo vel caso n o vise a um fim leg timo ou caso n o exista v nculo razo vel de proporcionalidade entre os meios empregados e o objetivo almejado b Discrimina o indireta ocorre sempre que em qualquer dom nio da vida p blica ou privada um fator aparentemente neutro como uma provis o crit rio ou pr tica n o pode ser facilmente preenchido ou cumprido por pessoas pertencentes a um grupo espec fico definido com base em elementos como ra a cor etnia sexo idade orienta o sexual idioma religi o opini es pol ticas ou de qualquer outra natureza origem nacional ou social posi o econ mica condi o de migrante refugiado ou deslocado nascimento condi o infecto contagiosa estigmatizada caracter stica gen tica defi
475. vista de Direito do Estado Rio de Janeiro ano 1 n 3 jul set 2006 p 377 403 COURTIS Christian La eficacia de los derechos humanos en las relaciones entre particulares In SARLET Ingo Wolfgang org Constituic o direitos fundamentais e direito privado 2 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2006 COUTINHO Aldacy Rachid Desafios para arquitetar um mundo de trabalho grupos de press o e rejeic o da racionalidade econ mica In ROCHA Fernando Luiz Ximenes MORAES Filomeno coord s Direito constitucional contempor neo estudos em homenagem ao Professor Paulo Bonavides Belo Horizonte Del Rey 2005 p 13 24 Relac es de g nero no mercado de trabalho uma abordagem da discrimina o positiva e inversa In Revista da Faculdade de Direito da UFPR Curitiba n 34 p 13 34 CUEVA Mario de la Derecho mexicano del trabajo M xico Porr a 1960 t 2 CURLEY L gia Maio Gagliardi A protec o internacional dos direitos humanos e o trabalho infantil n Revista do Minist rio P blico do Trabalho Bras lia ano XV n 29 mar 2005 p 102 121 CRISAFULLI Vezio Efficacia delle Norme Constituzionali Programmatiche In Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico Milano n 1 gen mar Giuffr 1951 CRUZ Rafael Naranjo de la Los l mites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares la buena fe Madrid CEPC 2000 CRUZ lvaro Ricardo de Souza O direito diferen a a es afirma
476. vos trabalhistas definam claros crit rios de selec o para determinar os trabalhadores que devem se beneficiar das mesmas Tais crit rios dever o ser fundamentados no Texto Constitucional vigente No mesmo sentido tamb m imperativo que na elabora o das a es afirmativas trabalhistas sejam definidos procedimentos transparentes quanto dura o e ao controle das mesmas bem como minuciosamente planejados e perseguidos os efeitos potenciais e reais das mesmas Isso pressup e uma avalia o regular e objetiva dos programas de a o afirmativa com vistas a assegurar sua efici ncia redefinindo seu mbito e seus conte dos sempre que se fizer necess rio e determinando quando eles devem chegar ao fim As a es afirmativas trabalhistas representam mecanismos capazes de gerar a igualdade de oportunidades e de tratamento entre trabalhadores com vistas ao acesso forma o promo o e manuten o de empregos bem com s condi es de trabalho Tais medidas podem ser veiculadas por normas jur dicas coletivas fundamentadas no art 7 caput segunda e ltima partes nos incisos TOMEI Manuela A o afirmativa para a igualdade racial caracter sticas impactos e desafios p 46 Dispon vel em lt http www oitbrasil org br info downloadfile php fileld 98 gt Acesso em 27 10 10 5 Idem ibidem 5 Idem ibidem 58 Idem ibidem 217 XX XXX XXXI e XXXII todos da CF 88 e nas conven

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