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1. H que se considerar que fotos v deos links e outros que est o disposi o na Internet constituem efetivamente prova para serem usadas em a es que visam a reparar os danos sofridos por qualquer pessoa que se sinta lesada Diferentemente de qualquer outra prova que juntada ao processo por exemplo em algum momento ser relegada ao arquivamento ou mesmo destrui o dos autos o que est na grande rede em tese fica l para sempre evidente que essa capacidade de armazenamento infinito tem suas vantagens mas a sociedade deve sopesar tamb m as desvantagens inerentes a essa tecnologia Fatos que h muito se encontram perdidos no passado n o devem ser usados como prova de atestado de car ter de uma pessoa exceto raras exce es sendo que certamente o caso em tela O Direito uma ci ncia em constante evolu o que se adapta s necessidades e anseios da sociedade portanto o passar do tempo fato intr nseco desta mat ria haja vista que at mesmo os tipos de provas aceitas nos tribunais mudam com o passar do tempo Destarte imperioso se faz que se tenha bom senso com o armazenamento perp tuo destas informa es de modo que pessoas n o sejam prejudicadas por atos dos quais n o querem mais se lembrar e que nos casos de il citos talvez at mesmo j tenham pagado sua d vida com a sociedade h muito tempo Conclui se assim que o direito ao esquecimento fundamental ao indiv duo que pode
2. gerenciamento necess rio para a exclus o destes de forma definitiva Espera se assim que o Poder Judici rio utilize de forma correta as provas obtidas por meios virtuais levando em considera o n o apenas as caracter sticas necess rias para a convic o do magistrado a respeito da lide em quest o mas tamb m do aspecto da dignidade das partes envolvidas n o permitindo que fatos que deveriam estar destinados oblitera o sejam novamente revividos expondo a privacidade e intimidade dos envolvidos Os meios eletr nicos mais precisamente a Internet sem d vida constituem algo que trazem in meros benef cios para a humanidade mas n o podem ser utilizados como reposit rio infinito de informa es sobre qualquer pessoa sem que essa tenha dado a devida 3 A fiscaliza o pr via pelo provedor de conte do do teor das informa es postadas na web por cada usu rio n o atividade intr nseca ao servi o prestado de modo que n o se pode reputar defeituoso nos termos do art 14 do CDC o site que n o examina e filtra os dados e imagens nele inseridos 4 O dano moral decorrente de mensagens com conte do ofensivo inseridas no site pelo usu rio n o constitui risco inerente atividade dos provedores de conte do de modo que n o se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art 927 par grafo nico do CC 02 5 Ao ser comunicado de que determinado texto ou imagem possui conte do il cito deve o proved
3. o Para Gomes Canotilho as express es direitos do homem e direitos fundamentais s o utilizadas corriqueiramente como sin nimas no entanto uma distin o entre ambas pode ser feita direitos do homem s o aqueles v lidos para todas as pessoas e em todos os tempos representando assim uma dimens o jusnaturalista universalista J os direitos fundamentais s o os direitos do homem jur dico institucionalizadamente garantidos Os direitos do homem emanam da pr pria natureza humana e assim tem o seu car ter inviol vel bem como atemporal e universal Os direitos fundamentais por outro lado s o os direitos vigentes dentro de uma ordem jur dica Norberto Bobbio ensina que saber os direitos fundamentais n o t o importante quanto a sua devida aplica o pois de nada adianta a defini o de quais e quantos s o se n o houver a efetiva utiliza o destes os transformando em garantias que possam ser exercitadas de fato pelas pessoas Bobbio preleciona N o est em saber quais quantos s o esses direitos qual a sua natureza e o seu fundamento se s o direitos naturais ou hist ricos absolutos ou relativos mas sim qual o modo mais seguro para garanti los para impedir que apesar das solenes a E 61 declara es eles sejam continuamente violados Dessa forma para a aplica o dos direitos fundamentais h que se passar tamb m pelo princ pio da dignidade da pessoa humana que foi insculpido n
4. o de um poss vel laudo pericial sobre o assunto O c mulo a que se chega com essa quest o s o os casos nos quais os envolvidos acreditam que t m o conhecimento necess rio para avaliar as provas eletr nicas pois j trabalham no dia a dia com equipamentos eletr nicos e tamb m usam a Internet constantemente No entanto por um motivo qualquer que seja n o sabem como funcionam as entranhas dos sistemas envolvidos assim devido a efemeridade e tamb m em virtude de que os dados digitais s o intang veis e de f cil manipula o e adultera o h uma preocupa o razo vel a se ter sobre o entendimento no qual o ju zo emitir sua decis o pois a possibilidade de ser contr ria ao que realmente aconteceu grande Um dos objetivos do processo solucionar a lide buscando a verdade real sendo que nessa busca haver tamb m a participa o do magistrado n o s a efetiva participa o das partes pois todos os envolvidos t m o dever de contribuir com a produ o probat ria com a finalidade de que os fatos sejam aclarados permitindo que o magistrado tenha condi es proferir a senten a da forma mais justa poss vel O magistrado pode inclusive colher provas pessoalmente se assim desejar e tiver oo ERR E a E 33 convic o de que ser vital para o correto deslinde processual O Como n o poss vel esperar que o magistrado tenha conhecimento universal necess rio que nos casos que envolvam tecn
5. o funcionamento de sistemas computacionais n o sabendo determinar qual a extens o poss vel para a adultera o de tais arquivos como detectar se isso ocorreu ou mesmo a quem recorrer de forma a se obter as informa es necess rias para estabelecer de forma inconteste a autenticidade e integridade do 37 mesmo O C digo de Processo Penal tamb m possibilita o uso de fotografias digitais sendo que n o h impedimento legal para a utiliza o de fotografias digitais em processos penais novamente devendo se observar os princ pios constitucionais quanto aos meios pelos quais tais foram obtidas n o se permitindo em hip tese alguma a utiliza o das il citas A CLT trata da produ o de provas no processo trabalhista do artigo 818 ao 830 sendo feito de forma exemplificativa e superficial sendo omissa sobre a previs o expressa dos meios admiss veis embora o fa a relativo ao interrogat rio das partes art 818 Diz o artigo 225 do C digo Civil As reprodu es fotogr ficas cinematogr ficas os registros fonogr ficos e em geral quaisquer outras reprodu es mec nicas ou eletr nicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes se a parte contra quem forem exibidos n o lhes impugnar a exatid o 37 O C digo de Processo Civil tamb m nos orienta com v rios artigos Art 154 Os atos e termos processuais n o dependem de forma determinada sen o quando a lei expressamente a exigir reputando se v l
6. 2000 p 59 93 portanto da quest o de existir um meio no qual possa se ter um m nimo de controle sobre o tipo de informa o que armazenada e divulgada a respeito de um indiv duo N o sendo figura p blica n o h que se falar em interesse coletivo para que as informa es sejam armazenadas e disponibilizadas ao p blico ad eternum N o h justi a se um ato desabonador praticado h 30 anos ainda usado como fator desagregador a uma pessoa sendo que n o raro o pr prio interessado talvez n o se lembre mais do ocorrido ao menos n o com a riqueza de detalhes que o armazenamento digital proporciona n o podendo assim nem mesmo corroborar com o que est escrito a seu respeito o que sem d vida uma viola o dos princ pios garantias e direitos fundamentais constitucionais bem como a dignidade da pessoa humana pois at mesmo qualquer meio de defesa que for ser utilizado em benef cio daquele atingido na verdade ser usado contra si pois apenas trar mais evid ncia a fatos que deseja sejam esquecidos O Direito deve procurar uma maneira de satisfazer os anseios da sociedade mas tamb m do indiv duo vez que n o justo uma pessoa ter uma informa o sua armazenada e divulgada eternamente em um meio de comunica o ao qual n o se tenha nenhum tipo de controle configurando tamb m uma viola o Constitui o N o se pode esquecer inclusive que os meios virtuais tamb m s o considerados meio
7. Dispon vel em lt http www direitofranca br direitonovo FKCEimagens file ArtigoBarroso para Selecao pdf gt Acesso em 21 01 2012 BERNARDI Renato A inviolabilidade do sigilo de dados S o Paulo Fiuza Editores 2005 BOBBIO Norberto A Era dos Direitos S o Paulo Campus 2004 BROWN Christopher Lt Computer Evidence Collection amp Preservation Charles River Media 2005 CAHALI Yussef Said Org C digo de processo civil 6 ed S o Paulo Revista do Tribunais 2004 118 C MARA Alexandre Freitas Li es de direito processual civil 11 ed Rio de Janeiro L men Juris 2004 v 1 CAMBI Eduardo Direito Constitucional Prova no Processo Civil S o Paulo Revista dos Tribunais 2001 CANOTILHO Jos Joaquim Gomes Direito Constitucional 6 ed revista Livraria Almedina Coimbra 1993 CARVEY Harlan Windows Forensic Analisys Syngress 2009 CINTRA Ant nio Carlos de Ara jo GRINOVER Ada Pellegrini DINAMARCO C ndido Rangel Teoria geral do processo 18 ed S o Paulo Malheiros 2002 CORR A Gustavo Testa Aspectos jur dicos na internet S o Paulo Saraiva 2000 DIAS Cl udio Seguran a e Auditoria da Tecnologia da Informa o Rio de Janeiro Axcel Books 2000 DINAMARCO C ndido Rangel A instrumentalidade do processo 14 ed S o Paulo Malheiros 2009 Institui es de direito processual civil v II S o Paulo Editora Malheiros 2001 p 536 ELEUT RIO
8. NCIA OFERECIDA SEM A JUNTADA DA INTEGRALIDADE DA INVESTIGA O PROCEDIMENTO QUE DEU AZO A DIVERSOS PROCESSOS DEFESA QUE TEVE ACESSO TOTALIDADE DO MATERIAL INDICI RIO AUS NCIA DE PREJU ZO NULIDADE N O CONSTATADA 1 N o caracteriza constrangimento ilegal o oferecimento de den ncia sem a juntada integral do caderno investigat rio se este na mesma data deu causa instaura o de diversas a es penais s quais posteriormente foi acostada c pia do seu inteiro teor 2 Tendo a defesa acesso a todos os elementos indici rios referentes a o penal em obedi ncia ao due process of law n o h que se reconhecer a nulidade do processo especialmente se n o logrou comprovar a exist ncia de qualquer preju zo capaz de macular a instru o pois no sistema processual penal vige o brocardo pas de nullit sans grief positivado na letra do art 563 do CPP INTERCEPTA O TELEF NICA E MATERIAL COLETADO EM V DEO FALTA DE DEGRAVA O INTEGRAL DOS DI LOGOS DE REDU O A TERMO E DE PER CIA CONHECIMENTO DE TODAS AS CONVERSAS GRAVADAS E DAS DEMAIS PROVAS POR PARTE DA DEFESA TRANSCRI O REALIZADA POR MEIO DIGITAL OBEDI NCIA AO DISPOSTO NO ART 6 DA LEI 9 296 96 EIVA N O OCORRENTE 1 Invi vel acolher se a pretens o de nulidade do dito repressivo ante a ocorr ncia de ofensa ao princ pio do contradit rio e da ampla defesa ao fundamento de que n o foram efetuadas degrava o redu o a termo e per cia no material co
9. Paulo Revista do Tribunais 2004 PINHEIRO Patr cia Peck Direito Digital 4 ed rev atual e ampl S o Paulo Saraiva 2010 REALE Miguel Verdade e conjectura Rio de Janeiro Nova Fronteira 1983 ROCHA Valdir de Oliveira O Direito e a Internet Rio de Janeiro Forense Universit ria 2002 120 RODRIGUES Marcelo Abelha Elementos de direito processual civil 3 ed S o Paulo Revista do Tribunais 2003 v 1 Elementos de direito processual civil 2 ed S o Paulo Revista do Tribunais 2003 v 2 ROVER Aires Jos Direito e Inform tica Barueri Manole 2004 SANTOS Gildo A prova no processo civil 3 ed rev atual e ampl S o Paulo Revista dos Tribunais 2009 SCHOUERI Lu s Eduardo Internet o direito na era virtual S o Paulo Melhoramentos 2000 SILVA Nelson Finotti Verdade real versus verdade formal no processo civil Revista S ntese Direito Civil e Processo Civil novembro dezembro 2002 v 20 p ginas 17 21 TARUFFO Michelle La prueba Madrid Marcial Pons 2008 TEMER Michel Elementos de Direito Constitucional 23 ed S o Paulo Editora Malheiros 2010 THEODORO J NIOR Humberto Curso de Direito Processual Civil 43 ed Rio de Janeiro Forense 2005 v 1 Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do processo civil e processo de conhecimento ed 50 Rio de Janeiro Forense 2009 Curso de Direito Processual Civil Teoria do Direit
10. a exposi o da atividade intelectual do magistrado com base na l gica diante do caso concreto Nelson Nery conceitua o ato de fundamentar Fundamentar significa o magistrado dar as raz es de fato e de direito que o convenceram a decidir a quest o daquela maneira A fundamenta o tem implica o substancial e n o meramente formal donde l cito concluir que o juiz deve analisar as quest es postas a seu julgamento exteriorizando a base fundamental de sua decis o N o se consideram substancialmente fundamentadas as decis es que afirmam que segundo os documentos e testemunhas ouvidas no processo o autor tem raz o motivo por que julgou procedente o pedido Essa decis o nula porque lhe falta fundamenta o Destarte o juiz goza de liberdade para exarar seu julgamento apreciando livremente as provas constantes dos autos para formar sua convic o desde que fundamente todas as suas decis es vez que se trata de um ditame de cunho constitucional que serve para a manuten o da seguran a jur dica e tamb m ao estado democr tico de direito Como o nosso ordenamento jur dico n o prev a valoriza o das provas o juiz n o est atrelado a nenhuma delas garantindo assim que possa emitir sua decis o de acordo com sua pr pria convic o diante da conclus o a que chegar da an lise do conjunto probat rio ao qual se formou no julgamento da lide no caso concreto O sistema do livre convenciment
11. est se propagando tamb m em qualquer texto que fale sobre tecnologia meios virtuais Internet ou qualquer coisa atrelada a dispositivos eletr nicos N o para menos fato not rio ineg vel que tal avan o ajude a humanidade como um todo fornecendo uma evolu o artificial fazendo com que a nossa esp cie d saltos rumo ao futuro buscando alternativas para erradicar diversos males como aus ncia de informa es liberdade de express o transpar ncia dos governos entretenimento e cura de doen as para ficar apenas no mais bvio Mas nem tudo s o not cias positivas A expans o do dito mundo virtual vem acompanhada de uma capacidade de armazenamento que at pouco tempo atr s era impens vel a qualquer pessoa Ali s essa capacidade cresce em taxas at mesmo superiores da pr pria evolu o da tecnologia guardando tudo muito provavelmente para todo o sempre Essa uma not cia negativa At que ponto essa capacidade de armazenamento praticamente infinita algo positivo Como ficam as pessoas que tiveram sua intimidade divulgada nos meios virtuais e n o conseguem remover esse conte do E quanto a condena es As injustas algo cristalino de imaginar que n o deveriam continuar a existir informa es sobre elas mas e as justas Uma pessoa que cometeu um crime e pagou sua pena integralmente n o est quite com sua obriga o perante a sociedade Ser que tais informa es n o deveriam deixar
12. necessidade de se entrar em m nimos detalhes podendo relatar apenas o necess rio referente ao que se quer produzir como prova e claro declarando que a imagem do site em quest o fidedigna e que representa a realidade dos fatos uma vez que isso j ser suficiente para o devido conhecimento do ju zo H que se tomar cuidado para n o minimizar demais a descri o da p gina em quest o n o raro que uma informa o dependa de outra assim deve se evitar deixar de mencionar alguma parte do conte do que seja relacionado ao assunto no qual quer se desenvolver a prova uma vez que essa falta pode diminuir o valor probat rio desejado e em casos extremos at mesmo invalidar tudo o que foi feito Toda ata notarial deve vir com a data e hora de sua cria o e em caso do uso de qualquer informa o tecnol gica tamb m com data e hora de sua utiliza o por exemplo se a descri o for a respeito de um site deve ser colocada nesta a data e hora do momento em que houve o acesso Aquele que desejar o documento oficial exarado pelo not rio deve seguir at o cart rio de notas desejado e em seguida solicitar que o mesmo acesse o endere o da internet desejado por exemplo http www stf jus br Com o site aberto passa a autenticar o objeto desejado que pode ser desde todo o conte do existente ou apenas uma parte da p gina sendo exibida ou em casos de cal nia difama o e inj ria apenas o conte do dos il citos Se o
13. nos casos de conflitos entre direitos individuais devem ser levados em conta no ju zo de pondera o os valores relativos a esse princ pio quais sejam inviolabilidade da pessoa humana inviolabilidade do direito de imagem e da intimidade entre outros Destarte o artigo 32 do Decreto n 678 de 06 11 1992 que promulga a Conven o Americana sobre Direitos Humanos Pacto de S o Jos da Costa Rica diz Art 32 2 Os direitos de cada pessoa s o limitados pelos direitos dos demais pela seguran a de todos e pelas justas exig ncias do bem comum numa sociedade democr tica O magistrado portanto disp e de todos os meios necess rios para avaliar corretamente o caso concreto e decidir a respeito da poss vel colis o de direitos fundamentais entre a possibilidade de comunica o e informa o e a vida ntima daquele que quer ver seu hist rico esquecido dos meios virtuais O Pacto acima citado j apresenta a fundamenta o necess ria para a correta decis o j que o bem comum sem d vida pende pelo direito ao esquecimento Ademais quando do julgamento da quest o do direito ao esquecimento o magistrado tamb m pode usar como justificativa o artigo 5 III da Constitui o ningu m ser 105 submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante Ou seja a discricionariedade necess ria para a tomada da decis o estar totalmente legitimada nos casos em que o julgador tiver por bem j
14. pelo contr rio como n o existe essa possibilidade os magistrados t m que lidar com a situa o que lhes imposta da melhor maneira poss vel mesmo que n o exista uma legisla o adequada para o caso concreto que se apresenta O convencimento motivado do juiz se mostra importante n o s mas essencialmente nestes casos pois sem uma lei que lhe d o devido norte para saber como proceder em tais situa es sua convic o ser primordial para que seja feita a justi a nos moldes que as partes esperam desse dever do Estado As provas eletr nicas precisam ser examinadas minuciosamente de prefer ncia por perito nomeado pelo ju zo como forma de se obter o m ximo da verdade que se possa extrair dos fatos apresentados nos autos H que se tomar cuidado com os dados relativos parte t cnica que envolve tecnologia pois estes se apresentam em v rias camadas sendo a superficial aquilo que todos os usu rios veem sem praticamente nenhuma informa o do que realmente est circulando dentro do ambiente virtual o que impossibilita na ampla maioria das vezes que tais informa es sejam usadas como prova de determinados fatos vez que s o facilmente adulter veis n o gozando de muita credibilidade essencial que dentro do processo estejam tamb m informa es sobre as tecnicalidades inerentes aos meios tecnol gicos pois assim mesmo que os magistrados que estejam lidando com a quest o n o saibam exatamente o que tais
15. tica enfim o mundo virtual constitui um desafio constante para todos os operadores do Direito A informa o utilizada nos meios telem ticos intang vel portanto n o deixa de ser um obst culo a mais para a realiza o de provas para a elucida o de um processo seja c vel ou penal O primeiro bice que vem mente de qualquer jurista sobre a aceita o ou n o de provas produzidas por meios eletr nicos A nossa legisla o em especial a Constitui o Federal e o C digo Civil admitem o uso do conjunto probat rio obtido junto s tecnologias sejam elas quais forem conforme j mencionado CF 88 art 5 LV e LVT J o artigo 225 do C digo Civil claro em determinar que reprodu es mec nicas ou eletr nicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes se a parte contra quem forem pedi p exibidos n o lhes impugnar a exatid o ou seja plenamente poss vel a utiliza o de provas obtidas por meios eletr nicos Conforme se v pela legisla o citada n o h nenhum tipo de impedimento para a aceita o de provas eletr nicas em um processo N o s isso em lides que envolvem o mundo virtual principalmente a Internet muito provavelmente s se produzir provas tamb m virtuais ou digitais Patr cia Peck faz interessante coment rio em sua obra N o h nenhuma legisla o brasileira que pro ba ou vete a utiliza o de prova eletr nica Ao contr rio o
16. 419 de 2006 A Lei 11 419 06 tem como escopo a informatiza o do processo judicial possibilitando que os autos existam virtualmente dispensando se na medida do poss vel o 71 papel No cap tulo III h as normas referentes ao processo eletr nico sendo que em seu artigo Bat na 51 11 especificamente trata se dos documentos eletr nicos juntados ao processo A lei em comento estabelece v rias premissas importantes acerca das rela es entre o documento f sico e obviamente o eletr nico e tamb m entre as no es existentes de original e c pia Destarte os documentos que s o produzidos eletronicamente s o considerados originais para quaisquer efeitos legais desde que juntados aos autos digitais com a devida garantia de origem e tamb m de autoria O documento original portanto aquele que foi primeiro produzido independentemente da forma seja f sica ou eletr nica J a reprodu o em qualquer outro formato ou meio a partir do documento original considerada uma c pia Os extratos digitais e os documentos digitalizados quando juntados aos autos pelas autoridades que est o relacionadas na lei e por advogados p blicos e privados t m a mesma for a probante dos originais ou seja a dos documentos f sicos ressalvados os casos no quais haja alega o devidamente motivada de adultera o Ademais os documentos f sicos originais devem ser preservados pelo seu detentor at o tr nsito em julgado da sente
17. A vantagem dessa constru o reside no fato de ela se apoiar diretamente no texto constitucional sua desvantagem no fato de que ela se v diante do dilema de ou ampliar de forma extrema o conceito de dignidade humana para poder abarcar tudo aquilo que seja digno de prote o o que implica o sempre suscitado risco de trivializar a dignidade humana ou renunciar a abarcar algumas coisas dignas de prote o Para que haja a efetiva o das normas constitucionais n o permitindo que sejam apenas peda o de papel basta a aplica o do disposto na Carta Magna para obter a TEMER Michel Elementos de Direito Constitucional 23 ed S o Paulo Editora Malheiros 2010 p 22 8 ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Tradu o de Virg lio Afonso da Silva Malheiros Editores Ltda S o Paulo 2009 p 454 89 plenitude de seus mandamentos reservando conceitos que exigem uma maior dose de subjetividade para os casos nos quais ser o imprescind veis ou seja para a utiliza o da dignidade da pessoa humana deve se ter precis o cir rgica atingindo o prop sito adequado n o suscitando a de forma gen rica para que assim atinja a aplica o desejada impedindo argumenta o em sentido contr rio Esse perfeitamente o caso dos direitos em estudo O direito da comunica o informa o intimidade vida privada honra imagem das pessoas e dignidade s o perfeitamente aplic veis por si s s A comunic
18. C digo de Processo Civil ipsis literis O documento p blico faz prova n o s da sua forma o mas tamb m dos fatos que o escriv o o tabeli o ou o funcion rio declarar que ocorreram em sua presen a 15 possuem na p gina da qual quer se extrair o conte do de forma documental tantos itens que imposs vel realizar sua descri o em tempo h bil H que se citar dois casos not rios o UOL e o Terra possuem sites que s o atualizados em quest o de minutos automaticamente sem a interven o do usu rio Imagine que algu m pode estar solicitando ao not rio que fa a a ata notarial para provar a viola o de direitos relativos utiliza o de logomarca que apareceu em uma propaganda indevidamente sem autoriza o do propriet rio O not rio come a a fazer a descri o da p gina e seu conte do pormenorizadamente por m antes que chegue ao ponto no qual est o ponto central do documento a p gina atualizada e a propaganda trocada impossibilitando que a ata seja produzida adequadamente claro que o not rio ainda pode colocar no documento que ele viu e presenciou tal fato mas ser um paliativo em virtude do que poderia realmente ter sido produzido como prova O ideal que o not rio ao come ar a realizar o servi o capture imediatamente a imagem da p gina em quest o e a insira dentro do arquivo da ata notarial e ent o passe a fazer a descri o do que presenciou sendo que inclusive n o h
19. Internet Novamente f cil imaginar tal situa o comum hoje em dia com a digitaliza o de acervos de publica es virem tona epis dios que h muito estavam esquecidos Por exemplo uma pessoa que tenha cometido um crime uma infra o de menor potencial ofensivo que seja mas j tenha cumprido integralmente a pena teve o caso noticiado em 1999 portanto h mais de 12 anos Com o passar do tempo tal pessoa consegue emprego e se torna algu m bem quisto pela sociedade passando a gozar de boa reputa o Com a digitaliza o do acervo o fato volta a circular por meio da Internet sendo que come a a trazer problemas pessoa envolvida que se v novamente atormentada por um problema de seu passado cujo qual j est quite perante a Justi a mas que a sociedade encara de outro modo passando a prejudicar a sua reputa o N o h o que se fazer hoje a n o ser recorrer ao judici rio para que o conte do seja retirado dos meios virtuais de modo a se preservar a reputa o da pessoa em quest o A Internet proporciona uma facilidade que n o se encontra quando se pesquisa nos meios f sicos ou seja poder se ia argumentar que a informa o sempre esteve dispon vel bastava a qualquer pessoa apenas o desejo de obt la e assim procurar pela mesma Ocorre que as dimens es s o diferentes Enquanto somente impressa aquele que quiser ter acesso informa o dever se dirigir ao local apropriado e realizar uma pesquisa qu
20. MP3 por exemplo o ideal que juntamente com o arquivo seja gravado tamb m o hash de um algoritmo escolhido preservando e fornecendo informa es suficientes para determinar a autenticidade do mesmo O hash gerado tamb m pode ser citado na ata notarial preservando assim ainda mais a autenticidade da prova em quest o Com a explos o e populariza o de servi os que possibilitam a publica o de videos como o Youtube Facebook e tantos outros natural que possam ser usados como meio de prova em processos judiciais Isso pode ser feito por meio da ata notarial Para tanto o not rio deve acessar o site ou o local no qual est disponivel o v deo e passar a fazer a descri o fiel do que est vendo na ata Suponha que o video tenha 1 hora de dura o mas o que interessa para os fins processuais um trecho de 1 minuto o que fazer O not rio pode a pedido da parte interessada fazer uma breve descri o sobre o local no qual o video foi acessado sobre o que este se trata e em seguida passar a informar os motivos para os quais ser feito o detalhamento pormenorizado do trecho X a Y do v deo mencionado passando em seguida a transcrever tal trecho N o h sentido em se transcrever informa es desnecess rias No entanto o not rio antes de exarar a ata deve assistir ao v deo completamente evitando que a produ o de 78 provas incompletas uma vez que n o dificil que se transcrevendo apenas um trecho de um de
21. Pedro Monteiro da Silva MACHADO Marcio Pereira Desvendando a Computa o Forense S o Paulo Novatec 2001 GARCIA Bruna Pinotti SANTOS C ssio Roberto dos Prova documental e a evolu o inform tica for a probante da ata notarial de p ginas da internet e dos impressos da web Revista Dial tica de Direito Processual agosto 2012 v 113 GRECO Marcos Aur lio Internet e Direito S o Paulo Dial tica 2000 119 GRECO Marco Aur lio MARTINS Ives Granda da Silva Direito e Internet rela es jur dicas na sociedade informatizada S o Paulo Revista dos Tribunais 2001 KANT Immanuel Fundamenta o da Metaf sica dos Costumes Lisboa Edi o 70 2000 KANAAN Jo o Carlos Inform tica Global 2 ed S o Paulo Pioneira 1998 LUCCA Newton de SIM O Adalberto Direito e Internet aspectos jur dicos relevantes S o Paulo Edipro 2001 MACHADO Ant nio Carlos da Costa A interven o do Minist rio P blico no processo civil brasileiro 2 ed S o Paulo Saraiva 1998 MARINONL Luiz Guilherme ARENHART S rgio Cruz Manual do processo de conhecimento 5 ed rev atual e ampl S o Paulo Revista dos Tribunais 2006 Prova S o Paulo Revista dos Tribunais 2009 NEGR O Theot nio C digo de Processo Civil e legisla o processual civil e em vigor 38 ed S o Paulo Saraiva 2006 NERY J NIOR Nelson Princ pios do Processo Civil na Constitui o Federal ed 8 S o
22. Targa Image File Format muito utilizado para a troca de arquivos de imagens em sistemas de pr impress o O formato originou se no mundo da editora o eletr nica A caracter stica mais marcante desse tipo de arquivo que ele multiplataforma podendo ser usado sem a necessidade de convers o por sistemas Windows Linux Macintosh entre outros Sua qualidade principal a elevada defini o de cores e tamb m a capacidade de armazenar mais de uma p gina dentro de um nico arquivo Arquivos TIFF tamb m suportam a compacta o por m n o h perda de qualidade pois nenhuma informa o da imagem descartada no processo A diferen a mais vis vel no caso que a abertura dos arquivos e o seu processamento s o muito mais lentos que o normal sem a compress o Esses arquivos s o muito utilizados em programas profissionais e dispositivos de captura como scanners por m devido sua complexidade e ao tamanho muito superior a outros tipos n o utilizado em c meras e dispositivos similares tampouco comum a publica o na Internet com este tipo de imagem O BMP ou Windows Bitmap um formato gr fico composto de pixels criado pela Microsoft e pela IBM usado principalmente pelo sistema operacional Windows Acr nimo de bitmap ou mapa de bits o formato no qual uma s rie de pixels individuais formam uma imagem A cor de cada pixel determinada por um conjunto de bits A caracter stica marcante des
23. aproximativos e relativos j que importam uma rela o entre o conceito absoluto verdade substancial e o outro que se pretende definir Como abordado essencial que o magistrado esteja o mais pr ximo e atuante poss vel da verdade e portanto dos fatos que est o atrelados lide no caso concreto O juiz deve portanto ter uma atitude proativa dando nfase na busca de todos os elementos necess rios para que o m ximo da verdade apare a dentro do processo que como instrumento p blico que a justa decis o o objetivo principal a ser buscado dentro deste portanto a busca da verdade tem como ltima finalidade a pacifica o social H que se considerar tamb m a revelia no contexto probat rio Como sabido uma vez que citado e o r u n o apresenta defesa ou seja n o contesta a a o reputar se o verdadeiros os fatos afirmados pelo autor conforme o artigo 319 do C digo de Processo Civil No entanto tem se na realidade uma presun o da veracidade dos fatos alegados na peti o inicial j que tal condi o n o garante que haver um julgamento autom tico por parte do juiz da a o como procedente Assim os fatos contidos nos autos ser o aceitos como ver dicos por m a consequ ncia jur dica n o automaticamente a satisfa o da pretens o do autor vez que com a an lise dos fatos a conclus o l gica pode ser pela improced ncia do pedido A doutrina nacional trata que a ficta conf
24. ata notarial servir como prova pr constitu da para eventual utiliza o futura pois segundo disp e o art 364 do C digo de Processo Civil o documento p blico faz prova n o s da sua forma o mas tamb m dos fatos que o escriv o o tabeli o ou o funcion rio declarar que ocorreram na sua presen a Percebe se que a ata notarial traz em seu bojo a presun o de que o fato narrado ocorreu constituindo se em raz o da r p blica presun o de veracidade sobre o que est certificado na ata N o h que se duvidar da legalidade da ata notarial A Constitui o Federal no artigo 236 determina Os servi os notariais e de registro s o exercidos em car ter privado por delega o do Poder P blico gt 2 GARCIA Bruna Pinotti SANTOS C ssio Roberto dos Prova documental e a evolu o inform tica for a probante da ata notarial de p ginas da internet e dos impressos da web Revista Dial tica de Direito Processual agosto 2012 v 113 p ginas 9 26 5 As demais comina es legais s o extra das da Lei 8 935 94 in verbis Art 6 Aos not rios compete I formalizar juridicamente a vontade das partes II intervir nos atos e neg cios jur dicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade autorizando a reda o ou redigindo os instrumentos adequados conservando os originais e expedindo c pias fidedignas de seu conte do II autenticar fatos Art 7 Aos tab
25. atrav s de meios eletr nicos e de modo tradicional com papel por exemplo Os contratos que forem celebrados atrav s de meios virtuais como a Internet tamb m devem obedecer aos requisitos dispostos no ordenamento jur dico brasileiro em especial o artigo 104 do C digo Civil O click do usu rio manifestando seu aceite ao contrato o momento no qual se estabelece o v nculo jur dico entre as partes Portanto esse click corresponde assinatura do contrato valendo com prova devendo assim ser gravadas todas as informa es pertinentes sobre o ocorrido para eventuais d vidas que surjam futuramente como data e hora endere o IP e outras informa es pertinentes que possibilitem determinar o momento do aceite e o oblato respons vel que deve ter sido identificado previamente Como forma de estabelecer a boa f objetiva e ampliando a prote o ao consumidor h um projeto de lei tramitando na C mara dos Deputados de autoria de Luciano Pizzatto do PFL do Paran no qual estabelecido como obriga o do sistema eletr nico no qual se est processando o contrato virtual o envio de mensagem autom tica ap s o aceite entre outros As ras 48 casos uma resposta eletr nica autom tica confirmando seu recebimento Hoje o aceite no contrato eletr nico j serve como prova da contrata o n o havendo qualquer regramento espec fico sobre o assunto Como admite prova em contr rio dados 47 Art 104 A val
26. check the validity of any desired type of digital evidence that without the intervention of the notary or notary public may not be possible Still it is a scan of the right to forget The current concem is the effect that digital files be used as evidence and have secured their reliability and authenticity however the virtual media such as the Internet keep such recorded information to be deleted without delay What may seem at first an advantage ie have the information available any time may actually be somewhat harmful to perpetuate for example a conviction whose head has already paid their debt to society for a long time Human beings can not remember all the facts that they have experienced or heard not even for his own life so it is not reasonable to assume that any information is available for all in virtual environments Keywords 1 The Law as Digital Proof of Assumption 2 Digital Evidence 3 Notarial Act 4 Right to Oblivion SUM RIO INTRODU O ua ie a ci ai 10 CAPITULO T A PROVA conero ei e a A E A E e A R 15 1 1 A Prova e a verdade rela es existentes entre Si s ssssssonsoossessseessesseessrressseesseese 17 1 2A prova o direito digitalni enn a ai E EEE E E A 27 1 3 A verdade substancial n o pode ser atingida dentro do processo 31 CAP TULO 2 LIVRE CONVENCIMENTO E ATIVISMO JUDICIAL 34 2 1 Convencimento e ativismo e as provas eletr nicas uma cr tica
27. como prova A decis o no REsp sob an lise clara ao afirmar que o Autor deve realizar a a o apropriada para retirar o 75 Maiores informa es sobre o assunto podem ser encontradas no site http www flexer com br blog google vai penalizar sites acusados de violacao de direitos autorais acessado em 14 08 2012 113 conte do indesejado da Internet contra aquele que est efetivamente o hospedando e n o obrigar a empresa que realiza buscas a retirar os resultados da pesquisa Diante disso ser que o resultado da pesquisa do Google pode ser usado como meio de prova para justificar a a o que pedir a tutela jurisdicional para que se retire determinado conte do da Internet A resposta afirmativa levando se em considera o que n o deve ser a nica prova a ser apresentada dentro do processo mas deve ser usada como argumenta o para demonstrar o efeito multiplicador que a les o est proporcionando quele atingido pelo il cito em quest o Finalmente o sopesamento entre o direito a informa o e a dignidade da pessoa humana versus pena perp tua no caso em quest o bvio que quando se trata de uma figura p blica com a Xuxa e a realiza o de um filme fica mais f cil pensar que o direito a informa o deve prevalecer sobre os demais No entanto a justi a ao menos em tese n o deve e n o pode tomar decis es diferentes para pessoas diferentes quando se trata da dignidade da pessoa humana e pena perp tua
28. comporta altera o ou adultera o de conte do Tamb m poss vel obter ata notarial de c digo fonte de mensagem de e mail Todo e mail enviado tem uma codifica o que n o exibida mas que cont m muitas informa es importantes para a produ o probat ria Na verdade no caso das mensagens eletr nicas n o se trata exatamente de um c digo fonte mas sim de codifica o a respeito do que foi feito para o envio e recebimento da mensagem Cada programa de gerenciamento de e mail possui uma maneira pr pria para visualizar essa codifica o por exemplo no Microsoft Outlook 2010 com a mensagem aberta no menu Marcas cliquem em Op o de Mensagem Uma janela com as propriedades da mensagem ser aberta apresentando as informa es de codifica o na caixa Cabe alhos de Internet O processo para obter tais dados dentro do GMail um pouco diferente abra a mensagem desejada ao lado do bot o Responder no canto superior direito da p gina haver uma setinha clicando nela abrir um menu que ter a op o Mostrar original clicando nesta op o uma nova janela ser aberta no navegador contendo a codifica o do e mail selecionado No Hotmail o procedimento n o muito diferente Abra a mensagem desejada ao lado do bot o Responder h um bot o com uma seta que ao clicar abre um menu contendo a op o Ver mensagem original Clicando nessa op o ser aberta uma janela c
29. de alto grau de precis o e tecnologia para formar seu convencimento a respeito de um fato ali s essa uma possibilidade muito grande principalmente quando a prova em quest o envolver algo que n o seja totalmente compreens vel por pessoas que n o est o habituadas ao mundo virtual ou equipamentos eletr nicos Por n o estarem habituadas deve se entender que n o possuem o conhecimento adequado para conhecer al m da superf cie ou seja n o basta ser mero usu rio da tecnologia principalmente nos dias atuais nos quais os equipamentos e programas s o desenvolvidos visando essencialmente o conforto de sua utiliza o praticamente n o exigindo mais nenhum tipo de conhecimento por parte de quem est utilizando o sistema O conhecimento t cnico mais profundo sem a necessidade de ser um especialista deveria ser item n o obrigat rio mas exig vel de todos os magistrados vez que para formar sua convic o a respeito de determinado assunto que envolva tecnologia sem ter o conhecimento apropriado ficar o merc daqueles que conseguirem ter uma melhor explana o sobre o conjunto probat rio O ativismo judicial para ser exercido portanto carece de provas muito bem elaboradas dentro do processo de modo que deem ao juiz a possibilidade de exarar uma decis o mais condizente com a justi a mesmo que para isso signifique inovar algo que n o esteja previsto em lei O juiz busca dentro do processo um direito judicial q
30. de existir ap s determinado tempo Pior ainda e os casos nos quais as informa es foram divulgadas sem o conhecimento de quem est envolvido Ou sem o devido consentimento Como ficam a intimidade e privacidade das pessoas As respostas para tais perguntas n o s o simples e passa por um debate o direito ao esquecimento versus pena perp tua Esse o mago o direito ao esquecimento Tal discuss o sem d vida est diretamente atrelada aos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana A sensa o que as pessoas t m hoje em dia que est o totalmente desprotegidas em rela o ao mundo virtual Para que qualquer coisa seja disponibilizada na Internet por exemplo n o necess rio nenhum tipo de identifica o nem mesmo alguma esp cie de 86 autoriza o para a divulga o de dados documentos udio e v deo V deo sem d vida a maior preocupa o da sociedade e das autoridades Atualmente praticamente qualquer dispositivo eletr nico tem embutido uma c mera com capacidade para tirar fotos e fazer pequenos filmes N o raro pessoas se sentirem vontade e realizarem filmes caseiros em sua intimidade mas um pequeno deslize como a perda do dispositivo furto vingan a at mesmo por meio de lojas de consertos no caso de defeitos pode fazer com que o v deo seja exposto na Internet A velocidade com que a informa o se propaga tamanha que praticamente n o h nada a ser feito com a efetividad
31. devida preocupa o com a constru o da verdade que seria necess ria para o perfeito ou ao menos algo pr ximo entendimento dos fatos ocorridos As provas eletr nicas passam por esse dilema primeira vista tudo o que se apresenta nos meios digitais servem como prova dos fatos no entanto quanto mais se faz a investiga o e se aprofunda dentro dos sistemas que d o suporte aos dados digitais se percebe que n o poss vel de pronto aceitar que determinadas condi es ou preceitos sejam aceitos como verdadeiros caso contr rio corre se o risco de que a prova produzida seja fundamental para a conclus o err nea do processo Os meios digitais necessitam de uma aten o maior quando da sua utiliza o como meio probat rio Ademais a verdade aparente pode de fato esconder o que realmente aconteceu portanto paradigmas antes considerados essenciais para o prosseguimento do andamento processual devem ser desfeitos n o podendo as partes se contentar com a imposi o de determinadas decis es que v o de encontro com a realidade da evolu o dos sistemas de informa o preceitos devem ser colocados de lado e uma pesquisa minuciosa necess ria para a correta valida o da realidade que busca retratar dos fatos ocorridos para a exist ncia da lide N o resta outra conclus o por fim a n o ser que provavelmente a prova n o consiste na descoberta da verdade mas sim de um vislumbre da realidade dos fatos que
32. dia sejam por meio dos furtos ou roubos ou at mesmo parceiros que com o t rmino do relacionamento publicam tais imagens como forma de vingan a Ocorre que em virtude do dinamismo e a velocidade de como a informa o repassada de pessoa a pessoa dentro da Internet tais imagens acabam por serem replicadas sem controle algum A quest o n o para apenas neste exemplo H tamb m os casos da pr pria m dia que com a inten o de divulgar not cias informa es acabam por divulgar inverdades bvio que n o h como se responsabilizar qualquer rg o jornal stico por suas reportagens at porque em determinado momento talvez as informa es divulgadas tivessem a confiabilidade necess ria para se acreditar que os fatos narrados fossem a verdade No entanto com o passar do tempo a verdade vem tona e se descobre que as informa es divulgadas n o representavam os fatos ocorridos e mais que transcorreram de forma inversa ao que se imaginava ou que simplesmente n o existiram Esse foi o caso da Escola Base do casal Shimada que foram suspeitos de abuso sexual de crian as O estabelecimento deles foi depredado a escola fechada a fam lia destru da para depois a pol cia chegar conclus o que eram todos inocentes e que houve erro na investiga o Absolvidos na justi a mas condenados na m dia os efeitos s o sentidos at os dias atuais cujas informa es sobre o caso podem ser encontradas facilmente na Inter
33. discute a obriga o do provedor de pesquisa na internet de remover do seu site de pesquisas denominado GOOGLE SEARCH os resultados relativos busca pela express o Xuxa ped fila ou ainda qualquer outra que associe o nome da autora escrito parcial ou integralmente e independentemente de grafia se correta ou equivocada a uma pr tica criminosa qualquer Outras Informa es N o t m responsabilidade objetiva os provedores de pesquisa via internet pelo conte do do resultado das buscas realizadas por seus usu rios porquanto n o se pode considerar o dano moral um risco inerente atividade dos provedores de pesquisa na medida em que as atividades desenvolvidas pelos provedores de servi os na internet n o s o de risco por sua pr pria natureza e portanto n o implicam riscos para direitos de terceiros maior que os riscos de qualquer atividade comercial N o h defeito nos servi os dos provedores de pesquisa via internet por n o exercerem o controle pr vio das buscas realizadas por seus usu rios ainda que seus mecanismos de busca facilitem o acesso e a consequente divulga o de p ginas cujo conte do seja ilegal tendo em vista que se a p gina possui conte do il cito cabe ao ofendido adotar medidas tendentes sua pr pria supress o com o que estar o automaticamente exclu das dos resultados de busca virtual dos sites de pesquisa N o cab vel a imposi o de astreintes na hip tese em que o Tribunal a quo imp s
34. divulga publica entendendo que os r us divulgavam o material de forma restrita em comunica o pessoal utilizando a internet concluindo que n o estariam desta forma publicando as imagens VI Se os recorridos trocaram fotos pornogr ficas envolvendo crian as e adolescentes atrav s da internet resta caracterizada a conduta descrita no tipo penal previsto no art 241 do Estatuto da Crian a e do Adolescente uma vez que permitiram a difus o da imagem para um n mero indeterminado de pessoas tornando as p blicas portanto STJ 5 Turma RESP 617221 RJ Rel Min Gilson Dipp DJU de 09 02 2005 p 214 54 O direito comparado tamb m nos traz v rias informa es valiosas sobre a aceita o da fotografia digital em tribunais em outros pa ses Especificamente nos Estados Unidos que s o reconhecidamente mais afetos tecnologia o tema enfrentado desde o come o do surgimento dos equipamentos tecnol gicos para a captura digital sendo amplamente aceita a fotografia digital Como podemos notar n o s nos tribunais nacionais que a fotografia digital vem sendo aceita com a devida cautela que esse meio de prova exige mas tamb m fica patente Ementa DIREITO AUTORAL FOTOGRAFIA A O DE INDENIZA O REPRODU O N O AUTORIZADA DE OBRA ART STICA CONTRAFA O PROVA EFETIVA DE TITULARIDADE DE DIREITO AUTORAL O negativo a que se refere a lei anterior n o a nica forma de produ o de obra f
35. do controle das omiss es e excessos dos demais poderes O foco na discuss o abordada justamente a produ o probat ria relativa s provas eletr nicas e o ativismo praticado pelos magistrados em virtude de ainda n o haver no Brasil leis claras sobre como estas devem ser produzidas gerando assim uma gama muito ampla de decis es em v rios sentidos deixando as peculiaridades t cnicas inerentes ao mundo virtual de lado em virtude de os envolvidos pensarem que seu conhecimento suficiente ou mesmo por n o compreenderem como funcionam os meandros da tecnologia envolvida o que leva em muitos casos a decis es equivocadas 2 1 Convencimento e ativismo e as provas eletr nicas uma cr tica ao modelo de produ o de provas Todas as decis es judicias devem ter a motiva o apropriada fundamentada cuja previs o reside na Constitui o Federal que refor a o princ pio do livre convencimento motivado do juiz 2 VALLE Vanice Regina L rio do org Ativismo Jurisprudencial e o Supremo Tribunal Federal Laborat rio de An lise Jurisprudencial do STF Curitiba Juru 2009 p 21 2 BARROSO Luis Roberto Ativismo Judicial e Legitimidade Democr tica Dispon vel em lt http Awww direitofranca br direitonovo FKCEimagens file ArtigoBarroso para Selecao pdf gt Acesso em 21 01 2012 38 A fundamenta o de qualquer decis o judicial podendo ser senten a ac rd o ou mesmo uma decis o interlocut ria na verdade
36. do interesse da coletividade contra os abusos da aristocracia que dominava o Judici rio e o Executivo da poca A ideia era a de que ficando o juiz cingido a verificar os fatos ocorridos e aplicando a eles um direito preestabelecido fruto da elabora o pelo Legislativo a atua o jurisdicional Jamais poderia ser dita ileg tima na medida em que o juiz n o seria mais do que um executor das diretrizes do Legislativo Pode se dizer que um dos objetivos principais do processo a justa solu o da lide O direito s pode ser concretizado como a efetiva o da justi a se servir como revelador da verdade de modo que seja feita a justa composi o da lide assim os fatos nos quais se fundam o processo devem trazer tona os requisitos necess rios para que o magistrado se conven a da solu o apropriada aplicando as normas que se amoldam perfeitamente situa o enfrentada 3 MARINONI L G ARENHART S C Op Cit p 26 Ibidem p 27 e 28 19 H que se observar tamb m que a verdade buscada no processo por meio das provas n o tem natureza absoluta conforme explica Michele Taruffo De hecho la idea de una verdad absoluta puede ser una hip tesis abstracta en un contexto filos fico amplio pero no se puede sostener racionalmente que una verdad absoluta pueda o deba ser establecida en ning n dominio del conocimiento humano y ni qu decir tiene del contexto judicial Ni siquiera las ciencias duras como la f sica
37. e deve ter controle sobre as informa es de sua vida privada que s o disponibilizados na 114 Internet no meio virtual sopesadas face aos demais direitos fundamentais levando se em conta tamb m o interesse p blico vez que n o se deve usar tal direito quando se tratar de atos de personalidade p blica pois prevalecer o interesse da sociedade 115 CONSIDERA ES FINAIS Os equipamentos eletr nicos fazem parte do cotidiano de qualquer pessoa Sempre que se utiliza um equipamento ou mesmo a Internet sempre est se produzindo dados que podem vir a servir de prova em um eventual processo N o s o objeto fim serve de prova mas tamb m todo o conjunto de informa es que levaram cria o deste f cil visualizar que ao disponibilizar uma foto ou coment rio jocoso na Internet tais podem representar prova a ser produzida mas n o se restringe somente a isso Quando da publica o v rios equipamentos eletr nicos foram utilizados no processo que geraram dados e que portanto tamb m podem vir a servir como fonte de prova para a solu o da lide A identifica o correta de um endere o IP pode levar inexoravelmente ao respons vel pela publica o mas para que isso ocorra necess rio que as empresas que fazem o armazenamento destes dados contenham um determinado padr o para tal guarda e que o fa am por um determinado per odo de tempo possibilitando que eventuais a es judiciais tenham o amparo nec
38. em virtude de premissas emp ricas cuja veracidade fosse certa Se essa veracidade n o puder ser comprovada seria autorizado partir apenas das premissas emp ricas que forem mais vantajosas ao direito fundamental que s o aquelas sobre cuja base a interven o ou a n o garantia de prote o n o tem como ser justificada Os direitos fundamentais geram calorosas discuss es ainda mais quando h prov vel colis o entre estes for ando que um ganhe mais destaque do que outro ou seja sempre um ter que prevalecer sobre o outro Por isso mesmo tal afli o como se v j ocorre no mago do pr prio surgimento da norma no processo legislativo pois n o h como se negar que o legislador tem uma enorme carga emp rica pr pria ao criar uma norma posto que sua experi ncia fator determinante sua conclus o A discricionariedade n o apenas uma possibilidade legislativa mas tamb m jur dica na qual os ju zes podem e devem julgar de acordo com sua convic o lastreados pela lei e pelas provas apresentadas sem d vida mas conforme suas consci ncias assim apontam para a resolu o do caso concreto Natural portanto que surjam conflitos colis es entre direitos fundamentais tamb m para o julgador que dever sopes los para exarar sua decis o Canotilho em sua doutrina sobre direito constitucional ensina 6 ALEXY Robert Op cit p 614 e 615 103 De um modo geral considera se existir uma col
39. fatos que se extrai do processo judicial pertinente n o pode ser tida como il cita j que n o se subsume o caso a qualquer das hip teses legais de sigilo ordin rio 2 Embora se possa cogitar em tese sobre um direito ao esquecimento impeditivo de que long nguas m culas do passado possam ser resolvidas e trazidas a p blico tal segredo da vida pregressa relaciona se aos aspectos da vida ntima das pessoas n o podendo ser estendido ao servidor p blico ou pessoas exercentes ou candidatos 99 f cil perceber ent o que se h um direito p blico envolvido um interesse p blico da sociedade n o poderia o afetado reivindicar o direito ao esquecimento mesmo que o fato tenha ocorrido j h muito tempo No entanto mesmo nessas condi es caminha se por uma linha t nue pois se deve analisar o caso concreto para que seja poss vel determinar se realmente o caso do interesse p blico estar suplantando o interesse privado Ademais tamb m h a necessidade de se considerar como e onde estar o tais informa es pois se dispon veis na Internet com certeza podem estar indo al m do prop sito inicial que por exemplo a prote o do bem p blico vez que atingir tamb m a honra da pessoa envolvida impossibilitando que tenha uma vida de forma digna Aquele que se sentir ofendido tamb m pode ingressar com a o competente para retirar o conte do da Internet bem como conjuntamente pedir danos morais diante de ta
40. insculpidas na Constitui o Um desafio surge ent o como conseguir equilibrar o direito a informa o com o direito da privacidade e intimidade Tal equil brio s pode ser atingido se houver sistemas capazes de fazer a vigil ncia adequada dos meios virtuais e tamb m se a Justi a punir exemplarmente os casos de abusos N o h d vida de que a privacidade e intimidade s o limitadores do direito a informa o Nesse sentido evidente que o direito privacidade constitui um limite natural ao direito informa o No entanto n o h les o a direito se houver consentimento mesmo que impl cito na hip tese em que a pessoa demonstra de algum modo interesse em divulgar aspectos da pr pria vida Assim como h limites naturais ao direito 107 privacidade quando atinge interesses coletivos Nesse caso a predomin ncia do interesse coletivo sobre o particular requer verifica o caso a caso Por m n o existe uma resposta pronta nem um roteiro a ser usado para se ter uma solu o justa quando o conflito surgir mas sim h que se analisar caso a caso com todas as suas vari veis e interesses em conflito o que sem d vida ser desafiador a qualquer magistrado que venha a enfrentar a situa o H por m uma constante a ser explorada H que se ter normas para que as empresas sejam respons veis sobre o conte do disponibilizado na grande rede Dessa forma ser poss vel exigir que tenham ferramentas adequ
41. insignificante que seja impedindo um eventual pedido de bice da utiliza o da prova pela parte contr ria Nos casos de manipula o da imagem deve o not rio descrever na ata notarial pormenorizadamente todos os passos que foram efetuados e o que foi feito Do mesmo modo de bom tom ser informado quando n o houver nenhuma altera o afirmando que a imagem est exatamente como foi visualizada Quando a p gina a ser transcrita for de um site que exija senha como o Orkut Facebook entre outros deve o solicitante fornecer ao not rio todos os meios necess rios para que este possa exercer plenamente seus servi os atingindo o objetivo proposto pela ata notarial Os dados como nomes de usu rio e senhas fornecidos e utilizados n o podem ser de terceiros estranhos ao objeto devendo pertencer estritamente ao solicitante O mesmo vale para sites de webmail como o Hotmail GMail entre outros Tamb m poss vel fazer o registro de udio publicado na Internet Caso seja uma conversa o deve se realizar a transcri o literal do que est sendo dito colocando por escrito at mesmo os erros g rias interjei es informalidade e afins da conversa o Agora imagine se a seguinte situa o quer se realizar o registro em ata de um trecho de udio no qual algu m sofreu uma acusa o no entanto a grava o toda tem cerca de 1 hora de dura o sendo que o trecho com a ofensa n o passa de 2 minutos Como procede
42. lembrar de tudo o que ocorreu em sua pr pria vida n o sendo poss vel portanto admitir que a tecnologia ainda que bem vinda prejudique e atente contra princ pios fundamentais devendo se respeitar principalmente a vontade intimidade e privacidade do indiv duo 87 4 1 Direitos fundamentais e pessoa humana A Constitui o Federal em seu artigo 5 traz insculpidos os direitos fundamentais garantidos a todos os residentes no Brasil N o obstante temos tamb m o Pacto de San Jose i ahn a a os 56 da Costa Rica do qual o Brasil signat rio que traz diversas prote es ao individuo A Constitui o tem sentido sociol gico pol tico e jur dico Com o sentido sociol gico ela se aproxima do poder social foi concebida como fato social n o como norma propriamente dita A Constitui o o resultado do momento hist rico do pa s de sua realidade social das for as que exercem o poder na sociedade A representa o desse poder se d de forma escrita mas n o pode apenas ficar como folha de papel conforme ensina Michel Temer 5 Veja o artigo 5 incisos IX e X da Constitui o Federal Art 5 Todos s o iguais perante a lei sem distin o de qualquer natureza garantindo se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pa s a inviolabilidade do direito vida liberdade igualdade seguran a e propriedade nos termos seguintes IX livre a express o da ati
43. lhe trouxer inc modo publicado na grande rede 4 4 Necessidade de se impor limites ao mundo virtual A capacidade de armazenamento dos meios virtuais incalcul vel O desejo de se disponibilizar toda e qualquer informa o parece ser at mesmo uma obsess o para a maioria das pessoas que se esquecem de que muito do que se publica deveria ter o aval dos envolvidos para estar disposi o do p blico Mesmo nos casos em que a publicidade foi volunt ria por exemplo em redes sociais nas quais os usu rios publicam praticamente tudo o que acontece em suas vidas n o s com textos mas tamb m com fotos v deos entre outros h que se ter algo para que tais informa es tenham uma esp cie de validade de modo que n o fiquem dispon veis por toda a eternidade at porque n o h nenhum interesse p blico nessa situa o que n o an loga quelas que t m por exemplo car ter hist rico A dificuldade essa distinguir o que de interesse p blico ou n o o que diz respeito aos direitos fundamentais de comunica o informa o intimidade coisa privada dignidade entre outros e tamb m o que pode ou n o ter car ter hist rico afinal dif cil de prever o que poder ter relev ncia hist rica por exemplo daqui 100 anos Uma simples frase de algu m com 18 anos hoje pode ser um pren ncio do que est por vir de um presidente da rep blica daqui 20 anos Tudo o que fica registrado na Internet e nos
44. meios virtuais pode ser usado como prova eletr nica o que sem d vida exige ainda mais cuidado de todas as partes envolvidas pois no Brasil proibido as penas perp tuas que o que pode ficar configurado com uma informa o qualquer que fica dispon vel ao p blico indefinidamente vindo a prejudicar algu m que j est quite com a sociedade por um deslize qualquer h muito tempo N o h como se admitir que algo ocorrido e esquecido h v rios anos que envolvam uma pessoa que atualmente tem reputa o irretoc vel venha a atorment la novamente destruindo sua reputa o Tamb m n o o caso de se deixar tudo para o poder Judici rio H a necessidade urgente de se estabelecer os limites para o armazenamento na Internet com foco nas redes sociais para que seja poss vel que qualquer pessoa possa apagar os dados relativos sua intimidade e privacidade Subsidiariamente o caso de se pensar em algum dispositivo que 110 seja poss vel programar um prazo para que as informa es fiquem dispon veis e sejam apagadas automaticamente ap s decorrido o lapso temporal estipulado preservando assim a privacidade e intimidade dos envolvidos O direito ao esquecimento est insculpido na Constitui o Federal e tamb m no Pacto de S o Jos da Costa Rica n o expressamente mas percebido por meio de v rios dispositivos visando garantir um m nimo de dignidade s pessoas face sociedade Assim urge que se tenh
45. origem e no destino houver diferen a isso significa que as entradas n o s o iguais caracterizando que houve viola o do que foi enviado com o que foi recebido pelo destinat rio Em sistemas computacionais a fun o hash criptogr fica recebe em sua entrada uma cadeia de caracteres de qualquer tamanho que pode ser qualquer tipo de arquivo Ap s a an lise do conte do para os devidos c lculos matem ticos gerada na sa da uma cadeia de caracteres de tamanho fixo que recebe o nome de Message Digest ou digital fingerprint impress o digital computacional Este tipo de solu o muito utilizado nos meios computacionais uma vez que n o poss vel reconstruir a cadeia de caracteres original a partir do algoritmo hash criado Assim caso haja qualquer tipo de mudan a no arquivo original mesmo que de um nico bit o hash resultante no destino ser diferente e o documento se tornar inv lido O MDS ou Message Digest algorithm 5 um algoritmo de hash unidirecional ou seja ap s a gera o do c digo de identifica o de letras e n meros n o poss vel fazer o processo reverso ou seja a partir do hash a obten o do arquivo original imposs vel A utiliza o do MDS indicada para se resguardar a autenticidade da fotografia digital Ao se ter acesso pela primeira vez com a prova em quest o deve se fazer uma c pia da mesma e em seguida fazer a gera o do arquivo MDS e armazenar ambos em um meio adequ
46. os fatos apresentados e como dito pelo ilustre professor Dinamarco jamais se poder ter certeza sobre isso e que se deve esperar um grau muito elevado de probabilidade Assim a verdade que apresentada no processo por meio das provas n o ser a absoluta ou real mas sim uma grande probabilidade como aconteceram os fatos que ensejaram a lide que se est a julgar Pode se dizer portanto que se busca no processo um ju zo de verossimilhan a at porque a busca da verdade real poderia demorar tempo 1 DINAMARCO C ndido Rangel A instrumentalidade do processo 14 ed S o Paulo Malheiros 2009 p 335 23 demais sendo que mesmo assim ao final do processo tudo o que se teria seria apenas algo que se aproximaria muito dessa verdade real O mago da verdade portanto algo que n o pode ser alcan ado O jus fil sofo Miguel Reale ao se debru ar sobre o tema chegou conclus o de que h uma quase verdade pois a verdade propriamente dita seria imprest vel e inating vel Vejamos se a verdade numa s ntese talvez insuficiente n o sen o a express o rigorosa do real ou por outras palavras algo de logicamente redut vel a uma correla o precisa entre pensamento e realidade tomando este segundo termo em seu mais amplo significado e n o apenas como realidade fatual for oso reconhecer que a adequa o entre o mundo dos conceitos e o da realidade mesmo nos do
47. para a contrata o eletr nica deve o contratante se cercar de cuidados adicionais para efetivamente provar que a contrata o de fato ocorreu at mesmo como forma de respeitar os direitos do consumidor como se percebe atrav s de ac rd o proferido pelo Tribunal de Justi a de Santa Catarina que confirmou o aceite eletr nico por m manteve as condi es adicionais estipuladas no contrato 3 5 Per cia forense e verifica o de integridade por meio de hash Apesar de com o passar de o tempo existir in meros avan os tecnol gicos e cient ficos da computa o forense melhorando a capacidade de coleta e utiliza o de provas ou Nesse sentido h o julgado abaixo no qual a justi a confirmou que o aceite de contrato eletr nico v lido por m deve o oblato estar atento s demais condi es estabelecidas APELA O C VEL A O DE COBRAN A DE MENSALIDADES ALEGA O DE CERCEIO DE DEFESA ANTE O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE INOCORR NCIA DISSENS O ACERCA DO D BITO REFERENTE AO SEGUNDO SEMESTRE DE 2005 AUS NCIA DE COMPROVA O PELO R U DO PAGAMENTO DO ALUDIDO ENCARGO DESPROVIMENTO DO RECURSO NESTA PARTE DISSENS O TAMB M QUANTO AO PRIMEIRO SEMESTRE LETIVO DE 2006 N O COMPROVA O PELA UNIVERSIDADE AUTORA DA PERFECTIBILIZA O DO ATO DE MATR CULA VAGA N O COMPROMETIDA IMPOSSIBILIDADE DESTA COBRAN A RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO I Existindo nos autos elementos probat rios bastantes para firm
48. pode ser mais ou menos intensa de acordo com a vontade das partes e tamb m da dilig ncia com a qual o magistrado toca o processo Agrava se tal condi o com os sistemas eletr nicos j que todas as informa es s o intang veis podendo ser modificadas a qualquer tempo n o havendo 34 portanto nenhuma garantia de que realmente representar o com qualquer n vel de fidedignidade os fatos que ensejaram o processo Devem assim os operadores do direito se inteirarem sobre as novas tecnologias n o com o intuito de substituir peritos mas sim para que tenham conhecimento suficiente para ao menos argumentar a respeito de que determinada prova ou conjunto probat rio de fato representa a realidade dos fatos ao menos a verdade aparente se h uma probabilidade de que tudo tenha acontecido como se sup e n o ficando tudo sujeito subjetividade e intui o do magistrado No entanto os magistrados disp e de v rias ferramentas para que suas decis es exarem a justi a pretendida quais sejam entre outras o livre convencimento e o ativismo judicial cujo objetivo facilitar que a paz social seja alcan ada 35 CAP TULO 2 LIVRE CONVENCIMENTO E ATIVISMO JUDICIAL Sabe se que o processo por mais que as partes e o juiz assim desejem n o t m como fazer surgir a verdade pois n o h como penetrar na sua ess ncia assim h a necessidade de se convencer o juiz sobre o caso em concreto para que este possa tomar a decis o
49. ser dada uma resposta r pida e sem uma an lise profunda do impacto social que tal medida gerar principalmente porque tamb m envolve os direitos de terceiros que podem se ver prejudicados com uma atitude dessas tomada de forma unilateral e sem aviso pr vio Pode se afirmar portanto que toda publica o realizada na Internet gera uma prova que pode ser ben fica ou n o quela pessoa que a disponibilizou e devido ao funcionamento intr nseco da grande rede o prov vel que fique disposi o de qualquer pessoa para todo o sempre A pena perp tua uma medida extrema n o aceita no Brasil por ser tamb m desumana n o restando alternativa para quem sofreu a tentativa de escapar da puni o gerando revolta desfigurando ou agravando uma situa o j problem tica Mesmo o direito penal tem como objetivo por meio de suas puni es a reintegra o social e recupera o daquele que cometeu o ato il cito Sempre haver argumenta o que esse ou aquele n o t m condi es de retornar sociedade mas a fun o primordial o que deve ser feito de modo generalizado a puni o do indiv duo para que este pague sua d vida junto sociedade e tenha oportunidade de vir a conviver pacificamente outra vez entre as pessoas de boa ndole Ora se a sociedade entendesse que n o se pode dar uma segunda chance s pessoas que cometeram atos il citos deveria se instalar a pena de morte pois assim se estaria realmente isola
50. tais informa es A codifica o varia de acordo com o fabricante do dispositivo eletr nico ou do programa de computador sendo que o formato mais apreciado atualmente o MP3 por sua alta taxa de compress o e pouca perda de qualidade o que tornou os arquivos musicais populares para compartilhamento entre os usu rios da Internet N o h bices legais para a utiliza o de arquivos digitais de udio em processos sendo que em caso de d vidas qualquer das partes pode solicitar a per cia para atestar a 62 autenticidade e confiabilidade do arquivo A degrava o o m todo prefer vel para utiliza o Gi AS nos autos inclusive possibilitando o contradit rio Destarte como se percebe n o h necessidade de integral transcri o ou degrava o de arquivo de udio quando se tratar de longo per odo de grava o bastando para a devida instru o processual os trechos que embasam a a o e obviamente que permitem o entendimento correto do contexto a ser analisado Existem in meros tipos de arquivos de v deo dispon veis igualmente em uma infinidade de equipamentos eletr nicos ou programas de computador Basicamente todos t m entre si algumas caracter sticas iguais O v deo na realidade uma composi o de in meras imagens est ticas que reproduzidas em determinada velocidade d o a impress o ao olho humano que h movimento O n mero m nimo de imagens a serem exibidas de 23 por segu
51. vida funcional pret rita ou presente Note se que a matriz constitucional de onde se pode extrair o direito ao esquecimento radica no artigo 5 inciso X e inicia dizendo que s o inviol veis a intimidade a vida privada etc claramente afastando situa o de vida funcional Processo AC 58151 PR 2003 70 00 058151 6 Relator a MARGA INGE BARTH TESSLER Julgamento 06 05 2009 rg o Julgador QUARTA TURMA Publica o D E 25 05 2009 100 de p ginas ou resultados de pesquisa podem facilmente ser alterados a qualquer momento tornando mais dif cil provar os fatos que deram ensejo ao processo Assim a quest o central n o a quantidade de informa es que a Internet pode armazenar sobre determinada pessoa mas sim que se tornam eternas Assim n o se trata de suprimir direitos consagrados como o da comunica o ou da informa o mas sim de que todo cidad o tamb m tem direito ao esquecimento vez que servi os indexadores de busca como o Google ou o Bing realizam na verdade um efeito multiplicador tornando o alcance global e temporalmente eterno mais do que razo vel que um fato ocorrido h v rios e v rios anos n o esteja em mecanismos de buscas at porque se o cidad o for retirar um atestado de antecedentes criminais nada constar do mesmo Outro exemplo se algu m quebra o retrovisor de um carro o dono pode fazer um boletim de ocorr ncia e assim que identifica o respons vel pode acion lo na justi a para qu
52. y las matem ticas pretenden ya ser capaces de alcanzar verdades absolutas de hecho la idea deuna verdad absoluta parece pertenecer s lo a los terrenos de la religi n y la metaf sica En realidad en todo contexto de conocimiento cient fico y Ea E E rd 5 emp rico incluido el de los procesos judiciales la verdad es relativa As partes sempre t m diferentes percep es da verdade e o juiz o far ainda de modo distinto j que ele absorve a verdade por meio dos elementos que est o presentes nos autos O juiz ent o por meio da fun o primordial do processo que o conhecimento far surgir a verdade substancial por meio dos sentidos e da intelig ncia conformando com sua no o ideol gica e com a realidade Na busca da verdade substancial o juiz pode at mesmo determinar de oficio a produ o de provas por exemplo uma per cia de modo que possa firmar seu convencimento sobre a causa antes de exarar sua decis o No entanto tais poderes devem ser usados com muito cuidado pois como sabido o judici rio inerte devendo as partes produzir as provas que acharem necess rias justamente para que o juiz n o se torne tamb m um interessado na lide o que poderia faz lo pender para um ou outro lado H que se respeitar a paridade de armas n o devendo o magistrado tomar lado no processo ou seja acusando produzindo prova julgando condenando e executando A verdade sem d vida deve ser buscada para o bom
53. C digo Civil e o C digo de Processo Civil aceitam completamente o seu uso desde que sejam atendidos alguns padr es t cnicos de coleta e guarda para evitar que esta tenha sua integridade questionada ou que tenha sido obtida por meio il cito Logo o que realmente existe novamente o preconceito quanto ao tipo de prova pois todos n s temos medo inseguran a daquilo que n o conhecemos A primeira vista pode transparecer que n o h grandes problemas a serem enfrentados com a quest o no entanto h sim muita controv rsia principalmente com o fato de se ter que conciliar as particularidades existentes das ci ncias humanas no caso com o Direito e as PINHEIRO Patr cia Peck Direito Digital 4 ed rev atual e ampl S o Paulo Saraiva 2010 p 208 29 ci ncias exatas nas quais se encaixa a tecnologia o mundo virtual enfim tudo que eletr nico Isso porque para aqueles que convivem apenas com a tecnologia tem se a no o errada diga se de passagem que tudo muito l gico portanto seria tudo preto no branco Por m tais pessoas come am a se desanimar quando percebem que n o bem assim Para o Direito provar um fato vai al m da l gica pertinente queles que lidam com a tecnologia Para que a prova eletr nica tenha efic cia jur dica essencial que tenha credibilidade confian a e fiabilidade como reprodu es de fatos que ter que se firmar em dois pilares genuinidade e segu
54. DE RESTRI O DOS RESULTADOS N O CABIMENTO CONTE DO P BLICO DIREITO INFORMA O 1 A explora o comercial da Internet sujeita as rela es de consumo da advindas Lei n 8 078 90 2 O fato de o servi o prestado pelo provedor de servi o de Internet ser gratuito n o desvirtua a rela o de consumo pois o termo mediante remunera o contido no art 3 2 do CDC deve ser interpretado de forma ampla de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor 3 O provedor de pesquisa uma esp cie do g nero provedor de conte do pois n o inclui hospeda organiza ou de qualquer outra forma gerencia as p ginas virtuais indicadas nos resultados disponibilizados se limitando a indicar links onde podem ser encontrados os termos ou express es de busca fornecidos pelo pr prio usu rio 4 A filtragem do conte do das pesquisas feitas por cada usu rio n o constitui atividade intr nseca ao servi o prestado pelos provedores de pesquisa de modo que n o se pode reputar defeituoso nos termos do art 14 do CDC o site que n o exerce esse controle sobre os resultados das buscas 5 Os provedores de pesquisa realizam suas buscas dentro de um universo virtual cujo acesso 111 A primeira quest o a ser levantada se o Google pode ou n o ter filtros de pesquisa e se tem capacidade t cnica para tanto Para come ar a tentar se chegar a uma resposta importante destacar que a pr pria empresa fornece um mecanismo de filtro a
55. ENSAGEM DE CONTE DO OFENSIVO DANO MORAL RISCO INERENTE AO NEG CIO INEXIST NCIA CI NCIA DA EXIST NCIA DE CONTE DO IL CITO RETIRADA IMEDIATA DO AR DEVER DISPONIBILIZA O DE MEIOS PARA IDENTIFICA O DE CADA USU RIO DEVER REGISTRO DO N MERO DE IP SUFICI NCIA 1 A explora o comercial da internet sujeita as rela es de consumo da advindas Lei n 8 078 90 2 O fato de o servi o prestado pelo provedor de servi o de internet ser gratuito n o desvirtua a rela o de consumo pois o termo mediante remunera o contido no art 3 2 do CDC deve ser interpretado de forma ampla de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor 108 usu rios at nitos n o sabendo como se proteger adequadamente da devassid o que ocorre em suas vidas diariamente quase sempre sem sua permiss o o que de fato piora a situa o Aos magistrados portanto cabe o devido sopesamento dos direitos e garantias fundamentais existentes na Norma Magna norteados pelo princ pio da dignidade da pessoa humana quando houver o julgamento de demandas que tratem do assunto ao esquecimento ou seja da elimina o de dados eletr nicos constantes do mundo virtual da Internet Ainda que pese o entendimento da n o exist ncia de responsabilidade civil para os fins de deferimento de danos morais n o resta d vida que a responsabilidade pela guarda dos dados exclusivamente das empresas pois n o h mais ningu m que tenha o poder de
56. Estado da Calif rnia contra Phillip Lee Jackson 1995 O Departamento de Pol cia de San Diego CA usou o processamento de imagens digitais numa impress o digital em um caso de homic dio duplo O advogado pediu uma audi ncia preliminar mas a corte decidiu que isso era desnecess rio sob o argumento de que o processamento digital uma pr tica forense facilmente aceit vel e que nenhuma nova informa o havia sido adicionada imagem 55 que h muito tempo isso vem ocorrendo nos pa ses nos quais a tecnologia muito mais utilizada sendo imprescind vel para a resolu o de v rios casos judiciais A fotografia digital um arquivo de dados que deve ser armazenado em um dispositivo f sico cujo qual possa ser lido e interpretado por computadores ou outros dispositivos de forma que seja poss vel a visualiza o da mesma e tamb m a sua impress o em suporte f sico como o papel Existem v rios tipos de formatos com os quais podemos usar ao lidarmos com fotografias digitais sendo os mais comuns o JPG ou JPEG TIFF BMP PNG GIF e RAW Cada um deles possui suas caracter sticas pr prias que estaremos abordando nos t picos seguintes O JPG ou JPEG abrevia o de Joint Photographics Experts Group sendo o comit que desenvolveu uma t cnica de compress o de imagens em 1992 que pode conter ou n o perda de informa o O processo de compress o consiste na an lise sequencial de pequenas partes da imagem em quest
57. FUNDA O DE ENSINO EUR PIDES SOARES DA ROCHA CENTRO UNIVERSIT RIO EUR PIDES DE MAR LIA UNIVEM PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO CELSO JEFFERSON MESSIAS PAGANELLI O MEIO DIGITAL COMO INSTRUMENTO DA PROVA MAR LIA 2012 CELSO JEFFERSON MESSIAS PAGANELLI O MEIO DIGITAL COMO INSTRUMENTO DA PROVA Disserta o apresentada ao Programa de Mestrado do Centro Universit rio Eur pides de Mar lia UNIVEM mantido pela Funda o de Ensino Eur pides Soares da Rocha como requisito parcial para obten o do T tulo de Mestre em Direito rea de Concentra o Teoria do Direito e do Estado Orientador Prof Dr Nelson Finotti Silva MAR LIA 2012 PAGANELLI Celso Jefferson Messias O Meio Digital como instrumento da prova Celso Jefferson Messias Paganelli orientador Professor Doutor Nelson Finotti Silva Mar lia SP s n 2012 119 f Disserta o P s gradua o em Direito Centro Universit rio Eur pides Soares da Rocha mantenedora do Centro Universit rio Eur pides de Mar lia UNIVEM Marilia 2012 1 Provas digitais 2 Provas eletr nicas 3 Verdade como Pressuposto da Prova 4 Direito ao Esquecimento CDD 340 0285 CELSO JEFFERSON MESSIAS PAGANELLI O MEIO DIGITAL COMO INSTRUMENTO DA PROVA Banca Examinadora da monografia apresentada ao Curso de Mestrado em Direito do UNIVEM F E E S R para obten o do T tulo de Mestre em Direito Resultado ORIENTADO
58. PARA IDENTIFICA O DE CADA USU RIO DEVER REGISTRO DO N MERO DE IP SUFICI NCIA 7 1 A explora o comercial da internet sujeita as rela es de consumo da advindas Lei n 8 078 90 2 O fato de o servi o prestado pelo provedor de servi o de internet ser gratuito n o desvirtua a rela o de consumo pois o termo mediante remunera o contido no art 3 2 do CDC deve ser interpretado de forma ampla de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor 3 A fiscaliza o pr via pelo provedor de conte do do teor das informa es postadas na web por cada usu rio n o atividade intr nseca ao servi o prestado de modo que n o se pode reputar defeituoso nos termos do art 14 do CDC o site que n o examina e filtra os dados e imagens nele inseridos 4 O dano moral decorrente de mensagens com conte do ofensivo inseridas no site pelo usu rio n o constitui risco inerente atividade dos provedores de conte do de modo que n o se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art 927 par grafo nico do CC 02 5 Ao ser comunicado de que determinado texto ou imagem possui conte do il cito deve o provedor agir de forma en rgica retirando o material do ar imediatamente sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano em virtude da omiss o praticada 6 Ao oferecer um servi o por meio do qual se possibilita que os usu rios externem livremente sua opini o deve o provedor de conte do t
59. PROCESSUAL CIVIL APELA O C VEL LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM TEORIA DA ASSER O APLICA O IN PCIA DA INICIAL INEXIST NICA PROVA IL CITA INOCORR NCIA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO CONDUTA OMISSIVA CULPA NEGLIG NCIA COMPROVA O RECURSO DESPROVIDO 4 N o configura prova il cita a juntada de fotografias sem os correspondentes negativos especialmente nos dias atuais quando a grande maioria das m quinas fotogr ficas digital tornando se invi vel portanto a exig ncia prevista no artigo 385 81 do CPC 5 O Munic pio deve responder pela indeniza o dos danos materiais experimentados pelo autor quando comprovados os danos a neglig ncia da Administra o P blica Municipal no que tange sinaliza o de rodovia municipal e o nexo de causalidade entre ambos 6 Preliminares rejeitadas Recurso desprovido TJES AC 11080169748 Quarta C mara C vel Rel Des Samuel Meira Brasil Junior Julg 27 02 2012 DJES 15 03 2012 P g 106 20 Nesse sentido temos o julgado Este controle eletr nico mais do que os cart es picados permite adultera es O cart o que foi picado picado fica mas o controle eletr nico adulterado pode ser por qualquer um que possua a necess ria senha de acesso ao programa Havendo prova de horas extras como de fato h de acordo com a exordial a fraude no controle se pressup e sendo absurdo imaginar que necess rio provar a fraude nos controles para se chegar
60. R Prof Dr Nelson Finotti Silva 1 EXAMINADOR Prof Dr Renato Bernardi 2 EXAMINADOR Prof Dr Vladimir Brega Filho Mar lia 28 de setembro de 2012 DEDICAT RIA A minha esposa M nica por sua compreens o e incentivo nessa etapa de minha vida profissional rdua que n o teria sido alcan ada sem seu inestim vel apoio AGRADECIMENTOS Agrade o as manifesta es de carinho e apre o recebidas de todos os colegas da Funda o de Ensino Eur pides Soares da Rocha os quais foram os artif cios e a luz inspiradora para o sucesso deste trabalho Agrade o de modo particular Aos colegas e companheiros Alexandre Gazetta Sim es e Jos Ant nio Gomes Ign cio J nior pelo est mulo e companheirismo que notadamente foram decisivos para a conclus o desta jornada Agradecimentos mais que especiais ao prof Dr Nelson Finotti Silva pelo aux lio seguro e oportuno na orienta o aliados experi ncia intelectual e profissional que foram imprescind veis para o desenvolvimento e conclus o deste trabalho O ser humano viv ncia a si mesmo seus pensamentos como algo separado do resto do universo numa esp cie de ilus o de tica de sua consci ncia E essa ilus o uma esp cie de pris o que nos restringe a nossos desejos pessoais conceitos e ao afeto por pessoas mais pr ximas Nossa principal tarefa a de nos livrarmos dessa pris o ampliando o nosso c rculo de compaix o p
61. RINONI Luiz Guilherme ARENHART S rgio Cruz Prova S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 25 e 26 17 utilizados sobretudo como raz es contr rias a direitos fundamentais prima facie embora possam ser tamb m utilizados como raz es favor veis a eles A prova prevista em nossa carta magna portanto um direito fundamental a que qualquer pessoa tem dentro de um processo No entanto mesmo que direito fundamental tem que se prestar sua finalidade qual seja a busca da verdade imprescind vel assim que se fa a uma reflex o sobre a verdade e seus desdobramentos verossimilhan a e suas consequ ncias pensando tamb m em como aplicar o que j existe em nosso ordenamento jur dico e como estabelecer novas regras para que mesmo na busca de provas de fatos ocorridos em meios eletr nicos seja poss vel se chegar a uma verdade que auxilie a resolu o do conflito entre as partes sem que reste ou ao menos que se diminua substancialmente qualquer tipo de desconfian a sobre os fatos ocorridos Desta feita podem se fazer as perguntas ser que poss vel chegar uma verdade utilizando provas digitais O presente trabalho pretende responder tal quest o fazendo uma cr tica moderada aos modelos existentes com apoio de pesquisa doutrin ria bem como comparando decis es emitidas pelos tribunais de forma que por meio do m todo indutivo dedutivo seja poss vel observar que a verdade processual em casos con
62. a o tem tido um crescimento exponencial nas ltimas d cadas com o surgimento dos meios virtuais e equipamentos eletr nicos multifun es o que sem d vida confirma que ela um novo direito social sendo uma necessidade b sica do ser humano O direito de se comunicar est atrelado tamb m ao de informar permitindo assim uma livre circula o de ideias tornando p blicos fatos do cotidiano a milhares milh es de pessoas instantaneamente permitindo que qualquer pessoa possa exercitar seu direito cidadania A Declara o Universal dos Direitos Humanos de 1948 em seu artigo 19 assegura que todo o indiv duo tem direito liberdade de opini o e de express o o que implica o direito de n o ser inquietado pelas suas opini es e o de procurar receber e difundir sem considera o de fronteiras informa es e ideias por quaisquer meio de express o Antigamente a comunica o ficava restrita s empresas que geriam as informa es por exemplo redes de televis o jornais e revistas Hoje qualquer pessoa pode exercer essa fun o por meio das redes sociais blogs sites enfim in meros servi os dispon veis na Internet O exerc cio da cidadania passa assim pela comunica o pela informa o que no fundo tamb m ressalta o poder das massas restaurando atualmente um equil brio h muito perdido pois hoje em dia j n o mais poss vel manipular a opini o p blica t o facilmente quanto outrora No
63. a H que se ter um sopesamento entre os direitos fundamentais insculpidos na Constitui o de modo que se possa ter um julgamento justo O direito ao esquecimento abrangente e deve ser aplicado principalmente nos dias atuais haja vista que a Internet um reposit rio que em tese armazena toda e qualquer informa o mas n o tem um prazo para que essas informa es sejam apagadas permanecendo publicadas eternamente configurando assim a viola o ao direito fundamental de qualquer cidad o de n o ocorrer pena perp tua haja vista que toda informa o contida nos meios virtuais em tese podem ser usadas como provas eletr nicas A discricionariedade dos magistrados lastreadas em leis e tamb m no convencimento e convic o obtidas atrav s de suas experi ncias s o essenciais para o correto sopesamento dos direitos fundamentais eliminando essas provas eletr nicas do mundo virtual restaurando a intimidade do indiv duo atingido exercitando o direito ao esquecimento garantido constitucionalmente a qualquer cidad o No Cap tulo I ser demonstrado que a prova serve principalmente como meio de demonstra o de certeza e verdade que se busca com o processo O presente trabalho n o tem como fundo uma an lise aprofundada sobre a verdade A discuss o aqui apresentada tem como objetivo determinar que o direito digital o instrumento utilizado para a obten o da prova N o h como se extrair do conjunto probat rio a verdade propri
64. a Constitui o Federal de 1988 e constitui sem d vida alguma um dos marcos do direito nos dias atuais e portanto um 62 enorme avan o ao se tratar do bem estar de todas as pessoas CANOTILHO Jos Joaquim Gomes Direito Constitucional 6 ed revista Livraria Almedina Coimbra 1993 p 547 BOBBIO Norberto A Era dos Direitos S o Paulo Campus 2004 p 30 6 Apenas para relembrar veja se o artigo primeiro da Carta Magna 92 O conceito da dignidade da pessoa humana considerado pela imensa maioria dos doutrinadores como muito aberto e amplo fazendo com que surjam questionamentos sobre sua aplica o e amplitude baseados principalmente em questionamentos sociais e cient ficos No entanto tal abertura e amplitude ocorrem em virtude de se poderem exprimir novos entendimentos aos efeitos do princ pio da dignidade da pessoa humana A aplica o deste princ pio ocorre perante os direitos fundamentais que est o dispostos da Carta Magna Kant por meio de seus pensamentos permite um melhor entendimento sobre o sentido que deve ser extra do deste princ pio no qual diz sobre o homem e sua racionalidade existe como um fim em si mesmo n o s como meio para o uso arbitr rio desta ou daquela vontade Pelo contr rio em todas as suas a es tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais ele tem de ser considerado simultaneamente como fim o valor de todos o
65. a a enquadrar por exemplo o rosto dos envolvidos possibilitando uma forma de identifica o mais precisa bastando para tanto descrever criteriosamente na ata todos os passos que foram necess rios para obter o resultado final que foi ali disponibilizado importante lembrar que o not rio n o obrigado a fazer tal edi o ali s n o ser nada incomum que o respons vel n o saiba como atender essa solicita o sendo assim impratic vel o uso de imagens O importante nos casos de conte do de sexo expl cito n o s o as imagens mas sim a correta descri o dos fatos e a identifica o dos respons veis sempre que poss vel poss vel aliar a ata notarial juntamente com fotografia e v deo digital de forma a dar perfeita autenticidade a estas evitando sua impugna o ao ser utilizada em ju zo A utiliza o de ata juntamente com imagens digitais s poss vel nos casos que se saiba com antecipa o como ser o produzidas uma vez que ser necess rio que o not rio acompanhe a pessoa que far a filmagem ou que tirar as fotos presenciando o ato dessa forma ser feita uma descri o pormenorizada dos fatos em ata indicando que foram feitas imagens digitais de determinadas situa es que tamb m constar o da ata devendo ser impressas conjuntamente Nesses casos deve o not rio acompanhar todos os passos para a produ o das mesmas Nos casos de v deo deve o not rio realizar a transcri o o mais detalhadamen
66. a caracter stica pr pria que forne a ao processo mecanismos para a reconstitui o dos fatos diferentemente do que faz o processo civil A alega o de que o processo penal mais gravoso na medida em que lida com a quest o da liberdade da pessoa faz com que os menos atentos n o percebam que tamb m o processo civil trata igualmente de quest es primordiais como direito de fam lia capacidade Jur dica e outros ademais tamb m lida diretamente com o poder financeiro do indiv duo que n o raro considerado por muitos maior motivo de preocupa o do que a pr pria liberdade SILVA Nelson Finotti Verdade real versus verdade formal no processo civil Revista S ntese Direito Civil e Processo Civil novembro dezembro 2002 v 20 p ginas 17 21 7 MARINONI L G ARENHART S C Op Cit p 32 21 Diante de tais constata es hoje em dia j n o faz mais tanto sentido haver tais verdades processuais At mesmo porque se assim fosse seria o mesmo que dizer que o juiz que est a julgar a lide civil se d por satisfeito com uma meia verdade enquanto que aquele que julga um crime precisaria da verdade inteira para se sentir apto a exarar sua decis o Marinoni e Arenhart suportam essa vertente inclusive citando outros ilustres doutrinadores para confirmar tal teoria Al m disso n o se pode esquecer que a ideia de verdade formal foi duramente criticada pela pena severa de Chiovenda Segu
67. a encontrar a verdade descobrir os fatos para que se possa efetivamente dar uma decis o de forma que mais se aproxime com o que esperado da Justi a A convic o do juiz deve se dar em virtude de tudo com o qual o mesmo tomou contato dentro do processo ou seja as provas s o parte essencial para n o dizer a principal para a resolu o apropriada da lide assim natural que as provas tenham como objetivo o aparecimento da verdade Marinoni e Arenhart continuam a ensinar A verdade pois sempre foi fator de legitima o para o direito processual Ora sob a suposi o de que as decis es judiciais nada mais s o do que a aplica o objetiva do direito positivo em tese derivado da vontade popular j que emanado de representantes do povo a fatos pret ritos rigorosamente reconstru dos conclui se que a atividade jurisdicional atende aos anseios populares j que n o haveria sob essa perspectiva nenhuma influ ncia da vontade do juiz ou de outra for a externa qualquer Perante essas premissas o juiz chega mesmo a ser concebido como algo an mico quase uma m quina cuja fun o t o somente concretizar o direito abstrato para a situa o espec fica O racioc nio de n tidos ares iluministas e liberais e cristalizado na c lebre ideia de Montesquieu de que o juiz n o mais que a bouche de la loi a boca da lei tinha definida fun o no per odo da Revolu es do s culo XVIII visava a prote o
68. a experi ncia isto na frequ ncia com que fatos do tipo daquele alegado acontecem na realidade Portanto um ju zo gen rico e abstrato sobre a exist ncia de fato t pico formatado sob o crit rio da normalidade N o se deve esperar que a Justi a estabele a ou revele a verdade Infelizmente o juiz n o tem como conseguir esse ideal apesar de busc lo efetivamente dentro do processo o m ximo que se obter algo muito pr ximo verdade que inclusive ser baseada na convic o do juiz em sua m xima de experi ncia observando todas as nuances s quais esteve afeto para ent o poder exarar sua decis o Marinoni e Arenhart concluem Ainda assim o conceito de verossimilhan a embora operacional parece insuficiente para apoiar todas as cogita es a respeito do direito probat rio Como visto a 8 MARINONL L G ARENHART S C Op Cit p 39 14 Ibidem p 39 15 CAMBI Eduardo Op Cit p 58 59 26 verossimilhan a se apresenta como uma verdade aproximada poss vel fact vel o grau dessa aproxima o todavia ainda indeterminado E essa indetermina o tamb m pode comprometer o conceito pois permite confundi lo com outras no es que corriqueiramente se utilizam no direito processual civil a exemplo das ideias de probabilidade de apar ncia e de possibilidade De fato exclu do o conceito de verdade material conceito absoluto todos os demais conceitos que dele derivam s o meramente
69. a falta de uma legisla o por omiss o do Congresso Nacional Para que o Juiz possa se utilizar do ativismo necess rio que tamb m saiba valorar as provas para que tenha condi es de formar sua convic o sendo crucial portanto compreender as nuances do mundo virtual e dispositivos eletr nicos em crescimento exponencial atualmente de modo que atenda a todos os requisitos necess rios para a contempla o da prova eletr nica permitindo que ao final do processo exista uma senten a justa que atenda o que se esperada deste representante do Estado Democr tico de Direito No Cap tulo III veremos que com novos equipamentos aparecendo a cada dia com mais e mais fun es antes impens veis ao homem m dio vivemos uma explos o tecnol gica aliando o que antes se necessitava ter v rios e v rios dispositivos em um nico equipamento Hoje praticamente qualquer aparelho eletr nico consegue capturar imagens gravar sons e v deos com as mais diversas configura es Apesar de n o direta e explicitamente nossas leis j est o maduras o suficiente para tratar das quest es das provas digitais n o impedindo a sua utiliza o dentro dos tribunais nacionais A per cia forense tamb m acompanha de perto as inova es tecnol gicas propiciando aos operadores do Direito e peritos todas as ferramentas necess rias para atestar a autenticidade e integridade dos arquivos digitais No Cap tulo IV veremos que a tecnologia apesar das i
70. a provedor de pesquisa a obriga o de excluir dos resultados de pesquisa de seu site de busca determinadas imagens dispensada a indica o do URL das p ginas onde essas imagens estariam inseridas porquanto a determina o tecnicamente imposs vel de ser cumprida bem como mesmo que se quisesse adequar os termos da decis o objetivando a sua exeguibilidade exigindo da v tima a indica o dos URL s isso implicaria na aus ncia de interesse de agir 112 dispositivo que permitisse ao governo filtrar resultados em conformidade com seus desejos o que foi criticado amplamente mundo afora pois o objetivo principal era silenciar ativistas chineses Atualmente o Google n o oferece mais seus servi os na China Assim nessas breves considera es fica claro que o Google pode ter filtros em sua pesquisa at mesmo porque j o faz com regularidade e at mesmo informa em seu pr prio site como utiliz lo Destarte cai por terra a afirma o da empresa que n o teria condi es t cnicas para realizar filtragem do conte do de pesquisa A segunda quest o sobre o conte do ilegal e de car ter p blico O argumento de que mesmo sendo potencialmente ilegal ainda sim prevalece o car ter p blico de um site parece temeroso Em que pese ser v lido no caso da Xuxa contra o Google por se tratar de direitos autorais ao enfrentar a quest o de modo superficial no julgamento do REsp em quest o ficou em aberto uma rea cinzenta que pode n
71. a uma adequa o legislativa sobre o assunto determinando se n o um prazo para que um determinado dado eletr nico seja apagado ao menos que obriguem as empresas que tenham as ferramentas adequadas para proporcionar aos interessados uma maneira efetiva para que retirem o conte do da Internet mesmo que sob supervis o o que n o ocorre atualmente fazendo com que o imbr glio inevitavelmente seja levado ao Judici rio sobrecarregando ainda mais um sistema que j se encontra exaurido por uma quest o que poderia ser resolvida facilmente se usada a parcim nia esperada de todos os envolvidos Nesse sentido h que se falar da recente a o movida pela apresentadora da Rede Globo Maria da Gra a Meneghel conhecida como Xuxa contra o Google na qual ela pede a remo o de links nos resultados de pesquisa quando o internauta pesquisa seu nome juntamente com palavras como ped filo pornografia entre outras que informam sites que hospedam imagens ou v deos do filme Amor Estranho Amor no qual foram protagonizadas imagens com conte do er tico com um adolescente de 12 anos e tamb m do ensaio fotogr fico nu para a Ele e Ela 74 REsp 1316921 RJ 2011 0307909 6 Relator a Ministra NANCY ANDRIGHI 1118 Data do Julgamento 26 06 2012 Ementa CIVIL E CONSUMIDOR INTERNET RELA O DE CONSUMO INCID NCIA DO CDC GRATUIDADE DO SERVI O INDIFEREN A PROVEDOR DE PESQUISA FILTRAGEM PR VIA DAS BUSCAS DESNECESSIDA
72. a verdade ser uma decis o judicial autorizadora para que se publique qualquer coisa na Internet refor ando o pensamento que se tem atualmente de que se trata de um territ rio sem lei o que n o verdade O car ter ou interesse p blico em determinado site n o pode ser usado como argumenta o para restringir a pretens o do autor de ver tal conte do retirado dos ndices de resultados de pesquisa do Google Na verdade deveria ser exatamente o contr rio pois n o se pode admitir que conte do il cito tenha liberdade para ser divulgado seja a que pretexto for O interessante que quando h interesse por parte do Google em remover conte do baseado em filtro ou mesmo em reposicionar o resultado das buscas isso facilmente conseguido Com o recente reposicionamento da empresa em rela o ao seu site Youtube cujo desejo ter mais parcerias com produtoras de v deos houve um endurecimento em rela o aos resultados de pesquisas que levam ao conte do ilegal Para se ter uma ideia melhor basta acessar a p gina http www google com transparencyreport removals copyright domains r all time na qual o Google informa quais s o os sites que t m mais pedidos de remo o de links com infra es de direitos autorais Como se pode perceber n o h dificuldade em remover links ou mesmo rebaix los nos resultados das pesquisas quando os interesses da empresa falam mais alto A terceira quest o se os resultados podem ser usados
73. adas para que os interessados possam remover o conte do indesejado seja diretamente ou na forma de um comunicado ou den ncia empresa respons vel N o o que se v atualmente Empresas que existem praticamente apenas no mundo virtual n o t m quase que nenhum canal de comunica o que seja de f cil acesso aos usu rios dos servi os Constitui se em verdadeiro esfor o herc leo conseguir contatar a empresa respons vel na imensa maioria dos casos e pior a resposta obtida tamb m na maioria das vezes que n o h nada a ser feito n o deixando outra sa da a n o ser a busca da efetiva o dos direitos do envolvido perante a Justi a A legisla o atual por n o tratar diretamente do tema pode ser considerada branda demais com as empresas A Justi a de uma forma geral por meio dos ltimos julgados decidindo a favor de tais conglomerados empresariais dizendo que n o existe a 73 7 3 a responsabilidade sobre o conte do tamb m se mostra conivente com tais a es deixando os 7 Ibidem p 85 2 A t tulo de exemplo segue um julgado recente do STJ que considerou que os provedores de servi o na Internet n o s o respons veis pelo conte do disponibilizado DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR INTERNET RELA O DE CONSUMO INCID NCIA DO CDC GRATUIDADE DO SERVI O INDIFEREN A PROVEDOR DE CONTE DO FISCALIZA O PR VIA DO TEOR DAS INFORMA ES POSTADAS NO SITE PELOS USU RIOS DESNECESSIDADE M
74. ado por exemplo gravar em um CD n o regrav vel ficando a prova assim resguardada quanto a poss veis adultera es Caso a fotografia digital encontre se em um cart o de mem ria que o caso da imensa maioria das c meras digitais sensato que se guarde este juntamente com o CD com a c pia da foto e o arquivo MDS resultante O SHA Secure Hash Algorithm uma fam lia de fun es criptogr ficas Os algoritmos SHA foram desenvolvidos pela Ag ncia de Seguran a Nacional NSA National Security Agency dos Estados Unidos e servem como padr o para o governo norte americano Este algoritmo considerado por muitos como o sucessor do MDS embora ambos tenham falhas exploradas por agentes criminosos Para opera es cr ticas recomendado que 70 se utilize o SHA 256 ou superior de modo que se evite problemas com explora o de falhas por pessoas m intencionadas O Whirlpool tamb m uma fun o criptogr fica de hash desenvolvida em parceria pelo brasileiro Paulo S L M Barreto e pelo belga Vincent Rijmen Ap s o lan amento da primeira vers o dois pesquisadores japoneses Shibutani e Shirai descobriram um problema com o algoritmo sendo necess ria uma corre o e lan amento de uma vers o corrigida Com isso o NESSIE New European Schemes for Signatures Integrity and Encryption Europeu o escolheu como projeto de algoritmo de hash Em seguida o padr o foi adotado pela ISO IEC 10118 3 2004 Ap
75. ados dados ser o gravados Em computadores o termo usado para designar o encaixe de dispositivos adicionais por exemplo placas de v deo som entre outros 124 Tablet um dispositivo eletr nico em forma de prancheta sens vel ao toque com grande poder computacional Apesar de realizar fun es equivalentes s dos computadores pessoais e tamb m de telefones celulares de ltima gera o n o pode ser confundido com estes TCP acr nimo do ingl s Transmission Control Protocol o protocolo no qual as transmiss es efetuadas atrav s da Internet s o verificadas se ocorreram de maneira correta na sequ ncia correta e sem nenhum tipo de erro Xvid a vers o de programa livre sem necessidade de pagamento de royalties do MP4 Webcam uma c mera de v deo que captura imagens e as transfere para o computador Website ver site Windows sistema operacional baseado em janelas fabricado pela empresa Microsoft
76. am cometido algum erro em sua vida pregressa mas que j tenham efetivamente pagado seus d bitos com a sociedade Fatos que ocorreram h 30 anos podem ser usados para atingir a moral de algu m que atualmente tem a reputa o imaculada e que seja totalmente respeitado perante a sociedade O problema fica ent o restrito s provas digitais pois tais informa es podem ser usadas em processos judiciais por exemplo como exce o da verdade fazendo com que aquele que trouxe de volta tona assuntos ent o esquecidos n o sofra qualquer puni o judicial 117 REFER NCIAS Photoshop CS6 Detalhe Digital Negative DNG Adobe Systems Estados Unidos 16 janeiro 2011 Dispon vel em lt http www adobe com br products photoshop extend display Tab2 html gt Acesso em 16 janeiro 2011 ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Tradu o de Virg lio Afonso da Silva Malheiros Editores Ltda S o Paulo 2009 ALVIM Arruda Manual de direito processual civil Processo de conhecimento 9 ed S o Paulo Revista do Tribunais 2005 v 2 ASCENS O Jos de Oliveira Direito da Internet e da sociedade da informa o Rio de Janeiro Forense 2000 BALKIN Jack M Cybercrime Digital Cops in a Networked Environment NYU Press 2007 BAPTISTA Lu s Olavo Novas Fronteiras do Direito na Inform tica e Telem tica S o Paulo Saraiva 2001 BARROSO Luis Roberto Ativismo Judicial e Legitimidade Democr tica
77. amente dita vez que sempre haver no m nimo duas vers es dela j que cada parte tentar comprovar os fatos alegados de acordo com a sua vis o do que aconteceu n o representando portanto a realidade tal qual como de fato ocorreu Com os meios digitais h ainda agravantes pois se lida apenas com informa es intang veis facilmente adulter veis e pior normalmente todos os envolvidos em realizar o conjunto probat rio e depois em analis lo n o possuem conhecimento t cnico suficiente para perceber se isso ocorreu Necess rio se faz ent o que 13 haja mais cuidado principalmente por parte do magistrado para a resolu o da lide exarando assim uma senten a de forma que a paz social seja alcan ada No Cap tulo II veremos que o processo tem como um de seus objetivos a resolu o de conflito existente entre as partes que batem a porta do Judici rio esperando que este resolva a situa o para eles Nesse diapas o necess rio que o juiz se conven a sobre os fatos revelando assim a verdade poss vel sobre o caso concreto de modo que possa exarar sua decis o demonstrando a sua convic o que foi obtida de modo l gico e seguindo todos os mandamentos contidos na ordem jur dica No entanto nem sempre poss vel que o magistrado atenda nsia das partes sem se valer do ativismo judicial tendo mais liberdade de interpreta o e superando uma norma j n o mais condizente com os tempos atuais ou mesmo suprindo
78. an a nacional da ordem p blica ou da sa de ou da moral p blicas 3 N o se pode restringir o direito de express o por vias e meios indiretos tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa de frequ ncias radioel tricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difus o de informa o nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunica o e a circula o de ideias e opini es 4 A lei pode submeter os espet culos p blicos a censura pr via com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles para prote o moral da inf ncia e da adolesc ncia sem preju zo do disposto no inciso 2 5 A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra bem como toda apologia ao dio nacional racial ou religioso que constitua incitamento discrimina o hostilidade ao crime ou viol ncia 88 Representante mais expressivo do sociologismo jur dico Ferdinand Lassalle que em obra cl ssica sustentou que a Constitui o pode representar o efetivo poder social ou distanciar se dele na primeira hip tese ela leg tima na segunda ileg tima Nada mais que uma folha de papel A sua efetividade derivaria dos fatores reais do poder Espelha o poder A Constitui o efetiva o fato social que lhe d alicerce Assim a folha de papel a Constitui o somente vale no momento ou at o momento em que entre ela e a Constitui o efetiva isto aquele somat rio de pod
79. andamento processual e adequada solu o da lide mas n o a todo e qualquer custo sob pena de n o se realizar a justi a t o almejada por toda a sociedade A verdade real seria a verdade mais perfeita a ser utilizada no processo principalmente no direito penal Para o processo civil a priori pode o juiz se contentar com uma verdade imperfeita o que significa em outras palavras pode n o ser condizente com a verdade Nesse sentido nos ensina Nelson Finotti Assim justificada estaria sen o um menor grau de seguran a no processo civil mas uma certeza pela maior celeridade ou seja adota se a verdade formal como TARUFFO M La prueba Tradu o para o espanhol de Laura Manriquez e Jordi Ferrer Beltr n Madrid Marcial Pons 2008 p 26 20 consequ ncia de um procedimento permeado por in meras formalidades para a colheita das provas por in meras presun es legais definidas aprioristicamente pelo legislador tais como preclus o coisa julgada revelia confiss o Em outras palavras enquanto no processo penal s a verdade real interessa no processo civil serve a verdade aparente Ocorre que terminada a fase instrut ria do processo ter o juiz uma narrativa em suas m os cujo objetivo a reconstru o da hist ria atrelada aos fatos alegados pelas partes se completa o resultado deve ser considerado como a verdade no entanto n o raras vezes sabido que n o foi poss vel obter a verdade propria
80. ando houverem fatos a serem comprovados de elevado interesse p blico por exemplo fatos que envolvem a ditadura Suponha se que algu m tenha encontrado um documento qualquer sobre a ditadura ache o conte do de relevante interesse hist rico fa a a digitaliza o e disponibilize na Internet Uma pessoa que tem interesse direto na quest o acaba por se deparar com tal documento sem d vida ter todo o direito de us lo em seu favor Na contram o algu m disponibiliza informa es sobre a vida pessoal de outrem sem notoriedade p blica de fatos ocorridos h muito tempo e em virtude destas a es tal pessoa acaba por perder seu emprego devido ao preconceito Por bvio que a Justi a n o se mostrar inerte e trar o respaldo necess rio situa o envolvendo inclusive indeniza o No entanto o estrago estar realizado trazendo ao conhecimento p blico fatos que j se encontravam esquecidos que obt m ainda mais notoriedade para a resolu o da lide j que n o resta alternativa a n o ser a argui o sobre os mesmos para que se tenha o m nimo esperado de justi a O imbr glio portanto n o apresenta solu o f cil N o h como se determinar previamente o tempo que eventualmente uma informa o deveria ficar dispon vel no ciberespa o nos meios eletr nicos No entanto medidas para a prote o da privacidade e intimidade das pessoas s o imprescind veis principalmente como forma de efetiva o das normas
81. antemente observado dentro do processo de modo que n o sejam privadas s partes a utiliza o de nenhum tipo de provas poss veis e moralmente admiss veis Apesar de ser pouco enfrentado em nossos tribunais temos algumas decis es sobre o uso de fotografia digital que normalmente aceitam a sua utiliza o em conjunto com as demais provas apresentadas o que sem d vida deixa claro que n o h bices por parte dos 42 magistrados no uso da tecnologia 41 MARINONI L G ARENHART S C Op Cit p 640 4 Conforme se pode ver pelos julgados Ementa PENAL APELA O CRIMINAL ART 241 DO ECA DIVULGA O DE IMAGEM PORNOGR FICA DE MENOR 1 Comprovada a divulga o de foto de menor pela Internet contendo cena pornogr fica por per cia m dica e de imagem digital configura se o tipo subsumido no art 241 da Lei 8 069 90 TRF 4 Regi o 7 Turma ACR n 9342 RS Relator Juiz Vladimir Freitas DJU de 10 07 2002 p 498 Ementa CRIMINAL RESP PUBLICAR CENA DE SEXO EXPL CITO OU PORNOGR FICA ENVOLVENDO CRIAN A E ADOLESCENTE VIA INTERNET AN LISE DOS TERMOS PUBLICAR E DIVULGAR IDENTIFICA O DAS CRIAN AS E ADOLESCENTES PARA A CONFIGURA O DO DELITO DESNECESSIDADE ECA DESTINAT RIOS CRIAN AS E ADOLESCENTES COMO UM TODO V Hip tese em que o Tribunal a quo afastou a tipicidade da conduta dos r us sob o fundamento de que o ato de divulgar n o sin nimo de publicar pois nem todo aquele que
82. ao modelo de produ o de PrOVAS assassinas a aa aa ad Dinda a as aaa das 36 2 2 Convencimento e ativismo imprescind veis sampa iai aii na areia andas 44 CAP TULO 3 PROVAS DIGITAIS ARQUIVOS DIGITAIS 47 3 1 As provas digitais ou eletr nicas no ordenamento jur dico 47 3 2 Fotografia digitalekin ee nd E N 48 3 3 Arg ivos de udio e videoen oinn ne a e s 60 3 4 Contratos eletr nicos o aceite materializado atrav s do click do usu rio 62 3 5 Per cia forense e verifica o de integridade por meio de hash 63 3 6 Breve an lise do artigo 11 da Lei 11 419 de 2006 css guess aasa ns srs iate 68 Def tamo Lana a aa da a E E lada 69 CAP TULO 4 DIREITO AO ESQUECIMENTO NO MUNDO VIRTUAL 83 4 1 Direitos fundamentais e pessoa humana sesessseseesseeseesesssessesersstessesersseessessrssresseese 84 4 2 Pena perp tua versus direito ao esquecimento ci re eeereeeeeereerenea 91 4 3 Sopesamento de bens na an lise das provas essssessesessssossessreseossesssseesseesessresseesees 99 4 4 Necessidade de se impor limites ao mundo virtual eieere 105 CONSIDERA ES FINAIS xa ss comendas ada SS 111 REFERENCIAS ara eaan RD A nad a a 113 KOS A OET E E AE EEA ET EA EEA EE 117 10 INTRODU O O presente trabalho analisa a prova digital ou seja os arquivos digitais que s o gerados pelos equipamentos eletr nicos que est o presentes praticament
83. ar a convic o do magistrado o julgamento antecipado da lide nos moldes do art 330 I do C digo de Processo Civil n o constitui cerceio de defesa II Na esteira do art 333 I e II do C digo de Processo Civil se o autor comprova seu direito de credor exibindo documentos que embasam sua pretens o e o r u embora alegue a inexist ncia do d bito n o traz a lume nenhum fato impeditivo modificativo ou extintivo daquele procedente h de remanescer no ponto o pedido exordial HI Se para a configura o formal do ato de matr cula semestral faz se necess rio al m do aceite eletr nico do contrato de presta o de servi os o pagamento da primeira parcela da mensalidade tem se que a aus ncia deste pelo aluno n o compromete a vaga de estudo mantendo a dispon vel tornando invi vel a cobran a das mensalidades atinentes ao semestre Vistos relatados e discutidos estes autos de Apela o C vel n 2010 069179 2 da comarca da Capital Estreito 2 Vara C vel em que apelante Israel Luiz Pereira e apelada Funda o Universidade do Sul de Santa Catarina UNISUL ACORDAM em Segunda C mara de Direito P blico por vota o un nime dar parcial provimento ao recurso Custas ex lege Apela o C vel n 2010 069179 2 da Capital Estreito SC 66 evid ncias para a solu o de processos os avan os por si n o garantem que estas sejam aceitas pela justi a Para ser aceita judicialmente a prova tem
84. ara que ele abranja todos os seres vivos e toda a natureza em sua beleza Ningu m conseguir alcan ar completamente esse objetivo mas lutar pela sua realiza o j por si s parte de nossa libera o e o alicerce de nossa seguran a interior Albert Einstein PAGANELLI Celso Jefferson Messias O Meio Digital como instrumento da prova 2012 111 f Trabalho apresentado ao PPGD UNIVEM N vel de Mestrado em Direito rea de concentra o Teoria do Direito e do Estado Centro Universit rio Eur pides de Mar lia Funda o de Ensino Eur pides Soares da Rocha Mar lia 2012 RESUMO A linha de pesquisa adotada Cr tica aos Fundamentos da Dogm tica Jur dica O presente trabalho analisa as provas digitais os arquivos digitais produzidos por equipamentos eletr nicos e tamb m aqueles disponibilizados em redes de computadores como por exemplo a Internet A verdade como pressuposto da prova analisada de forma que se possa obter melhor compreens o de qual verdade se chegar com os fatos a serem apresentados e comprovados dentro do processo Todos os tipos de arquivos digitais s o pass veis de serem utilizados como prova para a correta solu o da lide sejam fotografias v deos udios logs enfim quaisquer informa es que contenham dados e que tenham sido geradas por meio de equipamentos eletr nicos H crit rios e cuidados a serem tomados para a correta manipula o e armazenamento de tais arqu
85. arial 4 Direito ao Esquecimento PAGANELLI Celso Jefferson Messias O Meio Digital como instrumento da prova 2012 111 f Trabalho apresentado ao PPGD UNIVEM N vel de Mestrado em Direito rea de concentra o Teoria do Direito e do Estado Centro Universit rio Eur pides de Mar lia Funda o de Ensino Eur pides Soares da Rocha Mar lia 2012 ABSTRACT The line of research adopted is the Critical Foundations of Legal Dogmatics This paper examines digital evidence digital files produced by electronic equipment and also those available on computer networks such as the Internet The truth as a precondition of proof is analyzed so that we can gain a better understanding of what is true come to the facts to be presented and proven in the process All types of digital files are likely to be used as evidence for the correct solution of the suit they are photographs videos audios logs finally any information that contains data and that has been generated by means of electronic equipment There are criteria and precautions to be taken for proper handling and storage of such files as well as the generation of hash to be given greater credence to the evidence presented in court providing an appropriate mechanism to both the judge and any expert to make any time is possible to verify the evidence presented as to its originality and authenticity The minutes notary is an important tool under the law country which allows you to
86. cia de arquivos eletr nicos inclusive para determinar a data f uso indevido de imagens logomarcas etc g exist ncia de documentos eletr nicos em geral e h exist ncia de v deos primeira vista a ata notarial deveria ser algo escrito um documento no qual o not rio descreveria com suas palavras tudo o que viu no momento no qual foi devidamente provocado a exercer suas fun es conforme previsto em lei No entanto no caso de provas eletr nicas isso n o totalmente adequado Na verdade tal documento p blico dever ser realizado com a descri o dos fatos e tamb m com imagens impressas que reflitam a situa o enfrentada Ademais seria contra produtivo relatar por escrito a grande maioria dos sites uma vez que seriam p ginas e p ginas descrevendo com detalhes tudo o que pode ser visto No entanto usando a parcim nia pode o not rio inserir na ata notarial a imagem ou imagens respectiva da qual quer se produzir prova e em seguida fazer descri o dos pontos principais n o havendo necessidade de se descrever todos e quaisquer itens existentes uma vez que a imagem fala por si s A descri o pormenorizada de uma p gina da Internet pode encontrar obst culos que na pr tica tornar o imposs vel a produ o da ata notarial Isso pode acontecer por exemplo em sites que atualizam automaticamente o seu conte do em breve intervalo de tempo e que Complementando temos ainda o disposto no artigo 364 do
87. cnologia que deve aumentar nos pr ximos anos o Direito bem como os magistrados devem estar atentos a todas as mudan as que est o ocorrendo procurando servir a sociedade da melhor maneira poss vel Os magistrados que possuem liberdade para exarar suas decis es de acordo com suas convic es e por conseguinte por seus convencimentos devem procurar se atualizar com as quest es tecnol gicas n o dependendo somente do que as partes trazem aos autos ou mesmo por meio do laudo pericial para obter o conhecimento sobre determinado assunto mesmo que b sico vez que essa falta pode acabar prejudicando o bom andamento processual e tamb m a correta solu o da lide o que significa que pode se ter uma senten a que n o exercer sua fun o principal que efetivar a Justi a O ativismo ferramenta importante nesse aspecto pois retiram do magistrado as amarras com as quais ele n o poderia levar a decis o a um patamar al m do que a norma imp e ou mesmo suprindo eventuais lacunas da lei Mesmo com tais facilidades a mais com as quais os magistrados podem contar imprescind vel que se tenha conhecimento mesmo que m nimo da tecnologia e seus aspectos assim mesmo que necess rio se fa a a utiliza o de perito os quesitos ser o formulados com mais facilidade e objetividade e por conseguinte se chegar com mais celeridade solu o da lide 48 CAP TULO 3 PROVAS DIGITAIS ARQUIVOS DIGITAIS 3 1 As provas
88. conclus o das horas extras e pelo que dos autos consta como prova produzida oralmente emerge a veracidade da causa de pedir na ntegra TRT15 Rel Luiz Felipe Bruno Lobo RO 00867 2007 024 15 00 8 J em 08 05 2009 31 dispositivo eletr nico que acessa a Internet possui E imposs vel acessar a grande rede sem possuir um endere o IP A cren a da maioria dos operadores do Direito que tal identificador confi vel o suficiente para que haja a responsabiliza o de determinado indiv duo No entanto existem in meras tecnologias existentes que contrariam tal suposi o inclusive que s o usadas a todo o momento pelas empresas que possibilitam a conex o com a Internet sem o conhecimento do usu rio Aparentemente a verdade pode parecer algo f cil de conseguir vez que por se tratar de sistemas eletr nicos pode se argumentar que aquilo que est registrado o que aconteceu portanto prova irrefut vel do fato ocorrido representando a verdade n o cabendo nenhum tipo de interpreta o que possa levar a outra conclus o Recorrendo novamente ao endere amento IP como exemplo facilmente pass vel de comprova o por meio de pesquisas emp ricas que ao menos cinquenta por cento dos endere os atribu dos a determinado usu rio na realidade n o o est o identificando corretamente Destarte se pode at mesmo alegar que tal prova seria inaceit vel No entanto isso tamb m seria extremamente prejudicia
89. conhecer tanto o verso quanto o anverso uma rosa uma rosa ensinava Francesco porque n o alguma outra flor isto quer dizer que para conhecer realmente a rosa isto para atingir a verdade imp e se conhecer n o apenas aquilo que ela mas tamb m o que ela n o Por isso a verdade de uma coisa n o aparece at que n s possamos conhecer todas as outras coisas e assim n o podemos conseguir mais que um conhecimento parcial Em suma a verdade est no todo n o na parte e o todo demais para n s Assim a minha estrada come ada com atribuir ao processo a busca da verdade conduziu substitui o da verdade pela certeza N o h outra conclus o a se chegar que as provas apresentadas em um processo n o levam verdade mas somente fornecem elementos sobre a prov vel forma como os fatos devem ter ocorrido Tome se como exemplo a prova testemunhal se duas ou mais pessoas derem o seu depoimento sobre o mesmo fato teremos duas descri es de como aconteceu pode se dizer ent o que h duas verdades sobre o mesmo fato Ora se existirem ainda mais testemunhas sobre tal fato ter se ainda mais verdades sobre este o que no fim das contas levar a apenas uma certeza do que realmente aconteceu ou seja uma probabilidade muito grande de como os fatos ocorreram mas jamais algu m poder afirmar que aquilo representa a verdade absoluta Desta forma chega se a uma posi o na qual ocorre uma controv r
90. correta de modo que a justi a possa se realizar Isso significa em outras palavras que o juiz decidir em favor da parte que conseguir demonstrar que seu pedido mais veross mil O convencimento a ser alcan ado pelo juiz fica prejudicado nos casos que envolvem tecnologia com o agravante da evolu o exponencial que ocorre todos os dias exigindo um n vel de conhecimento t cnico muito profundo para por exemplo se poder determinar se uma prova v lida ou n o ou mesmo se realmente representa algo significativo que possa comprovar o fato alegado O ideal seria que em todos os casos o juiz determinasse que a prova eletr nica produzida fosse periciada mas isso extremamente custoso e vai contra os demais princ pios do processo assim a per cia deve ser feita nos casos inevit veis ou a pedido das partes As exig ncias para a produ o probat ria podem ser reduzidas diante da dificuldade da obten o das mesmas facilitando a forma o do convencimento do juiz de forma apropriada ao caso concreto em julgamento Destarte temos as presun es judiciais cujo objetivo facilitar a demonstra o de determinados fatos a partir da prova estabelecida de outros permitindo que se fa a a dedu o por meio do racioc nio judicial A presun o n o tem previs o legal portanto depende fortemente das circunst ncias enfrentadas no caso concreto Marinoni e Arenhart ensinam Em outras palavras a presun o judicial r
91. cretos que envolvem tecnologia mais precisamente a Internet e arquivos digitais necessita de maior aprofundamento das quest es relativas identifica o do usu rio e aceita o verifica o de autenticidade e integridade das provas digitais 1 1 A prova e a verdade rela es existentes entre si O presente trabalho n o tem como fundo uma an lise aprofundada sobre a verdade A discuss o aqui apresentada tem como objetivo determinar que o direito digital o instrumento utilizado para a obten o da prova O processo tem como um de seus objetivos fazer com que a verdade surja possibilitando ao magistrado que exare a senten a de forma que possa aplicar a norma de forma apropriada ao caso concreto Essa verdade s pode surgir com a comprova o dos fatos ou seja por meio das provas apresentadas no decorrer do processo Marinoni e Arenhart 2 ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Tradu o de Virg lio Afonso da Silva Malheiros Editores Ltda S o Paulo 2009 p 136 18 ensinam O chamado ju zo de subsun o representa essa ideia tomar o fato ocorrido no g a Fu k mes ai 3 mundo f sico e a ele dar a regra abstrata e hipot tica prevista no ordenamento jur dico Para melhor compreens o do assunto abordado cabe lembrar que o processo um chamado ao Estado para que venha a decidir sobre o conflito de interesses existente entre as partes da surge a fun o do processo que destinada
92. dade questionada ou que tenha sido obtida por meio il cito Logo o que realmente existe novamente o preconceito quanto ao tipo de prova pois todos n s temos medo inseguran a daquilo que n o conhecemos O receio tem fundamento quando se trata de algo que j deveria ter sido esquecido A dificuldade para se ter a parcim nia correta para a solu o da lide perpassa talvez o esclarecimento necess rio que o julgador necessita para os dias atuais ocasi o na qual a humanidade deste estar sendo colocada a prova de modo que se possa ter um julgamento justo e tamb m n o cause constrangimentos ainda maiores queles envolvidos com a quest o A legalidade portanto n o fica em quest o sobre a utiliza o ou n o de provas obtidas por meios eletr nicos para a solu o da lide J pac fico que a utiliza o prevista e autorizada pela legisla o jurisprud ncia e doutrina 7 PINHEIRO Patr cia Peck Direito Digital 4 ed rev atual e ampl S o Paulo Saraiva 2010 p 208 106 A quest o f tica at quando algo pode ficar dispon vel nos meios eletr nicos virtuais Ser que ao se ter uma demanda nos dias atuais ser justo utilizar como prova algo retirado da Internet mas que tenha ocorrido h 50 anos por exemplo bvio que existir o casos que n o ser poss vel a elucida o sem que se tenha acesso a tais provas mas n o h que se negar que isso ocorrer em sua imensa maioria qu
93. dade um di rio de tudo o que acontece mediante a sua interven o Dessa forma se algu m acessa um site criada uma entrada correspondente no log de v rios programas e dispositivos gravando diversas informa es por exemplo o n mero IP de quem acessou o que acessou a data e hora entre outras peculiaridades Essas informa es podem contribuir decisivamente para a solu o de uma lide ao identificar o computador que originou o acesso e consequentemente o respons vel bem como o que foi feito e como No entanto tais dados nem sempre est o dispon veis de maneira f cil para uma pessoa que n o tenha profundos conhecimentos de inform tica sendo necess rio um perito para extrair e analisar os dados necess rios A ata notarial nesses casos servir para dar credibilidade aos dados O not rio ao ser requisitado para elaborar tal servi o deve se dirigir ao local em quest o juntamente com um perito caso necess rio Faz se a extra o dos dados na presen a do not rio Dessa forma ao elaborar a ata o not rio deve fazer uma descri o detalhada dos procedimentos que foram adotados para em seguida colocar as informa es constantes do log em quest o A ata n o precisa conter todos os dados existentes do log apenas o que for de interesse do solicitante pois a utiliza o de todo o log para a confec o da ata poderia facilmente ficar em milhares de p ginas retirando assim a sua utilidade pr tica pois inviabilizar
94. de que um documento eletr nico foi impresso em papel Para tanto h duas alternativas 1 leva se ao cart rio o documento eletr nico e tamb m a vers o impressa solicitando ao not rio que proceda verifica o de conformidade de ambos para ent o redigir a ata notarial descrevendo que os documentos impressos correspondem ao conte do do arquivo digital O not rio deve identificar os documentos impressos numerando rubricando ou autenticando os mesmos de forma a lhes dar legitimidade interessante que o solicitante guarde c pias do arquivo digital em CD ou DVD e tamb m proceda a determina o do hash correspondente e se assim o fizer que pe a ao not rio que fa a essa informa o constar da ata 2 Leva se ao cart rio apenas o documento eletr nico e solicita se ao not rio que fa a a ata notarial Nesse caso n o h necessidade de se fazer a impress o do documento em separado basta uma pequena descri o do not rio a respeito dos fatos que est o sendo feitos informando que na sequ ncia da ata vir a impress o fidedigna do documento eletr nico apresentado Assim a impress o far parte da pr pria ata em si Em processos de viola o de direitos autorais ou assemelhados pode ser que seja necess rio produzir prova de que o script ou c digo fonte foi copiado e utilizado sem autoriza o ou por outros motivos quaisquer Para obter o c digo fonte de uma p gina da Internet basta em qualquer navegador clica
95. digitais ou eletr nicas no ordenamento jur dico A Constitui o Federal p tria n o veda a utiliza o de provas digitais conclus o a que se chega pelos princ pios da ampla defesa e da proibi o da prova obtida ilicitamente Em an lise do texto constitucional fica evidente que n o existe a possibilidade da proibi o da utiliza o de arquivos digitais dentro de um processo caso contr rio haveria n tida desobedi ncia ao princ pio da ampla defesa al m do mais n o pode o Direito ir de encontro aos avan os tecnol gicos haja vista que estes na verdade sempre v m ao aux lio daquele possibilitando que as lides sejam resolvidas de forma mais c lere e justa ao utilizar dos novos recursos eletr nicos dispon veis Ademais como qualquer outro tipo de prova deve o juiz cuidar de que n o sejam utilizadas no processo provas il citas sendo que as produzidas por meios digitais ou eletr nicos possuem caracter sticas distintas das de outros meios no entanto obedecem aos mesmos ritos impostos por nossas normas principalmente constitucionais e est o igualmente suscet veis ao exame pericial para a confirma o de sua legitimidade Some se a isso o princ pio do livre convencimento motivado do juiz o que em breve s ntese significa que o magistrado est livre para solucionar uma lide da forma que lhe melhor parecer adequada conforme estiver convencido obviamente guiando se pelos limites impostos pelas normas
96. dimento adotado na ata notarial O v deo armazenado digitalmente tem particularidades com as quais muitas pessoas n o est o familiarizadas Destarte necess rio em todas as hip teses um codec apropriado para a reprodu o com sucesso do v deo em quest o Os mais conhecidos na Internet s o o Xvid e o Divx No entanto ao se fazer transfer ncia de arquivos por exemplo do Youtube os mesmos v m no formato original disponibilizado pelo site qual seja FLV que relativo ao Flash Player interessante que juntamente com o v deo original e o hash correspondente seja gravado no CD ou DVD o codec apropriado para a correta visualiza o de imagem e udio ou seja que se deem todos os subs dios poss veis para que quaisquer outros interessados possam visualizar o v deo em quest o sem maiores problemas Existem formatos nos quais isso n o necess rio por exemplo o WMV um formato nativo existente no Windows e n o h necessidade de programas adicionais para a visualiza o do v deo Os atos para transfer ncia armazenamento e convers o dos v deos devem ser feitos na presen a do not rio ou realizados por este que informar na ata notarial quais os procedimentos foram adotados e que este presenciou cada etapa do processo garantindo 19 assim que n o houve modifica es altera es ou adultera es no v deo final produzido correspondendo c pia fiel do v deo original de forma que possa ser plenamente
97. do p trio poder Portanto tanto no processo penal quanto no civil o melhor conhecimento poss vel dos fatos E Ca Ee 9 constitui pressuposto para uma boa decis o A verdade assim compreendida pelo homem m dio algo inating vel dentro de um processo infelizmente Primeiro porque as partes que ali est o se enfrentando produzir o as provas conforme sua conveni ncia o que levar o magistrado a ter de fazer um ju zo de valor e ent o concluir de acordo com sua consci ncia o que de fato ocorreu no que se pode dizer que se tem assim mais uma verdade a constar do processo a do pr prio magistrado Em segundo lugar mesmo que aqueles que estejam produzindo provas tenham a mais absoluta 8 Ibidem p 32 CAMBI Eduardo Direito Constitucional Prova no Processo Civil S o Paulo Revista dos Tribunais 2001 p 65 22 honestidade n o deixando um nico fato para tr s dos acontecimentos nem mesmo manipulando o que deve ou n o ir ao conhecimento do julgador improv vel que todos se lembrem com perfei o de todos os detalhes do evento f tico que est a causar a lide vez que isso inerente ao ser humano Em depoimentos pessoais por exemplo mesmo que os envolvidos queiram contar tudo o que aconteceu com riqueza de detalhes ainda estar o merc do entendimento do juiz sobre o que deve ou n o ser perguntado o que certamente pode ter como consequ ncia que pequenos mas determinantes fatos sejam
98. e por ser material relativamente antigo sem d vida consumir v rias e v rias horas de trabalho Por m se ocorrer a digitaliza o e for disponibilizado na Internet basta uma pesquisa nos servi os que realizam busca para que se encontre rapidamente a informa o De posse dela com pouqu ssimo esfor o pode ser repassada a centenas milhares de pessoas por meio de redes sociais ou outros servi os o que n o poderia ser feito se existisse apenas em suporte f sico ou seja em papel pois para se passar a informa o adiante no m nimo haveria a necessidade de se fazer uma fotoc pia e repass la de m os em m os o que sem d vida infinitamente muito mais trabalhoso e de 6 alcance reduzido 6 amp 7 Notadamente sobre a quest o da vida pregressa p blica do indiv duo temos o seguinte julgado TRF4 APELA O CIVEL AC 58151 PR 2003 70 00 058151 6 Responsabilidade Civil Danos Morais Servidor P blico Direito ao Esquecimento Artigo 5 Inciso X da Constitui o Federal RESPONSABILIDADE CIVIL DANOS MORAIS SERVIDOR P BLICO DIREITO AO ESQUECIMENTO ARTIGO 5 INCISO X DA CONSTITUI O FEDERAL 1 A divulga o das informa es relativas anterior demiss o e readmiss o do autor para que se configurasse il cita era necess rio que ele tivesse obtido por qualquer meio a decreta o do sigilo dessas informa es o que n o ocorreu A divulga o das informa es referidas que expressaram a verdade dos
99. e Janeiro processo n mero 0228160 97 2010 8 19 0001 Conforme se observa a magistrada ordena que sejam armazenados os dados de modo que se possam identificar as pessoas que est o a cometer crimes dentro do site de relacionamentos denominado Orkut cujo propriet rio o Google e tamb m que desenvolva os mecanismos adequados para que qualquer conte do impr prio seja imediatamente retirado de circula o cujo objetivo impedir que a situa o se perpetuasse tendo um alcance ainda maior diante de outros usu rios do servi o N o existe na legisla o p tria nenhum regramento espec fico sobre como se faz as provas que envolvem tecnologia Assim h uma profus o de decis es judicias a respeito do tema em praticamente todos os sentidos mas o agravante que recentemente o Superior Tribunal de Justi a proferiu decis o dizendo que o Google n o respons vel pelo que acontece dentro de suas p ginas e que o simples armazenamento de endere o IP suficiente para configurar a autoria Vejamos DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR INTERNET RELA O DE CONSUMO INCID NCIA DO CDC GRATUIDADE DO SERVI O INDIFEREN A PROVEDOR DE CONTE DO FISCALIZA O PR VIA DO TEOR DAS INFORMA ES POSTADAS NO SITE PELOS USU RIOS DESNECESSIDADE MENSAGEM DE CONTE DO OFENSIVO DANO MORAL RISCO INERENTE AO NEG CIO INEXIST NCIA CI NCIA DA EXIST NCIA DE CONTE DO IL CITO RETIRADA IMEDIATA DO AR DEVER DISPONIBILIZA O DE MEIOS
100. e em todos os momentos do cotidiano e como o ordenamento jur dico p trio est enfrentando essa nova realidade A verdade como pressuposto da prova analisada para que se possa inferir que as provas digitais permitem que uma verdade apare a dentro do processo n o a verdade substancial j que esta inating vel mas sim uma que permita ao magistrado compreender com exatid o suficiente dos fatos para que possa atrav s de sua senten a propor uma solu o lide de forma que se atendam os anseios sociais A prova serve principalmente como meio de demonstra o de certeza e verdade que se busca com o processo N o h como se extrair do conjunto probat rio a verdade propriamente dita vez que sempre haver no m nimo duas vers es dela j que cada parte tentar comprovar os fatos alegados de acordo com a sua vis o do que aconteceu n o representando portanto a realidade tal qual como de fato ocorreu Com os meios digitais h ainda agravantes pois se lida apenas com informa es intang veis facilmente adulter veis e pior normalmente todos os envolvidos em realizar o conjunto probat rio e depois em analis lo n o possuem conhecimento t cnico suficiente para perceber se isso ocorreu Necess rio se faz ent o que haja mais cuidado principalmente por parte do magistrado O processo tem como objetivo principal a resolu o de conflito existente entre as partes que batem a porta do Judici rio esperando que este
101. e forma mais c lere e portanto alcan ar o objetivo final que resolver a lide buscando a paz social Com novos equipamentos aparecendo a cada dia com mais e mais fun es antes impens veis ao homem m dio vive se uma explos o tecnol gica aliando o que antes se necessitava ter v rios e v rios dispositivos em um nico equipamento possibilitando a cria o de arquivos digitais como fotos v deos udio entre outros Hoje praticamente qualquer aparelho eletr nico consegue capturar imagens e udio com as mais diversas configura es e qualidade Apesar de n o direta e explicitamente nossas leis j est o maduras o suficiente para tratar das quest es das provas digitais n o impedindo a sua utiliza o dentro dos tribunais nacionais A per cia forense tamb m acompanha de perto as inova es tecnol gicas propiciando aos operadores do Direito e peritos todas as ferramentas necess rias para atestar a autenticidade e integridade dos arquivos digitais por exemplo eliminando a cren a de que a foto deve ser obrigatoriamente acompanhada do seu negativo ou filme fotogr fico Os operadores do direito t m sua disposi o a ata notarial mecanismo no qual o tabeli o que possui f p blica coloca em papel aquilo que viu ou ouviu no caso do presente trabalho nos meios digitais dos quais quer se fazer a prova Ao contr rio da cren a predominante de que realizar a captura da tela atrav s do print screen j ser
102. e necess ria que fa a esse v deo desaparecer do mundo virtual Pode se at retir lo de um ou outro site mas uma vez disponibilizado certamente haver pessoas que far o c pias do mesmo e o disponibilizar o em outros locais tornando o esfor o da pessoa atingida praticamente in til Enfim s o in meras as situa es que podem colocar qualquer indiv duo em um problema no qual ningu m ter controle o que pode representar no fim das contas como uma pena perp tua pois a informa o ficar eternizada nos meios virtuais dispon vel de modo f cil a qualquer pessoa que tenha o interesse em realizar qualquer tipo de pesquisa relacionada ao assunto o que em ltima an lise pode vir a ser prejudicial aquele que foi exposto Mas ser que o ordenamento p trio n o traz nenhum tipo previs o sobre o assunto Talvez n o tenhamos uma resposta expressa l mpida e cristalina como muitos desejariam mas certo que as normas existentes juntamente com princ pios e direitos fundamentais do ser humano j protegem o interesse do indiv duo H que se fazer uma cr tica ao sistema tecnol gico existente buscando por meio do m todo indutivo dedutivo chegar conclus o de que o direito ao esquecimento insofism vel a qualquer pessoa tenha ela acesso ou n o aos meios cibern ticos utilize ou n o a Internet O objetivo determinar que todos t m direito ao esquecimento intr nseco ao ser humano j que ningu m consegue se
103. e perfis comunidades ou p ginas dedicadas apologia ao crime inclusive de marca o de brigas rixas entre torcidas de agremia es esportivas rivais comunicando a exist ncia ou suspeita de exist ncia imediatamente ao Estado viabilizando ao Estado o acesso pleno ao respectivo conte do preservando por um ano os logs realizados e interrompendo seu funcionamento ou limitando seu acesso caso assim seja determinado pelo Estado d crie e mantenha sistemas e canais que permitam a qualquer usu rio devidamente identificado que tenha sido diretamente ofendido por conte do veiculado em perfis p ginas ou comunidades requerer a supress o de tal conte do e promova campanha midi tica a ser realizada na pr pria p gina do Orkut com o objetivo de alertar pais e respons veis acerca dos riscos de utiliza o da rede mundial de computadores e em especial do Orkut fixando em 120 dias o prazo para a implementa o de tais medidas sob pena da incid ncia de multa di ria 26 Art 131 O juiz apreciar livremente a prova atendendo aos fatos e circunst ncias constantes dos autos ainda que n o alegados pelas partes mas dever indicar na senten a os motivos que lhe formaram o convencimento Art 458 S o requisitos essenciais da senten a II os fundamentos em que o juiz analisar as quest es de fato e de direito 40 no valor de R 50 000 00 Ju za Simone Lopes da Costa da 10 Vara da Fazenda P blica do Rio d
104. e seu preju zo seja ressarcido Pouqu ssimas pessoas saber o do ocorrido Agora se tais fatos forem publicados na Internet ser inevit vel que in meras pessoas tomem conhecimento do assunto inclusive gerando o seu pr prio ju zo de valor em virtude das provas apresentadas o que diante de coment rios daqueles que t m acesso informa o podem at mesmo criar uma hist ria totalmente diferente do que realmente aconteceu o que pode resultar em um problema para a reputa o do envolvido sem que lhe seja dada nenhuma esp cie de defesa que realmente tenha o efeito esperado que todos aqueles que tenham tido contato com a informa o venham a saber a poss vel verdade dos fatos N o restar alternativa a n o ser procurar a Justi a para tentar minimizar o problema buscando uma ordem judicial para que o conte do indevido seja retirado da Internet A discuss o n o se resume se a informa o n o deve constar do mundo virtual mas pode existir no mundo f sico ou seja n o pode existir em sites mas pode existir impresso em um jornal ou revista A pretens o do cidad o de n o ter publicado informa es a seu respeito na Internet totalmente leg tima quando o que est dispon vel no mundo virtual n o ocorreu por sua vontade pr pria e tamb m n o seja poss vel identificar o prov vel interesse p blico No entanto tal pretens o n o pode prosperar por exemplo se a informa o se tratar de um crime hediondo que ho
105. eli es de notas compete com exclusividade I lavrar escrituras e procura es p blicas II lavrar testamentos p blicos e aprovar os cerrados HI lavrar atas notariais IV reconhecer firmas V autenticar c pias Par grafo nico facultado aos tabeli es de notas realizar todas as gest es e dilig ncias necess rias ou convenientes ao preparo dos atos notariais requerendo o que couber sem nus maiores que os emolumentos devidos pelo ato 74 Assim conforme autorizado pela nossa carta magna e pela legisla o infraconstitucional a ata notarial revestida de legalidade e produz efeitos jur dicos n o podendo ser arguido pela parte contr ria manifesta o no sentido de ilegalidade de sua utiliza o como prova Destarte n o pode prosperar qualquer refuta o utiliza o de tal documento dentro de um processo no caso concreto A ata notarial resumidamente como se fosse uma fotografia da verdade que uma vez esteja colocada em papel produz um documento perfeito simples que comprova os fatos constatados exarando sua transcend ncia jur dica Infelizmente por raz es que escapam ao conhecimento este instrumento ainda pouco conhecido e utilizado n o s pelos operadores do direito mas tamb m por quaisquer pessoas que tenham interesses a proteger Tais interesses podem ser n o se restringindo a eles a cal nia b difama o c inj ria d infra o de direito autoral e exist n
106. ementos probat rios isto o processo e o magistrado t m como um de seus objetivos a realiza o da justi a e para tanto o juiz dever ser sujeito ativo do processo podendo requerer de of cio as provas que julgar necess rias dessa maneira n o se tornar omisso e tamb m n o far papel de mero espectador O magistrado pode decidir at mesmo em sentido contr rio ao que foi apresentado por meio de laudo pericial desde que as demais provas que estejam dentro dos autos permitam a devida ila o da resolu o n o s por parte do magistrado mas tamb m pelas demais partes que s o os maiores interessados A Emenda Constitucional 45 04 veio corroborar esse entendimento no entanto determinando a necessidade da devida fundamenta o de todas as decis es com a altera o do artigo 93 da Constitui o Federal 2 THEODORO J NIOR Humberto Curso de Direito Processual Civil Teoria do Direito Processual Civil e o Processo de Conhecimento 39 ed Rio de Janeiro Forense 2003 v 1 p 38 30 Nem mesmo o laudo pericial vincula o magistrado conforme preleciona o C digo de Processo Civil Art 436 O juiz n o est adstrito ao laudo pericial podendo formar a sua convic o com outros elementos ou fatos provados nos autos 31 Art 93 Lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal dispor sobre o Estatuto da Magistratura observados os seguintes princ pios IX todos os julgamentos do
107. entanto o ser humano em seu mago procura discute e repassa muito mais informa es negativas do que positivas Esse um problema cr tico pois coloca teoricamente em conflito os direitos constitucionais por exemplo da comunica o e informa o contra intimidade vida privada honra imagem das pessoas e dignidade 90 N o existem classes de direitos constitucionais Um direito n o est acima do outro ent o h que se fazer um sopesamento dos direitos envolvidos quando da an lise do caso concreto Toda pessoa precisa resguardar sua intimidade vida privada honra imagem e dignidade sem d vida alguma Mas os direitos comunica o e informa o tamb m permitem que os membros da sociedade tenham acesso ao que acontece com os seus pares O caso concreto que fornecer os elementos necess rios para que o operador do direito tenha condi es de estabelecer quando o caso de prevalecer o direito de comunica o e informa o ou da intimidade vida privada e os demais aqui em comento N o h uma regra que possa ser aplicada a todos os casos igualmente pois h uma carga subjetiva consider vel a ser levada em conta quando se fizer o sopesamento entre tais direitos por exemplo uma pessoa que tem sua vida p blica n o pode exigir que sua visita a uma loja fosse considerada de ordem ntima Mais n o pode o pol tico que trabalha diretamente com verbas p blicas dizer que seu patrim nio n o pode ser ex
108. eo ou foto jamais sair dali que vai apagar depois etc O problema ocorre justamente quando o relacionamento acaba e por vingan a o v deo ou foto acaba sendo publicado na Internet Como n o h anu ncia de ao menos um dos envolvidos essa pessoa que teve sua vontade contrariada est a sofrer dano de ordem moral e ps quica portanto ao se fazer a prova deve se tomar extremo cuidado colocando em ata a informa o m nima necess ria para a correta compreens o da situa o O not rio nesses casos deve proceder a uma descri o m nima compreens vel dos fatos indicando qual o endere o URL as imagens est o dispon veis no momento da confec o da ata Deve se a todo custo evitar mencionar qualquer informa o de cunho pornogr fico ou sexualmente expl cito Caso necess rio uma descri o mais expl cita de algum fato de bom tom usar a terminologia m dica evitando o vern culo chulo 80 Em situa es de pedofilia h de se tomar ainda mais cuidado E bvio que em qualquer caso de situa es sexuais expl citas n o deve haver nenhum tipo de atitude que colabore com a propaga o das imagens mas com crian as esse cuidado deve ser redobrado em virtude de sua fragilidade Em todos os casos a identifica o dos envolvidos deve ser feita por escrito evitando colocar qualquer imagem na ata notarial a n o ser em casos realmente extremos No entanto pode o not rio realizar pequenas edi es de imagens de form
109. er levantada o MAC Modified Accessed and Changed numa tradu o livre Modificado Acessado e Alterado Essas informa es s o amplamente utilizadas pela imensa maioria dos sistemas operacionais existentes hoje em dia desde o Windows Linux MacOS entre outros O MAC ou MAC Time como tamb m conhecido um padr o para a identifica o sobre procedimentos realizados com as informa es de um sistema de arquivos computacional com o seguinte significado e M ltima leitura ou grava o e A ltimo acesso ao arquivo 67 e C ltima mudan a de inode Caso haja altera o no atributo de um arquivo como por exemplo deix lo como somente leitura ou mudar a permiss o deste ou do diret rio pasta no qual est localizado restringindo ou aumentando as op es de acesso fazem com que exista uma mudan a no inode do arquivo em quest o Dessa maneira o MAC Time possibilita a determina o da cronologia de cria o e acesso aos arquivos digitais Com ele poss vel determinar quando o arquivo da fotografia digital foi criado a ltima vez que foi acessado uma visualiza o por exemplo e tamb m a ltima vez que foi modificado Assim uma das formas poss veis para se verificar se houve adultera o por meio desse atributo do arquivo que revela imediatamente a manipula o da foto caso as datas sejam diferentes importante que ao se analisar uma prova digital todo o procedimento seja na
110. er o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usu rios coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifesta o uma autoria certa e determinada Sob a tica da dilig ncia m dia que se espera do provedor deve este adotar as provid ncias que conforme as circunst ncias espec ficas de cada caso estiverem ao seu alcance para a individualiza o dos usu rios do site sob pena de responsabiliza o subjetiva por culpa in omittendo 41 Neste julgado do Superior Tribunal de Justi a j h um entendimento totalmente diverso do anteriormente citado Aqui o simples armazenamento do endere o IP j serve como prova suficiente segundo entendimento do tribunal para a correta identifica o do usu rio da Internet que esteja cometendo algum ato il cito No primeiro caso a magistrada do Rio de Janeiro entendeu n o ser suficiente o endere o IP para a correta identifica o do usu rio da Internet e consequentemente os atos por este praticados o Superior Tribunal de Justi a tem entendimento totalmente contr rio O problema aqui enfrentado como definir qual o tipo de prova suficiente para que se possa atender os desejos de ambas as partes dentro do processo e que tamb m seja poss vel jur dica e tecnicamente principalmente para atender as exig ncias constitucionais e processuais de modo que os magistrados envolvidos com a quest o possam se convencer de que tudo j est esclarecido exarando assi
111. erente ao avan o de sinal fechado constatada por fotossensor n o v lida se este n o foi aferido pelo Instituto Nacional de Metrologia Normaliza o e Qualidade INMETRO ou por entidade credenciada pelo rg o m ximo executivo de tr nsito da Uni o TIMS Apela o C vel n 2001 003865 2 0000 00 Rel Des Nildo de Carvalho Julgado 10 09 01 State of Washington vs Eric Hayden 1995 A homicide case was taken through a Kelly Frye hearing in which the defense specifically objected on the grounds that the digital images were manipulated The court authorized the use of digital imaging and the defendant was found guilty In 1998 the Appellate Court upheld the case on appeal Tradu o livre Estado de Washington contra Eric Hayden 1995 Um caso de homic dio levando audi ncia preliminar na qual o advogado contestou especificamente em raz o das imagens digitais terem sido manipuladas A Corte autorizou o uso das imagens digitais e o r u foi considerado culpado Em 1998 o Tribunal de Apela o confirmou o caso em segunda inst ncia State of California vs Phillip Lee Jackson 1995 The San Diego CA Police Department used digital image processing on a fingerprint in a double homicide case The defense asked for a Kelly Frye hearing but the court ruled this unnecessary on the argument that digital processing is a readily accepted practice in forensics and that new information was not added to the image Tradu o livre
112. eres gerador da folha de papel houver coincid ncia quando tal n o ocorrer prevalecer sempre a vontade daqueles que titularizam o poder Este n o deriva da folha de papel da Constitui o escrita mas dos fatores reais de poder O texto constitucional portanto n o apenas para ficar no papel Ele deve ser aplicado com sua m xima for a a fim de servir a todos os seus objetivos principalmente visando o bem estar social A sociedade legitimadora do poder que possibilitou a Constitui o espera dos Poderes o retorno adequado a todos os seus anseios ou seja as liberdades garantias e principalmente direitos fundamentais Cabe portanto aos operadores do direito a responsabilidade de fazer valer o texto constitucional em seu verdadeiro prop sito considerando principalmente o conceito da dignidade da pessoa humana Os princ pios constitucionais podem e devem ser aplicados autonomamente utilizando toda a for a emanada por estes sempre considerando o sopesamento do indiv duo com a sociedade N o se deve no entanto utilizar a dignidade da pessoa humana de forma superficial para que esta n o caia em vala comum conforme ensina ALEXY O que se pergunta se o indiv duo tem um direito subjetivo constitucional a essa prote o e como esse direito deve ser fundamentado dever estatal de proteger a dignidade humana transfere o dever de prote o aos direitos fundamentais subsequentes
113. es simplesmente partem do princ pio de n o aceitarem esse tipo de imagem como prova Na verdade a fotografia digital demanda cuidados extras que normalmente n o ver amos com as fotos normais que utilizam negativo como fonte prim ria uma vez que tamb m permitem adultera es no entanto para que isso seja feito s o necess rios profissionais altamente treinados e qualificados horas e horas de trabalho pesado a custo relativamente alto mesmo nos dias atuais Esses cuidados s o relativos s quest es da originalidade autenticidade e outras caracter sticas que fa am com que a fotografia digital seja aceita como prova de forma incontest vel permitindo a justa solu o e elucida o do processo Para que o operador do Direito possa saber com exatid o o que pode e deve ser feito para identificar uma fotografia digital como aut ntica necess rio recorrer ci ncia que estuda a Inform tica como um todo esmiu ando as caracter sticas t cnicas inerentes aos arquivos digitais envolvidos na quest o bem como tamb m o entendimento de como funcionam determinados programas que manipulam tais imagens al m de outros criados especificamente para reconhecer adultera es facilitando sobremaneira o trabalho dos peritos e outras pessoas que buscam a verifica o para evitar d vidas Neste trabalho n o temos a pretens o de esgotar o assunto no entanto buscamos oferecer ao leitor embasamento suficiente para a compree
114. esar do bom desenvolvimento e aplicabilidade essa fun o n o muito utilizada atualmente Destarte al m do uso do hash uma das preocupa es que o operador do direito e eventuais peritos devem ter em mente a realiza o de c pias para a correta manipula o das fotografias digitais que ser o utilizadas como prova No entanto na medida do poss vel n o se devem fazer c pias simples pois estas alteram alguns atributos dos arquivos ao gerarem as c pias A forma de garantir que a c pia tamb m fidedigna e exatamente igual original por meio de programas especializados que trabalham com duplica o f sica de dispositivos ou gera o de imagens id nticas s originais para que o trabalho pericial seja realizado sem problemas Uma das vantagens desse tipo de c pia que o trabalho pode ser realizado independentemente do sistema operacional utilizado no computador ou dispositivo eletr nico Tenha em mente que h necessidade de sempre se realizar c pias das fotografias digitais ou qualquer outro tipo de arquivo que se fa a necess rio ao conjunto probat rio para que caso ocorra algum problema os dados n o sejam perdidos de forma definitiva impossibilitando qualquer tipo de a o futura Assim essencial e imperativo que se mantenha no m nimo duas c pias adicionais de todas as provas para evitar quaisquer tipo de dissabores que s o inerentes ao meio computacional 3 6 Breve an lise do artigo 11 da Lei 11
115. esquecidos ou ent o nem mesmo possam ser trazidos luz do processo para que se tenha a efetiva verdade almejada C ndido Rangel Dinamarco traz importante ensinamento sobre a mat ria A verdade e a certeza s o dois conceitos absolutos e por isso jamais se tem a seguran a de atingir a primeira e jamais se consegue a segunda em qualquer processo a seguran a jur dica como resultado do processo n o se confunde com a suposta certeza ou seguran a com base na qual o juiz proferiria os seus Julgamentos O m ximo que se pode obter um grau muito elevado de probabilidade seja quanto ao conte do das normas seja quanto aos fatos seja quanto subsun o destes nas categorias adequadas No processo de conhecimento ao julgar o juiz h de contentar se com a probabilidade renunciando certeza porque o contr rio inviabilizaria os julgamentos A obsess o pela certeza constitui fator de injusti a sendo t o injusto julgar contra o autor por falta dela quanto julgar contra o r u a n o ser em casos onde haja sens veis distin es entre os valores defendidos pelas partes e isso conduz a minimizar o nus da prova sem contudo alterar os crit rios para a sua distribui o Como se pode perceber sempre h um grau de subjetividade mesmo que m nima na produ o probat ria inclusive na valora o que o juiz ter obrigatoriamente que fazer das provas apresentadas assim imposs vel saber se verdade absoluta
116. ess rio para o deslinde adequado Logs s o produzidos automaticamente por equipamentos e programas constituindo fontes importantes de dados que podem auxiliar o magistrado permitindo que a verdade apare a dentro dos autos revelando informa es a mais do que as que s o vis veis para os usu rios comuns momento no qual se faz importante conhecimento mesmo que m nimo por parte dos operadores do direito das quest es que envolvem tecnologia para que possam atuar de forma mais adequada no caso concreto Destarte mesmo que necess rio o aux lio de perito o operador do direito ao menos deve estar preparado para saber o que pedir da per cia fazendo quesitos condizentes s necessidades para a correta solu o da lide O ativismo judicial ferramenta importante disposi o dos magistrados deve ser usada com cautela e se faz necess rio que estes tenham conhecimento adequado sobre a mat ria na qual se proferir a senten a motivo pelo qual o devido conhecimento do funcionamento de equipamentos eletr nicos e meios virtuais se torna imprescind vel Tal situa o ainda mais peculiar quando se trata dos tribunais superiores como o Superior Tribunal de Justi a e Supremo Tribunal Federal pois os recurso que s o julgados pelo rito repetitivo s o usados como forma de verdadeira amarra o de inst ncias inferiores Assim caso ocorra um equ voco no julgamento por falta de conhecimento t cnico sobre o mundo 116 vir
117. essidade de interven o junto ao judici rio Os cidad os comuns que n o gozam de condi o de personalidade p blica ou que n o tenham sido objeto de um fato de relev ncia p blica devem poder optar entre ter ou n o S Mat ria com entrevista de Viviane Reding para o jornal 20 Minutos da Espanha ntegra da reportagem Bruselas garantizar por ley el derecho al olvido en redes sociales como Facebook La vicepresidenta de la Comisi n y responsable de Justicia Viviane Reding ha anunciado este mi rcoles que antes del verano presentar una propuesta legislativa para proteger el derecho al olvido en las redes sociales El objetivo de esta iniciativa es que los usuarios puedan exigir a empresas como Facebook que borren completamente sus datos personales o fotos cuando se den de baja en el servicio El reconocimiento de este derecho al olvido se incluir en la reforma de las normas de protecci n de datos de la UE que tiene como fin adaptarlas a los cambios provocados por las nuevas tecnologias Al modernizar la legislaci n quiero clarificar especificamente que las personas deben tener el derecho y no s lo la posibilidad de retirar su consentimiento al procesamiento de datos ha explicado Reding en un discurso Por ello el primer pilar de la reforma ser el derecho a ser olvidado un conjunto completo de reglas nuevas y existentes para afrontar mejor los riesgos para la privacidad en Internet La vicepresidenta del Ejec
118. essio incidir sobre os fatos e n o sobre o direito assim os fatos que se presumem verdadeiros em outras palavras o pedido ser devidamente analisado para que possa ser julgado procedente uma vez que tamb m deve existir o direito a embasar a proced ncia Nesse sentido Ao interpretar o direito o juiz far ordinariamente o controle de todos os pressupostos de admissibilidade do julgamento do m rito extinguindo o processo ex officcio quando faltar algum apesar de o r u estar omisso e obviamente nada haver suscitado a respeito tamb m interpretando o direito o juiz julgar improcedente a demanda inicial sempre que os fatos constitutivos ainda que tomados por existentes 16 Tbidem p 41 27 n o produzam perante o direito material a consequ ncia afirmada pelo autor Nenhuma presun o incide sobre o direito Percebe se assim que o legislador ao redigir o art 319 do C digo de Processo Civil inspirado no direito Alem o optou por colocar regra punindo duramente o r u que pela in rcia n o se defende no processo No entanto pode se fazer uma cr tica a respeito j que a maior parte da popula o n o tem conhecimento m nimo suficiente para entender o que a cita o do processo isso sem contar aqueles que n o s o alfabetizados ou analfabetos funcionais Destarte n o h que se falar portanto em certeza verdade verossimilhan a ou probabilidade dos fatos ou do conjunto probat rio qua
119. esulta da dificuldade de produ o da prova do fato direto e das necessidades do direito material constituindo mais uma t cnica de facilita o da prova As presun es judiciais permitem a forma o do convencimento judicial segundo as necessidades do caso concreto Nesse sentido poss vel dizer na linha de Musielak que a presun o judicial faz com que o juiz se conven a da verossimilhan a preponderante 2 MARINONI L G ARENHART S C Op Cit p 47 36 Conforme se denota importante ter uma forma de atribuir um grau de confiabilidade presun o que se basear na convic o da proced ncia da prova A presun o s pode ser obtida quando aquele que est fazendo a an lise necess ria possui experi ncia suficiente para tanto permitindo que um racioc nio l gico se forme ou seja quanto maior for a experi ncia maior for a ter a presun o As provas eletr nicas constituem um desafio a mais aos magistrados vez que mesmo tendo grande experi ncia com equipamentos digitais ou com o uso da Internet e os servi os que oferece muito provavelmente n o se ter o conhecimento necess rio do funcionamento das tecnologias por tr s de tudo o que acontece haja vista n o ser necess rio para o funcionamento correto e o bom uso dos recursos dispon veis O convencimento judicial deve se pautar e considerar a causalidade vislumbrando a possibilidade do pleno esclarecimento Quando a possibilidade em q
120. eu objeto portanto o documento eletr nico armazenado em meio magn tico ou em qualquer outro meio empregado no ambiente computacional E pode ter como suporte ou ferramentas de trabalho n o apenas programas de software como o caso do Authenticator mas tamb m equipamentos de hardware todos voltados atividade investigativa e probat ria exercitada para fins de instru o de procedimentos criminosos Normalmente as fotografias digitais est o armazenadas em dispositivos m veis como cart es de mem ria ou mesmo aparelhos celulares Praticamente todos eles podem ser acessados em qualquer computador possibilitando a an lise forense do arquivo digital em quest o de forma que se estabele am par metros m nimos de confiabilidade e garantia de que n o houve adultera o e que forne a os meios necess rios para a gera o de arquivos de controle que podem ser usados a qualquer momento para compara es e se descobrir se o arquivo original sofreu qualquer tipo de adultera o 5 BERNARDI Renato A inviolabilidade do sigilo de dados S o Paulo Fiuza Editores 2005 p 112 69 Para adicionar seguran a s provas eletr nicas essencial utilizar um mecanismo de prote o como o hash Hash uma fun o que tem como objetivo sumarizar ou identificar probabilisticamente um determinado dado Assim sua propriedade mais importante que se ap s a constru o do hash e verifica o do algoritmo gerado na
121. fins vitais constituindo ao mesmo tempo uma l gica naturalista e operacional Fica mais f cil compreender ent o que imposs vel se chegar verdade absoluta substancial sendo mais pertinente o uso da verossimilhan a Ao ser humano para que tenha a compreens o da verdade absoluta necess ria e for osamente ter de saber n o s a condi o do fato existente mas tamb m todos os demais fatos excludentes para que a conclus o seja totalmente irrefut vel sem a subjetividade efetiva de quem est efetuando a an lise dos fatos Para facilitar a compreens o imprescind vel o ensinamento de Francesco Carnelutti citado na obra de Marinoni e Arenhart Especificamente em rela o ao tema da verdade a falibilidade do paradigma do objeto p e se a nu por completo O conceito de verdade por ser algo absoluto somente pode ser atingido quando se tenha por certo que determinada coisa se passou de tal forma excluindo se de pronto qualquer outra possibilidade E como REALE Miguel Verdade e conjectura Rio de Janeiro Nova Fronteira 1983 p 17 e 18 24 bvio essa possibilidade extrapola os limites humanos Isso foi bem salientado por Carnelutti quando frisou que exatamente porque a coisa uma parte ela e n o pode ser comparada a uma medalha sobre cujo anverso est inscrito o seu ser e no verso o seu n o ser Mas para conhecer a verdade da coisa ou digamos apenas da parte necess rio
122. g ncia do C digo de Processo Civil de que deve vir acompanhada de negativo vez que atualmente s o praticamente inexistentes equipamentos que utilizem o negativo com o mercado comercializando quase que exclusivamente m quinas digitais Destarte n o bastar apenas alegar a falta de negativo da fotografia mas sim impugnar a prova produzida 1 Como se v nos julgados Sustenta o recorrente a inexist ncia de conjunto probat rio apto a comprovar a ocorr ncia da irregularidade apontada vez que as fotografias carreadas ao feito n o se encontram acompanhadas dos negativos correspondentes Contudo a mera aus ncia dos negativos sem que tenha sido efetivamente impugnada a autenticidade das fotografias n o se configura apta a afastar a sua admiss o como meio de prova vez que 30 O magistrado e as partes tamb m obviamente enfrentam assim um desafio a mais ao tentarem provar um fato que dependa de arquivos eletr nicos pois a prova propriamente dita n o bastar para a comprova o do fato alegado quem a produziu provavelmente tamb m dever provar que n o houve qualquer tipo de altera o ou adultera o ou seja h no m nimo dois fatos a serem comprovados o que dificulta ainda mais a obten o da verdade dos fatos Assim al m da prova eletr nica trazida aos autos testemunhas podem e devem al 20 corroborar os fatos auxiliando a busca da verdade Tamb m comum atualmente em processos relacionad
123. grafias digitais No entanto com a cria o de novos m todos e programas espec ficos pela computa o forense este n o o nico arquivo a ser considerado utiliz vel em meios processuais apesar de desej vel Apesar do tamanho gerado por este formato aconselh vel a quem quiser utilizar uma foto como prova judicial que o utilize pois a possibilidade de adultera o muito menor pois necessita de programas espec ficos de acordo com cada fabricante do dispositivo usado para a captura da imagem sendo que alguns arquivos sequer permitem modifica es e tamb m porque em caso da necessidade de per cia o trabalho a ser realizado ser imensamente facilitado propiciando v rios meios para que se demonstre a autenticidade e integridade necess rias comprova o da originalidade para o convencimento do magistrado Para melhor compreens o do que seria um negativo da fotografia digital interessante entender o que ocorre no exato momento da exposi o da c mera H um processo f sico com sensores fotossens veis que ao receberem luz geram uma carga el trica O sensor possui milh es de pixeis sendo que cada um deles recebe uma quantidade de luz gerando um sinal el trico que enviado a um processador Em fra es de segundo h uma interpreta o desses sinais por meio do processador prosseguindo com a cria o de um mapa de todos os pixeis O mapa na realidade a imagem capturada pelo sensor A maior pa
124. ia qualquer an lise dos dados o que sem d vida o almejado O racioc nio utilizado nos itens anteriores tamb m se aplica aqui Caso haja interesse e interessante que seja feito o armazenamento deve o interessado exportar os dados 84 constantes do log O pr ximo passo gerar o arquivo de hash correspondente gravando os em seguida em um CD ou DVD importante que o hash fa a parte da ata notarial evitando assim questionamentos futuros a respeito dos dados gravados Como se pode ver as informa es est o dispon veis na Internet e podem ser acessadas praticamente por quaisquer interessados sendo que na ampla maioria dos casos n o existe um prazo de validade de modo que estas informa es podem ficar publicadas eternamente Por bvio que h um lado positivo em se ter informa o a qualquer momento que se desejar no entanto o ser humano n o foi projetado para se lembrar de todo e qualquer acontecimento que presenciou ou teve acesso pelo contr rio este foi projetado de forma que se esque a da maior parte de informa es que recebeu Destarte cabe analisar se h ou n o um efeito negativo em tal armazenamento infinito de indel vel e portanto se n o cabe a qualquer pessoa o direito ao esquecimento relativamente s informa es publicadas na Internet 85 CAP TULO 4 DIREITO AO ESQUECIMENTO NO MUNDO VIRTUAL A tecnologia e sua evolu o constante exponencial A repeti o desta frase e similares
125. ia suficiente como prova a realidade mostra se ser implac vel com tal atitude vez que facilmente pode se demonstrar que tal impress o n o representa condi es m nimas de sustentar a verdade dos fatos Necess rio se faz portanto a ata notarial cabendo ao not rio ter o discernimento e conhecimento necess rio para realizar tal documento p blico com o m ximo de efici ncia e simplicidade para que atenda aos requisitos processuais e sirva de aux lio para a correta solu o da lide motivo pelo qual o conhecimento tecnol gico imprescind vel para que a ata 12 em quest o n o tome propor es astron micas como por exemplo nos casos de ser necess rio provar c digos fonte logs entre outros casos nos quais facilmente pode se chegar a milhares de p ginas de impress o A tecnologia continua avan ando e apesar das in meras vantagens que isso proporciona a toda sociedade sem d vida tamb m traz problemas entre eles o fato de que nada do que colocado na Internet em regra apagado esquecido H um lado bom por quest es hist ricas j que qualquer pessoa interessada pode ter acesso a todo o momento a publica es que j n o se encontram mais dispon veis em meios convencionais como revistas e jornais No entanto tamb m representa um grave problema pois fatos que podem ser vexativos a determinadas pessoas podem vir tona da noite para o dia expondo o indiv duo a uma situa o j ent o esquecid
126. idade do neg cio jur dico requer I agente capaz II objeto l cito poss vel determinado ou determin vel II forma prescrita ou n o defesa em lei 48 ANTEPROJETO DE LEI PL 1 589 de 1999 Luciano Pizzatto PFL Paran Ementa Disp e sobre o com rcio eletr nico a validade jur dica do documento eletr nico e a assinatura digital e d outras provid ncias Cap tulo IV Da contrata o eletr nica Art 7 Os sistemas eletr nicos do ofertante dever o transmitir uma resposta eletr nica autom tica transcrevendo a mensagem transmitida anteriormente pelo destinat rio e confirmando seu recebimento 65 sobre o ocorrido devem ser gravados para confirmar a opera o No entanto de real import ncia que a transa o fosse efetivamente confirmada tamb m por meios eletr nicos como o proposto pelo Projeto de Lei 1 589 99 citado alhures vez que isso evitaria alguns dissabores como por exemplo a realiza o em duplicidade de opera es f cil imaginar tal situa o ela pode ocorrer com um problema t cnico qualquer no momento do aceite gravando efetivamente a concord ncia do oblato mas n o gerando resposta Assim ao imaginar que a transa o n o foi efetivada volta a repetir a opera o desta vez recebendo uma resposta por m gerando a duplicidade do registro Isso pode acontecer por exemplo em uma compra em loja virtual Em que pese o aceite atrav s do click ser poss vel
127. idos os que realizados de outro modo lhe preencham a finalidade essencial Art 332 Todos os meios legais bem como os moralmente leg timos ainda que n o especificados neste C digo s o h beis para provar a verdade dos fatos em que se funda a a o ou a defesa Art 334 N o dependem de prova os fatos HI admitidos no processo como incontroversos IV em cujo favor milita presun o legal de exist ncia ou de veracidade 38 Art 231 Salvo os casos expressos em lei as partes poder o apresentar documentos em qualquer fase do processo Art 232 Consideram se documentos quaisquer escritos instrumentos ou pap is p blicos ou particulares 52 confiss o art 844 e documental art 787 e 830 imprescind vel assim a utiliza o do artigo 769 que trata dos casos omissos pela legisla o trabalhista Como se percebe a CLT n o fala especificamente sobre a produ o de provas por meio de fotos muito menos de sua vers o digital assim h omiss o da lei processual trabalhista devendo o C digo de Processo Civil ser aplicado de forma subsidi ria desde que n o incompat vel Ocorre conforme j visto que o C digo de Processo Civil tamb m n o trata especificamente da fotografia digital o que aparentemente abre um dilema No entanto devemos nos socorrer da norma inscrita no C digo Civil no artigo 225 j citado alhures que permite a utiliza o desse meio de prova incumbindo parte con
128. imparcialidade que devida por sua profiss o poder determinar o que tem ou n o validade a primeira prova ou a segunda Em quem acreditar O problema principal em regra no direito p trio quem alega deve provar e em caso de d vida a acusa o n o deve prevalecer Qual ou quais seriam as alternativas para a devida produ o de uma prova do que est na Internet de modo que o juiz possa dar o devido valor e julgar imparcialmente A ata notarial sem d vida alguma produzir uma prova do que estava escrito em determinado site bem como o seu conte do Para o assunto em quest o pode se definir ata notarial como instrumento p blico feito por not rio devidamente competente conforme a Lei 8 935 94 em seu artigo 7 inciso II cujo objetivo retratar a realidade ou verdade de um fato que o not rio em quest o pode estar vendo ouvindo ou percebendo por meio de quaisquer de seus outros sentidos e obviamente o principal objetivo desta servir de prova judicial n o se limitando somente a estes casos mas tamb m podendo ser usada administrativamente privadamente ou em quest es de registro A ata notarial assim serve para evitar o desaparecimento de algo um fato antes que as partes prejudicadas ou n o a utilizem em proveito de suas devidas expectativas Tal documento tem f p blica o que d solenidade formalizando e produzindo efic cia jur dica como instrumento p blico que A for a probante da ata notarial e
129. informa es significam ter o melhores condi es de poder definir uma solu o mais justa para o caso concreto O convencimento motivado do juiz passa por v rias fases mas de toda maneira deve sempre possuir l gica suficiente para que se chegue conclus o adequada para solu o justa da lide Ainda isso deve ser feito de modo claro para que todos as partes tamb m se sintam satisfeitas com a solu o apresentada o que por certo significa que tamb m h o dever do 47 magistrado seguir as normas contidas no ordenamento jur dico n o podendo simplesmente ignorar qualquer lei para apenas adequar a sua decis o l gica imposta para a solu o O ativismo judicial se mostra um poderoso recurso que os magistrados disp em para poder dar certa elasticidade Justi a como um todo suprindo as lacunas existentes na lei e julgando os casos de acordo com os acontecimentos sociais vigentes poca das decis es Para que a decis o exercida com ativismo judicial n o seja contestada deve ela ser fortemente baseada nos fatos apresentados e portanto nas provas que foram produzidas dentro do processo com o cuidado necess rio para que todas as informa es poss veis tenham sido trazidas em ju zo de forma a possibilitar mesmo que contendo informa es extremamente t cnicas as quais n o se exige que o magistrado tenha conhecimento o convencimento do juiz Assim com a explos o que estamos vivendo da te
130. io de diferentes direitos individuais por titulares tamb m diferentes Nesses casos CANOTILHO Jos Joaquim Gomes Op cit p 643 7 Ibidem p 646 e 647 104 deve se identificar o mbito da prote o do direito em quest o com a finalidade de determinar se a conduta est ou n o protegida haja vista n o ser raro se deparar com situa es na quais se imagina que h conflito de direitos fundamentais mas que com uma melhor an lise se percebe que a a o n o encontra respaldo em um direito fundamental para lhe dar suporte Nenhum direito absoluto nem mesmo a vida A Constitui o Federal do Brasil prev expressamente a pena de morte em caso de guerra conforme o artigo 5 XLVII a Tamb m h a possibilidade do aborto nos casos de estupro assim se nem mesmo o direito vida absoluto razo vel imaginar que qualquer direito fundamental tamb m possa ser suprimido por outro em virtude dos fatos apresentados e para a correta solu o da lide Quando h colis o de direitos fundamentais n o poss vel uma solu o adequada abstratamente esta somente poder ser estabelecida vista dos elementos do que aconteceu no caso concreto devendo o operador do direito utilizar se dos princ pios informadores da hermen utica constitucional que servem como par metros para pondera o de valores e interesses e que levar a uma solu o aceit vel para todas as partes como modo de se obter Justi a Assim
131. ional RE 435 256 Rel Min Marco Aur lio julgamento em 26 5 2009 Primeira Turma DJE de 21 8 2009 Garantia constitucional de fundamenta o das decis es judiciais Artigo 118 8 3 do Regimento Interno do STM A garantia constitucional estatu da no art 93 IX da CF segundo a qual todas as decis es judiciais devem ser fundamentadas exig ncia inerente ao Estado Democr tico de Direito e por outro instrumento para viabilizar o controle das decis es judiciais e assegurar o exerc cio do direito de defesa A decis o judicial n o um ato autorit rio um ato que nasce do arb trio do julgador da a necessidade da sua apropriada fundamenta o A lavratura do ac rd o d consequ ncia garantia constitucional da motiva o dos julgados RE 540 995 Rel Min Menezes Direito julgamento em 19 2 2008 Primeira Turma DJE de 2 5 2008 No mesmo sentido RE 575 144 Rel Min Ricardo Lewandowski julgamento em 11 12 2008 Plen rio DJE de 20 2 2009 com repercuss o geral 3 TEMER Michel Elementos de Direito Constitucional 19 ed rev e ampl 2 tiragem Malheiros Editores S o Paulo 2004 p 174 44 Com as evid ncias e provas eletr nicas a situa o ainda mais dif cil e preocupante vez que a imensa maioria dos magistrados n o possui o conhecimento m nimo adequado para saber se uma determinada prova realmente representa o fato que est tentando se provar o que tamb m dificultar a interpreta
132. is o de direitos fundamentais quando o exerc cio de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exerc cio do direito fundamental por parte de outro titular Aqui n o estamos perante um cruzamento ou acumula o de direitos como na concorr ncia de direitos mas perante um choque um aut ntico conflito de direitos A colis o ou conflito de direitos fundamentais encerra por vezes realidades diversas nem sempre diferenciadas com clareza Quando o legislador est criando a norma principalmente a Constitui o n o h como prever cada aspecto que ser enfrentado no dia a dia dos cidad os ou mesmo pela Justi a obviamente de acordo com sua experi ncia poss vel prever uma quantidade de acontecimentos que possivelmente poder o ocorrer e assim determinar os direitos fundamentais para toda a sociedade Ocorre que n o raras vezes h um conflito entre tais direitos o que exige do julgador uma cautela maior no uso de sua discricionariedade para julgar o caso concreto de modo que n o se viole nenhum princ pio constitucional O eminente doutrinador continua a ensinar Os direitos fundamentais s o sempre direitos prima facie Se nas circunst ncias concretas se demonstrar por ex a alta probabilidade de o julgamento p blico de um indiv duo p r em risco o seu direito vida risco de enfarte a pondera o de bens racionalmente controlada justificar nesse caso o adiamento da audi ncia de discu
133. ite a manipula o do sistema operacional facilitando assim o manejo de fun es evitando o uso demasiado do teclado MP3 O Moving Picture Experts Group acr nimo MPEG uma denomina o de codifica o de imagens em movimento e udio que atende a uma ampla variedade de aplica es MP4 um arquivo do tipo cont iner de v deo e udio permitindo alta taxa de compress o de dados o que diminui o tamanho do arquivo final Netbook computador port til de dimens es ainda mais reduzidas que o notebook e portanto geralmente com menos recursos dispon veis ao usu rio por exemplo em tais dispositivos n o h leitores de DVD ou CD embutidos Notebook computador port til Pixel o menor elemento num dispositivo de exibi o ao qual poss vel atribuir se uma cor De uma forma mais simples um pixel o menor ponto que forma uma imagem digital sendo que o conjunto de milhares de pixeis forma a imagem inteira Print screen ato no qual feita uma captura do conte do sendo exibido na tela do computador de modo que possa ser utilizada como imagem ou mesmo ser impressa em papel Scanner dispositivo no qual digitalizado o conte do que est impresso em papel para o computador Site a p gina que pode ser visualizada com programas navegadores da Internet como Internet Explorer Firefox Chrome Opera entre outros Pode ser comercial ou n o Slot em imagens designa a rea nas quais determin
134. ivo de ilegibilidade dever o ser apresentados ao cart rio ou secretaria no prazo de 10 dez dias contados do envio de peti o eletr nica comunicando o fato os quais ser o devolvidos parte ap s o tr nsito em julgado 8 6 Os documentos digitalizados juntados em processo eletr nico somente estar o dispon veis para acesso por meio da rede externa para suas respectivas partes processuais e para o Minist rio P blico respeitado o disposto em lei para as situa es de sigilo e de segredo de justi a 72 um processo minimizando quando n o eliminando completamente a possibilidade da parte contr ria questionar e invalidar tal prova juntada aos autos A situa o mais cl ssica algu m encontra um coment rio desabonador em um blog site ou rede social que pode ser qualquer uma das hip teses de cal nia difama o ou inj ria ou qualquer outra coisa O primeiro pensamento que vem mente imprimir a p gina em quest o de modo a guardar a prova do que estava escrito uma vez que estar se eternizando a mesma em papel O problema que isso ser uma prova muito fraca para ser usada em um eventual processo A principal raz o que qualquer pessoa com um m nimo de experi ncia pode construir no pr prio computador uma p gina semelhante e inserir as informa es que desejar com praticamente nenhum esfor o fazer uma nova impress o A situa o ser extremamente ruim para o juiz pois como poder com a
135. ivos assim como a gera o de hash para que se d maior credibilidade prova apresentada em ju zo fornecendo um mecanismo adequado tanto ao magistrado quanto a qualquer perito para que a qualquer tempo seja poss vel a verifica o da prova apresentada quanto a sua originalidade e autenticidade A ata notarial um instrumento importante previsto na legisla o p tria que permite conferir a validade desejada a qualquer tipo de prova digital que sem a interven o do not rio ou tabeli o talvez n o fosse poss vel Ainda faz se uma an lise ao direito ao esquecimento A preocupa o atual no sentido de que os arquivos digitais sejam utilizados como prova e que tenham garantidos suas confiabilidade e autenticidade no entanto os meios virtuais como a Internet mant m tais informa es registradas sem prazo para serem apagadas O que pode parecer em um primeiro momento uma vantagem ou seja ter a qualquer tempo informa es dispon veis pode na verdade ser algo prejudicial ao perpetuar por exemplo uma condena o cujo respons vel j tenha pagado sua d vida com a sociedade h muito tempo O ser humano n o consegue se lembrar de todos os fatos que vivenciou ou ficou sabendo nem mesmo relativamente sua pr pria vida assim n o razo vel supor que toda e qualquer informa o fique dispon vel para sempre nos meios virtuais Palavras chave 1 O Direito Digital como Pressuposto da Prova 2 Provas Digitais 3 Ata Not
136. juda a garantir que os fot grafos ter o 44 acesso aos seus arquivos no futuro Na pr tica o formato DNG um arquivo com a imagem RAW e os metadados correspondentes para a sua leitura correta criando uma padroniza o j que cada fabricante faz a sua pr pria defini o No caso de fotografia e v deo digitais tamb m h a esteganografia que significa escrita escondida Consiste no estudo e uso de t cnicas com o objetivo de esconder mensagens dentro de outra N o se deve confundir criptografia com esteganografia a primeira tem como objetivo ocultar o significado da mensagem mas n o ela pr pria j a segunda procura esconder a mensagem em si Nada implica por m que n o possam ser usadas as duas t cnicas combinadas para o envio de mensagens Modernamente a t cnica usada com imagens alterando se pequen ssimas por es localizadas dentro do mapa de pixels fazendo com que a mensagem fique escondida e que n o haja altera es percept veis ap s o uso da esteganografia Entre os m todos mais conhecidos e utilizados est o as tintas invis veis e micropontos Uma das utilidades da t cnica pode ser a inser o de mensagens personalizadas dentro de imagens de modo que se possa identificar rapidamente caso ela seja copiada e usada Fonte Adobe Systems lt http www adobe com br products photoshop extend display Tab2 html gt acessado em 16 01 2011 60 irregularmente por outros que
137. l citos Dentre os v rios que se podem citar est o a divulga o de imagens sem o conhecimento e consentimento da pessoa envolvida e adultera o com o intuito de denegrir a imagem de algu m Antigamente eram necess rios conhecimentos profundos para a realiza o de altera es em arquivos digitais principalmente de imagens conjuntamente com programas complexos caros e de dif cil manejo sendo que os computadores tamb m deveriam ser de CPC Art 131 O juiz apreciar livremente a prova atendendo aos fatos e circunst ncias constantes dos autos ainda que n o alegados pelas partes mas dever indicar na senten a os motivos que lhe formaram o convencimento CPC Art 436 O juiz n o est adstrito ao laudo pericial podendo formar a sua convic o com outros elementos ou fatos provados nos autos 50 uma configura o robusta o suficiente para que tivessem capacidade de executar todas as tarefas necess rias Hoje a realidade outra O poder de processamento dos computadores atuais j suficiente para realizar tarefas antes impens veis tamb m o pre o e complexidade dos programas diminu ram significativamente Processos antes de dif cil execu o como a retirada de uma pessoa de uma fotografia hoje feito com apenas dois passos com a utiliza o de programas de edi o de imagens apropriado Assim evidente que para alguns a autenticidade de fotografias digitais altamente question vel sendo que est
138. l situa o Como um caso n o previsto expressamente pelo C digo Civil o prazo prescricional de 10 anos que devem ser contados a partir da data que se tem conhecimento dos fatos A prova a ser inserida dentro do processo deve ser o conte do publicado que cont m a ofensa e tamb m caso existam os resultados de pesquisas efetuadas em sites indexadores como o Google Bing entre outros de modo que o conjunto probat rio dos danos morais seja ainda mais robusto Caso o fato tamb m tenha sido divulgado em alguma rede social como Facebook Twitter entre outras h que se pedir tamb m a retirada do conte do de tais locais mas antes deve se tomar todas as medidas para que tais publica es tamb m venham a servir como meio de prova dentro do processo almejado A a o perfeitamente cab vel pois a Internet tem efeito multiplicador com tudo que disponibilizado ultrapassando portanto o mero dissabor ou aborrecimento por parte daquele que afetado Na verdade uma vez que tais informa es desabonadoras sejam publicadas praticamente imposs vel que sejam totalmente apagadas do mundo virtual o que configura sem sombra de d vida o dano moral O interessado pode fazer prova com os meios j discutidos no presente trabalho mas deve sempre que poss vel optar pela ata notarial em tais casos vez que a simples impress o vida p blica pois mais do que meros particulares devem explica es ao p blico sobre a sua
139. l ao processo como um todo Destarte mesmo com a aprecia o das informa es geradas pelos dispositivos eletr nicos n o pode o juiz ou as partes esperar que surgisse dali a verdade sobre os fatos ocorridos o razo vel conforme j argumentado que haja um ju zo de probabilidade ou seja que as provas obtidas pelos meios eletr nicos aparentemente demonstrem com intenso grau de certeza a realidade dos fatos que se quer provar Atualmente h in meros julgados nos quais se percebem que a decis o foi exarada sem a devida precau o com a pondera o das provas apresentadas tomando como verdade que os sistemas eletr nicos n o mentem como visto inclusive no julgado do Superior Tribunal de Justi a acima citado A gravidade se acentua na medida em que grandes empresas acabam escapando de condena es apresentando dados dentro do processo que n o s o questionados pela parte contr ria ou mesmo pelo juiz e fica assim tomado como verdade A tecnologia atualizada a ritmo estonteante n o permitindo que o homem m dio acompanhe a sua evolu o impossibilitando que se possa chegar a uma conclus o minimamente razo vel sobre a probabilidade da prova produzida ser ao menos aparentemente a express o dos fatos discutidos 32 A press o que os magistrados sofrem para julgar cada vez mais r pido e a quantidade descomunal de processos que est o sob seus cuidados s o sem d vida mais entraves para a correta sol
140. legais e por fim motivando sua decis o Ensinam Cintra Grinover e Dinamarco O Brasil tamb m adota o princ pio da persuas o racional o juiz n o desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos quod non est in actis non est in mundo mas a sua aprecia o n o depende de crit rios legais determinados a priori O juiz s decide com base nos elementos existentes no processo mas os avalia segundo crit rios cr ticos e racionais CPC art 131 e 436 4 Art 5 Todos s o iguais perante a lei sem distin o de qualquer natureza garantindo se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pa s a inviolabilidade do direito vida liberdade igualdade seguran a e propriedade nos termos seguintes LV aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral s o assegurados o contradit rio e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes LVI s o inadmiss veis no processo as provas obtidas por meios il citos 35 CINTRA Antonio Carlos de Ara jo GRINOVER Ada Pellegrini DINAMARCO C ndido Rangel Teoria Geral do Processo 14 ed S o Paulo Malheiros 1997 49 Conforme a tese exposta ampla a possibilidade de o juiz decidir conforme seu convencimento atribuindo valor s provas com total liberdade e inclusive interpretando o ordenamento jur dico vigente em sua totalidade de forma meticulosa O juiz desse modo deve aceitar os arquivos digitai
141. letado em v deo e udio decorrente de intercepta o telef nica se restou esclarecido que defesa foi fornecida a integralidade das grava es com todos os di logos 2 O art 6 da Lei 9 296 96 n o exige a realiza o de per cia determinando que haja transcri o na concep o de reprodu o cuja concretiza o pode se dar por meio digital 3 Se houve auto circunstanciado atestando a veracidade da medida bem como oitiva dos policiais que o lavraram na qualidade de testemunhas sob o crivo do contradit rio dando seguran a ao julgador quanto ao teor da prova sua idoneidade t cnica e autenticidade n o h que se falar em nulidade 4 Ordem denegada HC 104760 SP HABEAS CORPUS 2008 0085699 2 Relator a Ministro JORGE MUSSI 1138 rg o Julgador T5 QUINTA TURMA Data do Julgamento 27 10 2009 Data da Publica o Fonte DJe 14 12 2009 64 3 4 Contratos eletr nicos o aceite materializado atrav s do click do usu rio Normalmente para que se possa come ar a usar um servi o oferecido atrav s dos meios eletr nicos a Internet como exemplo principal necess rio que o usu rio leia um contrato que ser celebrado entre as partes Este contrato apresentado no momento que se est a fazer o cadastro no servi o espec fico e o aceite portanto o click que o usu rio imprime confirmando sua aceita o aos termos podendo assim utilizar o servi o N o h diferen as entre o contrato celebrado
142. m poss vel escolher uma determinada cor que n o ser exibida pelo computador criando se assim um efeito de transpar ncia Apesar de n o ser utilizado para o armazenamento de fotografias esse formato muito utilizado na Internet por sua caracter stica de conseguir produzir arquivos pequenos com anima es desde que n o exijam muitas cores e tampouco atividades complexas J o formato PNG ou Portable Network Graphics foi desenvolvido com o objetivo de substituir os arquivos GIF que eram protegidos por patentes A principal vantagem do PNG que ele combina o que de melhor existe nos arquivos GIF e JPG Uma das exce es em rela o ao GIF que este formato de arquivo n o suporta anima es por m tem uma compress o muito mais eficiente e produz arquivos menores Uma das caracter sticas marcantes que o PNG suporta transpar ncia por canais ou seja ele permite uma gradua o suave ao inv s de utilizar apenas uma cor para conseguir o efeito desejado Devidos s limita es intr nsecas a este formato de arquivo ele n o utilizado por quase nenhuma c mera fotogr fica na atualidade ficando relegado ao ostracismo pois tamb m pouco utilizado na Internet O formato RAW pode ser definido como negativo digital Sua principal caracter stica armazenar a totalidade dos dados da imagem da maneira fiel e literal pela qual foi capturada pelo sensor da c mera digital O formato para ser considerado p
143. m nios das ci ncias consideradas exatas deixa nos claros ou vazios que o homem n o pode deixar de pensar No fundo esta a distin o kantiana essencial entre conhecer segundo conceitos e pensar segundo ideias isto acrescento eu com certa elasticidade pesar segundo conjecturas De mais a mais discutem at hoje os fil sofos e cientistas no que tange a defini o de verdade e os conceitos que se digladiam n o s o mais do que conjecturas o que demonstra que a conjectura habita no mago da verdade por mais que nossa vaidade de homo sapiens pretenda sustentar o contr rio E prossegue n o h nessa atitude por m nenhum laivo de ceticismo ou de relativismo pois quem conjectura quando a verdade n o se lhe imp e precisamente ao esp rito quer lan ar uma ponte sobre a d vida que separa uma verdade da outra para usarmos uma imagem feliz de Augusto Comte que o pensamento tanto como a natureza tem horror ao v cuo ao n o explicado ou compreendido Vaihinger afirmando que toda verdade se reduz a uma fic o a um como se al sob que o nosso esp rito admite para compreender e dominar uma s rie de situa es problem ticas atendendo assim a exig ncias biol gicas e mais amplamente existenciais A teoria da verdade reduzir se ia desse modo a uma teoria das fic es conscientes e teis em fun o dos esquemas ideais com que o homem encapsula o real e o ordena segundo os seus pr prios
144. m a correta decis o sem se configurar abuso de qualquer tipo ou mesmo exigir que o provedor de conte do necessite realizar tarefas que onerariam por demais o servi o prestado chegando ao ponto de inviabilizar o neg cio como um todo O ordenamento jur dico p trio j deveria ter uma lei para as empresas que trabalham com Internet que determinasse os m todos que seriam utilizados para identificar corretamente os usu rios j que n o h a possibilidade de anonimato vedado expressamente pela Constitui o Federal salientando inclusive que n o poss vel que apenas o endere o IP seja meio id neo e suficiente para a correta identifica o e tamb m um prazo m nimo que essas informa es ficassem armazenadas por essas empresas para serem usadas em casos nos quais fossem requisitadas para o devido deslinde de um prov vel processo judicial I PRE E ds O livre convencimento do juiz d a ele a flexibilidade desejada e necess ria para que possa estudar o caso concreto e todas as provas apresentadas e assim e chegar conclus o que a sua consci ncia assim ordenar desde que ao exarar sua decis o fundamente adequadamente 7 Ainda que n o exija os dados pessoais dos seus usu rios o provedor de conte do que registra o n mero de protocolo na internet IP dos computadores utilizados para o cadastramento de cada conta mant m um meio razoavelmente eficiente de rastreamento dos seus usu rios medida de seguran a q
145. mana do artigo 364 do C digo de Processo Civil O documento p blico faz prova n o s da sua forma o mas tamb m dos fatos que o escriv o o tabeli o ou o funcion rio declarar que ocorreram em sua presen a Pode se afirmar assim que a ata notarial faz prova iuris tantum ou seja admite prova em contr rio do fato que foi presenciado ou constado pelo tabeli o O tabeli o observa os fatos atrav s de sua percep o 73 visual ou mesmo auditiva e os relata atrav s da lavratura do ato A ata notarial depende de pedido expresso da parte interessada sendo que a constata o do fato pode ser feita fora do servi o notarial neste caso deve o solicitante indicar o local e a hora para o comparecimento do tabeli o Na ata notarial dever entre outras informa es pertinentes constar o local a data e a hora da lavratura o nome e a qualifica o de quem solicitou a narra o dos fatos a declara o de que foi lida ao solicitante constando a assinatura deste Ao final o tabeli o deve assinar a ata notarial incluindo o sinal p blico do respons vel pelo ato A notarial deve ser feita imparcialidade e aus ncia de opini o ou mesmo juizo de valor dos fatos presenciados garantindo assim a for a probante desta Apesar que mesmo que pouco conhecida a ata notarial um importante instrumento para que os operadores do direito possam dirimir quest es envolvendo arquivos digitais Nesse sentido A finalidade precipua da
146. medida do poss vel realizado em c pias dos arquivos originais evitando se ao m ximo a altera o de atributos conservando a originalidade e autenticidade de modo que estejam sempre dispon veis para novas per cias e poss veis contraprovas Obedecendo a esses crit rios t m se cinco regras que sempre deve estar mente sobre as provas ser admiss vel deve ser pass vel de ser utilizada nos tribunais ser aut ntica deve relatar o incidente de maneira relevante ser completa deve ser capaz de comprovar algum fato de maneira completa ser confi vel n o pode ser questionada quanto a sua autenticidade e veracidade ser cr vel clara e f cil de compreender aos olhos do juiz H que se falar tamb m de Edmond Locard 1877 1966 que foi um pioneiro na Ci ncia Forense Ele formulou o princ pio b sico da ci ncia forense todo contato deixa uma marca que ficou conhecido como o princ pio de Troca de Locard O princ pio da troca de Locard determina que no momento que dois objetos entram em contato h transfer ncia de material entre eles ou seja sempre haver troca quando dois objetos entrarem em contato No contexto do presente trabalho o princ pio demonstra que pode haver contamina o das provas inclusive por desaten o de quem estiver manipulando o arquivo digital como o perito no momento da investiga o e realiza o de relat rio para a instru o judicial 68 Para proteger o ambiente e tamb m a p
147. mente dita na a o em quest o da a no o da verdade formal que est mais para uma fic o do que para a verdade real Marinoni e Arenhart com efeito dissertam Parte se da premissa de que o processo civil por lidar com bens menos relevantes que o processo penal pode se contentar com menor grau de seguran a satisfazendo se com um grau de certeza menor Seguindo essa tend ncia a doutrina do processo civil ainda hoje muito em voga passou a dar mais relevo observ ncia de certos requisitos legais da pesquisa probat ria por meio da qual a comprova o do fato era obtida do que ao conte do do material de prova Passou a interessar mais a forma que representava a verdade do fato do que se esse produto final efetivamente representava a verdade Mas ainda assim se reconhecia a possibilidade de obten o de algo que representasse a verdade apenas se ressaltava que o processo civil n o estava disposto a pagar o alto custo dessa obten o bastando portanto algo que fosse considerado juridicamente verdadeiro Era uma quest o de rela o custo benef cio entre a necessidade de decidir rapidamente e decidir com seguran a a doutrina do processo civil optou pela preponder ncia da primeira No entanto nos dias atuais j poss vel afirmar que n o mais existe distin o entre verdade substancial e a verdade formal vez que a doutrina afirma categoricamente que o processo penal n o possui nenhum
148. mente preste servi o de qualidade popula o N o somente nos casos negativos como fotos e v deos ntimos problemas financeiros entre outros podem ser objeto de desejo dos envolvidos de verem que tais informa es simplesmente sejam eliminadas da Internet ou de qualquer ambiente virtual evidente que qualquer pessoa deveria ter o controle sobre as informa es que circulam a seu respeito pois nos casos de serem inver dicas ou por vontade dos que est o sendo atingidos deveriam ser eliminadas H ainda mais uma inquietude a ser enfrentada a respeito j que as informa es contidas na Internet t m um peso mesmo que pouco quando usadas como prova em processos judiciais ademais n o h como o juiz verificar todos os itens se realmente procedem como minimamente evidentes dos fatos narrados o que por certo far com que a parte contr ria tenha que impugnar a produ o probat ria e conseguir os meios necess rios para demonstrar que os fatos ocorreram de outra forma o que pode se revelar algo dif cil de ser feito se as informa es dispon veis na Internet por exemplo demonstrarem o ocorrido apenas de determinada maneira sendo necess rio assim buscar outras formas de prova Ademais s o fato de haver argui o a respeito de tal conjunto probat rio j significa que o direito ao esquecimento n o p de ser exercitado vez que os mesmos fatos ser o novamente objeto de escrut nio trazendo luz algo que simple
149. mento de natureza comportamental ou seja d se espa o preval ncia das vis es pessoais de cada magistrado quanto compreens o de cada 37 qual das normas constitucionais A dificuldade ainda hoje subsiste persiste o car ter amb guo que acompanha o uso do termo n o obstante s lo um elemento recorrente tanto da ret rica judicial quanto de estudos acad micos adquirindo diversas conota es em cada qual desses campos Luis Roberto Barroso coloca o ativismo judicial como uma atitude uma escolha do juiz na maneira de interpretar a constitui o servindo para expandir seu sentido e alcance A id ia de ativismo judicial est associada a uma participa o mais ampla e intensa do Judici rio na concretiza o dos valores e fins constitucionais com maior interfer ncia no espa o de atua o dos outros dois Poderes A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas que incluem i a aplica o direta da Constitui o a situa es n o expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifesta o do legislador ordin rio ii a declara o de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador com base em crit rios menos r gidos que os de patente e ostensiva viola o da Constitui o iii a imposi o de condutas ou de absten es ao Poder P blico Os magistrados conseguem por meio de o ativismo exercer uma maior prote o dos princ pios constitucionais por meio
150. munica o est o limitados no Estado de direito s garantias fundamentais entre as quais a honra das pessoas que em tema de repress o ao crime e improbidade h de estar permanentemente sob a perspectiva da presun o de n o culpabilidade por igual insculpida na Constitui o da Rep blica Ministro Hamilton Carvalhido Apn 388 Corte Especial do STJ Alguns aspectos da vida particular de pessoas not rias podem ser noticiados No entanto o limite para a informa o o da honra da pessoa Not cias que t m como objeto pessoas de notoriedade n o podem refletir cr ticas indiscriminadas e levianas pois existe uma esfera ntima do indiv duo como pessoa humana que n o pode ser ultrapassada Ministro Luis Felipe Salom o Resp 706 769 91 O direito de comunica o e informa o portanto sempre estar em constante choque com os direitos atinentes pessoa o que requer dos envolvidos um maior cuidado ao exercerem o papel de informador pois com os meios virtuais praticamente n o h como se retirar algo definitivamente da Internet devido ao seu pr prio funcionamento ca tico e tamb m voltado replica o A informa o uma vez disponibilizada armazenada localmente pelo provedor de servi o na qual foi divulgada e tamb m por indexadores como o Google Bing entre outros que tamb m fazem uma c pia para manter em seus servidores dificultando ainda mais o trabalho de quem quer se livrar de alguma informa
151. n a ou nos casos apropriados at o final do prazo para interposi o de a o rescis ria 3 7 Ata notarial Um grande problema ao ter alguma informa o veiculada em p ginas na Internet saber como guardar essa informa o ou extra la de modo que possa ser utilizada dentro de 5l Art 11 Os documentos produzidos eletronicamente e juntados aos processos eletr nicos com garantia da origem e de seu signat rio na forma estabelecida nesta Lei ser o considerados originais para todos os efeitos legais 1 Os extratos digitais e os documentos digitalizados e juntados aos autos pelos rg os da Justi a e seus auxiliares pelo Minist rio P blico e seus auxiliares pelas procuradorias pelas autoridades policiais pelas reparti es p blicas em geral e por advogados p blicos e privados t m a mesma for a probante dos originais ressalvada a alega o motivada e fundamentada de adultera o antes ou durante o processo de digitaliza o 2 A arg i o de falsidade do documento original ser processada eletronicamente na forma da lei processual em vigor 8 3 Os originais dos documentos digitalizados mencionados no 2o deste artigo dever o ser preservados pelo seu detentor at o tr nsito em julgado da senten a ou quando admitida at o final do prazo para interposi o de a o rescis ria 8 4 VETADO 8 5 Os documentos cuja digitaliza o seja tecnicamente invi vel devido ao grande volume ou por mot
152. n meras vantagens que proporciona a toda sociedade sem d vida tamb m traz problemas entre eles o fato de que nada do que colocado na Internet em regra apagado esquecido H um lado positivo por quest es hist ricas j que qualquer pessoa interessada pode ter acesso a todo o momento a publica es que j n o se encontram mais dispon veis em meios convencionais como revistas e jornais No entanto tamb m representa um grave problema pois fatos esquecidos podem vir 14 tona a qualquer momento H que se ter um sopesamento entre os direitos fundamentais insculpidos na Constitui o de modo a preservar os interesses do indiv duo e da sociedade de modo a n o ocorrer pena perp tua j que toda informa o contida nos meios virtuais em tese pode ser usada como prova eletr nica 15 CAP TULO 1 A PROVA A prova est presente no dia a dia de todos os operadores do Direito n o importa qual a esp cie da tutela jurisdicional pretendida sempre h que se provar algo No entanto o tema sobre prova n o muito bem explorado pela doutrina com exce o de pouqu ssimos mas excelentes doutrinadores que se debru am sobre o assunto de modo a pesquisar com a profundidade necess ria o assunto em tela fornecendo assim os mecanismos necess rios para que se possa cumprir o dever da presta o da tutela jurisdicional A prova tem como principal objetivo demonstrar de algum modo e certeza a veracidade de um fat
153. n o s o seus detentores originais e de direito Existem dois tipos de t cnicas mais usadas frequentemente nos dias atuais a marca d gua digital utilizada em imagens e a impress o digital que consiste na inser o de c digos seriais principalmente dentro de arquivos de v deo assim se forem copiados e distribu dos por exemplo pela Internet ser f cil identificar quem foi o respons vel pela distribui o Infelizmente essa t cnica pode ser usada tamb m com fins menos altru stas como comunica o entre criminosos e a distribui o de v rus entre outros programas nocivos em computadores Esta t cnica n o precisa necessariamente ser utilizada apenas com imagens podendo tamb m ser aplicada em arquivos de udio e v deo O perito forense deve estar preparado para perceber poss veis ind cios da utiliza o da t cnica de esteganografia e assim utilizar os programas corretos para a obten o das mensagens ocultas dentro de imagens A esta rea respons vel por descobrir a exist ncia de mensagens em arquivos d se o nome de estegan lise Al m de descobrir a mensagem em si deve se tamb m encontrar qual foi o m todo utilizado para realizar a esteganografia o que feito partindo de v rios pressupostos Uma vez encontrada a mensagem pode se proceder a leitura torn la inconsistente ou simplesmente destru la Existem v rios mecanismos pelos quais se pode identificar se uma foto foi alterada mesmo n
154. ndo de modo que pare a haver o movimento Tal concatena o efetuada de modo que existe uma imagem chave a primeira do segmento seguida de outras imagens com as altera es necess rias a compor o movimento Existem v rios meios que s o utilizados para codificar a sequ ncia de imagens A y t 39 geralmente feito de forma que apenas a chave seja um arquivo completo as demais cont m apenas o que realmente foi alterado da imagem principal fazendo com que o tamanho resultante do arquivo final seja muito menor A opera o basicamente se repete a cada determinado tempo ou nos casos que h uma altera o brusca dos elementos da imagem situa es nas quais necess rio que se acrescente uma nova imagem chave para o pr ximo segmento de encadeamento Conforme se v pelo informativo do Superior Tribunal de Justi a Informativo n 0452 Per odo 18 a 22 de outubro de 2010 Quinta Turma AUDI NCIA MEIO AUDIOVISUAL DEGRAVA O O tribunal a quo em sede de apela o converteu o julgamento em dilig ncia para que a primeira inst ncia providenciasse a degrava o do interrogat rio dos acusados registrado por meio audiovisual A Turma entre outras quest es reafirmou o entendimento de que o art 405 do CPC com a reda o dada pela Lei n 11 719 2008 ao possibilitar o registro da audi ncia de instru o em meio audiovisual buscou dar celeridade ao andamento dos trabalhos com a des
155. ndo ele juridicamente a vontade da lei aquilo que o juiz afirma ser a vontade da lei Nem esta afirma o do juiz pode chamar se uma verdade formal frase que sup e um confronto entre o que o juiz afirma e o que poderia afirmar o direito n o admite esta confronta o e n s ao buscarmos a ess ncia de uma institui o jur dica devemos colocar nos no ponto de vista do direito Tamb m Canelutti ofereceu semelhante cr tica figura qualificando a como verdadeira met fora Realmente falar se em verdade formal especialmente em oposi o verdade substancial implica reconhecer que a decis o Judicial n o calcada na verdade mas em uma n o verdade Sup e se que exista uma verdade mais perfeita a verdade substancial mas que para a decis o no processo civil deve o juiz contentar se com aquela imperfeita e portanto n o condizente com a verdade De sua parte Cambi ensina Desse modo resta superada a dicotomia da verdade material e da verdade formal que se costumava fazer atribuindo a primeira ao processo penal e a segunda ao processo civil A reconstru o dos fatos no processo penal n o mais relevante do que no processo civil mesmo porque nem todas as condena es penais redundam na aplica o da pena de restri o da liberdade e mesmo assim em contrapartida as consequ ncias n o patrimoniais de uma condena o civil poderiam ser t o graves quanto a restri o da liberdade por exemplo a perda
156. ndo o sujeito da sociedade n o haveria risco de fuga al m de representar um custo muito menor para o governo e por consequ ncia aos contribuintes Mas se tal 102 possibilidade n o aceita nem mesmo perante o direito penal quanto mais com as outras vertentes do direito Imposs vel tamb m n o imaginar o tamanho da injusti a ao se permitir o perpetuamento de provas eletr nicas nos casos em que os envolvidos sequer contribu ram ativamente para a realiza o destas ou at mesmo querem que tais informa es sejam retiradas do alcance de qualquer pessoa 4 3 Sopesamento de bens na an lise das provas Alexy traz importante doutrina sobre o tema A teoria dos princ pios pode se alinhar quase que automaticamente a essas considera es gerais sobre a estrutura da discricionariedade cognitiva Direitos fundamentais compreendidos como princ pios exigem uma realiza o m xima diante das condi es f ticas e jur dicas presentes Reconhecer ao legislador uma discricionariedade cognitiva de tipo emp rico significa a possibilidade de se admitir que diante das possibilidades f ticas presentes esses direitos n o sejam realizados na extens o do que seria poss vel Diante disso o princ pio de direito fundamental afetado negativamente exige enquanto mandamento de otimiza o que n o seja reconhecida nenhuma discricionariedade cognitiva Se esse fosse o nico fato relevante um direito fundamental s poderia ser restringido
157. ndo ocorre a revelia vez que o C digo de Processo Civil j lhe atribui aos fatos narrados a veracidade presumida H que se lembrar das exce es previstas no artigo 320 do C digo de Processo Civil que determina que n o haver os efeitos da revelia nos casos que houver pluralidade de r us se o lit gio versar sobre direitos indispon veis ou se a peti o inicial n o estiver acompanhada do instrumento p blico que a lei considere indispens vel prova do ato Tal rol inobstante n o taxativo vez que h outras exce es no pr prio c digo como por exemplo a inobserv ncia do artigo 285 do C digo de Processo Civil pois se n o constar do mandado de cita o a advert ncia ao r u que se este n o contestar a a o os fatos se presumir o aceitos como verdadeiros n o ocorrer a revelia Dentro de todo esse paradigma que se estabeleceu tem se a quest o probante relativamente s quest es tecnol gicas vez que as provas produzidas para resolver as lides que envolvem o Direito Digital normalmente ocorrem com informa es intang veis que n o raro est o al m do conhecimento do magistrado e tamb m das partes envolvidas dificultando ainda mais a busca da verdade E DINAMARCO C ndido Rangel Institui es de direito processual civil v I S o Paulo Editora Malheiros 2001 p 536 28 1 2 A prova e o direito digital As quest es envolvendo a tecnologia da informa o computadores redes de inform
158. necessidade de redu o a termo dos depoimentos do acusado v tima e testemunhas bem como possibilitou um registro fiel da ntegra do ato com imagem e som em vez de simples escrita Assim a Turma concedeu parcialmente a ordem Precedente citado HC 153 423 SP DJe 26 4 2010 HC 172 840 SP Rel Min Gilson Dipp julgado em 19 10 2010 63 Os formatos mais comuns atualmente como Xvid Divx ou MP4 utilizam tais formas de codifica o sendo que as imagens na verdade s o arquivos JPEG encadeados o que em tese permite que cada segmento seja exportado no formato original de imagem para a realiza o de per cia caso necess rio Os formatos de v deo em sua ampla maioria tamb m comportam uma ou mais trilhas de udio que s o incorporados ao segmento de tempo para a devida reprodu o e sincronismo de imagem e udio N o h bices para a utiliza o de v deos digitais em nossos tribunais desde que e Saad ss 5 Be Pe 46 observados os tr mites exigidos inclusive o contradit rio e ampla defesa Como nos arquivos de udio n o h necessidade de integral transcri o ou degrava o do arquivo de v deo quando se tratar de longo per odo de grava o bastando para a devida instru o processual os trechos que embasam a a o e obviamente que permitem o entendimento correto do contexto a ser analisado Como se observa pelo julgado do Superior Tribunal de Justi a HABEAS CORPUS INQU RITO POLICIAL DEN
159. net H quem defenda que nessas situa es se tem um car ter hist rico que naturalmente deve estar ao alcance de qualquer pessoa que tenha interesse sobre o assunto e assim possa se informar o suficiente para ter o seu pr prio ju zo de valor sobre os fatos No entanto h que se sopesarem in meros fatores inclusive o direito que os envolvidos t m de que tais informa es n o sejam mais de dom nio p blico Por certo n o o caso do supracitado exemplo da Escola Base em virtude de sua grande repercuss o mas por for a dos princ pios direitos e garantias constitucionais tamb m aplicando a dignidade da pessoa humana por 96 certo o que deveria ocorrer com as informa es a respeito das pessoas envolvidas no caso em tela da fam lia Shimada pois pagaram um pre o alt ssimo por atos e fatos inver dicos No entanto facilmente encontrado na Internet informa es sobre tais pessoas inclusive que podem ser consideradas como privadas ou seja n o h respeito pela privacidade dos envolvidos at os dias atuais 22 anos depois de ocorrido A imprensa em sua nsia em divulgar os acontecimentos atuais nem sempre ouve todos os envolvidos resultando assim em um pr julgamento o que induz aqueles que t m acesso informa o a formarem uma opini o deturpada sobre o assunto pois assumem que aquilo que foi divulgado a verdade dos fatos A falta de tica um enorme entrave para o jornalismo s rio que real
160. ns o da utiliza o da fotografia digital como prova os meios adequados para a comprova o de autenticidade e a utiliza o de programas espec ficos adentrando dentro de uma seara t cnica n o muito comum a quem trabalha com o Direito mas essencial queles que querem ter o conhecimento necess rio para trabalhar adequadamente com o Direito Digital O atual C digo Civil passou a adotar o princ pio da verdade documental ou seja todo documento verdadeiro at que se prove o contr rio Conforme se depreende da leitura da 51 norma transcrita se a parte contra quem foi exibida a fotografia n o impugn la n o pode o oa O he mM sr 36 Juiz determin la como inv lida e deve aceit la dentro do processo Apesar de n o haver previs o expressa da utiliza o de fotografia digital como prova ao contr rio tanto o C digo Civil quanto o C digo de Processo Civil aceitam totalmente a sua utiliza o sendo necess rio apenas que se fa a a coleta e guarda de forma correta de modo que se evite ter a autenticidade e integridade contestada e principalmente evitar que sejam obtidas de forma il cita de forma que n o se contrarie a Constitui o e outros preceitos legais Pode se dizer ent o que o preconceito o nico bice utiliza o da fotografia digital dentro do processo nos dias atuais pois muitas pessoas ainda t m medo do que representa os arquivos digitais pois n o t m compreens o total de como
161. ntifica o nica para o arquivo original Tamb m pode ser conhecida como One Way Hash Function Message Digest Fun o de Espalhamento Unidirecional ou Fun o de Condensa o Inode ou N I ou ndex node uma estrutura de dados que comp em um sistema de arquivos Ele armazena informa es sobre um arquivo como propriet rio permiss es e localiza o Internet a rede mundial de computadores que se utilizam do protocolo TCP IP para a comunica o IP endere o IP Internet Protocol Endere o atribu do a qualquer dispositivo que se conecte a Internet Composto de sequ ncia num rica em quatro blocos que podem ir de 0 a 255 Exemplos 192 168 0 253 200 142 235 1 Linux sistema operacional de c digo aberto sem finalidade financeira suportado por in meros fabricantes que o utilizam como alternativa ao Windows Log o arquivo e processo no qual o sistema computacional grava informa es relevantes sobre o comportamento do sistema Em alguns casos o og pode ser usado por exemplo para 123 gravar informa es de acesso ou at mesmo para salvar dados que ser o gravados posteriormente em banco de dados Tal arquivo pode ser utilizado para a verifica o de problemas e tamb m como auditoria de modo a identificar a autoria de determinadas a es MacOS Sistema operacional para computadores fabricado pela empresa Apple Mouse dispositivo eletr nico usado em conjunto com computador que perm
162. o a informa o resultante ent o armazenada em blocos em um n mero pr definido de slots reas nas quais os dados s o gravados Para diminuir o tamanho do arquivo da imagem deve se usar uma alta taxa de compress o isso faz com que as partes a serem analisadas sejam maiores e o n mero de slots menor Como consequ ncia h perda de detalhes e foco podendo em casos espec ficos ocorrerem borr es blocos de cor e outros problemas na imagem que est sendo comprimida Al m de um m todo de compress o tamb m considerado um formato de arquivo Este formato o mais comum utilizado em c meras digitais e outros dispositivos eletr nicos que fazem a captura de imagens Tamb m muito utilizado para a publica o de imagens na Internet ou na utiliza o de equipamentos que possuem pouca capacidade de armazenamento e mem ria devido sua alta taxa de compress o sem a perda n tida de qualidade da imagem ap s o processamento Em determinadas situa es de altas taxas de compress o ou mesmo de configura o inadequada dos equipamentos de captura como c meras as imagens podem ficar borradas ou distorcidas o que pode inviabilizar o seu uso dentro de processos No entanto mesmo dentro dessas situa es ainda poss vel determinar se houve adultera es relativas ao arquivo original conforme veremos adiante 56 O formato mais utilizado por programas profissionais desenvolvido pela empresa Aldus o TIFF
163. o Processual Civil e o Processo de Conhecimento 39 ed Rio de Janeiro Forense 2003 VALLE Vanice Regina L rio do org Ativismo Jurisprudencial e o Supremo Tribunal Federal Laborat rio de An lise Jurisprudencial do STF Curitiba Juru 2009 121 WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Fl vio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso avan ado de processo civil 6 ed S o Paulo RT 2003 v 1 122 GLOSS RIO Bit a menor unidade de informa o que pode ser armazenada ou transmitida Um bit pode assumir somente 2 valores por exemplo O ou 1 verdadeiro ou falso Blog um site com uma estrutura determinada de modo que seja poss vel a coloca o de textos imagens sons e v deos cuja finalidade principal a exposi o de opini o do autor sobre os mais diversos assuntos Click o ato no qual o usu rio confirma a aceita o de algo estipulado em um site clicando com o bot o esquerdo do mouse Divx um arquivo tipo cont iner que cont m udio e v deo com alta taxa de compress o de dados diminuindo consideravelmente o tamanho final do arquivo com alta qualidade Hash A defini o mais simples para hash a transforma o de grandes quantidades de informa o como um arquivo digital inteiro em pequena quantidade de informa es representado por n meros de 0 a 9 e letras de A a F ou seja utiliza se o formato hexadecimal como resultado de c lculo matem tico gerando uma ide
164. o motivado de import ncia fundamental para o pleno julgamento da lide conforme an lise do professor Humberto Theodoro Jr Sem a rigidez da prova legal em que o valor de cada prova previamente fixado na lei o juiz atendo se apenas s provas do processo formar seu convencimento com liberdade e segundo a consci ncia formada Embora seja livre o exame das provas n o h arbitrariedade porque a conclus o deve ligar se logicamente aprecia o Jur dica daquilo que restou demonstrado nos autos E o juiz n o pode fugir dos meios cient ficos que regulam as provas e sua produ o nem tampouco s regras da l gica e da experi ncia 2 NERY J NIOR Nelson Princ pios do Processo Civil na Constitui o Federal ed 8 S o Paulo Editora Revista do Tribunais 2004 p 215 2 THEODORO J NIOR Humberto Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do processo civil e processo de conhecimento ed 50 Rio de Janeiro Forense 2009 p 415 416 39 O C digo de Processo Civil em seu artigo 131 e tamb m no artigo 458 determinam dE raia y F r 26 que deve haver a indica o na senten a dos motivos que lhe formaram o convencimento Percebe se ent o que n o h nenhum impedimento legal para qualquer decis o do magistrado devendo apenas ter o embasamento legal necess rio mas que pode e deve ser feita mediante a sua convic o do que de fato aconteceu no caso concreto ou seja as provas s o imprescind
165. o ou mesmo de uma simples argumenta o A prova evoca a racionaliza o da descoberta da verdade A discuss o jur dica sobre determinado assunto normalmente se resume elucida o de fatos assim as partes devem comprovar que um fato pode ser usado como prova A finalidade da prova o meio pelo qual as partes tentam convencer o juiz sobre a verdade dos fatos assim o juiz ter sua disposi o os elementos para formar sua convic o a respeito dos fatos que constituem a lide O juiz no processo busca a reconstru o dos fatos que foram narrados dentro de uma linha do tempo sendo que faz isso por meio da aplica o das normas abstratas existentes em nosso ordenamento jur dico ap s realizada tal concre o v se qual a consequ ncia que aplic vel ao conflito passando a disciplin la na forma como estabelecido por nossos legisladores Pode se afirmar assim que a prova tem como fun o demonstrar a realidade dos fatos principalmente os litigiosos e controvertidos e n o o direito no qual se est buscando a efetiva o da Justi a a nica conclus o a que se chega haja vista que o direito s pode ser aplicado caso se tenha conhecimento pr vio dos fatos e para que se tenha a perfeita subsun o da norma essencial que se tenha a incid ncia correta de todos os direitos almejados aos fatos ocorridos Nessa toada infere se que o processo civil tem como escopo principal a investiga o da verdade formal pa
166. o sendo poss vel recorrer imagem original para compara o Cientistas j conclu ram com xito um programa que consegue saber se a foto sofreu qualquer tipo de altera o por meio da compara o da assinatura digital que toda imagem gerada por uma c mera fotogr fica digital possui Todo equipamento fotogr fico insere uma assinatura digital nica nos arquivos resultantes ent o a partir de um banco de dados com essas informa es poss vel identificar se a fotografia digital passou por altera es uma vez que ao ser gravada novamente perder ou ter essa assinatura digital modificada poss vel detectar altera es tamb m com an lise da ilumina o uma vez que as t cnicas de manipula o n o conseguem duplicar os efeitos com perfei o da luz natural assim programas especializados podem fazer compara es nas condi es de ilumina o da fotografia O programa consegue detectar todos os tipos de emiss o de luz natural e artificial e superf cies refletoras a partir desse est gio feito a modelagem da ilumina o procurando varia es inconceb veis com as emiss es de luz 61 A altera o tamb m pode ser identificada por meio de compara es matem ticas de conjuntos de pixeis da imagem pois ao fazer altera es muitas vezes usam se partes da pr pria foto para concluir o trabalho por exemplo quando se quer retirar uma pessoa ou objeto utiliza se clonagem das partes adjacentes
167. objeto em quest o for texto a transcri o deve ser fiel copiando literalmente o texto contido na p gina 76 inclusive com erros de digita o e gramaticais assim necess rio estar atento caso esteja usando algum programa com corretor ortogr fico autom tico como o Microsoft Word para a feitura da ata uma vez que determinados erros de digita o s o corrigidos automaticamente muitas vezes sem que ningu m perceba O not rio pode capturar a tela que est sendo exibida e anex la na ata ou at mesmo uma pequena parte desta fazendo um enquadramento se assim o preferir Caso necess rio tamb m podem ser feitas pequenas edi es como por exemplo o destaque da rea ou texto desejado ou at mesmo o efeito de zoom caso o not rio tenha condi es de faz lo ou pequenos cortes de reas que n o interessam ao objeto bom ter em mente no entanto que isso sempre gerar d vidas assim deve ser evitado qualquer procedimento de edi o principalmente que exijam tr mites complexos Se por exemplo a imagem capturada estiver ficando demasiadamente pequena ao ser impressa de tal forma que impe a sua leitura normal pode a imagem ser dividida em tantas quantas partes forem necess rias para a correta visualiza o do conte do desde que o not rio fa a a descri o apropriada dos passos realizados Desse modo evita se a edi o da imagem e principalmente n o h nenhum tipo de corte ou exclus o de rea por mais
168. ologia um perito seja acionado de forma a que oo verdade real apare a e n o restem d vidas sobre o acontecido No entanto para que a O interpreta o das provas e tamb m do laudo pericial n o levem a uma decis o equivocada necess rio que ao menos se saiba realizar os quesitos corretos para que o perito responda com objetividade e clareza informando nos autos do processo tudo o que foi apurado de maneira 33 Conforme se pode ver pelos julgados Da mesma forma a argumenta o segundo a colheita de provas feita pessoalmente pelo juiz compromete sua imparcialidade n o merece prosperar Colh las n o implica valor las o que h de ser feito de forma fundamentada e ap s o contradit rio N o antecipa a forma o de um ju zo condenat rio do mesmo modo como n o o antecipa a decreta o da pris o preventiva ou tempor ria STF ADIN n 1517 UF HC n 74826 SP Min Rel Mauricio Correa 15 05 1997 Informativo 71 STF O juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial passando a assumir uma posi o ativa que lhe permite dentre outras prerrogativas determinar a produ o de provas desde que o fa a com imparcialidade e resguardando o princ pio do contradit rio RSTJ 129 359 4 Turma REsp n 215 247 45 que a todos seja poss vel estabelecer um racioc nio l gico do andamento processual e assim a conclus o ser bvia O magistrado pode desconsiderar provas
169. olu o das ci ncias ares de poss veis ou mesmo verossimilhantes Eduardo Cambi traz a compreens o sobre o assunto elucidando que verossimilhan a n o pode ser confundida com a verdade pois esta apenas a apar ncia ou ilus o desta Para Calamandrei a verossimilhan a a sub roga o da verdade por isso valendo se de Wach afirma que todas as provas n o s o sen o provas de verossimilhan a Entretanto o conceito de verossimilhan a n o se confunde com o de verdade Ali s o pr prio Calamandrei afirma que a verossimilhan a n o a verdade mas a apar ncia ou mesmo a ilus o da verdade E ao conceituar verossimilhan a afirma que para chegar a um ju zo de verossimilhan a deve se recorrer a um crit rio geral j adquirido com preced ncia mediante a observa o do que ocorre normalmente quod plerumque accidit Na trilha desse racioc nio a no o de verossimilhan a n o se confunde com a verdade poss vel de ser objetiv vel no processo pois o ju zo de verossimilhan a concerne ao fato enquanto objeto da alega o ou mais propriamente mera alega o do fato Logo n o depende de qualquer elemento de prova nem sequer diz respeito previs o do resultado da prova ou do seu xito ex ante antes de ser produzida O ju zo de verossimilhan a formulado com base no conhecimento que o juiz tem antes da produ o da prova estando baseado na mera alega o do fato e fundado em uma m xima d
170. om a codifica o da mensagem selecionada Enfim todos os programas de gerenciamento de e mails bem como as plataformas existentes de webmail possuem op es para ver a codifica o original das mensagens Nesses casos o not rio deve fazer a ata notarial com todas as informa es constantes n o podendo fazer nenhum tipo de edi o e em hip tese alguma deve retirar qualquer tipo de informa o por mais insignificante que pare a no momento As informa es constantes nessa codifica o podem 83 em caso de per cia identificar o autor da mensagem e de qual computador ela foi emitida Isso importante nos casos de amea as cal nia difama o inj ria e assim por diante Todo e qualquer programa para gerenciamento de mensagens eletr nicas possui essa funcionalidade de exibi o do c digo fonte basta saber onde est ou ent o procurar pela fun o desejada Devido enormidade de programas existentes invi vel colocar neste trabalho como se encontra essa op o em cada um deles Caso exista d vida ou n o se saiba o local desta op o em um programa espec fico o ideal que se contrate um t cnico H uma mir ade sem fim de computadores e dispositivos eletr nicos que controlam praticamente tudo o que acontece na internet com um n mero ainda superior de programas destinados a realizarem as mais diversas tarefas Em sua grande maioria todos eles produzem uma s rie de arquivos chamados de logs sendo na ver
171. or agir de forma en rgica retirando o material do ar imediatamente sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano em virtude da omiss o praticada 6 Ao oferecer um servi o por meio do qual se possibilita que os usu rios externem livremente sua opini o deve o provedor de conte do ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usu rios coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifesta o uma autoria certa e determinada Sob a tica da dilig ncia m dia que se espera do provedor deve este adotar as provid ncias que conforme as circunst ncias espec ficas de cada caso estiverem ao seu alcance para a individualiza o dos usu rios do site sob pena de responsabiliza o subjetiva por culpa in omittendo 7 Ainda que n o exija os dados pessoais dos seus usu rios o provedor de conte do que registra o n mero de protocolo na internet IP dos computadores utilizados para o cadastramento de cada conta mant m um meio razoavelmente eficiente de rastreamento dos seus usu rios medida de seguran a que corresponde dilig ncia m dia esperada dessa modalidade de provedor de servi o de internet 8 Recurso especial a que se nega provimento REsp 1193764 SP Rel Ministra NANCY ANDRIGHI TERCEIRA TURMA julgado em 14 12 2010 DJe 08 08 2011 109 autoriza o ou sem que tenha o direito de poder remover o conte do sem ter de se socorrer do Judici rio a cada vez que tiver algo que
172. os ao uso da tecnologia envolvendo crimes de cal nia difama o ou inj ria e tamb m os de indeniza o por danos morais serem baseados na identifica o do usu rio por meio do endere o IP O endere o IP numa conceitua o extremamente simplista um identificador que todo e qualquer referida formalidade h muito restou superada pelos Tribunais p trios ante o advento da tecnologia digital Desta forma inexistindo nos autos elementos que abalem a idoneidade das fotos apresentadas que demonstram de forma insofism vel o desvio de energia realizado pelo Requerente n o tendo este efetivamente indicado a exist ncia de adultera o nas fotografias carreadas cingindo se a refut las de formas gen rica e n o fundamentada n o comporta acolhida sua deduzida inefic cia APELA O C VEL N 689 897 5 DA COMARCA DE MARING 4 VARA C VEL AGRAVO DE INSTRUMENTO FOTOGRAFIA DESACOMPANHADA DE NEGATIVO PROVA V LIDA E EFICAZ INEXIST NCIA DE IMPUGNA O FUNDAMENTADA Por outro lado n o h que se falar em necessidade de retirada das fotografias juntadas sem os respectivos negativos as quais se prestam perfeitamente produ o da prova mormente quando n o h impugna o fundamentada para a pr tica de tal ato judicial Agravo N 1 0111 06 009141 5 003 Tribunal de Justi a do Estado de Minas Gerais Comarca de Campina Verde Relatora Desembargadora Cl udia Maia julgado em 25 10 2007 CONSTITUCIONAL E
173. otogr fica vista da evolu o da tecnologia j se reconhecendo sua feitura por slides ou impress o digital Desnecessidade de indica o de valor certo e determinado referente aos danos pleiteados Revista de Direito do TJERJ 43 253 TJRJ 5 C mara C vel Apela o C vel 1999 001 15076 Rel Des Roberto Wider Julgado em 07 12 1999 Ementa A O ANULAT RIA DE MULTAS DE TR NSITO EXCESSO DE VELOCIDADE LAVRATURA DO AUTO INFRACIONAL COM BASE EM INFORMA O ELETR NICA CERCEIO DE DEFESA NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE RECURSO DESPROVIDO UN NIME Leg timo e legal o uso pela administra o p blica de aparelhagem eletr nica para no tr nsito fiscalizar e justificar a imposi o de multas sobre a velocidade A tecnologia nesse caso desempenha fundamental papel coibindo abusos no crescente tr fego de ve culos TJDF 1 Turma C vel APC n 20020111131510 Rel Des Eduardo de Moraes Oliveira DJU de 24 02 2005 p 31 Ementa APELA O C VEL MANDADO DE SEGURAN A INFRA O DE TR NSITO REGISTRADAS POR EQUIPAMENTO ELETR NICO FOTOSSENSOR AUS NCIA DE AFERI O PELO INMETRO OFENSA S RESOLU ES 795 95 801 95 E 23 98 DO CONTRAN FOTOGRAFIAS QUE N O RETRATAM COM FIDELIDADE A INFRA O DE TR NSITO DE AVAN O DE SINAL VERMELHO ART 208 DO CTB INSUFICI NCIA SENTEN A REFORMADA SEGURAN A CONCEDIDA A infra o e respectiva autua o de tr nsito ref
174. para criar o efeito necess rio Ocorre que nesse processo de clonagem h uma repeti o de pixels que pode ser impercept vel ao olho humano mas que quando analisado por meio de algoritmos matem ticos facilmente encontrado um padr o de repeti o identificando assim a altera o Outra maneira de identificar altera es por meio do ELA Error level analysis que consiste em salvar novamente a imagem que est sendo alvo da per cia Se n o houver altera es significativas na imagem ent o n o houve altera es No entanto caso tenha havido retoques ao salvar novamente a imagem apresentar erros m nimos de qualidade revelando as reas que efetivamente foram modificadas poss vel utilizar esse servi o gratuitamente por meio da Internet no endere o http errorlevelanalysis com 3 3 Arquivos de udio e v deo Um arquivo digital de udio possui um formato que permite que ondas sonoras possam ser armazenadas em forma de dados digitais Em um conceito aberto pode se dizer que o arquivo cont m amostras do som em intervalos regulares que representam qual a posi o que a membrana do autofalante deve estar no momento da reprodu o Tais arquivos possuem tr s propriedades b sicas 1 a resolu o em bits para determinar como ser representada cada amostra 2 a taxa de amostragem em outras palavras quantas amostras ser o feitas a cada segundo e 3 a codifica o que utilizada para armazenar
175. posto por n o ser de interesse da popula o Por outro vi s n o pode a m dia se usar da imagem p blica de uma pessoa not ria de modo que seja mais f cil aumentar seus ganhos financeiros explorando a imagem sem que ofere a nenhuma vantagem financeira em troca Por sua vez uma pessoa simples sem notoriedade n o pode ter seus bens devassados e colocados ao p blico para que qualquer um veja suas posses ou tampouco ter sua imagem explorada pela m dia com finalidade de aumentar a BASTA S A 59 audi ncia televisiva ou a venda de revistas e jornais 5 O Superior Tribunal de Justi a tem v rias decis es sobre o assunto que se traz baila por meio dos julgados abaixo A liberdade de informa o e de manifesta o do pensamento n o constitui direitos absolutos sendo relativizados quando colidirem com o direito prote o da honra e da imagem dos indiv duos bem como ofenderem o princ pio constitucional da dignidade da pessoa humana Ministro Massami Uyeda relator do recurso Resp 783 139 N o se pode cometer o del rio de em nome do direito de privacidade estabelecer se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torn la imune de qualquer veicula o atinente a sua imagem Se a demandante exp e sua imagem em cen rio p blico n o il cita ou indevida sua reprodu o pela imprensa Ministro Cesar Rocha Resp 595600 Embora livres e independentes no direito e dever de informar a sociedade os meios de co
176. que a verdade algo dificil a ser conseguida e mais restando ainda queles que querem a resolu o da lide sempre uma real desconfian a ainda que n o pronunciada sobre os fatos se realmente aconteceram ou n o e se aconteceram com quais maneiras ocorreram Ademais h que se lembrar que a prova prevista na Constitui o P tria sendo que E ineg vel que pertence ao rol de direitos fundamentais como previsto no artigo 5 LV ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes e tamb m o inciso LVI que pro be apenas a utiliza o de provas il citas Robert Alexy faz uma defesa veemente dos direitos fundamentais e princ pios aos quais todas as pessoas s o contempladas principalmente em virtude dos mandamentos constitucionais Vejamos Um princ pio relevante para uma decis o de direito fundamental quando ele pode ser utilizado corretamente a favor ou contra uma decis o nesse mbito claro que poss vel discutir quais princ pios s o v lidos nesse sentido Mas por raz es bvias essa discuss o sobre a validade menos frequente que a discuss o sobre os pesos abstratos e concretos dos princ pios Entre os princ pios relevantes para decis es de direitos fundamentais n o se encontram somente princ pios que se refiram a direitos individuais isto que conferem direitos fundamentais prima facie mas tamb m aqueles que t m como objeto interesses coletivos e que podem ser MA
177. que obedecer a crit rios r gidos para a sua coleta manuseio e an lise com condi es m nimas de seguran a proporcionando a integridade e autenticidade evitando danos irrecuper veis que possam macular de forma irrevers vel o processo A credibilidade da prova vem da capacidade de se provar em ju zo a autenticidade e integridade da fotografia digital n o esquecendo que qualquer an lise feita deva ser isenta e que n o promova qualquer altera o no objeto periciado A prova deve assim ser confi vel suficiente e relevante Para o correto prosseguimento da a o processual imperativo que se tenha familiaridade com a linguagem espec fica da tecnologia que se conhe am os termos utilizados n o se esquecendo da ci ncia forense computacional e os aspectos jur dicos relevantes e correlacionados O conhecimento pr vio das metodologias a serem empregadas e do processo de forense computacional s o essenciais para o desenvolvimento da an lise t cnica sem falhas e com a maior taxa de sucesso poss vel O principal objetivo da cadeia de cust dia definir o caminho pelo qual se efetuar a coleta guarda e an lise da prova documentando todas as informa es poss veis sobre o trabalho realizado como hor rio da coleta propriet rio quem coletou como foi coletada forma de armazenamento e prote o quem possui a posse atualmente entre outras informa es relevantes Uma das caracter sticas mais relevantes a s
178. r O 77 not rio nesse caso informar na ata a dura o total do udio em quest o e que para fins do objeto principal passa a fazer a transcri o a partir do minuto X at o minuto Y trecho no qual se encontra o real interesse da ata em quest o Assim n o necess rio exarar em ata toda a conversa o que afinal n o teria sentido e tampouco utilidade em uma eventual a o processual Deve se tomar muito cuidado de forma a n o desvirtuar o que est sendo transcrito N o raro algu m pin ar uma nica frase de toda uma conversa o o que isoladamente passa a ter uma conota o muito diferente do que no contexto geral Assim deve o not rio ao ser solicitado para exarar apenas um trecho do udio usar de parcim nia sendo que o ideal ouvir tudo para se ter certeza que n o estar produzindo uma prova descabida Por esse mesmo racioc nio importante que seja guardado para a possibilidade de contradit rio o udio em sua integralidade mesmo que a transcri o tenha sido completa mas principalmente nos casos de transcri es de pequenos trechos Uma complementa o muito interessante e importante realizar a grava o do udio em quest o em CD o ideal gravar no minimo umas duas ou tr s c pias para se prevenir nos casos de defeitos assim posteriormente podem se tirar quaisquer d vidas que pairem em uma eventual a o judicial Caso o udio seja gravado em formato de arquivo digital como um
179. r ximo a menor possibilidade de se mudar tal quadro pois os meios tecnol gicos avan am e evoluem cada vez mais principalmente no sentido de que nenhuma informa o deva ser descartada ou apagada ou seja uma vez disponibilizada na grande rede ali ficar eternamente Ademais n o existe a possibilidade de haver qualquer tipo de altera o nesse dispositivo constitucional de modo que se venha a ter pena perp tua por for a do disposto no artigo 60 4 IV da Constitui o vez que se trata de garantia fundamental Nem mesmo uma emenda constitucional poderia eventualmente modificar tal dispositivo Como cl usula p trea apenas por meio de uma revolu o ou golpe de Estado n o necessariamente por meio de armas que criasse outra constitui o e consequentemente desrespeitasse in meros tratados internacionais inclusive de Direitos Humanos que talvez fosse poss vel o estabelecimento de pena perp tua Destarte n o h como se ter uma regress o de garantias fundamentais sem que o poder constituinte origin rio seja totalmente desrespeitado Com efeito a norma acima citada do artigo 5 deve ser encarada em sua abstra o m xima expandindo para todos os setores do Direito n o se enquadrando apenas ao direito penal mas tamb m aos demais segmentos por exemplo no direito civil assim uma pessoa que foi negativada nos meios de prote o ao cr dito n o poder ficar inscrita em tais bancos de dados eternamen
180. r com o bot o direito do mouse sobre a rea desejada e ent o no menu que aberto escolher c digo fonte ou exibir c digo fonte ou exibir c digo fonte da p gina Uma forma mais r pida de obter o mesmo resultado pressionando o conjunto de teclas CTRL U O programa abrir uma nova janela contendo o c digo correspondente p gina sendo exibida importante que em alguns casos tenha um perito realizando tal opera o de forma 82 que o conte do a ser colocado em ata seja exatamente o desejado uma vez que existem in meras funcionalidade e linguagens existentes na Internet o que n o raro permite que um engano seja cometido ao visualizar o c digo fonte n o exibindo o que necessariamente se quer Pode se citar ao menos um caso como exemplo o uso de frames que fragmenta a p gina muitas vezes sem que isso seja percept vel De posse dessa informa o o not rio pode recortar uma parte do c digo a que interessa ao verdadeiro objeto da ata ou ent o colocar todo ele na impress o Em ambos os casos deve o not rio fazer uma breve descri o do que est sendo feito e informar qual o endere o URL que est sendo examinado o c digo fonte em quest o Para poupar folhas a serem impressas pode o not rio realizar breve edi o no c digo a ser impresso retirando as linhas em branco existentes e que n o fazem diferen a no resultado final A remo o destas de car ter simplesmente est tico e n o
181. ra depois se chegar a uma verdade substancial Temos importante li o de Marinoni e Arenhart nesse sentido Essa vis o t pica de uma filosofia vinculada ao paradigma do ser embora tenha todos os seus pressupostos j superados pela filosofia moderna ainda continua a guiar os estudos da maioria dos processualistas modernos Esses ainda se preocupam em saber se o fato reconstru do no processo o mesmo ocorrido no mundo f sico ou 16 seja se a ideia do fato que se obt m no processo guarda conson ncia com o fato gt 1 ocorrido no passado Como vemos de uma an lise mais profunda sobre o tema diversas pondera es come am a surgir com questionamentos dos mais renomados pesquisadores Dentro do Direito Digital n o haveria de ser diferente com agravantes vez que geralmente as provas produzidas est o em meios eletr nicos portanto intang veis e pior sujeitas a todo tipo de modifica o que esse meio possibilita prejudicando ainda mais a busca pela verdade seja ela qual for A descoberta da verdade essencial em qualquer processo fica cada vez mais prejudicada com o fen meno crescente da digitaliza o do mundo no qual vivemos com equipamentos eletr nicos que primeira vista parecem ajudar pois hoje em dia praticamente todos permitem a grava o de udio e video sendo que tamb m realizam a grava o de quaisquer dados que trafegam por seus circuitos No entanto dia ap s dia fica cada vez mais evidente
182. ran a Um documento s pode ser considerado genu no quando n o sofreu nenhum tipo de altera o e s poder ser considerado seguro quando for dif cil de realizar altera es nele aliado tamb m facilidade de se perceber quaisquer altera es que por ventura venha a sofrer e por fim possibilidade de se reconstituir o original O imbr glio jur dico principal est firmado As informa es digitais t m em sua ess ncia a caracter stica de serem reproduzidas livremente e tamb m de poderem ser alteradas conveni ncia daquele que a est manuseando Todo e qualquer arquivo digital possui diversas camadas que podem ser alteradas de acordo com o conhecimento do usu rio que o est manipulando sem contar ainda que o sistema computacional geralmente altera algumas informa es apenas com a visualiza o A busca da verdade ent o um desafio ainda maior quando se trata de fatos que envolvem sistemas digitais Por exemplo poss vel que qualquer pessoa altere uma foto digital colocando ou retirando elementos para que fique ao seu gosto Por m existem t cnicos com conhecimento suficiente que podem realizar altera es diretamente no arquivo sem a necessidade de programas de edi o de imagens Por certo que o n vel de exig ncia de conhecimento t cnico muito mais elevado neste caso mas a possibilidade real e existe Nem por isso a foto digital n o deve ser utilizada dentro do processo mesmo com a exi
183. resolva a situa o para eles Nesse diapas o necess rio que o juiz se conven a sobre os fatos revelando assim a verdade poss vel sobre o caso concreto de modo que possa exarar sua decis o demonstrando a sua convic o que foi obtida de modo l gico e seguindo todos os mandamentos contidos na ordem jur dica No entanto nem sempre poss vel que o magistrado atenda nsia das partes sem se valer do ativismo judicial tendo mais liberdade de interpreta o e superando uma norma j n o mais condizente com os tempos atuais ou mesmo suprindo a falta de uma legisla o por omiss o do Congresso Nacional Para que o juiz possa se utilizar do ativismo necess rio que tamb m saiba valorar as provas para que tenha condi es de formar sua convic o sendo crucial portanto compreender as nuances do mundo virtual e dispositivos eletr nicos em crescimento exponencial atualmente de modo que atenda a todos os 11 requisitos necess rios para a contempla o da prova eletr nica permitindo que ao final do processo exista uma senten a justa que atenda o que se espera deste representante do Estado Democr tico de Direito Destarte s o analisadas as leis para determinar se poss vel utilizar arquivos digitais como prova e por conseguinte tamb m se faz cita es de jurisprud ncia de forma que seja poss vel alcan ar o objetivo almejado esclarecendo como tais arquivos podem auxiliar a Justi a a tramitar processos d
184. respeito dos fatos Destarte as provas produzidas por meios eletr nicos e digitais s o tamb m incapazes de retratar com a verdade os fatos tais quais como ocorreram apesar de se tratar de algo inerente s ci ncias exatas e conceitos matem ticos que em tese n o estariam sujeitos s quest es de subjetividade que comumente surgem com as disciplinas das ci ncias humanas No entanto em virtude de sua intangibilidade e de ser facilmente manipul veis exatamente isso que se verifica a prova eletr nica fica assim com uma carga extrema de subjetividade necessitando ser convalidada a todo momento posto que n o h como garantir a sua certeza seja em qual ponto do tempo se houver questionamento de sua autenticidade 33 Os crit rios t cnicos para a correta avalia o de provas eletr nicas aumentam a cada dia dificultando a perfeita compreens o da realidade que se apresenta nos autos do processo n o raro indicando um caminho para o magistrado que est a julgar a lide que n o condiz com os fatos ocorridos o que em ltima an lise pode prejudicar uma das partes haja vista que a tend ncia geralmente a de se isentar o acusado caso n o se tenha provas conclusivas sobre a acusa o c A resolu o processual ent o parece se contentar com a verdade possivel uma verdade suficiente para se chegue senten a mas que n o suficiente para que haja a satisfa o dos envolvidos n o havendo portanto a
185. resumo do pedido e da defesa a aprecia o das provas os fundamentos da decis o e a respectiva conclus o 53 Em havendo a aquiesc ncia da conformidade entre a fotografia e a realidade retratada por todos os sujeitos processuais principais mesmo que ausente o negativo fotogr fico h que se reputar que os fatos e coisas registrados ocorreram de acordo com o que consta no documento Somente se houver por parte de qualquer um dos sujeitos do processo partes ou juiz impugna o quanto conformidade entre o reproduzido na fotografia e o efetivamente ocorrido que ser necess rio instaurar um incidente processual de verifica o de conformidade Todavia n o resta d vida que a n o apresenta o do negativo por si s n o basta para negar efic cia probat ria fotografia devendo haver raz es fundadas que possam indicar a falsifica o do registro fotogr fico apresentado Caso contr rio estando o registro fotogr fico desacompanhado do negativo esse nus recair sobre a parte que apresentou a fotografia competindo a ela demonstrar que n o h nenhum v cio na prova Importante se destacar a pondera o que nos ensinam os doutrinadores no sentido de que se a fotografia digital corrobora com a realidade dos autos deve se reputar que os fatos ocorreram conforme consta nesta Fica demonstrado assim mais uma vez que o livre convencimento motivado do juiz sem d vida um princ pio que deve ser const
186. rova digital especificamente a fotografia digital necess rio que o ambiente de an lise e tamb m o meio no qual o arquivo se encontra armazenado seja administrado adequada e corretamente A inobserv ncia desses cuidados pode invalidar a produ o probat ria em ju zo prejudicando totalmente o sucesso processual almejado Assim imprescind vel que o respons vel saiba como funciona a cadeia de cust dia e tenha conhecimentos m nimos da ci ncia forense computacional de forma que a manipula o inadequada dos arquivos n o venha a comprometer a produ o de provas uma vez que o simples acesso de uma fotografia digital j pode causar a altera o de determinados atributos do arquivo como tratado alhures inviabilizando seu uso em ju zo Atualmente poss vel encontrar no mercado diversas ferramentas para serem utilizadas com a ci ncia forense computacional desde programas gratuitos at de elevado custo do mais simples ao mais complexo importante que o operador do Direito tenha conhecimento b sico sobre essas ferramentas propiciando assim uma maior desenvoltura dele junto ao perito e tamb m para a melhor argumenta o do caso junto ao juiz A inform tica forense destarte representa papel importante conforme se v pela li o de Bernardi A inform tica forense pode ser conceituada como o conjunto de t cnicas aplicadas sobre dados informatizados com a finalidade de conferir lhes validade probat ria em ju zo S
187. rte das c meras digitais aplica filtros e efeitos nesse mapa j na etapa de processamento o resultado pr tico que a imagem tem um tratamento pr vio e quando isso ocorre o arquivo de imagem resultante normalmente gravado no formato JPG Aqui entra a principal utilidade do formato RAW o mapa n o sofre altera es nem tratamento pr vio gerando uma imagem crua com exatamente o que foi captado pelo sensor 59 Fot grafos profissionais preferem esse formato justamente porque podem fazer as altera es necess rias de corre o nas fotos posteriormente sendo que a qualidade obtida com a fotografia digital original muito superior a outros formatos aqui j descritos No entanto a manipula o destes arquivos muito trabalhosa necessitando de processadores poderosos para tanto Infelizmente a atual tecnologia ainda n o permite que as c meras dispon veis no com rcio tenham esse recurso de forma completa Alguns fabricantes para disponibilizarem o formato RAW em seus equipamentos costumam fazer a utiliza o de algoritmos menos eficazes o que muitas vezes resulta numa fotografia com qualidade inferior ao esperado A Adobe empresa reconhecidamente especializada em imagens digitais criou o formato DNG ou Digital Negative um formato de arquivamento p blico para os arquivos brutos gerados pelas c meras digitais Ao utilizar um padr o aberto para os arquivos RAW criados em modelos individuais de c mera o DNG a
188. s o fiel da balan a deve pender para a garantia da liberdade de informa o assegurada pelo art 220 1 da CF 88 sobretudo considerando que a Internet representa hoje importante ve culo de comunica o social de massa 8 Preenchidos os requisitos indispens veis exclus o da web de uma determinada p gina virtual sob a alega o de veicular conte do il cito ou ofensivo notadamente a identifica o do URL dessa p gina a v tima carecer de interesse de agir contra o provedor de pesquisa por absoluta falta de utilidade da jurisdi o Se a v tima identificou via URL o autor do ato il cito n o tem motivo para demandar contra aquele que apenas facilita o acesso a esse ato que at ent o se encontra publicamente dispon vel na rede para divulga o 9 Recurso especial provido Ac rd o Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justi a na conformidade dos votos e das notas taquigr ficas constantes dos autos por unanimidade dar provimento ao recurso especial nos termos do voto do a Sr a Ministro a Relator a Os Srs Ministros Massami Uyeda Sidnei Beneti Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas B as Cueva votaram com a Sra Ministra Relatora Dr a SOLANO DE CAMARGO pela parte RECORRENTE GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA Dr a DIOGO ALBUQUERQUE MARANHAO DE OLIVEIRA pela parte RECORRIDA MARIA DA GRA A XUXA MENEGHEL Notas Processo em que se
189. s rg os do Poder Judici rio ser o p blicos e fundamentadas todas as decis es sob pena de nulidade podendo a lei limitar a presen a em determinados atos s pr prias partes e a seus advogados ou somente a estes em casos nos quais a preserva o do direito intimidade do interessado no sigilo n o prejudique o interesse p blico informa o Nesse sentido temos os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal A decis o como ato de intelig ncia h de ser a mais completa e convincente poss vel Incumbe ao Estado juiz observar a estrutura imposta por lei formalizando o relat rio a fundamenta o e o dispositivo Transgride comezinha no o do devido processo legal desafiando os recursos de revista especial e extraordin rio pronunciamento que inexistente incompatibilidade com o j assentado implique recusa em apreciar causa de 43 Ademais importante lembrar que os magistrados gozam de benesses constitucionais que t m como objetivo garantir a independ ncia da institui o e tamb m da atua o no dia a dia conforme salienta Michel Temer J dissemos reiteradamente que as garantias conferidas aos ju zes visam a conferir independ ncia institui o a que pertencem Os predicamentos da Magistratura n o se caracterizam como privil gio dos magistrados mas como meio de assegurar o seu livre desempenho de molde a revelar a independ ncia do Judici rio A exig ncia da fundamenta o das deci
190. s es exaradas pelos magistrados n o um simples capricho jur dico a imposi o consagrada e inscrita na Carta Magna tratando se de uma garantia poderosa de que n o haver excessos do Estado juiz vez que como algo imprescind vel a qualquer ato sentencial trata se na verdade de uma limita o dos poderes dos magistrados e tamb m dos Tribunais n o os sendo permitido tomar qualquer tipo de decis o sem que haja a l gica devida condizente com o que estipula a lei O livre convencimento no entanto pode ser usado como a motiva o necess ria para que o magistrado exer a o ativismo judicial justamente nos casos nos quais n o h previs o legal para que possa embasar e fundamentar corretamente aquilo que sua consci ncia lhe diz ser o mais correto para a solu o do caso concreto No caso da produ o probat ria praticamente imposs vel determinar com certeza se est ou n o havendo o ativismo judicial pois qualquer fato que necessite de comprova o pode ter uma determinada peculiaridade que o tornar nico se comparado com qualquer outro pedir veiculada por autor ou r u O juiz um perito na arte de proceder e julgar devendo enfrentar as mat rias suscitadas pelas partes sob pena de em vez de examinar no todo o conflito de interesses simplesmente decidi lo em verdadeiro ato de for a olvidando o ditame constitucional da fundamenta o o princ pio b sico do aperfei oamento da presta o jurisdic
191. s de provas h beis a serem utilizados em processos Assim a prova eletr nica ter que ser impugnada e debatida o que revela novamente o lado nefasto do armazenamento de tais dados sem limita o temporal pois um assunto que poderia estar esquecido trazido tona novamente prejudicando a pessoa que imaginava que determinado ponto de sua vida j havia sido esquecido e superado configurando em certa medida verdadeira puni o perp tua para os atos praticados em quest o 4 2 Pena perp tua versus direito ao esquecimento Como se sabe nossa Norma Magna tem a garantia fundamental de que n o haver r 64 A ae penas perp tuas Observe se que o constituinte tomou o devido cuidado de n o redigir o 6t A Constitui o Federal no artigo 5 inciso XLVII al nea b diz Art 5 Todos s o iguais perante a lei sem distin o de qualquer natureza garantindo se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pa s a inviolabilidade do direito vida liberdade igualdade seguran a e propriedade nos termos seguintes XLVII n o haver penas 94 texto com o voc bulo pris o mas sim pena pois muitos imaginam que o car ter perp tuo se aplica somente ao encarceramento das pessoas o que n o verdade Muitos sofrem penas perp tuas diariamente sem possibilidade de se defenderem o que inclusive agravado nos dias atuais pela Internet e n o h ao menos em um futuro p
192. s dentro do processo para n o desobedecer a Constitui o Federal socorrendo se de per cia especializada quando colocado em d vida a autenticidade ou originalidade da prova produzida sendo que tamb m deve estar atento aos meios il citos com os quais podem ser obtidas 3 2 Fotografia digital Vivemos atualmente uma explos o de dispositivos digitais uma evolu o eletr nica sem precedentes na hist ria elevando as possibilidades de intera o entre as pessoas e as formas de comunica o Entre as in meras possibilidades que temos nossa disposi o nos dias atuais est a foto digital que diferentemente de h pouco tempo n o mais necess rio possuir uma c mera digital para se obt las pois os recursos necess rios j est o dispon veis em in meros dispositivos eletr nicos tocadores de m dias digitais tablets notebooks netbooks webcams entre outros A verdade que a fotografia digital hoje em dia est ao alcance de praticamente qualquer pessoa facilitando a imortaliza o de momentos do cotidiano com custo praticamente zero Sem d vida isso cria uma profus o de imagens dispon veis em v rios n veis de intera o entre as pessoas principalmente com a Internet e mail e outros meios de comunica o instant nea n o esquecendo ainda das redes sociais como Orkut e Facebook Infelizmente junto com os benef cios inerentes tecnologia existem as pessoas que usam o seu conhecimento para a realiza o de i
193. s objetos que ala m r o 63 possamos adquirir pelas nossas a es sempre condicional O homem precisa e deve ser respeitado em toda a sua dignidade levando em considera o seu valor de fim e n o apenas de meio vez que a dignidade da pessoa humana eleva por meio de uma imposi o o ser humano ao ponto central de todo o sistema jur dico no sentido de que o Direito Positivo feito para a pessoa e sua realiza o existencial A Constitui o Federal de 1988 elevou a tutela e promo o da pessoa humana a um valor m ximo exarando que a dignidade do homem ou seja a dignidade da pessoa humana inviol vel O Estado deu uma garantia a todos quando insculpiu a dignidade da pessoa humana como garantia fundamental pois deste princ pio emana a seguran a que todos podem e devem ter de que poder o viver de forma digna o que obviamente engloba tamb m o direito ao esquecimento O esquecimento inerente ao ser humano pode ser considerado um direito fundamental e tamb m protegido sob o prisma da dignidade da pessoa humana Trata se T TULO I Dos Princ pios Fundamentais Art 1 A Rep blica Federativa do Brasil formada pela uni o indissol vel dos Estados e Munic pios e do Distrito Federal constitui se em Estado Democr tico de Direito e tem como fundamentos L II a dignidade da pessoa humana amp KANT Immanuel Fundamenta o da Metaf sica dos Costumes Tradu o de Paulo Quintela Lisboa Edi o 70
194. ser utilizado em seu mecanismo de pesquisa cujas instru es de uso podem ser encontradas no site http support google com websearch bin answer py hl pt BR amp answer 510 de onde tamb m se extrai a informa o de que a filtragem feita de modo autom tico baseado em algoritmos que conseguem identificar o conte do considerado inapropriado Ademais tamb m de conhecimento p blico que para operar em territ rio chin s o Google teve que instalar um p blico e irrestrito ou seja seu papel se restringe identifica o de p ginas na web onde determinado dado ou informa o ainda que il cito est o sendo livremente veiculados Dessa forma ainda que seus mecanismos de busca facilitem o acesso e a consequente divulga o de p ginas cujo conte do seja potencialmente ilegal fato que essas p ginas s o p blicas e comp em a rede mundial de computadores e por isso aparecem no resultado dos sites de pesquisa 6 Os provedores de pesquisa n o podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou express o tampouco os resultados que apontem para uma foto ou texto espec fico independentemente da indica o do URL da p gina onde este estiver inserido 7 N o se pode sob o pretexto de dificultar a propaga o de conte do il cito ou ofensivo na web reprimir o direito da coletividade informa o Sopesados os direitos envolvidos e o risco potencial de viola o de cada um dele
195. sia As partes que est o a litigar dentro processo acreditam que ambas t m raz o assim obviamente tamb m consideram que as vers es f ticas narradas de cada lado que expressam a verdade sobre os fatos que aconteceram no entanto f cil observar que as narrativas s o totalmente em caminhos contr rios Assim n o resta outra conclus o sen o a que imposs vel se obter a verdade sobre determinado fato que ocorreu na hist ria de ambas al m do que os fatos narrados podem ser parciais e tendenciosos Pode se falar ent o da verossimilhan a A verossimilhan a pode ser conceituada como algo que parece ser a verdade de maneira intuitiva uma realidade que carrega a apar ncia ou uma probabilidade da verdade em outras palavras um n vel muito alto de convencimento muito pr ximo da possibilidade A verossimilhan a portanto algo que 12 CARNELUTTI Francesco Verit dubbio certezza Rivista di Diritto Processuale 2 s rie n 20 Padova Cedam 1965 apud MARINONL L G ARENHART S C op cit p 36 e 37 25 segundo crit rios adotados pelo homem m dio prestar se ia para adquirir a certeza quanto a certo fato A verossimilhan a depende da experi ncia da viv ncia daqueles que a usam possuindo boa dose de subjetividade de acordo com cada indiv duo Assim demonstra a circunst ncia de que a cada dia fatos que at ent o eram tido como inver dicos passam a assumir em fun o da ev
196. smente j deveria ter desaparecido Mesmo que n o haja um processo em andamento ineg vel que ser necess ria uma a o por parte do interessado que quiser se ver livre de uma informa o inver dica difamadora caluniosa ou injuriosa a seu respeito pois atualmente n o h nenhum dispositivo 97 ao alcance do cidad o comum que possibilite a remo o de qualquer conte do que seja sem a devida interven o estatal por meio da Justi a A Uni o Europeia est preocupada com esse assunto e j vem tomando medidas para tentar encontrar uma solu o Nesse sentido a Vice Presidente da Comiss o de Justi a da UE Viviane Reding apresentou uma proposta legislativa com o intuito de proteger o direito ao esquecimento em redes sociais Nas palavras da Vice Presidente as pessoas devem ter o direito e n o apenas a possibilidade do direito a ser esquecido que est incluso na reforma das regras de prote o de dados da Uni o Europeia O projeto de lei ambicioso e moderno inclusive exigindo de empresas estrangeiras que se adequem legisla o para poderem atuar em territ rio europeu A reforma em quest o tem foco na regulamenta o do armazenamento na Internet de dados pessoais que n o s o de interesse p blico Como consequ ncia ter meios para apag los de redes sociais como Facebook Orkut Google Twitter Google Yahoo Youtube entre outras com o simples pedido do usu rio ou seja sem a nec
197. ss o e julgamento O direito vida tem nas circunst ncias concretas um peso decisivamente maior do que o exerc cio da ac o penal Do mesmo modo a colis o entre o direito vida mais concretamente o direito a nascer e o direito interrup o da gravidez por motivos crimin genos a gravidez resulta de crime de viola o s pode decidir se quando se demonstre que num caso concreto o nascituro filho do crime podendo o legislador solucionar o conflito excluindo nestes casos a ilicitude ou a culpa no comportamento dos intervenientes na interrup o da gravidez Os exemplos anteriores apontam para a necessidade de as regras do direito constitucional de conflitos deverem construir se com base na harmoniza o de direitos e no caso de isso ser necess rio na preval ncia ou rela o de preval ncia de um direito ou bem em rela o a outro DI P D2 Todavia uma eventual rela o de preval ncia s em face das circunst ncias concretas se poder determinar pois s nestas condi es leg timo dizer que um direito tem mais peso do que outro DI P D2 C ou seja um direito DI prefere P outro D2 em face das circunst ncias do caso C Conforme se observa h que se atribuir pesos aos direitos fundamentais quando do Julgamento do caso concreto que definido por Canotilho como harmoniza o dos direitos H colis o entre direitos fundamentais nos casos que poss vel identificar o exerc c
198. te mesmo que n o venha a pagar sua d vida pois se assim ocorresse estaria havendo uma viola o Constitui o portanto o cadastro deve ser exclu do mesmo sem o devido pagamento ap s determinado tempo n o podendo nem mesmo figurar para uso interno da empresa em quest o pois n o h pena perp tua Tal abstra o visa a maior prote o dos direitos fundamentais do indiv duo ampliando o campo de atua o da norma irradiando seus efeitos para serem aplicados a qualquer situa o Alexy disserta sobre o assunto A ado o de princ pios de n vel m ximo de abstra o tem vantagens que residem na sua flexibilidade Eles s o aplic veis como pontos de partida para fundamenta es dogm ticas das mais variadas exig ncias estruturais e substanciais no mbito dos direitos fundamentais em todos os campos do sistema jur dico b de car ter perp tuo ALEXY Robert Op cit p 527 95 O problema que aparentemente todos se esquecem de que a pena perp tua tamb m proibida n o s nos casos do direito penal mas a verdade que n o raro se deparar com um problema de origem eminentemente civil que causa muito mais dissabores at mesmo do que uma pris o Imagine se o caso de algu m que teve um dispositivo eletr nico roubado cujo qual continha fotos e v deos em situa es ntimas que acabaram sendo publicadas na Internet Ali s diga se de passagem tais casos tornam se mais comuns a cada
199. te poss vel importante que as imagens que forem ser utilizadas em eventual processo sejam gravadas em CD ou DVD constando essa informa o na ata Para dar ainda mais seguran a ao processo imprescind vel gerar o hash das imagens e colocar essa informa o na ata notarial bem como juntamente com as fotografias dentro do CD ou DVD em que foram gravadas E interessante a jun o dessas duas formas de prova uma vez que se evita assim o questionamento e impugna o das imagens digitais impedindo que seja alegado que houve manipula o altera o ou adultera o destas A legisla o nacional pode ser usada para 81 questionar o uso da fotografia digital uma vez que conforme nossa legisla o atual no artigo 385 81 do C digo de Processo Civil Quando se tratar de fotografia esta ter de ser acompanhada do respectivo negativo Ocorre que nosso C digo de Processo Civil de 1973 quando nem mesmo se imaginava a possibilidade de captura de imagens por dispositivos digitais que n o usassem filme O direito muda e acompanha a evolu o da sociedade por m em um ritmo aqu m do desejado Assim temos que lan ar m o de todos os recursos que temos disposi o para validar provas que n o previstas tacitamente em nossa legisla o A solu o aqui apresentada qual seja o uso conjunto de imagens digitais com a ata notarial resolve esse problema poss vel fazer uma ata notarial para a devida comprova o
200. te tipo de arquivo que ele independente do perif rico de afixa o ou seja ele independe do dispositivo no qual ser exibido Apesar de largamente utilizado pelo sistema operacional Windows os arquivos do tipo BMP ca ram em desuso devido a sua caracter stica marcante de ocupar muito espa o para armazenamento de imagens sendo que com a utiliza o do JPG por exemplo para armazenar a mesma coisa ocupa praticamente de 10 a 15 do espa o necess rio Por sua ampla utiliza o com o Windows este tipo de arquivo tamb m utilizado por muitos dispositivos eletr nicos possibilitando a r pida edi o e armazenamento al m de ser intercambi vel entre praticamente todos os tipos de programas que trabalham com imagens O formato GIF ou Graphics Interchange Format foi criado em 1987 pela CompuServe com o objetivo de fornecer uma alternativa aos arquivos mais antigos que permitiam apenas preto e branco sendo que ele trabalha com imagens de no m ximo 256 57 cores Ele considerado antiquado em praticamente todos os segmentos que trabalham com imagens atualmente sendo que inadequado para a utiliza o com fotos coloridas devido a pouca quantidade de cores dispon vel A nica vantagem do formato a possibilidade de colocar v rias imagens em um nico arquivo e definir um espa o de tempo que cada qual permanecer sendo exibida formando assim um filme com as imagens criando uma anima o Por fim tamb
201. terminado v deo toda uma situa o seja tirada de seu contexto original provocando outra ideia dos fatos que realmente aconteceram Por isso mesmo imprescindivel que nos casos de transcri es de apenas partes do v deo que este seja armazenado e fique disponivel em sua totalidade para o ju zo bem como tamb m para um poss vel contradit rio V deos da Internet por vezes s o mais dif ceis de serem copiados e armazenados N o objetivo de este trabalho demonstrar detalhadamente como fazer essa obten o mas poss vel copiar virtualmente qualquer v deo existente de qualquer site Para os navegadores Firefox e Chrome existem extens es gratuitas que possibilitam baixar v deos do Youtube de praticamente qualquer site O Real Player tamb m faz transfer ncias de v deos sendo que nos casos que essas alternativas n o funcionarem h a possibilidade de se fazer a c pia utilizando por exemplo o Camtasia Studio numa op o mais radical ou um programa chamado Replay Video Capture que literalmente filma uma parte selecionada do monitor O ideal que seja contratado um profissional que fa a a c pia do v deo e a grave em CD ou DVD o ideal ter de 2 a 3 c pias por garantia Sempre que poss vel deve se fazer o armazenamento no formato original ao qual o v deo foi disponibilizado por m quando isso n o for poss vel nada impede que seja feito uma convers o desde que conste tal informa o e qual foi o proce
202. tr ria que fa a a impugna o desta na primeira oportunidade que tiver de se manifestar nos autos Ademais a CLT tamb m adotou o sistema da persuas o racional do juiz ou o s pos 7 X 7 40 princ pio do livre convencimento motivado Infere se do dispositivo supracitado que por meio da aprecia o das provas e os fundamentos da decis o pode o juiz aceitar a fotografia digital dentro do processo e tamb m utiliz la para seu convencimento bastando que fundamente sua decis o e claro que esta seja l cita e seja permitida parte contr ria a ampla defesa e contradit rio Conforme apresentado deve se levar em considera o o artigo 225 do C digo Civil sobre as demais normas pois este mais recente devendo prevalecer s restando a conclus o que a fotografia digital admiss vel processualmente e n o requer a apresenta o de negativo por m continua suscet vel quanto a impugna o de sua exatid o Dessa forma como a foto apresentada dentro do processo n o conter negativo uma vez que esta digital o nus da prova recai sobre quem a apresentou devendo este demonstrar a autenticidade e integridade desta Nesse sentido nos ensina MARINONI e ARENHART 3 Art 769 Nos casos omissos o direito processual comum ser fonte subsidi ria do direito processual do trabalho exceto naquilo em que for incompat vel com as normas deste T tulo 0 Art 832 Da decis o dever o constar o nome das partes o
203. tual ser dif cil reverter a situa o em pouco tempo o que sem d vida levar a in meros casos de injusti a com outras pessoas que estar o diretamente afetadas por tal situa o Os arquivos de udio e v deo digitais s o ferramentas importantes para a realiza o de provas para a instru o processual devendo obedecer aos princ pios existentes no ordenamento jur dico realizando se per cia sempre que necess rio e tamb m a degrava o permitindo o contradit rio e ampla defesa Os cuidados a serem tomados s o os mesmos com quaisquer arquivos digitais seja uma imagem udio ou v deo deve se sempre ter grava es em m dias n o regrav veis como CD ou DVD e sempre que poss vel gerar o hash de modo a atestar a integridade dos dados sempre que solicitado O mundo virtual proporciona algo que nunca antes se viu armazenamento ilimitado e inexor vel de informa es Tudo o que se viu ou ouviu pode ser publicado e assim ficar pelo resto da eternidade Encarado como um defeito do ser humano que sempre se esquece das coisas tal virtude do mundo virtual comemorada no entanto sem a devida reflex o sobre tal assunto que merece um estudo aprofundado E certo que tais caracter sticas trazem vantagens mas tamb m s o v rias as desvantagens que podem afligir as pessoas Informa es que ficam armazenadas para sempre podem se constituir em verdadeiras fontes de aborrecimento para pessoas que eventualmente tenh
204. u o processual o que em muitos casos inviabiliza a correta produ o probat ria sacrificando a elucida o dos fatos o que representa deixar a verdade de lado contentando se com a mera suposi o do que realmente aconteceu A raz o portanto acaba ficando relegada uma mera utopia que buscada apenas no ntimo do sujeito cognoscente O processo ent o acaba sendo resolvido baseado no relacionamento humano que carrega consigo outros elementos n o apenas o conhecimento cient fico necess rio para a solu o almejada assim as caracter sticas inerentes aos sistemas tecnol gicos acabam sendo ignoradas permitindo que as provas induzam tanto o julgador quanto as partes a uma conclus o err nea sobre a realidade dos fatos novamente diminuindo assim a verdade buscada 1 3 A verdade substancial n o pode ser atingida dentro do processo E facilmente percept vel que a verdade substancial n o ser jamais alcan ada dentro do processo j que n o h como se ter a verdade inerente que possa ser atribu da a um fato A verdade ent o deve ser constru da por meio da argumenta o A verdade n o pode ser encarada como um conceito eterno imut vel A verdade algo provis rio que prevalecer apenas enquanto existir o consenso sobre o que est a se falar Desta feita as provas devem ser constantemente justificadas e tamb m legitimadas para que seja poss vel a qualquer momento verificar a manuten o do consenso a
205. ue corresponde dilig ncia m dia esperada dessa modalidade de provedor de servi o de internet 8 Recurso especial a que se nega provimento REsp 1193764 SP Rel Ministra NANCY ANDRIGHI TERCEIRA TURMA julgado em 14 12 2010 DJe 08 08 2011 O C digo de Processo Civil autoriza expressamente o livre convencimento conforme se observa Art 131 O juiz apreciar livremente a prova atendendo aos fatos e circunst ncias constantes dos autos ainda que n o alegados pelas partes mas dever indicar na senten a os motivos que lhe formaram o convencimento 42 todos os pontos com os quais formou sua opini o de modo que todas as partes envolvidas no processo possam entender a l gica seguida e tenham assim a sensa o de que a justi a foi realizada mesmo para aqueles que eventualmente n o obtenham xito em suas pretens es A interpreta o r pida e superficial deste princ pio poderia nos levar a crer que entregue demasiado poder nas m os dos magistrados o que permitiria que este fosse arbitr rio e parcial em suas decis es j que as pr prias normas lhe permite formar seu convencimento livremente de acordo com sua consci ncia No entanto como ensina Humberto Theodoro J nior a finalidade do processo a justa composi o do lit gio e esta s pode ser alcan ada quando se baseie na verdade real ou ros o Laps 29 material e n o na presumida por pr vios padr es de avalia o dos el
206. ue n o esteja submisso ou menos submisso s leis doutrinas e conven es conceituadas Os que s o favor veis ao ativismo comentam que isso nada mais do que a evolu o social pol tica e tamb m cultural de nosso tempo O juiz est assim interpretando a realidade do momento atual de acordo com suas convic es para proferir suas decis es Por essa raz o o ativismo judicial bem visto principalmente quando utilizado para suprir os casos da omiss o do Congresso Nacional Ora o cidad o abdica de parte de sua liberdade em prol do Estado n o um qualquer mas um Estado Democr tico de Direito esperando obter um conv vio harm nico pac fico e respeitoso com toda a sociedade O Estado de Direito portanto existe para servir a pessoa o cidad o e a sociedade E nesse contexto que o ativismo se mostra essencial para que determinados processos possam ser julgados com a justi a que se espera dos magistrados vez que nem sempre se 46 pode ficar acorrentado s normas seguindo um modelo predeterminado sem levar em considera o as circunst ncias nas quais os envolvidos est o vivenciando 2 2 Convencimento e ativismo imprescind veis O Direito n o tem como prever toda e qualquer evolu o da sociedade principalmente no campo das inven es tecnol gicas no mundo virtual e tamb m na Internet Nem por isso se pode deixar de lado que os problemas existem e assim o Judici rio vir a se negar a resolv los
207. uest o n o puder ser plena imposs vel a exig ncia de uma convic o de certeza assim neste caso bastar a verossimilhan a Afinal do contr rio n o seria poss vel dar a tutela jurisdicional ao direito material Pode se inferir que o convencimento do juiz tamb m traz consequ ncias desastrosas ao processo nos casos em que a regra de experi ncia adotada como fundamenta o para a aceita o e valora o da prova podem na verdade se mostrarem estar erradas para determinada situa o o que leva ao julgamento de forma injusta da lide Juntamente com esta quest o h o ativismo judicial que pode ser definido como uma amplia o dos poderes dos magistrados com maior liberdade para interpretar quest es que est o relacionadas ao texto constitucional inclusive suprindo eventuais lacunas existentes na carta magna sempre no intuito de seguir risca o esp rito com o qual a constitui o foi redigida Vanice Regina L rio do Valle na obra Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal ensina A consulta a duas fontes elementares ainda que prestigiadas de conceitua o no Direito norte americano Merriam Webster s Dictionary e Black s Law Dictionary evidencia que j de origem o termo ativismo n o encontra consenso No enunciado da primeira refer ncia a nfase se d ao elemento final stico o compromisso com a expans o dos direitos individuais no da segunda a t nica repousa em um ele
208. ulgar que o direito ao esquecimento deve prevalecer sobre os demais direitos fundamentais insculpidos na Norma Magna O magistrado portanto caso se depare com um caso concreto sobre a ofensa s normas insculpidas na Constitui o Federal por conta do direito ao esquecimento deve levar em considera o que n o se deve proteger e deixar dispon vel na Internet qualquer trivialidade que tenha ocorrido com uma pessoa pois isso configura um atentado sua privacidade e direitos e garantias fundamentais sendo que imposs vel n o se falar tamb m na bvia viola o da dignidade da pessoa humana N o h que se falar mais nos dias atuais se as provas eletr nicas podem ou n o serem usadas para a resolu o processual pois assim j tem sido feito nos ltimos anos e tamb m a legisla o foi atualizada quando j n o proibia para que n o pairassem d vidas sobre a certeza da utiliza o dos meios virtuais e eletr nicos como forma de se provar os fatos e contribuir assim para a convic o sobre estes que na verdade no que se funda a demanda No entanto h um receio na utiliza o destes meios conforme se posiciona Patr cia Peck N o h nenhuma legisla o brasileira que pro ba ou vete a utiliza o de prova eletr nica Ao contr rio o C digo Civil e o C digo de Processo Civil aceitam completamente o seu uso desde que sejam atendidos alguns padr es t cnicos de coleta e guarda para evitar que esta tenha sua integri
209. uro ou cru n o pode ter nenhum tipo de compress o como ocorre com outros formatos de arquivos de imagem como por exemplo o JPG Devido caracter stica de conter todos os dados da imagem capturada pela m quina digital os arquivos s o extremamente grandes chamado de negativo digital justamente por ser o equivalente do filme das m quinas anal gicas isso porque o arquivo RAW em si normalmente n o utilizado como imagem mas sim como suporte de armazenamento de dados para possibilitar a cria o de uma O processo que faz a convers o do formato RAW para outro mais conhecido e que possibilita a visualiza o da imagem como o JPG tamb m 58 conhecido como revela o de imagem RAW N o existe uma extens o pr pria para este tipo de arquivo Na verdade cada fabricante de c meras digitais ou dispositivos de captura de imagens utilizam suas pr prias extens es assim deve se consultar o manual t cnico de cada dispositivo para se obter maiores informa es Tamb m n o h compatibilidade entre os arquivos pois cada fabricante utiliza o seu pr prio padr o por isso importante saber de antem o se existe programas adequados para trabalhar com elas Aliado a outras t cnicas para a detec o de adultera es o formato RAW sem d vida se mostra o melhor tipo de arquivo de imagem a ser utilizado pelos tribunais brasileiros possibilitando ao juiz grande seguran a para a utiliza o de foto
210. utilizada em juizo sem levantar obje es Quando se fala em imagens cogita se o seu sentido amplo ou seja pode ser uma foto um logotipo figuras propagandas entre outros O not rio a pedido da parte pode fazer a ata informando o endere o da Internet no qual est sendo feita a visualiza o e imprimir apenas a imagem desejada Caso necess rio para melhor comprova o do fato deve se fazer a impress o de todo o conte do e assim o colocar na ata de modo que a prova produzida seja robusta Nesse caso como se trata apenas de constata o da exist ncia de imagens n o h necessidade de detalhamento na ata O not rio pode se concentrar em detalhar especificamente o objeto central ao qual a ata tem o prop sito de estar sendo feita e complementar com informa es suficientes que tornem o documento compreens vel e que seja poss vel distinguir em qual site ou em lugar da Internet tal imagem se encontrava H que se tomar cuidado com a pornografia e pedofilia bvio que n o h necessidade de ainda maior exposi o de pessoas que foram afetadas por outras que n o t m o m nimo de escr pulos A ideia central aqui se preservar a dignidade da pessoa afetada de modo que o constrangimento n o se propague Hoje infelizmente j relativamente comum surgirem na Internet v deos de situa es ntimas que no primeiro momento tanto uma quanto a outra pessoa ou pessoas envolvidas prometem ou juram que aquele v d
211. utivo comunitario ha desvelado tambi n que la propuesta exigir que la configuraci n de redes sociales como Facebook garantice la privacidad por defecto de forma que los datos de los usuarios no puedan procesarse salvo si stos han dado su permiso expreso La regla de la privacidad por defecto evitaria la recogida de datos a trav s de aplicaciones de software por ejemplo El uso de los datos para cualquier otro objetivo que vaya m s all de los que est n especificados s lo se permitir con el consentimiento expl cito del usuario ha explicado Reding Por ello Bruselas exigir una mayor transparencia a las redes sociales que estar n obligadas a informar a los usuarios sobre los datos que recoger n con qu objetivos c mo pueden ser usados por terceras partes y cu les son los riesgos para que no pierdan el control sobre su informaci n personal Quiero garantizar que quien se inscribe en una red social goce de una mayor claridad A menudo condiciones desfavorables como restringir el control de los usuarios sobre sus datos personales o hacer los datos p blicos de manera irreversible no se mencionan claramente ha se alado Reding Finalmente la Comisi n obligar a que las empresas situadas fuera de la UE que procesen datos de ciudadanos comunitarios cumplan tambi n estas reglas lt http www 20minutos es noticia 991340 0 derecho olvido facebook gt acessado em 22 01 2012 98 seus dados pessoais disponibilizados dentro da
212. uve condena o na justi a e ainda figura em qualquer rg o de imprensa ou similares j que nesse caso prevalece o interesse p blico Os provedores de servi o podem manter dados detalhados dos usu rios quando lhes dada a permiss o No entanto devem ter transpar ncia sobre os servi os prestados 101 informando quem faz e como s o armazenadas as informa es qual a finalidade e o que n o ocorre atualmente por quanto tempo H uma dificuldade maior relativamente retirada de informa es que foram disponibilizadas voluntariamente pelos usu rios de servi os de redes sociais pois o cancelamento da conta n o faz com que tudo seja automaticamente eliminado ali s essa de fato uma tarefa dif cil em virtude do funcionamento dos servi os que possibilitam e incentivam a replica o de informa es assim algo que foi publicado como um texto ou uma foto pode ser republicado indefinidamente o que causa um dilema a quem realmente pertence a publica o Ora se uma foto por exemplo foi disponibilizada publicamente e outras pessoas gostaram e republicaram n o teria a primeira pessoa abrido m o mesmo que implicitamente de qualquer direito que tivesse sobre a mesma Afinal tal publica o j pode ter gerado um novo contexto dentro da rede social por meio de outros usu rios que perderia o sentido se a foto simplesmente deixasse de existir de uma hora para outra Como se v n o algo que pode
213. veis para a efetiva o da Justi a H que se trazer a baila neste momento o ativismo judicial o qual se deve entender como o exerc cio da fun o jurisdicional para al m dos limites impostos pelo ordenamento jur dico vigente resolvendo lit gios de fei es subjetivas conflitos de interesses e controv rsias jur dicas de natureza objetiva conflitos normativos Pode se at mesmo falar em cria o judicial do direito no qual os ju zes transformam o direito legislado que se extrai das decis es em direito aplicado ou interpretado com o objetivo de que a justi a seja realizada em sentido material Para melhor compreens o da presente abordagem necess rio se faz a leitura do Julgado a seguir A o civil p blica ajuizada pelo Estado do Rio de Janeiro em face de Google Brasil Internet Limitada Defiro os efeitos da antecipa o de tutela para que o r u a mantenha IP de cria o de qualquer comunidade ou perfil e conserve registros peri dicos de log das comunidades b crie e mantenha sistemas aptos a identificar exist ncia de perfis comunidades ou p ginas dedicados pedofilia interrompendo imediatamente seu funcionamento comunicando tal fato imediatamente ao Estado e preservando por um ano os logs realizados at ent o c crie e mantenha sistemas aptos a identificar em especial por meio de ferramenta que busque palavras constantes de lista a ser fornecida e atualizada pelo Estado exist ncia d
214. vidade intelectual art stica cient fica e de comunica o independentemente de censura ou licen a X s o inviol veis a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito a indeniza o pelo dano material ou moral decorrente de sua viola o 56 Pacto de San Jose da Costa Rica artigos 11 e 13 Artigo 11 Prote o da honra e da dignidade 1 Toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade 2 Ningu m pode ser objeto de inger ncias arbitr rias ou abusivas em sua vida privada em sua fam lia em seu domic lio ou em sua correspond ncia nem de ofensas ilegais sua honra ou reputa o 3 Toda pessoa tem direito prote o da lei contra tais inger ncias ou tais ofensas Artigo 13 Liberdade de pensamento e de express o 1 Toda pessoa tem o direito liberdade de pensamento e de express o Esse direito inclui a liberdade de procurar receber e difundir informa es e ideias de qualquer natureza sem considera es de fronteiras verbalmente ou por escrito ou em forma impressa ou art stica ou por qualquer meio de sua escolha 2 O exerc cio do direito previsto no inciso precedente n o pode estar sujeito censura pr via mas a responsabilidades ulteriores que devem ser expressamente previstas em lei e que se fa am necess rias para assegurar a o respeito dos direitos e da reputa o das demais pessoas b a prote o da segur

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