Home

DISSERTAÇÃO Patrícia de Miranda Alves Pereira VERSÃO FINAL

1. 166 3 9 1 mbito TEA 170 3 9 2 A Import ncia da Tutela Inibit ria para a Efetividade da Tutela dos Direitos 171 3 9 3 Fundamento da Tutela Inibit ria e ssssssoesosssssooesoosossooesoesoesoossosssesoossoessesoossosssessoseoesse 173 3 9 4 Acesso Justi a como fundamento da Tutela Inibit ria e Instrumentalidade do A entesos setos o sobr s s SRTA ADA RO SN RR ARS RD 174 3 9 5 O artigo 461 do CPC e 84 do CDC como fonte da A o Inibit ria oo omomom 176 3 9 6 O uso distorcido da A o Cautelar e a A o Inibit ria a partir dos artigos 461 do CPC a 6 D A ET 176 3 9 7 A Tutela Inibit ria e a Quest o do Il cito oooooomms 177 3 9 8 Finalidade e Classifica o Esp cies da A o Inibit ria oooommommm 9 9 ss lt 178 3 9 9 Requisitos da A o Inibit rid sssssssssssessossossoesoossoesoesoossoesoesoossosssesoossosssessossocssessossoeese 181 3 9 10 Limites da Tutela Inibit ria cvvcanricnirainicnrinoci onnicnnica cardio caia rear caonicnn estracsaa rondar cio ines 182 3 9 11 A A o Inibit ria que tem por objetivo prevenir tout court o il cito e a Tutela Inibit ria que visa a impedir a sua continua o ou repeti o A quest o probat ria 183 3 9 12 Atua o do Juiz frente Tutela Inibit ria cccececeereeeeeresconereneerererenesenneseneosseesao 184 3 9 13 Meios de Coer o e de Efetividade da Tutela Inibit ria Multa inibit ria Meios Su
2. 184 Nesse ltimo exemplo a tutela inibit ria foi ajuizada objetivando se evitar fraude nos contratos trabalhistas O mesmo pode ser aferido na hip tese em que o empregador mesmo n o dispensando nenhum de seus empregados come a a dilapidar o patrim nio da empresa Nesse diapas o pode o sindicato ou quaisquer dos empregados demandarem em ju zo a prote o inibidora da dilapida o dos bens que no futuro podem vir a ser objeto de execu es quando da cessa o das rela es laborais daquele empreendimento Torna se de dif cil visualiza o a ocorr ncia de uma a o inibit ria a impedir a ocorr ncia de um il cito primordialmente no que tange prova da probabilidade de que esse ser cometido Em princ pio tal prova na pr tica parece ser imposs vel Deve se para tanto tentar provar um ato pret rito que aponta para a possibilidade de um fato futuro que ir gerar um il cito Convencido desta verossimilhan a o magistrado ir ordenar que o r u abstenha se de praticar um ato Nesse sentido j se decidiu no regional da Bahia cuja ementa predisp e Tutela Inibit ria Prova Inexistindo prova da probabilidade do il cito n o h como vir a ser deferida a tutela inibit ria pretendida BAHIA 2007 Fazendo uma pesquisa a respeito do tema em apre o ver se o seguinte exemplo na jurisprud ncia em que o ato pret rito n o era il cito mas caso se perdurasse no tempo existiriam plaus
3. A prescri o bienal s come a a fluir a partir do t rmino do aviso pr vio mesmo que seja indenizado sentido explicitado na OJ n mero 83 da SDI 1 do TST O prazo prescricional para reivindicar diferen as de sal rio flui a partir de cada quita o da data em que deveria ter sido efetuada artigo 119 da CLT ou quando deveria ter sido efetuada 459 E pie ds 153 da CLT Mister ressaltar que a prescri o n o corre contra o incapaz A 15 Nesse sentido tem se a S mula 268 do TST PRESCRI O INTERRUP O A O TRABALHISTA ARQUIVADA nova reda o Res 121 2003 DJ 19 20 e 21 11 2003 A a o trabalhista ainda que arquivada interrompe a prescri o somente em rela o aos pedidos id nticos BRASIL 2003 151 O prazo de dois anos para o empregado ajuizar a o trabalhista calcado no artigo 7 inciso XXIX da CF 88 constitui regra geral sobre prescri o aplicando se a todo e qualquer trabalhador seja urbano ou rural inclusive para pLeitear o FGTS n o depositado em sua conta vinculada Essa mat ria n o est pacificada na doutrina e na jurisprud ncia Inteligente foi o relato da desembargadora Maria Francisca dos Santos Lacerda do Regional do Esp rito Santo FGTS PRESCRI O O FGTS n o est sujeito regra para c mputo do prazo prescricional de que trata o artigo 7 XXIX da CLT pois n o tem o car ter de verba trabalhista mas sim de contribui o estritamente social A pre
4. 4 Nel caso in cui la controversia sia oggetto di compromesso o di clausola compromissoria la parte nei termini di cui ai commi precedenti deve notificare all altra un atto nel quale dichiara la propria intenzione di promuovere il procedimento arbitrale propone la domanda e procede per quanto le spetta alla nomina degli arbitri 5 Le disposizioni di cui al presente articolo e al primo comma dell articolo 669 novies non si applicano ai provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell articolo 700 e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito previsti dal codice civile o da leggi speciali nonche ai provvedimenti emessi a seguito di denunzia di nuova opera o di danno temuto ai sensi dell articolo 688 ma ciascuna parte puo iniziare il giudizio di merito 6 L estinzione del giudizio di merito non determina l inefficacia dei provvedimenti di cui al primo comma anche quando la relativa domanda e stata proposta in corso di causa 7 L autorita del provvedimento cautelare non e invocabile in un diverso processo 1 Articolo aggiunto dalla Legge 26 novembre 1990 n 353 2 Parole cos modificate dal D L 35 2005 con decorrenza dal 1 marzo 2006 3 Comma cos da ultimo modificato dal Dlgs 29 ottobre 1998 n 387 4 Comma aggiunto dalla Legge 5 gennaio 1994 n 25 5 Comma aggiunto dal D L 35 2005 con decorrenza dal 1 marzo 2006 IT LIA 2011 262 As inova es
5. FRIEDE Reis Tutela cautelar e tutela antecipada distin es fundamentais Revista de Direito Rio de Janeiro v 3 n 5 jan jun 1999 Dispon vel em lt http www camara rj gov br setores proc revistaproc revproc1999 revdireito1999A est tutelacaut pdf gt Acessado em 12 de jul de 2011 GIGLIO Wagner Liminar para reintegrar dirigente sindical Revista LTR v 60 n 7 p 884 jul 1996 GRINOVER Ada Pellegrini Tutela jurisdicional nas obriga es de fazer e n o fazer reforma do C digo de Processo Civil S o Paulo Saraiva 1996 GURGEL Christianne A negocia o coletiva e os conflitos de trabalho Dispon vel em lt http www bahiaja com br colunistatexto php idArtigoColunista 79 gt Acessado em 10 de jun 2011 HADDAD Alaor Sal rio m nimo aspectos constitucionais In ROMITA Arion Say o Coord Curso de direito constitucional do trabalho S o Paulo LTR 1991 p 198 205 IT LIA Codice di procedura civile Dispon vel em lt http www altalex com index php idnot 33723 gt Acesso em 10 de out de 2011 291 LEITE Carlos Henrique Bezerra Curso de direito processual do trabalho 5 ed S o Paulo LTr 2007 LEITE Liliane de Freitas A o cautelar no processo do trabalho Jornal Trabalhista Consulex S o Paulo v 25 n 1204 p 9 10 jan 2008 LIBEMAN Eurico Tullio Manual de direito processual civil Tradu o e notas de C ndido Rangel Dinamarco Rio Janeiro Ed Forense 1984
6. concilia o das partes o qual juntado ao processo No Brasil a tentativa de concilia o realizada na pr pria audi ncia na presen a do Juiz e se for caso h o acompanhamento do Minist rio P blico Frustrada a tentativa de acordo segue a audi ncia N o necess ria a exig ncia de feitura de um laudo expondo os motivos da frustra o negociativa no direito p trio o fato de a negocia o restar frustrada apenas mencionado na ata da audi ncia No despacho preliminar ap s as tentativas conciliat rias obrigat ria e a facultativa O juiz n o sendo o caso de indeferimento da inicial mandar emendar ou esclarecer a pe a processual No Brasil a peti o quando for o caso indeferida de pronto antes de qualquer audi ncia Na hip tese de emenda a parte tem o prazo m ximo de 10 dias para faz lo 270 A parte r tem 15 dias para apresentar sua resposta contesta o exce o ou reconven o no Processo Laboral Portugu s Existe ainda no sistema portugu s a hip tese de despacho saneador que diferente do preliminar acima exposto Findo os articulados o juiz tem 10 dias para proferir o despacho saneador Ap s a resolu o dessas quest es preliminares a instru o discuss o e julgamento da causa s o de compet ncia do Tribunal singular exceto nas causas de valor superior al ada dos Tribunais de Primeira Inst ncia em que n o tenha sido requerida a grava o da audi nc
7. o constitucional de com efetividade dizer e concretizar o direito controvertido nas rela es de trabalho subordinado PIMENTA 2004 p 246 249 E por fim uma ltima cita o a ser aqui suscitada a posi o de Adamovich para a revista Trabalho e Doutrina de que codificar n o a solu o para a resolu o dos problemas de um ordenamento jur dico tarde demais para falarmos em um C digo de Trabalho ou mesmo em um C digo de Processo do Trabalho A Era das Codifica es j passada Os Poderes Legislativos n o t m mais ocasi o de responder sen o aos imperativos conjunturais das sucessivas crises Escrever obras legislativas largas e de aspira es duradouras como os c digos tarefa que n o se ad gua ao ritmo da vida p s moderna As reformas setoriais ao estilo das novelas s o a solu o mais fact vel VON ADAMOVICH 2000 p 148 151 Diante ao exposto n o basta alterar a legisla o assim como foi visualizado no direito comparado necess rio uma atua o conjunta dos operadores do direito no des gnio de dar efetividade ao direito laboral e c vel e celeridade seara processual stica desses ramos do Direito 282 5 CONCLUSAO Os Direitos Sociais concernem a uma conquista de proteg o ao homem na busca pela justiga social perante o sistema capitalista Desrespeitar essa normatividade quebrar o pacto de proteg o da dignidade do ser humano primordialmente frente
8. o de horas suplementares sem o devido pagamento Existem crit rios de fixa o da jornada laborativa Primeiramente fala se em tempo efetivamente trabalhado como a pr pria terminologia demonstra seria aquele lapso temporal em que o trabalhador esteja gastando sua for a de trabalho sendo desconsiderada qualquer tipo de paralisa o tal como o intervalo intrajornada Esse crit rio adotado no Brasil em um nico caso no c lculo salarial estritamente por pe a artigo 78 da CLT O tempo disposi o comp e o per odo efetivamente trabalhado e mais o tempo em que o trabalhador mesmo n o prestando seus servi os continua disposi o de seu empregador esse crit rio encontra se regulamentado no artigo 4 da CLT Esse tempo disposi o n o condiz 70 estritamente com o local de trabalho centro de trabalho podendo o empregado estar em outra localidade A jornada de trabalho quando efetivamente fiscalizada pelo empregador caracteriza se como controlada Nesse caso o sobrelabor enseja o pagamento de horas extraordin rias Quando n o h essa fiscalizac o por parte do empregador a jornada denomina se n o controlada Nessa hip tese duas categorias foram criadas pelo legislador celetista artigo 67 a os trabalhadores que exercam a atividade externa incompat vel com a fixac o de hor rio de trabalho por exemplo os carreteiros e viajantes m e a dos gerentes esses desde que exercentes de car
9. o ou se for o caso na da extin o do contrato BRASIL 2003 2 No TST tem se o entendimento de que n o incide a contribui o para o FGTS sobre as f rias indenizadas Lembrando ainda da j comentada OJ SDI 1 394 do TST S mula 81 do TST BRASIL 2003 S mula 104 do TST BRASIL 2003 Outra interpreta o seria inconstitucional Leitura do 145 do TST concomitante OJ SDI1 386 do TST 91 gt Ple i 94 Dots q s o as chamadas f rias proporcionais O mesmo para o empregado demission rio Ri Computando se para tanto o ter o constitucional conforme a S mula 328 do TST Passado o per odo concessivo pode o empregado ajuizar reclamat ria trabalhista pedindo a fixa o das f rias em ju zo caso em que o magistrado poder fixar multa di ria na CLT est prevista multa de 5 sobre o valor do sal rio m nimo at que seja cumprida a decis o Nessa hip tese deve ser enviada c pia da decis o ao Minist rio do Trabalho para que aplique multa de car ter administrativo empresa transgressora No per odo de frui o das f rias o empregado n o pode prestar servi o para outra empresa Essa obrigatoriedade n o se perfaz quando o empregado possui contrato de trabalho com outra empresa O per odo das f rias deve ser ininterrupto obrigatoriamente para os menores de dezoito e maiores de cinquenta at mesmo perante as f rias coletivas Salvos esses casos taxativos a norma celetista
10. toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou fun o psicol gica fisiol gica ou anat mica que gere incapacidade para o desempenho de atividade dentro do padr o considerado normal para o ser humano No artigo 3 inciso II dessa mesma norma considerou se defici ncia permanente aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um per odo de tempo suficiente para n o permitir recupera o ou ter possibilidade de que se altere apesar de novos tratamentos J a incapacidade seria a redu o efetiva e acentuada da aptid o de integra o social havendo a necessidade de equipamentos adapta es meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de defici ncia possa receber ou transmitir informa es necess rias ou praticar certas atividades A pol tica de emprego no Brasil possui como finalidade primordial a inser o da pessoa portadora de defici ncia no mercado laboral Na norma supracitada foi edificado um regime especial de trabalho protegido consoante a dic o do artigo 34 cuja se o IV titulada Do Acesso ao Trabalho Para tanto a empresa com 100 cem ou mais empregados est obrigada a preencher de 2 dois a 5 cinco por cento de seu quadro de empregados com benefici rios da Previd ncia Social reabilitados ou com pessoa portadora de defici ncia habilitada At 200 duzentos empregados o empregador ter que contratar 2 dois por cento de 200 duzentos a 500 quinhentos empregad
11. 12 Esse entendimento est firmado na S mula 163 do TST BRASIL 2003 106 o empregado j sai do emprego com um novo trabalho perdendo o aviso sua raz o de ser Nessa mesma linha l gica ilegal que o per odo que se reduz da jornada de trabalho no aviso pr vio seja substitu do pelo pagamento das horas correspondentes E O tempo do aviso pr vio mesmo indenizado conta se para efeito da indeniza o adicional prevista no artigo 9 da Lei n 6 708 de 30 10 1979 S mula 182 e OJ 268 do TST Essa lei disp e sobre a corre o autom tica dos sal rios Ela modificou a pol tica salarial no Brasil e foi alterada pela Lei n 7238 84 O dito artigo disp e que o empregado que for dispensado sem justa causa no per odo de 30 trinta dias que antecede a data de sua corre o salarial ter direito indeniza o adicional equivalente a um sal rio mensal seja ele ou n o optante pelo Fundo de Garantia por Tempo de Servi o 12 BRASIL 2011 Essa norma instituiu uma indeniza o adicional tornando mais onerosa a dispensa imotivada dos l 125 empregados nos trinta dias que antecedem a sua data base Era comum que os empregadores dispensassem seus empregados nesse per odo com o intuito de pagar a menor os valores relativos rescis o contratual Mas com o correto entendimento da S mula 183 mesmo que no aviso o trabalhador n o labore existe a proje o inclusive para o pagamento da indeniza o adic
12. PREENCHIMENTO IN DUBIO PRO SOCIETATE RECEBIMENTO Estando regularmente oferecida em conformidade com os requisitos previstos no art 41 do CPP e n o sendo o caso de sua rejei o art 43 do CPP a den ncia deve ser recebida Na fase inicial do procedimento prevalece o brocardo in dubio pro societate em detrimento do in dubio pro reo atribuindo ao Minist rio P blico a oportunidade de provar a ocorr ncia dos fatos articulados na exordial acusat ria In thesi configura crime funcional sujeito a Julgamento pelo Poder Judici rio negar execu o Constitui o da Rep blica praticando atos revelia da impessoalidade e com sentimento pessoal bem como deixar de cumprir ordem judicial sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade de seu cumprimento por escrito autoridade competente Den ncia que se recebe MINAS GERAIS 2003 Grifou se nm um gt E exatamente nesse sentido que reside o car ter profil tico desse entendimento Marinoni tamb m leciona nesse sentido il gico o argumento que prega a 199 irresponsabilidade do agente p blico porque o ato teria sido praticado ou n o praticado apenas pela pessoa jur dica de direito p blico Ensina Bellinetti e Marques Dessa maneira evita se o conluio de interesses entre as autoridades p blicas e terceiras pessoas interessadas no descumprimento da ordem visando ao recebimento do valor previsto na multa arbitrada pelo Estado juiz ev
13. implementar medidas de urg ncia que s poder o ser impugnadas ap s a decis o de m rito Na Fran a a normatiza o do poder geral de cautela foi um avan o pois a fun o do Juiz como afirmava o pr prio bar o de Montesquieu era m nima por possuir apenas o papel 242 de boca da lei ou seja somente pronunciava a lei bouche que pronnonce l s paroles de la loi Ap s a tentativa de concilia o em audi ncia estando todos presentes devidamente representados ouvidas as partes pode o Conselho reputar a mat ria em lit gio de alta complexidade delegando compartilhando a responsabilidade de julgamento para um ou mais conselheiros a examinar mais aprofundadamente o caso Posteriormente essa an lise os autos voltam para o Conselho que deliberar sobre a mat ria por maioria absoluta Subsequente a esse fato e produzidas as provas a instru o do feito encerrada A decis o prontamente exequ vel frente s verbas salariais e indenizat rias at o limite de nove sal rios do empregado Torna se definitiva a execu o quando findo prazo de recurso Dessa forma antecipa se o recebimento de pelo menos parte da condena o antes do tr nsito em julgado da senten a condenat ria 4 4 2 Medidas de Urg ncia na Fran a A Estabiliza o da Tutela de Urg ncia R f r prud homal O Direito Franc s possui uma normatiza o avan ada concernente s tutelas de urg ncia e seguran a co
14. o da sa de do trabalhador Supondo que nessa hip tese n o exista regra que obrigue a empresa instala o de certos equipamentos a imposi o do fazer conferido pelo magistrado nesse ato pela legisla o processual estar calcada nos artigos 84 do CDC e 461 do CPC O juiz para tanto se valer da medida mais adequada aplic vel ao caso concreto A tutela inibit ria seria ent o negativa pois n o existe uma norma que obrigue um facere A inibit ria positiva calca se na exist ncia de uma norma de direito substancial Marinoni adverte que a an lise dessa classifica o deve ser feita de forma cautelosa pois 180 Supor que a ordem para o cumprimento de dever de fazer n o constitui tutela inibit ria seria o mesmo que aceitar que a inibit ria positiva somente existe quando o direito material n o prev dever positivo mas apenas dever negativo E esquecer que o pr prio direito material em alguns casos possui fun o preventiva e que a tutela jurisdicional destinada atua o desse direito n o tem como perder o car ter inibit rio da norma n o observada MARINONI 2004 p 7 Ter se inibit ria positiva por exemplo quando se tem o comando para que uma empresa adote medidas preventivas para a melhoria da seguran a do trabalho de forma a impedir a ocorr ncia de um ato il cito e consequente les o ao direito Pozzolo 2001 p 107 explicita que tutela negativa o non facere adimplida p
15. o de bens e servi os para gerar lucros para uns e sal rios para outros como dois corpos estanques Vista a empresa como ag ncia de forma o profissional como centro coletivo e comunit rio de educa o como meio de realiza o pessoal homo faber na sua atividade preponderantemente manual ou intelectual na medida em que se possam separar tais componentes Vista a empresa enfim como resultado de entendimento de part cipes que representam as for as de produ o e tem compromisso com a pr pria comunidade da qual prov m da qual dependem e que ela tamb m s vezes desse tipo de entendimento onde devem ser mais co participes do que contrapartes depende e por isso precisa que se realize ordinariamente CHIARELLI 1980 p 112 60 A no o de empresa enquanto ag ncia de forma o profissional idealista A realidade se difere bastante da teoria Para os sindicatos a PLR uma forma de quebrar a solidariedade entre os trabalhadores a enfraquecer o movimento sindical diante da realidade de as classes dos trabalhadores estarem cada vez mais heterog neas Acabou por se tornar um verdadeiro desafio para os sindicatos e seu poder de negocia o j que os programas de participa o s o objeto de diploma coletivo negociado acordos ou em conven es coletivas A ideia de PLR causa um impacto no imagin rio dos trabalhadores de uma suposta import ncia de ser part cipe do processo de produ o
16. o por dano moral e material a minonar os efeitos desse dano O Decreto 368 editado em 19 de dezembro de 1969 n o apenas foi recepcionado pela Constitui o de 1988 como norma que regula o inciso X do artigo 7 Prote o do sal rio na forma da lei constituindo crime sua reten o dolosa Esse Decreto disp e sobre efeitos de d bitos salariais e d outras provid ncias No artigo primeiro est definido que a empresa em d bito salarial com seus empregados n o poder I pagar honor rio gratifica o pro labore ou qualquer outro tipo de retribui o ou retirada a seus diretores s cios gerentes ou titulares da firma individual TI distribuir quaisquer lucros bonifica es dividendos ou interesses a seus s cios titulares acionistas ou membros de rg os dirigentes fiscais ou consultivos MI ser dissolvida BRASIL 2011 Outra quest o importante seria saber se os descontos salariais il citos seriam considerados crime de reten o dolosa O constituinte origin rio referiu se prote o do sal rio querendo referendar a tutela ao complexo salarial incluindo portanto toda e qualquer parcela Ao ler isoladamente a norma constitucional em princ pio poderia haver a d vida de inclus o das gorjetas Leciona M rcio T lio Viana que distinguir sal rio e remunera o pode ser importante para efeito de c lculos Em princ pio quando a lei se refere a remunera o e n o
17. 249 assim o ordenamento italiano instrumentos processuais de prote o que abriria ensejo tutela inibit ria A ordem jur dica em ep grafe carece de norma que proteja o perigo de forma preventiva Essa atitude legislativa vai contra aos atuais des gnios de um ordenamento jur dico moderno voltado para a preocupa o com o cidad o e seus direitos fundamentais No Direito Italiano n o existe a o inibit ria cognitiva por falta de previs o legal como afirmado pela doutrina Na pr tica a tutela inibit ria postulada na It lia base do artigo 700 da lei processualista bem como o artigo 24 da Constitui o que garante a todos a tutela jurisdicional efetiva tempestiva e adequada ao caso concreto Quando concedida a tutela cautelar pode se estar diante de uma antecipa o de tutela inibit ria ou uma cautelar propriamente dita todas sobre a pecha de cautelar E mesmo quando possuir satisfa o de seu direito a parte obrigada a dar continuidade a o de conhecimento em fun o da t cnica processual j que naquele pa s a tutela cautelar n o possui satisfatividade e est calcada na provisoriedade H portanto certo anacronismo na evolu o das tutelas de urg ncia naquele ordenamento O que n o ocorre no Direito brasileiro como antes explicitado Ao se buscar inspira o no Direito Italiano tem se que levar em considera o que nesse ordenamento a realidade normativa e
18. 670 Sequestro giudiziario Il giudice puo autorizzare il sequestro giudiziario 1 di beni mobili o immobili aziende o altre universalita di beni quando ne e controversa la proprieta o il possesso ed e opportuno provvedere alla loro custodia o alla loro gestione temporanea 2 di libri registri documenti modelli campioni e di ogni altra cosa da cui si pretende desumere elementi di prova quando e controverso il diritto alla esibizione o alla comunicazione ed e opportuno provvedere alla loro custodia temporanea Art 671 Sequestro conservativo Il giudice su istanza del creditore che ha fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito puo autorizzare il sequestro conservativo di beni mobili o immobili del debitore o delle somme e cose a lui dovute nei limiti in cui la legge ne permette il pignoramento IT LIA 2011 Conforme o artigo 686 da norma processual italiana o recurso cab vel o reclamo A produ o antecipada de provas medida cautelar t pica do processo comum e conforme a doutrina italiana aplica se ao processo laboral No Processo do Trabalho Italiano admite se essa tutela de urg ncia frente aplica o subsidi ria do artigo 692 do CPC Chiovenda VON ADAMOVICH 2000 p 88 critica expondo que a aplica o da medida de produ o antecipada de provas importa na derroga o dos princ pios da concentra o e da imediatidade que s o fundamentais na processual stica laboral aplic vel
19. CLT mais a lei regente dos dom sticos de n mero 5859 72 Assim o tra o diferenciador do emprego dom stico o car ter n o econ mico da atividade exercida no mbito residencial do empregador Dessa forma o v nculo empregat cio dom stico se configura a partir de oito elementos f tico jur dicos Os cincos gen ricos concernentes rela o de emprego e tr s particulares 146 1 finalidade n o lucrativa dos servicos 2 Prestac o laboral pessoa familiar e 3 mbito residencial A Lei n 5 859 de 11 de dezembro de 1972 regulamentada pelo Decreto n 71 885 de 9 de mar o de 1973 disp e sobre a profiss o do a empregado a dom stico a conceituando e atribuindo lhes seus direitos No mundo atualmente estima se existir cerca de 52 milh es de trabalhadores dom sticos sendo que 15 concentram se no Brasil Ap s 50 anos de pedido feito frente OIT para a iguala o entre os trabalhadores incluindo os dom sticos esse organismo internacional atualmente est tendente a editar uma nova conven o Essa poss vel mudan a da praxe mundial levar o legislador constitucional a reformular o ora estudado par grafo nico que certamente n o deveria nem ter sido inserido na Constitui o cidad 147 3 AS TUTELAS DE URG NCIA E EVID NCIA NO PROCESSO DO TRABALHO NO ORDENAMENTO JUR DICO BRASILEIRO 3 1 Tutela de Evid ncia No es de Direito Evidente Tutela concerne ao amparo estatal d
20. Constituem deveres do Reservista c apresentar se anualmente no local e data que forem fixados para fins de exerc cio de apresenta o das reservas ou cerim nia c vica do Dia do Reservista BRASIL 1943 1 Hip teses previstas no artigo 473 da CLT 19 Conforme a Lei 11 770 de 09 de setembro de 2008 que regulamentou o Programa Empresa Cidad destinado prorroga o da licen a maternidade atrav s da concess o de incentivo fiscal e altera ainda a Lei no 8 212 de 24 de julho de 1991 No artigo 1 Dessa nova Lei est previsto que institu do o Programa Empresa Cidad destinado a prorrogar por 60 sessenta dias a dura o da licen a maternidade prevista no inciso XVIII do caput do artigo 7 da Constitui o Federal BRASIL 2011 93 Perder o direito s f rias o empregado que ao longo do per odo aquisitivo a desistir de seu emprego e n o sendo readmitido dentro de sessenta dias subsequentes desist ncia c permanecer percebendo licen a remunerada por mais de trinta dias d n o laborar recebendo sal rio por mais de trinta dias no caso de paralisa o parcial ou total dos servi os da empresa e e tiver recebendo da Previd ncia Social benef cio em fun o de acidente de trabalho ou o aux lio doen a por mais de seis meses mesmo sendo em lapsos temporais descont nuos A todo empregado salvo os que trabalham sob regime de tempo parcial facultada a venda das f rias conver
21. Fala se em tutela lato sensu ou mandamental A o inibit ria tem car ter mandamental na medida em que o juiz expede um comando de dar fazer ou n o fazer podendo inclusive impor multa di ria A inibit ria com car ter de executiva lato sensu medida n o atuante sobre a vontade e conduta da parte uma vez que os atos necess rios para satisfa o do credor ser o desempenhados por agentes do Poder Judici rio oficial de justi a com o aux lio de for a policial quando necess rio ou por terceiros conforme a determina o do juiz A exemplificar esse ltimo caso tem se a hip tese em que o empregado ret m as ferramentas de trabalho fornecida pelo empregador e se recusa devolu o 3 9 9 Requisitos da A o Inibit ria Para que se possa intentar uma a o inibit ria al m dos requisitos fundamentais s tutelas de urg ncia quais sejam Fumus boni iures e Periculum in mora a doutrina ainda demonstra que necess rio a explicita o de um desses elementos a o perigo da pr tica de ato contr rio ao direito Para Pozzolo 2001 p 74 seria perigo ou amea a da pr tica do antijur dico do il cito ou do dano a sinon mia perigo significa risco objetivamente detectado probabilidade futura que pode advir de um ato volunt rio humano ou at mesmo de um animal N o suficiente que essa probabilidade enra ze se na mera imagina o receio da parte demandante e sim em fatos co
22. M todos de Fixa o de Sal rios M nimos cuja aprova o nacional deu se atrav s do Decreto Legislativo n 24 de 29 5 65 Com a promulga o da Lei n 185 datada de janeiro de 1936 no Brasil surgiu o sal rio m nimo n o unificado ou seja existia varia o de valores entre os estados brasileiros valores esses estabelecidos pelo Decreto Lei n 2 162 de 1 de maio de 1940 poca existiam 14 import ncias impostas em conformidade s peculiaridades de cada regi o A unifica o legal apenas ocorreu na d cada de 1980 em legisla o ordin ria Decreto Lei n 2 351 87 mas constitucionalmente assegurado apenas em 1988 vetando a utiliza o do sal rio m nimo como refer ncia para o c lculo de outros valores e estipulando a atualiza o peri dica do mesmo Frente ao plano Real o sal rio m nimo passou a ser ajustado anualmente no m s de abril de cada ano Desde 1994 com a cria o da moeda real o Brasil teve 19 reajustes do sal rio m nimo Para o direito social ao sal rio m nimo descrito no inciso IV do artigo 77 existe a previs o de que esse sal rio deva ser capaz de atender s necessidades vitais b sicas da pessoa e de sua fam lia com moradia alimenta o educa o sa de lazer vestu rio higiene transporte e previd ncia social considerando reajustes peri dicos a preservar o poder aquisitivo do trabalhador Notoriamente a atual valora o do sal rio incompat vel com as nec
23. MAIOR Jorge Luiz Souto Curso de direito do trabalho a rela o de emprego S o Paulo LTr 2008 v 2 MAIOR Jorge Luiz Souto Prote es jur dicas em face da cessa o da rela o de emprego In CORREIA Marcus Orione Gon alves MAIOR Jorge Luiz Souto Org Curso de direito do trabalho S o Paulo Ltr 2008 v 2 p 226 238 MAIOR Jorge Luiz Souto Direito social direito do trabalho e direitos humanos In SILVA Alessandro da et al Direitos humanos ess ncia do direito do trabalho S o Paulo LTR 2007 p 17 37 MAIOR Jorge Luiz Souto O que direito social In CORREIA Marcos Orione Gon alves Curso de Direito do Trabalho S o Paulo Ltr 2007 MALLET Est v o Primeiras linhas sobre as comiss es de concilia o Revista LTR S o Paulo v 64 n 4 p 439 445 2000 MANDRIOLI Crisanto Corso di Dirittio Porcessuale Civili 10 ed Turim G Giappichelli 1995 MARINONI Luiz Guilherme Antecipa o de Tutela 10 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2008 MARINONIL Luiz Guilherme Tutela inibit ria e tutela de remo o do il cito Jus Navigandi Teresina ano 8 n 272 5 abr 2004 Dispon vel em lt http jus2 uol com br doutrina texto asp id 5041 gt Acesso em 29 mar 2009 MARINONIL Luiz Guilherme ARENHART S rgio Cruz Processo Cautelar S o Paulo LTr 2008 v 4 MARQUES Elmer da Silva BELLINETTI Luiz Fernando A Antecipa o da Tutela Inibit ria em Face da Fazenda P b
24. Paira no imagin rio do trabalhador a no o de tamb m ser dono do empreendimento e estar ainda mais comprometido com o seu trabalho Lembrando que a PLR adveio para atender s necessidades do capitalista mas acaba por minorar a realidade de subordina o e explora o do trabalho pelo capital M rcio T lio Viana 2008 p 210 ensina que para alguns a participa o seria o primeiro passo para democratizar a empresa mas na verdade n o o pelo contr rio talvez nem seja um passo frente na medida em que pode minar a identidade coletiva uma forma de maquiar reajustes salariais prova disso s o as metas de participa es preestabelecidas Atualmente o que pago a t tulo de participa es nos lucros ou resultado s o verdadeiras verbas salariais Pela aplica o do princ pio da isonomia quando o contrato de labor cessado n o sendo ainda efetivamente paga a PLR essa parcela dever ser proporcional ao tempo de E A E ao 45 trabalho do empregado j que esse contribuiu para os lucros empresariais 44 Mant m se esse entendimento no presente estudo apesar da S mula 251 do TST BRASIL 2003 que recha ava essa no o ter sido cancelada Conforme a OJ 390 da SDI 1do TST OJ SDI1 390 PARTICIPA O NOS LUCROS E RESULTADOS RESCIS O CONTRATUAL ANTERIOR DATA DA DISTRIBUI O DOS LUCROS PAGAMENTO PROPORCIONAL AOS MESES TRABALHADOS PRINC PIO DA ISONOMIA DEJT divulgado em
25. Tutela Inibit ria O magistrado na concess o ou n o de uma tutela inibit ria n o est adstrito ao princ pio do dispositivo regente no processo ordin rio Podendo conceder uma senten a de 185 natureza diversa da referida na inicial ou ordenar que o demandado faca algo ou deixe de faz lo fora do pedido do autor Como exemplo dessa assertiva tem se o caso em que a parte na peti o inicial referiu se instala o de filtros na f brica mas o juiz conforme o caso verificando que o maquin rio pode gerar danos ainda mais graves do que os referendados na pe a inaugural ordena que o equipamento seja trocado Assim o magistrado tem o poder de ordenar ex officio medidas executivas quando se deparar com um n tido caso de crime de desobedi ncia artigo 300 do CP da parte r Dessa forma a tutela inibit ria seria transformada em tutela preventiva de natureza executiva ou ainda reintegrat ria dependendo do caso MARQUES e BELLINETTI 2006 p 75 Nas palavras de Dinamarco A Reforma do C digo de Processo Civil instituiu tamb m um poder geral de antecipa o de tutela pela qual o juiz disp e de poderes para antecipar no todo ou em parte os efeitos do julgamento final previs vel fundado na probabilidade de exist ncia do direito e na urg ncia da situa o ou na incontrov rsia quanto a algum dos pedidos cumulados ou ainda mal cia do r u que se op e ao andamento do processo art 273 in
26. a Processo 185 659 SP Relator Nilson Neves Di rio Oficial de Justi a 26 de jul de 2000 BRASIL Tribunal Superior do Trabalho Processo AIRR 86740 71 2009 5 03 0022 Relator Carlos Alberto Reis de Paula Di rio Oficial de Justi a Di rio de Justi a 18 de mar de 2011 BRASIL Tribunal Superior do Trabalho Processo AG RC 195136 2008 000 00 00 Relator Carlos Alberto Reis de Paula Di rio Oficial de Justi a 20 de mar de 2009 BRASIL Tribunal Superior do Trabalho Processo RR 124900 66 2008 5 09 0562 e RR 123800 13 2007 5 09 0562 Relatora Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Di rio Oficial de Justi a Bras lia 30 de jul de 2010 289 BRASIL Tribunal Superior do Trabalho Processo 549 22 2010 5 15 0000 Relator Pedro Paulo Manus Di rio Oficial de Justi a 30 de nov de 2011 CARRION Valentim Coment rio Consolida o das Leis do Trabalho 32 ed S o Paulo Saraiva 2007 CARNEIRO Nelson C digo de processo do trabalho anotado compila es legislativas verbojur dico Lisboa 2009 Dispon vel em http www verbojuridico com download codigoprocessotrabalho pdf Acessado em 18 de nov de 2011 CATHARINO Jos Martins Comp ndio universit rio de direito do trabalho S o Paulo Editora Jur dica e Universit ria 972 v 2 CESARINO J NIOR Ant nio Ferreira Direito social S o Paulo LTr 1980 CHIARELLI Carlos Gomes Trabalho na Constitui o S o Paulo LTr 1989 CO LHO S
27. ao longo dos ltimos anos vem dando os contornos pertinentes mat ria Tramita no Congresso Nacional um projeto de lei Lei n 574 07 cuja origem a PLS 298 2003 que regulamentaria a mat ria Atualmente aguarda parecer na Comiss o de Finan as e Tributa o CFT Diante da obrigatoriedade estabelecida pelo inciso em comento o empregador poder destinar uma creche pr pria no local de trabalho onde seja permitido s empregadas guardar sob vigil ncia e assist ncia seus filhos durante o per odo da amamenta o conforme os artigos 389 1 e 400 da CLT a empresa poder realizar conv nio com creches distritais manutenidas por prefeituras estado SESI SESC ou LBA ou de entidades sindicais artigo 397 da CLT ou pagar o reembolso creche A Portaria 3 296 de 03 de setembro de 1986 do Minist rio do Trabalho permite substitutivo pecuni rio ou seja da concess o de creches pelo pagamento em dinheiro sob a forma do chamado reembolso creche O valor do reembolso ser aquele gasto pela m e com a creche de escolha 122 2 2 26 Reconhecimento das convenc es e acordos coletivos de trabalho A Constituig o da Rep blica Federativa do Brasil de 1988 o mais relevante marco normativo de mudan a no modelo sindical advindo de 1930 a 1945 Como inova o a nova constituig o fixou reconhecimentos e incentivos jur dicos ao processo de negociac o coletiva Exemplo dessa assertiva o inciso XXVI do artig
28. blica e 461 do CPC como dispositivos legais que amparam o pedido de tutela inibit ria restando demonstrado que al m de n o existir norma legal que vede a pretens o do autor h toda uma estrutura normativa que ampara o seu pedido Assim n o subsistem os argumentos quanto inexist ncia de dano para impedir a tutela jurisdicional pois o que se pretende exatamente a preven o do il cito potencial e iminente MINAS GERAIS 2003 A tutela inibit ria pode ainda ser classificada como positiva quando o magistrado ordena o demandado a fazer algo atividade concreta e tutela inibit ria negativa concernente absten o deixar de fazer algo ou ainda toler ncia deixando que algu m fa a algo Esse deixar de fazer enquanto atua o negativa n o engloba o desfazer algo previsto nos artigos 642 e 643 do CPC sob o t tulo Da obriga o de N o Fazer que n o ser aqui tratada pois n o pode ser objeto de tutela inibit ria O ordenamento jur dico p trio autoriza o juiz a impor um fazer ou um n o fazer desde que seja adequado solu o do lit gio O magistrado pode conceder um fazer quando o pedido concernir em um n o fazer essa t cnica contribui para a efetividade processual Assim se a empresa n o obrigada a fornecer certos equipamentos de prote o individual nada impede que o juiz ordene a instala o de determinado equipamento que contribuir para a prote
29. c vico moral e social de sua exist ncia que n o deve limitar se vida de trabalho CESARINO JUNIOR 1980 p 381 No entanto a realidade atual diferente dos brilhantes ensinamentos acima citados Na empresa moderna o empregado polivalente labora em dois empregos veste a camisa da empresa leva trabalho para casa dorme e acorda pensando nos problemas do labor ou seja hoje a vida resume se no trabalho e para o trabalho N o raro o empregado est no gozo do per odo de f rias em contanto direto com seu empregador As f rias relacionam se fundamentalmente pol tica de sa de p blica na medida em que favorece o bem estar social proporcionando a inser o do indiv duo no mbito familiar social e pol tico O aumento do turismo por exemplo ainda um resultado positivo gerado pelas f rias O direito s f rias constitui norma cogente n o sendo poss vel sua transa o nem mesmo frente a diploma coletivo A nica exce o o abono ou a venda de certo per odo Na CLT existe um extenso rol de regras acerca da mat ria dos artigos 129 a 145 incluindo a normatiza o das f rias coletivas A cada per odo de doze meses de vig ncia do 87 Na S mula 10 do TST firmou se o seguinte entendimento PROFESSOR mantida Res 121 2003 DJ 19 20 e 21 11 2003 assegurado aos professores o pagamento dos sal rios no per odo de f rias escolares Se despedido sem justa causa ao term
30. como limite passou a ser anual a partir da MP 1 709 98 Essa por sua vez foi reeditada em diversas oportunidades pelas medidas provis rias que v o do n mero 1 779 5a 2 164 41 de agosto de 2001 Com tanto empenho do Congresso em reeditar subsequentes Medidas Provis rias seria mais f cil se leis claras e objetivas fossem criadas para regerem as respectivas mat rias Aos menores de 18 anos vedada a extrajornada salvo mediante autoriza o de conven o ou acordo coletivo conforme o artigo 413 inciso I da CLT 62 Em se tratando de atividades insalubres quaisquer prorroga es s poder o ser acordadas mediante licen a pr via das autoridades competentes em mat ria de higiene do trabalho conforme o preceito do artigo 60 da CLT Essa norma no entanto foi flexibilizada pela S mula 349 do TST 63 ficando decido pelo Egr gio Tribunal que ACORDO DE COMPENSA O DE HOR RIO EM ATIVIDADE INSALUBRE CELEBRADO POR ACORDO COLETIVO VALIDADE mantida Res 121 2003 DJ 19 20 e 21 11 2003 A validade de acordo coletivo ou conven o coletiva de compensa o de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspe o pr via da autoridade competente em mat ria de higiene do trabalho artigo 7 XIII da CF 1988 artigo 60 da CLT BRASIL 2003 Nota se que no pr prio corpo da S mula foi citado o artigo 7 inciso XIII como fundamento constitucional para a validade Duvidosa a constitucionalidade des
31. das f rias CARRION 2006 p 158 Ressaltam se que as faltas ou aus ncias decorrentes de acidente do trabalho n o s o consideradas prejudiciais s f rias tanto para efeito de dura o quando para o c lculo o mesmo para a gratifica o natalina Essa a interpretac o dada pelo TST pela S mula 46 BRASIL 2003 92 As faltas caracterizadas como justificadas n o influenciam na contagem dos dias de f rias S o motivadas conforme a CLT as faltas a de dois dias no caso de falecimento do c njuge ascendente descendente irm o ou pessoa declarada em sua carteira de trabalho e previd ncia social como dependente econ mico b at tr s dias consecutivos em virtude de casamento c por cinco dias em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana d por um dia em cada doze meses de trabalho em caso de doa o volunt ria de sangue devidamente comprovada e at dois dias consecutivos ou n o para o fim de se alistar eleitor nos termos da respectiva lei f no per odo de tempo em que tiver de cumprir as exig ncias do Servi o Militar letra c do artigo 65 da Lei n 4 375 64 22 g nos dias em que o empregado estiver comprovadamente prestando exame de vestibular para inser o em estabelecimento de ensino superior h pelo tempo que se fizer necess rio quando tiver que comparecer a ju zo por exemplo para ser testemunha ou preposto de uma empresa i por qualquer tempo que seja necess
32. de dois tipos 1 O arresto saisie conservatoire que permite arrestar a t tulo preventivo certos bens corp reos mobili rio ve culo etc incorp reos somas de dinheiro direitos de s cios ou valores mobili rios ou de cr ditos contas banc rias rendas etc e 2 A penhora judicial sobre im veis um fundo de com rcio quotas de sociedades ou valores mobili rios inscri o de hipoteca provis ria e penhora de partes sociais e de valores mobili rios Para a aprecia o da medida emergencial ser competente o juiz da execu o do Tribunal da inst ncia maior ou o magistrado do local do domic lio do devedor Essa regra aplic vel s medidas provis rias e cautelares as tutelas de urg ncia O consequente pedido acerca do instrumento de urg ncia frente ao judici rio cab vel parte faz lo a t tulo pessoal ou seja sem advogado Consent neo s medidas cautelares a urg ncia n o constitui uma condi o imprescind vel O credor necessita de demonstrar que existem circunst ncias que podem p r em risco a cobran a de sua d vida exemplo m f do devedor que oculta os seus ativos multiplica o de credores e dentre outras hip teses A provid ncia cautelar trabalhista deve ser tomada no prazo de tr s meses a contar da decis o do juiz que a autoriza Se o credor n o iniciou ainda um procedimento com vista a obter o reconhecimento do seu cr dito deve faz lo no m s seguinte ado o da med
33. de um ano havendo a possibilidade de apenas uma reelei o possuindo garantia provis ria no emprego desde o registro de sua candidatura at um ano ap s o final de seu mandato artigo 165 da CLT e artigo 10 II a ADCT Em todos os casos em que as medidas gerais de prote o n o eliminem por completo os riscos de acidentes e ou danos sa de dos empregados o empregador obrigado a fornecer adequados equipamentos de prote o individuais em perfeito estado de conserva o e funcionamento Quando da demiss o admiss o e periodicamente obrigat rio que a empresa realize exames m dicos para atestar a sa de do trabalhador O Minist rio do Trabalho competente para expedir instru es relativas aos casos em que ser o exig veis exames m dicos e a Eo dis 132 periodicidade dos mesmos Exames complementares podem ser realizados para que a aptid o f sica e mental seja detectada conforme a fun o exercida N o raro no Brasil esses exames s o utilizados como subterf gios para o cometimento de atos il citos discriminat rios 152 Atualmente existe a NR7 em que est preconizada a obrigatoriedade de elabora o e implementa o por parte de todos os empregadores e institui es que admitam trabalhadores como empregados do Programa de Controle M dico de Sa de Ocupacional PCMSO cujo objetivo a promo o e preserva o da sa de do conjunto dos trabalhadores desse empregador No item 7 4 3
34. deve prevalecer o princ pio da dignidade da pessoa humana 2 DIREITOS FUNDAMENTAIS FOR A NORMATIVA I ARTIGO 7 INC I DA CONSTITUI O DA REP BLICA EFIC CIA PLENA FOR A NORMATIVA DA CONSTITUI O DIMENS O OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEVER DE PROTE O A omiss o legislativa imp e a atua o do Poder Judici rio na efetiva o da norma constitucional garantindo aos trabalhadores a efetiva prote o contra a dispensa arbitr ria ASSOCIA O NACIONAL DOS MAGISTRADOS DA JUSTI A DO TRABALHO 2007 Para quem defende a efic cia plena desse inciso a cessa o arbitr ria proibida pela Constitui o da Rep blica geraria a nulidade do ato dando ao empregado o direito de retornar ao status quo ante reintegra o e quando n o for poss vel dado a ele o direito a uma indeniza o substitutiva aplica o anal gica do artigo 496 da CLT Quanto fixa o 3 Lugas E Ressalta se apenas que esse entendimento n o vinculativo mas meramente informativo 34 da indeniza o nos casos da cessa o ser considerada arbitr ria desmotivada 4 sendo a reintegra o desaconselh vel utilizar se ia por analogia o artigo 186 do C digo Civil Dessa forma seriam aplicados os fundamentos de fixa o de indeniza o da responsabilidade civil do dano moral por exemplo A dispensa seria considerada como l cita caso fosse motivada e relativamente a essa motiva o no artigo 16
35. difere se da antiga Medida Provis ria 388 mantendo as mesmas inconstitucionalidades ambiguidades e contradi es Novas regras foram criadas quanto fixa o de alguns procedimentos tal como a solu o de conflitos via media o ou arbitragem Normalmente determinadas empresas n o informam a real situa o econ mico financeira o que inviabiliza a efetiva participa o dos empregados nos lucros ou resultados do empreendimento Essa necessidade de apresenta o das contas n o est na norma como uma obriga o da empresa A pesquisa mais recente sobre a aplica o da Lei n 10 101 2000 foi feita pelo DIEESE utilizando como par metro 123 instrumentos normativos de PLR acordos e conven es coletivas negociados em 2005 e distribu dos pelas cinco regi es geogr ficas do Brasil As regi es Sudeste e Sul representam 63 4 dos instrumentos analisados Lembrando que para a negocia o da PLR os sindicatos n o det m o monop lio j que uma comiss o de empregados pode ser criada Essa uma quest o complicada na verdade uma faca de dois gumes Como foi apontada na pr pria pesquisa do DIEESE Essa possibilidade sinaliza uma maior abertura participa o dos empregados na gest o da empresa al m de ser uma oportunidade de se poder contar no processo de negocia o com a presen a de pessoas com alto grau de conhecimento sobre o processo produtivo Por outro lado pode resultar na forma o de uma comiss
36. direitos sociais individuais j foram lesionados n o cabendo portanto a medida inibit ria mas sim a de cunho ressarcit rio Apesar de existir a prote o contra a dispensa arbitr ria ou sem justa causa comando do artigo 7 inciso I da Constitui o da Rep blica item 1 2 a jurisprud ncia e a doutrina dominantes retiraram a efic cia plena dessa ordem social O processo enquanto instrumento de efetiva o do direito substancial precisa ser cada vez mais aperfei oado Conclus o essa extra da tanto da ordem interna quanto dos exemplos trazidos dos ordenamentos estrangeiros estudados Os mecanismos processuais pelos quais s o concretizadas as normas enfocando se as tutelas emergenciais s o instrumentos de suma import ncia a preencher os percal os concernentes ao ordenamento e ao pr prio judici rio que ensejam morosidade e injusti as processuais in concreto No mbito da jurisdi o laboral a necessidade de r pida e justa resolu o de conflitos se justifica sobremaneira em virtude da natureza do objeto posto em lit gio Em arremate o que se pretendeu com a exposi o apresentada em torno da peculiar e complicada rela o entre tempo processo direitos sociais individuais e as tutelas de urg ncia foi reafirmar que esses meios tutelam tais direitos amenizando os efeitos inexor veis do tempo no processo laboral Deduz se que a partir do estudo apresentando a cautelar deve ser analisada como instrume
37. e sua exist ncia tempor ria artigo 796 do CP pois s existe enquanto se aguarda a solu o do processo de conhecimento ou o de execu o esses provimentos s o os que verdadeiramente solucionam a lide Argumentam que proferida a senten a no processo principal a cautelar perde a raz o de ser ER Instrumentalidade a tutela cautelar tem o car ter instrumental por n o possuir fim em si mesmo devendo assegurar o resultado til do processo Alguns doutrinadores apontam que a medida cautelar seria secund ria frente ao processo principal Mas essa argumenta o n o est concernente com a doutrina atual moderna que afirma com base no artigo 796 do CPC que nesse artigo est exposta a possibilidade do procedimento cautelar ser incidente ou antecedente a um processo principal Coaduna com esse entendimento o fato do reconhecimento ou n o do direito discutido na a o principal n o estar vinculado medida cautelar Para a concess o da tutela cautelar basta com rela o ao direito da a o principal uma mera probabilidade de exist ncia desse fumus boni iures A seguran a prestada para a eventualidade do reconhecimento do direito material e desta forma para garantir que na 16 Essa assertiva deve ser vista com cautela pois apesar de ser a regra geral a doutrina moderna n o admite que a parte vencedora ap s a prola o da senten a de m rito fique sem prote o durante a tramita o dos recurs
38. em evidente fraude execu o pelo que d vida n o resta quanto ao seu comportamento infiel que o sujeita pris o civil prevista no art So inciso LXVII da Constitui o Federal bem assim nos diplomas legais aplic veis ao Processo Trabalhista combinado com o art 769 da CLT MINAS GERAIS 2004 D Exibi o 844 e 845 do CPC O objetivo dessa medida a exibi o judicial de coisa m vel ou documento em poder de outrem para o fim de propositura de futura a o principal Essa medida cautelar preparat ria aplica se no Processo de Trabalho quando por exemplo o empregado necessita da exibi o de um documento que est em posse do empregador para embasar futura reclama o trabalhista A medida ora em comento s cab vel na forma preparat ria de a o principal uma vez que exibi o incidental deixa de ter a natureza de cautelar cab vel quando existir procedimento administrativo para apura o de falta grave a hip tese do empregado ajuizar cautelar preparat ria de exibi o de documentos para ter ci ncia do apurado e futuramente intentar a o trabalhista para se discutir a mat ria Exatamente nesse sentido j decidiu Monica Sette Lopes no Tribunal Regional de Minas Gerais EMENTA A O CAUTELAR EXIBI O DE DOCUMENTOS CABIMENTO instaura o de procedimento para apura o de irregularidades pela Recorrente traduz se em um fazer l cito inerente ao poder regular do empregado
39. entre cinco e dez minutos que n o possuem qualquer finalidade Sobre os per odos temporais durante a jornada de trabalho existem diversas fraudes que s o cometidas por empregadores A impositividade das normas relativas jornada e o rigorismo jurisprudencial caracterizam se como o divisor de guas entre trabalhador assalariado e o trabalho escravo Por isso da import ncia de tais regras A norma constitucional em an lise prev a compensa o da jornada A Lei n 9 601 98 modificou a disciplina compensat ria j prevista na CLT precisamente frente ao 56 A jurisprud ncia considera que o meio rural possui zonas de dif cil acesso j nos locais urbanos os acessos s o f ceis nem mesmo no turno da madrugada considerado dif cil Sendo uma presun o relativa existem decis es que divergem Como exemplo tem se a seguinte decis o do TRT de Minas Gerais EMENTA EMENTA HORAS IN ITINERE LOCAL DE DIF CIL ACESSO CARACTERIZA O Considera se de dif cil acesso o local de trabalho que dista aproximadamente 07 km do ponto de passagem do transporte p blico existente Com efeito n o se pode exigir do trabalhador que ven a 14 km a p diariamente apenas para alcan ar e deixar o local da efetiva presta o de servi os Tratando se pois de local de dif cil acesso e comprovada a incompatibilidade entre os hor rios do transporte p blico regular e aqueles cumpridos pelo reclamante s o devidas como
40. exemplificado no Cap tulo III do presente estudo dissertat rio E crise na Justi a implica necessariamente crise de justi a BEDAQUE 2009 p 3 Acontece que a car ncia de aparelho estatal apto a resolucionar os conflitos sociais favorece o aparecimento de instrumentos extrajudiciais de solu o de controv rsias que n o raro s o inadequadas prote o concreta dos sujeitos envolvidos Como o caso das Comiss es de Concilia es Pr vias no Brasil instituto que n o colou Na falta de garantias processuais necess rias prote o e efetiva o do princ pio 149 da igualdade o lado mais forte que nem sempre o detentor real dos direitos judicialmente protegidos acaba por se beneficiar do mais fraco O formalismo dos institutos do sistema germ nico tornava o processo longo e complexo As partes depositavam em ju zo dentro dos prazos estabelecidos atos escritos Essas n o podiam assistir inquiri o das testemunhas mas eram tamb m ouvidas e tudo era transcrito em uma ata que serviria como base para o julgamento Esse processo era denominado Solemmis ordo iudiciarius Em 1 306 Clemente V na constitui o Clementina scepe instituiu a simplifica o dos procedimentos concentra o dos atos em uma audi ncia nica dispensando a rigorosa sucess o de prazos refor ando os poderes do juiz e dentre outras medidas nos moldes do que hoje vemos no Rito Sum rio no Processo Civil nos Ri
41. gico pois estaria prejudicando o demandado inocente apenas em face de um descumprimento judicial 189 A ado o de medidas sub rogat rias tem fundamento no par grafo 5 do artigo 461 do C digo de Processo Civil al m do artigo 52 inciso VI do CDC Exemplo t pico no Processo do Trabalho a anotac o da CTPS pela secretaria de Vara de Trabalho segundo o preceito estabelecido no art 39 par grafo 1 A possibilidade de pris o do demandado na a o inibit ria uma realidade mas deve ser analisada com parcim nia A san o penal constitui a utima ratio recorr vel quando por v rias raz es n o for poss vel a obten o do cumprimento da obriga o simplesmente mediante san es espec ficas de cunho pecuni rio Para tanto o descumprimento da obriga o que enseja a pris o tem que ser absolutamente injustificado A ordem de cumprimento da obriga o em sede de a o inibit ria um mandado Judicial ou seja ordem legal O seu desatendimento constitui crime de desobedi ncia como por exemplo o fato de o renitente descumprir a ordem judicial que pro be empregar menor em atividades consideradas inadequadas ou ainda a concessiva de seguran a e medicina no trabalho Aduzem alguns doutrinadores que como fator impeditivo pris o presentemente objeto de an lise a exist ncia do Pacto de S o Jos da Costa Rica al m do artigo 5 inciso LXVII da Constitui o da Rep blica que preveem a imp
42. horas como extras Aqui cristalizou se um entendimento restritivo do comando constitucional Fixou se uma regra sem amparo na Lei Maior estabelecendo verdadeira ren ncia do direito fundamental do trabalhador ao pagamento de horas extras Em contr rio movimento pol tico ideol gico tem se a OJ SDII do ano de 2010 em que o labor nos turnos ora estudados n o retira o direito hora noturna reduzida 6 S mula 360 TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO INTERVALOS INTRAJORNADA E SEMANAL Res 121 2003 DJ 19 20 e 21 11 2003 A interrup o do trabalho destinada a repouso e alimenta o dentro de cada turno ou o intervalo para repouso semanal n o descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 seis horas previsto no artigo 7 XIV da CF 1988 BRASIL 2003 S mula 675 Os intervalos fixados para descanso e alimenta o durante a jornada de seis horas n o descaracterizam o sistema de turnos ininterruptos de revezamento para o efeito do artigo 7 XIV da Constitui o BRASIL 2003 79 n o havendo incompatibilidade entre as disposi es contidas nos artigos 73 1 da CLT e 7 XIV da Constitui o da Rep blica Pelo descumprimento do preceito constitucional existem em geral duas linhas de condutas jurisprudenciais a a aplica o da interpreta o estampada na S mula 85 item MI do TST de forma anal gica sendo devido o respectivo adicional de horas extras calculadas sobr
43. inciso VIII e 3 inciso IV respectivamente Na ordem constitucional ao crime de racismo conferida a qualidade de inafian vel e imprescrit vel cuja pena a de reclus o artigo 5 inciso XLII da CR 88 e a Lei n 7 716 89 140 Define os Crimes Resultantes de Preconceitos de Raga ou de Cor ARTIGO 20 Praticar induzir ou incitar pelos meios de comunica o social ou por publica o de qualquer natureza a discrimina o ou preconceito de ra a cor religi o etnia ou proced ncia nacional Pena reclus o de 2 dois a 5 cinco anos BRASIL 2011 No que concerne proibi o de discrimina o entre o trabalho manual t cnico e intelectual veda se a hierarquia indevida frente natureza do trabalho O que n o significa a n o aprecia o da forma de presta o de servi os bem como seu tipo sem levar em conta a caracter stica do processo produtivo sua rentabilidade qualifica o do empregado e dentre outros fatores diferenciadores Essas quest es podem ser elevadas no contexto da din mica empresarial sem que em raz o da diferencia o l cita ocorra discrimina o negativa Pertinente proibi o de diferen a entre o empregado possuidor do v nculo empregat cio e o trabalhador avulso reflete uma discrimina o nada velada Essa diferencia o ocorre em sua maioria dentre os pr prios trabalhadores causando uma pulveriza o da solidariedade entre os mesmos O trabalhador que tem o v nc
44. ju zes de primeira inst ncia especializados inseridos no chamado Conselho Conseil de Prud hommes um que representa os empregados e outro que representa os empregadores sendo que todo os magistrados que comp em os Conselhos s o eleitos Os empregados que s o autorizados pela legisla o francesa a votar especificamente o artigo 1441 34 do C digo Laboral podem sair no hor rio de trabalho quando h elei o sem qualquer preju zo aos sal rios Cada Conselho possui 5 cinco se es que s o aut nomas subdividindo se conforme a atividade do empres rio ind stria e agricultura exemplificadamente O empregado pode peticionar encaminhando o lit gio para a se o competente A forma de cita o e os procedimentos formais estabelecidos para o processo s o semelhantes s normas brasileiras No ato citat rio indicado o objeto da demanda bem como a advert ncia de que se o suposto devedor n o aparecer diversas provis es de car ter execut rio podem ser tomadas na primeira audi ncia A representa o em ju zo mais ampla que no Brasil caso o empregado n o possa comparecer por doen a ou impedimento familiar pode ser substitu do momentaneamente por um colega empregado delegado de representa o sindical ou pelo c njuge O legislador franc s extremamente preocupado com a efetividade dos provimentos trabalhistas pois ap s a primeira audi ncia de car ter conciliat rio o magistrado poder
45. lere capaz de dar quele com raz o de forma mais imediata o seu direito devem ser amplamente discutidas e estudadas no mbito acad mico al m de requeridas pelo procurador da parte e outorgadas pelo magistrado at mesmo ex of cio quando considerar prudente exatamente essa correlac o l gica que gera a efetividade t o almejada na p s modernidade O ideal que o Processo Trabalhista seja al m de r pido justo Para tanto de suma import ncia que a presta o jurisdicional seja efetiva notadamente em um pa s onde se impera uma esp cie de s ndrome do descumprimento da normatividade laboral Esse descumprimento corriqueiro e cotidiano veem se normas n o cumpridas em diversos contratos de trabalho existentes indo desde uma altera o de um cart o de ponto ao gravoso inadimplemento de normas de sa de seguran a e higiene no ambiente laboral com o n o fornecimento de equipamentos de prote o individual exemplificadamente As tutelas de urg ncia s o uma significativa parcela do instrumental de efetiva o das normas laborais compostas por in meros meios de justa concretiza o de regras institucionalizadas em diversos ordenamentos jur dicos O Processo Laboral n o pode ser um empecilho efetividade de uma norma trabalhista nesse sentido poss vel vislumbrar que em certos ordenamentos jur dicos existe necessidade de aprimoramento da norma e de sua aplica o A diferencia o entre tutela
46. mbito de aplica o a posi o processual que o prejudicado assume no processo e a delimita o dos efeitos da medida cautelar TORRALBA 2008 p 78 263 A o mbito de aplicac o da regra da instrumentalidade acessoriedade atenuada na lei italiana CPC n o se estabeleceu medidas capazes de adquirir autonomia O legislador limitou se a regularizar uma regra em branco deixando para a jurisprud ncia resolver o problema Essa quest o foi amplamente criticada pela doutrina italiana Segundo parte desses estudiosos de forma restritiva entender que as medidas antecipat rias seriam aquelas destinadas a produzir efeitos irrevers veis dotadas de autonomia prescindido de uma ag o principal e caso essa seja intentada n o passar de uma confirmag o do que preteritamente se adotou na cautelar J outros autores de forma extensiva demonstram que a cautelar n o antecipa totalmente a decis o sempre que assegurar o resultado final da decis o judicial Mas majorit rio o entendimento de que o artigo 700 do CPC autoriza o juiz a deferir medidas cautelares de car ter antecipat rio satisfativo ou conservativo No caso de oposi o execu o o legislador italiano deu um passo frente com rela o estabiliza o dos efeitos das medidas cautelares facultando ao oponente que conseguiu a suspens o do processo executivo que solicite a extin o do embargo B A posi o das partes frente ao deferimento
47. n o existir uma norma espec fica a obedecer ao comando constitucional Existem normas isoladas e outras tantas que podem ser aplicadas no caso concreto de forma anal gica 146 Nota se que o ordenamento jur dico n o consegue enfrentar os avangos tecnol gicos Um exemplo de lei que protege o trabalhador da automa o no caso dos frentistas a de n mero 9 956 2000 cujo artigo 1 prediz fica proibido o funcionamento de bombas de auto servigo operadas pelo pr prio consumidor nos postos de abastecimento de combust veis em todo o territ rio nacional BRASIL 2011 Na mesma lei est previsto ainda multa de alto valor em caso de descumprimento e havendo reincid ncia at mesmo o fechamento do posto Provavelmente caso n o existisse essa norma os postos de gasolina de todo o pa s j teriam nesses ltimos onze anos investido nesse setor e praticamente ter se ia fulminada essa profiss o no Brasil Ademais a doutrina vem se questionando estar se ia diante do in cio do fim do trabalho Responde se em verdade nunca se trabalhou tanto quanto na sociedade moderna Postos de trabalho foram extintos em virtude da automa o com efeito diversos outros foram criados Novas formas de organiza o de trabalho surgiram no presente s culo No entanto verdadeiros v cuos foram se formando no ordenamento jur dico Criou se o teletrabalho os call centeres o teletrabalho n made 147 as novas formas de subordina o e
48. no poder judici rio deve se elevar a princiologia ou nas palavras do estudioso valores elencada no artigo 41 T tulo II da Constitui o Italiana de 27 de dezembro de 1947 L iniziativa economica privata libera Non pu svolgersi in contrasto con l utilit sociale o in modo da recare danno alla sicurezza alla liberta alla dignit umana La legge determina i programmi e i controlli opportuni perch l attivit economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali IT LIA 1947 Esse artigo prev que a iniciativa privada livre no entanto deve destinar se aos fins sociais n o podendo atuar contrariamente ao bem comum liberdade seguran a e diginidade humana No entanto esses valores v m sendo subjugados uma vez que a It lia sofre na atualidade uma crise completa do mercado de trabalho havendo repercuss es gerais acerca desse problema 4 5 2 Tutela Antecipada e a Tutela Inibit ria Poder Geral de Cautela do Juiz A doutrina e jurisprud ncia italianas cientes da necessidade de dar efetividade s medidas de car ter de urg ncia fundamentam a t cnica antecipat ria e acautelat ria no artigo 700 da codifica o processual Nesse pa s n o houve a inser o na lei processual no que concerne da tutela antecipada enquanto norma espec fica Est exposto no CPC italiano que 247 Sezione V DEI PROVVEDIMENTI D URGENZA Art 700 Condizioni per la co
49. nsito em julgado da senten a ou ac rd o definitiva e n o em sede de a o acautelat ria No entanto acredita se que o entendimento majorit rio choca se com o princ pio constitucional do direito ao trabalho al m da quest o processual de que os recursos trabalhistas n o possuem efeito suspensivo via de regra artigo 899 da CLT In casu a obriga o de fazer n o existe penhora e nada impede pelo contr rio o ordenamento protetivo laboral favorece a reintegra o satisfazendo pelo menos em parte nesse particular o demandante Esse exemplo demonstra que argumentos como incab vel atribuir efeitos de satisfatividade a decis es cautelares que dependam de uma a o principal por demais simplista Por tanto a afirma o taxativa da n o satisfatividade do provimento acautelat ria n o se perfaz 3 10 5 Poder Geral de Cautela do juiz do trabalho Analisando as reda es dos artigos 798 do CPC e 799 da CLT ver se o poder geral de cautela do juiz devendo quando necess rio tomar medidas cautelares de of cio ou a requerimento das partes Esse poder constitui um poder discricion rio que deve ser exercido com indispens vel prud ncia e em obedi ncia aos crit rios de conveni ncia e oportunidade Arion Mazurkevi 2004 p 73 argumenta que o poder geral de cautela do magistrado limita se exist ncia de meios t picos de tutela previstos para a situa o em esp cie Sob a gide desse en
50. o da tutela antecipat ria assim como dos demais meios urgentes de efetivag o dos direitos not rio que n o pode haver efetividade sem riscos mas a omiss o muito mais prejudicial do que o agir em diversos casos N o existe raz o para cautela no uso do meio antecipat rio O Poder Judici rio necessita de ser progressista para n o falhar no sentido de privilegiar o lado n o hipossuficiente da rela o laboral 3 5 A Impugnac o da Medida que aprecia a Tutela Antecipada no Processo do Trabalho No Processo do Trabalho sabe se que via de regra as decis es interlocut rias n o s o pass veis de recurso de imediato 893 da CLT A concess o de tutela antecipada n o constitui decis o definitiva n o cabendo dessa feita a interposi o de Recurso Ordin rio Admite se a interposi o de mandado de seguran a caso estejam presentes os requisitos desse rem dio constitucional e caso a concess o da tutela cause dano irrepar vel parte ou seja concedida ou negada de forma abusiva A possibilidade de interposi o do mandado de seguran a deve ser analisada com cautela No TST j se decidiu que direito l quido e certo n o ferido quando da concess o de tutela antecipada para reintegra o de empregado resguardado por estabilidade provis ria decorrente de lei ou diploma coletiva OJ 64 da SDI ID Nesse sentido o seguinte julgado BRASIL 2011 A possibilidade de impetra o de mandado de seguran a para
51. o de 63 empregados muito identificada com os interesses da ger ncia j que a lei n o garante estabilidade provis ria no emprego aos membros integrantes da comiss o e nem fixa nenhum mecanismo que garanta a participa o efetiva do sindicato no processo de escolha dos representantes dos empregados Em 2005 mais de 60 dos 123 documentos analisados foram negociados pelos sindicatos federa es ou confedera es profissionais diretamente com as empresas ou com as respectivas representa es patronais de suas categorias Em 25 dos casos os acordos e conven es coletivas foram negociados por comiss es de empregados integradas tamb m por representantes das entidades profissionais e em menos de 14 dos casos houve contrata o coletiva da PLR apenas com as comiss es de empregados sem a participa o direta das entidades de representa o dos trabalhadores DEPARTAMENTO INTERSINDICAL DE ESTAT STICA E ESTUDOS 2005 p 5 Grifou se A lei n o trata dos crit rios de escolha dos membros da comiss o de empregados o que leva a crer que muito provavelmente os interesses desses coincidam com os da ger ncia como foi apontado pela pr pria pesquisa Outra importante quest o regulamentada na lei circunscreve o mecanismo de solu o de poss veis lit gios durante o processo de negocia o Caso a negocia o visando participa o nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse as partes pod
52. o ou pens o consent nea incapacidade laborativa quando n o abarcada pelas regras espec ficas de antecipa o de tutela do processo especial acerca do acidente do trabalho acima comentado 203 Segundo parte da doutrina portuguesa essas s o as cautelares aplic veis ao processo laboral Entretanto para essa ltima hip tese como existe processo especial a aceita o de sua aplica o n o un nime 278 4 7 5 Condenac o extra vel ultra petitum A condena o extra vel ultra petitum significa a condena o al m do pedido aduzido na inicial e pode ser considerado como um poderoso instrumento de efetivac o dos direitos sociais constitucionais No artigo 74 do C digo Laboral Portugu s est previsto que O juiz deve condenar em quantidade superior ao pedido ou em objecto diverso dele quando isso resulte da aplica o mat ria provada ou aos factos de que possa servir se nos termos do artigo 514 do C digo de Processo Civil de preceitos inderrog veis de leis ou instrumentos de regulamenta o colectiva de trabalho PORTUGAL 2011 Essa possibilidade processual confere apenas ao Juiz do trabalho Go poder de garantir a preval ncia da Justi a Material sobre a Justi a Formal O mesmo est previsto para os julgamentos nos Tribunais no artigo 42 do C digo de Processo do Trabalho cuja reda o anuncia O Tribunal deve condenar em quantidade superior ao pedido ou em objecto diferente do dele sem
53. o valor pode ultrapassar a obriga o principal a aptid o para sua resist ncia o comportamento levando em considera o o grau de culpabilidade a proje o no sentido profil tico individual e social da conduta indesejada e dentre outros fatores peculiares ao caso Na hip tese de inexist ncia da possibilidade de fixa o das astreintes a pr pria a o inibit ria perderia a raz o de ser uma vez que o demandado arcaria com a responsabilidade apenas dos danos causados n o se importando com a probabilidade de caus los j que n o seria penalizado nesse interregno Pontifica S rgio Cruz Arenhart demonstrando a diferen a da multa em an lise e da indeniza o na repara o do dano causado A indeniza o decorre do direito material sendo san o prevista pela regra material para o descumprimento tempestivo da presta o assumida A san o pecuni ria san o processual decorrente da aplica o de regra processual e agregada ordem contida no provimento concebida para n o incidir ao contr rio 172 Nesse sentido TRT 3 R 00956 2009 107 03 00 4 RO Des Rel Jose Murilo de Morais 08 08 2011 188 da indeniza o pois se espera que a amea a que dela resulta encoraje o ordenado a cumprir o comando judicial A multa coersitiva nesse sentido instrumental pois visa a dar efetividade tutela espec fica enquanto a indeniza o final pois representa em si a resposta dada pelo
54. possibilidade de modifica o da medida cautelar conforme o entendimento explicitado por Pellicer 1996 p 36 en definitiva la firmeza de la resoluci n que otorga tutela cautelar no obsta a la deducci n de que sta puede ser rebus sic standibus modificada en el sentido sefialado A base dos pressupostos do procedimento cautelar na Espanha a mesma adotada pelo ordenamento jur dico e doutrina brasileira quais sejam o fumus boni iuris e periculum in mora pend ncia a um processo principal a necessidade de cau o la fianza o contracautela pressuposto complementar para evitar que quando na realidade fat dica e de direito o demandado a parte que teria raz o esse ficaria sem uma garantia 4 3 3 3 As medidas cautelares no mbito do Direito do Trabalho espanhol Ley de Procedimento Laboral No segundo livro da Ley de Procedimento Laboral LPL existem dispositivos concernentes s medidas precautorias artigo 78 e 79 que n o s o as medidas cautelares salvo a medida prevista nesse ltimo artigo sobre o chamado embargo preventivo A pr tica antecipada de prova n o visa assegurar o resultado do processo e sim evitar que no futuro n o se possa produzir uma prova no processo Existem diferen as entre as medidas cautelares as dilig ncias preliminares atos de jurisdi o volunt ria que o demandante est facultado a executar tal como exibi o de documentos e prova antecipa
55. ser observado sempre que houver a proposta de den ncia Conven o ratificada conforme o artigo 5 dessa mesma norma internacional O objetivo da Conven o 144 muito simples evitar abusos nas den ncias Relembra se ainda o preceito estabelecido no par grafo 2 do artigo 5 da Constitui o que um forte argumento a favor da vig ncia da Conven o 158 Dessa forma parte da doutrina brasileira possui contundentes argumentos para a imediata aplica o do artigo 7 inciso I da Constitui o necess rio que haja harmonia entre Capital e Trabalho Aquele precisa aprender que a dignidade humana necessita ser preservada O constituinte de 1988 deu not rio exemplo de insensibilidade humana a privilegiar a extra o da mais valia a todo custo quando sequer se deu ao trabalho de discutir sobre a estabilidade e ainda inserir na Constitui o no artigo ora em estudo palavras subterfugiosas j com a inten o de retirar a plena efic cia desse direito social afastando o Brasil dos excelentes moldes do Estado de Bem Estar Social S Esperar muito de um Estado dito democr tico que permite que os governantes locais desviem verbas das merendas escolares deixando que milhares de crian as por todo pa s comam comida com validade vencida baratas e sapo desesperador E de se indignar com a insensibilidade de uma gera o que fecha os olhos 36 O caminho recomend vel sem demagogia barata e populi
56. timos direitos e interesses e em nenhum caso pode ocorrer a aus ncia de defesa Al m disso todos t m direito ao juiz ordin rio previamente determinado por lei princ pio do juiz natural a um advogado da defesa e assist ncia para ser informado das acusa es contra eles contradit rio a um julgamento p blico sem demora aqui a grande quest o do tempo do processo e com plenas garantias ampla defesa a utilizar os meios de comunica o e provas relevantes para a sua defesa e a n o testemunhar contra si pr prios para n o confessar culpa e da presun o de inoc ncia princ pio do estado de inoc ncia O citado artigo da Constitui o espanhola traz diversas informa es em um s item J o constituinte brasileiro optou por trazer tais mat rias de forma apartada e mais detalhadamente em incisos no artigo 5 da Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 1988 187 Nesse sentido tem se na Constitui o da Espanha o artigo 24 em que se definiu Art culo 24 1 Todas las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses leg timos sin que en ning n caso pueda producirse indefensi n 2 Asimismo todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley a la defensa y a la asistencia al letrado a ser informados de la acusaci n formulada contra ellos a un proceso p blico sin dilaciones indebidas y con todas las garant a
57. tulo a ado o de medidas cautelares que considerarem necess rias para assegurar a efetividade da 185 A Espanha formada por dezessete cidades aut nomas cada uma possui a sua capital Salvo as Islas Canarias que possuem duas capitais Santa Cruz de Tenerife e Las Palmas de Gran Canari 221 tutela judicial que poder ser consedida na senten a da respectiva jurisdi o ESPANHA 2000 As medidas cautelares n o podem ser decretadas de of cio salvo certos casos estabelecidos em lei para os procedimentos especiais A nova lei processual unificou o sistema delimitando as cautelares nominadas e as inominadas A respeito preleciona o professor Francisco Ramos M ndez 2000 El ju cio es una sucesi n de actos con dimensi n temporal Debido a las limitaciones del ju cio humano es necesario consumir un espacio de tiempo para definir el derecho su creaci n en el juicio no es un acto instant neo sino que se realiza a trav s de lo que gr ficamente denominamos processus iudicii Por otro lado el juicio tiene una indudable vocaci n de eficacia Su finalidad no estriba meramente en la obtenci n de un pronunciamiento jurisdiccional sino tambi n en que ste se cumpla Para paliar de alguna manera los riesgos de la tardanza de una resoluci n definitiva que puedan hacer ilusorio el pronunciamiento jurisdiccional hay que arbitrar un sistema de protecci n Surge as el concepto de medida cautelar La medida cautelar es e
58. 228 do TST com nova reda o BA O adicional ora em comento integra a remunera o para todos os efeitos no per odo em que for percebido pelo empregador E O TST e a doutrina pacificaram esse entendimento pois tanto o adicional de insalubridade quanto o de periculosidade constituem sal rio condi o sendo devidos quando do efetivo labor nas condi es consideradas como insalubres ou perigosas Quando executada a atividade em uma dessas circunst ncias em certo per odo o adicional n o integra o contrato de trabalho ad eternum Atualmente n o pac fico na jurisprud ncia que a base de c lculo seja concernente ao sal rio b sico do obreiro O que melhor atenderia os anseios protetivos da norma constitucional seria a considera o da remunera o como base de c lculo do adicional de 153 Nesse sentido j decidiu Luiz Ot vio Linhares Renault TRT no Processo RO 0142200 75 2007 5 03 0131 2009 MINAS GERAIS 2009 134 Essa quest o j foi objeto de em amplo debate eis que de acordo com a S mula Vinculante de n mero 04 quatro a Suprema Corte Federal uniformizou o entendimento de que o sal rio m nimo n o poderia mais ser utilizado como base de c lculo do adicional de insalubridade Assim o TST acabou por suprir a lacuna legislativa aplicando analogicamente a pr pria norma constitucional que preconiza o direito em voga 155 A Corte Maior trabalhista brasileira uniformizou esse entendimento na S
59. 273 do C digo de Processo Civil aplic vel a qualquer processo de conhecimento independentemente da natureza da obrigac o objeto do pedido FUX 1996 p 361 Nesse mesmo sentido tem se a disposi o do par grafo 3 do artigo 461 do mesmo diploma de vital import ncia que a tutela inibit ria possa ter seus efeitos antecipados pois por bvio a preven o do antijur dico do il cito ou do dano possui car ter de urg ncia Lembrando que a tutela antecipada n o uma esp cie de a o mas sim t cnica processual de antecipa o dos efeitos sentenciais 3 9 16 Momento de concess o do Provimento Antecipado A urg ncia de se proteger o direito leva o Estado Democr tico a privilegiar o acesso justi a em detrimento do contradit rio Ambos os princ pios est o enraizados na Constitui o da Rep blica o que justifica a concess o de medida liminar antecipat ria antes mesmo da cita o do r u A antecipa o de tutela pode ser concedida a qualquer momento dentro do procedimento inibit rio O deferimento da medida liminar antecipat ria pode ser concedido initio litis ou seja antes de citado o r u ou inaldita altera parte mediante a ocorr ncia de justifica o pr via ou ainda ap s a justifica o pr via em que o r u citado para contraditar Essa justifica o acima referida concerne se a uma audi ncia em que o demandado toma ci ncia no caso da a o inibit ria al m de poder acompa
60. 5 est estabelecido que o exame m dico demissional ser obrigatoriamente realizado at a data da homologa o desde que o ltimo exame m dico ocupacional tenha sido realizado h mais de 135 centro e trinta e cinco dias para as empresas de grau de risco 1 e 2 segundo o Quadro I da NR 4 90 noventa dias para as empresas de grau de risco 3 e 4 segundo o Quadro I da NR 4 Altera o dada pela Portaria no 8 de 05 05 96 DOU de 09 05 96 republicada em 13 05 96 BRASIL 1996 114 Ao empregador vedado dispensar o trabalhador quando verificada a exist ncia de alguma doen a seja de ordem ocupacional ou n o j que o estado de sa de do empregado quando inapto para o trabalho impede a rescis o do contrato de trabalho devendo esse receber o benef cio previdenci rio correspondente da Previd ncia Social O artigo 168 da CLT tem por escopo a proteg o do trabalhador e n o abarcar dispensas motivadas na incapacidade do empregado As edifica es ou constru es correspondem aos locais de trabalho com a maior incid ncia em acidentes batendo recordes di rios Essas edifica es devem obedecer aos requisitos t cnicos que nelas garantam perfeita seguran a aos que trabalham por exemplos os locais de trabalho devem ter pelo menos tr s metros de p direito assim considerada a altura livre entre o piso e o teto do empreendimento e os pisos dos locais de labor n o podem apresentar sali ncias o que dificulta s
61. 66 Alguns autores entendem acertadamente que 75 Exceto em se tratando de gratifica es por tempo de servi o conforme o TST Causa estranheza essa decis o j que a Constitui o n o faz ressalvas nesse sentido SUM 225 REPOUSO SEMANAL C LCULO GRATIFICA ES POR TEMPO DE SERVI O E PRODUTIVIDADE mantida Res 121 2003 DJ 19 20 e 21 11 2003 As gratifica es por tempo de servi o e produtividade pagas mensalmente n o repercutem no c lculo do repouso semanal remunerado BRASIL 2003 83 mesmo o munic pio tendo autonomia competencial para regulamentar o funcionamento do com rcio local as normas que autorizam a abertura do com rcio em dias n o autorizados pela legisla o trabalhista s o ilegais Acredita se que o artigo 6 da referida norma n o auto aplic vel devendo haver previs o em acordo ou conven o coletiva Al m do mais n o se deve estender o conte do da referida regra aos feriados que coincidam com os domingos Do o f 78 contr rio seria sobrecarregar demasiadamente o empregado No Decreto 27 048 49 que regulamentou a Lei n 605 49 est disposto no artigo 7 que a empresa que comercializa os g neros aliment cios no varejo previstos na rela o anexa II tem permiss o permanente para o trabalho aos domingos A jurisprud ncia vem considerando que nessa norma est o inclu dos os supermercados Usualmente n o raro os supermercados shoppings centers pets
62. Argumenta se ainda que a Constitui o em nenhum momento faz essa ressalva Portanto normas em contr rio n o foram recepcionadas pela Lei Maior Por ser sal rio condi o nos moldes antes exposto com a transfer ncia do hor rio noturno para diurno o empregado perde o adicional O adicional noturno integra o sal rio do 7 A obrigatoriedade do pagamento do adicional noturno mesmo no hor rio misto encontra se no artigo 73 4 da CLT 38 Esse entendimento est exposto na S mula 213 do TST BRASIL 1994 3 Na antiga reda o celetista estava disposto que Artigo 379 vedado mulher o trabalho noturno considerado esse o que for executado entre as vinte e duas 22 e as cinco 5 horas do dia seguinte Par grafo nico Est o exclu das da proibi o desse artigo alem das que trabalham nas atividades enumeradas no par grafo nico do artigo 372 a as mulheres maiores de dezoito 18 anos empregadas em empresas de telefonia r dio telefonia ou radiotelegrafia b as mulheres maiores de dezoito 18 anos empregadas em servi os de enfermagem c as mulheres maiores de vinte e um 21 anos empregadas em casas de divers es hot is restaurantes bares e estabelecimentos cong neres d as mulheres que n o participando de trabalho cont nuo ocupem postos de dire o BRASIL 1943 4 Essa fic o jur dica n o foi revogada pela atual Constitui o conforme predisp e a OJ 127 da SDI 1 BRASIL 1998 56
63. Argumenta se que o sal rio m nimo garantido queles que laborem a jornada constitucionalmente assegurada 8 horas di rias e 44 horas semanais incisos XIII e XIV do artigo 7 A jurisprud ncia e a doutrina s o quase que un nimes em A A A 18 aceitar essa proporcionalidade Considera se constitucional a percep o do sal rio proporcional desde que ao trabalhador seja oportunizada a possibilidade de no outro hor rio do dia realizar mais um trabalho por exemplo a complementar sua renda Sendo portanto a jornada realmente reduzida e n o exaustiva do contr rio haveria ilegalidade 2 2 5 Piso Salarial Proporcional Extens o e Complexidade do Trabalho O piso salarial uma garantia remunerat ria m nima definida para uma determinada categoria de trabalhadores Essa uma cria o do constituinte origin rio que n o desnatura o instituto do sal rio m nimo Esse piso decorre de lei que o regulamente de negocia o coletiva ou da interfer ncia da justi a laboral Conforme os ensinamentos de Chiarelli O piso salarial pl stico vari vel Ajusta se din mica da rela o de produ o mensura e representa o vigor conjuntural de um setor a for a maior ou menor de representa o reivindicat ria num determinado momento numa certa regi o de uma espec fica categoria O Poder P blico quando faz lei ou oferece chancela judicial de senten a coletiva assegura lhe for a homologat ria mas o s
64. Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil atrav s das tutelas de urg ncia constantes no ordenamento jur dico brasileiro Primeiramente estabeleceu se uma prospec o dos direitos e garantias fundamentais enraizados no ordenamento constitucional brasileiro concomitante s normas infraconstitucionais legisla o esparsa Nessa primeira fase foi realizado um estudo de teorias de juslaboralistas de destaque no cen rio cient fico trabalhista do s culo passado sendo as mesmas transportadas para a realidade atual Inicialmente foram institu das as primeiras linhas acerca do que s o e qual o hist rico dos Direitos Sociais no mundo e no Brasil Passou se ent o descri o objetiva desses direitos normatizados no artigo 7 e seus XXXIV incisos iniciando o estudo pelo coment rio prote o contra a dispensa arbitr ria ou sem justa causa tema de extrema envergadura na atualidade e finalizando com explicita es acerca do par grafo nico consoante aos trabalhadores dom sticos Na segunda fase do estudo foram apresentadas as Tutelas de Urg ncia e Evid ncia no Processo do Trabalho do ordenamento Jur dico brasileiro Fundamentalmente foram expostas certas considera es iniciais consent neas ao direito evidente E em sequ ncia explanou se sobre as tutelas de urg ncia existentes na ordem jur dica Para tanto foram apontadas diversas quest es de relevo dentro dessa tem tica tais como o princ pio da fungib
65. O processo laboralista eminentemente oral sendo as partes notificadas da audi ncia de concilia o com 10 dias de anteced ncia Os demais atos s o parecidos com o procedimento brasileiro como por exemplo na Alemanha tamb m existe a audi ncia una Interessante particularidade do sistema alem o consiste no fato de a parte poder interpor com o chamado recurso de cassa o da senten a diretamente sendo suprimida a apela o caso as duas partes assinem e concordem 4 2 1 A Tutela de Urg ncia no Direito Processual Alem o As medidas de urg ncia na Alemanha est o eminentemente voltadas para a garantia do credor no entanto n o possuem o car ter de satisfatividade A cautelosa normatiza o alem denota uma preocupa o ainda maior do que a brasileira com os preju zos que uma medida de urg ncia pode gerar para a parte que a sofreu O sistema processual civil alem o regido basicamente pelo C digo de Processo o ZPO ZivilprozeBordnung que vigora com o texto datado de 1879 salvo algumas modifica es No Direito alem o existem basicamente duas medidas de urg ncia e seguran a segundo Von Adamovich 221 A Lei Processual Civil alem ZPO reconhece basicamente duas esp cies de tutela de urg ncia e seguranga o arresto para demandas que se traduzam diretamente em pec nia e as disposi es ou provimentos provis rios einstweilige Verfiigungen para as pretens es que n o se expressam diretam
66. TRABALHO 2011 Grifou se 12 13 42 integralmente pelo Congresso Nacional a fixa o do valor do sal rio m nimo por Decreto pode vir a ser objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal uma vez que no inciso IV do artigo 7 da Constitui o existe a necessidade para o reajuste de lei no sendo estrito ou seja elaborada pelo Poder Legislativo indicando uma conduta abstrata gen rica imperativa e coerciva bem como a forma de sua feitura Lembrando que Decreto do executivo n o lei em sentido restrito ou estrito 14 O sal rio m nimo diferencia se de uma gama de terminologias que abarcam a palavra sal rio tais como as abaixo comentadas A palavra sal rio difere se de sal rio m nimo e do sal rio b sico O sal rio lato sensu inclui in meras parcelas do contrato de trabalho o sal rio b sico est agregado junto ao sal rio assim como o abono e os adicionais por exemplo Recai sobre o sal rio o efeito expansionista circular DELGADO 2007 p 729 que a necess ria repercuss o existente entre as verbas contratuais os reflexos das parcelas sobre as pr prias parcelas O termo remunera o diferente do termo sal rio o primeiro uma termologia mais ampla que conforme ensinava Cesarino Junior 1980 p 230 significa o conjunto dos proventos que o empregado recebe direta ou indiretamente em virtude do trabalho prestado A renumera o engloba o sa
67. TRT PR 00800 2009 662 09 00 3 ACO 18710 2010 18 06 2010 Lembrando apenas que a terceiriza o uma das formas flexibilizat rias da normatividade constitucional trabalhista mais comum nos tempos modernos A terceiriza o consiste em uma rela o triangular entre trabalhador empresa prestadora de servi os terceirizados e a empresa cliente tomadora dos servi os Com essa pr tica fundamentada na S mula 331 do TST cujo t tulo disp e Contrata o de Presta o de Servi os Legalidade cab vel segundo a Suprema Corte Laboral a n o forma o de v nculo empregat cio com a empresa tomadora de servi os terceirizados contrata o de servi os de vigil ncia Lei n 7 102 de 20 06 1983 e de conserva o e limpeza bem como a de servi os especializados ligados atividade meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a subordina o direta item I elementos f ticos jur dicos da rela o de emprego A grande controv rsia circunscreve se ao conceito e diferencia o de atividade meio e atividade fim Diz se que a atividade meio consiste em sendo atividades perif ricas ess ncia da din mica empresarial da empresa cliente A atividade fim seria aquela relacionada estritamente com a atividade essencial da empresa Frente a essa lacuna jur dico doutrinal as pr ticas terceirizantes tomaram conta do mercado laboral e precarizaram sobremaneira os direitos sociais individuais constituci
68. a sal rio as gorjetas devem integr lo como acontece nas f rias S n o se costuma entender assim no caso dos repousos semanais remunerados As gorjetas n o entram no seu c lculo segundo o TST VIANA 2008 p 109 Fazendo uma interpreta o extensiva da norma constitucional acredita se que o legislador tenha se referido ao sal rio lato sensu enquanto remunera o inclu do portanto as gorjetas na prote o ao sal rio contra o crime de reten o dolosa patrim nio moral 3 A Constitui o de 1988 bem evidencia a essencialidade do sal rio ao prever a prote o na forma da Lei constituindo crime a reten o dolosa artigo 7 X BRASIL 2010 59 2 2 11 Participa o nos Lucros ou Resultados Desvinculada da Remunera o e Excepcionalmente Participa o na Gest o da Empresa Conforme Definido em Lei Est disposto no inciso XI do artigo 7 da Constitui o vigente que direito do trabalhador urbano e rural a participa o nos lucros ou resultados desvinculada da remunera o e excepcionalmente participa o na gest o da empresa conforme definido em lei Brasil 2011 Esse instituto n o passou a ser novidade na Lei Maior de 1988 foi objeto de estipula o nas Constitui es dos anos de 1946 e 1967 A primeira norma a regulamentar a mat ria foi uma medida provis ria que adveio em 1994 Conforme o dicion rio da Academia Brasileira de Letras 2008 participa o c
69. ainda de determinada coisa missio in rem com a finalidade de conservar os bens embargados Existiam ainda as chamadas stipulationes praetoriae frente possibilidade de antecipa o de tutela na obriga o de firmar contrato ADAMOVICH 2000 Dentro da concep o do imperium o pretor podia adotar provid ncias de natureza acautelat ria em benef cio da parte ofendida preservando os bens para uma futura execu o O ius civile romano n o continha um cap tulo sobre procedimentos cautelares no entanto os pretores assim como os governadores provinciais possu am uma esp cie de poder geral de cautela Manuel Antonio Teixeira Filho 1996 P 88 pondera que o nexum o devedor como pr pria garantia do empr stimo n o pode ser considerado como o ber o dos procedimentos acautelat rios Mas sim na pignoris capio apreens o dos bens do devedor sem precisar da autoriza o do magistrado com o intuito de permitir a satisfa o de um cr dito Ressalta se que ambos os institutos estavam descritos na Lei das Doze T buas O pretor tinha o poder de estabelecer uma cau o cautio dammi infecti no caso de descumprimento desse imperium o mesmo poderia imitir o requerente na posse dos bens do requerido Existia ainda um instituto chamado dep sito ad sequester semelhante ao sequestro que consistia na realiza o da guarda de um bem nas m os de um terceiro de boa f devendo esse conservar o bem e devolv lo ao vencedor d
70. aplic veis ao arresto e priva o da liberdade s o no essencial igualmente v lidas para a provid ncia cautelar art 936 do ZPO 1 3 Pr aviso de penhora art 845 do ZPO O pr aviso de penhora uma medida de execu o for ada privada a que o credor pode recorrer 1 4 Execu o de decis es declaradas execut rias a t tulo provis rio art 708 e seguintes do ZPO Trata se da execu o de decis es emanadas do Tribunal que ainda n o transitaram formalmente em julgado UNI O EUROPEIA 2011 Ressalta se que a medida de priva o da liberdade s pode ser decretada nos casos em que a seguran a do cr dito n o possa ser garantida pelo arresto Importante observar que no pr aviso de penhora o credor ou um oficial de justi a em seu nome com base em um t tulo executivo pode remeter diretamente ao devedor inicialmente Por m sua efetiva o fica condicionada ap s um m s de envio ao despacho confirmador do Tribunal art 845 n 2 do ZPO Dessa feita o credor pode tomar a iniciativa de execu o dos seus cr ditos ou quaisquer outros direitos No ordenamento jur dico brasileiro essa conduta de autotutela reprimida A compet ncia em mat ria trabalhista para julgar o pedido da medida de urg ncia do juiz que seria competente para apreciar a a o principal Mas a execu o das medidas cautelares provis rias necessariamente reservada aos oficiais de justi a 222 De maneira geral
71. c lere as consequ ncias concretas enquanto efeitos externos da senten a merit ria Os efeitos antecipados em ju zo seriam aqueles que se operam fora do processo no entanto no mago das rela es de direito A diferencia o entre tutela antecipada e tutela cautelar reside notoriamente no fato de que com a antecipa o dos efeitos merit rios poss vel obter a satisfa o do direito enquanto que com a cautelar conforme os ensinamentos de Libman 1984 p 216 objetiva se assegurar garantir o curso eficaz e o resultado til do processo cognitivo ou execut rio concorrendo assim indiretamente para a consecu o dos objetivos gerais da jurisdi o 154 3 3 1 Pressupostos da Tutela Antecipat ria Ao conceder o pleito antecipat rio o magistrado deve ater se a certos elementos legais previstos no artigo 273 do CPC O legislador optou pela necessidade de flexibilidade interpretativa do instituto por inserir terminologias e express es jur dicas indeterminadas n o indicando conceitos e limites prova inequ voca verossimilhan as das alega es o manifesto prop sito protelat rio fundado receio dano de dif cil repara o e ao abuso de direito A imprecis o do legislador possibilitou ao julgador maior margem interpretativa devendo o magistrado obedecendo ao comando constitucional acerca da necessidade de fundamenta o das decis es judiciais artigo
72. car ter antecipat rio antecipar a t tulo provis rio ou em caso de urg ncia o conte do poss vel ou os efeitos de uma decis o que ser tomada na sequ ncia de um processo ordin rio atributo estabilizador seria conservar precisamente uma determinada situa o de fato at a eventual conclus o do processo principal de modo a garantir que tal processo produza os efeitos pr ticos que de outra forma seriam in teis devido a uma altera o do estado de fato em curso ou O car ter preventivo ou conservat rio pois existem direitos situa es materiais em perigo de preju zo no curso de uma demanda consoante o tipo de medida As medidas cautelares t picas do processo comum s o no direito italiano o arresto a produ o antecipada de provas a restitui o provis ria da posse o embargo de obra nova provid ncias de instru o preventiva suspens o da efic cia da senten a impugnada executiva a t tulo provis rio provid ncias provis rias durante um processo de separa o de pessoas alimentos provis rios imposi o ou retirada de selos provid ncias tempor rias a favor de menores abandonados inibi o de concentra o da propriedade de jornais inibi o de atos de concorr ncia desleal ordem de n o aplicar cl usulas incorretas ou vexat rias em contratos celebrados entre empresas provid ncias tempor rias a favor de menores abandonados intima o de publicar uma retifica o de algo j public
73. compensa o de repouso semanal BRASIL 2010 7 oo 84 labora aos domingos e n o comungam com o pesar do labor nos dias de descanso Dos indiv duos pesquisados dentre as vantagens trazidas pela pesquisa foi apontado melhor atendimento tr nsito mais fluido menos filas nos caixas dentre outros 2 2 16 Remunerac o do Servico Extraordin rio Superior no M nimo em Cinquenta por Cento do Normal A sobrerremunera o da hora extraordin ria trabalhada somente foi elevada ao patamar constitucional em 1988 Coma aceitac o das propostas das entidades sindicais a regulamentac o constitucional da hora extra tornou se um instituto objetivo O detalhamento do percentual elevando o ao valor de no m nimo 50 permitiu que o piso pudesse atrav s de diploma coletivo negociado ser ainda aumentado como o em conven es e acordos por todo pa s a cooperar com o movimento principiol gico constitucional de desburocratiza o das rela es trabalhistas as partes envolvidas podem de forma equilibrada e aut noma criar normas Anteriormente Constitui o da Rep blica atual a disciplina era tratada pela CLT especificamente no artigo 59 no entanto essa norma n o foi recepcionada pela Lei Maior As horas suplementares s o os lapsos temporais que excedem a jornada normal sejam elas pertinentes jornada padr o de quarenta e quatro horas semanais e oito horas di rias ou s jornadas especiais que s o cal
74. conduzido a um estado de exaust o o que comumente causa de diversos acidentes de trabalho muitos deles fatais Conven o ou acordo coletivo de trabalho que prev a supress o ou a redu o do intervalo intrajornada previsto no artigo 71 da CLT ser considerado como inv lido em regra excetuando os condutores e cobradores de ve culos rodovi rios coletivos e urbanos No caso dessa categoria v lida a cl usula de instrumento negocial coletivo de trabalho que preveja a redu o do intervalo intrajornada desde que seja garantida a redu o da jornada para no m nimo sete horas di rias ou quarenta e duas horas semanais Est o pacificadas pelo TST outras peculiaridades a jornada n o poder ser prorrogada dever ser mantida a mesma remunera o e que sejam concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem n o descontados da jornada conforme a Orienta o Jurisprudencial 342 da SDI 1 TST com nova reda o a partir de 2009 A justificativa para essa exce o concerne peculiaridade da natureza do servi o e em virtude das condi es especiais de trabalho que s o submetidos especificamente os condutores e cobradores de ve culos rodovi rios empregados em empresas de transporte p blico coletivo e urbano Acredita se que essa concess o antidemocr tica O servi o dos condutores e cobradores de nibus por demais desgastante e perigoso colocando em risco a pr pria popul
75. contra a dispensa desmotivada ou sem justa causa por m a interpreta o dada pela doutrina e jurisprud ncia majorit rias concerne inefic cia desse direito fundamental afirma se que o artigo tem efic cia limitada publica o de uma Lei complementar que a defina 274 CAP TULO III Direitos liberdades e garantias dos trabalhadores ARTIGO 53 Seguran a no emprego garantida aos trabalhadores a seguran a no emprego sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos pol ticos ou ideol gicos PORTUGAL 2011 Na tentativa de exercer esse direito o empregado tem que levar em ju zo um parecer da Comiss o de Trabalhadores fundamentando que sua despedida foi sem justa causa ou seja abusiva al m dos demais requisitos de qualquer procedimento cautelar fumus boni iuris e periculum in mora Acerca dos pressupostos da medida cautelar em ep grafe citou Nelson Carneiro 2009 juiz de direito do Tribunal da Rela o de Lisboa as seguintes Jurisprud ncias A suspens o do despedimento s pode ser requerida quando seja indiscut vel a exist ncia do contrato de trabalho e a exist ncia de um despedimento em sentido pr prio assumido como tal pela entidade patronal Ac Rel Lisboa de 1999 06 16 CJ Tomo 3 p g 172 A provid ncia cautelar de suspens o do despedimento n o o meio processual adequado para discutir e decidir quest es como a qualifica o da rela o contratual existen
76. da Lei A prote o em fase da automa o inova o importante no ordenamento constitucional social A necessidade dessa tutela adveio da natural preocupa o do ser humano com a subsun o da m quina pelo trabalho humano Novas ci ncias v m se desenvolvendo na sociedade moderna a eletr nica a microeletr nica a cibern tica a rob tica e a inform tica s o os grandes exemplos dessa evolu o Com as inova es tecnol gicas sobreveio a automa o que nada mais do que sistema quase independente controlado por mecanismos autofuncionantes necessitando de m nima interfer ncia humana No ambiente de labor m todos passaram a ser utilizados para automatizar os processos comerciais e industriais Nesses segmentos o trabalho manual passou a ser mec nico e mais r pido Diminuiu se o tempo das tarefas otimizaram se as produ es aumentou se a qualidade e os erros passaram a ser menos comuns A ind stria automobil stica foi uma das primeiras no Brasil a utilizar a automa o industrial A automa o comercial conta com meios tais como a inform tica e a intelig ncia artificial que possibilitaram a exist ncia de redes de lojas de propor es globais tais como as de fast food e supermercados 145 Nesse sentido o seguinte julgado do Regional mineiro RO 01504 2007 056 03 00 0 RO Luiz Ot vio Linhares Renault 27 05 2008 MINAS GERAIS 2008 128 A precupa o quanto a essa tem tica reside no fato de ainda
77. das medidas cautelares quem sofreu os efeitos da demanda cautelar na posi o de r u poder caso se sinta prejudicado entrar com uma a o cognitiva mas agora na posi o de autor Essa invers o de pap is traz um nus complicado para o autor destinat rio passivo da medida da a o cognitiva posterior cautelar Proto Pisani tem exatamente essa preocupa o Alberto Jos Lafuente Torralba 2008 faz o seguinte questionamento Reproduciendo aqui el interrogante formulado por Proto Pisani cundo el processo declarativo sea iniciado por el destinatario pasivo de la medida la carga de la prueba pesar sobre ste que se ver em el trance de tener que probar la inexistencia del derecho verificado a nivel de fumus o por el contrario como ser a m s razoable pero m s dif cil de sostener em ausencia de uma norma expressa sobre el demandado formal que h solicitado y obtenido la medida cautelar La primeira interpretaci n que postulauna inversi n de la carga de la prueba supone um gravamen excesivo para la parte vencida en el procedimento cautelar y por ello algunos autores se han apresurado a achar que la instrumentalidad atenuada implica para el destinat rio de la medida la carga de introducir la litis pero dana m s y por lo tanto no puede trastornar las respectivas posiciones de las partes em el processo declarativo TORRALBA 2008 p 79 Assim o autor da a o cognitiva dever produzir provas n
78. de periculosidade ou insalubridade OJ 172 da SDI 1 Sendo arguida em a o qualquer das atividades presentemente comentadas o juiz obrigado a requisitar per cia oficial A per cia para detectar agentes insalubres ou atividade perigosa tamb m pode ser determinada ex officio pelo Minist rio do Trabalho Para a terceira atividade correlacionada no comando constitucional a penosidade n o h regulamenta o infraconstitucional que lhe arbitre adicional N o existe nem mesmo legisla o que defina o que seria penosidade no ambiente laboral No entanto diante da expressa previs o de prote o contra os riscos inerentes ao trabalho objeto do subitem anterior contida no art 7 da Constitui o da Rep blica bem como a garantia sa de e vida como direitos fundamentais n o h impedimento responsabiliza o civil do empregador civilmente por eventuais danos decorrentes do trabalho penoso Atualmente o que se verifica na pr tica a edi o de normas e entendimentos S mulas e Orienta es Jurisprudenciais que acabam por estimular o fen meno da monetariza o da sa de j que incita o empregador a n o tomar medidas para eliminar os riscos no ambiente de trabalho em muitos casos Exemplo dessa assertiva o item 3 tr s da NR 15 Portaria 3 214 78 Nesse caso quem emprega apenas desembolsar a quantia relativa a um nico adicional ainda que existam v rios agentes insalubres cumulados A norma
79. de ru dos durante a noite Apesar de toda tecnologia atual em favor da ilumina o artificial o resultado ainda n o se compara luz natural E al m do mais diversos malef cios s o apontados pela medicina moderna acerca da ilumina o artificial por exemplo o desenvolvimento de c ncer A polui o sonora diminui noite o que contribui para o descanso noturno O c rebro e o resto do corpo necessitam desse desligamento noite para repor suas energias Como por exemplo o seguinte julgado do TRT de Minas Gerais EMENTA D CIMO TERCEIRO SAL RIO TRABALHADOR TEMPOR RIO O trabalhador tempor rio tem direito ao d cimo terceiro sal rio por for a do artigo 7 da CF que estendeu a parcela a todos os trabalhadores indistintamente Ref Lei 6019 74 Artigo 479 CLT MINAS GERAIS 1992 35 Nesse sentido Processo n 00460 2006 146 03 00 0 RO Data de Publica o 29 11 2006 rg o Julgador Segunda Turma Relator Convocado Jo o Bosco Pinto Lara Revisor M rcio Fl vio Salem Vidigal MINAS GERAIS 2006 3 Como relatora no TRT mineiro Alice Monteiro de Barros j decidiu nesse sentido Processo RO 17456 95 data de Publica o 26 04 1996 MINAS GERAIS 1996 54 Ao laborar no per odo noturno o homem abst m se de diversos benef cios de uma noite bem dormida diminuindo consideravelmente sua qualidade de vida noite o momento em que a pele se regenera com mais facilidade o te
80. de sumariza o e celeridade processuais recha ada em diversos ordenamentos jur dicos no mundo Apesar de haver o processo eletr nico a demora inevit vel frente ao formalismo exacerbado O Cap tulo II daquela norma processual concerne ao processo declarativo comum Para as a es em geral obrigat ria e tentativa pr via de concilia o presidida pelo Minist rio P blico Essa regra n o se aplica aos seguintes casos exemplificadamente quest es emergentes de rela es de trabalho subordinado bem como as relativas ao respectivo contrato e as quest es emergentes de contratos de aprendizagem N o ocorrendo a primeira concilia o nos moldes acima especificados distribu da a peti o inicial a pe a remetida ao Minist rio P blico para tentativa conciliat ria pr via no prazo de 20 dias Esse rg o tem poderes para fazer com que as partes cumpram com o acordo realizado Frustrada a primeira entretanto na hip tese de haver ainda chances de uma nova concilia o as partes podem requerer conjuntamente nova audi ncia a qual se realizar no prazo m ximo de 10 dias Homologado o acordo o mesmo reduzido ao auto a termo no direito brasileiro pelo Minist rio P blico que o remeter para homologa o judicial Se no prazo de 30 dias n o for poss vel por qualquer raz o realizar a tentativa de concilia o ou obter o acordo das partes elaborado auto em que se especificam as raz es que obstaram
81. dependente mediante declara o escrita do segurado o enteado o menor que por determina o judicial esteja sob sua guarda e o menor que esteja sob sua tutela e n o possua bens suficientes para o pr prio No artigo 85 desse Decreto existe a previs o de que o direito ao recebimento do sal rio fam lia possa ser transferido aquele que esteja sustentando o menor Tendo havido div rcio judicial ou de fato dos pais ou em caso de abandono legalmente caracterizado ou perda do p trio poder o sal rio fam lia poder passar a ser pago diretamente quele a cujo cargo ficar o sustento do menor ou a outra pessoa se houver determina o judicial nesse sentido BRASIL 2011 Cretella J nior 1994 p 945 aponta um posicionamento diferente em rela o complementa o de um sal rio pelo outro o objetivo do sal rio fam lia o de atender s necessidades normais diga se agora vitais b sicas da fam lia do trabalhador e n o s suas pessoais e particulares Seguindo se demonstrado que existem autores que afirmam que o sal rio fam lia com isso atende necessidade de amparar adequadamente o trabalhador com fam lia completando se o sistema do sal rio m nimo a Ressalta se que essa posi o foi apontada por Cretella Junior baseando se em Manuel Gon alves Ferreira Filho Em sua obra afirma que relevante o problema existente entre sal rio fam lia e sal rio m nimo apontand
82. desconformidade com a Lei Maior Considerando que o trabalho extraordin rio por demais prejudicial sa de de qualquer trabalhador essa regra deveria ser estendida a todos e n o apenas mulher Dos m todos e locais de trabalho se o subsequente acima mencionada permanece a mesma ressalva antes exposta O ambiente de trabalho seguro higi nico e saud vel direito de qualquer ser humano Na reda o do artigo 389 da CLT existem importantes previs es a proteger o trabalho da mulher quais sejam a cria o de vestu rios 114 Nesse sentido o mesmo jurista j decidiu de forma brilhante no seguinte ac rd o TRT MG Relator Luiz Ot vio Linhares Renault RO 01052 2006 062 03 00 7 19 05 2007 MINAS GERAIS 2007 115 As hip teses apontadas no dito artigo s o exemplificativas delimitar taxativamente todas as formas il citas de discrimina o no mbito laboral imposs vel 103 apropriados e n o coletivos quando for necess ria a troca de roupa no local de trabalho a Ex 116 cria o de salas de amamenta o para empreendimentos com mais de trinta mulheres Essa ltima exig ncia legal pode ser suprimida caso existam creches distritais mantidas diretamente ou mediante conv nios com outras entidades p blicas ou privadas pelas pr prias 117 ou de entidades empresas em regime comunit rio ou a cargo do SESI do SESC da LBA sindicais Interessante disposi o a lim
83. distorcido da A o Cautelar e a A o Inibit ria a partir dos artigos 461 do CPC e 84 do CDC Existem direitos de conte dos n o patrimoniais que n o s o em princ pio pass veis de ressarcimento pecuni rio no caso de viola o Mas por bvio existe a possibilidade de que sejam amea ados por terceiros Nesse caso n o resta alternativa sen o procurar o Poder Judici rio com o fito de se resguardar atrav s de uma tutela preventiva Diante dessas circunst ncias n o basta invocar o princ pio constitucional de acesso justi a deve o 177 legislador colocar disposi o da parte um aparato normativo processual exatamente para proteger esse mecanismo de preven o por exemplo com meios de execu o que possam permitir a obten o concreta dessa medida al m de um tipo espec fico de senten a Por essas raz es a prote o preventiva difere se em sua ess ncia da tutela antecipada e da cautelar Fazendo um comparativo hist rico Luiz Guilherme Marinoni pondera antigamente era utilizada a t cnica do procedimento cautelar para a obten o da tutela preventiva Hoje em raz o dos instrumentos processuais implantados pelos artigos 84 do C digo de Defesa do Consumidor e 461 do C digo de Processo Civil poss vel pensar em uma a o de conhecimento com tutela antecipat ria e senten a capaz de permitir a tutela preventiva vale dizer em uma esp cie de a o de conhecimento capaz de conferir a tut
84. do Direito Privado quanto no do Direito P blico Conforme os ensinamentos de Alexandre de Morais 2003 p 204 essas normas de cunho social do Cap tulo II T tulo ID na Constitui o da Rep blica s o enumeradas exemplificativamente n o esgotando os direitos fundamentais constitucionais dos trabalhadores que se encontram tamb m difusamente previstos na pr pria Constitui o Federal Ou seja a Constitui o vigente est pautada em todos os seus artigos do 1 ao 250 nos direitos sociais A g nese do fundamentalismo normativo bem como sua imposi o sociedade atrav s da atua o da m quina legislativa estatal discutida essencialmente atrav s de duas not veis teorias a positivista e a jusnaturalista sempre foi tema complexo e controvertido Os direitos postos aos cidad os de um Estado s o frutos do pensamento moral social e tico ou seja convergem os interesses da sociedade como um todo S o direitos elegidos como de indispens veis exist ncias no ordenamento jur dico daquele grupo de pessoas O legislativo poder supremo representante do povo de uma na o elege certos direitos como sendo de suma import ncia para a coes o e o conv vio sociais Nesse sentido tem se no direito p trio o artigo 6 da Constitui o da Rep blica As normas constantes nesse artigo s o de cunho 29 social direitos fundamentais e de tamanha import ncia que al m de elevadas ao patamar c
85. do benef cio o empregado obrigado a comunicar empresa essa circunst ncia esse comprometimento firmado atrav s de um termo de responsabilidade Caso n o o fa a estar sujeito s san es penais e trabalhistas artigo 87 do Decreto 611 92 Conforme o artigo 88 desse mesmo Decreto A falta de comunica o oportuna de fato que implique cessa o do sal rio fam lia bem como a pr tica pelo empregado de fraude de qualquer natureza para o seu recebimento autoriza a empresa o INSS ou o sindicato conforme o caso a descontar dos pagamentos de cotas devidas com rela o a outros filhos ou na falta delas do pr prio sal rio do empregado ou da renda mensal do seu benef cio o valor das cotas indevidamente recebidas sem preju zo das san es penais cab veis observado o disposto no 2 do artigo 243 BRASIL 2011 A falta de comunica o a que alude o artigo possui al m das san es penais cab veis a possibilidade do INSS descontar mensalmente do trabalhador pagamento de benef cio al m do devido Conforme o artigo 243 2 o desconto ser feito em parcelas n o superiores a 30 do valor da renda mensal do benef cio salvo m f Assim mesmo o trabalhador estando de boa f poder ver no seu sal rio descontos por pagamentos a maior de benef cios Entende se em ju zo que o trabalhador tem direito caso n o tenha agido de m f dolo ou a inten o de fraudar a previd ncia a negociar os
86. do que disp e o inciso III do artigo 8 da Constitui o da Rep blica Pondera Jos Carlos Arouca 2007 p 658 A defesa de interesses coletivos sup e necessariamente a livre negocia o como regra obstaculada pelo diss dio coletivo especialmente quando aparelhada pela greve A Negocia o Coletiva Trabalhista fundamenta se na autonomia coletiva privada que explicita uma correspond ncia dos contratantes coletivos ou seja os entes coletivos sindicatos patronais e sindicatos dos empregados Os mesmos t m compet ncia para criar normas que revelam o poder de auto regulamenta o al m de gerar regras que alcan ar o suas bases 123 Por meio de acordo coletivo de trabalho ou conven o coletiva de trabalho os entes coletivos podem estabelecer normas que esgotem condi es ben volas de trabalho alterando o contrato de trabalho Ao sindicato independente e livre reivindicador e defensor dos interesses da categoria assegurada a legitimidade para negociar e firmar regras que alcancem todos os seus representados A negocia o coletiva eminentemente um instrumento de solu o de conflito que re ne fun es de poder a fun o normativa de criar normas compositiva de solucionar conflitos e pol tica de procedimento dial tico Mas acima de tudo um instrumento de paz social i Ressalta se que a OIT Organiza o Internacional do Trabalho incentiva as negocia es coletivas do trabalho como fo
87. do status quo ante bem como o pagamento pelos preju zos causados ou a rescis o indireta por culpa do empregador No par grafo nico do artigo supracitado considerado pela doutrina e pela jurisprud ncia como recepcionado pela Constitui o o legislador infraconstitucional excetuou a regra de irredutibilidade salarial prescrevendo que n o ser considerada altera o unilateral il cita a revers o do empregado do exerc cio de fun o de confian a para o cargo efetivo anterior percebendo um sal rio a menor Os motivos para que o empregado seja promovido ao cargo de confian a s o de ordem subjetiva do empregador por isso essa uma rela o facilmente exaur vel fr gil Os casos mais comuns de altera o no valor do sal rio latu sensu ocorrem frente s parcelas salariais condicionais o chamado pela doutrina de sal rio condi o que podem ser supridas caso desapare a a causa ensejadora da parcela salarial como o caso por exemplo do adicional de insalubridade exemplos de disposi es acerca do tema est o nos artigos 194 e 469 83 da CLT e S mulas 60 76 80 248 265 e 291 25 e OJ da SDI 1 396 Nesses casos em princ pio n o haver afronta ao princ pio ora estudado O posicionamento da irredutibilidade salarial na conjuntura econ mica de um pa s subdesenvolvido formal em fun o das varia es inflacion rias que desvalorizam os sal rios reduzindo o poder de compra do
88. do trabalho escravo por isso justifica que em um Estado Democr tico de Direito tenha em seu ordenamento uma gama de normas que o proteja Diante dessa import ncia tem se a Conven o 95 da OIT que possui regras de prote o do trabalho 43 Como bem lembra M rcio T lio Viana 2008 p 123 o sal rio m nimo deve conforme a Constitui o atender a nove necessidades como antes demonstradas e excetuando a Previd ncia Social todas as necessidades b sicas vitais podem ser pagas em sal rio in natura Mas o sal rio m nimo n o pode ser pago com outras utilidades Pode se imaginar o sal rio m nimo como uma esp cie de muro com tijolos de certas cores que correspondem quelas nove necessidades que s o insubstitu veis VIANA 2008 p 124 Esses tijolos s o intoc veis n o podem ser substitu dos por tijolos de outras esp cies O sal rio utilidade a parcela salarial paga pelo empregador ao empregado em bens ou servi os de forma habitual reiteradamente ao longo do contrato todo dia semana ou m s fornecida com o intuito de retribui o a contrapresta o pelo servi o prestado e n o para o servi o ou seja n o para a melhor execu o do trabalho tal como uniforme ferramentas equipamentos de prote o individual e dentre outros bens ou servi os Not ria a diferencia o entre sal rio m nimo e sal rio utilidade Essa figura jur dica encontra se no artigo 458 da CLT o
89. dos fatos sobre o qual se recai o risco de ocorr ncia de uma futura les o e estabelecer a pretens o espec fica considerada para o caso como eficaz para se evitar o dano O magistrado no entanto n o est restrito ao pedido formulado podendo julgar de forma extra petita se o autor formular 173 pretens o apenas de natureza ressarcit ria e houver maneira eficaz de inibir o dano MAIOR 2009 p 110 Em verdade o julgamento n o extra petita mas sim a aplica o do princ pio da fungibilidade Acerca da legitimidade da a o que evita a concretiza o do dano qualquer cidad o individualmente pode defender em ju zo o direito de n o ser lesionado em seu patrim nio ou moralmente mais comum que os entes coletivos proponham a tutela inibit ria em a es coletivas quest o essa que ser abaixo explicitada 3 9 3 Fundamento da Tutela Inibit ria A exercer a fun o geral de tutela prevista pela norma constitucional a A o Inibit ria deve ser at pica No artigo 5 inciso XXXV est demonstrado que a lei n o excluir da aprecia o do Poder Judici rio les o ou amea a a direito BRASIL 1983 essa sinon mia amea a a direito deixa clara a inten o do legislador constituinte de possibilitar a prote o inibit ria Dessa forma negar essa medida processual frente as amea as ao direito que n o podem ser tuteladas pela via ressarcit ria denegar a o concreta norma constit
90. em fun o do direito que chamado a tutelar pelo requerente sendo essa conduta permitida pelo artigo 700 do CPC italiano acima comentado Com o advento desse artigo surgiram alguns problemas de interpreta o com rela o ao conceito ali normatizado o de provimento de urg ncia Pondera Humberto Theodoro a respeito tornou se largamente difundida a aplica o dos provvedimenti d urgenza com o escopo de realizar com antecipa o os efeitos da senten a de m rito ou seja com a imediata satisfa o da pretens o no todo ou em parte Alguns problemas delicados surgiram na tentativa de adequar o provimento cautelar s particularidades da tutela de m rito O primeiro deles foi o da compatibiliza o com os princ pios inerentes ao contradit rio ampla defesa e coisa julgada cuja observ ncia antecede a composi o do m rito da causa THEODORO 2008 p gs 140 e 141 Concernente tutela inibit ria na It lia quando se depara com uma situa o de eminente necessidade de prote o sem se olvidar ainda da pr pria viola o do direito a base normativa para a aplica o dessa t cnica tamb m o artigo 700 do C digo de Processo Aplica se a norma que alicer a a cautelar inominada con funzione non cautelare A Lei Processual Italiana carece de norma semelhante ao artigo 461 do CPC j que diferentemente do ordenamento processual brasileiro n o se pode ordenar sob pena de multa N o possuindo
91. em presta o de servi os vigil ncia e transporte de valores Para tal existem alguns requisitos legais especiais Essa profiss o requer que a pessoa seja brasileira tenha idade m nima de 21 vinte e um anos tenha instru o correspondente quarta s rie do primeiro grau tenha sido aprovado em curso de forma o de vigilante realizado em estabelecimento com funcionamento autorizado nos termos da Lei n 7 102 83 seja aprovado em exame de sa de f sica mental e psicot cnico n o tenha antecedentes criminais registrados e esteja quite com as obriga es eleitorais e militares Para tanto assegurado ao vigilante uniforme especial e porte de arma a responsabilidade pelas armas do estabelecimento ou empresa protegida Conforme a lei o exerc cio da profiss o de vigilante requer pr vio registro no Departamento de Pol cia Federal Assim o servi o de vigilante uma atividade profissional mais complexa do que a do vigia ou do porteiro Como bem afirma o desembargador relator J lio Bernardo TRT 3 R RO 01271 2006 047 03 00 3 2006 a atividade de vigilante comp e o exerc cio de uma fun o de Como exemplos existem as orienta es jurisprudenciais 97 BRASIL 1997 e 259 BRASIL 2002 ambas da SDI 1 Lembrando da S mula 60 do TST BRASIL 2005 57 natureza parapolicial j o vigia porteiro desenvolve atividades de modo menos ostensivo precipuamente de guarda do estabelecimento que se e
92. emprego adequado e na possibilidade de integra o ou reintegra o das pessoas com defici ncia na sociedade Esse o primado de um estado democr tico voltado para o estado de bem estar social dar igualdade de oportunidades a seus membros A norma constitucional ora em enfoque proibiu qualquer discrimina o no tocante a sal rio e crit rios de admiss o do trabalhador portador de defici ncia Em 13 de dezembro de 2006 a Assembleia Geral da Organiza o das Na es Unidas ONU aprovou a Conven o Internacional de Direitos da Pessoa com Defici ncia primeiro documento de direitos humanos do S culo XXI e o oitavo da ONU Trata se de important ssimo instrumento de aprimoramento dos direitos humanos n o apenas porque atende s necessidades espec ficas desse grupo que conta com cerca de 650 milh es de pessoas em todo o mundo segundo a Organiza o Mundial de Sa de OMS mas acima de tudo porque revigora os direitos humanos hoje amea ados por guerras consideradas ilegais pela ONU e pelo avan o do mercado global em detrimento de direitos sociais antes consolidados 137 A quest o da prote o das pessoas portadoras de defici ncia f sico mental enfatizou se ap s o t rmino das duas Grandes Guerras em fun o da imensid o de pessoas que passaram a ter dist rbios p s guerra Em seara infraconstitucional 18 no Decreto n 3 298 99 a norma vigente a defici ncia conforme a dic o do artigo 3 inciso I seria
93. entanto o Poder Executivo em 20 de dezembro de 1996 publicado em 23 de dezembro do mesmo ano denunciou atrav s do Decreto 2 100 1996 a Conven o o que retiraria a efic cia interna das regras De acordo com alguns estudiosos a den ncia s poderia ter sido realizada at 22 de novembro de 1996 ou seja essa Conven o j estaria inv lida considerando se a an lise desses doutrinadores Al m disso tem se ainda a Conven o 144 relativa s consultas tripartidas destinadas a promover a execu o das normas internacionais do trabalho aprovada na 61 reuni o da Confer ncia Internacional do Trabalho Genebra 1976 entrando em vigor no plano internacional em 16 de maio de 1978 No Brasil concerne ao Decreto Legislativo n 6 de 1 de junho de 1989 N o participaram da discuss o por exemplo as confedera es nacionais dos diversos ramos profissionais o que por si s j invalidaria a den ncia da Conven o 158 junto OIT pois esse organismo internacional j decidiu que para a validade desse ato necess rio que o Governo consulte representantes dos trabalhadores e dos empregadores Conforme o artigo 1 da Conven o 144 a express o organiza es representativas significa as organiza es mais representativas de empregadores e trabalhadores que gozem do direito de liberdade sindical ORGANIZA O INTERNACIONAL DO TRABALHO 1978 Sendo que o procedimento adotado nessa conven o dever
94. est preconizado que fica vedada a dispensa salvo frente a cometimento de falta grave conforme apura o prevista na CLT do empregado sindicalizado ou associado a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de dire o ou representa o de entidade sindical ou de associa o profissional at um ano do t rmino de seu mandato mesmo sendo eleito apenas como suplente Na hip tese de no per odo do aviso pr vio indenizado sobrevir a percep o de aux lio doen a s se concretizam os efeitos da dispensa depois de consolidado o prazo final desse lapso temporal Isso ocorre porque a proje o do contrato para o futuro e o valor do aviso indenizado limita se s vantagens econ micas obtidas no per odo de pr aviso ou seja sal rios reflexos e verbas rescis rias Essa a intelig ncia da S mula 371 do TST Acerca dos reflexos do aviso pr vio a gratifica o semestral n o repercute no c lculo do aviso S mula 253 o pagamento relativo ao per odo de aviso est sujeito contribui o para o FGTS S mula 305 salvo em se tratando da multa de 40 em que desconsiderada a proje o do aviso indenizado OJ 42 da SDI 1 a majora o do valor do repouso semanal remunerado em raz o da integra o das horas extras habitualmente prestadas n o repercute no c lculo aviso pr vio OJ 40 da SDI 1 O contrato laboral apenas se encerra com o fim do tempo do aviso pr vio H portanto uma proje o do
95. estrutural conjuntural o trabalho em domic lio dentre outras figuras ainda pouco estudadas na atualidade Notadamente a tecnologia sofisticada foi e continua sendo incapaz de alijar o homem do mercado laboral O capitalismo necessita do homem para manter se vivo Precisa de trabalhadores para produzir e consumidores aptos a consumir Novas regras de conduta v o sendo criadas na rela o Capital Trabalho mas um n o sobrevive sem o outro 2 2 28 Seguro contra acidentes de trabalho a cargo do empregador sem excluir a indeniza o a que este est obrigado quando incorrer em dolo ou culpa A norma constitucional do artigo 7 inciso XXII consubstancia direito social de seguro contra acidente do trabalho SAT pago exclusivamente pelo empregador sem preju zo da responsabilidade c vel quando do cometimento de ato il cito Esse seguro tem 146 Nesse sentido a aplica o do artigo 6 da CLT para os casos de trabalho em domic lio 147 Ocorre quando o trabalhador labora sem lugar determinado muitas vezes dentro de outras empresas 148 Elemento f tico jur dico da estrutura o da rela o empregat cia 129 natureza jur dica de obriga o tribut ria com vincula o espec fica e exig vel por um dos rg os da Administra o P blica direta in casu o Instituto Nacional do Seguro Social Esse seguro novamente reportado no artigo 201 da Constitui o da Rep blica em que o Estado avoca o dever socia
96. existem formalidades especificadas em norma podendo ser at mesmo requerida oralmente em audi ncia Quando o pedido for incontroverso admitido ou n o contestado pelo r u hip tese do artigo 273 par grafo 6 do CPC a tutela antecipada poder ser concedida e ter car ter definitivo As t cnicas para a efetiva o da tutela antecipada extra das do dito artigo s o a do reconhecimento parcial ou da n o contesta o b o julgamento antecipado de um ou mais pedidos cumulados ou de parcela deles realizados pelo demandante No primeiro caso supondo que o pedido abarque um valor pecuni rio mais juros e que a parte conteste apenas Os juros existir o reconhecimento parcial da d vida Na segunda hip tese do item a o r u n o contesta ou o faz de forma imprecisa os fatos alegados pelo autor conforme a regra do artigo 302 do CPC No caso de imprecis o da defesa n o poss vel a averigua o real da vontade impugnat ria dos pedidos O direito posto em ju zo diante de pedidos considerados como incontroversos n o pode ser procrastinado admitindo se a antecipa o de tutela da parte incontroversa Ressalta se que na CLT acerca da parte incontroversa das verbas trabalhistas objeto de pedido inicial est exposto que o empregador tem que efetuar o pagamento das mesmas de pronto data do primeiro comparecimento Justi a do Trabalho sob pena de o 162 pagamento ser acrescido de multa de cinquent
97. extras as horas itinerantes apuradas aplica o do Enunciado n 90 do Col TST MINAS GERAIS 2001 7 No artigo 244 3 da CLT est disposto que Considera se de prontid o o empregado que ficar nas depend ncias da estrada aguardando ordens A escala de prontid o ser no m ximo de doze horas As horas de prontid o ser o para todos os efeitos contadas raz o de 2 3 dois ter os do sal rio hora normal Restaurado pelo Decreto Lei n 5 de 4 4 1966 BRASIL 2011 Em princ pio o tempo de sobreaviso aplicava se apenas categoria dos ferrovi rios por isso da palavra estrada mas ao longo do tempo foi estendido a outras categorias com trabalhos semelhantes assim como os eletricit rios conforme a S mula 229 do TST cuja reda o pressup e Por aplica o anal gica do artigo 244 2 da CLT as horas de sobreaviso dos eletricit rios s o remuneradas base de 1 3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial Prova dessa assertiva encontra se no artigo 58 1 da CLT al m da interpreta o do TST afirmada na S mula 366 BRASIL 2005 58 12 artigo 59 que hoje conta com nova redag o Com a Medida Provis ria 2 164 41 de 2001 a CLT passou a prever que poder ser dispensado o acr scimo de sal rio ou seja o pagamento das horas suplementares se por for a de acordo ou conven o coletiva de trabalho o excesso de horas em um dia for compensado p
98. feito de forma ilegal Aqui na Vale esse excesso de trabalho rotina Ainda segundo Joel o acidente pode estar relacionado ao cansa o do trabalhador fato que gera desaten o na hora do servi o O sindicato est acompanhando o caso e cobra explica es da Vale De S o Paulo da Radio ag ncia NP Danilo Augusto RADIOAGENCIANP 2011 75 2 2 14 Jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento salvo negocia o coletiva O constituinte de 1988 sobrelevou no inciso XIV ao patamar de direito social uma jornada minorada aos que laboram em turnos ininterruptos de revezamento A jornada de seis horas di rias e consequentes trinta e seis horas semanais n o podendo esse lapso temporal ser alterado salvo permiss o em negocia o coletiva Esse permissivo revelou a import ncia da a o negociada dos sindicatos assegurando a liberdade e o direito de a o entre empregados e empregadores Quando da discuss o legislativa acerca do tema havia no projeto constitucional apenas a express o jornada m xima de trabalho de seis horas sem a possibilidade de negocia o o que tornaria o direito estanque poca das negocia es sobre o texto constitucional as partes interessadas o setor empregador e os sindicatos demonstraram argumentos irreais Os empregadores do setor tentavam demonstrar com onerosa propaganda que se fosse adotado o preconizado pelos trabalhadore
99. fim do pacto 130 Esse dado de extrema import ncia para a contagem de valores rescis rios A prescri o somente come a a contar no final da data do t rmino do aviso pr vio OJ 84 da SDI 1 Na contagem do prazo do aviso segue se a regra estabelecida no caput do artigo 132 do C digo Civil excluindo se o dia do come o e incluindo o do vencimento 12 Por mais l gica que pare a na S mula 348 do TST tratou se dessa mat ria BRASIL 2003 130 Nesse sentido est preconizado na OJ 82 da SDI 1 do TST que a data de sa da a ser anotada na CTPS deve corresponder a do t rmino do prazo do aviso pr vio ainda que indenizado BRASIL 2000 Bl Essa regra encontra se na S mula 380 do TST BRASIL 2005 108 Ap s a reda o da Constitui o da Rep blica de 1988 passou a ser prevista a proporcionalidade do aviso com base no tempo de servigo mas dependente de legislac o regulamentadora haja vista que o artigo 7 inc XXI da CF 1988 n o considerado nesse caso auto aplic vel OJ 84 da SDI 1do TST Essa mat ria voltou baila de an lise frente recente discuss o feita pela Suprema Corte brasileira no dia 22 de junho na aprecia o do Mandado de Injun o 943 1010 1074 e 1090 O setor empregat cio est a pressionar aquele rg o a fixar um tempo de noventa dias Nesses casos os autores pleiteavam que seus avisos pr vios fossem proporcionais ao tempo de servi o Em verdade o Supremo demonstr
100. fixado no contrato de trabalho imalter vel para pior seja qualitativa seja quantitativamente Esse ilustre autor exemplifica demonstrando que existe uma redu o do patamar qualitativo do empregado que passa a receber apenas comiss o em detrimento do sal rio fixo Desdobra se no princ pio da intangibilidade contratual objetiva assim que o conte do do contrato empregat cio n o pode ser modificado mesmo que aconte a mudan a efetiva do sujeito empresarial ou seja mesmo que ocorra sucess o trabalhista ou altera o subjetiva do contrato de trabalho O princ pio da intangibilidade salarial preconiza que a ordem jur dica estabele a todo um arcabou o protetivo do sal rio como um todo e n o apenas do seu valor na medida em que a natureza jur dica do complexo salarial tenha car ter alimentar Uma das facetas dessas garantias envolve os descontos no sal rio do trabalhador por exemplo as disposi es do artigo 462 da CLT existem ainda as prote es contra os credores do empregador e do empregado prote es contra a discrimina o na rela o de emprego aplica o do princ pio da isonomia por exemplo contra as diferencia es salariais entre homens e mulheres e a exist ncia do instituto da equipara o salarial cujos requisitos est o consubstanciados no artigo 461 da CLT e S mula 6 do TST A impenhorabilidade do sal rio uma garantia de que as verbas salariais n o possam sofrer constri o judi
101. foram fulminadas pela Constitui o atual cuja reda o da norma social prev como direito dos trabalhadores urbanos e rurais o aviso pr vio proporcional ao tempo de servi o sendo no m nimo de trinta dias nos termos da lei ou seja independentemente do tempo do contrato de trabalho A norma constitucional auto aplic vel independe de qualquer complemento normativo posterior al m de n o ter recepcionado os dispositivos celetistas em contr rio Interessante que na norma constitucional do artigo 7 inciso XXI est exposto que o aviso de no m nimo trinta dias ou seja norma heter noma ou aut noma pode estabelecer prazo a maior Nesse caso a proje o do contrato de trabalho conta o tempo estipulado Nesse sentido existe a previs o da OJ 367 da SDI 1 Para o empregado o hor rio normal de sua jornada di ria ser reduzido em duas horas ou reduzir de seu m s sete dias para os avisos de trinta dias e um dia de labor para os avisos de oito dias Essa regra prevista no artigo 488 da CLT prop cia ao empregado tempo para procurar um novo trabalho Firmou se no TST o entendimento de que ilegal suprir o per odo redutivo da jornada de trabalho no aviso pr vio pelo pagamento das horas suplementares correspondentes intelig ncia da S mula 230 do TST 105 O valor do aviso corresponde a um sal rio integral inclusive computando as horas extras vg No interregno do per odo do aviso pode oc
102. frente ao processo principal diferentemente do procedimento cautelar no Brasil Entretanto esse procedimento franc s ainda guarda o car ter de provis rio por isso tem tamb m como caracter stica a aus ncia de coisa julgada Pondera Adamovich As medidas provis rias no Direito franc s podem ser de tr s esp cies a medida provis ria d attente que se d antes do ajuizamento ou no curso da demanda b medida antecipat ria da decis o final r f r provision e c medida antecipat ria da execu o que em verdade uma forma de execu o provis ria VON ADAMOVICH 2000 p 132 Para que seja concedida a tutela antecipat ria provision no processo franc s basta que o direito do demandante seja evidente No Direito brasileiro al m da evid ncia do direito necess rio provar a insustentabilidade da defesa do r u No que tange ao processo do trabalho existe uma medida de urg ncia que se aplica aos empregados dispensados por motivos econ micos esse ato da empresa analisado pelo 244 Judici rio conforme o Decreto 87 452 87 e a medida a de reintegrac o o artigo L1456 1 do C digo do Trabalho remete a regulamenta o para esse Decreto A concilia o dever ser realizada em um m s e frustrada essa a instru o n o poder durar mais que tr s meses O Julgamento final n o poder demorar mais do que seis meses Na Fran a existe um regime especial para as provid ncias cautelares que podem ser
103. garantia de um trabalhador por 178 A justifica o pr via consiste no ato de o juiz buscar junto ao autor da a o esclarecimentos acerca dos fatos pontuados que servem como base para a concess o de medida cautelar atrav s de liminar antes da oportunidade do r u apresentar defesa ou instruir a demanda por m se chamado justifica o poder intervir de forma extremamente sutil tal como contraditando testemunha Nesse caso n o se tem um deferimento de liminar genuinamente inaudita altera parte por haver certa interfer ncia do r u 208 exemplo que provavelmente n o ter condi es de realiz la mitigando assim o direito fundamental de a o e o de efetividade da demanda processual 3 10 8 Esp cies de Medidas Acautelat rias cab veis no Processo do Trabalho Existem no ordenamento p trio as medidas nominadas e inominadas As primeiras est o dispostas no CPC as segundas n o est o previstas nesse c digo processual mas t m subs dio no j falado poder geral de cautela Ambas podem ser preparat rias ou incidentais ao processo principal 3 10 9 Procedimento das Cautelares no Processo do Trabalho No Processo do Trabalho aplica se para a a o cautelar o procedimento previsto no CPC Essa possibilidade est definida na Instru o Normativa 27 05 artigo 1 do TST A compet ncia funcional para a a o cautelar o ju zo em que tramita a demanda principal ou se preparat ria em que es
104. h quest es entre trabalhadores ao servi o da mesma entidade a respeito de direitos e obriga es que resultem de atos praticados em comum na execu o das suas rela es de trabalho ou que resultem de ato il cito praticado por um deles na execu o do servi o e por motivo deste ressalvada a compet ncia dos tribunais criminais quanto responsabilidade civil conexa com a criminal 1 quest es entre institui es de previd ncia ou de abono de fam lia e seus benefici rios quando respeitem a direitos poderes ou obriga es legais regulamentares ou estatut rias de umas ou outros sem preju zo da compet ncia pr pria dos tribunais administrativos e fiscais j quest es entre associa es sindicais e s cios ou pessoas por eles representados ou afetados por decis es suas quando respeitem a direitos poderes ou obriga es legais regulamentares ou estatut rias de uns ou de outros 1 processos destinados liquida o e partilha de bens de institui es de previd ncia ou de associa es sindicais quando n o haja disposi o legal em contr rio m quest es entre institui es de previd ncia ou entre associa es sindicais a respeito da exist ncia extens o ou qualidade de poderes ou deveres legais regulamentares ou estatut rios de um deles que afete o outro n execu es fundadas nas suas decis es ou noutros t tulos executivos ressalvada a compet ncia atribu da a outros tribunais 0 quest es entre su
105. houver dano ou preju zo a responsabilidade civil invocada para fundamentar a pretens o de ressarcimento por parte daquele que sofreu as consequ ncias do infort nio por isso instrumento de manuten o de harmonia social na medida em que socorre o que foi lesado utilizando se do patrim nio do causador do dano para restaura o do equil brio rompido Com isso al m de punir o desvio de conduta e amparar a v tima serve para desestimular o violador potencial o qual pode antever e at mensurar o peso da reposi o que seu ato ou omiss o poder acarretar Grifou se OLIVEIRA p 73 2009 O direito repara o nasce a partir do momento em que uma les o foi causada a uma pessoa por algu m Pondera sabiamente Pontes de Miranda 130 na linguagem do direito brasileiro reparar e restituir compreende a recomposi o natural e a recomposi o pelo equivalente Sempre que h dano isto desvantagem no corpo na psique na vida na sa de na honra ao normal no cr dito no bem estar ou no patrim nio nasce o direito indeniza o MIRANDA 2002 p 77 Quando o fato gerador da repara o estiver calcado em uma obriga o contratual a responsabilidade contratual por m se o dever de indenizar advir de viola o de qualquer dispositivo do ordenamento jur dico ou do dever geral de cautela a responsabilidade extracontratual tamb m denominada de aquiliana A indeniza o por ac
106. houver na localidade como sendo condi o da a o interesse de agir ou como pressuposto processual fica clara a constata o de um v cio de inconstitucionalidade por infring ncia ao disposto constitucional do artigo 5 inciso XXXV cujo comando o da inafastabilidade da jurisdi o As Comiss es de Concilia o Pr via devem ser vistas como op o da parte interessada e jamais como condi o ao exerc cio amplo e constitucional da inova o da tutela jurisdicional do Estado DELLEGRAVE NETO 2000 p 234 Nesse mesmo sentido Estev o Mallet 2000 p 445 preleciona que a falta de tentativa de concilia o perante a comiss o existente no mbito da categoria ou na empresa n o obsta o desenvolvimento do processo n o ocasionado dessa forma a extin o do processo sem julgamento do m rito 200 quando posto em lit gio para aprecia o do Poder Judici rio Essas assertivas confirmam se primordialmente em se tratando de tutelas de urg ncia 3 10 Tutela Cautelar 3 10 1 Teoria Geral do Processo Cautelar A medida cautelar objetiva resguardar um direito ou o resultado til de um processo Atrav s do direito de a o constitucionalmente garantido invoca se esse mecanismo para proteger o processo um instrumento de prote o tutela principal que pode ser de ordem cognitiva ou execut ria Em princ pio a tutela cautelar n o se destina satisfa o de um direito em si como a tutela antecipad
107. interesa o no iniciar um processo declarativo com los gastos de energia tiempo y dinero que ste comporta en particular el beneficiario de la medida apreciar si le conviene darse por satisfecho con el resultado obtenido em via cautelar y renunciar a la verificaci n plena de su derecho mediante uma sentencia com forza de cosa juzgada Y a parte vencida apreciar si le interessa arrisgarse a entablar um juicio y esforzarse por desvirtuar las valoraciones sumarias hechas por el juez al conceder la cautela TORRALBA 2008 p gs 80 e 81 O car ter tradicional de acessoriedade e instrumentalidade no sentido de servir efetividade do processo principal das tutelas de urg ncia foi relativizado no sistema italiano como afirma Alberto Jos Lafuente Torralba 2008 p 78 estas reglas respondem al cl sico principio de instrumentalidad de las medidas cautelares que ligam su suerte a la processo declarativo cuyo resultado tienden a asegurar A tutela cautelar assim como a antecipat ria deixou de ser eminentemente preparat ria para a ulterior presta o definitiva jurisdicional n o mais garantindo a efic cia do provimento final do processo principal e sim se tornando o pr prio instrumento para a prola o da decis o do Poder Judici rio Aqui reside o car ter estabilizador da demanda Essa relativiza o do princ pio da acessoriedade da demanda cautelar suscita algumas quest es que devem ser por ora explicitadas o
108. interessante peculiaridade entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano o empregador dever pagar como adiantamento da gratifica o de uma s vez metade do sal rio recebido pelo empregado no m s anterior de acordo com o Decreto 57 155 65 artigo 2 e 3 A segunda metade normalmente paga em dezembro pouco antes do per odo natalino O d cimo terceiro integra o sal rio do trabalhador para todos os fins gerando reflexos em outras parcelas o chamado efeito expansionista circular DELGADO 2008 Entretanto n o vem sendo considerado base de c lculo para o repouso semanal remunerado 30 A OJ 394 da SDI 1 possui a seguinte reda o REPOUSO SEMANAL REMUNERADO RSR INTEGRA O DAS HORAS EXTRAS N O REPERCUSS O NO C LCULO DAS F RIAS DO 52 Nas hip teses em que o empregado for admitido no curso do ano ou durante esse no entanto n o permanecer disposi o do empregador durante todos os meses o adiantamento corresponder metade de 1 12 avos da remunera o por m s de servi o ou fra o superior a quinze dias essa a disposi o do 4 artigo 3 do Decreto O adiantamento no ensejo das f rias do empregado poder ser realizado caso esse o requeira no m s de janeiro do correspondente ano disposi o do artigo 4 do Decreto uma faculdade do empregado Para os empregados que recebem sal rio vari vel a qualquer t tulo a gratifica o ser calculada na base de
109. jornada de trabalho de 220 duzentos e vinte horas mensais b Para cada estabelecimento que contava em 30 09 2009 com mais de 50 cinquenta e at 400 quatrocentos empregados R 589 60 quinhentos e oitenta e nove e sessenta centavos por m s correspondente jornada de trabalho de 220 duzentos e vinte horas mensais c Para cada estabelecimento que contava em 30 09 2009 com mais de 400 quatrocentos e at 1000 mil empregados R 644 60 seiscentos e quarenta e quatro e sessenta centavos por m s correspondente jornada de trabalho de 220 duzentos e vinte horas mensais d Para cada estabelecimento que contava em 30 09 2009 com mais de 1000 mil empregados R 800 80 oitocentos reais e oitenta centavos por m s correspondente jornada de trabalho de 220 duzentos e vinte horas mensais CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE DE MINAS GERAIS 2011 21 46 aderir ao contrato de trabalho n o podendo mais ser revertida salvo em negocia o coletiva lembrando da disposi o do artigo 468 da CLT Insta salientar que n o un nime na doutrina a integra o do valor das gorjetas ao piso salarial 2 Com rela o s comiss es a jurisprud ncia majorit ria mostra se atualmente contr ria ao fato de essas parcelas ingressarem no c mputo do piso 2 Tamb m majoritariamente entende se que cab vel o pagamento de um piso salarial proporcional jornada laborada 2 2 2 6 Irredutibilidade Salarial A irred
110. mbito coletivo a o de tutela dos direitos de personalidade do trabalhador prote o contra ofensas il citas f sicas ou morais pessoa do trabalhador Nessa a o protege o trabalhador da confidencialidade de mensagens e de acesso informa o e limita o ato do empregador em exigir testes e exames m dicos ou de utiliza o de meios de vigil ncia dist ncia celulares smartfones e dentre outros meios E por ltimo a es relativas igualdade e n o discrimina o em fun o do sexo Essas a es de urg ncia espec ficas s o poderosas armas de prote o dos direitos sociais individuais e coletivos dos trabalhadores portugueses No Brasil as tutelas de urg ncia circunscrevem se demanda cautelar antecipat ria e inibit ria Em Portugal al m da cautelar que engloba a antecipa o de tutela como antes afirmado existem os chamados processos especiais de natureza de urg ncia 4 7 3 1 A Suspens o de Despedimento Individual Na Constitui o da Rep blica Portuguesa especificamente no artigo 53 positivada a proibi o de dispensa sem justa causa seguran a no emprego sem ressalvas Esse comando normativo semelhante disposi o constitucional brasileira artigo 7 inciso I que possui uma exce o que gera d bia interpreta o pie Segundo a dic o da Lei Maior de Portugal 2 No artigo 7 inciso I da Constitui o da Rep blica BrasiLeira est positivada a prote o
111. moderno n o se pode olvidar que esse ramo jur dico constitui instrumento de efetiva o do direito material Assim de suma import ncia o estudo pormenorizado dos direitos sociais para se chegar justa concretiza o dos mesmos em uma sociedade democr tica Primordial o entendimento acerca do que s o e quais s o os direitos que necessitam de efetiva o in concreto Na proped utica dos estudos jur dicos certamente necess ria a compreens o da depend ncia existente entre o direito substancial e o direito processual Na Teoria Geral do Processo essa correla o um dos pilares da disciplina tendo relev ncia na vida acad mica e profissional O Direito Material do Trabalho possui a fun o de contrabalan ar e re estruturar na medida em que esse um movimento c clico al m de dependente do momento hist rico a rela o capital versos trabalho Legitimamente o Direito do Trabalho incluindo os direitos sociais individuais impostos na Constitui o da Rep blica s existe e somente ter l gica em ser efetivado no contexto desse capital A celeridade processual uma dentre as v rias 23 pedras de toque da efetividade processual existindo ainda outros elementos tais quais o acesso justi a e o retorno ao sincretismo processual que cooperam para a materializa o do Direito Substancial E na medida em que as tutelas de urg ncia possuam sobremaneira no contexto laboral tramita o mais c
112. ncia do contrato de trabalho atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros Na culpa rec proca o importe de 20 O instituto de FGTS compat vel com o regime de estabilidade ou de garantia provis ria contratualmente prevista sendo incompat vel com o regime de estabilidade decenal previsto na CLT Prescreve o direito de reclamar contra o n o recolhimento da contribui o para o FGTS em trinta anos no entanto deve ser observada a prescri o bienal Assim findo o contrato de trabalho o empregado tem dois anos para cobrar os ltimos trinta Presentemente ser objetivo de cr tica a prescri o trabalhista bienal e quinquenal Esse o entendimento firmado na S mula 362 do TST O instituto da prescri o necessita de existir para dar seguran a s rela es jur dicas mas n o para fulminar o direito discrepante um prazo t o ex guo dois anos para cobrar um d ficit empregat cio de 30 trinta anos No caso concreto quando estiver definido pelo reclamante o per odo em que n o houve dep sito do FGTS ou se houve em valor inferior caso a reclamada alegue a inexist ncia de diferen a nos recolhimentos de FGTS atrai para si o nus de provar demonstrando o fato extintivo do direito do autor incumbindo lhe apresentar as guias respectivas conforme as regras estabelecidas nos artigos 818 da CLT e 333 II do CPC Esse era o entendimento consubstanciado na OJ 301 da SDI 1 no entanto cancela
113. o desses 1 A Teoria do Risco constantemente objeto de an lise na jurisprud ncia o STJ j decidiu da seguinte forma Responsabilidade Civil Teoria do Risco presun o de culpa Atividade perigosa transporte de valores 1 respons vel aquele que causar danos a terceiro no exerc cio da atividade perigosa sem culpa da v tima 2 Ultimamente vem conquistado espa o o princ pio que se assenta na teoria do risco ou do exerc cio da atividade perigosa da h de entender que aquele que desenvolve tal atividade responder pelo dano causado BRASIL 2000 Grifou se 132 d Teoria do Risco Excepcional relacionado ao risco acentuado ou excepcional da atividade ou seja se a atividade possuir uma natureza perigosa o empregador arcar com os danos sem se indagar de sua culpa A teoria do risco excepcional vem sendo adotada por muitos doutrinadores de renome incluindo Jos Afonso Dallegrave Neto 2007 p 94 e Teoria do Risco Integral nessa s se exige o dano para que haja a repara o Ignoram se as excludentes da culpa culpa exclusiva da v tima caso fortuito ou for a maior Essa considerada a modalidade mais radical da responsabilidade ora em ep grafe acolhida pelo ordenamento jur dico p trio em casos excepcionais elencados em lei por exemplo frente s indeniza es devidas pelo seguro obrigat rio o chamado Dpvat 2 2 29 A o quanto aos cr ditos resultantes das rela es d
114. o esses fatores os exemplos na busca pela efetividade da ordem jur dica vigente Dessa feita o des gnio com a apresenta o da pesquisa aqui exposta demonstrar que igualmente poss vel e necess rio efetivar direitos sociais individuais atrav s das tutelas de urg ncia constantes no ordenamento jur dico 27 2 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS INDIVIDUAIS TRABALHISTAS NA CONSTITUIC O DA REP BLICA BRASILEIRA E A NORMATIVIDADE INFRACONSTITUCIONAL 2 1 Considera es Iniciais Acerca dos Direitos Constitucionais Trabalhistas A origem dos direitos sociais remota Declara o Universal dos Direitos Humanos aprovada em 1948 logo ap s a II Grande Guerra Mundial precisamente no dia 10 de dezembro pela Assembleia Geral da ONU No artigo XXIII desse importante documento est estabelecido um rol de direitos concernentes ao trabalho No primeiro item est firmado que toda pessoa tem direito ao trabalho livre escolha de emprego s condi es justas e favor veis de trabalho e prote o contra o desemprego ORGANIZA O DAS NA ES UNIDAS 1948 No segundo item foi estabelecido o princ pio da igualdade remunerat ria Subsequentemente est descrito que toda pessoa tem direito a uma remunera o e n o apenas isso mas que essa seja justa e satisfat ria que lhe proporcione uma exist ncia digna No ltimo item dessa norma internacional foi estabelecido o direito sindicaliza o na defesa dos int
115. o fazer o magistrado deferir a tutela espec fica da obrigag o ou em caso de proced ncia do pedido definir provid ncias que assegurem o resultado pr tico equivalente ao do adimplemento Consoante ao exposto no par grafo 4 da Lei Processual Civil facultado ao juiz de of cio impor multa di ria ao r u antes ou ap s a prola o da senten a se for suficiente ou compat vel com a obriga o fixando lhe prazo razo vel para o cumprimento do preceito Na hip tese de o demandante judicial pleitear em sede de tutela antecipada a entrega de coisa cab vel ao juiz conceder tutela espec fica fixando prazo suficiente para a execu o da obriga o disposi o do artigo 461 A caput A tutela pode ser concedida na pr pria senten a ou ap s a mesma No caso do artigo 273 IL do CPC a medida pode ser concedida posteriormente apresenta o da defesa OJ 68 da SDI II TST A antecipa o pode ser concedida na senten a por for a do artigo 520 inciso VII do CPC No Processo do Trabalho essa ltima assertiva n o gera d vidas pois o Recurso Ordin rio n o tem efeito suspensivo S mula 414 do TST Ressalta se que n o existe momento preclusivo para a concess o da medida antecipat ria podendo ser outorgada em grau de recurso frente ao abuso do direito de recorrer A decis o que aprecia o pleito tutelar tem natureza interlocut ria segundo a doutrina laboral Para o requerimento da tutela antecipada n o
116. o pedido via judicial de indenizac o por danos morais em virtude do sofrimento e humilhag o causados ao trabalhador discriminado restando clara a inteng o do empregador em prejudic lo Conforme o artigo 377 da CLT a ado o de medidas de prote o ao trabalho das mulheres considerada de ordem p blica n o justificando em hip tese alguma a redu o de sal rio BRASIL 1943 Todas as normas relativas ao Direito do Trabalho possuem essa mesma natureza s o direitos sociais cogentes n o podem ser revogados por mera liberalidade das partes Na Se o II do cap tulo acerca do trabalho da mulher havia disposi es que limitavam o trabalho noturno no entanto atualmente pela iguala o dos g neros caput do artigo 5 da CR 88 na sociedade essas normas perderam a raz o de ser Na Se o III Dos Per odos de Descanso especificamente nos artigos 382 a 386 h uma repeti o das disposi es j existentes acerca do intervalo intrajornada e do repouso semanal remunerado sendo aplicadas as mesmas regras gerais s mulheres A nica peculiaridade encontra se no artigo 384 em que est previsto que no caso de prorroga o do hor rio normal ser obrigat rio um descanso de 15 quinze minutos no m nimo antes do in cio do per odo extraordin rio do trabalho Analisando o princ pio da igualdade elencado como Direito Fundamental no artigo 5 caput da Constitui o essa norma est em
117. o texto normativo n o deve ser lido somente como definidor da autoriza o de concess o de uma medida cautelar quando requerida a antecipa o de tutela mas tamb m quando realizado um pedido acautelat rio Nesse caso o juiz est autorizado a conceder uma medida por outra estando assim convencido e diante da exist ncia dos pressupostos Como bem assevera esse ilustre autor n o h fungibilidade em uma s m o de dire o E direito se os bens s o fung veis isso significa que tanto se pode substituir um por outro como outro por um DINAMARCO 2009 p 285 Esse sentido est rechacado no artigo 489 do CPC Nessa norma com o intuito de suspender o cumprimento da sentenga em sede de ag o rescis ria cab vel a medida antecipada ao inv s da cautelar estando presentes os requisitos legais O ajuizamento da a o rescis ria n o impede o cumprimento da senten a ou ac rd o rescindendo ressalvada a concess o caso imprescind veis e sob os pressupostos previstos em lei de medidas de natureza cautelar ou antecipat ria de tutela BRASIL 2006 Concernente ao entendimento de Mauro Schiavi 2008 analisando a reda o do artigo 489 o inciso II da S mula 405 acima comentada foi tacitamente revogado por essa norma processual civilista j que na lei est disposta a possibilidade de concess o de meio antecipat rio na a o rescis ria para fim de suspender a execu o da senten a N o obstante a fungi
118. os ltimos cinco de direitos consent neos quela rela o Fatidicamente se o empregado depara se com burlas contratuais durante o pacto de trabalho e entrar com uma reclamat ria trabalhista para reivindicar perante a justi a provavelmente ser dispensado pelo empregador uma vez que atualmente o empregado quase n o possui seguran a nessa rela o em virtude da rotatividade no mercado O trabalhador atualmente tem que se conformar com o fato de o empregador deixar de pagar verbas adicionais exemplificadamente e caso queira exigi las ir perder seu meio de subsist ncia incapacidade civil Doutrina Von Thur Aubry e Rau Josserand Colin e Capitant e Pontes de Miranda jurisprud ncia in Rev dos Tribs 149 802 153 560 e 193 799 Arq Jud 89 226 Recurso ordin rio a que se d provimento para afastar a prescri o CAMPINAS SP 2002 154 Sobre a mat ria tem se S mulas 274 BRASIL 2005 275 BRASIL 2005 reenquadramento em planos de cargos e desvio de fun o 291 BRASIL 2011 294 BRASIL 2003 e 372 BRASIL 2005 do TST bem como a OJ da SDI 1 do TST de n mero 243 BRASIL 2003 135 2 2 30 Proibic o de diferencas de sal rio de exerc cios de func o e de crit rios de admiss o por motivo de sexo idade cor ou estado civil proibic o de qualquer discriminac o no tocante a sal rio e crit rios de admiss o do trabalhador portador de defici ncia proibi o de distin o entre trabalho m
119. os casos em que o trabalhador por for a de Lei ou acordo entre as partes afaste se do servi o mas continue percebendo remunera o como o caso da licen a paternidade a qual constitui interrup o do contrato logo a paga correspondente tem natureza salarial e n o indenizat ria posto que remunera per odo de aus ncia justificada do trabalhador MINAS GERAIS 2011 O estado puerperal considerado pela Ci ncia M dica como um transtorno afetivo da m e diante do nascimento do filho podendo ocorrer nas primeiras 2 ou 3 semanas ap s o parto Conforme pesquisa realizada por Carla Fonseca Zambaldil Amaury Cantilinoll e Everton Botelho Sougey profissionais especializados em Neuropsiquiatria cerca de 13 das mulheres que acabam de ter uma crian a sofrem desse transtorno Nesse per odo pode ainda ocorrer o transtorno obsessivo compulsivo em que a m e desenvolve pensamentos violentos em rela o crian a ZAMBALDII CANTILINOI SOUGEY 2011 Sintomas obsessivo compulsivos na depress o p s parto relatos de casos N o raro no Brasil e no mundo crian as s o assassinadas nos primeiros dias de vida em raz o desse transtorno sofrido pela m e e 111 97 registro do nascituro O trabalhador tem que ser obrigatoriamente pai n o necessitando estar casado com a m e do rec m nascido Se o empregado na fruig o de f rias requerer a licenga paternidade ap s a primeira metade desse lapso temporal de desc
120. ou por ocasi o da satisfa o de outras necessidades fisiol gicas no local do trabalho ou durante esse e que causem les es ou perturba es funcionais j que o empregado considerado no exerc cio do trabalho 111 Para que o acidente seja considerado como laboral dever haver nexo de causalidade entre o evento e a les o provocada Da mesma forma a doen a para ser considerada profissional ou do trabalho deve ter rela o direta com a atividade exercida n o se podendo considerar aquelas decorrentes em fun o da idade ou condi o espec fica da v tima J a doen a do trabalho n o desencadeada em fun o da atividade propriamente dita mas sim de determinada condi o presente no ambiente laboral Cite se como exemplo o empregado que trabalha na ind stria e desenvolve doen a respirat ria pelo fato de o ambiente de trabalho n o ter ventila o adequada e n o possuir conforto t rmico A disciplina est preconizada na CLT especificamente no Cap tulo V T tulo II Da Seguran a e Medicina no Trabalho As disposi es desse cap tulo s o de obrigat ria observ ncia assim como as demais regulamenta es normas e diplomas negociais coletivos com rela o s condi es de higiene sa de e seguran a no ambiente laboral Com efeito deveres e direitos s o impostos a todos queles relacionados com a atividade laborativa no Brasil desde os rg os da Administra o P blica at o pr prio emprega
121. pode o judici rio frente a um mero ju zo de probabilidade um exame superficial portanto uma an lise imperfeita do caso em lit gio decidir e futuramente estabilizar a demanda Torralba 2008 p 103 termina sua obra expondo a seguinte frase En el Derecho como casi todo em la vida el camino m s lhano no siempre es el que conduce a la meta deseada Jos Roberto Freire Pimenta 2004 p 248 ilustre professor em passagem de seu texto sobre as tutelas de urg ncia no processo do trabalho resume a conclus o no direito brasileiro de todo o estudo comparat stico presentemente realizado Os grandes princ pios constitucionais do processo s o em si mesmos perenes mas nem por isso devem ser cultuados como fetiches nem a sua leitura a de ser estanque no tempo As garantias constitucionais do contradit rio do devido processo legal da ampla defesa etc s o par metros a serem observados na constru o e pr tica da lei processual mas devem ser interpretados segundo as necessidades do tempo e os leg timos valores da sociedade a que servem Acima de todos eles paira a garantia do acesso justi a tamb m oferecida em sede constitucional artigo 5 inc XXXV Quando para a efetividade e necess ria tempestividade for necess rio infringir mediante simples arranh es alguns desses princ pios ou interpret los sem os radicalismos estagn rios de uma leitura tradicionalista e conservadora que isso seja feito porque as
122. pr tica outra Na It lia as mudan as legislativas e dogm ticas acerca das tutelas de cogni o sum ria urgentes s o mais do que necess rias Os contornos das tutelas de urg ncia necessitam ser tra ados A concluir acerca dessa tem tica Edoardo Ricci 1997 afirma que n o enxerga com bons olhos a uni o indiscriminada dos provimentos de urg ncia afirmando que a separa o te rica entre provimentos antecipat rios e provimentos cautelares nem sempre advertida na Europa com a mesma precis o que adverida na doutrina brasileira Mas as minhas convic es levam me a compartilhar sobre este tema das orienta es da doutrina brasileira RICCI 1997 p 92 Marinoni e Arenhart 2008 aduzem que no Brasil n o existem raz es para confus o entre as formas tutelares de urg ncia primordialmente entre a cautelar e a inibit ria demonstrando que A confus o entre as a es inibit ria e de remo o do il cito com a a o cautelar deriva do fato de que todas se identificam pela preventividade Por m quem n o separa il cito ato contr rio ao direito de dano obviamente n o pode entender que as a es inibit ria e de remo o do il cito t m como pressuposto a probabilidade de il cito inibit ria e a sua pr tica remo o do il cito enquanto que a a o cautelar requer a probabilidade do dano MARINONI 2003 P 3 250 Relacionado a o inibit ria que voltada contra a probab
123. reguladoras del proceso laboral ordinario seg n los principios de inmediaci n oralidad concentraci n y celeridad 2 Los principios indicados en el n mero anterior orientar n la interpretaci n y aplicaci n de las normas procesales propias de las modalidades procesales reguladas en la presente Ley PORTUGAL 2000 236 audi ncia pr via quando assim for requerido em raz o de comprovada urg ncia que possa comprometer a efetividade da medida liminar Em se tratando de processo que verse sobre impugna o frente aos atos da administra o p blica a ado o de medidas cautelares regida pela mesma se o daquela norma bem como pela Lei n 29 1998 Para a efetividade da medida de urg ncia o legislador espanhol optou por isentar os trabalhadores representados por seus sindicatos e os benefici rios da previd ncia quando ostentam representa o coletiva de seus interesses assim como as associa es representativas dos trabalhadores aut nomos da presta o de cau o garantias e indeniza es relacionadas s medidas de car ter cautelar O Tribunal ex officio ou a requerimento da parte interessada pode declarar o congelamento dos bens do r u em quantidade suficiente para garantir o que foi reivindicado no pedido e calculados para os custos de execu o quando da realiza o de quaisquer atos do demandado que possam comprometer a efic cia da senten a ou quando estiver em situa o de insolv ncia tudo dev
124. remunerado conjuntamente ao direito de folga nos feriados A Lei 605 49 foi em parte recepcionada pela Lei Maior 74 Nesse sentido SUM 354 GORJETAS NATUREZA JUR DICA REPERCUSS ES mantida Res 121 2003 DJ 19 20 e 21 11 2003 As gorjetas cobradas pelo empregador na nota de servi o ou oferecidas espontaneamente pelos clientes integram a remunera o do empregado n o servindo de base de c lculo para as parcelas de aviso pr vio adicional noturno horas extras e repouso semanal remunerado BRASIL 2003 82 cab veis Independentemente da forma de pagamento do sal rio a remunera o do dia de repouso corresponder a para os contratados por semana dia ou hora de um dia normal de trabalho n o sendo computadas as horas extraordin rias Em se tratando de contratados por tarefa ou pe a a remunera o corresponder ao sal rio consent neo s tarefas ou pe as executadas durante a semana no hor rio normal de trabalho dividido pelo dias de servi o efetivamente prestados ao empregador No caso dos trabalhadores rurais que laboram por tarefa pr determinada a remunera o consistir no cociente da divis o do sal rio convencionado pelo n mero de dias fixado para a respectiva execu o Assim a remunera o corresponde a um dia normal de labor Em 2010 a SDI 1 do TST lan ou a seguinte OJ de n mero 394 REPOUSO SEMANAL REMUNERADO RSR INTEGRA O DAS HORAS EXTRAS N O REPERCUSS O NO C
125. representantes do capital social que instrumental em rela o decis o do processo sobre a responsabilidade dos administradores sociais As provid ncias cautelares adotadas pelo Tribunal em um processo de insolv ncia provid ncias de conte do diverso que t m por objetivo salvaguardar os interesses dos credores que intervieram no processo de insolv ncia 4 5 6 A ordem de reintegra o do trabalhador ilegitimamente dispensado A reintegra o do trabalhador que ilegitimamente dispensado tem natureza jur dica controvertida na doutrina italiana A raz o l gica para que esse t pico seja tratado de forma apartada das medidas cautelares tipificadas no ordenamento jur dico italiano consiste no fato de que parte da doutrina entende possuir esse instituto natureza cautelar sendo ainda poss vel a aplica o da medida sob a gide do artigo 700 do CPC italiano Outros estudiosos consideram que o instituto possui natureza de provimento antecipat rio dos efeitos executivos da senten a final sendo pronunciada a ilegitimidade no curso do processo de conhecimento A ordem de reintegra o pode ser impugnada de imediato frente ao ju zo que a pronunciou A ordem pode ainda ser revogada na pr pria senten a terminativa de feito Conforme a lei laboral italiana Lei n 300 70 Articolo 18 par grafo 8 9 e 10 Reintegrazione nel posto di lavoro L ordinanza di cui al comma precedente pu essere im
126. responsabilizado nem o Estado inicialmente salvo quando agir com dolo ou fraude e desse ato il cito surgir uma obriga o de indenizar S o restritas a essas hip teses uma vez que o juiz tem o dever de atuar e sendo um ser humano est suscet vel ao cometimento de equ vocos que s o escus veis em um Estado Democr tico A liminar concedente da tutela cautelar pode ser dada inaudita altera pars conforme a orienta o do artigo 804 do CPC quando o motivo justificador for significante ao ponto de fazer com que o juiz creia que o adiantamento de seu deferimento impossibilite o direito fundamental de a o postergando assim o direito fundamental de defesa Lembrando que a regra a de ouvidoria da parte ex adversa e somente em casos excepcionais expressamente autorizados por lei determinar o juiz medidas cautelares sem a audi ncia das partes Quando o magistrado considerar razo vel poder fazer justifica o pr via na concess o da liminar sem ouvir a outra parte em situa es mais complexas em princ pio sem a presen a do r u ou ouvindo o r u antes da apresenta o de defesa poss vel ainda o juiz exigir uma contra cautela cau o conforme o final do artigo 804 do CPC frente superficialidade dos fatos apresentados pelo autor quando da probabilidade de ocorr ncia de um dano em fun o da execu o da medida cautelar No Direito do Trabalho ao que tudo indica o juiz n o deve exigir
127. ria pode ser total ou parcial mas sempre limitada ao pedido formulado pela parte demandante Na Justi a Laboral com a aplica o do princ pio da oralidade poss vel a altera o de pedidos em audi ncia desde que n o haja preju zo para a defesa e para a administra o da justi a Souto Maior 2009 sustenta contrariando a doutrina dominante que permitido ao magistrado a prola o de julgamento extra petita tendo em vista o cumprimento de regras de car ter p blico o que deveria ser aplicado no mbito da antecipa o de tutela 3 3 6 Fundado Receio de Dano Irrepar vel ou de Dif cil Repara o No atinente tutela antecipat ria concedida base de fundado receio de dano irrepar vel ou de dif cil repara o protege se a parte litigante dos perigos da mora processual periculum in mora A t cnica nesse contexto a antecipa o assecurat ria 157 ZAVASCKI p 58 1996 Em outras palavras o instrumento antecipat rio concedido face ao grande risco de perecimento do direito posto a tutela jurisdicional A sinon mia ou de dif cil repara o tecendo elogios ao legislador abarca uma gama de il citos praticados que podem ainda n o ter gerado dano mas que se ocorrente ser dificilmente reparado No Tribunal Regional de Santa Catarina j se decidiu em favor da antecipa o de tutela baseando se no fundado receio de dano sustentabilidade da autora ex empregada quando da oc
128. rito com fulcro no art 267 VI do CPC 3 11 Tutelas de Urg ncia nas A es Coletivas meios eficazes de prote o dos direitos individuais trabalhistas da Constitui o da Rep blica Como antes afirmado acerca da legitimidade da prote o inibit ria qualquer cidad o individualmente pode defender em ju zo o direito de n o ser lesionado em seu patrim nio ou at mesmo moralmente No entanto mais comum que os entes coletivos proponham a tutela inibit ria em a es coletivas Na atual conjuntura mercadol gica o empregado mesmo tendo conhecimento de que seus direitos est o sendo desrespeitados pelo empregador continua trabalhando sabendo que caso reclame em ju zo ficar sem emprego Reside aqui a import ncia das a es coletivas e da tutela metaindividual dos direitos sociais laborais previstos na Constitui o da Rep blica intentadas por interm dio do Minist rio P blico do Trabalho e dos Sindicatos No ordenamento jur dico p trio tr s a es s o classificadas como coletivas a a o civil p blica a a o popular e a o civil coletiva e segundo uma moderna categoriza o as a es propostas para a tutela de interesses individuais homog neos consoante ao artigo 81 HI do C digo de Defesa do Consumidor A defesa coletiva em ju zo dos direitos dos trabalhadores pode ser realizada atrav s das a es coletivas O C digo de Defesa do Consumidor brasileiro foi o grande inovador ace
129. s duras crises vivenciadas por toda a coletividade na atual fase p s moderna A Constituig o da Rep blica Federativa do Brasil dirime um projeto de bem estar social elencado nos artigos 6 7 e 8 Essa assertiva rechaca se perante o princ pio de uniformidade constitucional com exemplo no comando estabelecido no artigo 170 cuja redac o prev que a ordem econ mica brasileira tem por fim assegurar a todos a exist ncia digna consoante aos ditames de justiga social pautando se na valorag o do trabalho humano e na livre iniciativa No artigo 193 da Lei Maior est estabelecido que a ordem social ter como base o primado do trabalho e como objetivo o bem estar e a justi a sociais A Rep blica Federativa do Brasil conforme o primeiro artigo da Constituig o formada pela uni o indissol vel dos Estados e Munic pios e do Distrito Federal constitui se em Estado Democr tico de Direito e tem como fundamento al m de outros preceitos a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho incisos III e IV respectivamente Como se procurou demonstrar no introito da presente disserta o o capital sempre discerniu O Direito do Trabalho que corresponde s normas protetivas do trabalhador como uma contradig o interna do sistema Legitimamente esse ramo jur dico sustenta o modo de produg o vigente e para se desenvolver de forma concreta e long nqua necessita de efetivar normas fundamentais O obreiro para exercer o l
130. salarial gerando reflexos em outras parcelas 85 Trata se de horas extras e n o verba indenizat ria de no m nimo 50 Esse patamar segue as peculiaridades das horas extras sendo portanto um valor m nimo a ser pago Caso haja estipula o a maior do valor das horas suplementares o per odo n o cumprido total ou parcialmente de intervalo intrajornada para repouso e alimenta o seguir o valor mais favor vel dessas horas extras fictas como se realmente fosse tempo trabalhado e acrescido 84 de horas extras conforme instru es a serem expedidas pelo Minist rio do Trabalho devendo haver pr assinala o do per odo de repouso BRASIL 2011 2 No final do item I dessa S mula est disposto que a qual pode ser elidida por prova em contr rio BRASIL 2005 Ora A hip tese de presun o relativa que por bvio cabe prova em contr rio o que ainda refor ado no item II Nesse aspecto a S mula redundante 83 Esse entendimento em 2008 foi pacificado na inst ncia maior trabalhista atrav s da OJ SDI1 354 INTERVALO INTRAJORNADA ARTIGO 71 4 DA CLT N O CON CESS O OU REDU O NATUREZA JUR DICA SALARIAL DJ 14 03 2008 Possui natureza salarial a parcela prevista no artigo 71 4 da CLT com reda o introduzida pela Lei n 8 923 de 27 de julho de 1994 quando n o concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo m nimo intrajornada para repouso e alimenta o
131. se n o apenas pela sumariedade do procedimento vi s encontrado 151 tamb m em outras medidas que n o se enquadram na categoria de tutela de urg ncia propriamente dita mas sobretudo pelo periculum in mora A situa o substancial analisada e averiguada a necessidade dessa especial prote o de car ter imediato ante a impossibilidade de se aguardar o tempo necess rio para a entrega da tutela final Ressalta se que na CLT artigo 659 incisos IX e X existe disciplina relativa tutela de urg ncia Conforme a doutrina dominante essa disposi o n o se trata de instrumento cautelar pois n o medida que visa assegurar a efetividade da tutela jurisdicional t o pouco da antecipada Trata se de concess o da pr pria tutela de m rito antes da senten a dessa oa 162 forma tem car ter antecipat rio Na reda o do referido diploma legal o magistrado do Trabalho poder conceder liminares antes da decis o final com o intuito de se evitar a transfer ncia abusiva do empregado ou para reintegrar dirigente sindical 3 2 2 O Princ pio da Fungibilidade frente s Tutelas de Urg ncia A moderna doutrina enfocado o car ter de urg ncia das tutelas antecipadas na busca pela efetividade do processo consagra a aplica o do Princ pio da Fungibilidade em que o Juiz pode conceder uma medida de urg ncia no lugar de outra demandada caso os demais requisitos para essa concess o estejam presentes A possibi
132. shops padarias dentre outros diversos empreendimentos funcionam indiscriminadamente aos domingos Na verdade a demanda de procura por produtos vendidos nesses estabelecimentos alt ssima conforme afirma o setor empresarial A maioria da popula o quer o com rcio aberto aos domingos A Associa o Brasileira de Supermercados Abras e outras entidades patronais encomendaram uma pesquisa capitaneada pelo IBOPE entre 4 quatro e 15 quinze de abril de 2003 foram entrevistadas 3 150 pessoas nas seguintes capitais S o Paulo Rio de Janeiro Belo Horizonte Bras lia Salvador Recife e Curitiba Constatou se que 59 dessas pessoas eram favor veis abertura do com rcio aos domingos Em 2007 a pesquisa foi repetida e esse n mero cresceu para 79 No entanto grande parte da popula o entrevistada n o 79 Nesse sentido preleciona Valentim Carrion In Coment rios Consolida o das Leis d Trabalho 32 ed atual por Eduardo Carrion S o Paulo Saraiva 2007 17 Existe decis o do TRT de Minas Gerais nesse sentido EMENTA MANDADO DE SEGURAN A FUNCIONAMENTO DE SHOPPING CENTER NOS DIAS DESTINADOS AO REPOUSO E FERIADOS COMPET NCIA MUNICIPAL PARA LEGISLAR SOBRE ASSUNTOS DE INTERESSE LOCAL AUTORIZA O MUNICIPAL CONDICIONADA ANU NCIA EXPRESSA DOS SINDICATOS REPRESENTATIVOS DAS CATEGORIAS INTERESSADAS AUS NCIA DO PRESSUPOSTO ESPEC FICO POSSIBILIDADE DE ATUA O MINISTERIAL INTELIG NCIA DO ARTIGO 40 DA
133. suspensivo Na hip tese de deferimento o recurso sobe em separado com efeito meramente devolutivo segundo os artigos 83 e 83 A do CPT not rio que com tantas formalidades no procedimento cautelar at mesmo com dila o probat ria com feitura de prova t cnica a medida de urg ncia pode perder seu efeito 4 7 4 A es Cautelares Nominadas do Processo Comum No C digo de Processo Civil portugu s est o previstas cautelares inominadas dos artigos 393 a 427 quais sejam restitui o provis ria da posse suspens o de delibera es sociais alimentos provis rios arbitramento de repara o provis ria de dano moral ou material arresto embargo de obra nova e arrolamento 277 No processo laboral aplicam se o arresto arrolamento e o arbitramento de reparag o provis ria Wa quando n o existir medida antecipat ria espec fica em caso de processos especiais tais como os processos emergentes de acidente de trabalho e de doen a profissional O credor que tenha justificado receio de perder a garantia patrimonial do seu cr dito pode requerer o arresto de bens do devedor que concerne em apreens o judicial de bens Existe limite legal ao arresto o arrestado n o pode ser privado dos rendimentos exclusivamente indispens veis sua subsist ncia e de sua fam lia A parte interessada pode requerer essa medida e dever em sua pe a processual aduzir os fatos que tornam prov vel a exist ncia do cr dito e just
134. texto dessa norma claro Outra terminologia que presentemente merece destaque o chamado sal rio condi o que se encontra por exemplo nos artigos 194 e 469 3 da CLT Na jurisprud ncia t m se como exemplos as S mulas 60 80 248 265 e 291 do TST Corresponde parcela salarial que n o se mant m vinculada ao contrato de trabalho ad eternum podendo ser suprimida pelo empregador caso seu fato gerador desapare a o caso dos adicionais por exemplo quando se faz hora extra tem se o direito ao pagamento correspondente t o somente quele per odo laborado como extraordin rio Caso o trabalhador n o fa a mais hora extra n o justifica o pagamento de um trabalho n o realizado O sal rio ison mico est atrelado ao princ pio da isonomia salarial inciso XXX do artigo 7 da Constitui o cujo assunto ser adiante tratado Sal rio complessivo ou completivo uma terminologia utilizada para definir a pr tica de se congregar todo o complexo salarial as parcelas salariais sem fazer as devidas distin es dos valores pagos por exemplo a t tulo de hora extra ou quais os adicionais Pagando se uma import ncia fixa ao empregado Essa uma pr tica condenada pela jurisprud ncia 16 Elenca Valentim Carrion 2007 p 318 alguns fundamentos sobre uma 1 Como exemplo tem se a seguinte jurisprud ncia do TRT da 3 Regi o Minas Gerais EMENTA SAL RIO COMPLESSIVO PR CONTRATA O DE HORAS EXTRA
135. trabalhador para todos os efeitos s o os chamados reflexos integra o c lculo das f rias 13 sal rio FGTS etc Caso a jornada seja cumprida inteiramente no hor rio noturno sendo prorrogada para al m desse per odo a jurisprud ncia majorit ria entende que para essa prorroga o tamb m incide a obriga o para o empregador do pagamento do adicional Y O texto constitucional possui uma linguagem restrita apenas anuncia o direito social remunera o do trabalho noturno ser superior do diurno Ficou confiada jurisprud ncia e doutrina a criatividade acerca da mat ria Na S mula 140 do TST foi estipulado que o vigia noturno tem direito ao respectivo adicional e ainda hora ficta S mula 65 desse mesmo tribunal A fun o espec fica de vigilante diferencia se do trabalho do vigia notumo O servi o do vigilante est regulamentado pela Lei n 7 102 83 com altera es das normas Lei n 8 863 de 1994 Lei n 9 017 de 1995 e da Medida Provis ria n 2 184 de 2001 O vigia aquele que meramente observa fiscaliza o local fazendo rondas por exemplo O porteiro aquele que toma conta da portaria controlando a sa da e entrada de pessoas O vigia um guarda patrimonial e o porteiro o atendente da portaria Assim vigilante diferencia se de vigia e porteiro No tocante atividade de vigilante o empregado contratado por exemplo por estabelecimentos financeiros ou por empresa especializada
136. tutelados restringir se a liberdade de algu m e por outro lado ser protegido um direito prejudicado 183 O princ pio do meio mais id neo constitui a realiza o da medida mais adequada que pode variar de acordo com o caso pr tico por exemplo frente ao patrim nio do r u sua personalidade ou a natureza da obriga o O princ pio da menor restri o poss vel seria a concretiza o dos meios coercitivos apenas na medida do necess rio sem exageros O agir humano e sua limita o n o deve ultrapassar o necess rio para a obten o do resultado pretendido O devedor n o deve ser coagido a praticar atos que n o possam ser realizados ou que conduzam ru na pessoal ou moral O resultado da tutela n o pode ser objeto de les o dignidade humana que protegida pela Constitui o Federal art 1 inc HI O princ pio da proporcionalidade preleciona que as medidas utilizadas na tutela de um direito devem ser adequadas e n o desproporcionais Via de regra para se proteger exemplificadamente a liberdade sindical n o se pode determinar o fechamento de uma f brica Essa no o n o un nime na doutrina e jurisprud ncia pois em certos casos manda se fechar a f brica para a prote o dos direitos laborais O princ pio da proporcionalidade relaciona se justa medida ao meio termo modera o nos meios de coer o No entanto sendo necess rio o fechamento de uma empresa para o bem estar dos tr
137. urg ncia no Direito Comparado Elaborou se uma pesquisa nos seguintes ordenamentos jur dicos alem o espanhol franc s italiano e portugu s Ao encerrar essa fase especificou se acerca das tend ncias do Direito Estrangeiro Palavras chave Direito Social Tutelas de Urg ncia e Evid ncia Efetividade ABSTRACT In this dissertation first there was a prospect of fundamental rights and guarantees rooted in Brazilian constitutional law accompanying rules infra In the first chapter a study was accomplished researchers of labor law prominent theories in the scientific and labor of the past century and were transported to the current reality Initially we established the first lines of what is and what the history of Social Rights in the world and in Brazil Passed to the objective description of these rights regulated in Article 7 and its XXXIV sections beginning to study for the comment to protection against arbitrary dismissal or dismissal without just cause the subject of extreme scale today and ending with clarifications about the single paragraph according to domestic workers In the second phase of the study were presented to the Emergency Guardianships and Evidence Labour Process of Brazilian law Initial considerations were exposed the right line evident And in response explained to the wards of urgency about the existing legal order Several relevant issues within this theme were mentioned such as the principle of fungib
138. vai chegando mais perto do exame do m rito dos atos administrativos superando a ideia fascista da discricionariedade e a sutil distin o entre direitos subjetivos e interesses leg timos usadas como escudo para assegurar a imunidade deles censura jurisdicional Nessa e em outras medidas voltadas universalidade do processo e da jurisdi o reside o primeiro significado da garantia constitucional do controle judici rio e o primeiro passo para o acesso justi a DINAMARCO 2008 p 359 360 O acesso justi a o escopo de todas as normas infra e constitucionais processuais de um Estado Democr tico de Direito na busca pela pacifica o social exatamente por essa raz o que a A o Inibit ria fundamenta se no artigo 5 inciso XXXV da Constitui o da Rep blica pois o Poder Judici rio n o poderia negar ao demandado uma resposta frente possibilidade de ocorr ncia de um il cito e consequente les o ao direito ou ainda a amea a de repeti o desse il cito Estaria assim esse Poder contrariando as bases constitucionais que fundamentam o pr prio Estado brasileiro interessante ressaltar que as tutelas de emerg ncia em geral nas palavras de Humberto Theodoro Junior motivam se em assegurar a efetividade do provimento definitivo sem que isso anule o contradit rio e ampla defesa O que se faz apenas uma protela o do momento do contradit rio As medidas de urg ncia para conjurar a sit
139. veda 119 da cumulag o de adicionais de insalubridade quando o empregado for exposto a mais de um agente insalut fero 2 2 24 Aposentadoria Na Constitui o da Rep blica brasileira no inciso XXIV do artigo 7 estabeleceu se de forma objetiva e suscita como direito social do trabalhador urbano e rural a aposentadoria MO Esse benef cio securit rio o suped neo remunerat rio sem a presta o de servi o custeado basicamente pela Previd ncia Social quando do preenchimento de requisitos especificados em lei Segundo a normatividade previdenci ria existem os seguintes tipos de aposentadoria por idade por invalidez por tempo de contribui o e a especial O custeio da Previd ncia Social dos trabalhadores do setor privado tripartite O trabalhador contribui proporcionalmente ao sal rio o empregador recolhe segundo a folha de pagamento e cabe ao governo federal o dever de cobrir eventuais casos de insufici ncia financeira no sistema o que se infere do artigo 195 da Constitui o da Rep blica Na Lei n 8 213 91 existe a normatividade pertinente aos tipos de aposentadoria A aposentadoria por idade concedida aos trabalhadores urbanos do sexo masculino aos sessenta e cinco anos e do sexo feminino aos sessenta anos de idade Os trabalhadores rurais podem pedir aposentadoria por idade com diminui o et ria precisamente cinco anos a menor aos sessenta anos homens e aos cinquenta e cinco anos no c
140. vel at mesmo pela previs o do artigo 811 do CPC em que o requerente da medida responde pelos preju zos causados parte demandada Ressalta se que essa responsabilidade independente da prova de culpa Acredita se que somente as hip teses dos incisos I e IV desse artigo s o aplic veis ao Processo do Trabalho respectivamente nos casos de senten a desfavor vel ao final e nas hip teses de acolhimento pelo juiz frente defesa de prescri o ou decad ncia do direito do r u O perigo de irreversibilidade do provimento antecipat rio deve ser visto com cuidado Esse requisito quando do deferimento de uma antecipa o de tutela que autorize a imediata reintegra o do dirigente sindical que foi dispensado sem justa causa conforme o artigo 659 X da CLT de dif cil comprova o Como bem decidiu Alice Monteiro de Barros citando Estev o Mallet Logo se bastante prov vel que exista o direito alegado pelo demandante pois do contr rio o pedido de antecipa o n o teria cabimento n o se compreende como deva sacrific lo para preservar um direito sobre cuja exist ncia n o h o mesmo ju zo de probabilidade intuitivo que o prov vel prefere ao improv vel Estev o Mallet Antecipa o da Tutela no Processo do Trabalho 2 ed S o Paulo LTr 1999 p 107 Logo o simples ajuizamento de a o rescis ria buscando a desconstitui o da decis o que reconheceu a garantia de emprego do trabalhador e
141. voto n o sendo restrita aos associados Conforme o artigo 623 da norma celetista ser nula de pleno direito disposi o de Conven o ou Acordo que direta ou indiretamente contrarie proibi o ou norma disciplinadora da pol tica econ mico financeira do Governo ou concernentes pol tica salarial vigente n o produzido quaisquer efeitos perante autoridades e reparti es p blicas inclusive para fins de revis o de pre os e tarifas de mercadorias e servi os Esse artigo n o foi recepcionado pela CR 88 j que esse diploma normativo consagrou o princ pio da valoriza o da negocia o coletiva e proibiu a interven o e a interfer ncia do Poder P blico no sindicato e al m do mais perdeu sua finalidade uma vez que seus objetivos estavam atinentes poca em que foi criado O princ pio da adequa o setorial negociada princ pio do Direito Coletivo que mais influencia na din mica do Direito Individual em suma corresponde harmoniza o entre as regras juslaborais heter nomas e as normas jur dicas oriundas da negocia o coletiva atrav s da consuma o do princ pio da criatividade jur dica Um dos pontos centrais da inter rela o entre o Direito Coletivo e o Direito Individual do Trabalho reside exatamente em encontrar essa harmoniza o ou seja em buscar e auferir crit rios de validade jur dica e extens o da efic cia das normas oriunda dos instrumentos normativos negociados e a legisla o esta
142. 001 109 03 00 0 RO Relator Luiz Ronan Neves Koury Di rio de Justica do Trabalho Belo Horizonte 23 nov de 2003 MINAS GERAIS Tribunal Regional do Trabalho Processo 00066 2007 062 03 00 4 RO Ju za conv Ta sa Maria Macena de Lima Di rio de Justica do Trabalho 11 de abr de 2008 MINAS GERAIS Tribunal Regional do Trabalho Processo 00917 2004 069 03 00 0 Relator Luiz Ot vio Linhares Renault Di rio de Justica do Trabalho 15 de jun de 2006 MINAS GERAIS Tribunal Regional do Trabalho Processo HC 13 97 Relator Jos Roberto Freire Pimenta Di rio de Justica do Trabalho Belo Horizonte 20 out de 1997 MINAS GERAIS Tribunal Regional do Trabalho Process 1 0000 00 334991 7 000 Relator Tibagy Salles Di rio de Justica do Trabalho Belo Horizonte 31 out de 2003 MINAS GERAIS Tribunal Regional do Trabalho 00401 2004 000 03 00 5 HC Relatora Em lia Facchini Di rio de Justica do Trabalho Belo Horizonte 29 de abr de 2004 MIRANDA Pontes de Tratado de Direito Civil S o Paulo 2002 t 22 MOREIRA Jos Carlos Barbosa Notas sobre as recentes reformas do processo civil franc s Revista de Processo S o Paulo v 150 p 60 61 2007 MAZURKEVIC Arion A Medida Cautelar Satisfativa e a Tutela Antecipat ria Revista do TRT da 15 Regi o Campinhas n 24 jun 2004 NASCIMENTO Amauri Mascaro Curso de Direito do Trabalho 24 ed S o Paulo Saraiva 2009 NETTO Jos Paulo BRAZ Marcelo Econo
143. 09 10 e 11 06 2010 Fere o princ pio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percep o da parcela participa o nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribui o dos lucros Assim inclusive na rescis o contratual antecipada devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados pois o ex empregado concorreu para os resultados positivos da empresa BRASIL 2010 Em sede de Orienta o Jurisprudencial Transit ria da SDI 1 do TST j se decidiu no caso concreto pois havia previs o em norma coletiva entre a Volkswagen e os metal rgicos do ABC que a parcela possu a natureza indenizat ria contrariando o entendimento sumulado do pr prio TST OJ SDIHT 73 VOLKSWAGEN DO BRASIL LTDA PARTICIPA O NOS LUCROS E RESULTADOS PAGAMENTO MENSAL EM DECORR NCIA DE NORMA COLETIVA NATUREZA INDENIZAT RIA DEJT divulgado em 09 10 e 11 06 2010 A despeito da veda o de pagamento em periodicidade inferior a um semestre civil ou mais de duas vezes no ano c vel disposta no artigo 3 2 da Lei n 10 101 de 19 12 2000 o parcelamento em presta es mensais da participa o nos lucros e resultados de janeiro de 1999 a abril de 2000 fixado no acordo coletivo celebrado entre o Sindicato dos Metal rgicos do ABC e a Volkswagen do Brasil Ltda n o retira a natureza indenizat ria da referida verba art
144. 1 11 avos da soma das import ncias vari veis devidas nos meses trabalhados at novembro de cada ano A essa gratifica o se somar a que corresponder parte do sal rio contratual fixo conforme o Decreto 57 155 65 artigo 2 O 13 sal rio sempre ser devido no caso de cessa o da rela o laboral independentemente da causa ensejadora da ruptura exceto justa causa Be do tempo do contrato de trabalho devido em contratos a prazo determinado e indeterminado Cessado o contrato antes de dezembro o 13 ser pago proporcionalmente ao tempo trabalhado O TST sumulou o entendimento de que devido o 13 nos casos de cessa o da rela o de trabalho no importe de 50 do valor total caso haja comprovada culpa rec proca Havendo a rescis o do contrato de trabalho salvo na hip tese de cessa o por justa causa o empregado receber o 13 devido calculado sobre a remunera o do respectivo m s Lembrando que o FGTS incide sobre as parcelas do 13 conforme a S mula 148 do TST fe D vidas de interpreta o acerca da mat ria remontam edi o da primeira lei em 1962 Alguns desses problemas j foram resolvidos pela jurisprud ncia outros ainda n o Afinal a rapidez das situa es cotidianas supera a evolu o legislativa e jurisprudencial D CIMO TERCEIRO SAL RIO DO AVISO PR VIO E DOS DEP SITOS DO FGTS DEJT divulgado em 09 10 e 11 06 2010 A majora o do valor do repouso semanal remunerado em
145. 160 Para concluir acerca da discrimina o positiva em fase dos portadores de defici ncia melhor ensinamento n o subsiste A maior defici ncia que pode atingir as pessoas a incompreens o do real sentido da dignidade com a concreta elimina o dos preconceitos Claro muitas vezes h a completa compreens o da situa o mas esta sucumbe a raz es de uma vis o distorcida do sentido de produtividade MAIOR 2008 P 376 Grifou se No pertinente discrimina o salarial no inciso XXX est consagrada a proibi o de diferen a de sal rios de exerc cio de fun es e de crit rio de admiss o por motivo de sexo idade cor ou estado civil Como bem excele Chiarelli O sal rio deve corresponder a uma determinada qualidade e quantidade de trabalho sem que seja admiss vel segundo a lei paternalisticamente o empregador dar diferen as remunerat rias que n o estejam vinculadas ao servi o prestado pelo empregado CHIARELLI 1989 p 241 Na Constitui o da Rep blica p tria adotou se a m xima firmada no Tratado Versalhes em 1919 consagrada no artigo 427 Igual sal rio para igual trabalho Essa mesma regra est insculpida em norma celetista artigo 461 sendo id ntica a fun o a todo trabalho de igual valor prestado ao mesmo empregador na mesma localidade corresponder igual sal rio sem distin o de sexo nacionalidade e cor BRASIL 1943 O trabalho caracterizado como sendo de
146. 1881 A doutrina espanhola h muito vinha criticando o fato de a lei ser t o antiga e n o obstante as numerosas reformas subsequentes a necessidade de uma norma mais atual era latente 186 Bajo su responsabilidad todo actor principal o reconvencional podr solicitar del Tribunal conforme a lo dispuesto en este T tulo la adopci n de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare 228 Oretellis Ramos Manuel autor espanhol exp e que el processo cautelar es la justa respuesta a uma necessidad creada por el pr prio processo como instrumento del ejercicio de la potestad jurisdicional PELLICER 1996 p 21 Por ser a tutela jurisdicional um direito fundamental dentro de um Estado Democr tico de Direito s o necess rios para a sua efic cia mecanismos jur dicos e t cnicos que assegurem o pronunciamento r pido do poder judici rio reside aqui a necessidade das medidas cautelares cosoante doutrina espanhola Segundo Pellicer 1996 p 22 un pronunciamiento judicial efectuado tarde em el tiempo puede equivaler en la pr ctica a uma aus ncia de tutela judicial al m de garantir a efetividade do processo principal bem como do pronunciamento desse no futuro pa Conforme a supracitada Constitui o todas as pessoas t m direito efetiva prote o dos Tribunais no exerc cio dos seus leg
147. 443 de 28 de outubro de 1940 publica o do C digo Civil Italiano modifica es substanciais Com a Lei n 477 92 que entrou em vigor em 1993 especificamente em 1 de janeiro houve a uniformiza o dos procedimentos cautelares artigos 669 bis a 669 quaterdecies exceto a produ o antecipada de provas Os elementos comuns s medidas cautelares s o notadamente a simplifica o e a rapidez das formas processuais o seu car ter provis rio e a sua rela o instrumental com um lit gio Essa rela o instrumental n o pode mais ser tratada de forma absoluta Mediante a j citada reforma de 1990 submetida revis o em 2005 foi implementada no C digo de Processo Civil Italiano uma sistematiza o org nica e unit ria relativa ao procedimento cautelar que foi no entanto definido como uniforme 232 Conforme a nova sistem tica processual que constitui o modelo de base de todos os instrumentos cautelares quer previstos pelo pr prio C digo de Processo quer regulados por leis espec ficas prevista em determinados casos a possibilidade de a medida adotada provisoriamente n o ser seguida por um processo e consequentemente por uma medida no mbito de um processo ordin rio Nesses casos por conseguinte o instrumento cautelar acaba por constituir de fato um meio de tutela exclusivo e estabilizado por exemplo no caso de uma pessoa ser obrigada a observar uma medida e faz lo espontaneamente o mesm
148. 5 da CLT existe um rol de fundamentos que poderiam ser utilizados pelo empregador quais sejam os motivos de ordem disciplinar t cnico e ou financeiro A Justifica o clara justa e objetiva do ato de dispensar o empregado o reconhecimento realista das oscila es s vezes duradouras outras vezes bruscas e furiosas do mercado CHIARELLI 1989 p 16 Assim a aplica o imediata desse direito social n o incompat vel com um mercado respaldado na livre iniciativa e na concorr ncia empresarial O empregado com certa seguran a no emprego n o est a agredir o Capital pelo contr rio ir ser mais produtivo para a empresa Circunst ncias ex genas existem como a redu o da capacidade competitiva de um produto em raz o da diminui o de sua procura por exemplo Caso ocorra a necessidade de dispensa do empregado considerando circunst ncias o empregador poder faz lo esse um fator real determinante da causa justificadora H ainda normas da Conven o 158 da OIT que regulam o t rmino da rela o de trabalho por iniciativa do empregador Conforme o artigo 4 da se o A justifica o do t rmino n o se dar t rmino rela o de trabalho de um empregado a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com a capacidade do trabalhador ou seu comportamento A justifica o pode ainda ser baseada nas necessidades de funcionamento da empresa estabelecimento ou servi o Mes
149. 93 IX da Lei Maior na decis o que denega ou acolhe a antecipa o devem ser apontados quais requisitos s o inexistentes ou n o no caso concreto A doutrina subdivide didaticamente os pressupostos em gen ricos ou espec ficos da esp cie positiva e o pressuposto negativo Os gen ricos s o de acordo com o caput do artigo 273 da Lei Processual Civilista a requerimento da parte b identifica o dos efeitos a serem antecipados com provimento final c prova inequ voca d verossimilhan a da alega o Al m desses requisitos cumulativos tem se a necessidade de exist ncia de pelo menos um desses dois a fundando receio de dano ou de dif cil repara o e b abuso de direito de defesa ou manifesto prop sito protelat rio O requisito negativo seria a irreversibilidade dos efeitos da antecipa o de tutela previsto no par grafo 2 do artigo ora em voga 3 3 2 Requerimento da Parte Consoante ao exposto no artigo 273 O juiz poder a requerimento da parte antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial BRASIL 1994 Da Leitura da primeira parte dessa norma nota se que o requisito ali fundado reside no requerimento da parte O deferimento da antecipa o da tutela em regra carece de pedido expresso do autor n o estando o magistrado autorizado por esse preceito a conced la ex officio O mesmo se aplica ao Processo Laboral Nesse diapas o Luiz Fux 1996 p
150. Circunscri es Baixo Mondego Interior Baixo Mondego Litoral Baixo Vouga Beira Interior Norte Beira Interior Sul Cova da Beira D o Laf es Serra da Estrela M dio Tejo e Pinhal Litoral Distrito judicial de Lisboa e Vale do Tejo Sede Lisboa Circunscri es A ores Angra do Hero smo A ores Ponta Delgada Grande Lisboa Oeste Grande Lisboa Este Grande Lisboa Noroeste Lisboa Lez ria do Tejo Madeira e Oeste S o comarcas A ores Angra do Hero smo Distrito judicial Lisboa e Vale do Tejo Circunscri o Munic pios Calheta S o Jorge Angra do Hero smo Corvo Horta Lages das Flores Lages do Pico Madalena Santa Cruz das Flores Santa Cruz da Graciosa S o Roque do Pico Velas e Vila da Praia da Vit ria A ores Ponta Delgada Distrito judicial Lisboa e Vale do Tejo Circunscri o Munic pios Lagoa Nordeste Ponta Delgada Povoa o Ribeira Grande Vila do Porto e Vila Franca do Campo Alentejo Central Distrito judicial Alentejo Circunscri o Munic pios Alandroal Arraiolos Borba Estremoz vora Montemor o Novo Mora Mour o Portel Redondo Reguengos de Monsaraz Vendas Novas Viana do Alentejo e Vila Vi osa O Supremo Tribunal de Justi a tem compet ncia em todo o territ rio portugu s Esse Tribunal o rg o superior da hierarquia dos tribunais judiciais sem preju zo da compet ncia pr pria do Tribunal Constitucional A Organiza o do STJ portugu s compreende se em sec es de jul
151. DI 1 inserida em 25 11 1996 BRASIL 1996 27 No TRT de Minas Gerais v m se assim decidindo aplicando a S mula 372 I do TST Data de Publica o 03 11 2010 Processo 0000198 34 2010 5 03 0016 RO Relator Bol var Vi gas Peixoto 03 11 2010 49 a gratifica o ao seu patrim nio ao seu or amento familiar conforme diversos julgados do TST O recebimento desse valor por tanto tempo adere ao contrato de trabalho enquanto condi o mais ben fica Esse per odo n o necessita ser cont nuo Como bem decidiu o ministro Maur cio Godinho Delgado TST AIRR 2064 2003 001 21 40 2 caso a gratifica o n o sofra um per odo de interrup o relevante a sua supress o pode comprometer a estabilidade financeira do trabalhador O empregador amparado pelo artigo 468 da CLT pode dispor do cargo de confian a revertendo o empregado ao cargo efetivo sem contudo minorar o sal rio retirando lhe a gratifica o 2 2 7 Garantia de Sal rio Nunca Inferior ao M nimo para os que Percebem Remunera o Vari vel A garantia atualmente existente no inciso VII do artigo 7 da Constitui o da Rep blica garantindo pelo menos o sal rio m nimo ao trabalhador que labore percebendo remunera o vari vel era objeto de norma infraconstitucional Na CLT artigos 117 e 118 o legislador celetista j previa a impossibilidade de pagamento a menor do sal rio m nimo mesmo que tal cl usula fosse objeto de estipulag o em d
152. Decreto 83 842 79 7 Todos os empregados t m o direito ao repouso semanal remunerado de 24 horas cont nuas preferencialmente aos domingos e nos limites das exig ncias t cnicas das empresas nos feriados civis e religiosos de acordo com a tradi o local exceto quando houver disposi o em contr rio no regulamento Decreto 27 048 49 As exig ncias t cnicas para os efeitos do regulamento s o aquelas que em raz o do interesse p blico ou pelas peculiaridades das atividades da empresa ou da localiza o onde as mesmas se exercitarem tornam indispens vel o prosseguimento do trabalho em todos ou alguns dos respectivos servi os A Lei n 605 49 ao longo do tempo foi alterada pelas Leis 2 761 de 1956 7 415 de 1985 9 093 de 12 09 95 e 11 324 de 2006 As normas que regulam a mat ria de repouso estendem se aos trabalhadores rurais salvo os que laboram em regime de parceria agr cola mea o ou forma semelhante de participa o na produ o aos trabalhadores aut nomos desde que trabalhem agrupados por interm dio de sindicato caixa portu ria ou entidade cong nere assim como estivadores conservadores conferentes e assemelhados e aos trabalhadores das entidades aut rquicas da Administra o P blica das empresas por essas administradas ou incorporadas desde que n o estejam sujeitas ao regime dos funcion rios ou extranumer rios ou n o tenham regime pr prio de prote o ao trabalho Ze O regime lei da de r
153. Estado ao dano experimentado Enfim pode se dizer que a multa se presta consecu o da tutela do interesse enquanto a indeniza o uma forma de tutela ARENHART 2003 p 354 Existe a possibilidade de fixa o progressiva da multa em ep grafe ou seja O aumento dos valores conforme a resist ncia de cumprimento do demandado Bo juiz deve fazer uma an lise valorativa do caso por exemplo sopesando a sa de versos o patrim nio quanto maior for o bem tutelado pelo ordenamento jur dico maior ser a multa fixada e consequentemente maior a pressa no cumprimento da obriga o O pagamento da astreinte desvinculado da obriga o principal e do resultado do provimento final Dessa forma o m rito conclusivo pode ser desfavor vel ao demandante mas mesmo assim a multa devida 174 Manuel Ant nio Texeira Filho 1996 p 43 sobre a mat ria exp e Se imagin ssemos que a multa estaria ligada ao direito material por certo ela somente poderia ser exigida se a senten a declarasse a exist ncia desse direito ou seja a astreinte desconexa a o principal Em regra a multa deve ser revertida para o autor caso venha a ser vencedor na a o Entretanto parte da doutrina afirma que por n o possuir car ter indenizat rio a astreinte deveria ser convertida em favor do Estado e n o da parte vencedora Em verdade a multa tem a fun o psicol gica e profil tica na medida em que imposta para que um futu
154. Jul 1999 ZAMBALDI Carla Fonseca Cantilino AMAURY SOUGEY Sintomas obsessivo compulsivos na depress o p s parto relatos de casos Revista de Psiquiatria do Rio Grande do Sul v 30 n 2 p 155 158 ago 2008 Dispon vel em http www scielo br scielo php script sci arttext amp pid S010181082008000300012 amp Ing pt amp nrm iso Acesso em 7 de jun de 2011 ZAVASCKI Teori Albino Antecipa o de Tutela e Colis o de Direito Fundamentais Reforma do C digo de Processo Civil Coord S lvio de Figueiredo Teixeira 1996
155. LCULO DAS F RIAS DO D CIMO TERCEIRO SAL RIO DO AVISO PR VIO E DOS DEP SITOS DO FGTS DEJT divulgado em 09 10 e 11 06 2010 A majora o do valor do repouso semanal remunerado em raz o da integra o das horas extras habitualmente prestadas n o repercute no c lculo das f rias da gratifica o natalina do aviso pr vio e do FGTS sob pena de caracteriza o de bis in idem BRASIL 2010 Novamente a Suprema Corte Trabalhista retira direito constitucional do trabalhador a repercuss o da base salarial nas f rias aviso pr vio d cimo terceiro e FGTS Se o aviso pr vio por exemplo a extens o do contrato de trabalho por que n o integrar o repouso nessa parcela salarial Independentemente da assiduidade e pontualidade do trabalhador havendo ou n o o trabalho regular durante a semana seis dias o direito ao repouso semanal remunerado subsistir No entanto poder haver a perda da remunera o correspondente ao dia de repouso salvo a ocorr ncia de faltas justificadas que s o remuneradas por exemplos as hip teses do artigo 473 da CLT Essa mat ria n o est pacificada pela jurisprud ncia atualmente O com rcio varejista tem permiss o para funcionar aos domingos sendo respeitadas as normas municipais desde que coincida o repouso semanal com um domingo no m s laborado aplica o anal gica do par grafo nico do artigo 5 da Lei n 10 101 00 al m da portaria do Minist rio do Trabalho 417
156. LEI N 5 913 91 C C ARTIGO 30 I CR 88 E S MULA 645 STF Considerando que a Lex Legum conferiu ao ente municipal compet ncia para legislar sobre assuntos de interesse local submeteu os operadores do direito observ ncia das condi es dos diplomas legais por ele editados A Lei Municipal n 5 913 91 que rege o hor rio de abertura e encerramento do com rcio de Belo Horizonte criou um pressuposto espec fico condicionante ao fornecimento da autoriza o para funcionamento nas datas tradicionalmente comemoradas bem como em rela o aos domingos e feriados revelado pela chancela expressa dos sindicatos de classe e com indica o do hor rio pretendido Nesse diapas o for oso reconhecer que a aus ncia de concord ncia de uma das entidades representativas obsta a abertura do estabelecimento comercial sendo leg timo o ato fiscalizat rio da autoridade competente inexistindo direito l quido e certo aus ncia de atua o ministerial o que evidencia a denega o da seguran a pretendida MINAS GERAIS 2005 Sensata a seguinte decis o da SDI 1 OJ SDII 410 REPOUSO SEMANAL REMUNERADO CONCESS O AP S O S TIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO ARTIGO 7 XV DA CF VIOLA O DEJT divulgado em 22 25 e 26 10 2010 Viola o artigo 7 XV da CF a concess o de repouso semanal remunerado ap s o s timo dia consecutivo de trabalho importando no seu pagamento em dobro Do contr rio em pouco tempo haveria a possibilidade de
157. LHO Manuel Antonio Curso de Processo do Trabalho perguntas e respostas sobre assuntos pol micos em op sculos espec ficos n 2 antecipa o de tutela e liminares S o Paulo LTr 1996 THEODORO JUNIOR Humberto Tutela Antecipada Evolu o Vis o Comparatista Direito brasileiro e direito europeu Revista de Processo S o Paulo v 157 mar 2008 TORRALBA Alberto Jos Lafuente La evoluc on de la tutela cautelar desde uma pespectiva internacional hacia la autonomia de las medidas antecipat rias Revista de Processo v 156 n 3 p 77 103 fev 2008 TREGLIA Giorgio L attuazione dei Provvedimenti Il nuovo processo cautelare a cura di Giuseppe Tarzia Padova CEDAM 1 993 p 402 a 415 VON ADAMOVICH Eduardo Henrique A Tutela de Urg ncia no Processo do Trabalho uma vis o hist rico comparativa ideias para o caso brasileiro Rio de Janeiro RENOVAR 2000 VIANA M rcio T lio Remunera o e Sal rio In MAIOR Jorge Luiz Souto CORREIA Marcos Orione Gon alves Curso de Direito do Trabalho v 2 direito individual do trabalho S o Paulo LTr 2008 p 105 211 296 VIANA M rcio T lio Sal rio Fam lia In BARROS Alice Monteiro de Curso de Direito do Trabalho estudos em Mem ria de C lio Goyat 3 ed S o Paulo LTr 1997 p 252 269 VIANA M rcio T lio A proteg o social do trabalhador no mundo globalizado o direito do Trabalho no limiar do s culo XXI Revista LTr v 63 n 07 p 63 07
158. No par grafo 3 desse mesmo diploma normativo est exposto que sendo relevante a motiva o da demanda e havendo justificado receio de inefic cia do provimento final l cito ao magistrado conferir a tutela liminarmente ou mediante justifica o pr via citado o r u Essa medida liminar poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo mediante decis o fundamentada Subsequentemente no par grafo quarto daquele mesmo artigo est previsto que o Juiz poder na hip tese do par grafo terceiro ou na senten a impor multa di ria astreintes ao r u independentemente de pedido do autor se for suficiente ou compat vel com a obriga o fixando lhe prazo razo vel para o cumprimento do preceito No par grafo quinto do artigo 461 daquele diploma processual est a permiss o ao juiz de of cio ou a requerimento da parte determinar medida executiva adequada para a prote o do direito alegado pelo demandante ao final ou antecipadamente Para a efetividade da tutela inibit ria cab vel a utiliza o da tutela antecipat ria Ademais o amplo poder concedido ao juiz na efetiva o da tutela espec fica ou para a obten o do resultado pr tico equivalente descrito no artigo 461 tamb m fundamental a concretiza o dessa tutela Em casos excepcionais quando se tem a repeti o do il cito poss vel evit la atrav s de uma medida executiva ou seja que independa da vontade do demandado 3 9 6 O uso
159. PC e se efetiva atrav s da a o inibit ria a o de conhecimento de cunho condenat rio A natureza desse procedimento mandamental e independente de a o de execu o para a sua efetiva o Para que o demandado tenha provisoriamente e de forma revers vel seu direito garantido o juiz concede uma liminar que significa uma manifesta o do magistrado a ordenar o demandado a fazer ou deixar de fazer algo antes da cita o do r u ou ap s a Justifica o em que o r u j foi citado mas o contradit rio ainda n o est instaurado no processo Notadamente ao se realizar uma pesquisa jurisprudencial com rela o tutela inibit ria no Processo do Trabalho notou se que as reas com um maior n mero de demandas concernentes a evitar a ocorr ncia de um il cito ou a repeti o desse s o as de medicina sa de higiene e seguran a no ambiente laboral Adamovich explicita o porqu dessa quest o as obriga es de prestar fato ou abster se dele em Direito do Trabalho em boa medida dizem respeito s mat rias de Medicina e Seguran a do Trabalho que envolvem especiais cuidados com a pessoa do empregado assumindo a sua sistem tica viola o pelo empregador gravidade que deve merecer aten o imediata e redobrada das autoridades encarregadas de conhecer daquelas mat rias ADAMOVICH 2000 p 226 Essa constata o prova que s o necess rias mudan as na efetividade desse poderoso instrumento pro
160. PONTIF CIA UNIVERSIDADE CAT LICA DE MINAS GERAIS Programa de P s Graduag o em Direito Patr cia de Miranda Alves Pereira A EFETIVIDADE DOS DIREITOS INDIVIDUAIS CONSTITUCIONAIS DOS TRABALHADORES ATRAV S DAS TUTELAS DE URG NCIA E EVID NCIA UMA VISAO COMPARAT STICA DO TEMA Belo Horizonte 2012 Patr cia de Miranda Alves Pereira A EFETIVIDADE DOS DIREITOS INDIVIDUAIS CONSTITUCIONAIS DOS TRABALHADORES ATRAV S DAS TUTELAS DE URG NCIA E EVID NCIA UMA VISAO COMPARAT STICA DO TEMA Disserta o apresentada ao Programa de P s Gradua o em Direito da Pontif cia Universidade Cat lica de Minas Gerais como requisito parcial para obten o do t tulo de Mestre em Direito Orientador Vitor Salino de Moura E a Belo Horizonte 2012 FICHA CATALOGR FICA Elaborada pela Biblioteca da Pontif cia Universidade Cat lica de Minas Gerais P436e Pereira Patr cia de Miranda Alves A efetividade dos direitos individuais constitucionais dos trabalhadores atrav s das tutelas de urg ncia e evid ncia uma vis o comparat stica do tema Patr cia de Miranda Alves Pereira Belo Horizonte 2012 296f Orientador Vitor Salino de Moura E a Disserta o Mestrado Pontif cia Universidade Cat lica de Minas Gerais Programa de P s Gradua o em Direito 1 Direitos sociais 2 Tutela antecipada 3 Princ pio da efetividade I E a Vitor Salino de Moura II Pontif cia Universidade Cat li
161. S ILEGALIDADE Se a prova oral do processo revela que a trabalhadora foi contratada para cumprir uma jornada de seis horas acrescida de duas horas extraordin rias e nos recibos de sal rio verifica se o pagamento habitual realizado sob a rubrica hora extra fixa evidencia se a pr contrata o de horas extras repudiada pelo ordenamento jur dico nos termos do entendimento j consolidado no Colendo TST nas S mulas 91 e 199 sendo de se considerar nula a contrata o do servi o suplementar quando da admiss o da trabalhadora Nesse caso entende se que os 44 poss vel nulidade desse pagamento a a falta de nexo causa efeito e transag o com direitos futuros b descumprimento do mandamento constitucional de hora noturna superior diurna c ren ncia pelo empregado de horas extras d descumprimento do pagamento do descanso semanal Ressalta se que essa pr tica visa burlar as normas de prote o ao sal rio exemplificadamente por prejudicar os c lculos dos reflexos das parcelas salariais por isso condenada No entanto cada caso concreto deve ser analisado enfocado e avaliado o poss vel preju zo ao trabalhador Diante das distin es acima demonstradas deve se ter em mente que o m nimo que deve ser pago ao trabalhador o sal rio m nimo legal enquanto meio de subsist ncia do ser humano Apesar da flexibiliza o existente na pr pria Constitui o da percep o de um sal rio m nimo proporcional
162. Sul 112 A hist ria de Erico Ver ssimo parece estar longe dos olhos das grandes capitais e do conv vio de muitos cidad os mas ainda existem milhares de protagonistas como a personagem pelo Brasil Violentadas humilhadas e sem a sua dignidade garantida e reconhecida no seio familiar e no trabalho Milhares de mulheres s o exemplos marcantes do preconceito hist rico ainda iminente Ao longo de toda hist ria da humanidade a mulher sempre teve direitos restringidos Na Gr cia antiga sua condi o igualava se a dos escravos inimigos de guerra que n o eram considerados cidad os n o podendo votar por exemplo A mulher por centenas de anos foi juridicamente ignorada MAIOR 2008 p 354 Essa exist ncia margem da humanidade perdurou at o Renascimento quando a mulher passou a ser objeto de arte No entanto o marco do desenvolvimento de ideias e concep es protetivas adveio com a Revolu o Industrial Nesse per odo com a utiliza o pelo Capital da m o de obra infantil e da mulher a economizar e ainda mais explorar as condi es de trabalho eram prec rias e acidentes fatais eram constantes 3 poca s culo XIX o Estado n o intervinha nas rela es de labor n o havia limita es como jornada de trabalho sal rios ou prote es especiais As primeiras normas de prote o eram apenas formais n o havia nenhuma efetividade foram na Inglaterra em 1842 quando foi proibido o tr
163. a a interpreta o dada pelo Minist rio do Trabalho IN 1 88 Essa mat ria enquanto direito social do trabalhador somente veio baila constitucional na atual Lei Maior Atualmente no legislativo brasileiro existem projetos para a amplia o do lapso temporal de cinco para pelo menos quinze dias sem preju zo do sal rio Em 6 de agosto de 2008 foi aprovado o projeto de lei de autoria da Senadora Patr cia Saboya a regulamentar a licen a paternidade a que se refere o inciso XIX do artigo 7 da Constitui o da Rep blica com a amplia o do tempo para quinze dias No ltimo projeto na C mara dos Deputados federal de n mero 901 de 2011 foi proposto o aumento do lapso temporal para trinta dias Esse projeto ainda aguarda parecer Todo trabalhador que tem v nculo empregat cio inclusive o dom stico tem o direito licen a paternidade sendo para sua concess o necess rio notificar o empregador acerca do nascimento do filho O per odo de licen a inicia se em dia til subsequente data de nascimento do menor Essa licen a de natureza remunerada e interruptiva da presta o do servi o no al pot 111 permite que o homem auxilie a mulher no estado puerperal feminino bem como efetue o 110 Na licen a paternidade o FGTS ser normalmente recolhido Nesse sentido j decidiu Alice Monteiro de Barros EMENTA LICEN A PATERNIDADE INCID NCIA DO FGTS O recolhimento do FGTS obrigat rio em todos
164. a dic o utilizada pelo artigo 227 da Constitui o que se refere crian a e adolescente Pelo 142 Estatuto da Crian a e do Adolescente Lei n 8 690 90 crian a seria o menor de 12 anos e adolescente seria o maior de doze anos e menor de dezoito anos Dessa forma em hip tese nenhuma poss vel o trabalho da crian a Na normatividade celetista existem disposi es sobre a prote o do trabalho do adolescente do artigo 402 ao 441 Os contornos normativos constitucionais atuais frente ao trabalho do adolescente e da crian a inibiram mas n o alijaram do mercado uma praxe muito comum de contrata o dessas pessoas que significava uma parcela consider vel da m o de obra explorada na forma o do sistema de produ o capitalista para a diminui o dos custos empresarias Na Fran a em 1841 editou se uma Lei de prote o ao trabalho proibindo o labor em usinas e manufaturas de crian as com menos de 8 anos al m de limitar o trabalho dessas h no m ximo 8 horas di rias dos 12 aos 8 anos e de 12 horas aos adolescentes de 12 a 16 anos Por m essa lei n o possu a efic cia uma vez que o Estado n o fazia um controle efetivo organizado Por incr vel que pare a essa lei foi um marco cronol gico e hist rico pois at ent o n o havia norma consent nea ao trabalho infantil Caso seja feita uma analogia com o direito propriedade existe prote o desde os prim rdios civilizat rios
165. a o O interesse coletivo e da dignidade da pessoa humana n o podem ser suprimidos em virtude dos interesses da categoria econ mica Submeter o empregado a um n vel de estresse t o elevado diminuindo o intervalo para repouso e descanso fere as normas constitucionais de medida de higiene sa de e seguran a do trabalho e parcial do intervalo intrajornada m nimo para repouso e alimenta o implica o pagamento total do per odo correspondente com acr scimo de no m nimo 50 sobre o valor da remunera o da hora normal de trabalho artigo 71 da CLT BRASIL 2003 5 N o raro os nibus s o objeto de ataques de bandidos primordialmente nas grandes capitais 88 Na jornada extraordin ria n o ser o descontadas nem computadas as varia es de hor rio constantes no registro de ponto que n o excedam cinco minutos observando se o limite m ximo de dez minutos di rios Caso seja ultrapassado esse per odo lim trofe ser considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal Analisando o disposto na Orienta o Jurisprudencial 97 da SDI 1 TST o adicional noturno integra a base de c lculo das horas extras prestadas Na S mula 60 inciso II do TST est estabelecido que cumprida de forma integral a jornada no per odo noturno e prorrogada esta devido tamb m o adicional noturno quanto s horas dilatadas Assim o adicional noturno integra a base de c lculo das horas extraordin ria
166. a Esse n o era o entendimento firmado na S mula 31 do TST hoje cancelado pela mudan a do entendimento Nas rescis es antecipadas dos contratos de experi ncia cab vel o aviso pr vio na forma do artigo 481 da CLT e O direito ao aviso pr vio irrenunci vel at mesmo se a ren ncia partir do empregado Essa a afirmativa feita na S mula 276 do TST cuja reda o segue O pedido de dispensa de cumprimento n o exime o empregador de pagar o respectivo valor salvo comprova o de haver o prestador dos servi os obtido novo emprego Nessa hip tese 118 Recentemente na norma celetista essa regra foi alterada antes n o se computavam as horas extras no c lculo do aviso A mudan a adveio com a Lei n 10 218 de 11 4 2001 Atualmente a nova regra tamb m possui entendimento firmado pelo TST na S mula 94 BRASIL 2003 112 Essa regra encontra se no par grafo 6 do artigo 487 da CLT inclu do pela Lei n 10 218 de 11 4 2001 O mesmo encontrava se na reda o da S mula 5 hoje cancelada 12 Intelig ncia da S mula 44 do TST BRASIL 2003 12 Essa disposi o est sumulada SUM 14 CULPA REC PROCA nova reda o Res 121 2003 DJ 19 20 e 21 11 2003 Reconhecida a culpa rec proca na rescis o do contrato de trabalho artigo 484 da CLT o empregado tem direito a 50 cinquenta por cento do valor do aviso pr vio do d cimo terceiro sal rio e das f rias proporcionais BRASIL 2003
167. a em m dia R 2 626 31 por m s Dessa forma o valor do sal rio m nimo necess rio de R 2 227 53 estaria fora desse padr o m dio de vida sem falar nos antigos R 545 00 atuais R 622 00 Dessa forma o conceito de necessidades vitais b sicas relativo Na Constitui o existe um rol acredita se que exemplificativo do que seriam as necessidades moradia alimenta o educa o sa de lazer vestu rio higiene transporte e previd ncia social Levando se em considera o o c lculo do gasto m dio com alimenta o o de R 421 72 para uma fam lia que gasta R 2 626 31 considerando hipoteticamente que a fam lia gasta exatamente o que ganha para facilitar o c lculo o trabalhador que ganha R 622 00 e sustenta a sua fam lia s poderia gastar com a necessidade vital mais b sica de todas que a alimenta o m seros R 99 87 por todo o m s e para toda a fam lia O constituinte estabeleceu ainda a proibi o de vincula o do sal rio m nimo para qualquer fim Esse preceito j era objeto de legisla o ordin ria mas ganhou for a de norma constitucional apenas em 1988 Essa prote o pressup e a proibi o de se vincular a presta o do sal rio m nimo a contratos de alugu is contratos comerciais honor rios advocat cios dentre outras infind veis possibilidades no sistema jur dico comercial brasileiro No artigo 76 da Consolida o das Leis Trabalhistas est definido o sal rio m
168. a compet ncia em mat ria de arresto e de priva o da liberdade pode ser exercida tanto pelo juiz da causa como pelo Tribunal de primeiro grau em cuja rea se encontre o objeto a ser arrestado ou a pessoa sobre o qual recair a imposi o de priva o da liberdade Por m s o juiz da causa competente para decretar uma provid ncia cautelar Interessante mencionar que os pedidos de arresto de priva o da liberdade ou de provid ncia cautelar podem ser apresentados sem que seja necess ria a representa o por um advogado O Presidente do Tribunal pode deferir a medida inaudita altera pars 944 do ZPO Existem duas fases distintas no processo cautelar a primeira consiste na aprecia o do pedido e deferimento ou indeferimento do mesmo e a segunda na ratificag o em relag o a execuc o coativa Essa ltima fase regulada pelo processo executivo da Lei Processual Civilista alem ZPO Em sede trabalhista existe uma medida cautelar espec fica a prorroga o do emprego que destinada a proteger o direito que o empregado tem de receber trabalho do empregador medida reintegrat ria O empregador tamb m fazendo pedido cautelar pode negar a manuten o do emprego caso prove a total impossibilidade seja por motivos econ micos pessoais ou at mesmo atrav s do parecer do conselho de empregados Existe no ordenamento alem o uma interessante medida cautelar a concess o de f rias caso o empregado n o tenh
169. a concess o ou n o est assente na doutrina Souto Maior 2009 pondera que quando se antecipa ou n o uma tutela n o se est agindo com abuso de autoridade ou desvio de poder A utiliza o do mandado de seguran a com essa finalidade agride o par grafo 1 do artigo 893 da CLT Al m disso esse mesmo autor aponta que a decis o que concede ou denega a antecipat ria n o pode ser enquadrada como mera decis o interlocut ria e que o ideal seria que tais decis es fossem de forma imediata revisadas 163 Conforme entendimento sumulado pela Suprema Corte Trabalhista a antecipa o da tutela concedida na senten a pode ser impugnada mediante recurso ordin rio n o 165 E E 5 Ce N Ressalta se que a posig o apresentada pelo ilustre autor extremamente interessante no entanto minorit ria pois a grande maioria da doutrina laboral informa que a tutela antecipada decis o interlocut ria e de imediato n o pode ser objeto de recurso 164 comportando mandado de seguran a 166 Sobrevindo senten a nos autos origin rios O mandado de seguran a utilizado como meio para impugnar a antecipa o de tutela perde seu objeto 3 6 Execu o da Tutela Antecipada no Processo do Trabalho O provimento antecipado quando devidamente concedido pelo judici rio de nada adiantaria se n o pudesse de pronto ser executado Lembrando se de que a tutela tem car ter satisfativo o demandante n o pode esperar sem grave dano a
170. a m dia percebida pelo empregado nos 12 doze meses que precederem concess o das f rias Os adicionais por trabalho extraordin rio noturno insalubre ou perigoso ser o computados no sal rio que servir de base ao c lculo da remunera o das f rias reflexos 2 Caso o empregado n o esteja percebendo o mesmo adicional do per odo aquisitivo ou quando o valor desse tiver sido vari vel ser computada a m dia duodecimal recebida naquele per odo 21 Essa regra da dobra vale para qualquer trabalhador urbano ou rural e Igualmente ser devido o pagamento em dobro da remunera o de f rias ou do abono abrangendo o ter o constitucional conforme o artigo 137 da CLT quando ainda que gozadas na poca pr pria o empregador n o tenha pagado a remunera o correspondente at dois dias antes do in cio do respectivo per odo R Quando da cessa o da rela o de emprego antes de finalizado o per odo aquisitivo de f rias na rescis o contratual essas ser o pagas de forma proporcional ao tempo laborado 8 exatamente o que se infere da Leitura do artigo 130 da CLT com modifica o datada de 1977 atrav s do Decreto 1 535 82 Acerca do c lculo das f rias indenizadas tem se a seguinte S mula do TST SUM 7 F RIAS mantida Res 121 2003 DJ 19 20 e 21 11 2003 A indeniza o pelo n o deferimento das f rias no tempo oportuno ser calculada com base na remunera o devida ao empregado na poca da reclama
171. a ou a inibit ria mas a sua conserva o O Processo Cautelar tem natureza acess ria ou instrumental n o sendo um fim em si mesmo 13 A doutrina tradicional italiana afirma que o processo cautelar se destina a dar efetividade jurisdi o e ao processo MARINONI 2008 p 19 O que define a cautelaridade n o a provisoriedade ou a circunst ncia de a tutela ser concedida no curso do processo de conhecimento mas sim a fun o diante do direito material nas palavras de Marinoni 2008 p 20 Em contrariedade doutrina cl ssica a jurisdi o atual possui a fun o de proteger os direitos primordialmente os de ordem fundamental e social como o caso dos direitos sociais laborais O Estado contempor neo e moderno possui o dever de proteger os direitos O instituto da cautelar n o abriga apenas o direito material simplesmente considerado mas tamb m o direito tutela do pr prio direito Exemplificando o autor n o teria somente o direito ao cr dito trabalhista mas tamb m o poder de exigir esse cr dito frente ao judici rio Sabiamente afirma Marinoni O direito tutela cautelar n o adv m do processo A tutela cautelar n o se destina a garantir a efetividade da a o e por isso n o pode ser pensada como uma mera t cnica processual necess ria a lhe outorgar efetividade O direito tutela cautelar est situado no plano do direito material assim como o direito s tutelas inibit rias e ressa
172. a por cento artigo 467 da CLT Sobre essas verbas o pedido de antecipa o n o necessita de ser realizado pois essa medida tamb m de car ter satisfativo e antecipat rio exclusiva do Processo Laboral No entanto n o pode ser confundida com a t cnica da tutela antecipada prevista no artigo 273 do CPC e aplic vel ao Processo do Trabalho em outros casos No que pertinente s verbas rescis rias objeto de controv rsia nada impede que o empregado pe a a tutela antecipada acerca desses valores quando as mesmas forem evidentes Nesse caso o juiz est munido de instrumentos processuais podendo impor pena pecuni ria di ria pelo inadimplemento Frente aos provimentos de natureza mandamental obriga es de fazer e n o fazer al m do pagamento da dita multa poder o empregador incorrer no crime de desobedi ncia Na hip tese de acidente do trabalho caso os requisitos da responsabiliza o civil tenham sido cumpridos atrav s da prova documental e havendo contesta o por m infundada n o h raz o constitucionalmente assegurada para n o se deferir pelo menos a antecipa o acerca dos danos de ordem emergente N o raro para se aferirem os lucros cessantes necess ria per cia n o cabendo ent o via de regra o adiantamento da tutela A tutela acerca dos pedidos incontroversos exauriente n o podendo ser concedida caso haja necessidade de dila o probat ria Essa tutela adquire estabilidade sendo inc
173. a pris o quando o objeto da presta o depender da disposi o patrimonial O maior medo do ser humano ver se privado de sua liberdade Ou seja essa puni o no Brasil a mais grave e funcional Sem essa possibilidade em determinados casos os pr prios direitos ficam desprovidos de prote o A ordem que consagra os direitos assegurados como inviol veis assume uma posi o ret rica dentro do ordenamento jur dico A hip tese de pris o ora em comento revela se necess ria para o efetivo cumprimento das normas constitucionais protetivas do direito social quando exauridos outros instrumentos coercitivos mesmo assim persiste o devedor ao n o cumprimento Assim cab vel extrair elementos possibilitantes da pris o pelo descumprimento de ordem judicial na seara laboral 1 quando houver o descumprimento de um comando sentencial injustificado 2 frente inadequa o das multas as medidas de execu o direta caracteriza se como ultima ratio 3 quando se busca a efetividade de norma constitucional primordialmente de car ter alimentar e 4 quando o devedor tiver plenas condi es inclusive financeiras de arcar com o cumprimento no entanto n o o faz por n o ser de sua vontade Na busca pela efetividade da medida inibit ria cab vel ainda a cumula o de medidas coercitivas para a obten o da satisfa o daquele que tem raz o a impedir que ocorra a pr tica a continua o ou a repeti o de uma
174. a usufru do de suas f rias na forma legal Essa medida plenamente vi vel e compreens vel pois a normatividade relacionada s f rias concerne sa de do trabalhador Existe ainda o arresto in persona quando n o for poss vel que recaia sobre o bem e a parte amea a fugir 918 A seguran a pessoal de pris o s deve ter lugar se for necess rio para assegurar a execu o em risco o patrim nio do devedor para garantir Do indeferimento do arresto cab vel o recurso de Bescherde compat vel com o agravo de instrumento no Brasil por m com o prazo de duas semanas Do deferimento n o cabe um recurso mas uma esp cie de pedido de reconsidera o Widerpruch As partes podem recorrer de uma senten a desde que o valor do pedido objeto de recurso ultrapasse 600 euros 183 s 918 Arrestgrund bei pers nlichem Arrest Der pers nliche Sicherheitsarrest findet nur statt wenn er erforderlich ist um die gef hrdete Zwangsvollstreckung in das Verm gen des Schuldners zu sichern ALEMANHA 1879 223 importante informar que a execu o do arresto e da priva o da liberdade assim como o despacho que prev a medida cautelar caduca no prazo de um m s a contar do dia de pron ncia da senten a ou da data da sua notifica o A t tulo de curiosidade as custas assim como no Brasil s o suportadas pela parte condenada pelo Tribunal ao seu pagamento Entscheidungsschuldner mas o requerente t
175. ab vel a sua modifica o ou revoga o ao final do processo Em sede do Tribunal Regional o magistrado pode conceder tutela antecipada quando o Recurso Ordin rio tiver inten o meramente protelat ria liberando o valor do cr dito do reclamante pelo menos quando for o caso no montante do dep sito recursal e Ressalta se ainda que se em nome da economia processual a lei permite a cumula o de pedidos Seria irrazo vel exigir que a parte demandante tivesse que esperar o processo de conhecimento de todos os pedidos para se ver satisfeita frente aos incontroversos ou um direito que j se encontra pronto para julgamento Diante de uma situa o de urg ncia n o deve o magistrado ater se a discuss es doutrin rias vazias Como excele Jos Roberto dos Santos Bedaque 2003 p 290 Quest es meramente formais n o podem obstar a realiza o de valores constitucionalmente garantidos Notadamente a tutela antecipat ria tornou se rem dio contra a inefic cia do sistema bem como dos danos causados pela morosidade das decis es judiciais primordialmente ap s a Emenda Constitucional 45 2002 Nessa emenda o direito fundamental dura o razo vel 1 Sobre a possibilidade de requerimento de tutela antecipada em tribunais tem se a posi o de Marinoni em Antecipa o de Tutela MARINONI 2008 163 do processo foi constitucionalizado no ordenamento p trio e deve estar base das motiva es de concess
176. abalhadores amea ados em sua integridade f sica e vida que assim seja feito Ao sopesar interesses a vida sempre vir em primeiro lugar 3 9 11 A A o Inibit ria que tem por objetivo prevenir tout court o il cito e a Tutela Inibit ria que visa a impedir a sua continua o ou repeti o A quest o probat ria Quando do cometimento de um antijur dico a tutela inibit ria recair sobre o perigo da repeti o ou continua o desse ato ou a a o il cita continuada Assim n o importante o il cito que j foi indevidamente praticado mas sim a probabilidade de que o ato se repita ou continue A prova desse perigo recai exatamente sobre essa possibilidade Observar se o exemplos na jurisprud ncia mineira a respeito do tema EMENTA A O CIVIL P BLICA TUTELA INIBIT RIA POSSIBILIDADE A forte resist ncia da reclamada em implementar as medidas de seguran a indicadas pelo Termo de Ajuste de Conduta proposto pelo Minist rio P blico do Trabalho objeto do pedido desta a o bem assim a caracteriza o de a o il cita continuada justificam o receio do autor de que ela continue a agir ilicitamente repetindo as irregularidades que violam os direitos indispon veis dos seus empregados a um ambiente de trabalho saud vel e seguro Assim basta a probabilidade de repeti o do il cito para que ocorra com car ter pedag gico e preventivo a tutela jurisdicional inibit ria MINAS GERAIS 2008 Grifou se
177. abalho das mulheres em subterr neos e em 1844 havendo a limita o da jornada de trabalho para dez horas e meia na Fran a em 1848 Leis protetivas do trabalho feminino foram postas sociedade o mesmo ocorreu na Alemanha com o C digo Industrial de 1891 MASCARO 2009 p 727 A cria o da OIT trouxe para a mulher assim como para qualquer trabalhador no mundo recomenda es de prote es espec ficas sob o enfoque igualit rio e de inclus o e 112 O livro Ana Terra integrante da trilogia O Tempo e o Vento obra prima do escritor brasileiro rico Ver ssimo Para ilustrar esse per odo tem se o filme Germinal baseado na obra de mile Zola dirigido por Claude Berri protagonizado tamb m por G rard Depardieu retrata a realidade dos trabalhadores no per odo antecedente Revolu o Industrial na Fran a A hist ria passa se na cidade de Montsou grande exploradora da minera o 113 99 Justi a social Quando da forma o desse organismo internacional nas primeiras conven es de 1919 de n mero 3 foram garantidos direitos b sicos como a licen a remunerada antes e ap s o parto o repouso para amamenta o al m de uma remunera o custeada pelos cofres p blicos mulher quando da frui o da dita licen a Na Conven o de n mero 4 do mesmo ano o trabalho noturno da mulher foi proibido nas ind strias p blicas ou privadas Em 1953 adveio a conven o 103 em que se defen
178. abor carece de contrapartidas sociais quais sejam educa o sa de lazer conv vio social meio ambiente de trabalho saud vel e dentre outros direitos O modelo de Estado preconizado no ordenamento constitucional p trio necessita de concretiza o objetiva realizada atrav s da atua o dos poderes p blicos As ditas normas n o podem ser transmitidas de forma ret rica A sobreviv ncia do pr prio sistema depende da efetiva o dos direitos sociais para um pa s democr tico que almeja o real desenvolvimento coletivo em oposi o concentra o do poder econ mico nas m os de um nfimo grupo O car ter vital das verbas trabalhistas a s ndrome do descumprimento da normatividade laboral o conceito de mercadoria designado ao trabalhador a infla o a diminui o da qualidade de vida o baixo sal rio m nimo a m distribui o de renda primordialmente com os baixos sal rios em geral a elevada carga tribut ria que onera as empresas e diminui o n vel de vida do pr prio cidad o a precariza o e a flexibiliza o das 283 normas trabalhistas a exist ncia da empregabilidade a quebra da solidariedade entre os trabalhadores as crises econ micas e o enfraquecimento dos sindicatos Importante ressaltar que os ditos fatores concerniram se em metas implementadas e alcangadas na sociedade brasileira pelo neoliberalismo Esses s o fatores que elevam a necessidade de efetivac o dos direitos sociais pa
179. acerca da medida Consoante aos artigos supracitados 4 3 5 O Processo Cautelar na Ley Reguladora de la Jurisdicci n Social Ley 36 2011 de 10 de Octubre No T tulo I do segundo livro Do Processo Ordin rio e das Modalidades Processuais da Lei Reguladora da Jurisdi o Social na Se o tr s est o regulamentadas as medidas cautelares espec ficas aplic veis ao processo cuja mat ria seja social incluindo assim o Direito do Trabalho Consoante ao exposto no artigo 79 dessa norma Las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera acordarse en sentencia se regir n por lo dispuesto en los art culos 721 a 747 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la necesaria adaptaci n a las particularidades del proceso social y o das las partes si bien podr anticiparse en forma motivada la efectividad de las medidas cuando el solicitante as lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar ESPANHA 2011 As medidas cautelares que s o necess rias para a efetividade da tutela jurisdicional s o regidas em sua essencialidade pelas normas pertinentes mat ria constantes na Lei Processual Civil acima comentadas Ouvidas as partes a decis o pode ser antecipada 19 art culo 74 1 Los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional social interpretar n y aplicar n las normas
180. acha Calmon Navarro Curso de direito tribut rio brasileiro 9 ed Rio de Janeiro Forense 2007 COLUCCI Viviane LEITE Roberto Basilone Proibi o do trabalho na inf ncia e na adolesc ncia uma quest o de direitos humanos In MAIOR Jorge Luiz Souto et al Direitos Humanos ess ncia do direito do trabalho S o Paulo LTR 2007 p 264 279 CRETELLA JUNIOR Jos Coment rios Constitui o Brasileira de 1988 Rio de Janeiro Forense Universit ria 1989 v 2 DALLEGRAVE NETO Jos Affonso Responsabilidade civil no direito do trabalho 2 ed S o Paulo LTR 2007 DALLEGRAVE NETO Jos Affonso Inova es na legisla o trabalhista aplica o e an lise cr tica S o Paulo LTr 2000 DELGADO Maur cio Godinho Curso de direto do trabalho 3 ed S o Paulo LTR 2007 DELGADO Maur cio Godinho Jornada especial de trabalho turnos ininterruptos de revezamento In BARROS Alice Monteiro de Coord Curso de direito do trabalho estudos em mem ria de C lio Goyat 3 ed S o Paulo LTr 1997 p 330 342 DEPARTAMENTO INTERSINDICAL DE ESTAT STICA E ESTUDOS Pesquisa acerca da negocia o da PLR DIEESE Dispon vel em lt http www dieese org br esp estpesq22 _plr pdf gt Acesso em 22 de abr de 2011 DINAMARCO C ndido Rangel A instrumentaliade do processo 13 ed S o Paulo Malheiros 2008 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro S o Paulo Saraiva 2007 v 7 DINAMARCO C ndid
181. acidente sofrido pelo segurado no local e no hor rio do trabalho em consequ ncia de ato de agress o sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho ofensa f sica intencional inclusive de terceiro por motivo de disputa relacionada ao trabalho ato de imprud ncia de neglig ncia ou de imper cia de terceiro ou de companheiro de trabalho ato de pessoa privada do uso da raz o desabamento inunda o inc ndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de for a maior III a doen a proveniente de contamina o acidental do empregado no exerc cio de sua atividade V o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e hor rio de trabalho na execu o de ordem ou na realiza o de servi o sob a autoridade da empresa na presta o espont nea de qualquer servi o empresa para lhe evitar preju zo ou proporcionar proveito em viagem a servi o da empresa inclusive para estudo quando financiada por essa dentro de seus planos para melhor capacita o da m o de obra independentemente do meio de locomo o utilizado inclusive ve culo de propriedade do segurado no percurso da resid ncia para o local de trabalho ou desse para aquela qualquer que seja o meio de locomo o inclusive ve culo de propriedade do segurado Est ainda previsto na legisla o supracitada que igualmente ser considerado acidente do trabalho o evento ocorrido durante os per odos destinados refei o ou descanso
182. ada afirma brilhantemente que Pessoalmente n o foi dos temas que como constituinte mais me empolgou Assim como defendi com entusiasmo convic o e certeza de que tinha a melhor fundamenta o doutrin ria jur dico social na trincheira da garantia de emprego sempre coloquei a mera redu o da jornada semanal de trabalho numa hierarquia inferior Prefiro mais empresas saud veis e lucrativas com muitos empregos e esses oferecidos aos trabalhadores que neles se integrar o com a indispens vel e solid ria garantia que n o ser s jur dica mas tamb m social pol tica e economicamente respaldada e que tais empregos paguem sal rios justos e equitativos para que passe por a e pela participa o nos lucros no capital e na gest o conforme se ajustar em cada situa o via a o negocial o processo crescente de entendimento entre 69 Capital e Trabalho Se tudo isso se fizer e ap s ensejar que se reduza progressivamente a jornada de trabalho sacrif cio e obriga o mas da qual sai a riqueza a ser com justiga distribu da ent o chegaremos ao ideal CHIARELLI 1989 p 131 A jornada laborativa e o sal rio pago por aquele per odo n o podem ser reduzidos pelo empregador salvo autorizag o negociada em conveng o ou acordo coletivo A redug o da jornada sem a diminuig o do sal rio cab vel por ser condig o mais ben fica para o trabalhador A jornada de trabalho est ligada diretamente
183. adas infundadas prevalecendo a interpreta o e a positiva o do princ pio da subsidiariedade de que se aplicam A doutrina e a jurisprud ncia passaram a aplicar dentre os institutos de rito simplificado o procedimento monit rio o sequestro das duas esp cies judici rio e o conservativo e a produ o antecipada de provas istruzione preventiva 4 5 4 Procedimento Cautelar Espec fico no Ordenamento Jur dico Italiano Proto Pisani 2006 ilustre doutrinador italiano entende que as medidas cautelares assumem n o s a fun o de garantia da efetividade da tutela jurisdicional mas tamb m a fun o de efetivar o princ pio da economia processual Na It lia assim como em diversos ordenamentos jur dicos a evolu o da tutela cautelar adveio como resposta aos problemas trazidos com a demora na resolu o dos conflitos levados a ju zo ou seja com o atraso da resposta da atividade jurisdicional A tutela cautelar deixou de ser mero instrumento do processo declarativo para emancipar se desse e converter se em uma alternativa mais r pida e de resultados mais imediatos ALBERTO JOS LAFUENTE TORRALBA 2008 P 78 Chiarloni citado por Jos Lafuente 2008 afirma que na reforma italiana o legislador equivocou se em n o distinguir poca das recentes reformas as medidas de car ter conservativo das medidas antecipat rias O procedimento cautelar italiano sofreu desde o R gio Decreto de n mero 1
184. ade positiva do processo O processo sob a tica moderna precisa garantir a tutela adequada c lere e efetiva Das pretens es deduzidas em ju zo em que o direito da parte diante dos lastros probat rios levados ao magistrado revela se evidente estar se diante do modernamente denominado direito evidente Argumenta Luiz Fux 1996 p 311 que o direito evidente aquele que se projeta no mbito do sujeito que postula Notadamente o mesmo estudioso fundamenta que sob o prisma processual evidente o direito cuja prova dos fatos sobre os quais incide revela os incontest veis ou ao menos impass veis de contesta o s ria FUX 1996 p 311 Frente s novas necessidades processuais o legislador e primordialmente o aplicador do direito precisam de instrumentos para se desviar da demora processual e proteger ou satisfazer o direito evidente 148 Segundo os ensinamentos de Eduardo de Avelar Lamy n o existe uma esp cie de tutela jurisdicional de natureza antecipat ria as chamadas tutelas de urg ncia correspondem a uma nica tutela de urg ncia uma tutela n o definitiva que possui o car ter de executividade e da cogni o sum ria LAMY 2004 p 290 291 Conforme os ensinamentos desse mesmo autor a classifica o mais adequada das tutelas jurisdicionais ap s a volta do movimento de sincretismo processual que agrupa cogni o e execu o de forma concomitante nos procediment
185. ades perigosas tem se a exposi o do empregado a radia o ionizante ou radioativa Nesse sentido consusbstanciou se o seguinte entendimento na OJ 345 da SDI 1 BRASIL 2005 118 agentes s o diversos as hip teses de incid ncia a gerar o direito ao adicional s o diferentes n o havendo portanto o que se falar em bis in idem As atividades periculosas bem como as recomenda es prevencionistas correspondentes classificadas pelo Minist rio do Trabalho est o elencadas na Norma Regulamentadora de n mero 16 dezesseis competente o m dico ou o engenheiro do trabalho registrados no Minist rio do Trabalho para realizar per cia t cnica classificar e caracterizar a atividade perigosa ou insalubre O pedido de per cia pode ser feito pelas empresas interessadas junto ao Minist rio do Trabalho Quando do requerimento via judicial do adicional consent neo atividade perigosa ou insalubre aplica se o princ pio da fungibilidade Caso o reclamante fa a o pedido na exordial de insalubridade e sendo verificada a periculosidade o adicional por essa atividade poder ser decretado pelo magistrado A verifica o mediante per cia da exist ncia de servi os em condi es nocivas estimando a ocorr ncia de agente insalubre diverso do apontado na inicial n o prejudica o pedido de adicional de insalubridade S mula 293 do TST Na folha de pagamento do empregado dever constar o valor correspondente ao adicional
186. ado ao cidad o diante da interfer ncia ou da sua imin ncia a seus direitos concedida atrav s de a o judicial correspondente aos fatos in concreto atrav s da jurisdi o que provocada pela parte interessada O Estado institui o m todo de composi o do lit gio A tutela seria a prote o que a pessoa tem frente aos direitos assegurados na ordem jur dica Preleciona Luiz Fux 1996 p 3 que o Estado o garantidor da paz social imp e se a solu o monopolizada dos conflitos intersubjetivos pela transgress o ordem limitando o mbito da autotutela O indiv duo n o est autorizado pelo Estado Democr tico autotutela em outras palavras n o tem o poder de fazer justi a com as pr prias m os A fun o jurisdicional do Estado n o se confunde com a tutela dos interesses dos cidad os A jurisdi o a atividade em que o Estado soluciona a lide declarando ou realizando o direito in concreto Ensina Giuseppe Chiovenda que a jurisdi o seria a fun o do Estado que objetiva a atua o da vontade concreta da lei por meio de substitui o da atua o de um terceiro imparcial pela atividade dos rg os p blicos da atividade dos particulares ou de outros rg os p blicos Essa vontade concreta de realiza o do direito feita atrav s do processo O Estado utiliza se do processo para alcan ar os escopos da jurisdi o Conforme a doutrina moderna essa vis o denomina se instrumentalid
187. ado em jornais di rios ou em publica es peri dicas ou transmitido pela r dio ou pela televis o atribui o de um montante como adiantamento da compensa o de danos suspens o de delibera es sociais ordem de inspe o dos atos de uma sociedade de capitais e provid ncias cautelares adotadas pelo Tribunal num processo de insolv ncia O Arresto Sezione II Del Sequestro est normatizado no artigo 670 do C digo de Processo Italiano podendo ser de duas esp cies a judici rio Sequestro giudiziario de bens m veis im veis empresas e dentre outros quando a propriedade ou a posse de tais bens controversa a medida garante nesse caso a guarda do bem ou seja a preserva o do objeto por exemplo de livros registros ou outros pap is e b Arresto preventivo sequestro conservativo assegurar a garantia gen rica de bens m veis ou im veis ou de 233 quantias em dinheiro ao contr rio do sequestro no Direito brasileiro medida a favor do credor quando esse tenha justificado receio de perder a garantia patrimonial do seu cr dito essa medida foi tamb m admitida recentemente contra a pessoa que n o cumpra a obriga o de alimentos a favor do c njuge separado O sequestro deve ser executado dentro de trinta dias a partir do seu deferimento conforme o artigo 675 do CPC italiano Observar se as reda es dos artigos do C digo de Processo italiano concernentes a esta mat ria Art
188. ado o seguinte entendimento TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO DOIS TURNOS HOR RIO DIURNO E NOTURNO CARACTERIZA O DJ 14 03 2008 Faz jus jornada especial prevista no artigo 7 XIV da CF 1988 o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de altern ncia de turnos ainda que em dois turnos de trabalho que compreendam no todo ou em parte o hor rio diurno e o noturno pois submetido altern ncia de hor rio prejudicial sa de sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta BRASIL 2008 78 revezamento Atualmente a mat ria est resolvida na S mula 360 68 do TST e S mula 675 do STF EMENDA CONSTITUCIONAL TRABALHISTA TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO CF ARTIGO 7 XIV 1 A express o ininterrupto aplica se a turnos pois s o eles que podem ser ininterruptos Intraturno n o h interrup o mas suspens o ou como nomidado pela CLT intervalo A interrup o do texto constitucional diz com turnos entre si Nada com as suspens es ou intervalos intraturnos 2 S o os turnos que devem ser ininterruptos e n o o trabalho da empresa Circunscreve se a express o turno aos segmentos das 24 horas que se tem como relevante paralisa o coletiva do trabalho aos domingos O trabalhador por texto constitucional tem direito ao repouso semanal remunerado Se a empresa tendo em vista as condi es operacionais de suas m quinas pode paralisar no domingo cump
189. adu o de Jos Rog rio Cruz e Tucci Revista de Direito Processual Civil Curitiba v 6 1997 SALARIO minimo Dispon vel em lt http www salariominimo com br gt Acesso em 05 de mar de 2011 295 SALVANECH Laura DITTRICH Lotario Il provvedimento d urgenza Il nuovo processo cautelare a cura di Giuseppe Tarzia Padova CEDAM 1993 SANTA CATARINA Tribunal Regional do Trabalho Processo RO 04245 2004 026 12 00 5 Relatora Ione Ramos Di rio de Justi a do Trabalho Florian polis 13 de set de 2005 S O PAULO Tribunal Regional do Trabalho Processo RO 01393 2010 015 10 00 3 Relatora Fl via Sim es Falc o Di rio de Justi a do Trabalho S o Paulo 12 out de 2011 S O PAULO Tribunal Regional do Trabalho de Campinas Processo RO 038826 2000 Juiz Jos Ant nio Pancotti Di rio de Justi a do Trabalho Campinnas 18 de fev de 2002 SCHIAVI Mauro Manual de Direito Processual do Trabalho S o Paulo LTr 2008 TALAMINL Eduardo WAMBIER Luiz Rodriguez ALMEIDA Fl vio Renato Correia de Curso Avan ado de Processo Civil v 3 Processo Cautelar e Procedimentos Especiais 6 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2005 TALAMINL Eduardo As tutelas t picas relativas e deveres de fazer e n o fazer e a via geral do artigo 461 do CPC Revista de Processo v 97 p 173 181 2000 TEIXEIRA FILHO Manuel Antonio As A es Cautelares no Processo do Trabalho 4 ed S o Paulo LTr 1996 TEIXEIRA FI
190. al O que esse ilustre legislador quis dizer foi que a sociedade precisa de um empurr o sobre sua conduta para que aos poucos passe a agir de forma n o for ada Ideais igualit rios inseridos na norma podem criar uma consci ncia de igualdade nos seres humanos No entanto n o o que decorre da norma infraconstitucional Ao legislador ordin rio foi incumbido o direito e o dever de oferecer para viabilizar a prote o prevista e determinada incentivos espec ficos CHIARELLI 1989 p 180 mulher trabalhadora Acredita se que n o basta recepcionar algumas normas celetistas para cumprir esse dever H discrimina o positiva na CLT de forma prec ria pois normas de prote o do trabalho da mulher que v o do artigo 372 a 401 privilegiam sua situa o no mercado laboral apenas formalmente Essas normas s o alvo de in meras cr ticas por acabarem causando 100 discrimina o negativa direta ou indireta ou seja afastando ainda mais as mulheres do mercado de trabalho No artigo 372 da norma celetista est previsto que os preceitos que regulam o trabalho masculino s o aplic veis ao trabalho feminino naquilo em que n o colidirem com a prote o especial institu da BRASIL 2011 No par grafo nico existe uma exce o n o sendo aplicado o cap tulo que traz prote es especiais mulher ao trabalho exercido nas oficinas que sirvam exclusivamente a pessoas da fam l
191. al concerne s pretens es pertencentes ao ramo social do Direito tanto na vertente individual como coletiva incluindo as mat rias que versem sobre Direito do Trabalho e Seguridade Social Os 225 princ pios regentes do processo na jurisdi o social s o imedia o oralidade concentra o e celeridade O Processo do Trabalho espanhol regulado especificamente pela Lei de Procedimento Laboral la Ley de Procedimiento Laboral Real Decreto Legislativo 2 1995 A tentativa de concilia o requisito pr vio obrigat rio via administrativa antecedente ao ajuizamento de qualquer demanda laboral exceto em alguns casos tais como mat ria acerca do gozo das f rias impugna o de conv nios coletivos diplomas negociais coletivos e impugna o do estatuto de sindicatos Existe mais de um rg o conciliador na Espanha s o os mesmos Servi o de Media o Arbitragem e Concilia o da Dire o Geral do Trabalho e das Dire es Provinciais O Instituto de Media o Arbitragem e Concilia o regulado pelo Real Decreto 2756 1979 Org os que assumem essa compet ncia mediante acordo inter profissionais e conv nios coletivos O organismo mais relevante o chamado SIMA Servi o Inter confederado de Media o e Arbitragem criando pelo Acordo de Solu o Extrajudicial de Conflitos Laborais Anteriormente ao ajuizamento da a o a parte deve intentar a chamada Reclama o Administrativa Pr via Recla
192. al correspondiente en los supuestos y condiciones previstos en el art culo 501 de laLey de Enjuiciamiento Civil 4 La petici n se formular ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia correspondienteo del Tribunal Supremo en su caso 5 La audiencia al demandado se sustanciar ante el rgano que conoci del litigio en instancia 6 En ambos supuestos se seguir n los tr mites del proceso ordin rio ESPANHA 1995 122 O t tulo deste cap tulo DE LA TUTELA DE LOS DERECHOS DE LIBERTAD SINDICAL ESPANHA 1995 233 1 En todos aquellos supuestos en que el examen de libros y cuentas o la consulta de cualquier outro documento se demuestre imprescindible para fundamentar su demanda quien pretenda demandar podr solicitar del rgano judicial la comunicaci n de dichos documentos Cuando se trate de documentos contables podr aqu l acudir asesorado por un experto en la materia que estar sometido a los deberes que puedan incumbirle profesionalmente en relaci n con la salvaguardia del secreto de la contabilidad Las costas originadas por el asesoramiento del experto correr n a cargo de quien solicite sus servicios 2 El rgano judicial resolver por auto dentro del segundo d a lo que estime procedente adoptando em su caso las medidas necesarias para que el examen se lleve a efecto sin que la documentaci n salga del poder de su titular ESPANHA 2011 F Exame pr vio de testemunhas A reda o do
193. amb m considerado respons vel pelo fato de ter dado in cio ao processo Os arrestos as priva es da liberdade ou as provid ncias cautelares est o sujeitas ao pagamento de uma taxa judicial nos termos da Lei das Custas Judiciais A import ncia a ser paga depende do valor do lit gio o Tribunal avalia caso a caso em fun o do interesse de que a medida cautelar se revesta para o requerente 4 3 Medidas de Urg ncia no Direito Espanhol 4 3 1 Considera es Iniciais Organiza o Judici ria Espanhola Na Espanha n o existe uma Justi a Especializada laboral como no Brasil Os espanh is permitem que exista apenas a especializa o em sede de se es nos Tribunais A cria o do processo civil naquele pa s tamb m teve forte inspira o chiovendiana primordialmente frente aos princ pios desenvolvidos pelo ilustre operador do direito Chiovenda No ano de 2 000 foram introduzidas profundas reformas na Ley de Enjuiciamento civil Pondera Angel Blasto Pellicer 1996 que a doutrina n o se at m como deveria para o processo cautelar no Direito do Trabalho e exatamente por esse motivo que escreve sobre o tema em tela explicitando que as raz es para o descaso seriam se el objetivo fundamental de culquier medida cautelar reside em la necessidad de adoptar decisiones que tiendan a asegurar el resultado de um processo in curso o a punto de iniciarse ante el peligro que para la efectividade pr ctica de uma ult
194. anso o per odo concessivo da licenga ser contado a partir do primeiro dia til subsequente ao t rmino das f rias Caso seja requerida a licenca paternidade antes da primeira metade primeiramente conta se a licenca e logo ap s ser concedido o per odo de f rias Na pr tica o trabalhador liberado com desconto no sal rio Em verdade poucos trabalhadores sabem que possuem esse direito O ordenamento jur dico mesmo diante da lacuna acerca da regulamentac o da licen a paternidade j possui respaldo para que analogicamente sejam resolvidos casos acerca do descumprimento do comando constitucional Acredita se que o empregado possa ajuizar reclamat ria trabalhista pleiteando o pagamento em dobro indeniza o pelo tempo laborado quando deveria ter usufru do da licen a paternidade Esse ato il cito praticado pelo empregador pode ainda gerar danos morais e consequente pedido via judici rio de indeniza o nos moldes da responsabiliza o civilista Aproximadamente j foi decidido em Santa Catarina RO V 04245 2004 026 12 00 5 sob os relatos da Ju za Ione Ramos que Ementa Restando incontroversa a presta o de servi os no per odo destinado licen a paternidade e tendo a empresa ci ncia do nascimento ainda que em data x posterior patente o direito interrup o do contrato de trabalho ou o direito convers o da licen a paternidade em pec nia ante a impossibilidade de gozo opo
195. anto a forma direta de discrimina o est calcada em crit rios proibidos pelo ordenamento jur dico Ao lado dessa forma discriminat ria existe aquela em que se utiliza a pr pria regra n o sendo circunstancial mas sim estrutural faz parte de todo o sistema muitas vezes 155 A discrimina o positiva consiste em um modo de compensar as diferen as assegurando a igualdade de oportunidades com pol ticas de prote o a corrigir os desn veis sociais Essa forma discriminat ria tamb m denominada de a o afirmativa a proporcionar um tratamento preferencial s minorias que possuem desvantagens hist rico sociais como crit rio de justi a social A exemplificar a forma discriminat ria positiva tem se a reserva legal de empregos destinada aos portadores de necessidades especiais no setor p blico artigo 37 VIII da CR 88 e no setor privado o artigo 93 da Lei 8 213 91 Ou ainda a reserva de vagas para o menor aprendiz estabelecida no artigo 429 da CLT As discrimina es positivas na terminologia do direito europeu ou a es afirmativas conforme o direito americano consistem na implementa o de pol tica p blica ou privada de car ter tempor rio e especial distributiva cuja finalidade promover a igualdade material de grupos historicamente discriminados ou seja a inclus o social 56 VIANA 2000 p 321 157 VIANA 2000 p 321 136 velada forma indireta de discrimina o A forma indireta de discr
196. antum em dinheiro dos que residem em pontos como Bras lia Rio de Janeiro e S o Paulo onde o mesmo sal rio m nimo compra os mesmos bens mas pelo menos cinquenta por cento mais caros do que os adquiridos em outras regi es do pa s CRETELLA JUNIOR 1989 pag 926 Os desn veis regionais no Brasil ainda s o latentes A regi o sudeste sem sombra de d vida a mais rica do pa s no entanto acredita se que caso n o houvesse a unifica o a situa o seria demasiadamente pior As diferen as regionais de renda e cultura por exemplo s o fatores que inibem o crescimento do pa s No Pref cio do Relat rio citado relatora Manuela Tomei diretora do Programa de Trabalho e Emprego que o presente relat rio fornece aos decisores pol ticos alguns exemplos pr ticos de como a negocia o coletiva sal rio m nimo e pol ticas de rendimentos podem ajudar a enfrentar o desafio da justi a com que se confrontam os decisores pol ticos de hoje Esperamos que estas ilustra es possam ajudar os decisores pol ticos e os parceiros sociais a fazerem avan ar os objetivos do trabalho digno e contribuir para levar pr tica a Declara o da OIT sobre Justi a Social para uma Globaliza o Justa e o Pacto Global para o Emprego internacionalmente acordados e que receberam um forte apoio de governos de organiza es de empregadores e organiza es de trabalhadores de todas as regi es do mundo ORGANIZA O INTERNACIONAL DO
197. anual t cnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos e igualdade de direitos entre o trabalhador com v nculo empregat cio permanente e o trabalhador avulso Consagra a Constitui o da Rep blica do Brasil 1988 um rol de normas antidiscriminat rias diretamente relacionadas concernentes aos incisos XXX XXXL XXXII e XXXIV do artigo 7 A norma enquanto reguladora da conduta humana pode ser discriminat ria privilegiando um em detrimento do outro de forma justificada a igualar os desiguais a 155 chamada discrimina o positiva a pura aplica o do princ pio da igualdade tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades Segundo M rcio T lio Viana 2000 existem pelo menos dois modos de discriminar 55156 a forma que vai contra a normatividade vigente ferindo as regras e a forma que fazendo 5157 valer das pr prias regras discrimina se com a pr prias regras Nesse ltimo caso a norma desigualit ria propositalmente A discrimina o que vai contra a regra por exemplo pagar sal rios diferentes a dois empregados um homem e uma mulher que exercem fun es iguais com a mesma qualidade t cnica a chamada vis vel direta reprimida pela sociedade ou pelo menos deveria ser reprimida Ou ainda quando uma empresa n o contrata um empregado em fun o da sua etnia por ser negro exemplificadamente Port
198. aposi o ao que ele denomina de tutela espec fica como aquelas previstas no artigo 461 no Livro IV do mesmo diploma Interessante jurisprud ncia do TRT de Minas Gerais resume os preceitos de Marinoni no que concerne finalidade da a o inibit ria 179 EMENTA TUTELA INIBIT RIA PREVIS O NO ORDENAMENTO JUR DICO DESNECESSIDADE DO DANO Segundo ensina Luiz Guilherme Marinoni um dos grandes obst culos para tutela preventiva encontra se na pr pria classifica o trin ria das senten as eis que nenhuma das esp cies nominadas meramente declarat rias constitutivas e condenat rias tem a virtude de propici la Com efeito atrav s do conceito de condena o execu o por sub roga o esconde se uma op o pela incoercibilidade do facere fruto da doutrina desenvolvida com base no C digo Napole nico no sentido de que toda obriga o de fazer ou n o fazer resolve se em perdas e danos Acrescenta que esses valores liberais impregnaram o sistema cl ssico de tutela dos direitos relegando a segundo plano a tutela preventiva pois a ideia reinante era de que a nica tutela contra o il cito constitu a se na repara o do dano Atualmente a processual stica moderna invoca o direito inconstitucional de acesso justi a como fundamento jur dico para concess o da tutela inibit ria positivado no artigo 5 XXXV da Constitui o Federal N o obstante ainda devem ser mencionados os artigos 11 da Lei da A o Civil P
199. ar a captura do devedor No presente cap tulo pretende se de forma sucinta abordar o tema da disserta o sob a tica do Direito Comparado e as novas realidades internacionais Para tanto determinados elementos dos ordenamentos jur dicos estrangeiros alem o espanhol franc s italiano e portugu s ser o aqui comentados O direito comparado sempre exerceu forte atra o sobre os estudiosos brasileiros No entanto s o raros os trabalhos de efetiva compara o entre os ordenamentos de outros pa ses primordialmente com a utiliza o de vari ves previamente selecionadas Ou seja incomum o estudo de real natureza juscomparativa no Brasil 4 2 Medidas de Urg ncia no Direito Alem o O nazismo movimento pol tico nacional socialista 18a que colocava em cheque a quest o das lutas de classes sob a gide do poder da ra a ariana suprimiu os sindicatos da poca que foram substitu dos pela Frente Alem de Trabalho Dentro da vis o autorit ria da poca os conflitos trabalhistas eram resolvidos nos limites territoriais da empresa e pelo chefe que deveria ser obedecido pelos subordinados Foi institu do o Conselho de Confian a 180 Carol ngios ou Carlov ngios o nome da dinastia franca que sucedeu aos merov ngios n ano de 751 18 O estudo acerca desse sistema de extrema dificuldade Al m das barreiras lingu sticas poucos doutrinadores aventuram se a escrever mais aprofundadamente sob
200. arresto documentos que comprovem o inadimplemento do empregador de verbas trabalhistas Ressaltam se que os bens arrestados n o integram a quest o de ser ou n o bem de fam lia o que se extrai da decis o do TRT da 10 Regi o Distrito Federal e Tocantins do relato da ju za Od lia Fran a Noleto 01288 2010 002 10 00 8 RO 10 10 2011 A o Cautelar Arresto Bem de Fam lia Demonstrados os requisitos fixados pelo art 814 do CPC al m do im vel objeto do pedido de arresto n o integrar o conceito de bem de fam lia torna se imperiosa a concess o da cautela 211 B Sequestro 822 a 825 do CPC O Sequestro medida que visa apreens o e guarda de um bem a fim de evitar o perecimento dano ou extravio quando houver discuss o sobre sua posse ou propriedade Interessante e valiosa a clara disting o exposta por Bezerra Leite N o obstante o art 823 do CPC mandar aplicar ao sequestro as normas concernentes ao arresto existe n tida diferen a entre esses dois institutos E que o arresto incide x apenas sobre bens alheios obriga o discutida em ju zo ou seja qualquer bem tendo por objetivo assegurar o cumprimento da futura execu o enquanto o sequestro incide sobre os pr prios bens que constituem o objeto da obriga o tendo por escopo evitar o perecimento e o desaparecimento da coisa Noutro falar no sequestro objetiva se preservar a coisa litigiosa e no arresto o cumprimento da obriga
201. artigo 76 itens 2 e 3 extremamente espec fica e demonstra certa exemplifica o de poss veis fatos 2 Asimismo quien pretenda demandar o presuma que va a ser demandado podr solicitar previamente examen de testigos cuando por la edad avanzada de alguno de stos peligro inminente de su vida proximidad de una ausencia a lugar con el que sean imposibles o dif ciles las comunicaciones o cualquier otro motivo grave y justificado sea presumible que no va a ser posible mantener su derecho por falta de justificaci n 3 Contra la resoluci n judicial denegando la pr ctica de estas diligencias no cabr recurso alguno sin perjuicio del que en su d a puedan interponerse contra la sentencia ESPANHA 2011 Esse ltimo item aplica se para todas as medidas no mbito laboral destarte n o cabe recurso contra a decis o judicial que denega a pr tica das supracitadas dilig ncias G Pr tica antecipada de provas medida precaut ria diferente da oitiva de testemunha que n o possui car ter cautelar al m de ser mais abrangente por ser medida cab vel a antecipa o da produ o de outras provas SECCI N 2 MEDIDAS PRECAUTORIAS Art culo 78 Si las partes solicitasen la pr ctica anticipada de pruebas que no puedan ser realizadas en el acto del ju cio o cuya realizaci n presente graves dificultades en dicho momento el Juez o Tribunal decidir lo pertinente para su pr ctica en los t rminos previstos por la no
202. as Essa medida n o se enquadra aos casos em que haja utiliza o de equipamentos que exer am a for a como suped neo humana na tra o for a que desloca algo puxar ou empurrar por exemplo por meio de uma p e empilhadeira s e impulso a o de impelir mec nicos quando da remo o do material por exemplo carrinho de m o vagonetes sobre trilhos e dentre outros Nesses casos obrigat rio que o empregador atente se para a correta postura do trabalhador nos assentos evitando se posi es inc modas ou for adas sempre que a execu o da tarefa exija que o trabalhador labore sentado Quando os servi os s o executados em p o empregador dever fornecer assentos para serem usufru dos nos intervalos Cabe ainda ao Minist rio do Trabalho estabelecer normas complementares a evitar danos integridade f sica do trabalhador sob diversos aspectos por exemplo prote o contra inc ndio profilaxia de endemias fornecimento de gua pot vel tratamento de res duos industriais emprego de cores nos locais de trabalho inclusive na sinaliza o de perigo dentre outras medidas preventivas Notadamente a rela o entre empregado e empregador desdobra se em in meras atividades que circunscrevem o delicado liame entre o comando a ordem do empregador e a obedi ncia o dever de cumprir do empregado N o raro essa estressante rela o gera transtornos psicossociais ao empregado por detr s das naturais dive
203. asegurando que el fallo de otro proceso se cumpla PELLICER 1996 p 27 Dessa feita a tutela cautelar seria um instrumento do qual os rg os jurisdicionais espanh is efetivam a fundamenta o constitucional concernente tutela judicial a assegurar o processo principal 4 3 3 2 Caracter sticas e Pressupostos Frente lacuna legal existente no ordenamento jur dico espanhol com rela o ao instituto da cautelar a doutrina tenta criar uma dogm tica pr pria do regime geral para facilitar a interpreta o das normas As caracter sticas s o a Intrumentalidad instrumentalidade as medidas cautelares n o s o apenas pura e simplesmente instrumentais frente a o principal mas tamb m servem ao direito material em lit gio antecipando os efeitos constitutivos da decis o No entanto a medida cautelar existe em fun o de um processo principal caso esse seja extinto aquela se extinguir tamb m A medida cautelar caracteriza se por sua temporariedade b Urgencia urg ncia A urg ncia uma caracter stica fundamental para o instituto cautelar Nas palavras do ilustre doutrinador espanhol La urgencia es el fundamento 230 de determinadas consecuencias y efecto que acompa an com car ter geral el r gimen jur dico de l s medidas cautelares concretamente de su adopci n inaudita parte y de la necessidade de finanza PELLICER 1996 p 35 c Jurisdiccionalidad jurisdicionalidade referente
204. aso das mulheres Concernente Instru o Normativa do INSS DC n 96 de 23 10 2003 o trabalhador rural empregado contribuinte individual ou segurado especial enquadrado como segurado obrigat rio do RGPS pode requerer aposentadoria por idade no valor de um sal rio m nimo at 25 de julho de 2006 desde que comprove o efetivo exerc cio da atividade rural ainda que de forma descont nua em n mero de meses igual car ncia exigida A aposentadoria por invalidez um benef cio concedido aos trabalhadores que por doen a ou acidente forem considerados pela per cia m dica da Previd ncia Social incapazes e insuscept veis de reabilita o para o exerc cio de atividade que lhe garanta a subsist ncia e ser lhe paga enquanto permanecer nessa condi o Ressalte se que a percep o pelo 14 Presentemente nesse respectivo t pico ser considerada apenas a aposentadoria estatal dos trabalhadores celetistas laboristas da iniciativa privada e n o servidores p blicos Ressalta se apenas que existe a possibilidade de aposentadoria sob o regime privado Funcionam no Brasil dois sistemas de previd ncia o estatal e o privado obrigat ria para todos os trabalhadores a previd ncia estatal Nesse caso existem dois regimes o Regime Geral de Previd ncia Social RGPS operacionalizado pelo INSS para os trabalhadores da iniciativa privada e os funcion rios p blicos n o concursados e os regimes especiais para os s
205. at ria n o foi recepcionada pela atual Constitui o da Rep blica Antes mesmo d da promulga o da Lei Maior a jurisprud ncia j havia consolidado em sentido contr rio ao texto celetista Y A categoria definida no inciso ora em estudo foi restringida pelo legislador Na CLT a express o utilizada no j citado artigo 73 revezamento enquanto que no inciso constitucional turnos ininterruptos de revezamento Conforme o dicion rio da Academia Brasileira de Letras 2008 ininterrupto significa aquilo que n o interrompido cont nuo constante incessante no entanto esse n o o conceito jur dico da express o ininterruptos exposto na Lei Maior Estar enquadrada no tipo constitucional a forma de organiza o laboral do empregado que trabalha cobrindo 24 horas alternadamente em contato com as diversas fases do dia e da noite em cada semana quinzena ou m s As atividades que exigem esse tipo de turno s o por exemplo fornos sider rgicos refinaria petrol fera e reas petroqu micas Faz jus jornada especial prevista no artigo 7 XIV da CR 88 o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de altern ncia de turnos ainda que em dois turnos de trabalho que compreendam no todo ou em parte o hor rio diurno e o noturno podendo ser 65 Prova dessa assertiva encontra se no antigo Enunciado 130 do TST e S mulas 213 BRASIL 1963 e 214 BRASIL 1963 do STF A interpreta o af
206. ato de trabalho no direito p trio jus variandi Quando do exerc cio desse poder pelo empregador o juiz Estado est autorizado a aplicar uma das medidas cautelares abaixo explicitadas Os princ pios norteadores do processo laboral espanhol s o quase os mesmos no Direito do Trabalho brasileiro segundo aquele autor un modelo de processo judicial basado en los antedichos principios de concentraci n immediatez oralidad y celeridad en el que la eliminaci n de tr mites innecessarios y la aplicaci n pr tica de tales principios configuram un proceso abierto gil y r pido que trata de evitar la dilaci n muchas veces perseguida por la parte contractualmene m s fuerte PELLICER 1996 p 24 exatamente por essa raz o que na Espanha assim como no Brasil as medidas cautelares s o compat veis com o processo trabalhista frente ao risco da lentid o processual quest o tamb m verificada nos tribunais espanh is provocar um dano irrepar vel As Leis processuais espanholas s o eivadas de princ pios que geram a efetividade da tutela judicial justo processo Angel Blasto Pellicer 1996 preleciona que a Lei Trabalhista Espanhola la base 16 de la Ley 7 1989 de 12 de abril de Bases Del Procedimento Laboral concisa com rela o ao procedimento cautelar No dia 12 de dezembro de 2011 entrou em vigor a nova Lei da Jurisdi o Social aprovada no dia 10 de outubro do mesmo ano A jurisdi o de ordem soci
207. azo vel do processo Da a inser o entre as garantias fundamentais a que assegura a dura o razo vel do processo e o procedimento organizado segundo regras de celeridade processual CF 88 artigo 5 LXXVIII THEODORO JUNIOR 2003 p 250 Grifou se Especialmente no Direito do Trabalho essa morosidade atinge direito de car ter alimentar essencial ssimos pr pria sobreviv ncia do trabalhador hoje p s moderno e 150 polivalente A classe que vive do trabalho vende a sua forca de trabalho e com seu sal rio sustenta em tese a si pr pria e em quase a totalidade dos casos sua fam lia O Direito Brasileiro de filiag o romano germ nica oriundo da adog o do Direito Romano pelos povos germ nicos ou de Civil Law que se contrap e em termos ideol gicos sistem ticos e organizacionais ao Common Law Mister portanto fazer uma an lise comparativa das medidas de urg ncia dos demais sistemas que est o sobre a gide dos reflexos da fam lia romano germ nico na Europa inspirando se em contornos como a do Contempt of Court em que em nome da obedi ncia s determina es da Corte pune fortemente queles que se opuserem de forma injusta ao poder de imperium A morosidade dos processos em todas as searas jur dicas que acaba por levar inefetividade da Justi a conduz a uma clara e evidente necessidade de mudan a legislativa a uma mudan a comportamental dos operadores do direito e primordial
208. b rogdt rios A oa Uno a dan cus otti sonas ies ees ieot ano gar 186 3 9 14 Provimento Executivo lato sensu e ou mandamental A o Inibit ria x de Remo o PRI foi A A PVE AR SEE RS AR RR RR 191 3 9 15 Tutela Inibit ria Antecipat ria coommmommmssmes 191 3 9 16 Momento de concess o do Provimento Antecipado moommmms 192 3 9 17 A Fungibilidade da Medida Antecipada e a Fungibilidade da Prote o Inibit ria 194 3 9 18 As demais Tutelas que podem ser prestadas a partir dos artigos 461 do CPC e 84 do O D1 OEE ARDE TRES ORE A EERE AAE EEN RENAS RPE A E SENDER ES RREO 195 3 9 19 Quando a Tutela Inibit ria recai sobre a Fazenda P blica cccceecesereereseerseeso 196 3 9 20 Multa ordenada pelo Estado juiz sssssessssssssoesoosoesoossoossesoossoesoesoossosssessossosssessoseoeese 197 3 9 21 Comiss es de Concilia o Pr via x Tutela Inibit ria ooommommm 9 9 9 199 AA agora tona sses rssseseosi stesso ressone da pesando Ge Hen osos Sd n 200 3 10 1 Teoria Geral do Processo Cautelar sisi narrada inedinnns 200 3 10 2 Caracter sticas da Tutela Cautelar ooooomsmesss 201 3 10 3 Elementos Jur dicos da Prote o Cautelar ccceescerererererenmeremeerererenesennesenecracesaa 202 3 10 4 Satisfatividade da Medida Cautelar ooooommmmmsmessm 203 3 10 5 Poder Geral de Cautela do juiz do trabalho ooooommmmmsmess e 205 3 10 6 A o Cautelar Inominada isroviiiecidinn socias nani ea der qee apetec
209. balho controlado Talvez n o haja trabalho em que o empregado n o seja mais controlado que o dom stico A forma como se poderia controlar a jornada laborativa do empregado dom stico poderia ser o mais simples poss vel tal como um cart o de ponto padr o manual comprado em banca de revista 55 71 O pagamento dessas horas consiste em exce o extra da pela jurisprud ncia do artigo 4 da CLT que deu origem ao artigo 58 do mesmo diploma atrav s da n 10 243 2001 Regra geral o tempo gasto pelo empregado at o local de trabalho e para o seu retorno independente do meio de transporte pr prio ou n o n o ser computado na jornada de trabalho exceto quando tratar se de local de dif cil acesso meio urbano presun o relativa ou n o servido por transporte p blico e o empregador fornecer a condu o Outros crit rios que foram criados pela jurisprud ncia dominante a clarificar melhor o tema encontram se na S mula 90 do TST Frente a algumas situa es espec ficas do contrato de trabalho certos crit rios s o adotados acerca do tempo de sobreaviso o tempo de prontid o e o tempo residual disposi o O primeiro consiste em uma categoria intermedi ria entre o tempo efetivamente laborado e o tempo disposi o dessa forma passa a hora a ser remunerada no importe de 1 3 do sal rio normal O tempo residual disposi o do empregado perante o empregador consiste nas pequenas varia es
210. bilidade ser um meio processual de efetiva o do direito objeto de uma lide em verdade seu teor vai al m da t cnica processual rumo unifica o da teoria das medidas urgentes DINAMARCO 2001 p 91 Nesse diapas o entende se que poss vel a concep o da tutela inibit ria quando o autor equivocadamente pedir tutela cautelar ou antecipat ria 3 3 Bases fundamentais da Tutela Antecipat ria e o Processo do Trabalho A tutela antecipada medida satisfativa sendo entregue ao autor quando deferido seu pedido o bem da vida pretendido antes da prola o da decis o judicial antecipa os efeitos do provimento final e n o a pretens o em si O objeto da referida tutela nem sempre coincide de forma exata senten a Essa medida prevista no CPC compat vel com o Processo do Trabalho por for a da aplica o do artigo 769 do diploma celetista A refor ar 153 essa possibilidade e necessidade de aplicac o desse instrumento antecipat rio no Processo do Trabalho tem se o artigo 765 da norma celetista cuja redag o prev que os magistrados trabalhistas valer se o pelo andamento r pido da causa podendo determinar qualquer dilig ncia necess ria ao esclarecimento delas BRASIL 2011 A t cnica antecipat ria consent neo aos ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni e S rgio Cruz Arenhart 2008 arma contra os males do processo moroso inefetivo a evitar um dano irrepar vel ou de dif cil
211. c e 6 DINAMARCO 2008 p 308 Grifou se Assim tem o juiz mais liberdade de a o exatamente para garantir o resultado pr tico do provimento assegurando a instrumentalidade do processo e efici ncia da atua o do judici rio 3 9 13 A liminar A liminar direito constitucionalmente assegurado artigo 5 inciso XXXV caracterizando se como um meio de provimento inicial do magistrado Essa medida concedida frente s a es inibit rias s o eminentemente satisfativas por anteciparem os efeitos do pr prio m rito Wagner Giglio explicita ser a dita medida provimento inicial concedida no liminar do ingresso em ju zo e se inspira obviamente nos procedimentos do mandado de seguran a GIGLIO 1996 P 884 O instrumento liminar seria o resultado de uma pronuncia o com car ter de urg ncia al m de ser condi o primordial para a utilidade e efetividade da senten a A a o inibit ria tem o car ter uno diferentemente da cautelar ou seja de cogni o exauriente Com rela o efic cia da liminar essa perdura at o tr nsito em julgado da senten a Quando confirmada pelo julgamento de fundo os seus efeitos permanecem at o efetivo cumprimento do preceito definido pelo juiz Os pressupostos necess rios para O 186 ajuizamento de uma inibit ria s o aqueles contidos nos artigos 273 e 461 utilizados de forma anal gica Mister ressaltar que n o ocorre preclus o para o ato do
212. c s o normalmente realizados os dep sitos do FTS 103 A extens o desse direito social m e adotante novidade na norma celetista O artigo 392 A foi inclu do pela Lei n 10 421 15 4 2002 10 A regulamenta o da Lei 11 770 2008 ocorreu no final de dezembro de 2009 por meio do Decreto 7 052 de 23 de dezembro de 2009 produzindo efeitos a partir de 1 de janeiro de 2010 95 dom stica contribuinte individual e facultativa deferido em fun o do parto da ado o ou da guarda judicial para fins de futura ado o REA segurada empregada recebe o benef cio por cento e vinte dias tempo igual ao da licen a maternidade vinte e oito dias antes e noventa e um dias ap s o parto prestado pela previd ncia a partir do oitavo m s de gesta o devidamente comprovada atrav s de atestado m dico da data do parto com apresenta o da Certid o de Nascimento do menor e da data do deferimento da medida liminar nos autos da a o de ado o ou da data da lavratura da Certid o de Nascimento do rec m adotado A garantia provis ria de emprego est regulamentada no artigo 10 inciso II al nea b dos Atos das Disposi es Constitucionais Transit rias sendo deferido empregada gestante desde a confirma o da gravidez at cinco meses ap s o parto direito social irrenunci vel Nesse interregno via de regra a empregada fica protegida da dispensa patronal A mulher gestante na sociedad
213. ca de Minas Gerais Programa de P s Gradua o em Direito III T tulo CDU 342 7 Patr cia de Miranda Alves Pereira A EFETIVIDADE DOS DIREITOS INDIVIDUAIS CONSTITUCIONAIS DOS TRABALHADORES ATRAV S DAS TUTELAS DE URG NCIA E EVID NCIA UMA VISAO COMPARAT STICA DO TEMA Disserta o apresentada ao Programa de P s Gradua o em Direito da Pontif cia Universidade Cat lica de Minas Gerais como requisito parcial para obten o do t tulo de Mestre em Direito Vitor Salino de Moura E a Orientador PUC Minas Ta sa Maria Macena de Lima PUC Minas Milton Vasques Thibau de Almeida convidado UFMG Belo Horizonte 31 de janeiro de 2012 A meus pais e noivo pelo incentivo e carinho AGRADECIMENTOS A todos que contribu ram para a concretiza o deste estudo fica aqui expressa a minha eterna gratid o Ao professor e doutor Vitor Salino de Moura E a pela orienta o e apoio em todos os momentos imprescind veis realiza o desse trabalho Aos meus pais Welson Nilo Alves Pereira e Delma Elizabeth de Miranda Alves Pereira amados por toda dedica o e carinho nos momentos mais delicados Ao meu noivo T lio Magalh es Silva pela compreens o esfor o e precioso aux lio contribuindo sobremaneira para a elabora o desta disserta o Precisamos dar um sentido humano s nossas construc es E quando o amor ao dinheiro ao sucesso nos estiver deixando cegos saibamo
214. cado de trabalho Passando a ser vedado expressamente na norma celetista publica o ou an ncio de emprego que fa a refer ncia acerca do sexo idade cor ou situa o familiar exceto quando a natureza da atividade a ser exercida p blica e notoriamente assim o exigir No entanto na pr tica jornais e demais meios de publicidade diariamente fazem refer ncia apar ncia necess ria para o preenchimento de certas vagas Outra possibilidade proibitiva expressada no artigo 373 A reside na recusa pelo empregador de contrata o promo o ou dispensa fundada em raz o de sexo idade cor situa o familiar ou estado de gravidez exceto quando a natureza da atividade seja not ria e publicamente incompat vel Essa notoriedade pode ser visualizada no caso de trabalho rduo em constru o por exemplo exercido por uma mulher gr vida Nesse caso o legislador est tentando preservar a integridade f sica da mulher o do nascituro O termo not rio e 101 publicamente incompat vel refere se a casos extremos n o podendo ser objeto de formas subterfugiosas de utiliza o dessa motiva o Nesse caso correta ser uma interpreta o restritiva da norma No inciso III do artigo supracitado ser il cita a atitude de um empregador que considerar o sexo a idade a cor ou a situa o familiar como vari vel determinante para fins de remunera o forma o profissional e oportunidades de ascens o profissi
215. caso de fraude em sede de CCP Comiss o de Concilia o Pr via atrapalhando o regular andamento do futuro processo Jorge Luiz Souto Maior excele acerca da necessidade de se coibir de forma eficiente as defesas protelat rias no mbito laboral afirmando que obedecendo se ao princ pio da oralidade os feitos trabalhistas se desenvolvem de forma atrelada e por isso a ado o generalizada de t ticas protelat rias causa preju zos n o s aos autores das reclama es trabalhistas normalmente os empregados ou melhor os ex empregados como tamb m a efic cia da ordem constitucional que assegurou os direitos sociais e pr pria administra o da Justi a que querendo distribuir justi a v se impedida de faz lo em raz o do emaranhado de filigranas processuais que se instauram na sacralizag o do direito de litigar MAIOR 2009 Pelas raz es acima apresentadas pelo ilustre autor na praxe laboral no combate s defesas protelat rias o crit rio argumentativo mais comum o abuso de direito de defesa ou o manifesto prop sito protelat rio do r u As demais hip teses s o pouco pedidas e em consequ ncia pouco deferidas Almeida 2006 p 1 052 exp e que protelar o andamento da causa adotar postura que dificulte ou prejudique o normal desenvolvimento do processo e com isso a solu o definitiva do lit gio Esse autor n o distingue os dois institutos afirmando que protelar a solu o
216. cessual de efetiva o dos direitos sociais Inexiste impedimento legal acerca da aplica o desse instrumental em diversas outras hip teses Na defesa dos direitos sociais dos portadores de necessidades especiais cab vel que o trabalhador o sindicato ou minist rio p blico aju ze uma a o apontando que n o houve em determinada empresa o devido cumprimento das cotas Inicialmente n o h preju zos para as partes no entanto a 169 condena o para o futuro evitar que danos ocorram com a imposi o para a empresa em contratar pessoas portadoras de defici ncia nos termos legais oportuna a o inibit ria quando da inobserv ncia de uma empresa do n mero de aprendizes a serem contratados caso esse averiguado e julgado no regional do Paran TRT PR Edmilson Ant nio de Lima 05871 2009 660 09 00 0 ACO 02282 2011 25 01 2011 Trata se da imposi o judicial empresa de obriga o de fazer qual seja a observ ncia ininterrupta das normas trabalhistas in casu do artigo 429 do diploma celetista A tutela inibit ria meio eficaz para proteger a pretens o dos obreiros que objetivem o impedimento do uso do instituto da terceiriza o da m o de obra de forma abusiva e lesiva aos trabalhadores Nesse caso o autor ter que fazer prova para demonstrar ao juiz os elementos suficientes que evidenciam a probabilidade de que a empresa venha a continuar a pr tica abusiva Sergio Murilo Rodriguez Lemos
217. chamada execu o indireta caracterizada por atos de press o psicol gica sobre o devedor para persuadi lo ao adimplemento da obriga o GRINOVER 1996 p 256 A aplica o de astreintes ex officio n o excede aos contornos da lide porquanto expressamente autorizada no 4 do art 461 do CPC 172 A multa em comento pode ser fixada contra a Fazenda P blica como vem sendo decidido pelo STJ Processo REsp 1063902 SC RECURSO ESPECIAL 2008 0123392 8 Relator a Ministro FRANCISCO FALC O 1116 rg o Julgador T1 PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 19 08 2008 Data da Publica o Fonte DJe 01 09 2008 Ementa PROCESSUAL CIVIL FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS MULTA ART 461 DO CPC PROVEITO DA MULTA EM FAVOR DO CREDOR DA OBRIGA O DESCUMPRIDA I permitido ao juiz de of cio ou a requerimento da parte a fixa o de multa di ria cominat ria astreintes contra a Fazenda P blica em caso de descumprimento de obriga o de fazer in casu fornecimento de medicamentos a portador de doen a grave II O valor referente multa cominat ria prevista no artigo 461 4 do CPC deve ser revertido para o credor independentemente do recebimento de perdas e danos Precedente REsp 770 753 RS Rel Ministro LUIZ FUX DJ de 15 03 2007 II Recurso especial provido BRASIL 2007 Existem crit rios acerca da fixa o da multa que devem ser analisados pelo magistrado quais sejam a capacidade econ mica do demandado nesse caso
218. chamado interesse p blico secund rio que diz respeito por exemplo s quest es patrimoniais e receitas daquele Quando uma tutela inibit ria ou de qualquer ordem recai sobre a Fazenda P blica notar se que privil gios desnecess rios lhes s o atribu dos que n o visam ao interesse social mas sim a um interesse ego stico do Estado Essa assertiva cai por terra quando sustenta se que o interesse p blico sobressai se frente ao interesse privado Argumento esse concernente a resqu cios do Estado autorit rio por exemplo quando o interesse de toda na o est calcado em um caso particular regido por normas de ordem p blica n o se deve prevalecer o interesse p blico secund rio pois haveria um confronto entre dois princ pios de mesma nomenclatura interesse p blico prim rio versos o secund rio Ou ainda quando se trata de valores contrapostos na concess o de uma tutela o Estado n o tem uma presun o absoluta de possuir valores superiores que os dos indiv duos As quest es concretas valorativas carecem sempre de argumentos de ordem constitucional devendo o princ pio constitucional da isonomia ser sempre elevado Os juristas devem tentar ao m ximo nas palavras de Marques e Bellinetti 2006 p 81 82 conciliar as t cnicas do racioc nio jur dico com a justi a ou ao menos a aceitabilidade social da decis o completando que todo formalismo excessivo deve ser eliminado os impedimentos e obst
219. cia la cantidad objeto de la condena pudiendo sustituirse la consignaci n en met lico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deber hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista El resguardo de consignaci n en met lico o en su caso el documento de aseguramiento quedar bajo custodia del Secretario que expedir testimonio de los mismos para su uni n a los autos facilitando el oportuno recibo ESPANHA 1995 19 art culo 141 1 Si en las demandas por accidente de trabajo o enfermedad profesional no se consignar el nombre de la entidad gestora o en su caso de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social el Juez antes del se alamiento del juicio requerir al empresario demandado para que en plazo de cuatro d as presente el documento acreditativo de la cobertura de riesgo Si transcurrido este plazo no lo presentar vistas las circunstancias que concurran y oyendo a la Tesorer a General de la Seguridad Social acordar el embargo de bienes del empresario en cantidad suficiente para asegurar el resultado del juicio ESPANHA 1995 91 art culo 79 1 El rgano judicial de oficio o a instancia de parte interesada o del Fondo de Garant a Salarial en los casos en que pueda derivarse su responsabilidad podr decretar el embargo preventivo de bienes del demandado en cuant a suficiente para cubrir lo reclamado en la demanda y lo que se calcule para las c
220. cial e nem extrajudicial Assim o sal rio do trabalhador n o pode ser penhorado segundo o artigo 649 IV do CPC A redu o salarial il cita pode ocorrer de forma direta quando o empregador reduz o pr prio valor do sal rio ou indireta quando ao reduzir a causa geradora do valor por reflexo reduz o sal rio A supress o da jornada de trabalho e consequente redu o do valor do sal rio il cita A transfer ncia do trabalhador para o per odo diurno sendo lhe suprimido o respectivo adicional n o constituiu redu o salarial il cita conforme o entendimento do TST na S mula 265 pelo contr rio representa um ganho em sa de e qualidade de vida para o obreiro A supress o do hor rio noturno de trabalho de interesse social CARRION 2007 p 342 No artigo 468 da CLT est previsto que l cita a altera o das cl usulas contratuais por m tuo consentimento que pode ser verbal ou escrito desde que n o gere preju zos ao empregado nem mesmo indiretamente Os preju zos a que est o sendo referidos no artigo podem ser de ordem econ mica ou n o Mesmo havendo a concord ncia do empregado caso esse sofra um preju zo o ato ser nulo A altera o ser l cita na hip tese de haver o 48 exclusivo interesse do empregado a justificar a altera o por exemplo ao solicitar a redu o de sua jornada para fazer uma faculdade Sendo considerada nula a altera o o empregado far jus volta
221. ciedade moderna constitui uma evolu o jur dica no Processo Civil e consequentemente no Processo do Trabalho A instrumentalidade do processo significa que esse deve estar disposi o da sociedade para a justa resolu o em tempo razo vel de um lit gio honrando o princ pio constitucional processual de maior envergadura o devido processo legal que engloba todos os valores constitucionais voltados para o processo tais como o contradit rio e ampla defesa Para tanto deve haver limita es aos poderes do juiz na considera o de Dinamarco 2008 dos auxiliares da justi a e at mesmo das partes devendo o magistrado quando poss vel aplicar penalidades legais para n o deixar que o processo torne se um instrumento de abuso do poder por exemplo utilizando se da condena o litig ncia de m f 175 O primeiro passo para o acesso justi a reside no fato de se eliminar na pr tica forense preconceitos quanto aos chamados interesses leg timos e conflitos de pequena monta ou pequeno valor Ensina aquele ilustre autor a respeito do acesso justi a A garantia do ingresso em ju zo ou o chamado direito de demandar consiste em assegurar s pessoas o acesso ao Poder Judici rio com suas pretens es e defesas a serem apreciadas s lhes podendo ser negado a exame em casos perfeitamente definidos em lei universaliza o do processo e da jurisdi o O Poder Judici rio pouco a pouco
222. cio acordar mediante auto que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados condenar al solicitante en las costas y declarar que es responsable de los da os y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas 3 El requisito temporal a que se refiere el apartado anterior no regir en los casos de formalizaci n judicial del arbitraje o de arbitraje institucional En ellos para que la medida cautelar se mantenga ser suficiente con que la parte beneficiada por sta lleve a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral 239 4 Con posterioridad a la presentaci n de la demanda o pendiente recurso s lo podr solicitarse la adopci n de medidas cautelares cuando la petici n se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos Esta solicitud se sustanciar conforme a lo prevenido en el presente cap tulo Grifou se ESPANHA 2011 A respeito dessa tem tica afirma Jos Afonso Lafuente Torralba 2008 Estando las medidas cautelares tan firmemente amarradas al processo principal em el Derecho espa ol no cabe utilizarlas como procesos autonomos com efectos potencialmente definitivos En consecuencia las medidas antecipat rias no son suscetibles de proporcionar uns regulaci n ad futurum de los interesses em conflicto dicha regulaci n solo puede emanar del proceso declarativo al que se hal
223. cional Divis o social do TS Sala de lo Social TS sede Madrid e o mbito nacional 4 3 2 Antecipa o de Tutela no Ordenamento Espanhol A exemplo de diversos ordenamentos jur dicos o Direito Espanhol carece de uma normatividade espec fica acerca da antecipa o de tutela inclusive diversos doutrinadores elogiam a processual stica brasileira consoante ao tema A legisla o espanhola preferiu a terminologia jurisdi o sum ria ju cio sumario y medidas cautelares da LEC enquanto t cnica a produzir resultados similares ao procedimento cautelar A ess ncia da jurisdi o sum ria a limita o do mbito objetivo da coisa julgada um processo aut nomo al m de ter o seu objeto limitado A obten o de qualquer tutela de car ter provis rio lato sensu cujas vertentes podem ser conservat rio assecurat rio satisfat rio inovat rio convocat rio antecipat rio dentre outras possibilidades regra geral acaba por se resumir ao procedimento cautelar Ou seja na Espanha n o existe uma diferencia o precisa entre tutela antecipat ria cautelar e inibit ria como na avan ada legisla o brasileira Em verdade o processo cautelar inflex vel Prova dessa assertiva concerne reda o do artigo 721 da ley del enjuiciamiento civil Sob sua responsabilidade todas as partes principal ou reconvencional podem solicitar ao Tribunal conforme as disposi es constantes nesse T
224. co h o trabalhador de capatazia 1 o arrumador j o ensacador de caf cacau sal e similares 1 o trabalhador na ind stria de extra o de sal m o carregador de bagagem em portos n o pr tico de barra em portos o o guindasteiro p o classificador o movimentador e o empacotador de mercadoria q outros assim classificados pelo Minist rio do Trabalho e da Administra o MTA Essa norma n o considerada como exemplificativa o que acaba por excluir figuras t picas que n o se enquadram em outras categoriais laborativas tais como os chapas Dispon vel em www tst jus br Acessado em 22 de abril de 2011 Parte da doutrina trabalhista a qual presentemente se filia entende que essa norma seria inconstitucional por ferir o princ pio da isonomia constitucionalizado no caput do artigo 5 da Constitui o da Rep blica Nesse mesmo sentido ensina o ilustre professor M rcio T lio Viana 1997 p 256 51 67 em 6 41 Conforme o entendimento firmando pelo STF o termo inicial do direito social ao sal rio ora em comento coincide com a prova da filia o e se feita em ju zo corresponde data de ajuizamento do pedido salvo se comprovado que anteriormente o empregador recusara se a receber a respectiva certid o O fato de a rela o de emprego ter sido reconhecida perante a justi a do trabalho garante ao trabalhador litigante a obten o do direito s cotas do sal rio fam lia Quando da perda
225. com raz o que o patamar salarial resultante de instrumentos coletivos fixadores de reajustes salariais adere sim permanentemente aos contratos de sal rio em vigor no per odo de vig ncia do respectivo diploma mesmo ap s cessada tal vig ncia Isso ocorre por for a do princ pio especial da intangibilidade dos sal rios ou sua irredutibilidade 126 instrumento normativo em c pia n o autenticada possui valor probante desde que n o haja impugna o ao seu conte do eis que se trata de documento comum s partes O requisito primordial dos instrumentos normativos de que sejam subscritos por entidades sindicais com a devida exist ncia legal isto conforme a Portaria 186 do Minist rio do Trabalho e Emprego de 10 de abril de 2008 A negocia o coletiva monop lio sindical artigo 8 VI da CR 88 Para apor chancela no instrumento normativo o sindicato tem de receber autoriza o da categoria colhida pelo f rum de deliberag o m xima da entidade em assembleia convocada para esse fim artigo 612 da CLT Segundo o artigo 617 2 para o fim de deliberar sobre o acordo coletivo a entidade sindical convocar Assembleia dos diretamente interessados sindicalizados ou n o nos termos do artigo 612 daquele mesmo diploma legal Dessa forma a interfer ncia de estranhos no mbito de efic cia da norma aut noma compromete sua validade Concernente conven o coletiva todos os que integram t m direito de
226. companhou a evolu o particularmente no Brasil das regras disciplinadoras da rela o de trabalho e mais as normas protetivas do v nculo empregat cio Acrescenta se ainda que nem mesmo o direito social redu o dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de sa de higiene e seguran a No dito par grafo nico estabeleceu se que s o assegurados categoria dos trabalhadores dom sticos os direitos previstos nos incisos IV VI VII XV XVII XVII XIX XXI e XXIV do artigo 7 bem como a sua integra o previd ncia social Quais sejam sal rio m nimo irredutibilidade salarial d cimo terceiro sal rio repouso semanal remunerado gozo de f rias anuais remuneradas com pelo menos um ter o a mais do que o sal rio normal licen a gestante sem preju zo do emprego e do sal rio com a dura o de cento e vinte dias licen a paternidade nos termos fixados em lei aviso pr vio proporcional ao tempo de servi o sendo no m nimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria Conforme a normatividade celetista vigente o trabalhador dom stico seria uma esp cie diferenciada da figura de empregado Sua tipifica o legal comp e se dos mesmos cinco elementos f ticos e jur dicos caracter sticos da rela o empregat cia quais sejam pessoa f sica que presta servi o subordinadamente com onerosidade de forma cont nua sem finalidade lucrativa pessoa ou fam lia em fun o do mbito residencial desse
227. conduta contr ria lei Na verdade 191 recomenda se que o magistrado assim o fa a para que a demanda de urg ncia tenha uma r pida resposta jurisdicional 3 9 14 Provimento Executivo lato sensu e ou mandamental A o Inibit ria x de Remo o do Il cito A senten a da a o inibit ria tem car ter mandamental na medida em que o juiz expede um comando de dar fazer ou n o fazer podendo impor multa di ria Essa senten a em concomit ncia possui car ter de executiva lato sensu sendo que caso o demandado n o cumpra o comando judicial incorrer no crime de desobedi ncia podendo acarretar at mesmo a priva o de sua liberdade Normalmente essa a o de car ter eminentemente mandamental e executivo lato sensu primeiramente ante a satisfatividade do provimento n o necessitando de fase ou processo de cunho execut rio Diferentemente da tutela condenat ria que necessita para a satisfa o do credor da rela o processual de execu o sendo buscado no patrim nio do devedor com a penhora de bens de propriedade do devedor Na tutela executiva lato sensu os atos para a satisfa o do credor s o realizados por agentes do Poder Judici rio ou por terceiros frente ao comando judicial J na tutela mandamental o comando sentencial ordena que o devedor pratique ou se abstenha de um ato interferindo portanto em sua vontade Assim sendo a tutela de natureza inibit ria tem por escopo evitar o prossegu
228. conta do demandado Pondera Marinoni a respeito no caso de direitos difusos direito ao meio ambiente sadio por exemplo s o frequentes as ordens de fazer objetivando o ressarcimento na forma espec fica Portanto as pr prias necessidades sociais concretizadas na pr tica forense j impuseram o uso do artigo 84 do C digo de Defesa do Consumidor para que seja visualizado o ressarcimento na forma espec fica MARINONI 2008 p 95 A tutela do adimplemento da obriga o na forma espec fica est vinculada quela advinda de uma obriga o contratual envolta necessidade de satisfa o do cr dito n o se atrelando a um dano Essa tutela se diferencia da ressarcit ria em virtude de advir da ocorr ncia de um dano em fun o do inadimplemento de uma obriga o ainda diferente tamb m da tutela contra o il cito j que inadimplemento e il cito s o quest es diferentes O magistrado pode ordenar que o obrigado haja conforme o contrato al m de poder se utilizar da multa do artigo 461 possibilitando a tutela espec fica da obriga o inadimplida 3 9 19 Quando a Tutela Inibit ria recai sobre a Fazenda P blica O Estado Democr tico de Direito tem o interesse p blico prim rio na busca pelo bem estar da coletividade no mago social O grande problema que vem ocorrendo na doutrina e nas justificativas dos procuradores do Estado confundir interesse p blico com 197 interesse privado ou enlear com o
229. culadas base da hora normal constituindo a divis o por exemplo do sal rio dia por oito horas conforme o preceito estabelecido no artigo 65 da CLT A percep o do valor das horas extras cab vel apenas quando o empregado efetivamente realizar sobrejornada constituindo assim o chamado sal rio condi o n o adere de forma definitiva ao contrato de trabalho O valor da hora extra a soma do que pago pela hora normal acrescido de 50 podendo ser realizado por homens e mulheres sem discrimina o 3 Anteriormente a 2003 o TST entendia que o valor das horas extras prestadas com habitualidade por mais de 2 dois anos ou durante todo o contrato se suprimidas integra se x Na Constitui o da Rep blica est garantido a todo empregado o direito percep o do respectivo sobrelabor margem de 50 sobre a hora norma n o havendo ressalvas quanto a esse direito Em interpreta o limitativa da norma social a SDI 1 editou a seguinte S mula SUM 61 FERROVI RIO mantida Res 121 2003 DJ 19 20 e 21 11 2003 Aos ferrovi rios que trabalham em esta o do interior assim classificada por autoridade competente n o s o devidas horas extras artigo 243 da CLT BRASIL 2003 80 Conforme o entendimento sumulado pelo TST SUM 264 HORA SUPLEMENTAR C LCULO mantida Res 121 2003 DJ 19 20 e 21 11 2003 A remunera o do servi o suplementar composta do valor da hora normal integrado
230. culos concess o da tutela jurisdicional justa adequada e tempestiva devem ser de pronto recha ados sob a pecha de inconstitucionalidade MARQUES BELLINETTI 2006 p 81 e 82 O processo precisa ser adequado realidade social cumprido os requisitos necess rios concess o da tutela inibit ria Sob as condi es estudadas no presente trabalho o Estado juiz deve emitir uma ordem em face da Fazenda P blica para que fa a ou deixe de fazer algo sob pena de multa 3 9 20 Multa ordenada pelo Estado juiz A multa j objeto de aprecia o no presente estudo tem perante o demandado primordialmente frente Fazenda P blica um car ter eminentemente psicol gico e at mesmo profil tico com o intuito de se evitar que o il cito seja praticado ou repetido Existe doutrina que afirma que quando a tutela inibit ria recair sobre a atua o de um nico servidor p blico a multa deve incidir sobre esse serventu rio E quando a Fazenda de forma il cita nega a libera o da quantia empenhada por exemplo vinculada constru o de 198 uma obra que foi objeto de licita o a multa pelo descumprimento da ordem judicial dever recair sobre o Secret rio da Fazenda P blica As considera es presentemente aduzidas concernem igualmente seara laboral quando por exemplo norma social laboral estiver sendo lesionada ou em emin ncia de ocorrer Atualmente os servidores integrantes da administra o
231. da realiza o da prova antes de seu tempo processual habitual que uma medida assecurat ria e n o cautelar Importante ressaltar que existem no ordenamento espanhol as chamadas medidas assecurat rias asseguram os bens do trabalhador o cr dito de car ter alimentar que n o s o pa 188 cautelares quais sejam pr tica antecipada de uma prova que n o visa assegurar o resultado de um processo principal mas sim o contradit rio artigos 76 2 e 78 da LPL na pr tica antecipada de um prova n o existe nem mesmo um processo consigna o para 188 Esse entendimento n o un nime da doutrina Adamovich aponta em sua publica o que a pr tica antecipada de provas tem car ter cautelar VON ADAMIVICH 2000 p 110 231 2 recorrer consignaciones para recurrir artigo 228 da LPL 189 como se fosse um dep sito recursal que evita recursos meramente protelat rios facilita a execug o e dentre outras vantagens e a ejecuci n provisional o t tulo da execu o n o adquiriu firmeza ou seja n o se tornou t tulo executivo em fun o da pend ncia de um recurso Pellicer 1996 explicita que Calamandrei entendeu que essa execu o teria car ter eminentemente cautelar o que n o estava consent neo com a pr pria sistem tica da LPL e da LEC do car ter aliment cio do objeto da demanda e do car ter aut nomo do procedimento Observar se que os dois ltimos instit
232. da em 2011 especificamente no m s de maio pela Resolu o 175 do TST Na Lei Completar 110 01 foi institu da a contribui o social devida pelos empregadores a cada trabalhador com uma al quota de cinco d cimos por cento sobre a remunera o do m s anterior O valor que era de 8 passou a 8 5 Nessa norma em caso de despedida de empregado sem justa causa foi criada a al quota de dez por cento sobre o montante de todos os dep sitos devidos referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Servi o FGTS durante a vig ncia do contrato de trabalho acrescido das remunera es aplic veis s contas vinculadas Entendimento consubstanciado na OJ 361 SDI 1 do TST BRASIL 2008 Esse o entendimento firmado na S mula 98 do TST BRASIL 98 Na S mula 299 BRASIL 2005 do TST SDI 1 hoje cancelada entendia se como compat vel 39 2 2 4 Sal rio M nimo O sal rio m nimo ou para alguns o sal rio m nimo legal o menor patamar pecuni rio que deve por forga de lei ser pago pessoa obreira individualmente como contraprestac o ao trabalho prestado ao seu empregador Constitui um direito social e um efetivo instrumento de proteg o da classe que vive do trabalho de baixa rentabilidade Jos Martins Catharino 1972 p 453 descreve o sal rio m nimo vital ao se referir s necessidades do trabalhador e de sua fam lia Na OIT existe previs o acerca desse tema tal como a Convenc o 26 sobre os
233. dade com indeniza o ao trabalhador despedido ou fundo de garantia equivalente BRASIL 2011 Mesmo diante de situa es pol tico sociais distintas da atual realidade recente fim da populista Era Vargas 1930 a 1945 e in cio do regime militar no Brasil essas reda es eram mais progressistas que as da atual Constitui o Quest o esta paradoxal N o eram textos exemplares ideais mas lament vel que ap s tantas conquistas em mat ria de garantias sociais individuais e coletivas a Constitui o cidad de 1988 tenha regredido poca da formula o da constituinte de 1988 as discuss es acerca desse tema t o conflitante que envolvia tantos lobbies e dinheiro muita propaganda r dio e televis o negativa foi feita contrariamente estabilidade na verdade ocorreu verdadeiro massacre desinformativo CHIARELLI 1989 p 15 nos meios de comunica o N o se chegou nem mesmo a votar sobre a estabilidade prevista na CLT propriamente dita mas apenas discutiu se acerca da garantia provis ria de emprego Ou seja o constituinte de 1988 n o cogitou a constitucionaliza o da estabilidade n o houve em nenhum momento de elabora o da atual Lei Maior proposta desse tema Na realidade tentou se substituir a real garantia de emprego por uma f rmula milagrosa de dispensa com indeniza o nos moldes da d cada de 30 in cio da Era varguista em que as garantias do oper rio trocam se por val
234. de recurso deve ser oferecido chancelaria do juiz competente Para a maioria dos doutrinadores italianos existe uma esp cie de direito substancial de cautela por m qualquer que seja a posi o te rica assumida fica cada vez mais evidente que o resultado da prote o cautelar n o se liga exclusivamente ao resultado de um processo mas al m disso tem efeitos e consequ ncias na situa o substancial BATISTA 2006 p 34 e 35 No artigo 669 sexis est explicitado o procedimento de forma geral em que o juiz poder despachar confirmando modificando ou revogando os provimentos antes deferidos O juiz competente poder deferir o pedido inaudita altera pars devendo marcar a data para a audi ncia em prazo perempt rio de 15 dias Dentro desse mesmo lapso temporal ordenar ainda em prazo n o superior a 8 dias a notifica o do demandado Nesse 233 documento dever haver a discriminag o do teor do Decreto de concess o da medida Ou seja O prazo para a defesa de 7 dias Observar se a redac o desse artigo Art 669 sexies Procedimento Il giudice sentite le parti omessa ogni formalita non essenziale al contraddittorio procede nel modo che ritiene piu opportuno agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto e provvede con ordinanza all accoglimento o al rigetto della domanda Quando la convocazione della controparte potrebbe pregiud
235. de O ajuizamento da pr pria reclamat ria trabalhista j o bastante para cumprir a medida em ep grafe basta a breve leitura do artigo supracitado Um exemplo seria a utiliza o dessa medida cautelar pelo empregado com o objetivo de comprovar seu tempo de 214 servi o o que surtiria efeitos junto Previd ncia Social para a obten o da aposentadoria Bezerra Leite 2007 p 1178 explicita como exemplo a comprova o em sede de Justifica o a exist ncia dos fatos aludidos no artigo 483 da CLT casos de rescis o indireta do contrato de trabalho por culpa do empregador G Protestos notifica es e interpela es 867 a 873 do CPC Em seara processualista laboral o protesto usado com mais frequ ncia com o fito de interromper a prescri o artigo 202 inciso II do C digo Civil al m de ser utilizado contra a aliena o de bens pelo empregador quando esse est na imin ncia de se tornar insolvente Preleciona Schiavi Valendo nos do conceito de Nelson Nery Junior Protesto medida acautelat ria de direitos Por sua vez tem efic cia subordinada ao fato de corresponder inten o de quem o maneja e correspond ncia perfeita dos atos que se alega terem ocorrido Interpela o ato pelo qual se d a conhecer a pretens o de exercer direito Muitas vezes a efic cia da cl usula penal depende de interpela o Notifica o ato formal de comunica o que provoca a atividade positiva ou
236. de restitui o e de inibi o tem que estar plenamente delimitada por exemplo al m da imprescind vel exist ncia de normas regendo as tutelas de urg ncia No entanto detalhes como esses ainda n o foram percebidos por determinados sistemas europeus pa ses de primeiro mundo O que colabora com a inefetividade do Direito Material No Brasil certas fal cias como essas duas acima apontadas h muito foram superadas No entanto para que a norma laboral tenha real efetividade s o necess rios ainda aprimoramentos ou seja melhorias do Direito Processual tanto legislativas quanto pr ticas O Processo do Trabalho carece ter uma base s lida e bem constru da com eficaz apoio na ci ncia da efetividade Para tanto o operador do direito tem que compreender que a t cnica processual n o vai contra a efetividade pelo contr rio essa tem que ser validada a partir dos seus resultados positivos conscientizar se do necess rio estudo da hermen utica primordialmente da constitucional na busca por um processo justo e c lere entender que a exist ncia dos procedimentos especiais somente se justifica frente s caracter sticas 26 espec ficas do Direito Substancial ter nog o da real necessidade de ampla utilizag o das tutelas de urg ncia intensificar a repres lia aos que tentam utilizando se da estrutura estatal judicial estorvar o regular andamento processual e atentar para a amplia o do acesso Justi a S
237. de Sa de N 33 Seguran a e Sa de no Trabalho em Espa os Confinados N 34 Condi es e Meio Ambiente de Trabalho na Ind stria da Constru o e Repara o Naval 113 Existem determinadas normas basilares celetistas de sa de e seguran a no meio ambiente de labor vedado aos estabelecimentos comerciais iniciar suas atividades sem a pr via inspe o e aprova o das instala es pela autoridade competente o superintendente regional poder interditar estabelecimento setor de servi o m quina ou equipamento ou embargar obra caso exista grave e iminente risco para o trabalhador sob pena de medidas penais cab veis em caso de desobedi ncia As empresas conforme as determina es do Minist rio do Trabalho est o obrigadas a manter servi o especializado em seguran a e medicina do trabalho Ser obrigat ria a forma o de Comiss o Interna de Preven o de Acidentes CIPA conforme as instru es emitidas pelo Minist rio do Trabalho nos estabelecimentos ou locais de obra nelas especificadas Segundo a Norma Regulamentadora de n mero cinco devem constituir a CIPA com representantes dos empregados e do empregador as empresas privadas p blicas sociedades de economia mista rg os da administra o direta e indireta institui es beneficentes associa es recreativas cooperativas bem como outras institui es que admitam trabalhadores como empregados Os membros da CIPA s o eleitos para um mandato
238. de a maternidade Na Conven o 111 existem disposi es acerca da discrimina o em mat ria de emprego e profiss o Atualmente o mercado de trabalho da mulher cercado de fatores discriminat rios que s o prejudiciais sua forma o e a seu futuro profissional A gravidez a apar ncia a beleza ou a aus ncia dela comportamento a cor da pele ser ou n o casada querer ter ou n o ter filhos cor de cabelo suposta fragilidade f sica a prec ria no o de sexo fr gil a conduta social machista e mais uma infind vel gama de minud ncias que alijam mesmo no mundo p s moderno a mulher do mercado laboral Esses fatores denotam a marcante desigualdade na sociedade brasileira No Brasil a prote o espec fica do mercado de trabalho da mulher foi inserida na Constitui o no inciso XX a complementar o ideal protetivo conjuntamente a todo contexto do artigo 7 da Lei Maior primordialmente aos direitos de licen a maternidade e consequente garantia provis ria de emprego e a licen a paternidade Fatores como esses apontados demonstram a necessidade de prote o ou seja normas infraconstitucionais a garantir a efetividade do comando constitucional de prote o ao mercado de trabalho da mulher O constituinte origin rio deixou a cargo do legislador infraconstitucional a normatiza o da realidade a tentar aplicar o princ pio da igualdade na disputa por espa o mercadol gico gerando aos poucos uma igualdade natur
239. de de representa o do sindicato O empregador pode pagar mais que o piso o pr prio nome do instituto clarifica essa assertiva sendo o m nimo a ser pago por determinado empregador a empregados de uma categorial profissional Caso o empregador pague um valor a maior essa situa o passa a 12 Por exemplo a Lei n 11 738 2008 regulamenta a al nea e do inciso III do caput do artigo 60 do Ato das Disposi es Constitucionais Transit rias a instituir o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magist rio p blico da educa o b sica Preconiza o artigo 2 que o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magist rio p blico da educa o b sica ser de R 950 00 novecentos e cinquenta reais mensais para a forma o em n vel m dio na modalidade Normal prevista no artigo 62 da Lei no 9 394 de 20 de dezembro de 1996 que estabelece as diretrizes e bases da educa o nacional No 1 desse mesmo artigo est descrito que o piso salarial profissional nacional o valor abaixo do qual a Uni o os Estados o Distrito Federal e os Munic pios n o poder o fixar o vencimento inicial das Carreiras do magist rio p blico da educa o b sica para a jornada de no m ximo 40 quarenta horas semanais O 2 define quem seriam os profissionais a que a Lei se refere por profissionais do magist rio p blico da educa o b sica entendem se aqueles que desempenham as ati
240. definitiva da causa tamb m abusar do direito de defesa ALMEIDA p 1 053 No entanto o legislador optou por fazer a distin o entre os mesmos Notoriamente essa afirmativa confirmada pela pr pria l gica gramatical ao inserir ou part cula que denota altern ncia entre as condutas explicitadas na normatividade A falta de seriedade da defesa n o pode gerar ao autor que tem raz o riscos efetiva o do direito pleiteado Dessa forma poss vel afirmar que h de se atribuir maior 159 efetividade antecipa o de tutela especialmente no Processo do Trabalho que n o raro lida com lit gios que envolvem presta es pecuni rias que se destinam sobreviv ncia ou pelo menos de um viver menos indigno de pessoas MAIOR 2009 p 95 3 3 8 Irreversibilidade dos efeitos da Antecipa o de Tutela O perigo de irreversibilidade do provimento antecipado causa obstativa da concess o da antecipa o da tutela artigo 273 par grafo 2 para parte da doutrina requisito negativo da antecipa o de tutela devendo o juiz discricionariamente analisar o caso levando em considera o os princ pios da razoabilidade e efetividade processual A irreversibilidade n o trata especificamente da tutela mas sim dos efeitos que a concess o pode trazer parte ex adversa A desautoriza o circunscreve se s consequ ncias claramente irrevers veis A irreversibilidade n o bice intranspon
241. dem trazer tais como economia processual gastos de tempo e dinheiro pelas partes dentre outros V se pela pr pria leitura do artigo supra transcrito que a a o cautelar preparat ria n o produz coisa julgada material podendo perfeitamente a parte acionar novamente o Judici rio em sede de processo ordin rio de cogni o plena Na It lia notadamente existe um provimento cautelar potencialmente aut nomo que acabou por se tornar uma tutela sum ria n o definitiva O cidad o italiano que se v frente a um lit gio portanto dependendo da mat ria e do objeto de demanda pode optar por uma a o ordin ria de cogni o exauriente ou um procedimento antecipat rio cautelar sum rio e c lere sem a forma o de coisa julgada material Insta salientar para que n o reste d vida que a estabiliza o na forma acima explicitada na cautelar antecipat ria deferida ou n o com base no artigo 700 do CPC italiano possui um procedimento espec fico aut nomo que n o necessita de um processo principal como antes analisado por m as cautelares t picas estudadas em cap tulo pret rito necessitam de um processo principal 265 4 7 Medidas de Urg ncia no Direito Portugu s No sistema processual portugu s incumbe ao juiz realizar ou ordenar mesmo oficiosamente todas as dilig ncias necess rias ao apuramento da verdade e justa composi o do lit gio quanto aos fatos de que lhe l cito conhecer isto ap
242. dessa lei a mudan a da reda o do artigo 59 da CLT que passou a vigorar com o seguinte texto Concisa e objetiva a seguinte decis o do TRT MG EMENTA COMPENSA O POR MEIO DE BANCO DE HORAS NECESSIDADE DE NORMA COLETIVA O sistema de compensa o de jornada chamado de Banco de Horas previsto no artigo 59 2 da CLT s v lido se institu do por meio de negocia o coletiva Assim n o havendo pactua o com a participa o do sindicato profissional para compensa o de jornada al m do limite da semana deve haver pagamento das horas extras excedentes 44 semanal com o adicional devido salvo quando quelas destinadas compensa o e efetivamente compensadas sobre o que ser devido apenas o adicional de horas extraordin rias MINAS GERAIS 2010 A reda o da S mula 85 do TST COMPENSA O DE JORNADA incorporadas as Orienta es Jurisprudenciais n s 182 220 e 223 da SBDI 1 Res 129 2005 DJ 20 22 e 25 04 2005 I A compensa o de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito acordo coletivo ou conven o coletiva ex S mula n 85 primeira parte alterada pela Res 121 2003 DJ 21 11 2003 II O acordo individual para compensa o de horas v lido salvo se houver norma coletiva em sentido contr rio ex OJ n 182 da SBDI 1 inserida em 08 11 2000 III O mero n o atendimento das exig ncias legais para a compensa o de jornada inclu
243. dicial Em mat ria c vel a algada dos Tribunais da Relag o de 14 963 94 e a dos Tribunais de primeira inst ncia de 3 740 98 Os Tribunais Judiciais de primeira inst ncia s o os Tribunais de Comarca e designam se pelo nome da circunscri o em que se encontram instalados Compete aos Tribunais de Comarca preparar e julgar os processos relativos a causas n o abrangidas pela compet ncia de outros tribunais Os tribunais de comarca s o tribunais de compet ncia gen rica e especializada inclu do mat ria de Direito Laboral Consoante compet ncia internacional da jurisdi o trabalhista portuguesa aos tribunais compete julgar os casos em que a a o pode ser proposta em Portugal segundo as regras de compet ncia territorial estabelecidas no C digo de Processo Portugu s ou que tenham sido praticados em territ rio portugu s no todo ou em parte os fatos que integram a causa de pedir na a o Igualmente ser o competentes os tribunais nos casos de transfer ncia para outros Estados de trabalhadores contratados por empresas estabelecidas em Portugal e as quest es relativas a conselhos de empresas europeias Acerca da compet ncia interna em regra as a es devem ser propostas no Tribunal do domic lio do r u As entidades empregadoras ou seguradoras bem como as institui es de previd ncia consideram se tamb m domiciliadas no lugar onde tenham sucursal ag ncia filial delega o ou representa o N
244. do A tem tica ora comentada circunscreve se primordialmente a quest es competenciais Notadamente em primeiro lugar compete Secretaria de Seguran a e Sa de do Trabalho rg o de mbito nacional 1 estabelecer normas sobre a aplica o dos preceitos do Cap tulo V da CLT especialmente os referidos no artigo 200 2 coordenar orientar controlar e supervisionar a fiscaliza o e as demais atividades relacionadas com a seguran a e a medicina do trabalho em todo o territ rio nacional inclusive a Campanha Nacional de Preven o de Acidentes do Trabalho e 3 conhecer em ltima inst ncia dos recursos volunt rios ou de of cio das decis es proferidas pelas Superintend ncias Regionais do Trabalho na mat ria presentemente objeto de comento s Superintend ncias Regionais do Trabalho compete 1 a promo o e fiscaliza o do cumprimento da normatividade concernente seguran a e medicina do trabalho 2 a ado o de medidas que se tornem exig veis em virtude das disposi es celetistas determinando as obras e reparos que em qualquer local de trabalho se fa am necess rios e 3 a imposi o das penalidades cab veis frente ao descumprimento dessas normas protecionistas nos termos do artigo 201 da CLT Cabe ao empregador 1 cumprir e fazer cumprir as normas de seguran a e medicina do trabalho 2 informar aos empregados atrav s de ordens de servi o quanto s precau es a serem tomadas no sentido de
245. do anualmente ao indiv duo a forma mais ampla de descanso e repouso das for as f sicas e mentais sem 6 Conforme a S mula 366 do TST BRASIL 2005 que se encontra consent nea regra estabelecida no artigo 58 1 da CLT 89 preju zo de seu sal rio Frente ao estilo e ritmo de vida atual o corpo humano necessita intensamente de um repouso prolongado 7 O dever s f rias calca se na dupla obriga o das partes contratantes o de descansar e o de conceder natureza jur dica d plice Ou seja o empregador obrigado a conceder o per odo de f rias bem como a remunera o correspondente e o empregado al m de poder exigi las tem o dever de descansar de se recuperar das perdas sofridas pelo organismo ao longo do ano produtivo Cesarino Junior 1980 p 380 ensina que a concess o d as f rias remuneradas obriga o do empregado e do empregador mas para aquele constituem uma necessidade para a conserva o da sa de o que aproxima esse direito de uma obriga o de um dever Como bem resume esse respeit vel estudioso existe uma finalidade social das f rias porque o homem n o apenas m quina mas um ser com necessidades espirituais intelectuais n o vive isolado mas parte de uma fam lia da coletividade e atualmente s o os dias de descanso que lhes permitem o estreitamento das rela es familiares favorecendo lhe a oportunidade de cuidar dos aspectos intelectual espiritual
246. do em julgado ou ainda com laudo arbitral contr rio c a parte que requereu a medida e teve seu pedido deferido pelo laudo arbitral n o requereu sua exequibilidade frente ao ju zo italiano d a parte que requereu a medida e teve seu pedido deferido ou seja foi beneficiada em senten a estrangeira ou laudo arbitral estrangeiro mas n o solicitou frente ao Poder Judici rio Italiano a executoriedade da senten a ou do laudo Importante ressaltar que a declara o de inefic cia da medida dada pelo juiz competente que proferiu a decis o cautelar Da decis o tanto de concess o como de rejei o da medida cautelar pode ser interposto recurso para o Tribunal por qualquer das partes segundo o interesse isto em rela o ao tipo de provid ncia adotado no prazo de 10 dias a contar da notifica o da provid ncia cuja decis o ser proferida por um colegiado de ju zes in camera di consiglio O recurso em regra n o tem efeito suspensivo mas o relator pode assim 254 determinar em caso de risco de grave dano ou que na hip tese de a parte beneficiada pela decis o prestar cau o 4 5 5 Medidas Cautelares procedimentos espec ficos No sistema processual civilista italiano est o previstos diversos institutos que podem ser inclu dos na categoria das medidas cautelares ou provis rias Tais medidas s o definidss com base em seu car ter final stico frente s seguintes caracter sticas a
247. do menor em creche ou outra institui o similar O objetivo da lei o cuidado com a crian a e a proximidade da figura materna com o menor contribuindo para o desenvolvimento do rec m nascido Dessa feita os requisitos objetivos para a aquisi o do direito prorroga o licen a maternidade s o a que o empregador seja pessoa jur dica e b a empresa deve estar inscrita no programa Empresa Cidad Adverte a Sociedade Brasileira de Pediatria sobre a import ncia da prote o dos cuidados maternos com a crian a primordialmente o rec m nascido O aleitamento materno exemplificadamente uma experi ncia f sico natural biol gica cultural e social A licen a de cento e oitenta dias mais a cria o em institui es privadas e p blicas de salas de apoio amamenta o s o passos importantes para a prote o do menor amamentado A licen a maternidade n o se confunde com o benef cio previdenci rio do sal rio maternidade e a garantia provis ria de emprego da gestante O sal rio maternidade um benef cio previdenci rio concedido s seguradas empregadas englobando ainda empregada 102 Configura se caso de interrup o contratual e n o suspens o conforme a doutrina majorit ria eis que a conta se o per odo de afastamento para todos os efeitos por exemplo 13 e contagem das f rias b a empregada recebe seu sal rio integralmente salvo as parcelas que constituem sal rio condi o e
248. dois hor rios um diurno e outro que adentre o per odo noturno caracteriza se turno ininterrupto de revezamento BRASIL 2009 O trabalhador ter sua jornada de revezamento garantida como especial mesmo que existam paralisa es totais ou parciais da empresa Como excele Maur cio Godinho Delgado 1997 p 339 seria artificial imaginar se que a pr pria empresa que teria de ter uma sistem tica ininterrupta de funcionamento Assim o empregado labora um dia noite no outro pela tarde no seguinte pela manh por exemplo sendo not ria a agress o que similar sistem tica de organiza o laborativa comina ao organismo do trabalhador A jornada a menor dessa categoria protegida pela Constitui o exatamente em virtude do desgaste causado ao empregado Esses turnos revezados causam s rios transtornos ao rel gio biol gico do trabalhador A jornada especial dos turnos ininterruptos n o exclui outros direitos tal como a exist ncia de intervalo intrajornada Sobre esse assunto o STF no Recurso Extraordin rio n 205 815 7 j entendeu que tais intervalos n o descaracterizam a tipifica o da jornada de Nesse sentido ensina Maur cio Godinho Delgado in Jornada Especial de Trabalho Turnos Ininterruptos de Revezamento extra do da obra Curso de Direito do Trabalho Estudos em Mem ria de C lio Goyat volume II 3a edi o Ed LTr S o Paulo 1997 p g 333 7 Na OJ 360 da SDI I est consubstanci
249. dos Santos Bedaque Tutela cautelar e tutela antecipada tutelas sum rias e de urg ncia 3 ed S o Paulo Malheiros 2003 BIAVATI Paolo I prodimenti civili semplificati e accelerati il quadro europeo e i riflessi italiani Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile Milano v 56 p 751 775 2002 BRANCO Ana Paula Tauceda O ativismo judici rio negativo investigado em s mulas editadas pelo Tribunal Superior do Trabalho Dispon vel em lt http www nucleo trabalhistacalvet com br artigos O Ativismo Judiciario 20 Negativo investigado em Sumulas editadas pelo TST VERSAO DEFINITIVA pdf gt Acesso em 18 de ago de 2011 288 BRASIL Consolida o das Leis do Trabalho de 01 de maio de 1943 Di rio Oficial da Uni o Bras lia 01 de maio de 1943 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 decreto le1 Del5452 htm Acesso em 05 de maio de 2011 BRASIL Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988 Di rio Oficial da Uni o Bras lia 05 de outubro de 1988 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil_03 Constituicao ConstituidoC3 AT7ao htm Acesso em 20 de abr de 2011 BRASIL Lei no 10 101 de 19 de novembro de 2000 Disp e sobre a participa o dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e d outras provid ncias Di rio Oficial da Uni o Bras lia 20 dez 2000 Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil_03 leis L10101 htm gt Acesso em 20 ab
250. e Cento TAATOA TA UR TO IRD NR DA ONDE AN ERROR ON TOR EDTA E E RR 93 2 2 19 Licen a Paternidade nos Termos Fixados em L el cooocooooomnosensionesionscenonicccnoncnon cronos 96 2 2 20 Prote o do Mercado de Trabalho da Mulher Mediante Incentivos Espec ficos nos Termos TELA 97 2 2 21 Aviso Pr vio Proporcional ao Tempo de Servi o Sendo no M nimo de Trinta Dias nos Fermosdo Lelies roseis ciniada suada dada obses aso SETE Ne Snero Orr RR ana 103 2 2 22 Redu o dos Riscos Inerentes ao Trabalho por Meio de Normas de Sa de Higiene 1 AAA A A A ETE 108 2 2 23 Adicional de Remunerac o para as Atividades Penosas Insalubres ou Perigosas na Forma UA Bel aia cc ARA RAN AAA A Ra iaa Rad 116 A DAA OS EN ans 119 2 2 25 Assist ncia Gratuita aos Filhos e Dependentes Desde o Nascimento at 5 cinco Anos de Idade em Creches e Pr escolas oomooooommmmsmmsessssesss 121 2 2 26 Reconhecimento das conven es e acordos coletivos de trabalho ommomooo 122 2 2 27 Prote o em face da automa o na forma da Lei ooocoooooonnssononnonconncncrnccncncnccnnncnos 127 2 2 28 Seguro contra acidentes de trabalho a cargo do empregador sem excluir a indeniza o a que este est obrigado quando incorrer em dolo ou Culpa oomommmommo 128 2 2 29 A o quanto aos cr ditos resultantes das rela es de trabalho com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais at o limite de dois anos ap s a extin o do c
251. e Lamy a respeito da nomenclatura acerca da fungibilidade N o se pode estudar a fungibilidade e a poss vel flexibiliza o entre tutelas de urg ncia j que a tutela de urg ncia uma s E por isso que a fungibilidade do 7 do artigo 273 do CPC significa o c mbio de uma t cnica pela outra e n o de uma tutela por outra Se a fungibilidade entre as medidas de urg ncia se tratasse de uma substitui o de tutelas jurisdicionais estar se ia trocando um fim por outro e desrespeitando ao final o pedido mediato realizado pelo autor da demanda a quem interessa pouco a forma pela qual a tutela jurisdicional requerida ser atingida LAMY 2004 p 292 e 293 Consoante ao exposto pelo ilustre autor a flexibiliza o das t cnicas de urg ncia institui a continua o da adapta o do C digo de Processo s pr prias reformas nele ocorridas em virtude do sincretismo processual para abrandar ou at mesmo numa perspectiva jusfundamental unir os elementos legais de concess o do instrumento emergencial A fungibilidade das tutelas de urg ncia possui por bvio limites Inicialmente deve o magistrado considerar o bin mio razoabilidade e proporcionalidade E em segundo lugar o Juiz deve observar a efetividade e instrumentalidade da prote o antecipat ria e proceder de forma a intervir de forma menos incisiva ou seja existe fundada semelhan a entre a tutela concedida e a requerida Pondera Are
252. e Percebem Remunera o A NRP PER PE DERRADEIRA EPA RARE ARRENDAR ER 49 2 2 8 D cimo Terceiro Sal ri lt a ia ii 50 2 2 9 Remunera o do Trabalho Noturno Superior do Diurno sssssssssessssossossossesossossosossoe 53 2 2 10 Prote o do Sal rio na Forma da Lei Constituindo Crime sua Reten o Dolosa 57 2 2 11Participa o nos Lucros ou Resultados Desvinculada da Remunera o e Excepcionalmente Participa o na Gest o da Empresa Conforme Definido em Lei 59 22 12 Sal rio JamiliA sinta erro iaa 64 2 2 13 Dura o do Trabalho Normal n o Superior a Oito Horas Di rias e Quarenta e Quatro Semanais Facultada a Compensa o de Hor rios e a Redu o da Jornada Mediante Acordo ou Conven o Coletiva de Trabalho ccccsescereeeereeerererennereneorscerenesanes 68 2 2 14 Jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento salvo negocia o coletiva oocmoooommmosonsscenncenoncocinancnon cnc noncccnncconn cono conaccconccnonanooss 75 2 2 15 Repouso semanal remunerado preferencialmente aos domingos oooomomm 79 2 2 16 Remunerac o do Servico Extraordin rio Superior no M nimo em Cinquenta por Cento ado AMA eia ape an ta siena dn dn sss siase oosina soss 84 2 2 17 F rias Anuais Remuneradas com pelo Menos Um Ter o a mais do que o Sal rio Normal CREDO SERRANA RPI NES CND RA NPR RAR 88 2 2 18 Licen a Gestante sem Preju zo do Emprego e do Sal rio com a Dura o d
253. e as duas horas excedentes caso o empregado trabalhe oito horas di rias quarenta e quatro horas semanais e b como o valor do hor rio trabalhado pelos integrantes dessa categoria foi supervalorado pela Constitui o aplicar se a S mula 199 I do TST sendo a pr contrata o de horas suplementares nula passando a serem devidas as horas extras com o adicional de no m nimo 50 cinquenta por cento Acredita se que esta ltima corrente corresponda mais aos anseios protetivos constitucionais a garantir a efetividade da norma de cunho social 2 2 15 Repouso semanal remunerado preferencialmente aos domingos O repouso semanal consiste no lapso temporal de 24 horas cont nuas e infracion veis coincidindo preferencialmente aos domingos destinado ao descanso pela semana trabalhada Preleciona Cesarino Junior 1980 p 369 que o repouso semanal remunerado o per odo de folga a que tem direito o empregado ap s um determinado n mero de dias ou de horas de trabalho por semana com o fim de proporciona lhes um descanso higi nico social e recreativo O descanso em estudo somente passou a vigorar no Brasil a partir da Constitui o de 1946 artigo 157 VI al m da Lei do Repouso Semanal Remunerado 605 49 mesmo que na CLT j houvesse disposi o a respeito artigo 67 Doutrinadores mais conservadores denominam o repouso semanal remunerado de repouso hebdomad rio O constituinte de 1988 n o trouxe uma mat ria
254. e atual alvo de infind veis discrimina es e normalmente o empregador dispensa a empregada gr vida e paga para ver se a mesma ter coragem de ir Justi a laboral Acostumados com essa praxe novamente a s ndrome do descumprimento de norma laboral abarrota o judici rio trabalhista brasileiro de erke 10 empregadas dispensadas injustamente 105 Por longos anos mesmo com a promulga o da Constitui o Cidad esse direito era negado empregada dom stica A interpreta o do par grafo nico do artigo 7 objeto de subitem apartado no presente trabalho impedia que a dom stica usufru sse desse direito social Sem a possibilidade de fruir da licen a n o recebia o benef cio previdenci rio do sal rio maternidade Dessa forma a empregada gestante ficava totalmente desamparada quando de sua gravidez Normalmente esperando uma crian a no ventre a mulher era dispensada de seus servi os dom sticos e ficava desempregada Estranha praxe para um Estado democr tico 19 O valor do sal rio maternidade corresponde remunera o mensal integral no m s de afastamento da gestante ou em caso de sal rio vari vel igual m dia dos 6 seis ltimos meses de trabalho apurada conforme a Lei salarial ou diss dio da categoria conforme o artigo 393 da CLT 197 considerado parto o nascimento da crian a mesmo que natimorto pelo menos na 23 vig sima terceira semana sexto m s Acer
255. e dinheiro para suprimir as necessidades b sicas da fam lia Com esse modelo de vida em alguns anos de trabalho o indiv duo adoece ficando merc da subterfugiosa Previd ncia Social Como exemplo tem se o caso do trabalhador da Vale que convocado a laborar no seu dia de folga falece em um acidente de trabalho Segue a reportagem a respeito O Trabalhador Gilson Quaresma de Souza 40 morreu ap s ser atingido por uma barra de ferro quando realizava manuten o de uma m quina no p tio da Usina Il em Tubar o ES O acidente aconteceu na tarde do ltimo domingo A usina com aproximadamente 3 mil funcion rios pertence mineradora Vale O trabalhador contratado h tr s meses pela companhia n o estava em sua jornada comum de trabalho Foi convocado para trabalhar em seu dia de folga De acordo com o diretor do Sindicato dos Ferrovi rios do Esp rito Santo e Minas Gerais Sindfer Joel Pereira Gomes cerca de 75 dos trabalhadores da usina s o novatos Ele afirmou que a Vale n o tem uma pol tica de preven o para evitar acidente de trabalho com os novos contratados Ele ainda refor ou que os trabalhadores est o com excesso de trabalho A Vale precisa melhorar muito Precisa investir em seguran a e treinamento Precisa massificar esse trabalho que n o bem feito O funcion rio n o estava em hor rio de turno ele estava fazendo hora extra No domingo ele foi convocado para trabalhar isso quase sempre
256. e gerar preju zos s partes com o perecimento do direito As palavras de Dinamarco 2008 mostram que as decis es devem dar a quem tem o direito tudo aquilo de direito Em uma A o Inibit ria por exemplo caso o objetivo seja evitar um ato contr rio ao ordenamento jur dico que assim seja proferido ou seja n o a busca de uma futura repara o de imediato Ensina C ndido Rangel Dinamarco indispens vel que o sistema esteja preparado para produzir decis es capazes de propiciar a tutela mais ampla poss vel aos titulares de direitos reconhecidos pelo juiz e aqui inevit vel a superposi o do discurso acerca da utilidade e efetividade das decis es ao da abertura da via de acesso DINAMARCO 2008 p 352 353 O ideal seria a reprodu o precisa atrav s da decis o judicial da mesma situa o que existiria se a lei n o fosse descumprida ou pelo menos pr ximo disso pois em outro sentido a resolu o seria meramente paliativa Nesse sentido afirma Dinamarco onde houver uma insatisfa o lamentada uma alega o de direito inobservado ali ter lugar a atividade jurisdicional e ela h de endere ar se sempre que poss vel ao mesm ssimo resultado jur dico material espec fico pelo qual o direito objetivo material haja manifestado sua prefer ncia DINAMARCO 2008 p 352 353 A A o Inibit ria sob a tica da efetividade do processo tanto aclamado por Dinamarco 2008 e pela so
257. e presto specie l dove la durata del processo a cognizione piena possa essere di per s causa di um pregiudizio irreparabile o anche soltando grave a chi costretto a servirsi del processo causa del diviento di autotutela privata PISANI 2006 P 53 A jurisprud ncia aplica o artigo 700 do CPC por exemplo para os casos de reintegra o provis ria no posto de trabalho em caso de transfer ncia arbitr ria ou ilegalidade na dispensa No mbito Direito Coletivo aplica se frente ao abuso do direito de greve Na It lia a jurisprud ncia vem se mostrando mais progressista que a doutrina afirmando que o processo laboral j por si s de car ter sum rio e c lere n o necessitando de medidas civilistas assecurat rias de urg ncia Sendo que a aplica o indiscriminada das medidas c veis de urg ncia acabaria por obstruir a jurisdi o como afirma Crisanto Mandrioli 1995 p 515 O que notoriamente uma fal cia basta analisar a demora processual Podem ser deferidas pelo ju zo competente italiano medidas cautelares antes ou durante o processo principal de que s o instrumentais Al m disso relativamente ao seu conte do podem classificar se como procedimentos especificados o que no Brasil chamado de t picos ou seja procedimentos em que o conte do est preestabelecido em lei e n o especificados at picos no mbito dos quais a lei atribui ao Tribunal a determina o do conte do mais adequado
258. e que devido facilidade de se promover a dispensa do empregado vem acontecendo uma grande rotatividade no mercado gerando inseguran a na rela o laboral e consequentemente a precariza o da mesma Ocorrendo a garantia de emprego constitucionalmente assegurada pressup e se que haja um m nimo de moralidade nas rescis es contratuais em outras palavras que a dispensa sem justa causa tenha uma sensata justificativa Como ensina Chiarelli 1989 p 5 seria a garantia de emprego uma vacina contra o arb trio que no m nimo a dispensa sem justa causa seja tica A in rcia do legislador n o poderia negar efeitos concretos e imediatos a um comando constitucional A garantia provis ria de emprego diferencia se da estabilidade Nesse caso para que um empregado possa ser dispensado existe a necessidade de pr vio inqu rito avaliativo da Nesta linha de racioc nio tem se por exemplo Jorge Luiz Souto Maior 2008 p 434 449 33 sua conduta quando devidamente comprovada a falta grave A falta grave o motivo justific vel conforme Jos Martins Catarino 1972 p 768 a causa just ssima de resolu o do contrato de emprego est vel Havia na CLT a figura do empregado est vel artigos 492 a 500 da CLT atualmente alijada da pr tica jur dica laboral Conforme a norma celetista o empregado que contasse com mais de dez anos de servi o na mesma empresa n o poderia ser dispensado sal
259. e rines du ais pesar otica sinaiiligo 205 3 10 7 Tutela Cautelar concedida de of cio pelo juiz ooocoomoomommsmm 206 3 10 8 Esp cies de Medidas Acautelat rias cab veis no Processo do Trabalho 208 3 10 9 Procedimento das Cautelares no Processo do Trabalho oooooomo 208 3 10 10 Das Medidas Cautelares em esp cie consent neas ao Processo do Trabalho 209 3 11 Tutelas de Urg ncia nas A es Coletivas meios eficazes de prote o dos direitos individuais trabalhistas da Constitui o da Rep blica cccceeeceeeererereresceremeerererenesennesaoo 215 4 TUTELAS DE URG NCIA NO DIREITO COMPARADO cccereenenseneessensenes 217 4 1 Consideracoes INICIAIS jessincasertniaitiridgpadis aprttanidco daqui odia Raices bind 217 4 2 Medidas de Urg ncia no Direito Alem o oooomoomcssss 219 4 2 1 A Tutela de Urg ncia no Direito Processual Alem o ccceeecereseererereresencesenerrsnesao 220 4 3 Medidas de Urg ncia no Direito Espanho l ooooooooccoooncoonnccnnnccnnonccnooccconocccnnocccnnocoss 223 4 3 1 Considera es Iniciais Organiza o Judici ria Espanhola omommom 223 4 3 2 Antecipa o de Tutela no Ordenamento Espanhol ccececeseeeeeerereresennessneersceranesos 226 4 3 3 Processo Cautelar Espanhol isidro instan 227 4 3 3 1 Natureza jur dica da tutela cautelar oooooomossoososs 229 4 3 3 2 Caracter sticas e PressupostoS mmmcmsm 229 4 3 3 3 As medidas cautelare
260. e trabalho com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais at o limite de dois anos ap s a extin o do contrato de trabalho O instituto da prescri o edificado precisamente na ideia de que o decurso do tempo exerce influ ncia sobre os direitos O tempo juridicamente analisado influencia diretamente nas rela es condicionando a validade do pr prio direito ao seu exerc cio dentro de um determinado lapso temporal Por isso que a prescri o analisada sobre o enfoque do direito material de ordem p blica pois o tempo inviabiliza a discuss o desses direitos materialmente assegurados No C digo Civil de 2002 existe a conceitua o do que seria a prescri o perda da pretens o que o poder de exigir recorrendo ao judici rio a presta o obriga o de um modo geral descumprida pelo devedor Essa nova reda o evitou certos conflitos conceituais com o Direito Processual pois o texto antigo previa que a prescri o era a perda do direito de a o A prescri o extintiva agride direitos assegurados pela ordem jur dica pois instituto que em nome da seguran a das rela es sociais tornam se inexig veis parcelas salariais ou n o salariais n o reivindicadas ao longo do prazo estabelecido em lei N o raro a seguran a se sobrep e justi a e por esse resultado que o pr prio ordenamento jur dico limita o instituto ora em estudo causas suspensivas impedi
261. ecer o sobre as estipuladas em Acordo artigo 620 in verbis Dessa forma cumpre se o princ pio da norma mais favor vel Podendo o contr rio sobrelevar ou seja o ACT se mais favor vel prevalecer sobre a CCT caso em que esse autorize a celebra o em separado de acordo coletivo 125 2 Relevante quest o que aqui deve ser suscitada consent nea ader ncia das conven es ou dos acordos no contrato de trabalho Correntes explicitam posi es antag nicas ader ncia irrestrita sustenta que os dispositivos de tais diplomas ingressem para sempre no contrato de trabalho ader ncia limitada pelo prazo posi o interpretativa que considera que os dispositivos dos diplomas negociados vigoram no prazo assinado a tais diplomas n o aderindo irrestritamente a eles Essa corrente privilegia o car ter de norma jur dica atualmente inerente aos dispositivos convencionais e ader ncia limitada por revoga o t cita ou expressa os dispositivos dos diplomas negociados vigoram at que novo diploma negocial os revogue Essa corrente foi adotada pelo legislador infraconstitucional na Lei n 8 542 92 especificamente no artigo 1 par grafo 1 em que estava a norma as disposi es dos instrumentos negociais coletivos s poderiam ser reduzidos ou revogados dos contratos de trabalho por posterior instrumento de igual forma mas posteriormente revogado pela Lei de n 10 192 2001 permanecendo em vigor apenas o caput deste art
262. eceres e dentre outros instrumentos probat rios Equivocam se os que afirmam que apenas a prova documental permite a concess o da antecipa o de tutela Como bem exp s o juiz Jesse Claudio Franco de Alencar convocado pelo Tribunal Regional de Minas Gerais a prova inequ voca aquela cujo grau de convencimento n o comporta nenhuma d vida razo vel MINAS GERAIS 2009 ou seja a prova n o necessita f E bu pe Ina 1163 ser robusta mas sim que n o comporte d vidas razo veis 3 3 4 Verossimilhanca das Alegac es A verossimilhan a das alega es o ju zo provis rio feito pelo magistrado acerca do fato narrado na pe a processual que deve ser plaus vel ou concreto Caso o juiz esteja em d vida quanto probabilidade da exist ncia do direito do autor dever dilatar o curso probat rio antes de conceder a antecipa o da tutela Os motivos apresentados devem suplantar os argumentos em contr rio Consoante ao entendimento esbo ado por Luiz 165 Diversamente do que foi decidido em primeira inst ncia e reformado no Regional da Bahia Nessa a o o magistrado de primeiro grau n o concedeu a antecipa o de tutela em virtude da falta de prova pericial Se assim fosse entendido de forma majorit ria o instituto perderia sua raz o de ser BAHIA 2010 156 Guilherme Marinoni e S rgio Cruz Arenhart 2009 p 212 deve se considerar para tanto a o valor do bem jur dico amea ado b a dificuldade de
263. ecess rio discernimento para a pr tica desses atos III os que mesmo por causa transit ria n o puderem exprimir sua vontade BRASIL 2002 121 2 2 25 Assist ncia Gratuita aos Filhos e Dependentes Desde o Nascimento at 5 cinco Anos de Idade em Creches e Pr escolas O constituinte origin rio estabeleceu no incido XXV o direito social aos trabalhadores urbanos e rurais a assist ncia gratuita desde o nascimento at seis anos de idade a seus filhos em creches e pr escola Com a emenda constitucional de n mero 53 de 2006 reduziu se a faixa et ria para cinco anos Essa emenda n o se limitou a modificar apenas o artigo s timo Consent neo especificamente presente mat ria houve ainda altera o do artigo 208 inciso IV da Lei Maior sendo feita a mesma redu o Na condi o de cl usula p trea princ pio constitucional que normas desse porte n o sejam alteradas pelo poder constituinte derivado primeira vista a redu o aparenta ser insignificante no entanto de extrema magnitude A m e trabalhadora que contava antes com assist ncia integral e gratuita crian a at o menor completar seis anos de idade passou a ter que matricul lo em escola normalmente de meio per odo O texto constitucional amb guo N o houve defini o acerca da pr pria din mica operacional do direito exemplificadamente Quem responde pelo custeio se do empregador esse nus Mas a jurisprud ncia
264. eclarar extinto o processo basilar com ou sem julgamento do m rito conforme o artigo 808 do CPC A hip tese de indeferimento da medida cautelar n o impede que a parte intente a ac o principal nem influi no julgamento dessa salvo se o magistrado no procedimento acolher a alega o de decad ncia ou de prescri o do direito do reclamante Sem preju zo da tipifica o de litig ncia de m f a parte responde pelos preju zos causados pela medida se a senten a no processo principal for lhe desfavor vel caso ocorra a cessa o da efic cia da medida em qualquer das hip teses previstas no artigo 808 da normatividade processualista supracitada e ou no caso de o magistrado acolher no procedimento cautelar a alega o de decad ncia ou de prescri o do direito do autor Ressalta se que a responsabilidade do requerente pelos danos causados objetiva e independente de culpa dolo Da senten a proferida no processo cautelar cab vel o recurso ordin rio artigo 895 da CLT 3 10 10 Das Medidas Cautelares em esp cie consent neas ao Processo do Trabalho O procedimento do C digo de Processo Civil por for a do artigo 769 da CLT aplica se ao processo trabalhista amoldando se Justi a Especializada e aplicando se os princ pios informadores tais como o da celeridade da concentra o dos atos em audi ncia n o fragmentada da irrecorribilidade imediata das decis es interlocut rias e dentre outros Com rela
265. eens o da tem tica apresentada no presente estudo de suma import ncia a explicita o acerca das origens hist ricas dos procedimentos sumarizados e das tutelas emergenciais No Estado romano a atribui o do ius suum cuique tribuendi o direito de dar a casa um o seu pr prio ou seja de distribuir a justiga era de compet ncia pretoriana do pretor al m do poder de suprir lacunas na lei Por volta de 754 a 753 a C as rela es jur dicas no Direito Romano pautavam se por regras de solenidades e pr ticas polite stas dos habitantes da Urben Esse Direito era revelado pelos Pont fices advindos dos patriciados que decidiam sobre a vida da plebe A primeira sistematiza o nesse direito foi a Lei das Doze T buas Lex Duodecim Tabularum em que se normatizou a efetiva o dos direitos na ordem privada Cada direito possu a uma determinada actio ou seja forma de atua o em ju zo assim como no Brasil atualmente tem se o artigo 75 do C digo Civil O procedimento solene era denominado de legis actiones que se subdividia em in iure a realiza o dos ritos sumarizados e das formas orais em que determinadas palavras deveriam ser pronunciadas ao pretor a t tulo de exemplo exatamente o que acontece no casamento hoje no Brasil que um dos ritos mais soles no Direito p trio e apud iudicem quando a mat ria era levada ao iudex privatus ju zo privado Existiam cinco tipos de legis actions em q
266. efetiva o do direito de cr dito A utiliza o da fase execut ria em face da concess o da antecipa o da tutela far se necess ria no caso da obriga o de pagar j que n o se pode apenar o empregador com pris o A execu o realizada nos autos da pr pria a o de conhecimento As regras que regem a execu o da medida antecipat ria concernem s mesmas apresentadas no artigo 475 0 do CPC execu o provis ria Esse entendimento n o assente na doutrina inclusive certos estudiosos acreditam na possibilidade de execu o definitiva No que se refere ao Processo do Trabalho na execu o provis ria n o h necessidade de cau o frente ao levantamento de dep sito em dinheiro e pr tica de atos que impliquem na aliena o de propriedade A exig ncia perempt ria da cau o pode inviabilizar por completo em muitos casos a efetividade da tutela antecipada O processo n o pode ser visto como instrumento de obstru o da realiza o de justi a MAIOR 2009 p 90 Na seara comum essa cau o arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos pr prios autos Acredita se que a execu o da tutela antecipada n o pode parar na penhora nesse mesmo sentido excele Mauro Schivi 2008 3 7 Tutela Antecipada das Obriga es de Fazer N o Fazer e Dar no Processo do Trabalho No artigo 461 do CPC est prevista a concess o pelo juiz da tutela espec fica da obriga o de fazer ou n o faze
267. efine o trabalho como bem essencial bene essenziale ADAMOVICH 2000 Na Lei n 533 de 14 de julho de 1973 foi editado o novo processo trabalhista com base no C digo de Processo Civil de 1918 em que Chiovenda presidia a comiss o desse Foram no processo laboral consagrados os princ pios da oralidade imediatidade e a concentra o dos atos processuais em audi ncia una A compet ncia para o julgamento de mat ria trabalhista passou a ser exclusivamente do ju zo de primeiro grau 246 Mister ressaltar que no C digo de Processo Civil Italiano existem no T tulo IV Livro II Processo de Cogni o normas processuais espec ficas de direito do trabalho Norme per le controversie in materia di lavoro Regras relativas aos lit gios trabalhistas do artigo 409 a 473 Recentemente a It lia sofreu diversas reformas legislativas primordialmente sob a gide do governo de Silvio Berlusconi O Direito do Trabalho sofreu um repentino processo de precariza o e flexibiliza o A rela o de emprego praticamente desapareceu em virtude da cria o por meio de lei da chamada parassubordina o Proto Pisani 2010 na primeira parte do encontro de 03 de maio de 2010 da Magistratura Democr tica La prima parte del convegno del 3 maggio 2010 di Magistratura Democratica AGER e AGI con l intervento di Proto Pisani afirmou categoricamente que base das rela es laborais incluido o conflito e sua resolu o
268. ei n 533 A oposi o nem sempre suspende a ordem injuntiva conforme o artigo 648 daquele diploma processual que prev a autoriza o provis ria da execu o pelo magistrado em decis o impugn vel caso em que o pedido da oposi o n o esteja fundado em prova escrita ou que seja de pronta solu o No ordenamento brasileiro n o existe esta previs o 4 5 9 Ordem de reintegra o no posto de trabalho de dirigentes sindicais quando dispensados sem justa causa O procedimento em ep grafe cautelar todavia n o est tipificado no CPC italiano mas sim na Lei n 300 1970 artigo 18 par grafo 7 Nell ipotesi di licenziamento dei lavoratori di cui all articolo 22 su istanza congiunta del lavoratore e del sindacato cui questi aderisce o conferisca mandato il giudice in ogni stato e grado del giudizio di merito pu disporre con ordinanza quando ritenga irrilevanti o insufficienti gli elementi di prova forniti dal datore di lavoro la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro IT LIA 2011 4 6 A Estabilizac o da Demanda de Urg ncia no Direito Italiano 261 A estabilidade das demandas cautelares e antecipat rias n o um fato isolado na It lia pelo contr rio guarda similitude com diversas experi ncias de pa ses como a Alemanha e a Franca As ltimas reformas no C digo de Processo Civil italiano trouxeram uma inovag o com rela o s medidas cautelares antecipat rias 1 no artig
269. eiro est disposto que O processo do trabalho regulado pelo presente C digo 2 Nos casos omissos recorre se sucessivamente a legisla o processual comum civil ou penal que directamente os previna b regulamenta o dos casos an logos previstos neste C digo c regulamenta o dos casos an logos previstos na legisla o processual comum civil ou penal d Aos princ pios gerais do direito processual do trabalho e Aos princ pios gerais do direito processual comum 3 As normas subsidi rias n o se aplicam quando forem incompat veis com a ndole do processo regulado neste C digo PORTUGAL 2011 273 associa es processo para a efetiva o de direitos resultantes de acidente de trabalho a o de impugna o judicial da regularidade e licitude do despedimento processo de impugna o de despedimento coletivo processo do contencioso de institui es de previd ncia abono de fam lia associa es sindicais associa es de empregadores ou comiss es de trabalhadores a o de anula o e interpreta o de cl usulas de conven es coletivas de trabalho As novas a es que a partir de 2012 entraram em vig ncia s o a o de impugna o da regularidade e licitude ajuizada pelo trabalhador quando da comunica o por escrito da decis o de despedimento individual a o de impugna o da confidencialidade de informa es ou da recusa da sua presta o ou da realiza o de consultas no
270. eis pois todos refletem o m nimo existencial digno em uma sociedade democr tica A efetiva o dos Direitos Sociais n o pode depender do arb trio do Estado mas para sua implementa o em muitos casos depende de pol ticas p blicas ou seja verba Muitos estudiosos afirmam que as possibilidades financeiras ou melhor a falta de recursos daria margem ampla discuss o sobre a cl usula da reserva do poss vel Em que o judici rio n o poderia dispor sobre pol ticas p blicas pois em respeito ao princ pio do checks and balances separa o dos poderes essa seria uma fun o prec pua do Executivo e do Legislativo Direitos que s o de preemin ncia social n o podem ser prejudicados sob o argumento de prote o ao er rio A cl usula da reserva do poss vel n o pode limitar a efic cia de um direito o que o judici rio deve buscar consent neo ao princ pio da unicidade constitucional extrair a m xima efic cia de um direito social e n o restringi lo como vem acontecendo frente ao atual entendimento do artigo 7 inciso I da CR 88 Contradit rio por m o fato de doutrinadores reconhecerem que os Direitos Sociais s o direitos de ordem fundamental e de aplica o imediata nos termos do artigo 5 1 da Constitui o da Rep blica mas que esse 30 n cleo existencial m nimo est condicionado reserva do poss vel ou a outras argumenta es limitativas aplica o pr tica cotidiana do d
271. eitos sociais advieram das lutas entre oprimidos e opressores seriam portanto fruto das conquistas sociais como uma resposta ao Estado Liberal a reconstru o da ordem jur dica Por isso que o direito social n o pode ser apenas taxado como de dimens o ou gera o espec fica O novo modelo jur dico subsequente II Grande Guerra traz em seu bojo um aspecto primordial para a conviv ncia harm nica entre os povos a solidariedade social que passa a integrar a ordem jur dica de muitos pa ses A prioridade passa a ser a gera o de paz e justi a impondo se solidariedade para fazer valer a dignidade humana Por isso da nova regula o frente ao Direito do Trabalho como limita o aos efeitos econ micos e sociais do capitalismo modo de produ o que gera riquezas mas se baseando na explora o m xima do trabalho humano Na Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil precisamente no T tulo Il Cap tulo II tem se a positiva o dos Direitos Sociais nos artigos 6 ao 11 O Direito Social materializa se no Direito do Trabalho e no Direito Previdenci rio por m n o se circunscreve com absolutividade nesses dois ramos do Direito Por via reflexa regula ainda a educa o a sa de a vida a alimenta o a habita o a assist ncia aos necessitados o lazer a igualdade a liberdade propriedade e dentre outros direitos que integram um patamar m nimo civilizat rio que podem se insurgir tanto no ramo
272. el art culo 456 de la Ley Org nica del Poder Judicial interpretar n y aplicar n las normas reguladoras del proceso social ordinario seg n los principios de inmediaci n oralidad concentraci n y celeridad 2 2 Los principios indicados en el apartado anterior orientar n la interpretaci n y aplicaci n de las normas procesales propias de las modalidades procesales reguladas en la presente Ley ESPANHA 2011 226 profissional artigo 137 LPL Transfer ncia e modifica o substancial das condi es de trabalho artigo 138 LPL Intervalos para amamenta o e redu o de hor rio por motivos familiares artigo 138 bis Processo acerca da Seguridade Social artigo 139 al45 LPL Processos iniciados ex officio artigo 146 a 150 LPL Conven es Coletivas artigo 151 a160 LPL Reclama o acerca Conv nios Coletivos artigo 161 al64 LPL Impugna o e modifica o acerca de estatutos dos sindicatos artigo 165 a 174 LPL e Tutela dos Direitos Liberdade Sindical e das liberdade p blica artigos 175 a 182 Em mat ria trabalhista a compet ncia territorial se divide entre Tribunal do Trabalho Juzgado de lo Social cujo mbito provincial sediado na Capital provincial Divis o social nos TJS Sala de lo Social de los TSJ Tribunais Superiores de Justi a com sede nas comunidades aut nomas Divis o Social no AN Sala de lo Social AN Audi ncia Nacional sede Madrid e o mbito na
273. ela correspondente diminui o em outro dia de maneira que n o exceda no per odo m ximo de um ano a soma das jornadas semanais de trabalho previstas nem seja ultrapassado o limite m ximo de dez horas di rias O legislador dessa forma criou a chamada compensa o anual mais conhecida como Banco de Horas A interven o sindical obrigat ria para que haja a implementa o da compensa o de jornada Apenas os representantes da categoria podem defender os interesses dos seus sindicalizados O mero acordo bilateral entre empregador e empregado n o tem o cond o de flexibilizar a jornada sendo ent o devidas as horas extras O texto constitucional claro 3 Na S mula 85 do TST permitida a transa o bilateral para a compensa o Entende a melhor doutrina e jurisprud ncia que essa permiss o apenas concerne compensa o semanal de horas extras laboradas A compensa o por meio do Banco de Horas estabelecida no artigo 59 2 da CLT altamente prejudicial sa de do trabalhador flexibiliza ainda mais a jornada e as horas extras trabalhadas podem ser compensadas at um ano incab vel a compensa o em jornadas n o controladas Nesse caso n o h o pagamento de horas extras pois a natureza da atividade impossibilita o controle das horas trabalhadas A Lei n 9 601 98 disp e sobre o contrato de trabalho por prazo determinado e d outras provid ncias Dentre essas est disposta no artigo 6
274. ela preventiva n o sendo mais necess rio o uso distorcido da a o cautelar inominada MARINONI 2008 p 69 Grifou se A a o de conhecimento sobre a qual se refere o ilustre doutrinador exatamente a Inibit ria que possui essa designa o em virtude do seu teor eminentemente preventivo Est extremamente ligada a o cautelar que permite a tutela contra situa o de perigo e a antecipat ria mesmo porque s o medidas emergenciais diferenciadas que n o podem ser confundidas No cap tulo tr s ser o expostos os resultados negativos para a efetividade da tutela de urg ncia na It lia frente a essa confus o doutrin ria e jurisprudencial do tema Luiz Guilherme Marinoni 2008 assevera que a a o inibit ria aut noma e de cogni o exauriente contrariamente cautelar marcada pela instrumentalidade e fundada em uma cogni o sum ria n o objetivando assegurar um direito controvertido e nem o resultado til de um processo Outrora para proporcionar ao demandante a prote o contra um il cito com a tutela inibit ria utilizava se a a o cautelar inominada ou a o cautelar satisfativa ou aut noma de forma desvirtuada pois se dispensava a a o principal Mas hoje o lastro jur dico o artigo 461 do CPC ou o 84 do CDC conforme o caso e o fundamento como j dito constitucional Esse tipo de tutela sempre est vinculado ao cumprimento de um n o fazer ou de um fazer
275. ela tutela jurisdicional no plano do direito material A tutela cautelar nesse ordenamento tratada com mais rigorismo t cnico do que a antecipa o Ao que tudo indica o sistema italiano necessita de uma mudan a legislativa no sentido de criar uma norma espec fica para a tutela antecipada primordialmente frente morosidade dos processos que l tramitam Importante ressaltar que n o raro os processos laborais que para o Brasil s o de tr mite r pido primordialmente na Justiga Especializada Trabalhista na It lia em m dia duram 10 anos Dessa feita necessitam de urgente concretiza o frente aos meios processuais de efetiva o dos direitos individuais trabalhistas as tutelas de urg ncia A sa da para esse problema encontrada pela doutrina foi desprezar o direito material para sustentar a possibilidade de obten o da tutela antecipada Esse fato n o poderia ocorrer no ordenamento p trio mesmo por que n o seria necess rio j que no Brasil existe norma espec fica A jurisprud ncia e a doutrina t m nas m os um papel importante para tornar o processo um instrumento de prote o e efetiva o dos direitos fundamentais Segundo o entendimento de Proto Pisani 248 poi da considerare che il processo a cognizione piena proprio in quanto per sua definizione garantista h uma sua durata necess ria nel tempo e questa esigenza di fare bene pu entrare talvolta in conflito com P esigenza di far
276. elo devedor pela n o realiza o daquilo que se comprometeu a n o executar exemplificando que o empregado durante as f rias n o pode ser admitido para trabalhar para outro empregador ou seja deve descansar salvo a hip tese de j possuir dois empregos CLT art 138 POZZOLO 2001 p 107 Com rela o ao empregador um exemplo seria com rela o obriga o de n o fazer a n o exig ncia da mulher trabalhadora realizar servi os que demandem for a muscular superior a 20 vinte quilos para o trabalho cont nuo ou 25 vinte e cinco quilos para o trabalho de natureza ocasional Classificam se ainda as tutelas inibit rias em contratuais e extracontratuais POZZOLO 2001 As obriga es extracontratuais n o adv m de um pacto celebrado entre as partes e sim da lei ou da ocorr ncia de um ato il cito J as obriga es contratuais adv m de um acordo Via de regra as obriga es trabalhistas est o inseridas na lei especificamente a CLT a Constitui o da Rep blica e a Lei Complementar Para as demais fontes do Direito do Trabalho com o contrato de trabalho o regulamento empresarial os acordos e conven es coletivas e entre outros poss vel que as partes por via de A o Inibit ria fa am com que o demandando cumpra as obriga es contratuais ou extracontratuais No direito anglo americano para o cumprimento de uma obriga o de origem contratual o meio utilizado a specific performance origi
277. em comento de natureza d plice ou irreversibilidade rec proca poss vel o perigo de a irreversibilidade estar diante tanto do demandante quanto do demandado deve o juiz proteger o direito que pare a ser mais veross mil ou seja o direito que seja mais prov vel que a parte ter sucesso no final do processo Marinoni 2008 p 195 d os seguintes exemplos sobre a possibilidade do perigo de irreversibilidade a antecipa o da constitui o de uma rela o de filia o ou antecipa o da desconstitui o de um casamento Os exemplos s o oportunos pois il gico 194 pensar que algu m pode estar provisoriamente casado ou solteiro ou ser provisoriamente filho ou n o 3 9 17 A Fungibilidade da Medida Antecipada e a Fungibilidade da Prote o Inibit ria O magistrado sob a gide do poder geral de cautela pode conceder uma medida de urg ncia diferente daquela explicitada pelo demandante na inicial ou seja o juiz pode n o se vincular de forma taxativa ao pedido de antecipac o e conceder uma medida mais adequada diante do caso concreto como por exemplo concedendo uma tutela negativa mesmo que tenha sido requerida uma tutela positiva Essa possibilidade reside na ideia de que a tutela antecipat ria oscilante podendo ao longo do processo modificar quantitativa e qualitativamente al m da possibilidade de fatos novos advirem no curso da a o inibit ria Importante mencionar os ensinamentos d
278. enas quanto aos fatos alegados pelas partes no processo A doutrina entende que essa norma especificamente o artigo 265 n 3 do C digo de Processo Civil portugu s concatena certo poder geral de cautela dado ao magistrado portugu s 4 7 1 Considera es Iniciais Organiza o Judici ria do sistema portugu s Em Portugal diversos c digos de processo de trabalho foram editados diferentemente do Brasil que n o promulgou nenhum O atual C digo de Processo do Trabalho Portugu s entrou em vigor em 1 de Janeiro de 2000 DL n 480 99 de 09 de Novembro Em virtude do aumento exponencial de processos nas ltimas d cadas nesse pa s o legislador editou in meras normas alterando a organiza o judici ria primordialmente na redistribui o da compet ncia entre os tribunais e ju zes Exemplificadamente tem se o recente Decreto Lei n 74 2011 de 20 de junho de 2011 posteriormente modificado pelo Decreto Lei n 113 A 2011 de 29 de novembro de 2011 Essa norma alargou as comarcas de Lisboa e da Cova da Beira o regime do novo mapa judici rio de forma a ampliar o uso de novas formas de coordena o e gest o bem como de apoio refor ado aos magistrados O novo mapa judici rio criado pela Lei n 52 2008 de 28 de agosto uma meta do governo portugu s para redistribuir as compet ncias entre as diversas jurisdi es Consent nea categoria dos Tribunais existem Tribunais Judiciais de primeira e de segunda inst nc
279. ente em dinheiro Ambas as formas est o reguladas juntamente com o Processo de Execu o 916 e seguintes VON ADAMOVICH 2 000 p 119 No site original da Uni o Europeia est o explicitadas diversas outras medidas de urg ncia em car ter geral que abaixo est o transcritas 1 1 Arresto e priva o da liberdade artigo 916 e seguintes do C digo de Processo Civil alem o Zivilprozessordnung ZPO O arresto efetuado por interm dio de execu o for ada sobre os bens do devedor artigo 928 do ZPO a priva o da liberdade traduz se numa deten o ou em qualquer outro meio de restri o da liberdade individual especificamente ordenado pelo Tribunal competente o Arrestgericht art 933 do ZPO O arresto tem como consequ ncia a confisca o apreens o tanto o devedor como o terceiro devedor deixam de poder dispor dos bens apreendidos 1 2 Provid ncia cautelar art 935 e seguintes do ZPO Trata se de uma medida provis ria decretada pelo Tribunal no intuito de garantir um cr dito ou assegurar o entendimento jur dico Rechtsfrieden entre as partes Tem por objetivo impedir que atrav s da altera o de uma situa o existente a satisfa o dos direitos de uma parte seja comprometida ou consideravelmente obstru da A provid ncia cautelar regula o direito restitui o ou o direito de sujei o obriga o de tolerar ou ainda o direito de agir arts 935 938 e 940 do ZPO As disposi es
280. ento Monit rio de Injun o no Direito Italiano oomoom 259 4 5 9 Ordem de reintegra o no posto de trabalho de dirigentes sindicais quando dispensados s m Justa CAUSA AE 260 4 6 A Estabiliza o da Demanda de Urg ncia no Direito Italiano 260 4 7 Medidas de Urg ncia no Direito Portugu s oocooonoocconnccnrnncccnnnccnnoccncnncconnoccncncccncncccnns 265 4 7 1 Considera es Iniciais Organiza o Judici ria do sistema portugu s mmommo 265 4 7 2 Processo do Trabalho Portugu s ocoomommsmesss 268 4 7 3 Tutelas de Urg ncia em Portugal se ineaaave ccereroaveconeereesinarenisoreneansunie seas sennanoianas sacado 271 4 7 3 1 A Suspens o de Despedimento Individual omoooommmos 273 4 7 3 2 A Suspens o de Despedimento Coletivo ooooocoocccoocconncconncconoccnonoccnonoccnonoccnon cocos 275 4 7 3 3 Prote o da seguran a higiene e sa de no trabalho ocooooooososss 276 4 7 4 A es Cautelares Nominadas do Processo Comum ssssssssssssossocssessoesoossessossoossessoseoeese 276 4 7 5 Condena o extra vel ultra petitum s sssssssssssssoossoossessossocssesooesocssessossosssessoseoossessossoosse 278 4 8 Tend ncias acerca do Direito Estrangeiro ooooommossosss 279 S CONCLUS O aa a o a a TR 282 REFERENCIAS a da Erro Indicador n o definido 23 1 INTRODUCAO O tema abordado concerne efetiva o dos Direitos Individuais Sociais dos trabalhadores garantidos na
281. entre as partes a prescri o ser parcial A prescri o total que nitidamente mais desfavor vel ao trabalhador incide apenas naquelas obriga es que correspondem a um ato que n o se desdobram no tempo ex o dano moral frente a um ato espec fico diferentemente do ass dio moral que se constitui atrav s de diversos atos ao longo de certo lapso temporal A les o nesse caso compromete a causa ensejadora do direito sobre o qual se originou a presta o S o exemplos de parcelas que est o sujeitas a prescri o total as gratifica es que s o ajustadas e o sal rio pr mio s o criadas por dispositivos regulamentares ou atrav s de contrato e n o est o estabelecidas em lei Entende a melhor doutrina que a sinon mia preceito de lei da S mula 294 do TST deve ser entendida de forma ampla assim sendo s haver prescri o total frente a parcelas do contrato ou de ato unilateral do empregador em que os dispositivos t m natureza de cl usula e n o de norma lembrando que o ACT e a CCT s o normas A prescri o parcial pode ocorrer em diferen as por equipara o salarial S mula 6 IX do TST diferen as frente ao desvio funcional S mula 275 Ido TST 154 O questionamento que se faz acerca do pol mico tema prescri o paira em crit rios de justi a justo que o empregado que trabalhou em uma empresa por dez anos quando da cessa o da rela o laboral tenha dois anos para pleitear
282. epouso aplica se aos dom sticos contrariamente estava definido no artigo 2 c do Decreto regulamentador Essa norma n o foi recepcionada pela Constitui o atual O artigo 7 inciso XV est englobado no rol do par grafo nico desse 70 Esse Decreto delega compet ncia ao Ministro do Trabalho para autorizar o funcionamento de empresas aos domingos e feriados civis e religiosos 71 Conforme a S mula 91 do TST BRASIL 2003 devida a remunera o correspondente ao repouso semanal e as dos dias de feriados ao empregado que receba comiss o mesmo sendo pracista 22 A pacificar o entendimento acerca da classe dos professores o TST editou a S mula 351 PROFESSOR REPOUSO SEMANAL REMUNERADO ARTIGO 7 2 DA LEI N 605 DE 05 01 1949 E ARTIGO 320 DA CLT mantida Res 121 2003 DJ 19 20 e 21 11 2003 O professor que recebe sal rio mensal base de hora aula tem direito ao acr scimo de 1 6 a t tulo de repouso semanal remunerado considerando se para esse fim o m s de quatro semanas e meia BRASIL 2003 81 mesmo artigo em que o legislador enumerou quais direitos s o aplic veis categoria dos dom sticos Em 2006 atrav s da Lei n 11 324 esse dispositivo foi revogado No artigo 4 est previsto um repouso semanal de 20 horas o que tamb m n o foi recepcionado Em se tratando de servi os que exijam trabalho aos domingos excetuando os elencos teatrais e cong neres ser estabelecido p
283. er o utilizar se dos seguintes mecanismos de solu o do lit gio I media o II arbitragem de ofertas finais BRASIL 2011 A esclarecer o que seria arbitragem de ofertas finais o legislador exp s no par grafo 1 da referida lei que considera se arbitragem de ofertas finais aquela em que o rbitro deve restringir se a optar pela proposta apresentada em car ter definitivo por uma das partes BRASIL 2011 Nos par grafos seguintes existem mais duas regras de no m nimo constitucionalidade duvidosa Firmado o compromisso arbitral n o ser admitida a desist ncia unilateral de qualquer das partes BRASIL 2011 No par grafo 4 o laudo arbitral ter for a normativa independentemente de homologa o judicial Dessa forma afastou se a interven o do Estado e do consequente poder normativo da justi a do trabalho de tal lit gio Y A greve um dos instrumentos mais eficazes a pressionar o setor empregat cio frente s negocia es acerca da PLR Na pesquisa os metal rgicos 62 foram apontados como maioria absoluta a paralisar a execu o de seus trabalhos Na pesquisa do DIEESE nos instrumentos analisados constatou se que Entre os documentos que preveem algum mecanismo de solu o de conflitos o mais frequente recorrer Justi a do Trabalho que aparece em 57 dos registros seguido da pr pria comiss o com uma frequ ncia de 21 Os recursos s alternativas de med
284. er somado parte vari vel SANTA CATARINA 2002 No TST foi assim decidido Ementa AGRAVO DIFEREN AS SALARIAIS PISO SALARIAL ESTABELECIDO EM CONVEN O COLETIVA DE TRABALHO A decis o agravada foi proferida em estrita observ ncia aos artigos 896 5 da CLT 557 caput do CPC e 5 LXXVIII da Constitui o raz o pela qual insuscet vel de reforma ou reconsidera o Agravo a que se nega provimento que o sal rio fixo n o pode ser inferior ao piso salarial estabelecido pelos instrumentos normativos Tamb m inaceit vel que o quantum recebido a t tulo de comiss o complete ou supere o valor do piso salarial BRASIL 2011 Noutros termos a soma do valor do sal rio fixo e do sal rio vari vel n o afasta os reajustes normativos sobre a parte fixa do sal rio Nesse sentido tem se a S mula 358 do TST em que est exposto que SAL RIO M NIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL JORNADA REDUZIDA POSSIBILIDADE DJ 14 03 2008 Havendo contrata o para cumprimento de jornada reduzida inferior previs o constitucional de oito horas di rias ou quarenta e quatro semanais l cito o pagamento do piso salarial ou do sal rio m nimo proporcional ao tempo trabalhado BRASIL 2008 2 wm 2 E 47 vi s c vel Consiste em n o poder o empregador modificar cl usulas contratuais lesionando os direitos do trabalhador Salienta Cesarino Junior 1980 p 275 que sal rio uma vez
285. erceiro s o impostas as normas de direito material A partir do Livro V as normas concernem resolu o dos conflitos perante os Conselhos La R solution des litiges le conseil de prud hommes No t tulo V desse mesmo cap tulo t m se as regras acerca do procedimento nos Conselhos Tittre V Proc dure Devant Conseil le Prud hommes Existem ainda normas relativas ao Direito Coletivo e Comunit rio relacionados aos estrangeiros que trabalham no territ rio franc s Estudar o Processo Civil franc s n o algo habitual na doutrina brasileira Explicita Jos Carlos Barbosa Moreira 2007 Nossa moderna doutrina s episodicamente a ele se refere e escassa tem sido sua influ ncia na legisla o p tria O fato n o deixa de ser curioso na medida em que contrasta com o que entre n s se passa noutros setores do direito A nosso ver dois fatores concorrem para essa situa o a a base normativa do processo civil franc s o C digo Napole nico de 1806 subsistiu com algumas reformas at o fim do s culo XX b at poca relativamente recente a doutrina processual francesa com raras exce es manteve se fechada sobre si mesma imperme vel ou quase ao interc mbio com a de outros pa ses MOREIRA 2007 p 60 61 Na Lei 2 002 1 113 foi institu da a juridiction de proximit com o intuito de reduzir as dist ncias at mesmo psicol gicas existentes entre o povo e a justi a Os ju zes de
286. eresses categoriais Jorge Luiz Souto Maior 2008 demonstra que a forma o do Direito Social adveio tamb m com a ocorr ncia dos acidentes do trabalho em meio Revolu o Industrial s culo XVIII expandindo se para o s culo XIX uma vez que o direito comum n o conseguia solucionar os impasses sociais com as mudan as na rela o capital versos trabalho humano Na verdade esse direito n o suportava tamanha mudan a no processo produtivo econ mico e socialmente relacionado Dessa forma a necessidade de estabelecer uma ordem normativa ou melhor uma nova l gica jur dica de preven o e repara o nas rela es laborais primordialmente frente aos acidentes do trabalho gerou o impulso para os Direitos Sociais e o pr prio Estado de Provid ncia Welfare State Estado do Bem Estar Social Nesse sentido assinalou Souto Maior A constru o da ideia de responsabilidade pelo risco profissional que se consagrou com o tempo forma a base do direito social como alternativa ao direito civil abalando sua base liberal no aspecto do contrato e da responsabilidade civil para dar uma resposta efetiva quest o do acidente do trabalho Finca se na base do direito social outro valor com repercuss es obrigacionais inimagin veis na esfera do direito liberal que o direito vida A institui o do direito vida marcava o fim da heran a liberal das obriga es MAIOR 2008 p 18 e 19 28 Efetivamente os dir
287. erior sentencia puede suponer el transcurso de tiempo necessario para cumplir los tr mites que impone cada procedimento parece que el processo laboral el peligro es em teoria menor PELLICER 1996 p 24 As medidas cautelares seriam instrumentos para se fazer justi a no processo principal e segundo Pellicer 1996 p 67 no puedem ser consideradas como um fin em s mismas acrescenta ainda em ocasi o posterior na mesma obra que la pendencia de 224 un proceso principal opera como conditio sine qua non de la medida cautelar e no hay proceso cautelar aut nomo no existe cautela sino en relacion a otro proceso que lhamamos principal PELLICER 1996 p 69 salvo a medida cautelar preparat ria que necessitar de um processo futuro Essa nog o est exatamente contr ria ao moderno movimento de estabiliza o do procedimento cautelar Frente n tida desigualdade origin ria entre o trabalhador e o empregador o STC Superior Tribunal Constitucional espanhol j decidiu no sentido de existir um direito processual de cautela derecho de cautela que consiste em um dos meios de defesa do trabalhador Esse direto estaria inserido naquela possibilidade de rea o do trabalhador diante dos abusos cometidos por parte do empregador no Brasil a doutrina denomina esse poder de jus resistentiae na verdade seria um contraponto ao poder do empregador de modificar unilateralmente o contr
288. ervidores p blicos concursados militares e membros dos poderes Judici rio Legislativo e Executivo dentre outros 120 trabalhador de proventos de aposentadoria por invalidez gera a suspens o do contrato de trabalho artigo 475 da CLT Frente a n o extin o do contrato de trabalho n o h de se falar em flu ncia da contagem da prescri o bienal Essa a intelig ncia da Orienta o Jurisprudencial do Regional mineiro Fe A doutrina e a jurisprud ncia n o s o pac ficas acerca da frui o do prazo prescricional quinquenal A jurisprud ncia vem entendendo que esse prazo corre normalmente quando o empregado estiver aposentado por invalidez perdendo portanto seus direitos Para quem defende essa corrente a aposentadoria por invalidez alude suspens o contratual e n o suspens o ou interrup o do prazo prescricional Lembrando apenas que contra o incapaz n o corre prescri o artigo 198 do C digo Civil p trio se a aposentadoria por invalidez concernir incapacidade mental 2 n o correr prescri o alguma contra o obreiro Retornando a contagem do prazo prescricional apenas quando da cessa o da incapacidade A aposentadoria por tempo de contribui o antiga por tempo de servi o concedida ao trabalhador conforme o per odo em que se contribuiu para a previd ncia Essa aposentadoria pode ser deferida de forma integral ou proporcional Para que o trabalhador fa a jus ao direito aposentadoria in
289. es submetidos ao crivo do Poder Judici rio O juiz deve ater se aos prop sitos do demandante para n o correr o risco de ratificar abusos de direito ou privil gios indevidos contra o demandado Os valores protegidos pelo ordenamento jur dico devem ser sopesados A tutela liminar n o deve ser deferida ensejando uma despropor o entre o interesse e a medida ou seja se o preju zo da parte requerida for demasiadamente maior do que o da demandante S rgio Cruz Aranharte prop e a seguinte medida Isso porque em ju zo de mera plausibilidade toma particular relev ncia a dimens o da les o causada aos direitos em conflito investigar pois se a import ncia para o ordenamento jur dico do interesse do autor for incomensuravelmente superior do interesse do r u ou se a dimens o do dano experimentado por aquele for imensamente maior do que o sofrido pelo requerido caso n o fosse concedida a medida converte se em perquiri o fundamental para a outorga ou n o da tutela de urg ncia ARENHARTE 2003 p 312 Mister relembrar que o perigo da irreversibilidade do provimento antecipado previsto no artigo 273 par grafo 2 do CPC elemento que obsta a concess o de medidas de urg ncia antecipat rias Esse perigo corresponde ao fato de uma decis o antecipat ria poder gerar coisa julgada sob a gide de um procedimento dotado de provisoriedade sobre essa quest o que recai a proibi o supracitada quando houver o perigo
290. essidades vitais do cidad o brasileiro Segundo pesquisa do DIEESE de dezembro de 2010 o sal rio m nimo nominal era de R 510 00 e o sal rio m nimo necess rio R 2 227 53 Fazendo uma b sica regra de tr s da matem tica sendo o valor de R 622 00 dever se ia receber aproximadamente R 2 716 71 seguindo a l gica da pesquisa do DIEESE Considerando que poss vel que os pre os praticados no mercado em geral aumentam em fun o do acr scimo do sal rio m nimo conclui se que para atender s necessidades b sicas 10 No atual governo o sal rio m nimo foi reajustado de acordo com a Infla o INPC ndice Nacional de Pre os ao Consumidor mais a varia o do PIB Produto Interno Bruto 40 no Brasil o cidad o deveria receber o valor encontrado pela pesquisa do DIEESE que frente atual conjuntura econ mica seria insustent vel Mas afinal o que seriam essas necessidades vitais b sicas Considerando exemplificadamente que a alimenta o normalmente feita em quatro etapas do dia duas maiores almo o e janta e duas menores caf da manh e o lanhe da tarde o gasto m dio dos brasileiros de R 421 72 segundo dados que fazem parte da Pesquisa de Or amentos Familiares POF mostra desigualdades e transforma es no or amento das fam lias brasileiras 2008 2009 divulgada pelo IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estat stica em junho de 2010 O IBGE divulgou que a fam lia brasileira gast
291. esto e settimo dell articolo 18 si applicano sino alla fine del terzo mese successivo a quello in cui stata eletta la commissione interna per i candidati nelle elezioni della commissione stessa e sino alla fine dell anno successivo a quello in cui cessato l incarico per tutti gli altri IT LIA 1940 239 ritenga il diritto accertato e nei limiti della quantita per cui ritiene gia raggiunta la prova Le ordinanze di cui ai commi precedenti costituiscono titolo esecutivo L ordinanza di cui al secondo comma e revocabile con la sentenza che decide la causa IT LIA 2011 Conforme a disposi o acima citada o Tribunal a pedido de uma das partes em qualquer estado do processo instru o processual por despacho ordenan a cab vel ao Juiz ordenar o pagamento de montantes n o contestados Al m disso em cada fase do processo o Tribunal pode a pedido do empregado por fim ordenar o pagamento de uma quantia a t tulo provis rio j estando provado o direito do empregado ou ainda das parcelas daqueles que na mesma propor o da prova julgue devidos O despacho proferido constitui t tulo executivo e revog vel podendo ser esse ato realizado no ac rd o que decide o pr prio caso Ou seja sua tramita o ocorre no mesmo processo e n o em autos apartadados 4 5 8 Procedimento Monit rio de Injun o no Direito Italiano O procedimento monit rio n o medida cautelar por m pode ser inserido de
292. etiva o dos direitos afastando se da vis o meramente processual do direito Essa exatamente a grande dificuldade da doutrina cl ssica primordialmente a europeia 4 5 3 Procedimento Cautelar no Direito Italiano O procedimento cautelar italiano est normatizado no C digo de Processo Civil de 1940 conferido pelo R gio Decerto de 28 de outubro de 1940 onde foram impostas recentes altera es especificamente em 01 de setembro de 2011 No Direito Italiano assim como no Brasil a normatividade processual trabalhista n o prev diversos institutos civilistas dentre eles as medidas de urg ncia cautelar tutela inibit ria e antecipat ria Necessitando para tanto da aplica o do princ pio da subsidiariedade frente s normas consent neas ao Processo Civil Diferentemente do Brasil o legislador italiano caminhou no sentido de sumarizar o procedimento cautelar satisfativo sendo criado um regime diferenciado para as medidas com tend ncia satisfatividade do feito No Brasil criou se o princ pio da fungibilidade para a resolu o do problema da institucionaliza o das medidas cautelares como antes exposto 251 Quando da criag o da normatividade jur dica laboral italiana tinha se o entendimento de que os institutos c veis n o poderiam ser aplicados ao processo trabalhista Frente a n tida necessidade de aplica o de tais institutos seara laboral as argumenta es para a n o aplica o foram consider
293. eve ser vista como o nico meio de se obter um sal rio equ nime na rela o laboral Calcado no artigo 460 da norma celetista o sal rio equitativo como bem j decidiu Luiz Ot vio Linhares Renault o sal rio equ nime e justo o sal rio na sua verdadeira dimens o social e que deve ir ao encontro da valoriza o do trabalho humano importante valor para a incorpora o do empregado no estado democr tico de direito MINAS GERAIS TRT 3 R 00993 2006 004 03 00 2 RO 2007 2 2 31 Proibi o de trabalho noturno perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos salvo na condi o de aprendiz a partir de quatorze anos A Constitui o da Rep blica p tria pro be o trabalho do menor de dezesseis anos salvo na condi o de aprendiz aos maiores de quatorze anos al m da veda o do trabalho noturno insalubre e perigoso aos menores de 18 dezoito anos Existe na norma constitucional a consagra o de uma tutela espec fica ao menor de idade a laborar em local e ambiente de trabalho livre de fatores prejudiciais sa de e forma o psicof sica do trabalhador menor Na aprendizagem empresarial o aspecto pedag gico deve ser preponderante na execu o do trabalho O direito a profissionaliza o prerrogativa de cidadania n o pode ser confundido com mero trabalho produtivo A sinon mia menor n o expressa a concep o mais correta que foi corrigida pel
294. evitar acidentes do trabalho ou doen as ocupacionais 3 adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo rg o regional competente 4 facilitar o 112 exerc cio da fiscaliza o pela autoridade competente O empregado tem o dever para sua pr pria seguran a de observar as normas de seguran a e medicina do trabalho e obedecer s instru es emanadas e colaborar com seu empregador na efetividade das normas celetistas Existem trinta e quatro Normas Regulamentadoras vinculadas CLT e previstas no Cap tulo V da Portaria 3 214 78 consent neo ao empregado urbano e Portaria 3 067 88 que trata de cinco Normas Regulamentadoras Rurais fundamentadas na Lei n 5 889 73 Eis as Normas Regulamentadoras no Brasil N 1 Disposi es Gerais N 02 Inspe o Pr via N 03 Embargo ou Interdi o N 04 Servi os Especializados em Engenharia de Seguran a e em Medicina do Trabalho N 05 Comiss o Interna de Preven o de Acidentes N 06 Equipamentos de Prote o Individual EPD N 07 Programas de Controle M dico de Sa de Ocupacional N 07 Despacho SSST Nota T cnica N 08 Edifica es N 09 Programas de Preven o de Riscos Ambientais N 10 Seguran a em Instala es e Servi os em Eletricidade N 11 Transporte Movimenta o Armazenagem e Manuseio de Materiais N 11 Anexo I Regulamento T cnico de Procedimentos para Movimenta o Armazenagem e Manuseio de Chapas de M rmore Gran
295. evolu o do sistema capitalista o que vem acontecendo no Brasil hoje uma grande parte da sociedade explorada sem ao menos ter consci ncia dessa condi o concomitantemente um nfimo grupo de pessoas enriquece nunca se viram tantos carros importados nas ruas os im veis est o cada vez mais caros os alimentos inflacionados os pre os praticados s o absurdos e a instabilidade no emprego rotatividade s o exemplos marcantes dessa alta explora o O capitalismo reside no trabalho e mesmo com a grande evolu o tecnol gica ocorrida nos ltimos anos nunca se trabalhou tanto nesse pa s O trabalho precisa ser valorizado e n o isso o que vem acontecendo pelo contr rio os direitos sociais t m sua efic cia cada vez mais reduzida no mbito pr tico Dessa forma a sociedade n o tolera mais A grande controv rsia relacionada ao tema Prote o contra a Dispensa Arbitr ria concerne efic cia dessa norma constitucional No Brasil a doutrina e jurisprud ncia majorit rias afirmam que esse comando depende de uma norma complementar ou seja sua efic cia estaria suspensa at que o Congresso Nacional editasse uma lei complementando o preceito constitucional No entanto alguns doutrinadores demonstram que a prote o contra a dispensa arbitr ria teria efic cia plena e que a complementa o exigida pelo constituinte concerne aos efeitos do descumprimento da garantia constitucional Na atualidade argumenta s
296. explicada pode haver a d vida na pr tica sobre qual per odo recair eventual prescri o Como a gratifica o natalina exig vel a partir do dia 20 de dezembro de cada ano somente estar abrangida pela prescri o a que for decretada ap s essa data Ao trabalhador tempor rio devido o d cimo terceiro sal rio Essa era uma d vida da jurisprud ncia e da doutrina que foi sanada por boas interpreta es A quita o m s a m s do d cimo terceiro ilegal segundo a lei vigente ou outra forma de pagamento que n o siga as determina es legalmente impostas o No trabalho intermitente ou de jornada inferior normal expressamente contratada areas 36 devido o 13 que deve ser calculado de forma proporcional ao n mero de dias laborados 2 2 9 Remunera o do Trabalho Noturno Superior do Diurno O trabalho noturno por ser mais gravoso sa de do trabalhador est sujeito s regras gerais estabelecidas na CLT especificamente no artigo 73 al m de outras normas protetoras restritivas tal como frente ao trabalho do menor A remunera o do trabalho noturno superior do diurno direito social estabelecido no inciso IX do artigo ora enfatizado Jos Martins Catharino 1972 p 551 advertia que tr s fatores principais justificam a disciplina do trabalho noturno a aus ncia de luz natural sua presta o em horas normalmente destinadas a descanso e a repouso pelo sono a diminui o
297. faculta a fra o do lapso temporal em no m ximo duas vezes 96 E gt concess o das f rias ser sendo que um dos tempos n o pode ser inferir a dez dias avisada por escrito ao empregado com anteced ncia de no m nimo trinta dias para que possa planej la Devendo ser obrigatoriamente anotada sua sa da na CTPS bem como no livro ou nas fichas de registro dos empregados Determinados fatores s o prejudiciais aquisi o das f rias 27 dentre esses a faltas injustificadas por mais de trinta dias faltas justificadas n o interferem no per odo de frui o das f rias b quando o empregado deixar o emprego e n o for readmitido dentro de sessenta dias subsequentes sua sa da c permanecer em gozo de licen a remunerada por mais de trinta dias d deixar de trabalhar com percep o do sal rio por mais de trinta dias em virtude de paralisa o parcial ou total dos servi os da empresa e e tiver percebido da Previd ncia Social presta es de acidente de trabalho ou de aux lio doen a por mais de seis meses embora descont nuos conforme o artigo 133 da CLT Novo per odo aquisitivo recome a quando o empregado depois de cessado qualquer dos motivos acima arrolados retomar a presta o do servi o laboral S mula 171 do TST BRASIL 2004 S mula 261 do TST BRASIL 2003 26 cab vel a aplica o anal gica do artigo 61 da CLT que aponta a necessidade imperiosa a justificar a fra o
298. fiss o do presumido demandado Segundo o artigo da Lei de Procedimento Laboral DE LOS ACTOS PREPARATORIOS Y MEDIDAS PRECAUTORIAS SECCI N 1 ACTOS PREPARATORIOS Art culo 76 1 Quien pretenda demandar podr solicitar del rgano judicial que aqu l contra quien se proponga dirigir la demanda preste declaraci n acerca de alg n hecho relativo a la personalidad de ste y sin cuyo conocimiento no pueda entrarse en juicio ESPANHA 2011 E Exame de documentos livros e contas quando esses se mostrarem indispens veis para fundamentar uma demanda judicial artigo 77 do diploma laboral Art culo 77 derivarse responsabilidad del Fondo de Garant a Salarial ste deber ser citado a fin de se alar bienes ESPANHA 1995 192 _ Segundo o que est estabelecido na Ley de Procedimiento Civil DE LA AUDIENCIA AL DEMANDADO REBELDE Art culo 183 A los procesos seguidos sin que haya comparecido el demandado les ser n de aplicaci n las normascontenidas en el T tulo V del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil con las especialidades siguientes 1 No ser necesaria la declaraci n de rebeld a del demandado que citado en forma no comparezcaal juicio 2 A petici n del demandante se podr decretar el embargo de bienes muebles e inmuebles en lonecesario para asegurar el suplico Ley Procedimiento Laboral 503 El plazo para solicitar la audiencia ser de tres meses desde la notificaci n de la sentencia en elBolet n Ofici
299. frente ao fundado receio de faltar uma ou mais testemunhas ou ainda diante da deteriora o de lugar ou coisas artigos 692 e 696 respectivamente No artigo 698 est prevista uma quest o relevante o deferimento antecipado de prova n o prejudica as quest es relativas admissibilidade ou relev ncia e ainda n o impede a sua renova o no ju zo de m rito Mister ressaltar que as demais medidas cautelares abaixo relacionadas s o espec ficas do CPC ao que tudo indica n o se aplicam pela sua natureza ao processo trabalhista italiano A Restitui o provis ria da posse Provvedimenti a difesa del possesso quando se quer defender a posse de um bem contra uma amea a ou um impedimento e ainda quando se requer que o bem seja restitu do quando dele se tenha desfeito 256 O Embargo de obra nova Sezione II Dei Procedimenti di Denunicia di nuova opera e di danno temuto contempla a conserva o do estado de fato posto em perigo pela obra nova de outrem ou pela amea a de um dano a coisa pr pria 5 Provid ncias de instru o preventiva Sezione IV Dei Procedimenti di istruzione preventiva t m car ter estritamente processual em fun o da prova O Tribunal pode em qualquer momento do processo ordenar mediante despacho fundamentado o interrogat rio das testemunhas uma inquiri o de car ter t cnico ou uma inspe o judicial quando for urgente obter elementos imediatos de prova devido a
300. gamento de mat ria c vel penal e em mat ria social Frente especializa o das sess es o Supremo tem compet ncia para julgar as mesmas mat rias dos ju zos do trabalho em sede recursal na sess o social Aos Ju zos do trabalho compete Compet ncia Civil o 12 Conforme a Lei de Organiza o e Funcionamento dos Tribunais Judiciais de n mero Lei n 52 2008 de 28 de Agosto 267 a as quest es relativas anula o e interpreta o dos instrumentos de regulamenta o coletiva do trabalho que n o revistam natureza administrativa b quest es emergentes de rela es de trabalho subordinado e de rela es estabelecidas com vista celebra o de contratos de trabalho c quest es emergentes de acidentes de trabalho e doen as profissionais d quest es de enfermagem ou hospitalares de fornecimento de medicamentos emergentes da presta o de servi os cl nicos de aparelhos de pr tese e ortopedia ou de quaisquer outros servi os ou presta es efectuados ou pagos em benef cio de v timas de acidentes de trabalho ou doen as profissionais e a es destinadas a anular os atos e contratos celebrados por quaisquer entidades respons veis com o fim de se eximirem ao cumprimento de obriga es resultantes da aplica o da legisla o sindical ou do trabalho f quest es emergentes de contratos equiparados por lei aos de trabalho quest es emergentes de contratos de aprendizagem e de tiroc nio
301. gentes no Processo do Trabalho Resumido por Abigail Vieira Lopes Gomes Revista Synthesis n 39 2004 POZZOLO Paulo Ricardo A o inibit ria no processo do trabalho S o Paulo LTr 2004 POCHMANN Marcio Pol tica social na periferia do capitalismo a situa o recente no Brasil Ci ncia e Sa de Coletiva Rio de Janeiro v 12 n 6 dez 2007 Dispon vel em lt http www scielo br scielo php script sci_arttext zpid S1413 81232007000600010 amp Ing pt amp nrm iso gt Acesso em 11 mar 2011 do1 10 1590 51413 81232007000600010 Acessado em 10 de mar de 2011 PORTUGAL Lei de Organiza o e Funcionamento dos Tribunais Judiciais de n mero Lei n 52 2008 de 28 de Agosto Dispon vel em http www pgdlisboa pt pgdl Leis Lei busca art velho php nid 1009 amp artigonum 1009A0118 amp diplomaversao Lei n BA 520 008 2C de 28 de Agosto Acesso em 05 de nov de 2011 PORTUGAL C digo de Processo do Trabalho Dispon vel em www cite gov pt pt legis Cod Proc Trab 2010 html Acesso em 12 de out de 2011 PORTUGAL C digo de Processo Civil Dispon vel www portolegal com CPCivil htm Acesso em 19 de nov 2011 PORTUGAL C digo do Trabalho Dispon vel em www legix pt docs CodTrabalho2009 pdf Acesso em 25 de out de 2011 RENAULT Luiz Ot vio Linhares VIANA M rcio T lio Coord Discrimina o S o Paulo LTr 2000 RICCI Edoardo A tutela antecipat ria brasileira vista por um italiano in Genesis Tr
302. go de gest o A melhor doutrina aponta ainda outra categoria que seria a dos trabalhadores com jornadas que carecem de tipifica o legal o que impossibilita o pagamento das horas extras trabalhadas Essa categoria foi criada especialmente para os trabalhadores dom sticos No tempo de deslocamento o trabalhador n o labora mas desloca se de sua resid ncia para o local aqui considerado lato sensu de trabalho e vice versa Nesse interregno pode haver a caracteriza o das chamadas horas in itinere Essas horas s o aquelas gastas no deslocamento casa trabalho trabalho casa que integram a jornada laboral passando a ser remunerado o tempo excedido a esse lapso temporal conforme os crit rios legais e jurisprudenciais estabelecidos O excesso remunerado como se fosse hora extra trabalhada Acredita se que atualmente com os avan os tecnol gicos essa possibilidade reduziu se consideravelmente No caso concreto tem que ficar evidente a inexist ncia de controle e fiscaliza o por parte do empregador O empregador pode controlar o empregado de forma direta sob seus olhos no local de trabalho Ou ainda de forma indireta quando o empregado n o se encontra no ambiente de trabalho mas o empregador mesmo assim o controla por tecnologia Mesmo que a natureza da atividade pare a ser incompat vel com o controle notadamente com as novas tecnologias computadores com modem notebooks com internet softwares interl
303. ha produzido um dano n o pode escusar se da seara de aplica o do Processo Civil ou do Processo Trabalhista 3 9 8 Finalidade e Classifica o Esp cies da A o Inibit ria A finalidade da a o inibit ria em regra evitar a pr tica de um ato contr rio ao direito um ato il cito a repeti o ou continua o do mesmo Existem autores que admitem o cabimento dessa a o para prevenir tout court o il cito ou seja requerer a tutela para prevenir a viola o ao direito mesmo que nenhuma viola o da mesma natureza tenha sido praticada anteriormente No ordenamento jur dico p trio essa ltima possibilidade encontra fundamenta o legal no artigo 12 do C digo Civil em que concernentes aos Direitos da Personalidade cab vel a exig ncia de cessa o da amea a ou da les o a tais direitos e a reclama o em perdas e danos sem preju zo de outras san es previstas em Lei A tutela inibit ria pode ser classificada como a espec fica visa garantir o exerc cio integral do direito e b preventiva tutela inibit ria de fato estritamente voltada para o futuro buscando evitar a ocorr ncia do il cito e suas eventuais consegu ncias Notar se o n tido intuito preventivo e n o reparat rio repara o de um dano da tutela em comento Eduardo Talamini 2000 explicita esta classifica o de forma diferenciada considerando as tutelas provenientes do artigo 461 do CPC de tutela poder geral em contr
304. i n por voluntad del trabajador 1 Ser n causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinci n del contrato a las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formaci n profesional o en menoscabo de su dignidad b la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado 237 4 3 6 A Estabiliza o da Demanda de Urg ncia no Direito Espanhol As inova es na Ley de Enjuiciamento Civil especificamente as realizadas no ano de 2 000 em relag o s medidas de urg ncia e o efeito potencialmente est vel vieram para relativizar a necessidade de vinculac o de uma medida de urg ncia a um processo declarativo Na exposig o de motivos da LEC est explicitado que a instrumentalidade a acessoriedade e a provisoriedade seguem como par metro ainda central da tutela cautelar XVII En cuanto a las medidas cautelares esta Ley las regula en un conjunto unitario de preceptos del que s lo se excluyen por las razones que m s adelante se dir n los relativos a las medidas espec ficas de algunos procesos civiles especiales Se supera as una lamentable situaci n caracterizada por escasas e insuficientes normas dispersas en la Ley de 1881 y en otros muchos cuerpos legales El referido conjunto de preceptos no es empero el resultado de agrupar la regulaci n de las medidas cautelares que pudieran considerarse cl sicas estableciendo sus presupuestos y su pr
305. ia o e arbitragem de ofertas finais s o minorit rios com frequ ncias de apenas 16 7 e 5 dos registros respectivamente DEPARTAMENTO INTERSINDICAL DE ESTAT STICA E ESTUDOS 2005 64 Existem casos em que as participa es nos lucros e resultados v m acompanhadas de metas condicionantes ao seu recebimento Em outros a empresa deve lucrar um m nimo do contr rio os empregados nada recebem 2 2 12 Sal rio fam lia O sal rio fam lia um benef cio direito previdenci rio cujas cotas s o pagas pela empresa empregadora mensalmente junto com o sal rio ao segurado empregado exceto aos dom sticos e aos avulsos em fun o da propor o do respectivo n mero de filhos ou equiparados conforme as peculiaridades legais A empresa empregadora efetivar a compensa o do valor pago a t tulo de sal rio fam lia quando do recolhimento das contribui es previdenci rias Cesarino Junior 1980 p 261 exp s que sal rio familiar tamb m um sal rio m nimo aquele que tem por finalidade satisfazer as necessidades m nimas n o s do empregado como de sua fam lia Apesar da denomina o sal rio o sal rio fam lia n o pago diretamente pelo empregador ao empregado em virtude da presta o de servi o ou do trabalho fornecido pelo empregado M rcio T lio Viana 1997 p 253 afirma que na realidade seria um instrumento prec rio de redistribui o de riquezas dependente do v nc
306. ia Nas a es em que seja admiss vel recurso ordin rio pode as partes requerem a grava o da audi ncia no prazo de especifica o de provas ou o Tribunal determin la de of cio Dentro do prazo de 10 dias as partes podem recorrer do despacho saneador reclamar da mat ria de fato exposta pelo juiz e ou apresentar o rol de testemunhas e demais provas que pretendam produzir poss vel que quando da apresenta o desse recurso a parte obtenha efeito suspensivo Estando a a o em condi es de prosseguimento o juiz designa data para a audi ncia de discuss o e julgamento a qual deve ter lugar no prazo de 30 dias Ressalta se que o limite m ximo de testemunhas dez De acordo com o artigo 36 do C digo de Processo laboral na hip tese de cumula o inicial de pedidos ou sendo aditados novos pedidos pode o n mero de testemunhas ser de cinco por cada pedido mas sem exceder o total de vinte Em se tratando de reconven o pode cada uma das partes oferecer at dez testemunhas para a prova dos fatos dela constantes e da respectiva defesa As partes defeso apresentar mais de tr s testemunhas para cada fato alegado n o se contando as que declarem nada saber Considera se que esses limites num ricos da prova testemunhal s o bem elevados primordialmente se as mesmas forem ouvidas em audi ncia As partes devem comparecer pessoalmente audi ncia no dia e hora marcada ou justificar sua falta podendo ser representada
307. ia da mulher e esteja esta sob a dire o do esposo do pai da m e do tutor ou do filho Assim em princ pio onde trabalham apenas membros familiares n o se forma v nculo empregat cio Sem d vida para esse preceito existe exce o nas seguintes hip teses por exemplo por deliberalidade do empres rio membro da fam lia em arcar com os riscos do neg cio de forma isolada por exemplo com o nus previdenci rio e quando a fam lia n o estiver agindo com um esp rito verdadeiramente comunit rio n o havendo a redistribui o dos lucros por todos ou quando n o exista a comunh o de interesses CARRION 2007 p 257 A norma presentemente comentada inaplic vel exegeticamente para n o dizer que constitui letra morta Para entender essa assertiva basta lembrar que a CLT uma compila o de regras da d cada de 40 ou seja com mais de setenta anos de exist ncia a retratar outra sociedade diferente da de hoje O princ pio da primazia da realidade sobre a forma deve ser elevado nesses casos O mais importante sem sombra de d vidas o reconhecimento do vinculo laboral No artigo 373 da CLT referendou se acerca da jornada de trabalho da mulher que de oito horas salvo fixa o em contr rio como exemplo norma coletiva que preveja tempo de labor inferior Acerca dessa tem tica a Lei n 9 799 de 1999 acrescentou o artigo 373 A na tentativa de coibir as distor es que afetam o acesso da mulher ao mer
308. ia do Tempo de Servi o constitui recolhimentos pecuni rios realizados mensalmente pelo empregador frente Caixa Econ mica Federal em favor do empregado podendo esse sacar o valor quando da ocorr ncia de uma das hip teses legalmente previstas um instituto de car ter jur dico complexo e multidimensional DELGADO 2007 p 1 259 O saque pode ser realizado tanto quando da cessa o da rela o laboral na dispensa imotivada e na rescis o indireta por exemplo como na vig ncia do contrato basicamente em prol da aquisi o habitacional concedida no mbito do SFH Sistema Financeiro habitacional O instituto ora em estudo direito trabalhista devido a todo trabalhador urbano e rural at mesmo o avulso que n o possui v nculo empregat cio mas conforme a pr pria constitui o tem os seus direitos igualados aos demais artigo 7 inciso XXXIV Criado pela Lei n 5 107 66 hoje a regulamenta o b sica consiste na Lei n 8 036 90 o FGTS instituiu um sistema alternativo ao modelo celetista constitucional o da estabilidade decenal e o da indeniza o crescente por tempo de servi o sujeito a uma op o expressa no instante da celebra o do contrato ou a op o retroativa A Constitui o de 1988 universalizou formalmente o sistema sendo respeitado o direito adquirido de quem j possu a mais de dez anos de servi o em 05 10 88 e n o tinha aderido ao regime do FGTS anteriormente O FGTS po
309. ia qualidade de vida obviamente s o normas enquadrantes no ambiente laboral A Revolu o Industrial no s culo XVIII trouxe em meio aos ideais liberais a degrada o do ambiente laboral al m do surgimento de diversas doen as nas f bricas e acidentes fatais no trabalho Nesse contexto surge o Direito do Trabalho a proteger a dignidade e a sa de do trabalhador Na d cada de 70 no Brasil os bitos de trabalhadores no ambiente de trabalho somavam se a mais de cinco mil por ano Presentemente a situa o grav ssima N o obstante ser o direito a um meio ambiente de trabalho equilibrado um direito fundamental a OIT constatou que 2 2 milh es de pessoas v o a bito a cada ano no mundo devido a acidentes e doen as consent neas ao trabalho o que supera o n mero de mortos em guerras No Brasil no ano de 2006 2 717 dois mil setecentos e dezessete trabalhadores morreram em fun o dos acidentes do trabalho conforme dados da Rela o Anual de Informa es Sociais RAIS do Minist rio do Trabalho e Emprego MTE O setor de constru o civil possui o maior ndice de acidentes Ressaltam se que essas estat sticas atuais outro exemplo base do Anu rio Brasileiro de Prote o 2011 e dados obtidos a partir do RAIS MTE MPS catalogam os casos de acidentes e de mortes de empregados pela falta das empresas de emiss o da CAT Comunica o do Acidente do Trabalho Essas estat sticas portanto levam em co
310. ian a e do Adolescente privilegiando a norma mais favor vel ao trabalhador O acesso escola e a atividade laboral compat vel com o desenvolvimento do adolescente e n o a realiza o de trabalho em locais prejudiciais sua forma o ao seu desenvolvimento f sico ps quico moral e social ou em hor rios e locais que n o permitam a frequ ncia escola s o exemplos de proibi es basilares no labor do menor O Trabalho noturno tanto no meio rural quanto no urbano expressamente proibido para o menor Assim como o trabalho insalubre e periculoso artigo 405 da CLT O par grafo 1 desse artigo celetista demonstra que essa quest o do trabalho do adolescente ainda n o est bem resolvida na legisla o p tria que s foi revogado pela Lei n 10 067 00 de inteira responsabilidade do empregador o tipo de atividade exercida pelo adolescente al m de ter que observar as limita es impostas pelo ordenamento jur dico No entanto o que se nota n o raro uma distor o da normatividade protetiva Um exemplo dessa assertiva o fato de que diversos munic pios brasileiros atrav s de programas sociais institu ram os guardas mirins de carros nas ruas sem o menor comprometimento com a profissionaliza o apenas ratificando a pauperiza o o intuito relaciona se mera gera o de renda O que fere inteiramente o princ pio da prote o integral crian a essas crian as ficam expostas a todos
311. iar cuja contrapresta o alimenta o e moradia muito comum a figura da dom stica meninas crian as Raros s o os casos em que esses menores possam estudar normal que fam lias procurem crian as dos interiores do Brasil para essa finalidade a executar geralmente servi os dom sticos Essas circunst ncias constituem praticamente um trabalho escravo condutas que apenas ratificam que a cultura colonialista n o foi inteiramente superada 145 2 2 32 Trabalhadores Dom sticos O constituinte brasileiro de 1988 no discriminante par grafo nico do artigo 7 excluiu de forma expressa os trabalhadores dom sticos do conv vio com as normas tutelares da relac o laboral Rechacou se a mentalidade cultural escravocrata a confirmar a categoria dos trabalhadores dom sticos como sendo de subordina o ilimitada delimitando de forma espec fica os direitos sociais pertinentes aos mesmos A hist ria de Casa Grande e Senzala apesar de na Lei urea de 13 de maio de 1888 ter se abolido a escravid o passados tantos anos n o h negocia o na rela o do trabalhador dom stico e patr o Sem haver negocia o categorial o dom stico n o pode contestar aderindo a um pacto de labor sob total subservi ncia realiza seus servi os sobre o arb trio do empregador O motorista particular o jardineiro das mans es o caseiro a servi al de resid ncia dom stica a cozinheira enfim a categoria n o a
312. ias o Supremo Tribunal de Justi a e o Tribunal Constitucional Os tribunais judiciais de segunda inst ncia s o em regra os tribunais da Rela o e nesse caso designam se pelo nome do munic pio em que se encontram instalados Os tribunais judiciais de 1 inst ncia s o via de regra os tribunais de comarcas e nesse caso s o designados pelo nome da circunscri o em que se encontram instalados Al m do Tribunal Constitucional existem as seguintes categorias de tribunais a O Supremo Tribunal de Justi a e os tribunais judiciais de primeira e de segunda inst ncia b O Supremo Tribunal Administrativo e os demais tribunais administrativos e fiscais e c O 266 Tribunal de Contas Poder o ainda existir Tribunais Mar timos Tribunais Arbitrais e Julgados de Paz Os tribunais judiciais s o os tribunais comuns em mat ria c vel e exercem jurisdig o em todas as reas n o atribu das a outras ordens judiciais Para efeitos de divis o judici ria o territ rio portugu s divide se em distritos judiciais e comarcas quais fazem parte integrante nos termos da divis o territorial legal exemplificadamente Distritos judiciais Distrito judicial do Norte Sede Porto Circunscri es Alto T mega Alto Tr s os Montes Ave Baixo T mega Norte Baixo T mega Sul C vado Entre Douro e Vouga Grande Porto Norte Grande Porto Sul M dio Douro Minho Lima Porto e Tr s os Montes Distrito judicial do Centro Sede Coimbra
313. ic o do artigo 383 item 1 do CPC portugu s No artigo 381 do referido diploma processual est o demonstradas com primor as caracter sticas da cautelar 272 ARTIGO 381 mbito das provid ncias cautelares n o especificadas 1 Sempre que algu m mostre fundado receio de que outrem cause les o grave e dificilmente repar vel ao seu direito pode requerer a provid ncia conservat ria ou antecipat ria concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito amea ado 2 O interesse do requerente pode fundar se num direito j existente ou em direito emergente de decis o a proferir em ac o constitutiva j proposta ou a propor 3 N o s o aplic veis as provid ncias referidas no n 1 quando se pretenda acautelar o risco de les o especialmente prevenido por alguma das provid ncias tipificadas na sec o seguinte 4 N o admiss vel na depend ncia da mesma causa a repeti o de provid ncia que haja sido julgada injustificada ou tenha caducado PORTUGAL 2011 No procedimento cautelar portugu s existe a normatiza o de procedimentos cautelares exclusivamente aplicados na seara trabalhista suspens o de despedimento coletivo suspens o de despedimento individual e a prote o da seguran a higiene e sa de no trabalho Logicamente os procedimentos cautelares n o se encerram nesses dispositivos laborais havendo a expressa previs o da aplica o subsidi ria do processo civil nos lit gi
314. icare l attuazione del provvedimento provvede con Decreto motivato assunte ove occorra sommarie informazioni In tal caso fissa con lo stesso Decreto l udienza di comparizione delle parti davanti a se entro un termine non superiore a quindici giorni assegnando all istante un termine perentorio non superiore ad otto giorni per la notificazione del ricorso e del Decreto A tale udienza il giudice con ordinanza conferma modifica o revoca i provvedimenti emanati con Decreto Nel caso in cui la notificazione debba effettuarsi all estero 1 termini di cui al comma precedente sono triplicati Articolo aggiunto dall art 74 Legge 26 novembre 1990 n 353 ITALIA 2011 Caso o juiz defira o provimento concessivo o pedido da medida cautelar antes da propositura da a o principal dever em um prazo n o superior a 30 dias fixar um termo para o ajuizamento dessa a o Caso o juiz negue o provimento a parte pode fazer novo pedido re proposta na hip tese de modifica o das circunst ncias de fato e de direito alegados no pedido anterior Assim como no Direito brasileiro se a parte n o propuser a a o principal no prazo fixado pelo juiz a medida de urg ncia perde sua raz o de ser A medida perder sua efic cia tamb m se o processo principal for extinto quando a a cau o estabelecida pelo juiz n o for prestada b o direito seja declarado inexistente por senten a italiana ou estrangeira mesmo que n o tenha transita
315. ico fundamentado nos dispositivos no C digo de Defesa do Consumidor artigos 83 e 84 Consoante ao artigo 83 aplic vel ao Processo Laboral em obedi ncia ao comando estabelecido no artigo 769 da CLT para a defesa dos direitos e interesses protegidos pelo C digo de Defesa do Consumidor cuja base similar s normas protetivas laborais a tutela do hipossuficiente s o admiss veis todas as esp cies de a es capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela BRASIL 1990 A adequada e efetiva tutela somente s o concretizadas via judicial atrav s do meio processual cab vel e apropriado ao caso concreto Com o perigo da demora da resposta Judicial criaram se exatamente os meios emergenciais para a obten o satisfativa ou n o ou o resguardo de direitos Para tanto necess ria a atua o progressista e ativista do magistrado por exemplo fixando astreintes para que o demandado judicialmente cumpra de pronto a obriga o que lhe for imposta exatamente nesse sentido que a normatividade do consumidor imp e Na a o que tenha por objeto o cumprimento da obriga o de fazer ou n o fazer o Juiz conceder a tutela espec fica da obriga o ou determinar provid ncias que assegurem o resultado pr tico equivalente ao do adimplemento BRASIL 1990 172 E poss vel perceber essa mesma linha de conduta em diversas decis es dos Tribunais Regionais brasileiros Abaixo relacionado acerca do tema texto d
316. ida A tutela cautelar deve ser comunicada ao devedor no prazo m ximo de oito dias O recurso cab vel decis o n o ter suspensivo 4 5 Medidas de Urg ncia no Direito Italiano 4 5 1 Considera es Iniciais Organiza o Judici ria Italiana A resolu o dos conflitos italianos no Poder Judici rio posto sob a gide da jurisdi o comum e da jurisdi o especial A primeira composta pela seara c vel e penal A especial concerne solu o de conflitos nos Tribunais administrativos Tribunal de Contas Tribunais militares e no Tribunal Constitucional A compet ncia origin ria desse ltimo 245 circunscreve se ao controle de constitucionalidade das leis conflitos de compet ncias e a aprecia o das acusa es contra o Presidente da Rep blica O Processo do Trabalho Italiano est contido na seara civil de jurisdig o comum n o existindo portanto uma justiga especializada A magistratura comum competente para instruir e julgar as causas trabalhistas Existem os tribunais singulares um s juiz atuando salvo os casos especificados em lei e os tribunais coletivos de composi o coletiva Na seara c vel existem ainda os Tribunais de Recurso o Tribunal de Cassa o os Tribunais Comuns nos casos previstos pela lei e o Tribunal de Menores Todos esses ltimos s o rg os colegiados A ordem de julgamento das causas laborais na primeira inst ncia o Tribunal atua o de um magistrado singula
317. idamente comprovado pela parte interessada Interessante disposi o protetiva dos direitos individuais dos trabalhadores encontra se no artigo 79 item 7 da lei em ep grafe En lo procesos en los que se ejercite la acci n de extinci n del contrato de trabajo a instancia del trabajador con fundamento en el art culo 50 del Estatuto de los Trabajadores en aquellos casos en los que se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad f sica o moral de trabajador pueda comportar una posible vulneraci n de sus dem s derechos fundamentales o libertades p blicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestaci n en su forma anterior podr acordarse a instancia del demandante alguna de las medidas cautelares contempladas en el apartado 4 del art culo 180 de esta Ley con mantenimiento del deber empresarial de cotizar y de abonar los salarios sin perju cio de lo que pueda resolverse en la sentencia ESPANHA 2011 Na hip tese de rescis o indireta do contrato de trabalho em que a atitude empresarial denotar prejudicialidade dignidade ou a integridade f sica ou moral do trabalhador podendo haver a les o aos direitos fundamentais do obreiro poder o juiz adotar medidas de urg ncia Ei E 186 sem preju zo dos sal rios 125 Embargo na Lei espanhola significa congelamento dos bens do demandado 1 Conforme a norma Art culo 50 Extinc
318. idente do trabalho ou por doen a ocupacional insere se na segunda hip tese conforme a melhor doutrina A responsabilidade civil tem por base normativa os artigos 186 187 e 927 do CC 02 al m dos comandos constitucionais O C digo Civil de 2003 tipificou a responsabilidade subjetiva cuja base encontra se no artigo 186 do CC 02 que deixa essa quest o bem clara Aquele que por a o ou omiss o volunt ria neglig ncia ou imprud ncia violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral comete ato il cito Nessa modalidade de responsabilidade s ser cab vel a indeniza o se estiverem presentes o dano o nexo de causalidade entre o evento danoso e o trabalho e a culpa do empregador O dano como pressuposto de indeniza o ocorre quando h les o a qualquer bem tutelado pelo Direito podendo ser moral est tico ou de ordem patrimonial ou material O dano material consiste na deteriora o ou perda total ou parcial de bens materiais da v tima que causa diminui o do patrim nio de forma imediata dano emergente ou quando a pessoa privada de seus ganhos futuros lucros cessantes O nexo causal indica quem foi o causador do dano seria uma rela o de causa e efeito entre a conduta e o resultado O dano moral o abalo moral ang stia ou sofrimento causado pelo ato do empregador Explicita sabiamente Sebasti o Geraldo O dano moral muito acentuado quando decorre do infort nio labora
319. iene e sa de no trabalho visa prevenir ou combater situa es que ponham em risco os direitos sociais constitucionais do trabalhador sa de higiene e seguran a no ambiente laboral previstos no artigo 59 da Constitui o da Rep blica Portuguesa Essa situa o n o est consent nea ao perigo natural da atividade mas sim s circunst ncias que agravem injustificadamente o processo produtivo durante a exposi o do trabalhador Consoante ao exposto pela jurisprud ncia portuguesa n o qualquer situa o que ensejar a medida cautelar e sim quelas que coloquem em perigo iminente os interesses Na pe a inicial o interessado dever relatar pormenorizadamente os fatos sendo cab vel a dila o probat ria primordialmente de produ o de prova t cnica com a inspe o in loco da autoridade competente a esclarecer a realidade Recebido o laudo t cnico o juiz marca audi ncia final A parte que n o puder comparecer poder se fazer representar por mandat rio com poderes especiais conforme o artigo 32 n 2 do CPT A parte pode apresentar oposi o defesa que dever ser explicitada at o in cio da audi ncia final apresentando ainda nos meios de defesa e de prova Ap s a produ o de provas e realizadas as dilig ncias complementares caber ao magistrado proferir decis o cabendo recurso no prazo de 10 dias Indeferida a medida cautelar o recurso ir para o Tribunal nos pr prios autos e com efeito
320. if cil a verifica o de certos fatos na pend ncia da a o admiss vel o exame pericial Nesse sentido ensina Manoel Ant nio Teixeira Filho em sua obra A es Cautelares no Processo do Trabalho LTr 2 edi o relativamente Produ o Antecipada de Prova Pericial que o pressuposto legal realiza o de exame pericial no processo de conhecimento a aus ncia ou insufici ncia de conhecimentos t cnicos do juiz em rela o coisa ou ao local a serem examinados CPC art 420 par nico I No processo cautelar o pressuposto al m disso o risco iminente de altera o da situa o de estado de fato da coisa ou do local que ser o objeto de per cia p 351 N o havendo qualquer risco de altera o da situa o de fato da coisa a ser periciada n o se justifica a utiliza o de cautelar para produ o antecipada da prova mormente quando o elemento probat rio em quest o encontra se de posse da pr pria parte vindicante que se responsabiliza por isso com sua perfeita conserva o MINAS GERAIS 2010 F Da justifica o 861 a 866 do CPC Quem pretender justificar a exist ncia de algum fato ou rela o jur dica seja para simples documento e sem car ter contencioso seja para servir de prova em processo regular expor em peti o circunstanciada a sua inten o artigo 861 do CPC A justifica o medida cautelar compat vel com o Processo do Trabalho por m de rar ssima aplicabilida
321. ificam o receio invocado No mesmo documento demonstrar uma rela o dos bens que devem ser apreendidos com todas as indica es necess rias realiza o da dilig ncia Esse pedido dever ser comprovado O juiz poder decretar o arresto sem ouvir a parte ex adversa Caduca essa medida quando transitada em julgado a a o de cumprimento de senten a o credor insatisfeito n o promover execu o dentro dos dois meses subsequentes ou se promovida a execu o o processo ficar sem andamento durante mais de 30 dias por neglig ncia do exequente O arresto pode ser requerido pelo Minist rio P blico contra tesoureiros ou quaisquer funcion rios ou agentes do Estado ou de outras pessoas coletivas p blicas Na hip tese de arrolamento a parte interessada pode requer lo havendo justo receio de extravio oculta o ou dissipa o de bens m veis ou im veis ou de documentos Finda a fase sum ria de produ o de provas necess rias convencido o juiz ordenar as provid ncias frente hip tese de s rio risco de perecimento do direito do demandante O arbitramento de repara o provis ria concerne em antecipa o de cr ditos de natureza pecuni ria requerida pelo lesado sob forma de renda mensal medida cautelar dependente da a o de indeniza o fundada em morte ou les o corporal O cabimento na seara laboral dessa medida cautelar est ligado s situa es de acidentes de trabalho geradoras de indeniza
322. igados celulares com internet Smartphones sistema de rastreamento por sat lite computador de bordo no carro dentre outros viabilizam a fiscaliza o do tempo laborado Nesse sentido tem se a recente modifica o do artigo 6 da CLT pela Lei 12 551 de 15 de dezembro de 2011 cuja reda o prev N o se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador o executado no domic lio do empregado e o realizado a dist ncia desde que estejam caracterizados os pressupostos da rela o de emprego Par grafo nico Os meios telem ticos e informatizados de comando controle e supervis o se equiparam para fins de subordina o jur dica aos meios pessoais e diretos de comando controle e supervis o do trabalho alheio BRASIL 2011 Grifou se Causa estranheza essa classifica o que carece de tipifica o legal sendo que existe uma norma constitucional em que est estabelecido um padr o geral de jornada oito horas di rias e quarenta e quatro semanais Controlar a jornada de um trabalhador dom stico n o algo surreal como alguns insistem em dizer Existe no trabalho dom stico uma rela o de absurda aproxima o afinal o empregador possui apenas na maioria dos casos um empregado o que viabiliza demais o controle sobre o indiv duo Cada objeto que retirado do lugar o que dito a forma como foi dita as vestes usadas os minutos ao telefone cada passo dentro do ambiente de tra
323. igo 7 XI da CF devendo prevalecer a diretriz constitucional que prestigia a autonomia privada coletiva artigo 7 XXVI da CF BRASIL 2010 61 Para os empregadores a vantagem de se conceder PLR a de n o arcar com os reflexos de uma parcela salarial al m das contribui es habituais Integra o conjunto estrat gico das empresas A PLR assim como outras estrat gias tal como a terceiriza o ou seja a flexibiliza o das rela es de trabalho passou a fazer parte da racionaliza o produtiva empresarial Na onda de flexibiliza es neoliberais das rela es de trabalho a mat ria foi regulamentada no ano de 2000 com a Lei n 10 101 Nessa norma est disposto que a PLR seria um instrumento de integra o entre o capital e o trabalho a incentivar a produtividade Necessitando obrigatoriamente para que seja implementada de instrumento negocial coletivo conven o ou acordo coletivo ou comiss o escolhida pelas partes integrada tamb m por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria de trabalhadores O instrumento de implementa o da PLR que ser arquivado na entidade sindical dos trabalhadores dever ser claro e possuir normas objetivas acerca dos direitos substantivos de participa o e das regras adjetivas obrigat rio que esse documento contenha os mecanismos de aferi o das informa es pertinentes ao cumprimento do que foi acordado periodicidade da distribui o per
324. igo H Os Acordos Coletivos e as Conven es Coletivas s o instrumentos formais solenes lan ados por escrito submetidos divulga o p blica razo vel t m os pr prios procedimentos para a sua concep o subordinados a ritos de extrema complexidade Dessa forma n o se pode considerar v lida negocia o coletiva que n o cumpra requisitos e formalidades consistentes fixadas no estatuto sindical convoca o ampla pauta publicada quorum razo vel para instala o e delibera o assemblear lan amento a termo escrito das regras e cl usulas estipuladas Conforme a reda o do artigo 614 par grafo 1 da CLT as conven es e os acordos entrar o em vigor tr s dias ap s a data da entrega dos mesmos no rg o referido nesse artigo ilegal a possibilidade da indetermina o do tempo de vig ncia do instrumento coletivo Parte da doutrina entende que esse prazo n o foi recepcionado pela Constitui o Por m a jurisprud ncia caminhou para lado oposto por exemplo com a S mula 34 do TST SDC Mister ressaltar que mesmo que seja considerado obrigat rio o dep sito administrativo do diploma aut nomo preserva o car ter de documento inter partes e sua prova pode ser feita at com fotoc pia simples Nesse sentido a OJ 36 SDI 1 do TST O 144 A respeito desse questionamento Maur cio Godinho Delgado 2007 p 1 400 explicita que independentemente do debate acima a jurisprud ncia tem considerado
325. igual valor aquele que possui igual produtividade e mesma perfei o t cnica Hodiernamente a pr tica discriminat ria por g nero volta se em sua maioria contra a mulher no entanto n o raro homens tamb m podem sofrer danos em fun o de certos atos desigualit rios Por exemplo em an ncios de jornais em que expl cita a prefer ncia por mulheres em cargos como educa o enfermagem secretariado dentre outros 160 z P E E e Esses s o outros exemplos de discrimina o positiva 139 A discrimina o em rela o idade circunscreve se contrata o basicamente de crian as e adolescentes objeto do t pico subsequente com o intuito de se economizar com a m o de obra A outra face da discrimina o a negativa apresenta se em pr ticas ocorridas no in cio execu o e na extin o do contrato de trabalho Por exemplo cita se a n o contrata o ou a demiss o de trabalhadores que alcan aram determinada idade s o os chamados envelhecentes Muitos empregadores acreditam que trabalhadores com mais idade ser o prejudicais ao seu neg cio sendo necess rio para tanto a substitui o desses por trabalhadores mais jovens supostamente dotados de maior aptid o para o cumprimento das fun es que lhes s o atribu das O que os empregadores esquecem que a experi ncia de um trabalhador com mais idade insubstitu vel Essa discrimina o por bvio injustificada quando desprovida de c
326. ilidade os pressupostos as finalidades os requisitos e limites de cada meio urgente de efetiva o dos direitos sociais laborais Sinteticamente finalizou se o trabalho com o terceiro cap tulo consent neo s tutelas de urg ncia no Direito Comparado Os ordenamentos jur dicos pesquisados foram o alem o o espanhol o franc s o italiano e o portugu s Ao encerrar essa fase especificou se acerca das tend ncias do Direito Estrangeiro O m todo comparat stico de estudo foi utilizado para reafirmar os acertos legislativos e jurisprudenciais objetivando ainda o apontamento das contradi es internas do sistema brasileiro que possui um dos ordenamentos laborais mais significativos e elogiados do mundo no entanto urge uma efetiva o atinente aos direitos sociais individuais Ademais consoante ao exposto no artigo 8 da Consolida o das Leis do Trabalho as autoridades administrativas e a Justi a do Trabalho na aus ncia de normatividade legal ou contratual decidir o conforme o caso pela jurisprud ncia por analogia por equidade e demais princ pios e normas gerais de direito mormente do Direito do Trabalho e ainda de acordo 24 com os usos e costumes e o Direito Comparado Desse modo o legislador p trio consagrou o Direito Estrangeiro como fonte do Direito e do Processo do Trabalho Na Constituig o da Rep blica Federativa do Brasil existe um projeto de bem estar social incluindo as disposi es no a
327. ilidade do il cito o problema acaba sendo o mesmo Na a o inibit ria a prova deve incidir somente sobre a probabilidade do il cito no entanto recair sobre a probabilidade do dano apenas quando existir identidade cronol gica entre o il cito e o dano MARINONI 2003 P 3 Nessa hip tese o autor e n o o r u tem a chance de argumentar acerca da probabilidade do dano O r u n o pode contra argumentar afirmando que n o h probabilidade de dano que consequ ncia do il cito quando o autor alegar somente probabilidade de il cito O resultado dessa confus o italiana acerca dos instrumentos processuais de tutela de urg ncia a falta de efetividade de direitos incluindo os individuais trabalhistas e a falta de esfor o legislativo a modificar essa realidade A falta de objetiva distin o entre os institutos leva a uma compreens o da mat ria apenas sobre o enfoque processual desconsiderando o direito material sem importar com o resultado concebido pela tutela A normatividade acerca da tutela antecipada cautelar e inibit ria vem colocando o Brasil em um papel de destaque no cen rio mundial frente a excel ncia da doutrina de boas decis es e primordialmente da normatividade pertinente A classifica o e identifica o pr tica dos institutos geram a visualiza o do problema a ser solucionado pelo Estado sob uma perspectiva do direito material Essa preocupa o de suma import ncia para a ef
328. ility the assumptions purposes requirements and limitations of each medium urgent fulfillment of social rights at work Finishing up work with the third chapter the line tutelage of urgency in Comparative Law We developed a survey of jurisdictions German Spanish French Italian and Portuguese In closing this phase it was specified on the trends of foreign law Keywords Social Law Emergency Guardianship and Evidence Effectiveness SUM RIO IINTRODUCA OD ui titi ie aii do sau iacbnestdsolilaaio 23 2 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS INDIVIDUAIS TRABALHISTAS NA CONSTITUICAO DA REPUBLICA BRASILEIRA E A NORMATIVIDADE INFRACONSTITUCIONAL scocinonioconiasacininenon coincidan ntasmatenatoieonealuatonsbnas a vos 27 2 1 Considera es Iniciais Acerca dos Direitos Constitucionais Trabalhistas 27 2 2 Direitos Sociais Normatizados no Artigo 7 da Constitui o da Rep blica 30 2 2 1 Prote o Contra a Dispensa Arbitr ria ou Sem Justa Causa ocomms 30 2 2 2 Segu ro DesemMpreto vecinas ini Sd sia a OU d a a 36 2 2 3 Fundo de Garantia do Tempo de Servi o mmoccoomommsmmsmmsmesmsms 37 2 24 Sal rio MNIMO A IT 39 2 2 5 Piso Salarial Proporcional Extens o e Complexidade do Trabalho wmmoooo 44 2 2 6 Irredutibilidade Salarial ssssssssssssisssssrssssserisessessscsssvossssssosssssssorssessssesrssessessessscssssosresisessss 46 2 2 7 Garantia de Sal rio Nunca Inferior ao M nimo para os qu
329. imento de um agir ou de uma atividade il cita e n o coibir os efeitos continuados de um il cito frente a uma a o j praticada Caso o infrator j tenha cometido o ato il cito basta a remo o dessa situa o 3 9 15 Tutela Inibit ria Antecipat ria O fumus boni iures referendado no artigo 461 da Lei Processual Civil quando alude relev ncia do fundamento da demanda O autor da inibit ria para obter a tutela antecipat ria dever demonstrar ainda que sumariamente o perigo da pr tica da continua o ou repeti o do il cito MARINONI 2008 p 90 Al m do mais o demandante ter que justificar o receio de inefic cia do provimento final ou seja de que o ato contr rio ao direito ser praticado no decorrer do processo de cogni o ou antes do tr nsito em julgado Assim se a tutela for concedida ao final provavelmente o ato il cito ser praticado ou que ser novamente cometido 192 A tutela inibit ria carece da tutela antecipada para efetivar se A respeito dessa necessidade Fux 1996 p 361 afirma que h obriga es de fazer e de n o fazer cujo descumprimento torna um eventual provimento judicial tardio e inoperante revelando se de extrema import ncia pr tica a tutela antecipada tamb m nesse campo Completando ainda que exatamente por essa raz o que o legislador infraconstitucional incluiu um comando espec fico para essas obrigac es mediante a regra gen rica do artigo
330. imina o pauta se na impress o de um tratamento formalmente igual mas que produz um resultado diverso para certo indiv duo ou grupo Nas palavras do ilustre professor M rcio T lio Viana A discrimina o est presente na escola no f rum no cinema no clube nas ruas no restaurante Ela est em nosso lar onde somos servidos mesa por uma empregada dom stica Est em nossos sonhos quando imaginamos uma casa com jardins s vezes ela est no cora o dos pr prios discriminados VIANA e RENAULT 2000 p 322 Tudo isso dito para demonstrar que existe discrimina o positiva na norma constitucional e infraconstitucional em obedi ncia ao comando da Lei Maior todavia muitas vezes ineficaz pois existem verdadeiros rombos discriminat rios no c rculo do mercado laboral frente mulher o negro o deficiente f sico e dentre outros De qualquer forma o constituinte origin rio na estrutura empresarial proibiu discrimina es de forma ampla desde o processo de admiss o perpassando pelas formas remunerat rias at a divis o de fun es no ambiente laboral Na ordem internacional a Conven o n 159 83 da Organiza o Internacional do Trabalho OIT foi ratificada pelo Brasil por meio do Decreto Legislativo n 51 de 28 de agosto de 1989 o que lhe outorgou for a de lei Assumiu por isso import ncia primordial Representa a posi o mais atual da OIT Seu princ pio basilar esteia se na garantia de um
331. in dita No entanto em rela o Constitui o de 1969 acresceu o preferencialmente aos domingos e tratou a mat ria de forma apartada dos feriados civis e religiosos A preferencialidade aos domingos n o aleat ria Essa norma constitucional consagra a necessidade imperiosa de o trabalhador que labora a semana toda descansar afora quest es de cunho religioso juntamente com seus familiares e aos demais concidad os preservando a sa de n o somente f sica mas tamb m mental de quem trabalha O repouso em outro dia da semana mesmo sendo legal e permitido pela Constitui o n o gera os mesmos benef cios A vida atual esgota diariamente a classe trabalhadora E uma realidade 80 na forma de organizag o de produg o atual que determinados tipos de trabalho sejam sedent rios que causa de ang stias doen as psicol gicas ao trabalhador Muitas vezes n o f cil descansar no per odo interjornada de 11 horas no m nimo entre a jornada de hoje e a de amanh ainda mais quando n o se tem um bom domingo Um domingo verdadeiramente descansado aquele em que pela manh o trabalhador vai igreja tem um almo o em fam lia e n o em ch o de f brica v um pouco de televis o joga uma bolinha com os filhos e dorme mais sedo para no dia seguinte recome ar a jornada semanal O repouso semanal regido pela Lei n 605 49 e regulamentado pelo Decreto 27 048 49 com altera o do
332. inar o ano letivo ou no curso dessas f rias faz jus aos referidos sal rios BRASIL 2003 Outro entendimento n o poderia existir j que na Constitui o da Rep blica n o existe nenhuma ressalva que retire esse direito social de qualquer trabalhador 90 contrato laboral o empregado tem direito a f rias concedidas pelo empregador conforme seus interesses a concess o das f rias independe da vontade do empregado normalmente na proporc o de 30 trinta dias sendo interrompida a prestac o do trabalho poss vel que esse lapso temporal seja menor frente s faltas injustificadas ocorridas durante o per odo aquisitivo per odo de doze meses contratuais Passados os doze meses ser verificado o per odo concessivo que o per odo de frui o das f rias Caso o empregador n o tenha no per odo concessivo concedido as f rias ao empregado essas ser o devidas em dobro Dessa forma passado o per odo aquisitivo e vencido o per odo concessivo as f rias ser o vencidas e indenizadas multiplicadas por dois sendo ainda somado o ter o constitucional 83 A remunera o das f rias consiste no valor percebido pelo empregado na data da sua concess o Caso o sal rio seja pago por hora com jornadas vari veis apurar se a m dia do per odo aquisitivo Para o sal rio pago por tarefa ser tomada por base a m dia da produ o no per odo aquisitivo No caso de percentagem comiss o ou viagem ser apurada
333. ional prevista na lei supramencionada 126 O objeto da regra constante na referida lei o de compensar os poss veis preju zos ao empregado pela n o inser o desse nas vantagens advindas com uma nova Conven o Coletiva de Trabalho ou Acordo Coletivo 127 128 Em se tratando de reflexos o TST sumulou o entendimento de que relativo parcela de gratifica o semestral n o repercute no c lculo das horas extras das f rias e do aviso S mula 230 do TST BRASIL 2003 A Lei de 1979 por isso existe a refer ncia op o pelo FGTS hoje unificado 25 A chamada data base o per odo do ano em que os empregados e empregadores re nem se para celebrar os termos dos diplomas coletivos fixando uma data para in cio de vig ncia do novo acordo ou conven o coletiva Essas datas bases os per odos anuais variam conforme a categoria profissional 2 O entendimento firmado na S mula 242 completa o racioc nio dessa mat ria S mula 314 do TST BRASIL 2003 2 O TRT de Minas Gerais j decidiu que EMENTA INDENIZA O ADICIONAL PREVISTA NO ARTIGO 9 DA LEI N 6 708 79 alterada pela Lei 7238 84 DESCABIMENTO A indeniza o adicional devida quando o trabalhador for dispensado dentro do per odo de 30 trinta dias que antecede a data base de sua categoria profissional Seu objetivo compensar as poss veis perdas pela n o inser o do laborista nas vantagens de uma nova Conven o Coletiva de Trabalh
334. ios t rminos Aunque necesarias para conjurar el periculum in mora las medidas cautelares no dejan de entra ar como es sabido otros peligros y riesgos De modo que es preciso tambi n regular cuidadosamente y as se ha pretendido en esta Ley la oposici n a las medidas cautelares su razonable sustituci n revisi n y modificaci n y las posibles contracautelas o medidas que neutralicen o enerven las cautelares haci ndolas innecesarias o menos gravosas Las medidas cautelares pueden solicitarse antes de comenzar el proceso junto con la demanda o pendiente ya el litigio Como regla no se adoptan sin previa contradicci n pero se prev que en casos justificados puedan acordarse sin o r al c cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario salvo los supuestos de fuerza mayor as como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los art culos 40 y 41 de la presente ley cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados 2 En tales casos el trabajador tendr derecho a las indemnizaciones se aladas para el despido improcedente ESPANHA 1995 238 sujeto pasivo de la medida que se pretende En dichos casos se establece una oposici n inmediatamente posterior En la audiencia previa o en la oposici n pero tambi n m s tarde puede entrar en juego la contracautela que sustituya la medida ca
335. iploma coletivo negociado Os trabalhadores que percebem remunera o vari vel s o os chamados comissionistas A comiss o definida como o valor pago sobre as transa es efetuadas pelo empregado que pode ser em percentagem ou em valor fixo O sal rio percebido em comiss es modalidade de sal rio tarefa CESARINO JUNIOR 1980 p 241 para outros doutrinadores seria percentagem Constituem parcelas salariais contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em decorr ncia de uma produ o alcan ada pelo obreiro no contexto do contrato calculado variavelmente em contrapartida a essa produ o DELGADO 2007 p 744 Como uma parcela paga conforme o montante produzido pelo trabalhador a natureza dessa seria de sal rio produ o O comissionista puro aquele que possui na base de seu complexo salarial apenas a comiss o O comissionista misto o que percebe uma remunera o parte fixa e parte vari vel O empregador em nenhum dos casos pode diminuir o par metro de c lculo das comiss es aplicando se a regra constitucional da irredutibilidade salarial indireta 8 AIRR 22040 65 2006 5 03 0063 Data de Julgamento 11 06 2008 e AIRR 112740 80 2003 5 21 0002 Data de Julgamento 10 09 2008 50 O comissionista puro portanto possui um sal rio inteiramente vari vel raz o pela qual sujeita regra do artigo 7 inciso VII Essa modalidade de pagamento usualmente percebida pelos trabalhadore
336. ireito social Os Direitos Sociais n o podem ser alterados para pior ou seja no Congresso Nacional nenhuma Lei pode ser votada com o intuito de empobrecer essa ordem normativa princ pio da proibi o do retrocesso Al m do mais aqueles direitos que dizem respeito sobreviv ncia integridade e dignidade da pessoa s o prontamente exig veis Jorge Luiz Souto Maior assevera a forma como as gera es dos direitos humanos tem sido disposta quase que agrega aos direitos sociais indevidas limita es dispostas pelos direitos individuais mais especificamente o direito de propriedade que no sistema capitalista passa a ser tido como princ pio princ pio da propriedade e a ser tratado indevidamente e quase que sempre como sobreprinc pio ou postulado fundante do sistema constitucional MAIOR 2007 p 15 Examinando o tema sob o enfoque exclusivamente do Direito do Trabalho os valores primordiais desse ramo residem nas seguintes perspectivas a o trabalho humano n o pode ser considerado uma mercadoria em que homens e mulheres vendem sua for a de trabalho ao empregador b as normas trabalhistas e suas consequentes efic cias e validades devem ser aplicadas de forma progressiva e imediata e sua interpreta o consent nea nova hermen utica constitucional 2 2 Direitos Sociais Normatizados no Artigo 7 da Constitui o da Rep blica 2 2 1 Prote o Contra a Dispensa Arbitr ria ou Sem Ju
337. irmada nesse antigo Enunciado pautava se pela reda o da Constitui o de 1946 precisamente no artigo 157 item III como direito da ordem econ mica e social o pagamento a maior do trabalho realizado em hor rio noturno 11 utilizado o artigo 73 da CLT como par metro para estabelecer esse hor rio inclusive no o 66 que concerne hora ficta no par grafo 1 Sendo o trabalhador submetido a essa troca de hor rio t o prejudicial sa de ser irrelevante que a atividade da empresa desenvolva se de forma ininterrupta O pressuposto de caracteriza o dos turnos ininterruptos simples e objetivo trabalho realizado com altern ncia de hor rio nas fases do dia noite Como afirmou o ministro Carlos Alberto Reis de Paula O que caracteriza o turno ininterrupto de revezamento previsto no artigo 7 inciso XIV da Constitui o Federal a altern ncia de hor rio pois ela passa a ser um bice manuten o de um m nimo de harmonia entre o obreiro e sua fam lia assim como a organiza o do seu cotidiano A prote o especial dispensada aos empregados que labutam em regime de revezamento tem rela o justamente com essa desorganiza o da vida particular do trabalhador e com o preju zo sa de resultante da varia o cont nua de hor rio de trabalho acarretada pela mudan a de turnos A jurisprud ncia dessa Corte portanto de que se o empregado trabalhar alternadamente em pelo menos
338. it ria n o for ela concedida em tempo ou se mesmo concedida o r u n o se comportar como determinado pela ordem judicial caber ao juiz converter a presta o de absten o ou a conduta positiva que geraria a inibi o do il cito em perdas e danos prosseguindo no processo para a apura o do dever de reparar o preju zo e do quantum dos danos indeniz veis oferecendo tutela ressarcit ria ainda que o pedido inicial fosse de conte do inibit rio ARENHART 2003 p 340 Pozzolo 2001 119 afirma que a possibilidade de fungibilidade da tutela inibit ria reside no princ pio da adaptabilidade do procedimento s necessidades da causa ou o princ pio da elasticidade referente flexibilidade do modelo procedimental Bedaque citado por Pozzolo 2001 p 119 explicita que N o se admite mais o procedimento nico r gido sem possibilidades de adapta o s exig ncias do caso concreto Assim a fungibilidade permite que o juiz ad que a tutela nova situa o de fato existente 3 9 18 As demais Tutelas que podem ser prestadas a partir dos artigos 461 do CPC e 84 do CDC A tutela reintegrat ria de remo o do il cito atua contra um ato contr rio ao direito e prescinde de um dano decorrente de um ato il cito elemento subjetivo mas quando a causa do dano for retirada do mundo jur dico a tutela ressarcit ria perde a raz o de ser por exemplo quando se interdita um estabelecimento comercial po
339. it vel que a concess o liminar da tutela cautelar a requerimento da parte interessada ensejar a indiscut vel satisfatividade da pretens o exordial Todavia resta esclarecer que em nenhuma hip tese a tutela acautelat ria ser tomada in casu com esse prop sito satisfativo vedado em lei o que ocorrer em ess ncia um efeito de satisfatividade colateral e portanto n o intencional derivado por sua vez do inconteste intuito de se prover uma tutela de seguran a acautelat ria garantindo em ltima an lise a inteireza do futuro pronunciamento judicial cognitivo ainda que essa possa se encontrar relativamente esvaziada em termos pr ticos por m n o te ricos REIS 1999 p 7 Grifou se Galeno Lacerda citado por Arion Mazurkevi 2004 p 67 explicita que a situa o de fato que corresponderia ao direito do demandante n o poderia ser criada pela medida cautelar tal como a entrega de coisa e a extin o da hipoteca no entanto cab vel a satisfa o do autor quando se tratar de necessidades prim rias assim como ocorre com lides cujo objeto seja de car ter alimentar Direito do Trabalho e na seara de fam lia Assim no 177 Data maxima venia considera se que o conceito de satisfatividade n o est muito claro na doutrina dominante Explicita se como anteriormente demonstrado que a satisfa o reside eminentemente na antecipa o do todo ou em parte do direito discutido no m rito da a
340. ita o do esfor o f sico da mulher exposta no artigo 390 do diploma celetista a vinte quilos para o labor cont nuo e vinte e cinco ao ocasional salvo quando o trabalho for realizado mecanicamente eliminando o esfor o Essa norma foi recepcionada pela Constitui o pois como bem lembra Souto Maior 2008 p 363 o sistema muscular de homens e mulheres notoriamente diferente Concernente prote o maternidade toda a se o foi recepcionada pela Lei Maior contando ainda com importantes modifica es realizadas pela Lei n 10 421 2002 no artigo 392 e a cria o do 392 A j comentados 2 2 21 Aviso Pr vio Proporcional ao Tempo de Servi o Sendo no M nimo de Trinta Dias nos Termos da Lei A evitar surpresas na ruptura do pacto laboral a parte interessada deve antecipadamente avisar a outra desse des gnio Dessa forma o empregado pode tentar se re colocar no mercado de trabalho ou o empregador encontrar um novo empregado que substitua esse que est rompendo com o contrato de trabalho O brusco fim dessa rela o pode prejudicar a parte desprevenida por isso da import ncia do instituto ora estudado reconhecido como garantia constitucional Cesarino Junior 1980 p 319 ensina que o 16 A refor ar a prote o o TST entendeu que PN Precedente normativo da SDC 6 GARANTIA DE SAL RIO NO PER ODO DE AMAMENTA O garantido s mulheres no per odo de amamenta o o recebimento do sa
341. ita se ainda a des dia da autoridade p blica que se preocupar com a possibilidade de vir a ser respons vel pelo pagamento da multa envidando esfor os para o seu cumprimento BELLINETTI MARQUES 2006 p 86 A separa o dos poderes argumento comumente utilizado sendo explicitado que o Poder Judici rio n o pode intervir na Administra o P blica bem verdade que esse princ pio constitucional cl usula p tria estabelecido no artigo 2 da Constitui o da Rep blica A concess o de uma tutela inibit ria n o ofende esse princ pio pois todo o Estado de Direito est submetido ao pr prio ordenamento jur dico O Poder Judici rio simplesmente est exercendo a compet ncia que lhe constitucionalmente assegurada ou seja de julgar os lit gios exercendo a fun o jurisdicional Esse princ pio de separa o dos poderes deve ser analisando segundo os pr prios comandos constitucionais sob a tica do princ pio do balanceamento dos poderes 3 9 21 Comiss es de Concilia o Pr via x Tutela Inibit ria A prote o inibit ria de preven o da pr tica da continua o ou repeti o de uma conduta il cita antijur dica ou danosa n o pode se submeter assim como as demais tutelas de urg ncia obrigat ria passagem em rg os administrativos sob pena de os direitos materiais sociais terem sua prote o mitigada Sendo interpretada a submiss o da demanda laboral concilia o pr via quando
342. ito e outras Rochas N 12 Seguran a no Trabalho em M quinas e Equipamentos N 13 Caldeiras e Vasos de Press o N 14 Fornos N 15 Atividades e Opera es Insalubres N 16 Atividades e Opera es Perigosas N 17 Ergonomia N 17 Anexo I Trabalho dos Operadores de Checkouts N 17 Anexo II Trabalho em Teleatendimento Telemarketing N 18 Condi es e Meio Ambiente de Trabalho na Ind stria da Constru o N 19 Explosivos N 19 Anexo I Seguran a e Sa de na Ind stria de Fogos de Artif cio e outros Artefatos Pirot cnicos N 20 L quidos Combust veis e Inflam veis N 21 Trabalho a C u Aberto N 22 Seguran a e Sa de Ocupacional na Minera o N 23 Prote o Contra Inc ndios N 24 Condi es Sanit rias e de Conforto nos Locais de Trabalho N 25 Res duos Industriais N 26 Sinaliza o de Seguran a N 27 Registro Profissional do T cnico de Seguran a do Trabalho no MTB N 28 Fiscaliza o e Penalidades N 29 Norma Regulamentadora de Seguran a e Sa de no Trabalho Portu rio N 30 Norma Regulamentadora de Seguran a e Sa de no Trabalho Aquavi rio N 30 Anexo I Pesca Comercial e Industrial N 30 Anexo II Plataformas e Instala es de Apio N 31 Norma Regulamentadora de Seguran a e Sa de no Trabalho na Agricultura Pecu ria Silvicultura Explora o Florestal e Agricultura N 32 Seguran a e Sa de no Trabalho em Estabelecimentos
343. iva da parte que se viu satisfeita apenas com a concess o da medida acautelat ria Mas existe a possibilidade de dispensa da a o principal frente natureza da medida cautelar como o caso da cau o Nesses dois casos primordialmente no primeiro n o h satisfatividade Parece que sim bem verdade que com a reforma do CPC em 1994 em que o legislador inseriu as novas reda es dos artigos 273 e 461 base para as tutelas inibit rias e de remo o do il cito a possibilidade de cautelar satisfativa no sentido hoje utilizado pela doutrina majorit ria caiu Pois antes da altera o era poss vel as tutelas inibit ria e de remo o de il cito como cautelar inominada Mesmo diante de todas essas considera es n o se v praticidade nesse tipo de discuss o independentemente da cautelar ser considerada de car ter satisfativo ou n o um direito ser resguardo seja em car ter incidental a um processo principal seja preparat rio 205 Direito do Trabalho cujas obriga es s o de car ter vital ocorre a antecipa o provis ria e satisfativa da presta o jurisdicional o que n o significa o prejulgamento definitivo O ordenamento jur dico p trio admite liminar deferida em a o cautelar de reintegra o ao emprego 659 da CLT Como bem lembra Carlos Henrique Bezerra Leite 2007 p 1073 a jurisprud ncia majorit ria laboral em contrapartida exp e que essa reintegra o somente efetivada ap s o tr
344. jeitos de uma rela o jur dica de trabalho ou entre um desses sujeitos e terceiros quando emergentes de rela es conexas com a rela o de trabalho por acessoriedade complementaridade ou depend ncia e o pedido cumule se com outro para o qual o ju zo seja diretamente competente p quest es reconvencionais que com a a o tenham rela es de conex o referidas na al nea anterior salvo no caso de compensa o em que dispensada a conex o q quest es c veis relativas greve r quest es entre comiss es de trabalhadores e as respectivas comiss es coordenadoras a empresa ou trabalhadores dessa s quest es relativas ao controlo da legalidade da constitui o e dos estatutos de associa es sindicais associa es de empregadores e comiss es de trabalhadores t demais quest es que por lei lhes sejam atribu das PORTUGAL 2008 Os Tribunais da Rela o s o os tribunais de segunda inst ncia e designados pelo nome do munic pio em que se encontram instalados Em cada distrito judicial h um ou mais tribunais da Rela o Os tribunais da Rela o compreendem sec es em mat ria c vel em mat ria penal em mat ria social Direito do Trabalho e Direito Previdenci rio em mat ria de fam lia e menores e em mat ria de com rcio e de propriedade intelectual Funcionam sob a dire o de um presidente em plen rio e por sec es 268 Os Tribunais da Rela o t m compet ncia no respectivo distrito ju
345. juiz designa data para a audi ncia que dever ocorrer no prazo de 15 dias ap s a apresenta o do requerimento inicial sob pena de deferimento imediato da medida cautelar na hip tese de n o apresenta o 2 injustificada Na hip tese de inocorr ncia de processo disciplinar sempre cab vel a 275 oposi o do requerido Havendo processo disciplinar o juiz ordena a apresenta o em ju zo da documenta o desse processo que apensado aos autos cab vel s partes a apresenta o de quaisquer meios de provas admitidas em direito salvo se o despedimento tiver sido precedido de processo disciplinar caso em que apenas permitida a explicita o de prova eminentemente documental O Tribunal pode ex officio determinar a produ o de outras provas que considere indispens veis decis o Na audi ncia final as partes devem comparecer pessoalmente do contr rio a provid ncia prontamente indeferida Na hip tese de n o comparecimento da parte demandada a provid ncia julgada procedente salvo se tiver sido apresentado o processo disciplinar Diante do processo disciplinar cab vel ao juiz decidir com base nos elementos constantes daquele documento e na prova que determinar ex of cio No primeiro momento da audi ncia o juiz tentar a concilia o Frustrada a tentativa de acordo o magistrado ouve as partes ordena a produ o de provas e subsequentemente profere a decis o Dependendo da com
346. juiz em primeiramente optar por negar o pedido liminar e posteriormente conced lo revog lo ou modific lo conforme as peculiaridades do caso concreto o que se extrai da disposi o prevista nos artigos 273 par grafo 4 e 461 par grafo 3 do c digo processual p trio A dita modifica o pode se dar at mesmo ex officio pelo juiz sem o requerimento da parte No Processo do Trabalho quando a parte sentir se lesada e tiver direito l quido e certo pode impetrar mandado de seguran a para reaver a decis o judicial de concess o modifica o ou supress o da medida 3 9 13 Meios de Coer o e de Efetividade da Tutela Inibit ria Multa inibit ria Meios Sub rogat rios Pris o A tutela inibit ria necessita para n o perder a raz o de ser pr tica de instrumentos h beis de coer o do devedor ao cumprimento de sua obriga o prote o inibit ria aplica se o princ pio da primazia jur dica da tutela espec fica em outras palavras a medida preventiva n o pode ser objeto de convola o em simples em perdas e danos a transforma se em uma tutela ressarcit ria Dessa feita meios coercitivos devem ser utilizados ainda em sede de inibit ria para resguardar a efetividade do provimento preventivo A multa um dos meios mais eficazes e utilizados para for ar o cumprimento da obriga o Esse meio especialmente utilizado frente s obriga es infung veis quando o devedor cumpre a obriga o po
347. l de atender e cobrir os acidentes de trabalho A cobertura do acidente atribu da Previd ncia Social O empregado tem portanto o direito social a um seguro a cobrir os riscos acident rios de labor que pago pelo empregador contribui o previdenci ria parafiscal Esse tributo vinculado atua o espec fica do Estado relativamente pessoa do contribuinte e para obter tal presta o do Estado espec ficas e pessoais os segurados obrigat rios pagam contribui o compuls ria ao mesmo conforme os ensinamentos de Sacha Calmon Navarro Co lho 2007 p 450 A Lei n 8 212 91 cuidou da base de c lculo da contribui o social do SAT Mesmo diante da normatividade afirmam os tributaristas que essa contribui o n o pode ser cobrada pois carece de lei espec fica e em sentido estrito que a defina limitando os contornos espec ficos da contribui o n o bastando o artigo 22 da norma previdenci ria Lei n 8 212 91 A responsabilidade civil um dos institutos mais comentados e debatidos na realidade jur dica atual Maria Helena Diniz pondera que a responsabilidade civil a aplica o de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em raz o de ato por ela mesma praticado por pessoa por quem ela responde por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposi o legal DINIZ p 35 2007 Sebasti o Geraldo de Oliveira sabiamente afirma Onde
348. l m da sensibilidade para o pr prio direito material tutelado e posto resolu o de seu conflito sob a gide da jurisdi o estatal laboral O manejo indiscriminado das medidas de urg ncia bem como de outros institutos pode acarretar preju zos indel veis para o Direito Substancial A compreens o extralegal e interdisciplinar dos processos por parte dos ju zes de suma import ncia para a moderniza o da Justi a do Trabalho Um exemplo singular a procura pelo aprimoramento t cnico profissional de forma o dos magistrados e servidores junto s Escolas Judiciais dos Tribunais Regionais do Trabalho na busca por uma percep o mais pr xima das realidades sociais primordialmente a mostrar o Direito e a pr tica em um 286 Julgamento mais consciente e voltado para os escopos da Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil A proposta aqui realizada a considerag o da vis o sist mica do ordenamento O Direito Processual possui escopos sociais e pol ticos al m dos jur dicos Nesse sentido o trabalho ora realizado teve a preocupa o de enfocar os direitos sociais individuais garantidos na Lei Maior al m dos meios processuais de urg ncia existentes na normatividade brasileira Considerou se de suma import ncia al m disso a exemplifica o desses mesmos instrumentos existentes em ordens jur dicas externas Esses ordenamentos como demonstrado possuem equ vocos muitas vezes mais graves do que o
349. l ou seja que a pretens o requerida razo vel e que existe um dano potencial iminente e irrepar vel Calamandrei e Chiovenda citados por Marinoni e Arenhart 2008 p 103 em tema de tutela cautelar explicitaram que essa prote o da jurisdi o e n o apenas do individuo particularmente considerado comparando ainda a possibilidade de cautelar contempt of 207 court americana demonstrando que a soberania estatal n o pode servir de entrave utilidade do processo em virtude da demora para a prola o de uma decis o final ou antecipat ria Esses ilustres processualistas pretenderam retirar o dogma absoluto do princ pio do dispositivo que regia a atua o do magistrado Por m na verdade o instrumento cautelar n o visa garantia da jurisdi o mas sim a efetividade da tutela jurisdicional ou seja do direito material violado Nesse interst cio o juiz pode conceder a tutela de of cio nos casos legais e frente s situa es concretas conforme o permissivo estabelecido no artigo 797 da CPC Isto n o quer dizer que o magistrado pode discricionariamente estabelecer cautelar de officio basta lembrar se do limite constitucional da necessidade de fundamenta o dos atos jurisdicionais do artigo 93 IX da Constitui o da Rep blica vigente Caso haja algum dano causado em fun o da medida cautelar concedida de of cio pelo juiz por bvio quando n o confirmada senten a o juiz n o pode ser
350. l porquanto o trabalhador atingido na sua integridade psicobiof sica o que muitas vezes significa o desmonte traum tico de um projeto de vida o encarceramento compuls rio numa cadeira de rodas e o sepultamento precoce dos sonhos acalentados quanto possibilidade de um futuro melhor OLIVEIRA 2009 p 220 O grande problema na atualidade que leva ao cerceamento de uma repara o em virtude de um dano causado al m das decis es eminentemente pol ticas a restri o nas senten as frente falta de prova do dano moral Notadamente diversas decis es judiciais acabam por optar pela n o repara o sem se preocupar com aquele ser humano que est nitidamente abatido cansado magoado humilhado e angustiado por n o se ver mais diante 131 da possibilidade de um trabalho em virtude da falta de instrumentalidade adequada a lhe garantir seguranga de uma vida digna O que se tem que entender que o dano moral nsito prova ofensa decorrente da gravidade da les o Ou seja o dano moral existe in re ipsa derivando de forma inexor vel do fato lesivo A prova do dano moral deve ser par metro apenas frente a valorac o ou melhor extens o da les o para o arbitramento da indeniza o mas nunca como pressuposto dessa repara o O artigo 927 do C digo Civil de 2002 prev que aquele que por ato il cito artigos 186 e 187 causar dano a outrem fica obrigado a repar lo Os elementos indispens vei
351. l rio sem presta o de servi os quando o empregador n o cumprir as determina es dos 1 e 2 do artigo 389 da CLT BRASIL 2003 117 O SESI foi fundado na era varguista conceitua se como Servi o Social da Ind stria voltado para atender os trabalhadores da ind stria garantindo lhes sa de e bem estar fora do ambiente laboral por exemplo proporcionado lazer oferecendo clubes e col nias de f rias J o SESC o Servi o Social do Com rcio tem sua manuten o garantida pelos empres rios do com rcio de bens e servi os Os objetivos desse organismo o bem estar social da clientela que o mant m Sua atua o calca se nas reas da educa o sa de lazer cultura e assist ncia contando at mesmo com uma legisla o Resolu es pr pria A LBA Legi o BrasiLeira de Assist ncia tamb m fundada na era varguista precisamente em 1942 presidida pela primeira dama Darcy Vargas com o objetivo de auxiliar as fam lias dos soldados enviados Segunda Guerra Mundial Com o fim da guerra seus objetivos tornaram se mais amplos passando a ajudar fam lias necessitadas em geral passando a ser presidida sempre pelas primeiras damas Em 1995 primeiro de janeiro o presidente Fernando Henrique Cardoso extinguiu a LBA 104 empregado pode ficar de uma ora para outra privado de seu meio de subsist ncia e o empregador pode criar inesperadamente um claro na sua organiza o nem sempre f cil de p
352. l rio acrescido das gorjetas O sal rio base b sico diferentemente do sal rio m nimo corresponde contrapresta o fixa basilar paga pelo empregador ao empregado que atrai para si todo o complexo de garantias juridicamente existente no ordenamento laboral Existe o instituto jur dico do sal rio m nimo profissional ou o piso salarial profissional Esse fixado em lei para integrantes de uma determinada categoria n o encontra resist ncia constitucional na Constitui o artigo 7 XXXI CARRION 2007 p 138 o sal rio normativo judicial que corresponde quele fixado em diss dio coletivo aplic vel categoria participante do diss dio O sal rio m nimo convencional aquele constante no correspondente instrumento negocial coletivo em conven o coletiva de trabalho e acordo coletivo de trabalho 14 Em defesa de o reajuste ser feito por decreto Michael Temer vice presidente exp s que ser apenas um decreto de natureza regulamentar afirma ainda que vai cumprir o que a Lei estabeleceu fazendo um simples c lculo aritm tico a cada ano que passa Isso ali s traz seguran a jur dica para as rela es sociais As pessoas sabem o que val acontecer em mat ria de sal rio m nimo nos pr ximos 3 anos GAZETA DO POVO 2011 15 Sobre o sal rio recaem in meras regras protetivas at mesmo no artigo 7 da Constitui o O pagamento pelo trabalho o que grosso modo destoa o trabalho livre
353. l remedio arbitrado por el derecho para obviar de alguna manera los riesgos de la duraci n temporal del juicio en orden a su eficacia Su mecanismo operativo es hasta cierto punto sencillo El juicio eficaz es el que otorga una completa satisfacci n jur dica a las partes No se limita a la mera declaraci n del derecho sino que se prolonga incluso en una eventual fase de ejecuci n para cumplir en todo su alcance el pronunciamiento jurisdiccional S lo cuando la sentencia ha sido cumplida por completo alcanza su plena eficacia Como esta meta se vislumbra ciertamente lejana al inicio del juicio la soluci n id nea estriba en anticiparla o al menos asegurarla de alguna manera La medida cautelar anticipa provisionalmente la ejecuci n o asegura su xito desde el propio momento inicial del juicio MENDEZ 2000 p 3 O sistema cautelar espanhol passou a ser um preceito nico sumarizado que serve de base para todos os que pleiteiam uma tutela provis ria de urg ncia E um processo que passou a simplificar certas situa es que permitem uma tutela provis ria 4 3 3 Processo Cautelar Espanhol A normatividade pertinente mat ria de cautelar na Espanha concerne ao disposto na Lei Processual Civil Ley de Enjuiciamiento Civil do ano de 2000 especificamente no Livro III cujo t tulo prev la ejecuci n forzosa y de las medidas cautelares Anteriormente a essa nova codifica o a norma processual regente datava de
354. la instrumentalmente ligadas TORRALBA 2008 p 97 E 98 O legislador espanhol n o adotou a estabilidade como uma poss vel exceg o n o por desconhecer no Direito Comparado as experi ncias vividas na verdade apostou em um processo declarativo mais simplificado frente tutela sum ria para manter e n o necessitando da posterga o do contradit rio Na exposi o de motivos da LEC no item II est a explica o para a ado o da nova sistem tica Con todas sus disposiciones encaminadas a estas finalidades esta nueva Ley de Enjuiciamiento Civil se alinea con las tendencias de reforma universalmente consideradas m s razonables y con las experiencias de m s xito real en la consecuci n de una tutela judicial que se demore s lo lo justo es decir lo necesario para la insoslayable confrontaci n procesal con las actuaciones precisas para preparar la sentencia garantizando su acierto ESPANHA 2011 V se certo receio por parte do legislador espanhol em n o positivar institutos que n o tiveram ainda uma larga experi ncia pr tica como o caso da estabiliza o da tutela antecipada e da cautelar que s agora nos ltimos anos que se podem notar no Direito Comparado algumas experi ncias positivas Deve se levar em considera o que as reformas substanciais na Espanha deram se apenas no ano 2 000 A preocupa o com a efetividade normativa constitucional das normas laborais existe no entanto a demo
355. las concedidas para a entrega de CTPS que est em posse do empregador ou at mesmo os pertences do empregado 3 8 Medidas Antecipat rias de Car ter Satisfativo Com a nova reda o conferida aos artigos 273 e 461 do C digo de Processo Civil atrav s da Lei n 10 444 de 2002 o legislador inseriu na seara processual stica do ordenamento brasileiro a tutela antecipat ria de car ter satisfativo tutela satisfativa Satisfatividade n o se confunde com definitividade na medida em que para a defini o de um processo necess ria a exist ncia de fase cognitiva exauriente dispensando se a a o principal MARINONL 2008 Exemplificadamente no mbito do direito do trabalho tem se a reintegra o do empregado ao emprego quando dispensado sem justa causa hip tese prevista no artigo 659 da CLT Nesse caso se restabelece a cl usula contratual suspendendo a transfer ncia Outros exemplos de tutela antecipada no Direito Processual do Trabalho concernem s estabilidades provis rias tais como a reintegra o da gestante ADCT artigo 10 II b do 168 Este entendimento encontra se uniformizado pelo TST OJs 64 BRASIL 2005 e 114 da SDIHII BRASIL 2005 166 cipeiro ADCT artigo 10 II a e o representante dos trabalhadores no Conselho Curador do FGTS Lei n 8 036 91 O encargo frente concess o de uma tutela de car ter satisfativo a antecipar os efeitos merit rios antes de amplo debate e instr
356. lica e o Destinat rio das Medidas Coercitivas S o Paulo Revista dos Tribunais 2006 MARTINS S rgio Silveira Participa o nos lucros ou resultados oportunidade ou desafio para o movimento sindical Revista de Administra o Contempor nea Curitiba v 4 n 3 Sept Dec 2000 Dispon vel em http www scielo br scielo php pid S1415 65552000 000300004 amp script sci arttext Acesso em 10 de mar de 2011 MAZURKEVIC Arion A Medida Cautelar Satisfativa e a Tutela Antecipat ria Revista do TRT da 15 R Campinhas n 24 jun 2004 292 MELO Jos Tarc sio de Almeida Direito Constitucional do Brasil Belo Horizonte Del Rey 2008 MENCHINI Sergio Nueve Forme di Tutela e nuovi modi de risoluzione delle controversie verso il superamento della necessita dell l accertamento com autorit di giudicato Rivista Di Diritto Processuale It lia v 61 p 869 902 2006 M NDEZ Francisco Ramos Las Medidas Cautelares em El Proceso Civil Espan l Dispon vel em www rya es las_medidas_cautelares_en_el_pr Acessado em 10 de nov de 2011 MINAS GERAIS Tribunal Regional do Trabalho Processo RO 5204 91 Relator Marcus Moura Ferreira Di rio de Justi a do Trabalho Belo Horizonte 04 de jul de 1992 MINAS GERAIS Tribunal Regional do Trabalho Processo RO 1816 01 Relator Eduardo Augusto Lobato Di rio de Justica do Trabalho Belo Horizonte 05 maio de 2001 MINAS GERAIS Tribunal Regional do Trabalho Process
357. lidade acima aduzida adv m exatamente das mudan as ocorridas no CPC os artigo 273 par grafo 7 e 489 assegurando a efetividade e instrumentalidade do processo Esse ltimo artigo ratifica a possibilidade da aplica o do princ pio em an lise Eduardo Talamini Luiz Rodriguez Wambier e Fl vio Renato Correia 2005 p 40 afirmam que muitas medidas encontram se em uma zona cinzenta entre o terreno equivocadamente destinado tutela conservativa e aquele outro atribu do antecipa o O juiz nos casos urgentes n o pode furtar se de conceder uma medida de urg ncia simplesmente pelo fato de n o ter sido requerida pela via cab vel um dever do magistrado conceder a tutela de urg ncia e caso seja necess rio ordenar que parte fa a as adapta es necess rias a corrigir a medida Nessa linha o colendo TST entende que o pedido de antecipa o de tutela formulado nas mesmas condi es ser recebido como medida acautelat ria em a o rescis ria por n o se admitir tutela antecipada em sede dessa modalidade de a o ex OJs n s 1 e 3 da SBDI 2 19 Nesse sentido tem se o seguinte julgado TST RO MS 417 142 98 7 Milton de Moura Fran a Ac SBDI 2 152 inseridas em 20 09 2000 e 121 da SBDI 2 DJ 11 08 2003 S mula 405 Esse entendimento consubstancia a possibilidade de aplicag o da t cnica da fungibilidade C ndido Rangel Dinamarco 2009 pondera a respeito do artigo 279 par grafo 77 que
358. m a o de consigna o de pagamento ajuizada pela demandada n o configura o perigo de irreversibilidade do provimento antecipado previsto no par grafo 2 do art 273 do CPC MINAS GERAIS 2009 Grifou se 160 Jorge Luiz Souto Maior 2009 assevera que o perigo da irreversibilidade n o pode ser visto sob o prisma puramente econ mico afirmando que a materializac o desse requisito sem a devida aplica o racional poderia significar concretamente que somente os ricos teriam direito ao instituto da antecipa o de tutela o que se apresenta amplamente inconstitucional j que fere o princ pio da isonomia MAIOR 2009 p 97 Em uma primeira leitura acerca do dito par grafo poder se ia entender que o juiz estaria proibido de conceder a tutela antecipada quando puder causar preju zo irrevers vel ao r u No entanto o direito que o autor tem que provar de ordem razo vel direito prov vel N o h como n o admitir a concess o dessa tutela sob o simples argumento de que ela pode trazer um preju zo irrepar vel ao r u MARINONI e ARENHARTE 2008 p 229 Como apontado no exemplo acima n o se pode sacrificar o direito prov vel diante do argumento de probabilidade de preju zo irrepar vel ao direito improv vel do demandado como excele Marinoni e Arenharte 2008 Em favor dessa assertiva fundamenta Jos Roberto Bedaque 1998 que o direito constitucional adequada tutela jurisdicional estaria se
359. m dessa forma a penalizar seus empregados A doutrina vem entendendo que como n o existe norma especifica definidora do crime mesmo havendo o comando constitucional nullum crime nulla poena sine praevia lege ou seja n o h crime sem lei anterior que o defina Mesmo n o havendo a responsabiliza o penal do empregador quando do cometimento do ato il cito de reten o do sal rio a jurisprud ncia trabalhista vem majoritariamente decidindo que esse ato enseja evidente responsabiliza o civil e consequente dano moral de per si O Tribunal Superior do Trabalho vem decidindo que o A confirmar essa assertiva tem se por exemplo o seguinte julgado do TST DANOS MORAIS ATRASO NO PAGAMENTO DOS SAL RIOS 1 A Corte de origem consignou a ocorr ncia de atrasos frequentes no pagamento dos sal rios 2 O atraso no pagamento dos sal rios gerando incerteza ao trabalhador acerca da x disponibilidade de sua remunera o causa lhe sofrimento suficiente caracteriza o de preju zo ao seu 58 dano moral nesses casos presumido pela inseguran a e exacerbado constrangimento de n o poder honrar com suas d vidas por exemplo em que posto o empregado sem o seu sal rio A principal obriga o do empregador na rela o laboral o pagamento do sal rio a reten o dolosa desse causa um abalo na honra e na imagem daquele que sobrevive do seu trabalho o que gera a obriga o do pagamento de indeniza
360. m domic lio certo cujo des gnio ausentar se ou alienar os bens que possui ou deixa de pagar a obriga o no prazo estipulado caso o devedor tenha domic lio no entanto a se ausenta ou tenta ausentar se furtivamente b caindo em insolv ncia aliena ou tenta alienar bens que possui contrai ou tenta contrair d vidas extraordin rias transfere ou tenta transferir os seus bens em nome de terceiros ou comete qualquer outro artif cio fraudulento a fim de frustrar a execu o ou lesar seus credores e quando o devedor que possui bens de raiz intenta desfaz los A norma do artigo 808 da lei processual civilista n o taxativa outras hip teses legais existem e podem ser objeto de arresto Apesar de o arresto ser medida tipificada CPC artigo 813 n o dispensa os requisitos gerais da a o cautelar quais sejam o fumus boni iuris e periculum in mora Os quais delineiam a atua o emergencial do Poder Judici rio CPC art 798 Os requisitos espec ficos para a concess o do arresto s o I prova literal da d vida l quida e certa e II prova documental ou justifica o de alguns dos casos supramencionados No Processo do Trabalho a prova literal da d vida consiste nos t tulos executivos judiciais e extrajudiciais estabelecidos nos artigo 876 da CLT No Processo Laboral a jurisprud ncia tem interpretado essa quest o da prova literal da d vida com mais flexibilidade o empregado pode juntar na peti o inicial do
361. m o instrumento denominado r f r prud homal consagrado nos artigos 808 a 811 848 a 850 872 a 873 1 do C digo de Processo Civil Franc s As Ordonnances de r f r est o previstas nos artigos 484 a 492 1 do C digo de Processo Civil franc s No C digo do Trabalho o r f r est regulamentado nos artigos L1456 1 e seguintes Todos esses r f r s s o comandos medidas de urg ncia para a tutela dos Direitos que n o podem esperar o regular tr mite processual sob pena de perecimento No C digo de Processo Civil Franc s est disposto especificamente no artigo 808 que o magistrado pode nos casos emergencias ordenar medidas de salvaguarda processual do Direito posto em lit gio No artigo 809 desse mesmo c digo o juiz deve adotar medidas de preven o ou de reabilita o necess rias tanto para evitar danos iminentes quanto para barrar atos manifestamentes ilegais No caso da exist ncia da obriga o n o ser seriamente contest vel pode ser concedida ao credor uma provis o ou determinada a execu o da obriga o mesmo que se trate da obriga o de fazer consoante ao exposto nesse mesmo artigo Essas medidas abrangem todos aqueles casos que n o possuem especificidades legais conforme o artigo 810 do CPC franc s 243 Anteriormente decis o de m rito possibilitado ao magistrado a pedido de quaisquer das partes realizar uma pr via audi ncia fixando ao r u prazo para defesa Essa decis o i
362. mac on Administrativa Previa artigo 69 da LPL Somente em caso de n o resolu o via administrativa que poss vel a propositura da a o laboral perante o ente jur dico p blico N o necess ria a reclama o administrativa onde estiver exclu da a necessidade de pr via concilia o por exemplo no caso de impugna o acerca das f rias A processual stica trabalhista na Espanha subdivide se em Processo Ordin rio e em Processo Especial No Brasil essa subdivis o denominada de ritos processuais Sobre o Processo Ordin rio recai a maioria das a es trabalhistas Esse instrumenta primordialmente os conflitos consent neos aos contratos de trabalho O Processo Especial aplic vel s mat rias espec ficas Existem diferencia es substanciais entre os dois processos primordialmente no que tange a forma de inici lo As mat rias especiais segundo a lei acima exposta s o Dispensa por motivo disciplinar artigo 103 e siguientes LPL San es artigo 114 e 115 LPL Reivindica o salarial contra o Estado artigo 116 a 118 LPL Rescis o contratual por raz es objetivas artigo 120 al24 LPL F rias artigo 125 y 126 LPL Mat ria Eleitoral artigo 127 a 136 LPL Classifica o 18 No artigo 74 da referida Lei est disposto que 1 Los jueces y Tribunales del orden jurisdiccional social y los secretarios judiciales en su funci n de ordenaci n del procedimiento y dem s competencias atribuidas por
363. mbito das respectivas representa es s rela es individuais do trabalho BRASIL 2011 As conven es coletivas s o negocia es realizadas entre entidades sindicais ou acordos de vontade entre sujeitos coletivos quer a dos empregados quer a dos empregadores circunscrevendo se no mbito da categoria possuindo car ter coletivo gen rico As 143 Nesse sentido exp s Christianne Gurgel no texto A Negocia o Coletiva e os Conflitos de Trabalho GURGEL 2011 124 conven es criam normas jur dicas aut nomas lei em sentido material mesmo que em seu conte do tenham cl usulas contratuais Poder se ia definir acordo coletivo como pacto de car ter normativo em que um sindicato representativo de determinada categoria profissional negocia com uma ou mais empresas em grupo da respectiva categoria econ mica explicitando cl usulas de condi es de trabalho aplic veis no mbito das empresas acordantes s rela es individuais de trabalho Atualmente o entendimento acerca do artigo 8 inciso VI da CRFB 88 est pacificado no sentido de se considerar obrigat ria a participa o dos sindicatos na negocia o coletiva de trabalho O legislador constituinte n o referiu nesse artigo sindicatos de empregadores mas sim apenas a entidade sindical obreira Godinho explicita que o empregador j um ser coletivo por natureza j os trabalhadores necessitam de uma atua o coletiva para assim serem co
364. medida antecipat ria tutela antecipada ou atrav s de cogni o exauriente processo de conhecimento Para outros a satisfatividade s estaria na a o de conhecimento aduzida Para Marinoni 2008 C ndido Rangel Dinamarco 2008 al m de outros ilustres processualistas a presta o jurisdicional satisfativa sum ria n o possui liga o com a tutela cautelar A tutela que satisfaz realiza uma tarefa distinta da cautelar O direito referido que protegido assegurado cautelarmente Se inexiste referibilidade ou refer ncia a direito n o h direito acautelado MARINONL 2008 p 107 A tutela n o poderia por si s antecipar a tutela de conhecimento A tutela cautelar busca a viabilidade do provimento assim se reafirmarmos que a tutela cautelar pode realizar o pr prio direito por exemplo a pretens o aos alimentos estaremos incidindo em contradi o pois uma vez realizado o direito material nada mais resta para ser assegurado Ou seja quando o direito satisfeito nada assegurado e nenhuma fun o cautelar cumprida MARINONI 2008 p 109 204 A tutela antecipada e a tutela inibit ria dentro desse conceito de satisfatividade EM trazida pela doutrina majorit ria seriam medidas de urg ncia que poderiam satisfazer a parte o direito pretendido Friede Reis pondera que a cautelar pode ser satisfativa nos seguintes termos No presente caso trazido cola o como exemplo resta indub
365. men original a paternidade verdadeira a da realidade viva e vivida do mundo f tico valores ajustados apenas remuneram a jornada normal sendo devidas as horas extras com adicional de no m nimo 50 cinquenta por cento MINAS GERAIS 2009 17 Nesse sentido tem se a S mula 91 do TST 1 Como exemplo tem se o seguinte acordo do TRT da 5 Regi o Bahia Ementa SAL RIO M NIMO PROPORCIONAL JORNADA REDUZIDA POSSIBILIDADE Havendo contrata o para cumprimento de jornada reduzida inferior previs o constitucional de oito horas di rias ou quarenta e quatro semanais l cito o pagamento do piso salarial ou do sal rio m nimo proporcional ao tempo trabalhado OJ 358 da SDI 1 do TST BAHIA 2010 45 dos sindicatos das empresas da organiza o profissional CHIARELLI 1989 p 84 Existe piso salarial profissional nacionalmente estabelecido por lei como o caso dos engenheiros m dicos e profissionais do magist rio p blico da educag o b sica caso o piso n o seja institu do em lei sendo preestabelecido em resolu o do representante da classe n o vincula o empregador 2 Qu ainda o regionalmente estabelecido mediante norma coletiva negociada como o caso dos metal rgicos de Betim Igarap e S o Joaquim de Bicas Sabar Araguari e Lavras em Minas Gerais aL Quando o piso estabelecido judicialmente v lido para a categoria que parte integrante no processo na localida
366. mente da jurisprud ncia na modifica o do paradigma formalista do processo atual 3 2 Tutelas de Urg ncia no Ordenamento Jur dico Brasileiro 3 2 1 Considera es Iniciais No ordenamento jur dico brasileiro existem instrumentos processuais destinados a proteger pretens es que n o podem esperar a tramita o habitual de um processo e muitas vezes nem mesmo se pode aguardar a cita o do r u Esses instrumentos processuais s o chamados pela doutrina de tutelas de urg ncia quais sejam especificamente a tutela cautelar objetivando resguardar o direito a tutela antecipat ria antecipa o dos efeitos de m rito e a tutela inibit ria prevenir que um dano iminente sobrevenha Jos Roberto dos Santos Bedaque explicita que Os provimentos antecipat rios urgentes s o cab veis em qualquer forma de tutela e podem antecipar totalmente os efeitos da tutela final Essa circunst ncia confere instrumentalidade caracter stica fundamental das cautelares conota o pouco diversa daquela atribu da tradicionalmente a essa modalidade de tutela se analisadas as medidas meramente conservativas BEDAQUE 2003 p 158 Conforme os ensinamentos desse estudioso em raz o desse fator apresentado na cita o que a doutrina p tria passou a teorizar outra categoria de prote o judicial a chamada tutela de urg ncia cab vel frente s medidas necess rias a evitar o risco de ocorr ncia de dano ao direito Caracterizam
367. mia Pol tica uma introdu o cr tica 3 ed S o Paulo Cortez 2007 ORGANIZACAO DAS NACOES UNIDAS Declarac o Universal dos Direitos Humanos Dispon vel em http unicrio org br img DeclU D Humanos VersoInternet pdf Acessado em 03 de Mar o de 2011 ORGANIZA O INTERNACIONAL DO TRABALHO Conven o 144 Dispon vel em www oit org br Acesso em 08 de mar o de 2011 ORGANIZA O INTERNACIONAL DO TRABALHO Conven o 119 Prote o das M quinas Dispon vel em www oit org br Acesso em 08 de mar o de 2011 PADOVA Elena Merlin Le Misuri Provvisore e Cautelari Nello Spazio Giudiziario Europeo Rivista di Diritto Processuale It lia v 57 p 759 804 2002 294 PAULA Alexandre Ribas de Centralizac o Pol tica Promovida por Rot rio no S culo VII por Interm dio da Codifica o do Direito Penal dos Lombardos Acessado em 01 de novembro de 2011 Dispon vel em http www brathair com revista numeros 05 02 2005 longobardos pdf Acessado em 05 de abr de 2011 PELLICER Angel Blasto Las Medidas Cautelares En EL Processo Laboral Madrid Civitas 1996 PIMENTA Jos Roberto Freire Tutelas de Urgencia no Processo do Trabalho o potencial transformador das rela es trabalhistas das reformas do CPC Revista do TRT da 15 Regi o S o Paulo n 24 2004 PISANI Andrea Proto Verso a la residualit del processo a congnizione piena Roma IL Foro Italiano 2006 PISCO Claudia de Abreu Lima Medidas Ur
368. mica mundial para 1 5 em 2008 e 1 6 em 2009 Em rela o a diversos pa ses tais como Alemanha Austr lia Estados Unidos It lia Jap o M xico e Rep blica da Cor ia o Brasil teve melhores desempenhos com aumentos salariais reais de 3 4 em 2008 e 3 3 em 2009 Esses resultados no Brasil ocorreram em virtude dos breves efeitos da crise econ mica internacional ocorridos no pa s bem como ao aumento significativo do sal rio m nimo no pa s realizados pelo presidente Lula durante o per odo 2008 2009 Dilma Rousseff presidente brasileira sancionou no dia 25 de fevereiro de 2011 a lei que reajustou o sal rio m nimo para R 545 seguindo a tend ncia mundial de reajustes de sal rios da p s crise Com a nova lei Dilma passou a poder editar por meio de Decreto conforme o artigo 3 o valor do m nimo at o ano 2015 levando se em considera o a f rmula de reajuste com base na infla o do per odo e na varia o do Produto Interno Bruto PIB de dois anos antes No entanto mesmo a proposta do governo tendo sido aprovada Nessa linha por exemplo tem se Cretella J nior que afirma acerca da unifica o Sem raz o a regra jur dica constitucional porque o territ rio constitucional n o ilha mas variad ssimo arquip lago socioecon mico de tal modo que o custo de vida diferente em casa regi o Os trabalhadores radicados em regi es onde o custo de vida menos elevado recebem exatamente o mesmo qu
369. mo com todas as atecnias e imperfei es at mesmo em rela o tradu o no Brasil houve a ratifica o dessa Conven o atrav s do Decreto de n mero 1 855 96 De acordo com as regras da Conven o 158 gt doze meses ap s o dep sito de ratifica o efetuado na Reparti o Internacional do Trabalho RIT as normas convencionais passam a integrar o ordenamento interno do Estado membro Dessa forma desde janeiro de 1996 a A cessa o desmotivada ou imotivada seria a iniciativa do empregador de cessa o da rela o laboral que n o se baseia em um motivo relevante juridicamente considerado Conforme os artigo 16 e 17 dessa norma internacional 2 entrar em vigor 12 doze meses ap s a data em que as ratifica es de 2 dois Membros tiverem sido registradas pelo Diretor Geral 3 A partir desse momento essa Conven o entrar em vigor para cada Membro 12 doze meses ap s a data em que sua ratifica o tiver sido registrada Artigo 17 1 Todo Membro que tiver ratificado a presente Conven o poder denunci lo no fim de um per odo de 10 dez anos a partir da data da entrada em vigor inicial mediante um ato comunicado para ser registrado ao Diretor Geral da Reparti o Internacional do Trabalho A den ncia tornar se efetiva somente 1 um ano ap s a data de seu registro ORGANIZA O INTERNACIONAL DO TRABALHO 1982 35 norma estaria vigente no pa s segundo diversos doutrinadores No
370. mpo de regenera o da rodopsina pigmento dos olhos que sens vel luz ou seja o per odo de descanso dos olhos ao dormir o homem respira de forma mais profunda oxigenando as c lulas do corpo Um corpo verdadeiramente descansado evita o ac mulo de c lulas gordurosas facilitando o emagrecimento ou o controle do tecido adiposo pois ao dormir o corpo produz muito pouco o horm nio grelina que o respons vel pelo aumento da vontade comer Uma boa noite de sono descansa o sistema imunol gico e evita infec es Quando n o se dorme bem corre se o risco de se desenvolver hipertens o em fun o do risco do aumento da press o arterial n o dormir bem aumenta o risco de doen as cardiovasculares j que o corpo passa a produzir mais cortisol horm nio que causa o stress A frequ ncia card aca durante a noite retardada pelo organismo assim as c lulas coron rias e os tecidos passam a se consertar evitando doen as card acas Dormir e descansar bem a noite controla a diabetes tipo2 uma vez que aumenta os n veis de a car no sangue em decorr ncia do cortisol O c rebro necessita do descanso noite para processar as informa es acumuladas durante o dia o que contribui para o aumento da capacidade intelectual Os sonhos controlam as emo es na medida em que noite essas s o liberadas inconscientemente Uma noite mal dormida inibe a plena capacidade motora do ser humano Esses s o alguns motivos apresentado
371. mpregador de pagar ao trabalhador um montante a t tulo provis rio consiste em medida adotada at o limite dos montantes n o contestados ou verificados a t tulo definitivo em um Processo de Direito do Trabalho Essa ordem n o medida cautelar mas uma tutela de urg ncia ou mais especificamente uma tutela de seguran a semelhante decis o interlocut ria brasileira A 113 fair ho ordenan a para o pagamento de somas n o contestadas ou o pagamento de parcelas devidas que os magistrados entendam j provadas s o exequ veis de pronto consoante ao exposto na pr pria lei conferindo medida efic cia execut ria Artigo 423 Ordinanze per il pagamento di somme ordem para o pagamento de somas Il giudice su istanza di parte in ogni stato del giudizio dispone con ordinanza il pagamento delle somme non contestate Egualmente in ogni stato del giudizio il giudice puo su istanza del lavoratore disporre con ordinanza il pagamento di una somma a titolo provvisorio quando 198 No artigo 22 est previsto Trasferimento dei dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali Il trasferimento dall unit produttiva dei dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali di cui al precedente articolo 19 dei candidati e dei membri di commissione interna pu essere disposto solo previo nulla osta delle associazioni sindacali di appartenenza Le disposizioni di cui al comma precedente ed ai commi quarto quinto s
372. mpugn vel por meio de recurso Assim esses artigos estabelecem um poder geral de cautela do juiz o que fundamenta as medidas de urg ncia na Fran a Nesse sentido as pr prias normas referem se aos poderes do magistrado O juiz das medidas provis rias juge des r f r s pode orden las em caso de urg ncia diante do pagamento de uma provis o expuls o proibi o de fazer algo sob pena de multa conserva o de um meio de prova e dentre outras Nos artigos 848 a 850 da Lei Processual Civil est o previstas as Les ordonnances de r f r devant le juge d instance ou seja as medidas cautelares perante ao juiz de primeira inst ncia Consoante compet ncia do Tribunal Distrital poder o juiz ordenar medidas cautelares at picas de urg ncia dentro de sua jurisdi o a evitar danos iminentes ou barrar atos manifestamente ilegais conforme a terminologia legal Conforme o artigo 850 o juiz distrital tem compet ncia para julgar as causas trabalhistas pertinentes aos contratos de trabalho que reca rem sobre sua jurisdi o Conforme as previs es impostas no artigo 872 do mesmo c digo em qualquer caso de medida de urg ncia o juiz poder expedir liminar dentro do limite competencial do Tribunal Segundo o disposto no artigo 491 daquele c digo de processo o juiz poder impor astreintes pelo descumprimento da medida O procedimento do r f r possui de forma ampla a caracter stica da autonomia
373. mula 139 BRASIL 2005 136 A refor ar esse entendimento tem se a S mula 248 do TST BRASIL 2003 117 insalubridade Mesmo porque remunera o foi a sinon mia utilizada pelo pr prio constituinte origin rio n o sendo recepcionado dessa forma o final do artigo 192 da CLT Entendimento em contr rio pode inclusive ser objeto de questionamento sobre a constitucionalidade tamb m por meio dos diss dios individuais A classificar servi os que comp em essa categoriza o de insalubres o Minist rio do Trabalho editou um quadro de atividades e opera es 157 a Norma Regulamentadora 15 com seus anexos Atividades e Opera es Insalubre originada pela Portaria n 3 214 de 08 de junho de 1978 Para exemplificar o limite de toler ncia do ru do cont nuo ou intermitente o que n o for considerado ru do de impacto quando de 85 oitenta e cinco decib is de 8 oito horas di rias Os agentes insalut feros podem ser neutralizados ou eliminados atrav s da ado o de medidas que conservem o ambiente de labor dentro dos limites de toler ncia estabelecidos na Norma Regulamentadora supracitada ou ainda com a utiliza o de equipamentos de prote o individual que eliminem a agressividade f sica a ponto de torn la tamb m dentro da toler ncia S mula 80 do TST O mero fornecimento do equipamento de prote o n o tem o cond o de eliminar a insalubridade sendo efetivamente necess ria a diminui
374. n o sin nimas referentes ao lapso temporal de labor A dura o do trabalho corresponde ao tempo efetivamente trabalhado ou o lapso temporal de disponibilidade do empregado diante de seu empregador cujos par metros podem ser dia semana m s ou ano O tempo di rio em que o empregado coloca se disposi o do empregador conforme as peculiaridades do contrato laboral corresponde jornada de trabalho A jornada normal o lapso de tempo durante o qual o empregado deve prestar servi o ou permanecer disposi o com habitualidade exclu das as horas extraordin rias CARRION 2008 p 107 O hor rio de trabalho aduz o tempo entre o in cio e o fim de cada jornada laboral O Cap tulo II da CLT intitulado Da Dura o do Trabalho circunscreve diversos artigos que v o do n mero cinquenta e sete aos setenta e cinco A limita o da jornada semanal de quarenta e quatro horas foi uma novidade no ordenamento jur dico brasileiro Frente s acirradas negocia es pol ticas entre as entidades patronais e de trabalhadores para aqueles haveria grandes perdas caso a jornada semanal fosse reduzida reivindicaram a implementa o da jornada de quarenta e oito e para esses a de quarenta horas Chegou se ent o a um meio termo Certas tentativas de negocia es acabaram desviando as aten es dos principais focos um exemplo a garantia de emprego O constituinte Chiarelli apesar da import ncia desse tema de jorn
375. nada da equity Contra o il cito extracontratual torts tem se a injunction Idealizada pela doutrina italiana existe a diferencia o entre tutela inibit ria final que seria a probabilidade de ocorr ncia de um ato il cito mas sem se cogitar ainda da exist ncia do dano e a inibit ria provis ria que necessita para a sua demanda da probabilidade de dano Pozzolo 2001 p 114 preleciona que a tutela inibit ria provis ria possui natureza de antecipa o de tutela de car ter satisfativo correspondendo a uma liminar ou provimento veiculado atrav s de decis o interlocut ria proferida no curso de um processo como definido 181 no 2 do art 162 do CPC e a tutela inibit ria final equivale a uma senten a definida pelo 1 do art 162 do CPC Aldo Frignani citado por Pozzolo 2001 p 117 exp0e que a inibit ria final consiste na verdade em uma senten a de m rito que se baseia em um ju zo ordin rio de cogni o define portanto a controv rsia surgida e id nea a adquirir autoridade de coisa julgada sobre as respectivas raz es das partes J em se tratando de tutela inibit ria provis ria dever ser concedida pelo magistrado decis o interlocut ria quando houver no m nimo verossimilhan a da alega o e fundado receio de dano irrepar vel ou de dif cil repara o ou ainda abuso do direito de defesa ou manifesto prop sito protelat rio do r u aos moldes do artigo 273 do CPC
376. nal pelo per odo laborado dentro do hor rio noturno 38 Ao menor de idade vedado o trabalho noturno conforme a dic o do artigo 404 da CLT o que plenamente compat vel com o vi s constitucional de total prote o da sa de do menor Anteriormente vigente Constitui o o trabalho noturno era proibido mulher Essa disposi o n o foi recepcionada pela Constitui o de 1988 em virtude do princ pio da isonomia constante no caput do artigo 5 al m dos motivos s cio econ micos atuais da sociedade moderna ou p s moderna O valor desse acr scimo ser o de 20 sobre a hora diurna E para o empregado rural de 25 artigo 7 da Lei do rur cola Como vantagem adicional tem se a considera o para o trabalhador urbano da hora noturna minorada de lhora 60 minutos para 52 cinquenta e dois minutos e 30 trinta segundos 0 Essa minora o uma fic o jur dica chamada de hora ficta noturna o empregado urbano trabalha sete horas e ganha uma hora Em se tratando de atividades explorat rias do petr leo perfura o produ o e refina o industrializa o do xisto ind stria petroqu mica transporte de petr leo e seus derivados a regulamenta o feita pela Lei n 5 811 72 n o sendo aplicada a hora ficta OJ 112 d SDI 1 Essa exce o desarrazoada pois frente a essas atividades que s o altamente perigosas sa de do trabalhador assiste ainda mais raz o a prote o social
377. ncessione Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile puo chiedere con ricorso al giudice 1 provvedimenti d urgenza che appaiono secondo le circostanze piu idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito IT LIA 2011 Nessa regra est exposto que fora os demais casos regularizados no C digo de Processo Italiano a parte que tiver fundadas raz es para temer que durante o tempo necess rio para exercer o seu pedido na forma via ordin ria esse seja ameagado por um iminente e irrepar vel preju zo pode pedir por recurso junto do Tribunal ou ao juiz medidas provid ncias de urg ncia mais adequada a garantir os efeitos de uma decis o provis ria sobre o m rito Existe no ordenamento jur dico brasileiro normatividade semelhante precisamente nos artigos 789 e 799 do CPC designando poder geral de cautela ao juiz Mesmo antes da Lei n 533 73 em mat ria laboral j se aplicavam as medidas de urg ncia A base normativa o fundamento portanto da tutela antecipada na It lia o artigo supracitado que trata da ac o cautelar inominada Como afirma acertadamente Marinoni 2009 p 201 a marca da tutela antecipada na doutrina italiana a provisoriedade e n o a fung o que desempenhada p
378. ncontra fechado 2 2 10 Prote o do Sal rio na Forma da Lei Constituindo Crime sua Reten o Dolosa A Constitui o de 1988 ao evidenciar a essencialidade do sal rio previu a prote o na forma da lei constituindo crime a reten o dolosa do sal rio No crime de reten o do sal rio a conduta tem que ser dolosa Essa constitui a vontade livre e consciente do empregador autor em n o efetuar o pagamento salarial devido ao empregado No tocante execu o do crime n o existe a modalidade de crime culposo ou seja reter sal rio sem a inten o de faz lo A conduta dolosa evidencia a inten o criminosa do empregador em conscientemente prejudicar o empregado retendo o seu meio de subsist ncia A modalidade culposa do crime n o admitida A incompet ncia gerencial ou a n o satisfa o da obriga o de pagar sal rio por falta de caixa n o implicaria na puni o penal no entanto ensejaria a responsabiliza o civil j que os riscos do empreendimento correm por conta do empregador e n o do empregado Esse n o pode ser penalizado pela falta de organiza o do empreendimento de quem o emprega Novamente o legislador infraconstitucional peca em desconsiderar o comando constitucional ao n o editar norma que estabele a crit rios objetivos para o crime de reten o Ignorando a import ncia da principal fonte de subsist ncia do trabalhador e de sua fam lia o sal rio N o raro certos empregadores age
379. ncretos indicativos de um prov vel ato a ocorr ncia de efetiva amea a de les o a um direito que possa gerar um dano b o perigo de sua repeti o ou continua o do ato antijur dico do il cito ou do dano Basta a prova da transgress o a um comando jur dico A repeti o e a continua o seriam dois pressupostos distintos A continua o ocorre no prolongamento no tempo dos efeitos do 182 il cito Na seara laboral ocorreria essa continua o necessitando da prote o inibit ria frente ao trabalho em condi es insalubres A a o inibit ria nesses casos faz cessar o labor nessa condi o sendo determinado pelo juiz que o empregador forne a os equipamentos de prote o individual ou a ado o de medidas adequadas de ergonomia Nesse sentido a tutela inibit ria faz cessar a continua o de uma conduta socialmente indesejada impedindo que maiores danos ocorram ou at mesmo impedindo que haja o agravamento das les es J a amea a de repeti o consiste na reprodu o de uma conduta j praticada Nesse caso a prova para o demandante de mais f cil obten o uma vez que a pr tica do ato antijur dico anterior pode demonstrar a probabilidade do posterior n o obstante devam ser demonstrados os atos preparat rios ou os motivos para se temer a nova conduta Pozzolo 2001 p 98 O autor deve provar o perigo da pr tica de determinado ato da continua o ou da repeti o do ato contr rio ao di
380. nd stria petroqu mica e transporte de petr leo e seus derivados por meio de dutos Essa norma merece alguns coment rios primordialmente em raz o de 76 not rias diverg ncias frente atual constitui o No artigo 2 par grafo 1 est disposto que o regime de revezamento em turnos de oito horas ser adotado nessas atividades que est o previstas no artigo 1 da referida lei ficando a utiliza o de turnos de doze horas restrita s seguintes situa es especiais Essa regra n o foi recepcionada pela Constitui o por infringir n o apenas o inciso ora em estudo mas tamb m o inciso XIII As normas constitucionais acerca da sa de seguran a e higiene no ambiente laboral s o de cunho social e n o podem ser derrogadas em fun o de interesses exclusivamente financeiros do setor que emprega No par grafo 2 do artigo 1 dessa lei permitida a supress o do intervalo destinado a repouso e alimenta o a garantir a normalidade das opera es ou para atender aos imperativos de seguran a industrial Brasil 2011 Poder ser exigida a disponibilidade do empregado no local de trabalho ou nas suas proximidades sendo o valor da hora normal paga em dobro Acredita se que essa regra tamb m n o foi recepcionada pela Constitui o No artigo 73 da CLT est previsto que a hora noturna ser acrescida de 20 sobre a hora diurna exceto para os casos de revezamento quinzenal ou semanal Essa ressalva discrimin
381. ndizione L ingiunzione non puo essere pronunciata se la notificazione all intimato di cui all art 643 deve avvenire fuori dalla Repubblica o dei territori soggetti alla sovranit italiana 1 260 1 Comma abrogato dal Dlgs 231 2002 2 N revogado pelo Decreto 231 2002 IT LIA 2011 A pedido de credor de determinada quantia em dinheiro ou certa quantidade de coisas fung veis ou quem tem direito a entrega de um determinado bem m vel o Tribunal competente para expedir uma liminar de pagamento ou de entrega de coisa nos casos acima arrolados pela lei Esse procedimento encontra aplica o em mat ria de Direito laboral frente a um cr dito trabalhista bem como os pressupostos dos artigos 633 e 634 do CPC italiano notadamente uma prova escrita de uma soma em dinheiro ou de uma determinada quantia de coisas que sejam fung veis ou ainda a obriga o do devedor de entregar determinada coisa m vel conforme o in cio do artigo supracitado A compet ncia do pretor territorial devendo o mesmo emitir uma ordem de pagamento ou a entrega de coisa As senten as trabalhistas na pr tica n o se beneficiam desse procedimento pois dependem de liquida o O devedor pode se defender atrav s da oposi o artigo 641 e 645 do CPC italiano que pode ser proposta no prazo m ximo de 40 dias ap s a data da notifica o da ordem No Processo do Trabalho o prazo de 20 dias conforme dispositivo trabalhista da L
382. ndo negado frente a n o concess o pelo magistrado apenas pelo argumento de risco de preju zo irrepar vel primordialmente em se tratando de Direito do Trabalho necess rio sopesar como ensina Souto Maior 2009 o dano da n o concess o da tutela ou o dano de n o se poder reverter os efeitos da tutela antecipat ria concedida 3 4 A efetividade da Tutela Antecipada T cnicas legais que permitem a efic cia desse instrumento Na busca pela efetividade desse instrumento ora em apre o a jurisprud ncia e a doutrina admitem a concess o dessa prote o antes da ouvidoria do r u inaudita altera pars quando esse ato puder comprometer a efetividade do direito postergando o contradit rio como antes afirmado No par grafo 3 do artigo 273 da norma processual civil o legislador apontou certas peculiaridades para a efetiva o do provimento antecipado sendo observadas as normas no que couber conforme a sua natureza dos artigos 588 461 par grafos 4 e 5 e 461 A O artigo 588 do mesmo diploma foi revogado pela Lei n 11 232 2005 normas que expunham acerca da execu o provis ria realizada aos moldes da definitiva Essas normas s o plenamente aplic veis tutela antecipada O artigo 461 desse codex teve sua reda o alterada em 1994 pela Lei n 8 952 Essa nova reda o foi um marco no Direito Processual Brasileiro Nos provimentos que tenham 161 por objeto o cumprimento de obriga o de fazer ou n
383. negativa de algu m e que em alguns casos cont m tamb m interpela o SCHIAVI 2008 P 921 No caso de n o estarem presentes os requisitos do arresto que s o mais rigorosos o magistrado embasado no princ pio da fungibilidade artigo 805 do CPC poder convolar o arresto em protesto contra aliena o de bens na hip tese de o empregador estar beira de se tornar insolvente H Do atentado 879 a 881 do CPC O atentado concerne em medida cautelar incidental cujo fim de preservar a dignidade do processo restaurando o estado de fato da lide em curso al m de prevenir dano de ordem processual em raz o de algum ato ileg timo ou ilegal praticado por uma das partes Conforme a dic o do artigo 879 do CPC comete atentado a parte que no curso do processo viola penhora arresto sequestro ou imiss o na posse prossegue em obra embargada e pratica outra qualquer inova o ilegal no estado de fato As partes leg timas no Processo do Trabalho s o empregado e empregador regra geral O ato apenas dessas partes pode dar ensejo a o cautelar ora em comento Portanto o ato das demais partes tais como o juiz advogado e serventu rio n o culmina em atentado 215 O pedido formulado na ag o de atentado tem que possuir finalidade cautelar em rela o ao processo principal configura se a inadequa o da via eleita caso essa correla o n o exista impondo se a extin o do processo sem resolu o do m
384. nhar as provas produzidas pelo demandante O r u n o deve produzir provas nessa audi ncia pois o magistrado ir oportunizar sua defesa em momento mais adequado conferindo em tempo h bil a necess ria dila o probat ria Existe uma discuss o doutrin ria do cabimento de o magistrado conceder tutela antecipada inibit ria antes da propositura da a o inibit ria Certos estudiosos explicitam que essa possibilidade n o se perfaz em fun o de que a antecipa o de tutela se d com rela o tutela final que se pede na peti o inicial ARENHART 2003 p 308 Todavia poss vel 193 essa tutela antecipada inibit ria quando o periculum in mora de tal monta que nem mesmo existe tempo para a elabora o de uma peti o inicial recolher provas para se juntar nessa pe a inaugural ou ainda para a formula o dos fatos e do direito de forma pormenorizada Assim o autor deve preparar uma peti o sintetizada apenas demonstrando os fatos mais importantes Determinados autores demonstram que essa possibilidade seria razo vel frente a uma cautelar preparat ria cujo processo principal seria a a o inibit ria Mas para tanto necess rio reconhecer a fungibilidade entre a cautelar preparat ria e a antecipa o de tutela fundamentando se no artigo 273 par grafo 6 do CPC Lembrando que um dos princ pios que rege a possibilidade da tutela urgente inibit ria o da proporcionalidade entre os interess
385. nhart a respeito a medida liminar de cunho antecipat rio inibit rio possui ampla fungibilidade de modo a permitir lhe adaptar se a todas as situa es que possam surgir na sequ ncia da outorga da prote o provis ria Porque constitui uma forma de prote o em que essencial sua ader ncia realidade substancial em que 195 fundamental interagir com a realidade concreta para que a proteg o judicial possa ser a mais efetiva poss vel a medida a ser utilizada deve ser aquela capaz de isolar da melhor forma poss vel o efeito negativo do tempo sobre o processo ARENHART 2003 p 317 e 318 A fungibilidade do provimento inibit rio reside no fato de o magistrado respeitando o pedido estatu do na peti o inicial valer se de elementos mais apropriados para atingir o fim do mecanismo antecipat rio Visando evitar o il cito ou a reparag o dos danos causados poss vel tamb m a fungibilidade entre a tutela inibit ria a reintegrat ria e a ressarcit ria Essa assertiva privilegia a instrumentalidade que corol rio do processo no Brasil Interessante o caso trazido por Arenhart a pr pria lei determina a fungibilidade subsidi ria entre a tutela inibit ria e a tutela ressarcit ria autorizando o magistrado a oferecer esta no lugar daquela sempre que se mostrar no caso concreto imposs vel a tutela espec fica ou o resultado pr tico equivalente Assim se requerida a tutela inib
386. nibit ria deriva do direito material enquanto a a o inibit ria est ancorada no direito fundamental de a o MARINONI ARENHART p 75 2008 A tutela ora em comento espec fica dentre as mais importantes para n o falar a mais respeit vel e progressista pois est voltada para impedir a viola o de um direito de forma antecipada Difere se daquela de remo o do il cito pois essa objetiva eliminar os efeitos ocorridos ap s a efetiva pr tica de um ato contr rio ao direito A tutela inibit ria tem o car ter preventivo pois pode impedir a pr tica repeti o ou continua o de um il cito bastando para tanto a probabilidade de ocorr ncia do mesmo Dessa feita n o necess rio que haja um dano esse requisito prescind vel A tutela inibit ria genuinamente preventiva e de car ter satisfativo mas n o se confunde com a possibilidade da condena o para o futuro essa n o tutela inibit ria esses dois institutos possuem fun es distintas Segundo os moldes conceituais tra ados por Proto Pisani e Chiovenda a condena o para o futuro consiste em uma condena o anterior les o ao direito Essa condena o baseia se na suposi o leg tima da probabilidade de viola o futura do direito havendo a cria o de um t tulo executivo em que a execu o s seria intentada se houvesse o inadimplemento da obriga o ou a viola o do direito A exemplo dessa possibilidade no ordenamento b
387. nil resqu cio evidente de tr s s culos e meio de escravid o no Brasil Desabafa Jorge Luiz Souto Maior Sendo assim imprescind vel um esfor o de conscientiza o em toda a sociedade mostrando que o trabalho do menor na forma em que hoje se realiza pode comprometer o seu futuro profissional emocional e a sua sa de pois ele ser submetido a uma eterna servid o devido s suas limita es futuras Tal quest o indica que nenhum programa de preven o ao trabalho precoce ser eficaz se n o dispuser de recursos capazes de compensar a falta dos rendimentos dos menores em sua fam lia MAIOR 2008 p 352 Ensinam Roberto Basilone Leite e Viviane Colluci A grave conjuntura econ mica que assola fam lias desamparadas n o pode justificar o apartheid social que condena o filho dos menos favorecidos a uma situa o de permanente exclus o O trabalho antes da idade m nima legal constitui fator de agravamento da pobreza e inviabiliza a adequada inser o social do cidad o portador de aptid es pr prias adiando a implanta o do projeto de uma sociedade livre justa e solid ria LEITE COLLUCI 2007 p 272 Mister ressaltar que no artigo 67 especificamente no inciso II do Estatuto da Crian a e do Adolescente est a previs o de veda o expressa ao trabalho de aprendiz em regime familiar Na conjuntura atual muito comum que pessoas contratem crian as e adolescentes para trabalhar no mbito famil
388. nimo como a contrapresta o m nima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador inclusive ao trabalhador rural sem distin o de sexo por dia normal de servi o e capaz de satisfazer em determinada poca e regi o do Pa s as suas necessidades normais de alimenta o habita o vestu rio higiene e transporte BRASIL 2011 Nota se que a reda o assemelha se constitucional no entanto o legislador celetista exp s que o sal rio m nimo deveria ser capaz de atender determinadas pocas e 41 regi es do pa s Com a unifica o essa parte da reda o n o foi recepcionada pela Constitui o poca da promulga o da Lei Maior diversos doutrinadores criticaram os poss veis resultados desse comando constitucional Falou se que cada regi o do pa s possu a suas peculiaridades e n veis de vida diferentes portanto a unifica o seria injusta e ut pica Outros com raz o ensinaram que a unifica o contribuiria o que relativamente solidificou se 2 com esses desajustes regionais dos n veis s cio econ micos Conforme o novo estudo da Organiza o Internacional do Trabalho OIT intitulado Relat rio Mundial Sobre Sal rios 2010 2011 Pol ticas Salariais em Tempos de Crise 3 a crise econ mica reduziu metade o crescimento mundial de sal rios De acordo com o texto o crescimento m dio dos sal rios mensais caiu de 2 8 em 2007 antes do in cio da crise econ
389. nsidera o os trabalhadores com a carteira assinada desconsiderando os aut nomos os que laboram mediante contratos fraudulentos cooperativas estagi rios representantes comerciais e dentre outros Dessa forma existe um d ficit na comprova o da quantidade de pessoas que morrem 110 ou adoecem em fun o do trabalho Al m do mais as pol ticas de seguran a higiene e medicina no trabalho s o rotineiramente desprezadas Na Lei n 8 213 91 est definido o que seria acidente do Trabalho Segundo essa norma s o tamb m consideradas acidentes de trabalho as doen as profissionais produzidas ou desencadeadas pelo exerc cio de trabalho peculiar a determinada atividade ou as doen as do trabalho adquiridas ou desencadeadas em fun o de condi es especiais em que o trabalho realizado O acidente de trabalho ocorre pelo exerc cio do trabalho a servi o da empresa ou ainda pelo exerc cio do trabalho dos segurados especiais provocando les es corporais ou perturba o funcional que cause a morte perda ou redu o da capacidade para o trabalho permanente ou tempor ria Equiparam se ainda ao acidente de trabalho nos termos do artigo 21 da referida lei I o acidente ligado ao trabalho que embora n o tenha sido a causa nica haja contribu do diretamente para a morte do segurado para redu o ou perda da sua capacidade para o trabalho ou produzido les o que exija aten o m dica para a sua recupera o II o
390. nsiderados Argumenta se erroneamente que o acordo coletivo seria in bil a gerar normas jur dicas dando origem simples dispositivos contratuais os preceitos negociados entrariam no contrato como se fossem cl usulas desse aderindo a esse de forma permanente Essa tese est segundo a doutrina majorit ria equivocada pois do ponto de vista objetivo os preceitos do acordo coletivo t m estatuto bvio de regras jur dicas natureza geral impessoal e abstrata oportuno fazer uma distin o abrangencial dos diplomas negociais aqui aludidos a conven o coletiva incide em um universo mais amplo caracterizado pela base profissional e econ mica representada pelos respectivos sindicatos Assim respeitadas as fronteiras m ximas da base territorial dessas representa es as conven es abrangem todas as empresas e respectivos empregados englobados nas respectivas categorias econ micas e profissionais e os acordos coletivos t m uma abrang ncia muito mais restrita pois atingem os empregados vinculados empresa ou conjunto de empresas que tenham subscrito os referidos diplomas ou seja n o obrigam empresas n o negociantes e n o atingem os empregados dessas mesmo que sejam da mesma categoria profissional e econ mica A pergunta que se faz existe hierarquia entre os diplomas negociais aqui estudados Na ordem justrabalhista est explicitado que as condi es estabelecidas em Conven o quando mais favor veis preval
391. ntias constitucionais o magistrado n o pode ser apenas a boca da lei O problema da n o efetiva o dos direitos materialmente assegurados e processualmente asseverados reside n o s em quest es como a insufici ncia de magistrados 280 ou no abuso do r u violador do direito mas sobretudo do excesso de formalismo da normatiza o brasileira e da cultura em que este pa s est enraizado Quando comparada a legisla o brasileira com a estrangeira diversas medidas que l fora s o tomadas o operador do direito argumenta que ferem os direitos fundamentais processuais do contradit rio e da ampla defesa Mas ser que na pr tica feririam mesmo Existem doutrinas no mundo que afirmam que determinados tipos de reforma n o compensam frente s garantias processuais Alberto Jos Lafuente Torralba 2008 criticando a nova sistem tica italiana acerca da estabiliza o da demanda de urg ncia por exemplo explicitou que houve a descaracteriza o da tutela cautelar pois a ess ncia desse procedimento reside na instrumentalidade e na acessoriedade Esse mesmo doutrinador exp e que juiz ao deferir uma medida de natureza cautelar acaba por regular interesses supostamente lesionados por um tempo indeterminado podendo gerar preju zos frente a uma senten a favor vel Argumenta ainda que essa tutela de urg ncia potencialmente est vel infringe as garantias processuais contradici n y defesa Indaga ainda que como
392. nto processual de efetiva o dos direitos subjetivos e n o meramente como meio de prote o da tutela jurisdicional Considerar o fumus boni iures de car ter puramente processual sendo analisada apenas a condi o eventual de exist ncia da a o principal que ser interposta seria uma leitura feita com o intuito de concretizar o direito material envolvido A tutela antecipat ria que se destina a satisfazer o direito antes de proferida a decis o final e a tutela inibit ria que se designa a proteger o direito sem mesmo se cogitar da ocorr ncia de um ato antijur dico s o poderosos instrumentos de efetiva o da norma laboral no entanto pouco utilizadas no mbito jur dico trabalhista A Jurisprud ncia brasileira comedida quando da concess o de uma tutela antecipada ou inibit ria Os desacertos as arbitrariedades e o perigo de abusos n o devem 285 ensejar em uma postura paralisante do judici rio e do pr prio advogado tornando a regra processual letra quase morta no ordenamento A morosidade na tramitag o dos processos perante o Poder Judici rio pressup e que o magistrado trabalhista tome uma postura progressista no uso dos instrumentos de efetiva o dos direitos sociais Os seres humanos est o suscet veis a cometer erros mas essa possibilidade n o deve ser escusa para o n o cumprimento da responsabilidade social inerente atividade O sistema predisp e de instrumentos tais como as tutelas de urg ncia
393. ntro dos procedimentos de car ter sum rio at mesmo pela sistem tica do CPC italiano e naquela principiologia que afirma a necessidade de se reduzir a morosidade nos processos princ pio da celeridade Esse procedimento est previsto nos artigos 633 e seguintes do C digo de Processo Civil italiano sob o t tulo de Del Procedimento Di Ingiunzione T tulo Quarto Cap tulo 1 Est estabelecido no artigo 633 Art 633 Condizioni di ammissibilita Su domanda di chi e creditore di una somma liquida di danaro o di una determinata quantita di cose fungibili o di chi ha diritto alla consegna di una cosa mobile determinata il giudice competente pronuncia ingiunzione di pagamento o di consegna 1 se del diritto fatto valere si da prova scritta 2 se il credito riguarda onorari per prestazioni giudiziali o stragiudiziali o rimborso di spese fatte da avvocati procuratori cancellieri ufficiali giudiziari o da chiunque altro ha prestato la sua opera in occasione di un processo 3 se il credito riguarda onorari diritti o rimborsi spettanti ai notai a norma della loro legge professionale oppure ad altri esercenti una libera professione o arte per la quale esiste una tariffa legalmente approvata L ingiunzione puo essere pronunciata anche se il diritto dipende da una controprestazione o da una condizione purche il ricorrente offra elementi atti a far presumere l adempimento della controprestazione o l avveramento della co
394. o previsto expressamente nos processos em mat ria de sociedades comerciais e de intermedia o financeira e de cr dito regulados por uma Lei n de 2003 Levando esta tend ncia normativa em considera o o estudo neste subitem ser frente sistematiza o tradicional ou seja pondo em relevo a provisoriedade da mat ria A compet ncia em mat ria laboral para a interposi o da cautelar definida segundo a regra de que o juiz ser aquele que poderia conhecer do m rito da a o principal artigos 669 ter e 669 quater Ver se a reda o desses artigos Art 669 ter Competenza anteriore alla causa Prima dell inizio della causa di merito la domanda si propone al giudice competente a conoscere del merito Se competente per la causa di merito e il conciliatore la domanda si propone al pretore It lia 1940 Se il giudice italiano non e competente a conoscere la causa di merito la domanda si propone al giudice che sarebbe competente per materia o valore del luogo in cui deve essere eseguito il provvedimento cautelare A seguito della presentazione del ricorso il cancelliere forma il fascicolo d ufficio e lo presenta senza ritardo al presidente del Tribunale o al pretore dirigente il quale designa il magistrato cui e affidata la trattazione del procedimento Articolo aggiunto dall art 74 L 26 novembre 1990 n 353 ITALIA 2011 A forma explicitada pela lei para a postula o do procedimento cautelar chamado
395. o compet ncia para a aprecia o das cautelares seguem as regras explicitadas no artigo 651 da CLT Consent neo aos requisitos da peti o inicial da cautelar aplicam se as regras gerais contidas no artigo 801 do CPC observando ainda as regras do artigo 840 da CLT A nica ressalva que deve ser feita frente a esse artigo do diploma processual c vel concerne ao inciso V cuja reda o disp e como requisito a especifica o das provas que ser o utilizadas Sabe se que as provas via de regra s o produzidas na pr pria audi ncia conforme o disposto no artigo 848 e seguintes da norma celetista A defesa do reclamado deve ser apresentada em audi ncia conforme a dic o do artigo 847 da consolida o ap s a tentativa de concilia o A segunda tentativa de composi o feita ap s as raz es finais e caso n o haja acordo o magistrado proferir senten a Dessa decis o cab vel a interposi o de recurso ordin rio perante o Tribunal Regional do Trabalho no prazo de 8 dias ou em dobro quando a parte for fazenda p blica ou Minist rio P blico do Trabalho Sinteticamente est o abaixo explicitadas as medidas cautelares aplic veis seara trabalhista 210 A Arresto artigo 813 a 821 do CPC Com o arresto objetiva se a apreens o de bens do devedor tanto quantos bastarem para uma futura execu o por quantia certa As hip teses legais para a concess o dessa cautelar s o quando o devedor se
396. o LEITE 2007 p 1176 A medida ora em comento de rara ocorr ncia no Processo do Trabalho mas por ser compat vel com as peculiaridades dessa seara merece coment rios O sequestro pode ser utilizado como instrumento preparat rio ou incidental quando por exemplo o trabalhador e o empregador discutem a propriedade de determinada m quina ou ferramenta de trabalho e h um fundado receio de danifica o ou extravio desse bem enquanto n o houver a decis o judicial atribuindo a propriedade a um deles C Da busca e apreens o O instituto da busca e apreens o tem por objeto capturar pessoa ou coisa quando houver receio de dano No que concerne compet ncia material da Justi a do Trabalho constitucionalmente assegurada no artigo 114 da CR 88 a busca e apreens o de pessoas n o poss vel sendo somente cab vel ent o frente s coisas tal como de documentos que s o importantes para o tr mite do processo que pode ser guardado em dep sito ou com a parte interessada ou ainda frente reten o indevida da CTPS ferramentas de trabalho do empregado ou outros bens que estiverem sendo objeto de sequestro ou arresto A medida pode ser concedida pelo magistrado inauldita altera pars sendo ao juiz facultada a designa o de justifica o pr via No Regional Trabalhista Mineiro Em lia Facchini decidiu pela pris o do deposit rio infiel que em sede de primeira inst ncia teve em seu desfavor uma cautelar de b
397. o A previs o legal da indeniza o adicional est no artigo 9 da Lei n 6 708 79 alterada pela Lei 7238 84 sendo que a S mula n 314 do c Tribunal Superior do Trabalho tamb m assegura este direito E nos termos da S mula n 182 tamb m daquela colenda Corte o tempo do aviso pr vio mesmo que indenizado deve ser computado para efeito de pagamento da indeniza o prevista naquele dispositivo legal No caso dos autos considerada a proje o do aviso pr vio S mula n 182 do c TST verifica se que o contrato de trabalho da autora teve fim em 17 09 2009 bem depois portanto da data base da categoria que conforme informado pela pr pria trabalhadora ocorreu em 01 09 2009 Por essa raz o n o h que se cogitar do multicitado pagamento indenizat rio MINAS GERAIS 2011 107 pr vio mesmo que seja indenizado S mula 253 do TST O aviso incide sobre o c lculo do FGTS S mula 305 e OJ 42 da SDI 1 do TST Pela incompatibilidade entre os institutos o aviso pr vio n o pode ser concedido em meio s hip teses de garantia provis ria de emprego Acerca do dirigente sindical o registro da candidatura desse empregado o per odo de aviso pr vio mesmo que seja indenizado n o lhe assegura a estabilidade Essa decis o encontra se na S mula 369 item V cuja explica o assim aduz visto que inaplic vel a regra do 3 do artigo 543 da Consolida o das Leis do Trabalho BRASIL 2011 Nesse artigo
398. o 669 6 comma em que os provimentos de urg ncia provvedimenti d urgenza foram positivados na lei e o car ter de acessoriedade dos provimentos de urg ncia frente ao processo principal de m rito quase desapareceram O legislador italiano utilizou se do instituto r f r franc s para sumarizar o procedimento cautelar de des gnio satisfativo A reda o do artigo 669 6 comma extremamente importante dentro dessa quebra de paradigma Art 669 octies O Provvedimento di accoglimento 1 L ordinanza di accoglimento ove la domanda sia stata proposta prima dell inizio della causa di merito deve fissare un termine perentorio non superiore a sessanta giorni per l inizio del giudizio di merito salva l applicazione dell ultimo comma dell articolo 669 novies 2 In mancanza di fissazione del termine da parte del giudice la causa di merito deve essere iniziata entro il termine perentorio di sessanta giorni Il termine decorre dalla pronuncia dell ordinanza se avvenuta in udienza o altrimenti dalla sua comunicazione 3 Per le controversie individuali relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni escluse quelle devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo il termine decorre dal momento in cui la domanda giudiziale divenuta procedibile o in caso di mancata presentazione della richiesta di espletamento del tentativo di conciliazione decorsi trenta giorni
399. o 7 Esse aspecto foi de extrema relev ncia para afirmar o poder dos sindicatos em buscar cada vez mais melhores condi es de labor para os trabalhadores A Negocia o Coletiva um instrumento de autocomposi o em que as pr prias partes sem a interven o de terceiros no processo de pacifica o da controv rsia consent nea resolu o de conflitos de natureza coletiva prevista no ordenamento jur dico p trio Essa autocomposi o tem um car ter peculiar o de ser eminentemente democr tica na ger ncia de interesses profissionais e econ micos possuindo alta relev ncia social n o havendo portanto as figuras da submiss o e da ren ncia mas sim apenas a da transa o que ser coletiva e negociada Doutrinariamente argumenta se que o car ter democr tico da negocia o coletiva vem perdendo espa o para o capitalismo contempor neo mais especificamente dentro das pol ticas neoliberais como pondera Jos Carlos Arouca 2007 p 654 O Direito Sindical aponta para a atua o limitada dos sindicatos imposta pelo agravamento do capitalismo selvagem apoiado pelo Estado A negocia o possui dois meios tipificados no direito laboral constitucional o acordo coletivo de trabalho e a conven o coletiva de trabalho O sindicato atualmente tem como prerrogativa fundamental a defesa dos interesses e direitos individuais e coletivos do grupo considerado como um todo independentemente de filia o a teor
400. o C digo de Processo do Trabalho existem ainda regras competenciais espec ficas frente complexidade da causa como o caso dos acidentes do trabalho Nessa hip tese as a es de acidentes de trabalho ou de doen a profissional devem ser propostas no Tribunal do lugar onde o acidente ocorreu ou onde o doente trabalhou pela ltima vez em servi o suscept vel de originar a doen a Se o acidente ocorrer no estrangeiro a a o deve ser proposta em Portugal no Tribunal do domic lio do sinistrado 4 7 2 Processo do Trabalho Portugu s No Direito processual portugu s especificamente no C digo de Processo laboral existe a previs o de um processo comum e dos processos de tutela espec fica Na seara das regras pertinentes aos processos comuns est o as disposi es gerais consent neas aos deveres do juiz das modifica es da inst ncia cumula o subjetiva de pedidos admissibilidade e oportunidade de reconven o apensa o de a es desist ncia e transa o produ o antecipada de provas prova da subsist ncia da justa causa de rescis o 269 capacidade e legitimidade das partes capacidade dos menores trabalho coletivo e legitimidade das associa es representativas Para ambos as esp cies processuais primordialmente para o comum existe o pren ncio de uma s rie de atos processuais cont nuos minuciosos O processo portugu s possui uma formalidade detalhada o que vai contra a principiologia
401. o RO 0000886 17 2010 5 03 0106 Relator Milton Vasques Thibau de Almeida Di rio da Justica do Trabalho Belo Horizonte 16 dez 2010 MINAS GERAIS Tribunal Regional do Trabalho Processo RO 01251 2008 040 03 00 0 Relator Emerson Jos Alves Lage Di rio de Justica do Trabalho Belo Horizonte 23 mar de 2009 MINAS GERAIS Tribunal Regional do Trabalho Processo RO 00962 2005 015 03 00 4 Relator Jose Miguel de Campos Di rio de Justica do Trabalho Belo Horizonte 26 de nov de 2005 MINAS GERAIS Tribunal Regional do Trabalho Processo AP 4551 01 Relatora Alice Monteiro de Barros Di rio de Justica do Trabalho Belo Horizonte 05 de nov 2001 MINAS GERAIS Tribunal Regional do Trabalho Processo RO 00135 2006 004 03 00 8 Di rio de Justica do Trabalho Belo Horizonte 21 de abr de 2007 MINAS GERAIS Tribunal Regional do Trabalho Processo RO 0000123 16 2010 5 03 0106 Relator M rcio Ribeiro do Valle Di rio de Justica do Trabalho Belo Horizonte 14 de mar de 2011 MINAS GERAIS Tribunal Regional do Trabalho Processo RO 8682 2001 02804 2002 Relator Juiz Jo o Cardoso Di rio de Justi a do Trabalho Belo Horizonte 19 de mar de 2002 MINAS GERAIS Tribunal Regional do Trabalho Processo RO 01308 2009 000 03 00 2 2009 Relator Jesse Claudio Franco de Alencar Di rio de Justi a do Trabalho Belo Horizonte 17 de nov de 2009 293 MINAS GERAIS Tribunal Regional do Trabalho Processo 01856 2
402. o Rangel A instrumentaliade do processo 13 ed S o Paulo Malheiros 2008 290 DITTRICH Lotario Il provvedimento d urgenza In TARZIA Giuseppe Il nuovo processo cautelare Padova CEDAM 1 993 p 145 205 ESPANHA Ley de procedimiento laboral Dispon vel em http www aragon ccoo es comunes temp recursos 3 58656 pdf Acesso em 25 de ago de 2011 ESPANHA Ley del enjuiciamiento civil Dispon vel em http www aragon ccoo es comunes temp recursos 3 58656 pdf Acesso em 28 de ago de 2011 ESP RITO SANTO Tribunal Regional do Trabalho Processo RO 0964 1996 002 17 00 9 Maria Francisca dos Santos Lacerda Di rio de Justica do Trabalho 25 de mar de 2002 ESP RITO SANTO Tribunal Regional do Trabalho Processo MS 0000482 36 2010 5 05 0000 Relatora Dalila Andrade Di rio de Justica do Trabalho 24 de ago de 2010 ESP RITO SANTO Tribunal Regional do Trabalho Processo RO 01548 2007 008 03 00 6 Relatora Alice Monteiro de Barros Di rio de Justica do Trabalho 12 de fev de 2009 FRANCA La Constitution Dispon vel em lt http www legifrance gouv fr Droit francais Constitution gt Acesso em 25 de abr de 2011 FRANCA Code du travail Dispon vel em lt http www legifrance gouv fr Droit francais Code du travail gt 18 de ago de 2011 FRANCA Code de proc dure civile Dispon vel em lt http www legifrance gouv fr Droit francais Code Code de proc dure civile gt Acesso em 20 de ago de 2011
403. o ac rd o de relatoria da desembargadora Fl via Sim es Falc o do Tribunal Regional do Distrito Federal e Tocantins Ementa A O CIVIL P BLICA IRREGULARIDADES CONSTATADAS EM MARMORARIA DESCUMPRIMENTO DE NORMAS RELATIVAS A SA DE E SEGURAN A DO TRABALHADOR O art 7 XXII da Constitui o Federal preceitua que direito do trabalhador a redu o dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de sa de higiene e seguran a Cabe empresa a teor do art 157 da CLT fazer cumprir tais normas Uma vez comprovadas v rias irregularidades cometidas pela empresa mesmo ap s ter sido notificada para corrigi las procede a pretens o constante na a o civil p blica inclusive com aplica o de tutela inibit ria Depreende se da inicial que o Autor elencou uma s rie de obriga es de fazer e n o fazer que a R deveria cumprir sob pena de multa esta inclusive tem lastro nas disposi es do art 461 4 do CPC por meio da tutela inibit ria que poss vel evitar as irregularidades encontradas N o postulou o Autor portanto apenas aplica o de multa como entendeu o Ju zo vestibular data venia O pedido na a o civil p blica por for a do art 83 do CDC aplicado de forma integrada LACP art 21 deve assegurar a adequada e efetiva tutela dos interesses e direitos difusos coletivos e individuais homog neos Por essa raz o sobretudo para n o frustrar a mens legis o pedido na referida a o
404. o algumas importantes considera es acerca do tema 66 Do direito social ao recebimento do sal rio fam lia est o exclu dos pela lei previdenci ria 8 213 91 os avulsos e os dom sticos No Decreto 611 91 Se existe uma regra especial em exce o acerca do avulso 51 Ser devido o sal rio ora em estudo aos trabalhadores avulsos aposentados com 65 sessenta e cinco anos se do sexo masculino ou 60 sessenta anos se do sexo feminino sendo reduzido a idade em 5 cinco anos quando se tratar de segurado trabalhador rural pelo INSS juntamente com a aposentadoria Notadamente na atualidade importante o debate sobre a equipara o em direitos dos trabalhadores dom sticos aos demais Existe uma preval ncia de mulheres negras e adultas nessa categoria de trabalhadores o que denota o preconceito racial latente no Brasil A grande maioria dos trabalhadores dom sticos trabalha sem a carteira assinada s o os denominados mensalistas ou as chamadas diaristas Outra caracter stica desumana dessa atividade a jornada elevad ssima em rela o aos demais trabalhadores Segundo recentes dados do DIEESE na Pesquisa de Emprego e Desemprego as maiores jornadas s o verificadas na regi o do Nordeste com 54 horas semanais em m dia Em Belo Horizonte foi verificado que a jornada m dia de 42 horas semanais Estima se que no Brasil existem mais de 6 7 milh es de trabalhadores dom sticos Essas pessoas que com
405. o artigo 461 par grafo 3 estabelece a antecipa o de tutela inibit ria 3 9 7 A Tutela Inibit ria e a Quest o do Il cito A principiologia da prote o inibit ria a coibi o da pr tica de um il cito sendo de suma import ncia a completa compreens o desse ato il cito A tutela preventiva n o um procedimento simplesmente garantidor de uma obriga o de fazer ou um n o fazer vai muito al m 178 A doutrina majorit ria italiana especificamente Cristina Rapisarda explicita que tutela inibit ria prescinde por sua pr pria natureza dos efeitos do ato ou da atividade il cita sejam esses danosos ou n o acrescentando que a tutela inibit ria nada tem a ver com o dano mas apenas com o ato contr rio ao direito MARINONI 2008 p 71 Essa mesma doutrina prop e um conceito de il cito que seja eminentemente independente do fato danoso porquanto h il cito quando h um fato que esteja em contradi o com o direito Nas palavras de Marinoni 2008 p 72 O perigo liga se ao ato contra ius e n o ao dano A tutela inibit ria pressup e a probabilidade de que o il cito o ato contr rio ao direito prossiga ou se repita ou mesmo que venha a ser praticado se ainda se verificou Grifou se Nesse sentido interpreta se a inibit ria como uma tutela de preven o concluindo assim que a pessoa que tenha praticado um ato que seja contr rio ao direito mesmo que n o ten
406. o artigo art culos 585 y 586 antigo 1 485 da NLEC da LEL Ley de Enjuiciamiento Civil Ley 1 2000 de 7 de enero Essas normas aplicam se ao processo do trabalho por expressa disposi o da LPL As doutrinas espanholas n o se at m muito para essas medidas mas s o aplic veis por bvio segundo as peculiaridades principiol gias do Direito Laboral A possibilidade de cabimento reside primeiramente na aplica o subsidi ria da Lei Processual Civil Lei 235 Laboral Tem se ainda o argumento de que garantia constitucional que o demandante tenha em m os a possibilidade de utilizar medidas que tendem a assegurar a efetividade da resolug o judicial Notadamente essas medidas s o necess rias nos casos em que frente ao objeto da futura demanda exista impossibilidade de se converter monetariamente o prov vel resultado ou seja incab vel converter o objeto do lit gio em valor pecuni rio Diante a essa 194 Al m disso interpretac o os ju zes est o amparados pela norma do artigo 74 da LPL essas medidas contribuem para que o empregado possa se fazer valer do jus resistentiae As medidas inespec ficas s o aplic veis em pretens es condenat rias constitutivas e declarativas A medida adequada ser adotada pelo juiz conforme as circunst ncias do caso concreto poss vel lastro instrutivo m nimo sumarizado o magistrado chama as partes para uma dilag o probat ria m nima antes de o juiz decidir se
407. o autor provar sua alega o c a credibilidade da alega o e d a pr pria urg ncia descrita A verossimilhan a uma quest o de fato devendo o juiz analisar as circunst ncias e as peculiaridades de cada caso atrav s das provas levadas aos autos formando um ju zo seguro de probabilidade aceita o da proposi o aviada Na avalia o da verossimilhan a o juiz deve analisar se h mais motivos para conceder do que para n o conceder a tutela de urg ncia Os argumentos para a concess o devem suplantar os fundamentos contr rios n o podendo haver equival ncia entre a pretens o e a resist ncia Consoante reda o dos incisos I e II do artigo 273 do CPC existe ainda dois requisitos alternativos que se seguem abaixo relacionados Em outras palavras para o deferimento da antecipa o de tutela al m dos pressupostos espec ficos acima relacionados ainda necess ria a presen a de pelo menos um dos pressupostos explicitados nos subitens seguintes 3 3 5 Identifica o dos efeitos a serem antecipados com o provimento final O ato decis rio de antecipa o da tutela deve estar adstrito total ou parcialmente ao que est sendo pedido como provimento final ou seja a abrang ncia da antecipa o deve ser delimitada pelo juiz quando da concess o Lembrando que ao magistrado s o proibidos veementemente pelo ordenamento jur dico brasileiro os pedidos ultra extra e infra petita A tutela antecipat
408. o de ordem p blica e irrenunci veis assim foram consideradas pelo legislador brasileiro A tutela inibit ria tende exatamente a privilegiar o alargamento do mbito de aplica o abrangendo situa es outras de direito material Os direitos patrimoniais relativos pressup em uma vincula o s pessoas determinadas que est o conectadas a uma rela o obrigacional de ordem jur dica por exemplo o direito de cr dito O comportamento dos sujeitos do direito essencial para a ocorr ncia dos direitos patrimoniais relativos Os direitos n o patrimoniais n o s o suscet veis de estimativa pecuni ria quais sejam os direitos de fam lia e os direitos da personalidade Na esfera trabalhista existem diversos direitos de natureza n o patrimoniais a serem protegidos O direito intimidade um exemplo inclusive para coibir a vigil ncia ostensiva e dispens vel por meio de c meras de vigil ncia o assedio sexual o preconceito contra aid ticos a circula o de listas negras de empregados que pleiteiam seus direitos na Justi a do Trabalho ou que tenham postura sindical ativa e assim por diante Nesses casos diante do risco de dano o empregado deve ajuizar uma a o pleiteando uma obriga o de fazer ou de n o fazer do empregador N o raro empresas criam as chamadas listas negras de ex empregados que ingressaram contra a institui o na Justi a Laboral visando a retomada dos mesmos no mercado empregat cio Es
409. o demandado A ordem judicial de cessa o provis ria de uma atividade a absten o tempor ria de realiza o de uma conduta ou a proibi o tempor ria de interromper ou deixar de realizar um servi o uma medida cautelar na ordem civil aplic vel ao processo do trabalho Segundo Alberto Jos Lafuente Torralba 2008 p 95 essas medidas acima explicitadas s o meramente exemplificativas nas pr prias palavras desse ilustre doutrinador se trata como vemos de uma norma maleable pesada para adaptar se a la rica casu stica que puede plantear se A prova dessa assertiva est consent nea ao texto normativo do item 2 desse artigo 726 2 No ser susceptible de sustituci n por otra medida igualmente eficaz a los efectos del apartado precedente pero menos gravosa o perjudicial para el demandado 2 Con el car cter temporal provisional condicionado y susceptible de modificaci n y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares el Tribunal podr acordar como tales las que consistan en rdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte ESPANHA 2011 Essas medidas podem perfilhar tanto na esfera assecurat ria quando antecipat ria dependendo da mat ria e do caso concreto 4 3 4 Medidas Cautelares Inespec ficas indeterminadas As medidas cautelares as inespec ficas est o regulamentadas n
410. o do Cear Essa a segunda jurisdi o a ter o sistema virtual A unidade pioneira foi a Vara do Trabalho de Navegantes em Santa Catarina luz da Hermen utica constitucional moderna cabe ao int rprete da norma n o atuar contrariamente aplica o do princ pio da razoabilidade mas sim contribuir com a constru o de um sistema justo e racional na busca pela efetiva o dos direitos sociais individuais dos trabalhadores brasileiros O que significa ampliar a aplica o pr tica dos institutos ora estudados com primor da tutela inibit ria em virtude das caracter sticas j apresentadas O processo justo e c lere ainda dependente da atua o respons vel dos envolvidos Na busca pela verdade processual patente a necessidade de apreens o da considera o de que o processo n o de propriedade do advogado do autor e do r u do serventu rio ou do juiz e sim da sociedade que clama por justi a diante dos conflitos postos 284 sob a gide do Poder Judici rio A justiga durante todo o tempo precisa assegurar a sua credibilidade perante a coletividade os atores envolvidos na tramitag o processual ficam com a responsabilidade maior que de cumprir suas fun es para a sociedade e pela sociedade resolvendo os interregnos A falta de estabilidade no emprego contribui para que a Justi a do Trabalho seja criticada por alguns doutrinadores como sendo a Justi a dos desempregados N o raro os
411. o fundado receio de que tal dilig ncia possa por qualquer raz o tornar se imposs vel numa fase posterior ao processo A Suspens o da efic cia da senten a impugnada executiva a t tulo provis rio constitui uma provid ncia cautelar em sentido lato dado que a decis o de primeira inst ncia tem por Lei for a executiva a t tulo provis rio O Tribunal de segunda inst ncia que verifica a exist ncia de motivos graves pode suspender o seu efeito execut rio As provid ncias transit rias durante um processo de separa o de pessoas medidas de car ter tanto pessoal como patrimonial destinam se a situa es de conflito entre os pais que possam prejudicar os filhos por vezes privados do controle e de meios de subsist ncia adequados Os alimentos provis rios Ordine di corrispondere un assegno alimentare o seu destinat rio a pessoa obrigada a pagar uma quantia a t tulo de pens o de alimentos quando o lit gio est ainda em curso No Brasil essa medida na seara de Direito de Fam lia possui natureza de antecipa o de tutela A imposi o ou retirada de selos medidas suscept veis de serem adotadas em lit gios entre pessoas que pretendem invocar os seus direitos sobre bens que pertenceram a pessoas falecidas A inibi o de concentra o da propriedade de jornais medida adotada a pedido da autoridade para a comunica o social na pend ncia da decis o quanto ao fundo de um processo A inibi o de atos de c
412. o lit gio Ap s a queda do Imp rio Romano os b rbaros impuseram o seu direito aos povos conquistados Dois sistemas antag nicos passaram ent o a reger esses povos o germ nico e o romano No Direito Romano a execu o dependia de um pr vio processo de cogni o contrariamente ao Direito Germ nico em que a execu o era de pronto promovida contra o devedor que deveria inicialmente pagar ou prestar um juramento para que somente assim pudesse se defender 219 Concernente ao sistema germ nico existia o direito longobardo ou lombardos um dos tantos grupos germ nicos que se instalaram no territ rio do extinto Imp rio Romano do Ocidente especialmente na Pen nsula da It lia setentrional que melhor dissipou os costumes germ nicos e teve um papel importante no direito que estava surgindo Na penhora privada que adveio do direito longobardo amplamente utilizada nessa poca n o se exigia quaisquer tipos de prova contra o poss vel devedor bastando inicialmente a palavra do credor Alguns estudiosos afirmam que essa penhora deu origem ao arresto italiano No direito carol ngio 180 os bens im veis ou m veis do devedor eram arrestados por ato do conde messio in bannum e ap s um ano poderia se converter ao Estado o que restasse do pagamento ao credor Esse instituto se aproxima do missio bona servendae concedida ao credor causa do direito romano Nos s culos XII e XIII era utilizada como medida cautel
413. o ou a elimina o da nocividade conforme a S mula 289 do TST O trabalho exercido em condi es insalubres em car ter intermitente n o afasta por si s o direito percep o do adicional correspondente O exerc cio do trabalho em condi es perigosas o que implica em contato permanente do obreiro com inflam veis ou explosivos 139 em condi es de acentuado risco O adicional respectivo corresponde a um aumento de 30 trinta por cento sobre o sal rio sendo lhe ressalvado o direito de op o por adicional de insalubridade eventualmente devido Ou seja quando a atividade exp e o trabalhador a uma atividade de duplo risco insalubre e periculoso esse poder optar pelo recebimento de apenas um dos dois n o havendo a possibilidade de cumula o Essa regra encontra se no par grafo 2 do artigo 193 da CLT Conforme a norma celetista o adicional de periculosidade n o gera reflexos sobre as gratifica es pr mios ou participa o nos lucros ou resultados da empresa A veda o da acumula o de adicionais n o possui argumento jur dico plaus vel que o justifique No caso de atividade que componha um duplo risco insalubre e perigoso os 157 Somente as atividades relacionadas pelo Minist rio do Trabalho s o consideradas insalubres A exemplificar esse entendimento tem se a OJ 04 da SDI 1 BRASIL 2005 158 Esse o entendimento pacificado na S mula 47 do TST BRASIL 2003 139 Como exemplo de ativid
414. o principal Considerando que a cautelar busca resguardar o processo com a efetiva o de um direito que a parte tem de utilizar se de um instrumento processual nominado ou inominado de sequestro de bens por exemplo caso o judici rio efetive o direito de cunho instrumental estar se ia diante da satisfa o de um direito espec fico de evitar que um bem do devedor pere a e futuramente possa ser objeto de execu o Um exemplo da possibilidade de uma cautelar satisfativa seria aquele em que Minist rio P blico aju za uma a o cautelar para conseguir do Poder Judici rio a autoriza o para que o hospital possa fazer uma transfus o de sangue em um menor de idade uma vez que a fam lia n o autorizou em virtude de cren as religiosas Quando da obten o da cautelar o direito vida do menor estaria garantido e o Minist rio P blico teria cumprido o seu dever de forma a satisfazer um direito fundamental Parte da doutrina exp e que nesse exemplo seria cab vel ajuizar uma a o de cogni o com um pedido na inicial de antecipa o de tutela para se efetivar o dito direto Por m sabe se que essa ltima hip tese mais demorada que a primeira podendo o menor perder a vida O que se tem como foco em situa es como a presentemente mencionada o risco iminente de perecimento do direito Lembrando ainda que a a o principal pode n o ser proposta ap s os 30 dias requeridos no artigo 806 do CPC por iniciat
415. o sentido de desmentir aquelas realizadas pelo autor da medida de urg ncia 264 C Efeitos da decis o que autoriza a medida cautelar primeiramente a autoridade de uma medida cautelar n o invocada em um processo diverso art 669 octies comma 8 j que a decis o prolatada foi baseada em um ju zo de verossimilhan a e n o de certeza Al m do mais a efic cia da medida cautelar pode ser destru da em um processo futuro A concess o da tutela solicitada em sede de cautelar n o comporta um car ter absolutamente definitivo pois qualquer das partes poder em um processo de conhecimento reproduzir o lit gio ou seja discutir as mesmas quest es que foram objeto da a o cautelar medida cautelar que possui hodiernamente car ter execut rio o legislador optou por propici la certa estabilidade por m mesmo diante dessa caracter stica n o id nea para produzir coisa julgada La estabilizaci n definitiva de sus efectos tendr lugar nicamente uma vez transcorridos los plazos de prescrici n por la ley material TORRALVA 2008 p 84 A falta de coisa julgada res iudicata n o importa em temporariedade pelo contr rio as medidas antecipat rias se dirigem resolu o dos conflitos de um modo potencialmente est vel por m n o vinculam o juiz de uma futura a o congnitiva A estabilidade n o se afirma apenas diante do instituto da coisa julgada mas tamb m nos demais efeitos ben ficos que po
416. obremaneira a circula o de pessoas e materiais O local de labor assim considerando piso corredores passagens dentre outros dever obedecer s condi es de seguran a e higiene no trabalho concernentes s normas estabelecidas pelo Minist rio do Trabalho Em todos os locais de trabalho dever haver ilumina o natural ou artificial adequada e apropriada conforme a atividade realizada A ventila o do local de labor pode ser artificial ou natural desde que mantenha um clima que proporcione ao trabalhador conforto t rmico Acerca do rduo trabalho com instala es el tricas somente profissionais qualificados podem operar inspecionar ou reparar tais instala es devendo os mesmos estarem no m nimo familiarizados com os m todos de primeiro socorros em caso de acidentes com choque A seguran a acerca da movimenta o o armazenamento e o manuseio de materiais por exemplo t xicos depende de normas do Minist rio do Trabalho Nesses casos obrigat rio que haja indica o de carga m xima permitida nos equipamentos de transporte avisos de proibi o de fumar advert ncia quanto natureza perigosa ou nociva sa de relativa s subst ncias em movimenta o ou em dep sito recomenda es de primeiros socorros e de atendimento m dico e s mbolos de perigo nos r tulos dos materiais ou subst ncias armazenadas ou transportadas segundo padroniza o internacional As m quinas e os equipamentos utili
417. ocedimiento Esta Ley ha optado por sentar con claridad las caracter sticas generales de las medidas que pueden ser precisas para evitar que se frustre la efectividad de una futura sentencia perfilando unos presupuestos y requisitos igualmente generales de modo que resulte un r gimen abierto de medidas cautelares y no un sistema de n mero limitado o cerrado Pero la generalidad y la amplitud no son vaguedad inconcreci n o imprudencia La Ley se apoya en doctrina y jurisprudencia s lidas y de general aceptaci n ESPANHA 2011 El fumus boni iuris o apariencia de buen derecho el peligro de la mora procesal y la prestaci n de cauci n son desde luego factores fundamentales imprescindibles para la adopci n de medidas cautelares La instrumentalidad de las medidas cautelares respecto de la sentencia que pueda otorgar una concreta tutela y por tanto la accesoriedad y provisionalidad de las medidas se garantizan suficientemente con normas adecuadas Se procura con disposiciones concretas que las medidas cautelares no se busquen por s mismas como fin exclusivo o primordial de la actividad procesal Pero ha de se alarse que se establece su r gimen de modo que los justiciables dispongan de medidas m s en rgicas que las que hasta ahora pod an pedir Se trata de que las medidas resulten en verdad eficaces para lograr no s lo que la sentencia de condena pueda ejecutarse de alguna manera sino para evitar que sea ilusoria en sus prop
418. odo de vig ncia e prazos para revis o do acordo Como crit rios de aferi o da participa o podem ser utilizados ndices de produtividade qualidade ou lucratividade da empresa ou ainda programas de metas resultados e prazos pactuados previamente na lei est assim exemplificado no artigo 2 19 A flexibilizar a norma laboral est descrito no artigo 3 da lei que a participa o de que trata o artigo 2 n o substitui ou complementa a remunera o devida a qualquer empregado nem constitui base de incid ncia de qualquer encargo trabalhista n o se lhe aplicando o princ pio da habitualidade BRASIL 2011 A Lei portanto traz exce o aos requisitos celetistas de caracteriza o do sal rio e consequentes reflexos enfatizando ainda a quest o da habitualidade Mesmo que o empregador pague com habitualidade a participa o nos lucros n o ser assim considerado j que a lei n o foi dessa forma excetuada interpreta o exeg tica Aos encargos trabalhistas incluem se as contribui es previdenci rias estando o empregador por essa norma desobrigado a arcar com essa despesa Em se tratando de Imposto de Renda sobre a Participa o nos Lucros e Resultados recair essa tributa o retida na fonte sob responsabilidade da empregadora em separado dos demais rendimentos recebidos no m s 46 A z Os empregadores normalmente consideram os empregados como mercadoria sendo assim os gastos
419. onal Ser il cita a exig ncia feita pelo empregador de atestado ou exame de qualquer natureza para comprova o de esterilidade ou gravidez como crit rio de admiss o ou perman ncia no emprego Essa atualmente uma das grandes situa es em que a mulher ostensivamente discriminada Diversas empresas quando da contrata o certificam se se a mulher est gr vida questionando e verificando essa hip tese atrav s de exames laboratoriais e ou atestado m dico acontecendo de at mesmo perguntarem se a candidata pretende ter filhos Exames m dicos adicionais s o padronizados mas considera se que a empresa cometer ato il cito caso exija exame de sangue quando da contrata o por exemplo para se verificar se o trabalhador portador de alguma doen a infecto contagiosa Devido hipossufici ncia t cnica do candidato em rela o empresa essa o discrimina de forma velada diante dos resultados do exame m dico sem deixar provas contundentes de seu ato discriminat rio A palavra comprova o mencionada na norma supracitada n o se refere a apenas quest es de ordem t cnica tal como o exame de sangue H outras formas inclusive a abordagem feita candidata que poder posteriormente relatar o ocorrido possibilitando a caracteriza o da exig ncia da empresa como um ato il cito Na hip tese de o empregador impedir o acesso ou adotar crit rios subjetivos para deferimento de inscri o ou apro
420. onalizados 170 Caso ver dico julgado pelo Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina Processo N 02707 2006 007 12 00 3 Ju za Mirna Uliano Bertoldi 09 07 2009 SANTA CATINA 2009 170 3 9 1 mbito de Atuac o O mbito de atua o da tutela inibit ria recai sobre os direitos patrimoniais absolutos relativos e direitos n o dispon veis Os direitos patrimoniais absolutos tiveram origem na prote o imobili ria tanto no direito romano quanto no brasileiro sendo exemplos de meios protetivos a nuncia o de obra nova e do interdito proibit rio Notadamente hoje s o tamb m direitos absolutos os direitos personal ssimos os direitos individuais fundamentais do homem incluindo os individuais laborais objeto de explana o no primeiro cap tulo do presente estudo os direitos reais e os da fam lia Pondera Pozzolo x N o obstante natureza obrigacional do contrato de trabalho logo n o real os direitos trabalhistas a nosso ver devem ser classificados como absolutos ou receber prote o equivalente aos direitos absolutos pois s o inseridos em nossa Constitui o Federal no Capitulo II dos direitos sociais do T tulo II dos direitos e garantias fundamentais Destarte os direitos trabalhistas pertencem aos direitos e garantias fundamentais do homem como t m natureza alimentar devem ter prote o at mais elevada que a propriedade imobili ria POZZOLO 2001 p 83 As normas laborais s
421. oncorr ncia desleal medidas contra quem exerce atividades em viola o da legisla o sobre a concorr ncia viola o das normas em mat ria de marcas atos de desvio de clientela etc A ordem de n o aplicar cl usulas incorretas ou vexat rias em contratos celebrados entre empresas provid ncias tomadas a pedido de associa es de consumidores e das c maras de com rcio com vista a uma decis o que verifique o car ter abusivo das cl usulas contratuais 257 2 As provid ncias tempor rias a favor de menor abandonado medida cautelar aplic vel na pend ncia de uma decis o sobre o m rito relativa guarda de menores A intima o de publicar uma retifica o de algo j publicado em jornais di rios ou em publica es peri dicas ou transmitido pela r dio ou pela televis o medida associada a um processo que deve necessariamente existir sobre a divulga o de not cias falsas A atribui o de um montante como adiantamento da compensa o de danos medida a favor de uma pessoa que sofreu danos num acidente rodovi rio e que se encontra em estado de necessidade quando um exame sum rio determinar a responsabilidade do demandado A suspens o de delibera es sociais procedimento cautelar adotado quando uma delibera o de uma sociedade de capitais contr ria lei ou aos estatutos da sociedade A ordem de inspe o dos atos de uma sociedade de capitais medida tomada a pedido pelo menos de um d cimo dos
422. onsiste no ato de fazer parte de Parte significa cada fra o de um todo Participa o nos lucros de uma empresa enseja o direito de o empregado receber um valor conforme a lucratividade do empreendimento capitalista Aquele passa a ser co part cipe dos resultados da empresa por ser tamb m por ela respons vel no sentido de ser parte integrante da produ o a participa o no empreendimento capitalista do trabalho no capital no que produzido por esse Essa no o comutativa a que deveria embasar a pr tica da participa o nos lucros ou resultados J a terminologia resultados que n o faz parte do voc bulo econ mico tem amplo significado prov vel que a imprecis o terminol gica do constituinte tenha sido proposital a possibilitar a amplitude de incid ncia da participa o Os resultados n o constituem faturamento esse o que se obt m ap s a venda dos bens ou servi os no mercado Os resultados s o obtidos em momentos diferentes decorre do que foi investido e do que foi posteriormente obtido Esses incidem sobre o volume de lucros obtidos pela empresa em certo per odo de tempo A participa o PLR n o adveio com a ideia de socializar os lucros ou resultados do empreendimento Chiarelli enfatiza que A participa o a ideia s mbolo mais do que mera coopera o integrativa de Capital e Trabalho na empresa vista esta n o como simples centro econ mico de produ
423. onstitucional s o consideradas como direitos supra legais A incid ncia dos Direitos Sociais reflete se n o apenas frente exist ncia da hipossufici ncia econ mica mas tamb m diante de qualquer rela o de sujei o mesmo que moment nea Nesses casos existem meios processuais a efetivar as normas relacionadas prote o social como exemplo a t cnica de invers o do nus da prova a obrigar que a parte mais forte da rela o a produza Os Direitos Sociais possuem car ter transcendental v o al m do Direito do Trabalho e Previdenci rio de imposi o cultura de um povo atrav s da ordem constitucional de valores m nimos que retratam a condi o humana na sociedade Imp em s pessoas f sicas e jur dicas a obriga o de praticar determinados atos ou abster se de pratic los Quanto materialidade dos direitos sociais a doutrina brasiLeira dividida em tr s correntes como abaliza Jos Tarc zio de Almeida 2008 p 436 a primeira aponta imediata aplica o dos direitos sociais outra entende que os de aplica o imediata concernem apenas aos que possuem carga de nega o contra o Estado e os que reputam que esses direitos s o aplic veis imediatamente mas apenas queles que refletem o m nimo existencial h nessa corrente total limita o aos direitos sociais Essa classifica o de alta subjetividade presentemente consideram se que os direitos sociais s o imediatamente aplic v
424. ontrato de trabalho essssssssssssosssssooesoossesooesosssessoesoossessoesocssessoseoeese 132 2 2 30 Proibi o de diferen as de sal rio de exerc cios de fun o e de crit rios de admiss o por motivo de sexo idade cor ou estado civil proibi o de qualquer discrimina o no tocante a sal rio e crit rios de admiss o do trabalhador portador de defici ncia proibi o de distin o entre trabalho manual t cnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos e igualdade de direitos entre o trabalhador com v nculo empregat cio permanente e o trabalhador avulso ooooommmmss 135 2 2 31 Proibi o de trabalho noturno perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos salvo na condi o de aprendiz a partir de JUEZA dia 141 2 2 32 Trabalhadores Dom sticos ssssssesosssesooesoesoesooesoesoesoossocssesoossocssessossosssessossocssessossossse 145 3 AS TUTELAS DE URG NCIA E EVID NCIA NO PROCESSO DO TRABALHO NO ORDENAMENTO JUR DICO BRASILEIRO ssssesssssssecsossssssseccoososssssscssccoosessssesceee 147 3 1 Tutela de Evid ncia No es de Direito Evidente coccoonooooncnonconncconncononioconancnoncnocos 147 3 2 Tutelas de Urg ncia no Ordenamento Jur dico Brasileiro o oooooooom 150 3 2 4 Considera es INICIA si ica orlando idea inenda dar 150 3 2 2 O Princ pio da Fungibilidade frente s Tutelas de Urg ncia ooomo 151 3 3 Bases fundamentais da Tutela Anteci
425. ores indenizat rios simples numa opera o mercantil em que a pec nia direta deterior vel facilmente pela indeniza o corrosiva substituiria a prote o social do v nculo CHIARELLI 1989 p 21 Assiste muita raz o a esse brilhante autor Houve uma invers o de valores na atual Constitui o ao inv s do legislador elevar ao patamar constitucional a prote o contra a dispensa arbitr ria valorando a continuidade da rela o laboral abriu margem para uma indeniza o substitutiva Esse mesmo autor acusa a toda a sociedade pelo retrocesso afirmando que houve um pecado coletivo insensibilidade de toda uma gera o Esta t cnica legislativa concerne quela velha m xima dar os an is para n o se perderem os dedos Foi concedida a indeniza o 40 do FGTS na dispensa e retirada a seguran a de um dos maiores direitos do trabalhador que o seu trabalho 32 Acredita se que na sociedade democr tica exista uma preocupa o geral de todos os membros sociais de uns para com os outros residindo na distribui o equ nime da renda na boa educa o para todos lazer sa de dentre outros elementos essenciais para a digna sobreviv ncia Na rela o capital trabalho precisa haver para a parte hipossuficiente uma contrapartida n o adiantando a uma sociedade capitalista apenas explorar oprimir a massa impedindo que o trabalhador usufrua os benef cios e riquezas gerados pela
426. oriundos da rela o de emprego s o despesas Essa concep o desumaniza a rela o laboral 62 proibido o pagamento de qualquer antecipa o ou distribui o de valores a t tulo de participac o nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil ou mais de duas vezes no mesmo ano Salienta se que no ano de 2007 a Lei ora em estudo sofreu uma alterac o atrav s da Lei 11 603 a substituir a Medida Provis ria de n mero 388 no mesmo ano Nessa norma est estipulado que Artigo 6 A permitido o trabalho em feriados nas atividades do com rcio em geral desde que autorizado em convenc o coletiva de trabalho e observada a legisla o municipal nos termos do artigo 30 inciso I da Constitui o Artigo 6 B As infra es ao disposto nos arts 6 e 6 A dessa lei ser o punidas com a multa prevista no artigo 75 da Consolida o das Leis do Trabalho aprovada pelo Decreto Lei no 5 452 de 1 de maio de 1943 BRASIL 2011 A inser o desses artigos na lei sobre PLR fora de prop sito e estranhos mat ria objeto da norma Outra norma deveria ter sido formulada para tratar da mat ria que de extrema import ncia Causa a impress o de ser subterf gio legislativo ou seja utilizar uma lei j posta alter la rapidamente atrav s de outra norma para atender determinado segmento social Essa conduta notoriamente antidemocr tica A norma atual em quase nada
427. orr ncia de acidente do trabalho Nesse caso ponderou a desembargadora que a requerente n o poderia esperar a realiza o do direito de cr dito na medida em que a mesma estava doente e n o percebia benef cio previdenci rio j que a empresa n o emitiu a CAT a requerente n o contava poca com o per odo de car ncia necess rio para o gozo de aux lio doen a comum Desembargadora gueda Maria L Pereira Processo 0002194 22 2010 5 12 0047 2011 Essa decis o denota um exemplo de concess o do pleito antecipat rio enfocando a efetividade do direito material na medida em que o contrato de trabalho instrumento de conv vio social O pacto laboral tem que ser til e justo Cessar o contrato laboral por justa causa estando a empregada doente fere os princ pios constitucionais protetivos e valorativos do trabalho digno O fundado receio n o concerne s quest es de ordem subjetiva da parte mas sim aos fundamentos objetivos da exist ncia da probabilidade de ocorr ncia de graves preju zos O risco de dano irrepar vel ou de dif cil repara o n o pode ser hipot tico devendo ser atual o que se apresenta urgente no curso do processo e n o naturais inconvenientes da demora processual 3 3 7 Caracteriza o do Abuso de Direito de Defesa ou o Manifesto Prop sito Protelat rio do r u A caracteriza o do abuso do direito de defesa ou o manifesto prop sito protelat rio do r u autoriza o juiz a conceder a tu
428. orrer reajustamento salarial coletivo nesse caso o sal rio do empregado avisado tamb m ser reajustado 119 devido o aviso mesmo quando a empresa cessa suas atividades Na hip tese de o empregador ser desidioso n o avisando o empregado de sua sa da d a esse o direito aos sal rios consent neos ao prazo do aviso bem como a integra o do per odo correspondente no seu tempo de servi o No caso de o empregado n o avisar o empregador a esse garantido o direito de descontar os sal rios do respectivo prazo Quando o sal rio for pago por tarefa o c lculo do aviso pr vio ser feito de acordo com a m dia dos ltimos doze meses de trabalho Ocorrendo justa causa no per odo do aviso pr vio dado ao empregado salvo a de abandono de emprego retira do mesmo qualquer direito s verbas rescis rias de natureza indenizat ria S mula 73 do TST O empregador que durante o per odo do aviso cometer falta que justifique a rescis o indireta e imediata do contrato est obrigado a pagar o restante ao empregado Cometida uma falta grave justa causa pelo empregado nesse per odo perde o direito ao valor restante dando se por encerrado o contrato Havendo culpa rec proca que enseje na cessa o da rela o laboral no per odo do aviso o empregado tem direito a 50 cinquenta por cento do valor correspondente Ultimamente a jurisprud ncia vem entendendo que devido o aviso pr vio mesmo na despedida indiret
429. os o que n o enfraquece a autonomia cient fica do direito processual civil seria aquela que se subdivide em tutela definitiva e tutela de urg ncia ou seja tutela definitiva e tutela provis ria podendo essa ltima ser prestada mediante meio medida de car ter acautelat rio ou satisfativo LAMY 2004 p 290 291 Existe uma importante diferencia o entre t cnica processual de medida processual e tutela de urg ncia A t cnica a maneira processual prevista na lei por meio do qual a tutela prestada A tutela jurisdicional concedida atrav s da atua o do Poder Judici rio fornecendo um resultado acerca dos fatos apresentados em ju zo pelas partes Essa tutela o escopo da jurisdi o A medida seria o procedimento judicial aplic vel ao caso posto em lit gio por exemplo a medida cautelar O paradigma processual idealizado pelo Iluminismo e concretizado pelo Positivismo notadamente vem sendo subjugado por sistemas organizacionais jur dicos do mundo todo frente s mudan as na sociedade contempor nea Jos Roberto dos Santos Bedaque expoe que In meras s o as dificuldades enfrentadas por quem se disp e a pleitear a tutela jurisdicional do Estado na tentativa de obter prote o a um direito lesado ou amea ado BEDAQUE 2009 p 3 Preleciona Bedaque 2009 que a crise do Judici rio n o assola apenas o Brasil sim uma dificuldade vivenciada at mesmo por pa ses desenvolvidos como ser
430. os trabalhistas no artigo 19 al m dos procedimentos cautelares n o especificados Os procedimentos cautelares n o especificados s o aqueles que n o est o regulados na legisla o C digo de Processo do Trabalho e C digo de Processo Civil e cuja mat ria seja espec fica do foro trabalhista As cautelares inespec ficas podem ter como fundamento por exemplo a modifica o do hor rio de trabalho a inadapta o do trabalhador ao posto de trabalho ou a sua transfer ncia para outro local de labor Consoante ao exposto no site da Ordem dos Advogados Portuguesa do Conselho Distrital de vora a partir de 1 de Janeiro do ano de 2012 o C digo de Processo de Trabalho CPT passar a contar com novos processos especiais com natureza urgente Acontece que no dito c digo existem procedimentos especiais a es que est o sujeitas a prazos processuais mais curtos e que correm durante as f rias judiciais Esses processos n o s o tutelas de urg ncia mas sim a es consideradas de natureza emergencial que presentemente merecem coment rios As a es especiais previstas no c digo s o a es emergentes de contrato de trabalho a es emergentes de acidentes de trabalho ou de doen a profissional a es emergentes de despedimento coletivo a es de liquida o e partilha de bens de institui es de previd ncia e associa es sindicais e outras em que sejam requeridas essas institui es ou 2 No artigo prim
431. os Uma praxe italiana pode ser aplicada no Brasil tem se entendido que o juiz deve conservar a efic cia at o tr nsito em julgado da senten a a ser proferida no ju zo do recurso Lembrando que a tutela cautelar somente encontra limites na senten a de improced ncia do direito discutido da a o principal Por m em determinados casos quando houver perigo de dano mesmo diante da improced ncia do pedido existem chances de reforma no Tribunal ad quem o que de certa forma autorizaria o juiz a tomar a mesma atitude 202 hip tese de proced ncia do pedido a tutela do direito possa ser til e efetiva MARINONT ARENHART 2008 p 36 Revogabilidade a tutela pode ser revogada a qualquer tempo ou substitu da por outras medidas sem a formag o da coisa julgada material artigo 807 do CPC Fungibilidade presentes os requisitos o juiz poder deferir uma medida por outra artigo 805 do CPC Autonomia mesmo que tempor rio e instrumental guarda o processo cautelar exist ncia pr pria independe da proced ncia ou n o do processo principal Referibilidade afirma Luiz Guilherme Marinoni e S rgio Cruz Arenhart 2008 p 36 que na tutela cautelar h sempre referibilidade a uma situac o substancial acautelada Inexistindo referibilidade n o h direito acautelado mas sim tutela satisfativa O conceito de referibilidade est consent neo no o de que a cautelar assegurativa do direito tutelado Em outros
432. os a obrigatoriedade de 3 tr s por cento de 500 quinhentos e 1 000 um mil empregados 4 quatro por cento e ou sendo ultrapassados mil empregados 5 cinco por cento Na hip tese de o empregado ser dispensado o empregador ter que contratar outra pessoa nas mesmas condi es ou seja um portador de necessidades especiais A quest o que n o se justifica em termos discriminat rios positivos a dic o do 6 artigo 35 do Decreto n 3 298 99 em que est explicitado que o per odo de adapta o e qualifica o para o trabalho de adolescente ou adulto portador de defici ncia em oficina n o caracteriza v nculo empregat cio Essa nega o de direitos n o se justifica pois inserir no mercado de trabalho fazer incidir toda a gama de responsabilidades obriga es e direitos que lhe integram MAIOR 2008 p 376 Nota se que existe um paradoxo abismal entre o 158 Essa uma discrimina o positiva legal 15 Normatividade que regulamentou a Lei de n mero 7 853 89 138 caput do artigo 34 do dito Decreto e o par grafo sexto do artigo subsequente a cria o de um regime especial com a retirada da vincula o empregat cia do trabalhador portador de defici ncia naquele caso No artigo 93 par grafo 1 da referida norma existe a previs o de uma estabilidade no emprego Na Lei n 8 212 89 imp e que a Uni o deve reservar em seus concursos at 20 de vagas aos portadores de defici ncia
433. os pode ser acrescida de horas suplementares em n mero n o excedente a duas no m ximo para efeito de sobrelabor mediante acordo individual acordo coletivo conven o coletiva ou senten a normativa Ou ainda no caso de ocorrer necessidade imperiosa podendo a jornada ser prorrogada al m do limite legal Ao trabalhador que percebe o sal rio por produ o e trabalha em sobrejornada faz jus percep o apenas do adicional de horas extras Orienta o Jurisprudencial 235 da SDI 1 TST J o empregado comissionista sujeito ao controle de hor rio tem direito ao adicional de horas extras calculado sobre o valor hora das comiss es recebidas no m s considerando se como divisor o n mero de horas efetivamente laboradas S mula 340 do TST O adicional noturno integra a base de c lculo das horas extras que efetivamente forem prestadas no per odo noturno Orienta o Jurisprudencial 97 da SDI 1 TST A prova do hor rio de trabalho na justi a laboral tema controvertido na processual stica Na maior parte dos casos prova se o hor rio laborado atrav s dos cart es de ponto quando a entidade empregadora tem mais de dez empregados A partir dessa prova 81 Conforme o artigo 72 par grafo segundo da CLT Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores ser obrigat ria a anota o da hora de entrada e de sa da em registro manual mec nico ou eletr nico 86 o magistrado fixa os hor rios de trabalho
434. os tipos de condutas antissociais primordialmente viol ncia envolvimento com o narcotr fico e explora o sexual Lembrando se que no artigo 149 do C digo Penal p trio est previsto o crime de redu o condi o an loga a escravo com um caso de aumento de pena no 2 inciso I quando o crime for cometido contra crian a ou adolescente reda o de 2003 O exerc cio do trabalho subordinado n o pode interferir negativamente na forma o f sica moral e ps quica do adolescente Afinal as crian as e os adolescentes de hoje ser o o futuro pr ximo Que tipo de pessoas ir se formar trabalhado de forma periculosa insalubre no labor noturno e etc Cuidando dessas pessoas hoje estar se cuidando do futuro da sociedade em que se vive A rotatividade do trabalho no Brasil sempre vem fundamentada pelo mercado empregat cio que n o existe trabalho para todos mas se falta emprego para tantos pais de fam lia por que atrair para o mercado adolescentes e crian as Por bvio sob aquela mesma mentalidade da din mica empresarial de redu o dos custos 144 2 O problema que a realidade social n o t o generosa com as crian as e adolescentes quanto legisla o que considerada avan ada e serve como modelo para o direito comparado Mas no campo da efic cia constitui uma das legisla es menos observadas sendo n o raro cotidianamente vista a explora o do trabalho infanto juve
435. ossibilidade de pris o civil por d vida No entanto a hip tese aqui da pris o pelo descumprimento da ordem judicial e n o pela d vida em sentido estrito propriamente dita Essa possibilidade encontra refor o no princ pio dos poderes inerentes fun o do Poder Judici rio institui o que dever ser deferida como antes dito somente em casos excepcionais A pris o em comento possui fundamento para alguns doutrinadores no par grafo 5 do artigo 461 enquanto medida necess ria para assegurar a efetividade do processo Para outros estudiosos o deferimento dessa pris o um desdobramento do princ pio do devido processo legal constitucionalmente assegurado Pozzolo 2001 defende que deve ser aplicado analogicamente ao caso estudado o artigo 733 do CPC Jos Roberto Freire Pimenta 1997 exp e que o permissivo encontra se no pr prio artigo 461 do CPC o que se extrai do ac rd o relatado pelo respeit vel ministro EMENTA HABEAS CORPUS PREVENTIVO TUTELA ANTECIPADA DASOBRIGA ES DE FAZER E N O FAZER ART 461 DO CPC COMINA O DEPRIS O DO DESTINAT RIO DO COMANDO SENTENCIAL EM CASO DE SEUDESCUMPRIMENTO O novo artigo 461 do CPC introduzido pela Lei n 8 952 94 veio possibilitar a eficaz e pronta tutela antecipada e definitiva das obriga es de fazer e n o fazer priorizando sua execu o espec fica Para tanto autorizou o Julgador a emitir provimento mandamental podendo determinar de of cio
436. ostas de ejecuci n cuando por aqu l se realicen cualesquiera actos de los que pueda presumirse que pretende situarse en Estado de insolvencia o impedir la efectividad de la sentencia 2 El rgano judicial podr requerir al solicitante del embargo en el t rmino de una audiencia para que presente documentos informaci n testifical o cualquier otra prueba que justifique la situaci n alegada Em los casos en que pueda 232 192 rebelde que est regulado pelo artigo 183 2 LPL o demandado rebelde OU seja aquele que deu causa ao fim do processo na peti o o demandante pode requerer o embargo de bens m veis e im veis nos processos seguintes sem o comparecimento daquele Importante salientar que os embargos em ep grafe diferenciam se substancialmente do chamado embargo executivo adotado no processo de execu o Admite se que o embargo preventivo seja de of cio N o cab vel recurso frente decis o denegat ria dos embargos B As medidas cautelares no processo de tutela dos direitos de liberdade sindical e outros direitos fundamentais Consent neo aos artigos 14 c c 175 a 182 da LPL 193 53 2 da Constitui o da Espanha C A disposi o prevista no artigo 131 1 c em processo especial de impugna o de laudo arbitral em mat ria de elei o sindical que permite o juiz suspender a peti o da parte em meio ao procedimento eleitoral frente s causas justificadas por exemplo fraude D Con
437. ou coragem e vontade de novamente fazer s vezes do Poder Legislativo diante da omiss o apesar de j existirem projetos de lei em tramita o sobre a mat ria Alguns ministros j at recomendaram que para cada ano de servi o sejam acrescidos dez dias ao aviso A recente Lei n 12 506 de 11 de outubro de 2011 sancionada pela presidente Dilma Rousseff determina que a cada ano trabalhado para a mesma pessoa jur dica o aviso pr vio ser acrescido de tr s dias at o limite de sessenta dias podendo o aviso pr vio portanto perfazer um total de noventa dias 2 2 22 Redu o dos Riscos Inerentes ao Trabalho por Meio de Normas de Sa de Higiene e Seguran a A tutela jur dica da redu o dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de sa de higiene e seguran a laborais n o novidade no ordenamento jur dico brasileiro Havia correspond ncia normativa frente ao artigo 165 precisamente no inciso IX da Constitui o de 1969 Por motivos claros no regime militar essa norma n o era efetivada e continua longe a efetiva o de sua finalidade protetiva Na Constitui o de 1988 esse direito social passou a ter mais for a sobretudo em raz o da eleva o da pessoa humana e do valor social do trabalho como princ pios fundamentais da Rep blica Federativa do Brasil CF 88 artigo 1 incisos III e IV respectivamente A sa de e a seguran a s o exemplos de direitos sociais elencados no rol n o exaus
438. ou a requerimento da parte todas as medidas 190 necess rias capazes de assegurar a tutela espec fica do direito do autor ou obteng o do resultado pr tico equivalente inclusive cominando san es contra a liberdade pessoal do renitente destinat rio do comando sentencial Em tais circunst ncias a comina o de pris o em flagrante pelo pr prio Juiz que prolatou a senten a daquele que descumprir a ordem judicial que foi regularmente proferida de acordo com o devido processo legal n o enseja a concess o de habeas corpus O respeito e o acatamento s decis es judiciais pedra angular do Estado Democr tico de Direito MINAS GERAIS 1997 Assevera Marinoni brilhantemente acerca da interpreta o da norma constitucional A interpreta o que simplesmente nega o uso da pris o como meio coercitivo desconsidera os m todos hermen uticos modernos os quais s o absolutamente necess rios quando o que se tem a interpretar um contexto de grande riqueza e complexidade Com efeito n o sendo o caso de apenas considerar o texto da norma como se ela estivesse isolada do contexto necess rio recorrer ao m todo hermen utico concretizador MARINONI 2004 p 25 a 26 O artigo 5 LXVII CR 88 aponta para dois direitos de ordem fundamental a efetividade da tutela jurisdicional e o direito de liberdade A aplica o dessas regras deve ser harmonizada extremamente simplista a interpreta o de que essa norma veda
439. p blica mesmo o empregado p blico n o ter o seus lit gios julgados pela justi a do trabalho Mas n o raro empresas privadas s o contratas pela Administra o P blica terceiriza o e usualmente os empregados diretos da tomadora de servi o terceirizado t m seus direitos lesionados por essas entidades Marques e Bellinetti 2006 p 86 traz al m das acima apresentadas outra hip tese interessante quando se ingressa contra um munic pio uma a o inibit ria em que o magistrado ordena a obriga o de manter o funcionamento do sistema de transporte p blico no meio rural para as crian as estudarem Sobre quem recair o valor da multa A solu o dada por esse autor seria a multa dever recair sobre a autoridade p blica que n o tomou as provid ncias plaus veis para o cumprimento da ordem judicial Podendo aquele valor recair sobre os vereadores que n o votaram para que o dinheiro fosse inclu do no or amento do exerc cio financeiro seguinte sobre o prefeito o secret rio municipal e dentre outros A confirmar esse entendimento a jurisprud ncia tem imputado a responsabilidade dos chefes do executivo principalmente municipais pelo descumprimento de ordem judicial em diversos casos Ver se um exemplo da justi a mineira Ementa PREFEITO MUNICIPAL PREVARICA O ORDEM JUDICIAL DESCUMPRIMENTO CRIME FUNCIONAL PR TICA EM TESE PLAUSIBILIDADE DOS ARGUMENTOS DEN NCIA REQUISITOS ESSENCIAIS
440. p em um grupo de necessitados e assalariados quando muito correspondentes a grande parte da popula o n o recebem sal rio fam lia Essa situa o inexplic vel Em verdade essa atitude legislativa reflete uma cultura marcada por uma extensa e cruel escravid o que ainda paira no pensamento brasileiro O valor da cota do sal rio fam lia atualizado por portaria da Previd ncia Pela Portaria Interministerial MF MPS 568 2010 a partir de 01 01 2011 para quem recebe at R 573 58 o sal rio fam lia ser de R 29 41 para aqueles que percebem de R 573 59 a R 862 11 o valor ser de R 20 73 segundo a portaria houve um reajuste que aumentou o valor 5 O Decreto 611 92 d nova reda o ao Regulamento dos Benef cios da Previd ncia Social aprovado pelo Decreto n 357 de 7 de dezembro de 1991 e incorpora as altera es da legisla o posterior No decreto 611 92 inciso VI do artigo 6 existe a classifica o de quem seria o trabalhador avulso aquele que sindicalizado ou n o presta servi o de natureza urbana ou rural sem v nculo empregat cio a diversas empresas com a intermedia o obrigat ria do sindicato da categoria assim considerados a o estivador inclusive o trabalhador de estiva em carv o e min rio b o trabalhador em Alvarenga c o conferente de carga e descarga d o consertador de carga e descarga e o vigia portu rio f o amarrador de embarca o g o trabalhador em servi o de blo
441. pagamentos das parcelas para que o desconto em seu sal rio n o cause preju zos sua subsist ncia Caso o empregado esteja recebendo outro benef cio previdenci rio por exemplo aux lio doen a n o perder o direito ao sal rio fam lia Essa assertiva decorre da aplica o do artigo 90 do Decreto 611 92 em que est previsto que as cotas do sal rio fam lia n o ser o incorporadas para qualquer efeito ao sal rio ou ao benef cio BRASIL 2011 Por n o ter natureza salarial sobre o sal rio fam lia n o incide o FGTS Cessada a rela o de emprego o empregado perde o direito ao sal rio fam lia O direito a esse sal rio termina quando o dependente completa 14 anos salvo se inv lido a contar do m s 5 S mula 254 do STF BRASIL 2003 5 Esse entendimento j foi adotado em decis es do TRT de Minas Gerais 00257 2007 077 03 00 5 RO Relator Convocado Danilo Siqueira de Castro Faria 11 08 2007 MINAS GERAIS 2007 68 subsequente data do anivers rio quando o filho ou o equiparado inv lido recupera sua capacidade a contar do m s seguinte perda da incapacidade ou por morte do filho ou equiparado 2 2 13 Durac o do Trabalho Normal n o Superior a Oito Horas Di rias e Quarenta e Quatro Semanais Facultada a Compensa o de Hor rios e a Redu o da Jornada Mediante Acordo ou Convenc o Coletiva de Trabalho A dura o a jornada e o hor rio de trabalho s o express es correlatas
442. para sua auto corre o Essa foi a t cnica utilizada pelo prudente doutrinador ao acrescentar e modificar o artigo 273 do CPC A busca por uma certeza absoluta dentro do processo afigura se como uma ideologia ut pica e descabida por essa raz o o ju zo de probabilidade apresenta se como suficiente para a concess o de uma medida emergencial Vale salientar que a antecipa o de tutela n o uma t cnica a ser aplicada de forma indiscriminada transformando se em uma panaceia judicial Possui limita es como as expostas no Cap tulo Il assim como todos os institutos processualistas podendo ser modificada e revogada a qualquer tempo Dessa feita os institutos emergenciais meios de sumariza o processual trazem nsita a quest o da efetividade processual na resolu o mesmo que an dina do problema tempo processual cedi o que o Judici rio Trabalhista caracteriza se pela celeridade seriedade al m da valoriza o dos ju zes no Brasil N o podendo olvidar que apesar disso n o um sistema perfeito e necessita de instrumentos sumarizados para diminuir os efeitos contraproducentes do tempo sob o provimento final Importante salientar que se mudan as substanciais n o forem realizadas a justi a tende a n o conseguir acompanhar o volume dos lit gios sociais A ci ncia moderna e contempor nea necessita de abster se da vis o puramente interna do processo considerando uma an lise constitucional desse a
443. pat ria e o Processo do Trabalho 152 3 3 1 Pressupostos da Tutela Antecipat ria moommmss 154 3 3 2 Requerimento da Parle aa ira iria ii 154 3 3 3 Prova Inequ voca Capaz de Fazer Surgir a Verossimilhan a ecceeecesercereseerreso 155 3 3 4 Verossimilhanca das Alega es cececeecereseererereresonnesemee ares nes cone seneesaees ento oco seneceaceada 155 3 3 5 Identifica o dos efeitos a serem antecipados com o provimento final oooommoooo 156 3 3 6 Fundado Receio de Dano Irrepar vel ou de Dif cil Repara o moommmommm 9 s 156 3 3 7 Caracteriza o do Abuso de Direito de Defesa ou o Manifesto Prop sito Protelat rio MITER AURA CRS AR NN 157 3 3 8 Irreversibilidade dos efeitos da Antecipa o de Tutela ccccereceeeererererencereneersnesos 159 3 4 A efetividade da Tutela Antecipada T cnicas legais que permitem a efic cia desse A RR A RR PORN DR RO COR SA SS E EosSp 160 3 5 A Impugna o da Medida que aprecia a Tutela Antecipada no Processo do Trabalho RIO RR RECO EE RE IDE RR RD RIR CARR RPE PIER EA 163 3 6 Execu o da Tutela Antecipada no Processo do Trabalho ccssssresssrress 164 3 7 Tutela Antecipada das Obriga es de Fazer N o Fazer e Dar no Processo do AA A NR NS RAR A NR CER O sso S SoS Ss reast 164 3 8 Medidas Antecipat rias de Car ter Satisfativo oommss 165 3 9 Tutela Inibit ria e sua aplica o no Processo do Trabalho Brasileiro
444. pedido e n o apenas regularidade do processo ou seguran a Interessante demonstrar que a cautelar de cunho n o preventivo Diferentemente da tutela inibit ria genuinamente preventiva que visa prote o de um direito antes da ocorr ncia de um il cito ou seja protege um direito amea ado de les o O deferimento ou indeferimento de uma tutela cautelar depende da viola o de um direito por isso n o exerce a fun o preventiva mas repressiva 3 10 4 Satisfatividade da Medida Cautelar Doutrinariamente tem se considerado de forma majorit ria que a tutela cautelar n o pode ser satisfativa por ter como caracter sticas a provisoriedade e a temporariedade como acima j exposto Marinoni explicita que a medida acautelat ria n o pode ser satisfativa mas sim assegurativa na medida em que para se definir a natureza da tutela lastreada em cogni o sum ria necess rio investigar a sua fun o que pode ser satisfativa ou de seguran a Apenas a ltima possui natureza cautelar a primeira constitui tutela antecipat ria De modo que a n o satisfatividade outro requisito da tutela cautelar MARINONI 2008 P 35 Mas afinal o que seria essa satisfatividade Kazuo Watanabe TEODORO 2000 p 419 exp e que a satisfa o d se atrav s do adiantamento dos efeitos no todo ou em parte do provimento postulado ou seja do direito material em lit gio o que se daria apenas em sede de
445. plexidade da causa a decis o pode ser proferida no prazo de 8 dias se n o tiverem decorrido mais de 30 dias a contar da entrada do requerimento inicial Frente inexist ncia de processo disciplinar a suspens o do despedimento decretada entretanto mesmo existindo pode o Tribunal declar lo nulo O processo judicial n o tem efeito suspensivo ou interruptivo sobre o contrato laboral devendo o empregador juntar recibo de pagamento dos sal rios Da decis o cab vel recurso denominado agravo para a Rela o cujo efeito meramente devolutivo Se aceito nessas circunst ncias no ato de interposi o deve o recorrente depositar no Tribunal a quantia correspondente a seis meses do vencimento do recorrido Essa ltima medida foi posta pelo legislador com o intuito de evitar recursos meramente protelat rios 4 7 3 2 A Suspens o de Despedimento Coletivo O procedimento para essa medida cautelar praticamente o mesmo da suspens o de despedimento individual As diferen as s o que apresentado o pedido da provid ncia cautelar de suspens o da dispensa o juiz ordena a cita o da entidade patronal para se opor no prazo de 10 dias Nesse mesmo prazo a entidade coletiva deve juntar os documentos comprovativos do cumprimento das formalidades do despedimento coletivo 276 4 7 3 3 Protec o da seguranca higiene e sa de no trabalho A provid ncia cautelar nominada dirigida prote o da seguran a hig
446. poder ter conte do condenat rio constitutivo e ou declarat rio S O PAULO 2011 Descumprir direitos do trabalho lesionar direitos humanos A tutela inibit ria por ser preventiva ainda mais eficaz prote o dos direitos sociais na medida em que evita ou pode evitar danos futuros O desrespeito aos direitos fundamentais laborais n o pode ser visto como mero inadimplemento contratual MAIOR 2009 p 108 Esse mesmo estudioso preleciona que o descumprimento de normas laborais uma ofensa humanidade e n o apenas ao trabalhador individualmente considerado O ajuizamento de uma a o inibit ria requer algumas considera es acerca das condi es da a o para que seja efetivada na pr tica O interesse processual da parte reside no justo receio de que um dano possa ocorrer mesmo que seja de cunho moral essa a prova que tem que ser realizada em ju zo A possibilidade jur dica do pedido difere se do conceito tradicional j que o pedido e o provimento n o est o positivados em uma norma Nesse sentido Jorge Luiz Souto Maior 2009 p 110 exp e que h na a o inibit ria uma t pica tutela de natureza normativa ou seja cria se a norma de conduta de natureza espec fica para que se evite o dano em concreto Essa assertiva encontra se calcada na a o do magistrado em conceder tutela espec fica de uma obriga o de fazer ou n o fazer Na causa de pedir de suma import ncia a especifica o
447. por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em Lei contrato acordo conven o coletiva ou senten a normativa BRASIL 2003 85 ao sal rio para todos os efeitos legais conforme a S mula 76 do TST No entanto essa S mula foi cancelada abrindo margem para diverg ncias jurisprudenciais Existe uma pol mica mat ria acerca da chamada semana espanhola Essa praxe pressup e que haja a alterna o da presta o de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra sendo essa possibilidade ajustada mediante acordo ou conven o coletiva de trabalho desde que n o haja viola o dos artigos 59 2 da CLT e 7 XII da CR 88 A jurisprud ncia majorit ria aceita essa mat ria conforme a Orienta o Jurisprudencial 323 da SDI I TST Sendo sal rio condi o o empregador pode suprimir a realiza o do servi o suplementar trabalho produ o Conforme o entendimento majorit rio do TST se esse empregado realiza durante pelo menos um ano horas extras prestadas com habitualidade far jus uma indeniza o correspondente ao valor de um m s das horas suprimidas para cada ano ou fra o igual ou superior a seis meses de presta o de servi o acima da jornada normal O c lculo observar a m dia das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos ltimos doze meses multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supress o S mula 291 do TST A jornada di ria de trabalho dos empregad
448. pre que isso resulte da aplica o mat ria de facto de preceitos inderrog veis das leis ou regulamentos PORTUGAL 1982 A doutrina e a jurisprud ncia portuguesa consideram que para a aplica o do princ pio ora em an lise necess rio que o contrato de trabalho esteja vigendo dada a situa o de subordina o jur dica em que se encontra o trabalhador relativamente entidade empregadora Vejamos jurisprud ncia do Supremo Tribunal de Justi a a respeito certo que no mbito do processo laboral s o reconhecidos ao juiz especiais poderes inquisit rios atribuindo lhe a lei o poder dever de diligenciar pelo apuramento da verdade material relegando para um plano mais secund rio a denominada justi a formal atenta a natureza dos interesses conflituantes Igualmente o uso do poder de condena o extra vel ultra petitum consagrado no artigo 74 do CPT que constitui uma das mais significativas limita es ao princ pio do dispositivo ao impor ao juiz o dever de condenar para al m ou em objecto diferente do pedido quando isso resulte de aplica o mat ria provada ou aos factos de que possa servir se de preceitos interrog veis como decorr ncia natural do princ pio da irrenunciabilidade de determinados direitos subjectivos do trabalhador est limitado pela causa de pedir O legislador estabeleceu aqui uma verdadeira especialidade face ao processo civil comum no mbi
449. proximit n o integram a carreira judici ria mas s o nomeados para uma carreira de sete anos A compet ncia dessa institui o ficou circunscrita s causas c veis de pequena monta e s contraven es penais 127 As normas francesas c digos Constitui o e etc podem ser mais facilmente encontradas no site Legifrance que um servi o p blico especializado na difus o do direito na Fran a 241 No entanto a doutrina francesa passou a criticar as sucessivas reformas que v m ocorrendo no ordenamento Mesmo que o prop sito do legislador seja dar mais efetividade e celeridade ao processo primordialmente com a eliminag o das formalidades sup rfluas assim consideradas por alguns as reformas n o est o trazendo as solu es tanto almejadas pela doutrina efetividade e celeridade Essa cr tica francesa se enquadra perfeitamente ao perfil das modifica es brasileiras O intuito do legislador franc s foi nas palavras de Humberto Theodoro Junior 2008 p 136 atuar no campo da sumarizac o do procedimento cognitivo e n o da cautelaridade para realizar a tutela de urg ncia satisfativa Uma das mudan as francesas mais significativas foi o aumento dos poderes dos magistrados alijando o paradigma do adversary system entre a iniciativa das partes advogados e o juiz apenas administrando o feito semelhan a com o sistema alem o de organiza o do Poder Judici rio na Fran a existem 3 tr s
450. pugnata con reclamo immediato al giudice medesimo che l ha pronunciata Si applicano le disposizioni dell articolo 178 terzo quarto quinto e sesto comma del codice di procedura civile L ordinanza pu essere revocata con la sentenza che decide la causa 258 Nell ipotesi di licenziamento dei lavoratori di cui all articolo 22 il datore di lavoro che non ottempera alla sentenza di cui al primo comma ovvero all ordinanza di cui al quarto comma non impugnata o confermata dal giudice che l ha pronunciata tenuto anche per ogni giorno di ritardo al pagamento a favore del Fondo adeguamento pensioni di una somma pari allimporto della retribuzione dovuta al lavoratore S IT LIA 2011 Preleciona Giorgio Treglia 1993 a respeito dessa tutela espec fica que essa norma prev uma medida ampla para a reintegra o do trabalhador em seu posto de labor La norma de qua trover inoltre ampio spazio di applicazione pei i provvedimenti di reintegrazione nel posto di lavoro atteso che dottrina e giurisprudenza ammettono ormai definitivamente como noto la possibilit di assicurare in via d urgenza gli effetti della decisione ex art 18 Stat lav TREGLIA 1993 p 410 Na pr pria norma processual supracitada existe a possibilidade de o juiz determinar uma multa di ria pelo descumprimento da ordem judicial no valor de um sal rio do empregado 4 5 7 A ordem para pagamento de somas n o contestadas A ordem ao e
451. que n o raro mesmo com a utiliza o da cautelar frente ao despedimento individual abaixo exposta a demora processual causou mais preju zos do que a pr pria dispensa il cita 4 7 3 Tutelas de Urg ncia em Portugal No Direito portugu s a tutela cautelar engloba todos os procedimentos de urg ncia sejam conservativos ou satisfativos Diferentemente do Brasil que exclui da tutela cautelar as medidas que antecipem os efeitos da senten a de m rito ou que evitem a ocorr ncia do pr prio ato contr rio ao direito sem se cogitar do dano tutela inibit ria Todavia sabendo da dificuldade de aplica o e visualiza o das diferen as futuras dentro de um processo o legislador brasileiro optou por inserir no ordenamento jur dico a possibilidade de fungibilidade entre as medidas conforme os requisitos estabelecidos Optou ainda por positivar regras menos fechadas para abarcar situa es n o tipificadas O procedimento cautelar atualmente est regulado no C digo de Processo Civil portugu s nos artigos 381 a 427 bem como no C digo de Processo laboral artigo 25 e seguintes com algumas peculiaridades em rela o ao procedimento comum tanto para as cautelares espec ficas quanto para as cautelares inespec ficas O procedimento cautelar sempre dependente de uma causa que tenha por fundamento o direito acautelado podendo ser instaurado como preliminar ou como incidente de a o declarativa ou executiva conforme a d
452. que servir o de c lculo para os respectivos adicionais Na S mula 338 o Colendo TST trata a mat ria de nus probat rio de forma mais detalhada nus do empregador que conta com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho nos moldes do artigo 74 2 da CLT Caso a parte n o apresente e nem justifique a falta de apresenta o dos cart es de ponto ou controles de frequ ncia gera presun o relativa de veracidade da jornada de trabalho 2 Os cart es de ponto que marcam hor rios de entrada e sa da de forma uniforme s o inv lidos como meio de prova invertendo se o nus da prova relativo s horas extras que passa a ser do empregador prevalecendo a jornada declarada na peti o inicial se dele n o se desincumbir Normalmente essa a hip tese fraudulenta a pr tica da chamada anotag o em hora brit nica em que certas empresas usualmente por via eletr nica marcam os hor rios que lhes convier e apenas exige que o empregado assine O intervalo intrajornada para repouso e alimenta o nos moldes do artigo 71 da CLT par grafo 4 n o usufru do pelo empregado gera a obrigatoriedade para o empregador ao pagamento da remunera o do per odo correspondente com um acr scimo de no m nimo 50 cinquenta por cento sobre o valor da remunera o da hora normal de trabalho Acredita se que esse valor insere se no complexo salarial do empregado n o constituindo verba indenizat ria e sim
453. r na segunda o Tribunal de Recurso que aprecia as decis es dos tribunais de primeira inst ncia e na ltima inst ncia o Tribunal Supremo de Cassa o Essa inst ncia maior tem a fun o de garantir o cumprimento e a interpreta o uniforme da lei al m de regular os conflitos de compet ncia Acerca do Processo do Trabalho a primeira norma processual laboral publicada na It lia foi a lei de n mero 295 de 15 de julho de 1893 em que foram criados os collegi di probiviri para a tentativa pr via e obrigat ria de concilia o no meio industrial No regime fascista esses col gios de concilia o foram suprimidos frente ao R gio Decreto de n mero 471 do dia 26 de fevereiro de 1928 Nesse per odo os lit gios de mat ria laboral foram entregues ao juiz de primeiro grau o pretor e ao Tribunal dependendo do valor de al ada ADAMOVICH 2000 No R gio Decreto de n mero 1 073 de 21 de maio de 1934 o legislador preferiu unir o rito laboral ao processual civil sendo acrescentados ao Processo do Trabalho os princ pios da imediatidade e concentra o Nos anos sessenta a It lia sofreu uma nova crise do sistema processual vigente Foi editada a Lei n 604 1966 sobre dispensas individuais sendo dada ao pretor a compet ncia em raz o da mat ria e n o mais em raz o do valor de decidir sobre a legitimidade desse ato O dito dispositivo adveio para dar efetividade ao artigo 1 da Constitui o que definia e ainda d
454. r 2012 BRASIL Lei n 7 716 de 05 de janeiro de 1989 Define os crimes resultantes de preconceito de ra a ou de cor Di rio Oficial da Uni o Brasilia 05 de janeiro de 1989 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 leis L7716 htm 21 de mar de 2011 BRASIL Decreto 3680 de 01 de dezembro de 2000 Aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comiss o e das Fun es Gratificadas do Minist rio da Integra o Nacional e d outras provid ncias Di rio Oficial da Uni o Brasilia 01 de dezembro de 2000 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 decreto D3680 htm Acesso em 18 de abr de 2011 BRASIL Decreto 611 de 21 de julho de 1992 D nova reda o ao Regulamento dos Benef cios da Previd ncia Social aprovado pelo Decreto n 357 de 7 de dezembro de 1991 e incorpora as altera es da legisla o posterior Di rio Oficial da Uni o Brasilia 21 de julho de 1992 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 decreto 1990 1994 D0611 htm Acesso em 01 de jun de 2011 BRASIL Decreto 1 255 de 29 de setembro de 1994 Promulga a Conven o n 119 da Organiza o Iternacional do Trabalho sobre Prote o das M quinas conclu da em Genebra em 25 de junho de 1963 Di rio Oficial da Uni o 29 de setembro de 1994 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 decreto 1990 1994 D1255 htm Acessado em 25 de jun de 2011 BRASIL Superior Tribunal de Justi
455. r Sob a gide desse comando legal o magistrado pode ordenar parte a pr tica ou absten o de um ato Lembrando que descumprir determina o judicial 16 Intelig ncia da S mula 414 do TST BRASIL 2005 197 Nesse sentido Jorge Luiz Souto Maior 2009 165 configura crime de desobedi ncia tipificado no artigo 340 do C digo Penal P trio A concess o da tutela realizada atrav s de liminar artigo 461 par grafo 3 que indica o momento em que a decis o proferida No Processo do Trabalho existem hip teses legais de concess o de liminar impondo obriga o de fazer artigo 659 incisos IX e X da CLT No primeiro caso a liminar visa impedir a transfer ncia abusiva do empregado de seu local de labor A transfer ncia ser assim considerada quando n o houver a anu ncia do empregado ou estiver sendo realizada para local diverso do estabelecido no contrato incab vel se falar em dano irrepar vel ao empregador quando da determina o de reintegra o do empregado uma vez que esse trabalhar haver disp ndio de energia tempo em prol daquele Em outras palavras quem emprega usufruir a presta o de servi os mesmo que tenha que lhe pagar sal rios Consent neo tutela antecipada frente s obriga es de entrega de coisas o artigo 461 do CPC deve ser analisado conjuntamente ao artigo 769 da CLT para a sua aplicabilidade no Processo do Trabalho Como exemplos dessa disposi o t m se as tute
456. r durante su pendencia de suerte que es el rgano competente para dicho proceso quien se encuentra en la situaci n m s id nea para resolver en especial si se tiene en cuenta la posibilidad de alzamiento y modificaci n de las medidas o de su sustituci n por una equitativa contracautela Todo esto sin contar con la menor complejidad procedimental que comporta no separar la competencia ESPANHA 2011 A adoc o de medidas pr vias apresenta se como uma resposta jurisdicional extremamente excepcional Ao que tudo indica o legislador espanhol preocupou se muito com a efetividade processual a concretizar o comando constitucional previsto no artigo 24 mas tratou a mat ria com muito rigorismo Ao se fazer a leitura do artigo 730 da Lei Processual Civilista ver se que praticamente imposs vel exegeticamente falando que o magistrado espanhol defira uma medida cautelar que tenha efeito aut nomo Art culo 730 Momentos para solicitarlas medidas cautelares 1 Las medidas cautelares se solicitar n de ordinario junto con la demanda principal 2 Podr n tambi n solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad En este caso las medidas que se hubieran acordado quedar n sin efecto si la demanda no se presentare ante el mismo Tribunal que conoci de la solicitud de aqu llas en los veinte d as siguientes a su adopci n El Tribunal de ofi
457. r juridicamente reconhecido Contudo todo poder conferido ao empregador pela ordem jur dica encontra nessa mesma ordem os limites a serem observados Ao iniciar procedimento 213 para apura o de faltas sem que pudesse a Recorrida participar abusou a Recorrente do seu poder diretivo ferindo princ pios constitucionais caros ao Estado Democr tico de Direito A Recorrente n o s tem o direito de ter ci ncia da acusa o que contra ela se dirige como tamb m de defender se dela Isto justifica a proced ncia da medida cautelar destinada exibi o de documento MINAS GERAIS 2011 E Da produ o antecipada de provas 746 a 851 do CPC A produ o antecipada de provas medida cautelar preparat ria intentada antes da propositura da a o principal que visa produ o de determinada prova pois h fundado risco de que quando da instru o processual da causa a prova n o seja mais pass vel de ser produzida A produ o antecipada da prova pode consistir em interrogat rio da parte inguiri o de testemunhas exame pericial e dentre outras O risco iminente de altera o do estado de fato da coisa justifica o deferimento da cautelar de produ o antecipada de provas Nesse sentido j decidiu a desembargadora Deoclecia Amorelli Dias EMENTA A O CAUTELAR DE PRODU O ANTECIPADA DE PROVA PERICIAL PRESSUPOSTOS Disp e o art 849 do CPC que havendo fundado receio de que venha a tornar se imposs vel ou muito d
458. r si mesmo sem o interm dio de outrem Atrav s da senten a inibit ria o magistrado pode ordenar o cumprimento de uma obriga o sob pena de Contempt of Court fixando as chamadas astreintes bem como o dies a quo e dies ad quem deve o magistrado fixar o termo inicial e final da multa sendo que a cobran a ser feita com o tr nsito em julgado da senten a Como cedi o essa multa coercitiva n o tem car ter indenizat rio mas sim a fun o espec fica de suscitar for a ordem judicial frente inobserv ncia da ordem pelo sujeito passivo Por bvio essa multa n o busca recompor preju zos causados pois como j dito a tutela inibit ria n o visa repara o de um dano e sim pr tica de um il cito A astreinte consiste em condi es pecuni rias multa cominat ria impostas pelo magistrado at mesmo de of cio ao devedor comumente di ria mesmo que ainda n o exista um dano E como bem afirmou Marcelo Pertence a finalidade das astreintes constranger o devedor a adimplir determinada obriga o garantindo efetividade tutela jurisdicional 187 incidindo de forma objetiva enquanto perdurar o descumprimento TRT 3 R 00980 2005 075 03 00 0 AP 13 09 2011 Lembrando se ainda que a legitimidade para deferir ou n o a multa encontra se na esfera jurisdicional ou seja n o est na rbita dispositiva das partes em lit gio Ada Pellegrini Grinover exp e que a multa trata se isto sim da
459. r ter sido constru do em local proibido salvo se tal atitude tiver dado causa a algum dano Marinoni 2008 exemplifica explicitando que a prote o que ordena a interdi o de uma f brica o desmoronamento de 196 uma Obra ou a busca e apreens o de produtos que est o sendo comercializados em confronto com as normas espec ficas n o se destina a reparar qualquer dano mas simplesmente eliminar uma situa o de ilicitude MARINONTI 2008 p 91 A tutela em ep grafe necessita de um ato contr rio ao comando jur dico mesmo sem o dano e prescinde do elemento subjetivo Na tutela ressarcit ria o dano essencial sobre o sujeito ou o seu patrim nio podendo ser determinada em concreto para que se possa atribuir a responsabilidade fundada na imputabilidade na correla o entre um sujeito ativo elemento subjetivo baseado no dolo ou na culpa e um dano Nessa tutela necess rio restabelecer a situa o pret rita caso o dano n o tivesse ocorrido A tutela ressarcit ria na forma espec fica uma tutela que n o corresponde monetariamente les o sofrida pelo demandante A compensa o pode advir atrav s de uma atividade dependendo do caso concreto com o intuito de extirpar as consequ ncias do fato danoso Na ressarcit ria na forma espec fica usualmente a parte atua com um fazer na senten a de praxe que se estipule uma multa ou que um terceiro execute o ato sendo que os encargos ficam por
460. ra do processo gera preju zos parte hipossuficiente Atualmente a Espanha vem enfrentando crise econ mica que refletiu e continua refletindo sobremaneira no mundo do trabalho O governo espanhol elaborou programas de reformas necess rias para a sociedade Uma das tem ticas abordadas no estudo realizado a Pobreza e Inclusi n Social passou a ser nos ltimos anos uma preocupa o do Estado A situa o de vulnerabilidade social foi intensificada pela atual crise europeia O quadro de destrui o do emprego e o elevado n mero de pessoas que est o vivendo abaixo do n vel de pobreza s o quest es amplamente discutidas Atualmente a crise e o novo quadro econ mico 240 do pa s t m elevado a preocupac o com as tem ticas acerca da efetivac o das normas constitucionais relacionadas pr pria dignidade humana sa de educa o processo justo e c lere trabalho e dentre outros ou seja de reestrutura o social A confirmar essa assertiva O governo criou o Plan Nacional de Acci n para la Inclusi n Social 2011 2013 al m de outros planos espec ficos setoriais todos com a mesma finalidade inclus o social 4 4 Medidas de Urg ncia no Direito Franc s 4 4 1 Considera es Iniciais Organiza o do Poder Judici rio Franc s O Direito e o Processo Franc s possuem uma normatiza o trabalhista avan ada O C digo do Trabalho Code du travail cont m nove livros sendo que do primeiro ao t
461. ra que o sistema n o sucumba pelas pr prias for as ao massacrar aquela classe que de forma geral o sustenta O desrespeito deliberado e inexplic vel s normas sociais individuais constitucionalmente asseveradas representa incontest vel dano social de praxe que alguns maus empregadores ao promoverem a dispensa de seus empregados paguem verbas rescis rias de forma incorreta esperando com isso que esses trabalhadores aju zem uma a o laboral Tratando se de uma estrat gia do neg cio com essa pr tica os maus empregadores pretendem ganhar tempo e a possibilidade de um prov vel acerto atrav s de um acordo judicial muitas vezes abaixo do valor real devido H estudos que citam a possibilidade de que o Processo de Trabalho possa nesses casos ser um bom neg cio para o empregador Ocorrendo uma demora processual possibilita se que essa tradi o empresarial aumente a inseguran a na rela o capital trabalho No Brasil o processo virtual poderia ser uma solu o plaus vel para a falta de agilidade na tramita o das demandas trabalhistas Consistiria em fase revolucion ria nos procedimentos judiciais proporcionando mais celeridade praticidade al m de comodidade para todos os sujeitos envolvidos Nesse sentido recentemente o Conselho Superior da Justi a do Trabalho CSJT no dia 17 de janeiro do corrente ano instalou novo Processo Judicial Eletr nico Nacional na Vara trabalhista de Caucaia no estad
462. ram consideradas pela doutrina e jurisprud ncia majorit rias como recepcionadas pela Constitui o pois n o colidem com o texto da Lei Maior uma parcela que adquiriu natureza salarial atrav s dos costumes Alguns empregadores outorgavam esse valor no per odo natalino de forma aleat ria como bem lembra Chiarelli 1989 p 95 ao se referir Lei de 1962 algumas empresas de forma isolada e por ato espont neo por pol tica de pessoal decorrente da orienta o espec fica da organiza o beneficiavam seus empregados com uma gratifica o coincidente com a poca de Natal Essa vantagem remunerat ria outorgada pelo empregador geralmente estava vinculada a um resultado exitoso o que elevava ainda mais o vi s de aleatoriedade da concess o Inicialmente a primeira lei regulamentadora do instituto referia se apenas aos empregados em geral todo empregado apenas mais tarde os avulsos passaram a ter esse direito Em 1973 com a Lei n 5 889 ao rur cola essa parcela foi estendida Atualmente todo empregado tem o direito ao 13 inclusive o empregado dom stico conforme o par grafo nico da Constitui o da Rep blica O pagamento do 13 ser efetuado pelo empregador at o dia 20 de dezembro de cada ano tomando se por base a remunera o devida nesse m s de acordo com o tempo de servi o do empregado no ano em curso o pagamento pode ser feito em sal rio in natura ou seja em utilidades Existe uma
463. rasileiro tem se o artigo 290 do CPC cuja reda o disp e quando a obriga o consistir em presta es peri dicas considerar se o elas inclu das no pedido independentemente de declara o expressa do autor se o devedor no curso do processo deixar de pag las ou de consign las a senten a as incluir na condena o enquanto durar a obriga o BRASIL 1973 Chiovenda demonstrou que as principais vantagens da condena o para o futuro residiriam 162 TRT 5 R Dalila Andrade Processo 0102100 71 2008 5 05 0492 RO 05 05 2009 NAHIA 2009 168 1 na necessidade de prevenir o dano que decorreria da falta de um t tulo execut rio no momento em que a presta o ser devida 11 na conveni ncia de evitar processos reiterados para conseguir o que devido periodicamente cota de aluguel de alimentos de juros de rendas uma vez que haja raz o para supor que esses processos se tornariam de qualquer forma necess rios como quando o devedor se mostra moroso no pagamento de algumas cotas MARINONI ARENHAR p 40 2008 Alguns exemplos de aplicabilidade no Direito do Trabalho da tutela inibit ria s o demonstrados por Schiavi 2008 frente pr ticas s anti sindicais que atentam contra a liberdade sindical atos discriminat rios na rela o de emprego as cl usulas contratuais abusivas e no interdito proibit rio em caso de greve 932 do CPC A tutela de inibi o encontra suporte no artigo 461 do C
464. raz o da integra o das horas extras habitualmente prestadas n o repercute no c lculo das f rias da gratifica o natalina do aviso pr vio e do FGTS sob pena de caracteriza o de bis in idem BRASIL 2010 O fato de o trabalhador ter laborado ao longo do ano e caso seja dispensando por justa causa n o receba o d cimo terceiro sal rio uma penalidade exacerbada criada em legisla o infraconstitucional Os motivos determinantes para a rescis o direta do contrato de trabalho que devem estar provados nos autos do processo que assista a uma das hip teses culminadas no artigo 482 da CLT geram a pena capital de rescis o do contrato A perda do 13 sal rio constitui bis in idem mais uma penalidade pela falta cometida infringindo a dignidade humana 32 Conforme a S mula 14 CULPA REC PROCA nova reda o Res 121 2003 DJ 19 20 e 21 11 2003 Reconhecida a culpa rec proca na rescis o do contrato de trabalho artigo 484 da CLT o empregado tem direito a 50 cinquenta por cento do valor do aviso pr vio do d cimo terceiro sal rio e das f rias proporcionais BRASIL 2002 S mula 148 GRATIFICA O NATALINA mantida Res 121 2003 DJ 19 20 e 21 11 2003 comput vel a gratifica o de Natal para efeito de c lculo de indeniza o ex Prejulgado n 20 BRASIL 2003 31 w wm 53 Por ser uma parcela salarial que pode ser dividida em duas vezes ao longo do ano na forma acima
465. rca da tem tica As Class Actions conforme o direito norte americano s o a es de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos A a o coletiva que melhor se enquadra ao Processo Laboral em defesa conjunta dos direitos individuais constitucionais dos trabalhadores a a o civil p blica A Lei n 7 347 85 disciplina a a o civil p blica de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente ao consumidor a bens e direitos de valor art stico est tico hist rico tur stico e paisag stico Os direitos tutel veis por meio de a o coletiva s o os Direitos Difusos s o aqueles cujos titulares n o s o determin veis ou determinados os Direitos Coletivos s o os 1 Nesse sentido decis o do TRT da 3 Regi o HORTA Denise Alves Processo 00682 2006 073 03 00 8 RO 07 06 2007 MINAS GERAIS 2007 216 transindividuais de natureza indivis vel sendo os titulares pessoas indeterminadas mas determin veis pois vinculadas numa relag o jur dica base como os contratantes de um plano de sa de que se v m obrigados a pagar aumento apartado da orientac o legal ou que ofenda a cl usula geral de boa f objetiva e o Direito Individual Homog neo previsto no art 81 II do CDC aquele cujo titular identific vel e cujo objeto divis vel sendo o direito decorrente de origem comum 217 4 TUTELAS DE URG NCIA NO DIREITO COMPARADO 4 1 Considerac es Iniciais Na tentativa de melhor compr
466. rcit rias O titular do direito tutela do direito por exemplo ressarcit ria tamb m possui direito tutela de seguran a cautelar do direito tutela do direito A tutela cautelar assegura a tutela de um direito violado ou em outro caso assegura uma situa o jur dica tutel vel ou seja uma situa o jur dica a ser tutelada atrav s do chamado processo principal MARINONI 2008 P 23 175 Qang q Doi Ex E a Ser visto no Direito Comparado que na It lia e na Fran a esta concep o de o processo cautelar n o ser um fim em si mesmo perdeu a raz o de ser via de regra 201 Marinoni e Arenhart 2008 p 27 e 28 sintetizam a tutela cautelar em duas formas 1 a cautelar de seguran a da efetividade da tutela do direito e 2 seguran a da situa o toler vel Mister a necessidade de que o direito material esteja exposto a perigo de dano capaz de justificar a situa o de urg ncia que n o se confunde com o requisito periculum in mora 3 10 2 Caracter sticas da Tutela Cautelar A doutrina dominante brasileira caracteriza a tutela cautelar como sendo assess ria provis ria instrumental revog vel aut noma refere se a uma situa o substancial assegurativa n o satisfativa aplicando ainda obviamente a t cnica da fungibilidade para alguns doutrinadores a cautelar caracteriza se tamb m por ser fung vel Acessoriedade e provisoriedade a cautelar acess ria a uma a o principal
467. rda estrita rela o assim como as demais normas desse ramo jur dico com o Direito do Trabalho Merece portanto coment rio no presente estudo seguindo a ordem de direitos fundamentais estabelecida pelo constituinte no artigo 7 O seguro desemprego um benef cio previdenci rio integrante do sistema de seguridade social que tem como finalidade promover assist ncia financeira e tempor ria ao trabalhador desempregado em virtude de ter sido dispensando sem justa causa N o obstante ter sido previsto na Constitui o de 1946 foi inserido no Brasil no ano de 1986 por interm dio do Decreto Lei n 2 284 de 10 de mar o de 1986 e regulamentado pelo Decreto n 92 608 de 30 abril de 1986 Ap s a Constitui o de 1988 o benef cio do Seguro Desemprego passou a integrar o Programa do Seguro Desemprego Lei n 7 998 11 de janeiro de 1990 com as atrocidades de seus governantes a ceifar os direitos b sicos das crian as dos trabalhadores das crian as que trabalham daqueles que est o agora nesse momento sofrendo de exaust o no labor em meio a canaviais limpando as ruas em carvoarias em meio ao lixo catando restos reciclando atendendo Valores sociais precisam ser revistos urgentemente antes que a sociedade sucumba diante de suas pr prias ignor ncias Reportagem exibida pelo programa Fant stico da Rede Globo no dia 8 de maio de 2011 37 2 2 3 Fundo de Garantia do Tempo de Servico O Fundo de Garant
468. re um ordenamemento de estrutura o t o diversa do brasileiro Dentre os doutrinadores destaca se o mineiro Ant nio lvares em sua obra Conven o Coletiva do Trabalho perante o Direito Alem o Rio de Janeiro Forense 182 Terminologia utilizada na Alemanha 220 cujos regulamentos das empresas passavam por esse rg o e tinha o poder at mesmo de anular aquela norma interna Passada a fase nazista que marcou aquela regi o foi publicada a Constituig o Alem sob a gide de um Estado Federal democr tico e social Nessa Lei Maior dentre os tribunais pertencentes ao Poder Judici rio adveio o Tribunal Federal do Trabalho A organiza o judici ria alem muito se difere da brasileira Os tribunais trabalhistas s o compostos de ju zes togados e n o togados chamados de honor rios Esses ltimos uns s o representantes dos trabalhadores e outros dos empregadores Na primeira inst ncia tem se tr s ju zes um togado e dois honor rios um representante dos trabalhadores e o outro dos empregadores Atualmente os procedimentos trabalhistas est o normatizados na Lei Org nica Federal artigos 46 a 98 O Processo Trabalhista alem o possui diferen as substanciais frente ao processo brasileiro N o obstante s diversidades ao que tudo indica no estudo realizado o processo alem o ainda mais c lere do que no direito p trio primordialmente em virtude da super valora o do princ pio da oralidade
469. re uma obriga o constitucional Preferencialmente no domingo diz a Constitui o 3 Considera se os intervalos que s o obriga es legais como irrelevantes quanto a obriga o de ser turno de 6 00 horas quando a forem grupos ininterruptos entre si b houver revezamento e c n o houver negocia o coletiva da qual decorra situa o diversa N o dura o de intervalo se de 0 15 minutos de uma ou duas horas que determina a dura o da jornada o intervalo se o de 0 15 minutos de uma hora ou mais Recuso n o reconhecido BRASIL 1997 A negocia o coletiva que concerne ao aumento da jornada de trabalho de seis para oito horas di rias desafia o princ pio de justi a social Esse aumento de jornada n o ilimitado deve haver em contrapartida para o empregado a concess o de outras vantagens salariais e sociais mesmo que essas n o minimizem as perdas na sa de do trabalhador Havendo esse aumento a tipifica o da atividade continua sendo a de turnos ininterruptos de revezamento A norma aut noma n o poder prever uma amplia o semanal da jornada devendo haver o respeito s trinta e seis horas semanais Interessante a reda o da S mula 423 do TST em que foi consubstanciado que estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negocia o coletiva os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento n o t m direito ao pagamento da 7 e 8
470. reencher sem preju zo para o funcionamento regular de sua empresa O instituto do aviso pr vio tem natureza jur dica de condi o resolutiva findo o prazo extinguem se as rela es obrigacionais inerentes ao contrato laboral Existe uma diferencia o doutrin ria entre aviso pr vio trabalhado e indenizado O primeiro ocorre quando o empregado dispensado labora no per odo do aviso no segundo mesmo o trabalhador n o prestando seus servi os a seu empregador ficando em casa recebe o valor respectivo Em todos os casos existe a proje o temporal do contrato Em se tratando de aviso pr vio cumprido em casa apenas indenizado o prazo para pagamento das verbas rescis rias at o d cimo dia da notifica o de dispensa OJ 14 da SDI 1 do TST Os preceitos pertinentes ao presente instituto encontram se regulamentados na CLT do artigo 487 ao 491 Por for a dessa compila o no contrato a prazo indeterminado a parte que sem justo motivo almejar a cessa o do contrato de trabalho dever avisar a outra da sua resolu o com uma anteced ncia m nima de a oito dias se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior ou b trinta dias aos que perceberem por quinzena ou m s ou que tenham mais de doze meses de servi o na empresa As previs es do artigo 487 da CLT como o prazo de aviso de oito dias e o aviso apenas para os contratos a prazo indeterminado atualmente cab vel nos contratos a prazo determinado
471. reito e que o ato ser ou il cito Ademais basta uma conduta mesmo que n o seja seguida de um evento danoso assim o dano n o essencial para a configura o do ato il cito O direito ou o ato contraposto a ele ser em si considerado deixando de lado contrariamente doutrina tradicional a responsabiliza o pelo dano tutela ressarcit ria um equ voco fazer associa es em se tratando de tutela inibit ria entre o dano e o il cito Basta lembrar que a finalidade da tutela inibit ria evitar a ocorr ncia de um dano futuro e n o repar lo Caso o dano j tenha ocorrido a tutela perde a sua raz o de ser e essa conduta contr ria ao ordenamento jur dico dever ser compensada reintegra o patrimonial em sede de a o ressarcit ria ou at mesmo de remo o do il cito A culpa ou o dolo tamb m n o s o elementos que afirmam a possibilidade de tutela inibit ria A quest o subjetiva apenas um crit rio de inculpa o da san o ressarcit ria 3 9 10 Limites da Tutela Inibit ria Os limites da tutela inibit ria resumem se no bin mio principiol gico necessidade e razoabilidade A necessidade subdivide se em sub princ pios o do meio mais id neo o princ pio da menor restri o poss vel e o princ pio da proporcionalidade Para se estabelecer limites da prote o inibit ria mister sopesar valores constitucionalmente assegurados pois diante de um conflito entre bens juridicamente
472. releciona que o legislador brasileiro desprezou oportunidade nica de enfrentar com coragem e ousadia a quest o da in rcia jurisdicional Acrescenta se ainda que o legislador desperdi ou a oportunidade de lan ar mais armas ao 155 ativismo judicial respons vel e consciente A atuag o de of cio do magistrado consect rio do dever geral de seguranga que se ancora nos poderes instrumentais do juiz para prestar a atividade substitutiva FUX 1996 p 338 Certos casos envolventes do interesse p blico necessitam da atua o incontinenti do Poder Judici rio N o obstante exist ncia daquela regra no Processo do Trabalho quando o autor estiver desacompanhado de advogado o juiz poder conceder a medida de of cio fundamentando se nos artigos 765 e 791 da CLT levando em considera o a fun o social desse processo e a hipossufici ncia do trabalhador conforme os ensinamentos da melhor doutrina trabalhista E em caso de reconven o ou nas a es de natureza d plice o r u tamb m poder formular o requerimento 3 3 3 Prova Inequ voca Capaz de Fazer Surgir a Verossimilhan a A denominada prova inequ voca aquela capaz de convencer o juiz da verossimilhan a das alega es por ser id nea e clara A parte interessada pode se valer de todas as provas admitidas em direito a prova documental testemunhal pericial essas realizadas antecipadamente em outro processo exemplificadamente laudos par
473. repara o intelig ncia do artigo 273 I do CPC Propicia ainda melhor distribui o do tempo processual entre as partes litigantes na medida em que evidencia direito da parte autora bem como frente fragilidade da defesa do r u artigo 273 Il e par grafo 6 do c digo processual civilista Assim a antecipa o dos efeitos merit rios consiste em suma na distribui o do tempo do processo A t cnica ora estudada possibilita a visualiza o de que n o apenas a morosidade causadora de preju zos em sede processual mas sobretudo a omiss o do magistrado em temer a concess o da antecipat ria necess rio sim que frente a tal pedido o juiz digne a ser prudente e cauteloso nunca deixando de lado a responsabilidade social o que se distancia e muito do comodismo frente s fases do rito processual Esse aspecto eleva se sobremaneira em se tratando de direito de car ter alimentar na justi a do trabalho O juiz que se omite t o nocivo quanto o juiz que julga mal MARINONI ARENHART 2008 p 200 No entanto n o apenas o magistrado que teme mas tamb m o advogado que n o pede a aplica o da ditada medida muitas vezes at mesmo pelo fato de desconhecer a fundo o instituto Como bem prelecionava Carnelutti o tempo um inimigo do Direito sobre o qual o juiz deve travar uma guerra sem tr guas SCHIAVI 2008 p 866 Com a antecipa o da tutela permitem se que sejam realizadas de forma
474. repercutindo assim no c lculo de outras parcelas salariais BRASIL 2008 4 Anteriormente edi o da Lei 8 923 94 que acrescentou o par grafo 4 do artigo 71 da CLT a mat ria era tratada como mera infra o administrativa sob a gide do entendimento do antigo Enunciado 88 do TST A jurisprud ncia majorit ria exp e da seguinte forma ap s julho de 1994 OJ SDI1 307 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTA O N O CONCESS O OU CONCESS O PARCIAL LEI N 8 923 1994 DJ 11 08 03 Ap s a edi o da Lei n 8 923 1994 a n o concess o total ou 87 Para alguns juristas o valor a t tulo de horas extras que ser pago corresponder ao per odo que efetivamente n o for cumprido ou seja o lapso temporal que o empregado deixou de descansar ou realizar sua refeig o Parte da doutrina e da jurisprud ncia entende que mesmo que a supress o do hor rio de descanso tenha sido parcial ao empregado ser devida a hora extra sobre a totalidade da hora e n o sobre os minutos n o gozados Na realidade o objetivo da lei ao sobrevalorizar esse tempo desrespeitado foi garantir efetividade isto efic cia social s normas jur dicas assecurat rias do essencial intervalo intrajornada para refei o e repouso GODINHO p 932 2007 Afinal essa prote o trata se de norma de seguran a e medicina no mbito laboral Sem intervalo para um breve relaxamento e alimenta o corre o risco de o empregado ser
475. reviamente um quadro organizado de escala de revezamento entre os trabalhadores preceito insculpido no artigo 386 da CLT Nessa regra est determinado que seja feita uma escala de revezamento quinzenal bem como na Lei n 605 49 Existem servi os em que permitido o trabalho nos feriados civis e religiosos nesse caso a remunera o dos empregados que trabalharem nesses dias ser paga em dobro salvo a empresa que determinar outro dia de folga O Minist rio do Trabalho e Emprego competente para autorizar o funcionamento de empresas aos domingos e feriados civis e religiosos Afora esse caso admitido o trabalho no dia de repouso quando ocorrer motivo de for a maior Nesse caso a empresa ter que justificar a motiva o da ocorr ncia frente autoridade regional no prazo de dez dias ou ainda quando houver a necessidade da execu o ou conclus o de servi os inadi veis ou se a n o realiza o acarretar manifesto preju zo Para tanto a empresa dever obter da autoridade regional autoriza o pr via com a delimita o do per odo autorizado considerando que de cada vez n o exceder sessenta dias cabendo ainda a remunera o em dobro para o trabalho realizado nos feriados civis ou religiosos E A remunera o do repouso tanto o semanal remunerado quanto frente a trabalho K g Ed E g P PE 74 realizado nos feriados civis ou religiosos integrar o sal rio para todos os fins reflexos 13 Os fe
476. rg ncias profissionais 116 acaba por sobrevir desrespeito a viol ncia e o mais comum a perseguic o Para que o ambiente de trabalho seja saud vel deve haver de todos os lados da rela o laboral respeito O abuso do poder por parte do empregador pode at n o caracterizar um ass dio moral mas notoriamente o empregado far jus a uma indeniza o respectiva aos moldes da responsabiliza o civilista 2 2 23 Adicional de Remunera o para as Atividades Penosas Insalubres ou Perigosas na Forma da Lei As atividades insalubres concernem quelas que exp em os trabalhadores a agentes nocivos sa de extrapolantes dos limites legalmente permitidos Juridicamente considerando a insalubridade apenas reconhecida quando a atividade ou opera o for assim considerada pelo Minist rio do Trabalho sendo levados em considera o a natureza as condi es ou m todos de labor Pela pr tica de um servi o considerado insalubre conforme a intensidade do agente nocivo bem como o tempo de exposi o e efeitos o obreiro ou seu sindicato OJ 121 da SDI 1 poder requerer o direito social a um adicional em sua remunera o cuja percep o circunscreve se em 40 quarenta por cento em grau m ximo 20 vinte por cento grau m dio e 10 dez por cento grau m nimo O par metro para o c lculo do respectivo adicional o sal rio b sico salvo crit rio mais ben fico fixado em instrumento coletivo S mula
477. riados civis e religiosos a partir da Lei 605 49 passaram a ser remunerados No entanto antes dessa Lei a mat ria pelo fato de depender apenas da tradi o local e n o possuir regula o espec fica era algo flex vel Com a decreta o de diversos feriados nacionais e a coloca o de datas encaixadas de forma a evitar os feriad es por exemplo feriado na segunda feira ao inv s de quinta feira assegurou se a intensifica o da atividade laborativa Como exemplo dessa assertiva tem se o artigo 11 dessa Lei em que est exposto que s o feriados civis os declarados em Lei federal S o feriados religiosos os dias de guarda declarados por Lei municipal de acordo com a tradi o local e em n mero n o superior a quatro neste inclu da a Sexta Feira da Paix o BRASIL 2011 Como se v essa norma outorgou poderes para o munic pio de forma limitada a declarar por meio de Lei no m ximo quatro feriados A evitar ainda o descompasso entre o servi o p blico e a iniciativa privada na Lei 7 320 85 alguns crit rios de antecipa o ou posterga o de comemora o da data declarada como feriado foram criados Essa mat ria por haver duplicidade legislativa compet ncia da Uni o em rela o aos feriados civis e compet ncia municipal em rela o aos feriados religiosos ocorreram alguns choques competenciais Desta forma permaneceu em virtude do comando constitucional o direito social ao repouso semanal
478. rio quando na qualidade de representante de entidade sindical estiver participando de reuni o oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro 100 j durante a licen a maternidade de cento e oitenta dias Lor ou no caso de aborto conforme a legisla o previdenci ria k em raz o de acidente do trabalho ou enfermidade atestado pelo INSS por at seis meses passado esse prazo o empregado n o faz jus s f rias 1 as que s o consideradas pela empresa como justificadas Nesse caso a empresa n o pode alterar o status de motivadas das normas celetistas ou seja a empresa pode criar outras justifica es mas n o alterar s j existentes no ordenamento jur dico p trio m no per odo de suspens o preventiva para responder a inqu rito administrativo ou pris o preventiva quando for impronunciado ou absolvido Dessa forma somente o que for considerado inocente perante o Poder Judici rio tem o seu per odo de afastamento considerado como justificado Considera se essa regra bis in idem pois a d vida penal do indiv duo perante a sociedade respondida diante da seara penal e n o trabalhista Existe nessa norma uma presun o de mal empregado injustific vel e n nos dias em que n o houver servi o por at trinta dias por paralisa o da empresa por exemplo a Intelig ncia da S mula 89 do TST BRASIL 2003 Nessa norma est previsto que Dos Deveres dos Reservistas Artigo 65
479. rit rio ou fundamento razo vel Logo em determinadas atividades o crit rio de idade deve ser levado em conta na contrata o do trabalhador Cita se por exemplo a contrata o de policiais militares e civis caso em que a natureza da fun o apresenta motiva o razoavelmente aceit vel para o estabelecimento de idade m xima para as contrata es A discrimina o por cor paira em um grave problema at hoje vivenciado o racismo As raz es da discrimina o nem sempre s o notoriamente percept veis pois trazem consigo elementos culturais enraizados na sociedade No mercado de trabalho atualmente eleva se e muito a quest o do estere tipo de quem bonito com boa fei o etc O ato racismo constitui um conjunto de teorias e cren as baseado na diversidade de ra as ou grupos tnicos humanos em que se estabeleceu ao longo da hist ria da humanidade uma hierarquia entre esses justificando comportamentos de intoler ncia e discrimina o N o raro a discrimina o at mesmo despretensiosa no entanto com consequ ncias inimagin veis quando se diz por exemplo o negro s sabe jogar bola e sambar A Rep blica Federativa do Brasil regida nas suas rela es internacionais dentre outros pelo princ pio do rep dio ao racismo e tem como um dos objetivos fundamentais promover o bem de todos sem preconceitos de origem ra a sexo cor idade e quaisquer outras formas de discrimina o artigos 4
480. rma de autocomposi o dos conflitos coletivos As Conven es 98 e 154 t m por finalidade fomentar a utiliza o desses instrumentos Os diplomas negociais coletivos os acordos coletivos e as conven es coletivas de trabalho s o institutos mpares no Direito do Trabalho especificamente no Direito Coletivo denomina o de car ter objetivista que explicita rela es s cio jur dicas coletivas Maur cio Godinho Delgado excele que Os diplomas negociais coletivos qualificam se como alguns dos mais espec ficos e not veis destaques pr prios do Direito do Trabalho no universo jur dico dos dois ltimos s culos Na verdade firmam o marco que esse ramo jur dico especializado estabeleceu com rela o a conceitos e sistem ticas cl ssicas do Direito Comum que eles privilegiam e somente se compreendem em fun o da no o de ser coletivo vejam se al m desses institutos da negocia o coletiva tamb m as figuras do sindicato e da greve por exemplo Com isso fazem contraposi o hegemonia incontest vel do ser individual no estatut rio civilista preponderante no universo jur dico DELGADO p 1 377 2007 A Conven o Coletiva de Trabalho est definida na CLT especificamente no artigo 611 caput Conven es coletivas de trabalho o acordo de car ter normativo pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econ micas e profissionais estipulam condi es de trabalho aplic veis no
481. rma que regule el medio de prueba correspondiente Contra la resoluci n denegatoria no cabr recurso alguno sin perju cio del que por este motivo pueda interponerse en su d a contra la sentencia ESPANHA 2011 No Direito espanhol existem ainda medidas cautelares espec ficas fundamentadas no artigo 727 do C digo de Processo Civil que diante a compatibilidade de suas naturezas podem ser aplicadas no processo do trabalho A primeira dessas medidas o embargo preventivo de bens para assegurar a execu o de senten as condenat rias entrega de determinada quantia em dinheiro fruto ou rendas bem como de coisas fung veis E cab vel ainda o embargo preventivo como medida id nea para os demais casos al m dos legalmente 234 previstos n o havendo outras previs es espec ficas para a hip tese e sendo inclusive menos oneroso para o demandado A interven o ou administra o judicial de bens produtivos consiste em outra medida constante no artigo supracitado cab vel quando a senten a condenat ria entrega de t tulo de propriedade usucapi o por exemplo direito de usufrutu rio ou de qualquer outro interessando incluindo o trabalhador na manuten o da melhor produtividade sendo o bem im vel im vel um estabelecimento comercial garantia execut ria primordial O dep sito de coisa m vel plaus vel quando se pretende uma demanda espec fica entrega de coisa certa estando o bem na posse d
482. ro dano n o ocorra por exemplo quando o devedor souber que as astreintes podem ser revertidas para a parte autora seu desafeto ir preferir cumprir a obriga o principal a beneficiar o autor Ressalta se ainda que al m desses aspectos apontados por esses estudiosos o demandado cumprir a sua obriga o perante o Poder Judici rio em fun o da coer o que lhe foi imposta independentemente do destino da multa Existem medidas que podem ser utilizadas para o cumprimento da tutela inibit ria exclusivamente voltadas para obriga es fung veis mas que n o anulam a possibilidade das demais medidas Essas s o as chamadas medidas sub rogat rias Nesse caso o juiz ordena o cumprimento da obriga o sem a participa o do demandado 173 Acredita se que tal medida seja poss vel mesmo que n o esteja expressamente previsto no artigo 461 do CPC e 85 do CDC O ordenamento constitucional respalda essa assertiva como exemplos frente aos comandos do artigo 5 inciso XXXV e LXXVIII cuja reda o desse ltimo disp e a todos no mbito judicial e administrativo s o assegurados a razo vel dura o do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramita o O n o cumprimento de uma obriga o pode obstar a celeridade e o regular tr mite processual 174 Esse o entendimento de Paulo Ricardo Pozzolo mas existem diverg ncias doutrin rias por exemplo Marinoni demonstra que esse ensinamento il
483. rtigo 6 e 7 clamantes por efetiva o A concretude da tutela jurisdicional legitima a pr pria exist ncia do processo Frente ao atual movimento instrumentalista ou teleol gico processualista na busca por um fim comum o processo n o pode mais ser visto sob o prisma apenas externo mas sobretudo sobre a tica sist mica O processo somente v lido na medida em que no plano real seja capaz de produzir resultados objetivos como se a norma n o tivesse sido descumprida Os meios ou instrumentos adequados a essa teleologia corroboram com os escopos processuais Nesse contexto t m se os ideais do movimento p s positivista No mundo p s moderno hoje vivenciado busca se a r pida e justa resolu o dos conflitos postos sob a gide do Poder Jurisdicional A aplica o positiva das Leis positivismo largamente utilizadas na solu o dos lit gios vai contra a plena realiza o de efetividade das normas O p s positivismo representa fundamentalmente a concretiza o da principiologia de direito material e instrumental existente no ordenamento jur dico elegida pelo Estado como sendo de suma import ncia para a sociedade um movimento que transcende o positivismo No Brasil exemplificadamente t m se os artigos 5 6 e 7 da Constitui o da Rep blica sendo elencados nesses princ pios sociais basilares Conquanto fale se muito sobre a efetividade do direito processual tema de not ria import ncia no mundo
484. rtuno SANTA CATARINA 2005 Dessa forma o empregado tem o direito de ficar em casa com a m e de seu filho por pelo menos cinco dias lapso que pode ser prorrogado por diploma negocial coletivo per odo ex guo mas direito social do trabalhador e deve ser cumprido A norma constitucional n o pode ter sua efic cia negada em virtude da contum cia negativa legislativa 2 2 20 Prote o do Mercado de Trabalho da Mulher Mediante Incentivos Espec ficos nos Termos da Lei normalmente nesses casos o pai est ausente a trabalho Dessa forma a presen a paterna no ambiente familiar auxilia na supera o desse processo depressivo bem como de outras tantas dificuldades nos cuidados de uma crian a nos primeiros dias de vida 98 Ana Terra personagem da literatura cl ssica brasileira como protagonista de uma hist ria comum do s culo XVIII foi subjugada ao extremo tendo na pr pria fam lia de sitiantes constitu da de pai dois irm os e m e seus principais opressores Ao longo de sua humilde vida Ana Terra era obrigada a exercer trabalho pesado no s tio em que morava atender sem questionar ao pai e aos irm os foi impedida de continuar um relacionamento amoroso e o amante foi assassinado pelos irm os a mando do patriarca da fam lia Sofreu abuso sexual e outras viol ncias inimagin veis mas conseguiu com esfor o descomunal dar a volta por cima trabalhar e ajudar a construir o Rio Grande do
485. s caracteriza o da responsabilidade concernentes teoria objetiva s o 1 a exist ncia de um dano efetivo e 2 o nexo causal entre esse dano e a a o praticada pelo agente Sendo assim prescinde da comprova o da culpa do empregador No par grafo nico do artigo 927 tem se a previs o da responsabilidade objetiva calcada na Teoria do Risco que prescinde do elemento culpa para sua caracteriza o Por esse dispositivo a responsabilidade objetiva aplica se al m dos casos descritos em lei quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor implicar pela sua natureza risco para os direitos de outrem Para a abrang ncia da responsabilidade objetiva existem correntes que tentam delimit la a Teoria do Risco Proveito baseada na no o de que aquele que se beneficia da atividade responde pelos danos causados Quem se aproveita do b nus deve suportar todos os nus Restringe se a repara o apenas quando h proveito econ mico Essa teoria possui desconex es te ricas que s o altamente criticadas b Teoria do Risco Criado a repara o do dano adv m do simples fato de o empregador criar o risco Essa teoria considerada de maior amplitude do que o risco proveito por decorrer da mera atividade que cria riscos c Teoria do Risco Profissional voltada para atividade profissional da v tima Caso o desenvolvimento dessa atividade cause danos ao trabalhador deve o empregador arcar com a repara
486. s O reflexo das verbas laborais algo complicado tanto para o advogado quanto para o acad mico Pagas com habitualidades as horas extras refletem nas seguintes verbas aviso pr vio f rias e 13 d cimo terceiro sal rios calculados pelas respectivas m dias basta a an lise dos artigos 487 3 da CLT artigo 142 5 e 6 da CLT e artigo 2 do Dec N 57 155 65 e ainda nas gratifica es semestrais S mula 115 do TST nos 14 d cimos quartos sal rios quando existentes FGTS compreendidos os dep sitos do FGTS sobre os reflexos exceto nas f rias indenizadas conforme a Orienta o Jurisprudencial 195 da SDI 1 TST O trabalhador n o obrigado a prestar as horas extras salvo nos limites do artigo 61 da CLT O problema que na realidade essa faculdade ut pica pois sendo negada pelo empregado a feitura de horas suplementares esse correr s rios riscos de ser dispensado pelo empregador ou no m nimo desagrad lo Recai aqui a grande quest o o t nue liame entre o lus resistente e o ius variandi Onde come a o direito do empregador de cobrar e onde come a o direito de o empregado negar Acredita se que o direito do empregador sempre se esbarrar na obriga o constitucional de respeitar os direitos sociais do trabalhador 2 2 17 F rias Anuais Remuneradas com pelo Menos Um Ter o a mais do que o Sal rio Normal As f rias constituem um direito social do trabalhador possibilitan
487. s a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa a no declarar contra s mismos a no confesarse culpables y a la presunci n de inocencia La ley regular los casos en que por raz n de parentesco o de secreto profesional no se estar obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos ESPANHA 1978 229 4 3 3 1 Natureza jur dica da tutela cautelar O tratamento jur dico dado s medidas cautelares espanholas fragmentado por isso estabelecer a natureza do processo tarefa rdua para os doutrinadores principalmente no Processo Trabalhista O processo cautelar espanhol um processo em si mesmo ou seja diferencia se do processo cognitivo e execut rio Essa afirmativa n o un nime da doutrina espanhola Certos estudiosos exp em que o processo cautelar na verdade seria incidente ao processo declarativo ou uma medida para assegurar a execu o Frente tutela cautelar tem se ainda outra quest o reconhecer esta prote o como um direito substantivo direito substancial de cautela Conforme julgamento do Tribunal Constitucional Espanhol a tutela judicial n o concerne apenas s medidas cautelares que assegurem o efetivo cumprimento e resolu o definitiva de um processo principal explicitando que El processo cautelar es em este sentido el instrumento mediante el que los rgaos jurisdiccionales ejercen la fundamentaci n constitucionalmente encomendada de otorgar tutela judicial
488. s o Brasil iria fal ncia n o haveria um s motivo para investimento no pa s todos os capitais estrangeiros fugiriam e o Brasil estaria des rtico de ind stria de base CHIARELLI 1989 p 136 Mais de duas d cadas de promulga o da constituinte atual mostraram que essa previs o estava fora da realidade O parque sider rgico no Brasil composto atualmente por vinte e sete usinas administradas por oito grupos empresariais quais sejam ArcelorMittal Brasil Gerdau CSN Usiminas SINOBRAS V amp M do Brasil Villares Metals e Votorantim Siderurgia Minas Gerais concentra boa parte desse parque industrial No in cio da d cada de 90 o governo brasileiro iniciou o processo de privatiza o das sider rgicas Em 1993 oito das principais empresas estatais com capacidade para produzir 19 5 milh es de toneladas 70 de toda a produ o nacional haviam sido privatizadas Segundo esse setor a privatiza o trouxe significativo afluxo de capitais Os objetivos dos interessados poca da promulga o da nova Constitui o eram proibir a pr tica abusiva dos turnos ininterruptos somando se oito horas di rias de labor Um exemplo o que est disposto na Lei n 5 811 72 assinada pelo ent o presidente do regime militar Em lio Garrastazu M dici Essa norma disp e sobre o regime de trabalho dos empregados nas atividades de explora o perfura o produ o e refina o de petr leo industrializa o do xisto i
489. s a vig ncia da Lei n 8 213 de 24 07 1991 BRASIL 2001 65 de sua fam lia Esse vi s de complementariedade acaba por fazer com que ambos percam sua raz o de ser Sal rio fam lia n o a acep o mais coerente para designar o ben fico como sabiamente exp e Chiarelli 1989 melhor seria sal rio filho pois o valor a ser pago est diretamente ligado ao n mero de filhos do trabalhador o que reduz consideravelmente seu campo de abrang ncia As cotas s o ilimitadas n o importa a quantidade de filhos dependentes dois tr s dez Em verdade n o constitui sal rio conforme o Direito do Trabalho pois n o um valor recebido pela pessoa em fun o do seu trabalho No texto constitucional existe a previs o do sal rio fam lia aos dependentes no entanto de forma estranha a lei Previdenci ria apensar de possuir uma se o espec fica para a conceitua o de dependentes do segurado mais adiante ao definir sal rio fam lia estende essa depend ncia a apenas ao filho ou ao equiparado Dessa forma como bem preceitua M rcio T lio Viana 1996 p 261 o comando constitucional n o foi totalmente observado j que na norma previdenci ria o legislador utilizou a palavra dependente como sin nimo de filho ou equiparado restringindo o campo de incid ncia do direito social Conforme o Decreto 611 92 artigo 13 3 inciso IV equiparam se aos filhos na condi o de
490. s existentes no Brasil no entanto o impacto para o trabalhador do descumprimento de um direito social individual em um pa s desenvolvido significativamente diferente A atua o concreta e incisiva da Justi a laboral consoante ao exposto nos artigos 273 287 e 461 do C digo Processual Civil exemplificadamente evitaria a autotutela praticada pela parte hipersuficiente Essa s ndrome de descumprir a norma laboral e o desrespeito com o processo a m f dos atores processuais ensejam certas veda es ao Poder Judici rio de proteger e atuar no sentido de coibir eficazmente de forma justa e c lere a les o aos direitos sociais trabalhistas imediatamente ap s a sua pr tica ou mesmo antes do cometimento de um ato contr rio ao direito Esse poder que o economicamente mais forte tem causa not ria desigualdade entre as partes contratantes e certa impunidade o que incentiva a reitera o da pr tica de il citos gerando uma gama demasiadamente grande de demandas judiciais na seara trabalhista Coibindo essa praxe a Justi a Especializada cuja compet ncia encontra se enraizada no artigo 114 da Lei Maior poder exercer tamb m atrav s das medidas de urg ncia sua fun o de forma mais eficaz c lere e justa na busca pela pacifica o nas rela es s cio laborais 287 REFER NCIAS ADAMOVICH Eduardo Henrique von A crise do processo do trabalho e a tutela de urg ncia uma vis o hist rico comparativa Revi
491. s fazer pausas para olhar os l rios do campo e as aves do c u ERICO VERISSIMO 1938 RESUMO Nessa disserta o primeiramente realizou se uma prospec o dos direitos e garantias fundamentais enraizados no ordenamento jur dico constitucional brasileiro concomitante s normas infraconstitucionais No primeiro cap tulo efetivou se um estudo de teorias dos juslaboralistas de destaque no cen rio cient fico trabalhista do s culo passado sendo as mesmas transportadas para a realidade atual Inicialmente instituiu se a ideia basilar acerca do que s o e qual o hist rico dos Direitos Sociais no mundo e no Brasil Passou se ent o descri o objetiva desses direitos normatizados no artigo 7 e seus vinte e tr s incisos iniciando o estudo pelo coment rio sobre a prote o contra a dispensa arbitr ria ou sem justa causa tema de extrema envergadura e finalizando com explicita es acerca do par grafo nico consoante aos trabalhadores dom sticos Na segunda fase do estudo as Tutelas de Urg ncia e Evid ncia no Processo do Trabalho do Ordenamento jur dico Brasileiro foram apresentadas e discutidas Em sequ ncia apontou se acerca das diversas quest es dentro da tem tica abordada tais como o princ pio da fungibilidade os pressupostos as finalidades os requisitos e limites de cada meio urgente de efetiva o dos direitos sociais laborais Finalizando se o trabalho com o terceiro cap tulo consent neo s tutelas de
492. s no mbito do Direito do Trabalho espanhol Ley de Procedimento Laboral ooooococoncnonononononononononononcnononononononononenenenenenenonoconeneneneneconoceceneness 230 4 3 4 Medidas Cautelares Inespec ficas indeterminadas oooooommsms 234 4 3 5 O Processo Cautelar na Ley Reguladora de la Jurisdicci n Social Ley 36 2011 de LOCO CUDASS RR RU STR 235 4 3 6 A Estabiliza o da Demanda de Urg ncia no Direito Espanhol woommoom 237 4 4 Medidas de Urg ncia no Direito Franc s ocoooommsss 240 4 4 1 Considera es Iniciais Organiza o do Poder Judici rio Franc s mmmomommmomm 240 4 4 2 Medidas de Urg ncia na Franca A Estabiliza o da Tutela de Urg ncia R f r prud homal AAA AAA aaa 242 4 5 Medidas de Urg ncia no Direito Italiano oooommoo 244 4 5 1 Considera es Iniciais Organiza o Judici ria Italiana mmomom 244 4 5 2 Tutela Antecipada e a Tutela Inibit ria Poder Geral de Cautela do Juiz o ooooooo 246 4 5 3 Procedimento Cautelar no Direito Italiano ceccereseererereresenmereneerererenesenceseneoacesao 250 4 5 4 Procedimento Cautelar Espec fico no Ordenamento Jur dico Italiano oooooooo 251 4 5 5 Medidas Cautelares procedimentos espec ficos oomooommmmmsm 254 4 5 6 A ordem de reintegra o do trabalhador ilegitimamente dispensado omoommomoo 257 4 5 7 A ordem para pagamento de somas n o contestadas ooooommmsmsm 258 4 5 8 Procedim
493. s pelos cientistas a justificar a necessidade de uma noite bem dormida Da Constitui o de 1967 para a Constitui o da Rep blica atual a reda o foi alterada de sal rio de trabalho noturno superior ao diurno para remunera o do trabalho noturno superior a do diurno Houve um aprimoramento t cnico da reda o constitucional lembrando que o sal rio est englobado na terminologia remunera o sal rio mais gorjeta O respectivo adicional pelo labor noturno devido quando o empregado urbano trabalhou no per odo entre 22h00min s 05h00min Nota se que o hor rio noturno juridicamente considerado n o coincide com as leis naturais da efetiva diferen a entre dia e noite No caso do trabalhador rural existe uma diferen a o hor rio noturno de 21h00min s 05h00min na lavoura e 20h 00min s 04h Omin na pecu ria conforme a Lei n 5 889 73 Existem ainda casos especiais tal como o dos advogados em que a hora noturna de 20h00min s 05h00min artigo 20 3 da Lei n 8 906 94 fazendo jus a um adicional de 25 55 O hor rio de trabalho que come a de dia e termina noite chamado de hor rio misto gt Existe ainda outra hip tese de hor rio de trabalho regime de revezamento semanal uma semana em hor rio noturno e a outra em diurno ou quinzenal como demonstra Valentin Carrion 2007 p 133 Mesmo nessas hip teses haver para o empregador a obrigatoriedade do pagamento do adicio
494. s por mandat rio judicial com poderes espec ficos para confessar desistir ou transigir na a o Caso contr rio aplica se a pena de confiss o Realizada a chamada legal 200 aberta a audi ncia que pode ser adiada por acordo entre as partes ou se houver um fundamento legal em um prazo n o superior a 20 dias Na audi ncia perante o Tribunal faz se uma nova tentativa conciliat ria 2 Conforme a dic o do artigo 39 item 1 que no Brasil diz respeito ao apregoamento das partes 271 No curso do processo durante a fase probat ria se surgirem fatos novos relevantes mesmo n o sendo articulados o Tribunal pode ampliar a instrug o Abre se assim mais prazo 5 dias para as partes apontarem quais provas ir o produzir Finda a fase probat ria e n o havendo raz es para a interrup o da audi ncia dada a palavra aos advogados das partes para por tempo n o superior a uma hora apresentarem as suas alega es finais acerca da mat ria de fato e de direito Encerrada a audi ncia de discuss o e julgamento a senten a proferida no prazo de 15 dias Para as decis es de primeira inst ncia cab vel em 10 dias recurso para a segunda inst ncia sem efeito suspensivo em princ pio Os prazos para o magistrado n o s o perempt rios e diante de tamanha formalidade processual n o raro os processos trabalhistas demoram 10 anos para serem extintos com a resolu o de m rito Existem demandas laborais em
495. s que laboram no com rcio vendedores viajantes e pracistas As atividades dos empregados vendedores viajantes ou pracistas s o reguladas pelos preceitos da Lei n 3 207 57 Em princ pio a comiss o devida em fun o da ultima o do neg cio e n o do seu efetivo cumprimento Lembrando que a ultima o n o necessariamente o pagamento Conforme o artigo 3 dessa Lei a transa o ser considerada aceita se o empregador n o a recusar por escrito dentro de 10 dez dias contados da data da proposta BRASIL 2011 O pagamento das comiss es e percentagens via de regra feito m s a m s no entanto pode ser realizado trimestralmente pelas partes interessadas contado da aceita o do neg cio Nesse caso a empresa obrigada a expedir a conta respectiva com as c pias das faturas correspondentes aos neg cios conclu dos como comprovante daquilo que foi vendido pelo empregado conforme o artigo 4 e par grafo nico da Lei n 3 207 56 Averiguada a insolv ncia do comprador pertence ao empregador o direito de estornar a comiss o que houver pagado disposi o do artigo 7 da lai supracitada Lembrando que os riscos do neg cio correm por conta do empregador artigo 2 caput da CLT devendo essa norma ser interpretada de forma restritiva Maur cio Godinho Delgado 2007 p 747 prop e a seguinte solu o somente a insolv ncia do adquirente e n o seu mero adimplemento q
496. sa uma pr tica discriminat ria que pode ensejar tanto a possibilidade de a o inibit ria quanto de cunho ressarcit rio dano moral coletivo ou 171 individual Acredita se que caso a lista venha a se tornar p blica de per si geraria danos aos apontados o que ocorre frente s anota es desabonadoras na CTPS quando de sua baixa n o mais ensejando a possibilidade de a o inibit ria e sim reparat ria pela pr tica de ato il cito discriminat rio No caso da lista n o ser divulgada cab vel a tutela preventiva a fim de evitar danos futuros e de dif cil repara o 3 9 2 A Import ncia da Tutela Inibit ria para a Efetividade da Tutela dos Direitos A tutela inibit ria de extrema import ncia para a efetividade da tutela dos direitos n o patrimoniais incluindo nesse contexto por exemplo o direito ao meio ambiente saud vel de trabalho e ainda os direitos da personalidade e intimidade do trabalhador inadmiss vel que tais direitos sejam tutelados apenas pela t cnica ressarcit ria ou seja ap s a les o ao direito A les o aos direitos sociais geralmente constitui se frente a uma atividade de natureza continuada ou com a pluralidade de atos por exemplo a difus o de not cias que lesam a personalidade n tida a import ncia dessa tutela frente a casos de direito ao invento e marca Para a efetividade da tutela jurisdicional mister a exist ncia de um aparato procedimental espec f
497. sa de do trabalhador Dependendo do ambiente e condi es de trabalho quanto mais tempo o empregado efetivamente laborar maiores ser o os riscos da infortun stica do trabalho Aponta Maur cio Godinho Efetivamente os avan os dos estudos e pesquisas sobre a sa de e seguran a laborais t m ensinado que a extens o do contrato do indiv duo com certas atividades ou ambientes elemento decisivo configura o do potencial efeito insalubre de tais ambientes ou atividades DELGADO 2008 p 833 Outra importante quest o apontada por Maur cio Godinho Delgado 2008 concerne rela o direta existente entre a jornada e o emprego ou o seu contraponto o desemprego A evolu o do sistema capitalista nos pa ses mais desenvolvidos tem evidenciado que os meios de redu o de jornada e ou dura o semanal de trabalho t m se revelado compat veis e at mesmo funcionais ao avan o da economia A redu o da jornada laborativa permite a redistribui o do trabalho no mbito social na medida em que permite a incorpora o de novas pessoas ao mercado de trabalho O que se tem percebido frente s medidas pol tico legislativas exatamente o contr rio ou seja n o se incentiva a redu o da jornada de trabalho nos contratos j existentes Prova dessa assertiva foi a regulamenta o do contrato de trabalho provis rio Lei n 9 601 98 que incentivou a precariza o das rela es laborais legitimando a pr tica da realiza
498. sa S mula pois diversas outras normas constitucionais elevam a mat ria de sa de seguran a e higiene do trabalho a um patamar bem mais elevado do que os interesses patronais em compensar jornada em atividades insalubres como exemplos o pr prio artigo 7 inciso XXII e o 194 da Lei Maior 6 Essa MP n o modificou apenas o artigo 59 da CLT mas tamb m diversas outras normas tais como 143 628 643 e 652 Al m da cria o de outras regras 58 A 130 A 476 A 627 A Essa medida n o parou por a existe ainda altera es em Leis esparsas tal como na 5 889 73 No inciso II est definido que excepcionalmente por motivo de for a maior at o m ximo de 12 doze horas com acr scimo salarial de pelo menos 25 vinte e cinco por cento sobre a hora normal e desde que o trabalho do menor seja imprescind vel ao funcionamento do estabelecimento Esta reda o foi inclu da pelo Decreto Lei n 229 de 28 2 1967 no entanto por for a da Lei Maior atual n o foi recepcionada amp Acredita se que a permiss o de que em atividades insalubres seja realizada a compensa o beira a insensibilidade humana 74 Em suma esse regime de compensa o anual de horas faz com que o trabalhador labore mais sem receber Na rela o de reciprocidade entre capital e trabalho com essa possibilidade apenas o primeiro ganha Adverte sabiamente Maur cio Godinho Delgado 2007 p 866 que o equil brio entre as partes contrat
499. sa deveria ser proposta conforme o artigo 800 do CPC No artigo 801 desse mesmo diploma est o presentes os requisitos para a peti o inicial da cautelar Deve se indicar o valor da causa mas a cita o do r u dispens vel artigo 804 do CPC Diante da decis o que concede ou denega a liminar da medida cautelar n o cabe recurso no Processo do Trabalho por se tratar de decis o interlocut ria 893 da CLT Ressalta se que plaus vel impetrar mandado de seguran a quando houver abuso do poder ou ilegalidade do magistrado Sendo concedida ou n o a liminar o requerido ser citado para em 5 dias prazo contado a partir da cita o em fun o dessa n o ser necessariamente pessoal contestar o pedido artigo 802 do CPC Caso n o apresente defesa ser o considerados os fatos alegados pelo autor como verdadeiros artigos 285 e 319 do CPC assim o juiz decidir em 5 dias Cabe parte reclamante propor a a o no prazo de 30 trinta dias contados da data da efetiva o da tutela cautelar quando essa for concedida em provimento preparat rio artigo 806 do CPC A qualquer tempo o instrumento acautelat rio pode ser modificado ou revogado A conserva o dessa medida dar se no prazo descrito e na pend ncia do processo principal Cessa a efic cia da medida cautelar quando a parte n o propor a a o principal cautelar preparat ria quando for executada fora do prazo de 30 dias e ou quando o juiz 209 d
500. scri o a ser observada pois a trinten ria nos termos do disposto no artigo 23 5 da Lei n 8 036 90 ESP RITO SANTO 2002 152 Intelig ncia da S mula 308 do TST BRASIL 2005 15 Nesse sentido o seguinte julgado INCAPACIDADE ABSOLUTA DO EMPREGADO SUPERVENIENTE EXTIN O DO CONTRATO DE TRABALHO EFEITOS EX TUNC DA SENTEN A DE INTERDI O PRESCRI O BIENAL INOCORR NCIA Sofrendo o trabalhador dentro de dois anos da extin o do contrato agress o f sica que resulte na sua incapacidade absoluta para os atos da vida civil circunst ncia reconhecida na senten a de interdi o ulterior perante o Ju zo competente ainda que a a o trabalhista seja ajuizada depois de dois anos de extinto o contrato por m antes de decorrido o bi nio contado do ato interdicional n o se consumou a prescri o Artigo 169 I CCB Os efeitos da senten a declarat ria da interdi o podem retroagir abrangendo os atos anteriores e praticados quando j existente a 134 No pertinente contagem e consequ ncia da prescri o existe uma importante diferencia o a prescri o total e a prescri o parcial Essa ocorre quando a les o ao direito atingir presta es de natureza sucessivas calcadas em lei que j se venceram ou seja a infra o n o compromete o direito em si e nem sua causa jur dica Assim em se tratando de presta o cont nua calcada em lei e n o em ato negocial de livre contrata o
501. sim caminha a Hist ria das institui es e assim cov m boa ordem jur dica e aos objetivos da justa pacifica o pelas vias do processo PIMENTA 2004 p 248 281 Quando de uma alterac o o medo de abusos em sua aplicabilidade pelos operadores do direito primordialmente pelo juiz n o pode servir de desculpa para a n o ado o dessas reformas na busca pela efetividade e celeridade processuais Como observa o ilustre professor Jos Roberto citando o exemplo utilizado por Humberto Theodoro J nior Assim como n o se recusa o bisturi ao cirurgi o de urg ncia por simples temor de vir a ser mal utilizado tamb m n o se pode negar ao juiz um amplo poder de antecipar provid ncias e de tomar medidas preventivas Em suma a ampla e firme ado o desses modernos mecanismos processuais na esfera trabalhista em nosso pa s servir de instrumento para uma mudan a na qualidade das rela es entre o capital e o trabalho tornando as menos discriminat rias e elevando as para patamar mais civilizado e desse modo para a maior efetividade do pr prio Direito Material brasileiro Paralelamente a pr pria atua o da Justi a do Trabalho ser grandemente ampliada em reas de imensa relev ncia social e constitucional contribuindo para que esta deixe de ser considerada uma mera justi a dos desempregados e dos acertos de contas com baixos ndices de celeridade e de efetividade resgatando sua elevada e exclusiva fun
502. sive quando encetada mediante acordo t cito n o implica a repeti o do pagamento das horas excedentes jornada normal di ria se n o dilatada a jornada m xima semanal sendo devido apenas o respectivo adicional ex S mula n 85 segunda parte alterada pela Res 121 2003 DJ 21 11 2003 IV A presta o de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensa o de jornada Nessa hip tese as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal dever o ser pagas como horas extraordin rias e quanto aquelas destinadas compensa o dever ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordin rio ex OJ n 220 da SBDI 1 inserida em 20 06 2001 BRASIL 2001 13 2 Poder ser dispensado o acr scimo de sal rio se por for a de acordo ou conven o coletiva de trabalho o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminui o em outro dia de maneira que n o exceda no per odo m ximo de cento e vinte dias soma das jornadas semanais de trabalho previstas nem seja ultrapassado o limite m ximo de dez horas di rias 3 Na hip tese de rescis o do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensa o integral da jornada extraordin ria na forma do par grafo anterior far o trabalhador jus ao pagamento das horas extras n o compensadas calculadas sobre o valor da remunera o na data da rescis o BRASIL 2011 O lapso temporal permitido pela lei cento e vinte dias
503. smo insensato para as normas trabalhistas progressivamente contribu rem para a harmonia entre o Capital e o Trabalho estimularem o incremento do processo produtivo consolidarem a vida da empresa mas sobretudo ensejarem a distribui o justa de renda visando constru o de uma sociedade em que se tenha por objetivo maior o bem comum a liberdade individual o direito de associa o o respeito pessoa e a valoriza o da compet ncia pela competi o digna garantidos pelo Estado que n o desestimular a livre iniciativa nem atropelar o cidad o pisos m nimos e dignidade social em mat ria de sal rio educa o sa de habita o alimenta o transporte coletivo etc CHIARELLI 1989 p 20 A incoer ncia entre a legisla o constitucional e a pr tica not ria O realismo e os ideais reformistas embutidos nas normas trabalhistas necessitam alcan ar as vidas humanas o cotidiano laboral Nota se que em se tratando de prote o contra a dispensa arbitr ria n o necess rio ficar apenas discutindo a validade da Conven o 158 pois o pr prio ordenamento jur dico vigente possui elementos de sobra para validar e efetivar tal direito social do trabalhador N o adianta discutir isso ou aquilo Tem que aplicar dar efic cia aos direitos sociais Sem demagogias 2 2 2 Seguro Desemprego O direito constitucional ao seguro desemprego apesar de norma de cunho eminentemente previdenci rio gua
504. ssui um Conselho Curador que estabelece normas e diretrizes sendo composto por membros representantes dos empregadores trabalhadores rg os e entidades governamentais A incid ncia do FGTS recai sobre a remunera o mensal do obreiro inclusive horas extras e adicionais Incide sobre o aviso pr vio S mula 305 do TST e s o devidas nas hip teses de interrup o do contrato de trabalho Existe ainda a obriga o dos dep sitos nas seguintes hip teses de suspens o contratual presta o de servi o militar acidente de trabalho e licen a maternidade Existe ainda a obrigatoriedade desses dep sitos no trabalho realizado no exterior OJ 232 da SDI 1 A jurisprud ncia majorit ria entende que a aposentadoria espont nea n o causa de extin o do contrato de trabalho assim se o empregado permanece prestando servi os ao empregador ap s ter aposentado por tempo de servi o caso haja dispensa imotivada far jus 7 Esse diploma excetuava a imperatividade do recolhimento do empregado dom stico Atualmente existe a possibilidade de inser o volunt ria dessa categoria de trabalhadores conforme a Lei 10 208 01 38 a multa de 40 do FGTS sobre a totalidade dos dep sitos efetuados no curso do contrato de trabalho A multa prevista no ADCT 10 CR 88 quando da rescis o contratual cess o sem justa causa de 40 sobre o saldo constante do montante de todos os dep sitos realizados na conta vinculada durante a vig
505. sta Causa No artigo 7 existe um rol de Direitos Fundamentais a come ar pela prote o contra g ar pela protec 113 a dispensa arbitr ria ou sem justa causa do inciso I Conforme a redag o do artigo s o direitos dos trabalhadores urbanos e rurais al m de outros que visem melhoria de sua condi o social BRASIL 2011 inciso I rela o de emprego protegida contra despedida arbitr ria ou sem justa causa nos termos de Lei complementar que prever indeniza o compensat ria dentre outros direitos BRASIL 2011 Essa tem tica por demais pol mica na doutrina e jurisprud ncia brasileiras Por motivos bvios presentemente n o se pretende esgotar as possibilidades discursivas mas apenas pontuar de forma geral argumentos importantes A resolu o acerca da interpreta o desse inciso envolve quest es transcendentais de ordem econ mica pol ticas e sociais 31 Na Constitui o de 18 de setembro de 1946 no artigo 157 estava estabelecido que a legisla o do trabalho e a da previd ncia social obedecer o aos seguintes preceitos al m de outros que visem melhoria da condi o dos trabalhadores BRASIL 2011 no inciso XII estabilidade na empresa ou na explora o rural e indeniza o ao trabalhador despedido nos casos e nas condi es que a Lei estatuir BRASIL 2011 Na Constitui o de 1967 no inciso XII do artigo 165 estava prevista a estabili
506. sta do Trabalho e Doutrina Rio de Janeiro n 24 p 148 151 2000 ADAMOVICH Eduardo Henrique Raymundo von A tutela de urg ncia no processo do trabalho uma vis o hist rico comparativa Id ias para o caso brasileiro Rio de Janeiro Renovar 2003 v 1 ARENHART S rgio Cruz Perfis da tutela inibit ria coletiva S o Paulo Revista dos Tribunais 2003 Cole o Temas Atuais de Direito Processual Civil v 6 AROUCA Jos Carlos O futuro do direito sindical Revista LTR S o Paulo Ano 71 n 06 jun 2007 ASSOCIA O NACIONAL DOS MAGISTRADOS DA JUSTI A DO TRABALHO Primeira Jornada de Direito Material e Processual da Justi a do Trabalho Dispon vel em http ww1 anamatra org br 003 00301015 asp tCD CHAVE 94584 Acesso em 09 de mar de 2011 BAHIA Tribunal Regional do Trabalho Processo 0093400 30 2008 5 05 0291 ac n 006605 2010 Relatora Marama Carneiro Di rio de Justi a 24 de mar de 2010 BARROS Alice Monteiro Curso de direito do trabalho 2 ed S o Paulo LTr 2006 BRASIL Tribunal Regional do Trabalno Processo 0088600 70 2004 5 05 0461 RO 18 09 2007 Di rio de Justi a 29 de abr de 2007 BATISTA Ov dio Do processo cautelar S o Paulo Forense 2006 BEDAQUE Jos Roberto dos Santos Bedaque As formas diferenciadas de tutela no processo civil Brasileiro Dispon vel em lt www professorgodoy com br artigos formas tutela pdf gt Acesso em 12 de mar de 2009 BEDAQUE Jos Roberto
507. tada com a condena o para al m do pedido Outras quest es de suma import ncia j julgadas pela jurisprud ncia perante os direitos indispon veis n o se aplica o disposto no artigo 74 do CPT assim como para as ajudas de custo e abonos para despesas de viagem porque a sua fixa o depende da vontade das partes e princ pio aplic vel tanto para trabalhador quanto para a empresa O Tribunal Constitucional j decidiu ser a mat ria constitucional que n o fere o artigo 13 da Constitui o da Rep blica Portuguesa princ pio da dignidade social e da igualdade PORTUGAL 1994 4 8 Tend ncias acerca do Direito Estrangeiro poss vel afirmar categoricamente que nenhum sistema no mundo completamente eficiente Para se conquistar a efic cia na tutela jurisdicional mister a cria o de mecanismos preventivos de autocomposi o ex as Comiss es de Concilia o Pr vias mecanismos que garantam a futura satisfa o do credor medidas de urg ncia normatizadas em forma de princ pios e regras gerais e abstratas para infind veis casos concretos e sobretudo sumariza o do processo privilegiando o princ pio da celeridade sem esbarrar na dignidade humana e nas garantias fundamentais processuais ampla defesa contradit rio entre outras A efetiva o deve se sobrepor sistematiza o ou seja ao formalismo assim como ocorre no sistema portugu s O juiz tem que ter poderes para fazer valer aquelas gara
508. tadamente a Sess o de Diss dios Coletivos do TST pacificou no seguinte sentido OJ SDC 30 ESTABILIDADE DA GESTANTE REN NCIA OU TRANSA O DE DIREITOS CONSTITUCIONAIS IMPOSSIBILIDADE Inserida em 19 08 1998 Nos termos do artigo 10 II a do ADCT a prote o maternidade foi erigida hierarquia constitucional pois retirou do mbito do direito protestativo do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado grav dico Portanto a teor do artigo 9 da CLT torna se nula de pleno direito a cl usula que estabelece a possibilidade de ren ncia ou transa o pela gestante das garantias referentes manuten o do emprego e sal rio BRASIL 1998 10 A pacificar o entendimento acerca da mat ria O TST publicou a S mula 244 BRASIL 2003 108 96 2 2 19 Licen a Paternidade nos Termos Fixados em Lei Em 1967 atrav s do Decreto 229 que incluiu hip teses de afastamento do trabalho sem preju zo do sal rio as chamadas faltas justificadas no artigo 473 da CLT surgiu o instituto da licen a paternidade Estabeleceu o constituinte de 1988 precisamente no inciso XIX do artigo analisado nesse cap tulo que o empregado pai tem direito licenca paternidade de cinco dias conforme a regra transit ria constitucional 10 1 a cargo do empregador e n o da Previd ncia Social Esse instituto n o constitui direito previdenci rio Como bem lembra Valentin Carrion 2007 ess
509. tal justrabalhista individual At que ponto as normas coletivas podem se opor s normas do Direito Individual Primeiramente as normas coletivas podem estar contr rias legisla o heter noma estatal do 127 Direito Individual quando implementam um padr o de direitos superiores aos j previstos e em segundo quando as normas coletivas transacionam quest es que fazem parte das normas justrabalhistas de indisponibilidade relativa Nesse ltimo caso o princ pio da indisponibilidade de direitos afetado mas s atinge parcelas justrabalhistas de car ter relativo H limites objetivos aplica o do princ pio da adequa o setorial negociada ou seja limites jur dicos criatividade na negocia o coletiva trabalhista tais como a negocia o n o ser v lida caso venha a ser concretizada mediante ato de ren ncia e n o de transa o Por bvio n o prevalece a adequa o setorial negociada caso se esteja diante de direitos de indisponibilidade absoluta que n o podem ser objeto nem mesmo de negocia o sindical coletiva Essas parcelas constituem o que o ilustre professor Godinho denomina de patamar civilizat rio m nimo imantadas de car ter p blico que n o podem ser reduzidas sob pena de afrontar o princ pio da dignidade da pessoa humana tais como o pagamento do E na dad 145 sal rio m nimo e as regras de medicina e seguran a no trabalho 2 2 27 Prote o em face da automa o na forma
510. tante sem Preju zo do Emprego e do Sal rio com a Dura o de Cento e Vinte Dias Preconiza a Constitui o da Rep blica de 1988 que a empregada gestante tem o direito social licen a remunerada no per odo de cento e vinte dias 94 A licen a maternidade o lapso temporal interruptivo 102 do contrato de trabalho em que a m e biol gica ou adotante fica em casa para cuidar do rec m nascido O legislador brasileiro recentemente elasteceu esse lapso temporal para cento e oitenta dias conforme a Lei n 11 770 2008 a criando ainda o chamado programa Empresa Cidad A prorroga o institu da nessa norma ser garantida gestante ou adotante proporcionalmente empregada da pessoa jur dica e n o pessoa f sica que aderir ao Programa desde que a trabalhadora a requeira at o final do primeiro m s ap s o parto A prorroga o de sessenta dias ser concedida subsequentemente frui o da licen a maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do artigo 7 da Constitui o da Rep blica presentemente referendado Dessa forma aos cento e vinte dias ser o somados mais sessenta conforme as peculiaridades legais abaixo citadas Essa norma prev ainda incentivo fiscal para as empresas inscritas no programa No per odo prorrogat rio da licen a maternidade tratado nessa lei a empregada fica obrigada a n o exercer nenhuma atividade remunerada Fica vedada s m es ainda a inser o
511. tegral o homem deve comprovar pelo menos trinta e cinco anos de contribui o e a trabalhadora mulher trinta anos Por outro lado para que o trabalhador possa requerer a aposentadoria proporcional o obreiro ter que combinar dois requisitos tempo de contribui o e a idade m nima Os homens trabalhadores podem requerer aposentadoria proporcional com a idade de cinquenta e tr s anos somando se trinta anos de contribui o As mulheres t m direito proporcional aos quarenta e oito anos de idade e vinte e cinco de contribui o No pertinente ao benef cio de aposentadoria especial ser deferido ao segurado que tenha laborado em condi es prejudiciais sa de ou integridade f sica Para tanto o trabalhador dever provar o tempo de trabalho e a efetiva exposi o aos agentes f sicos biol gicos ou cumula o de agentes mal ficos nos per odos exigidos para a concess o do benef cio quinze vinte ou vinte e cinco anos 141 Est preconizado que APOSENTADORIA POR INVALIDEZ SUSPENS O DO CONTRATO DE TRABALHO PRESCRI O BIENAL E QUINQUENAL A aposentadoria por invalidez causa de suspens o do contrato de trabalho impede a aplica o da prescri o bienal n o obstando entretanto o curso da prescri o quinquenal DIVULGA O DEJT TRT3 07 10 2009 08 10 2009 e 09 10 2009 142 Conforme o artigo 3 do CC s o absolutamente incapazes II os que por enfermidade ou defici ncia mental n o tiverem o n
512. tela antecipada diante de fatos impeditivos modificativos ou extintivos alegados de forma infundada pelo r u Essa hip tese denota a possibilidade de antecipa o em car ter punitivo por sancionar o r u ao abusar do direito de defesa ou agir de forma a protelar os interesses aduzidos pela parte autora afetando a celeridade processual e o restabelecimento da paz social com a n o resolu o r pida e eficaz do conflito 158 A ilegalidade ou abusividade do ato objurgado pode residir em atitudes extraprocessuais ou endoprocessuais Nas hip teses em que exemplificadamente a parte e seu procurador com ou sem m f ap s o ato citat rio apresenta contesta o inconsistente recursos protelat rios ou ret m os autos por tempo prolongado ou seja a parte procrastina ou evita os efeitos do tr nsito em julgado da senten a possivelmente de cunho condenat rio condutas endoprocessuais Condutas extraprocessuais seriam atos praticados fora do mbito processual com potencial de interferir de forma direta no processo posto resolu o jurisdicional A interpreta o presentemente proposta ampliativa uma vez que no dito par grafo afirmou se a possibilidade de atitudes abusivas ou protelat rias do r u O pedido de antecipat ria calcado em conduta abusiva ou protelat ria extraprocessual n o teria o prop sito de resguardar o processo nesse sentido n o seria antecipa o mas sim cautelar Poderia ser o
513. tendimento caso exista no ordenamento jur dico p trio meios espec ficos de tutela para a hip tese suscitada em ju zo de ordem cautelar ou n o o poder ora em comento n o poderia ser exercido O mesmo racioc nio se perfaz frente cautelar inominada 3 10 6 A o Cautelar Inominada A autoriza o legislativa para que o juiz possa deferir uma cautela at pica encontra se nos artigos 798 e 799 do CPC Com a reda o desses artigos poss vel perceber que o legislador reconheceu que os institutos processuais tipificados no ordenamento jur dico 206 s o insuficientes para abarcar todas as situa es existentes no mundo fat dico permitindo que a a o cautelar possa se adequar ao caso concreto pac fico na melhor doutrina que o princ pio da pr via defini o das formas uma garantia menos relevante do que a garantia de tutela cautelar adequada MARANONT ARENHART 2008 p 99 Em outras palavras a defini o do procedimento a ser seguido em ju zo protegendo a parte do arb trio estatal considerada um minus em rela o adequa o do provimento cautelar ao caso concreto na busca da efetividade do provimento Jurisdicional e ao respeito do direito fundamental de a o previsto no artigo 5 inciso XXXV da CR 88 Para viabilizar esse direito o legislador brasileiro editou normas abertas em diversos casos Como bem pondera Marinoni 2008 o direito de a o atualmente vai mui
514. tendo se 1 3 um ter o do seu per odo de descanso prolongado em abono pecuni rio chamado abono de f rias remunera o correspondente aos dias laborados O empregado pode realizar essa requisi o at quinze dias antes do t rmino do per odo aquisitivo No caso de f rias coletivas essa previs o tem que constar em diploma negocial coletivo No artigo 144 da CLT existe um dispositivo que prev que esse valor convertido em abono de f rias n o integra o sal rio para os efeitos legais Causa certa estranheza essa ressalva j que o valor pago na convers o das f rias em pec nia tem natureza evidentemente salarial As f rias coletivas consistem na paralisa o dos empregados conforme os interesses do empregador de toda a empresa ou de setores espec ficos Nessa hip tese o empregador tem a obriga o de comunicar ao rg o local do Minist rio do Trabalho DRT Delegacia Regional do Trabalho com anteced ncia m nima de quinze dias as datas de in cio e fim das f rias especificando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela paralisa o coletiva com c pia para o sindicato Normalmente a empresa expede ao rg o competente a carta de comunica o de f rias coletivas com a assinatura do respons vel pelo empreendimento Aquele empregado que for contratado a menos de doze meses fruir a oportunidade f rias proporcionais logo ap s iniciar novo per odo aquisitivo 2 2 18 Licen a Ges
515. termos a refer ncia est ligada situa o tutelada na medida cautelar mesmo que em alguns casos excepcionais n o haja a o principal 3 10 3 Elementos Jur dicos da Prote o Cautelar A doutrina dominante apresenta requisitos espec ficos da a o cautelar pressupostos ou condi es primeiramente referenda se o periculum in mora em que a cautelar como medida de urg ncia para resguardar um direito n o pode esperar a regular tramita o de um processo Fumus boni iuris a plausibilidade de um direito a ser resguardado A parte deve tentar convencer o juiz de que ao final da a o o direito lhe ser concedido j que o procedimento sumarizado da tutela cautelar incompat vel com uma dila o probat ria exauriente O magistrado por sua vez limitar se a se pronunciar acerca apenas da probabilidade da concess o do direito posteriormente no procedimento ordin rio por exemplo ir dar sua senten a consent nea tutela do direito sendo sim esta ltima prola o capaz de fazer coisa julgada material Pondera Schiavi No nosso sentir o perigo da demora e a fuma a do bom direito constituem pr prio m rito da pretens o cautelar n o sendo apenas uma condi o espec fica da a o cautelar ou pressuposto processual Se estiverem presentes pensamos que o juiz dever julgar improcedente o pedido cautelar SCHIAVI 2008 p 880 203 Dessa forma tais requisitos concernem ao deferimento do
516. tes entre as partes a forma de cessa o dessa rela o a falta de motiva o do contrato de trabalho a termo e a sua convers o em contrato de trabalho sem termo Ac Rel Lisboa de 1999 06 16 CJ Tomo 3 p g 172 O procedimento cautelar da suspens o de despedimento s admiss vel se na respectiva peti o inicial se configurarem os seguintes dois pressupostos 1 A inquestion vel exist ncia dum contrato de trabalho entre o requerente e o requerido 2 A exist ncia de um inequ voco despedimento do trabalhador levado a cabo pela entidade patronal Ac Rel Coimbra de 2004 01 22 CJ Tomo 1 p g 57 CARNEIRO 2009 p 20 Em Portugal toda despedida tem que passar por um processo interno disciplinar e obrigat rio a empresa manter toda a documenta o consent nea a esse ato Esse procedimento eminentemente documental e a empresa tem que apresentar em Ju zo os documentos da despedida O processo comum aplica se no que tange s cautelares de forma integral As particularidades laborais est o estabelecidas na Lei Processual Trabalhista No ato de recebimento do requerimento inicial designado dia para a audi ncia final A oposi o quando admitida realizada na pr pria audi ncia A decis o fundamentada de forma sucinta e ditada para ser lavrada a termo em ata O n o comparecimento n o causa para adiamento da audi ncia Na cautelar de suspens o de despedimento individual o
517. tivas e interruptivas da 133 prescrig o 150 Lembrando apenas que a arguic o de prescri o para que tenha legitimidade necessita de pronunciamento judicial Mister ressaltar que dois elementos est o sempre presentes na an lise do instituto da prescrig o o tempo e a in rcia Diversos s o os fundamentos que explicam a exist ncia do instituto da prescrig o o mais comumente utilizado o do princ pio do interesse social pela estabilidade no sentido de seguran a das rela es jur dicas As regras gerais civilistas consent neas ao instituto da prescri o aplicam se ao Direito do Trabalho com as devidas adapta es No Direito do Trabalho o prazo b sico est inserido sob o comando constitucional no artigo 7 inciso XXIX da CR 887 sendo aplic vel a todos os trabalhadores rurais e urbanos incluindo os dom sticos A prescri o quinquenal contado da data do protocolo da a o trabalhista via judici rio independente de extin o ou n o do contrato laboral no entanto o prazo bienal depende desse fator pois passa a correr exatamente quando o contrato de trabalho for extinto 5 fluindo concomitantemente com o prazo de cinco anos 152 Ressalta se que a prescri o quinquenal atinge os cinco anos anteriores ao ajuizamento da reclama o trabalhista e n o da data da extin o contratual Assim por exemplo caso o trabalhador espere um ano para ajuizar a a o perder um ano de direitos objeto do lit gio
518. tivo do artigo 6 da Lei Maior Nesse diapas o no artigo 225 da Carta Magna est disposto que todos t m direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida impondo se ao Poder P blico e coletividade o dever de defend lo e preserv lo para as presentes e futuras gera es BRASIL 1988 Grifou se 109 Est preconizado ainda que a assegurar a efetividade desse direito o Poder P blico competente para promover a educac o ambiental em todos os n veis de ensino e a conscientiza o p blica para a preserva o do meio ambiente CF artigo 225 VD A Constitui o assegura a redu o dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de sa de higiene e seguran a visando integridade f sica do trabalhador e o controle dos agentes do ambiente do trabalho No entanto n o h limita o para essa redu o O ordenamento prev como forma paliativa o pagamento de adicionais caso n o sejam os riscos totalmente eliminados Passou se na hist ria da humanidade a se monetarizar a sa de do trabalhador trabalha se em uma situa o de perigo e se ganha um adicional respectivo Em verdade o que deve ser ressaltado a real sustentabilidade N o se pretende no presente trabalho a simples cr tica ao desenvolvimento econ mico mas sim que seja equilibrado e sustent vel O meio ambiente ecologicamente equilibrado bem como a sad
519. to al m do que o direito a o adequada ao plano do direito material O legislador n o se limitou como n o poderia deixar de ser a positivar t cnicas processuais adequadas para todo direito material mas instituiu cl usulas gerais bem como t cnicas processuais regidas por conceitos indeterminados com o objetivo de dar ao cidad o o direito de constru o da tutela mais adequada ao caso exatamente sobre esse fundamento que recai a teoria p s positivista Com a principiologia constitucional atrelada s normas de conceitos indeterminados as mais inimagin veis situa es cotidianas podem ser abarcadas e protegidas pelo ordenamento jur dico 3 10 7 Tutela Cautelar concedida de of cio pelo juiz Em casos excepcionais o juiz est autorizado por lei artigo 797 do CPC a conceder medida cautelar inaudita altera pars Os casos excepcionais s o aqueles em que o Juiz concede a cautelar quando n o h tempo de ouvir as partes em fun o de um risco que seja capaz de colocar a efetividade do direito em perigo Para a concess o dessa medida todos os requisitos acautelat rios devem ser apresentados em ju zo como bem asseverou o desembargador mineiro Emerson Jose Alves Lage TRT 3 R 00001 2011 102 03 00 0 RO 23 09 2011 ao afirmar que em uma decis o proferida em sede recursal no Regional para a concess o da acautelat ria inominada o requerente dever demonstrar que o direito substancial invocado plaus ve
520. to do qual a senten a n o pode condenar em quantia superior ou em objecto diverso do que se pedir sendo nula se o fizer artigo 661 n 1 e 668 n 1 al nea e ambos do CPC ao impor ao juiz a obriga o de definir o direito material fora ou para al m dos limites constantes do pedido formulado mas n o estabeleceu igual especialidade no que diz respeito causa de pedir 2 No processo civil mant m se o principio da proibi o do julgamento extra vel ultra petitum artigo 264 do CPC portugu s 279 O juiz laboral pode condenar ultra petitum mas sempre no mbito da causa de pedir delineada pelo autor E esta que tra a os limites da actividade cognitiva do Tribunal funcionando aqui em pleno o princ pio do dispositivo Apenas podem eventualmente ser considerados na ac o laboral factos que extrapolam a causa de pedir enunciada na peti o inicial se no momento pr prio cfr os artigos 60 n 2 e 28 do CPT o autor cumular uma nova causa de pedir provocando uma decis o do juiz a admiti la e cumprindo se o contradit rio Supremo Tribunal de Justi a Processo 0853530 N Convencional JSTJOO0 Relator VASQUES DINIS N do Documento SJ20090514035304 14 05 2009 PORTUGAL 2011 Grifou se A causa de pedir portanto um limite aplica o do princ pio ora em an lise necess rio que seja sempre garantido o exerc cio do contradit rio parte que ir ser diretamente afe
521. tos dos procedimentos dos juizados especiais e at mesmo no Processo trabalhista S culos depois diversas solu es est o sendo intentadas mundialmente sob a pecha de preconceitos pois as sociedades de um modo geral possuem uma esp cie de cultura jur dica enraizada e positivada em ordenamentos Importante resposta que atualmente vem sendo mat ria de enfoque o movimento P s positivista Fala se ainda em instrumentalidade e busca pelo sincretismo processual As Tutelas de Urg ncia v m sendo utilizadas exatamente para suprir a falta de efetividade e a lentid o das modifica es pertinentes a cada ordenamento jur dico A an lise comparat stica Direito Comparado dos sistemas imprescind vel para que se possa ter uma no o generalizada do tema em estudo A mera compara o das normas legais exegese n o o suficiente para revelar as pr ticas jur dicas dos sistemas para que se possa visualizar o grau de efetividade dos mesmos Pondera Humberto Theodoro Junior 2003 concernente ao processo brasileiro cab vel tamb m a diversos sistemas processuais no mundo inteiro Desde que os olhos da ci ncia do direito se voltaram para a no o do devido processo legal um ponto se tornou consenso n o se pode reconhecer como processo devido aquele excessivamente demorado ou seja aquele que entre a invoca o da tutela jurisdicional e efetiva presta o demanda um tempo muito longo afrontando o que seria dura o r
522. trabalhador Ao empregador vedado reduzir o sal rio do empregado no entanto esse pode ter diminu do o seu valor real frente s atua es da m quina administrativa p blica O direito social irredutibilidade salarial recai ainda em um importante e atual tema a aplica o do princ pio da estabilidade econ mica ou financeira do trabalhador O TST incorporou a aplica o dessa principiologia na S mula n 372 item 1 O caso espec fico ocorre frente supress o de gratifica o de fun o ap s dez anos de recebimento EA l gica na qual se reveste essa teoria a que ao longo dos dez anos o empregado passou a incorporar 25 Qutro interessante exemplo o entendimento da OJ 244 da SDI 1 PROFESSOR REDU O DA CARGA HOR RIA POSSIBILIDADE Inserida em 20 06 01 A redu o da carga hor ria do professor em virtude da diminui o do n mero de alunos n o constitui altera o contratual uma vez que n o implica redu o do valor da hora aula BRASIL 2001 2 S mula 372 I GRATIFICA O DE FUN O SUPRESS O OU REDU O LIMITES convers o das Orienta es Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI 1 Res 129 2005 DJ 20 22 e 25 04 2005 I Percebida a gratifica o de fun o por dez ou mais anos pelo empregado se o empregador sem justo motivo revert lo a seu cargo efetivo n o poder retirar lhe a gratifica o tendo em vista o princ pio da estabilidade financeira ex OJ n 45 da SB
523. trazidas no CPC italiano podem desvincular a finalidade dos provimentos satisfativos at mesmo da extin o do processo de m rito n o lhes reconhecendo autoridade para prevalecer em outros processos artigo 669 octies Alberto Jos Lafuente Torralba 2008 resume de forma precisa a estabiliza o da demanda cautelar antecipat ria e as poss veis condutas que podem ser tomadas pelas partes ap s o deferimento dessa medida Oportunidade em que as partes ir o valorar e analisar as vantagens e desvantagens de se iniciar um processo cognitivo gastando energia tempo e dinheiro O benefici rio da medida ir decidir se j est satisfeito com o procedimento ou n o Enquanto parte vencida analisar se conv m ajuizar uma a o para reverter sua situa o ou n o Assim a estabilidade da demanda encontra se na satisfatividade e no afastamento do crit rio de provisoriedade da demanda cautelar e da demanda antecipada A medida deixa de ser meramente instrumental para tornar se defintiva las medidas cautelares antecipat rias dentro del sistema italiano se configuram no solo como medidas instrumentales respecto de la tutela declarativa sino que al mismo tiempo cuando concurram las condiciones necess rias y las partes presten su aquiescencia puedem substituir a la sentencia y cumplir uma funci n equiavalente a ella Uma vez adoptadala medida cautelar cada parte deber realizar sus proprias valoraciones y decidir si le
524. tudo tem suporte jur dico na Lei Maior especificamente no artigo 5 inciso XXXV a lei n o excluir da aprecia o do Poder Judici rio les o ou amea a a direito BRASIL 2011 al m do argumento da necessidade de efetividade da tutela jurisdicional No Direito do Trabalho a prote o dos direitos individuais necessita sobremaneira do mecanismo inibit rio que evite a agress o ao direito do mais fraco na rela o laboral sendo ineficiente em um Estado Democr tico a exist ncia apenas do meio reparat rio Ademais com a a o inibit ria o que se vislumbra a probabilidade de que o il cito n o venha a ocorrer MAIOR 2009 p 109 diferentemente da responsabiliza o civilista calcada no artigo 927 e que quem cometer o ato il cito fica obrigado a reparar o dano causado 167 N o admitir a necessidade de exist ncia da tutela inibit ria seria o mesmo que dizer que as normas por si s s o cumpridas de forma espont nea o que se infere da decis o da desembargadora Dalila Andrade do Tribunal Regional da Bahia quando afirmou que a tutela inibit ria n o pressup e o dano ou a culpa limita se a apenas prova da probabilidade da pr tica de um il cito sua repeti o ou continua o O direito prote o inibit ria surge quando da amea a de viola o de um direito O autor n o necessita provar nessa a o a probabilidade de dano muito menos culpa ou dolo do r u A tutela i
525. u o do feito denso Esse motivo revela a import ncia da exist ncia e rigidez na pr tica dos requisitos legalmente positivados A tutela antecipat ria elimina de per si o il cito e em outras palavras a medida de urg ncia pode ter car ter satisfativo exatamente porque extingue de pronto a ilicitude cometida A a o que responde parte antecipando lhe o provimento final bastante em si aut noma ou seja satisfativa dispensando uma a o futura chamada de principal 3 9 Tutela Inibit ria e sua aplica o no Processo do Trabalho Brasileiro A tutela inibit ria instrumento de prote o at pico contra um il cito enquanto ato contr rio ao direito A amea a da pr tica de um il cito o pressuposto nico dessa tutela Seguindo a linha de racioc nio de Sergio Cruz Arenhart 2003 p 292 a tutela inibit ria tutela satisfativa e definitiva no sentido de ser capaz por si s de atender s necessidades das partes e do pr prio Estado em lidar com o conflito de interesses e corresponder aos escopos da jurisdi o Esse mesmo autor completa que a tutela em comento forma de tutela de urg ncia para lidar com o il cito premente a antecipa o dos efeitos do provimento final ARENHART p 295 2003 sendo somente por meio da antecipa o da tutela que se pode obter o ideal enfrentamento da tutela urgente em a o inibit ria ARENHART p 296 2003 A tutela em es
526. ua o de perigo s o sempre provis rias e revers veis e devem durar apenas at o provimento final de m rito Logo ap s a medida de urg ncia o contradit rio estabelece se e pode afinal redundar em manuten o reforma ou cassa o daquilo que emergencialmente se estabeleceu THEODORO 2003 p 254 E importante enfatizar ainda que o contradit rio n o totalmente protelado o magistrado deve citar o r u para que se pronuncie a respeito sempre que poss vel antes de decidir acerca da medida de urg ncia Essa hip tese ressalvada no caso expresso do artigo 804 do CPC em que a medida de urg ncia poderia se tornar ineficaz com a cita o do r u 7 Na reda o est disposto que l cito ao juiz conceder liminarmente ou ap s justifica o pr via a medida cautelar sem ouvir o r u quando verificar que este sendo citado poder torn la ineficaz caso em que poder determinar que o requerente preste cau o real ou fidejuss ria de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer BRASIL 1973 176 3 9 5 O artigo 461 do CPC e 84 do CDC como fonte da Ac o Inibit ria Consoante ao ordenamento processual civilista na ag o que tenha por objeto o cumprimento de uma obriga o espec fica de fazer ou n o fazer o juiz conceder essa tutela ou se procedente o pedido decidir acerca das provid ncias que assegurem o resultado pr tico equivalente ao do adimplemento artigo 461 do CPC
527. uais destoou ainda mais com a elimina o das vantagens do regime em sua antiga forma cl ssica sendo fixado indisfarc vel marco diferenciador na evolu o s cio jur dica do regime compensat rio no pa s A forma cl ssica do regime era trabalhava se a mais da jornada padr o pagava se por isso ao final de cada m s Essa forma flexibilizat ria do regime gera inevit veis danos sa de e seguran a no trabalho existindo registros de in meros casos no Brasil de acidentes muitos deles fatais em fun o de exaust o do trabalhador Pela jornada padr o constitucional o trabalhador labora oito horas por dia efetivamente permanece nove horas muitas vezes no pr prio ambiente de trabalho pois s o oito horas laborando e mais uma hora de intervalo quando respeitado Caso fa a duas horas extras ficar onze horas no local de trabalho mais o tempo que gasta no deslocamento sem considerar horas in itinere Nos grandes centros urbanos o transporte p blico prec rio os trabalhadores passam pelo menos duas horas no tr nsito Ou seja n o se deve considerar o fator LP compensa o de forma isolada Cada pequena quest o ou instituto flexibilizado deve ser analisado diante de todo contexto de labor e da vida social A compensa o soma se ao intervalo intrajornada mal feito as horas em tr nsito a m alimenta o noites mal dormidas ao medo do desemprego empregabilidade a falta d
528. ucional N o proteger o il cito sem o dano o mesmo que admitir que as pessoas devam suportar o il cito tendo direito eventualmente a um ressarcimento pelo futuro dano MARINONI 2008 O direito prolatado na Lei Maior inciso XXXV do artigo 5 adequada tutela jurisdicional direito que deve ser sempre obrigatoriamente previsto em Constitui o de um Estado democr tico No Brasil essa previs o atende ao princ pio fundante desse Estado que o da Dignidade da Pessoa Humana Uma pessoa que n o tem seu direito previamente tutelado frente pr tica de um ato il cito que possivelmente criar um dano lanceia sua dignidade Marinoni 2004 exp e que o fundamento da a o inibit ria o pr prio direito material O Estado Democr tico exige a necessidade de se admitir uma a o de conhecimento preventiva frente s v rias situa es de inviolabilidade de direitos substanciais Contrariamente a esse entendimento poder se ia afirmar que as normas que proclamam direitos ou que tutelam bens fundamentais incluindo os direitos individuais constitucionais trabalhistas n o teriam qualquer significa o pr tica uma vez que poderiam ser violadas a qualquer momento restando somente o ressarcimento do dano para o lesionado 174 3 9 4 Acesso Justi a como fundamento da Tutela Inibit ria e Instrumentalidade do Processo A demora no process um fator intr nseco realidade jur dica nacional mas n o pod
529. ue autoriza o estorno mencionado pela lei especial 2 2 8 D cimo Terceiro Sal rio O d cimo terceiro sal rio 13 constitui uma gratifica o salarial legal paga pelo empregador ao empregado independentemente da remunera o a que fizer jus que corresponde 1 12 avos da remunera o devida em dezembro por m s de servi o do ano correspondente No inciso VIII do artigo da Constitui o presentemente estudada est descrito que s o direitos dos trabalhadores urbanos ou rurais d cimo terceiro sal rio com base na remunera o integral ou no valor da aposentadoria BRASIL 2011 Antes da Constitui o de 1988 como afirma Jos Martins Catharino 1972 p 460 a mal chamada gratifica o natalina nem gratifica o nem integralmente natalina foi criada pela Lei n 4 090 de 22 As normas concernentes a esse tipo de trabalho s o os artigos 457 478 84 142 3 e 466 da CLT e Lei 3 207 57 Lei dos valores comissionados 51 13 07 1962 lac nica defeituosa e deficiente aprovada s pressas E exatamente a mesma lei que na atualidade rege o instituto com algumas altera es frente Lei n 9 011 de 1995 A regulamenta o da referida lei feita pelo Decreto n 57 155 65 Frente legisla o infraconstitucional posterior lei base de 1962 houve a amplia o do campo de incid ncia dessa parcela vindo a ser constitucionalizada apenas em 1988 As normas que regem o instituto fo
530. ue o lit gio deveria se enquadrar sacramentum iudicis postulation vel arbitrivis conditio estes tr s primeiros atualmente seriam a es declarat rias manus iniectio e pignoris capio seria o procedimento execut rio na atualidade As legis actions foram substitu das pelo processo formul rio originado das causas entre os estrangeiros e os romanos No s culo II antes de Cristo entre 149 e 130 adveio a Lex Aebutia mas a completa aboli o das legis actions em sua forma origin ria veio sob a gide de Augusto em 17 a C frente s Leis lulice iudiciorum privatorum e pubblicum As fontes dos provimentos liminares no Direito Romano foram os interditos interdicta que significa interditos no plural ou interdictum interdito no singular Esses instrumentos processuais concerniam em ordens dadas pelos pretores para proteger as 218 quest es de urg ncia cuja cria o consistia consci ncia do pretor como se fosse hoje o poder geral de cautela Eram tr s os tipos de interditos restituit rios a ordem era de restituas exibit rios exhibeas e proibit rios vim fieri veto O interdito era dado frente ao poder de imperium e n o sob a gide do in iure ou apud iudicem Caso a parte n o obedecesse era aberta a fase do iudex execu o for ada O pretor podia ordenar como medida de urg ncia por exemplo o embargo do patrim nio de uma pessoa missio in possessionem in bona ou
531. ulo empregado empregador mas que n o deriva da troca trabalho sal rio Conforme a norma previdenci ria Lei n 8 213 91 o enteado e o menor tutelado podem se equiparar ao filho mediante declara o do segurado e desde que comprovada a depend ncia econ mica artigo 16 29 O sal rio m nimo como antes estudado concerne ao valor m nimo que o trabalhador ganha com o intuito de atender hipoteticamente s necessidades vitais b sicas estabelecidas na Lei Maior O patamar m nimo constitucionalmente asseverado n o pode ser complementado por outro valor o do sal rio fam lia Aquele n o deveria referir se aos encargos apenas individuais Mesmo porque o texto constitucional precisamente o artigo 77 inciso IV claro que seja capaz de atender s necessidades vitais b sicas do trabalhador e s Na S mula 227 do TST hoje cancelada consubstanciava se que SAL RIO FAM LIA TRABALHADOR RURAL cancelada Res 121 2003 DJ 19 20 e 21 11 2003 O sal rio fam lia somente devido aos trabalhadores urbanos n o alcan ando os rurais ainda que prestem servi os no campo empresa agroindustrial Essa limita o desarrazoada sem nenhum respaldo constitucional Acertada a decis o de cancelamento desse entendimento Atualmente tem se a S mula 344 SAL RIO FAM LIA TRABALHADOR RURAL mantida Res 121 2003 DJ 19 20 e 21 11 2003 O sal rio fam lia devido aos trabalhadores rurais somente ap
532. ulo empregat cio reconhecido pela ordem jur dico laboral aquele que possui na realiza o de seu labor a conjuga o de fatores denominados elementos f tico jur dicos express o de Maur cio Godinho Delgado s o esses a o trabalho realizado por pessoa f sica pessoa jur dica n o pode ser empregado b com pessoalidade o trabalho intransfer vel possui car ter intuito personae c labor realizado de forma n o eventual ideia de perman ncia d onerosidade princ pio determinante da n o exist ncia de empregado que labore de forma gratuita e e realizado por subordina o que traduz se no comprometimento do empregado em obedecer aos l citos comandos da dire o empresarial O Trabalhador avulso um trabalhador eventual que labora para diversos tomadores empreendimentos no mercado espec fico do setor portu rio atrav s de entidade intermedi ria 16I sem se fixar a nenhum deles O trabalhador eventual possui a mesma caracter stica no entanto oferta seus servi os em diversos setores e n o apenas no portu rio Essa categoria aparta se da exist ncia do elemento f tico jur dico subordina o A interpreta o dessa norma deve ser ampliativa pois a n o discrimina o deve englobar ainda o trabalhador eventual o terceirizado e at mesmo o trabalhador volunt rio Todas essas pessoas gastam seus tempos no disp ndio de energia lato sensu em prol da sociedade esse elemento que deve ser sempre
533. usca e 212 apreens o no entanto fraudou a execu o ao ser negligente com a coisa que fora apreendida no entanto deixada por decis o judicial sob sua cust dia conforme a ementa EMENTA EMENTA HABEAS CORPUS DEPOSIT RIO INFIEL FRAUDE EXECU O N o se pode olvidar que o cr dito trabalhista por seu car ter alimentar prefere a todos os demais Assim n o socorre ao Paciente a informa o de que a coisa depositada foi entregue em cumprimento de ato judicial A o de Busca e Apreens o alheio vontade do deposit rio ou que o mesmo perdera a disponibilidade sobre o bem objeto do dep sito com o objetivo de exoner lo dos compromissos legais Isso porque o deposit rio judicial auxiliar da justi a e tem fun o p blica cabendo lhe na guarda do bem penhorado agir com dilig ncia necess ria sua conserva o e preserva o o que n o ocorreu Muito pelo contr rio o Paciente revelou se negligente para com o encargo assumido somente comunicando ao Ju zo Trabalhista a entrega do bem por for a do Auto de Busca e Apreens o quase dois meses ap s o ocorrido Causa ainda maior esp cie o fato da constata o pelo Ju zo de origem de que o ve culo encontra se na empresa do qual o Paciente s cio camuflado no intuito de confundir sua identifica o Tal atitude leva conclus o de que o que existe mesmo uma resist ncia do deposit rio em cumprir a obriga o legal decorrente do encargo assumido
534. utelar que se pretende o que ya se haya acordado Frente a alguna posici n partidaria de atribuir el conocimiento y resoluci n acerca de las medidas cautelares a un rgano jurisdiccional distinto del competente para el proceso principal la Ley opta por no separar la competencia sin perjuicio de que no implique sumisi n respecto del proceso la actuaci n de la parte pasiva en el procedimiento relativo a medidas solicitadas antes de la interposici n de la demanda Esta opci n no desconoce el riesgo de que la decisi n sobre las medidas cautelares antes de la demanda o ya en el seno del proceso genere algunos prejuicios o impresiones en favor o en contra de la posici n de una parte que puedan influir en la sentencia Pero adem s de que ese riesgo existe tambi n al margen de las medidas cautelares pues el prejuicio podr a generarse en la audiencia previa al juicio o tras la lectura de demanda y contestaci n esta Ley se funda en una doble consideraci n Considera la Ley por un lado que todos los Jueces y Magistrados est n en condiciones de superar impresiones provisionales para ir atendiendo imparcialmente a las sucesivas pretensiones de las partes y para atenerse en definitiva a los hechos probados y al Derecho que haya de aplicarse Y por otra no se pierde de vista que las medidas cautelares han de guardar siempre relaci n con lo que se pretende en el proceso principal e incluso con vicisitudes y circunstancias que pueden varia
535. utibilidade salarial um princ pio concernente ao sistema de garantias salariais Consiste em um dos mecanismos de prote o quanto ao valor do sal rio Essa norma constitucional pressup e que ao empregador vedado alterar o valor do sal rio ao longo do contrato laboral e desdobra se em outro princ pio que o da inalterabilidade contratual lesiva salvo nos caso de haver norma coletiva aut noma negociada conven o ou acordo coletivo O constituinte estabeleceu essa norma como nica exce o a reduzir o sal rio do trabalhador ou seja n o se pode reduzir por lei medida provis ria e nem outro ato estatal por exemplo O princ pio da irredutibilidade como bem lembra Cretella Junior 1998 p 932 tem como corol rio outras importantes regras da impenhorabilidade da intangibilidade e da inalterabilidade contratual lesiva A inalterabilidade contratual lesiva princ pio que remota teoria civilista substanciado no pacta sunt servanda relativizado pela cl usula rebus sic standibus No Direito do Trabalho sofreu adapta es significativas acabou por tomar rumos diferentes do 22 No TRT de Santa Catarina j foi decidido que n o computa o valor das gorjetas no piso salarial DIFEREN AS SALARIAIS GORJETAS PISO SALARIAL INTEGRA O N o devem ser computados na remunera o do piso salarial da categoria os valores referentes s gorjetas devendo aquele ser representado por sal rio fixo n o podendo s
536. utos s o instrumentos pr prios do processo de execu o Existem as medidas cautelares preparat rias confiss o do presumido demandado exame de documentos livros e contas e exame pr vio de testemunhas e medidas precaut rias pr tica antecipada de provas e embargos preventivo ou arresto No processo do Trabalho existe uma s rie de medidas cautelares que podem ser classificadas da seguinte forma A O embargo preventivo ou arresto a busca de bens do empres rio como garantia do processo Esse procedimento cautelar est subordinado a um processo principal Tem se 190 ainda o embargo preventivo especial artigo 141 1 LPL em que est previsto a contri o de bens dos empres rios em processos cujo objeto seja acidente do trabalho o empres rio espanhol tem 4 dias para entregar a documenta o de cobertura do risco do acidente do trabalho e as enfermidades profissionais Na legisla o espanhola tem se o embargo 191 preventivo ordin rio previsto no artigo 79 da LPL O embargo preventivo do demandado 182 Art culo 228 Cuando la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad ser indispensable que el recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuita acredite al anunciar el recurso de suplicaci n o al preparar el recurso de casaci n haber consignado en la oportuna entidad de cr ditos y en la Cuenta de Dep sitos y Consignaciones abierta a nombre del Juzgado o de la Sala de instan
537. va o em concursos para promo o por exemplo em empresas privadas em raz o de sexo idade cor situa o familiar estar ou n o casada exemplificadamente ou estado de gravidez estar notoriamente cometendo ato il cito discriminat rio Nota se que os crit rios para promo o por exemplo devem ser objetivos A subjetividade aqui reside nos interesses ego sticos de quem emprega ou seja quando por exemplo um homem promove uma mulher mais bem aparentada ao inv s de outra mulher sendo que essa ltima possui melhor qualifica o para exercer o cargo O ltimo inciso do artigo ora analisado refere se s revistas ntimas Essas quando realizadas em mulheres devem ser feitas por mulheres nunca por homens empregador ou preposto Como bem j decidiu Luiz Ot vio Linhares Renault 2007 leg timo ao empregador efetuar revistas aos pertences dos empregados por motivo de seguran a desde 102 que a medida n o seja utilizada de forma abusiva de modo a causar constrangimento ao empregado MINAS GERAIS 2007 Por si s a revista n o ato il cito em verdade integra o poder fiscalizat rio do empregador No entanto ser ato il cito caso o empregado seja submetido a qualquer tipo de constrangimento de forma vexat ria por exemplo se a revista ntima for realizada na vista de clientes Acredita se que em qualquer caso exposto no artigo 373 A da CLT ou outro semelhante 5 cab vel
538. valorizado A Lei Maior evidencia ainda que solteiros casados divorciados ou separados estar o em p de igualdade na disputa por uma coloca o no mercado laboral N o raro 16 Mat ria regida pela Lei do Trabalho Portu rio de n mero 8 630 93 cuja interposi o dessa forma de labor feita por meio de rg o de gest o de m o de obra 141 homens solteiros s o mais valorizados no mercado de trabalho Mulheres casadas quando de suas admiss es costumam ser questionadas se pretendem ter filhos exemplificadamente Essa pr tica comum constitui ato il cito e inconstitucional devendo o atuante ser punido no m nimo atrav s da repara o pecuni ria via responsabilidade civil O problema quando da busca por responsabiliza o junto ao Poder Judici rio dos causadores de danos em fun o da discrimina o a prova A imputa o de responsabilidade e consequente repara o pecuni ria possui efeito profil tico e a dificuldade de provar deve ser elevada pelo magistrado no caso concreto aplicando os meios processuais cab veis tal como a t cnica da invers o do nus probat rio Os meios de combate discrimina o via judicial o pedido de equipara o salarial estando presentes os requisitos do artigo 461 da CLT e S mula 6 do TST e o sal rio equitativo O princ pio da isonomia salarial amplo e n o se restringe exclusivamente ao preceito do artigo 461 da CLT A via equiparat ria n o d
539. veis provas de que no futuro ocorreria um ato il cito EMENTA RESCIS O INDIRETA DESCUMPRIMENTO DE OBRIGA ES CONTRATUAIS PODER GERAL DE CAUTELA Na rescis o indireta do contrato de trabalho o v nculo empregat cio desfaz se luz dos mesmos requisitos tal como se a justa causa tivesse sido alegada pelo empregador exigindo se a produ o de prova firme e convincente a respeito dos fatos ensejadores da quebra de fid cia entre as partes Afastando se o empregado do servi o os efeitos da senten a retroagem quele momento que normalmente coincide com a data do ajuizamento da a o trabalhista Todavia se o Autor lan a m o da faculdade contida no art 483 par grafo 3 da CLT e continua prestando servi os a data da resili o contratual ser a do dia seguinte ao do tr nsito em julgado da decis o O juiz pode em qualquer grau de jurisdi o exercer o seu poder geral de cautela e conceder tutela inibit ria visando cessa o dos atos que deram suporte rescis o indireta do contrato de trabalho jornada excessiva de trabalho e ve culo em condi es inseguras de circula o prevendo a incid ncia de multa em caso de descumprimento at que se opere o tr nsito em julgado da decis o Com essa medida coibe se a pr tica de atos que colocam em risco a integridade f sica do empregado dos passageiros e de toda a coletividade MINAS GERAIS 2006 Grifou se 3 9 12 Atua o do Juiz frente
540. ver se a morosidade da lei em proteger o menor O quadro de explora o infantil s veio a melhorar com a cria o da OIT em 1919 pois as Leis at ent o apenas eram positivadas para que os pa ses que as editassem n o ficassem com uma imagem deflagrada no mbito internacional O trabalho infantil favorece apenas uma camada muito espessa da sociedade por m na realidade acaba por desestabilizar o processo produtivo internacional e conduz marginalidade de pessoas e economias Alimenta um espiral descendente de consumo e de empregabilidade fen menos muito comuns em pa ses de terceiro mundo cuja nica oportunidade de curar tais mazelas reside na educa o profissionalizante MAIOR 2008 P 371 Em leitura conjunta ao inciso XXXIII tem se o artigo 227 da Lei Maior em que est estabelecido que dever da fam lia da sociedade e do pr prio Estado resguardar a crian a e o adolescente com absoluto prediletismo seus direitos vida sa de alimenta o D educa o ao lazer profissionaliza o cultura dignidade ao respeito liberdade e conviv ncia familiar e comunit ria Nesse artigo o constituinte ressalvou a necessidade 143 preeminente de coloc los a salvo de toda forma de neglig ncia discrimina o explora o viol ncia crueldade e opress o As normas da CLT devem ser lidas conforme a CR 88 bem como as regras previstas no ECA Estatuto da Cr
541. vidades de doc ncia ou as de suporte pedag gico doc ncia isto dire o ou administra o planejamento inspe o supervis o orienta o e coordena o educacionais exercidas no mbito das unidades escolares de educa o b sica em suas diversas etapas e modalidades com a forma o m nima determinada pela legisla o federal de diretrizes e bases da educa o nacional BRASIL 2011 20 Nesse sentido tem se o seguinte caso julgado no TRT do Mato Grosso RO 00783 2007 007 23 00 5 2 Relator Desembargadora Maria Berenice 02 04 08 MATO GROSSO 2008 A Conven o Coletiva em que de um lado tem se a FIEMG Federa o das Ind strias do Estado de Minas Gerais e diversos outros do outro lado por exemplo sindicatos dos trabalhadores nas ind strias metal rgicas mec nicas e de material el trico das seguintes localidades Betim Igarap e S o Joaquim de Bicas Sabar Araguari e Lavras vige desde 1 de outubro de 2009 at 30 de setembro de 2011 Na cl usula 3 Sal rio de Ingresso est prescrito que A partir da vig ncia da presente conven o nenhum empregado excetuando se o aprendiz o empregado aluno e o office boy cont nuo ou mensageiro ter o sal rio de ingresso inferior ao adiante especificado a Para cada estabelecimento que contava em 30 09 2009 com at cinquenta empregados R 545 60 quinhentos e quarenta e cinco reais e sessenta centavos por m s correspondente
542. vo o cometimento de falta grave ou circunst ncia de for a maior devidamente comprovada Atualmente esse instituto foi considerado como n o recepcionado pela Constitui o vigente cujo suped neo passou a ser a indeniza o de 40 do FGTS a onerar as dispensas sem justa causa O cometimento de falta grave pelo empregado encerra a dispensa por justa causa conforme as hip teses legalmente previstas Justa causa seria o lastro objetivo para a despedida de empregado est vel CATHARINO 1962 p 769 e a falta grave seria a causa resolutiva da rela o de emprego do qual esse empregado seja parte No presente estudo n o se coaduna com esse entendimento A extin o do instituto da estabilidade bem como a barreira criada no entorno do artigo 7 inciso I facilitou sobremaneira as dispensas sem motiva o O entendimento exposto na 1 Jornada de Direito Material e Processual da Justi a do Trabalho ocorrida em novembro de 2007 no TST em Bras lia organizada pela ANAMATRA Associa o Nacional dos Magistrados da Justi a do Trabalho voltou se para a My r g 3 a efic cia plena do preceito constitucional 1 DIREITOS FUNDAMENTAIS INTERPRETA O E APLICA O Os direitos fundamentais devem ser interpretados e aplicados de maneira a preservar a integridade sist mica da Constitui o a estabilizar as rela es sociais e acima de tudo a oferecer a devida tutela ao titular do direito fundamental No Direito do Trabalho
543. zados pelos empregados dever o possuir dispositivos de partida e parada dentre outros que se fizerem necess rios para que se evite acidente de trabalho Nesses instrumentos de trabalho s o imprescind veis dispositivos que possam evitar o acionamento acidental Sobre esse tema de tamanha complexidade existe a 115 Conven o da OIT 119 promulgada no Brasil atrav s do Decreto 1 255 94 em que est previsto que O empregador dever tomar as medidas para por os trabalhadores ao corrente da legisla o nacional relativa prote o das m quinas e dever inform los de maneira apropriada dos perigos provenientes da utiliza o das m quinas assim como das precau es a serem tomadas BRASIL 1994 Na hip tese de labor em caldeiras equipamentos e recipientes em geral operacionalizados sob press o carecer o de v lvulas e outros dispositivos de seguran a que evitem que seja ultrapassada a press o interna de trabalho compat vel com a sua resist ncia Toda caldeira deve ser acompanhada de prontu rio com a documenta o original do fabricante contendo todas as informa es necess rias para a segura utiliza o do equipamento inclusive a press o m xima de trabalho permitida PMTP bem como seu Registro de Seguran a Consent nea preven o de fadigas no ambiente laboral o peso m ximo que pode ser removido por um empregado individualmente salvo mulher e menor de idade de sessenta quilogram

DISSERTAÇÃO Patrícia de Miranda Alves Pereira VERSÃO FINAL

Contents

Download Pdf Manuals

Related Search

Related Contents

DISSERTA&Ccedil;&Atilde;O Patr&iacute;cia de Miranda Alves Pereira VERS&Atilde;O FINAL

Contents

Download Pdf Manuals

Related Search

Related Contents

DISSERTAÇÃO Patrícia de Miranda Alves Pereira VERSÃO FINAL