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A REGULAÇÃO DAS PROFISSÕES E O CONTROLE JUDICIAL

1. 126 3 5 Liberdade de profiss o na constitui o portuguesa de 1976 127 3 5 1 Distin o entre liberdade de profiss o e livre iniciativa econ mica 129 3 5 2 O conte do essencial da liberdade de profiss o restri es poss veis 132 3 5 3 Jurisprud ncia do Tribunal Constitucional o profissionalismo e o acesso restrito atividade farmac utica ac rd o 76 de 6 de maio de 1985 136 3 6 Liberdade de profiss o na constitui o espanhola de 1978 144 30 1 Considera es DELAS i 144 3 6 2 Distin o entre os conceitos de escolha e exerc cio de profiss o nos artigos 35 1 e 36 da constitui o espanhola 145 3 6 3 Conceito de profiss o titulada do artigo 36 da constitui o espanhola 147 3 6 4 Regula o profissional e a reserva legal iii 149 3 6 5 O conte do essencial da liberdade de profiss o na jurisprud ncia constitucional espamhola variata 150 4 A LIBERDADE DE PROFISS O NA ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA scansano ido De da 156 dl Introducao s sa nr a E SD DS RT SU SAGE 156 4 2 A constitui o imperial de 1924 cc anais ares ja SS aa q 156 4 2 1 Corpora es de of cios e a sua extin o em 1824 n 158 4 2 2 Organiza o das profiss es imperiais i 159 4 2 2 1 Reg
2. 45 tutelar frente Administra o sendo o controle estritamente judicial Enfim h completa independ ncia funcional em rela o Administra o P blica Esse conjunto de peculiaridades das entidades corporativas de fiscaliza o profissional permite inferir que elas conquanto possuam personalidade jur dica de direito p blico s o distintas dos entes que integram a administra o indireta Como bem definiram Sundfeld e C mara 2006 p 327 seria poss vel classific las como entes 9932 p blicos n o estatais Sobre a necessidade de adotar crit rios discriminat rios considerando as condi es espec ficas e a natureza peculiar de cada pessoa a fim de evitar classifica es simplistas que ser o defeituosas ou deformadoras Magalh es 1950 p 348 ao analisar a natureza jur dica da Ordem dos Advogados do Brasil destacava Devemos reconhecer em face de elementos concretos que nem t das as pessoas Jur dicas que exercem fun es estatais ou tem prerrogativas de poder p blico concedidas em obs quio aos servi os de interesse coletivo ou social que desempenham ficar o bem qualificadas sob a etiqueta uniforme e indiscriminada de autarquia H que distinguir entidades diferentes pela sua natureza pelas suas finalidades pela forma especial de organiza o e de funcionamento que cada qual oferece Pois bem como essas entidades corporativas de fiscaliza o profissional n o integram
3. 65 ABORDAGENS SOCIOL GICAS DAS PROFISS ES 67 Zi nttodiicao areale isla 67 2 2 As profiss es no pensamento sociol gico clAssico ii 67 2 3 As profiss es no paradigma funcionalista nono nonnncconocnnos 71 2 4 O processo de profissionaliza o das ocupagdes i 77 2 5 Profiss es new power MA as 80 2 6 Profiss es projeto protissIOA Li da ian 83 2 7 Profiss es fechamento social e SIDECUTIS aaa 88 2 8 Profissionalismo terceira OCA dao 93 2 8 1 Autoridade da expertise autonomia t cnica ii 95 2 8 2 Credencialismo e mercados de trabalho protegidos 99 2 8 3 Compromisso de servir com independ nCia ooocconncnnonoconnconnnonnccnnncconacinoss 102 35 Estado amp profissi Onisa droner E A LS RANIA 104 2 10 Sintese A A a 106 LIBERDADE DE PROFISSAO NO DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO lele 111 Sd Introdu o O Da a t 111 3 2 Liberdade de profiss o na constitui o italiana de 1947 111 3 3 Liberdade de profiss o na lei fundamental alem de 1949 115 3 3 1 Liberdade profissional e a teoria dos degraus Stufentheorie 119 3 4 Liberdade de profiss o na constitui o francesa de 1958 123 3 4 1 Liberdade de profiss o e as interven es publicas
4. Esse parecer de Seabra Fagundes elaborado na condi o de Consultor Geral da Rep blica sob a gide da Constitui o de 1937 corrobora o embara o anal tico na aplica o da no o de profiss o liberal para classifica o das novas profiss es como tamb m se afigurava problem tico o uso do conceito nas profiss es por antonom sia direito e medicina em raz o da mudan a no modo cl ssico de presta o de servi os tanto na rea jur dica como na de sa de O apego ao conceito de profiss o liberal era mais simb lico devido conota o de status social dele derivado do que capacidade explicativa da no o Ressalte se por outro lado que as profiss es protot picas m dico e advogado experimentam j faz algum tempo alto grau de inser o nas rela es de emprego Isso leva alguns autores rejei o do trabalho aut nomo como distintivo da profiss o liberal 17 A Constitui o Federal de 1937 fazia alus o s profiss es liberais vinculando as aos diplomas bem como reservava essas atividades aos brasileiros natos ou naturalizados Nesse sentido dispunha o art 150 que S poder o exercer profiss es liberais os brasileiros natos e os naturalizados que tenham prestado servi o militar no Brasil excetuados os casos de exerc cio leg timo na data da Constitui o e os de reciprocidade internacional admitidos em lei Somente aos brasileiros natos ser permitida a revalida o de diplomas
5. PONTES DE MIRANDA 1960 Coment rios Constitui o de 1946 vol IV 3 ed Rio de Janeiro Borsoi RAMOS J 1974 Conselho de Medicina in tica M dica Rio de Janeiro CREMEG REALE M 1977 O c digo de tica M dica in Revista dos Tribunais 66 503 REQUI O R 2003 Curso de Direito comercial 25 ed S o Paulo Saraiva RIBEIRO J NIOR J 2003 Augusto Comte e o Positivismo Campinas Edicamp RIVERO J e SAVATIER J 1975 Droit du Travail 6 d Paris PUF RIVERO J e MOUTOUH H 2006 Liberdades p blicas S o Paulo Martins Fontes RODRIGUES M L 2002 Sociologia das Profiss es Oeiras Celta 2 ed RUPP H G 1981 Objet et Port e de la Protection des Droits Fondamentaux Tribunal Constitutionnel F d ral Allemand Revue Internationale de Droit Compar 33 2 p 449 509 SALOM O FILHO C 2003 Direito Concorrencial As Condutas S o Paulo Malheiros SAMPAIO D RIA A de 1960 Direito Constitucional Coment rios Constitui o de 1946 vol IV S o Paulo Max Limonad SANTORO M 1998 Professione Rassegna Italiana di Sociologia 40 1 gen mar 1998 SANTOS W G dos 1979 Cidadania e Justi a A pol tica social na ordem brasileira Rio de Janeiro Campus SAVATIER J 1947 La Profession Lib rale Paris SAVATIER R 1953 L origine et le dev loppement du droit des professions lib rales in Recueil Sirey Archives de Philosophie du Droit SHAW G B
6. The professions it was said enjoyed this kind of freedom not so much because they were free from the control of an employer that assumed but rather because for them choice was not restricted and confined by economic pressure The Professional man it has been said does not work in order to be paid he is paid in order that he may work 1939 p 325 Karpik 1995 p 90 sublinha que sob a denomina o da economia da modera o preponderou no s culo XVIII a concep o de que Les honoraieres sont um present par lequel un client reconnait les peines que l on a prises l examen de son affaire il n est pas extraordinaire de manquer l recevoir parce qu il n est pas extraordinaire qu il se rencontre un client sans reconnaissance dans quelque cas que ce soit jamais ils ne sont exig s Une pareille demande serait incompatible avec la profession d avocat et au moment ou on la formerait il faudrait renoncer son tat 31 conjunto das profiss es verdade que ele reconhece a limita o conceitual da no o proposta e explicitamente exclui outras profiss es afirmando la plupart des professions auxiliaires de la m decine ne sauraient tre rang es dans le domaine des professions lib rales pharmaciens opticiens orthop distes infirmiers ne sont pas membres d une profession lib rale SAVATIER 1947 p 190 O conceito de profiss o liberal nasceu como sin nimo da profiss o de advogado e m
7. n 1 do Tratado O c lebre caso Arduino de 19 de fevereiro de 2002 Pedido de decis o prejudicial do Pretore di Pinerolo It lia no processo crime contra Manuele Arduino o Tribunal de Justi a enfrentou novamente a quest o da fixa o de honor rios profissionais desta vez dos advogados italianos Contudo diferentemente do caso dos despachantes aduaneiros considerou que a fixa o de uma tabela de honor rios m nimos e m ximos para os advogados na It lia era leg tima pois n o era feita pela associa o profissional era apenas proposta pro ela mas sim pelo Ministro da Justi a tendo for a de lei conforme o direito italiano Cabe assim responder s quest es prejudiciais que os artigos 5 e 85 do Tratado n o se op em a que um Estado Membro adopte uma medida legislativa ou regulamentar que aprove com base num projecto elaborado por uma ordem profissional de advogados uma tabela que estabele a honor rios m nimos e m ximos dos membros da profiss o quando tal medida estatal intervenha no mbito de um procedimento como o previsto na legisla o italiana Esse tratamento diferenciado para os advogados curioso apesar de bem justificado pelo Tribunal Os advogados foram novamente tratados de maneira diferenciada no caso Wouters C 309 99 J C J Wouters J W Savelbergh e Price Waterhouse Belastingadviseurs BV versus Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten julgado no mesmo dia que
8. Art 8 O m dico n o pode em qualquer circunst ncia ou sob qualquer pretexto renunciar sua liberdade profissional devendo evitar que quaisquer restri es ou imposi es possam prejudicar a efic cia e corre o de seu trabalho O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil Lei 8 906 94 tamb m prescreve no seu artigo 18 A rela o de emprego na qualidade de advogado n o retira a isen o t cnica nem reduz a independ ncia profissional inerentes advocacia 188 reguladas mormente quelas que exigem forma o de n vel superior Com efeito o dever do Estado com a educa o como direito subjetivo p blico devidamente tutelado est restrito ao ensino obrigat rio isto educa o fundamental conforme reza o artigo 280 da Constitui o O ensino superior gratuito n o oferecido universalmente havendo limita es ao n mero de vagas dispon veis nas universidades p blicas Trata se portanto de um direito a presta es sociais sujeito reserva do poss vel e por isso incompleto pois depende da expans o aumento do n mero de vagas do ensino superior p blico ou de pol ticas p blicas que forne am aux lio econ mico a quem o necessite para o acesso s institui es privadas n o gratuitas cr dito educativo e bolsas de estudo Distingue se ainda na Constitui o de 1988 a liberdade de profiss o do direito ao trabalho Aquela basicamente um direito de defesa de inger ncias indevi
9. Segundo os cr ticos do modelo taxion mico de profiss o as defini es fundadas em tra os universais eram constru das preponderantemente sobre mitos produzidos pelo discurso profissional os quais serviam apenas para construir um sistema de mandarinato conforme denomina o de Gyamarty 1975 Este se alicer ava na auto regula o coletiva da atividade e no monop lio profissional com base em credenciais educacionais e licen as profissionais O profissionalismo e o ideal de servi o comunidade seriam apenas um discurso justificador dos privil gios profissionais Os soci logos funcionalistas teriam sido as primeiras v timas dessa ideologia ao transformar em teoria uma doutrina ou seja converteram em teoria um conjunto de imagens usadas pelas pr prias profiss es a fim de criar e manter intocado o sistema de mandarinato O enfoque revisionista rejeitou a an lise est tica das profiss es e a pesquisa da ess ncia ou conceito ideal de profiss o para examin la luz das rela es de poder existentes na sociedade O profissionalismo seria uma das formas poss veis de controle do trabalho O maior ou menor sucesso desse modelo organizacional dependeria das 107 condi es socioecon micas de cada mercado bem como do papel do Estado em cada contexto hist rico As profiss es s o tamb m descritas como grupos de interesse organizados com o objetivo de criar e controlar mercados e de ascender na escala de prest gio soci
10. aplica o do artigo 85 do Tratado que segundo os seus pr prios termos se aplica a acordos entre empresas e a decis es de associa es de empresas O quadro jur dico em que esses acordos s o celebrados e em que s o tomadas essas decis es assim como a qualifica o jur dica dada a esse quadro pelas diferentes ordens jur dicas nacionais n o relevam para efeitos da aplicabilidade das regras comunit rias da concorr ncia e designadamente do artigo 85 do Tratado Essa decis o foi reafirmada no caso Pavlov Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali v Comiss o das Comunidades Europeias T513 93 em 30 de mar o de 2000 O problema da restri o da publicidade por normas ticas profissionais foi abordado em 2001 pelo caso T 144 99 Instituto dos mandat rios reconhecidos junto do Instituto Europeu de Patentes v Comiss o das Comunidades Europeias que ao mesmo tempo em que reconhece a possibilidade de restri es para o bom exerc cio da profiss o veda em regra geral a proibi o absoluta da propaganda N o se pode admitir que regras que organizam o exerc cio de uma profiss o pelo simples facto de serem classificadas como deontol gicas pelos organismos competentes fiquem por princ pio fora do mbito de aplica o do artigo 81 n 1 CE S a an lise caso a caso permite apreciar a validade dessa regra luz desta disposi o do Tratado tendo designadamente em aten o o seu impacto s
11. o 2004 p xxxvii 69 N o somente Durkheim entre os cl ssicos do pensamento sociol gico postula um papel superior para as profiss es como meio de superar conflitos pr prios do sistema capitalista Tamb m Tawney 1979 v no modelo de organiza o das profiss es um modo de reorganizar a ind stria a fim de vincul la ao cumprimento de fun o isto a outros objetivos que n o sejam exclusivamente a acumula o de riqueza para os propriet rios do capital Tawney define profiss o como uma atividade que apesar de imperfeita persegue um fim que n o seja exclusivamente a retribui o econ mica N o seriam os profissionais um agregado de indiv duos preocupados apenas em ganhar a vida ou com o pr prio interesse econ mico embora tal objetivo n o seja desprezado No desenvolvimento de sua atividade os profissionais est o submetidos a regras que garantem tanto a qualidade do servi o que prestam como os interesses da comunidade Cumprem dessa forma uma fun o social ao perseguir objetivos diversos do pr prio interesse Embora reconhe a que essa descri o da profiss o talvez n o corresponda a algumas situa es concretas da realidade Tawney argumenta tratar se de falha que deve ser corrigida e n o derrogat ria da id ia de que o profissional seja movido por outras motiva es al m da econ mica Em contraste com o modelo profissional Tawney sublinha que a ind stria se organiza numa l gica comple
12. o e licen as para habilita o dos profissionais sem as quais eles n o podiam exercer as atividades relacionadas s suas profiss es Tamb m fiscalizava o desempenho da atividade sobretudo o da dos botic rios a fim de averiguar se eram cumpridos os par metros fixados no Regimento da Fisicatura por meio das denominadas correi es e devassas Em raz o da extens o territorial do pa s as atribui es do Fisico mor e do Cirurgi o mor eram exercidas por delegados e sub delegados acompanhados de outros oficiais examinadores visitadores meirinhos escriv es sedi A diferen a entre esses atos de habilita o era o car ter prec rio da licen a que devia ser renovada periodicamente O Alvar de 22 de janeiro de 1810 que veiculava o Regimento do Juiz Comiss rio Delegado do F sico mor do Reino estabelecia as seguintes regras para fiscaliza o das Boticas VIII Achando se alguma botica aberta sem ter Boticario approvado mandar fechal a e fazer auto com prova necessaria citada a parte para a remessa e para dar fian a ao julgado e sentenciado Quando succeda n o se fechar a botica depois de feita a notifica o para isso o Juiz Commissario mandar pelo seu Escriv o e Officiaes remover todos os medicamentos para o deposito geral custa do que estiver administrando a botica formando auto de desobediencia e remettendo o guardadas as solemnidades acima referidas A botica depositada n o sahir do d
13. o do papel social do profissional bem como a import ncia do casamento entre acad micos profissionais e determinadas categorias de pr ticos 1968 p 546 para a influ ncia das profiss es na ordena o da estrutura de estratifica o social O sucesso das profiss es derivaria do fato de terem transformado os elementos mais valorizados do sistema cultural moderno compet ncia t cnica e racionalidade cient fica em fun es espec ficas que satisfazem necessidades do sistema social Parsons sistematizou e desenvolveu o papel profissional com base no modelo da rela o terap utica m dico paciente generalizando a Nessa rela o assim trica de poder o doente dependente do m dico pois n o consegue recuperar a sa de sozinho ao passo que 76 Parsons 1939 p 465 explica que The conflict is not generally a simple one between the actor s self interest and his altruistic regard for others or for ideals but between different components of the normally unified goal of success each of which contains both interested and disinterested motivation elements If general analysis of the relation of motivation to institutional patterns is correct two important correlatives conclusions follow On the hand the typical motivation of Professional men is not in the usual sense altruistic nor is that of business men typically egoistic Indeed there is little basis for maintaining that there is any important br
14. 55 estava interditado ao interessado que n o demonstrasse ser portador da qualifica o profissional estabelecida pelo legislador Em regra tal ato administrativo de habilita o pessoal vinculado porquanto verificada a validade do diploma deve ser concedida autoriza o para o exerc cio da profiss o que se materializa na expedi o da carteira de identifica o profissional Em certos casos devidamente descritos pelo legislador tamb m cabe autoridade de fiscaliza o profissional examinar se o pretendente n o est proibido de exercer a profiss o por incidir em alguma hip tese de incompatibilidade e g o exerc cio da profiss o de farmac utico incompat vel com o da medicina Como exce o regra geral o legislador permitiu em certas profiss es al m da aprecia o da capacidade t cnica atestada pelo diploma que se averiguasse a idoneidade moral o que comporta algum grau de subjetividade por parte da entidade corporativa Esse o caso da profiss o farmac utica que exige para inscri o no conselho de fiscaliza o profissional que o candidato comprove gozar de boa reputa o por sua conduta p blica atestada por tr s farmac uticos inscritos 1 7 2 3 4 Profiss es corporativas que exigem credencial acad mica de n vel superior e aprova o em exame de aptid o O quarto grupo atualmente constitu do apenas pelos advogados sendo exigido do candidato para o exerc cio da profi
15. Embora se exigisse a aprova o nesses exames e se limitasse a provis o de advogados n o formados a hist ria mostrou que a nomea o obedecia a crit rios pol ticos servindo de instrumento para agraciar os aliados ou apadrinhados A provis o era tempor ria v lida de dois a quatro anos SOUZA 1935 mas era poss vel que o provisionado pagasse uma taxa para obt la a t tulo vital cio COELHO 1999 Os solicitadores por sua vez eram aqueles que lidavam exclusivamente com a burocracia forense sem a distin o dos bachar is ou os contatos pol ticos dos solicitadores bastava lhes a aprova o em exames de pr tica processual Era uma atividade desprezada por sua natureza mec nica qual os bachar is se recusavam rebaixar Por fim os r bulas eram homens comuns que com base na confus o e ambig idade da lei podiam praticar certos atos do processo em lugar da parte bastando uma simples procura o privada Essas vicissitudes legais que permitiam t o ampla gama de prestadores de servi os Jur dicos tinham a sua raz o de ser A elite do Imp rio n o tinha interesse em avocar quela poca o monop lio sobre os atos de advocacia A quest o era muito mais de status que de compet ncias ou nas palavras de Coelho 1999 p 171 a grande linha de diferencia o entre tais categorias de procuradores era de natureza social e cultural relegado o crit rio formal legal a segundo plano 15 Os abusos nas
16. e os dispositivos utilizados para monopoliza o de oportunidades sociais e econ micas s o i propriedade dos meios de produ o ii qualifica es acad micas e profissionais Weber 2000 p 232 cita o exemplo de uma associa o de engenheiros diplomados que procura impor o monop lio jur dico ou efetivo sobre determinados cargos em contraposi o aos n o diplomados Parkin 1984 p 128 166 explica que al m dessas formas de fechamento exclus o e usurpa o pode ocorrer o fechamento dual a es de usurpa o de uma classe subordinada contra uma classe dominante bem como a utiliza o de estrat gias de exclus o no interior da classe subordinada contra parte dos integrantes da pr pria classe Em sentido neoweberiano explora o tem um sentido mais amplo do que o conceito marxista pois n o est vinculado posi o da classe na rela o de produ o apropria o da mais valia No conceito neoweberiano ampliado a explora o pode se dar no interior da classe subordinada entre segmentos internos e contra ela pois o que singulariza o conceito amplo de explora o o exerc cio do poder isto o uso do poder em dire o descendente produzindo estratos subalternos Sem d vida a apropria o da mais valia definida como modalidade de explora o mas n o esgota a potencialidade descritiva do conceito de explora o 1984 p 72 95 89 Parkin atribui s pr ticas de fechamento
17. es profissionais sem determinar que tais requisitos apenas podem ser prescritos quando o exerc cio da atividade puder causar danos a interesse alheios Observe se que entre as sugest es apresentadas pela Comiss o Afonso Arinos Assembl ia Constituinte havia uma proposta que incorporava a cl usula do dano a terceiros como fator de conten o do legislador ao propugnar a seguinte ordena o para liberdade de profiss o a a lei n o poder impedir o livre exerc cio de profiss es vinculadas express o direta do pensamento das ci ncias e das artes b a lei s estabelecer exclusividade para o exerc cio da profiss o que envolva o risco de vida ou de priva o da liberdade ou que possa causar grave dano ao indiv duo ou coletividade Contudo nenhuma dessas proposi es mais restritivas ao poder de interven o do Estado na liberdade profissional foi acolhida pelo Constituinte que preferiu n o cercear com tal intensidade a discricionariedade do legislador O racioc nio de que ao legislador facultado apenas requerer capacidade de natureza t cnica para o exerc cio de atividade que possa causar danos a terceiros constitui recurso a um t pos de car ter meramente ret rico com a finalidade argumentativa e de convencimento para se procurar solu es para situa es conflituosas Contudo tal recurso pass vel de suscitar acirradas discuss es e pouca conclus o pois dificilmente se encontrar atividade
18. exce o dos nomeados do ltimo grupo n o poderia haver d vida a respeito da natureza p blica de tais entidades pois o legislador quando as criava indiscutivelmente lhes conferia a personalidade de direito p blico 26 Ao contr rio do que se verifica na Espanha que possui uma lei b sica que disciplina a organiza o os poderes e a forma de atua o dos Col gios Profissionais Lei 2 de 13 2 1974 40 Tal quadro foi modificado pelo artigo 58 da Lei 9 648 98 que previu entre outras quest es que os conselhos de fiscaliza o de profiss es regulamentadas dotados de personalidade jur dica de direito privado n o manter o com os rg os da Administra o P blica qualquer v nculo funcional ou hier rquico Entretanto esse dispositivo legal foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Adin n 1 717 6 DOU 18 11 02 ao decidir que s entidades corporativas de fiscaliza o profissional fossem delegados poderes de autoridade p blica controlar o acesso profiss o cobrar tributos aplicar san es etc qu Por esse motivo n o era poss vel dar lhes a personalidade jur dica de direito privado Pretendia o legislador com essa transmuta o da personalidade jur dica das entidades de fiscaliza o profissional afastar claramente o risco de inclu las no mbito da Administra o P blica e por conseguinte aplicar integralmente o regime jur dico administrativo Pois be
19. o de farm cias ou obstar a concentra o da propriedade delas ou ainda impedir o acesso a elas por certas categorias de pessoas como m dicos laborat rios farmac uticos ou outras entidades Tais objetivos seriam tutel veis por outros meios id neos de delimita o da liberdade de empresa que provocariam menos agravos ao princ pio da igualdade Conclu a ademais o conselheiro Vital Moreira que al m de inadequada para a tutela da sa de p blica a reserva da propriedade em benef cio do farmac utico estimulava a fraude ao favorecer a figura do farmac utico testa de ferro Ao fim 140 quem restava prejudicado era o consumidor pois o propriet rio fict cio vinha acompanhado da qualidade de diretor ausente Enfim o voto vencido rejeitava a tese de que a coincid ncia da propriedade da farm cia e a responsabilidade t cnica na mesma pessoa seria um crit rio adequado e necess rio para a prote o do interesse p blico no campo da sa de p blica Seria ao contr rio uma prerrogativa corporativa gravosa ao princ pio da isonomia revelando se um privil gio ileg timo em benef cio de uma categoria profissional O profissionalismo conforme definido por Freidson 2001 constitui uma terceira l gica de organizar e controlar o trabalho sob a dire o dos pr prios membros da profiss o Esse modo de organizar e controlar o trabalho convive com os dois outros modelos ideais o livre mercado e a organiza o burocr ti
20. o de tal profiss o isto se o t tulo exigido pela Constitui o era o t tulo acad mico ou o profissional Por t tulo acad mico entende se aquele alcan ado ap s a conclus o de curso superior universit rio que habilita para o exerc cio de certa profiss o conforme definida legalmente ao passo que o t tulo profissional seria uma certifica o oficial da aptid o de algu m para o exerc cio de uma atividade laboral ap s ter superado provas espec ficas de verifica o da capacidade Para a obten o do t tulo profissional pode o legislador exigir a posse de pr vio t tulo acad mico espec fico como faz para o not rio ou n o fazer estipula o espec fica gestor administrativo permitindo que os detentores de m ltiplas forma es acad micas concorram para a conquista do t tulo Conforme explica Souvir n Morenilla 1989 p 28 51 a regula o profissional na Espanha est sujeita a diferentes graus de intensidade da interven o do legislador Partindo das profiss es abertas isto daquelas de acesso incondicionado cuja escolha e exerc cio s o livres caminha se em dire o s profiss es fechadas cujo acesso e exerc cio dependem da obten o de t tulo determinado pelo Estado que assim delimita legalmente a profiss o ao vincular certa capacidade atestada pelo t tulo a um conjunto de E CRIS gt 3 A 143 atribui es e fun es que se tornam privativos de quem o ostenta 14 O ar
21. o superior da administra o federal C F art 84 II VI Mandado de Seguran a conhecido em parte e indeferido na parte conhecida MS n 21 797 relator Ministro Carlos Veloso DJ 18 5 2001 EMENTA Mandado de seguran a Os Conselhos Regionais de Medicina como sucede com o Conselho Federal s o autarquias federais sujeitas presta o de contas ao Tribunal de Contas da Uni o por for a do disposto no inciso II do artigo 71 da atual Constitui o Improced ncia das alega es de ilegalidade quanto imposi o pelo TCU de multa e de afastamento tempor rio do exerc cio da Presid ncia ao Presidente do Conselho Regional de Medicina em causa Mandado de seguran a indeferido Mandado de Seguran a n 22 643 9 relator Ministro Moreira Alves DJ 4 12 1989 EMENTA Definido por lei como autarquia federal o Conselho Federal de Medicina est sujeito a prestar contas ao Tribunal de Contas da Uni o MS 10 272 Ministro Victor Nunes Leal Julgamento 8 5 1963 A Ordem dos Advogados n o est obrigada a prestar contas ao Tribunal de Contas da Uni o n o recebe ela tributos nem gira com dinheiros ou bens p blicos Recurso em Mandado de Seguran a n 797 relator Ministro C ndido Lobo in Revista de Direito Administrativo n 20 p 124 147 Consoante argumentam Sundfeld e C mara 2006 p 331 o concurso p blico seria inaplic vel a um ente p blico que n o integre a estrutura e
22. profession that is shared by both French and English the general sense referring to any sort of occupation with another that is more limited to English usage the specific sense that refers solely to particular prestigious occupations distinguished by the intellectual or artistic character of what is done or by their social standing Durkheim clearly had only occupation in general in mind and not solely what in French are sometimes called profesions lib rales Para Durkheim o conceito de anomia o enfraquecimento das normas e v nculos sociais teria um duplo sentido explicado por Tiryakian da seguinte forma Em uma perspectiva macrossociol gica a anomia uma condig o anormal de desregramento que torna prec ria a vida em comum por exemplo em raz o da falta de confian a no outro ou ent o por causa da luta de classes ou da guerra civil Em uma perspectiva microssociol gica o trabalho e a solidariedade org nica podem perder o seu sentido e em vez de ampliar o horizonte do homem o trabalho suscet vel de levar ao aviltamento da natureza humana 2005 p 222 Durkheim busca refutar os utilitaristas e economistas que v em a divis o de trabalho como resultado de trocas econ micas argumentando que se a divis o do trabalho produz solidariedade n o apenas porque ela faz de cada indiv duo um trocador porque ela cria entre os homens todo um sistema de direitos e deveres que os ligam uns co
23. tico destas N o obstante a ret rica de apego ao ideal de servi o Larson anota que haveria escassas evid ncias de 3 a SERGE 92 tradu o do ideal de servi o em comportamentos individuais l Dado o modelo de organiza o federativa norte americana educa o e controle da educa o s o mat rias de compet ncia de cada Estado e por isso h pouca centraliza o ou uniformidade quanto ao ensino superior Some se a forte autonomia federativa e a ideologia igualit ria e antiintelectualista da democracia jacksoniana uma grande liberdade profissional marcou o s culo XIX concorrendo livremente diversas defini es de medicina como alopatas homeopatas etc curandeiros pr ticos herbalistas e bot nicos entre si pela prerrogativa de curar Contudo esse mercado aberto a todas as seitas a ponto de um historiador da medicina americana ter observado que tr s eram os direitos consagrados no ide rio americano vida liberdade e ao charlatanismo Coelho 1995 p 44 come ou a mudar a partir de 1870 em diversos Estados que passaram a legislar sobre do direito de curar exigindo o licenciamento pr vio para o exerc cio da medicina Anti market and anti capitalist principles were incorporated in the professions task of organizing for a market because they were elements which supported social credits and the public s belief in Professional ethicality Thus at the core of the professional project we find t
24. 1999 p 15 18 ele empregado em sentido amplo para designar qualquer tipo de trabalho com que se ganha a vida qualquer trabalho que comporte algum grau de especializa o m tier em franc s mestiere em italiano of cio em portugu s ou ainda um conjunto de trabalhadores com n vel elevado de qualifica o na tradi o anglo sax nica utilizado o termo profession na latina profiss es liberais cultas ou intelectuais A quest o n o puramente sem ntica poisna maioria dos pa ses o Estado interv m intensamente regulando o exerc cio das profiss es e impondo um regime jur dico particular que as distingue das ocupa es em geral ao fixar exig ncias e qualifica es restritivas ao exerc cio de certas ocupa es Estas por sua vez passam a ser designadas como profiss es profiss es liberais profiss es regulamentadas etc Com efeito diferentemente das ocupa es n o regulamentadas ou de livre acesso e exerc cio as ocupa es regulamentadas profiss es t m mercados relativamente fechados pois a oferta e os pre os de seus servi os s o influenciados por institui es externas ao mercado por conta dos privil gios profissionais que se agregam com a regulamenta o estatal Como reconhecer esse isso tipo especial de ocupa o que pode ser qualificado como profiss o N o h crit rio nico Essa a nica certeza que existe sobre a mat ria conforme se verificar a partir de contribu
25. 3 26 da Constitui o de 1911 garantido o exerc cio de todo o g nero de trabalho ind stria e com rcio salvo as restri es da lei por utilidade p blica Art 8 n 7 da Constitui o de 1933 Constituem direitos e garantias individuais dos cidad os portugueses A liberdade de escolha de profiss o ou g nero de trabalho ind stria ou com rcio salvo as restri es legais requeridas pelo bem comum e os exclusivos que s o Estado e os corpos administrativos poder o conceder nos termos da lei por motivos de reconhecida utilidade p blica 153 A liberdade de empresa est prevista no artigo 61 n 1 da Constitui o Portuguesa que estabelece a iniciativa econ mica privada exerce se livremente nos quadros definidos pela Constitui o e pela lei e tendo em conta o interesse geral 130 fixado mas tamb m as actividades profissionais novas at picas e n o habituais grifo do autor Esse conceito abrangente proposto por Canotilho e Moreira foi criticado por Amorim 2001 p 691 que prop s a sua decanta o para excluir do seu mbito espec fico as iniciativas econ micas prec rias as atividades econ micas irrelevantes as situa es de estado e o exerc cio de cargos p blicos que cairiam na al ada de outros direitos fundamentais propondo a seguinte defini o poder ser considera profiss o de um indiv duo toda e qualquer actividade laboral por este abra ada e exercida que lhe
26. 54 A segunda profiss o pertencente a esse grupo a de corretor de im veis disciplinada pela Lei 6 530 78 a qual exerce de acordo com o artigo 2 a intermedia o da compra venda permuta e loca o de im veis podendo ainda opinar quanto comercializa o de imobili ria O exerc cio dessa profiss o depende da obten o do t tulo de t cnico em transa es imobili rias A profiss o de corretor de im veis era antes disciplinada na Lei n 4 116 62 que foi considerada inconstitucional pelo STF consoante an lise ulterior pelo fato de entre outras raz es a Lei 4 116 62 n o exigir nenhum conhecimento especifico certificado por credencial educacional para o exerc cio da atividade profissional Pode se por fim alocar nesse grupo as seguintes variantes t cnicos em contabilidade t cnicos em economia dom stica t cnicos em enfermagem assistentes de enfermagem parteiras t cnicos agr colas t cnicos industriais t cnicos em seguran a do trabalho e tecn logos 1 7 2 3 3 Profiss es corporativas que exigem credencial acad mica de n vel superior O terceiro e maior grupo apresenta a situa o cl ssica em que uma profiss o corporativa exige diploma universit rio o caso t pico estudado pela sociologia das profiss es encontrando se nesse quadro as seguintes profiss es administradores agrimensores agr nomos arquitetos assistentes sociais bibliotec rios bi logos biom dicos cir
27. A classifica o de trabalho como atividade com valor de troca no mercado embora problem tica porque exclui um conjunto de tarefas que t m valor de uso e g o trabalho dom stico da dona de casa e tamb m o trabalho volunt rio til porque permite uma primeira distin o entre profissional e n o profissional ou amador Freidson anota tamb m que um dos sentidos do termo profissionaliza o o 18 raz es passatempo honra compromisso c vico sem o prop sito de efetuar trocas no mercado Segundo Freidson 2001 p 110 o exato significado do termo amador tem oscilado no tempo e no espa o Na Inglaterra vitoriana a concep o de amador atrelava se do cavalheiro que realizava algo por amor a certos valores superiores e n o em troca de recompensas econ micas Por outro lado o termo tamb m j serviu para nomear a inexperi ncia do principiante em contraste com a capacidade do profissional A palavra que melhor se ajusta id ia generalizada de trabalho como atividade econ mica ocupa o conforme utilizada na sociologia do trabalho e das profiss es definida como trabalho produtivo especializado e remunerado isto um conjunto de tarefas integradas no processo econ mico que produz utilidades com valor de troca no mercado Contudo essa precis o terminol gica n o existe quer no campo jur dico quer no sociol gico quer no pr prio senso comum pois profiss o tamb m significa trabalho em te
28. A seriedade o esp rito p blico dedica o e honestidade intelectual do Prof F bio s o exemplos a ser seguidos T lo como orientador al m de ser uma honra especialmente maravilhoso por poder conviver com a sua intelig ncia e bom humor al m de ser ele um orientador sempre disposto a ouvir os alunos Quero agradecer aos coment rios que recebi dos professores Antonio Rodrigues de Freitas Jr e Antonio Evaristo Teixeira Lanzana na arg ic o de qualifica o e tamb m aos amigos Carlos Ari Sundfeld Jos Carlos Francisco Ricardo Castro Nascimento e Victor Carvalho Pinto que ofertaram valiosas sugest es para a realiza o deste trabalho Agrade o especialmente a Luiz Antonio Nogueira Martins cujo apoio foi fundamental para o trabalho ter chegado ao fim Tamb m merece especial agradecimento Rafael Prince Carneiro pela leitura do trabalho revis es e por me ouvir falar sobre o tema do profissionalismo Agrade o a ajuda nas corre es finais a J ssica Nadia Cavalcante Gomes da Frota Silvio Louren o e Flora Salles Em nome de Suzana Zadra e Sandra Belmonte agrade o a todos que trabalham comigo e me auxiliam no dia a dia Sem voc s seria imposs vel realizar este trabalho Por fim a despeito da import ncia que todos os mencionados anteriormente t m na minha vida acad mica e profissional o agradecimento mais importante devido a minha esposa Ana Laura e ao meu filho Pedro pela compreens o que tiveram com a minha
29. As profiss es desregulamentadas ou ocupa es livres correspondem a um conjunto de tarefas que est disposi o de qualquer pessoa n o interferindo o legislador na sua organiza o ou no modo de exercit las S o criadas pela livre iniciativa das pessoas dentro do processo social de divis o t cnica do trabalho Ingressar nessas ocupa es ou profiss es desregulamentadas n o depende de um ato de habilita o pr vio de nenhuma entidade p blica ou privada ou seja n o h barreiras de acesso prevalecendo a liberdade geral de atua o princ pio pro libertate Em contraste com as profiss es abertas ou desregulamentadas encontram se as profiss es regulamentadas abrangendo um conjunto diversificado de ocupa es que se tornaram objeto de regula o jur dica pelo legislador disciplinando sobretudo i as condi es subjetivas e ou objetivas que afetam a escolha e o acesso profiss o ii o modo como a atividade profissional deve ser exercida a fim de que os interesses de terceiros ou dos pr prios membros das profiss o sejam protegidos iii o campo privativo de atribui es e fun es da profiss o iv a obriga o de inscri o em determinado registro gerido pelo Estado ou por entidade por ele qualificada v a submiss o a um arcabou o de regras institucionais c digos de tica que geralmente s o definidas pelos integrantes da profiss o vi o pagamento de contribui es ou tributos especiais vii a inc
30. bem como a qualidade do servi o profissional indispens vel a institui o de c digo de tica e o controle da profiss o pelos pr prios membros por meio de associa es profissionais O reconhecimento de prest gio honra e m rito por meio de pr mios e t tulos conferidos pela comunidade profissional o que melhor se ad qua ao comportamento do profissional que preza mais o reconhecimento p blico do que bens materiais apesar de o rendimento compat vel com o prest gio da ocupa o ser tamb m considerado relevante 2 4 O PROCESSO DE PROFISSIONALIZA O DAS OCUPA ES Na sociologia das profiss es o termo profissionaliza o tem um significado mais restrito expressando o processo pelo qual algumas ocupa es adquirem o status de profiss o Essa defini o sociol gica de profissionaliza o deve se ao trabalho de Harold Wilensky 1979 que em uma perspectiva processual estudou a sequ ncia de eventos e etapas seguidos pelos grupos ocupacionais at ser alcan ada a condi o de profiss o ou para usar as palavras do autor o caminho viajado at a terra prometida do profissionalismo 1979 p 119 No trabalho intitulado The Professionalization of Everyone Wilensky critica a extens o abusiva da id ia de profissionalismo a todas as ocupa es como alguns autores postulavam e para responder pergunta formulada no t tulo se caberia falar em profissionaliza o de todos ele se prop e a anal
31. chamada teoria dos degraus definindo uma metodologia de controle do tipo e da intensidade das restri es que poderiam ser criadas pelo legislador ao disciplinar essa especial liberdade Por m antes de analisar esse precedente jurisprudencial impende conhecer o perfil constitucional da liberdade de profiss o na Constitui o Alem de 1949 A Constitui o Alem prescreve em seu artigo 1 que a dignidade humana sagrada fixando que as autoridades p blicas t m o dever absoluto de respeit la e proteg la A Lei Fundamental tamb m tutela o livre desenvolvimento da personalidade como uma garantia geral de manifesta o da liberdade individual ao preceituar em seu artigo 2 que todos t m o direito ao livre desenvolvimento da sua personalidade nos limites dos direitos de outrem da ordem constitucional e da ordem moral Como reconheceu o pr prio Tribunal Constitucional ao lado da liberdade geral de atua o garantida pelo artigo 2 n 1 a pr pria Lei Fundamental protegeu por meio de preceitos relativos aos direitos fundamentais a liberdade de atua o humana em determinadas esferas vitais que segundo a experi ncia hist rica expuseram se especialmente intromiss o da autoridade p blica delimitando a amplitude da interven o que estava franqueada ao legislador Entre as esferas particularmente protegidas pela Constitui o como direitos fundamentais est a liberdade de profiss o que se encontra
32. confrontando a com as reflex es produzidas pela doutrina de direito p blico bem como com a contribui o dada pela sociologia das profiss es a respeito do tema da liberdade profissional Ou seja procura se contribuir para desvendar quais s o as restri es e os crit rios aceit veis para a constitui o de uma profiss o e portanto para compreens o do alcance do direito fundamental ao livre exerc cio de trabalho of cio e profiss o Al m disso busca se analisar o tipo e a natureza da auto regula o coletiva produzida pelas entidades corporativas na delimita o desse direito fundamental ou seja como ocorrem e quais s o as interfer ncias admiss veis Para cumprir esse objetivo as seguintes indaga es permeiam a investiga o Quais s o as justificativas e as restri es que o Judici rio tem admitido para a institui o de uma profiss o O que s o qualifica es profissionais poss vel estabelecer alguma rela o entre os crit rios jur dicos mencionados pela doutrina jur dica ou ent o entre os crit rios aceitos pelo Judici rio para se criar uma profiss o com os atributos ou as caracter sticas indicadas pela sociologia das profiss es como fundamento para uma ocupa o se tornar uma profiss o Quais os limites e as fun es da auto regula o coletiva produzida pelas entidades corporativas A tese defendida nesse trabalho tem como ponto de partida a proposi o de que o profissionalismo uma forma pecu
33. es a A regra a preval ncia do princ pio pro libertate no livre exerc cio de trabalho of cio e profiss o Essa liberdade est sujeita lei restritiva que pode estabelecer condi es de capacidade contudo n o pode o legislador nulificar ou desconhecer esse direito Em linguagem da dogm tica constitucional hodierna as restri es n o podem afetar o conte do essencial desse direito comprimindo o irracionalmente b As condi es de capacidade que o legislador pode instituir correspondem a pressupostos subjetivos referentes a conhecimentos t cnicos ou a requisitos especiais morais ou f sicos Ressalvou se expressamente que tais condi es devem atender ao crit rio da razoabilidade cabendo ao Judici rio apreciar se as restri es s o adequadas e justificadas pelo interesse p blico para julg las leg timas c Afirmou se que a liberdade profissional se op e restaura o de corpora es de of cios que se reservam privil gios e monop lio de uma atividade econ mica com fundamento em crit rios subjetivos de controle de acesso atividade isto a outorga de compet ncia s entidades de classe para com base em ju zo discricion rio qui arbitr rio autorizar o ingresso de novos profissionais atestado de capacidade intelectual e boa conduta expedido pelo rg o de classe visto que tal medida se converteria facilmente em mecanismo regulador da concorr ncia A declara o de inconstitucionalid
34. m de Engenheiros Civis de Minas e de Artes e Manufaturas O ensino era principalmente te rico e centrado nos estudos matem ticos e por isso de reduzida aplica o pr tica e imediata Esse tipo de forma o acad mica preparava profissionais sem a compet ncia t cnica necess ria para gerir os grandes empreendimentos de infra estrutura que se implantaram no Brasil na segunda metade do S culo XIX ferrovias portos ilumina o p blica redes de esgoto e g s Tais obras foram entregues a ingleses ou americanos desprovidos de t tulos acad micos pois a engenharia nesses pa ses era baseada principalmente no aprendizado pr tico e somente bem mais tarde se vinculou a universidades Verificava se a esdr xula situa o de subvers o do credencialismo pois estavam os engenheiros brasileiros diploma no bolso e anel de grau no dedo subordinados nos canteiros de obras autoridade t cnica dos pr ticos estrangeiros COELHO 1999 p 197 A engenharia no Brasil surgiu como profiss o assalariada e dependente do Estado pois numa economia agroexportadora alicer ada no trabalho escravo pouco espa o havia para as profiss es t cnicas mormente se se somasse a tal cen rio econ mico o desprezo pelas atividades mec nicas qualificadas como trabalho servil A burocracia p blica tornou se o campo de trabalho natural dos engenheiros brasileiros sendo que a primeira reserva de mercado veio com o Decreto n 2 911 de 10 de ma
35. mas que 224 Cf cap tulo 1 247 quando a entidade de classe sindicato ou associa o congrega todos os m dicos de uma ou mais especialidades em um munic pio regi o estado ou pa s como o caso da AMB passa esta entidade a controlar 100 da oferta do mercado tornando se um cartel ou monop lio Estes profissionais que antes eram concorrentes concertam entre si e fixam um pre o nico para seus servi os mesmo que seja o m nimo sem levar em conta os diferentes n veis de custo de qualidade dos servi os prestados as particularidades regionais e dos consumidores a liberdade de escolha as leis de mercado enfim Os poucos profissionais que ousam divergir correm o risco de serem processados no Conselho da Ordem por infra o ao C digo de tica o que suficiente para dissuadi los Dessa forma conclui pela incid ncia do inciso I do art 20 da lei 8 884 94 no caso da tabela de honor rios m dicos da AMB n o sem antes dizer que uma leitura da lei n 3 268 57 que disp e sobre os conselhos de medicina n o indica que os mesmos tenham aquela compet ncia de fixar honor rios m nimos Entre suas diversas atribui es elencadas no art 15 como decidir os assuntos atinentes tica profissional velar pelo livre exerc cio legal dos diretos dos m dicos a promover o perfeito desempenho t cnico e moral da medicina entre outras n o se inclui a de fixar pisos de honor rios n veis m nimos ou
36. micas 4 7 1 Perfil Constitucional da Liberdade de Profiss o A liberdade de profiss o express o da prote o especial que a Constitui o outorgou liberdade geral de atua o de qualquer pessoa no dom nio das atividades econ micas l citas Trata se de um direito subjetivo p blico de dispor da pr pria for a de trabalho escolhendo livremente a atividade que pretende empreender segundo a pr pria 178 Ferreira Filho 1997 p 38 interpretando o poss vel sentido da locu o qualifica es profissionais argumenta que O texto em exame tem orienta o profundamente diversa da que prevaleceu no direito anterior Neste admitia se que a lei estabelecesse condi es de capacidade quer dizer condi es para a aferi o da capacidade de um indiv duo para desempenhar a tarefa profissional sem que isso decorresse perigo para a comunidade O presente texto tem um sentido nitidamente corporativista Ele permite que se exija para qualquer trabalho of cio ou profiss o um rol de qualifica es que a lei poder estabelecer livremente Assim enseja o fechamento da atividade em benef cio dos qualificados Com isso abre se o campo para uma reserva de mercado em favor de determinados profissionais em detrimento da liberdade de trabalho mesmo sem que haja risco para a comunidade ou os indiv duos 187 voca o Essa liberdade especial derivada diretamente do direito geral de personalidade prescreve
37. n o he licito o exerc cio da medicina em qualquer de seus ramos ainda que tenh o sido preenchidas as obriga es do Art 25 e que gozem dos favores dos Arts 26 e 27 Os infractores incorrer o na multa de cincoenta mil r is pela primeira vez e no dobro e em quinze dias de cad a nas reincidencias Art 46 Os individuos que sem ter diplomas que facultem o exercicio da medicina ou da pharmacia e os dig o ter e effecctivamente exer o algumas dessas profiss es incorrer o pela primeira vez na multa de duzentos mil r is e nas reincidencias na mesma multa e quinze dias de cad a al m das penas em que poss o incorrer segundo os Arts 301 e 302 do Codigo Criminal 165 Por m em vez de dedicarem se degradante tarefa de mercadores do direito ou corretores da justi a suas atividades intrinsecamente intelectuais limitavam se ao estudo da ci ncia do direito e esperan a de ocupar um elevado cargo p blico Em um n vel abaixo na escala dos of cios jur dicos havia os advogados provisionados que sem possuir diploma eram nomeados pelas autoridades p blicas Presidente do Tribunal da Rela o Presidente da Prov ncia para desempenhar as fun es de advogado nas localidades onde havia escassez de bachar is Para obter a licen a provis o deviam provar sua reputa o ilibada attestados que abonem sua moralidade e ser aprovados em exames te ricos e pr ticos SOUZA 1935 p 419
38. ncia deixarem de aplicar uma tal lei anticoncorrencial n o pode expor sob pena de violar o princ pio geral de direito comunit rio da seguran a jur dica as empresas em causa a san es sejam elas de natureza penal ou administrativa por um comportamento passado quando este comportamento era imposto pela referida lei Daqui resulta que essa autoridade n o pode aplicar san es s empresas em causa por comportamentos passados quando estes lhes tenham sido impostos por essa legisla o nacional pode aplicar san es por comportamentos posteriores decis o que declara verificada a viola o do artigo 81 CE uma vez que esta decis o se tenha tornado definitiva a seu respeito De qualquer modo a autoridade nacional da concorr ncia pode aplicar san es s empresas em causa por comportamentos passados quando estes tenham sido apenas facilitados ou encorajados por essa legisla o nacional sem deixar de ter em devida conta as especificidades do quadro normativo em que as empresas actuaram A este respeito na determina o do n vel da san o o comportamento das empresas em causa pode ser apreciado luz da circunst ncia atenuante que constitui o quadro jur dico nacional 245 Os advogados foram mais uma vez contestados perante o Tribunal no recente caso Mauri 17 de fevereiro de 2005 C 250 03 em que foi emitida opini o a pedido do Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia It lia Desta vez questionavam
39. o ao passo que a liberdade de profiss o reclama a absten o do Estado em promover qualquer tipo de pol tica que crie obst culos ao igual acesso dos cidad os s atividades laborais permitidas Trata se verdade de uma presta o indireta pois o cidad o n o tem garantida a pretens o a um posto de trabalho espec fico mas a execu o de pol ticas p blicas que estimulem o desenvolvimento econ mico e dessa forma a gera o de empregos Deve o Estado incumbir se de zelar pela busca do pleno emprego tendo o cidad o desempregado com rela o ao poder p blico um impr prio direito de cr dito que consubstancia numa obriga o de meios de promover pol tica de pleno emprego e n o de resultados prover um determinado emprego A doutrina real a a diferen a entre a liberdade de profiss o e o direito ao trabalho destacando que esses direitos podem at colidir como ocorre com o problema do pluriemprego a liberdade de um indiv duo acumular duas ou mais profiss es pode representar um obst culo a uma pol tica de pleno emprego AMORIM 2001 p 683 na medida em que ocupando dois empregos um indiv duo acaba por privar da oportunidade do direito ao trabalho uma outra pessoa que sobraria desempregada 3 5 1 Distin o entre Liberdade de Profiss o e Livre Iniciativa Econ mica A doutrina constitucional portuguesa Miranda 1988 p 147 ao analisar a reda o do artigo 47 supracitado real a a autonomia
40. o com a de empresa num nico preceito constitucional n o distinguido entre elas como fizeram as constitui es italiana espanhola portuguesa e brasileira O termo Beruf at o advento da reforma protestante tinha um significado mais religioso pois era reservado para designar a voca o interior que conduz uma pessoa a abra ar a vida religiosa Segundo Weber 2001 foi Lutero que ao traduzir a b blia para o alem o corrente deu a Beruf o sentido secular de profiss o ou ocupa o como identifica o das atividades mundanas do dia a dia Essa seculariza o do termo vem acompanhada de uma revaloriza o tica do trabalho pois este passa a ser visto como tarefa que cada um recebe de Deus aqui na Terra Weber 2001 p 64 65 explica que Assim como o significado da palavra a id ia nova e produto da Reforma E isso deve ser assumido como conhecimento geral verdade que certa valoriza o positiva das atividades rotineiras mundanas que est contida no conceito de voca o j existiu na Idade M dia e mesmo na baixa antiguidade Grega falaremos disso mais tarde Mas pelo menos uma coisa indiscutivelmente nova a valoriza o do cumprimento do dever nos afazeres seculares com a mais alta forma que a atividade tica do indiv duo pudesse assumir E foi o que trouxe inevitavelmente um significado religioso s atividades seculares do dia a dia e fixou de in cio o significado de voca o como tal O nico mod
41. o concebe a realiza o de interesses p blicos fora do Estado Deveras h interesses p blicos que s o indiscutivelmente intr nsecos no o de Estado e por isso s o insepar veis dele defesa externa seguran a p blica administra o a justi a etc por m h outros interesses p blicos afetos diretamente a determinados grupos sociais que os identificam tamb m como interesses pr prios e por isso mostram se mais bem vocacionados a cuidar deles De acordo com Moreira 1997 imprescind vel distinguir entre tarefas do Estado e tarefas p blicas tendo em conta que o Estado n o tem mais o monop lio do p blico pois esse conceito n o se resume a assuntos estritamente estatais Assevera ele Ao lado de tarefas p blicas a cargo da administra o do Estado por interessarem a toda a coletividade existem tarefas p blicas que por 42 interessarem especialmente a coletividades infra estaduais territoriais ou profissionais n o carecem de ser cuidadas diretamente pelo Estado podendo ser confiadas aos pr prios interessados Estabelecida a distin o entre tarefas do Estado e tarefas p blicas que n o se esgotam naquelas fica tamb m superada a dicotomia entre tarefas do Estado e tarefas privadas substitu da por tricotomia tarefas do Estado tarefas publicas n o estaduais tarefas privadas f cil ver nesta tricotomia uma correspond ncia com a j referida supera o da tradicional separa o
42. o de jornalista n o o faz De qualquer modo nenhuma dessas patologias poder ser evitada mediante qualifica o profissional que n o tem o cond o de conformar o car ter de cada um De outro parte a divulga o de not cia n o ver dica por engano o que n o corrente decorre de causas estranhas qualifica o profissional do jornalista basta a aten o ordin ria para que erros desse tipo sejam evitados 2 Cf sobre o tema Ferraz Jr 1990 p 298 229 O trabalho do jornalismo n o pode ser considerado t o b sico e simples que dispense algum grau de prepara o especializada em processamento e divulga o das informa es ou t o in cuo que n o produza danos se desempenhado por pessoa sem qualifica es adequadas do ponto de vista intelectual e tico verdade que a prepara o acad mica n o elimina completamente tal risco mas pode contribuir para minimiz lo como ocorre em outras profiss es em que a melhor forma o intelectual aprimora a qualidade dos produtores e do resultado do trabalho De qualquer sorte o ju zo da conveni ncia ou n o da regulamenta o do legislador conforme definido na Constitui o Impugna se tamb m a exig ncia de diploma para o exerc cio da profiss o de jornalista alegando que afronta a liberdade de express o e de comunica o de informa o prevista no artigo 220 da Constitui o Federal que prescreve Art 220 A manifesta o do pensamento a cri
43. o privil gio de um foro privativo para julgamento dos seus atos profissionais bem como um procedimento especial conhecido como ouvacdo de cobran a da remunera o devida por seus clientes o que os protegia de calotes De acordo com a pesquisa realizada por Pimenta 1997 nos documentos hist ricos da Fisicatura os profissionais que mais a ela recorriam para reclamar o pagamento da remunera o pelo trabalho executado eram os botic rios m dicos pr ticos sem diploma cirurgi es e m dicos ou seja o grupo mais conceituado e que tamb m cobrava mais caro Em regra a execu o da d vida reca a sobre o testamenteiro do enfermo consistindo o procedimento de ouvac o num arbitramento realizado por oficiais da Fisicatura da Pimenta 1997 p 14 no caso de licen a para o exerc cio da medicina pr tica ou do of cio de curandeiro n o se apresentava certid o de mestre e sim atestados de pessoas com posi o social respeit vel por exemplo indiv duos que possu ssem cargos na igreja na mil cia ou em algum rg o p blico Esses atestados deveriam dizer sobre a boa conduta moral e a necessidade dos servi os prestados pelo suplicante devido aus ncia de uma pessoa mais qualificada o m dico Alguns mostravam um abaixo assinado feito pelas pessoas do lugar onde exerciam suas atividades ou ainda declara es de quem havia tratado e curado 162 remunera o que deveria ser paga provendo se ainda as medi
44. o que a distingue de outras ocupa es definidas no quadro da divis o do trabalho Como que uma ocupa o se transforma em profiss o Qual a fun o social das profiss es Neste cap tulo pretende se fazer uma revis o de como as profiss es t m sido tratadas pela sociologia a fim de colher subs dios que auxiliem no exame dos conflitos judiciais envolvendo a liberdade de profiss o e a institui o da entidade corporativa como autoridade auto reguladora da atividade econ mica no campo dos servi os profissionais al m de ensaiar um poss vel di logo e reflex o interdisciplinar sobre o fen meno profissional A an lise dos paradigmas sociol gicos foi realizada sem a pretens o de exaurir as diversas correntes e opini es de autores que trataram desse tema na sociologia das profiss es Buscou se sim evidenciar a exist ncia de diferentes olhares a respeito do que seja o profissionalismo e principalmente do papel do credencialismo na institucionaliza o das profiss es e na organiza o do mercado Note se que esse tema recorrente no debate judicial sobre os crit rios de qualifica o poss veis de serem criados pelo legislador para obstar a liberdade de exerc cio de trabalho of cio e profiss o O cap tulo est estruturado da seguinte forma i as profiss es no pensamento sociol gico cl ssico ii o paradigma estrutural funcionalista ili a cr tica s profiss es lan ada pela corrente revisionista da new power
45. rcio e ind stria no direito franc s est o curiosamente inscritas no artigo 7 de uma simples lei fiscal ainda n o expressamente derrogada de 2 e 17 de mar o de 1792 denominada decret d Allardes que preceitua A contar de 1 de abril pr ximo qualquer pessoa ser livre para fazer qualquer neg cio ou exercer qualquer profiss o arte ou of cio que lhe agradar mas ser obrigada a munir se previamente de patente Situando se a liberdade de profiss o com rcio e ind stria numa regra legal dividiu se a doutrina ao determinar qual o status jur dico desse direito Uma parte da doutrina o qualificou como princ pio geral de direito descrito numa norma legal e por isso pass vel de ser excepcionado por outras leis que limitassem a liberdade de atua o econ mica e para outra parte apesar de situado num simples dispositivo de lei possuiria esse princ pio um valor superior de ordem constitucional que o tornava imune a o do legislador A d vida a respeito do valor jur dico constitucional ou legal desse princ pio somente veio a ser resolvida numa decis o inovadora do Conselho Constitucional acerca do valor jur dico do pre mbulo da Constitui o de 1958 O Conselho Constitucional ao fazer o controle de constitucionalidade preventivo de uma lei que tratava da liberdade de associa o 71 44 DC de 16 de julho 1971 inovou radicalmente ao decidir que a Declara o dos Direitos do Homem e do Cidad o bem como os pr
46. ria desenvolve se paulatinamente o sistema que confere t tulos habilitantes para a pr tica profissional Com efeito a universidade o exemplo de corpora o medieval bem sucedida que negociou com o poder eclesi stico e temporal um estatuto especial de imunidades em face dos poderes locais bem como o direito de conferir um t tulo aos egressos dela isto o diploma ius ubique docendi Como j dito na l ngua inglesa somente o substantivo profession identificava essas atividades mas no franc s no espanhol e no portugu s agregou se o adjetivo liberal Esse adjetivo n o tem qualquer rela o com o pensamento econ mico e filos fico chamado liberalismo ali s n o h nada mais contrastante com a liberdade econ mica propugnada nessa ideologia do que o monop lio ocupacional perseguido pelas profiss es A etimologia do adjetivo liberal aposto a profiss es relacionava se com o tipo de educa o universit ria que estava na base dos conhecimentos das three learned professions divinity physics and law no mundo pr industrial Ou seja a denominada educa o liberal cuja base era a forma o cl ssica num conjunto de disciplinas que integravam as artes liberais tinha por escopo melhor preparar o cidad o em geral elite dirigente que o profissional especializado Essas disciplinas cl ssicas de corte human stico e nobre eram o trivium gram tica ret rica e l gica disciplinas da linguagem e quadrivium aritm t
47. rios Bi logos Biom dicos Carregadores e Transportadores de Bagagens Cirurgi es Dentistas Contabilistas Corretores de Im veis Corretores de Seguros Despachantes Aduaneiros Economistas Economistas Dom sticos Enfermeiros Engenheiros En logos Estat sticos Farmac uticos Fisioterapeutas Guias de Turismo Terapeutas Ocupacionais Fonoaudi logos Ge grafos Ge logos Guardadores e Lavadores de Ve culos Jornalistas Leiloeiros Leiloeiros Rurais M es Sociais Massagistas M dicos M dicos Veterin rios Meteorologistas Muse logos M sicos Nutricionistas Orientadores Educacionais Parteiras Pescadores Portu rios Professores Professores de L ngua Estrangeira 2 A lista de profiss es regulamentadas e das leis que as disciplinam est dispon vel no s tio do Minist rio do Trabalho acessado em 15 de fevereiro de 2008 em lt lt http www mtecbo gov br regulamentacao asp gt gt Das 53 profiss es listadas pelo Minist rio quatro n o se enquadram nos crit rios supracitados as regulamenta es de Atleta de Futebol Atleta Profissional de Futebol e Empregado Dom stico s o meramente trabalhistas A profiss o de Engenheiro de Seguran a uma especializa o da Engenharia ou da Arquitetura motivo pelo qual tamb m n o figura nessa lista Por fim foram desdobradas todas as profiss es de n vel superior de suas contrapartidas de n vel t cnico por crit rio de uniformidade metodol gica uma vez que na
48. uticos e as parteiras que permaneceram subordinados autoridade m dica Entretanto os demais agentes terap uticos populares sangradores curandeiros e barbeiros que poca da Fisicatura estavam legalmente legitimados n o encontraram mais espa o ocupacional na medicina oficial Segundo Pimenta 2003 p 83 eles teriam sido banidos do universo das artes de curar que estava sendo constru do pelos escul pios acad micos por duas raz es com rela o aos sangradores teriam sido motivos de ordem tnica pois havia uma rela o direta entre o of cio de sangrador e a condi o de escravos e forros e com rela o aos curandeiros estes eram concorrentes dos m dicos com seu saber medicinal pr tico fundamentado na tradi o ind gena e africana e por isso deveriam ser exclu dos do mercado O ltimo ato normativo relevante no campo da sa de p blica no Imp rio foi a cria o da Junta de Higiene P blica pelo Decreto n 828 de 20 de setembro de 1851 que centralizou o controle e fiscaliza o do acesso s profiss es de m dico dentista botic rio e parteira efetuados pelas C maras Municipais reafirmando o monop lio da atividade em 152 De acordo com Pimenta 2003 p 83 em Portugal onde a condi o jur dica e a etnia n o distinguiam o sangrador dos demais terapeutas os exames para a habilita o desse of cio s foram extintos em 1870 164 favor dos portadores de t tulos acad micos bem como
49. veis na pr tica de certas artes e ci ncias Em contraste com a corrente majorit ria o voto vencido proferido pelo Ministro Edmundo Lins a respeito do tema da liberdade de profiss o evidencia que a pol mica n o se encerrou tranquilamente Apesar de longa a cita o de parte desse voto demonstra como a quest o dividia as opini es Quem subscreve este voto foi muitos annos professor de Direito e nunca foi nem positivista N o tambem legislador constituinte mas apenas ha trinta annos executor da lei magistrado Proferindo este voto nada mais faz que executar a lei das leis a Constitui o Federal Cumprindo a n o affirma que o Congresso Constituinte tenha procedido bem quando votou o 24 do art 72 Mas tambem n o affirma que tenha procedido mal Alguns factos ineluctaveis inhibem n o de o fazer 1 Um ministro que muito honrou o Supremo Tribunal n o cursou nenhuma das nossas Academias de Direito e em nenhuma dellas defendeu theses ou prestou qualquer exame o DR AMARO CAVALCANTI 2 Por um decreto legislativo que ANTONIO PEREIRA REBOU AS obteve a carta de doutor em Direito e entretanto foi o nico jurista que teve coragem de criticar a Consolida o das leis civis e de travar a respeito discuss o com TEIXEIRA DE FREITAS REBOU AS Consolida o das leis civis que o tratou com todo o respeito Vide nota 10 ao art 11 da Consolida o est passim como devia pois algumas vezes REB
50. 11 1977 e 1 334 de 21 12 1994 A CBO o documento que fixa normas para o reconhecimento para fins classificat rios sem fun o da regulamenta o profissional da nomea o e da codifica o dos t tulos e conte dos das ocupa es do mercado de trabalho brasileiro Trata se de classifica o que ao mesmo tempo enumerativa e descritiva Segundo as bases conceituais da CBO ocupa o um conceito sint tico n o natural artificialmente constru do pelos analistas ocupacionais O que existe no mundo concreto s o as atividades exercidas pelo cidad o em um emprego ou outro tipo de rela o de trabalho aut nomo por exemplo A CBO define ocupa o como a agrega o de empregos ou situa es de trabalho similares quanto s atividades realizadas Por sua vez emprego ou situa o de emprego definido como um conjunto de atividades desempenhadas por uma pessoa com ou sem v nculo empregat cio Informa es sobre a CBO est o dispon veis no s tio do Minist rio do Trabalho e Emprego http www mtecbo gov br informacao asp acessado em 25 de mar o de 2008 19 se modificado em cada contexto hist rico e geogr fico Em suma toda profiss o uma ocupa o mas nem toda ocupa o uma profiss o O uso gen rico do termo profiss o n o peculiaridade da l ngua portuguesa Tamb m nos idiomas italiano e franc s essa multiplicidade de uso est associada ao voc bulo Segundo Dubar e Tripier 2005 e Speranza
51. 151 dos direitos e liberdades a fim de compatibiliz los entre si Na tarefa de concord ncia pr tica entre os direitos a maior ou menor generosidade das condi es e restri es postas pelo legislador n o seriam sindic veis desde que n o violassem o conte do essencial desses direitos destacando que corresponde al legislador ordinario que es el representante en cada momento hist rico de la soberan a popular confeccionar una regulaci n de las condiciones de ejercicio del derecho fundamental que ser n m s restrictivas o abiertas de acuerdo con directivas pol ticas que le impulsen siempre que posen m s all de lo limites impuestos por las normas constitucionales concretas y del limite gen rico del articulo 53 Para chegar no o do que seja n cleo essencial de um direito o Tribunal tra ou dois caminhos que n o s o incompat veis mas ao contr rio se complementam A primeira via exige um racioc nio que estabele a abstratamente a natureza jur dica do direito conforme os conceitos e os valores jur dicos predominantes entre os juristas para em seguida compar lo com a regulamenta o imposta pelo legislador a fim de verificar a compatibilidade entre o tipo concreto positivado e o tipo ideal abstrato preexistente nas id ias gerais acerca do que seria esse direito A segunda via indicada pelo Tribunal Constitucional consiste tamb m em um ju zo comparativo mas entre o regime positivo do direito
52. 1988 as profiss es competem intensamente pela jurisdi o profissional isto pelo dom nio das tarefas pertencentes a determinada rea profissional sendo que o recurso estrat gico para manter a jurisdi o sobre as tarefas em disputa e sobreviver nesse sistema competitivo o prest gio do conhecimento abstrato controlado pelo grupo profissional O desfecho do conflito analisado pelo Supremo Tribunal Federal confirma tal asser o pois na solu o do lit gio predominou a tradi o o prestigio e a amplitude do conhecimento dominado pela medicina porquanto segundo o voto do Ministro Moreira 221 Alves as novas profiss es n o correspondiam efetivamente nova especialidade dotada de um conhecimento superior e espec fico que pudesse reivindicar autonomia e jurisdi o exclusiva em detrimento da medicina ponderando O que na realidade est ocorrendo em nossos dias em reas como medicina n o apenas a especializa o um plus em face do conhecimento geral necess rio que ser aprofundado por ela num dos setores desse conhecimento mas tamb m o que diverso a cria o de cursos mais restritos e de menor dura o para a forma o de profissionais dentro de um dos ramos do saber de limites mais restritos e por isso mesmo dependentes dos de forma o integral essa segunda tend ncia n o visa a especializar porque n o cria um plus mas visa a permitir o exerc cio de certas pr ticas restritas
53. 277 elabora uma lista de atributos ou caracter sticas pr prios de uma profiss o distinguindo os entre tra os centrais e derivados Seriam tra os centrais um corpo abstrato de conhecimento e o ideal de servi o orientado para a coletividade os tra os derivados seriam controle sobre os padr es de educa o fun es de socializa o controle do exerc cio da profiss o por meio de licen as controle sobre a admiss o de novos membros rendimentos elevados poder e prest gio e controle interno pelos pares Quanto ao conhecimento profissional Goode 1969 p 277 278 destaca as seguintes caracter sticas do conte do substancial 1 conhecimento abstrato estruturado num conjunto de princ pios codificados 11 aplicabilidade do conhecimento profissional resolu o de problemas concretos da sociedade 111 cren a da sociedade na efic cia de tal conhecimento para solucionar problemas relevantes N o necess rio que efetivamente os resolvam mas as pessoas t m de confiar na sua capacidade de resolu o iv confian a da sociedade nos membros da profiss o como detentores exclusivos da compet ncia para resolver tais problemas v a comunidade profissional tem capacidade para criar organizar e transmitir esses conhecimentos al m de controlar sua aplica o vi a profiss o deve ser aceita como rbitro em ltima inst ncia da validade desse conhecimento vii o conhecimento produzido e controlado pela profiss o d
54. 284 7 pessoa que mediante remunera o e 222 Art 5 O Minist rio do Trabalho conceder desde que satisfeitas as exig ncias constantes deste decreto registro especial ao I colaborador assim entendido aquele que mediante remunera o e sem rela o de emprego produz trabalho de natureza t cnica cient fica ou cultural relacionado com a sua especializa o para ser divulgado com o nome e qualifica o do autor II funcion rio p blico titular de cargo cujas atribui es legais coincidam com as mencionadas no artigo 2 III provisionado 230 sem rela o de emprego produz trabalho de natureza t cnica cientifica ou cultural relacionado com a sua especializa o para ser divulgado com o nome e qualifica o do autor Por sua vez o provisionado a pessoa sem diploma que pode ser contratada para exercer a profiss o de jornalista nos munic pios onde n o exista curso de jornalismo ou n o haja jornalista domiciliado Em suma a Constitui o explicitamente salvaguardou a possibilidade de regula o profissional quando tratou especificamente a liberdade de informa o jornal stica conforme ressalva inclu da no 1 do artigo 220 bem como o crit rio contido no Decreto Lei 972 69 qualifica o acad mica constitui pressuposto subjetivo leg timo de restri o da liberdade profissional por ser impessoal e de livre acesso a todos Ressalte se ainda que a legisla o n o criou um regime de
55. 381 Egualmente si detto per la licenza prefettizia per l opera di vigilanza e custodia di propriet mobiliari o immobiliari ogni libert deve essere contemperata quando viene in contatto con sfere concorrenti che siano egualmente meritevoli di protezione costituzionale qui constatandosi che la soddisfazione del bisogno privato di informazione e di quello di protezione della propriet privata convergente con le funzioni della polizia pubblica venendo in questione la sicurezza pubblica e la libert dei cittadini Cfr C cost 6 luglio 1965 n 61 in Foro it 1965 I 1325 legittimo l art 226 c nav sulla previa autorizzazione per i servizi di trasporto di rimorchio e di traino sempre in ragione della comprensibile doverosa tutela di altri interessi e di altre esigenze sociali Cfr C cost 12 luglio 1967 n III in Foro it 1967 I 2265 Si ritenuta legittima la l n 4613 cit sulle prestazioni d opera in quanto nella Costituzione non c un divieto di prestazioni personali che avrebbe colpito esigenze fondamentali dello Stato non potendosi in vocare l art 4 cost in quanto ancora una volta il principio di liberta scelta del lavoro non leso dalle limitazioni che l attivit del cittadino pu subire per la tutela di altri interessi e di altre esigenze sociali Cfr C cost 23 marzo 1960 n 12 in Foro it 1960 I 543 114 admitido sem passar por um ju zo de razoabilidade mais estrito um ampl
56. 563 SP RTJ n 58 p 279 283 a inconstitucionalidade do artigo 7 da Lei 4 116 62 que preceituava o seguinte Somente os Corretores de Im veis e as pessoas jur dicas legalmente habilitados poder o receber remunera o como mediadores na venda compra permuta ou loca o de im veis sendo para isso obrigados a manterem escritura o dos neg cios a seu cargo Esse dispositivo legal foi considerado inconstitucional por tornar exclusivo do corretor de im veis inscritos no Conselho o contrato de media o de aliena o e loca o de im veis O fundamento para essa decis o foi a inconstitucionalidade da cria o da profiss o de corretor de im veis Por m como o STF nessa decis o estava adstrito quest o da exclusividade do contrato de corretagem prevista no artigo 7 voltou a ser provocado pela via do controle concentrado no qual se suscitou a inconstitucionalidade total da lei 208 atividade era regulamentada em outros pa ses EUA e It lia Ademais a complexidade do mundo moderno levou o legislador brasileiro a regulamentar n o apenas a profiss o de corretor de im veis mas tamb m um conjunto de quase oitenta atividade econ micas O Ministro Cunha Peixoto acompanhou o voto do relator pela improced ncia do pedido Recordou que era tradicional no direito brasileiro a disciplina da profiss o de corretor oficial corretor de mercadorias navios e fundos p blicos desde os tempos do Imp rio procurando equipa
57. 7 eram assalariados e os restantes distribu am se por f rmulas m ltiplas de exerc cio profissional que envolviam atividades assalariadas p blica ou privada e exerc cio aut nomo em consult rio 2 No direito espanhol Montes 2002 p 39 salienta que La circunstancia de prestarse los servicios profesionales en dependencia laboral no desvirt a esa concepci n La figura del profesional asalariado 33 Ressaltam eles que a independ ncia do profissional liberal seria fundamentalmente de natureza t cnica e residiria na autonomia com que se executariam os atos profissionais Os meios necess rios ao desempenho das tarefas e fun es seriam escolhidos discricionariamente tendo por base os standards pr prios da lex artis da disciplina cient fica em que se fundamenta o conhecimento profissional e ainda as regras deontol gicas da profiss o A expans o do sistema de ensino superior fen meno da segunda metade do s culo XX e tem por fundamento dois processos distintos que muitas vezes se confundem De um lado valorizar o conhecimento t cnico e cient fico como ingrediente central das sociedades modernas de outro ser ve culo de ascens o e mobilidade social por meio da educa o sobretudo pela generaliza o do modelo de profissional da educa o liberal tradicional Ou seja a vincula o das profiss es ao ensino universit rio tem sido um meio de controlar a concorr ncia e um mecanismo de eleva o do status social da o
58. Artis assegurando comunidade profissional o controle do pr prio trabalho Deveras a alternativa auto regula o realizada pelos pr prios interessados seria a hetero regula o estatal que reduz s vezes sem o conhecimento adequado dos problemas a autonomia coletiva da profiss o Portanto a aus ncia de predetermina o dos conte dos das regras ticas n o representa em princ pio a supress o da liberdade mas a concess o de liberdade positiva isto autonomia para a profiss o coletivamente autodisciplinar se Por m as normas ticas n o devem ultrapassar o seu campo natural de incid ncia que garantia de que n o haver abuso de poder na rela o entre o leigo e o profissional A finalidade dessas regras proteger o consumidor na rela o assim trica de poder existente permitindo por outro lado que os pr prios membros da profiss o avaliem o seu trabalho e punam os infratores das melhores pr ticas realizando dessa forma o autocontrole disciplinar O poder normativo de produzir normas ticas n o pode ser utilizado pelas entidades corporativas para a chamada pol tica de malthusianismo profissional erigindo restri es excessivas liberdade profissional e ao principio da livre concorr ncia Em mat ria de livre exerc cio da profiss o o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a norma do C digo de tica M dica que proibia o m dico de aceitar emprego deixado por colega que
59. Embora tais servi os sejam exercidos em car ter privado por delega o do Poder P blico conforme determina o artigo 236 da CF isso n o altera a natureza da atividade que pr pria do Estado Ali s o STF j decidiu que not rios e registradores n o podem enquadrar se no conceito de profissionais liberais a teor dos arts 3 27 e 28 da Lei n 8 906 94 Adin n 1782 8 DF DJ 3 2 2006 ressaltando o Ministro Sep lveda Pertence que not rios e registradores no Brasil podem ser tudo menos enquadrar se no conceito de profissionais liberais que tem como pressuposto b sico a inexist ncia de um n mero definido e fechado de profissionais em determinada atividade como a eles garante o nosso sistema feudal de cart rios Enfim o sistema de n mero m ximo de praticantes inconcili vel com um regime de liberdade geral de atua o das profiss es privadas liberais ou comerciais mormente quando o privil gio desprovido de justificativas como era o contingenciamento das profiss es de leiloeiro corretor de navios e mercadorias e tradutor e int rprete comercial 1 8 PROFISS O UMA DEFINI O CONTROVERTIDA O caleidosc pio legal em que o termo profiss o encontra se envolvido mostra o embara o que o uso desse termo provoca no universo jur dico e social Conforme se pode inferir da classifica o supramencionada a regula o profissional existente est estruturada basicamente no crit rio da exig ncia d
60. Estado sociedade na qual se interp e uma esfera h brida de interpenetra o entre o aparelho do Estado e os interesses sociais 1997 p 89 Ao estruturar as entidades corporativas de regula o profissional o legislador buscou conciliar a necessidade de regula o p blica das profiss es socialmente relevantes com o valor da liberdade profissional O legislador fez de certa forma a troca da liberdade negativa pela positiva ao substituir a aus ncia de constrangimentos que havia em certos dom nios profissionais completamente desimpedidos liberdade geral de a o pela liberdade positiva capacidade de auto regula o esta consiste na autonomia para ditar as pr prias regras de ordena o profissional dentro do quadro geral definido pela legisla o pois cria se um arcabou o institucional cuja aplica o e integra o controle do acesso edi o de c digos de tica e poder sancionador etc s o compartilhadas com a comunidade profissional representada na entidade corporativa A op o por uma entidade corporativa com altissimo grau de independ ncia funcional feita pelo legislador vis vel na aus ncia de interfer ncia do Estado nos assuntos pr prios da profiss o que goza de capacidade de autogoverno ou autodetermina o bem como autonomia administrativa e financeira As entidades corporativas de fiscalizac o profissional disp em de capacidade de autogoverno assegurada pelo sistema concebido para escolha de s
61. Falc o e Barbosa Lima que apresentaram outra emenda destinada a tornar expl cita a exclus o dos diplomas como crit rio de acesso s profiss es nos seguintes termos Acrescente se ao additivo ao art 72 offerecido pela commiss o Independente de t tulos ou diplomas de qualquer natureza cessando desde j todos os privil gios que a elles se liguem ou d elles emanem Sobre o tema relativo tramita o dessas emendas cf Mendon a 1906 p 332 333 1 O Apostolado Positivista do Brasil teve participa o relevante na proclama o da Rep blica tendo entre os seus lideres Benjamin Constant Demetrio Ribeiro Teixeira Lemos Miguel Lemos Borges Medeiros Julio Castilho etc Sofreu forte influ ncia da filosofia de Augusto Comte que formulou uma complexa teoria para organiza o racional da sociedade com base na ci ncia Para os positivistas se h uma regularidade no mundo f sico dever ela verificar se tamb m no universo humano Logo a filosofia cient fica deve identificar essas leis que determinam as a es humanas o que permitir a 172 liberdades espirituais isto liberdade religiosa independ ncia entre qualquer culto ou igreja e o Estado liberdade de pensamento e express o liberdade de ensino que deve ser laico e gratuito e liberdade de profiss o supress o dos privil gios escol sticos e acad micos No pensamento positivista comtiano a liberdade espiritual constitui condi o p
62. Nesse mesmo sentido no Brasil o Conselho Administrativo de Defesa Econ mica Cade tem ressaltado que j pac fico nesta Corte o entendimento de que as associa es e conselhos profissionais estar o sujeitos jurisdi o administrativa do jolia AT 216 Cade quando atuarem de forma a prejudicar a livre concorr ncia 6 2 RAZ ES DA REGULA O DO MERCADO DE SERVI OS PROFISSIONAIS Contudo o que distingue os servi os profissionais dos demais servi os oferecidos F 2 A 21 pe no mercado que o processo de profissionaliza o a ao organizar as profiss es como 223 Cf Cap tulo 1 2 4 Esta defini o corresponde aos termos do artigo 81 do Tratado de Roma que institui a Comunidade Europ ia S o incompat veis com o mercado comum e proibidos todos os acordos entre empresas todas as decis es de associa es de empresas e todas as pr ticas concertadas que sejam suscept veis de afectar o com rcio entre os Estados Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir restringir ou falsear a concorr ncia no mercado comum designadamente as que consistam em a Fixar de forma directa ou indirecta os pre os de compra ou de venda ou quaisquer outras condi es de transac o b Limitar ou controlar a produ o a distribui o o desenvolvimento t cnico ou os investimentos c Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento d Aplicar relativamente a parceiros comerciais condi es desiguais no c
63. O Trabalho na Hist ria do Pensamento Ocidental Petr polis Vozes TOUSIJN W 1979 Introduzione in TOUSIJN W a cura di Sociologia delle professioni Bologna Il Mulino TUCCI U 1997 Le professioni nella Piazza universale di Tommaso Garzoni in BETRI M L e PASTORE A a cura di Avvocati Medici Ingegneri Alle origini delle professioni moderne Bologna CLUEB p 29 40 VACHET 1977 L exercice de l activit lib rale salariat ind pendence in Les professions lib rales Journ es nationales association Henri Capitant Nice VEN NCIO FILHO A 1982 Not cia Hist rica da Ordem dos Advogados do Brasil 1930 1980 Rio de Janeiro OAB WEBER M 2000 Economia e Sociedade Fundamentos da Sociologia Compreensiva v 1 trad Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa 3 ed Bras lia UnB WEBER M 2001 4 tica Protestante e o Esp rito do Capitalismo S o Paulo Martin Claret VIGORITA V S e PALMA G 1957 Professione e Lavoro Libert di in Novissimo Digesto Italiano XIV 3 ed p 14 21 Torino Torinese 268 WILENSKY H L 1964 The Professionalization of Everyone American Journal of Sociology 2 70 p 137 158 trad it parziale in TOUSIJN W a cura di Sociologia delle professioni Bologna Il Mulino 1979 p 113 135 WRIGHT MILLS C 1976 A Nova Classe M dia trad Vera Borda Rio de Janeiro Zahar 269
64. S o dados em doutrina como exemplos de requisitos objetivos limitadores do acesso n o relacionados ao candidato a introdu o de numerus clausus como mecanismo regulador da profiss o ou de sistema de autoriza es dependentes de uma aprecia o de necessidades objetivas em que fosse poss vel por exemplo negar a algu m o acesso a uma profiss o por esta estar saturada Amorim 2001 p 758 Sobre os limites para o acesso s profiss es Canotilho e Moreira 2007 p 657 argumentam que Os limites relativos aos pressupostos subjectivos qualifica o pessoal capacidade habilita es s o admiss veis desde que como bvio sejam 134 teleologicamente vinculados interesse p blico e n o violem o princ pio da proibi o do excesso necessidade exigibilidade e proporcionalidade N o podem estabelecer se requisitos acad micos graus ou forma es que n o sejam essenciais ao exerc cio da profiss o No acesso profiss o se as restri es de ndole subjetiva capacidades e habilita es acad micas idade m nima podem ser justificadas no caso de muitas profiss es se necess rias e proporcionais j as restri es de indole objectiva numerus clausus contingenta o s o em princ pio injustific veis De resto o malthusianismo profissional pode ser estabelecido enviesada mente de v rias formas indirectas como a contingenta o do acesso s forma es acad micas necess rias ou a inst
65. STF que Com efeito n o parece poss vel a um primeiro exame em face do ordenamento constitucional mediante a interpreta o conjugada dos artigos 5 XIII 22 XVI 21 XXIV 70 par grafo nico 149 e 175 da C F a delega o a uma entidade privada de atividade t pica de Estado que abrange at poder de pol cia de tributar e de punir no que tange ao exerc cio de atividades profissionais Adin n 1 717 6 41 em parte A atividade da Administra o pode estar a cargo de privados e os entes p blicos podem estar regidos pelo direito privado No caso das entidades corporativas de fiscaliza o profissional o reconhecimento da natureza p blica aut rquica n o conduz necessariamente a qualific las como entidade estatal isto como integrante da administra o indireta Conforme argumentam Sundfeld e C mara 2006 p 323 Para classificar tais entidades de modo adequado necess rio considerar todas as suas caracter sticas O equ voco que se observa em boa parte das propostas de interpreta o est em privilegiar um tipo de caracter stica em detrimento de outro Como n o se encontra entre as categorias tradicionais de classifica o um modelo que apresente peculiaridades das entidades de fiscaliza o profissional acaba se estabelecendo uma dicotomia na qual s restaria como op o enquadr las como parte da Administra o indireta ou como entidade privada A supera o desse impasse se d c
66. Sodr 1967 p 43 relata que No Rio Grande do Sul 60 dos que exerciam a advocacia n o possu am diploma algum Refletindo o esp rito positivista o C digo de Processo Civil e Comercial daquele Estado no seu art 62 facultava a qualquer pessoa no uso do mandato requerer e alegar perante os tribunais sem depend ncia de alguma de prova de habilita o 165 Sobre a discuss o do cabimento do diploma como crit rio de acesso s profiss es ver Cap tulo V 177 profissional Com efeito vis vel no teor do artigo 113 n 13 da Constitui o de 1934 que preceitua ser livre o exerc cio de qualquer profiss o observadas as condi es de capacidade t cnica e outras que a lei estabelecer ditadas pelo interesse p blico a amplia o da compet ncia do Estado para interferir nesse direito fundamental porquanto n o somente as tradicionais condi es de capacidade t cnica t tulo acad mico poderiam ser requeridas como tamb m outras que o legislador elegesse como express o do interesse p blico aumentando a discricionariedade legislativa para a conforma o dessa liberdade Os motivos para essa altera o de postura do Estado com rela o s profiss es s o de mais de uma ordem por m complementares entre si Primeiro h um esfor o de racionaliza o e estrutura o do desordenado mercado de servi os profissionais ou seja uma busca pela ordem Segundo a presen a no ide rio nacional do pensamento
67. a deben ser caracterizados como bienes de confian a credence goods Normalmente el cliente ocasional no puede evaluar la calidad del proveedor del servicio ni com car cter pr vio ni uma vez se h desarollado la prestaci n por parte del profesional 2002 p 25 Essa inerente assimetria de informa o a primeira e mais evidente entre as falhas de mercado dos servi os profissionais A segunda se refere aos efeitos da presta o profissional sobre terceiros externalidades ou sobre o interesse p blico uma vez que lidam com bens de interesse da coletividade a sa de a justi a etc Sobre a quest o das externalidades cabe lembrar que ela um dos grandes calcanhares de Aquiles do sistema de autonomia ou de mercado NUSDEO 1997 p 176 A corre o da assimetria informativa e a preven o de externalidades negativas s o as raz es econ micas prim rias que justificam a interven o do Estado na regula o do mercado de servi os profissionais As propriedades especiais derivadas da caracteriza o dos servi os profissionais como bens de confian a e as externalidades por eles produzidas requerem uma regula o especial para evitar a fraude e o engano MARCOS 2002 p 25 Contudo al m da corre o dessas falhas de mercado a interven o do Estado tamb m se justifica pela produ o de externalidades positivas ou pela produ o de resultados melhores ou mais desej veis do que o q
68. a diferen a de intensidade A chamada regulamenta o ocupacional e profissional incide sobre os mercados de trabalhos e servi os delimitando campos restritos de atividades econ micas Quando uma profiss o objeto de interven o do legislador ela tem o acesso ao mercado de trabalho condicionado pelo tipo mais ou menos restrito e escopo mais ou menos abrangente da regula o Em 36 regra a regula o profissional cria mercados relativamente fechados pois o ingresso em tais setores regulados passa a depender da habilita o especial por parte do poder p blico ou de corpora es profissionais Tal controle preventivo d se pela investiga o da idoneidade do candidato profiss o que deve demonstrar a posse de determinado conhecimento supostamente indispens vel para exerc la Com efeito o crit rio fundamental de regula o de acesso s profiss es conforme demonstra a classifica o a seguir exposta tem sido o credencialismo educacional ou seja o uso de credenciais educacionais diplomas certificados graus que atestam a conclus o e o aprendizado de determinada disciplina ou curso acad mico como meio de habilita o para o exerc cio de diferentes profiss es Esse tipo de regula o profissional cria hierarquias sociais e privil gios com base em credenciais educacionais pois reserva se aos titulares dos diplomas estipulados na legisla o um campo privativo de atos profissionais t picos atri
69. a escola socializa os profissionais conferindo lhes identidade profissional Por m n o ser a experi ncia profissional que confere identidade comum Ao reexaminar os primeiros eventos considerados por Wilensky Abbot 1991 p 358 afirma que nos Estados Unidos n o h uma hist ria nica de profissionaliza o mas pelo menos tr s uma hist ria nacional outra de mbito estadual e outra local 2 5 PROFISS ES NEW POWER LITERATURE Na d cada de 70 surge um modelo te rico alternativo que submete as profiss es a uma revis o cr tica sob o influxo de correntes do pensamento marxista e neoweberiano Nesse novo enfoque o poder das profiss es objeto de escrut nio como tamb m suas rela es com o poder do Estado patr es e clientes Deixa de ter relev ncia nessa an lise a busca por tra os de um tipo ideal de profiss o como pretendia o paradigma funcionalista 80 Johnson 1972 um dos primeiros autores a n o examinar as profiss es estaticamente per se mas como um fen meno da rela o de poder entre produtor e consumidor O profissionalismo uma forma peculiar e institucionalizada de controle ocupacional isto de controle do trabalho De acordo com Johnson 1972 p 41 47 a divis o social do trabalho amplia o grau de compet ncia especializada o que produz duplo efeito maior interdepend ncia social e distanciamento social O desenvolvimento de conhecimento formal especializado amplia a pres
70. a inscri o nessa entidade Interpretando os artigos 35 1 e 36 da Constitui o Espanhola Mu oz Machado et alli 1983 p 120 121 ponderam que La explicaci n que puede hacerse del contenido de los art culos 35 1 y 36 de la Constituci n coincide sustancialmente con el que hemos visto expresado en la doctrina y la jurisprudencia alemanas en relaci n con un precepto semejante inserto en una constituci n tambi n de caracter sticas similares Tambi n entre nosotros puede distinguirse e incluso con mayor raz n entre la libertad de elecci n de la profesi n recogida y prevista en el art culo 35 1 de la Constituci n y el ejercicio de la misma regulado en el ya citado art culo 36 de la propia Constituci n Aquel aspecto previo de la actividad profesional libertad de elecci n no admite pr cticamente restricciones que no deriven de 146 las puras disponibilidades de plazas en los establecimientos de ense anza El ejercicio profesional que es el aspecto concreto a que se refiere el art culo 36 puede ser regulado pero con los l mites y condicionamientos ya expresado y que en el texto de nuestra Constituci n tienen similares apoyos con algunos matices que exponemos a continuaci n 3 6 3 Conceito de Profiss o Titulada do Artigo 36 da Constitui o Espanhola No direito espanhol a doutrina e a jurisprud ncia se debru aram sobre o conceito de profiss o titulada discutindo o tipo de t tulo necess rio para a configura
71. a respeito da sua extens o sobretudo no que toca rela o entre a liberdade de trabalho e o direito ao trabalho A dimens o negativa da liberdade de profiss o se manifesta na vetusta fun o de direito de defesa frente ao poder p blico ao proteger o indiv duo de interfer ncias externas na livre express o da sua voca o com a finalidade de dispor da for a de trabalho garantindo o direito de a n o ser for ado a escolher e a exercer determinada profiss o b n o ser impedido de escolher e de exercer qualquer profiss o para qual se tenham os necess rios requisitos CANOTILHO MOREIRA 2007 p 653 J a dimens o positiva estaria relacionada com o direito de obter as qualifica es necess rias para o exerc cio das profiss es isto com o direito ao ensino pois quela liberdade restaria uma promessa irrealiz vel se ao indiv duo n o fosse assegurada a oportunidade de acesso educa o profissional capacitadora para o exerc cio de muitas profiss es reguladas Por isso Miranda 1988 p 149 argumenta que a liberdade de trabalho e de profiss o n o est isolada de outras liberdades sem as quais dificilmente teria sentido S atrav s dela se concretiza o direito ao trabalho E exige um conjunto variado de garantias e de incumb ncias do Estado de modo que se torne uma liberdade igual para todos de modo que todos especialmente quantos perten am a certas categorias ou quantas estejam em situa e
72. advogados e que se privil gio houvesse seria o da dignidade e da cultura Discutimos o Ministro e eu esse ponto do projeto quando chegou Solano Carneiro Cunha como eu deposit rio da amizade e confian a de Oswaldo Aranha que felicitando me pela oportunidade da id ia refor ou meus argumentos aceitando o Ministro integralmente o projeto levando o na mesma tarde ao Chefe do Governo Provis rio que o assinou imediatamente sem modifica o de uma v rgula Trazendo meu testemunho a respeito daquele dispositivo que creou a Ordem dos Advogados do Brasil n o viso reivindicar gl rias para meu nome desde que a minha interven o resultou de mero acidente na minha vida profissional isto encontrar se na pasta da Justi a ao voltar eu ao cargo de que fora esbulhado e cuja reintegra o estava pleiteando em Ju zo Oswaldo Aranha a quem me ligavam la os de fam lia e velha amizade e a cujo esp rito p blico e intelig ncia se deve a assinatura daquele decreto com o dispositivo creando a Ordem dos Advogados do Brasil Os servi os que a Ordem tem prestado saneando disciplinando e defendendo a classe dos advogados e punindo seus membros faltosos s o not veis e j proclamados pela consci ncia coletiva e o seu crescente prest gio constitui motivo de orgulho para todos que trabalharam para sua crea o e colaboram na realiza o de seus patri ticos objectivos Queira V Excia receber a seguran a do alto apre o
73. ambientais e econ micas do mercado no qual o profissional est inserido e sobretudo do tipo de demanda existente Como se sabe um mercado consumidor heterog neo desorganizado e pulverizado em fun o de uma oferta controlada de profissionais pode proporcionar condi es econ micas favor veis para o prestador de servi os individual e aut nomo al m de maior poder e autonomia t cnica Contudo outro tipo de demanda concentrada em poucos consumidores de grande poder econ mico e organiza o certamente torna a rela o 106 econ mica desfavor vel ao prestador de servi os Ademais h profissionais que est o integrados em organiza es clero professores pesquisadores cient ficos que mant m o 105 Freidson destaca Acredito que a autonomia t cnica de empregados profissionais mesmo quando n o apoiadas por institui es profissionais fortes se explique mais plausivelmente pela fun o Considera se que as tarefas centrais dos profissionais s o aquelas que exigiriam um julgamento arbitr rio de tal forma que n o poss vel a mecaniza o ordin ria ou a racionaliza o burocr tica 1998 p 256 nfase no original 1 Essa caracter stica do mercado de trabalho como condicionador da maior facilidade de organiza o profissional foi objeto de an lise feita por Larson 1977 ao comparar o mercado de trabalho da medicina demanda favor vel pela pulveriza o dos consumidores e engenharia consumi
74. ao Estado um papel bem acanhado no dom nio econ mico Ressalvada a manuten o da ordem interna e externa a expans o do Estado era vista com muitas reservas pois a interven o deste na economia se justificava somente para criar a infra estrutura material e jur dica que permitisse o livre funcionamento do mercado N o cabia ao Estado regulamentar o funcionamento do pr prio mercado pois este deveria regular se naturalmente nesse contexto hist rico da grande transforma o que o profissionalismo emerge como contramovimento gestado pelos grupos de interesse de classe m dia os quais perseguem o apoio do Estado para o projeto profissional de cria o e controle do mercado de trabalho e mobilidade social O ponto distintivo do movimento profissional anglo americano sua origem na sociedade civil a massa de praticantes no mercado e a busca de apoio do Estado para o projeto monopolista No profissionalismo franco 2 Bonelli 1999 p 62 argumenta que as motiva es apresentadas por Larson para justificar o profissionalismo projeto de mobilidade coletiva de grupos m dicos e de controle de mercado por serem limitadas hist rica e geograficamente n o possuem o grau de generalidade necess rio para serem utilizadas como um tipo ideal e por isso n o t m condi es de lidar com experi ncias hist ricas diferentes como a dos advogados no Brasil cujo movimento de profissionaliza o foi conduzido por segmento
75. aplica o do direito antitruste considerando n o haver distin es justific veis para um estatuto especial para as profiss es com rela o s demais atividades econ micas submetendo as todas ao direito da concorr ncia 143 3 6 LIBERDADE DE PROFISS O NA CONSTITUI O ESPANHOLA DE 1978 3 6 1 Considera es Gerais A liberdade de profiss o na Constitui o da Espanha de 1978 est disciplinada no artigo 35 n 1 que preceitua Todos os espanh is t m o dever de trabalhar e o direito ao trabalho bem como livre escolha de profiss o ou of cio bem como no artigo 36 que reza A lei regular as peculiaridades pr prias do regime jur dico dos Col gios Profissionais e o exerc cio das profiss es tituladas Por sua vez a liberdade de empresa est dissociada da liberdade de profiss o e vem prevista no artigo 38 que estabelece reconhecida a liberdade de empresa no mbito da economia de mercado Os Poderes P blicos garantem e protegem o seu exerc cio e a defesa da produtividade de harmonia com as exig ncias da economia geral e se for caso disso de planifica o Essas normas integram o t tulo dedicado pela Constitui o aos direitos e deveres fundamentais Cap tulo II Direitos e Liberdades localizando se especificamente na Se o II que trata dos direitos e deveres dos cidad os A liberdade econ mica liberdade de profiss o e de empresa n o foi inclu d
76. as qualifica es profissionais que a lei estabelecer O processo de constitui o de uma profiss o requer a interven o legal do Estado para convers o de uma ocupa o em profiss o regulamentada Contudo a interven o estatal n o se esgota com o ato de outorga do monop lio de um conjunto de tarefas a uma entidade corporativa que passa a tutelar os privil gios ocupacionais notadamente pelo exerc cio da capacidade de auto regula o coletiva Uma outra modalidade de interven o ocorre de maneira casu stica quando o Judici rio rg o do Estado arbitra um conjunto de conflitos que envolve as profiss es Esses conflitos podem ter m ltiplas dimens es mas poss vel reuni los em tr s grupos 1 conflitos relativos pr pria possibilidade de institui o legal da profiss o em face do ordenamento constitucional 1i conflitos relativos ao exerc cio do poder de auto regula o pela entidade corporativa na delimita o do campo de atua o da profiss o ili 12 conflitos relacionados ao exerc cio do poder de supervis o ou tutela do Estado em face da entidade corporativa de regula o profissional H uma farta literatura sobretudo no campo da sociologia das profiss es que analisa e destaca o papel relevante do Estado na trajet ria de profissionaliza o de uma ocupa o que aspira ao status de profiss o A divis o social do trabalho especializa fun es e tarefas produtivas entre as m ltipl
77. conceito de condi es de capacidade social Da haver a Comiss o preferido que os novos profissionais param dicos se chamassem T cnicos em Fisioterapia e Terapia Ocupacional para marcar lhes bem a compet ncia e atribui es De acordo com Barros 2004 esse parecer do Conselho Federal de Educa o foi produzido por uma comiss o composta especialmente por m dicos deixando por isso de contemplar as reivindica es da ocupa o que aspirava profissionaliza o em outros patamares raz o pela qual se travou a seguinte batalha 1 pleitearam os fisioterapeutas por meio das associa es profissionais ao Congresso Nacional que regulamentasse a profiss o por m n o conseguiram xito por conta do poder m dico contr rio autonomia profissional postulada por eles 11 apenas em 1969 depois de intensa articula o com os militares e outras lideran as o Estado brasileiro finamente reconheceu a profiss o de fisioterapeuta com toda sua independ ncia 2004 editando a junta militar que governava o pa s poca o Decreto Lei 938 69 Contudo descreve Barros 2004 que apenas trinta dias ap s a promulga o do Decreto lei 938 69 a comiss o de sa de do Congresso Nacional formada apenas por m dicos aprovava por unanimidade o Projeto de Lei 2 090 de autoria da pr pria comiss o que tinha por objetivo alterar o texto do Decreto Lei 938 De acordo com o texto do Projeto em vez da palavra fisioter
78. constitui uma terceira l gica de organiza o e controle do trabalho com base no princ pio ocupacional concorrendo com o livre mercado e a burocracia Freidson desenvolve modelos l gicos abstratos que permitem compreender a divis o social do trabalho e os agentes que a governam Como todo modelo ideal t pico uma abstra o te rica que n o altruism of glory or of moral spiritual or aesthetic commitment rather than for mundane gain 1990 p 35 36 93 encontra correspondente fiel e puro na realidade mas serve de ferramenta anal tica para guiar os estudos emp ricos Segundo Freidson poss vel identificar pelo menos tr s maneiras de organizar a divis o do trabalho tanto no interior da sociedade como no de uma empresa Essas tr s l gicas de organiza o do trabalho interagem continuamente no mundo social do trabalho ora se opondo ora se complementando Os modelos ideais t picos s o 1 livre mercado il autoridade burocr tico legal 111 profissionalismo O primeiro tipo ideal o mercado livre formulado por Adam Smith cujo princ pio dominante seria a livre concorr ncia entre os agentes econ micos e a perfeita mobilidade dos fatores entre os quais o trabalho Nesse mercado livre a vontade soberana a do consumidor porquanto sua escolha que determina a aloca o dos recursos econ micos Os trabalhadores disputam em regime de livre concorr ncia tais prefer ncias produzindo bens e servi os
79. corporativista como modelo de organiza o social e econ mica alternativo ao mercado livre e desregulado do capitalismo liberal e planifica o estatal do socialismo Tamb m h o interesse do novo governo de cooptar o apoio dos segmentos sociais representados nas associa es profissionais N o se deve olvidar que o Decreto 22 653 33 previu a participa o de deputados eleitos pelas associa es profissionais tendo esse tipo 167 4 de representa o sido mantido no artigo 23 da Constitui o de 1934 Ora a estrutura o 166 Exemplo dessa ambigiiidade acerca da fun o regulat ria do Estado nas profiss es pode ser vista na opini o de Maximiliano 2005 p 749 que embora admitisse a possibilidade de se exigir t tulo acad mico para o acesso s profiss es sustentou que n o era compat vel com a ordem constitucional a cria o de corpora es profissionais argumentando Quanto s profiss es liberaes s licita a exig ncia de prova de capacidade Qualquer outra restric o ou regulamenta o seria incompat vel com a liberdade assegurada pelo estatuto supremo N o p de existir portanto a Ordem dos Advogados reminisc ncia das corpora es de officio que permitindo a pratica da profiss o s aos seus membros que al m do titulo acad mico devem sujeitar se a um estagio de tres annos em geral e obter afinal sic ser inscriptos no quadro Tamb m se n o explica nem justifica o direito que se arro
80. corretor oficial tradutor e int rprete que exercem of cios p blicos e os not rios e registradores disciplinados pela Lei 8 935 94 tamb m sujeitos a um n mero limitado de vagas Os servi os de not rios e registradores s o atividades estatais subordinadas ao regime de direito p blico nos termos do artigo 236 da CF o que O parecer jur dico 125 00 da Coordena o Jur dica do DNCR Departamento Nacional de Registro do Com rcio respondendo consulta da Junta Comercial de S o Paulo concluiu pela aus ncia de compet ncia da Junta Comercial para fixar o n mero m ximo de leiloeiros possuindo a seguinte ementa LEILOEIRO FIXA O DE NUMERO DE VAGAS E REALIZA O DE CONCURSO P BLICO PARA O PREENCHIMENTO DE VAGAS INADIMISSIBILIDADE OBSERV NCIA DO PRINC PIO DA LEGALIDADE A Junta Comercial n o tem compet ncia para realizar concurso p blico ou outros procedimentos para o exerc cio da profiss o de leiloeiro em face da inexist ncia de legisla o que permita faz lo restringindo se t o somente matr cula e seu cancelamento artigo 32 da Lei 8 934 94 A Instru o Normativa 83 de 7 de janeiro de 1999 que disp e sobre a matr cula do Leiloeiro n o prev tamb m a compet ncia da Junta para realiza o de concursos ou limita o do n mero de vagas mas t o somente para verifica o dos outros crit rios previstos na lei idade idoneidade impedimentos e fian a A Instru o Normativa
81. da medicina em Londres e arredores conquistando assim o monop lio da arte de curar Atendiam essencialmente elite aristocr tica Nos escal es inferiores estavam os cirurgi es que haviam conseguido desmembrar se dos barbeiros e organizar se numa associa o pr pria a Company of Surgeons 1745 mas n o desfrutavam do mesmo prest gio social dos f sicos por ocuparem se de atividade manual al m de existir o tabu e a condena o religiosa do derramamento de sangue Em 1800 a Company converte se no Royal College of Surgeons adquirindo o direito de expedir licen as e avaliar os cirurgi es O ensino do of cio era basicamente pr tico e ocorria fora da universidade no local de trabalho no sistema mestre aprendiz Os farmac uticos tamb m se organizavam em associa o pr pria reconhecida desde 1684 a Society of Aphtecaries que controlava o exerc cio da atividade Tamb m estavam exclu dos da universidade e seu ensino era essencialmente pr tico pesava ainda contra eles o ran o de atividade mercantil impr pria ideologia do profissionalismo Segundo Malatesta 2006 p 14 L educazione impartita nelle universit inglesi della prima meta dell Ottocento era basata su principi non utilitaristici e sull idea che un corso di studi dovesse formare la mente dello studente non ofrirgli gli strumenti per esercitare una professione L educazione liberale impartita ai rampolli dell aristocrazia e della gent
82. da Recomenda o n 01 2006 da Autoridade da Concorr ncia que sugere medidas para reforma do quadro regulamentar das farm cias com vistas promo o da concorr ncia do setor dispon vel em www autoridadedaconcorrencia pt 142 estabelecimentos n o teriam as farm cias incentivos para a moderniza o de instala es melhora na qualidade da atividade e tamb m para disputa dos consumidores por meio da concorr ncia de pre os quando poss vel A respeito do pol mico princ pio da indivisibilidade da propriedade da farm cia e da dire o t cnica a Autoridade da Concorr ncia argumentou no citado estudo Recomenda o n 1 2006 p 52 que A limita o do acesso propriedade por parte de entidades sem a qualifica o de farmac uticos afecta princ pios b sicos em que assenta uma economia de mercado nomeadamente o princ pio da igualdade de oportunidades o princ pio da livre concorr ncia e o princ pio da equidade tendo por efeitos criar perdas de efici ncias produtiva das farm cias Acresce que a mesma se revela contr ria especializa o do capital humano e das profiss es base da economia moderna n o permitindo por outro lado uma afecta o eficiente dos recursos A obrigatoriedade da acumula o da propriedade e da direc o t cnica da farm cia na mesma pessoa farmac utico concentra em vez de separar como seria desej vel os interesses econ micos e de boa gest o com as preocupa
83. da interven o do legislador na conten o da liberdade de profiss o ao realizar o controle de constitucionalidade da Lei 4 116 de 27 8 1962 que instituiu a profiss o de corretor de im veis Os requisitos estatu dos pelo legislador para o acesso atividade eram Art 1 O exerc cio da profiss o de Corretor de Im veis somente ser permitido s pessoas que forem registradas nos Conselhos Regionais de Corretores de Im veis de acordo com esta Lei Art 2 O candidato ao registro como Corretor de Im veis dever juntar ao seu requerimento a prova de identidade b prova de quita o com o servi o militar c prova de quita o eleitoral d atestado de capacidade intelectual e profissional e de boa conduta passado por rg o de representa o legal da classe e folha corrida e atestado de bons antecedentes fornecidos pelas autoridades policiais das localidades onde houver residido nos ltimos tr s anos f atestado de sanidade g atestado de vacina o antivari lica h certid es negativas dos distribuidores forenses relativas ao ltimo dec nio 1 certid es negativas dos cart rios de protestos de t tulos referentes ao ltimo quingii nio e j prova de resid ncia no minimo durante os tr s anos anteriores no lugar onde desejar e exercer a profiss o Art 3 N o podem ser Corretores de Im veis a os que n o podem ser comerciantes b os
84. da proporcionalidade subdivide se em tr s sub regras adequa o necessidade e proporcionalidade em sentido estrito SILVA 2002 Sob o prisma da adequa o a suspens o do exerc cio profissional indubitavelmente apta a promover o objetivo proposto de obter o pagamento da anuidade Superado esse degrau o questionamento seguinte saber se a medida em discuss o necess ria ou seja se h meios menos onerosos que permitam alcan ar o objetivo de cobrar a anuidade mas limite em menor intensidade a liberdade de profiss o A an lise da necessidade demanda um ju zo comparativo a fim de verificar se h alternativas ao meio impugnado Ora o ordenamento jur dico possui um repert rio diversificado de instrumentos legais para constranger o devedor inadimplente a cumprir com as suas obriga es sendo que no caso da entidade corporativa ela disp e do privil gio de unilateralmente constituir um t tulo executivo extrajudicial e propor o respectivo processo de execu o Por outro lado pode se valer a entidade de meios indiretos de coer o como suspens o do direito de participar das delibera es coletivas elei o dos dirigentes corporativos e inclus o do profissional em cadastro de devedores Em suma h vias alternativas eficazes para cobran a da d vida o que conduz conclus o de que se trata de medida excessivamente onerosa liberdade de profiss o e portanto desnecess ria Por m pode se objetar que os instr
85. de ganhar habilita o em concurso p blico de provas e t tulos n o por adjudica o em processo licitat rio regrado pela Constitui o como antecedente necess rio do contrato de concess o ou de permiss o para o desempenho de servi o p blico e s o atividades estatais cujo exerc cio privado jaz sob a exclusiva fiscaliza o do Poder Judici rio e n o sob rg o ou entidade do Poder Executivo sabido que por rg o ou entidade do Poder Executivo que se d a imediata fiscaliza o das empresas concession rias ou permission rias de servi os p blicos Por rg os do Poder Judici rio que se marca a presen a do Estado para conferir certeza e liquidez jur dica s rela es inter partes com esta conhecida diferen a o modo usual de atua o do Poder Judici rio se d sob o signo da contenciosidade enquanto o invari vel modo de atua o das serventias extra forenses n o adentra essa delicada esfera da litigiosidade entre sujeitos de direito f as atividades notariais e de registro n o se inscrevem no mbito das remuner veis por tarifa ou pre o p blico mas no c rculo das que se pautam 64 66 legitima o privil gio do numerus clausus bem como a restri o da liberdade de profiss o na esp cie j as atividades econ micas de leiloeiro corretor oficial e tradutor e int rprete s o privadas comerciais raz o por que deve prevalecer por ser natural a tal seara a liberdade de profiss o e concorr ncia
86. de maneira t o brutal nas rela es comerciais e industriais 2004 p xvi N o obstante banidas pela Revolu o Francesa Durkheim argumenta que as corpora es n o eram apenas um produto puro e simples do mundo medieval ou do ancien r gime mas uma institui o que possu a ra zes em institui es romanas Se em certo momento hist rico tais institui es deixaram de cumprir adequadamente seu papel social e econ mico n o se justificava sua supress o completa e proibi o mas sua reforma e adapta o Quando propugna pela restaura o desses grupos profissionais sublinha ele que n o se trata de ressuscitar as institui es tal como existiram antes da revolu o Seria necess rio ajust las s necessidades do mundo moderno Entre as mudan as indispens veis Durkheim argumenta que o mbito de atua o das corpora es n o poderia ser apenas comunal como outrora mas devia se expandir para alcan ar toda a extens o do mercado nacional qui internacional reunindo todos os membros da profiss o 2004 p xxxii Conquanto diga que as corpora es n o sejam panac ia para todos os males al m da regula o da atividade econ mica profissional Durkheim lhes atribui fun es assistenciais e educativas pois uma na o s se pode manter se entre o Estado e os particulares se intercalar toda uma s rie de grupos secund rios bastante pr ximos dos indiv duos para atra los fortemente em sua esfera de a
87. decis o prejudicial do Tribunale amministrativo regionale per il Lazio It lia C 309 99 J C J Wouters J W Savelbergh e Price Waterhouse C 35 96 Comiss o da Comunidades Europ ias v Rep blica Italiana Pedido de decis o prejudicial do Pretore di Pinerolo It lia no processo crime contra Manuele Arduino T 144 99 Instituto dos mandat rios reconhecidos junto do Instituto Europeu de Patentes v Comiss o das Comunidades Europeias T513 93 Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali v Comiss o das Comunidades Europeias Supremo Tribunal Federal STF A o Direta de Inconstitucionalidade 1 717 A o Direta de Inconstitucionalidade 3 026 DF A o Direta de Insconstitucionalidade 1782 8 Mandado de Seguran a 10272 Mandado de Seguran a 21 797 Mandado de Seguran a 21797 258 Mandado de Seguran a 8 895 DF Quest o de Ordem na Medida Cautelar na A o Direta de Inconstitucionalidade 3707 PI Recurso Especial 362278 Recurso Especial 758 158 RS Representa o 1 056 DF Representa o 1 256 DF Representa o 1064 DF Representa o 930 DF Representa o n 1 023 6 S mula 646 259 REFER NCIAS SECUND RIAS BIBLIOGRAFIA ABBOT A 1988 The System of Professions An Essay on the Division of Expert Larbor Chicago and London University of Chicago 1991 The Future of Professions occupation and expertise in the age of organization Research in the Sociology of
88. dico e posteriormente foi estendido paulatinamente num processo de emula o de status social s novas profiss es que surgiram no mundo do trabalho Tal conceito encontra j h muito tempo dificuldade anal tica de ser aplicado s profiss es em geral sobretudo quando se insiste na caracter stica da presta o de servi os como trabalhador aut nomo ou patr o de si pr prio sem inser o em organiza es p blicas ou privadas Com efeito a engenharia j nasceu como profiss o assalariada tal qual veio a ocorrer com outras profiss es Outro exemplo do apuro na aplica o do conceito de profiss o liberal s novas profiss es que surgiram da sofistica o da divis o t cnica do trabalho da expans o das fun es do Estado e das inova es tecnol gicas bem evidente no campo da sa de A profiss o de enfermagem caso exemplar dos obst culos enfrentados na atribui o do conceito tradicional de profiss o liberal a essa nova realidade Com efeito a enfermagem uma atividade que se desenvolveu como trabalho remunerado de tempo integral ocupa o com o aperfei oamento da institui o hospitalar no in cio do s culo XX isto quando o hospital deixou de ser dep sito de inv lidos e loucos para se tornar institui o para tratamento das doen as Antes disso a enfermagem era uma atividade sobretudo de caridade aos cuidados de freiras e religiosas Com a mudan a de papel do hospital a enfermagem emerge c
89. disciplinou as rela es entre m dicos e botic rios prescrevendo entre outras coisas 1 que nenhum m dico poderia preparar ou vender rem dios exceto nos lugares onde n o houvesse boticas abertas 11 a proibi o de sociedade entre m dicos e botic rios iii a obriga o dos m dicos de escrever as receitas em portugu s lan ando por extenso as f rmulas dos rem dios iv a veda o aos botic rios de aviarem receitas de m dicos que n o estivessem matriculados na Junta de Higiene P blica v a limita o da propriedade das boticas a uma nica por botic rio que deveria ser o respons vel pessoal pela sua administra o Havia ainda um detalhamento de normas t cnicas que regulavam a atividade de produ o e a comercializa o de rem dios pelos botic rios 4 2 2 2 Regula o da Profiss o de Advogado N o havia durante o Imp rio brasileiro um monop lio dos servi os jur dicos por parte dos bachar is em direito Embora apenas estes ostentassem o honroso t tulo de advogados e o status social dele decorrente havia outras tr s categorias que ofereciam servi os jur dicos os advogados provisionados os solicitadores e os r bulas COELHO 1999 p 166 174 Aos graduados o diploma de bacharel em ci ncias jur dicas e sociais expedido pela faculdade de Coimbra ou pelas rec m criadas academias de S o Paulo e Olinda transferida depois para Recife era suficiente para habilit los ao exerc c
90. do conhecimento profissional e que profiss es foram e t m sido criadas independente do valor intr nseco do saber ou da sua efic cia em resolver efetivamente problemas do seu campo de atua o como forma de atribuir status social aos praticantes Tamb m n o se pode esquecer que o conhecimento em si n o fonte de poder mas apenas o conhecimento exclusivo de determinado grupo social Esse privil gio somente pode ser alcan ado por processos pol ticos e sociais motivo pelo qual a participa o do Estado e a din mica social e hist rica de cada profiss o n o podem ser subestimadas pois desempenham papel fundamental na qualifica o do conhecimento e na defini o das profiss es Como a sociologia das profiss es pode auxiliar a compreender a regula o profissional isto a constitui o de profiss es e de entidades corporativas tendo em vista a multiplicidade de paradigmas e vis es a respeito da fun o social das profiss es Primeiro desmistificando a id ia de que as profiss es somente s o institu das para evitar que sejam causados danos aos consumidores e usu rios de servi os considerados vitais para sociedade isto seriam um m todo de sele o de trabalhadores qualificados e de corre o da assimetria de informa es existentes na sociedade O profissionalismo conforme o modelo de Freidson n o um simples mecanismo de preven o de danos mas uma terceira l gica de organiza o do trabalho e da ati
91. do crit rio de restri o pela onerosidade excessiva para alguns ao ampliar proibi o desnecessariamente ao passo 203 A Emenda Constitucional n 45 Reforma do Judici rio incluiu na Constitui o Federal restri o dessa ordem estabelecendo no artigo 95 inciso V que aos juizes vedado exercer a advocacia no ju zo ou tribunal do qual se afastou antes de decorridos tr s anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonera o 217 que se exclu am injustificadamente outros agentes p blicos do seu alcance discriminando os sem explica o razo vel Esse precedente do Supremo Tribunal Federal reafirmou a compet ncia para controlar a discricionariedade do legislador na prescri o de requisitos de acesso profiss o proclamando novamente que a cl usula condi es de capacidade se identifica com pressupostos subjetivos necess rios ao trabalho incluindo tanto a aptid o t cnica e f sica como a idoneidade moral Contudo ressalvou que os motivos de ordem moral n o podem ser definidos de maneira excessiva ou discriminat ria ou muito menos fundamentados em presun es sobre poss veis comportamentos futuros inid neos capta o indevida de clientela Tamb m se afastou nesse julgado a possibilidade de obstar o acesso profiss o com o objetivo de prote o econ mica dos integrantes j estabelecidos na atividade preservando os concorr ncia indesejada de novos profissionais tal qual fez o Tribuna
92. do trabalho a ser realizado isto de conte do termos e meios do pr prio trabalho Essa liberdade de a o do profissional necess ria porque os servi os prestados demandam Julgamentos discricion rios que adaptem o conhecimento s conting ncias complexas e peculiares de cada caso A decis o de como fazer o trabalho exclusiva do profissional independentemente da vontade do consumidor ou de autoridade burocr tica Dessa forma os nicos que podem avaliar a qualidade e o desempenho do trabalho profissional s o os pr prios pares Freidson argumenta que a autonomia profissional antit tica id ia de padroniza o pr pria do modelo burocr tico isto de uma proletariza o do profissional O modelo burocr tico gerencial fraciona a produ o de um bem em partes menores e mais simples cujos formatos desenhados previamente s o atribu dos s ocupa es criadas pela autoridade gerencial O trabalhador perde o controle do pr prio trabalho por conta da racionaliza o imposta pela ger ncia burocr tica O trabalho profissional resiste ao processo de expropria o do poder de determinar como o trabalho deve ser feito enfatizando o car ter infung vel de cada presta o que exige discernimento e julgamento individual Freidson tem vis o humanista e positiva da autonomia profissional O profissionalismo uma l gica de organiza o do trabalho que estimula o pluralismo e a inova o cient fica e cultura
93. e distinta considera o do colega que se orgulha de pertencer classe dos advogados brasileiros depois de haver ocupado elevados cargos da Magistratura e do Minist rio P blico 181 Amo Admor Andr de Faria Pereira Com efeito antes da cria o da Ordem dos Advogados o mercado de servi os Jur dicos estava parcialmente desregulado pois o acesso profiss o era praticamente livre porquanto embora houvesse o dever de registro do diploma na secretaria dos tribunais o monop lio profissional era prec rio por persistir ainda a figura do provisionado profissional sem diploma que obtinha autoriza o dos Tribunais para exercer a advocacia Tampouco estavam adequadamente fixados os impedimentos e incompatibilidades do exerc cio da advocacia com outras atividades bem como inexistia um poder disciplinar que punisse as falhas tico profissionais Segundo Sodr 1967 p 44 os advogados estavam sujeitos apenas ao Juiz da causa nico competente para puni los quando em falta e mesmo assim s em certos casos e com certas penas Era o reino da impunidade Outro fator que pesou no advento da legisla o regulat ria excludente para outras profiss es como j era o caso das profiss es da sa de que se encontravam protegidas da concorr ncia dos pr ticos pelas normas sanit rias e pelo c digo penal foi a forte expans o do ensino superior na Rep blica com a chamada desoficializa o das faculdades Com
94. e interdi o de direitos est prevista no artigo 5 inciso XLVI al nea e da CF bem como o C digo Penal prev no artigo 47 inciso II como pena de interdi o tempor ria de direitos a proibi o do exerc cio de profiss o atividade ou of cio que dependam de habilita o especial de licen a ou autoriza o do poder p blico Contudo o impedimento do exerc cio de determinada profiss o por efeito autom tico de condena o penal ope legis n o pode ser permanente isto representar 193 uma morte profissional do indiv duo Esse obst culo ao livre exerc cio de profiss o somente pode ser compat vel com a Constitui o caso seja tempor rio porquanto uma interdi o por tempo indeterminado significaria dar condena o penal o efeito infamante e perp tuo o que afronta o artigo 5 inciso XIX al nea b da CF Logo a regra que impede o exerc cio de certa profiss o em raz o de condena o criminal somente pode produzir efeitos enquanto n o for concedida a reabilita o ao condenado nos termos dos artigos 93 a 95 do C digo Penal pois a reabilita o alcan a quaisquer penas aplicadas em senten a definitiva bem como assegura ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condena o Cabe ainda incluir nas condi es de idoneidade moral impostas pelo legislador as causas de impedimento ou incompatibilidade do exerc cio de uma profiss o com outra atividade a fim de evitar con
95. e mediata Parece nos contudo que o princ pio da liberdade de exerc cio profissional consignado no dispositivo de aplicabilidade imediata Seu conte do envolve tamb m a escolha do trabalho do of cio ou da profiss o n o apenas o seu exerc cio O legislador ordin rio n o obstante pode estabelecer qualifica es profissionais para tanto Se num caso concreto n o houver lei que preveja essas qualifica es surge o direito subjetivo pleno do interessado e a regra da liberdade se aplica desembara adamente Aqui n o se cogita do direito de trabalho como previa o art 145 par grafo nico da Constitui o de 1946 de natureza program tica quando assegurava a todos que possibilitasse exist ncia digna Trata se ao contr rio de algo concreto da liberdade do indiv duo de determinar se em rela o ao trabalho of cio e profiss o segundo seu pr prio entendimento e conveni ncia A lei s pode interferir para exigir certa habilita o para o exerc cio de uma ou outra profiss o ou of cio Na aus ncia de lei a liberdade ampla em sentido te rico SILVA J 2007 p 106 Em suma a regra a liberdade de atua o profissional consoante garantia constitucional Por m pode o legislador conter essa liberdade fixando restri es escolha das profiss es e ao seu exerc cio quando define as qualifica es profissionais que devem ser requeridas para desempenho de determinadas tarefas N o obstante se reco
96. e os interesses concretos que se pretendiam proteger por meio desse ju zo Para tanto necess rio determinar os interesses juridicamente protegidos pelo n cleo do direito a fim de checar se a regulamenta o do legislador n o torna impratic vel o gozo dos interesses protegidos por ele esvaziando o do seu conte do m nimo Quando a imagem do direito que projeta de sua regula o legal n o pode ser reconhec vel com precis o em tra os fundamentais da categoria abstrata te rica do dito direito ou ele aparece na regulamenta o privado das faculdades essenciais ou sujeito a limita es ou a dificuldades al m do razo vel poder se ia concluir que foi afetado o conte do essencial por faltar lhe caracter sticas indispens veis para sua inclus o como pertinente imagem abstrata ou seja transmudou se em algo completamente distinto desnaturalizando se por assim dizer Embora relativamente longa vale a pena em virtude da clareza a transcri o do pensamento do Tribunal Para tratar de aproximarse de alg n modo a la idea de contenido esencial que en el art 53 de la Constituci n se refiere a ala totalidad de los derechos fundamentales y que puede referirse a cualesquiera derechos subjetivos sean o no constitucionales cabe seguir dos caminos El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jur dica o el modo de concebir o de configurar cada derecho Seg n esta idea hay que tratar de establecer
97. econ mica A Constitui o Italiana rompeu com essa tradi o e dissociou a liberdade de trabalho e profiss o da liberdade de iniciativa econ mica bem como localizou essas duas liberdades em lugares distintos na Constitui o liberdade de trabalho nos preceitos fundamentais da rep blica e iniciativa econ mica no cap tulo dos direitos e deveres econ micos N o se extraiu por m nenhuma conseq ncia do fato de a liberdade de profiss o ter sido considerada um direito fundamental especial com rela o iniciativa econ mica 115 Art 41 L iniziativa economica privata libera Non pu svolgersi in contrasto com l utilit sociale o in modo da recare danno alla sicurezza all liberta all dignit umana La legge determina i programmi e i controli opportuni perch l attivit economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali 113 nem tampouco de ter sido conceituada como uma liberdade fundamental estreitamente vinculada personalidade e a dignidade da pessoa humana Com efeito a indiscriminada inger ncia do legislador na regulamenta o da liberdade de profiss o revela uma tutela mais fr gil desse direito se comparada com a prote o da iniciativa econ mica empresarial quando se averigua o tipo de interven o poss vel de ser realizada pelo poder p blico A doutrina nota que o Tribunal Constitucional tem absolvido o legislador ao aceitar sem um escrut
98. efeito os estabelecimentos de ensino se multiplicaram e j n o eram todos subordinados ao governo federal pois os governos estaduais abriram escolas assim como entidades privadas O aumento expressivo das matr culas entre 1907 e 1933 como se v na tabela 1 recrudesceu o interesse pela valoriza o do diploma que deveria perder o car ter de marca de distin o social e funcionar sobretudo como atestado de per cia capaz de render aos graduados vantagens estritamente profissionais a serem obtidas por competi o no mercado COELHO 1999 p 274 182 Tabela Matr culas no Ensino Superior 1907 1933 Anos 1907 1908 1909 1910 1911 1912 1927 1928 1929 1932 1933 1934 Direito 2481 2479 2471 2186 2538 2728 2525 2707 3200 6448 7818 8515 Profiss es Engenharia Agronomia Totais da Sa de e Veterin ria 2889 425 153 5948 3609 467 479 7034 4027 534 1047 8079 4043 624 1382 8235 4814 854 1402 9608 4820 1276 1117 9941 7195 1935 742 12397 7495 2023 749 12974 7696 2370 980 14246 10664 2180 1158 20450 10993 2055 1305 22171 12390 2005 1565 24475 Com efeito na hist ria da maioria das profiss es a preocupa o com o mercado e a busca por regula o expressas no projeto profissional de cria o de mercado reservado de trabalho e de ascens o social LARSON 1977 surgem com intensidade quando h uma massa de profissionais para a qual os diplomas n o constituem garantia n
99. es de defesa da sa de p blica n o se encontrando qualquer justifica o objectiva pra tal Quanto segunda barreira limita o ao direito de estabelecimento com base em crit rios geogr ficos e demogr ficos a fim de garantir a oferta dos servi os em todos os aglomerados urbanos evitando a concentra o nas zonas mais densamente povoadas crit rios objetivos de acesso profiss o a Autoridade da Concorr ncia Recomenda o n 1 2006 p 51 avaliou que A defini o administrativa da localiza o das farm cias atrav s de crit rios ad hoc de natureza quantitativa com fundamento numa garantia de cobertura territorial adequada evitando a desloca o das farm cias para zonas de maior densidade populacional e da viabilidade econ mica das empresas n o resulta do mercado ou de qualquer planeamento centralizado assim como o facto da decis o do momento de entrada de novos agentes estar dependente de decis o administrativa igualmente ad hoc constituem graves barreiras na medida em que a entrada de novas empresas protegendo os lucros das empresas j estabelecidas ainda que ineficientes As cr ticas lan adas pela Autoridade da Concorr ncia de Portugal revelam tamb m o confronto entre o modelo do profissionalismo como l gica de organiza o do mercado e o direito antitruste sendo que as principais amea as aos abrigos de trabalho Freidson 2001 proporcionados pelas profiss es adv m da
100. especialmente grave baseada em riscos reais de dano e n o puramente hipot ticos para reclamar tal tipo de provid ncia Na ordem constitucional brasileira o debate marcante sobre a regula o ocorreu sob a gide da Constitui o Republicana de 1891 que assegurava o livre exerc cio de qualquer profiss o moral intelectual ou industrial sem facultar ao legislador a imposi o de qualquer restri o o que suscitou acirrado debate em torno da recep o das normas legais que condicionavam o acesso a certas profiss es posse de t tulo acad mico diploma como meio de aferir capacidade profissional 254 A controv rsia acerca da liberdade de profiss o permeou toda a Rep blica Velha pois apesar de a jurisprud ncia majorit ria ter acolhido a tese credencialista no Rio Grande do Sul reinou a mais completa liberdade de profiss o at o triunfo da Revolu o de 30 e a ascens o de Getulio Vargas quando um novo tipo de regula o profissional emergiria auto regula o corporativa bem como as Constitui es ulteriores consagraram a compet ncia do legislador para restringir esse direito Na ordem constitucional de 1988 viu se que a liberdade de profiss o pode ser limitada pelo legislador para exigir atualmente qualifica es profissionais e nas ordens constitucionais pret ritas as aludidas condi es de capacidade A classifica o realizada da regula o profissional demonstrou que o legislador guisa de quali
101. exclusividade que banisse os n o jornalistas dos meios de comunica o e do processo de divulga o de informa es pois n o reclama o diploma para a fun o de colaborador e para os provisionados no qual tanto os especialistas de outras reas do conhecimento como os leigos podem se enquadrar para exerc cio de atividades profissionais nos meios de comunica o Par grafo nico O registro de que tratam os itens I e II deste artigo n o implica o reconhecimento de quaisquer direitos que decorram da condi o de empregado nem no caso do item II os resultantes do exerc cio privado e aut nomo da profiss o Art 6 Para o registro especial de colaborador necess rio a apresenta o de I prova de nacionalidade brasileira II prova de que n o est denunciado ou condenado pela pr tica de il cito penal III declara o de empresa jornal stica ou que a ela seja equiparada informando do seu interesse pelo registro de colaborador do candidato onde conste a sua especializa o remunera o contratada e pseud nimo se houver Art 8 Para o registro especial de provisionado necess rio a apresenta o de I prova de nacionalidade brasileira II prova de que n o est denunciado ou condenado pela pr tica de il cito penal III declara o fornecida pela empresa jornal stica ou que a ela seja equiparada da qual conste a fun o a ser exercida e o sal rio correspondente IV diploma de curs
102. falidos n o reabilitados e os reabilitados quando condenados por crime falimentar c os que tenham sido condenados ou estejam sendo processados por infra o penal de natureza infamante tais como falsidade estelionato apropria o ind bita contrabando roubo furto lenoc nio ou pass veis expressamente de pena de perda de cargo p blico e d os que estiverem com seu registro profissional cancelado A Lei 4116 62 foi impugnada pelo Procurador Geral da Rep blica no STF por meio de um mecanismo de controle concentrado Representa o n 930 DF atendendo 207 representa o do Sindicado dos Advogados do Rio de Janeiro que reclamava contra o monop lio da aliena o de bens im veis assegurado pela legisla o em favor dos corretores de im veis De acordo com o Sindicato esses privil gios ocupacionais prejudicavam os advogados que restavam impedidos de alienar im veis que lhes eram confiados por seus clientes em virtude de processos de invent rios causando portando danos aos esp lios e ao p blico em geral O Procurador Geral da Rep blica sustentou a inconstitucionalidade da Lei 4 116 62 pelo fato de n o haver raz es de interesse p blico na regulamenta o da profiss o de corretor de im veis mas interesse de determinado grupo de criar uma disfar ada corpora o de of cio em detrimento da liberdade de trabalho visto que n o se estabeleciam efetivamente condi es de capacidade como requisito pa
103. hist rico comparada in MACHADO M H Profiss es de Sa de uma abordagem sociol gica Rio de Janeiro FIOCRUZ 1999 As Profiss es Imperiais Medicina Engenharia e Advocacia no Rio de Janeiro 1822 1930 Rio de Janeiro Record COLLIARD C 1989 Libertes publiques 7 ed Paris Dalloz COLLINS R 1989 La Sociedad Credencialista Socioog a Hist rica de la Educaci n y de la Estratificaci n trad Ricardo Lezcano Madrid Akal 1990 Changing Conceptions in the Sociology of the Professions in BURRAGE M e TORSTENDAHL R org The Formation of Professions London SAGE p 11 23 1990a Market Closure and the Conflict Theory of the Professions in BURRAGE M e TORSTENDAHL R org Professions in Theory and History Rethinking the Study of the Professions London SAGE CUNHA L A 2005 O ensino de oficios artesanais e manufatureiros no Brasil escravocrata 2 ed S o Paulo UNESP 2007 A universidade tempor 3 ed S o Paulo UNESP DINGWALL R W J 2004 L s professiones y el orden social em uma sociedad global in Revista Electr nica de Investigaci n Educativa 6 1 DINIZ M 2001 Os Donos do Saber Profiss es e Monop lios Profissionais Rio de Janeiro Renavam DUBAR C e TRIPIER P 1988 Sociologie des Professions 2 d Paris Armand Colin DUBAR C 2005 4 Socializa o constru o dos ideais sociais e profissionais trad Andr a Stahel da Silva S o Paulo Mar
104. homem essa neutralidade axiol gica muda a caminho da modernidade O voc bulo profiss o sofre muta o qualitativa ao vincular se s atividades intelectuais desenvolvidas nas universidades medievais que tamb m se transformam com o advento da modernidade Profiss o tem seu campo de refer ncia encolhido abra ando apenas algumas atividades que gozavam de status social nobre e culto por terem moral espec fica e c digo de valores pr prios Opera se por conseguinte nova clivagem social no mundo do trabalho entre artes liberais e artes mec nicas O Dicion rio da L ngua Portuguesa da Academia de Ci ncias 1793 apud PEREIRA 1993 p 57 trazia como express o dessa clivagem a seguinte defini o artes mec nicas eram os of cios fabris que se exerciam com o trabalho corporal especificando que eram atividades impr prias aos nobres por sua vez as artes liberais eram as que ensinam as pessoas de qualidade e os nobres devem aprender Artes liberais se chamam por serem artes com que se exerciam o entendimento que a parte livre superior do homem ou as artes dignas de homens livres e tamb m liberais porque se permitiam aos homens livres De acordo com Pereira 1993 a hierarquia que se estabelece entre as atividades que comp em o mundo do trabalho tem na base da pir mide completamente desprezados os trabalhadores n o especializados cuja atividade era puramente bra al sem nenhuma arte Nesse limiar inferior
105. la Constitution de 1946 Chacun a le devoir de travailler et le droit d obtenir un emploi La formule est quivoque En liant le devoir de travailler et le droit l emploi elle pourrait justifier la limite la cr ation d un service du travail obligatoire o le travailleur serait tenu d accepter le travail qui lui serait offert Dans le droit positif fran ais cependant le droit au travail doit se concilier avec la libert du travail On pourrait craindre qu il f t des lors d pourvu de port e pratique De fait le droit au travail ne saurait tre compris comme un droit de cr ance susceptible de s exercer directement contre l Etat pour obtenir un emploi Mais il est n anmoins l origine d institutions juridiques qui tendent la r gulation du march du travail et permettent d en corriger les d s quilibres Ces institutions donnent aux pouvoirs publics les moyens d une politique de l emploi 123 social e econ mico que vincula o poder p blico a obriga es positivas ainda que obriga es de meios e n o de resultados isto a promover pol ticas p blicas que permitam a expans o do emprego sem assegurar um emprego espec fico a cada cidad o Tampouco encontra assento expl cito nos princ pios do pre mbulo de 1946 a liberdade de profiss o com rcio e ind stria persistindo o sil ncio constitucional sobre tal liberdade econ mica A liberdade de profiss o e a liberdade de empresa com
106. lista consultada algumas estavam separadas enquanto outras permaneciam juntas Por fim encontram se ausentes do s tio do Minist rio as regulamenta es dos Agentes Comunit rios de Sa de Lei 11 350 06 Agentes de Combate s Endemias Lei 11 350 06 Agrimensores Lei 3 144 57 Carregadores e Transportadores de Bagagens Lei 4 637 65 En logos e T cnicos em Enologia Lei 11 476 07 Guias de Turismo Lei 8 623 93 M es Sociais Lei 7 644 87 Meteorologistas Lei 6 835 80 Pescadores Decreto lei 221 67 Portu rios Lei 8 630 93 Professores e Professores de L ngua Estrangeira Decreto 86 324 81 Tradutores P blicos Decreto 13 609 43 Transportadores Aut nomos Rodovi rios de Bens Lei 7290 84 e Vigilantes Lei 7 102 83 tamb m consideradas em nossa pesquisa 38 Profissionais de Educa o F sica Profissionais de Rela es P blicas Psic logos Publicit rios Qu micos Radialistas Representantes Comerciais Secret rios Executivos Soci logos T cnicos Agr colas T cnicos de Arquivo T cnicos em Contabilidade T cnicos em Economia Dom stica T cnicos de Enfermagem T cnicos em Enologia T cnicos em Espet culos de Divers es T cnicos em Pr tese Dent ria T cnicos Qu micos T cnicos em Radiologia T cnicos de Seguran a do Trabalho T cnicos em Secretariado T cnicos Industriais Tecn logos Tradutores P blicos Transportadores Aut nomos Rodovi rios de Bens Vigilantes e Zootecnistas O primei
107. manter o privil gio do farmac utico de ser titular da propriedade da farm cia De acordo com o Tribunal Constitucional era da tradi o do ordenamento Jur dico europeu e portugu s limitar o acesso propriedade das farm cias restringindo o aos detentores do t tulo acad mico de farmac utico pois tal limita o est por via de regra associada ao efectivo exerc cio da dire o t cnica da farm cia pelo propriet rio farmac utico em obedi ncia ao princ pio da indivisibilidade da propriedade e da dire o t cnica da farm cia destacando na Alemanha o princ pio fundamental da legisla o sobre farm cias a chamada BApoG Lei federal das farm cias de 20 de agosto de 136 1960 que se poderia resumir nestas palavras o farmac utico na sua farm cia Apotheker in seiner Apotheke Para o relator Conselheiro Monteiro Diniz a dissocia o entre a propriedade da farm cia e a sua dire o t cnica comportaria riscos sa de p blica e ao consumidor em virtude da d bil prote o proporcionada autonomia e independ ncia t cnica do farmac utico asseverando que O diretor t cnico a aceitar aquela dissocia o teria o estatuto jur dico de trabalhador por conta de outrem ao servi o do propriet rio do estabelecimento ficando sujeito ao conjunto de poderes patronais comuns designadamente ao poder de dire o e ao poder disciplinar Sobre ele recairiam deveres caracter sticos da situa
108. mas tamb m para implementar objetivos de pol tica econ mica definidos a n vel pol tico NUSDEO 1995 p 41 No campo da liberdade profissional h uma mudan a radical a respeito da fun o do Estado pois se abandonou a postura amb gua que prevaleceu na Rep blica Velha em fun o do teor do 24 do artigo 72 de inspira o positivista que era refrat rio regula o 1 Bom exemplo da liberdade de curar e por conseguinte da liberdade de profiss o que grassou no Rio Grande do Sul o Decreto n 1240 A de 31 de dezembro de 1907 Regulamento Estadual da Diretoria de Higiene que dispunha em apenas dois artigos a respeito da medicina e farm cia t o somente para fixar 1 livre no territ rio do Estado o exerc cio da medicina em qualquer dos seus ramos e da farm cia e ii os abusos cometidos deveriam ser investigados e denunciados ao Minist rio P blico pela Diretoria de Higiene De acordo com o Diretor de Higiene Dr Prot sio Alves o Decreto 1240 A visava m xima liberdade compat vel com a ordem garantia da sa de e interesse da coletividade KUMMER 2002 p 39 Em 1922 foi editado um novo C digo Estadual de Servi os de Higiene Decreto 3016 de 25 de agosto de 1922 que nada alterou no tocante liberdade de curar e de exerc cio de profiss es da sa de tendo apenas acrescido dois itens lista de doen as transmiss veis que eram de notifica o compuls ria Na rea jur dica
109. mostra prejudicado por esse sistema de controle de acesso desde que se adote procedimento objetivo e impessoal de sele o para a avalia o da capacita o do intelectual do candidato O que se proscreve a utiliza o 194 desse mecanismo com desvio de finalidade como filtro destinado a produzir artificialmente escassez no mercado controlando a oferta de profissionais Em mat ria de restri es s profiss es somente lei em sentido estrito foi facultado estatuir os crit rios que podem ser empregados para o controle do acesso atividade profissional Essa defini o deve estar devidamente expl cita nos comandos legais N o tem a jurisprud ncia concedido licen a para que atos regulamentares quer da Administra o P blica quer das entidades corporativas criem novas condi es ainda que justificadas no interesse p blico de aferir a sufici ncia t cnica Em outras palavras a fixa o das condi es subjetivas que limitam a escolha e portanto o acesso s profiss es est submetida ao princ pio da reserva absoluta de lei 4 7 4 3 Condi es objetivas de escolha das profiss es As condi es subjetivas supracitadas est o diretamente relacionadas pessoa do candidato que pretende ingressar em uma determinada profiss o Contudo cabe indagar se a Constitui o de 1988 admite que o legislador estipule condi es objetivas para acesso a uma profiss o isto as que independam da pessoa do profission
110. na doutrina por Morenilla 1988 p 49 com o argumento de que o Tribunal ao afirmar a inexist ncia do conte do essencial constitucionalmente garantido de cada profiss o pretendia afastar sobretudo a rigidez do argumento de que o conte do 154 essencial dessa liberdade correspondia s atribui es e ao perfil das profiss es existentes em dado momento hist rico conforme determinada imagem outorgando s profiss es um mbito insuscet vel de modifica o Enfim n o queria o Tribunal declarar que a liberdade de profiss o se identificava com a imutabilidade das profiss es existentes mas ao contr rio a STC 42 1986 deixa claro que as profiss es se definem e se configuram socialmente em regime de liberdade por m pode o legislador intervir se houver interesse p blico que justifique a regula o delas subtraindo as do princ pio pro libertate que informa o seu exerc cio ou ainda alterando a configura o das profiss es existentes na realidade social 155 4 A LIBERDADE DE PROFISS O NA ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA 4 1 INTRODU O Pretende se neste cap tulo examinar a maneira como a liberdade de of cio e profiss o encontra se disciplinada dogmaticamente na ordem constitucional brasileira bem como o nascimento das profiss es por antonom sia direito medicina e engenharia e o debate ocorrido em torno da constru o do monop lio ocupacional com fundamento em credenciais educacionais pois esse modelo f
111. nomea es s o evidentes no Aviso ministerial n 480 25 8 1836 enviado da Secretaria de Estado dos Neg cios da Justi a ao Presidente da Rela o Do Rio de Janeiro restringindo a concess o de licen as e no Aviso n 160 2 5 1874 da mesma pasta disciplinando que havendo bachar is em numero sufficiente n o se devem dar novas licen as aos Advogados provisionados COELHO 1999 p 168 155 Adotamos aqui a nomenclatura de Edmundo Campos Coelho que restringe o conceito de r bula aos procuradores privados H contudo na literatura aqueles que estendem esta categoria para abarcar os provisionados e solicitadores ou seja todos os n o bachar is Mario Guimar es Souza por exemplo afirma que os solicitadores s o tamb m chamados procuradores de causas leguleios r bulas etc SOUZA 1935 p 362 166 N o havendo um monop lio dos advogados tampouco uma corpora o auto reguladora das profiss es jur dicas seu controle era exercido de maneira muito difusa e casu stica pelas autoridades p blicas O Legislativo o Conselho de Estado e o Minist rio da Justi a concorriam nessa confusa regula o profissional que atendia a crit rios pol ticos e pessoais Exemplos dessa regula o ad hoc s o as Resolu es de 4 3 1863 e de 4 8 1863 estabelecendo respectivamente que os cegos podem advogar e que o exerc cio da fun o de p roco incompat vel com a advocacia assim
112. o anterior Arduino Desta vez a Ordem dos Advogados dos Pa ses Baixos era acusada de proibir mediante normas deontol gicas a colabora o entre advogados e revisores de contas Por m o Tribunal pondera que neste caso a restrig o era necess ria para a boa presta o do servi o 1 Um regulamento relativo colabora o entre advogados e outras profiss es liberais como o Samenwerkingsverordening 1993 regulamento de 1993 sobre a colabora o adoptado por um organismo como a Nederlandse Orde van Advocaten Ordem dos Advogados neerlandesa deve ser considerado uma decis o tomada por uma associa o de empresas na acep o do artigo 85 n 1 do Tratado CE actual artigo 81 n 1 CE 2 Uma regulamenta o nacional como o Samenwerkingsverordening 1993 adoptada por um organismo como a Nederlandse Orde van Advocaten n o viola o artigo 85 2 n 1 do Tratado dado que foi razoavelmente que esse organismo p de considerar que a referida regulamenta o apesar dos efeitos restritivos da concorr ncia que lhe s o inerentes necess ria para o bom exerc cio da profiss o de advogado tal como se encontra organizada no Estado Membro em causa 3 Um organismo como a Nederlandse Orde van Advocaten n o constitui uma empresa nem uma associa o de empresas na acep o do artigo 86 do Tratado CE actual artigo 82 CE 4 Os artigos 52 e 59 do Tratado CE que passaram ap s altera o a artigos 4
113. o de trabalhador por conta de outrem dos quais merecem destaque o dever de obedi ncia o dever de lealdade e do dever de n o lesar os interesses patrimoniais da entidade patronal Sublinha ainda o juiz relator que o farmac utico ao preparar conservar e distribuir medicamentos exerce uma atividade sanit ria de interesse p blico cumprindo um importante papel pedag gico e esclarecedor na disciplina do seu uso raz o pela qual os interesses da sa de p blica justificariam restri es ao direito de propriedade e de liberdade econ mica no setor farmac utico Como a sa de p blica era um valor tutelado constitucionalmente n o se mostrava inadequada a op o do legislador de considerar que farmac utico propriet rio disp e de condi es preferenciais relativamente ao farmac utico director t cnico para prosseguir a actividade de interesse p blico que lhes est acometida pois os deveres de deontologia profissional estariam mais bem preservados com a obriga o de uma farm cia pertencer sempre a um farmac utico que a dirige pessoalmente Lembra o relator que a liberdade de iniciativa econ mica somente pode ser exercida nos quadros definidos pela Constitui o e pela lei e que n o h uma garantia constitucional de acesso ilimitado a todas as reas econ micas de sorte que a reserva de propriedade das farm cias para os farmac uticos com a consequente exclus o ao acesso quela dos cidad os que n o det m tal t tul
114. o diagn stico da patologia e a prescri o do tratamento reabilitat rio Por m prescrito este a atividade de executar m todos e t cnicas adequados constitui campo da nova especialidade profissional O desenvolvimento cient fico e tecnol gico pelo avan o do conhecimento em determinados setores permite o surgimento de novas profiss es que alcan am autonomia em rela o a outras que antes eram simples ocupa es auxiliares competindo ao legislador o ju zo de oportunidade no tempo de atribuir um mbito privativo de atua o tendo em vista a forma o acad mica especializada dos novos profissionais Para Ministro N ri da Silveira o legislador tinha liberdade para redistribuir atribui es e compet ncias que antes estavam concentradas numa profiss o que n o poderia invocar um direito adquirido imutabilidade desse campo privativo Caberia ao legislador apenas preservar as situa es subjetivas de determinados profissionais que pelas regras anteriores j estavam habilitados a desempenhar as atividades que a lei nova veio a definir como n cleo de uma nova profiss o que adquire autonomia em rela o quela em cujo dom nio se compreendia O Ministro Moreira Alves estabeleceu a diverg ncia enquadrando o problema numa perspectiva diversa o que levou os demais julgadores a reverem o pr prio voto para acompanhar a interpreta o que emendando o texto legal ressalvava que os atos declarados pela lei privativos dos fisio
115. o tempor ria do exerc cio da advocacia Representa o OS 214 5 4 Caso dos dos m dicos fisiatras versus fisioterapeutas e terapeutas ocupacionais Representa o n 1 056 DF 218 5 5 Caso dos biom dicos verus farmac uticos Representa o n 1 256 DF 222 5 6 Caso da dist ncia entre as farm cias S mula n 646 do STF 224 5 7 Caso dos Jomalistas assino nagar apta SEUS OST ASS a 226 6 REGULA O PROFISSIONAL E DIREITO CONCORRENCIAL 232 6 1 Profiss o Versus Presa agir dear cs A pd Aa da da de 232 6 2 Raz es da regula o do mercado de servi os profissionais 232 6 3 Profiss es e direito concorrencial multiplicidade de juridi es 235 6 4 Profiss es e concorr ncia no direito COMPArado oooooccnoccnoconononconncconocnnn n 236 6 4 1 Estados Unidos da AM LICA ssa ssa rasiogeuiai nas amada ada Tea pato aaa ad ra 236 6 4 1 1 Sujeig o das profiss es ao Sherman Act ii 236 6 4 1 2 A state action EXEMPlON lt A sa a set 238 64 EE Sa Conc lUS OES DR a RR RO AR E SD OVA ER 239 6 4 2 Comunidade Europeia sans ai DES aa dorso a 240 6 4 2 1 O tratamento comunit rio dos profissionais e 240 6 4 2 2 Jurisprud ncia do Tribunal de Justi a da Comunidade Europ ia 241 DA 2 CONCISO ias 246 643 Brasilia 247 6 4 3 1 Jurisp
116. of cios e profiss es estaria no modo como se organizou a transmiss o das compet ncias necess rias ao exerc cio da atividade isto no sistema de ensino profissional Os of cios n o conseguiram vincular a compet ncia necess ria para executar as tarefas por eles dominadas ao conhecimento formal e abstrato desenvolvido nas universidades O treinamento e o aprendizado dos of cios ocorriam dentro do mercado de trabalho nas pr prias oficinas no sistema mestre aprendiz que era essencialmente pr tico O ensino profissional era prerrogativa dos pr prios profissionais os mestres que buscavam preservar o controle sobre o trabalho procurando manter o segredo acerca do conhecimento ensinado com base em juramentos de lealdade Esse modelo de 24 organiza o e controle do trabalho sucumbiu com a expans o da economia capitalista sobre as atividades dos artes os J a transmiss o do conhecimento das atividades conhecidas como profiss o ou profiss o liberal vinculou se estruturalmente s universidades O treinamento profissional institucionalizou se nas universidades fora do mercado de trabalho O ensino em si uma atividade institucional aut noma realizada em salas de aulas isoladas das demandas pr ticas do mercado permitindo o desenvolvimento de teorias e paradigmas sistem ticos e abrangentes que se adaptam a novos problemas e tarefas Somente um conjunto de conceitos e teorias abstratas garante a mutabilidade in
117. para al m do nomen pode ser identificada socialmente com uma imagem t pica formada por um conjunto de fun es e tarefas tradicionalmente interligadas com um conte do e limites perfeitamente determinados bem como pelas condi es t cnicas pessoais e econ mico financeiras com ela conectadas e para cuja forma o teria contribu do e continuariam a contribuir quer a tradi o quer a pr pria legisla o que j regulava as profiss es protegidas ao tempo da feitura da Constitui o 117 Contudo a equipara o do conte do essencial da liberdade de profiss o id ia de imagem de profiss o qual o Tribunal Constitucional fez alus o para demarcar o mbito do artigo 12 n 1 um recurso problem tico tendo em vista a abstra o e a imprecis o dessa no o que dificilmente torna operacional o reconhecimento do campo intang vel do direito fundamental al m de estabelecer um grau de imutabilidade social elevado ao cercear em demasia a possibilidade de o legislador adaptar as profiss es existentes s mudan as sociais e tecnol gicas Por essa raz o conforme se ver o Tribunal Constitucional espanhol se negou a utilizar a imagem social de uma profiss o como caminho para identifica o do n cleo essencial dessa liberdade n o estabelecendo em princ pio nenhuma distin o entre profiss o e atividade econ mica Por outro lado o Tribunal Constitucional quando se referiu imagem de profiss o prete
118. pr via e portanto diploma Esse tipo de ju zo insere se no mbito da discricionariedade que lhe pr pria na conforma o desse direito fundamental Pode o legislador julgar relevante regulamentar uma profiss o exigindo diploma universit rio com o escopo de aumentar o n vel cultural intelectual e educacional dos profissionais que desempenham a atividade Esse tipo de escolha insuscet vel de censura jurisdicional pois a Constitui o n o pro be a disciplina do acesso s profiss es com fundamento em crit rio objetivo e impessoal como a posse de determinado diploma O que se proscreve a ado o de crit rios arbitr rios ou subjetivos que permitam ao Estado ou entidade corporativa o fechamento da atividade profissional em favor dos que j a exercem excluindo ou discriminando os novos pretendentes profiss o Quanto ao argumento de que somente poss vel disciplinar as profiss es exigindo x a E 7 ras 210 capacita o t cnica quando houver risco de danos a terceiros sem culpa da v tima trata 2100 crit rio de que a exig ncia de capacidade t cnica est subordinado possibilidade de o exerc cio da atividade profissional causar danos terceiros foi desenvolvido por Sampaio Doria 1960 e foi utilizado por 228 se de crit rio n o albergado na Constitui o pois o artigo 5 inciso XIII reza que o legislador est autorizado a limitar a liberdade de profiss o estabelecendo qualifica
119. profiss o sobre uma base de conhecimento e um conjunto de tarefas e pr ticas outorgando privil gio legal sobre a oferta de determinados servi os ao mercado e punindo quem exerce ilegalmente a profiss o No estudo de Wilensky 1979 poss vel observar que algumas profiss es obtiveram a prote o legal sob a forma de licenciamento antes do surgimento das escolas como foi o caso da medicina do direito e da optometria v Promulga o de um c digo de tica a profiss o por meio de normas deontol gicas auto regula se e regula o mercado fixando crit rios para a rela o entre o profissional e o cliente com base na A E 82 alas am ts ideologia do ideal de servi o disciplina a concorr ncia entre os Dentro do complexo hospitalar tarefas foram repassadas enfermagem nutri o ao setor de exames e diagn sticos t cnico em radiologia mas o m dico controla a atua o desses segmentos auxiliares 2 Segundo Wilensky 1964 a norma do ideal de servi o cumpre um importante papel ao sustentar a confian a do cliente no profissional pois se assim n o fosse se pensasse que o que move o profissional s o interesses materiais e econ micos ele seria obrigado a se relacionar com o profissional como faz com um comerciante qualquer exigindo garantia de resultados ou a restitui o do que foi pago em caso de insucesso 79 pares e controla a qualidade dos servi os executados punindo a m pr
120. profissional que n o produza efeitos externos na esfera social que Justifique a regulamenta o com a finalidade de acautel los Grau 2001 ao censurar a exig ncia de diploma para o exerc cio da profiss o de jornalista asseverando que evidentemente a profiss o de jornalista n o reclama qualifica es profissionais espec ficas indispens veis prote o da coletividade de modo que ela n o seja exposta a riscos ou em outros termos o exerc cio da profiss o de jornalista n o se d de modo a poder causar danos irrepar veis ou prejudicar direitos alheios sem culpa das v timas Dir se eventualmente que a atua o do jornalista poder sim prejudicar diretamente direitos alheios sem culpa da v tima quando por exemplo uma not cia n o ver dica a respeito de determinada pessoa vier a ser divulgada Sucede que esse n o um risco inerente atividade ou seja risco que se possa evitar em fun o da exig ncia de que o jornalista frequente regularmente um curso de forma o profissional no qual deva obter aprova o Estamos no caso diante de uma patologia semelhante que se manifesta quando um motorista atropela deliberadamente um seu desafeto ou quando em uma p gina de romance o cozinheiro introduza veneno no prato a ser servido a determinado comensal Ainda que o regular exerc cio da profiss o coloque em risco a coletividade o exerc cio regular da profiss o de cozinheiro como da profiss
121. puramente ret rico que n o encontra correspond ncia no comportamento emp rico Freidson 2001 n o nega a dificuldade de verifica o emp rica da ideologia do profissionalismo por m argumenta que isso n o retira o m rito prescritivo do modelo que representa o que devia existir e orienta o esfor o para alcan lo 10 Freidson 1998 p 125 d o exemplo da medicina que conseguiu demarcar com precis o certas tarefas prescrever medicamentos e realizar incis es corporais e dessa forma ordenar e coordenar a divis o de trabalho no campo da sa de dominando outras profiss es farm cia e enfermagem ou ainda pondo as dependentes das suas ordens 102 Na alma do modelo ideal t pico do profissionalismo est o compromisso com o trabalho pelo seu valor intr nseco e n o apenas como meio de obter a contrapresta o pecuni ria paga pelo cliente N o que as recompensas econ micas n o sejam importantes elas o s o mas as recompensas simb licas tamb m t m valor e o trabalho mais do que mero ganha p o No trabalho profissional a auto realiza o profissional tem valor t o especial que o dinheiro n o pode lhe servir de nica medida tamb m Boa Obra 1998 p 246 Segundo Freidson 1998 p 247 os profissionais desenvolvem um interesse intelectual por seu trabalho e por isso est o preocupados com a sua amplia o e refinamento e acreditam em seu valor para a sociedade Eles n o exercem a
122. que as satisfa am Freidson sustenta que esse modelo de organiza o social incompat vel com uma divis o do trabalho complexa e est vel por produzir alto n mero de ocupa es com grau de conhecimento b sico e pouca diferencia o entre si visto que rapidamente tornam se obsoletas conforme os humores do consumidor Tampouco h est mulo para a forma o de carreiras t picas e est veis em raz o da alta volatilidade estando a porta de acesso completamente aberta Freidson 2001 p 65 ressalva que as infer ncias que faz do suposto tipo ideal do mercado livre s o de car ter puramente te rico e anal tico raramente dispon vel na realidade emp rica Ali s a maior parte dos economistas concorda com que o mercado perfeitamente livre somente pode ser encontrado em setores marginais e secund rios da economia moderna O segundo tipo ideal de organiza o social do trabalho o burocr tico gerencial em sentido weberiano isto um sistema racional legal que persegue a efici ncia administrativa na gest o dos meios dispon veis para alcan ar os objetivos sociais da institui o Esse modelo existe tanto em organiza es p blicas como nas privadas A grande corpora o empresarial se organiza burocraticamente quer dizer dentro de um sistema racional com regras e comportamentos que buscam maximizar a efici ncia O 1 Freidson observa que While the model I present is static and cannot therefore reflect the real
123. que deveria estar completamente imune interven o do poder temporal arg indo Os rio 1982 p 243 que A Constitui o Pol tica da Rep blica assegura e garante a mais ampla liberdade espiritual O Estado n o tem igreja oficial n o subvenciona cultos n o admite distin o alguma por motivo de cren as religiosas Perante a lei n o h crentes h simplesmente cidad os Ora se o Estado abst m se de intervir em quest es religiosas se deixou a delicada quest o da f ao foro ntimo consci ncia do indiv duo n o pode tornar se cientista impor dogma cient fico privilegiando o exerc cio de certas profiss es fechando o acesso aos que n o receberam o batismo nas guas lustrais das academias Seria uma monstruosa contradi o E principalmente na medicina bem dif cil sen o imposs vel seria para o Estado o preenchimento dessa miss o de promulgador de dogmas cient ficos 174 Os anticredencialistas apegavam se literalidade do 24 do artigo 72 da Constitui o que declarava ser indubitavelmente livre o exerc cio de qualquer profiss o moral intelectual e industrial sem prescrever nenhuma condi o bem como n o teria sido outorgada ao legislador a compet ncia para restringir o exerc cio dessa liberdade fundamental Portanto diante da clareza da regra na qual a vontade do constituinte foi cristalinamente registrada n o poderia o int rprete substitu la pela sua determinando requisitos de capacidad
124. queres trabalhar n o comer s em contraste com a vida contemplativa que espera na Provid ncia a satisfa o das necessidades materiais O trabalho sofre de similar dubiedade entre os povos b rbaros pois se pr prio do esp rito guerreiro e do modo de vida militar obter dos despojos da guerra os recursos excedentes necess rios tamb m se valorizam a t cnica e o engenho dos artes os na produ o de armas A tripla heran a desfavor vel que estigmatizou o trabalho na alta Idade M dia come a a ser alterada na passagem do s culo XI para o s culo XII com uma mudan a de atitudes e mentalidades que promove ideologicamente o trabalho revalorizando o Assevera Le Goff que o renascimento carol ngio do trabalho constr i se sem discrimina es entre os tipos de trabalho e a dicotomia artes liberales et mechanicae n o expressa num primeiro momento nenhuma hierarquia s cio profissional ressaltando talvez o aparecimento pela primeira vez na hist ria cultural da no o e da express o artes mechanicae Encontramo las no coment rio de Escoto Er gena s N pcias de Merc rio e da Filologia de Martianaus Capella cerca do ano 859 Perante as artes liberales afirmam se em p de igualdade as actividades artesanais e t cnicas As artes liberais procedem naturalmente da intelig ncia Mas as artes mec nicas s o naturalmente inatas procedem da reflex o humana Cf o trabalho de P Sternagel LE GOFF 197
125. r gimen de stas El art 22 C E no proh be por tanto la existencia de entes que siempre con la com n base personal exijan un espec fico tratamiento o bien un suplemento de requisitos postulados por los fines que se persiguen 3 La colegiaci n obligatoria como requisito exigido por la Ley para el ejercicio de la profesi n no constituye pues una vulneraci n del principio y derecho de libertad asociativa activa o pasiva ni tampoco un obst culo para la elecci n profesional art 35 C E dada la habilitaci n concedida al legislador por el art 36 199 aos que d o causa e recebem os benef cios desse ente Embora a natureza jur dica da anuidade seja controvertida a jurisprud ncia e a doutrina predominantes atribuem s anuidades pagas entidade corporativa a natureza tribut ria incluindo as na categoria de contribui o no interesse de categoria profissional prevista no artigo 149 da CF O financiamento cogente da entidade determinado pela lei por meio de anuidades cobradas dos membros da profiss o visa equacionar o cl ssico problema do free rider ao assegurar que os custos da atividade de prover bens p blicos profiss o regula o controle tico disciplinar etc sejam suportados por todos os que dele se beneficiam MOREIRA 1997 p 465 Para garantir o cumprimento dessa obriga o a legisla o estabelece ser condi o para o exerc cio da profiss o o pagamento regular da anuidade constit
126. rio Quando estivesse apto o oficial poderia prestar um exame pr tico perante ju zes examinadores eleitos dentre os mestres normalmente os mesmos a quem cabia fiscalizar as lojas a qualidade dos produtos e as normas de concorr ncia O exame consistia em produzir uma obra a obra prima de grande complexidade Aprovado recebia a carta de examina o e passava ao status de mestre podendo estabelecer sua pr pria tenda seus disc pulos e oficiais bem como concorrer e votar nas elei es para os cargos da corpora o O sistema portugu s lisboeta de organiza o dos of cios foi adaptado no Brasil colonial medida que surgia a demanda por trabalhos artesanais em decorr ncia da expans o das atividades de lavoura e minera o instrumentos agr colas ferraduras para os animais de carga tijolos e outros materiais de constru o etc Contudo al m de certos of cios serem proibidos na col nia a fim de garantir os privil gios comerciais da metr pole como a manufatura t xtil e a ourivesaria outras condi es peculiares da col nia enfraqueceram a r gida estrutura original das corpora es a exist ncia de escravos que prestavam servi os mo os de ganho repassando parte dos lucros aos senhores o pequeno mercado a car ncia de mestres e a grande dist ncia entre os p los urbanos que enfraquecia as bandeiras no Brasil Ainda assim organizaram se em algumas cidades brasileiras estrutura
127. rio dos servi os a capacidade do prestador para prov los Essa seria uma das fun es da credencial educacional De acordo com esse tipo de racioc nio qualifica es profissionais ou condi es de capacidade correspondem fundamentalmente ao conhecimento t cnico cient fico que se avalia como indispens vel para que algu m seja julgado apto pr tica de certas tarefas 183 Cf Cap tulo 3 194 Cf Cap tulo 1 185 De certa forma este posicionamento de Bastos e Martins 2004 p 87 quando afirma Para que determinada atividade exija qualifica es profissionais para o seu desempenho duas condi es s o 191 Esse tipo de an lise denominado de substancialista pois a natureza complexa das tarefas demanda um conhecimento formal e abstrato De fato no processo de profissionaliza o das ocupa es tem se destacado o car ter cient fico do conhecimento como elemento essencial de legitimidade da pretens o de inclus o de certa ocupa o no rol das profiss es regulamentadas Como diz Larson 1988 p 28 pode se definir profiss o como o conjunto de formas hist ricas concretas que estabelecem os v nculos estruturais entre os n veis de educa o formal relativamente altos e posi es e ou recompensas desej veis da divis o social do trabalho Conquanto essa seja a concep o predominante a respeito do processo de constitui o das profiss es h uma outra vis o que se pode definir como r
128. saber profissional deve funcionar como uma esp cie de caixa preta que cont m um conjunto de teorias e t cnicas inacess veis para o homem comum Wilensky ressalta que o car ter t cito n o acess vel aos n o iniciados contribui para explicar a exclusividade de jurisdi o sobre ele pela profiss o como tamb m para proteg lo das cr ticas diretas bem como de uma obsolesc ncia precoce 78 iii Nasce a associa o profissional essa entidade passa a organizar as pretens es dos membros da ocupa o para transform la numa profiss o Para tanto m ltiplas estrat gias s o executadas como a defini o das tarefas e fun es privativas da profiss o o combate aos praticantes sem qualifica o educacional e s vezes at a mudan a do nome da ocupa o para distingui la de uma fase anterior cria o das institui es de ensino A delimita o das fun es privativas da profiss o em regra marcada por conflitos e disputas de jurisdi o com as ocupa es afins e pela delega o de tarefas menos nobres a outras ocupa es reservando a profiss o para si a coordena o dessa divis o social do trabalho e a subordina o das demais ocupa es Na profiss o m dica a coordena o da divis o do trabalho subordinando outras ocupa es que surgiram e atuam no campo da sa de bem visfvel iv Prote o legal com a regulamenta o da profiss o o Estado delimita a jurisdi o exclusiva da
129. seguintes atividades a reda o condensa o titula o interpreta o corre o ou coordena o de mat ria a ser divulgada contenha ou n o coment rio b coment rio ou cr nica pelo r dio ou pela televis o c entrevista inqu rito ou reportagem escrita ou falada d planejamento organiza o dire o e eventual execu o de servi os t cnicos de jornalismo como os de arquivo ilustra o ou distribui o gr fica de mat ria a ser divulgada e planejamento organiza o e administra o t cnica dos servi os de que trata a alinea a f ensino de t cnicas de jornalismo g coleta de noticias ou informa es e seu preparo para divulga o h revis o de originais de mat ria jornal stica com vistas corre o redacional e a adequa o da linguagem 1 organiza o e conserva o de arquivo jornal stico e pesquisa dos respectivos dados para a elabora o de not cias j execu o da distribui o gr fica de texto fotografia ou ilustra o de car ter jornal stico para fins de divulga o 1 execu o de desenhos art sticos ou t cnicos de car ter jornal stico 208 O Minist rio P blico Federal ajuizou a o civil p blica n 2001 61 00 025946 3 perante a 16 Vara Federal de S o Paulo com objetivo de que fosse declarada a desnecessidade de registro e inscri o para o exerc cio da profiss o de jornalista Em primeiro grau de jurisdi o o pedido foi julgado proc
130. sinecuras COLLINS 1989 ou como preferia Bernard Shaw 1946 conspira o contra os leigos Para Weber 2000 a propens o ao monop lio condi o inerente ao processo de competi o por oportunidades econ micas cargos p blicos clientes ocupa es Com o acirramento da concorr ncia a tend ncia ao desenvolvimento de a es sociais por comunidades interessadas em limitar de alguma maneira o processo competitivo excluindo os de fora tem ocorrido frequentemente como mecanismo de autoprote o Segundo Weber 2000 p 31 a forma como isso costuma ocorrer aquela em que se toma alguma caracter stica exteriormente comprov vel de parte dos concorrentes efetivos ou potenciais ra a idioma religi o origem local ou social descend ncia domic lio etc como base para conseguir a exclus o da concorr ncia Esse processo de monopoliza o de oportunidades econ micas que Weber chamou de fechamento closure estaria na origem da propriedade de terras bem como dos monop lios 88 estamentais e de outros grupos como os das profiss es que perseguem o fechamento do acesso de estranhos a determinadas oportunidades sociais e econ micas 2000 p 232 O alcance desse fechamento isto o grau a natureza da apropria o e a facilidade com que tal fen meno ocorre oscila conforme as condi es peculiares de cada comunidade a natureza t cnica dos objetos e as oportunidades de que se pre
131. supremas em virtude do reconhecimento constitucional dos direitos de liberdade de profiss o e empresa Na Europa h ainda os rg os supranacionais como o Tribunal de Justi a da Comunidade Europ ia encarregado de supervisionar a conformidade das a es estatais com as normas comunit rias especialmente no que se refere livre circula o de 235 profissionais e a Comiss o Europ ia competente para a aplica o do direito comunit rio da concorr ncia Por fim a Organiza o Mundial do Com rcio OMC busca constantemente no mbito do General Agreement on Trade of Services Gats a liberaliza o do com rcio mundial de servi os Na classifica o W 120 dos servi os negoci veis sob o Gats o primeiro setor intitulado servi os profissionais professional services o qual conta com os seguintes subsetores a servi os jur dicos legal services b servi os de contabilidade e auditoria accounting auditing and bookeeping services c servi os tribut rios taxation services d servi os de arquitetura architectural services e servi os de engenharia engineering services f servi os integrados de engenharia integrated engineering services g servi os de planejamento urbano urban planning and landscape architectural services h servi os m dicos e odontol gicos medical and dental services 1 servi os veterin rios veterinary services j servi os prestados por parteiras enf
132. tica a fim de assegurar a confian a da sociedade no profissional O processo proposto por Wilensky foi objeto de cr tica por descrever uma hist ria natural da profissionaliza o fundada numa s rie linear de eventos tomados isoladamente primeira escola primeira associa o etc sem explicar no entanto o peso e o papel efetivo de cada um deles na profissionaliza o de uma ocupa o conforme ponderou Goode 1969 p 274 276 O processo assumiu portanto um car ter a hist rico por n o revelar os processos sociais e os sujeitos subjacentes aos eventos mais vis veis que comp em as etapas do processo de profissionaliza o Por outro lado a vis o de Wilensky tamb m acusada de excessivamente etnoc ntrica por ser hist rica e culturalmente baseada na experi ncia norte americana o que n o permitiria a sua generaliza o em fun o do contexto europeu continental em que o Estado tem relev ncia impar no processo de constitui o das profiss es Segundo Abbot 1991 as profiss es evoluem em m ltiplas dire es com ritmos e sequ ncias diferentes conforme circunst ncias hist ricas pr prias de cada contexto profissional em que est o inseridas sem que Wilensky explique adequadamente a raz o de as v rias fases se sucederem na ordem por ele proposta em dire o ao profissionalismo Por exemplo n o se sabe por que o nascimento da primeira escola deveria preceder o da associa o Provavelmente seria porque
133. tinham o claro objetivo de impedir as atividades daquela organiza o Decidiu se que o direito da concorr ncia era aplic vel s associa es profissionais e embora n o tenha ainda expressamente equiparado as profiss es ao com rcio reconheceu que certos atos das associa es profissionais podiam repercutir no mercado e que o Sherman Act impedia que qualquer pessoa impusesse restri es concorr ncia Finalmente houve o paradigm tico caso Goldbarf v Virgina State Bar 421 U S 773 1975 no qual os autores marido e mulher pretendiam comprar um im vel Para isso necessitavam de um seguro o qual somente poderia ser feito com o aval de um advogado Todos os advogados consultados pelo casal contudo cobravam os mesmos honor rios para esse servi o alegando ser o pre o m nimo tabelado pela Virgina State Bar 237 A Suprema Corte apreciou a quest o da fixa o de honor rios advocat cios m nimos e considerou que a presta o de um servi o em troca de dinheiro uma atividade comercial e portanto sujeita ao Sherman Act deixando de lado a aplica o da learned profession exemption Esse mesmo entendimento reafirmado em National Society of Professional Engineers v United States 453 U S 679 1978 que reconheceu em face do Sherman Act a ilegalidade de uma norma do c digo de tica dos engenheiros a qual impedia sua participa o em concorr ncias nas quais o pre o fosse um dos crit rios de sele o
134. tivessem sido levadas em considera o na estipula o da norma impugnada isto que o objetivo do artigo 86 fosse o de preservar o bom nome do Judici rio e do servi o p blico Se esse foi o fundamento que influenciou a norma quest o ele padece do v cio da discrimina o irracional bem como da desproporcionalidade com rela o a certas categorias de agentes p blicos Com efeito a discrimina o irracional atentat ria contra o princ pio da igualdade manifesta se no fato de a citada regra impedir pelo per odo de dois anos ap s a aposentadoria o empregado de uma sociedade de economia mista ou o cont nuo de uma universidade de exercer a advocacia mas poupa de tal restri o os agentes pol ticos Presidente da Rep blica parlamentares ministros secret rios al m de n o alcan ar o agente p blico demitido ou exonerado que se encontra em situa o similar ao do aposentado em termos de rela o privilegiada com ex colegas A par da discrimina o injustificada a norma impugnada mostra se desproporcional ao estabelecer restri o excessivamente onerosa em sua extens o para os magistrados pois seria suficiente que a limita o se circunscrevesse ao Tribunal ou Juizo em que servira o juiz aposentado ou at ao territ rio sob a jurisdi o dele Nunca por m com rela o a todo territ rio nacional O voto do Ministro Moreira Alves convenceu os demais julgadores sobretudo o racioc nio relativo arbitrariedade
135. trasformare il controlle di risorse non materiali in ricchezza materiale Controlando l accesso a una risorsa scarsa come um servizio essenziale per il cliente o per la comunit un gruppo professionale pu creare propriet esattamente come il nobile che toglie le terre ai contadini e gliele affitta per un canone in moneta in natura o in lavoro o come il capitalista che introduce una macchina che distrugge la produzione artigianale e poi costrige gli artigiani a vendergli il proprio lavoro Se la propriet un diritto su determinati flussi di reddito e se la rendita um flusso di reddito no guadagnato che deriva dal controllo di una risorsa scarsa la professione che riesce a creare una scarsit artificiale di un servizio vitale e quindi a elevarne il prezzo al di sopra del livello di mercato estrae di fatto una rendita e quindi crea propriet sotto forma di capitale umano culturale intellettuale o professionale PERKIN 1981 p 951 2 7 PROFISS ES FECHAMENTO SOCIAL E SINECURAS Se Parsons 1968 vinculou as profiss es ao primado da racionalidade cognitiva e saudou esperan osamente a emerg ncia do complexo profissional como novidade alvissareira do s culo XIX correntes neoweberianas do pensamento sociol gico n o produziram imagem t o positiva do fen meno profissional ao analis lo com base no conceito weberiano de fechamento closure Na vis o desses autores as profiss es seriam mais bem descritas como
136. um padr o de qualidade e uniformidade na prepara o dos profissionais al m de conter sua expans o descontrolada isso porque certo grau de escassez necess rio para que n o haja deteriora o da condi o econ mica da profiss o pelo excesso de oferta de profissionais Esses mecanismos de controle indireto incluem a participa o em rg os do Estado que autorizam novas institui es de ensino bem como a realiza o de avalia o selo de qualidade do resultado das universidades em funcionamento 1 7 2 3 Classifica o das Profiss es Corporativas As entidades corporativas de auto regula o e respectivas profiss es s o i ii iii iv vi Conselho Federal de Administra o Lei 4 769 65 Decreto 61 934 67 e Lei 7 321 85 a Administradores Conselho Federal de Biblioteconomia Lei 4 084 62 Decreto 56 725 65 Lei 7 504 86 e Lei 9 674 98 a Bibliotec rios Conselho Federal de Biologia Lei 6 684 79 Decreto 85 005 80 Lei 7 017 82 e Decreto 88 438 83 a Bi logos Conselho Federal de Biomedicina Lei 6 684 79 Decreto 85 005 80 Lei 7 017 82 e Decreto 88 439 83 a Biom dicos Conselho Federal de Contabilidade Decreto lei 6 295 45 Lei 4 399 64 Lei 4 695 65 Decreto lei 1 040 69 a Contabilistas b T cnicos em Contabilidade Conselho Federal dos Corretores de Im veis Lei 6 530 78 e Decreto 81 871 78 a Corretores de Im veis vii Conselho Federal de
137. una relaci n entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas los jueces y en general los especialistas en Derecho Muchas veces el nomen y el alcance de un derecho subjetivo son previos al 152 momento en que tal derecho resulta recogido y regulado por un legislador concreto El tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo y en este sentido se puede hablar de una recognoscibilidad de ese tipo abstracto en la regulaci n concreta Los especialistas en Derecho pueden responder si lo que el legislador ha regulado se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuaci n necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturaliz ndose por decirlo as Todo ello referido al momento hist rico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democr ticas cuando se trate de derechos constitucionales El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un derecho consiste en tratar de buscar lo que una importante tradici n ha llamado los intereses jur dicamente protegidos como n cleo
138. veis de afetar o mercado comum Esse mesmo tratado reconhece expressamente a natureza comercial das atividades profissionais conforme o seu artigo 50 grifo nosso Para os efeitos do disposto no presente Tratado consideram se servi os as presta es realizadas normalmente mediante remunera o na medida em que n o sejam reguladas pelas disposi es relativas livre circula o de mercadorias de capitais e de pessoas Os servi os compreendem designadamente Actividades de natureza industrial Actividades de natureza comercial Actividades artesanais Actividades das profiss es liberais Em virtude disso os profissionais gozam de liberdade de circula o art 31 c e como complemento de liberdade de estabelecimento e presta o de servi os em qualquer um dos Estados membros arts 49 55 ALBERT 2002 p 59 Contudo a liberdade de circula o e estabelecimento dos profissionais ficou comprometida por causa dos in meros requisitos de acesso s profiss es que acabavam 240 por dificultar a entrada de nacionais de outras pa ses da comunidade nos mercados internos de cada Estado membro Em virtude disso adotou se a partir da d cada de 1960 uma s rie de diretrizes de reconhecimento m tuo de t tulos profissionais e facilita o do exerc cio das profiss es no mercado comunit rio Ainda assim essas medidas n o parecem ter sido suficientes para a plena efetiva o de um mercado com
139. vel com a moral romana o exerc cio de tais atividades mediante paga alheia previamente contratada Se houvesse algum pagamento ao civis romanus por servi os enquadr veis como opus liberales tal pagamento deveria ser fruto de um ato de liberalidade como Arist teles na obra A pol tica atribui ao artes o um papel social subalterno ao afirmar que n o lhe deveria ser concedida a condi o de cidad o pois Em um estado perfeitamente governado os cidad os n o devem exercer as artes mec nicas porque este g nero de vida tem qualquer coisa de vil e contr rio virtude preciso mesmo para que sejam verdadeiramente cidad os que eles n o se fa am lavradores porque o descanso lhes necess rio para fazer nascer a virtude em sua alma e para executar os deveres civis ARIST TELES s d livro IV par grafo 2 21 objeto de gratid o encontrando se a origem dos honor rios nesse tipo de contrapresta o graciosa Na tradi o judaico crist a mesma ambival ncia est presente nas oposi es simb licas em torno do conceito de trabalho No Velho Testamento a imagem desvalorizada do trabalho como castigo e penit ncia pelo pecado original est representada na expuls o do homem do para so amaldi oado com a obriga o do trabalho ganhar s o p o com o suor do teu rosto No Novo Testamento o texto paulino serve de exemplo de valoriza o do trabalho que ser exortado Se n o
140. voc bulos diferentes para discriminar socialmente os tipos de trabalho mais ou menos valorizados em cada contexto hist rico e geogr fico Na tradi o greco romana as atividades de teor econ mico e portanto o que qualificamos como trabalho n o tinham a mesma import ncia que a tica e a pol tica na organiza o da polis O trabalho sobretudo o trabalho manual sempre foi avaliado de maneira amb gua Segundo Cunha 2005 travou se no pensamento cl ssico grego um conflito entre dois conceitos antag nicos de trabalho um positivo que o destacava como elemento do conhecimento e outro negativo que o relegava a uma atividade inferior vocacionada a servir s necessidades de manuten o da vida O desfecho desse conflito foi desfavor vel ao trabalho manual dos art fices que foi visto como opus servile e comprometido portanto com a indignidade da classe qual fora reservado a dos escravos O desprezo pelo trabalho manual em fun o do peso do v nculo com a condi o servil engendra outra ant tese entre contempla o e a o na qual o cio exaltado como condi o necess ria para o cultivo das virtudes c vicas Em Roma o otium cum dignitate da aristocracia contribuir tamb m para a heran a negativa do trabalho manual Mesmo o trabalho intelectual quando identificado com a arte da ret rica e com as opus liberales se exercido pelo homem livre civis romanus n o era remunerado por ser incompat
141. y m dula de los derechos subjetivos Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jur dicamente protegibles que dan vida al derecho resulten real concreta y efectivamente protegidos De este modo se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable lo dificultan m s all de lo razonable o lo despojan de la necesaria protecci n O Tribunal Constitucional como j dito examinou especificamente o problema da determina o do conte do essencial da liberdade de profiss o quando apreciou a regulamenta o da atividade farmac utica A legisla o espanhola facultava ao poder p blico a conten o do n mero de farm cias com base em crit rios geogr ficos e demogr ficos Ao arg ir a inconstitucionalidade dessa norma alegou se que ela violava o conte do m nimo da profiss o farmac utica ao condicionar o acesso atividade a requisitos objetivos externos ao pretendente privando o farmac utico devidamente habilitado de exercer a sua profiss o conforme a imagem social dela j consolidada pois a cis o entre farmac utico e a atividade de farm cia destruiria aspectos t pico da profiss o O Tribunal Constitucional com fulcro na distin o entre escolha e exerc cio proclamou na senten a STC 83 de 24 de
142. 141 14 que livre o exerc cio de qualquer profiss o observadas as condi es de capacidade que a lei estabelecer A Constitui o de 1967 praticamente reproduz o texto de 1946 ao preceituar no artigo 150 23 que livre o exerc cio de qualquer trabalho of cio ou profiss o observadas as condi es de capacidade que a lei estabelecer Como os dois textos s o quase id nticos poss vel analis los conjuntamente Ao compar los com os textos de 1891 1934 e 1937 poss vel inferir que se buscou uma f rmula de equil brio entre a liberdade irrestrita de 1891 e a regra mais intervencionista de 1934 e 1937 que al m da exig ncia de condi es de capacidade autorizava o legislador a impor outras restri es que o bem p blico ditasse porquanto se reduziu a capacidade de interfer ncia do Estado em mat ria de regula o profissional restaurando se portanto em sua pureza a linha liberal ao admitir que essa liberdade seja contida desde que por motivos de capacidades estabelecidos pelo legislador Tamb m n o subsistiu a reserva de mercado de trabalho nas profiss es liberais dna 17 ER A para os brasileiros natos e naturalizados assegurando como era da tradi o do direito 176 Justificando a exclus o do estrangeiro do exerc cio das profiss es liberais Cavalcanti T 1964 p 137 salienta que O texto da Constitui o de 1937 continha diversas restri es n o s mente ao exerc c
143. 1946 The Doctor s Dilemma Harmondsworth Penguin SILVA J 2007 Aplicabilidade das Normas Constitucionais 7 ed S o Paulo Malheiros SILVA V 2002 O Proporcional e o Razo vel Revista dos Tribunais 91 798 p 23 50 267 2005 4 Constitucionaliza o do Direito os Direitos Fundamentais nas rela es entre particulares S o Paulo Malheiros SODR R 1967 O advogado seu estatuto e a tica profissional 2 ed S o Paulo RT SOUZA M G 1935 O Advogado Monographia apresentada Faculdade de Direito do Recife no Concurso para Professor Cathedratico de Direito Judiciario Civil Recife s ed SPERANZA L 1999 I potteri delle professioni Soveria Manneli Catanzaro Rubettino STARR P 1991 La Transformaci n Social de la Medicina en los Estados Unidos de America trad Augustin B rcena M xico Fondo de Cultura Econ mica SUNDFELD C A 1993 Direito Administrativo Ordenador S o Paulo Malheiros Editores SUNDFELD C A e C MARA J A 2006 Conselhos de Fiscaliza o Profissional Entidades P blicas N o estatais Revista de Direito do Estado 1 4 pp 321 333 TAWNEY R H 1920 La Societ Acquisitiva in TOUSIJN W a cura di Sociologia delle professioni Bologna Il Mulino TAWNEY R H 1979 in TOUSIJN W a cura di Sociologia delle professioni Bologna Il Mulino p 45 60 TIRYIAKIAN E A 2005 O Trabalho em mile Durkheim in MERCURE D e SPURK J org
144. 24 233 247 pois al m de consagrar de maneira definitiva o valor constitucional e imperativo do pre mbulo reconheceu o status constitucional dos princ pios fundamentais reconhecidos pelas leis da Rep blica ampliando dessa forma o conceito de conformidade Constitui o que desde ent o passou a ser a conformidade com um bloco de constitucionalidade que alcan ava princ pios n o explicitamente inscritos em preceitos da pr pria Constitui o de 1958 da Declara o de 1789 e do pre mbulo de 1946 Por outro lado o Conselho Constitucional viu seu papel francamente expandido ao se tornar um guardi o importante das liberdades p blicas compartilhando com o legislador uma tarefa por ele tradicionalmente monopolizada Como j dito o pre mbulo da Constitui o francesa de 1958 remete Declara o dos Direitos do Homem e do Cidad o de 1789 e ao pre mbulo da Constitui o de 1946 que por sua vez reafirma solenemente o compromisso com os direitos consagrados na Declara o de 1789 e com os princ pios fundamentais reconhecidos pelas leis da Rep blica agregando ainda outros princ pios pol ticos econ micos e sociais Declara o de 1789 Pois bem o caso julgado pelo Conselho Constitucional tinha por 127 objeto o direito de liberdade de associa o sem pr via autoriza o do Estado o qual n o estava expressamente inscrito em nenhum preceito da Declara o de 1789 do Pre mbulo de 1946 nem da Co
145. 3 CE e 49 CE n o se op em a uma regulamenta o nacional como o Samenwerkingsverordening 1993 que pro be toda a colabora o integrada entre os advogados e os revisores de contas dado que foi razoavelmente que se p de 244 considerar que este era necess rio para o bom exerc cio da profiss o de advogado tal como se encontra organizada no pa s em causa Interessante observar que o Tribunal retirou as ordens de advogados da regra geral que considera as associa es profissionais associa es de empresas devido a peculiaridades do mercado de servi os jur dicos grifos nossos 4 N o desenvolvendo uma actividade econ mica a Ordem dos Advogados de um Estado Membro n o uma empresa na acep o do artigo 86 do Tratado actual artigo 82 CE Tamb m n o pode ser qualificada de associa o de empresas na acep o da referida disposi o na medida em que os advogados inscritos num Estado Membro n o est o suficientemente vinculados entre si para adoptar no mercado uma mesma linha de ac o que conduza a suprimir as rela es concorrenciais entre si A profiss o de advogado pouco concentrada muito heterog nea e sujeita a uma grande concorr ncia interna N o existindo la os estruturais suficientes entre si n o se pode considerar que os advogados ocupem uma posi o dominante colectiva na acep o do artigo 86 do Tratado Em um parecer preliminar encomendado pelo Tribunale amministrativo regi
146. 6 foi criada a AMA American Medical Association que iniciou uma luta intensa contra os outros modelos de medicina sobretudo a homeopatia e tamb m pela regulamenta o da atividade isto pela exig ncia de licen as pr vias e controle da expans o das Escolas M dicas Como exemplo do controle sobre o ensino m dico pela AMA poss vel citar o Relat rio de Flexner que em 1909 avalioul55 escolas m dicas concluindo que apenas 31 deveriam sobreviver pois tinham condi es de oferecer ensino com padr es m nimos de qualidade Segundo Starr 1991 p 149 o n mero m ximo de escolas proposto pela AMA e tamb m pelo Relat rio Flexner n o chegou a ser alcan ado mas produziu dr stica redu o no n mero de institui es educacionais em poucos anos somente restou algo em torno de 70 escolas e 20 vinte estados ficaram sem nenhuma escola Entre os recursos empregados pelos grupos profissionais para persuadir a sociedade e o Estado em favor de seus privil gios estavam o apelo ao ideal de servi o e o compromisso com o valor intr nseco do trabalho Segundo Larson a incorpora o de elementos antimercado no discurso das profiss es tinha a fun o de dar garantias de que estas n o se aproveitariam da situa o de monop lio para obter vantagens indevidas Esses valores pr capitalistas pr prios do conceito pr moderno das profiss es ofereciam o cr dito social necess rio para refor ar a cren a p blica no car ter
147. 61 M es Sociais Lei 7 644 87 Massagistas Lei 3 968 81 Orientadores Educacionais Lei 5 564 68 e Decreto 72 846 73 Pescadores Decreto lei 221 67 Portu rios Decreto 56 627 65 Professores Decreto 86 324 81 Professores de L ngua Estrangeira Decreto 86 324 81 Publicit rios Lei 4 680 65 Radialistas Secret rios Executivos Soci logos Lei 6 888 80 e Decreto 89 534 84 T cnicos Agr colas T cnicos de Arquivo Lei 6 546 78 Decreto 82 590 T cnicos em Enologia Lei 11 476 07 T cnicos Industriais T cnicos em Espet culos e Divers es Lei 6 533 78 e Decreto 82 385 78 T cnicos em Secretariado Tradutores P blicos Lei 13 609 43 Transportadores Aut nomos Rodovi rios de Bens Lei 7 290 84 Vigilantes Lei 7 102 83 profiss es assim como as corporativas apresentam diversos graus de restri o a seu acesso e exerc cio sendo poss vel subdividi las em quatro grupos al m de 31 um grupo especial definido pela pr pria natureza das profiss es consideradas of cios p blicos 1 7 3 1 Profiss es N o Corporativas que n o Exigem Credencial Acad mica nem Exame de Aptid o A profiss o regulamentada de guardadores e lavadores de ve culos a que possui m nimas restri es a seu exerc cio ao lado da de guardador e carregador de bagagens pescador e transportador aut nomo rodovi rio de bens N o exigem qualquer credencial educacional bastando o interessado co
148. 7 das Bases de uma Constitui o Pol tica Dictatorial para a Republica Brasileira em nome da Umanidade da P tria e da Fam lia Ordem e Progresso oferecidas ao Congresso Constituinte por Miguel Lemos e Teixeira Mendes l deres do Apostolado Positivista O texto positivista previsto no art 37 n 19 teria reda o nos seguintes termos E garantido o livre ezercicio de todas as profiss es quer moraes quer intellectuaes quer industriaes Dessa forma Lins 1922 p 220 conclui que a interpreta o hist rica corrobora a tese positivista de que a Assembl ia Constituinte ao recha ar as emendas que pretendiam explicitar a veda o de se exigir a habilita o por meio de diplomas para o exerc cio das E A comiss o era composta por Saldanha Marinho Rangel Pestana Santos Werneck Magalh es Castro e Am rico Brasiliense 175 profiss es o fez porque as considerava desnecess rias e sup rfluas porquanto j se encontravam impl citas na sint tica f rmula do dispositivo constitucional que era incondicionado e irrestrito Ao fim e ao cabo a magistratura terminou por dirimir a querela sobre a liberdade profissional na pr tica m dica prevalecendo no Supremo Tribunal Federal a tese credencialista de que o 824 do artigo 72 n o tinha o prop sito de abolir diplomas e t tulos acad micos como crit rio de acesso a certas profiss es pois o bem geral e individual restavam mais bem acautelados com precau es indispens
149. 8 de 18 11 1930 Para an lise de processo de profissionaliza o ver Cap tulo 4 25 O grau de autonomia de uma profiss o maior quando a corpora o exclusiva ou seja quando n o h outras profiss es com inger ncia sobre as determina es corporativas Enquanto a maioria das corpora es exclusiva h casos de corpora es m ltiplas como o do Conselho Federal de Engenharia Arquitetura e Agronomia CFEA em que diversas profiss es dividem o mesmo rg o regulamentador no caso do CFEA oito profiss es A busca pela autonomia e a plena realiza o do projeto profissional pode levar corpora es m ltiplas a se desmembrarem como ocorreu com o extinto Conselho Federal de Biologia e Biomedicina ao qual sucederam entidades distintas para os bi logos e biom dicos 39 a veda o de acumula o de cargos empregos e fun es a fiscaliza o pelo Tribunal de Contas etc deve ser aplicado a esses entes de natureza p blica Embora n o seja objeto espec fico deste trabalho impende tecer algumas considera es sobre tal controv rsia A legisla o que cuida das entidades corporativas de fiscaliza o profissional n o uniforme havendo lei ad hoc para cada entidade poss vel do marco regulamentar existente elaborar a seguinte classifica o sobre sua natureza jur dica Entidades corporativas qualificadas pelo legislador de autarquias com personalidade de direito p blico vinculadas ao Minist ri
150. 84 de 25 de fevereiro de 2000 do DNCR regula a matr cula do Tradutor e Int rprete prescrevendo no artigo 6 que os provimentos dos of cios por portaria do Presidente da Junta Comercial dar se o com a nomea o de todos os candidatos aprovados isto os que obtiveram aproveitamento m dio igual ou superior a sete na prova escrita e oral a que devem submeter se para avalia o do dom nio do idioma estrangeiro Sobre o car ter estatal da atividade notarial e registradora o STF j se manifestou reiteradamente afirmando Regime jur dico dos servi os notariais e de registro a trata se de atividades jur dicas pr prias do Estado e n o simplesmente de atividades materiais cuja presta o traspassada para os particulares mediante delega o Traspassada n o por conduto dos mecanismos da concess o ou da permiss o normados pelo caput do art 175 da Constitui o como instrumentos contratuais de privatiza o do exerc cio dessa atividade material n o jur dica em que se constituem os servi os p blicos b a delega o que lhes timbra a funcionalidade n o se traduz por nenhuma forma em cl usulas contratuais c a sua delega o somente pode recair sobre pessoa natural e n o sobre uma empresa ou pessoa mercantil visto que de empresa ou pessoa mercantil que versa a Magna Carta Federal em tema de concess o ou permiss o de servi o p blico d para se tornar delegat ria do Poder P blico tal pessoa natural h
151. 84 que El principio de reserva de Ley entra a una garant a esencial de nuestro Estado de Derecho Su significado ltimo es el de asegurar que la regulaci n de los mbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes por lo que tales mbitos han de quedar exentos de la acci n del ejecutivo y en consecuencia de sus productos normativos propios que son los reglamentos El principio no excluye la posibilidad de que las Leyes contengan remisiones a normas reglamentarias pero s que tales remisiones hagan posible una regulaci n independiente y no claramente subordinada a la Ley lo que supondr a una degradaci n de la reserva formulada por la Constituci n en favor del legislador Las remisiones o habilitaciones legales a la potestad reglamentaria han de ser tales que restrinjan efectivamente el ejercicio de esa potestad a un complemento de la regulaci n legal que sea indispensable por motivos t cnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constituci n o por la propia Ley Este criterio aparece contradicho mediante cl usulas legales del tipo de la que ahora se cuestiona en virtud de las que se produce una verdadera deslegalizaci n de la materia reservada esto es una total abdicaci n por parte del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas transfiriendo esta facultad al titular de la potestad reglamentaria sin fijar ni siqui
152. 9 p 115 O livro La piazza universale di tutte le professioni del mondo escrito por Tommaso Garzoni da Bagnacavallo em 1585 o primeiro estudo hist rico publicado na It lia e provavelmente na Europa sobre as profiss es sendo comumente citado pelos historiadores para demonstrar a evolu o sem ntica do termo Nele n o se encontra o voc bulo profiss o empregado em sentido restrito e espec fico como se dar em momento hist rico Tal esp cie de pagamento volunt rio era regulada pela Lex Cincia que fixava os casos a que se aplicava e os limites monet rios Sobre a hist ria da advocacia no direito romano e a disciplina do pagamento dos honor rios ver Madeira 2002 Gn3 17 19 11Ts3 10 22 ulterior O termo profiss o se aplica tanto s ci ncias como s artes liberais e artes mec nicas Como explica Tucci 1997 p 29 Il termine professione dungue largamente comprensivo tanto da includere anche categorie che sembrerebbero poco pertinenti come quelle dei ladri o degli innamorati Esso si applica tanto alle scienze e discipline liberali quanto alle arti meccaniche le prime eccellenti sulle seconde tutavia senza che questo implichi un disprezzo per le attivit artigianali Se na baixa Idade M dia ha renascimento e valorizag o do trabalho sem disting o entre artes liberais e artes mec nicas e por isso o termo profiss o pode retratar qualquer tipo de atividade laboral exercida por um
153. A Constitui o Portuguesa autoriza o legislador a intervir na liberdade de profiss o para limit la em duas situa es 1 quando o imponha o interesse coletivo 11 por fatores inerentes pr pria capacidade do candidato ao exerc cio da profiss o Essas duas hip teses de restri o atingem aspectos distintos da liberdade com o escopo de preservar valores jur dico constitucionais diversos Segundo Amorim 2001 p 741 para o trabalho anal tico de reconhecimento das restri es admiss veis a esse direito a dicotomia feita pelo Tribunal Constitucional Alem o entre o momento do exerc cio e o da escolha tamb m se mostra til na ordem jur dica portuguesa para delimitar as compet ncias do legislador em cada situa o O primeiro caso de interven o cl usula geral do interesse coletivo atribui ao legislador compet ncia para proteger os valores comunit rios relativos sem uma necess ria consagra o constitucional ou seja aqueles valores que foram eleitos pelo legislador como expressivos dos interesses relevantes da sociedade com base em op es pol ticas por ele pr prio formuladas Seriam portanto os interesses coletivos que n o est o expressamente definidos na Constitui o Essa margem maior de liberdade do legislador na disciplina do direito confinaria a sua atua o regulamenta o do exerc cio da atividade profissional pela via da estipula o de condi es moduladoras do seu desempenho com o objetiv
154. Brasil deu se pelo artigo 17 no Decreto n 19 408 de 18 11 1930 que reorganizava a Corte de Apela o do Distrito Federal A paternidade desse dispositivo legal foi reivindicada pelo Procurador Geral do Distrito Federal Andr de Faria Pereira que descreve tal acontecimento hist rico nos seguintes termos VEN NCIO FILHO 2002 p 23 25 Rio de Janeiro 21 de Novembro de 1950 168 Cf Cap tulo I 16 Assim lemos no Art 2 do estatuto original de 7 de agosto de 1843 do Instituto dos Advogados Brasileiros IAB depois rebatizado para Instituto da Ordem dos Advogados do Brasil O fim do Instituto organisar a ordem dos advogados em proveito geral da sciencia e da jurisprudencia BAETTA 2003 170 Apesar de contar com membros muito influentes nos altos c rculos de poder do Imp rio o IAB jamais alcan ou o seu objetivo de criar a Ordem Coelho 1999 p 186 191 conclui que esse malogro se deve Justamente falta de empenho desses s cios mais eminentes aqueles em cujas carreiras a advocacia ocupara espa o menos significativo mais preocupados com suas trajet rias pol ticas Outra raz o apontada seria o temor dos bachar is de que a Ordem se tornasse um organismo forte e repressor moda do batt nier franc s o que ia de encontro a seu esp rito liberal e aos seus interesses de elite que n o queria se subordinar corpora o O IAB assim antes de ser uma organiza o coesa no objetivo prim rio de in
155. Economia Lei 1 411 51 e Decreto 31 794 52 a Economistas viii Conselho Federal de Economistas Dom sticos Lei 7 387 85 Decreto 92 524 86 e Lei 8 042 90 a Economistas Dom sticos b T cnicos em Economia Dom stica 51 ix Conselho Federal de Educa o F sica Lei 9 696 98 a Profissionais de Educa o F sica x Conselho Federal de Enfermagem Decreto lei 8 778 46 Lei 5 905 73 Lei 7 498 86 e Decreto 94 406 87 a Enfermeiros b T cnicos de Enfermagem c Auxiliares de Enfermagem d Parteiras x1 Conselho Federal de Engenharia Arquitetura e Agronomia Lei 4 950 A 66 Lei 5 194 66 Lei 8 195 91 Agrimensores Lei 3 144 57 Agr nomos Arquitetos Engenheiros Ge grafos Lei 6 664 79 Ge logos Lei 4 076 62 Meteorologistas Lei 6 835 80 T cnicos em Seguran a do Trabalho T cnicos Agr colas T cnicos Industriais Tecn logos E xii Conselho Federal de Estat stica Lei 4 739 65 e Decreto 62 497 68 a Estat sticos xiii Conselho Federal de Farm cia Lei 3 820 60 a Farmac uticos xiv Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional Decreto lei 938 69 e Lei 6 316 75 a Fisioterapeutas b Terapeutas Ocupacionais xv Conselho Federal de Fonoaudiologia Lei 6 965 81 a Fonoaudi logos xvi Conselho Federal de Medicina Lei 3 268 57 a M dicos xvii Conselho Federal de Medicina Veterin ria Lei 5 517 68 e Decreto 64 704 69 a M dicos V
156. II da Constitui o Federal de 1988 Nos textos constitucionais pret ritos aludia se a condi es de capacidade que a doutrina e a jurisprud ncia entendiam como requisitos subjetivos relacionados pessoa do candidato profiss o e destinados a averiguar lhes a aptid o t cnica para tanto Salvo a profiss o de tradutor e int rprete que estava sujeita prova de capacita o t cnica as outras profiss es envolviam apenas requisi es elementares a fim de examinar a idoneidade moral da pessoa bem como a inexist ncia de impedimentos para a vida comercial Portanto o sistema de numerus clausus visava somente conten o da concorr ncia cerceando a liberdade de profiss o Tampouco cabe o argumento de que por se tratar de of cios p blicos poderia o Estado conter a liberdade de trabalho e a livre concorr ncia pelo fato de haver delega o de prerrogativa p blica a essas categorias especiais de comerciantes visto que as certid es extra das dos livros tinham f p blica Tal prerrogativa por si s n o bastante para excepcionar o princ pio pro libertate a prote o contra o potencial abuso dessa fun o p blica pode ser alcan ada por outros meios menos onerosos s liberdades fundamentais disciplina estrita da escritura o dos livros san es penais e fian a para garantir danos a terceiros medidas inclusive impostas pelo legislador Isso evidencia a desproporcionalidade da restri o que estabel
157. JOS MARCOS LUNARDELLI A REGULA O DAS PROFISS ES E O CONTROLE JUDICIAL Tese apresentada ao Departamento de Direito Econ mico da Faculdade de Direito da Universidade de S o Paulo como requisito para a obten o do grau de doutor em direito Orientador Prof Titular Dr F bio Nusdeo S O PAULO 2008 JOS MARCOS LUNARDELLI A REGULA O DAS PROFISS ES E O CONTROLE JUDICIAL Tese apresentada ao Departamento de Direito Econ mico da Faculdade de Direito da Universidade de S o Paulo como requisito para a obten o do grau de doutor em direito COMISS O EXAMINADORA Prof Titular Dr F bio Nusdeo Faculdade de Direito da Universidade S o Paulo Resultado S o Paulo de de 2008 AGRADECIMENTOS O trabalho acad mico normalmente uma caminhada solit ria embora somente seja poss vel lev lo a cabo com ajuda e o incentivo dos amigos e professores sem os quais seria indiscutivelmente mais dif cil e penoso Para a realiza o desta tese contei com o apoio de muitos amigos os quais todavia n o t m nenhuma responsabilidade pelo resultado final do trabalho Eventuais equ vocos ou falhas existentes s o exclusivamente meus Durante a elabora o da tese acumulei muitos d bitos que s o impag veis com estes agradecimentos Agrade o ao meu orientador Prof F bio Nusdeo pela oportunidade que me deu de fazer o mestrado e continuar no doutorado e ainda pelos seus ensinamentos
158. Na concep o do voto vencido n o bastava que a restri o fosse objetivamente l cita mas era ainda necess rio averiguar sua compatibilidade com o princ pio da igualdade sobretudo no caso em exame no qual se limitava o direito de propriedade e a liberdade de iniciativa com base em distin es de car cter profissional criando um verdadeiro e pr prio exclusivo de base corporativa Dada a qualifica o de limita o 138 como uma esp cie de prerrogativa corporativa isto de privil gio exclusivo dos titulares de determinado estatuto profissional era imprescind vel verificar a sua legitimidade constitucional notadamente a necessidade e a congru ncia da reserva da propriedade das farm cias aos farmac uticos para a concretiza o de valores e interesses p blicos protegidos pelo ordenamento jur dico Ainda segundo esse racioc nio o privil gio criado pela lei em favor dos farmac uticos era constitucionalmente ileg timo pois os objetivos de interesse p blico a justificarem a discrimina o em benef cio da categoria profissional poderiam ser alcan ados por outros meios legais que n o lesavam o princ pio da igualdade Essa afirma o foi motivada pelos argumentos abaixo relatados A atividade farmac utica de produ o distribui o e comercializa o de rem dios era importante para a sa de p blica e merecia especial vigil ncia do Estado a fim de garantir a corre o tica e sanit ria na dist
159. Na mesma linha em Arizona v Maricopa County Medical Society condenou se o estabelecimento de honor rios m ximos A grave quest o da publicidade foi apreciada pela Suprema Corte no caso Bates v State Bar of Arizona 433 U S 350 1977 Advogados do estado do Arizona eram acusados de violar a regra disciplinar que proibia a propaganda O an ncio publicado pelos r us em um jornal anunciava o pre o de alguns servi os simples A Corte considerou que isso n o violava o Sherman Act pois os an ncios n o eram enganadores e pelo contr rio favoreciam a concorr ncia Invocou ainda a Primeira Emenda Constitui o Americana que garante o livre direito de express o como fundamento para a livre publicidade e afirmou que os advogados n o est o acima do com rcio e que podem recorrer propaganda The belief that lawyers are somehow above trade is an anachronism and for a lawyer to advertise his fees will not undermine true professionalism Em caso mais recente California Dental Association v Federal Trade Commission 526 U S 756 1999 uma associa o profissional privada foi acusada de violar o Sherman Act porque em seu c digo de tica proibia alguns tipos de propaganda como a divulgac o de pregos e da qualidade dos servigos Reconheceu se a sujeig o da Calif rnia Dental Association s regras da Federal Trade Commission e se determinou sua adequa o legisla o antitruste 6 4 1 2 A State Acti
160. OU AS que tinha raz o como quando censurou a inclus o das apolices da divida publica entre os immoveis Vide Consolida o de REBOU AS p g 18 3 Ha trinta annos que o Rio Grande do Sul admitte o livre exercicio de todas as profiss es liberaes e entretanto n o consta que a mortalidade l seja superior dos outros Estados do Brasil como egualmente n o consta seja maior o coefficiente dos processos annullados ou das causas perdidas por impericia profissional dos advogados Nunca verifiquei isto nos innumeros processos daquelle Estado que tenho examinado quer civeis quer criminaes Cumpra se pois o mandamento da Constitui o que de clareza translucida e si a pratica demonstrar que inadaptavel ao nosso meio que o poder competente o abrogue Este Tribunal que n o tem competencia para fazel o guarda que da Constitui o 16 Aresto 1642 A liberdade profissional assegurada pelo art 72 24 da Constitui o n o exclue a necessidade do titulo de habilita o para exercer no Brasil a medicina e outras profiss es cient ficas Nessa linha tamb m os arestos n meros 1643 7 8 1912 e 1644 19 4 1913 Aresto 1648 J em v rios acc t m julgado o STF que somente indiv duos habilitados pelas Faculdades de Direito officiais e pelas livres a essas equiparadas podem exercer a advocacia e as peti es iniciaes assignadas poer esses advogados s o as nicas que devem ser admitidas Dec
161. Organizations 8 17 42 ALBERT D 2002 Derecho de la Competencia y Ejercicio de las Profesiones Navarra Thomson Aranzadi ALFONSO L P 1981 El Contenido Essencial de los Derechos Fundamentales en la Jurisprudencia Constitucional A Proposito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de Abril de 1981 Revista Espa ola de Derecho Constitucional 1 3 sep dec AMARO L 1999 Direito Tribut rio Basileiro 4 ed S o Paulo Saraiva AMORIM J P 2001 A Liberdade de Profiss o in Estudos em Comemora o dos Cinco Anos 1995 2000 da Faculdade de Direito da Universidade do Porto p 595 782 Coimbra Coimbra ARIST TELES 1991 4 Pol tica Trad de Roberto Leal Ferreira S o Paulo Martins Fontes s d VILA H 2004 Sistema Constitucional Tribut rio S o Paulo Saraiva AZEVEDO J A 1925 A Constitui o Federal interpretada pelo Supremo Tribunal Federal 1891 1924 Rio de Janeiro Typographia da Revista do Supremo Tribunal BAETA H coord 2003 Hist ria da Ordem dos Advogados do Brasil Cria o primeiros percursos e desafios 1930 1945 Bras lia OAB BARBER B 1963 Some Problems in the Sociology of Professions Daedalus 92 Fall 669 688 1979 Alcuni problemi di sociologia delle professioni in TOUSIJN W a cura di Sociologia delle professioni Bologna Il Mulino BARROS F B M de 2004 Da Vis o Rom ntica aos Conflitos Fechamento e Exclus o na de Sa de Revi
162. X pro be ao Corretor de Im vel praticar quaisquer atos de concorr ncia desleal aos colegas Em oposi o a Secretaria de Pol tica Econ mica afirma em seu parecer que esse dispositivo legal n o foi recepcionado pelo Constitui o Federal a Lei 6 530 78 d compet ncia aos Conselhos Regionais para homologar tabelas de pre os de servi os de corretagem para uso dos inscritos por m desde a edi o da Constitui o de 1988 e Lei n 8 158 91 confirmada pela Lei 8 894 94 tal pr tica n o mais aceita configurando infra o da ordem econ mica Por m o Conselheiro Relator M rcio Felsky rebate o argumento ao defender que o fato de estabelecer honor rios m nimos aos corretores pr tica competente ao CRECI disciplinada pela Lei n 6 530 78 n o conduta il cita A pr pria Constitui o Federal admite que os profissionais tenham garantido um piso salarial m nimo proporcional extens o e complexidade de seu trabalho O processo foi arquivado O mesmo por m n o ocorreu em outro caso 08012 007005 98 69 tamb m envolvendo os contadores visto que desta vez a entidade que editou a tabela n o era o conselho profissional autorizado por lei mas um sindicato O Cade considerou que houve infra o e aplicou multa de R 63 846 00 ao Sindicato das Empresas de Servi os Cont beis Assessoramento Per cias Informa es e Pesquisas do Estado do Rio de Janeiro Sescon RJ brasileiro ao condenar
163. a Ora sob o prisma da independ ncia a aposentadoria extingue o v nculo funcional com o Estado de sorte que n o tem fundamento obstar ap s a inatividade pelo per odo de dois anos o exerc cio da advocacia ao servidor aposentado pois cessada a rela o de trabalho com o Estado desaparece a causa limitadora da independ ncia que obstava a inscri o na Ordem Quanto ao risco de capta o de clientela em raz o do prest gio acumulado no cargo p blico pelo servidor ou magistrado aposentado o voto do Ministro Moreira Alves considera tal motivo incompat vel com a cl usula constitucional que faculta restringir a liberdade de profiss o apenas por condi es de capacidade A prote o contra potencial concorr ncia n o pode ser motivo para limitar o acesso a determinada atividade profissional bem como ningu m poderia ficar impedido de exercer uma profiss o com VII Os magistrados aposentados ou em inatividade remunerada no territ rio sujeito jurisdi o do ju zo ou tribunal em tenham funcionado at dois anos depois do seu afastamento compreendendo se nessa proibi o a emiss o de parecer sobre causas em andamento ou a serem propostas no dito territ rio Em seguida foi essa norma parcialmente emendada pelo Decreto lei 5 310 43 ressalvar a situa o dos Ju zes aposentados do Supremo Tribunal Federal Artigo nico O disposto no Decreto lei n 4 803 de 6 de outubro de 1942 n o se aplica aos Ju zes ap
164. a o a express o e a informa o sob qualquer forma processo ou ve culo n o sofrer o qualquer restri o observado o disposto nesta Constitui o 1 Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embara o plena liberdade de informa o jornal stica em qualquer ve culo de comunica o social observado o disposto no artigo 5 IV V XII XIV grifo nosso Como se v a Constitui o ressalvou no 1 do artigo 220 n o constituir embara o plena liberdade de informa o a faculdade outorgada ao legislador de exigir qualifica es profissionais para o exerc cio da profiss o de jornalista ao aludir compet ncia prevista no artigo 5 inciso XIII Por outro lado o Decreto lei 972 69 n o veda que pessoas leigas ou de outras reas do conhecimento isto sem o diploma de jornalismo participem do processo de livre express o e divulga o de informa es pela imprensa a ponto de poder se afirmar que a regulamenta o da profiss o de jornalista com base no requisito do diploma de curso superior espec fico excluiu dos meios de comunica o outras pessoas que n o tenham o aludido diploma tais como cientistas intelectuais outros profissionais liberais ou qualquer cidad o Com efeito o Decreto lei 972 69 prev a figura do colaborador e do provisionado que n o necessitam do diploma para atuar profissionalmente nos meios de comunica o O 212 9 colaborador nos termos do Decreto n 83
165. a Oficial CANOTILHO J J G e MOREIRA V 2007 Constitui o da Rep blica Portuguesa Anotada 4 ed Coimbra Coimbra CARR SAUNDERS A M e WILSON P A 1954 Professions in International Encyclopaedia of the Social Sciences New York MacMillan p 476 480 trad it Professioni in W Tousijn a cura di Sociologia delle professioni Bologna Il Mulino 1979 p 61 69 CASAUX L 1992 La pluralit ou l exercise par une m me persone physique de plusiers activit s professionnelles Toulousse CARVALHO L 1968 A educa o e seus m todos in HOLANDA S B de e CAMPOS P M orgs 4 poca colonial S o Paulo Difel CARVALHO C 2003 Dentistas Pr ticos no Brasil Hist ria de Exclus o e Resist ncia na Profissionaliza o da Odontologia Brasileira Tese de Doutorado defendida perante a Escola Nacional de Sa de P blica da Funda o Oswaldo Cruz Orientadora Maria Helena Machado CAVALCANTI J 1891 2002 Constitui o Federal Brasileira comentada Ed Fac similar Bras lia Senado Federal CAVALCANTI T B 1952 4 Constitui o Federal Comentada 2 ed Rio de Janeiro Jos Konfino 261 1964 Tratado de Direito Administrativo Vol III 5 ed S o Paulo e Rio de Janeiro Freitas Bastos CHAPOULIE J M 1973 Sur Panalyse sociologique des groupes professionnels Revue Fran aise de Sociologie XIX COELHO E C 1995 F sicos Sect rios e Charlat es a medicina em perspectiva
166. a por meio de duas liberdades especiais a liberdade de profiss o e a livre iniciativa econ mica liberdade de empresa Para tornar essa destrin a operacional buscou se identificar os tra os qualificadores da atividade profissional em contraste com a fattispecie empresa a partir de um conceito constitucional de profiss o Canotilho e Moreira 2001 p 654 sublinham que essa no o cobre n o apenas as profiss es de conte do funcional estatutariamente definido mas tamb m toda e qualquer actividade n o il cita suscept vel de constituir ocupa o ou modo de vida defendendo que a densifica o do conceito deve fazer se de forma extensiva englobando as profiss es principais e as secund rias as profiss es t picas e as n o tipicas as profiss es aut nomas e as n o aut nomas O mbito sem ntico constitucional do termo n o abrange apenas as profiss es cujo perfil tradicional est juridicamente 132 Miranda 1988 146 descreve a seguinte evolu o dessa liberdade nas constitui es portuguesas at a Carta de 1976 Art 145 23 da Carta Constitucional de 1826 Nenhum g nero de trabalho cultura ind stria ou com rcio pode ser proibido uma vez que n o se oponha aos costumes p blicos seguran a e sa de dos cidad os Art 23 3 da Constitui o de 1838 permitido todo o g nero de trabalho cultura ind stria e com rcio salvo as restri es da lei por utilidade p blica Art
167. a adequada e confi vel em virtude de certo tipo de treinamento especial a que foram submetidos porquanto como disse Larson 1977 p 45 onde todos podem ser experts n o h expertise Esse projeto pelo qual uma ocupa o se converte em profiss o denominado de processo de profissionaliza o pela sociologia percorre diversas etapas t picas segundo Wilensky 1970 1 o trabalho se torna uma ocupa o de tempo integral 11 criam se as escolas de treinamento ili cria se a associa o profissional iv a profiss o regulamentada v adota se um c digo de tica Para ultrapassar todas essas etapas e afirmar se como profiss o num processo que conflituoso e contingente historicamente o principal recurso estrat gico empregado pelas 13 ocupa es para convencer o Estado tem sido destacar o car ter cient fico do saber profissional estabelecendo um v nculo estrutural com a universidade al m de apelar para o chamado ideal de servi o altru sta isto a preval ncia do problema humano do interesse do cliente frente a qualquer interesse econ mico do profissional Por m alcan ar o status de profiss o n o o est gio final de uma hist ria natural das profiss es pois cada profiss o est incessantemente empenhada numa batalha pela defini o e a manuten o das fronteiras da pr pria compet ncia por conta de conflitos internos entre os profissionais bem como em conflitos externos com outras ocupa es e
168. a de nacionalidade brasileira II folha corrida II carteira profissional IV declara o de cumprimento de est gio em empr sa jornal stica V diploma de curso superior de jornalismo oficial ou reconhecido registrado no Minist rio da Educa o e Cultura ou em institui o por ste credenciada para as fun es relacionadas de a a g no artigo 6 1 O est gio de que trata o item IV ser disciplinado em regulamento devendo compreender per odo de trabalho n o inferior a um ano precedido de registro no mesmo rg o a que se refere ste artigo 2 O aluno do ltimo ano de curso de jornalismo poder ser contratado como estagi rio na forma do par grafo anterior em qualquer das fun es enumeradas no artigo 6 3 O regulamento dispor ainda s bre o registro especial de a colaborador assim entendido aqu le que exer a habitual e remuneradamente atividade jornal stica sem rela o de empr go b funcion rio p blico titular de cargo cujas atribui es legais coincidam com as do artigo 2 c provisionados na forma do artigo 12 4 O registro de que tratam as al neas a e b do par grafo anterior n o implica o reconhecimento de quaisquer direitos que decorram da condi o de empregado nem no caso da alinea b os resultantes do exerc cio privado e aut nomo da profiss o A impugna o que se faz regula o profiss o de jornalista centra se na obrigatoriedade do diploma para o ex
169. a dentro do espa o reservado para as cl ssicas liberdades p blicas que est o reunidas na 1 se o do citado cap tulo Dos direitos fundamentais e das liberdades p blicas Essa circunscri o da liberdade de profiss o fora da 1 se o Dos direitos e liberdades fundamentais significou uma menor prote o constitucional pelo fato de o cidad o n o gozar para tutela da citada liberdade do direito de acesso direto pela via expedita do recurso de amparo ao Tribunal Constitucional conforme previsto no artigo 53 2 8 da Constitui o Espanhola Tamb m restou a liberdade de profiss o exclu da da reserva formal do quorum de maioria absoluta do Congresso prevista no artigo 81 da 35 Art culo 35 1 Todos los espa oles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo a la libre elecci n de profesi n u oficio a la promoci n a trav s del trabajo y a una remuneraci n suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia sin que en ning n caso pueda hacerse discriminaci n por raz n de sexo 36 Articulo 36 La Ley regular las peculiaridades propias del r gimen jur dico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas La estructura interna y el funcionamiento de los Colegios deber n ser democr ticos 37 Art culo 38 Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la econom a de mercado Los poderes p blicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la produ
170. a inexigibilidade de qualquer credencial educacional para o exerc cio da profiss o poder se ia incluir nesse grupo os leiloeiros e leiloeiros rurais por m devido a suas peculiaridades optou se por analisar melhor os detalhes dessas profiss es no grupo especial dos of cios p blicos que ser examinado adiante Por ora sublinhe se que os leiloeiros e leiloeiros rurais tamb m t m uma importante restri o ao exerc cio profissional a necessidade de se prestar fian a A constitucionalidade desse requisito para condicionar o acesso s profiss es ser analisada no cap tulo 4 2 A Lei 8 623 93 que disciplina a profiss o de guia de turismo no artigo 5 letra f prescreve ser atribui o desse profissional portar privativamente o crach de Guia de Turismo emitido pela Embratur Tamb m o Decreto n 79 797 77 que regulamenta a Lei 6 242 75 disciplinadora da profiss o de guardador e lavador de ve culos preceitua que Art 6 Os guardadores e lavadores de ve culos automotores dever o possuir Cart o de Identifica o fornecido pelo sindicato cooperativa ou associa o onde houver para exibi o ao usu rio e fiscaliza o dos rg os p blicos e Sindicatos Os carregadores e transportadores de bagagem de acordo com o artigo 11 da Lei 4 637 65 s o obrigados a portarem durante o servi o a sua identifica o pessoal 58 um conjunto de fun es a um saber profissional espec fico para
171. a n o affecta a seguran a ou saude dos cidad os o s temor ou s possibilidade do abuso n o raz o nem fundamento sufficiente para prohibir seu livre uso se verificar se o abuso reprimio esse o unico direito e dever da administra o estudai e estabelecei para esse fim leis inteligentes Se pela s possibilidade do abuso se a titulo dos m os effeitos que p de alguma empresa produzir a administra o se julga autorisada a prohibi la ent o pelo mesmo titulo est autorisada a restringir todas as industrias sem excep o de nenhuma empresa pois que em todas p de haver abusos e m os effeitos dizer se sociedade para prevenir se o abuso de vossas ac es prohibo vossas ac es vossa actividade cruzai pois os bra os a ordem publica assim exige e ordem publica n o a manuten o dos direitos sim a escravid o paciente Um tal systema destr e evidentemente todas as condi es do regimen constitucional de um governo livre por isso mesmo que deixa tudo discri o do poder aos erros e paix es dos ministros e seus conselheiros tem se uma ou mais vontades que arrog o o direito de dominar o Estado e de sujeitar a raz o publica a seu systema de illus es Ao contr rio da Am rica espanhola cuja primeira universidade foi fundada em 1538 em S o Domingos Respondendo ao requerimento que tinha por pretens o instalar um curso de medicina na regi o das minas disse o Conselho Ultramarino em 1768 fundame
172. a o estigma de exclusivo corporativo dado pelo voto vencido Isso porque a farm cia antes de mais nada o exerc cio de uma profiss o e como tal n o constitui objecto de um direito de propriedade mas o pr prio desenvolvimento da profiss o de farmac utico grifo do autor visto que a farm cia e o 141 farmac utico s o conceitos tradicionalmente indissoci veis compondo a imagem social e legalmente consolidada da citada profiss o o que inexoravelmente inclu a a pr pria atividade desenvolvida no interior do estabelecimento produ o de f rmacos e venda de rem dios Ressalva que o objeto de direito de propriedade poderia ser o estabelecimento universalidade de bens que constituem os apetrechos t cnicos da profiss o mas tais bens n o se confundiam com o exerc cio da atividade N o teria pertin ncia no debate a afirma o do princ pio da indivisibilidade da propriedade e da dire o t cnica das farm cias como uma limita o ao direito de propriedade porquanto se trata na realidade de uma incind vel profiss o intelectual protegida cujo acesso a lei exige o t tulo acad mico da licenciatura em ci ncias farmac uticas constituindo esta sim uma restri o leg tima de escolha de profiss o Amorim 2001 p 772 concluindo que dissociar farm cia e farmac utico representaria um deforma o na imagem social e legalmente constru da da profiss o o que afeta o seu conte do essencial Amo
173. a posesi n de un t tulo universitario ad hoc sino que tambi n merecen la especial protecci n que garantiza el instrumento penal frente a toda intromisi n que pudiere suponer la lesi n o puesta en peligro de tales bienes jur dicos En tanto que la protecci n y control de aquellas formaci n del ejercicio de la profesi n titulada sino un prius necesario de la propia existencia jur dica de dicha profesi n titulada en tanto que profesi n sujeta 148 profesiones que inciden sobre intereses sociales de menor entidad cual es sin duda el caso del patrimonio inmobiliario quedar an respectivamente satisfechas en su caso mediante el requerimiento de una simple capacitaci n oficial para su ejercicio y con la mera imposici n en su caso de una sanci n administrativa a quienes realizaren actos propios de las mismas sin estar posesi n de dicha capacitaci n Ning n inter s p blico esencial se advierte en la exigencia de un t tulo para la intermediaci n en el mercado inmobiliario que no responda sino a intereses privados o colegiales leg timos y respetables pero insuficientes por s solos para justificar la amenaza de una sanci n penal como la aqu aplicada Nessa decis o o Tribunal Constitucional estabeleceu uma hierarquia entre o t tulo acad mico e o profissional dando prefer ncia ao primeiro ao afirmar a sua reserva para as situa es a exigirem saberes especializados como forma de proteger valores su
174. ada profiss o nomeadamente as habilita es escolares e profissionais Na ordem constitucional brasileira de 1988 n o poss vel extrair esse aspecto da norma que assegura a liberdade de profiss o pois o direito educa o est regulado de forma aut noma pelos artigos 205 a 214 da Constitui o Federal N o h por m uma garantia do acesso s habilita es necess rias ao exerc cio das profiss es 12 A Constitui o Federal tamb m veda a aplica o de penas de trabalhos for ados no artigo 5 inciso XLVII letra c De acordo com Bastos e Martins 2004 p 85 livre n o s a escolha da profiss o como tamb m o trabalhar ou n o Embora o cio possa parecer socialmente conden vel como de fato o desde contudo que o indiv duo disponha de meios dignos de sobreviv ncia o n o trabalhar est abrangido pelo artigo em ep grafe 18 Sobre aplicabilidade dos direitos fundamentais nas rela es entre particulares cf Silva 2005 181 S o exemplos de liberdade de exerc cio da profiss o como garantia da independ ncia t cnico funcional as seguinte regras ticas previstas na Resolu o 1 246 88 do Conselho Federal de Medicina Art 7 O m dico deve exercer a profiss o com ampla autonomia n o sendo obrigado a prestar servi os profissionais a quem ele n o deseje salvo na aus ncia de outro m dico em casos de urg ncia ou quando sua negativa possa trazer danos irrevers veis ao paciente
175. ade por se tratar de um bem substancialmente mais importante que o pagamento das anuidades Entre a liberdade de trabalho e a percep o de anuidades pelas entidades corporativas a Constitui o claramente prescreve que possui maior peso nesse balanceamento de interesses o valor liberdade de profiss o e trabalho que contribui para a realiza o da dignidade humana Por outro lado paradoxal impedir a pessoa de trabalhar para compeli la ao pagamento de uma d vida anuidades em atraso pois do exerc cio da profiss o que se obt m os recursos econ micos necess rios para a satisfa o dos d bitos existentes Enfim tal medida em vez de contribuir para a solu o do problema do n o pagamento das anuidades pode agravar a situa o do devedor inadimplente ao priv lo da sua pr pria fonte de sustento o que evidencia n o somente a onerosidade excessiva mas tamb m a sua irracionalidade Essa n o foi todavia a concep o que predominou em caso julgado na d cada de 50 pelo Supremo Tribunal Federal No Recurso de Mandado de Seguran a n 2615 decidiu se a inscri o na ordem dos advogados exig vel se torna para o exerc cio da profiss o e a perman ncia dos direitos do inscrito depende do pagamento das anuidades alimentos sem os quais a ordem n o pode subsistir e preencher suas altas finalidades Recurso Mandado de Seguran a n 2615 relator Ministro Orosimbo Nonato Julgamento 1 12 1954 Trata se en
176. ade da Lei 4 116 62 n o conduziu todavia supress o da organiza o corporativa da profiss o pois antes do t rmino do julgamento os corretores conseguiram a aprova o pelo Congresso Nacional de um projeto de lei enviado pelo Executivo convertido na Lei 6 530 78 que estabeleceu o t tulo de t cnico de transa es imobili rias obtido ap s conclus o de curso t cnico de n vel m dio como nico requisito de acesso profiss o afastando dessa forma os v cios que maculavam a legisla o pret rita Deveras a nova regulamenta o limitou se a exigir o 29 O julgamento da inconstitucionalidade da Lei 4 116 62 foi conclu do na sess o de 5 5 76 contudo foi interposto embargado de declara o o que adiou o resultado final para 25 10 1978 Durante o julgamento dos embargos foi suscitada a quest o de j ter sido revogada a Lei 4 116 62 pela Lei 6 530 78 devendo por isso o processo ser julgado extinto por perda de objeto em raz o de farto superveniente O STF rejeitou essa quest o afirmando que a senten a na representa o predominantemente declarat ria retroagindo os seus efeitos at o ber o da lei 213 pressuposto subjetivo de capacidade t cnica conforme tenazmente defendido pelo Ministro Alckimin 5 3 CASO DA RESTRI O TEMPOR RIA DO EXERC CIO DA ADVOCACIA REPRESENTA O N 1064 DF No julgamento da Representa o de Inconstitucionalidade n 1064 DF o Supremo Tribunal F
177. ado de trabalho com base em credenciais expedidas pela pr pria profiss o iv Programa de treinamento formal e oficial que se desenvolva fora do mercado de trabalho e expe a credenciais educacionais qualificadoras em associa o com as universidades e controladas pela profiss o v Ideologia que priorize o compromisso com a realiza o de um bom trabalho em vez do ganho financeiro e objetive portanto a qualidade em vez da efici ncia econ mica 2 9 ESTADO E PROFISS O O modelo de an lise das profiss es desenvolvido pela sociologia das profiss es na tradi o americana reserva ao Estado um papel passivo no processo de profissionaliza o De acordo com esse modelo centrado no mercado a profissionaliza o nasce na sociedade civil e busca apoio do Estado para o projeto de monopoliza o de servi os e ascens o social Na organiza o das profiss es o Estado personagem coadjuvante e sem iniciativa cabendo lhe apenas emprestar a for a da prote o legal ao monop lio ocupacional A autonomia profissional conquistada por obra e gra a das associa es e lideran as profissionais Tal modelo centrado no mercado de baixo para cima descrito no processo de profissionaliza o proposto por Wilensky 1964 trabalho em tempo integral primeira escola associa o prote o legal c digo de tica Em contraste com tal formato a profissionaliza o em pa ses europeus Fran a Alemanha e It lia desenvo
178. ado se expandia continuamente mas esse movimento era enfrentado por um contramovimento que cercava a expans o em dire es definidas Embora tal contramovimento fosse vital pra a prote o da sociedade ele era em ltima an lise incompat vel com a auto regula o do mercado e portanto com o pr prio sistema de mercado 2000 p 161 O conceito de mercados protegidos de trabalho ou abrigos de trabalhos foi proposto por Freidson 1986 para designar o segmento de mercado sob o dom nio das profiss es Larson na obra The rise of Professionalism 1977 emprega o termo monop lio para nomear a exclusividade de uma profiss o sobre determinado saber e o respectivo mercado de servi os Contudo em trabalho posterior reconhece que o conceito de Freidson abrigos de trabalho qualifica melhor o dom nio que a profiss o exerce sobre determinado mercado de servi o embora sublinhe que continue pensando que a inspira o e o escopo do profissionalismo sejam monopolistas 1998 p 25 Larson 1977 p xvi descreve os seus objetivos da seguinte forma I see professionalization as the process by which producers of special services sought to constitute and control a market for their expertise Because marketable expertise is a crucial element in the structure of modern inequality professionalization appears also as collective assertion of special social status and as collective process of upward social mobility Professionaliz
179. al Nesse tipo de abordagem sobressaem os percursos hist ricos trilhados pelas ocupa es que se organizaram e conquistaram o poder de controlar o pr prio mercado desvendando o que ficou conhecido por imperialismo ocupacional isto certas estrat gias de exclus o e fechamento social As institui es do profissionalismo voltadas para controlar o trabalho e o mercado credencialismo educacional e licenciamento profissional s o analisadas por diferentes prismas ora salientam o car ter negativo desse mecanismo como fator de exclus o social ao permitir a monopoliza o de oportunidades econ micas e culturais por certos grupos sociais ora ressaltam a import ncia de tais instrumentos como condi o necess ria para o desenvolvimento de mercados de trabalho protegidos que permitam o desenvolvimento da expertise indispens vel sociedade plural e aberta O profissionalismo seria uma alternativa desej vel ao livre mercado e burocracia poss vel extrair um denominador comum das diversas correntes que estudam o fen meno profissional a centralidade do conhecimento cient fico na defini o do status profissional e na aquisi o de poder e autoridade pelas profiss es bem como a vincula o estrutural das profiss es s universidades que cumprem a fun o de organizar padronizar e certificar o saber profissional e os profissionais Que tipo de conhecimento justifica a institucionaliza o da expertise Quais s o as ba
180. al conferindo por exemplo poder ao Estado ou entidade corporativa de avaliar a necessidade de novos profissionais em virtude de uma satura o do mercado estabelecendo um sistema de numerus clausus como regulador da oferta de profissionais e portanto da concorr ncia O artigo 5 inciso XIII da CF assegura o livre exerc cio de trabalho of cio e profiss o que pode ser contido pelo legislar apenas para estabelecer qualifica es profissionais Embora seja poss vel a interven o do legislador na conforma o dessa 18 O Conselho de Medicina Veterin ria e o Conselho de Contabilidade tentaram pela via regulamentar criar exames de certifica o de capacidade profissional para registro nessas entidades mas tais atos foram julgados violadores do princ pio da legalidade pelo Superior Tribunal de Justi a que reafirmou a necessidade de previs o expl cita dos crit rios de qualifica o profissional em lei ADMINISTRATIVO RECURSO ESPECIAL CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA VETERIN RIA CFMV RESOLU O 691 2001 INSTITUI O DO EXAME NACIONAL DE CERTIFICA O PROFISSIONAL COMO REQUISITO PARA OBTEN O DO REGISTRO PROFISSIONAL ILEGALIDADE REQUISITO N O PREVISTO NA LEI 5 517 68 E NO DECRETO 64 704 69 PRECEDENTE DESPROVIMENTO 1 A exig ncia da aprova o no Exame Nacional de Certifica o Profissional institu do pela Resolu o 691 2001 do Conselho Federal de Medicina Veterin ria como condi o para a obte
181. alance of diverse social forces Certain features of this pattern are peculiar to Professional activities but others and not the least important ones are shared by this field with the other most important branches of our occupational structure notably business and bureaucratic administration Em outro trabalho Parsons 1968 p 545 mais explicitamente sugeriu que It is my view that the Professional complex though obviously still incomplete in its development has already become the most important single component in the structure of modern societies It has displaced first the state in the relatively early modern sense of that term and more recently the capitalistic organization of the economy The massive emergence of the Professional complex not the special status of capitalistic or socialistic modes of organization is the crucial structural development in twentieth century society Elliot 1975 p 21 relata que nessa quest o Parsons mudou de opini o pois dois anos antes no trabalho Remarks on Education and the Professions International Journal of Ethics 47 1937 p 365 hab a defendido que las actividades profesionales y comerciales eran opuestas y que el fomento de las profesiones es uno de los caminos m s efectivos para promocionar el desinter s en la sociedad contempor nea 75 72 enquadram perfeitamente nas vari veis de configura o pattern variables que ele desenvolv
182. alidade visto que tais contribui es compuls rias incidem sobre as pessoas em favor de quem as entidades corporativas exercem a fun o de auto regula o e representa o dos interesses da categoria Embora recebam receitas p blicas elas somente s o pagas pelos membros da profiss o que concorrem dessa forma para o financiamento da pr pria entidade corporativa n o havendo transfer ncia de recursos do or amento estatal que composto por tributos em geral pagos por toda a sociedade para financiamento das a es do Estado O or amento das entidades corporativas isto a aloca o das receitas s despesas decidido pelos rg os de dire o da entidade com completa autonomia Como n o dependem do or amento p blico para sua manuten o as receitas e despesas dessas entidades n o est o inseridas na lei or ament ria anual como ocorre com as entidades que integram a administra o indireta e aut rquica Cabe destacar ainda que as entidades corporativas n o est o subordinadas a controle administrativo por rg os da administra o central pois n o h previs o legal para qualquer tipo de tutela seja de legalidade ou de m rito das decis es dessas entidades cujos atos apenas podem ser impugnados perante o Poder Judici rio O fato de as entidades corporativas enumeradas no primeiro grupo supracitado terem sido criadas como autarquias com personalidade jur dica de direito p blico vinculadas ao Minist r
183. alidade m dica bem como os diplomados que ingressarem nesse curso em vestibular realizado at julho de 1983 poder o realizar an lises cl nico laboratoriais assinando os respectivos laudos desde que comprovem ter cursado as disciplinas indispens veis ao exerc cio dessas atividades Art 2 Para efeito do disposto no artigo anterior fica igualmente assegurada se necess ria complementa o curricular a matr cula dos abrangidos por esta Lei nos cursos de Farm cia Bioqu mica independentemente de vaga Art 2 vedado o exerc cio de an lises cl nico laboratoriais aos diplomados em Ci ncias Biol gicas modalidade m dica que tenham ingressado nesse curso ap s julho de 1983 As Leis 6 686 79 e 7 135 83 estipulavam que s poderiam realizar an lises cl nico laboratoriais os biom dicos que tivessem cursado as mat rias indispens veis para o exerc cio dessas atividades bem como proibia o exerc cio de an lises cl nico laboratoriais aos que ingressaram no curso ap s julho de 1983 contra essa restri o temporal injustificada ao exerc cio da profiss o que os biom dicos representaram o Procurador Geral da Rep blica a fim de que se arg isse a inconstitucionalidade da limita o arbitr ria Sustentou se nessa demanda que n o havia fundamento razo vel para discrimina o pois tantos os biom dicos formados antes de julho de 1983 como depois de tal marco tinham habilita o t cnica para fazer an lise
184. alifica es restritivas ao exerc cio de certas ocupa es Estas por sua vez passam a ser designadas como profiss es profiss es liberais profiss es regulamentadas etc Com efeito diferentemente das ocupa es n o regulamentadas ou de livre acesso e exerc cio as ocupa es regulamentadas profiss es t m mercados relativamente fechados pois a oferta e os pre os de seus servi os s o influenciados por institui es externas ao mercado por conta dos privil gios profissionais que se agregam com a regulamenta o estatal Como reconhecer esse isso tipo especial de ocupa o que pode ser qualificado como profiss o Tradicionalmente se empregou o conceito de profiss o liberal que nasceu como sin nimo das ocupa es de advogado e m dico e posteriormente esse conceito foi estendido de modo paulatino num processo de emula o de status social s novas profiss es que surgiram no mundo do trabalho Contudo devido dificuldade anal tica de ser aplicado s profiss es em geral para classifica o e organiza o da regula o ocupacional optou se por fazer uso de outro crit rio para demarca o do objeto de estudo com base em dados do ordenamento jur dico e n o na difusa no o de profiss o liberal Foram as profiss es neste trabalho classificadas da seguinte forma 250 Profiss es desregulamentadas ou abertas ou ocupa es como prefere a sociologia das profiss es e profiss es regulamentadas
185. amanhos de sapatos padronizados os problemas dos consumidores podem ajustar se a solu es padronizadas Decerto tamb m verdade que quando reduzimos o arb trio do produtor no tratamento com consumidores individuais corremos o risco de proletarizar o produtor e for ar a inclus o do consumidor em categorias impr prias Essa consequ ncia pode n o parecer s ria para cal ados r dios transistorizados ou div rcios amig veis mas poderia parecer s ria no caso de outros bens e servi os Quando pelo menos algumas necessidades do consumidor s o reduzidas a categorias padronizadas reduzindo se assim o consumidor a um objeto padr o isso pode parecer opressivo e incapacitante Creio ser poss vel sustentar que os produtores de alguns bens e servi os deveriam poder exercer o arb trio e o julgamento n o s em favor de sua pr pria humanidade mas tamb m em favor da humanidade do consumidor 1998 p 208 A autonomia t cnica profissional n o se confunde com o exerc cio aut nomo da profiss o no mercado vale dizer n o inserido numa organiza o p blica ou privada como patr o de si pr prio A autonomia t cnica n o deriva da condi o de trabalhador subordinado ou aut nomo no mercado de servi o O controle do conte do do trabalho consegi ncia do saber detido pelo profissional certo que o trabalho aut nomo e n o subordinado pode gerar condi es para maior autonomia t cnica mas isso depende das condi es
186. apeuta o Decreto Lei deveria referir se a t cnico em fisioterapia ficando tamb m totalmente proibido a estes profissionais atender a qualquer paciente que n o tenha sido enviado por m dico promover an ncio ou publicidade sobre sua atividade e at mesmo proibido de instalar consult rio A comiss o de sa de alegava basear se em um estudo da Sociedade Brasileira de Ortopedia do Rio de Janeiro Por m desta vez o poder m dico da comiss o perdeu diante da press o e do bom senso de deputados e ap s alguns meses de tramita o o projeto foi arquivado 219 De acordo com o relator com a disciplina das atividades t picas e exclusivas da fisioterapia e da terapia ocupacional o legislador teria reorganizado a divis o t cnica do trabalho no campo da medicina reabilitadora cabendo ao m dico especialista nessa rea a tarefa mais exigente e complexa do diagn stico da prescri o dos tratamentos e bem assim da avalia o dos resultados Entretanto a execu o material de t cnicas e m todos fisioter picos e de terapia ocupacional com a finalidade de restaurar desenvolver e conservar a capacidade f sica e mental do paciente foram atribu dos ao fisioterapeuta e ao terapeuta ocupacional que reuniam a crit rio do legislador a capacita o especializada mais adequada para desempenho dessas fun es O Ministro N ri da Silveira tamb m acompanhou a tese do relator de que cabe ao m dico
187. ara o desenvolvimento espont neo da humanidade a partir do conflito e da concorr ncia entre as concep es existentes na sociedade sobre a realidade que se chegar lei positiva raz o pela qual se condena qualquer privil gio concedido a uma doutrina Da a raz o por que a liberdade espiritual exige a completa e integral absten o do Estado de tudo o que n o for cren a un nime sendo condenada pelo pensamento positivista a interven o do poder temporal no livre debate das doutrinas prejudicando a concorr ncia e portanto o processo de sele o natural que no campo das id ias como no da vida assegurar o triunfo das mais aptas e capazes de explicar a realidade Os positivistas concordavam com o racioc nio de que ningu m pode exercer uma profiss o sem estar devidamente preparado sem ter o saber t cnico exigido para o seu desempenho Todavia argumentavam que tais conhecimentos poderiam ser adquiridos fora da academia e do ensino oficial Como o diploma n o era uma garantia efetiva de per cia mas uma simples presun o deveria ser preservada a liberdade de escolha do cidad o de tratar com quem lhe aprouvesse n o devendo o Estado interferir no livre arb trio individual para estabelecer esta ou aquela ci ncia No que tange propriamente ao exerc cio da medicina argilia se que a lei n o poderia impor o m dico confian a do cidad o pois como cada um de n s procura o amigo de mais respeito para as expans
188. ara a limita o do exerc cio da profiss o constituindo assim restri o arbitr ria por discriminar sem justificativa plaus vel pessoas aptas e capazes para o exerc cio da advocacia O Ministro N ri da Silveira relator da Representa o n 1054 rejeitou o pedido de inconstitucionalidade do artigo 86 do Estatuto da Ordem dos Advogados aduzindo que a locu o condi es de capacidade n o pode ser reduzida ao conceito de capacidade t cnica isto n o se circunscreve apenas ao m nimo de conhecimentos necess rios para exerc cio de uma atividade mas abrange condi es de natureza diversa moral e f sica desde que solicitadas pelo interesse p blico Para o relator Ministro N ri da Silveira a veda o tempor ria contida na regra do artigo 86 da Lei n 4 215 63 era compat vel com o artigo 153 23 porquanto se tratava de requisito de ndole moral perfeitamente poss vel de ser prescrito pelo legislador asseverando se que 214 N o cuida de outra parte o dispositivo impugnado de interditar o acesso ao desempenho da advocacia de forma definitiva a todos aqueles a que se dirige mas apenas lhes obsta a atividade profissional de advogado por um bi nio lapso de tempo esse que o legislador ordin rio em seu ju zo considerou conveniente estipular desde o afastamento das atividades tidas legalmente como incompat veis com essa profiss o De outro lado cumpre entender que o legislador teve present
189. argos em si n o eram inadequados excessivos ou desproporcionais em sentido estrito tendo como pauta a regra da proporcionalidade na interpreta o dessas restri es O segundo degrau de interven o do legislador alcan a o momento da escolha isto aquele em que uma profiss o assumida continuada ou abandonada impondo a lei condi es de acesso a essa profiss o de natureza subjetiva relacionadas pessoa do candidato notadamente a necessidade de t tulo acad mico comprobat rio do dom nio de conhecimento t cnico exigido por constituir um perigo para a sociedade a n o qualifica o prefixada A discricionariedade de atua o do legislador j menor nessa oportunidade e somente pode ocorrer quando necess ria para salvaguardar bens coletivos particularmente relevantes tendo ressalvado que se tal inger ncia for indispens vel o legislador deve sempre escolher a medida que menos afete o direito fundamental O direito de escolha de uma profiss o compreende tamb m o direito de livremente abandon la quando por ju zo pr prio assim o quiser Por m o Tribunal Constitucional entendeu que para certas atividades o legislador pode estabelecer um limite de idade para continuidade da atividade interferindo portando no direito de escolha do momento de sa da da profiss o Essa decis o foi tomada no caso que envolvia a regula o da profiss o de parteira da qual para o exerc cio o legislador tinha prescrito a ida
190. artilhar com o Executivo algumas tarefas reguladoras desde que essa remiss o n o constitua uma abdica o do dever constitucional de estabelecer as condi es necess rias para delimita o do exerc cio do direito N o se admite portanto regulamentos independentes nessa mat ria mas t o somente habilita es legais claras e restritas para o Executivo atuar por motivos de ordem t cnica dentro de espa os adrede autorizados pelo legislador 149 O Tribunal Constitucional ao examinar a legisla o disciplinadora do exerc cio da profiss o farmac utica considerou que violava o princ pio da reserva legal constituindo uma esp cie de deslegaliza o a base XVI par grafo 9 da Lei de 25 de novembro de 1944 que dispunha genericamente restar limitado no territ rio espanhol o direito de estabelecimento de farm cias sem fixar os crit rios para tal constri o o que veio a ser feito ulteriormente com base em par metros geogr ficos e demogr ficos dist ncia entre as farm cias e popula o servida por cada uma definidos pela autoridade administrativa O Tribunal ao julgar essa quest o constitucional embora tenha admitido a possibilidade de o legislador restringir o direito de estabelecimento entendeu que os elementos necess rios conten o da liberdade de estabelecimento deveriam ser prescritos pela lei sob pena de haver a ren ncia de compet ncias legais em favor do Executivo asseverando na senten a STC 83 19
191. as t cnicas que demandavam menos conhecimentos e mais habilidades com as m os Formalmente os cirurgi es n o se misturavam aos m dicos e n o se entendia a cirurgia como parte integrante da medicina interessante observar que o trabalho do barbeiro e do cirurgi o estava diretamente relacionado com o corpo do doente como o sangue e com as partes purulentas do corpo logo este trabalho sofria tanto o estigma do trabalho manual como o tabu da impureza e da sujidade Por outro lado h tamb m uma distin o entre as artes liberais e as artes mec nicas sendo os m dicos inclu dos nas primeiras e os cirurgi es nas segundas No s culo XIX numa sociedade marcada pela escravid o esta distin o prolonga se envolvendo a distin o entre as atividades exercidas pelos m dicos em contraposi o s exercidas pelos cirurgi es Para poder treinar o aprendiz deveria o mestre possuir carta de examina o Se por qualquer motivo o mestre n o expedisse o certificado de conclus o do est gio e aprendizado para o candidato ser avaliado havia a possibilidade de a prova do treinamento ser feita por meio de tr s testemunhas que deveriam jurar t lo visto praticar a sua arte pelo tempo m nimo determinado no regimento Segundo 161 150 interessado praticado como aprendiz a atividade pelo tempo m nimo estabelecido quatro anos para cirurgi o e botic rio e dois anos para sangradores e parteiras bem como ter aprendido as habilida
192. as ocupa es que o estado da t cnica e da arte faz surgir no mundo do trabalho Certa ocupa o adquire identidade ao dominar com exclusividade um conjunto de atribui es que passa a ser objeto de exerc cio pelos membros da ocupa o de modo habitual como forma de obter renda Essa parcela da atividade econ mica em regra nasce livre ou regulada apenas pelo mercado quando prevalece o princ pio da liberdade de iniciativa econ mica e o do livre exerc cio de trabalho of cio ou profiss o Contudo conforme demonstrado pela sociologia das profiss es FREIDSON 2001 as ocupa es buscam intensamente se transformar em profiss es isto exercer controle sobre os termos e as condi es por que um trabalho distinto e particular executado perseguindo geralmente o fechamento do mercado de servi os por meio de credenciais educacionais e de licenciamento ocupacional Isso ocorre pelo fato de uma profiss o adquirir por delega o do Estado capacidade de auto regula o coletiva e por conseguinte o poder de regular o mercado pelo lado da oferta proporcionando algum tipo de prote o aos seus membros Para alcan ar tal intento converter se em profiss o al m de delimitar tarefas exclusivas a ocupa o precisa persuadir a sociedade e o Estado de que a tarefa executada tem um car ter vital e especial raz o pela qual somente os membros da ocupa o possuem compet ncia ou qualifica o para realiz la de maneir
193. aso de presta es equivalentes colocando os por esse facto em desvantagem na concorr ncia e Subordinar a celebra o de contratos aceita o por parte dos outros contraentes de presta es suplementares que pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais n o t m liga o com o objecto desses contratos A tutela das profiss es no direito concorrencial europeu ser melhor analisada a seguir na se o sobre direito comparado 215 As decis es de associa es de empresas ao lado das pr ticas concertadas ou pr ticas orquestradas s o formas de acordo entre agentes econ micos inclu das no sentido amplo da palavra ato utilizada na hip tese do art 20 da Lei 8 894 94 FORGIONI 1998 716 Processo Administrativo n 08012 004054 2003 78 do Cade 217 Cf Cap tulo 1 232 corpos de conhecimentos t cnicos ou cient ficos acess veis apenas aos iniciados ou seja queles que frequentaram os cursos universit rios torna esses conhecimentos inacess veis aos leigos A rela o profissional portanto estruturada em bases evidentemente desiguais pois o cliente consumidor n o tem condi es t cnicas de avaliar a necessidade do servi o profissional sua qualidade ou a exist ncia de servi os alternativos Trata se do que Marcos 2002 chama de bens de confian a Adem s los servicios profesionales paradigm ticamente mas no solo los servicios m dicos y de abogac
194. ation is thus an attempt to translate one order of scarce resources special knowledge and skills into another social and economics rewards To maintain scarcity implies a tendency to monopoly monopoly of expertise in the market monopoly of status in a system of stratification The focus on the constitution of Professional markets leads to comparing different professions in terms of marketability of their specific cognitive resources 1977 p xvi xvii grifo da autora 87 88 83 cria o e controle de um mercado de trabalho de servi os 11 conquista de status social coletivo para os membros da ocupa o O estudo de Larson limitado geogr fica e historicamente pois sua an lise restringe se s profiss es de direito medicina engenharia servi o social e administra o nos EUA e Inglaterra Por isso Larson ressalva em trabalho ulterior que n o produz uma teoria geral do profissionalismo mas uma interpreta o do fen meno profissional no mundo anglo americano no momento de transforma o do capitalismo competitivo em corporativo tendo sobretudo a medicina como exemplo 1990 p 26 Na an lise de Larson 1977 as associa es e lideran as profissionais s o as protagonistas no processo de controle e cria o do mercado tendo o Estado papel coadjuvante e passivo embora fundamental Tanto na Inglaterra como nos EUA havia um compromisso ao menos ideol gico com o laissez faire que reservava
195. ativa para triagem dos que teriam acesso a t tulos acad micos O ataque liberal burgu s ao fechamento aristocr tico assentado no sangue linhagem baseou se na cren a de que o homem devia ser avaliado pelos m ritos individuais mas n o em fun o de crit rios coletivos de filia o a certos grupos sociais Somente o xito individual e m rito pessoal deveriam respaldar a concess o de honras e benef cios Logo cabia dentro do ide rio liberal a sele o para o acesso a profiss es com base em credenciais educacionais obtidas por for a da aprova o em exames impessoais pois o nico crit rio de escolha teria sido a capacidade individual Contudo n o h regime meritocr tico puro em que prevale am estritamente as capacidades individuais de cada um pois os pontos de partida n o s o iguais Origens sociais distintas heran a material e cultural interferem na justi a da competi o visto que nem todos entram nessa competi o em termos de relativa igualdade Ao contr rio do que aspirava Durkheim as desigualdades sociais n o correspondem exatamente s desigualdades naturais 90 Embora reconhe a que a reprodu o de classe n o seja o objetivo central do ide rio burgu s liberal Parkin afirma que esse prop sito permanece oculto no sistema de sele o por meio de credenciais educacionais Aparecem como o instrumento mais adequado para assegurar que quem possui capital cultural tem maiores oportunidades de t
196. aus ncia para elabora o do presente trabalho permitindo conclu lo quando achei que n o conseguiria Essa tese eu dedico ao meu filho Pedro ill LUNARDELLI J M A regula o das profiss es e o controle judicial 2008 269 f Tese de doutorado Faculdade de Direito da Universidade de S o Paulo S o Paulo RESUMO Esse trabalho analisa o significado da liberdade profissional assegurada pela Constitui o Federal quando prescreve no artigo 5 inciso XIII que livre o exerc cio de qualquer trabalho of cio ou profiss o atendidas as qualifica es profissionais que a lei estabelecer Trata se de liberdade sujeita lei restritiva que pode condicionar o exerc cio de uma atividade privada obten o pr via de licen a ocupacional proibi o com reserva de autoriza o Em regra a regula o profissional cria mercados relativamente fechados pois o ingresso em tais setores regulados passa a depender de habilita o especial por parte do poder p blico ou de corpora es profissionais Neste trabalho examina se a regula o profissional com nfase na identifica o dos crit rios admitidos pelo direito p blico bem como pela jurisprud ncia do Supremo Tribunal Federal na constitui o de uma profiss o especialmente qual o sentido da cl usula qualifica es profissionais como fator de restri o da liberdade profissional Busca se tamb m verificar se poss vel estabelecer alguma rela o entre os c
197. auto responsabilidade isto a n o submiss o do m rito dos seus actos ao controle da administra o estadual Esse dois tra os distinguem a administra o aut noma da administra o indireta que n o passa de uma administra o instrumental do Estado e que por isso n o goza de independ ncia antes est submetida orienta o e controlo dele Id p 126 Sobre a exig ncia de concurso p blico para contrata o de pessoal das entidades corporativas de fiscaliza o profissional o Supremo Tribunal Federal no julgamento da Adin n 3 026 4 DF relator Ministro Eros Grau D J de 29 9 2006 decidiu que a exig ncia de concurso p blico prevista no artigo 37 II da C F n o seria aplic vel Ordem dos Advogados do Brasil OAB pelo fato de ela n o integrar a Administra o indireta Na ementa do ac rd o restou consignado que N o procede a alega o de que a OAB sujeita se aos ditames impostos Administra o P blica Direta e Indireta A OAB n o uma entidade da Administra o Indireta da Uni o A Ordem um servi o p blico independente categoria impar no elenco das personalidades jur dicas existentes no direito brasileiro A OAB n o est inclu da na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como autarquias especiais para pretender se afirmar equivocada independ ncia das hoje chamadas ag ncias Por n o 46 32 33 manejo de prerrogativas p blicas sobretudo a
198. baseadas no credencialismo estatura semelhante ao direito de propriedade assim definindo o credencialismo Uso exagerado de diplomas como meio de controlar o acesso a posi es chave na divis o de trabalho 1984 p 83 O credencialismo seria o resultado da estrat gia dos movimentos de profissionaliza o que tinham por escopo entre outros prop sitos restringir e controlar a oferta de trabalho em determinadas ocupa es a fim de preservar ou melhorar seu valor de mercado Seria uma interven o voltada a assegurar a escassez garantidora das recompensas desej veis Parkin questiona a justificativa de que as credenciais educacionais respondiam maior complexidade do conhecimento e necessidade em certas atividades de provas mais estritas da capacidade individual 1984 p 91 Os diplomas na vis o de Parkin s o dispositivos utilizados pelos grupos ocupacionais para organizar e limitar a oferta de trabalho como mecanismo de prote o contra os rigores do mercado Uma vez obtido o diploma ele asseguraria uma carreira vital cia vale comida para toda a vida medida que ocultaria varia es de capacidade poupando os menos competentes do castigo econ mico da ruina visto que n o haveria avalia es peri dicas para conferir a perman ncia da capacidade intelectual durante o exerc cio da atividade profissional 1984 p 94 Parkin tamb m discute os supostos crit rios individuais que serviriam de justific
199. bui es fun es e tarefas para o exerc cio da profiss o Pois bem a primeira classifica o que se pode fazer entre profiss es desregulamentadas ou abertas ou ocupa es como prefere a sociologia das profiss es e profiss es regulamentadas As profiss es desregulamentadas ou ocupa es livres correspondem a um conjunto de tarefas que est o disposi o de qualquer pessoa n o interferindo o legislador na sua organiza o ou no modo de exercit las S o criadas pela livre iniciativa das pessoas dentro do processo social de divis o t cnica do trabalho Ingressar nessas ocupa es ou profiss es desregulamentadas n o depende de um ato de habilita o pr vio de nenhuma entidade p blica ou privada ou seja n o h barreiras de acesso prevalecendo a liberdade geral de atua o princ pio pro libertate Em contraste com as profiss es abertas ou desregulamentadas encontram se as profiss es regulamentadas abrangendo um conjunto diversificado de ocupa es que se tornaram objeto de regula o jur dica pelo legislador disciplinando sobretudo 1 condi es subjetivas e ou objetivas que afetam a escolha e o acesso profiss o ii o modo como a atividade profissional deve ser exercida a fim de que os interesses de terceiros ou dos pr prios membros das profiss o sejam protegidos iii campo privativo de atribui es e fun es da profiss o iv obriga o de inscri o em determinado registro gerido
200. bunal Constitucional teria contribu do de modo significativo com a regula o profissional ao estabelecer pautas que poderiam balizar a atua o futura do legislador na defini o das poss veis restri es liberdade de profiss o como de fato vieram a ocorrer ap s esse caso exemplar 119 As regulamenta es editadas por for a do artigo 12 al nea 1 disposi o 2 da Lei Fundamental devem se situar no degrau que na escala de solu es poss veis comporte a inger ncia mais fraca sobre a liberdade de escolha da profiss o o degrau imediatamente superior n o pode ser empregado pelo legislador sem que se considere de maneira altamente verossimilhante que os riscos temidos possam ser enfrentados de modo eficaz pelos meios menos onerosos conformes constitui o do degrau inferior E 7 377 apud Rupp 2001 p 489 tradu o nossa Ao regular uma profiss o o legislador deve come ar pelo primeiro degrau isto pela ordena o do exerc cio da atividade profissional fixando as condi es para o seu desempenho a fim de evitar danos aos direitos de outrem Como o exerc cio da atividade profissional ocorre na esfera social o legislador disp e de maior liberdade de conforma o do direito desde que se confine a disciplina do exerc cio e o modo como a atividade deve ser praticada sem afetar o direito de escolha da profiss o Caberia ao Tribunal nesse tipo de regula o apenas verificar se os enc
201. capacidade que autorizava a interven o do legislador na disciplina da liberdade de profiss o Pontes de Miranda 1960 p 488 salienta que a liberdade de profiss o expressa a exclus o do privil gio de profiss o das corpora es de of cio por m seria poss vel estabelecer pressupostos de capacidade sempre que a profiss o liberal para que o p blico seja bem servido e o interesse coletivo satisfeito requeira habilita o n o constitui viola o legisla o que estabele a o m nimo de conhecimentos necess rios As condi es de capacidade converteram se em requisitos de ordem t cnica especialmente em conhecimentos espec ficos que habilitavam o indiv duo a desempenhar o trabalho que pretendia exercer Em regra esses conhecimentos espec ficos para o exerc cio do trabalho reclamavam um aprendizado pr prio de longa dura o que era distinto da forma o geral b sica comum a todos Essa forma o habilitante basicamente era fornecida por institui es de ensino superior e atestada por meio de diplomas Que crit rio deveria seguir o legislador para instituir tais condi es de capacidade para o exerc cio das profiss es Como evitar o arb trio do legislador Sampaio D ria 1960 p 637 respondeu a essas quest es com os seguintes argumentos que seriam reiteradamente citados A lei para fixar as condi es de capacidade ter de inspirar se em crit rio de defesa social e n o em puro arb trio Ne
202. capacidade em sentido amplo com objetivo de facultar ao legislador a exig ncia de requisitos que n o fossem exclusivamente t cnicos como capacidade moral e f sica Entretanto essas outras condi es n o podiam ser estipuladas arbitrariamente Na opini o do voto divergente a regula o de qualquer profiss o deveria estar restrita estipula o de condi es de capacidade concernente a pressupostos subjetivos vinculados pessoa do candidato e n o a outros fins Com base em tais crit rios de regula o profissional censurou se a institui o da profiss o de corretor de im vel apresentando as seguintes raz es em primeiro lugar porque se trata de atividade cujo exerc cio n o prejudicar diretamente terceiros pois o corretor de 209 im veis que n o consegue obter comprador para os bens que anuncia s causa dano a si pr prio N o haveria portanto o risco de dano a outrem que justificasse a interven o do legislador Em segundo lugar porque n o se demanda qualquer requisito de capacidade t cnica para o exerc cio da atividade de corretor de im veis ou seja n o se solicita algum diploma aprendizado ou conhecimento espec fico como justificativa para a regulamenta o profissional Sublinhou ainda o Ministro Alckimin que a comum honestidade dos indiv duos n o requisito profissional e sequer exige a natureza da atividade especial idoneidade moral para que possa ser exercida sem risco grifo no origina
203. celado como penalidade gt 3 E A o j 43 1 7 2 3 2 Profiss es corporativas que exigem credencial acad mica de n vel t cnico Esse grupo de profiss es compreende os t cnicos em radiologia e corretores de im veis Os t cnicos em radiologia antes denominados operadores de raio X est o disciplinados pela Lei 7 394 85 que fixa como requisitos para ingresso na profiss o a conclus o do ensino m dio e forma o profissional m nima em t cnico em radiologia O 2 do artigo 4 da Lei 7 394 85 exige como pressuposto para inscri o no curso t cnico em radiologia a conclus o do curso em n vel de 2 grau ou equivalente proibindo dessa forma a realiza o concomitante do curso t cnico e da forma o escolar de n vel m dio O fundamento para essa veda o seria impedir que pessoas com menos de 18 dezoito anos viessem a exercer tal profiss o pelo risco que o manuseio de equipamentos de radiologia pode acarretar sa de Essas duas ltimas condi es negativas ser o objeto de an lise no capitulo IV pois podem colidir com o princ pio constitucional que veda a aplica o de san es perp tuas al m de impedir desproporcionalmente a liberdade de profiss o Cf nota 24 Consideramos credenciais acad micas de n vel t cnico todo t tulo ou certificado de conclus o de curso n o superior seja o ensino m dio cursos de treinamento cursos tecnol gicos ou cursos t cnicos propriamente ditos
204. cer uma distin o com a disciplina da liberdade de iniciativa econ mica estatu da no par grafo nico do artigo 170 na qual n o h uma reserva qualificada de lei pois n o predeterminou o Constituinte os tipos e as modalidades de autoriza o que poderiam ser institu das pela lei para conter a iniciativa econ mica usufruindo dessa forma o legislador de uma maior discricionariedade na conforma o dessa liberdade econ mica incluindo condi es de mercado n o relacionadas diretamente ao agente econ mico explorador da atividade 196 O sistema de numerus clausus conforme assinalado foi empregado no controle do acesso s profiss es de of cio p blico empresarial corretor oficial leiloeiro e tradutor e int rprete mas n o foi recepcionado pela atual Constitui o bem como a Lei n 8 934 94 n o prev mais a compet ncia da Junta Comercial para determinar o limite m ximo de profissionais nessas atividades Savatier 1953 p 94 denominou malthusianismo profissional a interven o excessiva liberdade profissional que com base em crit rios objetivos alheios pessoa do candidato atribui ao Estado o controle da oferta de m o de obra como meio de evitar a concorr ncia selvagem em determinadas atividades 4 7 4 Restri es ao Exerc cio das Profiss es Se a regula o dos pressupostos subjetivos tem por objeto o momento da escolha ou seja quando a profiss o assumida continuada ou abandona
205. cess ria violando portanto a regra da proporcionalidade a interdi o da liberdade de profiss o como meio de cobran a de anuidade pois h vias alternativas eficazes para cobran a de d vida no ordenamento jur dico Dos precedentes do Supremo Tribunal Federal que examinou as restri es que podem ser estatu das pelo legislador na constitui o de uma profiss o pode se extrair as 255 seguintes conclus es A regra a preval ncia do princ pio pro libertate no livre exerc cio de trabalho of cio e profiss o Essa liberdade est sujeita a lei restritiva que pode estabelecer condi es de capacidade que correspondem a pressupostos subjetivos referentes a conhecimentos t cnicos ou a requisitos especiais morais ou f sicos Em mat ria de competi o interprofissional o Supremo Tribunal Federal reafirmou a legitimidade da constitui o de novas profiss es com base em capacidade t cnica atestada por credencial educacional Estabeleceu tamb m o STF que o legislador n o desfruta de arb trio na atribui o da jurisdi o exclusiva a nova profiss o em detrimento de outras j estabelecidas visto que a aloca o de tarefas privativas a determinada profiss o deve estar calcada necessariamente na exist ncia de um saber profissional espec fico que seja um efetivo acr scimo ao conhecimento geral existente N o cabe tamb m restri o ao exerc cio profissional com a finalidade de proteger contra a competi o pro
206. cl nico laboratorial pois o curr culo m nimo do curso de ci ncias biol gicas modalidade m dica aprovado pelo Conselho Federal de Educa o continha as disciplinas acad micas indispens veis para execu o dessas tarefas estando portanto os biom dicos tecnicamente capacitados para desempenho de tais atividades O relator da Representa o de Inconstitucionalidade n 1 256 5 Ministro Oscar Correia proferiu voto acolhendo a arg ic o de inconstitucionalidade pelo fato de a discrimina o temporal entre os formados antes e depois de 1983 n o se ancorar em crit rios consistentes e razo veis pois o curr culo de forma o do biom dico desde quando o curso foi criado inclu a disciplinas que conferiam habilita o aos diplomados para o exerc cio da atividade de an lise cl nico laboratorial conforme Resolu o s n de 223 4 2 70 do Consulado Federal de Educa o situa o essa que n o se alterou ap s o advento das leis impugnadas Enfim a discrimina o produzida pelo legislador n o se baseava em diferen as de compet ncia t cnico profissional Os motivos que teriam inspirado legislador a vedar aos biom dicos formados ap s Julho de 1983 a atribui o para an lise cl nico laboratorial consoante demonstravam os debates parlamentares foram o suposto risco de satura o do mercado de trabalho e de esvaziamento das faculdades de farm cia Para o relator as restri es liberdade de profiss o com o escop
207. co do conhecimento produzido nas necess rias uma consistente no fato de a atividade em pauta implicar conhecimentos t cnicos e cient ficos avan ados l gico que toda profiss o implica algum grau de conhecimento Mas muitas delas muito provavelmente a maioria contentam se com um aprendizado mediante algo parecido com um est gio profissional A inicia o dessa profiss es pode se dar pela assun o de atividades junto s pessoas que as exercem as quais de maneira informal v o transmitindo os novos conhecimentos Outras contudo demandam conhecimento anterior de car ter formal em institui es reconhecidas As dimens es extremamente agigantadas dos conhecimentos aprofundados para o exerc cio de certos misteres assim como o embasamento te rico que eles pressup em obrigam na verdade a esse aprendizado formal 192 universidades como se fosse a nica medida justificadora da interven o do Estado na organiza o profissional Tampouco poss vel controlar a discricionariedade do legislador na defini o do que sejam qualifica es profissionais com base exclusivamente nesse nico crit rio isto restringir a regulamenta o das profiss es s hip teses em que haja um conhecimento t cnico cient fico tendo como par metro o conte do substantivo do conhecimento em que se fundamente a atividade profissional 4 7 3 2 Condi es de idoneidade Dentro do conceito de qualifica es profissionais al m das
208. co legal empresa O caso Julgado pelo Tribunal Constitucional p e em destaque o confronto entre os modelos profissional e burocr tico legal empresa pois o legislador ao se apegar imagem tradicional da profiss o que bem est resumida na m xima o farmac utico em sua farm cia busca proteger essa atividade impedindo que o modo de organiza o empresarial assuma a gest o das farm cias Segundo Freidson 1988 p 251 toda profiss o uma vez conquistado um nicho de mercado tem um projeto de manuten o desse mercado o qual envolve entre outros mecanismos impedir o ingresso de leigos na organiza o da atividade com o argumento de que essa presen a estranha p e em risco a autonomia da profiss o Por isso quando a legisla o admite que os profissionais se organizem em sociedades normalmente veda a participa o de leigos na sociedade profissional ainda que estes sejam apenas s cios capitalistas e n o praticantes No caso das farm cias portuguesas a reserva de propriedade para os profissionais teria essa fun o de impedir a l gica empresarial de assumir a gest o das farm cias reservando a para a profiss o Em glosa feita ao citado ac rd o Amorim 2001 p 772 anota que a quest o n o teria sido posta nos termos adequados pelas partes e pelo pr prio Tribunal pois n o haveria uma verdadeira e pr pria propriedade mas sim uma reserva de profiss o para os habilitados a exerc la o que afastari
209. como o Aviso de 23 5 1874 da pasta da Justi a impedindo o suplente de juiz substituto de advogar durante o exerc cio da magistratura Prova cabal dos crit rios de conveni ncia pol tica que motivavam essa regula o ad hoc a Lei 243 de 30 11 1841 cujo Art 1 estatu a que Antonio Pereira Rebou as est habilitado para advogar em todo o Imperio independentemente de licen a dos presidentes da Rela o como se f ra Bacharel formado ou Doutor em ci ncias juridicas e sociaes COELHO 1999 p 168 Da mesma forma a defini o da natureza privada ou p blica da advocacia variou conforme os interesses em quest o Os honor rios por exemplo eram definidos por lei pelo Regimento das Custas Judici rias mas uma altera o legislativa reconheceu o car ter privado da profiss o e a possibilidade de firmar contrato de servi os com o cliente contudo caso n o o fizesse sujeitava se s taxas da lei COELHO 1999 p 169 Para evitar que os advogados incorressem em crimes t picos de funcion rios p blicos o minist rio da Justi a respondeu a uma consulta afirmando que a advocacia era uma ind stria privada Aviso de 29 9 1860 por m para impedir que estrangeiros pudessem advogar o Conselho de Estado pondera que a profiss o de advogado n o p de ser classificada como pura e ampla profiss o industrial titulo unico que poderia favorecer o estrangeiro COELHO 1999 p 169 4 2 2 3 Regula o da Profiss o
210. consumidor a respeito dos profissionais habilitados ao desempenho da atividade profissional De acordo com Freidson existem tarefas para as quais o chamado conhecimento cotidiano suficiente e qualquer adulto capaz de execut las por m h outras mais complexas que reclamam o conhecimento formal especializado e este somente se adquire por meio da forma o educacional de n vel superior Nesse caso as credenciais educacionais 107 Em geral as provas emp ricas s o que as organiza es burocr ticas de grande porte n o reduzem o trabalho profissional a tarefas detalhadas mec nicas que impedem o esp rito e o ethos do profissionalismo Devido influ ncia de institui es profissionais s concep es leigas sobre o trabalho profissional demanda de trabalho profissional pelos consumidores e talvez em algumas circunst ncias ao car ter intr nseco do pr prio trabalho dada aos profissionais uma margem de a o consideravelmente maior do que t m a maioria dos empregados na decis o sobre as tarefas a fazer e como faz las FREIDSON 1998 p 257 108 Sobre a fun o das credenciais acad micas como fator de qualifica o e identifica o dos profissionais aptos bem como de controle da oferta Freidson anota que In professionalism sheltered labor markets for particular jurisdictions in a division of labor are created on the basis of a claim to be able to perform a defined set of discretionary tasks sat
211. credenciais educacionais o legislador tem ainda em alguns casos conferido autoridade p blica ou entidade corporativa a prerrogativa de inspecionar a idoneidade moral do interessado em exercer a profiss o Para o exame de tal quesito tem o legislador exigido que a pessoa apresente certid es de antecedentes criminais bem como tem vedado o exerc cio de certas profiss es aos que foram condenados por determinados crimes Pois bem a pergunta que se p e se a Constitui o admite tal tipo de exig ncia ou a interdi o do livre exerc cio de profiss o por for a de condena o criminal O fato de o pretendente a uma profiss o estar respondendo a processo penal n o justifica a interdi o do direito ao livre exerc cio de profiss o porque a Constitui o proclama o princ pio da presun o de inoc ncia no artigo 5 inciso LVII ao declarar que ningu m ser considerado culpado at o tr nsito em julgado da senten a condenat ria A segunda quest o circunscreve se em saber se o legislador pode erigir como causa impeditiva do exerc cio profissional a condena o penal em certos crimes Ou seja como efeito autom tico de uma condena o penal restar proibido o exerc cio de certa profiss o Em princ pio tal requisito de aferi o de idoneidade moral pode ser institu do pelo legislador e dessa forma vedar o exerc cio da liberdade profissional desde que limitado temporalmente Com efeito a pena de suspens o
212. ctividad de acuerdo con las exigencias de la econom a general y en su caso de la planificaci n 38 Articulo 53 2 Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el art culo 14 y la Secci n primera del Cap tulo II ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y en su caso a trav s del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional Este ltimo recurso ser aplicable a la objeci n de conciencia reconocida en el art culo 30 144 Constitui o Espanhola para lei org nica isto leis que tratam do desenvolvimento dos direitos fundamentais e das liberdades p blicas 3 6 2 Distin o entre os Conceitos de Escolha e Exerc cio de Profiss o nos Artigos 35 1 e 36 da Constitui o Espanhola A liberdade de profiss o foi tratada tamb m na Constitui o Espanhola como um direito aut nomo em rela o liberdade de empresa bem como foi ela cindida pelo constituinte em dois aspectos distintos o momento da escolha previsto no artigo 35 1 direito de livre escolha de profiss o e of cio e o momento do exerc cio inscrito no artigo 36 lei regular o exerc cio das profiss es tituladas Essa dicotomia entre escolha e exerc cio das profiss es que j tinha sido feita pelo Tribunal Constitucional alem o foi acolhida pela Constitui o Espanhola e tem sido aplicada pelo Tribunal Constitucional espanho
213. cupa o esta passa a reivindicar a condi o de profiss o liberal como estrat gia para restringir o acesso ao campo profissional excluindo os leigos e praticantes sem tal forma o educacional Contudo mesmo esse ndice de defini o de profiss o liberal a exig ncia de forma o universit ria que poderia ser denominador comum das profiss es liberais tamb m controvertido n o h estipula o legal estabelecendo tal tipo de credencial educacional como crit rio de defini o como j houve no passado na Constitui o de 1937 Ademais contrastando com tal crit rio de homogeneiza o h ocupa es que invocam o status de profiss o liberal com base em habilita o de n vel m dio prot tico corretor de im veis t cnico em contabilidade etc Ressalte se ainda que no Brasil o estatuto da Confedera o Nacional das Profiss es Liberais ao definir esse profissional no artigo 1 n o incluiu como tra o identificador o tipo de v nculo de presta o de servi o aut nomo ou subordinado ele admite como credencial educacional habilitante da profiss o liberal tanto o diploma de n vel superior como o certificado t cnico de n vel m dio ao prescrever o que o profissional liberal aquele legalmente habilitado presta o de servi os de natureza t cnico cient fica de cunho profissional com liberdade de execu o que lhe assegurada no es algo antit tico ya que la dependencia labo
214. cuya funci n es acomodar a la sociedad en esta realidad DINGWALL KING 1995 p 18 19 apud DINGWALL 2004 p 10 Dingwall 2004 defende a necessidade de repensar o profissionalismo fora do quadro monocrom tico do chamado imperialismo ocupacional que v as profiss es t o s como uma demanda por fechamento de mercados e status social Ele exemplifica com a regula o da atividade farmac utica na Inglaterra do s culo XIX a qual seria mais bem descrita como oferta de regula o profissional pelo Estado para enfrentar a incerteza e o medo que permeavam o mercado de produtos farmac uticos do que demanda de EI a tasto profissionais organizados em busca de privil gios econ micos Por isso as interdepend ncias entre Estado mercado e profiss es n o poderiam ser reduzidas apenas perspectiva do chamado imperialismo ocupacional pois esta simplifica demais a complexidade de tal rela o na estrutura o do Estado e do mercado 2 10 S NTESE DAS QUEST ES A revis o feita dos diversos olhares da sociologia das profiss es a respeito do fen meno profissional revela a multiplicidade de pontos de vista e a complexidade do conceito de profiss o nesse campo especializado do saber Tal diversidade pode ser til na compreens o dos conflitos judiciais que envolvem a institui o das profiss es bem como 106 o exerc cio do poder pelas entidades corporativas na delimita o da respectiva jurisdi o profi
215. da AMORIM 2001 e est relacionada diretamente com a pessoa do candidato as restri es ao exerc cio das profiss es visam a ordenar o modo como a atividade desempenhada Nesses casos a doutrina admite que haja uma interven o mais intensa do legislador com o escopo de salvaguardar os interesses sociais e de terceiros e os efeitos externos produzidos pela atividade profissional 4 7 4 1 Inscri o na entidade corporativa e registro profissional O registro obrigat rio na entidade corporativa ou em rg os p blicos um mecanismo de ordena o do exerc cio profissional adotado pelo legislador que tem por objetivo identificar o candidato profiss o bem como averiguar se ele est devidamente habilitado para o desempenho da atividade profissional de acordo com os pressupostos subjetivos consignados na lei Consoante j visto o principal instrumento de controle da habilita o profissional a posse de credencial de n vel superior raz o pela qual geralmente a lei apenas determina a inscri o na entidade corporativa ou no rg o p blico e o registro do diploma de conclus o do curso superior O procedimento de controle da liberdade profissional emprega a chamada t cnica dos atos ordenadores ampliativos dos direitos A liberdade previamente existente interditada pela a o do legislador que veda o exerc cio da atividade a quem n o 187 Cap tulo 1 188 Sobre os atos ampliativos dos direitos como t cn
216. da e erodida de modelos profissionais do passado cuja principal finalidade talvez ainda seja incensar as profiss es com uma imagem nobre de status social O projeto profissional Larson 1977 das ocupa es al m de expandir e cercar mercados de trabalho ambiciona a mobilidade social isto a ascens o na escala ocupacional de prest gio e valoriza o social Como ferramenta anal tica para classifica o e organiza o da regula o ocupacional esse conceito apresenta reduzida utilidade motivo pelo qual se optou por fazer uso de outro crit rio para demarca o do objeto de estudo com base em dados do ordenamento jur dico e n o na difusa no o de profiss o liberal 1 7 CLASSIFICA O DAS PROFISS ES REGULAMENTADAS NO BRASIL 1 7 1 Considera es Iniciais A Constitui o Federal CF no artigo 5 inciso XIII estabelece que livre o exerc cio de qualquer trabalho profiss o ou of cio atendidas as qualifica es profissionais 22 CR aa que a lei estabelecer Por sua vez o artigo 7 inciso XXXII prescreve a proibi o de 2 A Confedera o Nacional de Profissionais Liberais sob o prisma do enquadramento sindical avoca a condi o de representante das seguintes profiss es liberais administradores advogados auditores arquitetos assistentes sociais atu rios bibliotec rios bi logos biom dicos contabilistas corretores de im veis economistas enfermeiros engenheiros estat sticos
217. dade de empresa num direito fundamental bastante enfraquecido Esse tipo de interven o mais aguda na liberdade de acesso a certas atividades profissionais tamb m comportaria profiss es caracterizadas pelo exerc cio privado de fun es p blicas conforme consignado no artigo 47 n 2 visto que a outorga de poderes de autoridade aos particulares legitimaria as barreiras de ingresso bem como um controle maior do Estado sobre o exerc cio das atividades dependentes do manejo de poderes p blicos Em suma o alcance e a autonomia do artigo 47 n 1 teriam por objeto uma esfera especial da liberdade isto o direito de acesso e livre escolha da profiss o protegendo dessa forma o conte do essencial de cada profiss o reconhecida socialmente conforme a sua imagem t pica de sorte que somente poderiam ser admitidas as condi es subjetivas por fatores inerentes pr pria capacidade do profissional qualifica o acad mica 135 quando indispens veis para acautelar danos a outros valores constitucionalmente protegidos Estaria exclu da na regula o do acesso profiss o a possibilidade de a escolha ser subordinada a pressupostos objetivos estranhos ao candidato Tamb m violaria esse n cleo essencial a interven o estatal que viesse a suprimir ou interditar completamente o direito de acesso profiss o De acordo com Amorim 2001 p 764 o Estado na ordem constitucional portuguesa n o disporia de um poder gen ric
218. dan a ou substitui o a espontanea ocupa o das faculdades do homem tem por base n o s o seu direito de liberdade mas tambem o de sua propriedade O homem tem por seu destino natural necessidades que precisa e aspira satisfazer para preenche las a Providencia deu lhe a intelligencia e outras faculdades correspondentes Elle o senhor exclusivo dellas assim como dos seus capitaes que o trabalho anterior tem produzido e economisado tem pois o livre arbitrio o direito incontestavel de empregar estas for as e recursos como Julgar melhor segundo sua inclina o ou aptid o Impedir o livre uso desse direito sua escolha espontanea ou querer for a lo a alguma occupa o industrial determinada seria violar a mais sagrada das propriedades o dominio de si pr prio 156 N o obstante a citada regra prescrever a n o proibi o de nenhum trabalho ind stria ou com rcio a Constitui o permitia a a o da autoridade p blica caso a atividade privada se opusesse aos costumes p blicos seguran a p blica dos cidad os conforme a cl ssica cl usula de ordem p blica que se constitu a no pensamento liberal o nico fundamento leg timo para a ruptura da separa o do mundo pol tico do econ mico Segundo Coelho 1999 p 228 os anais da constituinte de 1823 n o registram debates a respeito da liberdade de profiss o possivelmente porque esse n o era um tema priorit rio uma vez que n o havia profiss es organi
219. das do Estado ou de particulares numa liberdade individual ao passo que este se constitui como um direito social dependente de presta es do poder p blico sobretudo de pol ticas econ micas que fomentem a busca do pleno emprego conforme diretriz estabelecida pelo inciso VIII do artigo 170 ou ainda de interven es legislativas que garantam a seguran a no emprego conforme estipula o inciso I do artigo 7 4 7 2 Liberdade de Profiss o e o Princ pio Pro Libertate A liberdade de profiss o constitui esp cie dentro do g nero da liberdade econ mica a qual na ordem constitucional de 1988 foi dissociada da liberdade de iniciativa econ mica liberdade de empresa tamb m chamada de liberdade de com rcio e ind stria prevista no par grafo nico do artigo 170 que estabelece assegurado a todos o livre exerc cio de qualquer atividade econ mica independentemente de autoriza o de rg os p blicos salvo nos casos previstos em lei A Constitui o Federal tamb m inclui no inciso IV de seu artigo 1 entre os fundamentos da Rep blica os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa Da disciplina constitucional da liberdade econ mica liberdade de profiss o e iniciativa econ mica poss vel inferir a exist ncia de um princ pio pro libertate que tutela a atua o da autonomia privada nas atividades econ micas da produ o e distribui o de bens e servi os cuja regra geral ser
220. das execut rias necess rias para a satisfa o da d vida penhora de bens Esse sistema de fiscaliza o e regula o do acesso s profiss es da sa de p blica perdurou at 1828 quando foram extintos os cargos do F sico mor e Cirurgi o mor A necessidade de forma o de cirurgi es para o ex rcito levou D Jo o VI a criar em 1808 duas academias m dico cir rgicas uma no Rio de Janeiro e outra na Bahia Como os alunos preparados por essas academias tamb m deviam obter a carta de examina o para o exerc cio da cirurgia surgiu um conflito de jurisdi o entre o Cirurgi o mor e o F sico mor pois ambos reivindicavam essa compet ncia Relata Coelho 1999 p 116 que por detr s deste conflito de jurisdi o estavam os escul pios portugueses para quem os cursos m dico cir rgicos do Rio e da Bahia n o podiam expedir diplomas atribui o que segundo eles era privativa da Universidade de Coimbra Pois bem ao fim dessa batalha de jurisdi o n o saiu vencedor nem o Cirurgi o mor nem o F sico Mor mas os diretores das Escolas m dico cir rgicas aos quais foi transferida a compet ncia para outorga da carta de examina o tendo sido tamb m revogadas todas as leis alvar s decretos e regimentos do Physico mor e Cirurgi o mor do Imp rio conforme Lei 9 de setembro de 1826 Coelho 1999 p 117 ressalta que ainda se facultou ao formado em cirurgia a submiss o aos exames para a obten o do g
221. de empresa Esse sistema proporciona carreiras estruturadas verticalmente e maior estabilidade na ocupa o Freidson defende que al m do mercado livre e da autoridade burocr tica h uma terceira l gica organizativa fundamentada no princ pio ocupacional do trabalho Tratase do profissionalismo processo pelo qual uma ocupa o organizada obt m o direito exclusivo de controlar o trabalho definindo o conte do os meios e o modo como ele ser realizado de gerir tamb m o acesso atividade profissional por meio de licen as e credenciais educacionais e de reservar se ainda o direito de ser o nico rbitro competente para avaliar a qualidade e o desempenho t cnico do trabalho realizado pelos profissionais revis o pelos pares 2 8 1 Autoridade da Expertise Autonomia T cnica O profissionalismo reivindica o direito de controlar o trabalho com base na autoridade da expertise vale dizer no dom nio de compet ncias t cnicas especializadas na Re E Ss E E 101 resolu o de problemas humanos Tais compet ncias derivam de conhecimento formal abstrato e codificado mas tamb m t cito cuja aplica o n o completamente padronizada e demanda ju zos discricion rios e criativos para adaptar se s vicissitudes de cada 19 Freidson 2001 p 17 35 distingue o conhecimento em quatro modalidades i conhecimento formal ii conhecimento ordin rio iii conhecimento cotidiano e iv conhecimento t cito O conhecimento
222. de Engenheiro A Engenharia a terceira das profiss es protot picas que se organizaram no s culo XIX No Brasil a constitui o dessa profiss o tem origem remota na diferencia o do ensino militar proporcionado pela Academia Real Militar fundada em 1810 que formava n dg 156 engenheiros militares e civis 15 Como esclarece Cunha 2007 p 94 o qualificativo civil da engenharia teve inicialmente a fun o de distingui la de outra engenharia a militar Foi muito mais tarde que o termo civil passou a designar uma engenharia geral n o especializada Foi s a partir do S culo XX que a engenharia civil 167 Em 1858 foi criada a Escola Central sob o controle do Minist rio da Guerra Decreto 2166 de 1 de mar o 1858 Se se tomar a concess o de t tulo acad mico formal como marco instituidor de uma profiss o a engenharia nasceu com essa escola pois os egressos dela faziam jus a dois t tulos conforme a dura o dos estudos Engenheiro Civil seis anos de estudos e bacharel ou doutor em Matem ticas e Ci ncias F sicas ou Ci ncias Naturais quatro anos de estudos Em 1874 a Escola central converteu se na Escola Polit cnica e saiu da jurisdi o militar passando a ser administrada pelo Minist rio do Imp rio Logo a seguir foi criada tamb m a Escola de Minas de Ouro Preto Na Polit cnica formavam se Bachar is em Ci ncias F sicas e Naturais e em Ci ncias F sicas e Matem ticas al
223. de corporativa s o as seguintes advert ncia censura multa suspens o e exclus o do exerc cio profissional A fun o de representa o da profiss o compreende as manifesta es p blicas de defesa das prerrogativas profissionais Compreende tamb m a atividade de convencer os poderes do Estado e da sociedade da import ncia da prote o dos valores tutelados pela profiss o real ando sempre o car ter vital desse conhecimento para o bem estar coletivo que poderia ser seriamente prejudicado caso pessoas sem habilita o t cnica viessem a exercer a profiss o Dentro ainda das fun es de representa o enquadra se o papel de consultoria dos rg os governamentais em assuntos que envolvam o conhecimento privativo da profiss o a fim de auxiliar na elabora o de pol ticas p blicas As leis que regulam as profiss es de corretor de seguros Lei 4 594 64 representante comercial Lei 4 886 65 e tradutor p blico Lei 13 609 43 prev em a possibilidade de question vel constitucionalidade da exclus o perp tua impedindo a reabilita o do profissional expulso de seus quadros A legisla o dos corretores de seguros preceitua em seu art 6 N o se poder habilitar novamente como corretor aqu le cujo t tulo de habilita o profissional houver sido cassado nos t rmos do artigo 24 J a regula o dos representantes comerciais no art 4 que trata das condi es para admiss o do profissional inc
224. de m xima de 70 120 Na resenha que faz da jurisprud ncia do Tribunal Constitucional Rupp 1981 p 491 cita o caso da obriga o de uso de vestes talares pelos advogados perante os tribunais Segundo o tribunal essa regra costumeira n o violaria a liberdade de profiss o pois se tratava de uma regulamenta o do exerc cio da atividade justificada em considera es apropriadas e razo veis ditadas pelo interesse coletivo segundo crit rios de conveni ncia Segundo o Tribunal Constitucional a comunidade tem um interesse consider vel em que os debates perante o Tribunal possam desenvolver se em boa ordem conforme f rmulas tradicionalmente estabelecidas 120 anos com o objetivo de proteger a m e e a crian a de potenciais acidentes Concluiu o Tribunal que n o era defeso ao legislador definir uma idade f sica e mental para desempenho de determinadas profiss es que pudessem p r efetivamente em risco a vida de outras pessoas desde que houvesse uma justificativa s lida e proporcional para tal compress o da liberdade E 9 341 apud Rupp 1981 p 492 O terceiro degrau de inger ncia compreenderia os pressupostos objetivos que atingem tamb m a escolha da profiss o quando estipuladas condi es de acesso atividade estranhas vontade e pessoa do candidato sobre as quais ele n o tem dom nio como por exemplo nas ocasi es em que o Estado avalia a necessidade de novos profissionais ou fixa um n mero determinado d
225. demonstrou que o legislador a guisa de qualifica es profissionais ou condi es de capacidade tem exigido basicamente os seguintes requisitos subjetivos 1 credencial educacional de n vel superior diploma ou de n vel m dio certificados de cursos t cnicos 11 condi es de idoneidade 111 exame espec fico de aptid o 4 7 3 1 Credencial Educacional O crit rio fundamental para controle do acesso s profiss es regulamentadas tem sido a credencial educacional diploma sem a qual o Estado n o concede aos indiv duos o privil gio de deter com exclusividade um dado conjunto de tarefas com valor de troca no mercado O recurso estrat gico fundamental para convencer o Estado a outorgar tal monop lio a necessidade do conhecimento abstrato e formal provido por institui o de ensino superior para desempenho das tarefas que constituem atribui es da profiss o Sustenta se geralmente a natureza vital e especial de tais servi os que n o podem ser executados por pessoas sem a qualifica o profissional Tamb m argumenta se que em virtude da complexidade do conhecimento exigido na presta o desses servi os os consumidores n o teriam condi es de avali lo e por isso poderiam sofrer danos caso n o se qualificassem previamente as pessoas habilitadas a exerc los ou seja a assimetria de informa es entre os agentes envolvidos na presta o de determinados servi os reclamaria a regula o que assegurasse ao usu
226. dentro daquele terreno mais amplo sem por m excluir dele quem tenha a forma o profissional integral para exercer a profiss o em sua plenitude grifo no original Enfim esse precedente do Supremo Tribunal Federal contribuiu para reafirmar a legitimidade da constitui o de novas profiss es com base em capacidade t cnica atestada por credencial educacional de n vel superior Estabeleceu tamb m o STF que o legislador n o desfruta de arb trio na atribui o da jurisdi o exclusiva nova profiss o em detrimento de outras j estabelecidas visto que a aloca o de tarefas privativas determinada profiss o deve estar calcada necessariamente na exist ncia de um saber profissional espec fico que seja um efetivo acr scimo plus ao conhecimento geral existente 5 5 CASO DOS BIOM DICOS VERUS FARMAC UTICOS REPRESENTA O N 1 256 5 DF O Supremo Tribunal Federal voltou a examinar o conflito entre jurisdi es profissionais quando julgou a Representa o de Inconstitucionalidade n 1 26 5 DF que tinha por objeto a disputa entre biom dicos e farmac uticos pela compet ncia para realizar an lises cl nico laboratoriais A profiss o de biom dico foi disciplinada pela Lei 6 684 de 3 de setembro de 1979 que dispunha Art 3 O exerc cio da profiss o de Biom dico privativo dos portadores de diploma I devidamente registrado de bacharel em curso oficialmente reconhecido de Ci ncias Biol gicas modalidad
227. dependente de titulo acad mico e n o de mero t tulo profissional O caso julgado tratava do exerc cio da profiss o de agente de la propiedad inmobiliaria corretor de im veis que reclamava o t tulo profissional tendo o Tribunal na senten a STC 111 de 25 de mar o de 1993 fixado que Resulta avalada la identificaci n de las profesiones tituladas con aquellas para cuyo ejercicio se requiere poseer estudios universitarios acreditados por la obtenci n del correspondiente t tulo oficial lo que perfila la posibilidad de diversos grados de control estatal de las actividades profesionales seg n sea la mayor o menor importancia constitucional de los intereses que con su ejercicio se ponen en juego De manera que cuanto m s relevancia social tuvieran dichos intereses mayor ser a el nivel de conocimientos requeridos para el desempe o de la actividad profesional que sobre ellos incidiera y l gicamente mayor habr a de ser el grado de control estatal sobre los mismos Todo ello concuerda perfectamente con la identificaci n de t tulo a que alude el art 321 1 del C digo Penal con un t tulo acad mico oficial Pues de esta suerte quedar a reservado el mbito de aplicaci n de dicho precepto a aquellas profesiones que por incidir sobre bienes jur dicos de la m xima relevancia vida integridad corporal libertad y seguridad no s lo necesitan para su ejercicio la realizaci n de aquellos estudios que requieren l
228. des necess rias profiss o Considerado apto para o exame devia o candidato pagar os emolumentos requeridos para a realiza o da avalia o e caso aprovado era expedida a carta de examina o documento que atestava a compet ncia e facultava o exerc cio da respectiva especialidade m dica O exerc cio da arte de curar sem a autoriza o da Fisicatura expunha o infrator a san es administrativas de natureza pecuni ria e tamb m pena de pris o Segundo Coelho 1999 p 144 145 os exames tinham um valor puramente simb lico pois praticamente n o havia conhecimento a ser aferido em virtude do est gio epistemol gico da medicina poca bem como as evid ncias dispon veis fazem supor que os delegados vendiam provis es e cartas indiscriminadamente at porque sabiam tanto quanto os candidatos que se submetiam s examina es ademais usavam das devassas para extorquir e do cargo de maneira geral para enriquecimento pessoal Para averiguar o cumprimento da legisla o disciplinadora da sa de p blica os delegados do F sico mor e do Cirurgi o mor efetuavam anualmente ou extraordinariamente quando houvesse den ncias inspe es conhecidas como devassas Como incentivo para que os praticantes regularizassem a sua situa o profissional isto obtivessem a carta de examina o ou a licen a pagando os respectivos tributos havia para aqueles regularizados perante a Fisicatura
229. descrever esse tipo de segmenta o do mercado de trabalho mais adequada do que cercado social ou conspira o contra alguns aspirantes como pretendem os cr ticos neoweberianos do mercado de trabalho protegido Isso acontece sobretudo quando se conclui que tal tipo de abrigo representa o desejo de autoprote o e seguran a econ mica no desempenho do mesmo trabalho com rela o s incertezas do mercado livre proporcionando o desenvolvimento de carreiras vital cias no exerc cio da profiss o Por outro lado o mercado protegido de trabalho garante certo grau de estabilidade profissional e a perspectiva de carreira oferece ainda os incentivos econ micos necess rios para que algu m arque com os custos exig veis pelo longo processo educativo de aquisi o da expertise ao acenar com certa possibilidade de retorno econ mico no exerc cio futuro da profiss o 101 Freidson anota que para conseguir um abrigo resistente necess rio demarcar a jurisdi o profissional de maneira muito clara tanto horizontal quanto verticalmente diante da potencial superposi o ou invas o por ocupa es cont guas numa divis o de trabalho certamente conflituosa e competitiva Por essa raz o identificar tarefas concretas e objetivas constitui recurso essencial na defesa contra eventuais esbulhos por outras ocupa es Paralelamente as ocupa es menos treinadas devem ser impedidas de obter condi es de reivindicar u
230. dica de uma profiss o ocorre por meio da vincula o do exerc cio de uma atividade econ mica especializada ocupa o a um saber certificado por uma institui o de ensino superior Embora n o seja o nico elemento da defini o h preponder ncia desse fator pois quase sempre poss vel constatar a equa o entre qualifica o profissional e t tulo acad mico Contudo profiss o n o se resume a atividade que demanda forma o de n vel superior porquanto esse conceito normalmente est tamb m relacionado capacidade especial de auto regula o e ao controle de espa os reservados no mercado de trabalho ou seja ao poder de demarcar jurisdi es exclusivas a um monop lio ocupacional Em muitas atividades o monop lio de oportunidades econ micas por um grupo ocupacional n o est atrelado a um determinado tipo de conhecimento produzido nas universidades como se verifica com os corretores Ou seja a forma o superior um dado importante na constru o de uma profiss o pelo car ter t cnico cient fico que pode ser atribu do ao saber profissional mas n o excludente de outras din micas sociais e pol ticas de obten o de espa os laborais privativos No segundo cap tulo viu se como perguntas cl ssicas sobre a emerg ncia do fen meno profissional t m sido debatidas no campo da sociologia das profiss es notadamente como uma ocupa o trabalho especializado inserido no mercado de trocas conseg
231. dicina Rio de Janeiro e Bahia direito S o Paulo e Recife e engenharia Rio de Janeiro e Ouro Preto bem como o sistema de regula o profissional que reservou aos portadores de credenciais educacionais espa os delimitados no mercado de trabalho e na burocracia do Estado expulsando os pr ticos que atuavam sem habilita o acad mica principalmente nas profiss es da sa de farm cia e medicina 4 2 2 1 Regula o da Profiss o M dica O Imp rio herdou no campo da sa de a tradi o lusitana de regula o sanit ria baseada numa estrutura burocr tica conhecida como Fisicatura criada no Brasil em 1808 ap s a transfer ncia da corte portuguesa para c extinguindo assim a Junta do Protomedicato que anteriormente cuidava dos assuntos relacionados vigil ncia sanit ria A Fisicatura era um ju zo privativo para as quest es afetas sa de p blica que se dividia internamente em dois rg os o F sico mor e o Cirurgi o mor Essa dicotomia expressava a separa o existente nas artes de curar no s culo XIX O F sico mor tinha sob 159 a sua jurisdi o os m dicos botic rios vendedores de drogas medicinais e os curandeiros ou seja todos os que exerciam algo semelhante medicina cl nica consulta e prescri o de rem dios Ao Cirurgi o mor estavam submetidos cirurgi es parteiras dentistas sangradores e barbeiros A Fisicatura controlava o acesso s artes de curar expedindo cartas de examina
232. disciplinada nos seguintes termos Artigo 12 Liberdade de profiss o proibi o do trabalho for ado 1 Todos os alem es ter o direito de escolher livremente a sua profiss o ou ocupa o seu local de trabalho e seu estabelecimento de forma o profissional O exerc cio da profiss o ou ocupa o poder ser regulamentado por lei ou em virtude de lei 2 Ningu m poder ser obrigado a um trabalho determinado salvo no mbito do dever de presta o de servi o comunit rio tradicional geral e igual para todos 3 O trabalho for ado s ser admiss vel durante o cumprimento de penas privativas de liberdade pronunciadas judicialmente A Constitui o alem empregou um termo semanticamente amplo Beruf profiss o ou ocupa o que compreende todo tipo de a o humana no mundo econ mico de produ o e distribui o de bens e servi os para tratar da liberdade econ mica 11 Art 12 1 Alle Deutschen haben das Recht Beruf Arbeitsplatz und Ausbildungsst tte frei zu w hlen Die Berufsausibung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden 2 Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden au er im Rahmen einerherk mmlichen allgemeinen fir alle gleichen ffentlichen Dienstleistungspflicht 3 Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zul ssig 116 mantendo se fiel tradi o constitucional liberal de fundir a liberdade de profiss
233. dispens vel do conhecimento profissional para fazer frente competi o interocupacional revisando o corpo de conhecimento que serve de fundamento para a jurisdi o da profiss o As profiss es e os of cios partilharam inicialmente do mesmo modelo de organiza o social em corpora es apesar de diferen as aqui e acol ambos valeram se da estrutura corporativa em certo per odo hist rico para controlar o modo e as condi es para a realiza o do trabalho Contudo os of cios fabris artesanais sucumbiram irreversivelmente com o advento da Revolu o Industrial pois n o conseguiram resistir ao processo de racionaliza o imposto pelo modo de produ o capitalista que substituiu a atividade fabril artesanal em oficinas pela produ o no interior da nova organiza o industrial Segundo Braverman 1987 os of cios pereceram com a divis o manufatureira do trabalho pela ger ncia capitalista que subdividiu pormenorizadamente a feitura do produto em numerosas opera es limitadas executadas por diferentes trabalhadores alterando radicalmente o quadro da divis o social do trabalho entre as ocupa es e especialidades at ent o existentes na sociedade A supress o da organiza o corporativa do trabalho ocorreu segundo as condi es hist rico sociais de cada na o Por m poss vel tomar a Revolu o Francesa como marco significativo dessa mudan a hist rica O Decret d Allardes de 2 e 17 de mar o de 1791 a
234. do conhecimento profissional para constru o de pol ticas p blicas pode se citar o precedente jurisprudencial do Superior Tribunal de Justi a STJ mandado de seguran a n 8 895 DF 2003 0014265 0 relatora Ministra Eliana Calmon que negou o direito ao tratamento da retinose pigmentar em Cuba com base em parecer t cnico do Conselho de Oftalmologia que desaconselhava esse tipo de tratamento por n o haver comprova o cient fica de sua efic cia O parecer do Conselho de Oftalmologia serviu de fundamento para Portaria n 763 do Ministro da Sa de que proibia esse tipo de tratamento no exterior com recursos do SUS No julgamento do caso o STJ decidiu que apesar de o direito universal sa de estar garantido constitucionalmente os recurso econ micos eram escassos e n o se poderia desperdi ar dinheiro p blico com tratamento alternativo cuja efic cia n o fosse comprovada de sorte que os crit rio t cnicos e cient ficos derivados do parecer do Conselho Federal de Oftalmologia conferiam legitimidade e legalidade recusa do Minist rio da Sa de 115 O artigo 3 da Lei n 9 434 97 prescreve que o diagn stico da morte encef lica para efeito de transplante de tecido rg o ou parte do corpo humano dever ser constado e registrado por dois m dicos n o participantes das equipes de remo o e transplante mediante a utiliza o de crit rios cl nicos e tecnol gicos definidos por Resolu o do Conselho Federa
235. do despachante alfandeg rio ser uma actividade intelectual necessitar de uma licen a e poder ser prosseguida sem a conjun o de elementos materiais incorp reos e humanos n o suscept vel de a excluir do mbito de aplica o dos artigos 85 e 86 do Tratado CE uma vez que se trata de uma actividade econ mica Com efeito o despachante alfandeg rio presta contra remunera o servi os consistentes no cumprimento de formalidades aduaneiras essencialmente formalidades relacionadas com a importa o a exporta o e o tr nsito de mercadorias bem como outros servi os complementares como servi os nos dom nios monet rio comercial e fiscal assume os riscos financeiros inerentes ao exerc cio dessa actividade e em caso de desequil brio entre as despesas e as receitas tem que suportar ele pr prio os d fices 8 Ao fixar uma tabela obrigat ria para todos os despachantes alfandeg rios a organiza o profissional que re ne os representantes da profiss o comporta se como uma associa o de empresas na acep o do artigo 85 n 1 do Tratado visto que nos termos do direito nacional esses representantes n o podem ser qualificados como peritos independentes e que n o est o legalmente obrigados a fixar as tabelas tomando em considera o n o apenas os interesses das empresas ou das associa es de empresas do sector que os designou mas igualmente o interesse geral e os interesses das empresas dos outros sectores ou dos ute
236. do que El art 36 C E contiene fundamentalmente una reserva de Ley en punto al establecimiento del r gimen jur dico de Colegios profesionales y al ejercicio de las profesiones tituladas Compete pues al legislador atendiendo a las exigencias del inter s p blico y a los datos producidos por la vida social considerar cu ndo existe una profesi n cu ndo esta profesi n debe dejar de ser enteramente libre para pasar a ser profesi n titulada esto es profesi n para cuyo ejercicio se requieren t tulos entendiendo por tales la posesi n de estudios superiores y la ratificaci n de dichos estudios mediante la consecuci n del oportuno certificado o licencia Por ello dentro de las coordenadas que anteriormente se han mencionado puede el legislador crear nuevas profesiones y regular su ejercicio teniendo en cuenta como se ha dicho que la regulaci n debe inspirarse en el criterio del inter s p blico y tener como l mite el respecto del contenido esencial de la libertad profesional A contradig o entre o afirmado na STC 83 1984 que negou a exist ncia de um conte do essencial constitucionalmente garantidor de cada profiss o ressaltando a ampla discricionariedade legislativa na configura o das profiss es tituladas e o proclamado na STC 42 1986 que elevou o interesse p blico e o conte do essencial da liberdade de profiss o com barreiras a o do legislador na regula o do exerc cio da profiss o titulada foi explicada
237. dor corporativo organizado 98 controle sobre a subst ncia do trabalho apesar de sua inser o em organiza es burocr ticas Por isso Freidson considera que o exerc cio liberal uma medida por demais grosseira para avaliar o grau com que as profiss es t m liberdade de controlar o seu pr prio trabalho 1998 p 77 2 8 2 Credencialismo e Mercados de Trabalho Protegidos N o suficiente a jurisdi o exclusiva sobre o conhecimento garantido pelo Estado imprescind vel dispor de um arcabou o institucional de auto regula o que permita controlar o acesso ao conhecimento e a oferta de servi os de profissionais no mercado Conforme sublinha Freidson tais arranjos institucionais compreendem m todos seletivos e restritivos de recrutamento de novos membros por meio de crit rios de triagem da capacidade ou probidade e a manuten o de institui es de treinamento suficientemente padronizadas para permitir supor que todos os que completem com xito seu treinamento ter o compet ncia ao menos minimamente aceit vel A garantia adicional pode ser fornecida pela exig ncia de exames daqueles que tiverem completado seu treinamento antes de lhes autorizar o trabalho 1998 p 219 O credencialismo educacional e as licen as para o exerc cio do trabalho s o artefatos institucionais essenciais manejados pelo profissionalismo para forjar mercados de trabalho protegidos e tamb m para fornecer informag es ao
238. e ao definir esse bi nio motivos de moralidade n o s quanto ao exerc cio da advocacia mas tamb m especialmente na defesa do bom nome da magistratura brasileira e do Minist rio P blico perante a Na o e a opini o p blica Considerou o legislador ser essa condi o de interesse p blico enquanto como este dizem os aspectos de moralidade e respeitabilidade das profiss es liberais e das institui es em particular do Poder Judici rio e do Minist rio P blico de inteiro admiss vel entender que cause perplexidade ao homem comum n o afei oado vida quotidiana do foro e dos tribunais ver um membro de tribunal inclusive desta Corte ou um juiz afastar se das suas fun es por aposentadoria ou disponibilidade remunerada e logo passar a advogar perante seus mesmos pares ou juizes de inst ncia inferior O Ministro Moreira Alves discordou do ponto do vista do relator e apresentou voto divergente acolhendo a inconstitucionalidade do artigo 86 da Lei 4 215 63 por entender que a restri o tempor ria n o se enquadrava no conceito de condi es de capacidade Na constru o do seu racioc nio o Ministro Moreira Alves alude ao precedente firmado pelo STF quando julgou o caso dos corretores de im veis Representa o 930 DF no qual se proclamou que a liberdade profiss o s poderia ser restringida por condi es de capacidade conforme autorizava o 8 23 do artigo 153 da CF Reiterou que compete ao Judici rio veri
239. e pois quem det m a forma o t cnica necess ria mas n o quer exercer a obriga o n o se encontra compelido a tal ato 4 7 4 2 O Pagamento de Anuidades Um segundo tipo de restri o ao exerc cio da profiss o consubstancia na obriga o de contribuir para financiamento e manuten o da entidade corporativa de fiscaliza o profissional que recai sobre todos os membros da profiss o nela registrados Trata se do uso da t cnica parafiscal pela qual o financiamento de certas entidades resta circunscrito 12 O Tribunal Constitucional Espanhol STC 89 1989 de11 05 examinou o tema da compatibilidade entre o princ pio da liberdade negativa de associa o e a obriga o de filia o compuls ria em col gios profissionais que regulam e fiscalizam as profiss es tituladas concluindo pela inexist ncia de conflito pelo fato de a corpora o p blica ser esp cie peculiar e diversa da associa o de natureza privada ponderando o seguinte 2 Si los Colegios Profesionales por su tradici n por su naturaleza jur dica y fines y por su constitucionalmente permitida regulaci n por Ley no son subsumibles en la totalidad del sistema general de las asociaciones a las que se refiere el art 22 C E porque aunque siendo en cierto modo asociaciones constituyen una peculiar o especial clase de ellas con reglas legales propias distintas de las asociaciones de naturaleza jur dico privada es claro que no puede serles aplicable el
240. e a cl usula constitucional condi es de capacidade a capacidade t cnica baseada em forma o acad mica e diplomas como postulava de certa forma a vis o restritiva exposta no voto do Ministro Alckimin ou bastariam condi es de idoneidade moral destinadas a avaliar a integridade e a honestidade dos profissionais como arg ido pelo Ministro Cordeiro Guerra N o optaram os demais julgadores por nenhum desses crit rios para repudiar a legisla o inquinada de v cio de inconstitucionalidade visto que acolheram apenas parte dos fundamentos do voto do Ministro Alckimin notadamente a arg i o de que o requisito central pelo qual se administrava o acesso profiss o atestado de capacidade intelectual e profissional e de boa conduta passado por rg o de representa o legal da classe era arbitr rio e puramente subjetivo pois residia na classe dos corretores o poder de admitir ou n o o ingresso nela de quem se candidatasse ao exerc cio da atividade No caso dos corretores de im veis o Supremo Tribunal Federal negou a possibilidade de que o acesso a uma profiss o pudesse estar subordinado a ju zo discricion rio de um rg o de classe como o atestado de capacidade intelectual e de boa conduta por ele pr prio emitido pois tal tipo de condi o poderia dar margem a pr ticas excludentes e restritivas da concorr ncia tais como as verificadas no passado nas corpora es de of cios uma vez que o ingresso na profiss o n
241. e a hist ria traduza a verdade inteira dos factos Surpreendido com a minha reintegra o por decreto da Junta Governativa de 30 de Outubro de 1930 no cargo de Procurador Geral do Distrito Federal de que fora ilegalmente exonerado pelo Presidente Washington Luiz sugeri Oswaldo Aranha logo que ele assumiu o cargo de Ministro da Justi a do Governo Provis rio a necessidade de se modificar a organiza o da ent o Corte de Apela o visando normalizar os seus servi os e aumentar a produtividade de seus julgamentos Concordando com a id ia pediu me o Ministro organizasse um projeto de decreto e eu conhecendo bem como antigo s cio do Instituto dos Advogados a velha aspira o dos advogados e as baldadas tentativas para sua realiza o bem como impressionado com o desprest gio a que descera a classe preparei o projeto e inclui nele o dispositivo do art 17 creando a Ordem dos Advogados e o submeti cr tica de um nico colega hoje respeitado Ministro do Supremo Tribunal Federal Edgard Costa que sugeriu algumas medidas que foram adotadas entre elas a da supress o do julgamento secreto na Corte de Apela o antes introduzida na legisla o Levei o projeto a Oswaldo Aranha que lhe fez uma nica restri o exatamente ao artigo 17 que creava a Ordem dos Advogados dizendo n o dever a Revolu o conceder privil gios ao que ponderei que a institui o da Ordem traria ao contr rio restri o aos direitos dos
242. e m dica II emitido por institui es estrangeiras de ensino superior devidamente revalidado e registrado como equivalente ao diploma mencionado no inciso anterior Art 4 Ao Biom dico compete atuar em equipes de sa de a n vel tecnol gico nas atividades complementares de diagn sticos Art 5 Sem preju zo do exerc cio das mesmas atividades por outros profissionais igualmente habilitados na forma da legisla o espec fica o Biom dico poder I realizar an lises f sico qu micas e microbiol gicas de interesse para o saneamento do meio ambiente 222 II realizar servi os de radiografia exclu da a interpreta o HI atuar sob supervis o m dica em servi os de hemoterapia de radiodiagn stico e de outros para os quais esteja legalmente habilitado IV planejar e executar pesquisas cient ficas em institui es p blicas e privadas na rea de sua especialidade profissional Par grafo nico O exerc cio das atividades referidas nos incisos I a IV deste artigo fica condicionado ao curr culo efetivamente realizado que definir a especialidade profissional Logo ap s a regulamenta o da profiss o de biom dico foi aprovada a Lei n 6 686 79 modificada ulteriormente pela Lei n 7 135 83 que prescrevia Art 1 Os arts 1 e 2 da Lei n 6 686 de 11 de setembro de 1979 passam a vigorar com a seguinte reda o Art 1 Os atuais portadores de diploma de Ci ncias Biol gicas mod
243. e o artigo 85 do Tratado considerado isoladamente diz apenas respeito ao comportamento das empresas e n o a medidas legislativas ou regulamentares dos Estados Membros n o menos certo que este artigo conjugado com o artigo 5 do Tratado imp e aos Estados Membros que n o tomem ou mantenham em vigor medidas mesmo de natureza legislativa ou regulamentar suscept veis de eliminar o efeito til das regras de concorr ncia aplic veis s empresas designadamente isto que se passa quando um Estado Membro imp e ou facilita a celebra o de acordos contr rios ao artigo 85 ou refor a os efeitos ou retira sua pr pria legisla o o seu car cter estatal 242 delegando em operadores privados a responsabilidade da tomada de decis es de interven o em mat ria econ mica Um Estado Membro n o cumpre as obriga es que lhe incumbem por for a dos artigos 5 e 85 do Tratado ao adoptar e manter em vigor uma lei que imp e a uma organiza o profissional atrav s da atribui o do correspondente poder de decis o a adop o de uma decis o de associa o de empresas contr ria ao artigo 85 do Tratado CE consistente na fixa o de uma tabela obrigat ria para todos os despachantes alfandeg rios O fato de que essa associa o profissional tinha natureza de direito p blico n o foi bice para a censura do Tribunal Neste contexto o facto de essa organiza o profissional ter um estatuto de direito p blico n o obsta
244. e onde o constituinte n o os estabeleceu violando pois o esp rito da lei Nota se que a exegese hist rica tamb m foi invocada pelos anticredencialistas para demonstrar que o objetivo do 24 do artigo 72 tinha sido efetivamente excluir a exig ncia de t tulos acad micos para o exerc cio das profiss es Essa tese foi sufragada por Lins 1922 p 225 que sustentou terem os positivistas deixado na Constitui o Federal no que toca liberdade profissional um tra o indelevel de sua doutrina triunphante como no Governo Provis rio o deixaram entre outros na Bandeira Nacional Relata Lins 1922 p 223 que proclamada a Rep blica o Governo Provis rio nomeou uma comiss o de cinco juristas que elaborou um projeto de constitui o para o Congresso Constituinte consignando sobre o tema a seguinte proposta no artigo 89 5 Todos podem escolher e seguir a profiss o que mais lhes convenha N o acolheu por m a Constituinte essa proposta mas a deduzida por Julio de Castilho um dos l deres do Apostolado Positivista a qual aceita pela comiss o dos vinte um ficou assim redigida garantido o livre exercicio de qualquer profiss o moral intellectual e industrial Trata se ipsis verbis do texto que restou inscrito no 24 do art 72 da Constitui o Segundo Lins 1922 p 224 a fonte de inspira o da emenda apresentada por Julio de Castilho e acolhida pela Constituinte teria sido o n 19 do art 3
245. e organiza na esfera do trabalho constituindo comunidades de consci ncia que partilham de s mbolos comuns Diniz 2001 p 177 trabalhando com conceitos de Collins tamb m considera que As profiss es constituem um tipo de grupo de status ou de comunidade de consci ncia organizada na esfera ocupacional Possui cada uma delas sua cultura ocupacional particular seus her is fundadores seu dialeto pr prio seus rituais coletivos e seus mitos Seu recurso cultural espec fico alguma forma de expertise sobre a qual det m o monop lio e que supostamente atestada pela posse de credenciais acad micas Essas credenciais operam pois como regra de exclus o social Entendida a hist ria da sociedade como uma sucess o de regras de exclus o o desenvolvimento das profiss es constitui apenas uma variante hist rica de estratifica o social atrav s do monop lio de oportunidades 2 8 PROFISSIONALISMO TERCEIRA L GICA Se autores marxistas e neoweberianos ao dissecar as profiss es enfatizaram caracter sticas como monop lio fechamento social exclus o e discrimina o na obra Freidson 2001 que poss vel encontrar uma releitura do profissionalismo como m todo de controle do trabalho especializado baseado no conhecimento formal e t cito Ou seja na autoridade da expertise que proporciona a seus membros abrigos no mercado de trabalho e tamb m benef cios coletividade Para Freidson o profissionalismo
246. e sujeitas a uma regulamenta o restritiva de menor intensidade j as profiss es p blicas de exerc cio privado isto quando h delega o de poderes de autoridade nomeadamente o poder de praticar atos de verifica o e certifica o dotados de f p blica estariam contempladas pelo n 2 do artigo 47 dispondo o Estado de um poder organizat rio mais amplo e profundo sobre elas por inclu rem o exerc cio de fun es p blicas Embora a profiss o seja uma atividade econ mica organizada ela n o se ajustaria no o pr pria de empresa pois se insere no mercado de modo particular em virtude da natureza personal ssima da presta o profissional ao passo que a empresa por ser uma 131 atividade econ mica organizada por crit rios burocr tico racionais atua impessoalmente no mercado oferecendo produtos e servi os padronizados aos consumidores tendo como caracter sticas a objetividade e a fungibilidade do produto final n o tendo relev ncia a pessoa que o presta mas apenas o servi o em si Comentando a dualidade estabelecida pelo constituinte entre liberdade de profiss o art 47 n 1 e liberdade de iniciativa econ mica art 61 n 1 Canotilho e Moreira 2007 p 656 ponderam que o facto de a liberdade de escolha de profiss o ter sido separada da liberdade de com rcio e ind stria qual estava tradicionalmente associada nas constitui es portuguesas anteriores torna claro que aqu
247. e uma credencial educacional Ou seja a constru o jur dica de uma profiss o ocorre por meio da vincula o do exerc cio de uma atividade econ mica especializada ocupa o a um saber certificado por uma institui o de ensino superior Embora n o seja o nico elemento da defini o h preponder ncia desse fator pois quase sempre poss vel constatar a equa o entre qualifica o profissional e t tulo acad mico Contudo profiss o n o se resume atividade que demanda forma o de n vel superior porquanto esse conceito normalmente est tamb m relacionado capacidade especial de auto regula o e ao controle de espa os reservados no mercado de trabalho ou seja ao poder de demarcar jurisdi es exclusivas a um monop lio ocupacional Em muitas atividades o monop lio de oportunidades econ micas por um grupo ocupacional por uma tabela de emolumentos jungidos estes a normas gerais que se editam por lei necessariamente federal Adin MC QO 3707 PI relator Ministro Carlos Brito DJ 30 6 2006 65 n o est atrelado a um determinado tipo de conhecimento produzido nas universidades como se verifica com os corretores Ou seja a forma o superior dado importante na constru o de uma profiss o pelo car ter t cnico cient fico que pode ser atribu do ao saber profissional mas n o excludente de outras din micas sociais e pol ticas de obten o de espa os laborais privativos E
248. e vagas como regulador da concorr ncia etc No caso examinado pelo Tribunal Constitucional a lei b vara de 1952 com o objetivo de garantir a sa de p blica e o fornecimento de rem dios condicionava a outorga de licen a analise da viabilidade econ mica do empreendimento e tamb m inexist ncia de comprometimento da situa o econ mica dos estabelecimentos existentes Esse ltimo tipo de interven o na escolha da profiss o foi pelo Tribunal considerado em princ pio atentat rio liberdade de profiss o porquanto somente a prote o de um bem coletivo de import ncia capital diretamente legitimado pela Constitui o poderia justificar tais modalidades de restri es Mesmo assim seria necess ria uma exig ncia especialmente grave baseada em riscos reais de dano e n o puramente hipot ticos para reclamar tal tipo de provid ncia Embora tenha qualificado a sa de p blica como um bem coletivo de import ncia capital o Tribunal Constitucional ap s ouvir peritos alem es e estrangeiros chegou conclus o de que a liberdade irrestrita de estabelecimento n o punha em risco o regular fornecimento de medicamentos a ponto de se temer que a sa de p blica fosse posta em perigo A barreira ao livre exerc cio da profiss o de farmac utico por candidatos qualificados na forma prevista na lei n o se justificava plenamente raz o pela qual somente a liberdade de estabelecimento entendida como aus ncia de limita e
249. eas de atividades que est o intimamente ligadas n o pode restringir o exerc cio da profiss o por quem tenha capacidade para exerc la em toda a sua plenitude sob a alega o de que por haver cursos universit rios mais restritos e portanto de forma o mais reduzida tais cursos formam profissionais que passam a ter compet ncia privativa de realiza o material de t cnicas de que s o nsitas ao exerc cio pleno da profiss o que exige habilita o mais completa Para que em raz o de capacidade se restrinja o exerc cio da profiss o de certos habilitados necess rio que essa restri o se d em virtude de se exigirem al m dos conhecimentos que aqueles t m outros conhecimentos de que eles carecem porque nesse caso h o plus de capacidade que sem arb trio permite ao legislador restringir o exerc cio profissional daqueles grifo no original Com efeito no caso apreciado pelo Supremo Tribunal Federal h um conflito interprofissional entre ocupa es emergentes do terreno da sa de fisioterapia e terapia ocupacional que alcan aram o status de profiss o regulamentada e o monop lio dos atos relativos execu o de m todos e t cnicas de reabilita o Decreto Lei 938 9 e os m dicos fisiatras que resistem perda da jurisdi o sobre tais tarefas e ao risco de que essas novas profiss es possam vir a diagnosticar e a prescrever tratamentos no campo da fisioterapia e da terapia ocupacional Segundo Abbott
250. ece um n mero m ximo de profissionais em atividades comerciais privadas Esse mecanismo limitador da concorr ncia em tais atividades sobreviveu por mais de cem anos sem que houvesse censura na doutrina que impugnasse sua constitucionalidade Por m as Juntas Comerciais deixaram de estabelecer o n mero Examinando acerca da natureza jur dica dos corretores oficiais Bandeira de Mello 1968 p 178 afirma que XI Os corretores oficiais s o comerciantes pois s o pessoas capazes que exercem em nome pr prio com intuito de lucro o ato de com rcio da corretagem XII Os corretores oficiais n o s o agentes p blicos pois n o agem em nome e no interesse do Estado como seus prepostos e sim agem em nome pr prio e no seu interesse 63 m ximo desses profissionais A Lei n 8 934 94 n o contemplou explicitamente a compet ncia das juntas para restringir o n mero de leiloeiros int rpretes e corretores de mercadorias como anteriormente fazia o artigo 10 inciso III da Lei 4726 65 ela apenas admitiu a compet ncia para a matr cula desses profissionais do com rcio artigo 1 inciso III Lei 8 934 94 o que levou o DNRC Departamento Nacional do Registro do Com rcio a concluir pela revoga o dessa compet ncia bem como pela n o recep o pela Constitui o de 1988 do sistema do numerus clausus em tais profiss es Tampouco cabe qualquer analogia entre essa categoria especial de comerciantes leiloeiro
251. ecreto lei n 4 803 de 6 de outubro de 1946 passando a ter a seguinte reda o 215 no per odo de 1933 a 1945 originariamente prevista para os magistrados aposentados ou em inatividade remunerada pelo per odo de dois anos ap s o afastamento no territ rio sujeito jurisdi o do ju zo ou tribunal em que tenha funcionado incluindo tamb m na restri o a proibi o de darem parecer sobre causas em andamento ou a serem propostas no dito territ rio Essa restri o tempor ria foi revogada pelo Decreto lei 8 043 45 vindo todavia a ressurgir de forma ampliada na Lei 4 112 63 pois vedou o exerc cio da advocacia em todo o territ rio nacional e n o apenas no Tribunal ou territ rio onde atuava o magistrado aposentado como tamb m alcan ou um conjunto maior de agentes p blicos membros do minist rio p blico servidores p blicos inclusive de autarquias e entidades paraestatais empregados de sociedades de economia mista e militares reformados ou transferidos para reserva remunerada Para o Ministro Moreira Alves n o havia raz o constitucional para persist ncia no tempo ap s a aposentadoria do regime de incompatibilidade total e parcial esta ltima chamada de impedimento Segundo o artigo 83 da Lei 4112 63 Estatuto da Ordem dos Advogados o exerc cio da advocacia incompat vel com qualquer atividade fun o ou cargo p blico que reduza a independ ncia do profissional ou proporcione a capta o de clientel
252. edente reconhecendo que o Decreto lei 972 69 que imp e a obrigatoriedade do diploma de jornalista n o foi recepcionado pela Constitui o de 1988 Em segundo grau o TRF da 3 Regi o reformou a senten a de primeiro grau voltando a prevalecer o requisito do diploma para o acesso profiss o de jornalista Contudo o STF deferiu medida cautelar para atribuir efeito suspensivo ao recurso extraordin rio interposto nessa a o civil p blica prevalecendo atualmente os efeitos da senten a de primeiro grau que tinha afastado a necessidade do diploma para o exerc cio da profiss o de jornalista EMENTA A o cautelar 2 Efeito suspensivo a recurso extraordin rio Decis o monocr tica concessiva Referendum da Turma 3 Exig ncia de diploma de curso superior em Jornalismo para o exerc cio da profiss o de jornalista 4 Liberdade de Profiss o e Liberdade de Informa o Arts 5 XIII e 220 caput e 1 da Constitui o Federal 5 Configura o de plausibilidade jur dica do pedido fumus boni iuris e da urg ncia da pretens o cautelar periculum in mora 6 Cautelar em quest o de ordem referendada QUEST ORD EM MED CAUT EM A O CAUTELAR 1 406 9 SP relator Ministro Gilmar Mendes D J 19 12 2006 226 Art 4 O exerc cio da profiss o de jornalista requer pr vio registro no rg o regional competente do Minist rio do Trabalho e Previd ncia Social que se far mediante a apresenta o de I prov
253. ederal novamente se manifestou sobre o sentido da cl usula condi es de capacidade que autorizava a inger ncia do legislador na liberdade de profiss o Analisou a compatibilidade do artigo 86 da Lei 5 215 63 que estendia o regime de incompatibilidade e impedimentos para o exerc cio da profiss o de advogado por um per odo de dois anos ap s a aposentadoria ou a disponibilidade aos magistrados membros do Minist rio P blico servidores p blicos inclusive de autarquias e entidades paraestatais e aos funcion rios de sociedade de economia mista Rezava o citado dispositivo Art 86 Os magistrados membros do Minist rio P blico servidores p blicos inclusive de autarquias e entidades paraestatais e os funcion rios de sociedade de economia mista definitivamente aposentados ou em disponibilidade bem como os militares transferidos para a reserva remunerada ou reformados n o ter o qualquer incompatibilidade ou impedimento para o exerc cio da advocacia decorridos dois anos do ato que os afastou da fun o A representa o de inconstitucionalidade foi proposta pelo Procurador Geral da Rep blica que argumentou ser a regra supracitada contrastante com o 23 do artigo 153 da Constitui o de 1967 conforme Emenda n 1 69 pois a interdi o tempor ria do exerc cio da advocat cia aos agentes p blicos aludidos no artigo 86 do Estado da Ordem dos Advogados n o se fundava em condi es de capacidade nico motivo leg timo p
254. ela que direito de car cter pessoal se distingue da liberdade de empresa ou do direito iniciativa econ mica privada artigo 61 1 que por sua vez um direito de car cter econ mico O objeto de um qualitativamente distinto do outro e se a liberdade de empresa pode pressupor em certa medida a liberdade de profiss o j a liberdade de profiss o independente da liberdade de empresa desde logo porque o exerc cio desta n o constitui em si mesma uma profiss o Essa distin o material entre a atividade profissional e a empresa apesar de problem tica em muitos casos lim trofes deveria ser tomada em considera o pelo legislador hora de disciplinar o exerc cio de cada uma delas pois seria esta a utilidade do tratamento constitucional aut nomo da liberdade de profiss o no artigo 47 n 1 em face da livre iniciativa no artigo 61 n 1 Ao cindir essas duas liberdades teria buscado o constituinte conform las a interven es restritivas de cunho diverso conforme a dimens o dos interesses estatais e comunit rios colidentes em cada atividade humana no dom nio da produ o de bens e servi os O profissional nunca teria poder significativo de mercado visto que a personifica o da produ o de bens e servi os n o permite propor es que afetem a esfera social da mesma forma que as a es empreendidas pelas organiza es empresariais no mbito pr prio da iniciativa privada motivo pelo qual o legis
255. elativista pela qual n o se concebe qualifica o profissional apenas sob o prisma do conhecimento formal e do conte do do trabalho ainda que os considere mas tamb m como um processo social resultante de m ltiplos fatores socioculturais que influenciam o legislador e a sociedade no reconhecimento jur dico e social das profiss es Com efeito o conhecimento formal e abstrato saber cient fico produzido pela universidade indiscutivelmente um elemento relevante no discurso de legitima o social da pretens o das profiss es na constitui o do monop lio ocupacional bem como no convencimento do Estado Por m n o se deve menosprezar a din mica social e outros recursos e raz es que t m peso qualitativo equivalente na justifica o da interven o do Estado na institui o da regulamenta o profissional e por conseguinte na concess o de privil gios ocupacionais sobre tarefas para as quais o conhecimento n o se afigura t o formal e complexo A equa o entre profiss o regulamentada e conhecimento cient fico produzido em universidade como indispens vel para a execu o de certas tarefas embora seja elemento crucial e importante no discurso de legitima o social das profiss es n o exclui a possibilidade de haver regula o profissional com base em outros valores sociais que o legislador considere justific vel em determinado contexto social e econ mico Por isso n o se deve sobrevalorizar o car ter cient fi
256. elo pr prio exerc cio da pr tica profissional Em segundo lugar porque o exerc cio dessa atividade mesmo que exercida por inepto n o prejudicar diretamente direito de terceiros Quem n o conseguir escrever um bom artigo ou escrev lo de maneira inintelig vel n o conseguir leitores por m isso a ningu m prejudica a n o ser o pr prio autor Assim a regulamenta o pelo que depreendo n o visa ao interesse p blico que consiste na garantia do direito informa o a ser exercido sem qualquer restri o atrav s da livre manifesta o do pensamento da cria o da express o e da informa o conforme previsto no inciso IX do artigo 5 e caput do art 220 ambos da Constitui o Federal O conceito de qualifica es profissionais previsto atualmente no artigo 5 da CF n o destoa do conceito de condi es de capacidade contido nas Constitui es de 1946 e de 1967 Esse conceito tem conforme os precedentes jurisprudenciais do STF j examinados correspondido no o de pressupostos subjetivos relacionados pessoa do candidato profiss o entre os quais se inclui o requisito da habilita o t cnica e acad mica de n vel superior Historicamente tem se considerado leg tima a restri o da liberdade de profiss o com fundamento na exig ncia de credencial educacional espec fica Compete pois ao legislador decidir se a pr tica de determinada atividade profissional reclama ou n o a forma o acad mica
257. elos Examinadores na qual conste as boticas que se visitaram as suas qualidades declaradas com as letras B S R iniciaes das palavras Boa Sufficiente Reprovada se se lhe achou regimento pesos aferidos aceio de utensis e vasos bons ou m os medicamentos e esta certid o ser remettida ao Physico M r do Reino Al m della o Escriv o passar a cada Boticario outra do merecimento que lhe foi julgado fazendo nella o devido elogio aos que tiverem servido ao publico com desempenho e esta certid o servir de licen a chamada de continua o devendo apresental a na visita triennal que se seguir por ella levar o Escriv o 120 r is 148 160 As especialidades na rea da sa de no Brasil observavam a divis o social hier rquica do trabalho m dico que predominava na Europa Os f sicos m dicos cl nicos exerciam as atividades mais valorizadas isto as qualificadas como arte liberal consulta e prescri o de rem dios que se situavam no cume da pir mide social existente na rea m dica Como n o havia curso superior de medicina no Brasil eram formados em escolas estrangeiras principalmente em Coimbra Paris Montpellier e N poles Portanto eram m dicos que tinham t tulo acad mico Em seguida na escala de prest gio social vinham os cirurgi es e os botic rios of cios considerados manuais e comerciais com o aprendizado da fun o ministrado fora da universidade no pr prio ambiente de trabalho pelo sis
258. em de emprego nem de prest gio social Esse projeto profissional encontrou abrigo no Estado p s 30 que viu na regula o profissional uma oportunidade de ordena o e controle social Diniz 2001 87 baseado no processo de profissionaliza o da engenharia e da economia relata a seguinte segii ncia de eventos associados ao desenvolvimento das profiss es no Brasil V criam se em primeiro lugar escolas profissionais em seguida surgem associa es profissionais que procuram garantir para pao seus membros atrav s da mobiliza o do apoio do Estado vantagens e privil gios ocupacionais com base nas credenciais educacionais O Estado cria para os profissionais reservas de mercado na burocracia p blica isto posi es e cargos reservados aos diplomados pelas escolas profissionais as associa es mobilizam se para ampliar a reserva e com o apoio do Estado excluir do mercado de trabalho e de servi os os n o qualificados o estado regulamenta as profiss es criando monop lios conquistado o monop lio da presta o de servi os as profiss es tentam criar escassez pela restri o do acesso s credenciais acad micas isto pelo controle da produ o de produtores A regulamenta o das profiss es a partir dos anos 30 caracterizou se por organiz FARO E a a 173 dae las fora da estrutura sindical tipica das outras ocupa es Conquanto os sindicato
259. em reafirmar que as profiss es intelectuais enquadram 2 Ee as Diretrizes 77 249 CEE que busca facilitar a livre presta o de servi os advocat cios 67 43 CEE no mbito dos neg cios imobili rios 78 1026 CEE e 81 1057 CEE sobre reconhecimento m tuo de t tulos de veterin rios 85 384 CEE e 85 614 CEE fazendo o mesmo no setor de arquitetura 85 433 CEE e 85 584 CEE no campo da farm cia 75 362 CEE 81 1057 CEE e 82 76 CEE na medicina e 78 686 CEE 78 687 CEE 81 1057 CEE 89 594 CEE e 90 658 CEE quanto odontologia ALBERT 2002 22 As decis es do Tribunal de Justi a relativas aos servi os profissionais e concorr ncia est o dispon veis em lt lt http ec europa eu comm competition sectors professional services cases case law html gt gt s tio consultado no dia 24 de abril de 2008 241 se no conceito de empresa e que as associa es profissionais agem como associa es de empresas ao orquestrar comportamentos econ micos e prejudicar a concorr ncia 7 A actividade de despachante alfandeg rio cabe no conceito de empresa para efeitos de aplica o das regras comunit rias da concorr ncia dado que no contexto do direito da concorr ncia este conceito abrange independentemente do seu estatuto jur dico e do seu modo de funcionamento qualquer entidade que exer a uma actividade econ mica designadamente a consistente na oferta de bens ou servi os num determinado mercado O facto de a actividade
260. emplo o Estatuto da Ordem dos Advogados Lei 8 906 94 capitula infra o disciplinar no artigo 34 inciso XXII o seguinte deixar de pagar as contribui es multas e pre os de servi os devidos OAB depois de regularmente notificado a faz lo Para tal infra o cominada a pena de suspens o que perdura at que a d vida seja integralmente paga inclusive com corre o monet ria artigo 37 2 200 193 H d vida se tal medida compat vel com a preserva o do n cleo essencial da liberdade de profiss o ou por outra forma se constitucional a interdi o do exerc cio desse direito como meio de cobran a de anuidade Os valores em conflito s o de um lado a necessidade de evitar o comportamento oportunista daquele que se furta a contribuir com a manuten o da entidade reguladora da profiss o de outro a liberdade de trabalho e de profiss o Sem d vida alguma censur vel o comportamento do profissional que n o paga as anuidades necess rias ao sustento da entidade corporativa contudo a san o imposta se afigura excessivamente desproporcional Como cedi o n o basta que o ato estatal que restringe uma liberdade fundamental seja legal mas necess rio tamb m que ele seja proporcional A regra da proporcionalidade aplicada no sopesamento dos interesses em conflito conduz ao reconhecimento de uma excessiva onerosidade do ato de interdi o da liberdade de profiss o Com efeito a regra
261. en libertad la actividad profesional cuyo ejercicio est disciplinado por normas de muy distinto orden La regulaci n de las distintas profesiones oficios o actividades empresariales en concreto no es por tanto una regulaci n del ejercicio de los derechos constitucionalmente garantizados en los arts 35 1 6 38 En el caso de las profesiones tituladas a las que se refiere el art 36 de la C E su simple existencia esto es el condicionamiento de determinadas actividades a la posesi n de concretos t tulos acad micos es impensable sin la existencia de una Ley que las discipline y regule su ejercicio Esta reserva espec fica es bien distinta de la general que se contiene en el art 53 1 de la C E y en consecuencia no puede oponerse aqu al legislador la necesidad de preservar ning n contenido esencial de derechos y libertades La regulaci n del ejercicio profesional en cuanto no choque con otros preceptos constitucionales puede ser hecha por el legislador en los t rminos que tenga por conveniente certo que em julgado posterior STC 42 1986 as considera es sobre a inexist ncia de um conte do essencial na regula o do exerc cio das profiss es tituladas foram matizadas e parcialmente revistas quando foi analisada a legisla o que criou a profiss o de psic logo exigindo um t tulo acad mico espec fico para o seu exerc cio condicionando a cria o de profiss es exist ncia de interesse p blico asseveran
262. endizagem pode ser realizada de outra forma em regra on the job qual seria sua fun o Segundo Collins 1990 p 19 o principal conferir prest gio e status social ocupa o que aspira se tornar profiss o idealizando sua base cognitiva ao gerar a impress o de tratar se de conhecimento complexo esot rico e de dif cil aquisi o Al m disso valoriza o servi o dos profissionais ao torn lo mais escasso no mercado em raz o do dispendioso custo de forma o restringindo seu acesso a poucos privilegiados Na vis o de Collins 1990a o prest gio das profiss es n o deriva da capacidade efetiva do conhecimento para resolver problemas isto da pr pria expertise deriva da organiza o social envolvida na produ o desse conhecimento principalmente dos adornos acad micos proporcionados pelas institui es de ensino cujo papel fundamental tornar trabalhos mundanos em s mbolos sagrados 1990a p 26 Os recursos estrat gicos empregados na sacraliza o da atividade profissional s o honra c digo de tica altru smo e o ideal de servir universalmente comunidade pondo em primeiro plano os interesses do cliente o que converte um simples meio de ganhar a vida em voca o chamado busca do trabalho bem feito Collins afirma que there is a great deal of empirical evidence that extended academic training does not usually enhance practical effectiveness very much The cont
263. ent of schooling typically does not provide practical skills those students who have the highest grades do not turn out to be the best performers most practical skills are learned on the job comparisons of performance of credentialized and uncredentialized members of the same occupations do not show any superiority of the former This does not necessarily mean there is no such thing as professional knowledge But it does tell us that academic organizational structure has a social rather than a technical impact it affects the way in which an occupation is organized but not the amount of skilled performance The point is not to claim that a doctor or an academically trained engineer is a fraud they may have real skills but these skills could also be acquired another way But without the academic organizational structure they find it much more difficult to acquire the same professional status 1990 p 19 Diniz observa que o estudo hist rico comparado da engenharia demonstra a import ncia da estrutura organizacional acad mica em conferir status social profiss o Na Fran a o prest gio da engenharia esteve historicamente associado ao elevado status dos corpos de engenheiros do Estado cuja prepara o se dava na elitista e dispendiosa cole Polytechnique na Inglaterra ainda hoje muito fluida a distin o entre o engenheiro com forma o acad mica e aquele que combina uma educa o secund ria com programas de tre
264. epend ncia profissional que limita a depend ncia laboral e n o esta que limita aquela Ao exercer a sua profiss o por conta de outrem o farmac utico n o tem de ser menos livre e menos independente do que ao exerc la por conta pr pria grifo do autor A compatibilidade das rela es de trabalho subordinadas com a autonomia tica e t cnico profissional seria um princ pio largamente aceito no direito do trabalho e v lido em diversas outras profiss es reguladas motivo pelo qual n o haveria justificativa para que os farmac uticos representassem uma exce o Por outro lado relembra o voto 139 vencido que na mesma situa o rela o de trabalho subordinada estavam os farmac uticos quando trabalhavam em laborat rios ressaltando que o farmac utico director t cnico de um laborat rio pertencente a outrem pode ser ali s uma empresa individual n o certamente no entendimento da lei menos independente do que seria o director t cnico de uma farm cia pertencente a um n o farmac utico ou para o caso tanto faz pertencente a outro farmac utico grifo do autor Por isso a autonomia t cnica e tica da profiss o farmac utica n o serviria como argumento bastante para justificar o privil gio profissional na propriedade das farm cias N o haveria ademais provas emp ricas que confirmassem a suposi o de que o farmac utico doubl de propriet rio de farm cia faz sobrepor os valore
265. eposito sem ordem do Ju zo e esta n o se passar sem preceder uma justifica o de que os medicamentos s o para Boticario approvado IX Nenhuma botica ser isenta destas visitas por mais privilegiada que se considere sem exceptuar a mesma da Casa Real e a dos reaes hospitaes e s mente o ser a da Universidade Tambem ser o visitadas as lojas de drogas pela mesma f rma que as boticas s pelo que toca aquelles generos que entram na composi o dos remedios X As referidas boticas e lojas de drogas nos termos do paragrapho antecedente ser o visitadas todas as vezes que parecer necessario e conveniente fazendo se toda a diligencia para que de antem o o n o saibam os Boticarios e Droguistas e tenham tempo de prevenir se e ser o estas visitas gratuitas De tres em tres annos por m se far o infallivelmente e pegar cada uma das boticas e lojas de drogas por ellas para o Physico M r 5 600 para o Juiz Commissario 3 200 para cada um dos Examinadores 15400 para o Escriv o 450 r is para o Meirinho e seu Escriv o 700 r is Do pagamento destas propinas s mente isenta a botica da Casa Real XI XII Os Boticarios que tambem forem droguistas pagar o duas visitas pelo exame que igualmente se ha de fazer s drogas Os seus pesos e medidas devem ser civis e n o medicinaes nem devem vender composi es da pharmacia XIII Acabada a visita se passar uma certid o em nome do Juiz Commissario e assignada tambem p
266. era cu les son los fines u objetivos que la reglamentaci n ha de proseguir 3 6 5 O Conte do Essencial da Liberdade de Profiss o na Jurisprud ncia Constitucional Espanhola A Constitui o Espanhola de 1978 influenciada pelo artigo 19 2 Lei Fundamental Alem de 1949 prev no artigo 53 n 1 Os direitos e as liberdades reconhecidas no cap tulo II do presente t tulo vinculam todos os poderes p blicos Somente por meio de lei que em qualquer caso dever respeitar o seu conte do essencial poder ser regulamentado o exerc cio dos direitos e liberdades os quais ser o tutelados em harmonia com o estabelecido no artigo 156 n 1 al nea a Pois bem a regra transcrita constitui um obst culo discricionariedade do legislador na conforma o dos direitos ao fixar um n cleo intang vel que n o pode ser 150 afetado pela sua a o e proclamar uma reserva de Constitui o indispon vel em cada direito fundamental o que imp e ao int rprete e aplicador das normas constitucionais o dever de respeitar esse conte do m nimo identificador da subst ncia de cada direito O Tribunal Constitucional espanhol na senten a n 11 de 8 de abril de 1981 que apreciou a legisla o que regulava o direito de greve elaborou uma doutrina que facultaria em cada caso chegar ao conte do essencial de um direito ou uma liberdade Embora essa decis o n o esteja relacionada diretamente com a liberdade de profiss o importa c
267. erc cio da profiss o Sustenta se que a profiss o n o necessita de qualifica o especial para o exerc cio servindo a credencial educacional apenas para garantir uma reserva de mercado em favor dos seus detentores o que afronta o artigo 5 inciso XIII da CF Al m disso tal requisito constitui embara o liberdade de express o e comunica o de informa o por meio da imprensa tutelada nos termos do artigo 5 inciso IX e art 220 da CF Na senten a proferida nos autos da a o civil p blica n 2001 61 00 025946 3 16 Vara Federal de S Paulo a Ju za Federal Carla Rister 209 ms acolheu entre outras essa proposi o assinalando que Tal se deve propalada irrazoabilidade do requisito exigido para o exerc cio da profiss o tendo em vista que a profiss o de jornalista n o pode ser regulamentada sob o aspecto da capacidade t cnica eis que n o pressup e a 20 H um segundo argumento contra a exig ncia do diploma de jornalista que seria a revoga o do Decreto lei 972 69 pela Declara o Americana Sobre Direitos Humanos Pacto de S o Jos da Costa Rica incorporada em 1992 ao ordenamento jur dico brasileiro pois artigo 13 item 1 da conven o afirma Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento e express o Esse direito inclui a liberdade de procurar receber e difundir informa es e id ias de qualquer natureza sem considera es de fronteiras verbalmente ou por escrito ou em forma
268. erida pelo extinto Tribunal Federal de Recursos em 1951 quando este decidiu que a Ordem dos Advogados do Brasil n o estava obrigada a prestar contas ao TCU pelo fato de n o receber tributos Conquanto esteja subordinada a regime h brido n o h veda o constitucional a que o legislador crie um regime de sujei es especiais para as entidades corporativas de fiscaliza o profissional pois a independ ncia de que elas desfrutam tem fundamento legal Isto a liberdade de a o decorre da aus ncia de limites encargos ou sujei es impostos pela lei e n o de uma autonomia protegida constitucionalmente que impe a o legislador de dar outra configura o institucional s citadas entidades Exemplos estender lhes a obriga o de licitar realizar concurso p blico para contrata o do seu pr prio pessoal etc Essa inexist ncia de restri es t picas do regime jur dico administrativo deve se avalia o da inconveni ncia ou desnecessidade de tais medidas no mbito de tais entidades para garantia da persecu o dos interesses que lhes foram confiados isto a fun o de auto n FOA REIES A regula o n o ficaria comprometida pela car ncia dessas sujei es especiais corporativas com car ter tribut rio C F art 149 RE 138 284 CE Velloso Plen rio RTJ 143 313 V Di rias impossibilidade de os seus valores superarem os valores fixados pelo Chefe do Poder Executivo que exerce a dire
269. ermeiros fisioterapeutas e param dicos services provided by midwives nurses physiotherapists and para medical personnel e k outros servi os profissionais other professional services A liberaliza o dos mercados de servi os interesse premente dos pa ses desenvolvidos que contam com maior competitividade nesses setores contudo os pa ses em desenvolvimento condicionam tal abertura liberaliza o dos mercados agr colas por exemplo 6 4 PROFISS ES E CONCORR NCIA NO DIREITO COMPARADO 6 4 1 Estados Unidos da Am rica 6 4 1 1 Sujei o das Profiss es ao Sherman Act O primeiro pa s em que o aspecto concorrencial das profiss es foi posto em quest o foram os Estados Unidos da Am rica ALBERT 2002 p 71 onde em 1890 em raz o das crescentes ondas de concentra o do mercado representada pelas empresas ferrovi rias surgiu o Sherman Antitrust Act que previa Every person who shall monopolize or attempt to monopolize or combine or conspire with any other person or persons to monopolize any part of the trade or commerce among the several States or with foreign nations shall be deemed guilty of a felony 236 Apesar da reda o gen rica daquela lei every person em 1931 no caso Federal Trade Commission v Raladam Co 283 U S 643 1931 a Suprema Corte excluiu as profiss es do mbito do Sherman Act em virtude da learned profession exemption que distinguia as profiss es do com rcio Deixo
270. es New York Russel Sage MONTES J G 2002 La organizaci n de las profesiones tituladas Madrid Consejo de Estado MOREIRA V 1997a Auto regula o Profissional e Administra o P blica Coimbra Almedina 1997b Administra o Aut noma e Associa es P blicas Coimbra Coimbra MORENILLA S 1989 La configuraci n jur dica de las profesiones tituladas en Espa a y en la Comunidad Econ mica Europea Madrid 265 MORENO S 1996 Profesiones tituladas y colegios profesionales comentario al art culo 36 in VILLAAMIL O dir Comentarios a la Constituci n Espa ola de 1978 Tomo HI 2 ed p 602 603 Madri EDERSA NIETO A 1961 La Ley Alemana de Farmacias de 28 de Agosto de 1960 Revista de Administraci n P blica 35 p 361 384 NUSDEO F 1995 Fundamentos para uma Codifica o do Direito Econ mico S o Paulo RT 1997 Curso de Economia Introdu o ao Direito Econ mico S o Paulo RT OS RIO J L 1982 Constitui o Pol tica do Estado do Rio Grande do Sul Coment rio Bras lia Universidade de Bras lia PARDO G 1993 La aplicaci n del concepto lex artis al campo de la actividad del profesional el caso de la profesi n m dica in QUEZADA D et allii eds El Ejercicio en grupo de profesiones liberales Granada Universidad de Granada PARKIN F 1984 Marxismo y Teor a de Classes una Cr tica Burguesa Madrid Espasa Calpe PARSONS T 1939 The Professio
271. es n o atendem a todas as subdimens es dos tra os essenciais da verdadeira profiss o Nessa linha tamb m Barber outro pensador da estirpe funcionalista procurou identificar atributos do conceito de profiss o mas sem lograr grande precis o oscilando entre distin es qualitativas e quantitativas marcadas pela ambigiidade e pela falta de rigor Reconhecendo a aus ncia de qualquer consenso sobre o tema afirma que uma defini o sociol gica de profiss o deve limitar se tanto quanto poss vel especifica o do que se entende por comportamento profissional mas em seguida hesita em estabelecer claramente tal especifica o ao dizer n o h uma diferen a absoluta entre comportamento profissional e outro tipo de comportamento ocupacional mas apenas diferen as sobre certos atributos caracter sticos de todo comportamento ocupacional E conclui o profissionalismo uma quest o de grau 1979 p 95 Segundo Barber 1963 o comportamento profissional pode ser aferido pela presen a de quatro vari veis anal ticas essenciais Alto grau de conhecimento geral e sistem tico sobre o controle da profiss o Orienta o pelo interesse comunit rio prevalente sobre o interesse individual do profissional C digo de tica internalizado no processo de socializa o no trabalho bem como a exist ncia de associa es constitu das pelos pr prios profissionais 1 Goode 1969 p 277 explica que I
272. es actividades y t tulos En consecuencia dicha ley no constituye s lo una 147 O Tribunal Constitucional quando enfrentou o problema de definir qual o significado de profiss o titulada optou por uma interpreta o restritiva estabelecendo uma equa o entre t tulo acad mico universit rio e profiss o titulada consignada no artigo 36 da Constitui o Espanhola Na senten a 42 de 10 de abril de 1986 o termo profesi n titulada restou consagrado a la posesi n de concretos t tulos acad micos ou com mais exatid o Las profesiones tituladas existen cuando se condicionan determinadas actividades a la posesi n de concretos t tulos acad micos entendiendo por tales la posesi n de estudios superiores y la ratificaci n de dichos estudios mediante la concesi n del oportuno certificado o licencia Em suma profiss o titulada corresponde deten o de um curso superior universit rio que habilita para o exerc cio de um conjunto de tarefas vinculadas ao saber atestado pelo t tulo acad mico Essa quest o voltaria a ser debatida em outras oportunidades no Tribunal Constitucional que ratificou a jurisprud ncia identificadora da profiss o titulada com aquelas que demandavam t tulos acad micos expedidos ap s a conclus o de cursos superiores universit rios bem como ressalvou que o crime intrusismo exerc cio ilegal de profiss o somente ocorria quando houvesse a viola o do monop lio profissional de uma profiss o
273. es e os conselhos nas dores morais assim tamb m liberta o do homem pelo conhecimento positivo O comtismo criou a sua pr pria religi o puramente natural racional cient fica e exclusivamente humana que pretendeu concorrer para o aperfei oamento moral intelectual e pr tico da humanidade com base na proposta pol tico religiosa de reestrutura o da sociedade com fundamento na m xima o amor por princ pio a ordem por base e o Progresso por fim que por sua vez se decomp e na m xima viver para outrem subordinar o indiv duo fam lia esta p tria e a p tria humanidade Nessa linha o lema ordem e progresso que pretende uma organiza o social em que cada coisa esteja em seu devido lugar para a perfeita orienta o tica da vida social Sobre a hist ria do positivismo no Brasil e seu papel na organiza o da Rep blica ver Lins 1967 bem como a respeito da filosofia positivista ver Ribeiro J nior 2003 1 De acordo com Barros 1986 p 114 a liberdade espiritual dos positivistas nada tem em comum com a liberdade de consci ncia do pensamento liberal pois esta um valor em si e absoluto para os liberais ao passo que aquela para os positivistas um simples meio para alcan ar um fim mais afastado pois a concorr ncia das doutrinas que conduzir filosofia regeneradora sendo dessa forma a liberdade espiritual uma condi o provis ria que h de facilitar a transi o or
274. es para o seu desempenho Como o exerc cio da atividade profissional ocorre na esfera social o legislador disp e de maior liberdade de conforma o do direito desde que se confinem a disciplina do exerc cio e o modo como a atividade deve ser praticada sem afetar o direito de escolha da profiss o O segundo degrau de interven o do legislador alcan a o momento da escolha isto aquele em que uma profiss o assumida continuada ou abandonada impondo a lei condi es de acesso a essa profiss o de natureza subjetiva relacionadas pessoa do candidato notadamente a necessidade de t tulo acad mico comprobat rio do dom nio de conhecimento t cnico exigido O terceiro degrau de inger ncia compreenderia os pressupostos objetivos que atingem tamb m a escolha da profiss o quando estipuladas condi es de acesso atividade estranhas vontade e pessoa do candidato e sobre as quais ele n o tem dom nio como por exemplo nas ocasi es em que o Estado avalia a necessidade de novos profissionais ou fixa um n mero determinado de vagas como regulador da concorr ncia etc Esse ltimo tipo de interven o na escolha da profiss o foi pelo Tribunal considerado em princ pio atentat rio liberdade de profiss o porquanto somente a prote o de um bem coletivo de import ncia capital diretamente legitimado pela Constitui o poderia justificar tais modalidades de restri es Mesmo assim seria necess ria uma exig ncia
275. esponden con su imagen t pica atribuy ndolas a otras profesiones Si se opta en el futuro por la reglamentaci n de las profesiones que se lleve a efecto por ley y que respete esta ley el contenido esencial entendido en al manera indicada es constitucionalmente obligado Na senten a n 11 1981 de 8 de abril o Tribunal Constitucional reconheceu de in cio que mesmo os direitos fundamentais n o s o ilimitados cabendo ao legislador que goza de ampla margem de liberdade para fazer op es pol ticas dentro do quadro de pluralismo pol tico e social albergado pela Constitui o Espanhola desenhar as fronteiras 144 Conforme pondera Alfonso 1981 p 170 Tanto en el caso alem n como en el nuestro la garant a de un contenido esencial en determinados derechos constitucionales ofrece como es claro tanto un aspecto negativo de prohibici n o limitaci n al legislador ordinario cuanto positivo de afirmaci n de una sustancia inmediatamente constitucional en dichos derechos aspectos que se reconducen a la fijaci n en el m ximo nivel normativo de un orden material de valores en el que se expresan los superiores que informan la totalidad del ordenamiento y que constituye el soporte mismo de la decisi n constituyente entendida como un todo Esto es especialmente claro en nuestra Constituci n lo derechos fundamentales vinculan directamente a todos lo poderes p blicos y tienen por tanto un contenido constitucionalmente declarado
276. essaltando que a quest o poderia tamb m ser apreciada luz do princ pio da proporcionalidade Contudo o debate no STF acabou sendo realizado com base no princ pio da livre concorr ncia e da livre iniciativa que seriam atingidos com a regula o restritiva que fixasse dist ncia m nima entre estabelecimentos comerciais Embora com fundamento em outros princ pios que tamb m regem a ordem econ mica livre concorr ncia e livre iniciativa o STF nesses precedentes reafirma em certo sentido a jurisprud ncia que veda restri es ao exerc cio de atividade profissional 207 Cf Cap tulo 3 225 que assegure ainda que indiretamente regimes de reserva de mercado ou exclusividade em preju zo da livre competi o 5 7 CASO DOS JORNALISTAS 208 l Encontra se pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal o conflito que tem por objeto a contesta o da exig ncia de diploma de curso superior de jornalismo para o exerc cio da profiss o de jornalista A profiss o de jornalista foi disciplinada pelo Decreto lei n 972 69 que demarcou o dom nio de atua o desses profissionais bem como estabeleceu as condi es para o acesso profiss o Art 1 O exerc cio da profiss o de jornalista livre em todo o territ rio nacional aos que satisfizerem as condi es estabelecidas neste Decreto Lei Art 2 A profiss o de jornalista compreende privativamente o exerc cio habitual e remunerado de qualquer das
277. esse numa fase peculiar do capitalismo dentro do movimento que Polanyi 2000 chamou de The Great Transformation Este projeto coletivo permitiu a cria o de mercados protegidos de trabalho no clima de liberdade para todos pr prio da ordem laissez faire do capitalismo do fim do s culo XIX Os movimentos de profissionaliza o ao mesmo tempo em que professavam sua f nos valores meritocr ticos e na id ia do bem estar coletivo buscavam prote o institucional dos rigores da concorr ncia no mbito de mercados protegidos de servi os e trabalho LARSON 1977 p 9 O conceito b sico da obra de Larson 1977 o de projeto profissional professional project com que descreve dois processos hist ricos interdependentes 1 6 Larson 1977 p 9 insere o projeto profissional de cria o de monop lios profissionais no movimento de resist ncia organiza o social fundada exclusivamente na id ia de mercado auto regulado Na sua obra 4 Grande Transforma o 2000 Polanyi descreve que entre os s culos XIX e XX dois princ pios organizadores da sociedade chocaram se e interpenetraram se continuamente num duplo movimento Um foi o do liberalismo econ mico base do mercado auto regulado outro foi o da prote o social cujo escopo era preservar o homem e a natureza da a o delet ria do mercado Polanyi predica que Durante um s culo a din mica da sociedade moderna foi organizada por um duplo movimento o merc
278. esso mais ou menos restritivos em cinco categorias conforme abaixo V nota 40 53 1 7 2 3 1 Profiss es corporativas que n o exigem credenciais acad micas Dentro desse grupo enquadra se a profiss o de representante comercial aut nomo regulamentada pela Lei n 4 886 65 modificada pela Lei 8420 92 Conforme disp e o artigo 1 da Lei 4 886 65 trata se da pessoa f sica ou jur dica que em car ter n o eventual por conta de uma ou mais pessoas dedica se media o de neg cios mercantis agenciando propostas ou pedidos para transmiti los aos representantes praticando ou n o os atos relacionados execu o dos neg cios O acesso a essa profiss o que Requi o 2003 p 207 considera de natureza comercial n o est condicionado posse de credencial educacional O ingresso na atividade praticamente livre pois o interessado deve comprovar regularidade com o servi o militar e a legisla o eleitoral condi es gerais de cidadania apresentando certid o de antecedentes criminais Pro be o artigo 4 da Lei 4 886 65 de exercer a profiss o de representante comercial 1 aquele que n o pode ser comerciante ii o falido n o reabilitado iii o que tenha sido condenado por infra o penal de natureza infamante tais como falsidade estelionato apropria o ind bita contrabando roubo lenoc nio ou os crimes punidos com a perda do cargo p blico v o que estiver com o registro comercial 42 can
279. esso de concorrentes do que de verificar aptid o t cnica do candidato profiss o O Ministro Alckimin defendeu que a regulamenta o profissional est subordinada necessidade de se exigir condi es de capacidade t cnicas pois somente seria poss vel limitar o livre exerc cio de uma atividade quando fossem indispens veis conhecimentos especiais providos por institui o de ensino devidamente atestados por meio de diplomas N o seria suficiente para regulamenta o a apura o t o somente do normal procedimento honesto exig vel em todos os seres humanos cujas falhas s o penalmente punidas N o obstante tenha admitido como a maioria da doutrina que a cl usula constitucional condi es de capacidade n o se reduz a capacidade t cnica certificada por meio de diplomas abrangendo tamb m requisitos morais f sicos e de outra natureza O racioc nio desenvolvido pelo Ministro Alckimin p e em segundo plano essas outras condi es ao insistir enfaticamente na import ncia do conhecimento especializado e do diploma como crit rio essencial de legitimidade da restri o da liberdade de trabalho pelo legislador ao disciplinar uma profiss o Dessa forma destacou mais de uma vez ser a atividade de corretor vulgar por n o requerer nenhum diploma para o seu desempenho podendo at um analfabeto exerc la com sucesso Discordou o Ministro Cordeiro Guerra dessa vis o arg indo que a atividade de corretor de im veis n
280. esultar pessoa priva o ou altera o temporaria ou permanente de suas faculdades psychicas ou func es physiologicas deformidade ou inhabilita o do exerc cio de rg o ou apparelho org nico ou em summa alguma enfermidade Penas de pris o cellular por um a seis annos e multa de 2008000 a 5008000 Se resultar a morte Pena de pris o cellular por seis a vinte e quatro annos 171 Em abono da tese credencialista Maximiliano 2005 p 742 sustentou que a liberdade garantida pelo 24 do artigo 72 proscrevia a exist ncia de corpora es de of cios ou discrimina es ilegitimas entre os indiv duos ressalvando por m que como n o se conhece liberdade absoluta pois qualquer franquia tem por limite o interesse superior da coletividade seria poss vel exigir sem ofensa norma constitucional provas de habilita o para o exerc cio de certas profiss es como a de m dico cirurgi o pharmaceutico dentista conductor de vehiculos urbanos piloto Trata se nesse caso da sa de e da vida dos cidad os pelas quaes deve o Estado velar paternalmente Outro argumento difundido em favor da conformidade da exig ncia do diploma como requisito de habilita o para o exerc cio das profiss es com o 24 do artigo 72 da Constitui o de 1891 era de natureza hist rica De acordo com Cavalcanti 1891 2002 p 330 331 os anais da Assembl ia Constituinte comprovavam que n o se pretendeu abolir os
281. et ncia legislativa Segundo Fran Martins os corretores de navios t m por atribui es intervir nos fretamentos cota es e engajamentos de cargas agenciar seguros mar timos e outros neg cios concernentes entrada desembara o e sa das das embarca es nas reparti es competentes traduzir manifestos e outros documentos tais como as listas sobressalentes e certid es consulares e diligenciar para a arquea o de navios 2001 p 125 Suas fun es est o disciplinadas pelo Decreto n 19 009 de 27 de novembro de 1929 com as modifica es feitas pelo Decreto n 54 956 de 6 de novembro de 1964 J os corretores de mercadorias t m como atribui es a compra e a venda de mercadorias negociadas nas Bolsas a fixa o das lota es dos pre os das mesmas e a sua classifica o e avalia o para emiss o de Warrants ou bilhetes de mercadorias Tamb m se encarregar o os corretores de mercadorias escolha dos 61 pelas sociedades corretoras consoante disciplina imposta pela Lei 4 728 65 Lei de mercado de capitais Os leiloeiros tamb m chamados de agentes de leil es t m por atribui o realizar vendas mediante oferta p blica de mercadorias que lhes s o confiadas para esse fim A profiss o est regulada pelo Decreto n 21981 32 A Lei n 4021 61 criou a profiss o de leiloeiro rural com compet ncia privativa de vender em p blico preg o produtos agr colas ve culos m quinas utens lios e outr
282. eterin rios b Zootecnistas 40 Os t cnicos industriais conforme suas especializa es devem se inscrever no CFEA ou no Conselho Federal de Qu mica 52 xviii Conselho Federal de Museologia Lei 7 287 84 a Muse logos xix Conselho Federal de Nutri o Lei 6 583 78 Decreto 84 444 80 e Lei 8 234 91 a Nutricionistas xx Conselho Federal de Odontologia Lei 4 324 64 Decreto 68 704 71 e Lei 5 081 66 a Cirurgi es Dentistas b T cnicos em Pr tese Dent ria xxi Conselho Federal de Profissionais de Rela es P blicas Lei 5 377 67 Decreto 63 283 69 e Decreto lei 860 69 a Profissionais de Rela es P blicas xxii Conselho Federal de Qu mica Lei 2 800 56 e Decreto 85 877 81 a Qu micos b T cnicos em Qu mica c T cnicos Industriais xxiii Conselho Federal de Psicologia Lei 4 119 62 Decreto lei 706 89 Lei 5 766 71 Decreto 79 822 77 a Psic logos xxiv Conselho Federal dos Representantes Comerciais Lei 4 886 65 a Representantes Comerciais xxv Conselho Federal de Servi o Social Lei 8 662 83 a Assistentes Sociais xxvi Conselho Federal dos T cnicos em Radiologia Lei 7 394 95 a T cnicos em Radiologia xxvii Ordem dos Advogados do Brasil Lei 8 906 94 a Advogados xxviii Ordem dos M sicos do Brasil Lei 3 857 60 a M sicos As profiss es dotadas de entidades corporativas de auto regula o podem ser subdivididas conforme seus crit rios de ac
283. eu para an lise dos pap is dentro do sistema social racionalidade e universalidade compet ncia funcionalmente espec fica e neutralidade afetiva Se a busca do xito um objetivo que motiva tanto o profissional quanto o homem de neg cios e se dentro do conceito de xito incluem se as recompensas econ micas o que distingue um do outro o caminho para chegar a tal sucesso e as diferen as de situa es ocupacionais PARSONS 1939 p 464 O agir profissional embora racionalmente orientado pela busca do sucesso est condicionado a um referencial normativo que estabelece a prefer ncia por recompensas simb licas prest gio honra reconhecimento oferecidas pelos pares em contraste com recompensas puramente econ micas Al m disso reprova o comportamento estritamente mercantil pois o comercialismo visto como insidioso dem nio que precisa ser combatido Seria pois esse sistema de incentivos e n o a oposi o ego smo versus altru smo o que melhor explicaria o ide rio de orienta o para o servi o que enfatiza o dever de o profissional p r acima dos interesses pessoais e econ micos o bem estar do cliente ou valores impessoais como sa de ci ncia justi a essa expectativa de comportamento um fator determinante a governar a conduta do profissional numa situa o funcional espec fica Em outro estudo Parsons ressaltou a centralidade do conhecimento t cnico cient fico na legitima
284. eus dirigentes o qual imune intromiss o de pessoas alheias corpora o Esse governo pr prio est estruturado por meio de rg os representativos eleitos direta e indiretamente pela comunidade profissional Em regra as entidades corporativas de fiscaliza o profissional copiam o modelo federativo havendo uma entidade com jurisdi o nacional Conselho Federal de Fiscaliza o e uma entidade regional com jurisdi o estadual Conselho Regional de Fiscaliza o Os dirigentes regionais s o escolhidos pelo voto pessoal e secreto dos profissionais registrados na esfera estadual ao passo que os dirigentes nacionais s o eleitos 2 Em algumas entidades h uma participa o externa no Conselho Regional de pessoas indicadas pela congrega o de universidades bibliotec rios e Engenharia bem como na medicina de representante da Associa o M dica Brasileira AMB 43 indiretamente por um col gio eleitoral formado por representantes de Estado A elei o do governo da entidade profissional realizada interna corporis entre os membros da profiss o sem a inger ncia de autoridade p blica quer do Executivo quer do legislativo ao contr rio do que ocorre nas entidades que comp em a administra o indireta quando o dirigente escolhido pelo Chefe do Executivo Tampouco existe qualquer mecanismo que permita autoridade governamental destituir ou afastar os dirigentes eleitos pela classe N o e
285. eve ser considerado valioso pela sociedade e visto como uma esp cie de mist rio n o banaliz vel a que o leigo n o tem acesso O segundo tra o no conceito de Goode 1969 p 278 280 o ideal de servi o ou orienta o para a comunidade o qual cont m as seguintes caracter sticas Conjunto de normas segundo o qual as solu es t cnicas s o baseadas nas necessidades dos clientes sendo o profissional quem decide quais os meios para a solu o do problema O julgamento do profissional deve prevalecer para o bem do cliente Por isso a atividade estar tanto menos profissionalizada quanto mais soberana for a vontade do cliente e portanto menos independente o profissional A profiss o uma voca o um sacerd cio qual o profissional se dedica e se sacrifica por ela 75 1 Cren a social quanto aos praticantes aceitarem e obedecerem s normas ticas da profiss o 11 Sistema de controle recompensas e puni es dos profissionais estabelecidos pela pr pria comunidade profissional para garantir a qualidade das atividades desenvolvidas e o ideal de servi o Goode ainda constata que muitas ocupa es objetivam e perseguem o status profissional dificilmente alcan ado em virtude do n vel prec rio de conhecimento ou ideal de servi o Desse modo ele introduz a no o de grau de continuum que caminha do p lo da n o profiss o ocupa es ao p lo profissional pois muitas ocupa es ou semiprofiss
286. ew 22 1 1969 The Theoretical Limits of Professionalization in ETZIONI A org The Semi Professions and Their Organization New York The Free Press GRAU E R 1981 Anuidade Natureza Jur dica nus Revista de Direito Administrativo 144 abril junho 2001 Exerc cio da Profiss o do Jornalista N o recep o do decreto lei 972 1969 pela Constitui o de 1988 Interpreta o Aplica o do Direito e proporcionalidade Revista Trimestral de Direito P blico 35 jul set GYAMARTI G 1975 The doctrine of the professions basis of a power structure in international social science journal 27 4 HUGHES E C 1958 Men and their work Glencoe Illinois The Free Press IMBERT J et allii Histoire des institutions et des faits sociaux X XIX si cle Paris PUF 263 JOHNSON T 1972 Professions and Power London MacMillan 1995 Governmentality and the institutionalization of expertise in Health professions and the state in Europe London and New York Routledge 1982 The state and the professions peculiarities of the british n GIDDENS A and MACKENZIE G Social class and the division of labour Essays in honour of Ilya Neustadt KARPIK L 1995 Les avocats Entre l tat le public et le marche XIIIe XXe si cle Paris Gallimard KUMMER L O 2002 4 Medicina Social e a Liberdade Profissional Os m dicos ga chos na primeira rep blica Disserta o de Me
287. farmac uticos fisioterapeutas terapeutas ocupacionais ge grafos muse logos fonoaudi logos ge logos m dicos m dicos veterin rios nutricionistas odontologistas psic logos qu micos rela es p blicas soci logos t cnicos agr colas t cnicos industriais t cnicos em turismo tradutores e int rpretes e zootecnistas 22 Cf Cap tulo IV que trata da an lise dogm tica e hist rica da evolu o constitucional da liberdade de profiss o no direito brasileiro 35 distin o entre trabalho manual t cnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos Pois bem tendo em vista o que preceitua o artigo 7 a classifica o que se elaborou da regula o profissional constru da pela legisla o no ordenamento jur dico brasileiro n o levou em considera o a hierarquia hist rica entre trabalho manual e intelectual que os dividiu entre of cios e profiss es liberais O conceito de profissional liberal tamb m pouco til para organizar essa classifica o visto ser insuficiente para dar conta da heterogeneidade da realidade normativa porquanto ainda est muito vinculado a no es e valores peculiares de algumas profiss es direito e medicina o que torna dif cil aplic lo como categoria gen rica De acordo com artigo 5 inciso III da CF a regra geral o princ pio da liberdade geral de atua o dos particulares no desenvolvimento de qualquer trabalho profiss o ou of cio O voc bulo traba
288. fica es profissionais ou condi es de capacidade tem exigido basicamente os seguintes requisitos subjetivos 1 credencial educacional de n vel superior diploma ou de n vel m dio certificados cursos t cnicos ii condi es de idoneidade iii exame espec fico de aptid o O artigo 5 inciso XIII da C F assegura o livre exerc cio de trabalho of cio e profiss o que pode ser contido pelo legislar apenas para estabelecer qualifica es profissionais Trata se da denominada reserva qualificada de lei que reduz a discricionariedade do legislador quando se exige al m da lei para restri o do direito fundamental que a conten o n o ultrapasse o campo predeterminado Essa cl usula constitucional autoriza apenas as restri es que se destinem a verificar as qualifica es isto a aptid o t cnica e moral do indiv duo para o desempenho de determinada atividade econ mica Rejeitou se portanto a possibilidade de o legislador estar autorizado a estipular condi es objetivas para acesso a uma profiss o isto que independam da pessoa do profissional conferindo por exemplo poder ao Estado ou entidade corporativa de avaliar a necessidade de novos profissionais em virtude de uma satura o do mercado estabelecendo um sistema de numerus clausus como regulador da oferta de profissionais e portanto da concorr ncia Quanto s restri es ao exerc cio da profiss o concluiu se ser excessivamente onerosa e desne
289. ficar se os requisitos prescritos pelo legislador est o compreendidos no conceito de capacidade e se est o relacionadas com o interesse p blico No precedente n 930 DF definiu se que condi es de capacidade correspondiam a pressupostos subjetivos pertinentes ao candidato profiss o isto aqueles que permitem verificar se a pessoa tem aptid o para o desempenho da atividade O Ministro Moreira Alves reafirma o conceito de condi es de capacidade como conjunto de pressupostos subjetivos indispens veis para o exerc cio de trabalho of cio e profiss o abrangendo tanto o aspecto de habilita o t cnica como a idoneidade moral e a aptid o f sica Para Ministro Moreira Alves a restri o prevista no artigo 86 da Lei 4112 63 era excessiva e discriminat ria bem como n o se subsumia no o de condi o de 7 2 202 capacidade Para demonstrar tal assertiva recuperou a evolu o dessa restri o que foi 202 O Decreto n 24 6331 de 9 de julho de 1934 alterou a reda o do artigo 11 do Decreto 22 478 33 com a finalidade de incluir a interdi o tempor ria para magistrado exercer a advocacia perante o Tribunal que integrava prescrevendo Art 11 S o impedidos de procurar em ju zo mesmo em causa pr pria VII Os magistrados aposentados ou em inatividade remunerada perante o tribunal de que fizeram parte at dois anos depois do seu afastamento Esse dispositivo foi modificado pelo D
290. fissional tendo em vista uma presum vel satura o do mercado Tal restring ncia n o se subsume ao conceito de condi es de capacidade e por isso afronta o princ pio a liberdade de profiss o Concluiu se ainda competir ao legislador a decis o se a pr tica de determinada atividade profissional reclama ou n o a forma o acad mica pr via e portanto diploma Esse tipo de ju zo insere se no mbito da discricionariedade que lhe pr pria na conforma o desse direito fundamental Esse tipo de escolha insuscet vel de censura Jurisdicional pois a Constitui o n o pro be a disciplina do acesso s profiss es com fundamento em crit rio objetivo e impessoal como a posse de determinado diploma O que se proscreve a ado o de crit rios arbitr rios ou subjetivos que permitam ao Estado ou entidade corporativa o fechamento da atividade profissional em favor dos que j a exercem excluindo ou discriminando os novos pretendentes profiss o Com rela o s normas ticas postulou se que elas n o devem ultrapassar o seu campo natural de incid ncia o que garantia de que n o haver abuso de poder na rela o entre o leigo e o profissional A finalidade dessas regras proteger o consumidor na rela o assim trica de poder existente permitindo por outro lado que os pr prios membros da profiss o avaliem o seu trabalho e punam os infratores das melhores pr ticas realizando dessa forma o autoc
291. flitos de interesses atividade farmac utica colidente com a m dica a redu o da independ ncia profissional e situa es que proporcionem a capta o de clientes e por isso a concorr ncia desleal S o medidas que t m por escopo preservar a confian a social na independ ncia do profissional 4 7 3 3 Exame de Capacidade Profissional O exame espec fico de aptid o tamb m pode ser utilizado como crit rio subjetivo de controle do acesso profiss o a fim de verificar se o pretendente atividade possui os conhecimentos t cnicos indispens veis para ser considerado apto ao trabalho A cl usula constitucional que permite restringir a liberdade profissional pelo estabelecimento de qualifica es profissionais contempla esse tipo de medida averiguadora da compet ncia individual do candidato Conquanto a conclus o dos cursos superiores e a obten o do diploma signifiquem em regra a presun o juris et jure de capacidade para o exerc cio da profiss o nada impede que o legislador dissocie a certifica o acad mica da habilita o profissional e preveja um exame especial para o acesso profiss o Essa decis o insere se no ju zo de conveni ncia e oportunidade do legislador para disciplinar as diferentes profiss es tendo em vista as peculiaridades da atividade e sobretudo as condi es de prepara o dos candidatos no sistema de ensino superior para exerc la O princ pio da liberdade de profiss o n o se
292. formal est alicer ado em teorias e conceitos abstratos institucionalizados em disciplinas e o aprendizado desse conhecimento resultado de educa o de n vel superior O conhecimento cotidiano o conhecimento que qualquer adulto pode executar para tarefas do dia a dia com habilidades disseminadas e aprendidas naturalmente num processo de educa o b sica O conhecimento pr tico uma forma intermedi ria entre o conhecimento formal e o cotidiano que pode ser aprendido pela experi ncia n o tendo por base teorias formais e abstratas J o conhecimento t cito um conhecimento n o verbalizado isto com grande dificuldade de descri o sistem tica e codificada o qual se aprende somente com a experi ncia pr tica 95 situa o Esse conhecimento somente pode ser obtido ap s extenso aprendizado em institui o de ensino superior Para adquirir essa autoridade sobre o exerc cio do trabalho uma ocupa o grupo de interesses organizado que aspira ao status profissional precisa demarcar claramente sua jurisdi o isto o v nculo exclusivo com um conjunto de tarefas que tenham valor de uso no mercado e possam ser objeto de interc mbio econ mico Essa delimita o de tarefas um processo conflituoso e competitivo com outras ocupa es o que exige negocia es e disputas na arena pol tica e social pois a ocupa o deve convencer o Estado e a sociedade da capacidade e aptid o para o senhorio exclus
293. g nica da sociedade preparando o advento do positivismo nunca a express o de um estado definitivo desej vel como o mais apto para plena realiza o da ess ncia do humano 173 trata se cada um com quem mais confian a lhe inspirar seja doutor em medicina ou um simples pr tico um curandeiro OS RIO 1982 p 242 Por outro lado questionava se a pr pria consist ncia paradigm tica da medicina que era quela poca incapaz de demonstrar a pr pria efic cia terap utica e portanto de conquistar a confian a da sociedade asseverando Mendon a que O emprego das drogas segue uma moda t o variavel e t o inconstante como a do vestuario apenas com maior preju zo de seus adoradores Si pois o estado da medicina n o attingiu o grau de precis o da engenharia si o emprego das drogas a que ella hoje exclusivamente se reduz repousa apenas na accumula o de aberra es sobre casos semelhantes todo therapeutica puramente emp rica Que importa portanto que o emp rico tenha diploma ou n o Consulta se um medico como se consulta um sacerdote E t o absurdo seria o recurso a um sacerdote estranho a f do individuo para guial o por seus conselhos quanto o supor que se recorra a um medico sem a f prestabelecida de que elle disp e effectivamente de meios para realizar certa cura Ora como poder conceber que condi es estranhas alheias ao individuo venham estabelecer as bazes dessa confia
294. gado um ser absolutamente tico e que imagem deles todas as demais esp cies de profissionais interessam se pelo bem estar dos clientes e da comunidade em troca de justos e modestos honor rios COELHO pref cio in DINIZ 2001 30 A ideologia do profissionalismo real ava a independ ncia do patr o do cliente e do trabalho As profiss es liberais eram baseadas no compromisso intrinseco com o trabalho raz o pela qual a atividade deve ser exercida com ou sem remunera o o m dico ou advogado n o podiam deixar de atender quem necessitasse dos servi os pelo fato de o cliente n o poder pagar por eles O pr prio nome da contrapresta o devida ao profissional n o era simples pre o mas honor rios isto express o de um esp rito de gratid o e reconhecimento pessoal pelo m rito do saber do profissional Segundo Savatier 1947 o desinteresse seria elemento distintivo das profiss es ao sublinhar que le membre d une profession lib rale ne trafique p s sur des produits et des marchandises il n apporte pour l exercice de sa profession que ses qualit s personelles de science d intelligence et de d vouement 1947 p 190 Essa orientac o altru stica pelo ideal de servi o coletividade apartaria o profissional do homem de neg cios motivado apenas por raz es utilit rias Na rela o profissional n o prevalecia a m xima caveat emptor que recomenda acautelar se o comprador por n o estar pr
295. gados s entidades corporativas ordens e conselhos de fiscaliza o profissionais correspondem fundamentalmente s seguintes fun es 1 controle do acesso profiss o ii regula o profissional iii autodisciplina iv representa o profissional Pelo controle de acesso profiss o a entidade de fiscaliza o profissional administra a admiss o de novos membros com fulcro em crit rios fixados pelo legislador Nessa mat ria tem prevalecido o princ pio de reserva legal estrita pois cabe apenas ao legislador prescrever as condi es restritivas de entrada na profiss o Os crit rios preceituados geralmente pelo legislador dividem se em requisitos subjetivos e objetivos Os requisitos subjetivos s o aqueles diretamente relacionados pessoa do candidato como a exig ncia de credencial educacional espec fica diplomas e certificados est gios pr ticos aprova o em exames de avalia o da capacidade e aptid o etc Tamb m n o pode o pretendente incidir nas causas de incompatibilidade com a profiss o ou em condi o de inidoneidade J os requisitos objetivos n o t m rela o com a pessoa do profissional n o dependem de sua vontade nem capacidade mas de condi es pr prias do mercado profissional como um sistema de averigua o da necessidade de novos profissionais a fim de regular a concorr ncia estabelecendo um numerus clausus O controle do acesso profiss o abrange ainda o procedimento de inscr
296. gam os Governos de taxar em Regimento de Custas os honor rios dos advogados que os n o estipularam pr viamente em contracto escripto Todas as profiss es licitas assim como os indiv duos s o iguaes perante a lei portanto n o cabe ao poder publico a prerrogativa de estabelecer tabella de pre os do trabalho para certos cidad os sobretuto se attribue a todos os outros o direito de recorrer ao arbitramento S7Art 23 A C mara dos Deputados comp e se de representantes do povo eleitos mediante sistema proporcional e sufr gio universal igual e direto e de representantes eleitos pelas organiza es profissionais na forma que a lei indicar 8 3 Os Deputados das profiss es ser o eleitos na forma da lei ordin ria por sufr gio indireto das associa es profissionais compreendidas para esse efeito e com os grupos afins respectivos nas quatro divis es seguintes lavoura e pecu ria ind stria com rcio e transportes profiss es liberais e funcion rios p blicos 4 O total dos Deputados das tr s primeiras categorias ser no minimo de seis s timos da representa o profissional distribu dos igualmente entre elas dividindo se cada uma em c rculos correspondentes ao n mero de Deputados que lhe caiba dividido por dois a fim de garantir a representa o igual de 178 de um sistema de representa o pol tica alicer ado em associa es profissionais n o era vi vel sem algum grau de interven o legis
297. gulamentadas no Brasil de acordo com a classifica o desenvolvida para fins desse trabalho entre profiss es corporativas que possuem uma entidade auto reguladora e profiss es n o corporativas que n o gozam dessa autonomia Em seguida foram as profiss es ordenadas conforme as restri es ao acesso ou seja a exig ncia de credenciais acad micas de maior ou menor grau e a eventual necessidade de exames de aptid o Por m para se chegar nesse est gio analisa se preambularmente o car ter plurissignificativo do termo profiss o cuja polissemia d margem a muitas manipula es simb licas discutindo as distin es entre ocupa o profiss o profiss o liberal of cios bem como o papel da universidade na constitui o do status profissional Faz se ainda a an lise da natureza e das fun es da entidade corporativa O segundo cap tulo faz uma revis o da literatura sociol gica que tem procurado explicar o que uma profiss o Isto o que a distingue de outras ocupa es definidas no quadro da divis o do trabalho Como que uma ocupa o se transforma em profiss o Qual a fun o social das profiss es A an lise dos paradigmas sociol gicos foi realizada sem a pretens o de exaurir as diversas correntes e opini es de autores que trataram desse tema na sociologia das profiss es Buscou se evidenciar a exist ncia de diferentes olhares a respeito do que seja o profissionalismo e principalmente do papel do credenciali
298. he fusion of antithetical ideological structures and potential for permanent tension between civiling function and market orientation between the protection of society and the securing of a market between intrinsic and extrinsic values of work In the analytical framework I proposed the securing of a market was the minimum common denominator which bound all kinds of professionals to obeying their community s standards Thus professions embodied both leveling and differentiating principles of social organization while standardizing the production of producers and the conditions of entry on the one 86 92 Larson tamb m destaca a import ncia da base cognitiva especial em que se baseia o servi o profissional para alcan ar a prote o de mercado aspirada pelo profissionalismo N o qualquer tipo de servi o que justifica o dom nio exclusivo por determinado grupo social mas apenas os que exigem conhecimento abstrato dispon vel somente a quem passou por longo treinamento em institui es de ensino apropriadas codificado e esot rico para sua aplica o na resolu o de problemas concretos Assim aos leigos esse conhecimento deve se mostrar inacess vel sem o aux lio do profissional O controle da produ o de produtores no projeto profissional aludido por Larson tem por objetivo criar um tipo especial de propriedade n o f sica imaterial o dom nio exclusivo de certo conhecimento por u
299. ho of cio ou profiss o atendidas as qualifica es profissionais que a lei estabelecer O atual texto inovou em rela o Constitui o de 1946 e 1967 ao facultar que a liberdade de profiss o pode ser limitada com fulcro em exig ncias de qualifica es profissionais ao passo que antes se aludia a condi es de capacidade que a doutrina e a Jurisprud ncia acabaram por resumir a requisitos subjetivos relacionados ao candidato profiss o sobretudo diplomas e condi es de idoneidade Chegou se at a debater uma proposta mais restritiva do poder de interven o do Estado na liberdade de profiss o conforme sugerido pela Comiss o Afonso Arinos que propugnava que a a lei n o poder impedir o livre exerc cio de profiss es vinculadas express o direta do pensamento das ci ncias e das artes b a lei s estabelecer exclusividade para o exerc cio da profiss o que envolva risco de vida e de priva o da liberdade ou que possa causar grave dano ao indiv duo ou coletividade Contudo restou consignada na Lei Fundamental uma cl usula de restri o diversa da que tradicionalmente se empregava o que parte da doutrina interpretou como uma amplia o do poder de inger ncia do legislador no livre exerc cio das profiss es ou pelo menos a possibilidade de conten o dessa liberdade por raz es diversas daquelas que se entendia como admitidas na no o de condi es de capacidade isto habilita es acad
300. hos Profissionais exce o da OAB t m natureza tribut ria e por isso seus valores somente podem ser fixados nos limites estabelecidos em lei n o podendo ser arbitrados por resolu o e em valores al m dos estabelecidos pela norma legal 2 Recurso Especial n o provido Recurso Especial n 362 278 RS rel Ministro Jo o Otavio Noronha D J 6 4 2006 A raz o para excepcionar as anuidades da OAB na opini o do STJ encontra se na natureza peculiar dessa entidade que al m da fiscaliza o profissional possui outros fins estabelecidos pela Constitui o O Supremo Tribunal Federal n o examinou expressamente a controv rsia acerca da natureza jur dica da anuidade se ou n o tributo como tema central de forma que n o poss vel afirmar que haja uma jurisprud ncia pac fica sobre tal quest o embora no M S n 21797 que analisou se o Conselho de Odontologia estava obrigado a prestar contas ao TCU Tribunal de Contas da Uni o tenha se proclamado que As contribui es cobradas pelas autarquias respons veis pela fiscaliza o do exerc cio profissional s o contribui es parafiscais contribui es corporativas com car ter tribut rio C F art 149 RE 138 284 CE Velloso Plen rio RTJ 143 313 Mandado de Seguran a n 21 797 9 Rio de Janeiro relator Ministro Carlos Veloso D J 18 05 2001 Essa uma disposi o comum na legisla o que trata da regula o profissional A guisa de ex
301. i es oriundas das an lises hist rico sociol gicas e jur dicas O substantivo profiss o isoladamente ou com qualifica es como profiss o liberal culta intelectual nobre titulada livre etc hist rica e geograficamente condicionado por diversos fatores jur dicos e sociais que tornam qualquer conceito abstrato ou ideal incongruente com os referentes emp ricos nomeados por ele O objetivo deste trabalho est circunscrito an lise das profiss es regulamentadas corporativamente isto das que disp em de monop lio ocupacional e capacidade de autodisciplina outorgada pelo ordenamento jur dico Contudo antes de apresentar a classifica o da regula o ocupacional no ordenamento jur dico brasileiro impende expor sinteticamente as m ltiplas id ias associadas no correr do tempo ao voc bulo profiss o tornando o plurissignificativo e controvertido portanto de dif cil aplica o operacional 20 1 3 HIERARQUIA DO TRABALHO E CONCEITO DE PROFISS O A dicotomia occupation v profession pr pria da l ngua inglesa ou profiss o v profiss o liberal ou profiss o liberal v of cios e outras tantas constru das socialmente s o express o de uma hierarquia e de uma valoriza o de forma diferente do trabalho no decorrer de sua hist ria O conte do e o sentido da palavra trabalho t m se modificado conforme as culturas e as pocas oscilando entre momentos de desprezo e valoriza o o que demanda
302. i o compuls ria em registro profissional nos termos das condi es prefixadas pelo legislador como requisito para o exerc cio da profiss o bem como a expedi o da carteira de identifica o profissional A regula o profissional alcan a a fun o ordenadora do exerc cio profissional por meio de normas institucionais c digo de tica que disciplinam as rela es com os clientes compromissos com a comunidade as rela es com outros profissionais regras sobre a publicidade e pre os m nimos de servi os Enfim a auto regula o profissional 49 caracteriza se pela institui o de comportamento cogente aos membros da profiss o pela pr pria coletividade profissional representada nos rg os coletivos da entidade corporativa restringindo assim o espa o de livre escolha individual O poder de autodisciplina envolve o julgamento pelos pares ou seja a revis o das a es do profissional deve ser feita pelos membros da profiss o tendo em vista a natureza da atividade profissional que sup e o dom nio de conhecimento abstrato e pr tico que comp e a chamada lex artis Por isso somente os integrantes da profiss o est o habilitados a julgar os atos profissionais relacionados aplica o de tal conhecimento aos casos concretos pois o p blico leigo em virtude da assimetria das informa es n o teria capacidade de avaliar o trabalho profissional As san es disciplinares que podem ser impostas pela entida
303. ia a liberdade podendo no entanto intervir o legislador para restringir e conformar essa capacidade geral de a o dos indiv duos a fim de que o exerc cio dos direitos por uns n o prejudique os direitos dos demais 189 Contudo enquanto o legislador n o expedir restri es para conter os efeitos da norma constitucional que garante o livre exerc cio de trabalho of cio e profiss o e da livre iniciativa essa liberdade poder ser usufru da plenamente pelos indiv duos Trata se de norma constitucional de efic cia contida segundo a classifica o de Jos Afonso da Silva 2007 p 104 pois ela possui aptid o para produzir todos os efeitos por m sua efic cia poder ser circunscrita no futuro pelo legislador quando estabelecer qualifica es profissionais para exerc cio de determinadas profiss es Dando como exemplo de norma de efic cia contida o inciso XIII do artigo 5 ele ensina que Outro exemplo art 5 XIII livre o exerc cio de qualquer trabalho of cio ou profiss o atendidas as qualifica es profissionais que a lei estabelecer Essa norma requer um pouco mais de aten o pois d a impress o de que a liberdade nela reconhecida fica na depend ncia da lei que dever estabelecer as qualifica es profissionais para sua atua o Se assim for tratar se nitidamente de uma norma de efic cia limitada e aplicabilidade dependente de legisla o isto aplicabilidade indireta
304. ica geometria astronomia e m sica disciplinas da forma e propor o voltadas interpreta o do mundo natural 27 Por conotarem certa estratifica o social as profiss es dessa poca pr industrial foram denominadas profiss es de status por Elliot 1975 pois o acesso a elas era restrito aos membros dos estratos sociais elevados O termo liberalis podia ser aplicado a esses indiv duos que al m da liberdade pol tica desfrutavam de situa o material que lhes permitia dedicar se liberal education Eram atividades de homens livres que podiam viver sem o trabalho manual e sem se misturar com as atividades mercantis pois somente a liberalidade de uma fortuna possibilitava a dedica o s atividades do esp rito ao cio virtuoso a um trabalho que fosse uma escolha individual n o uma necessidade econ mica O status social conferido pela forma o universit ria cl ssica s profiss es pode ser constatado no modo como estavam organizadas e estratificadas as ocupa es existentes no campo da sa de no s culo XVIII na Inglaterra No alto da hierarquia estavam os f sicos m dicos cuja atividade era puramente intelectual consulta cl nica e prescri o de rem dios e tinham forma o em Oxford e Cambridge A eles cabia o ep teto de profession Estavam organizados numa corpora o exclusiva o Royal College of Physicians desde 1523 quando adquiriram por outorga real o direito ao exerc cio
305. ica ordenadora da vida privada cf Sundfeld 1993 197 comprove a posse das qualifica es profissionais estatu das em lei por meio da inscri o na entidade corporativa ou rg o p blico fiscalizador Ou seja pro be se o exerc cio de uma atividade da vida privada mediante a promessa de libera o ulterior caso se atendam os requisitos legais o ato de habilita o materializado na expedi o da carteira de identifica o profissional que atribui a qualidade jur dica de profissional ao interessado no exerc cio da atividade Sem tal ato proibida a atua o do profissional e a viola o dessa interdi o resulta na pr tica de infra es penais Impende frisar que a simples posse do diploma n o condi o suficiente ainda para o exerc cio da profiss o pois se exige o deferimento da inscri o no registro profissional O ato habilitat rio para exerc cio da profiss o geralmente vinculado pois basta a inscri o na entidade e o registro do diploma para se ter deferido o direito de exerc cio da profiss o uma esp cie de licen a que nas palavras de Mello 2007 p 578 consiste em acertamento constitutivo formal pois se trata de declara o recognitiva de direito de asseguramento de situa o jur dica pois se remove a barreira legal que vedava o exerc cio do direito Quando o legislador cria al m do registro profissional uma entidade corporativa com poderes de auto regula o e p
306. icado de especializa es emergiu do interior das ind strias A expans o das obriga es prestacionais bem como a amplia o das tarefas de gest o econ mica com as quais se comprometeu o Estado de bem estar social tamb m contribu ram intensamente para o florescimento de um leque enorme de novas profiss es a reivindicar a condi o de profession ou profiss o liberal embora nascidas no mago de organiza es p blicas ou privadas em condi o assalariada Da imagem aristocr tica das profiss es protot picas direito e medicina foram constru dos o conceito de profiss o liberal e a ideologia do profissionalismo Savatier em cl ssico estudo afirma que a no o de profession lib rale era mais social que jur dica e os tra os caracter sticos do conceito derivariam da natureza da rela o estabelecida entre profissional e cliente Savatier 1947 p 34 43 aponta marcas distintivas da rela o profissional liberal i atividade intelectual em contraste com as manuais il atividade independente em contraste com as assalariadas ili atividade desinteressada em contraste com o car ter especulativo das atividades mercantis 12 O servi o social assistente social um entre os muitos exemplos de profiss es que ganharam vida com o Estado de bem estar social Coelho descreve essa ideologia como o discurso que quer nos fazer crer que nosso cl nico um santo homem imune aos apelos do vil metal e que o nosso advo
307. icionada pelos indiv duos mormente ao condicionar as novas autoriza es cl usula se as necessidades da economia justificarem destacando Amorim 2001 p 662 que o fundamento mais comum no ordenamento jur dico franc s cuja constitucionalidade parece n o ser de um modo geral frontalmente questionada o que decorre do princ pio da contingenta o sic da oferta profissional em certas actividades quer atrav s do cl ssico numerus clausus quer atrav s de um poder de verifica o no sentido de se averiguar caso a caso se as necessidades est o satisfeitas pelos profissionais j instalados e se portanto o interesse geral est suficientemente realizado pelas reservas existentes devendo os poderes p blicos se entenderem tais necessidades satisfeitas renunciar a modificar a situa o Em suma na ordem constitucional francesa a liberdade de profiss o apesar do valor constitucional a ela atribu do n o se tem entreposto como um obst culo irredut vel ao poder p blico ao delimitar as profiss es servindo mais como uma garantia gen rica do sistema de mercado male vel por m na configura o dada pelo legislador em cada situa o concreta conforme sublinhado por Laubaudere 1985 p 237 3 5 LIBERDADE DE PROFISS O NA CONSTITUI O PORTUGUESA A Constitui o portuguesa de 1976 alberga a liberdade de trabalho e profiss o em seu artigo 47 inserindo a no cap tulo que trata do
308. if cio exeg tico til porque ajuda a explicar razoavelmente o distinto alcance da interven o legislativa na regula o de cada um desses aspectos restringindo o poder do legislador de tomar decis es que afetem a escolha permitindo contudo uma maior liberdade de inger ncia na disciplina do exerc cio da profiss o desde que n o interfira na liberdade prim ria de elei o da profiss o e of cio 14 Art culo 10 1 La dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los dem s son fundamento del orden pol tico y de la paz social 145 que se ergue contra normas do poder p blico que intentem 1 impor aos indiv duos o exerc cio de profiss es conforme crit rios gerais estabelecidos por uma autoridade p blica 11 constranja os indiv duos em caso concreto a um trabalho obrigat rio 111 elimine em car ter geral o exerc cio de determinada profiss o ou of cio iv pro ba o exerc cio de profiss o a certos grupos sociais e g mulheres ou portadores de necessidades especiais o que tamb m viola o princ pio da igualdade caso a discrimina o n o tenha fundamento em crit rios racionais e justific veis Embora a Constitui o preveja um dever de todos trabalharem essa regra n o tem o cond o de autorizar o trabalho for ado visto que seria incompat vel com o princ pio pro libertate e com o direito de livre esco
309. imam se da defini o de corretores livres pois embora sua participa o no processo de importa o ou exporta o n o seja indispens vel a especializa o nos procedimentos da burocracia alfandeg ria torna seus servi os muito procurados pelos interessados Outrora classificada como of cio p blico sujeita restri o do numerus clausus hoje essa profiss o reconhecida como privada embora de certa forma auxiliar das autoridades aduaneiras e de exerc cio livre bastando que o interessado tenha conclu do o ensino m dio e cumprido est gio profissional de dois anos como ajudante de despachante aduaneiro Atualmente apenas remanescem como profiss es de exerc cio pessoal os corretores SE 7 y 61 T1 or oficiais de navios e mercadorias pois os corretores de fundos p blicos foram substitu dos Para evitar conflitos de interesses incompat vel com a profiss o de corretor o com rcio em geral isto somente lhe s o permitidos os atos de com rcios inerentes sua profiss o O decreto 646 92 define os requisitos para habilita o como ajudante de despachante aduaneiro conforme a delega o de compet ncia do Legislativo para o Executivo contida no 3 do art 5 do Decreto lei 2 472 88 H quem sustente no entanto a inconstitucionalidade daquele decreto em face do art 25 do Ato das Disposi es Constitucionais Transit rias que revoga as delega es ao Poder Executivo de comp
310. impressa ou art stica ou por qualquer meio de sua escolha De acordo com a Corte Interamericana de Direitos Humanos a exig ncia de diploma poderia representar um entrave liberdade de express o de pensamento pelos meios de comunica o raz o pela qual a profiss o de jornalista deveria estar aberta a todos para efetividade dessa liberdade fundamental O problema aqui de outra natureza ou seja saber se a Conven o disciplinou a liberdade de informa o de tal forma que impediu a regulamenta o da profiss o de jornalista revogando portanto a legisla o anterior com ela incompat vel Defendendo a incompatibilidade da filia o obrigat ria ordem profissional e da exig ncia de diploma com a Conven o Americana de Direitos Humanos ver Lafer 2006 227 exist ncia de qualifica o profissional espec fica indispens vel prote o da coletividade diferentemente das profiss es t cnicas a de Engenharia por exemplo em que o profissional que n o tenha cumprido os requisitos do curso superior pode vir a colocar em risco a vida de pessoas como tamb m ocorre com os profissionais da rea de sa de por exemplo de Medicina ou de Farm cia O jornalista deve possuir forma o cultural s lida e diversificada o que n o se adquire apenas com a frequ ncia a uma faculdade muito embora seja for oso reconhecer que aquele que o faz poder vir a enriquecer tal forma o cultural mas sim pelo h bito da leitura e p
311. inamento patrocinados pelas empresas nos Estados Unidos o t tulo de engenheiro n o implica necessariamente uma forma o universit ria embora seja predominante hoje entre os profissionais na Inglaterra que os engenheiros tem comparativamente o mais baixo prest gio social e o menor grau de fechamento o inverso ocorre na Fran a ficando os Estados Unidos em posi o intermedi ria 2001 p 137 Collins destaca que The professions are not merely occupations which have achieved closure against market competition they also have occupational status honour That is to say they surround their work with an ideological covering It is a calling not merely a job It is carried out from high motives of 92 98 99 Por isso o treinamento acad mico profissional um tipo peculiar de ritual que al m de integrar os aspirantes numa comunidade desenvolvendo uma identidade profissional prepara sobretudo especialistas em reproduzir os s mbolos da profiss o impressionando os leigos com os aspectos cerimoniais do of cio Collins 1990 p 21 destaca o poder de produzir um mercado de profiss es criando problemas pr prios e fomentando necessidades artificialmente o que demandar em seguida o desenvolvimento do conhecimento abstrato para resolv los Em fun o das caracter sticas organizacionais Collins 1989 argumenta que as profiss es s o comunidades ocupacionais um subtipo de grupo de status que s
312. inc pios consignados no pre mbulo da Constitui o de 1946 integrava o bloco de constitucionalidade Essa decis o c lebre expandiu audaciosamente o controle de constitucionalidade das leis na Fran a conforme ressaltaram Favoreu e Philip 1989 p 123 Sobre o assunto Colliard 1989 p 787 afirma que Dans l exp rience constitutionnelle fran aise on pr sente parfois le droit au travail comme une nouveaut c est une erreur Mais le droit au travail en France se pr sente sous deux caract ristiques il se d gage mal du probl me g n ral de l assistance ensuite il ne constitue pas une v ritable libert publique dans la mesure o il ne s accompagne en r alit d aucune action em justice qui puisse en assurer la garantie la diff rence d une v ritable libert publique 124 Como dever de assist ncia ao trabalhador garantidor de um emprego espec fico o direito ao trabalho j foi contemplado na ordem jur dica francesa na experi ncia dos Ateli s de trabalho sendo que a supress o dessa garantia foi a causa principal da revolu o de 1848 segundo Colliard 1989 p 788 789 compter du 1 avril prochain il sera libre toute personne de faire tel n goce ou d exercer telle profession art ou m tier qu elle trouvera bon mais elle ser tenue auparavant de se munir d une patente O exerc cio da atividade seria livre desde que fosse pago o tributo patente criado poca Laubadere 1985 p 233 1
313. indeterminados na regula o tica concluindo que n o afronta a exig ncia de lei certa asseverando que 2 No vulnera la exigencia de lt lex certa gt la regulaci n de il citos mediante conceptos jur dicos indeterminados siempre que su concreci n sea razonablemente factible en virtud de criterios l gicos t cnicos o de experiencia y permitan prever con suficiente seguridad la naturaleza y las caracter sticas esenciales de las conductas constitutivas de la infracci n tipificada No vulnera esa misma exigencia la remisi n que el precepto que tipifica las infracciones realice a otras normas que impongan deberes u obligaciones concretas de ineludible cumplimiento de forma que su conculcaci n se asuma como elemento definidor de la infracci n sancionable misma siempre que sea asimismo previsible con suficiente grado de certeza la consecuencia derivada de aquel incumplimiento o transgresi n 204 Na ordena o da atividade profissional um tema complexo a compatibilidade das normas ticas com o princ pio da legalidade na regula o profissional pois a legisla o normalmente apenas habilita a edi o dessas normas pelas entidades corporativas sem predeterminar qual o conte do delas Essa atividade normativa da entidade corporativa constitui a ess ncia da auto regula o profissional pois o legislador delega pr pria profiss o a defini o dos comportamentos profissionais l citos sob o prisma da chamada Lex
314. infla o justi a morte etc Esse poder prescritivo e constitutivo do saber profissional que confere soberania sobre aspectos da realidade social foi denominado por Starr 1991 p 28 de autoridade cultural O profissionalismo poderia tamb m ser definido como a forma moderna e secular que Estado e mercado encontraram para gerar confian a e certeza nas rela es sociais e econ micas Em vez de falha de mercado monop lio ocupacional o profissionalismo pode ser visto como resposta a uma outra falha a incerteza social e econ mica que emperra as transa es sociais e econ micas Do direito comparado impende destacar a import ncia da jurisprud ncia do Tribunal Constitucional Alem o no desenvolvimento de crit rios para limitar a discricionariedade do legislador na regula o profissional que influenciou o direito constitucional portugu s e espanhol Para tanto cindiu se a liberdade de profiss o em dois 233 momentos o exerc cio e a escolha sendo que este segundo est gio poderia estar sujeito a pressupostos subjetivos e objetivos Cada momento estaria exposto a tipos e intensidades diferentes de limita es pelo legislador e para isso elaborou se a chamada teoria dos degraus a serem percorridos pelo legislador na regulamenta o desse direito fundamental Ao regular uma profiss o o legislador deve come ar pelo primeiro degrau isto pela ordena o do exerc cio da atividade profissional fixando as condi
315. ins em fun o da r gida estratifica o social que estabelecia uma barreira invis vel entre ocupa es que compunham o mesmo campo profissional Segundo Malatesta 2006 p 71 era corrente na metade do s culo XVIII a opini o de que um solicitor s poderia entrar na casa de um barrister pela porta de servi o No s culo XIX o projeto profissional dos solicitors bem como o dos cirurgi es farmac uticos dentistas e de outras ocupa es ser ascender socialmente e conquistar o prest gio de gentleman desfrutado pelas profiss es por antonom sia direito e medicina Para a execu o dessa estrat gia de mobilidade social era fundamental estabelecer um v nculo estrutural com a universidade o qual atribu sse ao conhecimento objeto dessas ocupa es tratadas como simples of cios manuais ou comerciais aquilo que Larson 1977 p 47 qualificou como superioridade cognitiva Vale dizer a exist ncia de um corpo padronizado de conhecimentos socialmente aceito como superior aos conhecimentos adquiridos pela experi ncia no trabalho o qual os distinguisse dos leigos e tamb m dos treinados apenas na pr tica O profissionalismo na sociedade pr industrial segundo Elliot 1975 p 32 era um meio de assegurar status social e estilo de vida apropriado semelhante ao da aristocracia Exemplo t pico de transforma o profissional a atividade do dentista que de arte dent ria com a imagem p b
316. io das profiss es mas tamb m validade dos diplomas expedidos por institutos de ensino estrangeiro Mesmo os estrangeiros que cursassem institutos de ensino no Brasil s poderiam exercer a profiss o quando satisfizessem as condi es ali mencionadas isto a naturaliza o e a presta o de servi o militar A medida visou especialmente evitar a infiltra o de elementos estrangeiros em centros de imigra o e a organiza o de n cleos de popula es completamente independentes e inacess veis penetra o de elementos nacionais O exerc cio das profiss es liberais especialmente a m dica pelos estrangeiros viria a criar uma situa o excepcional permitindo que essas popula es bastem se a si pr prias criando verdadeiras autarquias dentro do quadro das institui es administrativas do nosso pa s 177 Nessa linha concluiu tamb m Cavalcanti T 1952 p 132 ao interpretar o 14 do artigo 141 da C F de 1946 afirmando A Constitui o vigente alterou em subst ncia a orienta o anterior suprimindo certas restri es especialmente as discrimina es quanto nacionalidade exigindo apenas as 185 constitucional brasileiro a igualdade entre brasileiros e estrangeiros residentes no pa s no exerc cio das profiss es S se requeria do estrangeiro n o formado o estabelecimento de ensino brasileiro revalida o do diploma A doutrina procurou explicar o significado da cl usula condi es de
317. io da advocacia 153 Sobre o monop lio da arte de curar por m dicos cirurgi es botic rios dentistas e parteiras o Decreto 828 de 29 de setembro de 1851 estipulava que Art 25 Ningu m p de exercer a medicina ou qualquer dos seus ramos sem t tulo conferido pelas Escolas de Medicina do Brasil nem p de servir de perito perante as Autoridades Judiciarias ou Administrativas ou passar certificados de molestia para qualquer fim que seja Os infractores incorrer o na multa de cem mil r is pela primeira vez e nas reincidencias em duzentos mil r is e quinze dias de cad a Art 28 Os medicos Cirurgi es Boticarios Dentistas e Parteiras apresentar o os seus diplomas na Corte e Provincia do Rio de Janeiro Junta Central e nas Provincias s Commiss es e aos Provedores de Saude Publica Em hum livro destinado para a matricula se inscrever o nome do individuo a que pertence o diploma a profiss o a que se refere e a Corpora o que o conferio o que feito o Presidente da Junta Central ou da Commiss o ou o Provedor de Saude Publica lancar nas costas do diploma o Visto e assignar o Os formados em Universidades ou Escolas estrangeiras cujos diplomas n o tenh o sido legalisados pelas Faculdades de Medicina do Imperio ou n o estiverem comprehendidos nos dois antecedentes Artigos n o ser o inscriptos nos livros da matricula Art 29 Sem que se tenha feito a matricula do modo determinado neste Regulamento
318. io de 1862 que criou o Corpo de Engenheiros Civis do Minist rio da Agricultura Outro exemplo de privil gio ocupacional foi dado pelo Decreto n 3001 de 9 de outubro de 1880 que estabeleceu o t tulo acad mico como requisito para o preenchimento de cargos veio a ser entendida como uma especialidade em edifica es estradas guas e esgotos etc perdendo aquelas conota es 168 t cnicos na administra o p blica tanto para os engenheiros nacionais como para os estrangeiros Contudo logo a seguir foi necess rio excepcionar o caso dos engenheiros ingleses para os quais seria suficiente a comprova o de que eram membros efetivos do Instituto dos Engenheiros Civis de Londres tendo em vista a forma o eminentemente pr tica dessa profiss o na Inglaterra Se na burocracia p blica os engenheiros conseguiram condicionar o acesso a alguns postos de trabalho posse do t tulo acad mico n o foram eles bem sucedidos no mercado privado que permanecia desregulado e aberto concorr ncia com os construtores e mestres de obras Em uma rara oportunidade o Instituto Polit cnico Brasileiro associa o representativa dos engenheiros encaminhou of cio ao Ministro da Agricultura sugerindo que fosse exigido diploma ou carta de habilita o para o exerc cio da engenharia nas principais capitais e que as obras constru es e reformas somente fossem autorizadas se acompanhadas de projetos elaborados por engenheiros e arqui
319. io do Trabalho n o as submete tutela do Minist rio do Trabalho A supervis o ministerial que era facultada por meio de tal vincula o n o subsiste desde 1986 uma vez que o par grafo nico do Decreto lei 968 69 que a contemplava foi expressamente revogado pelo Decreto lei 2 299 86 Atualmente prevalece a imunidade 31 O Decreto lei 968 de 13 10 1969 dispunha Art 1 As entidades criadas por lei com atribui es de fiscaliza o do exerc cio de profiss es liberais que sejam mantidas com recursos pr prios e n o recebam subven es ou transfer ncias conta do or amento da Uni o regular se o pela respectiva legisla o espec fica n o se lhes aplicando as normas sobre pessoal e demais disposi es de car ter geral relativas administra o interna das autarquias federais Par grafo nico As entidades de que trata este artigo est o sujeitas supervis o ministerial prevista no art 19 e 26 do Decreto Lei n 200 de 25 de fevereiro de 1967 restrita verifica o da efetiva realiza o dos correspondentes objetivos de interesse p blico grifei O artigo 3 do Decreto Lei n 2 299 86 expressamente revogou o par grafo nico do Decreto Lei 968 69 tendo o Decreto n 93 617 26 11 1986 previsto em seu artigo 1 Art 1 N o ser exercida supervis o ministerial sobre as entidades incumbidas da fiscaliza o do exerc cio de profiss es liberais a que se refere o Decreto Lei 968 de 13 10 1969
320. ion with a larger and putatively higher goal which may reach beyond that of those they are supposed to serve Each body of professional knowledge and skill is attached to such a value one sometimes shared by several disciplines Part of the struggle that can occur between occupations and between specialties within occupations can be over which one may legitimately claim custody of a particular value Such values as Justice Salvation Beauty Truth Health and Prosperity are large abstract and on the face of it indisputably desirable the devil of course being in the details Nonetheless it is because they claim to be a secular priesthood that serves such transcendent and self evidently desirable values see for example La Volpa 1988 348 that professionals can claim independence of judgment an freedom of action rather than mere faithful service Thus ideal typical professions may be part of a service class but they cannot be described as belonging to a servant class Their service is to the differing substantive goals appropriate to their specialized disciplines 2001 p 122 123 103 1 Tipo de atividade especializada no interior do mercado formal supostamente baseada em conhecimentos e compet ncias discricion rias que desfrutam de status especial na for a de trabalho 11 Jurisdi o exclusiva de uma particular divis o do trabalho criada e controlada pela negocia o entre ocupa es 111 Posi o protegida no merc
321. is as regras de publicidade os crit rios para fixa o da remunera o m nima e os compromissos com a sociedade ideal do servi o Como ressaltam os estudos sociol gicos sobre as profiss es o c digo de tica um marco fundamental no processo de profissionaliza o das ocupa es que perseguem o status profissional Portanto n o h profiss o que se preze que n o produza ela pr pria as regras que disciplinam o modo de atua o dos profissionais Buscam com essas normas refor ar a rela o de confian a que precisa haver entre o profissional e o cliente bem como minimizar os problemas derivados da assimetria de informa es que caracteriza a rela o profissional tendo em vista o alto grau de saber especializado envolvido na presta o de determinados tipos de servi os Em regra nessas situa es o consumidor leigo n o tem condi es de avaliar tanto ex ant como ex post a qualidade e a quantidade dos servi os ofertados bem como a corre o dos pre os cobrados Em algumas profiss es os profissionais adquiriram um tipo de poder especial de definir ou redefinir problemas que afetam a vida das pessoas comuns O C digo de tica tem a pretens o de lidar com essas peculiaridades da rela o profissional garantindo ao leigo que o profissional n o abusar do poder de que disp e na rela o com o cliente A 194 prometendo a observ ncia da Lex Artis 12 Segundo Pardo 1993 p 522 por Lex Artis en
322. is es citadas em Azevedo 1925 ni Voto divergente proferido na Apelag o n 3 283 CE ver Lins 1922 176 A controv rsia acerca da liberdade de profiss o varou toda a Rep blica Velha pois apesar de a jurisprud ncia majorit ria ter acolhido a tese credencialista no Rio Grande do Sul onde as id ias positivistas encontraram campo bem mais f rtil reinou a mais completa liberdade de profiss o at o triunfo da Revolu o de 30 e a ascens o de Getulio Vargas quando um novo tipo de regula o profissional emergiria auto regula o corporativa bem como as Constitui es ulteriores haveriam de consagrar a compet ncia do legislador para restringir esse direito Ressalve se no entanto que o debate constitucional a respeito da exig ncia do diploma como requisito de habilita o para o exerc cio das profiss es n o r 165 restou esgotado conforme se ver adiante 4 4 A CONSTITUI O DE 1934 A Revolu o de 1930 marca a ruptura com a ordem constitucional aissez faire da Rep blica Velha que foi substitu da pela interven o do Estado em setores diversificados da vida social e econ mica como forma de superar a recess o desencadeada pela crise financeira internacional de 1929 e porque uma nova concep o do papel do Estado no dom nio econ mico ganhou relev ncia e espa o no ide rio pol tico segundo a qual a autoridade p blica deve agir n o apenas para suprir disfun es do sistema de mercado
323. isar as etapas pelas quais passaram 18 77 78 E ia ocupa es que alcan aram o status de profiss o Os est gios do processo de profissionaliza o s o os seguintes i O trabalho torna se de tempo integral o trabalho que era realizado de maneira amadora por hobby ou benemer ncia converte se em uma atividade da qual se extraem rendimentos Isso se verifica em raz o da necessidade social e da viabilidade concreta de aplica o do trabalho especializado No campo da sa de Wilensky d os exemplos da enfermagem e da administra o hospitalar O doente sempre foi assistido mas somente com o desenvolvimento das organiza es hospitalares essas duas atividades se converteram em ocupa es e depois em profiss es ii Em seguida criam se institui es de ensino para qualifica o treinamento e avalia o dos candidatos profiss o a fim de garantir certa homogeneidade entre os profissionais O saber profissional organizado em uma base cognitiva codificada em princ pios n o ser mais transmitido de modo pr tico no pr prio mbito do trabalho mas de forma estruturada e universal numa institui o de ensino Se a escola profissional n o estiver integrada numa universidade essa integra o ser perseguida como forma de buscar padr es acad micos de ensino e pesquisa e de desenvolver uma base te rica abstrata que assegure a imagem t cnico cient fica ao saber profissional 78 79 80 Wilenk
324. isfactorily They are not justified by asserting a right to have a secure position which is characteristic of the bureaucratic labor market Individual recruits are selected on the basis of what is believed to be their capacity to learn how to perform those tasks Their training is conducted by members of the occupational group Upon completion of their training they are provided with a credential that serves as evidence of their now trained capacity to perform those tasks a credential that serves as qualification for entry into the labor market In the ideal typical occupational labor market the credential is a labor market signal base on a formal system of training that is controlled directly or indirectly by representatives of the occupation and sustained by force of law or strong custom 2001 p 78 99 cumprem o papel de certificar e atestar a possess o desse conhecimento e compet ncia espec fica simplificando o processo de escolha de um especialista num mundo em que h muitas modalidades Ou seja a credencial educacional contribui para reduzir a assimetria de informa es pois o consumidor tem condi o de identificar um especialista sem depender de testemunhos verbais de experi ncia pessoal anterior ou de emprego de testes Mesmo que n o prognostique cuidadosamente facilita a escolha entre candidatos reais e poss veis ao atestar a capacidade minima de realizar determinado trabalho 1998 p 202 Quanto ao car
325. itui o de exames desproporcionadamente eliminat rios de entrada nas profiss es A utilidade da cis o da liberdade econ mica entre liberdade de profiss o e trabalho e livre iniciativa tratadas em preceitos constitucionais distintos e tamb m alocadas em regi es diferentes da Constitui o residiria segundo Amorim 2001 p 760 na necessidade que sentiu o constituinte de separar as guas e salvaguardar em compensa o uma refor ada liberdade de profiss o no c rculo dos direitos fundamentais mais ligados dignidade da pessoa humana grifo do autor o que implicaria um sistema de restri es menos agressivo dessa liberdade e portanto um n cleo essencial do direito menos el stico do que o da livre iniciativa econ mica Da que um sistema de autoriza o condicionador da liberdade econ mica baseado na verifica o de pressupostos objetivos estranhos ao candidato ou que exija meios t cnicos ou financeiros dos interessados a operar em determinado ramo de atividade apenas poderia incidir sobre as atividades empresarias que se encontram no mbito de prote o da regra constitucional da livre iniciativa econ mica porquanto neste caso a Constitui o utiliza termos que v o significativamente mais longe outorgando uma margem maior de discricionariedade ao preceituar que a iniciativa econ mica privada exerce se livremente nos quadros definidos pela Constitui o e pela lei convertendo a liber
326. ivo das tarefas reivindicadas em detrimento de outras ocupa es O recurso estrat gico mais importante de uma ocupa o para persuadir o Estado a conceder lhe o privil gio de deter com exclusividade um dado conjunto de tarefas o dominio de conhecimento formal e abstrato indispens vel para o exerc cio dessa atividade Exalta se tamb m eloq entemente a natureza especial e vital do servi o Ele n o pode ser executado por pessoas sem qualifica o profissional em raz o de seu valor social e sobretudo pelo risco de causar dano aos consumidores que n o teriam condi es de avali lo dado o saber complexo envolto na execu o das tarefas que comp em o campo profissional assimetria de informa es Embora saliente a influ ncia do conhecimento formal para obter privil gios profissionais Freidson 1998 n o menospreza a import ncia do processo social e pol tico na conquista do monop lio ocupacional destacando que O conhecimento em si n o d poder especial somente o conhecimento exclusivo d poder aos seus detentores Esse privil gio tem alicerce pol tico j que organizado sobre uma base legal o poder do Estado que garante profiss o o direito exclusivo de usar e avaliar certo corpo de conhecimento Contando com o direito exclusivo de usar o conhecimento a profiss o adquire poder 1998 p 104 grifo do autor O v nculo estabelecido entre o conhecimento formal produzido pela institui
327. julho de 1984 que o direito consagrado no artigo 35 1 da Constitui o Espanhola direito de livre escolha da profiss o t o somente o de escolher a profiss o raz o pela qual o conte do essencial constitucionalmente protegido art 53 1 da Constitui o Espanhola se localiza no puro ato de escolha da voca o profissional o qual deve estar imune a qualquer interven o que intente dirigir ou restringir a vontade dos interessados Por outro lado o Tribunal tamb m proclamou que o artigo 36 da Constitui o Espanhola confere uma ampla liberdade de regula o do exerc cio profissional ao legislador para configura o concreta do exerc cio das profiss es tituladas sem estar preso a qualquer conte do essencial Recusou se dessa forma a investigar se a express o profiss o ou of cio teria um conceito ideal preexistente pass vel de compara o com o tipo concreto 153 positivado pelo legislador na regulamenta o da atividade farmac utica rejeitando portanto a imagem de profiss o socialmente consolidada como par metro de reconhecimento do conte do essencial da liberdade de profiss o As raz es do Tribunal foram as seguintes El derecho constitucionalmente garantizado en el art 35 1 de la C E no es el derecho a desarrollar cualquier actividad sino el de elegir libremente profesi n u of cio y en el art 38 no se reconoce el derecho a acometer cualquier empresa sino s lo el de iniciar y sostener
328. l Na concep o do voto divergente a finalidade da regulamenta o foi a de criar de forma obl qua uma corpora o de of cio pois para ser corretor de im veis o candidato deveria apresentar nos termos do artigo 2 al nea d da Lei 4 116 62 atestado de capacidade intelectual e profissional e de boa conduta passado por rg o de representa o legal de classe Ora como n o era necess rio algum tipo de forma o acad mica para o exerc cio da profiss o de corretor de im veis a solicita o do citado atestado seria um meio arbitr rio de se controlar o acesso profiss o com objetivos puramente protecionistas ressaltando o Ministro Alckimin que Desde que o ingresso na profiss o depende de um registro e que esse registro depende de tal atesta o de rg o de representa o legal da classe n o de exibi o de diploma ou t tulo obtido em cursos oficiais ou oficialmente fiscalizados e reconhecidos claro que o que se tem nitidamente uma corpora o que poder a benef cio do que a ela perten am excluir ou dificultar o ingresso de novos membros reservando se o privil gio e o monop lio de uma atividade vulgar que n o reclama especiais condi es de capacidade t cnica ou de outra natureza Essa regulamenta o portanto n o se justifica pela invoca o ao interesse p blico ainda que como acontece aos que defendem os pr prios privil gios se pretenda destinada pr
329. l Constitucional Alem o quando negou ao legislador a compet ncia para impor pressupostos objetivos que limitassem o direito de escolha de profiss o tendo o voto do Ministro Moreira Alves feito alus o doutrina germ nica sobre a liberdade de profiss o que refuta a Dus A 44204 admiss o de fatores n o relacionados pessoa do candidato 5 4 CASO DOS M DICOS FISIATRAS VERSUS FISIOTERAPEUTAS E TERAPEUTAS OCUPACIONAIS REPRESENTA O N 1 056 DF Na Representa o n 1 056 DF o Supremo Tribunal Federal examinou um conflito pu 205 p A 3 interprofissional entre os fisioterapeutas e os m dicos A fisioterapia e terapia 2 Cap tulo 3 205 A fisioterapia e a terapia ocupacional surgiram como ocupa es auxiliares ao dom nio m dico da ortopedia e da fisiatria que atuavam em procedimentos de reabilita o f sica e mental De ocupa o auxiliar respons vel pela execu o de t cnicas reabilitadoras a fisioterapia e a terapia ocupacional adquiriram o status de profiss o com a institucionaliza o do seu aprendizado o qual deixou de ser de cunho eminentemente pr tico ap s a cria o do curso universit rio para o treinamento formal e acad mico dos novos profissionais que passaram a recha ar o r tulo de massagista para se tornar fisioterapeuta Em 1951 tem in cio o primeiro curso de forma o de T cnico em Fisioterapia Em 1956 a Associa o Brasileira Beneficente de Reabilita o criou o primeiro curs
330. l al m de impedir que tanto os produtores de servi os como os consumidores sejam padronizados medida que se amplia o leque de op es Embora se alegue que os servi os profissionais n o sejam pass veis de padroniza o esse discurso questionado por Freidson que assim argumenta 104 O poder exclusivo sobre a aplica o do conhecimento faculta s profiss es a soberania sobre aspectos distintos da realidade o que Starr 1991 p 28 denominou autoridade cultural sobre o qual vale dizer probabilidade de que certas defini es particulares da realidade e ju zos de significado e de valor prevale am como v lidos e verdadeiros 97 Na verdade essa alega o produtores e consumidores n o podem ser padronizados n o verdadeira Qualquer servi o ou produto pode ser padronizado e mecanizado Um sapateiro pode afirmar com toda a justeza que todo p diferente e que portanto cada sapato deve ser feito sob medida para ele exercendo o julgamento e arb trio adaptados aos p s de cada indiv duo Mas a hist ria nos mostrou o xito no desenvolvimento de tamanhos padronizados e na padroniza o da produ o de sapatos Acontece com as atividades de medicina e direito e outros empreendimentos ostensivamente profissionais o mesmo que na fabrica o de cal ados elas tamb m podem ser subdividas em unidades menores e reduzidas a problemas e servi os padronizados Assim como os p s do consumidor podem adaptar se a t
331. l sobretudo na rdua tarefa de determinar o conte do essencial da liberdade de profiss o conforme se ver na jurisprud ncia infra examinada O direito de livre escolha da profiss o ou of cio art 35 n 1 e a liberdade de empresa no ordenamento constitucional espanhol tal qual no direito alem o s o emana es especiais da liberdade geral do livre desenvolvimento da personalidade proclamada como fundamento da ordem pol tica e da paz social pelo artigo 10 n ps da Constitui o Espanhola que expressa reconhecimento do princ pio pro libertate no mundo econ mico de produ o e distribui o de bens e servi os Na doutrina Lopes Ramon 1983 p 662 sublinha que el inter s protegido con la libertad profesional es el inter s de los ciudadanos por desarrollar sus capacidades aplicar sus aptitudes y enriquecer en suma su personalidad a trav s del trabajo Da garantia literal do artigo 35 1 da Constitui o Espanhola Todos os espanh is t m o dever de trabalhar e o direito ao trabalho bem como livre escolha de profiss o ou of cio e da conex o com outras liberdades pessoais e do direito de livre desenvolvimento da personalidade sublinha a doutrina LOPES RAMON 1983 p 663 ainda o cl ssico perfil conceitual dessa liberdade como um direito subjetivo de defesa 15 Sainz Moreno 1996 p 618 argumenta que embora as no es de escolha e exerc cio n o sejam radicalmente separ veis esse art
332. l article 7 de la loi des 7 17 mars 1961 pose le principe de la libert sous r serve de se conforme aux r glements de police qui sont ou pourraient tre pris Mais les limitations qui proc dent du pouvoir de police s ajoutent videmment aux restrictions que la loi apporte cette libert particuli re Le progressif abandon du lib ralisme conomique a r duit la port e de cette libert dans la soci t fran aise actuelle mais il subsiste une certaine contradiction Notre droit positif admet existence g n rale d un principe lib ral et d un principe dirigiste Pun ou l autre dominent certaines activit s certaines professions selon le choix du l gislateur C est en quelque sorte un syst me d indiff rence admettant la plasticit legislative Colliard 1989 p 859 860 126 de atua o medida em que interdita tudo aquilo que n o objeto de uma permiss o formal do Poder P blico Nas palavras de Rivero apud Amorim 2001 p 660 a autoriza o pr via a b te noir dos liberais pois se ela deixa ao cidad o a liberdade de projeto ela confisca em proveito da autoridade administrativa a verdadeira liberdade a de decis o que permite passar do projeto ao ato Esse regime de controle preventivo por meio de autoriza es se tem mostrado mais sufocador da liberdade quando confere autoridade administrativa uma compet ncia discricion ria para desinterdi o da atividade profissional amb
333. l de Medicina A Resolu o n 1480 97 fixa os crit rios cl nicos e tecnol gicos para determina o do que seja morte encef lica 105 profiss es na organiza o da realidade social e estas dependem do poder de meios de que aquele disp e para organizar as institui es do profissionalismo Com fundamento em outro aparato conceitual interacionismo simb lico Dingwall 2004 tamb m rel a conex o entre Estado e profiss es e sugere que o profissionalismo a forma moderna e secular que Estado e mercado encontraram para gerar confian a e certeza nas rela es sociais e econ micas Em vez de falha de mercado monop lio ocupacional o profissionalismo pode ser visto como resposta a uma falha a incerteza social e econ mica que emperra as transa es sociais e econ micas Dingwall 2004 argumenta que a vida social e econ mica depende de valores como certeza e confian a No mundo antigo tais valores eram providos pela religi o que com o processo de seculariza o cedeu essa fun o a outro tipo de sacerdote moderno que s o os profissionais ponderando Las profesiones no solo son las portadoras del conocimiento cient fico tambi n son guardianes seculares de lo sagrado el sacerd cio del mundo moderno pero un sacerdocio que roconoce lo incognoscile de las cosas que se enfrenta las incertitumbres y reconoce la apertura del mundo cambiante El sistema profesional es el sistema que regula a la sociedade moderna
334. l em vigor A compreens o das variantes que tornam dif cil o uso do termo tem por finalidade apresentar a classifica o desenvolvida neste trabalho para a compreens o da regula o profissional e para a delimita o das profiss es que s o objeto de estudo isto aquelas regulamentadas corporativamente Apresenta se em seguida uma classifica o da regula o profissional no ordenamento brasileiro que tem por base o crit rio de exist ncia ou aus ncia de organiza o corporativa da profiss o bem como os requisitos limitadores do acesso s profiss es criados pelo legislador 1 2 POLISSEMIA DO TERMO PROFISS O Na linguagem do dia a dia emprega se normalmente o voc bulo profiss o com significados e usos distintos No senso comum o sentido gen rico o de trabalho maneira pela qual se ganha a vida Assim quando se pergunta qual a profiss o de uma pessoa deseja se saber como ela obt m o sustento para si e sua fam lia ocupa o produtiva l cita do mundo do trabalho Como sin nimo de ocupa o habitual desenvolvida em tempo integral em troca de dinheiro a atividade profissional se distingue tamb m daquela realizada de forma amadora por hobby ou honra Nessa acep o gen rica profiss o sin nimo de trabalho inserido no processo econ mico que produz utilidades com valor de troca que podem ser objeto de interc mbio no mercado e distingue se da atividade do amador que trabalha motivado por outras
335. la professione svolta largamente in favore di imprese di modeste proporzioni Cfr C cost 16 luglio 1968 n 102 in Foro it 1968 1 2381 Per la particolare delicatezza dei compiti si respinto il dubbio sulla disciplina della professione degli ausiliari di radiologia Cfr C cost 10 luglio 1973 n 120 in Foro it 1973 I 2677 Si ammessa la legittimit della autorizzazione di polizia per i mestieri girovaghi a tutela del pubblico indifferenziato ed in particolare dell adolescenza spiegandosi la limitazione a fine di tutela di altri interessi e di altre esigenze sociali Cfr C cost 4 marzo 1971 n 41 in Foro it 1971 I 840 Alla stessa conclusione si giunti ancora una volta con specifico riferimento qui all art 21 cost in ordine alla licenza di pubblica sicurezza richiesta per 1 distributori dei giornali Cfr C cost 26 gennaio 1957 n 33 in Foro it 1957 I 321 Ancora nello stesso senso la Corte se pronunciata per l autorizzazione richiesta per le attivit di portierato e di custodia di magazzini a tutela dell interesse anche di soggetti estranei al rapporto di lavoro poich i princ pi constituzionali art 4 e 35 non inibiscono regolamentazioni nel pubblico interesse fermo che l autorit deve delibare con valutazioni obiettive e non meramente arbitrarie nell incondizionato rispetto delle libert politiche sindacali e religiose Cfr C cost 8 febbraio 1966 n 7 in Foro it 1966 I
336. lador estaria obrigado a dimensionar o tipo e o modo de regula o estatal mais adequados preserva o do n cleo essencial da liberdade econ mica em cada dom nio espec fico argumentando Amorim 2001 p 711 que os preceitos consagradores da liberdade de profiss o e da liberdade de empresa sugerem a imagem de dois c rculos conc ntricos mal definidos sem uma diferen a qualitativa entre si constituindo um e outro barreiras de prote o da liberdade individual de atua o na economia 3 5 2 O Conte do Essencial da Liberdade de Profiss o Restri es Poss veis A Constitui o Portuguesa prev no artigo 18 n 3 que as leis restritivas de direitos liberdades e garantias t m de revestir de car cter geral e abstrato e n o podem ter 132 efeitos retroativos nem diminuir a extens o e o alcance do conte do essencial dos preceitos constitucionais Pois bem para identificar o conte do essencial da liberdade de profiss o o primeiro passo estabelecido pela doutrina apesar das dificuldades dessa separa o em situa es fronteiri as foi apartar o objeto desse direito fundamental da liberdade de iniciativa econ mica como j visto em seguida buscou se reconhecer quais restri es s o compat veis com essa liberdade que assegura o direito de escolher livremente a profiss o ou g nero de trabalho salvo as restri es legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes sua pr pria capacidade
337. lativa reconhecendo e disciplinando tais profiss es e ocupa es Uma terceira explica o para o novo tipo de regula o profissional p s 30 foi proposta por Santos 1979 para quem o conceito chave para compreender a pol tica econ mico social inaugurada na era Vargas al m de entender a passagem da esfera da acumula o para eqiiidade o de cidadania regulada que estaria impl cito na pr tica pol tica do governo revolucion rio de 1930 por meio do qual a extens o de direitos sociais vinculava se a um processo de estratifica o s cio ocupacional Nas palavras de Santos 1979 p 75 Por cidadania regulada entendo o conceito de cidadania cujas ra zes encontram se n o em um c digo de valores pol ticos mas em um sistema de estratifica o ocupacional e que ademais tal sistema de estratifica o ocupacional definido por norma legal Em outras palavras s o cidad os todos aqueles membros da comunidade que se encontram localizados em qualquer uma das ocupa es reconhecidas e definidas em lei A extens o da cidadania se faz pois via regulamenta o das novas profiss es e ou ocupa es em primeiro lugar e mediante a amplia o do escopo dos direitos associados a estas profiss es antes que por expans o dos valores inerentes ao conceito de membros da comunidade grifo do autor De acordo com o argumento de Santos h uma associa o entre cidadania e ocupa o ou profiss o pois a cidada
338. lha da profiss o e of cio ressalvando por m que os deveres gerais de colabora o pessoal impostos a todos pela Constitui o nos artigos 30 4 e 31 3 n o configuram as hip teses mencionadas de imposi o compuls ria de trabalho as quais colidem com a liberdade de profiss o Se o artigo 35 1 da Constitui o Espanhola alude liberdade de escolha da profiss o cuja interven o legislativa deve reduzir se ao m nimo indispens vel para evitar danos aos direitos de outrem consagrados constitucionalmente exig ncia de requisitos subjetivos de qualifica o conforme a jurisprud ncia consagrada pelo Tribunal Constitucional alem o que teria influenciado o modelo espanhol o artigo 36 da Constitui o Espanhola A lei regular as peculiaridades pr prias do regime jur dico do Col gio Profissionais e o exerc cio das profiss es tituladas cuida da compet ncia para regulamenta o do exerc cio das profiss es tituladas Na ordena o do exerc cio da profiss o isto o modo e a maneira como ela ser desempenhada ao legislador teriam sido franqueadas intromiss es mais intensas em virtude da repercuss o da atividade profissional na esfera social Outra particularidade da regra ora analisada a previs o constitucional da entidade de auto regula o profissional Col gio Profissional que compartilha com o Estado o poder de disciplina da profiss o titulada quando o legislador tamb m cria e torna compuls ria
339. lho e tamb m outras palavras como profiss o of cio e ind stria tem sido empregado no texto constitucional com acep o ampla visando designar todas as formas leg timas e l citas da a o humana no dom nio da produ o e distribui o de bens e servi os no mundo econ mico Isto designar a aptid o para ser a base da vida econ mica do indiv duo no mercado de trocas O objetivo hist rico dessa regra constitucional tutelar a liberdade econ mica da pessoa como um direito estreitamente vinculado a sua personalidade garantida a livre escolha de trabalho e profiss o conforme a voca o individual de cada um Evita se assim a imposi o compuls ria de certo trabalho ou a cria o de barreiras injustific veis ao desenvolvimento dessa liberdade Embora a regra seja a liberdade de a o a Constitui o permite ao Estado interditar tal liberdade vedando o acesso a determinado trabalho profiss o ou of cio caso o pretendente n o demonstre possuir as qualifica es profissionais fixadas previamente pelo legislador Trata se de liberdade sujeita lei restritiva que pode condicionar o exerc cio de uma atividade privada obten o de autoriza o administrativa proibi o com reserva de autoriza o A geometria regulat ria da liberdade de trabalho e profiss o essencialmente vari vel transitando das atividades desreguladas isto de acesso incondicionado s atividades densamente reguladas conforme
340. liar e institucionalizada de controle ocupacional isto controle de parcela da atividade econ mica JOHNSON 1972 Essa l gica peculiar concorre com o mercado e com a autoridade burocr tica como exp e Freidson 2001 15 raz o por que as profiss es n o se institucionalizam e portanto justificam se t o somente a fim de evitar que danos sejam causados aos consumidores de servi os considerados vitais para sociedade como comumente se afirma no discurso jur dico Como uma terceira l gica de organiza o do trabalho e da atividade econ mica que reivindica independ ncia do Estado e do consumidor capacidade de auto regula o o profissionalismo prop e o desafio de repensar os quadros conceituais do direito p blico e econ mico para a compreens o do arcabou o institucional a ele vinculado O m todo de trabalho utilizado nessa tese consiste na an lise da bibliografia selecionada e da jurisprud ncia do Poder Judici rio especialmente do STJ e STF No que toca bibliografia ela n o estritamente jur dica j que um dos objetivos do trabalho verificar se os fundamentos aceitos pela jurisprud ncia para a institui o das profiss es guardam rela o com as reflex es produzidas no campo da sociologia das profiss es para a identifica o dessa modalidade especial de ocupa o O trabalho possui a seguinte estrutura o primeiro cap tulo tem por finalidade apresentar quais s o as profiss es e como elas est o re
341. lica de trabalho artes o puramente mec nico e comercial transformou se em odontologia especialidade das ci ncias biom dicas com autoridade e compet ncia terap utica para o diagn stico e tratamento dos problemas bucais cuja met fora da dor de dente odontalgia contribuiu para redefini o da imagem p blica da profiss o como ocupa o cientifica Sobre o tema ver Carvalho 2003 29 Tratava se mais de um s mbolo da posi o social do gentleman do que a atividade econ mica do expert voltado a prover o mercado de servi os especializados Isso viria a desenvolver se na passagem do s culo XIX para o XX no processo de consolida o do capitalismo industrial e corporativo quando se v emergir a figura do expert em conflito com os ideais aristocr ticos do profissionalismo de status 1 6 PROFISS ES LIBERAIS EXPERT VERSUS GENTLEMAN Elliot 1975 qualificou esse novo tipo de profissionalismo como ocupacional por caracterizar se mais como uma atividade econ mica de oferta de servi os especializados em troca de remunera o do que como profissionalismo de status Essas novas profiss es surgiram da expans o do ensino universit rio e das muta es na divis o social do trabalho desencadeadas pela Revolu o Industrial e tecnol gica dos s culos XIX e XX Com respeito a tais transforma es ocupacionais o campo da engenharia paradigm tico Al m da cl ssica engenharia civil um n mero diversif
342. literature iv a concep o do profissionalismo como uma terceira l gica de organiza o do mercado de servi os e trabalho desenvolvida por Freidson Ao fim faz se uma s ntese de quest es que podem ajudar no trabalho jur dico de compreens o dos conflitos judiciais o qual tem por objeto a constitui o das profiss es e das entidades corporativas de auto regula o profissional 2 2 AS PROFISS ES NO PENSAMENTO SOCIOL GICO CL SSICO O tema das profiss es e das associa es de profiss es surge com maior destaque na obra de Durkheim 2004 no pref cio acrescentado por ele segunda edi o de Da 7 O termo profiss es foi empregado por Durkheim sem grande precis o como sin nimo de ocupa o qualquer tipo trabalho e n o com o objetivo de identificar algum grupo espec fico de ocupa o 67 Divis o Social do Trabalho Preocupado com a anomia e a profunda desregulamentac o das rela es econ micas geradoras de conflitos que punham em risco a coes o social Durkheim procura resgatar o papel dos agrupamentos profissionais como for a instituidora de uma moral profissional capaz de regular a vida econ mica A coes o social era um fen meno moral que Durkheim fundamentava em dois tipos de solidariedade a mec nica e a org nica A primeira era pr pria de sociedades homog neas que se identificavam com a fam lia o cl a parentela Nesse tipo de sociedade a coes o se baseava na absor o do indiv d
343. lui entre aqueles que n o podem se inscrever o que estiver com seu registro comercial cancelado como penalidade al nea d Por sua vez o par grafo nico do art 3 da lei dos tradutores p blicos categ rico N o podem exercer o of cio os que dele tenham sido anteriormente demitidos Essas san es e sua constitucionalidade ser o objeto de an lise no cap tulo IV S o exemplos dessa fun o consultiva a previs o no artigo 7 letra j da Lei 1 411 51 de que o Conselho Federal de Economia atuar como rg o consultivo do governo em temas relativos ao objeto da sua profiss o o Conselho Federal de Farm cia tamb m atuar como colaborador em mat rias de ci ncia e t cnica farmac utica letra A artigo 6 Lei 3 820 60 a Lei 5 517 68 no artigo 9 diz que Conselho de Medicina Veterin ria servir como rg o de consulta do poder p blico em todos os assuntos relativos profiss o m dica veterin ria ou ligados direta ou indiretamente produ o ou ind stria animal por sua vez a Lei 7 284 em seu artigo 7 letra j prescreve que compete ao Conselho Federal de Museologia estabelecer crit rios para o funcionamento dos museus dando nfase sua dimens o pedag gica 39 50 A fun o de representa o contempla ainda a es de controle indireto do mercado de trabalho ao procurar influenciar o sistema de ensino superior produ o de profissionais Larson 1977 para garantir
344. lveu se sob influxo do Estado este por meio do controle do sistema educacional superior e do licenciamento profissional conduziu a profissionaliza o de cima para baixo desempenhando papel ativo na determina o do conte do e das pr ticas profissionais Essas duas formas diferentes de constitui o das profiss es conduziram interpreta o de que assentavam em p los opostos a autonomia profissional e a regula o estatal de forma que a maior interven o do Estado correspondia menor autonomia das profiss es Johnson 104 rejeita os termos dessa rela o ao alegar a exist ncia de uma simbiose entre profiss o e Estado no modelo brit nico na qual as profiss es emergem como condi o de forma o do Estado que a principal condi o de autonomia profissional 1982 p 189 Em outro trabalho Johnson 1995 reafirma a articula o complexa entre profiss o e Estado Valendo se do conceito foucaultiano de governabilidade sustenta que as profiss es cumpriram papel central na forma o do Estado moderno ao tornar govern veis com sua per cia e saber espa os importantes da realidade social O ju zo t cnico e neutro das profiss es cumpre fun o importante na elabora o de pol ticas p blicas e na defini o de partes importantes da realidade social ao contribuir para a 113 estipula o de conceitos de doen a incapacidade infla o justi a morte etc Esse poder prescritiv
345. m tendo em vista a decis o do STF sobre a inconstitucionalidade do artigo 58 da Lei 9 648 98 proclamando dessa forma a natureza p blica da personalidade jur dica das entidades corporativas de fiscaliza o profissional pelo fato de elas manejarem prerrogativas de autoridade impende examinar se lhes aplic vel o regime jur dico de direito administrativo Por outras palavras se o car ter p blico dessas entidades implica inexoravelmente a subsun o delas Administra o P blica indireta Essa a quest o de fundo subjacente ao debate sobre a natureza jur dica de tais entes A grande dificuldade de classifica o das entidades profissionais deriva da circunst ncia de elas n o se ajustarem perfeitamente dicotomia p blico privada em que tradicionalmente a doutrina procura encaixar os institutos jur dicos o profissionalismo segundo Freidson 2001 seria uma terceira l gica de organizar e controlar o trabalho pelos pr prios profissionais que buscam uma alternativa ao livre mercado direito privado e organiza o burocr tica p blica e privada Para fugir a esse dilema classificat rio que n o explica adequadamente as institui es existentes na realidade normativa releva admitir na linha defendida por Moreira 1997 p 282 que as antigas equa es entre administra o p blica e entidades p blicas e entre entidades p blicas e direito administrativo deixaram de verificar se em todo ou 27 Proclamou o
346. m ximos etc Nem o C digo de tica M dica define o que seja pre o vil Ao contr rio os tratados de deontologia m dica permitem asseverar que desde que o profissional exer a legalmente a medicina dentro dos padr es t cnicos cabe a ele exclusivamente estipular seus honor rios Arvorar se nesse direito seja ordem profissional ou entidade de classe associa o ou sindicato entidade p blica ou privada assumir fun es pr prias do mercado instituir cartel ainda que disfar adamente Invoca por fim a farta jurisprud ncia do Cade condenando as tabelas de pre os para decidir pela ilegalidade da imposi o de pre os mas desde que as entidades da classe m dica se comprometam a se abster dos mecanismos de persuas o utilizados suficiente para a normalidade do mercado que se cessem as pr ticas de imposi o recomenda o intermedia o contratual ou campanha de implementa o da tabela ou lista podendo a mesma continuar apenas como referencial para a negocia o entre cada profissional e os planos de sa de Ora essa distin o entre a imposi o coativa e a simples recomenda o muito t nue De fato o pr prio Cade no Processo Administrativo 08012 007005 1998 69 chegou a afirmar que a mera influ ncia conforme as palavras da lei para ado o de pre os uniformes constitui infra o contra a ordem concorrencial Esse mesmo entendimento foi repetido exaus
347. m fun o constitucionalmente privilegiada na medida em que s o indispens veis administra o da Justi a artigo 133 da CB 88 entidade cuja finalidade afeita a atribui es interesses e sele o de advogados N o h ordem de rela o ou depend ncia entre a OAB e qualquer rg o p blico A Ordem dos Advogados do Brasil cujas caracter sticas s o autonomia e independ ncia n o pode ser tida como cong nere dos demais rg os de fiscaliza o profissional A OAB n o est voltada exclusivamente finalidade corporativa Possui finalidade institucional Embora decorra de determina o legal o regime estatut rio imposto aos empregados da OAB n o compat vel com a entidade que aut noma e independente Improcede o pedido do requerente no sentido de que se d interpreta o conforme o artigo 37 inciso II da Constitui o do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei 8 906 que determina a aplica o do regime trabalhista pela OAB Incab vel a exig ncia de concurso p blico para admiss o dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB Adin n 3 026 4 DF relator Ministro Eros Grau DJ de 29 9 2006 Art 70 A fiscaliza o cont bil financeira or ament ria operacional e patrimonial da Uni o e das entidades da administra o direta e indireta quanto legalidade legitimidade economicidade aplica o das subven es e ren ncia de receitas ser exercida pelo Congresso Nacional mediante con
348. m grupo profissional Isso levou ao desenvolvimento de v nculos estruturais com as universidades detentoras do papel de organizar a aquisi o e a certifica o do conhecimento dos profissionais com base em credenciais educativas diplomas A apropria o individual do conhecimento por meio de t tulos acad micos levou Larson a retratar a profissionaliza o como um processo de tradu o de uma ordem de recursos escassos per cia criada pelo processo de treinamento educacional e exames padronizados nos n veis superiores do ensino formal em outra ordem oportunidades em mercado privil gios laborais status social cargos elevados na hierarquia burocr tica Levou o tamb m a definir profiss o como denomina o que se pode dar ao conjunto de formas hist ricas concretas que estabelecem os v nculos estruturais entre n veis de educa o formal relativamente altos e posi es e ou recompensas desej veis na divis o social do trabalho 1988 p 28 grifo no original Essa rela o entre educa o superior e privil gio ocupacional perseguida pelos projetos de profissionaliza o somente encontrou bases mais s lidas no s culo XX com a expans o do sistema educacional aberto e fundado em crit rios impessoais de ascens o Segundo Larson o conhecimento deve parecer acess vel a todos que estejam dispostos a aprender e tenham capacidade para tanto 1988 p 29 Essa igualdade de oportunidades de acesso educa o ame
349. m os outros de maneira duradoura raz o por que conclui que a divis o do trabalho n o p e em presen a indiv duos mas fun es sociais 2004 p 429 430 68 69 68 ele como meio de enfrentar a desintegra o social a restaura o de corpos intermedi rios na figura dos grupos profissionais isto todos os agentes de uma mesma ind stria reunidos e organizados num mesmo corpo 2004 p xi como for a reguladora da liberdade econ mica complementar ao Estado Segundo Durkheim a atividade de uma profiss o s pode ser regulamentada eficazmente por um grupo pr ximo dessa mesma profiss o para conhecer bem seu funcionamento para sentir bem todas as suas necessidades e poder seguir todas as varia es destas 2004 p x x1 Durkheim constata que naquilo que ele denomina de profiss es econ micas ind stria e com rcio n o havia nenhuma autoridade superior que disciplinasse as rela es econ micas desenvolvendo se tais atividades num agregado confuso e sem unidade Dando como exemplo a profiss o de advogado que possu a uma corpora o respons vel pela institui o da moral profissional capaz de conter o ego smo econ mico e disciplinar o exerc cio da atividade postula a restaura o da corpora o como poder moral capaz de conter os ego smos individuais de manter no cora o dos trabalhadores um sentimento mais vivo de solidariedade comum de impedir que a lei do mais forte se aplique
350. m tais associa es n o votar o os estrangeiros 179 profiss o ainda que apenas para determinar o registro em rg o p blico e facultar o uso de um crach Exemplo significativo dessa mudan a paradigm tica em mat ria de regula o profissional foi o surgimento em 1930 da Ordem dos Advogados do Brasil a primeira entidade corporativa de regula o profissional do pa s Embora seja uma das profiss es por antonom sia e apesar de o Instituto dos Advogados do Brasil estabelecido em 1843 ter por objetivo criar a Ordem isso s veio a ocorrer quase setenta anos depois N o foi por falta de iniciativas legislativas No Imp rio pelos menos duas tentativas foram malsucedidas em 1851 e 1880 Na Rep blica foram apresentados tamb m projetos de lei com esse objetivo mas tamb m malograram VEN NCIO FILHO 1982 p 16 17 As raz es para tais fracassos teriam sido a falta de compromisso efetivo de uma parte da elite jur dica com o projeto de cria o da entidade COELHO 1999 p 189 190 o temor de que a Ordem dos Advogados constitu sse uma organiza o pol tica o fato de a Ordem vir a atuar num campo em que o Legislativo e o Judici rio j ocupavam espa os e resistiam em ceder a sua jurisdi o BONELLI 2002 p 55 bem como as rela es de clientelismo e patrimonialismo que o provisionamento proporcionava aos agentes p blicos BASTOS 2007 171 inclu do A institui o da Ordem dos Advogados do
351. m todas as profiss es exigem condi es legais de exerc cio Outras ao contr rio o exigem A defesa social decide Profiss es h que mesmo exercidas por ineptos jamais prejudicam diretamente direito de terceiros como a de lavrador Se carece de t cnica s a si mesmo se prejudica Outras profiss es h por m cujo exerc cio por quem n o tenha capacidade t cnica como a de condutor de navios ou avi es prejudica diretamente direito alheio Se mero carroceiro se arvora em m dico operador enganando o p blico sua falta de assepsia matar o paciente Se um pedreiro se mete a construir arranha c us sua ignor ncia em resist ncia de materiais pode preparar desabamento do pr dio e morte dos inquilinos Da em defesa social exigir a lei condi es de capacidade t cnica para as profiss es cujo exerc cio possa prejudicar diretamente direitos alheios sem culpa das v timas obedi ncias a lei brasileira e s formalidades impostas pela lei Assegurando a Constitui o em artigo 141 a todos nacionais ou estrangeiros residentes no Brasil os direitos fundamentais inclusive os relativo ao livre exerc cio das profiss es n o h como sem uma restri o constitucional estabelecer distin o oriunda de diferen as de nacionalidade 186 4 7 CONSTITUI O DE 1988 A Constitui o vigente disciplina a liberdade de profiss o no artigo 5 inciso XIII nos seguintes termos livre o exerc cio de qualquer trabal
352. ma ascens o autom tica com base na experi ncia pr tica enquanto ocupa es com tarefas similares devem ser firmemente exclu das ou cooptadas 1998 p 124 Para constituir um mercado de trabalho protegido para a profiss o a par de defender as fronteiras da jurisdi o profissional de ocupa es concorrentes preciso organizar a competi o interna entre os pr prios membros protegendo os uns dos outros igualmente necess rio evitar uma disputa predat ria que comprometa a coes o interna Essa fun o cumprida pelo c digo de tica que disciplina a rela o entre membros da profiss o e entre profissionais e leigos Regras ticas que i fixam honor rios m nimos ii restringem a publicidade a informa es b sicas 111 vedam coment rios depreciativos do trabalho dos outros profissionais para um cliente buscando construir e cultivar o esp rito de coleguismo ideal profissional cavalheiresco e ainda manter a solidariedade e a identidade profissional 2 8 3 Compromisso de Servir com Independ ncia O profissionalismo oferece sociedade como contrapartida pelo monop lio ocupacional a promessa de que n o abusar dos privil gios garantidos por esse regime de exclusividade laboral Essa promessa se expressa na declara o do prop sito de servir primeiro comunidade e depois aos interesses materiais Os cr ticos do profissionalismo qualificam tal declara o de prop sito como recurso
353. mpo integral remunerado ou certo tipo de atividade econ mica Destarte h grande confus o poliss mica em torno desse conceito que ora empregado com significado mais restrito ora mais amplo semelhante ao de ocupa o Dentro da divis o social do trabalho as ocupa es distinguem se entre si pelas tarefas especializadas que singularizam e pelo tipo de conhecimento e compet ncia imputados execu o de atividades por elas abarcadas bem como pelo estatuto jur dico e social atribu do a cada tipo de ocupa o No centro desse amplo conjunto das ocupa es poss vel identificar um subconjunto um tipo especial de ocupa o cuja denomina o tem de processo pelo qual se incorporam crescentes parcelas da popula o for a de trabalho e que numa sociedade organizada em torno do mercado um grande numero de tarefas que originariamente eram realizadas numa base de voluntariado por amadores ou realizadas mais para o uso pessoal ou dom stico do que para o mercado s o agora cumpridas por trabalhadores em tempo integral que com isso ganham o seu sustento 1998 p 149 A defini o operacional de ocupa o ora utilizada tem por finalidade apenas ilustrar as ambig idades do termo profiss o Defini o mais precisa do conceito de ocupa o dada pela Classifica o Brasileira de Ocupa es CBO elaborada e atualizada pelo Minist rio do Trabalho e do Emprego conforme autorizado pelas Portarias 3 654 de 24
354. mprovar sua idoneidade por meio de certid es negativas de processos criminais para inscrever se no registro profissional adrede criado Trata se de regula o profissional in cua que tem por finalidade apenas a expedi o de um crach de identifica o do cidad o que exerce determinado trabalho em alguns casos trabalho prec rio como o caso do guardador e lavador de carros que trabalha nas vias p blicas Esse tipo de interven o do legislador pode ser explicado pela tradi o hist rica brasileira de atrelar os direitos sociais de cidadania a uma identidade profissional Em princ pio a regula o profissional busca um fechamento do mercado reservando certa atividade econ mica a um grupo social com base em elementos distintivos e excludentes como pode ser uma credencial educacional No entanto isso n o ocorre nos casos citados o que confirma a falta de utilidade pr tica da legisla o sen o o efeito simb lico do reconhecimento de certa identidade profissional A rigor trata se apenas do reconhecimento oficial do nome de uma atividade sem que haja a vincula o de Esta profiss o curiosamente exige que o candidato saiba ao menos ler e escrever Esse conhecimento tamb m exigido embora n o expressamente mas em virtude das atribui es profissionais do leiloeiro e do leiloeiro rural Por m para este h a exig ncia da propriedade do ve culo Com base no crit rio d
355. n o do registro profissional do m dico veterin rio n o encontra respaldo na Lei 5 517 68 e no Decreto 64 704 69 2 Ningu m obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa sen o em virtude de lei CF 88 art 5 ID O livre exerc cio de qualquer trabalho of cio ou profiss o atendidas as qualifica es profissionais estabelecidas em lei constitui direito individual fundamental CF 88 art 5 XIII 3 Recurso especial desprovido Recurso Especial n 758 158 RS relatora Ministra Denise Arruda Julgado em 5 6 2006 195 liberdade o espa o de atua o dele foi circunscrito a finalidades adrede fixadas pela Constitui o Da n o poder o legislador interferir nesse direito fundamental com base em qualquer outra raz o por ele considerada relevante mas t o somente dentro dos objetivos j delimitados constitucionalmente Trata se da denominada reserva qualificada de lei que reduz a discricionariedade do legislador quando se exige al m da lei para restri o do direito fundamental que a conten o n o ultrapasse o campo predeterminado Segundo Binenbojm 2006 p 152 A reserva qualificada de lei a garantia m xima de que qualquer limitag o a direito fundamental ser feita com base na pr pria Constituig o n o apenas segundo os ditames da regra da proporcionalidade como sempre deve ocorrer mas de acordo com o conte do especifico desejado pela Carta Magna Trata se segundo Konrad Hes
356. n a Dada a aus ncia de toda doutrina medica dada falta completa de uma theoria racional das drogas qual o criterum de que p de se utilizar o governo para escolher entre as escolas medicas ou entre os meios therapeuticos empregados Em summa qual a medicina que deve ser diplomada a que n o nociva a saude p blica Accresce que ha allopathas e homoepathas De forma que si o governo se arrogar o direito de escolher entre os dous os seus conselheiros exerce afinal um acto de confian a uma liberdade de escolha que se nega ou pretende se negar ao individuo para escolher o medico que deve curalo o ou a pessoa de sua familia MENDON A 1908 p 348 349 Para os anticredencialistas era suficiente a liberdade com responsabilidade isto o c digo penal e a legisla o civil j continham os instrumentos necess rios para preservar a sa de p blica de potenciais danos ocasionados por ineptos com ou sem diploma Sob o pretexto de acautelar a sa de p blica contra a ignor ncia dos charlat es os defensores do monop lio do diploma aspiravam de fato proteger se da competi o Sem a salvaguarda do diploma teriam de demonstrar a compet ncia na pr tica profissional cotidiana de sorte que o livre exerc cio longe de prejudicar aperfei oaria pela concorr ncia todas as profiss es O Apostolado Positivista tamb m vinculava a liberdade de profiss o liberdade de religi o por serem express o da liberdade espiritual
357. n mero de profissionais em determinada atividade isto a limita o da oferta de novos profissionais com base numa avalia o de satura o do mercado de trabalho Se a aus ncia de vagas em um estabelecimento de forma o profissional estiver vinculada a uma pol tica de conten o da oferta do n mero de profissionais no mercado e n o escassez de recursos para 118 responder demanda pelas vagas desrespeita se a liberdade de escolha tanto da profiss o como do estabelecimento de forma o profissional 3 3 1 Liberdade Profissional e a Teoria dos Degraus Stufentheorie O Tribunal Constitucional alem o proferiu em 1958 e reiterou em 1963 a chamada senten a das farm cias em que aplicando a regra da proporcionalidade elaborou uma teoria para a avalia o da profundidade das restri es que poderiam gravar a liberdade de profiss o a fim de sopesando os custos entre os valores em conflitos salvaguardar a ess ncia desse direito fundamental conforme prescreve o artigo 19 n 2 da Constitui o Alem O caso apreciado pelo Tribunal Constitucional tratava da regulamenta o do exerc cio da profiss o farmac utica que na tradi o germ nica sempre foi objeto de intensa regula o estatal A lei cuja constitucionalidade foi analisada pelo Tribunal provinha do Estado da Baviera e condicionava o acesso licen a para abertura de farm cias ao preenchimento de certos requisitos subjetivos e objetiv
358. nal Portanto conclui o citado jurista estabeleceu o legislador que a desobedi ncia ao comando de ordem moral pode por si s dar causa a uma correta penalidade de natureza disciplinar tal a import ncia que se confere 195 correta conduta profissional Ressalte se ainda que o fato de as normas ticas prescreverem comportamentos com base em conceitos indeterminados n o obsta a sua aplica o pela entidade corporativa pois a abertura de tais conceitos no mbito abstrato da hip tese de incid ncia da norma pode desaparecer diante das circunst ncias concretas de cada caso Al m disso a cria o e aplica o das normas ticas s o de responsabilidade da pr pria profiss o isto s o os pr prios pares que julgam a conduta dos membros da profiss o tendo por isso ir 196 condi es de avaliar as peculiaridades de cada situa o a las circunstancias y factores presentes en el caos concreto y cuyo grado de cumplimiento sirve de criterio de valoraci n de imputaci n de responsabilidad por el resultado du su actuaci n Son las que dotan de contenido a la conducta que en ese caso concreto presumimos que llevar a a cabo el buen profesional 195 cf Reale Considera es sobre o C digo de tica in Revista da Ordem dos Advogados 1962 vol XXV 39 e segs n 163 12 O Tribunal Constitucional Espanhol STC 219 1989 de 21 12 analisou o problema do uso de conceitos
359. nal and Social Structure Social Forces 17 4 1968 Professions in International Encyclopaedia of the Social Sciences v 12 New York MacMillan p 536 547 trad it parziale in TOUSIJN W a cura di Sociologia delle professioni Bologna Il Mulino 1979 p 73 90 PERA 1971 Professione e lavoro liberta di in Enciclopedia del diritto vol XXXVI Milano Giuffre PEREIRA NETO A F 1995 A Profiss o M dica em Quest o a Dimens o Hist rica e Sociol gica Cadernos de Sa de P blica 11 4 PEREIRA M H 1993 Das Revolu es Liberais ao Estado Novo Lisboa Presen a PERKIN H 1981 Le Professioni e il Gioco della Vita l Inghilterra dall Ottocento ad Oggi Quaderni Storici 48 944 958 PIMENTA T S 1997 Artes de Curar um estudo a partir dos documentos da Fisiocatura mor no Brasil do come o do s culo XIX Disserta o de Mestrado apresentada ao Departamento de Hist ria do Instituto de Filosofia e Ci ncias Humanas da Universidade Estadual de Campinas UNICAMP Orientador Prof Doutor Sidney Chalhoub 2003 O Exerc cio das Artes de Curar no Rio de Janeiro 1828 a 1855 Tese de Doutorado defendida perante o Departamento de Hist ria do Instituto de Filosofia 266 e Ci ncias Humanas da Universidade Estadual de Campinas UNICAMP Orientador Prof Doutor Sidney Chalhoub POLANYI K 2000 4 Grande Transforma o As Origens de Nossa poca trad Fanny Wrobel Rio de Janeiro Campus
360. nal voltar cena jur dica e social com nova justificativa a prote o dos interesses de terceiros os consumidores contra os riscos de danos a certos valores sociais e n o a autoprote o dos trabalhadores Impende recordar que durante a Revolu o Francesa em 1790 as profiss es de advogado e m dico foram extintas com base no argumento igualit rio de que cada um podia ser o pr prio m dico ou advogado ou escolher quem desejasse para esse mister MALATESTA 2006 p 75 78 No entanto esse breve momento de radical liberdade de profiss o desaparece com Napole o Bonaparte que reinstitui a profiss o de m dico em 1803 ainda que com outra configura o institucional MALATESTA 2006 p 137 Para os advogados apesar do dio de Napole o pela categoria recria se em 1804 o t tulo de avocat que tinha sido extinto com a profiss o Como nica exce o proibi o de organiza o profissional prescrita na Lei Le Chapelier Bonaparte restaura em 1810 com autonomia restrita a Ordem dos Advogados de Paris restituindo lhe o governo da profiss o Para as outras profiss es a revoga o da Lei Le Chapelier somente se dar em 1884 quando ser permitida a livre organiza o sindical O modelo de organiza o corporativa como mecanismo de auto regula o profissional somente ser estendido s demais profiss es no s culo XX durante o regime de Vichy Portanto a ideologia liberal ao extinguir o modelo corporati
361. naquele momento hist rico 1979 p 9 tradu o nossa 2 3 AS PROFISS ES NO PARADIGMA FUNCIONALISTA N o obstante a relev ncia atribu da s profiss es na an lise de autores cl ssicos foram os soci logos americanos na primeira metade do s culo XX identificados com o paradigma funcionalista que promoveram as reflex es de maior import ncia sobre o fen meno social da emerg ncia das profiss es ao procurar desvendar quais os atributos e caracter sticas que as singularizam como categoria ocupacional distinta das demais constituindo desta forma um subdom nio espec fico do saber sociol gico chamado de 7 Sobre o uso normativo do conceito de profiss o por esses primeiros Chapoulie 1973 p 90 observa que Si les origines de l int r t pour ces problemes semblent diverses on peut toutefois remarquer que ces premiers th oriciens des professions passaient tous leur poque pour des r formateurs sociaux pr ouccup s par la moralisation de la vie professionnelle ils mettaient l accent sur l int gration thique qu entra nerait ou devrait entrainer tel ou tel type d institutionnalisation de la division du travail propre limiter ou faire dispara tre les conflits de classe 2 Tousijn referindo se a um conceito de Chapoulie 1973 p 89 define a ideologia do profissionalismo como o conjunto de rappresentazioni sociali che giustificano il monopolio delle profissioni costituite su
362. ndeu sobretudo alargar o campo de incid ncia dessa liberdade para um conjunto abrangente de atividades econ micas pass veis de escolha pelo indiv duo Ele n o restringiu o seu espectro quelas devidamente configuradas como profiss es pelo ordenamento jur dico Ainda assim ele n o se comprometeu com a no o de que cada profiss o tem uma imagem preexistente que o legislador est compelido a respeitar como forma de prote o do conte do m nimo do direito O direito fundamental de escolha da profiss o n o se limitaria ao tradicional direito de defesa que imp e ao Estado o dever de absten o proibindo o de ingerir na livre escolha da pr pria voca o ou de obrigar algu m a um trabalho determinado salvo no mbito do dever de presta o de servi o comunit rio tradicional geral e igual para todos Possui essa liberdade tamb m uma dimens o positiva que se manifesta no direito de escolher a sua universidade isto no direito de acesso educa o necess ria para o exerc cio de uma profiss o e que por m condicionada reserva do poss vel como ocorre geralmente com os direitos sociais que dependem de presta es do Estado De acordo com Amorim 2001 p 627 o Tribunal Constitucional tamb m decidiu que violaria o direito fundamental previsto no artigo 12 n 1 o uso do numerus clausus no acesso a um estabelecimento de ensino superior preparat rio para determinada profiss o como mecanismo regulador do
363. nhe a que a divis o da regula o profissional entre condi es de escolha e de exerc cio possa em certos casos ser artificial e imprecisa empregar se esse crit rio j consagrado na doutrina visto que a intensidade da interven o do legislador diferente em cada um 182 Silva J 2007 p 116 define as normas de efic cia contida como aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos determinada mat ria mas deixou margem atua o restritiva por parte da compet ncia discricion ria do poder p blico nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados Embora fa am alus o legisla o futura essas normas se distinguem e n o se incluem entre as normas de efic cia limitada pelo fato de possu rem aptid o para produzir efeitos imediatos Com efeito a legisla o ulterior a ser produzida pelo legislador vir a limitar a expans o da integridade de seu comando jur dico e n o completar lhe a efic cia 190 desses dois aspectos conforme a demonstra a jurisprud ncia do Tribunal Constitucional Alem o e Espanhol 4 7 3 Restri es Escolha da Profiss o A Constitui o admite que a liberdade de profiss o seja limitada pelo legislador para exigir atualmente qualifica es profissionais e nas ordens constitucionais pret ritas as aludidas condi es de capacidade A classifica o realizada da regula o profissional
364. nia est embutida na profiss o e os direitos de cidad os restringem se aos direitos do lugar que ocupam no processo produtivo tal como reconhecido por lei SANTOS 1979 p 75 de sorte que a regulamenta o ocupacional carteira profissional sindicato e associa es profissionais constitu ram par metros pelos quais se definiam a cidadania e os benef cios da pol tica social A partir disso a reivindica o de algumas ocupa es por regulamenta o profissional expressaria n o somente a busca por poder e prest gio social como t pico das profiss es j estabelecidas mas tamb m um esfor o pela obten o do seu reconhecimento como cidad os o que explica o fato de a legisla o identificar certas atividades laborais prec rias como empregados e de empregadores O n mero de c rculos da quarta categoria corresponder ao dos seus Deputados 5 Excetuada a quarta categoria haver em cada c rculo profissional dois grupos eleitorais distintos um das associa es de empregadores outro das associa es de empregados 86 Os grupos ser o constitu dos de delegados das associa es eleitos mediante sufr gio secreto igual e indireto por graus sucessivos 87 Na discrimina o dos c rculos a lei dever assegurar a representa o das atividades econ micas e culturais do Pa s 88 Ningu m poder exercer o direito de voto em mais de uma associa o profissional 89 Nas elei es realizadas e
365. nio mais ponderado os crit rios por ele erigidos para a regula o das profiss es restando a essa liberdade ficar merc de considera es gen ricas e escassamente justificadas Com fundamento na id ia de que o desenvolvimento da personalidade do cidad o pela via da liberdade de profiss o pode entrar em conflito com interesses coletivos igualmente dignos de prote o tem se H Giuseppe Pera 1971 p 1034 1035 faz uma s ntese das restri es e as justificativas aceitas pela Corte Constitucional italiana como fundamento para disciplina da liberdade de profiss o ressaltando a generalidade e a insufici ncia desses fundamentos bem como a aus ncia de qualquer limite substancial reiterada interven o de esp rito corporativista do legislador Embora longa a cita o ela um bom quadro do car ter enfraquecido dessa liberdade no direito italino La Corte ha disatteso il dubbio relativo alPordine dei giornalisti sollevato fondamentalmente in riferimento all art 21 cost constatando che la legge relativa ha riguardo per valutazione discrezionale del legislatore alla disciplina della professione non intaccando il diritto del cittadino di scrivere sui giornali Cfr C cost 23 giugno 1968 n II in Foro it 1968 I 863 Per l albo dei consulenti del lavoro si argomentato dalla complessit della legislazione sociale del lavoro e previdenziale tanto giustificando nel pubblico interesse la disciplina del
366. niza as diferen as entre indiv duos socialmente desiguais no hand professionals sought on the other to attain means legitimate but unequal status positions It is front the ideal typical point of view of collective mobility that we must now envisage their project LARSON 1977 p 63 Larson sugere que the best cognitive basis for a monopoly of competence is one which reveals or activates or maximizes the favorable characteristics of a professional market It must be specific enough to impart distinctiveness to the professional commodity it must be formalized or codified enough to allow standardization of the product which means ultimately standardization of the producers And yet it must not be so clearly codified that it does not allow a principle of exclusion to operate where everyone can claim to be an expert there is no expertise 1977 p 31 87 campo das profiss es constitui justificativa impessoal para o privil gio ocupacional que estaria fundado em crit rios de m rito o que compat vel com o individualismo subjacente ao discurso liberal Perkin compartilha a opini o de Larson sobre o projeto monopolista das profiss es ao compar lo a uma esp cie de time no jogo da vida mas um time de vantagem inestim vel porque al m de controlar um recurso estrat gico no jogo competitivo da sobreviv ncia humana faz as regras do jogo in effetti la professionalit um mezzo de
367. nstitui o de 1958 Esse direito por m estava garantido por uma lei de julho de 1901 tendo o Conselho Constitucional atribu do ao princ pio da liberdade de associa o contido nessa lei de 1901 o valor de norma constitucional com fundamento na cl usula contida no pre mbulo de 1946 que protege os princ pios fundamentais reconhecidos pelas leis da Rep blica Essa relevante decis o do Conselho Constitucional robusteceu a corrente hermen utica que consignava liberdade de profiss o com rcio e ind stria prevista numa lei de 1792 o status de norma constitucional incluindo a na classe dos princ pios fundamentais reconhecidos pelas leis da Rep blica 26 O papel reservado ao juiz na garantia dos direitos fundamentais no direito p blico franc s foi tradicionalmente secund rio Desde a Revolu o Francesa por raz es hist ricas suspeitou se mais do Judici rio e por isso depositou se mais confian a no legislador na tutela das liberdades p blicas A Declara o dos Direitos do Homem e do Cidad o de 1789 previa em seu artigo 4 que a liberdade consiste em poder fazer tudo aquilo que n o prejudique outrem assim o exerc cio dos direitos naturais de cada homem n o tem outros limites que n o aqueles que assegurem aos outros membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos Estes limites apenas podem ser determinados pela lei A Constitui o de 1958 prescreve no artigo 36 que a lei fixa as normas que regulam
368. ntando a negativa que um dos mais fortes v nculos que sustentava a depend ncia das col nias era a necessidade de vir estudar a Portugal Carvalho 1968 p 72 146 157 4 2 1 Corpora es de Of cios e a sua Extin o em 1824 Em Portugal as corpora es de of cio se desenvolveram a partir do s culo XV bem mais tarde que no restante da Europa em virtude do desenvolvimento gerado pelas grandes navega es As bandeiras como eram chamadas em virtude dos estandartes dos santos padroeiros carregados nas prociss es ao contr rio de grande parte da nobreza apoiaram a ascens o do Mestre de Avis futuro D Jo o 1 sendo por ele agraciadas com a forma o da Casa dos 24 reunindo dois delegados de cada uma das doze bandeiras qual cabia dentre outras fun es a de eleger o juiz do povo magistrado encarregado de fiscalizar a C mara de Lisboa e representar os interesses das corpora es As bandeiras corpora es compostas por um of cio cabe a o mais antigo e outros of cios an logos organizavam se por regimentos aprovados ou outorgados pelas autoridades p blicas o Rei ou a C mara que definiam sua hierarquia cargos e funcionamento Eram compostas de mestres oficiais e aprendizes Cada mestre podia ter consigo apenas um ou dois aprendizes os quais ap s quatro anos de acompanhamento tornavam se oficiais obreiros ou jornaleiros passando a trabalhar na tenda de um mestre e dele receber sal
369. ntes dos servi os em causa 9 As decis es atrav s das quais uma organiza o profissional fixa uma tabela uniforme e obrigat ria para todos os despachantes alfandeg rios restringem a concorr ncia na acep o do artigo 85 do Tratado dado que a tabela fixa directamente o pre o dos servi os dos agentes econ micos prev para cada um dos diferentes tipos de opera es os pre os m ximos e m nimos que podem ser pedidos aos clientes fixa diferentes escal es em fun o do valor ou do peso da mercadoria a desalfandegar ou do tipo espec fico de mercadoria ou mesmo do tipo de presta o profissional e que imperativa de modo que um operador econ mico n o pode por sua pr pria iniciativa afastar se Estas decis es s o suscept veis de afectar o com rcio intracomunit rio visto que a tabela que se aplica em todo o territ rio de um Estado Membro tem pela sua pr pria natureza por efeito consolidar compartimenta es de car cter nacional entravando assim a interpenetra o econ mica pretendida pelo Tratado Esta incid ncia tanto mais significativa quanto diversos tipos de opera es de importa o ou de exporta o de mercadorias no interior da Comunidade bem como opera es efectuadas entre operadores comunit rios exigem 0 cumprimento de formalidades aduaneiras e podem por conseguinte tornar necess ria a interven o de um despachante alfandeg rio independente inscrito no registo 10 Se verdade qu
370. o quando poss vel regulamenta o do monop lio era o objetivo mpar de todo projeto de profissionaliza o A rela o entre profiss es e institui es de ensino sempre conflituosa haja vista os interesses contradit rios de cada uma delas o profissionalismo busca limitar o n mero de profissionais e as institui es de ensino produzir mais profissionais ao menor custo poss vel Larson 1977 cunhou a express o controle da produ o de produtores para aludir import ncia desse mecanismo na monopoliza o do mercado A medicina Esse era o caso da medicina inglesa que at o advento do Medical Act de 1858 tinha uma organiza o estratificada e hier rquica em tr s ordens distintas i no topo da pir mide considerada profiss o erudita a do f sico que dava consulta e prescrevia tratamentos ii em segundo plano cirurgi es of cio tido como manual os quais realizavam cirurgias purgas aplica es de linimentos lo es emplastos aplica es externas iii Na base da pir mide os apotec rios que fabricavam e vendiam rem dios e por isso carregavam o estigma do com rcio O Medical Act abriu o caminho para dissolver a vetusta distin o entre f sicos e cirurgi es expandindo o campo de trabalho da medicina Coelho 1995 p 38 42 85 americana um exemplo paradigm tico da a o das associa es profissionais para controlar a oferta do n mero de profissionais Em 184
371. o Collins argumenta que uma profiss o reclama uma habilidade t cnica real que produza resultados demonstr veis 1984 p 150 Contudo tal demonstrabilidade n o absoluta sen o o consumidor leigo reivindicaria o direito de avali la por isso deve haver um ponto entre o completamente previs vel que gere confian a social na habilidade profissional e certo grau de indetermina o e discricionariedade somente compreens vel e manej vel pelo profissional Essa habilidade t cnica deve ser suficientemente complexa para haver a necessidade de ser ensinada Por m tal aprendizado n o acarretaria um modelo de ensino estruturado nas universidades a proporcionar as credenciais educacionais indispens veis para o acesso ao Por conta dessa defini o de expertise como habilidade com resultados demonstr veis Collins nega o estatuto profissional s ocupa es que n o atendam ao requisito da demonstrabilidade qualificando por exemplo como pseudoprofiss o a psiquiatria pelo fato de que suas curas n o excederam propor o esperada do puro acaso 1984 p 151 91 O mercado das profiss es Para Collins a expertise pr pria para o exerc cio das profiss es adquirida na pr tica on the job como ocorre com a maioria das ocupa es Se o sistema universit rio ou melhor a extensa forma o acad mica n o fundamental para transmiss o do conhecimento para o exerc cio profissional visto que a apr
372. o ditar no artigo 7 que toda pessoa ser livre de fazer o neg cio ou exercer a profiss o a arte ou of cio que essa pessoa entenda por bom institui o princ pio da liberdade de trabalho e empresa rompendo com o sistema corporativo Logo em seguida a Lei Le Chapelier de 17 de junho de 1791 dentro do esp rito individualista do laissez faire baniu completamente os O papel do conhecimento abstrato na manuten o da jurisdi o profissional no sistema de competi o interprofissional foi desenvolvido por Abbott 1988 25 Degne E A da H 9 Le corpos intermedi rios interditando qualquer tipo de associa o profissional Na exposi o de motivos de sua proposta legislativa Le Chapelier proclama que Il doit sans doute tre permis tous les citoyens de s assembler mais il ne doit pas tre permis aux citoyens de certaines professions de s assembler pour leur pr tendus int r ts communs Il n y a plus que l int r t particulier de chaque individue et l int r t general Il n est permis personne d inspirer aux citoyens un int r t interm diaire de les s parer de la chose publique par un esprit de corporations IMBERT et allii 1956 p 279 A destrui o da estrutura corporativa como forma de organiza o dos trabalhos dos of cios fabris foi inexor vel Entretanto para as profiss es ou para as chamadas profiss es liberais durante o s culo XIX essa forma de organiza o institucio
373. o modo mitigada pelo mesmo Tribunal quando examinou a regulamenta o do acesso s profiss es artesanais O exerc cio dessas atividades demandava a obten o do t tulo de mestre em artesanato por meio da submiss o a provas de verifica o de aptid o bem como a inscri o no registro do artesanato Questionou se a legitimidade de tais crit rios subjetivos pondo se em d vida se os valores eleitos pelo legislador que n o estivessem amparados explicitamente na Constitui o seriam admiss veis como fundamento para restri o dessa liberdade fundamental A an lise dos valores que serviriam de justificativa para se restringir a liberdade de profiss o levou o Tribunal a refinar o crit rio por ele estabelecido no julgamento do caso das farm cias quando proclamou que os requisitos subjetivos para o acesso profiss o somente poderiam ser exigidos caso o bem coletivo a salvaguardar com a restri o fosse particularmente importante e que a prote o de tal bem exigisse necessariamente a restri o Amorim 2001 p 648 Por bem coletivo particularmente importante o Tribunal considerou n o somente os valores comunit rios absolutos geralmente reconhecidos e inclu dos no ordenamento constitucional e g sa de p blica mas tamb m os valores comunit rios relativos que s o os definidos com base em id ias e fins adotados pelo legislador segundo a concep o axiol gica da maioria dos representantes do povo a respeito da
374. o que j foram objeto de an lise na Europa e nos Estados Unidos ainda n o foi questionada no Cade No que tange as profiss es o Cade tem se ocupado essencialmente da quest o da fixa o de tabelas de honor rios O Cade tem sido bastante rigoroso nesta quest o condenando todas as tabelas de pre os produzidas por conselhos e associa es profissionais admitindo como nica exce o aquelas situa es em que o pr prio legislador autoriza o conselho profissional a faz lo Assim a nica a o estatal que escapa ao direito concorrencial a pr pria a o legislativa pois o legislador soberano pode estabelecer exce es As a es das corpora es profissionais geralmente definidas como autarquias n o podem sem previs o expressa da lei criar novas restri es concorr ncia 6 4 3 2 Jurisprud ncia do Cade No Processo Administrativo 08000 011517 1994 35 Comit de Integra o de Entidades Fechadas de Assist ncia Sa de Ciefas versus Conselho Regional de Medicina de S o Paulo et alii o Ciefas atualmente denominado Unidas associa o de entidades de autogest o de planos de sa de denuncia a pr tica cartelizada das entidades m dicas que pretendem implementar uma tabela de honor rios proposta pela Associa o M dica Brasileira AMB em 1992 O conselheiro relator M rcio Felsky pondera que o m dico isolado n o tem poder de barganha frente s empresas de planos de sa de
375. o conceito da administra o p blica direta e indireta n o se lhes aplica inteiramente o regime jur dico de direito p blico previsto na Constitui o Federal para administra o direta e indireta Est o submetidas a um regime h brido tendo em vista o Por sua vez a legisla o ulterior que tratou da organiza o da administra o p blica Lei 10 683 03 n o faz men o supervis o das entidades de fiscaliza o profissional Na doutrina portuguesa Moreira sustenta que estas entidades corporativas de fiscaliza o profissional s o associa es p blicas isto ente p blico corporacional cujo substrato constitu do por uma colectividade ou conjunto de particulares portadores de determinada posi o ou interesse espec fico comum 1997 p 382 que integram a chamada administra o aut noma que n o administra o estatal em sentido estrito nem tampouco administra o indireta do estado isto dos entes p blicos instrumentais do Estado estabelecimentos institutos empresas p blicas pois as pessoas que a comp em s o expoentes de forma es ou colectividades sociais espec ficas colectividades locais e colectividades profissionais Id p 125 126 compreendendo a administra o aut noma duas dimens es essenciais a a autodetermina o isto a capacidade de definir a sua pr pria orienta o administrativa sem submiss o a orienta es superiores b a
376. o de ensino superior universidade e um conjunto de tarefas que proporcione servi os ao mercado 102 Segundo Freidson uma ocupa o para se tornar profiss o deve se converter num grupo de interesse com uma dupla raz o promover a defesa dos privil gios sobre determinadas tarefas libertando se do controle do mercado e tamb m se proteger daqueles que t m objetivos concorrentes 2001 p 105 10 Hughes observa que a natureza especial da atividade de muitos profissionais estaria relacionada com o que ele denominou saber conden vel guilty knowledge e que justificaria uma rela o especial entre o profissional e o cliente que protegesse o acesso ao conhecimento inconfess vel sigilo profissional 1958 p 80 81 96 quando legalmente reconhecidos pelo Estado confere a autoridade da expertise aos profissionais que dominam essa atividade Por conseguinte confere lhes tamb m o poder de controlar a subst ncia do pr prio trabalho poupando os de alguma maneira das intemp ries do mercado mormente da soberania do consumidor e da supervis o racionalizadora da burocracia Dessa forma no n cleo do tipo ideal de profissionalismo descrito por Freidson est a id ia de autogoverno e auto regulamenta o do trabalho advindo da autonomia t cnica proporcionada pelo dom nio exclusivo do conhecimento formal e abstrato aprendido em institui o de ensino superior A autonomia t cnica expressa se no controle da subst ncia
377. o de estatizar toda e qualquer actividade econ mica ou profissional tradicionalmente configurada como privada 3 5 3 Jurisprud ncia do Tribunal Constitucional o Profissionalismo e o Acesso Restrito Atividade Farmac utica Ac rd o 76 de 6 de maio de 1985 O Tribunal Constitucional portugu s pronunciou se no ac rd o n 76 85 sobre a regulamenta o prevista na Lei 2125 de 20 de mar o de 1965 que estabelecia as condi es para o exerc cio da atividade farmac utica e impunha reservas ao acesso a ela atrelando a propriedade das farm cias aos farmac uticos Decidiu o Tribunal que era constitucionalmente leg timo ao legislador consagrar o princ pio da indivisibilidade da propriedade e da dire o t cnica das farm cias limitando portanto o direito propriedade privada e liberdade de iniciativa econ mica com base na pressuposi o de que a dissocia o entre a propriedade e a dire o t cnica das farm cias implicava riscos para a sa de p blica que o legislador deveria evitar O tema enfrentado pelo Tribunal Constitucional portugu s um assunto caro ao profissionalismo como um princ pio de controle ocupacional isto como m todo de controle do trabalho em contraste com o livre mercado e o modelo burocr tico legal de organiza o empresarial conforme descrito por Freidson 2001 Nesse caso o Tribunal recha ou argumentos pr prios do modelo do livre mercado e do modelo burocr tico empresarial ao
378. o de Fisioterapia de n vel superior no Rio de Janeiro Esse processo de demarca o das fronteiras da profiss o em regra conflituoso por gerar disputas de espa os e atribui es com outras profiss es No caso da fisioterapia n o foi diferente em virtude da oposi o m dica Relata Barros 2004 que a medicina ortop dica e a fisiatra sempre rejeitaram a possibilidade de inser o aut noma dessa nova profiss o na rea da sa de de reabilita o O Parecer n 388 63 do Conselho Federal de Educa o homologado pela Portaria 511 64 do MEC que tratou do curr culo m nimo para a forma o universit ria em fisioterapia no Brasil bem expressava o car ter subordinado da nova profiss o autoridade m dica ao estabelecer A referida comiss o insiste na caracteriza o desses profissionais como auxiliares m dicos que desempenham tarefas de car ter terap utico sob a orienta o e a responsabilidade do m dico Cabe lhes executar com perfei o aquelas t cnicas aprendizagem e exerc cios recomendados pelo m dico que conduzem cura ou recupera o dos parcialmente inv lidos para a vida 218 ocupacional foram regulamentadas como profiss es da sa de pelo Decreto lei n 938 de 13 de outubro de 1969 que delimitou as fronteiras de atua o privativa nos seguintes termos Art 3 atividade privativa do Fisioterapeuta executar m todos e t cnicas fisioter picos com a finalidade de res
379. o de a es tanto do lado da oferta quanto da demanda para delimitar o mercado de servi os profissionais Do lado da oferta em uma economia fundada no mercado era preciso um bem servi o preciso e distinto de outros an logos possuidor de um valor social que justificasse seu dom nio exclusivo por determinados sujeitos sociais Como a atividade de presta o de servi o intimamente vinculada pessoa do profissional presta o intang vel e personal ssima seria necess rio produzir os produtores vale dizer os profissionais que deviam ser adequadamente treinados e socializados para prover um servi o reconhecidamente particular e valorizado pass vel de troca no mercado Do lado da demanda seria necess rio unificar mercados fragmentados entre diversas ocupa es afins para expandir o campo de atua o profissional Para alcan ar os objetivos de padroniza o da forma o dos profissionais era crucial estabelecer um relacionamento estrutural com as institui es que os produziam universidades Da ter se mostrado fundamental refrear a desordenada expans o do ensino superior al m de estabelecer padr es homog neos de treinamento acad mico tais como curr culos b sicos tempo de forma o e exames de admiss o no mercado que garantissem a qualidade e contivessem a oferta de profissionais Certo grau de controle sobre o acesso s credenciais educacionais que proporcionasse a escassez desej vel aliad
380. o de n vel superior ou certificado de ensino de 2 grau fornecido por estabelecimento de ensino reconhecido na forma da lei para as fun es relacionadas nos itens I a VII do artigo 11 V declara o fornecida pela entidade sindical representativa da categoria profissional com base territorial abrangendo o munic pio no qual o provisionado ir desempenhar suas fun es de que n o h jornalista associado do Sindicato domiciliado naquela munic pio dispon vel para contrata o VI Carteira de Trabalho e Previd ncia Social 231 6 REGULA O PROFISSIONAL E DIREITO CONCORRENCIAL 6 1 PROFISS O VERSUS EMPRESA Como anteriormente ressaltado as profiss es s o ocupa es que al aram um status social e jur dico diferenciado E como n o deixam de ser ocupa es em sentido lato mant m sua natureza de trabalho especializado inserido no mercado de trocas Uma an lise de mercado portanto deve ter sempre em mente que o profissional antes de tudo um prestador de servi os Ora como um ator relevante no mercado de servi os os profissionais t m a possibilidade de por meio de seu comportamento concertado afetar a concorr ncia enquadrando se portanto no conceito de empresa para o direito concorrencial enquanto as associa es e conselhos profissionais ao congregar e concertar as atividades desses diversos atores do mercado caracterizam se como associa es de empresas CUNHA 2004 p 3 12
381. o de prevenir poss veis danos a terceiros que se relacionam com o profissional Entre as tradicionais constri es ao exerc cio desenhadas pelo legislador a doutrina arrola os seguintes requisitos 1 obriga o de inscri o em registro profissional 11 pagamento de contribui es s entidades de controle profissional 111 sujei o ao ordenamento da profiss o iv frequ ncia a est gios obrigat rios Amorim 2001 p 745 Conquanto se admita uma esfera maior de discricionariedade do legislador na ordena o do exerc cio da profiss o ele se encontra vinculado regra da proporcionalidade que imp e uma restri o s restri es conforme f rmula cl ssica que 133 pro be atos inadequados promo o dos fins pretendidos com a regula o profissional cargas coativas excessivas e desnecess rias para alcan ar e preservar os valores sociais imbricados na atividade profissional e por fim as inger ncias em si mesmas desmedidas e por isso carentes da justa medida tendo em vista a pondera o entre benef cios coletivos proporcionados comunidade e o grau de priva o imposto autonomia individual O segundo caso de interven o restritiva do legislador est ancorado na cl usula que faculta barreiras ao momento da escolha da profiss o com base em fatores inerentes capacidade do profissional Tais fatores condicionam o acesso profiss o presen a de determinados requisitos subjetivos relacionado
382. o de proteger os membros de uma profiss o do aumento da concorr ncia proporcionado por outra profiss o com capacidades similares n o encontravam respaldo no 23 do artigo 153 da CF Esse precedente do Supremo Tribunal Federal consolida a jurisprud ncia sobre regula o e liberdade profissional nos seguintes temas 1 h uma correla o entre liberdade profissional e habilita o t cnica de sorte que n o poss vel restringir o exerc cio da atividade profissional se a capacita o foi adquirida pelo cumprimento das disciplinas curriculares que o autorizam ii n o disp e o legislador de liberdade para alterar as atribui es de uma profiss o que se apresenta apta tecnicamente para desempenho das tarefas que lhe foram suprimidas sobretudo se a modifica o de compet ncia n o tem justificativa razo vel 111 restri o ao exerc cio profissional com a finalidade de proteger contra a competi o profissional tendo vista uma presum vel satura o do mercado n o se subsume ao conceito de condi es de capacidade e por isso afronta o princ pio de liberdade de profiss o 5 6 CASO DA DIST NCIA ENTRE AS FARM CIAS S MULA N 646 DO STF A S mula n 646 do Supremo Tribunal Federal proclama que ofende o princ pio da livre concorr ncia lei municipal que impede a instala o de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada rea Esse enunciado jurisprudencial foi constru do no julgamento de recursos extra
383. o de vida aceit vel por Deus n o era superar a moralidade mundana pelo asceticismo mon stico mas unicamente o cumprimento das obriga es impostas ao indiv duo pela sua posi o no mundo Esta era sua voca o O Tribunal Constitucional no julgamento do caso das farm cias apothekenurteil fixou o mbito e o alcance de aplica o do artigo 12 ao proclamar que estaria protegido por essa norma o direito fundamental de abra ar como profiss o qualquer atividade l cita ainda que essa atividade n o corresponda a uma imagem de profiss o bem estabelecida em suas caracter sticas em virtude da tradi o e das normas jur dicas correspondentes E 7 377 11 06 1958 apud Rupp 1981 p 488 Nessa mesma decis o precisou se tamb m que a no o de profiss o contemplada no artigo 12 incluiria al m da liberdade de empresa com rcio e ind stria tamb m as chamadas profiss es p blicas isto as que tenham por conte do as atividades reservadas ao Estado ou envolvam o exerc cio privado de fun es p blicas A no o de imagem de profiss o aludida pelo Tribunal Constitucional serviu para a doutrina tentar construir obst culos interven o reguladora do Estado que estaria obrigado a respeitar o conte do essencial desse direito que tendo como refer ncia essa no o segundo Amorim 2001 p 631 funda se na premissa de que toda atividade econ mica individual enraizada na comunidade
384. o dependeria t o somente da aptid o e vontade do candidato mas tamb m de avalia es arbitr rias que possivelmente buscariam regular a concorr ncia interna obstruindo a entrada de novos profissionais O Supremo Tribunal Federal portando n o acolheu a tese de que a atividade de corretor seria basicamente corriqueira para ser regulamentada atividade vulgar como se referia o voto do Ministro Alckimin ou ainda o argumento de que somente as atividades que requerem capacidade t cnica conhecimento especializado atestado em diploma poderiam ser objeto de regula o profissional Em suma n o controlou o STF a legitimidade da institui o de uma profiss o com fulcro em considera es a respeito da natureza simples ou complexa da atividade ou ainda tendo em vista a pertin ncia de se exigir ou n o t tulo acad mico para o exerc cio de determinada atividade Tampouco pronunciou se acerca da possibilidade de regulamenta o da profiss o estipulando apenas condi es de idoneidade moral desvinculadas de qualquer t tulo acad mico 212 Esse julgado do Supremo Tribunal Federal pode ser visto como leading case em mat ria de regula o profissional por ter realizado pela primeira vez o controle jurisdicional de constitucionalidade da compet ncia do legislador para estabelecer condi es de capacidade com o objetivo de limitar a liberdade de profiss o sendo poss vel extrair desse precedente as seguintes orienta
385. o do Trabalho que incluem os seguintes rg os Conselho Federal de Administra o Conselho Federal de Biologia Conselho Federal de Biomedicina Conselho Federal dos Corretores de Im veis Conselho Federal de Enfermagem Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional Conselho Federal de Fonoaudiologia Conselho Federal de Nutri o e Conselho Federal dos Profissionais de Rela es P blicas Entidades corporativas s quais o legislador atribui ao conselho ou ordem a personalidade de direito p blico n o havendo por m designa o formal de que se trata de autarquia abrangendo os seguintes Conselhos Conselho Federal de Biblioteconomia Conselho Federal de Farm cia Conselho Federal de Qu mica e Ordem dos M sicos do Brasil Entidades corporativas denominadas explicitamente pelo legislador autarquias com personalidade de direito p blico a saber Conselho Federal de Engenharia Conselho Federal de Medicina Conselho Federal de Medicina Veterin ria Conselho Federal de Odontologia Conselho Federal de Psicologia e Conselho Federal dos T cnicos em Radiologia Entidades corporativas criadas com omiss o da designa o do tipo de personalidade jur dica n o diz se p blica ou privada que compreendem a Ordem dos Advogados do Brasil Conselho Federal de Economia Conselho Federal de Estat stica Conselho Federal de Museologia Conselho Federal dos Representantes Comerciais e Conselho Federal de Servi o Social
386. o e diversificado plexo de restri es liberdade de profiss o No mesmo diapas o Vigorita e Palma 1957 p 18 argumentam que o artigo 4 somente obriga o legislador a respeitar o conte do essencial da liberdade de escolha n o substituindo a vontade privada pela da autoridade p blica mas pode reduzir o mbito de escolha ao proibir o of cio de saltimbanco ou de faquir por consider los socialmente in teis suprimir as profiss es privadas de not rio farmac utico agente de c mbio com a substitui o por servi os estatais proceder nacionaliza o da profiss o m dica institui o de n mero limitado de vagas para os lbuns forenses e para a inscri o em cursos universit rios tradu o nossa Lega 1974 p 220 informa que para algumas profiss es como a de procuratore legale o mecanismo de numerus clausus como regulador do n mero de profissionais e da concorr ncia foi adotado durante o regime fascista Pois bem a s ntese da jurisprud ncia constitucional italiana sobre regula o profissional bem esclarecedora o alto grau de discricionariedade do legislador italiano bem como a dificuldade de a Corte Constitucional italiana construir crit rios apropriados para analisar o delicado problema de identificar quais restri es ao acesso e ao exerc cio das profiss es s o atentat rias ao conte do m nimo do direito que n o se resume em ressaltar a cl ssica obje o ao Estado de impo
387. o e constitutivo do saber profissional que confere soberania sobre aspectos da realidade social foi denominado por Starr 1991 p 28 de autoridade cultural La probabilidad de que ciertas definiciones particulares de la realidad y juicios de significado y de valor prevalezcan como v lidos y verdaderos Sem negar a import ncia da distin o entre profiss o e Estado que parece de certa forma obscurecida na an lise de Johnson a interdepend ncia entre Estado e profiss o tem se revelado constante na din mica social e hist rica n o somente no planejamento de pol ticas p blicas como na pr pria configura o do estado moderno O Estado depende da expertise das Segundo Johnson 1995 p 22 since the emergence of modern liberal democratic government expertise has become a key resource of governmentality that is the technical and institutional capacity to exercise a highly complex form of power Governmentality has been associated with the official recognition and licence of professional expertise as part of a general process of implementing government objectives and standardizing procedures programmes and judgements Also because governments depends on the neutrality of expertise in rendering social realities governable the established professions have been as far as posible distanced from spheres of political contention the source of professional autonomy Como exemplo significativo dessa contribui o
388. o e profiss o emergiu como um direito fundamental do cidad o com o triunfo da ordem econ mica liberal cujo marco significativo foi a ruptura com a organiza o corporativa do trabalho O modelo constitucional de estado liberal desde ent o consagra tal liberdade como um direito subjetivo p blico embora sujeito s restri es determinadas pelo Estado com fundamento na cl usula geral de ordem p blica O perfil deste direito fundamental e os tipos de inger ncias impostos pela autoridade p blica t m oscilado de acordo com o papel assumido pelo Estado na ordem econ mica em cada contexto hist rico e social consoante o maior ou menor compromisso com o tipo de liberalismo econ mico prevalecente O debate constitucional tem girado em torno da constru o de crit rios e medidas destinados a limitar a interven o restritiva do legislador na conforma o desse direito fundamental procurando identificar as inger ncias desproporcionais e dessa forma proteger o n cleo essencial da liberdade de profiss o A breve resenha a seguir tem por escopo expor como a doutrina e a jurisprud ncia europ ias t m enfrentado o dif cil problema de identificar a medida e os limites das restri es cab veis liberdade profissional Optou se pela an lise da liberdade de profiss o na ordem constitucional da It lia Alemanha Fran a Portugal e Espanha pa ses que t m grande familiaridade com a ordem Jur dica brasileira influenciando a e dessa fo
389. o n 2 733 de 1861 e o C digo Comercial regulamentavam a profiss o de corretor oficial de navios mercadorias e fundos p blicos Decreto n 858 de 10 11 1851 e tamb m C digo Comercial regulamentava os leiloeiros chamados de agentes de leil es Decreto n 863 de 17 11 1851 regulamentava a profiss o de int rprete do com rcio 60 Corretores s o intermedi rios neutros comerciantes de uma categoria especial que exercem of cios p blicos empresariais cumprindo importante fun o na fluidez organiza o dos mercados e conclus o de atos comerciais ao mediar transa es econ micas aproximando as pessoas De acordo com Fran Martins 2001 p 124 existem duas esp cies de corretores os livres e os oficiais Corretores livres s o as pessoas que tendo capacidade jur dica procuram servir de intermedi rias entre vendedores e compradores aproximando os e facilitando a realiza o de neg cios ao passo que corretores oficiais s o pessoas que exercem segundo os preceitos da lei a fun o de mercadores devendo inclusive determinadas opera es comerciais ser realizadas sempre por seu interm dio A rigor a diferen a entre o corretor oficial e o livre encontra se no privil gio legal sobre certos atos de intermedia o que somente o primeiro pode efetuar e sobretudo na fun o p blica que lhe foi delegada de produzir certifica es dotadas de f p blica Os despachantes aduaneiros aprox
390. o obstante em outros saberes sociologia haja um subdom nio espec fico para estud lo Raramente na rea jur dica tem se escrito sobre as profiss es e as entidades corporativas apesar do papel relevante exercido por elas na regula o econ mica do mercado de servi os e dos m ltiplos conflitos gerados pela regula o profissional um tema carente de sistematiza o e an lise 14 Last but not the least como defende Freidson 2001 al m do mercado livre e da autoridade burocr tica h uma terceira l gica do mundo econ mico do trabalho o profissionalismo processo pelo qual uma ocupa o organizada obt m o direito exclusivo de controlar o trabalho definindo o conte do os meios e o modo como ele ser realizado gerir tamb m o acesso atividade profissional por meio de licen as e credenciais educacionais e de reservar se ainda o direito de ser o nico rbitro competente para avaliar qualidade e do desempenho t cnico do trabalho realizado pelos profissionais revis o pelos pares perquirir quais os crit rios que justificam a cria o destes grupos ocupacionais especiais profiss es ou pelo menos contribuir para ordena o sistem tica e cr tica do que tem sido produzido pelo Judici rio sobre a liberdade profissional mostra se atual e relevante O objeto desta tese circunscreve se portanto a an lise da regula o profissional com base numa sistematiza o do que tem decidido o Poder Judici rio
391. o padecia da vulgaridade ou da simplicidade alardeada no voto divergente bem como caberia ao legislador decidir sobre a necessidade de regulamentar certa profiss o exigindo ou n o crit rios acad micos para o seu desempenho N o haveria portanto uma vincula o inexor vel entre a regulamenta o profissional e a pr via exist ncia de cursos de forma o especializada e os respectivos diplomas como fator de legitimidade constitucional Poderia dessa forma o legislador ordenar a atividade com o objetivo de assegurar a idoneidade moral e a honestidade dos integrantes da categoria asseverando que Dizendo se corretores de im veis pessoas cujos antecedentes criminais sociais e intelectuais eram desconhecidos sobrecarregavam de enganos ou de acidentes o tr fego comercial dos im veis Uma disciplina n o se tem revelado anti social anti democr tica ou anti econ mica sic O que seria contr rio ao esp rito da Constitui o seria o monop lio Mas desde que essa profiss o acess vel a todos e promove uma eleva o do n vel intelectual social e econ mico dos seu participantes em benef cio da coletividade garantia da honestidade e seguran a dos neg cios melhor esclarecimento das partes tanto do comprador como do vendedor sinceramente n o vejo inconstitucionalidade a declarar 211 Qual crit rio deveria ser preponderante na limita o da discricionariedade do legislador na regulamenta o das profiss es conform
392. o profissional constitui um meio adequado para prosseguir os objetivos de prote o da sa de p blica intentados pelo legislador Embora tenha o Tribunal Constitucional portugu s considerado a associa o entre a propriedade de farm cia e a profiss o farmac utica uma restri o propriedade e liberdade de iniciativa justific vel em raz o da prote o da sa de p blica que correria potenciais riscos caso n o se assegurasse esse regime especial de tutela autonomia e independ ncia do profissional farmac utico essa decis o n o foi tomada por unanimidade e vale a pena conhecer as raz es do voto vencido do Conselheiro Vital 137 Moreira por destacar o conflito entre os valores do profissionalismo e o princ pio da igualdade e da liberdade de iniciativa Para esse conselheiro a reserva de propriedade das farm cias para os farmac uticos constitu a uma prerrogativa corporativa que violava o princ pio da igualdade e n o havia qualquer interesse p blico que impusesse ou justificasse tal tipo de privil gio a uma categoria profissional Vital Moreira aquiescia ao argumento do relator de que ao associar propriedade e dire o t cnica do estabelecimento condi o de habilitado em farm cia a legisla o disciplinadora do acesso atividade farmac utica n o ofendia o direito de propriedade tampouco a liberdade de iniciativa privada pois esses direitos n o eram absolutos e ilimitados e portanto
393. o que se relaciona regulamenta o da publicidade Essas regras s o de extrema import ncia para o sistema concorrencial Com efeito a publicidade o meio mais f cil e economicamente mais barato de transmiss o de informa es e de compara o de produtos para os consumidores muito mais simples para o consumidor comparar pre os e tipos de produto lendo um jornal de domingo do que deslocando se at os diferentes vendedores para poder efetivamente compar los Classificam se como estruturais as restri es tendentes a limitar a forma das empresas o tamanho dos neg cios e as formas de sociedade entre os membros da profiss o o que impede o surgimento de uma economia de escala 220 V Cap tulo 4 item 4 7 4 234 Em tese todas essas restri es s o potencialmente lesivas concorr ncia e somente se justificam caso necess rias persecu o de dois objetivos CUNHA 2004 p 24 preservar padr es de qualidade defesa dos consumidores ou garantir respeito a regras deontol gicas dignidade da profiss o Contudo as normas ticas muitas vezes n o refletem apenas o ideal do valor profissional sendo tamb m utilizadas como meio de consolida o do monop lio profissional ethics are most interesting however because of their role as organizational tools of the profession as a social group particularly with their role as compenents of professional monopolization Ethics are sociologically im
394. oad difference of typical motivation in the two cases or at least any of sufficient importance to account for the broad differences of socially expected behavior 73 o m dico soberano tanto ao efetuar o diagn stico como ao prescrever o tratamento A soberania da autoridade m dica e das profiss es em geral prov m do saber profissional que se articula em dupla compet ncia de um lado o saber te rico certa ci ncia da doen a e suas causas fruto da forma o te rica prolongada numa institui o de ensino de outro o saber pr tico fundado na experi ncia ou na ci ncia aplicada Contudo a autoridade profissional se caracteriza por ser compet ncia funcionalmente espec fica isto limitada ao dom nio leg timo de sua atividade o profissional somente cuida daquilo que lhe compete A confian a depositada pelo paciente no m dico baseia se no conhecimento cient fico deste e na cren a de que o profissional age movido por um ideal de servi o altru stico em favor da sociedade Essa atua o seria desinteressada e desprendida de interesse pessoal prevalecendo o problema humano espec fico que se pretende resolver A universalidade e a neutralidade afetiva s o tamb m tra os da rela o profissional ao garantir que condi es pessoais do cliente n o sejam relevantes na resolu o do problema Apesar do esfor o de Parsons em construir regras para um modelo ideal de profiss o ainda muitas d vidas e imp
395. obre a liberdade de ac o dos membros da profiss o e sobre a organiza o desta bem como sobre os benefici rios dos servi os em causa A este respeito o artigo 2 alinea b terceiro par grafo do c digo de conduta profissional dos membros do Instituto dos Mandat rios Reconhecidos pelo Instituto Europeu de Patentes que pro be na publicidade a men o do nome de uma outra entidade profissional a menos que exista um acordo de colabora o escrito entre o membro e esta entidade e que tende portanto a evitar que um mandat rio invoque indevidamente rela es profissionais n o constitui uma restri o da concorr ncia e n o portanto incompat vel com o artigo 81 CE por proibir a publicidade comparativa Em contrapartida a proibi o pura e simples de publicidade comparativa prevista no artigo 2 al nea b primeiro par grafo deste c digo de conduta limita as possibilidades de os mandat rios mais eficazes desenvolverem os seus servi os Tal tem como efeito nomeadamente uma cristaliza o da clientela de cada mandat rio reconhecido no interior do mercado nacional Sem uma demonstra o comprovativa de que a proibi o absoluta de publicidade comparativa objectivamente necess ria para preservar a dignidade e a deontologia da profiss o em causa n o pode ser posta em causa a legalidade 243 de uma decis o da Comiss o que conclui que tal proibi o est sujeita ao disposto no artigo 85
396. obriga o de observar o devido processo legal previsto no inciso LIV do artigo 5 no exerc cio dos poderes p blicos H que mencionar ainda a obriga o de prestar contas ao TCU sobre a aplica o das receitas p blicas representadas pelas contribui es pagas pelos membros da profiss o conforme exige o par grafo nico do artigo 70 da Constitui o O fundamento para submeter entidades corporativas fiscaliza o do Tribunal de Contas da Uni o tem sido o car ter p blico da contribui o parafiscal contribui es de interesse de categorias profissionais ou econ micas previstas no artigo 149 da Constitui o Federal Ela cobrada cogentemente dos integrantes da profiss o registrados na entidade por a natureza tribut ria possuir tal contribui o j que se ajusta ao conceito legal de tributo previsto no artigo 3 do C digo Tribut rio Nacional Trata se de presta o pecuni ria compuls ria que n o constitui san o por ato il cito e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada Esse entendimento tem sido aceito desde 1963 pelo Supremo Tribunal Federal e foi reiterado em tr s oportunidades Constitui a consubstanciar uma entidade da Administra o Indireta a OAB n o est sujeita ao controle da Administra o nem a qualquer das suas partes est vinculada Essa n o vincula o formal e materialmente necess ria A OAB ocupa se de atividades atinentes aos advogados que exerce
397. oi gradativamente estendido s profiss es que surgiram no s culo XIX Para tanto reconstr i se a hist ria constitucional dessa liberdade partindo da Constitui o Imperial de 1824 com especial destaque pol mica entre credencialista e anticredencialistas a qual foi travada durante a Rep blica Em seguida avalia se o processo de consolida o e a emerg ncia das profiss es com entidade corporativa de auto regula o o que ocorre a partir da Constitui o de 1930 Na parte final avalia se a liberdade de profiss o na ordem constitucional de 1988 4 2 A CONSTITUI O IMPERIAL DE 1824 O inciso XXIV do artigo 179 da Constitui o do Imp rio de 1824 dispunha que Nenhum genero de trabalho de cultura industria ou commercio p de ser prohibido uma vez que n o se opponha aos costumes publicos seguran a e saude dos Cidad os Essa liberdade econ mica reunia numa nica norma tanto a liberdade de com rcio e ind stria como a liberdade de trabalho que integrariam o patrim nio do indiv duo pois nada mais seria do que a combina o da liberdade pessoal com o direito de propriedade Nas palavras de Pimenta Bueno 1857 p 399 400 essa liberdade deriva do dom nio de si pr prio vale dizer do direito incontest vel de empregar estas suas for as e recursos como julgar melhor segundo sua inclina o e aptid o sendo que A livre escolha e exercicio do trabalho industria ou profiss o sua livre mu
398. om a separa o de duas realidades distintas a natureza p blica de um lado e a estatal de outro Todavia por vezes esta distin o esquecida De um modo geral se pretende vincular a natureza de direito p blico estrutura burocr tica que integra o Estado A premissa da qual se parte a de que por ser p blico o ente tamb m seria necessariamente estatal A rec proca tamb m tida como verdadeira Desta outra forma entende se que se n o for estatal o ente s poderia ostentar natureza jur dica de direito privado Acontece que n o h rela o necess ria entre possuir natureza de direito p blico e integrar a estrutura estatal Deveras n o todo ente estatal que apresenta regime jur dico de direito p blico bem como n o necess rio que todo ente p blico fa a parte da estrutura estatal A correspond ncia inarred vel entre entidade de natureza p blica e organiza o estatal pode ser rompida desde que haja justificativa aceit vel para a modifica o dessa tradicional equa o podendo o legislador dar vida a uma entidade com natureza jur dica de direito p blico que n o seja parte integrante da Administra o O ente seria p blico mas n o estatal SUNDFELD C MARA 2006 p 324 Essa ruptura com o paradigma cl ssico de estrutura o dual da realidade jur dica entre p blico e privado que reproduz a divis o entre estado e sociedade civil passa tamb m pela supera o da vis o estatoc ntrica que n
399. omo ocupa o integrante do processo de divis o t cnica do trabalho no campo da sa de nasce portanto como trabalho subordinado no interior do hospital e n o aut nomo no mercado de servi os m dicos Por outro lado a submiss o da enfermagem autoridade m dica tamb m ser fator de questionamento do status profissional dessa ocupa o enquanto objeto de estudo no campo sociol gico que prefere qualific la como um tipo de semiprofiss o em virtude da autonomia t cnica limitada Etzioni 1969 Quando se defrontou com o problema de enquadrar a enfermagem como profiss o liberal para efeito de registro do diploma Seabra Fagundes 1947 p 339 ainda preso ao 16 Sobre o conceito de profiss o no campo sociol gico ver cap tulo II 32 ndice do trabalho aut nomo como elemento da defini o utilizou para contornar esse obst culo o artif cio de aludir situa o de trabalho praticamente inexistente asseverando que a profiss o de enfermeiro liberal pois se destina originariamente ao exerc cio aut nomo a domic lio a m dicos diversos etc Posteriormente entretanto ele reconheceu que a evolu o da enfermagem na pr tica mostra certa tend ncia descaracteriza o dessa como profiss o liberal para lev la a enquadrar se entre as profiss es subordinadas Pelo menos a enfermagem de alto n vel se faz hoje quase exclusivamente em estabelecimentos hospitalares e cl nicas individuais
400. ompatibilidade para o exerc cio da profiss o vili as normas t cnicas e regras sobre responsabilidade civil e penal etc Com rela o s profiss es regulamentadas foi dado especial destaque s denominadas profiss es corporativas isto que possuem uma entidade auto reguladora ordem ou conselho de fiscaliza o profissional visto que s o essas que constituem o n cleo do profissionalismo por deter poder de interferir nas condi es do pr prio trabalho Com rela o pol mica a respeito da natureza jur dica das entidades corporativas da fiscaliza o profissional e do regime jur dico aplic vel a elas sustentou se que o reconhecimento da natureza p blica aut rquica n o conduz necessariamente a qualific las como entidade estatal isto como integrante da administra o indireta pois a correspond ncia inexor vel entre entidade de natureza p blica e organiza o estatal pode ser rompida desde que haja justificativa aceit vel para a modifica o dessa tradicional equa o podendo o legislador dar vida a uma entidade com natureza jur dica de direito p blico que n o seja parte integrante da Administra o O ente seria p blico mas n o estatal 251 Conforme se pode inferir da classifica o realizada neste trabalho a regula o profissional existente no ordenamento jur dico brasileiro est estruturada basicamente no crit rio da exig ncia de uma credencial educacional Ou seja a constru o jur
401. on Exemption Embora a jurisprud ncia americana tenha evolu do nesse sentido h por outro lado o desenvolvimento do conceito da state action exemption ou seja da n o aplica o va x 221 do direito concorrencial s a es estatais 238 Esse conceito surgiu no caso Parker v Brown 317 U S 341 1943 que envolvia a interfer ncia do Estado da California no com rcio de uvas passas Um programa estadual havia determinado que os produtores somente poderiam dispor livremente de uma pequena parcela da safra e que a maior parte seria vendida por meio de um comit estadual sob pre os regulados Um produtor julgando se prejudicado leva a quest o Suprema Corte que afirma a legalidade do racionamento Um dos argumentos mais interessantes utilizados na decis o o de que se o programa fosse adotado por particulares certamente violaria o Sherman Act contudo como foi feito pela autoridade estadual soberana ele v lido We may assume that the California prorate program would violate the Sherman Act if it were organized and made effective solely by virtue of a contract combination or conspiracy of private persons individual or corporate The state in adporting and inforcing the prorate program made no contract or agreement and entered in conspiracy in restraint of trade or to estabilish monopoly but as sovereign imposed the restraint of trade as an act of government which the Sherman Act did not undertake to p
402. onale per il Lazio It lia o Tribunal afirmou C 198 01 que o rg o administrativo tem o dever de deixar de aplicar a legisla o nacional que seja contr ria s regras comunit rias de concorr ncia o que vai de encontro ao posicionamento no caso Arduino que autorizava as tabelas de honor rios advocat cios institu das por ato ministerial com for a de lei ressaltando o tratamento diferenciado dos advogados 1 Perante comportamentos de empresas contr rios ao artigo 81 2 n 1 CE que sejam impostos ou favorecidos por uma legisla o nacional que legitima ou refor a os seus efeitos mais especialmente no que respeita fixa o dos pre os e reparti o do mercado uma autoridade nacional da concorr ncia que tem por miss o assegurar o respeito das regras de concorr ncia e nomeadamente do artigo 81 CE tem a obriga o de deixar de aplicar essa legisla o nacional Com efeito uma vez que esta norma conjugada com o artigo 10 CE imp e um dever de absten o aos Estados Membros o efeito til das normas comunit rias da concorr ncia seria reduzido se no mbito de uma investiga o sobre o comportamento de empresas nos termos do artigo 81 CE a referida autoridade n o pudesse verificar que uma medida nacional contr ria s disposi es conjugadas dos artigos 10 CE e 81 CE e se em consequ ncia n o deixasse de a aplicar Apesar disso essa obriga o de as autoridades nacionais da concorr
403. onhec la como pressuposto para em seguida analisar uma segunda senten a do Tribunal Constitucional que teve de enfrentar a quest o relativa ao conte do essencial da liberdade de profiss o Neste caso STC 83 1984 de 24 7 o Tribunal optou por declarar a inexist ncia de um conte do essencial de cada profiss o ou of cio rejeitando a tese de que o n cleo essencial de uma profiss o poderia ser reconhecido a partir da imagem social t pica desta em determinado contexto hist rico e social Com efeito Mu oz Machado et alli 1983 p 128 com fundamento na imagem de profiss o aludida pelo Tribunal Constitucional alem o sustentam que o n cleo essencial da liberdade de profiss o que deve ser preservado pelo legislador ao regulament la est atrelado imagem social de cada profiss o asseverando que Cada profesi n tiene una imagen que el legislador est obligado a respectar Ligando esta idea con la del contenido esencial puede decirse que ste impone al legisladores respecto a aquellos elementos competencias funciones y tipos de desenvolvimiento social de una profesi n sin los cuales la profesi n no seria reconocible como tal o que como dice nuestro Tribunal Constitucional la someten a limitaciones que hacen el derecho impracticable lo dificultan m s all de lo razonable o lo despojan de la necesaria protecci n Esto ocurre a nuestro juicio siempre que no se permita a una profesi n ejercer funciones que corr
404. ontrole disciplinar Dessa forma o poder normativo de produzir normas ticas n o pode ser utilizado pelas entidades corporativas para a chamada pol tica de malthusianismo profissional erigindo restri es excessivas 256 liberdade profissional e ao princ pio da livre concorr ncia que n o se mostrem devidamente justificadas na finalidade de assegurar valores fundamentais da profiss o 257 REFER NCIAS PRIM RIAS JURISPRUD NCIA Conselho Administrativo de Defesa Econ mica cade Processo Administrativo 08012 004054 03 Processo Administrativo 08000 011517 94 Processo Administrativo 08000 001504 95 Processo Administrativo 08012 007005 98 Processo Administrativo 08012 004054 03 Suprema Corte dos Estados Unidos da Am rica American Medical Association v United States 317 U S 519 1943 Bates v State Bar of Arizona 433 U S 350 1977 California Dental Association v Federal Trade Commission 526 U S 756 1999 Federal Trade Commission v Raladam Co 283 U S 643 1931 Goldbarf v Virgina State Bar 421 U S 773 1975 Hoover v Ronwin 466 U S 358 1984 Parker v Brown 317 U S 341 1943 Tribunal Constitucional do Reino da Espanha Senten a 111 Senten a 83 Tribunal de Justi a das Comunidades Europ ias C 180 89 Comiss o da Comunidades Europ ias v Rep blica Italiana C 198 01 Belastingadviseurs BV versus Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten C 250 03 Pedido de
405. ordin rios que tinham por quest o de fundo a legisla o 2 Serviram de fundamento para a S mula 646 entre outros os Recursos Extraordin rios n 193 749 DJ 4 5 2001 n 199517 DJ 13 11 1998 in RTJ 167 687 n 198107 DJ 6 8 1999 in RTJ 171 666 EMENTA AUTONOMIA MUNICIPAL DISCIPLINA LEGAL DE ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL LEI MUNICIPAL DE JOINVILLE QUE PRO BE A INSTALA O DE NOVA FARM CIA A MENOS DE 500 METROS DE ESTABELECIMENTO DA MESMA NATUREZA Extremo a que n o se pode levar a compet ncia municipal para o zoneamento da cidade por redundar em reserva de mercado ainda que relativa e consequentemente em afronta aos princ pios da livre concorr ncia das atividades econ micas que informam o modelo de ordem econ mica consagrado pela Carta da Rep blica art 170 e par grafo da CF Recurso n o conhecido Recurso Extraordin rio n 203 909 8 SC relator Ministro Ilmar Galv o DJ 6 2 1998 224 municipal que sob o pretexto de disciplinar zoneamento urban stico das atividades compat veis entre si em determinada regi o fixava uma dist ncia m nima que deveria ser observada para abertura de farm cias e drogarias estabelecendo ainda que indiretamente um limite m ximo de estabelecimentos comerciais por regi o O Supremo Tribunal Federal rejeitou o argumento de que o Munic pio quando legislasse a respeito da dist ncia m nima que um estabelecimento farmac utico deveria manter e outro cong nere estivesse a
406. os business e as profiss es sobretudo quanto ao ide rio de desinteresse dos profissionais que n o seriam motivados pela busca do pr prio interesse isto de vantagens econ micas como homens de neg cios mas pela presta o de bons servi os a saber a dicotomia ego smo versus altru smo 1939 p 458 De acordo com ele n o h diferen a de motiva o entre a es do profissional e do homem de neg cios pois ambos perseguem o xito bem como se 7 Segundo Dubar 2005 p 170 n o h uma rela o direta entre o desenvolvimento da sociologia das profiss es nos EUA e o pensamento sociol gico cl ssico pelo contr rio a sociologia das profiss es seria resultado de uma estrat gia de profissionaliza o dos soci logos confrontados por ocasi o da grande crise de 1929 como demandas do governo Hoover para compreender a evolu o da sociedade e ajud lo a definir a pol tica 74 Segundo Parsons 1939 p 467 The importance of the professions to social structure may be summed up as follows The professional type is the institutional framework in which many of our most important social functions are carried on notably the pursuit science and liberal learning its practical application in medicine technology law and teaching This depends on an institutional structure the maintenance of which is not an automatic consequence of belief in the importance of the functions as such but involves a complex b
407. os t tulo acad mico adequado nacionalidade alem cinco anos de pr tica desde a obten o do t tulo local de abertura do estabelecimento condicionado necessidade de abastecimento da popula o A inaugura o de um novo estabelecimento estava sujeita avalia o pelo Estado da viabilidade econ mica do novo empreendimento n o podendo ainda a sua cria o comprometer a situa o econ mica dos estabelecimentos j existentes isto afetar as condi es m nimas de sobreviv ncia econ mica das demais farm cias O Tribunal Constitucional enfrentou a quest o cindindo a liberdade de profiss o em dois momentos o exerc cio e a escolha sendo que este segundo est gio poderia estar sujeito a pressupostos subjetivos e objetivos Cada momento estaria exposto a tipos e intensidades diferentes de limita es pelo legislador e para isso elaborou a chamada teoria dos degraus a serem percorridos pelo legislador na regulamenta o desse direito fundamental salientando que 119 Conforme relata Nieto 1961 p 375 convivia no direito alem o ap s a segunda guerra mundial uma grande diversidade de regimes jur dicos que habilitavam ao exerc cio da profiss o farmac utica t tulo de direito real concess o real e concess o pessoal causando grande inseguran a jur dica sem que o Parlamento alem o conseguisse unificar a disciplina da atividade com rela o tradi o e ao corporativismo que reinavam no setor O Tri
408. os bens pertencentes aos profissionais da agricultura O acesso s profiss es de leiloeiro e corretores oficiais demanda matr cula na Junta Comercial N o se reclama por m nenhuma credencial educacional espec fica mas t o somente que o candidato tenha nacionalidade brasileira idade m nima idoneidade comprovada por certid es de antecedentes criminais e preste fian a que servir para garantir o bom desempenho da atividade N o podem exercer essa atividade os impedidos de ser comerciantes e os falidos n o reabilitados A profiss o de tradutor e int rprete comercial regulada pelo Decreto 13 609 43 tamb m qualificada como of cio p blico e seu exerc cio depende da aprova o em concurso de provas em que se avalia o dom nio do idioma estrangeiro do pretendente fun o Exige se ainda idade m nima de 21 anos n o ser negociante falido inabilitado qualidade de cidad o brasileiro nato ou naturalizado e n o estar sendo processado nem ter sido condenado por crime cuja pena importe em demiss o de cargo p blico Desde quando regulamentadas no Imp rio o ingresso nas profiss es de leiloeiro corretor de mercadorias e de navios e tradutor e int rprete esteve sujeito ao sistema de numerus clausus regulador da concorr ncia pois o n mero de vagas era fixado pela Junta Comercial artigo 10 inciso III Lei n 4726 65 artigo 29 Decreto 13 609 43 art 5 Decreto n 21 981 32 Contudo o sistema de numer
409. os direitos e as garantias fundamentais concedidas aos cidad os para o exerc cio das liberdades p blicas O legislador sempre foi tido como o principal guardi o das liberdades p blicas 12 Sobre essa decis o ver Rivero e Moutouh 2006 p 657 673 125 3 4 1 Liberdade de Profiss o e as Interven es P blicas Visto o status constitucional do princ pio da liberdade de profiss o com rcio e ind stria a quest o que impende verificar que tipo de barreira tal valor tem representado s interven es restritivas do legislador na delimita o desse direito fundamental Colliard 1989 p 860 afirma que o destino dessa liberdade tem dependido exclusivamente da vontade do legislador e subsiste debilmente na medida em que e onde 128 o legislador a mant m tendo em vista a facilidade com que se tem invocado a cl usula de ordem p blica para derrog la Laubaud re 1985 p 237 em fun o do regime pol tico social e econ mico franc s de tonalidade intervencionista argumenta que a tese do valor constitucional do princ pio da liberdade de profiss o teria uma import ncia mais te rica que pr tica Sobre os limites que poderiam representar para os poderes do legislador isto pergunta at que ponto podem ir as restri es legalmente fixadas sustenta esse autor uma enorme profundidade das interven es do Estado no ordenamento constitucional franc s assinalando Mas preciso compreende
410. osentados do Supremo Tribunal Federal sen o quanto s causas que j estejam ajuizadas ao tempo da aposentadoria s que se processem perante o mesmo Tribunal e s que sejam propostas contra a Fazenda P blica Federal Estadual ou Municipal 216 base na presun o de que poder vir a cometer ato que fira preceito tico do bom desempenho da atividade Nesse ponto ressalta o Ministro Moreira Alves que a capta o de clientela n o portanto condi o de capacidade pois n o se enquadra em nenhuma das modalidades poss veis desta nem visa a proteger o interesse p blico mas sim a impedir possibilidade de concorr ncia que se tem por desleal com os outros profissionais da mesma profiss o Prote o dessa ordem que n o sequer de natureza moral pois capta o moralmente reprov vel aquela que decorre de a o do profissional para atrair clientes e n o a que resulta de prestigio funcional social ou intelectual adveniente de outra atividade l cita prote o dessa ordem repito caracter stica de corpora es de of cio abolidas desde a Constitui o Imperial de 1824 artigo 179 item XXV e incompat veis com a liberdade de trabalho of cio ou profiss o E especialmente de profiss o liberal O Ministro Moreira Alves tamb m criticou o argumento de que as raz es de ordem tica destinadas a impedir que determinada pessoa se valesse de rela es privilegiadas de amizade gratid o ou temor reverencial
411. ote o dele pela eventual invoca o exig ncia de condi es de idoneidade moral aos profissionais Profiss o alguma existe em que a honestidade ou a moralidade sejam fatores despiciendos Mas s o elementos comuns de qualquer exerc cio profissional Note se que como no caso nada obsta a que at indiv duos analfabetos possam agenciar a venda de im veis sem danos a terceiros e at com xito Nenhum risco especial acarreta o exerc cio dessa profiss o a terceiro se o exercente n o provar condi es de capacidade t cnica ou f sica ou moral Nada justifica portanto que se reserve esse exerc cio da profiss o aos participes de conselhos e aos que atrav s da obten o de atesta es nesses conselhos puderem ingressar Tampouco os demais requisitos consignados no artigo 2 da Lei 4 116 62 tais como certid es negativas dos distribuidores forenses relativas ao ltimo dec nio como se pudesse algu m impedir que lhe movessem processos infundados ou temer rios certid es negativas dos cart rios de protestos referentes ao ltimo quingii nio prova de resid ncia no m nimo durante os tr s anos anteriores no lugar onde desejar exercer a profiss o e a prova para os estrangeiros de perman ncia legal e ininterrupta no pa s 210 durante o ltimo dec nio poderiam ser qualificados como condi es de capacidade pois teriam mais o escopo de criar embara os dificultando o ingr
412. otegido contra os riscos nas transa es mercantis devendo ser substitu da pela m xima confidat emptor que rege a rela o entre profissional e cliente isto a confian a m tua sobretudo tendo em vista a atua o desinteressada do profissional Por conta tamb m da independ ncia que deveria nortear a atua o do profissional seria inconcili vel com essa condi o a subordina o pr pria do trabalho assalariado A cr tica que se pode fazer a esse tipo de defini o o pr prio Savatier admite n o ter ela previs o expressa na ordem jur dica reproduzir irrefletidamente o discurso e a imagem idealizada que a pr pria profiss o faz de si pr pria sem comprova o emp rica das mencionadas qualidades a par de estar profundamente vinculada a uma concep o hist rica peculiar do advogado e do m dico isso a restringe como ferramenta anal tica do 14 Sobre as rela es entre o estilo de vida pr prio do cavalheirismo e certas profiss es Marshall assinala que The professions were in English parlance the occupations suitable for a gentleman This Idea naturally flourished in societies which distinguished sharply between life lived as an end in itself and passed in pursuit of the means which enable to live as free civilized men should The professions in such a society were those means to living which were most innocuous in that they did not dull the brain like manual labour nor corrupt the soul like commerce
413. outubro de 1832 que instituiu o diploma como crit rio de licenciamento para o exerc cio da medicina garantindo dessa forma o monop lio legal na presta o dos servi os m dicos Dispunham os artigos 11 e 13 Art 11 As Faculdades conceder o os t tulos seguintes 1 Doutor em Medicina 2 de Pharmaceutico 3 de Parteira Da publica o desta Lei em diante n o se conceder mais o t tulo de Sangrador Os diplomas ser o passados pelas Faculdades em nome das mesmas no idioma nacional e pela f rma que ellas determinarem Art 13 Sem t tulo conferido ou approvado pelas ditas Faculdades ningu m poder curar ter botica ou partejar emquanto disposi es particulares que regulem o exerc cio da Medicina n o providenciarem a este respeito N o s o comprehendidos nesta disposi o os M dicos Cirurgi es Botic rios e Parteiras legalmente autorizados em virtude de Lei anterior A cria o das Faculdades de Medicina em 1832 implicou mudan as significativas na organiza o da medicina oficial Em primeiro lugar ratificou se a unifica o da pr tica da cirurgia e da cl nica antes divididas mais por raz es de ordem social do que t cnica num nico profissional m dico em segundo lugar o monop lio legal dos servi os m dicos restou vinculado aos t tulos acad micos diplomas suprimindo assim os exames e as cartas de examina o conferidos pela Fisicatura Foram ainda disciplinados os farmac
414. pelo Estado ou por entidade por ele qualificada v submiss o a um arcabou o de regras institucionais c digos de tica que geralmente s o definidas pelos integrantes da profiss o vi 37 pagamento de contribui es ou tributos especiais vii incompatibilidade para o exerc cio da profiss o vili normas t cnicas e regras sobre responsabilidade civil e penal etc Para a classifica o das profiss es regulamentadas existentes no ordenamento jur dico brasileiro utilizou se como crit rio de identifica o a exist ncia de condi es de acesso crit rios subjetivos ou objetivos que devem ser preenchidos pelos candidatos profiss o bem como a reserva de atribui es privativas da profiss o estipuladas pelo legislador N o se enquadram nesse grupo portanto as profiss es cuja ordena o se resuma a criar um estatuto especial de direitos trabalhistas porque s vezes a legisla o faz men o a uma ocupa o ou profiss o apenas para fixar regras especiais de contrato de trabalho e g jornada de trabalho menor A pesquisa concentrou se em 82 oitenta e duas profiss es a saber Administradores Advogados Agentes Comunit rios de Sa de Agentes de Combate s Endemias Aeronautas comiss rios Aeronautas pilotos e mec nicos Agenciadores de Propaganda Agrimensores Agr nomos Arquitetos Arquivistas Artistas Assistentes de Enfermagem Assistentes Sociais Atu rios Auxiliares de Enfermagem Bibliotec
415. penas uma compet ncia complexa mas identificam se com ela O que fazem n o trabalhar exclusivamente pela remunera o mas pelo prazer de algo mais de algo que ocasionalmente pode ser considerado uma divers o O segundo valor destacado na dimens o normativa do profissionalismo o cultivo da independ ncia no exerc cio da expertise O profissional deve servir ao cliente mas n o pode fazer uso cego do saber e da compet ncia que possui pois deve ser fiel em primeiro lugar aos valores transcendentes justi a salva o verdade beleza sa de ou prosperidade a que o conhecimento e a profiss o est o vinculados Ou seja o profissional deve ter independ ncia para servir a valores mais elevados do que a vontade de quem o contrata Para Freidson profiss o n o um agregado amorfo de indiv duos a transacionar servi os no mercado uma ocupa o especializada do mundo do trabalho a qual conquistou o direito de controlar o of cio com base no conjunto especial de institui es interdependentes que comp e o profissionalismo Esse tipo ideal desenvolvido por Freidson 2001 p 127 caracteriza se enfim pelos seguintes elementos 110 Sobre o compromisso de independ ncia das profiss es e a vincula o a valores superiores e transcendentes Freidson argumenta que The professional ideology of service goes beyond serving others choices Rather it claims devotion to a transcendent value which infuses its specializat
416. periores da sociedade como a vida a sa de a justi a a integridade f sica etc enquanto o t tulo profissional seria uma mera licen a verificadora de capacidade laboral raz o pela qual a tutela penal espec fica do crime de intrusismo deveria ser reservada para as situa es que pudessem causar les es a bens jur dicos superiores que seriam apenas objeto das profiss es tituladas 3 6 4 Regula o Profissional e a Reserva Legal A regula o do exerc cio profissional no direito constitucional espanhol est submetida ao princ pio da reserva legal pois o j citado artigo 36 da Constitui o prescreve que a lei regular o exerc cio das profiss es tituladas Em contraste com o artigo 12 1 da Constitui o Alem que estabelece uma reserva legal relativa ao dizer que o exerc cio da profiss o pode ser regulamentado pela lei ou com base na lei facultando portanto a delega o de tarefas regulamentares autoridade administrativa a Constitui o Espanhola atribuiu exclusivamente lei a responsabilidade de ordenar o exerc cio das profiss es tituladas porquanto tal disciplina implica a institui o de limites a uma liberdade geral de atua o assegurada pelos artigos 35 1 e 38 mormente ao fixar requisitos que em regra constituem barreiras ao acesso profiss o Contudo a doutrina e o Tribunal Constitucional t m admitido que a reserva de lei institu da pela Constitui o n o absoluta e pode o legislador comp
417. plo poder de a o do legislador ao afirmar que Quella garanzia liberta di schelta dell occupazione non vale invece in nessum modo ad assicurare al cittadino sotto il profilo per cos dire positivo il diritto di volgersi a sua piacimento verso qualsiasi settore di attivit al di fuori di preclusioni limitazioni e controlli statali vero al contrario che lo Stato pu proprio al fine di assicurare il progresso materiale e spirituale della societ interdire ai privati certe attivit pubblicizzare delle professioni soprimente altre vietare determinate forme di lavoro o regolarne i modi di prestazione disciplinare quantitativamente l afflusso a certi settori lavorativi ecc oltre a fissare comunque i presuposti e i requisiti per lo svolgimento delle varie attivit A opini o de Vigorita e Palma 1957 supracitada bem explicita o car ter enfraquecido dessa liberdade constitucional sujeita forte intromiss o do legislador 112 tendo se confrontado na doutrina e na jurisprud ncia italianas duas vis es a respeito da natureza constitucional da liberdade de escolha do trabalho e profiss o de um lado sob a influ ncia da doutrina francesa o argumento de que se trata de um mero princ pio geral dependente da interven o constitutiva do legislador que desfruta de grande discricionariedade na delimita o da liberdade de profiss o e de outro a defesa da exist ncia de uma liberdade fundamental que cons
418. podiam somente ser exercidos dentro dos quadros tra ados pela Constitui o e pela lei Tamb m acolhia o argumento de que a reserva para os farmac uticos do acesso propriedade das farm cias n o constitu a um monop lio pois a no o de monop lio exige pelo menos uma posi o de dom nio no mercado por um empresa ou grupo fechado de empresas ressalvando que pelo contrario uma das justificativas da reserva de propriedade das farm cias reside precisamente no objectivo de evitar a concentra o da propriedade das farm cias obrigando sua dispers o Contudo rejeitava a assertiva de que quem podia o mais interditar o direito de propriedade e a livre iniciativa no setor de farm cias poderia o menos isto restringir a propriedade privada das farm cias a determinadas categorias de cidad os no caso corpora o dos farmac uticos Para o juiz vencido esse silogismo n o estava correto pois tal regime personalizado de propriedade n o era um menos com rela o proibi o geral desse tipo de propriedade a todos os cidad os porquanto o crit rio que poderia eventualmente justificar uma hipot tica coloca o das farm cias fora do com rcio jur dico privado teria car cter objectivo enquanto que o crit rio de reserva da propriedade das farm cias para os farmac uticos possui car cter subjectivo pois se socorre necessariamente de distin es entre categoria de pessoas
419. portant as a contribution to the organization of the profession and not merely as ends in themselves BERLANT 1945 p 64 As regras deontol gicas possuem a conveni ncia de justificar decis es pol ticas simplesmente rotulando as de ticas atrelando as ao valor chave da profiss o e sua boa imagem Assim a defini o de normas ticas acaba por ser o principal instrumento de auto regula o profissional bem como o mais perigoso para a concorr ncia 6 3 PROFISS ES E DIREITO CONCORRENCIAL MULTIPLICIDADE DE JURISDI ES A regula o da concorr ncia no mercado de servi os profissionais est sujeita a uma multiplicidade de jurisdi es ALBERT 2002 p 51 pois h diversas esferas de poder envolvidas e diferentes interesses em jogo pela regula o ou liberaliza o desses mercados Primeiramente h os rg os de auto regula o profissional ordens conselhos associa es profissionais que com suas normas ticas podem interferir na concorr ncia Em seguida os rg os administrativos de controle da concorr ncia como o Conselho Administrativo de Defesa Econ mica Cade no Brasil o Tribunal de Defesa da Concorr ncia na Espanha a Autorit Garante della Concorrenza e del Mercato na It lia ou a Autoridade da Concorr ncia em Portugal Al m desses temos ainda os tribunais judici rios ordin rios aos quais essas quest es s o muitas vezes encaminhadas e os tribunais constitucionais ou cortes
420. possibilidades de media o cabe destacar a media o estatal que pode assumir as mais variadas configura es desde uma completa usurpa o desse controle at o que mais comum o desenvolvimento de formas mitigadas que estendem a disponibilidade do servi o a um universo significativo de consumidores Johnson d como exemplo o legal aid ingl s que proporciona servi os de assist ncia jur dica a quem n o pode pagar com base em crit rios estabelecidos pelo Estado Johnson inova ao analisar as profiss es pois n o procura uma entidade ideal e imut vel de ocupa o que possa ser qualificada como profiss o com base em certos tra os t picos na verdade abre um novo fil o sociol gico de an lise de profiss es O eixo da id ia identificar a fonte de poder do profissionalismo dando maior nfase a uma concep o din mica e mut vel de profiss o sobretudo rela o de poder entre produtor e 82 consumidor e s formas hist ricas e sociais de imputar custos a cada um dos sujeitos em cada contexto hist rico e social 2 6 PROFISS ES PROJETO PROFISSIONAL Dentro da corrente revisionista da new power literature o trabalho cl ssico de Larson 1977 The Rise of Professionalism estuda as profiss es com base em conceitos marxistas e weberianos como parte do processo de estratifica o social Larson analisa a ascens o hist rica do profissionalismo moderno como resultado da a o coletiva de grupos de inter
421. posta expressa afirmando que as cr ticas generalizadas ao credencialismo n o permitiram que se produzisse uma adequada e criteriosa distin o entre os diversos tipos de trabalho e os diversos tipos de credencialismo 1998 p 205 poss vel inferir de sua defesa do profissionalismo como l gica de ordena o do trabalho que o credencialismo educacional seria justific vel quando a expertise precisasse ser institucionalizada de algum modo numa sociedade complexa Ou seja quando o dom nio de determinada compet ncia espec fica depender de um conhecimento formal e abstrato produzido numa institui o de ensino superior com a seguinte ressalva Somente se o trabalho fosse reduzido a compet ncias facilmente aprendidas numa divis o 100 detalhada de trabalho que se poderia conceber que as pessoas tenham tanta liberdade de mudar de empregos que o credencialismo poderia ser considerado uma barreira artificial 1998 p 204 sic Freidson relembra que argumentos igualit rios serviram de fundamento para a aboli o das institui es protetoras do profissionalismo ap s a Revolu o Francesa e Americana mas que pouco tempo depois essas institui es ressurgiram novamente asseverando esse ressurgimento das institui es do profissionalismo decorre n o dos ventos pol ticos contra revolucion rios ou da pol tica de classe mas sim de um problema gen rico que tem pouco ou nada a ver com problemas pol
422. professione soprattutto qual il senso della clausola qualificazioni professionali como fattore di restrizione alla libert professionale Si cerca anche di verificare se possibile stabilire qualche relazione tra 1 criteri accettati dalla giurisprudenza come pertinenti al fine di restringere la libert professionale e quelli indicati dalla sociologia del lavoro como fondamentali affinch un mestiere possa diventare professione PAROLE CHIAVE Regolazione professionale libert di professione qualificazioni professionali autoregolazione professionale vi LISTA DE ABREVIATURAS AMA American Medical Association Adin A o Direta de Inconstitucionalidade Cade Conselho Administrativo de Defesa Econ mica DJ Di rio da Justi a IAB Instituto dos Advogados Brasileiros OAB Ordem dos Advogados do Brasil RDA Revista de Direito Administrativo RAP Revista de Admininstraci n P blica RE Recurso Extraordin rio REsp Recurso Especial RDP Revista de Direito P blico STC Sentencia del Tribunal Constitucional STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justi a TFR Tribunal Federal de Recursos TJCE Tribunal de Justi a das Comunidades Europ ias vii SUM RIO INTRODU O soma AA A A en 12 1 PROFISS O UMA DEFINI O CONTROVERTIDA eee 18 A A RN GR DD A RD ETE ENAA 18 1 2 Polissemia do termo profiss o ass dam isto dt A os cada 18 1 3 Hiera
423. profiss es conflitos interprofissionais Muitas vezes a pr pria institui o legal da profiss o objeto de lit gio de natureza constitucional como ocorre atualmente com o caso dos jornalistas em que se contesta a submiss o dessa profiss o a crit rios legais de credenciamento como o diploma ou as inscri es compuls rias em conselhos profissionais por ferir valores constitucionais como a liberdade de express o e a difus o de informa es Frequentemente o Judici rio provocado a manifestar se a respeito das interven es regulamentares das ordens e dos conselhos profissionais na configura o da liberdade de iniciativa econ mica e na concorr ncia al m da pr pria legitimidade da exist ncia de profiss o regulamentada em determinadas atividades econ micas Investigar como esses lit gios s o resolvidos pelos Tribunais isto o direito aplicado na regula o e na institui o das profiss es a fim de compreender quais s o os limites e as fun es da regula o profissional o escopo deste trabalho que al m do exame anal tico das contribui es do direito p blico almeja uma sistematiza o do direito produzido pela Jurisprud ncia O trabalho insere se num terreno at agora pouco explorado e em muitos aspectos em todo por desbravar pois o tema da regula o profissional e o papel desempenhado pelas profiss es na delimita o do mercado de servi os objeto de pouca reflex o no mundo jur dico n
424. profissionais expedidos por institutos estrangeiros de ensino Na doutrina al m do requisito do diploma de institui o de ensino superior exigiam se como j visto mais dois requisitos atividade predominantemente intelectual e trabalho aut nomo Seabra Fagundes 1947 p 339 sublinhava que a circunst ncia de haver profissionais de categoria pacificamente aceitas como liberais m dico e advogado etc que prestam os seus servi os com exclusividade a determinada empresa n o desfigura o cunho liberal dessas atividades Isto porque elas se consideram como liberais em abstrato ou seja pela forma gen rica e normal de seu exerc cio n o importando o modo excepcional por que se venham a praticar algumas vezes Nada inibe que aquele que se habilitou ao exerc cio duma profiss o liberal despreze o seu car ter origin rio da atividade para que se diplomou licenciou etc e passe a exerc la com outro sentido Esse sendo um profissional liberal pelo t tulo de que se acha munido n o o ser entretanto no exerc cio pr tico da sua atividade pois aqui se apresentar como locador de servi os especializados a determinada pessoa natural ou jur dica Em pesquisa realizada a respeito do perfil profissional m dico em meados da d cada de 90 Machado 1997 p 118 numa amostra de 183 052 m dicos revelou que somente 8 5 exerciam a profiss o sob a modalidade tipicamente liberal profissional aut nomo em consult rio 22
425. que a liberdade de profiss o ganhou na Constitui o de 1976 pois at ent o seguindo o modelo do constitucionalismo liberal tal 15 Sobre a conex o entre a liberdade de profiss o e o direito ao trabalho Miranda 1988 p 151 destaca que a liberdade de trabalho e profiss o mostra uma rela o estreita com o direito ao trabalho N o se lhe assimila evidentemente sobretudo quando o direito ao trabalho seja tomado como direito a determinado tipo de presta o a cargo do Estado ou mesmo como direito a uma pol tica de pleno emprego Mas em Estado Social para que as pessoas possam ter trabalho e assim granjear meios de subsist ncia que podem escolher uma profiss o ou um g nero de trabalho Assim como em contrapartida o direito ao trabalho n o pode concretizar se contra a liberdade de trabalho e profiss o o Estado n o pode impor ou impedir determinado trabalho a pretexto da realiza o do direito ao trabalho 15 Canotilho e Moreira 2007 p 657 ressaltam que entre as restri es admiss veis por parte do legislador acha se a possibilidade de limitar o exerc cio simult neo de v rias profiss es pois a lei pode estabelecer incompatibilidades que obstem a que uma profiss o seja exercida cumulativamente com outra O mesmo pode acontecer em rela o ao pluriemprego Estas medidas restritivas podem ser de resto concretiza es de imposi es constitucionais ex execu o de pol ticas de pleno emprego no
426. r sem d vida que o ordenamento jur dico comunit rio europeu apesar de n o ter solucionado todas as falhas de mercado inerentes aos servi os profissionais o que atingiu um maior grau de prote o da concorr ncia nesse campo Chama a aten o por m o tratamento diferenciado que os advogados t m obtido perante o Tribunal de Justi a H de se perguntar existe realmente uma relevante diferen a entre os advogados e os demais profissionais que justifique essa distin o ou ela fruto do lobby e das influ ncias pol ticas da classe advocaticia 246 6 4 3 Brasil 6 4 3 1 Considera es Iniciais A discuss o sobre a regula o concorrencial das profiss es tamb m se iniciou tardia no Brasil a partir da segunda metade da d cada de 1990 com base na norma bastante aberta do inciso I do artigo 20 da lei 8 894 94 que estatui I Constituem infra o da ordem econ mica independentemente de culpa os atos sob qualquer forma manifestados que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos ainda que n o sejam alcan ados limitar falsear ou de qualquer forma prejudicar a concorr ncia ou a livre iniciativa O artigo 21 arrola alguns desses atos entre eles II Obter ou influenciar a ado o de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes De fato como a discuss o ainda muito recente no Brasil n o tivemos muitos temas desdobrados As restri es publicidade por exempl
427. r compulsoriamente uma profiss o privando o particular do direito de escolha ou seja destacando apenas a fun o de defesa das liberdades fundamentais 3 3 LIBERDADE DE PROFISS O NA LEI FUNDAMENTAL ALEM DE 1949 A jurisprud ncia do Tribunal Constitucional e a doutrina deram relevantes contribui es ao direito constitucional ao desenvolver a norma constitucional prevista no artigo 19 2 Em caso algum poder ser afetado o conte do essencial do direito fundamental que imp e ao legislador o dever de preservar quando se fizer necess ria a interven o restritiva no campo dos direitos fundamentais o chamado n cleo essencial do direito que n o pode ser afetado isto esvaziado em seu conte do assaz conhecida a doutrina constru da pelo Tribunal Constitucional quanto obriga o de o legislador observar a regra da proporcionalidade na delimita o dos direitos e das liberdades fundamentais 17 Art 19 1 Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschr nkt warden kann muf das Gesetz allgemein und nicht nur f r den Einzelfall gelten AuBerdem mu das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen 2 In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden 115 Sobre o tema da liberdade profissional no caso que restou conhecido como a senten a das farm cias a seguir comentado o Tribunal Constitucional desenvolveu a
428. r que uma lei n o poderia ser declarada inconstitucional por viola o da liberdade de com rcio e ind stria a n o ser em casos muito limitados Com efeito o princ pio da liberdade de com rcio e ind stria tem um significado global geral ele protege o regime econ mico encarado no seu conjunto n o cada com rcio e cada ind stria cada actividade econ mica de per si Nunca ningu m pensou por exemplo que esse princ pio pudesse proibir o Estado de submeter determinada profiss o a uma regulamenta o t o restritiva quanto o considere til e mesmo de lhe suprimir qualquer liberdade erigindo uma actividade em monop lio do Estado nacionalizando um ramo econ mico veremos mesmo que o Pre mbulo de 1946 prescreve ao Estado nacionalizar quando determinadas condi es se verificam Portanto apenas constituiriam infrac es aos princ pios medidas abusivamente restritivas que visassem a economia no seu conjunto tais como por exemplo uma socializa o geral desta ltima ou ainda o com rcio no seu conjunto ou a agricultura etc A vulnerabilidade da liberdade de profiss o no direito franc s manifesta se tamb m na utiliza o frequente do regime de autoriza es para o controle e a programa o dessa a liberdade O regime de autoriza es constitui uma derroga o especial da liberdade geral 12841 e principe de la libert du commerce et de l industrie n est pas un principe absolu sa port e comporte des limites D j
429. ra sele o dos profissionais que poderiam se inscrever no conselho de fiscaliza o profissional O Relator da Representa o n 930 DF foi o Ministro Cordeiro Guerra que proferiu voto rejeitando a argiiig o de inconstitucionalidade da Lei 4 116 62 Disse que o nico v cio existente na lei se encontrava no artigo 7 que j tinha sido declarado 200 3 inconstitucional na via do controle difuso RE 70 563 bem como o Senado Federal por sua vez havia determinado a suspens o de tal regra Resolu o 31 71 Quanto regulamenta o da profiss o de corretor de im veis argumentou que tendo em vista a dimens o dos interesses econ micos do mercado de im veis bem como o n mero de pessoas envolvidas nas opera es de compra e venda a Lei 4 116 62 visou disciplinar a profiss o de corretor de im veis n o no interesse destes mas no da coletividade afastando os desonestos e os incapazes acrescentando ainda que a media o no mercado de im veis envolve conhecimentos especializados e tem relevante papel social e econ mico notadamente na industria da constru o civil Como se tratava de regula o de uma profiss o inspirada no interesse p blico n o havia incompatibilidade com o princ pio da liberdade de profiss o sublinhando que essa 2 Antes da propositura dessa Representa o de Inconstitucionalidade o STF havia pronunciado incidentemente no julgamento do Recurso Extraordin rio n 70
430. ral del profesional no implica su vinculaci n en cuanto se refiere a prestaci n de actos profesionales que han de realizarse conforme al parecer y criterios del profesional actuante bajo su propia responsabilidad y seg n los postulados de la disciplina profesional Tamb m na Fran a o requisito cl ssico de independ ncia como aus ncia de sujei o rela o de emprego subordinado como defendido no passado por Savatier 1947 n o j tem mais a relev ncia de outrora Casaux 1992 p 102 e Vachet 1977 p 70 34 pelos princ pios normativos de sua profiss o independente de v nculo de presta o de servi o A atua o desinteressada e altru sta que distinguiria as profiss es liberais das atividades motivadas por raz es utilit rias atividades comerciais acha se ainda presente no discurso normativo e tico de muitas profiss es como direito e medicina e serve de justifica o para normas ticas de controle e restri o interna da concorr ncia Todavia ela tamb m se encontra sob o cerrado questionamento do direito antitruste Este tende a equiparar as profiss es a qualquer atividade empresarial ao submet las ao mbito de incid ncia do direito da concorr ncia sem mencionar a cr tica sociol gica que insiste no abismo existente entre as pretens es tico normativas e a pr tica cotidiana Em suma o conceito de profiss o liberal constru do doutrinariamente mais uma fotografia desgasta
431. ransmitir os benef cios do status profissional a seus filhos 1984 p 85 Isso ainda que os filhos pouco aquinhoados de intelig ncia possam ser preteridos por esse modelo de sele o Ou seja o fechamento social por exclus o apesar de aparentemente fundado apenas em crit rios individuais n o completamente puro visto que os m ritos individuais costumam sofrer a influ ncia do ber o em que a pessoa nasceu e n o somente das condi es inatas da cada um De qualquer sorte Parkin sustenta que tanto o crit rio de filia o coletiva quanto os crit rios estritamente individuais como todas as formas de exclus o incluem uma explora o quaisquer que sejam os crit rios utilizados para justific la 1984 p 108 nfase no original No entanto a cr tica mais c ustica ao dispositivo credencialista das profiss es como forma de fechamento isto exclus o e monopoliza o de oportunidades sociais e econ micas foi elaborada por Collins 1984 p 69 que o qualificou como uma sinecura moderna sob a apar ncia de um regime meritocr tico que oculta um moderno sistema de monop lio cujo fundamento o poder pol tico do Estado Collins questiona a natureza do conhecimento t cnico especializado alegado pelas profiss es para monopolizar certas ocupa es e tamb m a necessidade de treinamento tal como organizado no sistema de ensino superior para acesso s profiss es Quanto natureza desse conheciment
432. rar o corretor de im veis aos corretores oficiais A diverg ncia com o relator foi aberta pelo voto do Ministro Rodrigues Alckimin que arg iu a inconstitucionalidade da regulamenta o da profiss o de corretor de im veis Para chegar a essa conclus o o Ministro estabeleceu as seguintes premissas A Constitui o de 1946 e a de 1967 garantiram a liberdade de profiss o trabalho e of cio Essa liberdade podia ser limitada pelo legislador de maneira razo vel apenas na hip tese explicitamente descrita no texto constitucional isto estabelecendo condi es de capacidade Contudo ao fixar tais condi es o legislador n o pode agir arbitrariamente cabendo ao Judici rio averiguar se a regulamenta o estatu da em lei manteve se dentro dos limites da razoabilidade Que limites deveriam ser observados pelo legislador O Ministro Rodrigues Alckimim com fundamento na li o de Sampaio Doria ofereceu os seguintes par metros compete ao legislador estipular condi es de capacidade t cnica quando houver interesse p blico na regulamenta o o qual estaria presente nas situa es em que o exerc cio da atividade profissional puder causar danos a terceiros O requisito da capacidade t cnica somente poderia ser imposto quando a profiss o realmente reclamasse conhecimentos especializados derivados de aprendizado formal Reconheceu tamb m o Ministro Alckimin que a Constitui o tanto a de 1946 como a 1967 aludia a condi es de
433. rativas independentes tomadas no mbito de suas atribui es sem necessidade de consentimento pr vio aprova o ou ulterior homologa o de outra autoridade Tais atos administrativos s o insuscet veis de revis o na esfera da Administra o P blica cabendo apenas recurso ao Judici rio para controle de legalidade pois o ju zo sobre o m rito dessas decis es foi confiado aos membros da profiss o No caso da medicina a elei o dos representantes de cada Estado e do Distrito Federal no Conselho Federal d se tamb m pelo voto direto secreto e pessoal dentre os m dicos regularmente inscritos em cada Conselho Regional 30 Como diz o aforismo para toda regra h a exce o neste caso tamb m poss vel confirmar a m xima Os presidentes do Conselho Federal de Biblioteconomia e do Conselho Federal de Qu mica s o escolhidos pelo Presidente da Rep blica em listra tr plice organizada pelos membros dos respectivos Conselhos art 4 da Lei 2 800 56 e art 11 da Lei n 4 084 62 44 Outro signo distintivo dessas entidades a autonomia financeira desenhada pelo legislador para assegurar o cumprimento das suas fun es legais pois elas gozam da garantia de receitas pr prias independentes do or amento da administra o central as quais s o carreadas aos cofres mediante contribui es especiais cobradas dos profissionais nelas registrados Trata se de receitas p blicas que integram o conceito de parafisc
434. rau de doutor em medicina pondo fim secular divis o social da arte de curar entre cirurgia e medicina cl nica Com a extin o completa da Fisicatura em 1828 cargos de F sico mor e Cirurgi o mor uma parte das suas atribui es foi remanejada para as C maras Municipais fiscaliza o das boticas e registros das cartas de examina o e diplomas por m nada se disp s sobre a disciplina do acesso profiss o m dica sublinhando Coelho 1999 p 117 118 que poss vel extrair duas consegii ncias importantes da extin o da Fisicatura e da revoga o da legisla o por ela produzida i nenhuma lei restou que regulasse o exerc cio da medicina e da cirurgia ou mais precisamente que interditasse o exerc cio da arte de curar a indiv duos n o qualificados ou n o licenciados e ii o pa s ficou sem autoridade m dica e dessa forma por omiss o estabeleceu se a liberdade de curar A liberdade de curar e de exerc cio de profiss o m dica em raz o da citada lacuna legislativa foi logo suprida com a convers o das academias m dico cir rgicas em 151 Pimenta 2003 p 24 relata o caso da parteira Florina Maria dos Santos que pediu C mara Municipal da Corte que designasse um professor examinador por ter ela perdido a sua carta de examina o e recebeu como resposta requeira a quem de direito 163 Faculdades de Medicina do Rio de Janeiro e da Bahia conforme Lei de 3 de
435. re gli uomini si dedicano alla professione per guadagnarsi da vivere la misura del loro sucesso dipende dal servizio che prestano non dai guadagni che ammucchiano 70 de profiss es mais amplo que o de Tawney na abrang ncia concreta das ocupa es referidas enquanto Durkheim fazia alus o mais ao fen meno corporativo que a categorias concretas De fato esse n o era um problema ou uma quest o te rica na obra desses autores Eles fizeram uso do impreciso conceito de profiss o com fins mais normativos que descritivos de uma realidade social Estavam comprometidos como reformadores sociais a corrigir o excesso de individualismo econ mico e amortizar as tens es provocadas pelo conflito de classes vendo nas profiss es um o sis ainda n o tocado pela l gica do mercado como for a capaz de submeter o incontrol vel individualismo do laissez faire aos interesses sociais da comunidade Disso procede a pretens o de converter o mundo dos neg cios l gica desinteressada das profiss es cc Segundo a critica de Tousijn 1979 esses reformadores sociais seriam as 9972 primeiras v timas da ideologia profissionalismo al m de terem tratado as profiss es de forma a hist rica excluindo as do processo de desenvolvimento capitalista Ou seja n o teriam compreendido o papel desempenhado pelas profiss es naquela particular fase do desenvolvimento capitalista a partir das rela es de classe existentes
436. realiz las como pr prio das profiss es 1 7 3 2 Profiss es n o corporativas que exigem apenas exame de aptid o O segundo grupo composto pelos massagistas que tamb m n o devem comprovar qualquer n vel de educa o mas necessitam de aprova o em exame pr tico para sua habilita o A exig ncia do exame denota a exist ncia de um saber espec fico ainda que seja conhecimento pr tico De forma semelhante as m es sociais precisam passar por um exame psicol gico que demonstre sua aptid o para as fun es 1 7 3 3 Profiss es n o corporativas que exigem credencial acad mica de n vel t cnico Nesse grupo est o as profiss es n o corporativas que exigem credencial acad mica t cnica professores de l ngua estrangeira corretores de seguros e aeronautas comiss rios al m de t cnicos em espet culos e divers es variante t cnica dos artistas t cnicos de arquivo dos arquivistas t cnicos em enologia dos en logos e t cnicos em secretariado dos secret rios executivos Embora a Lei 8 623 93 n o estabele a qualquer crit rio para o ingresso na profiss o de guia de turismo o que a enquadraria no grupo anterior das profiss es de exig ncias m nimas o decreto que a regulamentou 946 93 instituiu a exig ncia da conclus o de um curso de forma o profissional Tamb m o agente comunit rio de sa de e o agente de combate a endemias necessitam ter conclu do com aproveitamento um curso int
437. reciou o poder do legislador de conformar e limitar essa liberdade especialmente a interpreta o pretoriana para a cl usula condi es de capacidade como fator de limita o da discricionariedade legislativa O cap tulo seis ocupa se de analisar o conflito entre a regula o profissional e o direito da concorr ncia As profiss es sempre pleitearam um estatuto especial que as distinguissem das atividades econ micas em geral desenvolvidas pelas empresas contudo atualmente esse tratamento especial tem sido posto em xeque pelas autoridades antitruste que t m censurado as normas editadas pelas entidades corporativas que sob pretexto de disciplinar aspectos ticos da rela o profissional estabelecem regras que interferem na livre concorr ncia notadamente as que tratam de pre os m nimos e publicidade 17 1 PROFISS O UMA DEFINI O CONTROVERTIDA 1 1 INTRODU O Profiss o um termo plurissignificativo Essa polissemia d margem a muitas manipula es simb licas que tornam impreciso o uso do termo quer pelo senso comum quer no mbito sociol gico jur dico Neste cap tulo explorar se o a partir dessa premissa as m ltiplas conota es do termo profiss o e sua rela o com a hierarquiza o social do trabalho a qual produziu distin es hist ricas e sociais entre profiss o e of cios bem como entre profiss es e profiss es liberais Essas dicotomias pouco contribuem para explicar a regula o ocupaciona
438. recis es surgiram da aplica o concreta dos conceitos realidade Por exemplo pergunta quem s o os profissionais Parsons responde apenas negativamente informando que os profissionais n o s o os capitalistas nem os oper rios nem os administradores p blicos ou burocratas Certamente n o s o os camponeses independentes ou membros dos grupos dos pequenos propriet rios urbanos 1968 p 546 Com tantas categorias de status social os limites do sistema de grupos que n s chamamos genericamente de profissionais s o fluidos e indistintos Em busca de fronteiras mais claras para o conceito de profiss o soci logos de tradi o funcionalista desenvolveram crit rios que seriam supostamente mais estritos para especific lo num enfoque taxon mico Para Goode importante disc pulo de Parsons profiss o constitui uma comunidade community within a community cujos membros partilham a mesma identidade valores linguagem e um estatuto adquirido para toda a vida Tamb m controlam de alguma forma o processo de treinamento sele o e admiss o de novos candidatos profiss o e o modo como a atividade deve ser exercida ressaltando que embora n o produza a pr xima gera o biologicamente ela a comunidade o faz socialmente pelo controle exercido sobre a sele o de professores e pelos processos de treinamento atrav s do qual socializa seus recrutados 1957 p 194 74 Goode 1969 p 276
439. regador desses profissionais encontrados com mais freqi ncia fiscalizando obras 169 p blicas examinando contratos preparando pareceres e relat rios do que comandando canteiros de obras COELHO 1999 p 197 4 3 A CONSTITUI O REPUBLICANA DE 1891 Com a proclama o da Rep blica foi promulgada a Constitui o de 1891 que deu regra que trata da liberdade de profiss o um feitio que gerou muita pol mica nas primeiras d cadas do s culo XX ao n o se deixar expressa a possibilidade de o legislador restringi la ulteriormente por motivos de ordem p blica como fazia a Carta de 1824 Dispunha o 24 do artigo 72 da Carta de 1891 que garantido o livre exerc cio de qualquer profiss o moral intellectual e industrial O debate jurisdicional que se desenrolou durante a Rep blica Velha teve como quest o central a pertin ncia da exig ncia do diploma para o exerc cio da profiss o m dica farmac utica e odontol gica Como j dito desde 1832 se reclamava a posse do t tulo acad mico para o exerc cio da medicina bem como se protegiam os privil gios ocupacionais desses t tulos com san es administrativas pecuni rias Nos primeiros meses da Rep blica antes de ser promulgada a Constitui o de 1891 foi editado o novo C digo Criminal da Rep blica em 1890 que previu uma tutela penal espec fica para defesa da medicina acad mica oficial lan ando no campo da ilicitude penal diferentes agentes terap uticos pop
440. rescreve tamb m a filia o obrigat ria como condi o para o exerc cio da profiss o surge a quest o da compatibilidade ou n o de tal medida com o princ pio constitucional da liberdade negativa de associa o ou seja o direito de n o entrar na constitui o de uma associa o de n o se filiar e dissociar se a qualquer tempo inscrito no artigo 5 inciso XX que prev que ningu m poder ser compelido a associar se ou a permanecer associado Por outras palavras o dever de inscrever se numa entidade corporativa para exercer uma profiss o constitui modalidade de associa o coativa vedada constitucionalmente A filia o compuls ria entidade corporativa de fiscaliza o profissional n o se confunde com a liberdade de constitui o de associa es privadas Apesar de a entidade corporativa de fiscaliza o profissional ser composta por todos os integrantes da profiss o 18 O C digo Penal tipifica no artigo 282 ser crime exercer ainda que a t tulo gratuito a profiss o de m dico dentista ou farmac utico sem autoriza o legal ou excedendo lhe os limites Para as demais profiss es a tutela penal esta prevista no artigo 47 da Lei de Contraven es Penais Decreto lei 3 688 41 que estabelece Exercer profiss o ou atividade econ mica ou anunciar que a exerce sem preencher as condi es a que por lei est subordinado o seu exerc cio 12 Como visto no Cap tulo 1 a legisla o que tra
441. rete comercial A regulamenta o dessas profiss es remonta ao Imp rio recebendo a qualifica o de of cios p blicos embora sejam atividades privadas comerciais pelo fato de o legislador ter atribu do for a probat ria especial s declara es dessa categoria particular de pessoas porquanto goza de f p blica a certifica o extra da dos registros constantes dos livros mantidos por esses profissionais 56 Os pilotos s o submetidos a exames peri dicos de modo a verificar continuamente a sua aptid o No caso de pilotos de v os internacionais al m dos conhecimentos t cnicos exigida a profici ncia na l ngua inglesa 7 O artigo 7 da Lei 6 533 78 estabelece que para o registro do artista ou t cnico em espet culos e divers es na Delegacia Regional do Trabalho necess ria alternativamente a apresenta o de i diploma do curso superior de diretor de teatro core grafo professor de arte dram tica ou outros cursos semelhantes reconhecidos na forma da lei ii diploma ou certificados correspondentes s habilita es profissionais de 2 Grau de ator contra regra cenot cnico sonoplasta ou outras semelhantes reconhecidas na forma da lei ou iii atestado de capacita o profissional fornecido pelo sindicato representativo das categorias profissionais e subsidiariamente pela Federa o respectiva 58 Decreto n 417 de 14 6 185 Decreto n 648 de 10 11 1849 Decreto n 806 de 26 7 1851 e Decret
442. ribu dos ao consumidor se permitidos pelas rela es de poder e n o com base no primado da racionalidade cognitiva como alegava Parsons 1968 Os tipos de controle ocupacional sugeridos por Johnson com base no sujeito que disp e de autoridade para definir as necessidades e o modo de prov las s o colegial patrocinato e media o O controle colegial se caracteriza pelo fato de o produtor profissional deter a capacidade de definir as necessidades do consumidor disperso fragmentado e heterog neo bem como o modo de prov las Os dois modelos hist ricos de express o desse tipo de controle s o profissionalismo e corpora es de of cio medievais O controle por patrocinato se caracteriza pelo fato de o consumidor ser soberano ele define as pr prias necessidades e a maneira como ser o providas O patrocinato se expressa historicamente mediante tr s formas olig rquico ou aristocr tico quando apenas determinadas elites s o as consumidoras de bens e servi os como ocorreu no Renascimento italiano corporativo t pico da modernidade sendo os profissionais dependentes de grandes organiza es p blicas ou privadas e submetidos ao controle burocr tico hier rquico e comunit rio quando a comunidade organizada controla a atividade profissional O controle ocupacional no modelo de Johnson pode assumir um terceiro tipo a media o quando um terceiro sujeito interp e se na rela o produtor consumidor Entre m ltiplas
443. ribui o dos f rmacos para que os consumidores fossem adequadamente informados e providos de servi os t cnicos competentes Todavia de acordo com o voto vencido para salvaguardar tais interesses n o era necess ria a reserva de propriedade para os farmac uticos mas bastavam duas coisas a a obriga o de ter cada farm cia um diretor t cnico farmac utico b a prepara o de f rmacos manipulados na farm cia sob a responsabilidade do diretor t cnico bem como a venda de medicamento ser feita diretamente pelo farmac utico respons vel ou por colaboradores seus Um argumento comumente lan ado para fundamentar a propriedade privilegiada da farm cia pelos farmac uticos isto a indivisibilidade da propriedade da dire o t cnica era a necessidade de preservar a independ ncia tico funcional do profissional farmac utico que correria risco caso a propriedade da farm cia fosse aberta a leigos Haveria portanto no setor farmac utico uma incompatibilidade entre a independ ncia tica e a rela o de trabalho subordinado Sustentou o conselheiro Vital Moreira que n o existe qualquer incompatibilidade de princ pio entre a rela o de trabalho por conta de outrem e o exerc cio de uma profiss o deontologicamente informada designadamente as chamadas profiss es liberais Na medida em que existe conflito ele resolvido a favor da independ ncia profissional esta a regra geral do direito laboral a ind
444. rim 2001 p 780 tamb m critica a omiss o do ac rd o ao n o censurar n o chegou a examinar os pressupostos objetivos para o acesso profiss o baseados em crit rios geogr ficos dist ncia m nima entre as farm cias e demogr ficos n mero de habitantes por farm cia que provocam a conting ncia do mercado condicionando a entrada na profiss o a requisitos estranhos pessoa do candidato que pouco ou nada contribui para a sua verifica o Por outro lado submete a liberdade de estabelecimento a um sistema de autoriza es administrativas dependentes de aprecia o de necessidades objetivas incompat veis com o conte do essencial da liberdade de profiss o na ordem constitucional portuguesa que n o admite esse grau de restri o O regime de acesso atividade farmac utica em Portugal foi objeto recente de an lise em um estudo feito pela Autoridade da Concorr ncia portuguesa que entre outras considera es censurou a dupla restri o em comento ou seja a exclusividade corporativa da propriedade das farm cias e a limita o do n mero de estabelecimentos por crit rios demogr ficos e territoriais por violarem o direito da concorr ncia Essa regulamenta o foi considerada barreira anticompetitiva que garante um mercado cativo e uma confort vel renda de monop lio s farm cias em detrimento do consumidor que recebe servi os de qualidade duvidosa porquanto imunes concorr ncia por novos 134 Trata se
445. rit rios aceitos pela jurisprud ncia como pertinentes para restri o da liberdade profissional e os indicados pela sociologia das profiss es como fundamento para uma ocupa o se tornar profiss o PALAVRAS CHAVE regula o profissional liberdade de profiss o qualifica es profissionais auto regula o profissional iv LUNARDELLI J M A regula o das profiss es e o controle judicial 2008 269 f Tese de doutorado Faculdade de Direito da Universidade de S o Paulo S o Paulo ABSTRACT Our thesis analises the meaning of professional freedom secured by the Brazilian Federal Constitution disposition which states that the exercise ofany job occupation or profession as long as the professional qualifications stabilished by law are met Article 5 XIII This freedom is subject to a restrictive law which is able of conditioning a private activity s performance to the obtention of a previous occupational license Generally professional regulation leads to the creation of relatively closed markets due to the entrance in such regulated sectors being dependant of habilitation by public authorities or professional corporations We examine professional regulation stressing the identification of criteria accepted by Public Law and also by the Federal Supreme Court jurisprudence for the stablishment of a profession specially the professional qualifications disposition s sense We also ought to verify the possibility of relating
446. rma contribuindo para a aprecia o dos problemas normativos compreendidos na delimita o dessa liberdade A ordem de apresenta o observa a antiguidade de cada texto constitucional 3 2 LIBERDADE DE PROFISS O NA CONSTITUI O ITALIANA DE 1947 A liberdade de trabalho e profiss o contemplada pela Constitui o Italiana no artigo 4 que estatui A rep blica reconhece a todos os cidad os o direito ao trabalho e promove as condi es que tornem efetivo este direito complementando no 1 Todo 114 Art 4 La Republica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendando effettivo questo diritto Ogni cittadino ha il dovere di svolgere secondo le proprie possibilit e la propria scelta un attivit o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della societ 111 cidad o tem o dever de desenvolver segundo suas pr prias possibilidades e escolha uma atividade ou uma fun o que contribua para o progresso material ou espiritual da sociedade A regra constitucional transcrita apesar da reda o nebulosa cuida de dois direitos interdependentes De um lado a Constitui o garante o direito ao trabalho como express o pr pria de um direito social e de outro tem se a liberdade de escolha do trabalho sem constrangimentos que n o sejam as pr prias possibilidades como um direito de defesa que pro be a interfer ncia do Estado nesta esfera da pe
447. ro crit rio utilizado para classific las foi a distin o b sica entre as profiss es corporativas que possuem uma entidade auto reguladora ordem ou conselho de fiscaliza o profissional e as n o corporativas que n o gozam dessa autonomia Em seguida as profiss es foram ordenadas conforme as restri es ao acesso ou seja a exig ncia de credenciais acad micas de maior ou menor grau e a eventual necessidade de exames de aptid o como barreiras ao livre exerc cio da profiss o 1 7 2 Profiss es Corporativas 1 7 2 1 A Natureza das Entidades Corporativas A cria o das entidades corporativas de auto regula o profissional iniciou se no Brasil na d cada de 1930 Atualmente cerca de metade das profiss es regulamentadas 41 no pa s conta com entidade auto reguladora exclusiva ou n o Tema extremamente pol mico tanto na doutrina como na jurisprud ncia a natureza jur dica das entidades corporativas de fiscaliza o profissional Ordens e Conselhos isto saber se s o pessoas jur dicas com personalidade p blica ou privada A raz o de perquirir a natureza jur dica de tais entidades investigar se o regime jur dico da Administra o P blica notadamente a exig ncia de realizar concurso p blico licita o 24 A primeira entidade corporativa de auto regula o profissional criada pelo legislador brasileiro foi a Ordem dos Advogados do Brasil conforme previsto no artigo 17 do Decreto n 19 40
448. rodut rio de forma o inicial e continuada Essa profiss o exige que o candidato tenha conclu do um curso de idioma estrangeiro e um curso did tico Essa uma profiss o comercial que al m das credenciais t cnicas exige que o candidato cumpra os requisitos para ser comerciante e preste uma fian a 55 Al m do certificado de aptid o a lei exige a conclus o do ensino fundamental 59 1 7 3 4 Profiss es N o Corporativas que Exigem Credencial Acad mica de N vel T cnico e Aprova o em Exame De Aptid o Em um n vel acima das profiss es que exigem apenas a credencial t cnica est o os vigilantes e os aeronautas pilotos e mec nicos que al m do curso necessitam de r ax 56 aprova o em exames espec ficos de aptid o 1 7 3 5 Profiss es n o corporativas que exigem credencial acad mica de n vel superior Nesse grupo est o as profiss es sem organiza o corporativa que exigem diploma z iai x 57 ILE A A x x Dj universit rio artistas atu rios jornalistas orientadores educacionais publicit rios radialistas e soci logos 1 7 3 6 Profiss es Qualificadas como Of cios P blicos O grupo das profiss es qualificadas como of cios p blicos compreende os agentes auxiliares do com rcio dotados de um estatuto especial que disciplina o acesso e o exerc cio das atividades profissionais S o eles leiloeiro e leiloeiro rural corretor de mercadorias e de navios tradutor e int rp
449. rohibit Esse caso foi invocado como precedente em Hoover v Ronwin 466 U S 358 1984 que tamb m tratava da atua o estatal que limitava a concorr ncia Desta vez o estado do Arizona regulou o ingresso dos advogados na bar entidade profissional instituindo um numerus clausus Um advogado reprovado nos exames de admiss o insurge se contra esse requisito alegando que uma limita o concorr ncia que reduz artificialmente o n mero de advogados em atua o no estado Contudo a Suprema Corte reafirma a state action exemption O mesmo princ pio invocado pela Corte de Apela o do S timo Circuito em Lawline v American Bar Association 956 F 2d 1378 7th Cir 1992 caso em que a American Bar Association ABA entidade privada recomendou s cortes estaduais a ado o de uma regra sobre o exerc cio irregular da advocacia prejudicando sociedades formados por adovados e profissionais auxiliares plaintiffs Novamente a Corte deixou de condenar a autoridade estatal por causa da state action exemption e tamb m n o condenou a ABA uma vez que essa n o imp s a regra mas apenas a sugeriu s autoridades competentes 6 4 1 3 Conclus es A jurisprud ncia americana sem d vida evoluiu no decorrer do s culo passado no sentido de submeter os profissionais e suas associa es s normas gerais do direito antitruste Superados os obst culos iniciais como a learned profession exemption e a vis o estereo
450. rquia do trabalho e conceito de profiss o i 21 1 4 Profiss es versus OU OS SRU e 24 1 5 Profiss o profiss o liberal e universidades no mundo pr industrial 27 1 6 Profiss es liberais experts versus gentlemen 30 1 7 Classifica o das profiss es regulamentadas no Brasil 35 lil Considera es INICIAIS AA A a 35 1 7 2 Profiss es Corporativas as 39 1 7 2 1 A natureza das entidades corporativaSs 39 1 7 2 2 A fun o das entidades corportativas ii 49 1 7 2 3 Classifica o das profiss es corporativas i 51 1 7 3 Profiss es n o Corporativas iii 57 1 7 3 1 Profiss es n o corporativas que n o exigem credencial acad mica ou exame de A REA ERE IRSA EI 58 1 7 3 2 Profiss es n o corporativas que exigem apenas exame de aptid o 59 1 7 3 3 Profiss es n o corporativas que exigem credencial acad mica de nivel CM tania 59 1 7 3 4 Profiss es n o corporativas que exigem credencial acad mica de n vel t cnico e aprova o em exame de aptid o 60 1 7 3 5 Profiss es n o corporativas que exigem credencial acad mica de o A O A 60 1 7 3 6 Profiss es qualificadas como of cios publicos 60 1 8 Profiss o uma defini o controvertida
451. rsonalidade do cidad o Segundo Vigorita e Palma 1957 p 15 essa norma n o pode ser interpretada literalmente como garantidora do direito de cada cidad o de exigir um posto de trabalho do Estado pois o direito ao trabalho assegurado pela Constitui o Italiana corresponde a um direito social que imp e ao Estado o dever de programar pol ticas p blicas geradoras de oportunidades de emprego ostentando por isso mais a natureza de uma obriga o de meios do que de resultados Ao lado do direito ao trabalho prescreve tamb m a Constitui o um direito fundamental de liberdade Todo cidad o tem o dever de desenvolver segundo as suas pr prias possibilidades e escolha uma atividade ou uma fun o que contribua para o progresso material ou espiritual da sociedade Nessa segunda norma estaria prevista a liberdade de dispor da pr pria for a de trabalho abra ando sem interfer ncia externa a atividade que pretende desenvolver como trabalho Deve o Estado abster se de qualquer interven o que dirija ou substitua a vontade do indiv duo n o o obrigando a desenvolver um trabalho n o escolhido livremente Na vis o de Vigorita e Palma 1957 p 18 a liberdade de escolha de profiss o tem sobretudo um significado negativo ao impedir que os cidad os sejam coagidos a escolher ou desenvolver profissionalmente um trabalho espec fico n o livremente determinado mas n o impede a interven o reguladora do Estado ressalvando um am
452. rteza ou indetermina o nem sempre de natureza cognitiva isto da complexidade do conhecimento Johnson explica que pode ser fruto de uma estrat gia mistificadora deliberada das profiss es para aumentar a dist ncia social e o pr prio poder asseverando que The power relationship existing between practitioner to increase the social distance and his own autonomy and control over practice by engaging in process of mystification Uncertainty is not therefore entirely cognitive in origin but may be deliberately increased to serve manipulative or managerial ends 1972 p 42 43 Uma maior heterogeneidade e dispers o da demanda por servi o pode facilitar a aloca o de custos para os consumidores bem como uma homogeneidade e organiza o dos produtores rela o entre os profissionais controle sobre o recrutamento e treinamento por sua vez a demanda homog nea e concentrada pode inverter as condi es da rela o imputando custos aos produtores 35 Johnson 1972 p 45 afirma que Professionalism then becomes redefined as a peculiar type of occupational control than an expression of the inherent nature of particular occupations A profession is not then occupation but a means of controlling an occupation 81 da express o da natureza intr nseca de determinada ocupa o trata se de um m todo de controle de trabalho entre outros poss veis em que os custos da redu o da estrutura de incerteza s o at
453. rud ncia do Cade sinopsis trio anna adaga 247 04 32 CONCISO AA Sa da 247 CONCLUS O silenti 250 REFER NCIAS PRIM RIAS Jurisprud ncia iii 258 REFER NCIAS SECUND RIAS Bibliografia iii 260 xi INTRODU O Las profesiones no solo son las portadoras del conocimiento cient fico tambi n son guardianes seculares de lo sagrado el sacerd cio del mundo moderno pero un sacerdocio que roconoce lo incognoscile de las cosas que se enfrenta las incertitumbres y reconoce la apertura del mundo cambiante El sistema profesional es el sistema que regula a la sociedade moderna cuya funci n es acomodar a la sociedad en esta realidad DINGWALL KING 1995 p 18 19 apud DINGWALL 2004 p 10 O presente trabalho tem o prop sito de analisar a interven o do Estado nas profiss es por meio do controle jurisdicional Busca se compreender quais os crit rios que t m norteado o controle jurisdicional da regula o profissional e por conseguinte da liberdade profissional Pretende se com o trabalho investigar a l gica subjacente regula o profissional confrontando a em temas comuns com contribui es e explica es dadas pela sociologia das profiss es a fim de compreender melhor o significado da liberdade profissional assegurada pela Constitui o Federal quando prescreve no artigo 5 inciso XIII que livre o exerc cio de qualquer trabalho of cio ou profiss o atendidas
454. ry rappresentava quell concetto che nella lingua francese viene chiamato gaspillage ossia lo spreco Un gentleman che non era costretto a lavorare per guadagnarsi da vivere poteva permettersi di sprecare il proprio tempo compiendo degli studi il cui unico scopo l arricchimento individuale grifo no original 28 altru sta e desinteressado Os dentistas tamb m tinham a identidade associada atividade manual de tira dentes e produ o de dentes artificiais bem como ao com rcio de pr teses Essas ocupa es da sa de eram of cios comerciais ou mec nicos que n o compartilhavam as mesmas bases tradicionais e elitistas das atividades dos m dicos advogados e sacerdotes profiss es por antonom sia cuja forma o era baseada nas artes liberais e na ci ncia ensinada em universidades Na Europa pr industrial o termo profession ingl s ou profiss o liberal designava um conjunto restrito de ocupa es nobres que junto com os rendeiros aristocr ticos caracterizavam se por constituir os nicos grupos sociais n o dedicados ao com rcio nem ao trabalho manual A grande massa da popula o urbana n o era atendida pelas profiss es de status mas pelas ocupa es de baixa relev ncia social Na medicina eram os cirurgi es farmac uticos e curandeiros que forneciam servi os ao resto da popula o na rea jur dica attorneys e solicitors Havia um abismo social intranspon vel entre essas atividades af
455. s pessoa do candidato e desta forma dependentes da sua vontade ou qualifica o educacional Como a interven o do legislador na escolha da profiss o afeta tanto a subsist ncia do indiv duo como a sua realiza o pessoal esses pressupostos subjetivos somente se justificam caso o bem coletivo a salvaguardar com a restri o seja um direito ou interesse constitucionalmente protegido um bem portanto particularmente importante Amorim 2001 p 746 cabendo ao legislador buscar a concord ncia pr tica entre os valores constitucionais potencialmente colidentes com a finalidade de realiz los na maior medida do poss vel Contudo o terceiro grau de constri es liberdade profissional descrito pelo Tribunal Constitucional Alem o quando desenvolveu a teoria dos degraus stufentheorie como m todo de ordena o desse direito fundamental n o seria aplic vel na ordem constitucional portuguesa conforme defendido por Amorim 2001 p 758 De acordo com essa teoria o terceiro grau compreende os condicionamentos mais lesivos liberdade de profiss o pois se baseiam em pressupostos objetivos que sujeitam o acesso profiss o a requisitos estranhos pessoa do candidato que dessa forma em nada pode contribuir para a sua inspe o O direito de ingresso na profiss o remanesceria subordinado a um ju zo muitas vezes subjetivo da autoridade administrativa a quem competiria averiguar a necessidade de novos profissionais
456. s o todas as demais profiss es analisadas fazem parte do grupo das n o corporativas ou seja aquelas que n o possuem capacidade de auto regula o profissional por meio de uma entidade composta pelos membros da profiss o estando submetidas integralmente hetero regula o determinada pelo Estado quais sejam i ii iii iv v vi vii viii ix X xi xii xiii xIV Xv xvi xvii xviii Xix XX xxi xxii xxiii XXIV XXV XXVI XXVII xxviii XXIX XXX XXXI xxxii xxxiii XXXIV XXXV XXXVI XXXVII Essas Aeronautas comiss rios Lei 7 183 64 Aeronautas pilotos e mec nicos Lei 7 183 64 e Regulamento Brasileiro de Homologa o Aeron utica n 61 Agenciadores de Propaganda Lei 4 680 65 Arquivistas Lei 6 546 78 Decreto 82 590 Agentes Comunit rios de Sa de Lei 11 350 06 Agentes de Combate s Endemias Lei 11 350 06 Artistas Lei 6 533 78 e Decreto 82 385 78 Atu rios Decreto lei 806 69 e Decreto 66 408 70 Carregadores e Transportadores de Bagagens Lei 4 637 65 Corretores de Seguros Lei 4 594 64 e Decreto 56 903 65 Despachantes Aduaneiros Decreto 646 92 En logos Lei 11 476 07 Guias de Turismo Lei 8 623 93 Decreto 946 93 Guardadores e Lavadores de Ve culos Lei 6 242 75 e Decreto 79 797 77 Jornalistas Decreto lei 972 69 e Decreto 83 284 79 Leiloeiros Decreto lei 21 931 32 Leiloeiros Rurais Lei 4 021
457. s administrativas semelhantes Casa dos 24 com rg os de 158 representa o corporativa e a elei o de um juiz do povo embora o n mero de of cios representados fosse menor As corpora es come aram seu decl nio em Portugal no s culo XVIII com o grande terremoto de Lisboa que gerou uma demanda muito grande de servi os para a reconstru o da cidade incompat vel com o monop lio das bandeiras Em 1808 D Jo o VI j no Brasil decretou a liberdade de com rcio e em 1824 a Constitui o Imperial extinguiu as corpora es de of cio que ainda sobreviveram at 1834 em Portugal Posteriormente a Lei de 1 de outubro de 1828 que reorganizou as c maras municipais n o admitiu mais a participa o de representantes dos of cios mec nicos como ju zes de of cios procuradores ou ainda ju zes do povo Provavelmente essa tenha sido a contribui o mais relevante da no o de liberdade de profiss o ordem constitucional imperial n o obstante a obje o do Visconde de Cairu aboli o das corpora es por serem elas institui es em que se ensinava o h bito do trabalho a destreza manual e a rever ncia ante os superiores CAETANO 1943 CUNHA 2005 4 2 2 Organiza o das Profiss es Imperiais Embora o tema da regula o profissional n o tenha suscitado discuss o durante os trabalhos da assembl ia constituinte de 1823 foi no Imp rio que surgiram os primeiros cursos superiores de me
458. s da profiss o aos interesses propriet rios Se os dois pap is s o conflituosos quando investidos em pessoas distintas seguramente n o passar o a ser harmoniosos s porque acumulados na mesma pessoa O problema que surge pois o de saber o que que prevalece na figura dupla do propriet rio farmac utico se a deontologia do farmac utico que morigera os interesses mercantis do propriet rio ou se s o estes que limitam e subvertem aquela grifos do autor Rejeitou ainda o voto vencido a dicotomia entre reserva de propriedade e propriedade livre ao sublinhar que m ngua da reserva corporativa de propriedade n o se cairia inexoravelmente num regime dominial completamente livre e portanto nocivo aos interesses p blicos pois disposi o do legislador estaria todo um conjunto de instrumentos gerais de restri o e condicionamento do exerc cio da liberdade de empresa estabelecimento de incompatibilidades entre a propriedade das farm cias e o exerc cio de certas profiss es ou a propriedade de determinados estabelecimentos proibi o de mais do que uma farm cia pela mesma entidade contingenciamento das farm cias de acordo com a rea e a popula o etc tudo isto podendo ser controlado preventivamente atrav s da concess o de licen a ou autoriza es administrativas Portanto n o seria indispens vel restringir a propriedade da farm cia aos membros da pr pria profiss o a fim de regular a cria
459. s da elite e n o por grupos m dios querendo ascender socialmente Tamb m Coelho pondera que n o poss vel generalizar o conceito de projeto profissional Na Fran a por exemplo a tica do d sint ressement impunha s rias restri es expans o do servi o dos avocats em raz o das incompatibilidades criadas para disciplinar o exerc cio da profiss o de forma independente do mercado e do estado reduzindo portanto os espa os de mercado de trabalho em vez de cri los No Brasil durante o Imp rio a elite profissional pretendia distinguir se da massa dos advogados e n o incorpor los asseverando 1999 p 300 que Ora na Corte Brasileira as profiss es s podiam organizar se a maneira da pr pria sociedade havia uma elite E o resto era o resto Nada mais longe das cogita es dos s cios do IAB do que projetos de mobilidade coletiva de promo o social do conjunto da profiss o Pelo contr rio tratavam antes de preservar os crit rios de distin o social de manter t o intranspon vel quanto poss vel o fosso que os separava da massa do mercado Mais do que em torno de um mercado desejavam a advocacia organizada em torno de um estilo de vida 84 germ nico modelo europeu o Estado tem papel ativo no controle do sistema de ensino universit rio e no surgimento e expans o das profiss es que assumiram importante papel na burocracia dos Estados nacionais Construir e controlar o mercado exigiu um conjunt
460. s direitos as liberdades e as garantias 129 pessoais preceituando o seguinte Artigo 47 liberdade de escolha de profiss o e acesso fun o p blica 1 Todos t m o direito de escolher livremente a profiss o ou g nero de trabalho salvo as restri es legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes sua pr pria capacidade 2 Todos os cidad os t m o direito de acesso fun o p blica em condi es de igualdade e liberdade em regra por via de concurso 12 Essa localiza o consegii ncia da Revis o Constitucional de 1982 pois na arquitetura origin ria da Constitui o de 1976 esse direito estava inserido no cap tulo de direitos e deveres econ micos ligado ao direito ao trabalho Amorim 2001 p 674 sustenta que essa nova arruma o conferiu liberdade de profiss o um status preeminente dissociando se qualitativamente da liberdade de empresa chamada por influ ncia da Constitui o Italiana de livre iniciativa econ mica que se acha situada no rol dos direitos sociais e econ micos 127 No direito constitucional portugu s a liberdade de profiss o tratada como um direito fundamental complexo pois a sua concretiza o o p e em relacionamento com outros direitos fundamentais discriminando a doutrina as dimens es negativa e positiva dessa liberdade Se a dimens o negativa como direito de defesa comumente aceita a dimens o positiva objeto de alguma controv rsia
461. s fossem 172 Fonte Sinopse Retrospectiva do Ensino no Brasil 1871 1954 Rio de Janeiro MEC SEEC 1956 p 30 apud Coelho 1999 p 268 183 permitidos a estrutura b sica restou assentada na cria o das entidades corporativas de auto regula o compostas compulsoriamente pelos membros da profiss o que adquiriram por delega o do Estado o direito de autogoverno e autodisciplina da profiss o controlando portanto o acesso atividade antes desregulada ou regulada precariamente O processo iniciou se com as profiss es protot picas direito medicina engenharia mas depois se generalizou para um universo significativo de ocupa es antes exercidas NE x 175 incondicionalmente que ganharam o estatuto de profiss o regulamentada 4 5 A CONSTITUI O DE 1937 A Constitui o de 1934 durou pouco e logo foi substitu da pela Carta Constitucional outorgada em 1937 denominada constitui o polaca Em mat ria de liberdade profissional manteve se a capacidade interventora do Estado ao se prescrever no artigo 122 inciso 8 liberdade de escolha de profiss o ou g nero de trabalho ind stria ou com rcio observadas as condi es de capacidade e as restri es impostas pelo bem publico nos termos da lei A marca inovadora da Carta de 1937 foi a discrimina o contra os estrangeiros estatu da no artigo 150 que dispunha S poder o exercer profiss es liberais os brasileiros natos e os nat
462. s mais carecidas de prote o a possam usufruir Essa dimens o positiva da liberdade de profiss o se dividiria num aspecto substantivo direito educa o e num aspecto adjetivo porquanto conforme defende Amorim 2001 p 678 poss vel tamb m reconhecer um direito efetiva o de estruturas organizacionais procedimentais que garantam condi es m nimas pr vias de igualdade e de imparcialidade nos procedimentos conducentes obten o dos ditos requisitos O direito efetiva o de condi es impessoais derivaria de norma expressa da Constitui o Portuguesa inscrita no artigo 58 n 3 que prescreve incumbir ao Estado assegurar a igualdade de oportunidades na escolha da profiss o ou g nero de trabalho e condi es para que n o seja vedado ou limitado em fun o do sexo o acesso a quaisquer cargos trabalhos ou categorias profissionais Contudo distingue a doutrina a liberdade de profiss o do direito ao trabalho pelo fato de este ltimo n o se amoldar no o cl ssica de direito p blico subjetivo de defesa em face do Estado como se qualifica tradicionalmente a liberdade de profiss o e trabalho 128 Embora sejam poss veis conex es entre esses dois direitos advoga Amorim 2001 p 679 689 haver uma radical diversidade de estrutura entre eles porquanto o direito ao trabalho constitui um direito social que demanda em regra uma a o prestacional do Estado para a sua concretiza
463. s o empregador se fosse v lida a mencionada restri o somente poderia dispensar um m dico por justa causa sob pena de n o obter um substituto pois nenhum outro m dico poderia aceitar esse posto sem aquiesc ncia do Conselho Regional de Medicina Conforme se ver adiante atualmente a principal dificuldade do profissionalismo como meio de controle do trabalho pelos pr prios profissionais conciliar o estatuto especial por ele reivindicado mormente as normas ticas que buscam conter a concorr ncia disciplinando a publicidade e o estabelecimento de pre os m nimos com os preceitos do direito da concorr ncia que rejeitam a distin o entre as profiss es e as atividades econ micas em geral e glosando as restri es competi o produzidas pelo c digo de tica isto n o reconhecem ou procuram mitigar os efeitos das normas ticas no campo concorrencial 12 Cap tulo 6 206 5 LIBERDADE DE PROFISS O NA VIS O DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 5 1 INTRODU O O objetivo desse capitulo analisar casos paradigm ticos da jurisprud ncia do Supremo Tribunal Federal sobre a regula o profissional a fim de identificar quais s o as restri es e as raz es que a jurisprud ncia tem admitido como leg timas liberdade de profiss o 5 2 CASO DOS CORRETORES DE IM VEIS REPRESENTA O N 930 DF O Supremo Tribunal Federal na d cada de 70 teve a oportunidade de examinar a legitimidade constitucional
464. s objetivas para admiss o profiss o estava em conformidade com o direito fundamental assegurado na Constitui o O Tribunal considerou suficiente para garantia da sa de a imposi o de certas condi es subjetivas com base em elementos vinculados pessoa do candidato rejeitando os crit rios que atribu am uma compet ncia discricion ria de avalia o da necessidade de novos profissionais 121 De acordo com Amorim 2001 p 651 o Tribunal ignorou pura e simplesmente os chamados interesses da categoria ou o alegado perigo de uma concorr ncia desenfreada que pudesse prejudicar o consumidor por conta de profissionais que premidos por dificuldades econ micas n o observassem as regras ticas e sanit rias ressaltando que para assegurar o cumprimento das obriga es profissionais poderia o legislador recorrer via repressiva prevendo a penaliza o do infractor primeiro degrau restri es ao exerc cio ou ainda pr via limita o do acesso profiss o da posse do requisito subjectivo da idoneidade moral segundo degrau pressupostos subjetivos bastando assim para salvaguarda de tal bem interven es com menor grau de inger ncia A rigidez dos crit rios fixados pelo Tribunal Constitucional para controlar a interven o do legislador na liberdade de escolha da profiss o mormente na fixa o de pressupostos subjetivos a serem observados pelos candidatos atividade foi de cert
465. s prioridades da comunidade Concluiu se portanto que poderiam ser dignos de prote o os objetivos de natureza socioecon mica estipulados pelo legislador como por exemplo a manuten o do n vel de qualifica o e de capacita o profissional do artesanato e a garantia de renova o dos seus membros raz o pela qual a prova de aptid o e a inscri o em determinado 122 registro eram compat veis com a Lei Fundamental E 13 97 apud Rupp 1981 p 492 Com essa decis o ampliou se a margem de liberdade de a o do legislador no condicionamento do acesso s profiss es pois a interven o no momento da escolha pela via da fixa o de pressupostos subjetivos n o estaria necessariamente vinculada a valores comunit rios absolutos expressamente previstos na Lei Fundamental podendo o legislador erigir outros valores que considerasse relevantes em diferente contexto social e econ mico 3 4 LIBERDADE DE PROFISS O NA CONSTITUI O FRANCESA DE 1958 A liberdade de profiss o no direito constitucional franc s n o se encontra inscrita em nenhum preceito da Constitui o de 1958 que por sua vez n o traz um cat logo de direitos fundamentais como da tradi o das constitui es hodiernas limitando se o pre mbulo da Constitui o Francesa a brevemente aludir Declara o dos Direitos do Homem e do cidad o de 1789 e ao pre mbulo da Constitui o de 1946 prescrevendo que O povo franc s proclama solenemente a
466. s termos do artigo 58 2 a ou de proibi es expressamente consagradas na Constitui o ex proibi o de acumula o de empregos ou cargos p blicos nos termos do art 269 4 grifo do autor 129 liberdade aparecia identificada ou confundida com a liberdade de com rcio e ind stria No atual texto constitucional portugu s as duas liberdades foram dissociadas pois constam de preceitos distintos tamb m situados em lugares diversos tendo sido alocada a liberdade de escolha de profiss o entre direitos liberdades e garantias pessoais ao passo que a liberdade de com rcio e ind stria atualmente denominada livre iniciativa econ mica foi posta entre direitos sociais e econ micos Miranda 1988 p 149 argumenta que essa autonomia da liberdade de profiss o seria express o da sua supremacia sobre a liberdade de iniciativa privada e para a valoriza o do elemento pessoal diante do elemento estritamente econ mico Essa cis o da liberdade econ mica tratada em regras constitucionais diferentes levou a doutrina a construir crit rios para distingui las tendo em vista a intensidade das restri es a que elas podem ser submetidas conferindo com essa discrimina o um maior grau de prote o ao chamado n cleo essencial da liberdade de profiss o A liberdade econ mica constituiria proje o da autonomia privada no campo econ mico da produ o distribui o de bens e presta o de servi os que se desenvolveri
467. se de uma limita o legal s sob determinados pressupostos ou s para determinados fins Tal o caso da liberdade de exerc cio profissional art 5 XIII e do sigilo de correspond ncia art 5 XII No primeiro caso a lei s pode estabelecer restri es atinentes a qualifica es profissionais No segundo caso as restri es legais ao sigilo devem ater se aos fins de investiga o criminal ou instru o processual penal Cuida se aqui portanto de uma vincula o constitucional do legislador tanto de forma reserva de lei como de conte do defini o pr via dos meios e fins grifo do autor Logo condicionar a escolha e o acesso a uma profiss o a ju zo externo de uma autoridade p blica ou corporativa que n o tenha rela o com as condi es inerentes ao candidato afronta a cl usula constitucional que autoriza apenas as restri es que se destinem a verificar as qualifica es isto a aptid o t cnica e moral do indiv duo para o desempenho de determinada atividade econ mica Esse grau de restri o liberdade de profiss o n o foi admitido na atual ordem constitucional Certamente na ordem constitucional de 1934 e de 1937 seria poss vel essa interven o mais dr stica na liberdade profissional pois se autorizava a restri o do acesso atividade n o somente por motivos de capacidade mas tamb m por raz es de interesse p blico ditadas pela lei Nessa quest o poss vel estabele
468. se os exames de admiss o na ordem dos advogados cujas bancas eram compostas entre outros por membros da pr pria profiss o O Tribunal n o viu qualquer irregularidade nisso e dessa vez n o se pode dizer que seja um tratamento especial aos advogados Os artigos 81 CE 82 CE e 43 CE n o se op em a uma norma como a prevista no artigo 22 do Decreto Lei real n 1578 de 27 de Novembro de 1933 na vers o aplic vel na altura dos factos do lit gio do processo principal que prev que no quadro do exame de que depende o acesso profiss o de advogado o j ri se comp e de cinco membros nomeados pelo Ministro da Justi a isto dois magistrados um professor de direito e dois advogados sendo estes designados pelo Consiglio nazionale forense Conselho Nacional da Ordem dos Advogados sob proposta conjunta dos Conselhos da Ordem do distrito em causa 6 4 2 3 Conclus es Duas s o as principais contribui es da jurisprud ncia europ ia para o debate sobre profiss es e direito concorrencial o reconhecimento das associa es profissionais como associa es de empresas equiparando suas condutas anticoncorrenciais s pr ticas concertadas e a n o aplica o da state action exemption tampouco do princ pio lex specialis derogat generalis De fato por constitu rem se em direito supranacional as normas comunit rias de concorr ncia n o podem ser violadas pelos Estados membros Pode se mesmo afirma
469. seja diretamente imput vel no sentido de seu desenvolvimento implicar por defini o uma dedica o pessoal e directa e que se caracterize ainda por ser l cita e apta a constituir a base econ mica da sua exist ncia O conceito elaborado por Amorim 2001 p 694 tem por tra o central a id ia de pessoalidade da presta o do servi o profissional que assumiria portanto uma natureza personal ssima visto que a profiss o deve implicar uma dedica o imediata uma entrega pessoal e direta do profissional O desenvolvimento dessa atividade subjetivamente imput vel ao indiv duo pode exigir uma organiza o muitas vezes imprescind vel de recursos e meios de apoio presta o dos servi os o que n o descaracteriza o car ter pessoal da atividade executada haja vista as condi es peculiares de cada caso adaptadas s caracter sticas de cada pessoa bem como a rela o de confian a que se estabelece entre o profissional e o cliente Outra nota da defini o se revela na exig ncia de uma atividade caracterizada pela licitude e pela aptid o para constituir a base econ mica da exist ncia pessoal do profissional projetando se no tempo o que afasta as iniciativas prec rias ou sem relev ncia social e econ mica O mbito de incid ncia do artigo 47 da Constitui o Portuguesa tem por objeto dois tipos diferentes de profiss es as privadas e as p blicas As primeiras estariam abrangidas pelo n 1 do citado artigo
470. ses cognitivas que identificam uma profiss o e lhe s o pr prias Quando o credencialismo justific vel e necess rio tendo em vista o tipo de conhecimento exig vel para a execu o das tarefas espec ficas de uma profiss o Como visto n o h respostas precisas a essas perguntas sobretudo quanto ao car ter substancial do conhecimento necess rio para a identifica o de uma profiss o O que se afirma frequentemente que esse recurso estrat gico base cognitiva deve estar envolto em algum grau de abstra o t orica e mist rio Deve estar tamb m inserido numa institui o de ensino superior pois seria dif cil manter o monop lio sobre atividades de natureza transparente que qualquer um pudesse aprender e reproduzir sem passar pelos rituais de aprendizagem e inicia o pr prios da profiss o 108 Talvez dificilmente haja uma resposta para a quest o relativa ao valor intr nseco do conhecimento como fundamento para institui o de profiss es ainda n o se desenvolveram instrumentos conceituais e anal ticos para tal tipo de julgamento a n o ser que se menosprezem os jogos sociais subjacentes s qualifica es das atividades do mundo do trabalho e constru o da superioridade cognitiva deste ou daquele tipo de conhecimento profissional A li o que se pode retirar da hist ria do profissionalismo que em muitos casos a vincula o ao ensino universit rio tem cumprido o papel simb lico de enobrecimento
471. sistematicamente as tabelas profissionais em especial na rea m dica e ignorar pr tica similar na rea jur dica s o discriminat rias e injustific veis 249 CONCLUS ES Conquanto estejam assinaladas no desenvolver do trabalho as conclus es alcan adas poss vel sintetiz las como segue Este trabalho buscou analisar a l gica subjacente regula o profissional com base em subs dios colhidos na jurisprud ncia no direito p blico e tamb m na sociologia das profiss es O escopo desta investiga o foi contribuir para a compreens o do alcance da liberdade de profiss o assegurada no artigo 5 da CF que prescreve ser livre o exerc cio de qualquer trabalho of cio ou profiss o atendidas as qualifica es que a lei estabelecer O ponto de partida a vis o do profissionalismo como modo particular e institucionalizado de controle ocupacional concorrendo com o livre mercado e a burocracia O profissionalismo na proposi o de Freidson 2001 seria uma terceira l gica isto um m todo de controle do trabalho especializado baseado no conhecimento formal e t cito ou seja na autoridade da expertise que proporciona a seus membros mercados de trabalho protegidos e benef cios coletividade No primeiro cap tulo verificou se que o Estado interv m intensamente regulando o exerc cio das profiss es e impondo um regime jur dico particular que as distingue das ocupa es em geral ao fixar exig ncias e qu
472. smo na institucionaliza o das profiss es e na organiza o do mercado O cap tulo est 16 organizado da seguinte forma i as profiss es no pensamento sociol gico cl ssico ii o paradigma estrutural funcionalista 11i a cr tica s profiss es lan ada pela corrente revisionista da new power literature iv a concep o do profissionalismo como uma terceira l gica de organiza o do mercado de servi os e trabalho desenvolvida por Freidson O cap tulo tr s cuida de analisar a liberdade de profiss o no direito constitucional comparado tendo como objetivo expor como a doutrina e a jurisprud ncia t m enfrentado o dif cil problema de identificar a medida e os limites das restri es cab veis liberdade de profiss o O cap tulo quatro analisa a evolu o da regula o profissional na ordem constitucional brasileira destacando a origem das chamadas profiss es protot picas direito medicina engenharia no imp rio bem como a pol mica em torno do monop lio ocupacional com base em credenciais educacionais que se travou sob a gide da Constitui o Republicana de 1891 em seguida avalia se o processo de consolida o e a emerg ncia das profiss es com entidade corporativa de auto regula o que ocorre a partir de 1930 e por fim o perfil constitucional dessa liberdade na Constitui o de 1988 O cap tulo cinco est dedicado ao exame de casos exemplares da jurisprud ncia do Supremo Tribunal Federal que ap
473. so brasileiro luz da Constitui o Federal de 1988 Neste cap tulo esbo aremos uma classifica o geral dos tipos de restri es antes de se passar analise da resposta do direito concorrencial em diversos ordenamentos jur dicos com a finalidade de combater tais restri es A primordial dicotomia entre os tipos de restri o j explorada no cap tulo 4 aquela entre as restri es ao livre acesso s profiss es e ao seu livre exerc cio Dentre as restri es ao acesso s o poss veis a exig ncia de credenciais acad micas de est gios profissionais obriga o de inscri o no cadastro de profissionais e a exig ncia de presta es pecuni rias CUNHA 2004 p 13 17 J entre as restri es ao exerc cio encontramos as restri es geogr ficas publicit rias estruturais e de honor rios MARCOS 2002 p 27 28 As restri es geogr ficas consistem na divis o territorial dos mercados segundo as reas de jurisdi o dos conselhos profissionais bem como na obriga o de resid ncia do profissional na rea em que presta servi os As restri es publicit rias s o especialmente graves em um mercado cuja assimetria de informa o acentuada por manterem os consumidores sem condi es de avaliar a necessidade dos servi os e de comparar aqueles oferecidos por profissionais concorrentes De fato conforme ressalta Salom o Filho 2003 p 85 O primeiro grupo dos il citos contra a concorr ncia
474. ss es prescrevendo nos par grafos 5 e 17 de seu art 71 Art 71 A Constitui o oferece aos habitantes do Estado as seguintes garantias 5 N o s o admitidos tamb m no servi o do Estado os privil gios de diplomas escol sticos ou acad micos quaisquer que sejam sendo livre no seu territ rio o exerc cio de todas as profiss es de ordem moral intelectual e industrial 17 Nenhuma esp cie de trabalho ind stria ou com rcio poder ser proibida pelas autoridades do Estado n o sendo permitido estabelecer leis que regulamentem qualquer profiss o ou que obriguem a qualquer trabalho ou ind stria Pois bem a liberdade profissional converteu se nas palavras de Coelho 1999 numa controv rsia republicana que p s de um lado os chamados credencialistas que afirmavam que s o diploma garantia a per cia e por essa forma salvaguardava os interesses da popula o contra os perigos da pr tica n o qualificada 1999 p 229 de outro lado contrapunham se os anticredencialistas para quem o t tulo acad mico n o era garantia de qualifica o pois qualquer restri o liberdade profissional significava premiar aos bachar is ignorantes que as escolas produziam s centenas punir os n o diplomados que demonstrassem compet ncia e principalmente negar ao cidad o o direito de se consultar com quem melhor lhe conviesse 1999 p 230 Paragrapho unico Se do emprego de qualquer substancia r
475. ss o al m de portar diploma universit rio n o exercer atividade incompat vel e apresentar idoneidade moral ser aprovado em exame de aptid o profissional a nica profiss o corporativa que controla o acesso a seu quadro por meio de exame verificador da capacidade individual do candidato para o exerc cio da profiss o n o sendo suficiente o diploma de bacharel em direito 46 A Lei n 3 820 60 prescreve no artigo 15 que Para inscri o no quadro de farmac uticos dos Conselhos Regionais necess rio al m dos requisitos legais da capacidade civil 1 ser diplomado ou graduado em Farm cia por Instituto de Ensino Oficial ou a este equiparado 2 estar com seu diploma registrado na reparti o sanit ria competente 3 n o ser nem estar proibido de exercer a profiss o farmac utica 4 gozar de boa reputa o por sua conduta p blica atestada por 3 tr s farmac uticos inscritos 7 O Estatuto da Advocacia Lei 8 906 94 reza no 3 do artigo 8 que A inidoneidade moral suscitada por qualquer pessoa deve ser declarada mediante decis o que obtenha no m nimo dois ter os dos votos de todos os membros do conselho competente em procedimento que observe os termos do processo disciplinar Por sua vez o 4 4 estabelece que N o atende o requisito da idoneidade moral aquele que tiver sido condenado por crime infamante salvo reabilita o judicial 56 1 7 3 Profiss es N o Corporativas Por exclu
476. sse privil gio de cercar um segmento do mercado de trabalho e reivindic lo para si somente ocorre com o apoio do Estado s pretens es de grupos sociais espec ficos de trabalhadores apresentando se mais resistente quando a profiss o possui arcabou o institucional voltado para manuten o e defesa da jurisdi o profissional Nessa estrat gia inclui se o dom nio sobre uma base cognitiva derivada de conhecimento abstrato produzido em institui es de ensino conforme evidencia a an lise sociol gica das profiss es Como uma ocupa o trabalho especializado inserido no mercado de trocas consegue converter se em profiss o regulamentada corporativamente Como se d a ascens o de uma ocupa o alcan ando o status de profiss o isto qual seria a trajet ria social e pol tica para a profissionaliza o de uma ocupa o S o as profiss es regulamentadas corporativamente todas iguais ou elas se distinguem consoante o tipo de conhecimento institucionalizado em sua pr tica profissional Essas s o perguntas cl ssicas a que os soci logos das profiss es t m procurado responder conforme exposto no cap tulo seguinte 66 2 ABORDAGENS SOCIOL GICAS DAS PROFISS ES 2 1 INTRODU O A literatura sociol gica sobretudo a americana desenvolveu no s culo XX um campo de pesquisa denominado sociologia das profiss es cujo objeto de investiga o tem sido compreender e explicar o que uma profiss o ou seja
477. ssional sobre determinado segmento da atividade econ mica A reflex o te rica sobre as profiss es remonta ao pensamento sociol gico cl ssico que apesar de n o delimitar claramente o campo emp rico de refer ncia utilizou o conceito com pretens es normativas como for a supostamente capaz de submeter o individualismo do laissez faire aos interesses sociais da comunidade Durkheim desejava restaurar o car ter disciplinador que as corpora es profissionais tiveram no passado Tawney via as profiss es como um modo de corrigir o funcionamento das atividades econ micas vinculando as ao cumprimento de objetivos que n o fossem o simples ac mulo de riquezas Parsons e outros autores do paradigma funcionalista dentro do que ficou conhecido como enfoque taxion mico procuraram construir idealmente o conceito de profiss es em torno de uma dimens o cognitiva conhecimento abstrato te rico e codificado e de uma dimens o normativa ideal de servi o coletividade A lista dos atributos definidores mudava conforme o autor e deixava a desejar quanto identifica o do objeto emp rico quando se afastava do n cleo duro constitu do pelo direito medicina e sacerd cio as cl ssicas e tradicionais profiss es cultas Essa arbitrariedade na defini o dos tra os essenciais e imut veis do conceito da verdadeira profiss o com base na imagem do direito e da medicina converteu tal enfoque numa vis o que inclu a poucos e exclu a muitos
478. st o tamb m as entidades corporativas sujeitas orienta o administrativa de autoridades do governo central na defini o das estrat gias e pol ticas de interesse da comunidade profissional por isso disp em de capacidade de autodetermina o na medida em que a legisla o confere ampla margem de liberdade de a o pois compete aos rg os de dire o eleitos pelos profissionais inscritos na entidade definir o modo de realizar os pr prios objetivos de forma independente sem receber instru es nem ordens de outrem A autonomia organizat ria encerra o poder de ditar a pr pria constitui o interna por meio de regimentos que definem os rg os de dire o e execu o das pol ticas institucionais definindo tamb m os postos de trabalho e respectivas remunera es necess rios execu o das a es de gest o administrativa Ressalte se por outro lado que as fun es de dire o superior s o exercidas a t tulo honor fico pelos membros da profiss o eleitos pelos pares sem remunera o Como se v trata se de realidade completamente diversa da existente na administra o direta e aut rquica cujos cargos empregos e remunera o dependem de lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo artigo 61 1 IL a da CF Al m de regular sua constitui o interna possuem essas entidades capacidade de auto administra o praticando os atos jur dicos espec ficos para execu o das decis es administ
479. sta Fisiobrasil 8 68 p 36 38 BARROS R S M de 1986 A Ilustra o Brasileira e a Id ia de Universidade S o Paulo Convivio EDUSP BASTOS A 2007 4 Ordem dos Advogados e o Estado democr tico no Brasil Tese de doutorado defendida perante o Instituto Universit rio de Pesquisas do estado do Rio de Janeiro IUPERJ e a Universidade C ndido Mendes UCAM Orientador Luiz Werneck Vianna 260 BASTOS C R e MARTINS I G 2004 Coment rios Constitui o do Brasil vol II 3 ed S o Paulo Saraiva BINENBOJM G 2006 Uma Teoria do Direito Administrativo Direitos Fundamentais Democracia e Constitucionaliza o Rio de Janeiro Renovar BONELLI M 2002 Profissionalismo e Pol tica no mundo do Direito S o Carlos Sumar 1999 O Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros e o Estado A Profissionaliza o no Brasil e os Limites dos Modelos Centrados no Mercado Revista Brasileira de Ci ncias Sociais 14 39 fev BRAVERMAN H 1987 Trabalho e Capital monopolista a degrada o do trabalho no s culo XX Trad de Nathanael C Caixeiro 3 ed Rio de Janeiro LTC BUENO J A P Marqu s de S o Vicente 1857 Direito Publico Brazileiro e Analyse da Constitui o do Imperio Rio de Janeiro Typographia Imp e Const de J Villeneuve e C CAETANO M 1943 A antiga organiza o dos mesteres da cidade de Lisboa in LANGHANS F P Das Corpora es de Oficios Mec nicos vol I Lisboa Imprens
480. statal administra o direta ou indireta pois o artigo 37 II s alcan a as entidades integrantes da administra o Por outro lado sustentam que o concurso p blico foi concebido para dar ao Estado um organiza o profissional e impessoal impedindo assim a apropria o dele pelas for as pol ticas que transitoriamente ocupam os cargos de dire o pol tica J as entidades corporativas t m um modelo de organiza o interna democr tico baseado na escolha dos dirigentes superiores que exercem fun o honor fica sem remunera o o que permite um controle interno de ndole diversa do necess rio para a estrutura do Estado o que tornaria dispens vel a realiza o de concurso p blico oneroso demais em alguns casos cujo Conselho de Fiscaliza o profissional diminuto como ocorre em algumas unidades da federa o 3 a 3 N 48 1 7 2 2 A Fun o das Entidades Corporativas A caracter stica central da regula o profissional corporativa a delega o do poder de sele o disciplina e controle dos profissionais a uma entidade coletiva composta obrigatoriamente por todos os membros da profiss o Ou seja o Estado abre m o em favor da comunidade profissional da faculdade de tutelar a profiss o pois atribui a essa entidade dirigida pelos integrantes da profiss o um plexo de prerrogativas p blicas que antes eram detidas ainda que potencialmente pelo Estado MOREIRA 1997 p 264 272 Os poderes outor
481. stituir a corpora o dos advogados foi uma esp cie de ma onaria de honra que t o somente servia para afirmar o status da profiss o Art 17 Fica criada a Ordem dos Advogados Brasileiros rg o de disciplina e sele o da classe dos advogados que se reger pelos estatutos que forem votados pelo Instituto dos Advogados Brasileiros com a colabora o dos Institutos dos Estados e aprovado pelo Governo 171 180 Exmo Sr Professor Haroldo Vallad o M D Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil Nesta Sauda es atenciosas Distinguido por V Excia como convidado de honra para assistir sess o comemorativa do 20 anivers rio da crea o da Ordem dos Advogados do Brasil tive a grande satisfa o de comparecer a essa solenidade prestigiada pela presen a de representantes dos altos Poderes da Rep blica e pelos expoentes m ximos da Magistratura e da advocacia Os eloq entes discursos proferidos salientando o prest gio conquistado pela Ordem nesses vinte anos de prof cua exist ncia fixaram os tra os fundamentais da sua hist ria e os nomes dos benem ritos advogados que durante longos anos lutaram pela sua crea o Notei entretanto uma certa imprecis o dos oradores na fixa o da verdadeira origem do artigo 17 do decreto n 19 408 de 18 de Novembro de 1930 que creou a Ordem dos Advogados e melhor esclarecendo julguei do meu dever trazer o meu testemunho pessoal para qu
482. strado Instituto de Filosofia e Ci ncias Humanas da UFRGS Porto Alegre LAFER C 2006 Liberdades e regulamenta o do jornalismo Folha de S o Paulo 23 de julho de 2006 p 43 S o Paulo LARSON M S 1977 The Rise of Professionalism A Sociological Analysis Berkeley University of California 1988 Propos des Professionnels et des Experts ou Comme Il Est Peu Utile d Essayer de Tout Dire Sociologie et Soci t s XX 2 1990 In the Matter of Experts and Pofessionals or How Impossible It Is To Leave Nothing Said in BURRAGE M e TORTENDAHL R org The Formation of Professions London SAGE LAUBADERE A 1985 Direito P blico Econ mico Coimbra Almedina LEGA C 1974 Le Libere Professioni Intellecttuali nelle Legge e nella Giurisprudeza Milano Giuffre LE GOFF J 1979 Para Um Novo Conceito de Idade M dia Tempo Trabalho e Cultura no Ocidente Lisboa Estampa LINS E 1922 Liberdade Profissional Interpreta o do 24 do art 72 da Constitui o Federal revista jur dica 7 26 p 214 226 L PES RAM N F 1983 Reflexiones sobre la Libertad Profesional Revista de Administraci n P blica n 100 102 p 651 684 MACHADO M H 1997 Os M dicos no Brasil um retrato da realidade Rio de Janeiro Fiocruz 264 MACHADO S M et allii 1983 La libertad de ejercicio de la profesi n y el problema de l s atribuciones de los t cnicos titulados Madrid Instituto de E
483. studios de Administracion Local MADEIRA H 2000 A Regulamentac o da Advocacia no Direito Romano Revista Unifieo 3 p 79 90 MAGALHAES D 1950 Ordem dos advogados do Brasil Natureza Jur dica Poderes Fun es e Encargos Conceito de Autarquia em face da Doutrina e da Lei Presta es de Contas ao Tribunal de Contas Parecer Revista de Direito Administrativo 20 p 340 351 MAXIMILIANO C 2005 Coment rios Constitui o Brasileira de 1891 Bras lia Senado Federal MALATESTA M 2006 Professionisti e Gentiluomini Storia delle Profesioni nell Europa Contemporanea Torino Giulio Einaudi MENDON A M 1906 A Liberdade Profissional O Direito 34 99 p 321 353 MARCOS F 2002 La lucha contra las restricciones a la libre competencia em el mercado de servicios profesionales Gaceta juridica de la UE y de la Competencia 219 may jun p 22 35 MARSHALL T H 1939 The Recent History of Professionalism in Relation to Social Policy The Canadian Journal of Economics and Political Science 5 3 aug 1939 p 325 340 MELLO O A B de 2007 Princ pios Gerais de Direito Administrativo Vol 1 3 ed S o Paulo Malheiros Editores MENDON A 1906 A Liberdade Profissional O Direito 34 99 p 321 353 MIRANDA J 1988 Liberdade de Trabalho e Profiss o Revista de Direito e Estudos Sociais XXX 2 p 145 162 MOORE W E 1970 The Professions Roles and Rul
484. sua vincula o aos Direitos do Homem e aos princ pios da soberania nacional tal como foram definidos pela Declara o de 1789 confirmada e completada pelo pre mbulo da Constitui o de 1946 A Declara o dos Direitos do Homem e do Cidad o de 1789 n o prev a liberdade econ mica como faz para outras liberdades tais como a liberdade individual e a liberdade de express o A doutrina sempre considerou consoante ressalva Laubad re 1985 p 232 que esse sil ncio equivalia a um reconhecimento impl cito n o tendo sido a liberdade econ mica aos olhos dos constituintes de 1789 sen o um dos aspectos da liberdade geral dos cidad os O pre mbulo da Constitui o de 1946 reza que todos t m o dever de trabalhar e o IUS 122 a direito de obter um emprego Contudo essa norma foi sempre vista como um direito 1214 e peuple fran ais proclame solennellement sont attachement aux droits de l homme et aux principes de la souverainet nationale tels qu ils sont d finis par la D claration de 1789 confirm e et compl t e par le Pr ambule de la Constitution de 1946 122 Sobre o car ter imperativo do dever de trabalhar e a necessidade de concili lo com a liberdade de profiss o Rivero e Savatier 1975 p 371 asseveram que C est donc au plan des droits de l homme l gard de la soci t qu il faut envisager le droit au travail C est ce qui explique son apparition dans le Pr ambule de
485. t o em diversos processos 08012 004054 2003 78 com o Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional de Minas Gerais 08000 020294 1996 03 08000 021054 1996 27 08012 006492 1997 25 08012 004373 2000 32 08012 005194 2001 00 e 08012 009021 2002 33 todas estas Si E da 226 novamente com os m dicos de diversas regi es e especialidades 22 Processos Administrativos 53 92 61 92 e 155 94 a 172 94 22 A insist ncia em condenar os m dicos gerou a revolta do Conselheiro Carlos Delforme Prado em seu voto vencido no Processo Administrativo 08012 004054 2003 78 Considero as decis es do SBDC 248 O exame foi diferente ao se verificar o caso da tabela de honor rios dos corretores de im veis 08000 001504 1995 48 Desta vez o Conselho Regional dos Corretores de Im veis da 16 Regi o tinha amparo legal para determinar os pre os m nimos conforme a defesa do Creci com rela o fixa o de um percentual m nimo a ser cobrado por todos os Corretores achamos n o estar infringindo a Lei 8 158 91 uma vez que a Tabela Minima de Honor rios n o delibera o conjunta de empresas para dominar o mercado nem prejudicar a concorr ncia sim uma regulamenta o do Creci para o exerc cio da profiss o que lhe conferida pela Lei 6 530 78 e Decreto lei 81 871 78 e regulamentada pelo Cofeci Conselho Federal dos Corretores de Im veis atrav s do C digo de tica Profissional que no seu arrtigo 6 inciso
486. t pica de profissionais alheios ao com rcio a Suprema Corte hoje n o mais hesita 239 em consider los agentes de mercado capazes de afetar a concorr ncia e por isso sujeitos s normas de defesa da mesma Por m mant m se o princ pio da state action exemption o qual afirma que as a es soberanas das autoridades estatais est o imunes legisla o antitruste Esse princ pio tamb m compartilhado pelo sistema brasileiro de civil law por meio da regra lex specialis derogat generalis uma norma especial para certa classe profissional a qual estabele a por exemplo a possibilidade de fixa o de honor rios m nimos para certos servi os profissionais pode tirar essa classe espec fica do mbito de incid ncia das normas gerais do direito concorrencial Contudo conforme observa Vasquez Albert a state action exemption teve um impacto muito menor sobre a livre concorr ncia profissional do que sobre outras atividades econ micas 2002 p 75 6 4 2 Comunidade Europ ia 6 4 2 1 O Tratamento Comunit rio dos Profissionais A quest o da concorr ncia fundamental para a pretens o europ ia de unificar plenamente seus mercados O Tratado que Insitui a Comunidade Europ ia dedica todo um cap tulo s regras comuns relativas concorr ncia cap tulo 1 do t tulo VI artigos 81 a 89 as quais vedam qualquer tipo de acordo entre empresas decis es de associa es de empresas ou outras pr ticas concertadas suscet
487. t tulos acad micos como condi o para o exerc cio das profiss es intelectuais pois em duas oportunidades o Congresso Constituinte rejeitou as emendas apresentadas por parlamentes fi is ao Apostolado Positivista Brasileiro que expressamente dispensavam tais t tulos Segundo a tese credencialista a rejei o de tais emendas n o teria sido motivada pelo fato de serem sup rfluas mas pela vontade clara e consciente do Constituinte de n o incorporar tal tipo de condi o regra que tratava da liberdade de profiss o pois se foram discutidas e repelidas porque o legislador considerou o t tulo acad mico requisito indispens vel para o exerc cio das profiss es Na apologia da tese anticredencialista bateram se sobretudo os membros do Apostolado Positivista do Brasil que postulavam a n o interfer ncia do Estado nas p que p 158 O Deputado Dem trio Ribeiro que integrava o Apostolado Positivista prop s na sess o de 12 de dezembro de 1890 uma representa o em que pedia uma reda o para o 24 do artigo 72 que contivesse o seguinte esclarecimento A Republica tamb m n o admitte prvilegios philosophicos scientificos art sticos cl nicos e technicos sendo livre no Brazil o exerc cio de todas as profiss es independente de qualquer t tulo escol stico academico ou outro seja de que natureza for Uma segunda tentativa foi empreendida pelos constituintes Alcindo Guanabara Demetrio Ribeiro Annibal
488. t would be generally agreed I think that the two central qualities are i a basic body of abstract knowledge and ii the ideal of service Both actually contain many dimensions and of course each subdimension is a continuum with respect to each a given occupation may fall somewhere toward the professional pole or not and one may ask where along that subcontinuum any occupation may be found even if clearly it is not to be considered a profession Necessarily too at present we have no adequate measure for any of these subdimensions and must be content with reasonable assertions about where a given type of job may fall grifo no original 76 Sistema de recompensas renda e honra pelos m ritos alcan ados na profiss o estabelecido pela comunidade profissional Embora argumente que o conhecimento geral e sistem tico de n vel elevado seja atributo essencial para identificar o comportamento profissional n o explicita Barber qual o conte do substancial desse saber fazendo alus o apenas ao alto grau de conhecimento do n vel profissional existente em certas disciplinas como f sica biologia teologia direito literatura e matem tica Sustenta tamb m que outro atributo essencial das profiss es a rela o entre o interesse individual e o coletivo Na atua o profissional deve prevalecer o interesse coletivo o individual deve ter for a apenas indireta Para garantir a orienta o coletiva na aplica o do conhecimento
489. ta o de bens e servi os al m do bem estar geral dessa forma gera maior depend ncia entre as pessoas Contudo produz tamb m certo distanciamento social ou seja uma rela o assim trica entre os que dominam um saber especializado e aqueles que dependem desse conhecimento Assim o que claro e transparente ao profissional mostra se opaco e relativo ao leigo Esse distanciamento social cria uma estrutura de incerteza ou indetermina o na rela o entre produtor e consumidor A depend ncia do conhecimento de outrem fonte de tens o em raz o do risco de explora o que a assimetria de conhecimento proporciona ao detentor do saber O grau de incerteza ou indetermina o vari vel e pode ser controlado mas gera custos que podem ser imputados ao produtor dos servi os profissional ou ao consumidor A aloca o desses custos depende do contexto social e econ mico e das rela es de poder na sociedade como tamb m das caracter sticas de demanda e oferta Johnson apresenta tr s m todos historicamente identificados de reduzir as tens es produzidas pela estrutura de incerteza e indetermina o elaborando uma tipologia de controle ocupacional que permite examinar suas varia es de acordo com a imputa o de custos ao produtor ou ao consumidor Dentro dessa tipologia o profissionalismo E 85 5 D redefinido como um tipo peculiar de controle ocupacional N o se trata de ocupa o nem 3 O grau de ince
490. ta das profiss es de advogado e farmac utico faculta entidade corporativa uma avalia o da idoneidade moral do candidato conferindo portanto certo grau de compet ncia discricion ria 198 isto possuir um substrato pessoal ela n o equipar vel a uma associa o privada pois tem a sua origem na vontade do Estado de criar um ente que se encarregar do exerc cio de fun es p blicas de auto regula o e fiscaliza o da profiss o A liberdade de associa o est relacionada constitui o de associa o privada que nasce da vontade dos particulares raz o pela qual esse problema n o se coloca quando se trata de entidades p blicas que manejam poderes de autoridade delegados pelo Estado Embora em sentido amplo as entidades corporativas possam ser qualificadas como um tipo de associa o em virtude do substrato pessoal possuem elas um estatuto jur dico pr prio que as distingue das associa es de natureza privada A filia o compuls ria se subsume melhor figura de nus de que deve se desincumbir a pessoa que aspira ao desempenho de uma profiss o regulamentada isto comportamento que determinado sujeito deve adotar para usufruir determinada vantagem A aquisi o e a conserva o do direito est o condicionadas inscri o na entidade corporativa de auto regula o encarregada da fiscaliza o da atividade Somente est o obrigados filia o aqueles que se proponham a atuar profissionalment
491. tamente diversa em que predomina a busca de interesses econ micos dos acionistas Como meio de corrigir esse modo de organizar a atividade econ mica defende a nacionaliza o da ind stria e sua convers o em profiss o Para tanto haveria a necessidade de dissocia o entre propriedade do capital e papel de administradores da ind stria Esses com base nos princ pios do profissionalismo exerceriam uma autoridade funcionalmente vinculada ao cumprimento de objetivos que n o fossem simplesmente a acumula o de riqueza conforme tem ocorrido na acquisitive society criticada por Tawney Embora a import ncia das profiss es seja real ada na obra dos soci logos cl ssicos n o h uma clara delimita o do campo emp rico de refer ncia isto o que se entende por profiss es e quais s o elas Como explica Santoro 1988 Spencer tinha um conceito 7 Sobre a diferen a entre ind stria e profiss o exp e Tawney 1979 p 49 que La differenza fra l industria qual al giorno d oggi e la professione quindi semplice e inequivocabile La prima organizzata per la protezione dei diritti principalmente diritti di conseguire un guadagno pecuniario La seconda organizzata senza dubbio imperfetamente e nondimeno shciettamente per l adempimento di doveri Il crit rio essenziali a cui si inspira la prima quello del ripagamento che offre agli azionisti L elemento fondamentale della seconda che ment
492. taurar desenvolver e conservar a capacidade f sica do paciente art 4 atividade privativa do Terapeuta ocupacional executar m todos e t cnicas terap uticas e recreacionais com a finalidade de restaurar desenvolver e conservar a capacidade mental do paciente A inconstitucionalidade dos citados dispositivos legais foi arguida pelo Procurador Geral da Rep blica por solicita o da Sociedade Brasileira de Medicina F sica e Reabilita o e do Conselho Federal de Medicina alegando afronta ao 23 do artigo 153 da Constitui o que declara livre o exerc cio de qualquer trabalho of cio ou profiss o observadas as condi es de capacidade que a lei estabelecer pois ao assegurar aos fisioterapeutas e aos terapeutas ocupacionais um campo privativo de atribui es foram os m dicos banidos da especialidade atinente medicina da reabilita o f sica e mental O Relator da representa o de inconstitucionalidade Ministro D cio Miranda rejeitou o pedido de declara o de inconstitucionalidade pois a cria o de um curso superior de fisioterapia e terapia ocupacional capacita o t cnica espec fica autorizava o legislador a reservar um espa o ocupacional privativo para essas novas especialidades que surgiram na rea da sa de atribuindo lhes um conjunto de tarefas exclusivas Esse tipo de regulamenta o encontrava amparo no 23 do art 153 pois a restri o ao livre exerc cio da profiss o inseria se dentro do
493. tema mestre aprendiz das corpora es de of cios Por m o exame de qualifica o profissional n o era feito pela pr pria corpora o mas por um rg o do Estado Fisicatura O cirurgi o ou botic rio que j tivesse conseguido a carta de examina o do seu of cio poderia ainda obter licen a provis ria para o exerc cio da medicina pr tica onde n o houvesse m dico diplomado desde que pagasse os emolumentos peri dicos cobrados para renova o No extrato inferior localizavam se os terapeutas populares barbeiros tira dentes sangradores parteiras e curandeiros normalmente negros mulatos ou mulheres que tamb m podiam exercer pr ticas terap uticas espec ficas devidamente demarcadas nos regimentos legais caso obtivessem a respectiva autoriza o da Fisicatura Logo havia completa regulamenta o pela autoridade p blica das ocupa es que lidavam com a arte de curar Para obter a autoriza o para o exerc cio da profiss o o candidato devia submeter se a avalia o perante os oficiais do F sico mor ou Cirurgi o mor conforme a especialidade que fosse praticar Era condi o para esse exame que o candidato 150 apresentasse atestado emitido por mestre devidamente habilitado certificando ter o E De acordo com Figueiredo 1997 p 63 havia uma hierarquia entre o m dico o cirurgi o e o barbeiro pois o campo da cirurgia na medicina ocupava um espa o destinado s t cnicas menos qualificad
494. tende assenhorear O conceito de fechamento social foi retomado por autores neoweberianos que o adaptaram e ampliaram para al m do uso original tendo sido empregado na an lise do credencialismo educacional e profissional como instrumento de estratifica o social De acordo com Parkin 1984 fechamento designa tanto as estrat gias e a es de exclus o fechamento como exclus o quanto as a es empregadas pelos grupos marginalizados como resposta exclus o buscando a redistribui o de oportunidades fechamento por usurpa o O que caracteriza o fechamento excludente a pretens o por parte de um grupo de dominar uma posi o social ou econ mica privilegiada a expensas de outro grupo Segundo a met fora de Parkin o fechamento social excludente representa o uso do poder de cima para baixo por implicar na cria o de um grupo classe ou estrato de indiv duos definidos como inferiores 1984 p 70 Por sua vez o grupo exclu do busca resistir condi o de exclus o impelindo a es destinadas a romper com os privil gios do grupo dominante e compartilhar seus benef cios fechamento por usurpa o Essa rela o conflituosa pela distribui o de recursos provoca um estado de permanente antagonismo e tens o nas rela es sociais Exclus o e usurpa o s o dois tipos fundamentais de fechamento social A exclus o a principal forma de fechamento social em todo sistema estratificado
495. tende se el conjunto de reglas de contenido tico cient fico y t cnico que debe observar el sujeto en el desarrollo de su actividad profesional de acuerdo 203 O C digo de tica compreende um conjunto de normas jur dicas institucionais editadas pela corpora o profissional com fundamento na habilita o legal expressa conferida geralmente pelo legislador ao instituir a entidade Tais normas ordenam a atividade privada dos profissionais estabelecendo limites obriga es de n o fazer encargos obriga es de fazer e sujei es obriga es de suportar que s o imperativos O descumprimento das regras de exerc cio tico pode acarretar san es disciplinares que v o da advert ncia exclus o da profiss o Sobre o car ter cogente dessas normas Reale 1977 p 51 pondera que N o se trata em verdade de comandos puramente morais cuja obedi ncia seja confiada subjetividade de cada um sob a prote o gen rica da censura social do m rito ou dem rito que o infrator provoca no seio da comunidade Estamos ao contr rio perante regras cuja viola o importa em san es espec ficas pois como salienta o Prof Manoel Pedro Pimentel titular da Faculdade de Direito da Universidade de S o Paulo e Juiz do E Tribunal de Al ada aquelas regras se acham vinculadas a uma norma penal em branco isto disposi o que considera falta disciplinar a infring ncia do C digo de tica Profissio
496. tenha sido exonerado sem justa causa salvo anu ncia do Conselho Regional No julgamento desse caso o STF embora tenha reconhecido o car ter especial das normas ticas censurou o uso delas para estabelecer condi es de exerc cio profissional 3 Las transgresiones de las normas de deontolog a profesional constituyen desde tiempo inmemorial y de manera regular el presupuesto del ejercicio de las facultades disciplinarias m s caracter sticas de los Colegios profesionales 197 Sobre o conflito entre o direito da concorr ncia e as normas ticas mormente as que fixam pre os m nimos e crit rios de publicidade ver Cap tulo 6 198 CONSTITUCIONAL Regulamenta o Profissional Profiss o m dica A liberdade de exerc cio de trabalho of cio ou profiss o somente pode ser limitada pelas condi es de capacidade que a lei estabelecer Inconstitucionalidade por afronta ao art 153 23 da Constitui o do art 18 do C digo de tica M dica elaborado pelo Conselho Federal de Medicina que declara vedado ao m dico aceitar emprego deixado por colega que tenha sido exonerado sem justa causa salvo anu ncia do Conselho Regional Representa o n 1 023 6 RJ relator Ministro D cio Miranda DJ 21 3 1950 205 incompat veis com condi es de capacidade ou semelhantes quelas que produziam as antigas corpora es de of cio al m de se criar uma hip tese de estabilidade no emprego sem amparo legal poi
497. ter excludente e discriminat rio do credencialismo chamado de cercado social e sinecura pelos cr ticos neoweberianos Parkin 1984 e Collins 1984 Freidson n o concorda com a avalia o negativa feita por esses autores todavia ele reconhece que inerente a qualquer tipo de credencial provocar algum tipo de discrimina o ressaltando que uma simples carta de refer ncia pode abrir portas a quem a possua e excluir quem n o a tem No entanto o que relevante verificar se a exclus o tem alguma justificativa plaus vel e aceit vel Segundo Freidson 1998 p 204 a exclus o conseqii ncia principalmente da especializa o funcional derivada da inevit vel divis o de trabalho nas sociedades complexas Destarte o n mero de profissionais limitado pela demanda existente no mercado porquanto imposs vel que todos sejam capazes de praticar o mesmo tipo de expertise Embora admita que a divis o de trabalho em especializa es provoque necessariamente algum grau de seletividade e exclus o em raz o da demanda existente no mercado Freidson assevera que n o qualquer tipo de trabalho especializado que deve ser credenciado O que se deve perseguir a aboli o total do credencialismo para certos tipos de trabalho e sua modifica o para outros Quanto a qual esp cie de trabalho n o deve ser credenciada ou qual deve ter o modelo de credenciamento alterado Freidson n o d nenhuma res
498. terapeutas e dos terapeutas ocupacionais tamb m poderiam ser praticados pelos m dicos fisiatras O Ministro Moreira Alves argumentou que o artigo 3 e o 4 do Decreto Lei 938 69 n o violavam o 23 do artigo 153 da CF pois se criavam restri es liberdade profissional em fun o de capacidade t cnica decorrente de forma o universit ria O 220 problema era de outra ordem vale dizer saber se o legislador ordin rio tinha arb trio no estabelecimento dessas condi es de capacidade ou se ele est circunscrito a condi es reais de capacidade para o exerc cio do trabalho of cio ou profiss o Para o Ministro Moreira Alves o legislador n o podia atribuir exclusividade nos atos de execu o de m todos e t cnicas de reabilita o aos fisioterapeutas e aos terapeutas ocupacionais em detrimento dos m dicos que tamb m atuavam nessa especialidade A tese sustentada no voto divergente e acolhida pelo STF era a de que o legislador n o est completamente livre para fazer a divis o t cnica do trabalho sem levar em considera o a capacidade real das profiss es concorrentes no desempenho das atribui es comuns Nesse diapas o peremptoriamente afirmou Parece me tamb m evidente que nesse terreno saber se o legislador livre para dispor sobre a realoca o das atribui es de uma profiss o j estabelecida para uma nova profiss o n o h arb trio para o legislador o que implica dizer que este em r
499. tetos qualificados por t tulos acad micos Lembravam no citado of cio que parecia justo exigir para a pr tica da engenharia os mesmos crit rios que se aplicavam medicina e advocacia que dispunham de privil gios profissionais vinculados aos diplomas COELHO 1999 p 202 Segundo Diniz 2001 p 59 a pretens o do Instituto Polit cnico Brasileiro n o encontrou eco entre as autoridades p blicas e n o vingou pelo fato de as constru es mais simples continuarem a ser feitas pelos mesmos padr es dos tempos coloniais estruturas de alvenaria de pedra ligadas com argamassa de cal ou taipa exigindo apenas um conhecimento pr tico que os mestres de obras dominavam magistralmente enquanto as inova es tecnol gicas ou arquitet nicas dependiam dos estrangeiros Em suma faltou engenharia capacidade de demonstrar a sua superioridade t cnica tanto em rela o aos pr ticos estrangeiros como aos construtores privados nacionais pois os t tulos formais dos engenheiros nacionais eram mais uma marca de distin o social do que de aptid o profissional e de qualquer forma era mais importante controlar qualidade do produto do que a qualidade do produtor 2001 p 61 Em suma os engenheiros tinham ao fim do Imp rio um mercado de trabalho privado desregulado e competitivo bem como um pouco de espa o reservado para o t tulo acad mico em alguns postos da burocracia do Estado que se tornou o principal emp
500. the jurisprudencial criteria for restricting professional freedom and those appointed by the Sociology of Professions as main reasons for an occupation to become a profession KEYWORDS professional regulation freedom of profession professional qualifications professional self regulation LUNARDELLI J M A regula o das profiss es e o controle judicial 2008 269 f Tese de doutorado Faculdade de Direito da Universidade de S o Paulo S o Paulo RIASSUNTO Questo lavoro analizza il significato della libert professionale assicurata dalla Costituzione Federale come prescritto nell articolo 5 paragrafo XIII quando si dice che libero l esercizio di qualunque lavoro mestiere o professione se si hanno le qualificazioni professionali che la legge stabilisce Si tratta di una libert soggetta alla legge restrittiva che pu condizionare lo svolgimento di un attivit privata al precedente ottenimento di una licenza occupazionale proibizione con riserva di autorizzazione Generalmente la regolamentazione professionale crea mercati relativamente chiusi dal momento che l ingresso in tali settori regolati dipende da una licenza speciale fornita dal potere pubblico e dalle corporazioni professionali In questo lavoro si esamina la regolamentazione professionale con enfasi nell identificazione dei criteri ammessi dal diritto pubblico e dalla giurisprudenza del Supremo Tribunale Federale nella costituzione di una
501. ticos ou privil gios injustos Na base do profissionalismo como tentei mostrar est o conhecimento e a compet ncia especializados considerados como valiosos para a vida humana Na base est o problemas criados pela divis o do trabalho Genericamente a especializa o n o representa uma desigualdade mas sim uma diferen a funcional A especializa o coloca problemas para a sociedade humana que n o podem ser tratados com xito pelo recurso do igualitarismo Conhecimento e compet ncia n o podem promover os necess rios e desej veis objetivos de manter e enriquecer a vida sem serem institucionalizados de alguma maneira Os problemas que nos apresentam n o podem ser tratados pela aboli o da pr tica de conhecimento e compet ncia nem pela aboli o da institucionaliza o dessa pr tica Devemos antes discriminar aquelas alega es de conhecimento e compet ncia que s o genuinamente valiosas daquelas que n o o s o e criar e manter formas de institucionaliza o que permitam que o conhecimento e a compet ncia sejam usados para m tuo benef cio e impe am ao mesmo tempo que se tornem uma fonte de explora o e injusti a 1998 p 211 212 As credenciais educacionais e as licen as para o exerc cio da profiss o s o mecanismos pr prios do profissionalismo destinados a regular a oferta de profissionais e a criar abrigos no mercado de trabalho labor market shelters Freidson 1998 p 120 considera que tal maneira de
502. tigo 149 da Constitui o espanhola ao definir mat rias de compet ncia legislativa do Estado atribui lhe o poder de regular t tulos acad micos e profissionais nos seguintes termos Art culo 149 El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias 30 Regulaci n de las condiciones de obtenci n expedici n y homologaci n de t tulos acad micos y profesionales y normas b sicas para el desarrollo del art culo 27 de la Constituci n a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes p blicos en esta materia grifei 1 Entre as profiss es abertas est o tamb m aquelas que apesar de haver um t tulo acad mico universit rio o legislador n o vinculou a esse t tulo um conjunto privativo de atribui es profissionais mas apenas se preocupou em regular as condi es para obten o do t tulo acad mico e para a sua prote o 4 Nas palavras do pr prio Souvir n Morenilla 1989 p 51 Aunque en principio el constituyente contempla la configuraci n de las profesiones como un campo regido por el principio de libertad social cuando se trata de actividades que por razones de inter s publico apreciadas por el legislador deban efectuarse necesariamente al amparo de un t tulo mediante el ejercicio de saberes que el mismo acredita dicha libertad cede ante una necesaria construcci n legal reguladora del ejercicio de la profesi n cuya funci n b sica es la conexi n intr nseca de tal
503. tins Fontes DURKHEIM E 2004 Da Divis o do Trabalho Social trad Eduardo Brand o S o Paulo Martins Fontes ELLIOT P 1975 Sociologia de las Professiones trad Esther Seivane Vasquez Madrid Tecnos 262 ETZIONI A org 1969 The Semi Professions and Their Organization Teachers Nurses Social Workers New York The Free Press FAGUNDES S 1947 Revista de Direito Administrativo 10 p 336 341 FAVOREU L e PHILIP L 1989 Les grandes d cisions du conseil constitutionnel Sirey FERREIRA FILHO M G 1997 Coment rios Constitui o Brasileira de 1988 vol 1 2 ed S o Paulo Saraiva FIGUEIREDO B 1997 4 arte de curar e os seus agentes no s culo XIX na Prov ncia de Minas Gerais Tese de doutorado defendida perante a Faculdade de Filosofia Letras e Ci ncias Humanas da Universidade de S o Paulo Orientadora Maria C lia Pinheiro Paoli FORGIONI P 1998 Os Fundamentos do Antitruste S o Paulo RT FRAN MARTINS 2001 Curso de Direito Comercial 27 ed Rio de Janeiro Forense FREIDSON E 1986 Professional Powers A Study of the Institutionalization of Formal Knowledge Chicago University of Chicago 1998 Renascimento do Profissionalismo Teoria Profecia e Pol tica trad Celso Mauro Paciornik S o Paulo USP 2001 Professionalism The Third Logic Cambridge Polity GOODE W J 1957 Community within a Community the Profession American Sociological Revi
504. titui um direito subjetivo p blico cujo n cleo essencial necessita de ser preservado contra o risco de interven es normativas que esvaziem o seu conte do Relata Amorim 2001 p 614 que prevaleceu na doutrina majorit ria italiana a tese de que a liberdade de profiss o um direito subjetivo fundamental e n o um mero princ pio geral sujeita por m interven o conformadora do Estado a fim de harmoniz la com outros valores e direitos tamb m previstos na Constitui o Como o artigo 4 da Constitui o Italiana n o autoriza explicitamente a a o restritiva do legislador na configura o dessa liberdade a doutrina e a jurisprud ncia italianas aplicaram extensivamente a norma do artigo 41 da Constitui o que trata da disciplina da iniciativa econ mica privada Esse dispositivo reza que a iniciativa econ mica privada livre ressalvando por m o 1 o seu n o desenvolvimento se se opuser utilidade social ou quando cause danos seguran a liberdade e dignidade humana encarregando se ainda o 2 de determinar os programas e os controles oportunos para que a atividade econ mica p blica ou privada possa orientar se e coordenar se com os fins sociais Nas constitui es liberais cl ssicas a liberdade de trabalho e profiss o e a liberdade de com rcio e ind stria liberdade de empresa ou iniciativa econ mica comumente aparecem identificadas e confundidas numa nica liberdade
505. tretanto de caso isolado que n o examinou o problema sob o prisma da regra da proporcionalidade que imp e uma restri o s restri es Por outro lado o Tribunal tamb m invocou para a decis o a norma do artigo 161 da Carta de 1946 que 202 previa a lei regular o exerc cio das profiss es liberais o que supostamente conferiria um poder mais amplo de interven o ao legislador Observe se por fim que o Supremo Tribunal Federal em situa es an logas tem rejeitado as medidas estatais que perseguem a cobran a de tributos pela via da interdi o da atividade econ mica do contribuinte proclamando que S mula 70 inadmiss vel a interdi o de estabelecimento como meio coercitivo para cobran a de tributos S mula 323 inadmiss vel a apreens o de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos e S mula 547 N o l cito autoridade proibir que o contribuinte em d bito adquira estampilhas despache mercadorias nas alf ndegas e exer a suas atividades profissionais 4 7 4 3 Submiss o a Normas ticas O livre exerc cio do trabalho e profiss o tamb m afetado pela auto regula o realizada pela entidade corporativa quando edita o c digo de tica profissional O C digo de tica profissional o conjunto de normas jur dicas especiais que disciplinam as rela es entre o profissional e o cliente direito e deveres de cada uma das partes as rela es entre os profissiona
506. trole externo e pelo sistema de controle interno de cada Poder Par grafo nico Prestar contas qualquer pessoa fisica ou jur dica p blica ou privada que utilize arrecade guarde gerencie e administre dinheiros bens e valores p blicos ou pelos quais a Uni o responda ou que em nome desta assuma obriga es de natureza pecuni ria EMENTA CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO ENTIDADES FISCALIZADORAS DO EXERC CIO PROFISSIONAL CONSELHO FEDERAL DE ODONTOLOGIA NATUREZA AUT RQUICA Lei 4 234 de 1964 art 2 FISCALIZA O POR PARTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNI O I Natureza aut rquica do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais de Odontologia Obrigatoriedade de prestar contas ao Tribunal de Contas da Uni o Lei 4 234 64 art 2 C F art 70 par grafo nico art 71 II II N o conhecimento da a o de mandado de seguran a no que toca recomenda o do Tribunal de Contas da Uni o para aplica o da Lei 8 112 90 vencido o Relator e os Ministros Francisco Rezek e Maur cio Corr a II Os servidores do Conselho Federal de Odontologia dever o se submeter ao regime nico da Lei 8 112 de 1990 votos vencidos do Relator e dos Ministros Francisco Rezek e Maur cio Corr a IV As contribui es cobradas pelas autarquias respons veis pela fiscaliza o do exerc cio profissional s o contribui es parafiscais contribui es 47 3 Bs 3 Di nica exce o a essa orienta o a decis o prof
507. tuando dentro da compet ncia municipal que o habilita a ordenar f sica e socialmente a ocupa o do solo urbano estabelecendo os usos compat veis ao definir as zonas residenciais comerciais industriais lazer etc A compet ncia para disciplinar o zoneamento urbano n o chegava ao ponto de permitir a interdi o da duplicidade ou at da multiplicidade de estabelecimento do mesmo ramo numa mesma rea pois isso redundaria em reserva de mercado ainda que relativa afrontando o princ pio da livre concorr ncia e da liberdade de iniciativa econ mica que informam o modelo de ordem econ mica albergado pela Constitui o Federal O tema da localiza o de estabelecimentos farmac uticos com base em crit rios geogr ficos dist ncia m nima entre farm cias ou demogr ficos n mero de habitantes por farm cia foi objeto de discuss o na jurisprud ncia alem que negou a possibilidade de que a escolha da profiss o e portanto o acesso determinada atividade econ mica estivesse condicionado por pressupostos objetivos estranhos pessoa do candidato profiss o com a finalidade de garantir a viabilidade econ mica dos estabelecimentos j instalados Na a o direta de inconstitucionalidade n 2 327 6 o Ministro Gilmar Mendes chega a fazer alus o teoria dos degraus desenvolvida pela Corte Constitucional Alem para examinar a intensidade e o tipo de restri es que o Estado pode impor a liberdade de profiss o r
508. u assim de condenar a empresa Raladam Co por concorr ncia desleal pelo fato de oferecer ao p blico um medicamento para obesidade cuja propaganda afirmava ser uma cura eficaz e cientificamente provada A Corte apontou tr s pressupostos para a atua o da Federal Trade Commission na regula o da concorr ncia desleal 1 que fossem utilizados m todos injustos unfair methods 2 que fossem m todos comerciais e 3 que houvesse interessem p blico Embora reconhecessem a exist ncia do primeiro e do ltimo pressupostos neste caso os Ju zes negaram a ocorr ncia do segundo Os m dicos seguem uma profiss o n o fazem com rcio They follow a profession and not a trade concluiu a Corte e por isso n o se submetem s normas concorrenciais Foi apenas em 1943 no caso American Medical Association v United States 317 U S 519 1943 que a Suprema Corte mudou seu entendimento No caso duas associa es m dicas eram acusadas de boicotar a Group Health uma organiza o sem fins lucrativos que prestava servi os m dicos impedindo que seus filiados prestassem servi os a essa organiza o As r s tentaram se defender alegando que seu desentendimento se devia aos termos e condi es de trabalho e por isso desencorajava seus associados a trabalhar para a Group Health A Corte recha a esse argumento afirmando que as r s n o s o associa es trabalhistas e n o buscavam defender os direitos de seus associados mas
509. ual teria poder de veto sobre qualquer decis o que lhe parecesse inconveniente A independ ncia funcional completa do Executivo Federal viria somente com a Lei 5 194 66 No caso da medicina o artigo 14 do Decreto lei 7 955 45 estabelecia que incumbia ao Ministro do Trabalho decidir os casos omissos e as d vidas suscitadas na execu o da legisla o regedora da profiss o Essa norma levou parte da categoria m dica a rejeitar o Conselho Federal de Medicina pois de acordo com Ramos 1974 p 72 os m dicos n o podiam aceitar como n o aceitaram que o Ministro do Trabalho fosse o rbitro para quest es de tica m dica A Lei 3 268 57 reorganizou o Conselho Federal bem como suprimiu a compet ncia do Ministro do Trabalho como rg o revisor 175 Cf Cap tulo 1 184 O artigo 150 da Constitui o Federal de 1937 criou uma reserva de mercado no exerc cio das profiss es liberais em favor de brasileiros natos e naturalizados Entende se de acordo com o texto da norma constitucional por profiss o liberal aquela que reclama a necessidade de diploma para ser exercida Essa xenofobia no desempenho dessas profiss es que impedia at o estrangeiro que havia estudado no Brasil de exerc las enquanto n o se naturalizasse foi imputada aos m dicos que temiam a concorr ncia do SIC 176 trabalho dos imigrantes em algumas comunidades 4 6 CONSTITUI ES FEDERAIS DE 1946 E 1967 A Constitui o de 1946 disp s no artigo
510. ue converter se em profiss o regulamentada corporativamente Como se d a ascens o de uma ocupa o alcan ando o status de profiss o isto qual seria a trajet ria social e pol tica para a profissionaliza o de uma ocupa o S o as profiss es regulamentadas corporativamente todas iguais ou elas se distinguem consoante o tipo de conhecimento institucionalizado em sua pr tica profissional Nas m ltiplas respostas dadas pelas diversas correntes do pensamento sociol gico que estudam o fen meno profissional pode se inferir o papel relevante do conhecimento cient fico na defini o do status profissional e na aquisi o de poder e autoridade pelas profiss es bem como a vincula o estrutural das profiss es s universidades que cumprem a fun o de organizar padronizar e certificar o saber profissional e os profissionais Que tipo de conhecimento justifica a institucionaliza o da expertise Quais s o as bases cognitivas que identificam uma profiss o e lhe s o pr prias Quando o credencialismo justific vel e necess rio tendo em vista o tipo de conhecimento exig vel 252 para a execu o das tarefas espec ficas de uma profiss o Como se viu n o h respostas precisas a essas perguntas sobretudo quanto ao car ter substancial do conhecimento necess rio para a identifica o de uma profiss o O que se afirma frequentemente que esse recurso estrat gico base cognitiva deve estar envolto em alg
511. ue seria de se esperar do desempenho normal do sistema ainda quando corrigidas as suas inoperacionalidades Assim a presen a do poder p blico na economia deixa de ter apenas por justifica o as falhas de mercado Uma segunda e extremamente poderosa motiva o acoplou se primeira Decorre de prefer ncias pol ticas quanto ao desempenho tout cout do sistema levando o Estado n o apenas a complement lo mas a direcion lo deliberadamente para fins espec ficos NUSDEO 1997 p 192 218 Externalidades negativas s o a transfer ncia de custos a terceiros externalidades positivas s o a transfer ncia de benef cios a terceiros ou a gera o de benef cios sociais NUSDEO 1997 p 176 186 212 V o relat rio da Autoridade da Concorr ncia portuguesa sobre os Fundamentos da regula o das profiss es liberais constante na Recomenda o n 01 2007 233 Essa regula o especial que pode se consubstanciar em regula o direta estatal ou auto regula o profissional estabelece restri es ao acesso e ao exerc cio das profiss es as quais muitas vezes extrapolam o necess rio para a normaliza o do mercado de servi os profissionais dando as bases para um verdadeiro fechamento do mercado conforme os interesses da classe profissional impedindo a concorr ncia e firmando as bases de um verdadeiro monop lio Examimou se no item 4 7 4 as restri es ao acesso e ao exerc cio das profiss es espec ficas do ca
512. uindo o inadimplemento infra o disciplinar que pode acarretar a pena de suspens o do profissional at que a d vida seja satisfeita Ou seja a interdi o do exerc cio profissional utilizada como m todo de cobran a da anuidade 12 N o objeto do presente trabalho analisar a natureza jur dica da anuidade da entidade corporativa por m cabe registrar que os tributaristas classificam na como um tributo da esp cie contribui o do interesse de categoria profissional artigo 149 da CF cuja caracter stica central encontra se na destina o das receitas a determinada atividade exercida por entidade estatal paraestatal ou por entidade estatal reconhecida pelo Estado como necess ria ou til realiza o de uma fun o de interesse p blico AMARO 1999 9 82 Nessa linha cf tamb m a opini o de vila 2004 e Coelho 1999 Em sentido contr rio Grau 1981 p 219 defende que as anuidades n o possuem a natureza de obriga o tribut ria mas de nus imposto pela lei como condi o para exerc cio da profiss o ainda que se consubstancie obriga o de dar Na jurisprud ncia do Superior Tribunal de Justi a predomina a interpreta o de que as anuidades devidas aos Conselhos de Fiscaliza o Profissional t m a natureza tribut ria conforme se verifica na seguinte ementa TRIBUT RIO ANUIDADE TRIBUTO CONSELHO PROFISSIONAL LEGALIDADE 1 O STJ pacificou o entendimento de que as anuidades dos Consel
513. ula o da profiss o M dica rrenan 159 4 2 2 2 Regula o da profiss o de advogado se 165 4 2 2 3 Regula o da profiss o de engenheiro 167 4 3 Constitui o republicana de iii ana 170 dd nc A O E a a 177 4 5 A constitui o de DO odiato 184 4 6 Constitui es de 1946 e TIL pasado A Ana 185 4 7 Constitui o de OS A A dio a dee lia 187 4 7 1 Perfil constitucional da liberdade de profiss o 187 4 7 2 Liberdade de profiss o e o princ pio pro libertate 189 4 7 3 Restri es escolha da profiss o i 191 At dA Credencial educacion cus asma cia abro ita 191 4 7 3 2 Condi es dE ella 193 4 7 3 3 Exame de capacidade protissi n das 194 4 7 3 4 Condi es objetivas de escolha das profiss es 195 4 7 4 Restri es ao exerc cio das profissdes cono nonnncconocnnos 197 4 7 4 1 Inscri o na entidade corporativa e registro profissional 197 4 7 4 2 O pagamento de amidades qu nia Ananda sda Ae ia 199 4 7 4 3 Submiss o a normas QUCAS dadas 203 LIBERDADE DE PROFISS O NA VIS O DO SUPREMO TRIBUNAL PEDERAL ind E AEE bs Do a iii 207 A a RI EE O A RI OA ROIO A 207 5 2 Caso dos corretores de im veis Representa o n 930 DF 207 5 3 Caso da restri
514. ulares e suas respectivas pr ticas curativas ao qualific los como praticantes ilegais da medicina charlat es ou curandeiros arts 156 157 e 158 do C digo Penal de 1890 Art 156 Exercer a medicina em qualquer de seus ramos a arte dent ria ou a pharmacia praticar a homeopatia a dosimetria o hypnotismo ou magnetismo animal sem estar habilitado segundo as leis e regulamentos Penas de pris o cellular por uma a seis meses e multa de 100 000 a 500 000 Paragrapho nico Pelos abusos commettidos no exerc cio illegal da medicina em geral os seus autores soffer o al m das penas estabelecidas as que forem impostas aos crimes que derem causa Art 157 Praticar o esperitismo a magia e seus sortil gios usar de talismans e cartomancias para despertar sentimentos de dio ou amor inculcar cura de mol stias cur veis ou incur veis enfim para fascinar e subjugar a credulidade p blica Penas de pris o cellular por um a seis meses e multa de 100 a 500 000 1 Se por influ ncia ou por consequ ncia de qualquer destes meios resultar ao paciente priva o ou altera o tempor ria ou permanente das faculdades psychicas Penas de pris o cellular por um a seis annos e multa de 2008000 a 5008000 2 Em igual pena e mais na de priva o de exerc cio da profiss o por tempo igual ao da condena o incorrer o m dico que directamente praticar qualquer dos actos acima referidos ou ass
515. um de servi os profissionais motivo pelo qual um segundo fator o controle da concorr ncia torna se fundamental para a realiza o do mercado comum ALBERT 2002 p 64 6 4 2 2 Jurisprud ncia do Tribunal de Justi a das Comunidades Europ ias A jurisprud ncia europ ia seguindo os preceitos do Tratado tem sido bastante r gida na regula o concorrencial dos profissionais Entretanto essa quest o s come ou a ser enfatizada a partir da d cada de 1990 No caso C 180 89 Comiss o da Comunidades Europ ias v Rep blica Italiana decidido em 26 de fevereiro de 1991 o Tribunal de Justi a considerou que a It lia descumpriu suas obriga es ao n o permitir a presta o de servi os de guias tur sticos origin rios de outro Estado membro acompanhando grupos de turistas daquele Estado O argumento da It lia era de que esse servi o espec fico para atender o interesse p blico necessitava de forma o especial e consequentemente de autoriza o das autoridades italianas Contudo o Tribunal decidiu que apenas certos s tios como museus e monumentos hist ricos necessitavam dessa autoriza o especial prevalecendo nos demais lugares a livre presta o de servi os por guias origin rios de outros pa ses europeus A quest o da fixa o de honor rios foi apreciada em 1998 no caso C 35 96 novamente Comiss o Europ ia v It lia que envolvia os despachantes aduaneiros italianos O Tribunal n o titubeou
516. um dever de absten o ao Estado que n o pode interferir na escolha individual do trabalho of cio ou profiss o impondo certo tipo de trabalho nem pode impedir a escolha e o exerc cio de determinada profiss o se a pessoa possuir as qualifica es profissionais indispens veis Tampouco pode o Estado atuar para obstar o acesso aos requisitos necess rios para o exerc cio de uma profiss o Embora seja a liberdade de profiss o qualificada essencialmente como um direito subjetivo p blico de defesa que protege o indiv duo de inger ncias estatais possui ela tamb m dimens es positivas que se projetam nas rela es intersubjetivas privadas efic cia horizontal dos direito fundamentais protegendo a autonomia t cnica e cient fica das profiss es reguladas que reclamam saber especializado para o seu desempenho salvaguardando a autoridade do expertise de intromiss es p blicas e privadas inclusive quando o profissional encontra se em regime de trabalho subordinado Trata se da tutela da independ ncia t cnica e funcional prevista em normas legais e ticas que est o no cerne do profissionalismo como l gica de controle do trabalho pelos pr prios profissionais em alternativa ao mercado e autoridade burocr tica FREIDSON 2001 Canotilho e Moreira 2007 p 653 apresentam como dimens o positiva da liberdade de profiss o o direito obten o dos requisitos legalmente exigidos para o exerc cio de determin
517. um grau de abstra o te rica e mist rio Deve estar tamb m inserido numa institui o de ensino superior pois seria dif cil manter o monop lio sobre atividades de natureza transparente que qualquer um pudesse aprender e reproduzir sem passar pelos rituais de aprendizagem e inicia o pr prios da profiss o Talvez dificilmente haja uma resposta para a quest o relativa ao valor intr nseco do conhecimento como fundamento para institui o de profiss es ainda n o se desenvolveram instrumentos conceituais e anal ticos para tal tipo de julgamento a n o ser que se menosprezem os jogos sociais subjacentes s qualifica es das atividades do mundo do trabalho e constru o da superioridade cognitiva deste ou daquele tipo de conhecimento profissional Quanto rela o Estado e profiss es viu se que a interdepend ncia entre Estado e profiss o tem se revelado constante na din mica social e hist rica n o somente no planejamento de pol ticas p blicas como na pr pria configura o do Estado moderno Este depende da expertise das profiss es na organiza o da realidade social e estas dependem do poder de meios de que aquele disp e para organizar as institui es do profissionalismo O ju zo t cnico e neutro das profiss es cumpre fun o importante na elabora o de pol ticas p blicas e na defini o de partes importantes da realidade social ao contribuir para a estipula o de conceitos de doen a incapacidade
518. um pouco mais acima estavam os trabalhadores das artes e of cios que eram artes apesar de mec nicas porquanto a execu o do trabalho do artes o fazia se com regras cuja aplica o requeria destreza e habilidade e por isso algum grau de intelig ncia No extrato superior dessa organiza o social estavam a grande burguesia nobreza alto clero e profiss es identificadas com as artes liberais m dico f sico 7 Segundo Pereira 1993 47 o termo arte no mundo pr moderno tinha um significado diverso daquele que viria adquirir no romantismo pois era conjunto das normas e disciplina que colocava o homem acima dos simples esfor o manual m todo de executar alguma coisa segundo regras por isso era comum o uso da express o para aludir a diversas atividades que exigiam engenho e intelig ncia como artes militares a arte de governar a arte da medicina 23 advogado e sacerdote por exercerem uma atividade intelectual em vez de um trabalho mec nico Perkin 1981 observa que na Inglaterra no fim do s culo XVIII o voc bulo profession era restrito semanticamente pois tinha como referente emp rico uma classe especial de ocupa es que gozavam de alto status social pela educa o universit ria recebida sobretudo em Oxford e Cambridge No campo jur dico os barristers eram considerados profissionais mas n o os attorneys e solicitors na medicina os f sicos mas n o os cir
519. umentos de cobran a supracitados dependem de o profissional possuir patrim nio que suporte a execu o pois se o devedor n o disp e de bens que possam ser constritos judicialmente tais medidas s o ineficazes e por isso a 201 interdi o do direito de exercer a profiss o se torna indispens vel Se procedente tal obje o impende avaliar a interdi o sob o prisma da proporcionalidade em sentido estrito Esse terceiro momento de aplica o da regra da proporcionalidade na avalia o da legitimidade constitucional dos atos restritivos dos direitos fundamentais exige uma pondera o entre o sacrif cio imposto e o fim colimado pela medida necess rio sopesar os interesses em conflito isto responder pergunta poderia o legislador interditar a liberdade de trabalho e profiss o para compelir o profissional a pagar a anuidade e dessa forma garantir a subsist ncia da entidade corporativa O proveito alcan ado por tal ato compensa a constri o produzida na liberdade de profiss o Na atual ordem constitucional a liberdade de trabalho e profiss o um direito fundamental estreitamente relacionado personalidade e dignidade da pessoa humana bem como constitui o valor social de trabalho e da livre iniciativa fundamento da rep blica artigo 5 inciso IV raz o pela qual n o pode ser nulificada ainda que relevantes os motivos que fundamentem a sua restri o garantir percep o das receitas mantenedoras da entid
520. umir a responsabilidade delles art 158 Ministrar ou simplesmente prescrever como meio curativo para uso interno ou externo e sob qualquer forma preparada subst ncia de qualquer dos reinos da natureza fazendo ou exercendo assim o officio denominado curandeiro Penas de pris o cellular por um a seis meses e multa de 1008000 a 500 000 170 Provavelmente a nova lei penal traduzia tardiamente a cl usula condicional do 24 da Constitui o de 1824 que dizia ser livre o exerc cio de profiss o desde que n o se opusesse aos costumes p blicos seguran a da popula o e sa de p blica ao eleger o diploma como garantidor de pr ticas seguras e por isso pr ticas legais A Constitui o Republicana de 1891 assegurava no entanto o livre exerc cio de qualquer profiss o moral intelectual ou industrial sem facultar ao legislador a imposi o de qualquer restri o o que suscitou acirrado debate em torno da recep o tanto das normas penais supracitadas como da legisla o editada no Imp rio que condicionavam o acesso a certas profiss es posse de t tulo acad mico diploma como meio de aferir capacidade profissional N o bastasse a celeuma produzida pelo texto da Constitui o Federal no Estado do Rio Grande do Sul a Constitui o Estadual de 14 de julho de 1891 de forte inspira o positivista proibiu expressamente a exig ncia de t tulos acad micos como crit rio para o exerc cio das profi
521. una sfera di attivit come condizione della competenza tecnica e del rispetto di regole morali nell esercizio delle attivit come condizione della competenza tecnica e del rispetto di regole morali nell esercizio delle attivit presentate come al servizio dell interesse generale e non dell interesse individuale del professionista 1979 p 9 71 sociologia das profiss es A maior empreitada do paradigma funcionalista circunscrever se ia na tentativa de desenvolver conceitualmente um tipo ou modelo ideal de profiss o que permitisse o enquadramento te rico das realidades concretas Os trabalhos pioneiros na abordagem funcionalista s o creditados a Talcon Parsons 1968 em textos nos quais se discute o papel social das profiss es sobretudo as dos m dicos e advogados Embora n o seja o tema central de seus estudos Parsons foi um dos primeiros que analisou de forma sistematizada a g nese e a relev ncia dos grupos profissionais na sociedade moderna subscrevendo a vis o otimista esbo ada por pensadores cl ssicos ao ressaltar tanto a import nciacomo a depend ncia da sociedade industrial no funcionamento das profiss es Parsons destaca tamb m a singularidade das profiss es quando relacionadas a empres rios trabalhadores ou funcion rios p blicos 1968 p 536 Para compreender melhor a diferen a entre profissionais capitalistas e burocratas Parsons analisa o suposto contraste entre o mundo dos neg ci
522. uo pelo todo isto num sistema de sistemashomog neos e semelhantes entre si no qual predominava a unidade 2004 p 165 Contudo esse modelo de organiza o social mec nica e uniforme foi gradativamente substitu do por outro em que a integra o vida comunal se funda na diversidade de fun es exercidas por cada indiv duo que especializado naquilo em que mais capaz distingue se dentro do todo Essa organiza o social embasada na reparti o de fun es e na intera o de cada um com a divis o do trabalho social produz uma solidariedade pr pria que n o se confunde com um mero agregado mec nico a chamada solidariedade org nica caracterizada pela diversidade de talentos que encontram livre espa o numa divis o de trabalho cada vez mais avan ada propiciadora de um tipo especial de solidariedade que permite ao mesmo tempo a distin o e a integra o socialTal divis o costuma propiciar um tipo especial de solidariedade Embora veja a divis o do trabalho social como fonte de solidariedade org nica Durkheim reconhece que for as anormais podem convert la em fator de anomia Prop e Assim no grupo profissional ou corpora o estariam inclu dos n o somente os trabalhadores em geral de determinado ramo como tamb m os empregadores Como explica Freidson 2001 p 53 There has been much misunderstanding of Durkheim s position some stemming from confusing one particular usage of the word
523. uralizados que tenham prestado servi o militar no Brasil excetuados os casos de exerc cio leg timo na data da Constitui o e os de reciprocidade internacional admitidos em lei Somente aos brasileiros natos ser permitida a revalida o de diplomas profissionais expedidos por institutos estrangeiros de ensino 173 Decreto n 20377 de 8 de setembro de 1931 regula a profiss o de farmac utico Decreto n 20931 de 11 janeiro de 1932 regula e fiscaliza o exerc cio da medicina da odontologia da medicina veterin ria e das profiss es de farmac utico parteira e enfermeira Decreto n 22478 de 20 de fevereiro de 1933 consolida os Estatutos da Ordem dos Advogados do Brasil que havia sido criada pelo art 17 do Decreto n 19408 de 18 de novembro 1930 Decreto n 23196 de 12 de outubro de 1933 regula a profiss o de agr nomo Decreto n 23569 de 11 de setembro de 1933 regula a profiss o de engenheiro arquiteto e agrimensor e cria o Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura Decreto n 24693 de 12 de julho de 1934 regula o exerc cio da profiss o qu mico Decreto lei n 7 955 de 13 de setembro de 1945 institui o Conselho Federal de Medicina 174 Para algumas profiss es engenharia e medicina o direito de autogoverno veio inicialmente mitigado No caso da engenharia o artigo 23 do Decreto 23659 333 previa que o Presidente do Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura seria um representante do Governo Federal o q
524. urgi es dentistas contabilistas economistas economistas dom sticos enfermeiros engenheiros estat sticos fisioterapeutas fonoaudi logos ge grafos ge logos m dicos m dicos veterin rios meteorologistas muse logos m sicos nutricionistas profissionais de educa o f sica profissionais de rela es p blicas psic logos terapeutas ocupacionais e zootecnistas O requisito b sico para ingresso nessas profiss es a posse do diploma de curso universit rio bem como seu registro na entidade corporativa de fiscaliza o profissional Esse ato de habilita o pessoal recognitivo do direito de livre exerc cio da profiss o que 4 Cf Cap tulo 5 Entende se por variante t cnica a profiss o que exige credencial acad mica de n vel t cnico ou seja n o superior e que est submetida a uma profiss o que exige credencial superior Essa submiss o se verifica nos seguintes aspectos aus ncia de uma corpora o pr pria limita o das atribui es profissionais supervis o do profissional de n vel superior e restri o da oferta direta ao mercado de trabalho mediada pelos profissionais superiores Importante salientar que esse fen meno de submiss o profissional n o apenas existe nas rela es entre as profiss es superiores e suas variantes t cnicas como tamb m entre profiss es superiores especialmente na rea da sa de com a preval ncia dos m dicos sobre quase todos os demais profissionais
525. urgi es e farmac uticos Eram profiss es de cavalheiros gentlemen que implicavam educa o cl ssica estilo de vida apropriado e rela es com uma clientela nobre e aristocr tica Essa mesma altera o do conte do sem ntico ocorre com a palavra professione na l ngua italiana conforme constata Merigi 1997 tendo como refer ncia o sentido amplo e neutro em que o termo era utilizado na obra de Garzoni de 1585 ressaltando que na passagem do mundo moderno para o contempor neo professione l insieme delle ex arti liberali com l aggiunta di alcune ex arti meccaniche trasformate e riscattate dal semplice e ripetitivo esercizio di una pura e vile manualit grazie all instaurarsi di un nuovo forte nesso tra t cnica e scienze moderne e contestualmente in virt del pieno accoglimento di queste ultime nell ambito universit rio della teoria MERIGI 1997 p 56 1 4 PROFISS ES VERSUS OF CIOS Outra clivagem que historicamente distinguiu as ocupa es a que se formou entre of cios e profiss es Freidson 1996 observa que a separa o entre profiss es e of cios com base na vetusta dicotomia entre artes liberais atividade intelectual e artes mec nicas atividade manual capta apenas toscamente a diferen a existente entre essas ocupa es do mundo do trabalho De fato o tipo de conhecimento empregado na execu o do trabalho de natureza diferente mas a chave para a compreens o da real distin o entre
526. us clausus e por conseguinte o privil gio da concorr ncia limitada n o s o compat veis com o princ pio constitucional da liberdade de interessados das vendas p blicas realizadas nas salas anexas aos armaz ns gerais Ibidem p 125 O Decreto n 20 881 de 30 12 1931 regula a profiss o de corretor de mercadorias Fran Martins 2001 p 126 sustenta que foi abolida a matr cula dos corretores de mercadorias e navios na Junta Comercial pois a Lei 8 934 94 no artigo 32 bem como o Decreto 1 800 96 n o exigem mais esse tipo de registro 6 A Delibera o JUCESP Junta Comercial do Estado de S o Paulo n 09 87 em seu artigo 1 preceituava que Fica ratificado o n mero de leiloeiros oficiais existentes no Estado S o Paulo em 134 consoante foi fixado pela Delibera o Jucesp 6 85 62 profiss o e o da livre concorr ncia que regem as atividades privadas comerciais sob a gide da Constitui o de 1988 muito provavelmente tamb m nas ordens constitucionais pret ritas N o h fundamento constitucional para o sistema de acesso restrito a essas atividades privadas comerciais por se tratar de privil gio sem justificativa plaus vel que contrasta com o princ pio do livre exerc cio de profiss o garantido constitucionalmente Essa liberdade somente pode ser interditada caso sejam necess rias qualifica es profissionais para o exerc cio da atividade conforme o teor do artigo 5 inciso XI
527. vidade econ mica que se apresenta independente do Estado e do consumidor Isso exigiria repensar os cen rios conceituais do direito p blico e econ mico no enquadramento jur dico das institui es do profissionalismo haja vista a dificuldade de aplicar s profiss es o regime jur dico de livre mercado e o regime jur dico de direito p blico Segundo a pluralidade de vis es sociol gicas pode contribuir para entender as imagens e discursos utilizados pelos grupos profissionais para justifica o do regime jur dico especial regulat rio das profiss es ou se preferir dos privil gios ocupacionais 109 demandados e conferidos pelo ordenamento jur dico e pela jurisprud ncia a tais grupos sociais permitindo compreender melhor as raz es e estrat gias de fechamento e controle de mercado e de mobilidade social perseguidas pelas profiss es mas tamb m ofertadas pelo Estado Terceiro o profissionalismo admitido como terceira l gica de controle do mercado de servi os n o seria exce o regra do livre mercado como tradicionalmente se interpreta a Constitui o mas uma alternativa poss vel organiza o social e muitas vezes um meio para administrar as expectativas ao tornar cognosc veis realidades incertas gerando a confian a necess ria para o desenrolar das rela es sociais e econ micas 110 3 LIBERDADE DE PROFISS O NO DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO 3 1 INTRODU O A liberdade de trabalh
528. vo do controle do trabalho pelos of cios abriu as portas para a destrui o completa dessa forma de organiza o econ mica com a expans o da divis o manufatureira do trabalho sob a autoridade gerencial capitalista durante a Revolu o Industrial Por outro lado muitas ocupa es de imagem mecanicista buscaram no sistema de ensino universit rio a forma o profissional que conferisse tonalidade cient fica sua pr tica Nessa pr tica a 2 A primeira tentativa frustrada de extin o da estrutura corporativa remonta ao Edito Turgot de junho de 1776 26 atividade manual se necess ria teria como conditio sine qua non um conhecimento formal e abstrato o que contribui cada vez mais para esmaecer as diferen as entre of cios e profiss es com avassaladora extens o do ensino universit rio a uma miriade de pr ticas profissionais sobretudo no S culo XX 1 5 PROFISS O PROFISS O LIBERAL E UNIVERSIDADES NO MUNDO PR INDUSTRIAL A emerg ncia das profiss es ou profiss es liberais como categoria ocupacional relacionada a atividades intelectuais a qual se distingue dos of cios m tiers mestieri est indissoluvelmente vinculada ao surgimento e desenvolvimento das universidades medievais Delas sa ram as primeiras profiss es por antonom sia direito medicina e o sacerd cio as disciplinas dos professores universit rios membros do clero Do monop lio da forma o acad mica pela corpora o universit
529. word of process and change it has the considerable virtue of being able to provide a stable point against which empirical variation and process can be systematically compared and analyzed Provided one never forgets that it is solely an intellectual tool a heuristic device and not an effort to portray the varied reality of professions and crafts in different times and places it can be as useful as the more familiar theoretical constructs of the free market and rational legal bureaucracy which are similarly from reality 2001 p 5 94 princ pio que comanda esse modelo a autoridade hier rquico gerencial que discrimina detalhadamente tayloriza o das tarefas as fun es que cada trabalhador deve executar dentro do processo produtivo Ou seja n o prevalece nem a vontade do consumidor nem a do trabalhador que disp e de pouca sen o nenhuma autonomia de a o Essa forma de ordenar o trabalho teria sido a empregada na proletariza o do trabalhador artesanal nos prim rdios da revolu o industrial O modelo burocr tico de organiza o social do trabalho confere ao gestor o poder de definir a natureza da tarefa o modo de realiz la e quem dela se incumbir Isso acarreta consequentemente um alto grau de diferencia o entre as ocupa es que s o criadas de acordo com as necessidades de racionaliza o do processo produtivo O n vel de conhecimento exigido para o desempenho das fun es oscila tamb m conforme o tipo
530. y 1979 p 119 classificou as profiss es que foram objeto de estudo em quatro grupos profiss es estabelecidas contabilidade arquitetura engenharia civil odontologia direito medicina profiss es em forma o algumas marginais biblioteconomia enfermagem optometria farm cia professor servi o social e veterin ria profiss es novas administrador municipal planejador urbanista administrador hospitalar profiss es duvidosas publicit rio e empres rio funer rio Wilensky 1979 p 120 121 nota que em quatro contabilidade direito medicina e engenharia das dezoito profiss es analisadas a institui o de ensino precedeu cria o da associa o profissional Isso sublinharia a import ncia da universidade na consolida o da base cognitiva da profiss o sendo a profissionaliza o mais bem sucedida na escola que promoveu uma eficaz associa o profissional Sobre a natureza dessa base cognitiva Wilensky 1979 p 130 observou que se a base t cnica de uma ocupa o consiste num vocabul rio que nos soa familiar ou se a base cient fica mas t o restrita que pode ser aprendida pela maioria das pessoas como um conjunto de regras a ent o a ocupa o ter dificuldades em reivindicar um monop lio de t cnicas ou mesmo de uma relativa jurisdi o Resumindo tem de haver uma base tima para a pr tica profissional nem muito vaga nem muito precisa nem muito vasta nem muito limitada tradu o nossa O
531. zadas no pa s nem movimentos de organiza o profissional cujos interesses pudessem condensar em torno da defesa da regula o e monop lio Com efeito as profiss es est o estreitamente vinculadas ao ensino superior e reserva de mercado que os diplomas buscam garantir para os formados e como se sabe Portugal obstou durante o per odo colonial a abertura de cursos superiores no Brasil o que somente veio a ocorrer ap s a independ ncia A principal conseqi ncia do regime de liberdade de profiss o foi a supress o da organiza o corporativa do trabalho em of cios industriais por conta do previsto no inciso XXV do artigo 179 Ficam abolidas as Corpora es de Officios seus Juizes Escriv es e Mestres e Criticando a exist ncia de um sistema preventivo e regulamentar como o que obstaculizava a vida econ mica do Imp rio Pimenta Bueno 1857 p 401 averbava que Nossa administra o de tempos a esta parte em vez de concorrer para o livre desenvolvimento industrial do paiz em bem da atividade social ac o e energia de suas for as n o tem tido outro pensamento e miss o que n o seja de embara a lo Seu unico esfor o tem sido de paralysar a liberdade industrial pelo s medo ou s possibilidade do abuso della uma administra o que contraria o principio fim de sua institui o Desde que o trabalho a empresa ou industria qualquer em si licita desde que n o immoral ou que por sua naturez

A REGULAÇÃO DAS PROFISSÕES E O CONTROLE JUDICIAL

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