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o dolus bonus na publicidade empresarial

1. EVANGELISTA Marco O Panetone Bauducco e o dolus bonus Dispon vel em lt http marcoevangelista blog br p 1171 gt Acesso em 04 de mar o de 2012 134 ludibriar Ora o ser humano busca e prima pela beleza e por ser assim a sua natureza n o poderia ser diferente seu modo de retratar a realidade atrav s da publicidade Por certo n o haver a presen a de v cio e portanto de ilicitude publicit ria ainda que o produto em quest o n o se mostre aparentemente id ntico quele idealizado na fotografia comercial desde que devidamente observados a quantidade acordada na transa o comercial e a qualidade dos componentes subst ncias ou ingredientes fun es objetivos e finalidades imanentes do produto ou servi o ofertado ou ainda quanto natureza do produto se natural ou artificial ou sua proced ncia nacional ou estrangeira Veja se o fundamento do voto do Juiz Rel Gouv a Rios do extinto Tribunal de Al ada de Minas Gerais em Ac rd o exarado de Apela o C vel submetida aprecia o daquela Corte Pelos v cios ou defeitos aparentes n o responde na verdade o vendedor art 1499 art 1 101 2 parte do nosso C digo Civil devendo o comprador queixar se de si mesmo por n o os ter visto abstendo se de contratar ou fazendo os valer para efeito da redu o do pre o bem como n o responde pelos artif cios com que tenha embelezado a mercadoria quando esta se mostre depois n o ser digna d
2. GRINOVER BENJAMIN e FINK et al 2011 p 351 Nesse sentido veja se Se ao ler o texto assistir imagem ouvir a mensagem falada restar poss vel mais de uma interpreta o e uma delas levar enganosidade o an ncio j ser enganoso Veja se um exemplo real de ambiguidade usada propositalmente para iludir e que foi examinada numa a o judicial promovida por consumidor que se sentiu lesado Uma loja que vende produtos eletroeletr nicos na capital de S o Paulo fez veicular an ncio nos jornais no qual inseriu foto de um aparelho de som marca Gradiente de certo padr o e dando destaque ao pre o e condi es de pagamento melhores que os da concorr ncia Junto do pre o apareciam as siglas do aparelho Estava anunciado ao p das fotografias Conj Esotech com PII HAII TH por Cz 39 620 vista ou 5X Cz 10 997 Acontece que a foto usada no an ncio era de um aparelho de som de melhor qualidade e portanto mais caro O an ncio era ambiguamente enganoso j que mostrava a foto de um produto e indicava abaixo siglas do outro com o pre o desse outro mais barato A 4 C mara Civil do Tribunal de Justi a de S o Paulo de forma acertada deu ganho de causa ao consumidor e mandou a loja indeniz lo ou vender o aparelho melhor pelo pre o anunciado do outro de pior qualidade NUNES 2010 p 534 Fonte de d vidas e incertezas leg timas por parte do consumidor dever a publicidade amb gua ser com
3. O marketing compreende uma grande quantidade de mecanismos de incentivo s vendas valendo citar em lista assistem tica as loterias as ofertas combinadas os cupons os selos as vendas por correspond ncia e em domic lio os pr mios as liquida es e promo es o envio de mercadorias n o solicitadas os produtos ou servi os gr tis os descontos os concursos as marcas as embalagens a facilidade e pre o do cr dito GRINOVER BENJAMIN e FINK et al 2011 p 265 Pode se afirmar que dentre o rol estabelecido como conte do do marketing a publicidade e as promo es de venda s o as que apresentam maior relev ncia no que diz respeito ao consumidor Quanto s promo es de venda abrangem todas as faces do marketing com exce o da publicidade e das vendas pessoais Assim sendo as promo es de venda podem ser conceituadas como atividades de vendas que suplementam a venda pessoal e a publicidade coordenando as e ajudando as a se tornarem mais eficientes Entre essas atividades incluem se exposi es demonstra es e outros esfor os de vendas n o peri dicos MALANGA 1976 p 13 64 Nesse diapas o afirma se que o marketing composto pela publicidade pelas vendas pessoais e pelas promo es de venda Quanto s pr ticas comerciais tem se que s o todos os meios aptos a implementar a circula o da produ o sendo que o marketing um de seus componentes Inclui
4. PEREIRA Rodrigo Luiz No campo dos neg cios jur dicos o que se entende por dolus bonus e dolus malus Dispon vel em lt http www jusbrasil com br topicos 382827 dolo bonus gt Acesso em 28 de fevereiro de 2012 124 Dolus bonus seria o dolo toler vel que n o teria gravidade suficiente para viciar a manifesta o de vontade comumente encontrado no com rcio em geral onde comerciantes exageram nas qualidades de suas mercadorias Isso n o torna o neg cio jur dico anul vel pois o homem deve ter a diligencia de n o deixar se envolver por este tipo de dolo Vale lembrar que todavia o C digo de Defesa do Consumidor veta a propaganda enganosa suscet vel de induzir em erro o consumidor Portanto o dolus bonus n o d salvo conduto para o exagero s considerado legal quando n o tiver a capacidade de induzir o consumidor em erro J o dolus malus formado pelo emprego de manobras astuciosas com inten o de prejudicar algu m cabe ao julgador averiguar provas e o caso concreto e tamb m analisar as partes do neg cio para diferenciar qual esp cie de dolo seria existente Grifo nosso Posiciona se da mesma forma o doutrinador S lvio de Salvo Venosa segundo o qual no caso concreto que ser poss vel se verificar a intensidade do dolo sendo esta a determinante fundamental na aferi o de sua gravidade Nos dizeres do pr prio autor
5. 86 testemunhos de pessoas conhecidas publicamente estes dever o ser verdadeiros e advir da experi ncia da pessoa que testemunha a seu favor O princ pio da veracidade est intimamente ligado ao princ pio da transpar ncia da fundamenta o publicit ria disposto no art 36 par grafo nico do C digo de Defesa do Consumidor Esse ltimo se refere especificamente ao dever expresso de que o fornecedor anuncie seus produtos ou servi os de acordo com elementos f ticos t cnicos e cient ficos que comprovem o conte do da mensagem veiculada e cujos dados ao mesmo tempo sejam acess veis aos consumidores interessados A respeito veja se a opini o de Joaquim de Sousa Ribeiro Transpar ncia o contr rio de opacidade Exigir transpar ncia nas rela es de mercado e nos contratos que as canalizam exigir que o conhecimento do objecto e das condi es da oferta seja facilmente acess vel aos interessados Aos sujeitos que procuram bens ou servi os deve ser garantida a possibilidade de compreens o cabal das caracter sticas da presta o a que ganhar o direito do montante exacto das contrapartidas a seu cargo e dos termos de execu o do contrato sem que para isso tenham que desenvolver especiais esfor os ou recorrer a apoio t cnico especializado Tal implica em primeiro lugar a proibi o da cria o artificial de barreiras de informa o em busca de efeitos de oculta o de desvantagens para a contraparte ou
6. Aproveite Levando a 1 unidade Consumidores do Rio RJ Jo o Pessoa PB e Manaus AM consideram haver enganosidade na campanha em TV e ponto de venda do Carrefour que promove concess o de desconto de 50 na compra de uma segunda unidade do mesmo produto Os consumidores protestam contra o fato de a oferta n o ser generalizada mas apenas para determinados produtos o que n o seria claramente informado na campanha Em sua defesa o Carrefour afirma considerar que a limita o de extens o da oferta estava convenientemente informada na campanha Por maioria o Conselho de tica votou por recomendar a altera o da campanha de forma a tornar mais expl citas as limita es da promo o Desta forma percebe se que o anunciante deixa de trazer informa o essencial ao an ncio publicit rio o que por certo induzir in meros consumidores a erro Bem aplicada a pena de altera o da campanha publicit ria para informar devidamente o consumidor de que a oferta em quest o n o generalizada mas ao contr rio refere se t o somente a alguns produtos 5 6 2 Publicidade totalmente enganosa ou publicidade parcialmente enganosa A publicidade tamb m pode ser classificada quanto extens o da enganosidade a saber totalmente enganosa ou parcialmente enganosa a publicidade enganosa pode quanto extens o da enganosidade ser total ou parcialmente falsa Naquele caso as informa es em seu
7. Estamos precisando de uma cabe a mais empreendedora do criativo que deseja construir algo estrategicamente e n o aquele que se ad qua ao calend rio de pr mios para performar em benef cio pr prio 2 Grifo nosso Por certo que da criatividade nascem v rias ideias acerca da mensagem publicit ria No entanto tal parece n o mais ser suficiente nos dias atuais Mais do que ideias a criatividade hoje necessita andar junto com o empreendedorismo de modo a trazer resultados pr ticos para as empresas anunciantes Passa se pois pr xima fase da cria o da publicidade a saber a reflex o estrat gica 4 6 3 A reflex o estrat gica quando na ag ncia publicit ria surgem muitas ideias por parte dos profissionais envolvidos De todas as muitas ideias que surgem faz se uma primeira triagem buscando agora com crit rio mais apurado selecionar aquela s que parece m responder s principais quest es levantadas SANT ANNA ROCHA J NIOR e GARCIA 2009 p 138 Portanto ap s an lises cr ticas pondera es exames algumas dessas ideias permanecer o e outras ser o descartadas sendo certo que O an ncio de maior efeito tende a ser aquele que cont m a ideia mais forte e a expressa da maneira mais simples concisa e clara SANT ANNA ROCHA J NIOR e GARCIA 2009 p 134 se Ag ncia de Publicidade de mbito mundial com sede em Nova York formada pela fus o da BDO Barton Durs
8. a responder solidariamente pelos preju zos que a empresa causar sociedade ou popula o em geral como aqueles gerados pela polui o ou degrada o do meio ambiente HIRONAKA 2003 p 101 102 Grifo nosso Necess rio salientar que a terceira parte do C digo Comercial de 1850 j havia sido revogada pela Lei de Fal ncia e Concordata Decreto lei n 7 661 de 1945 de modo que aquele C digo remanesceu somente no tocante parte segunda que disciplina o com rcio mar timo Sob o ponto de vista material o Direito de Empresa passou a congregar mat rias consideradas anteriormente como civis e outras classificadas como comerciais Passou a conter portanto as normas reguladoras da produ o e da troca ou melhor dispor do direito regulamentador da atividade econ mica organizada relativamente produ o e circula o de bens e servi os Nesse diapas o os benef cios como fal ncia e recupera o judicial restaram estendidos a todos os empres rios sejam individuais pessoa f sica sejam sociedade pessoa jur dica A nica exce o a prevista pelo par grafo nico do artigo 966 do C digo Civil de 2002 Art 966 Considera se empres rio quem exerce profissionalmente atividade econ mica organizada para a produ o ou a circula o de bens ou de servi os Par grafo nico N o se considera empres rio quem exerce profiss o intelectual de natureza cient fica liter ria ou art
9. em fun o corretiva no art 187 ao erigi la em crit rio de determina o de abuso de um direito quando seu titular ao exerc lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econ mico ou social pela boa f e pelos bons costumes RODRIGUES 2011 p 16 18 80 C digo Civil Brasileiro recepcionou o princ pio da boa f objetiva em seu artigo 422 58 Dessa forma o princ pio da boa f objetiva aquele segundo o qual a conduta das partes contratantes deve ser pautada na mais absoluta corre o e honestidade de modo a confiarem reciprocamente uma na outra e de modo a gerar uma interpreta o do neg cio jur dico que busque atingir efetivamente a consecu o do fim almejado quando da declara o contratual qual seja o objeto do contrato Sobre o princ pio da equidade leciona Paulo L bo Nas rela es contratuais de consumo o princ pio do equil brio dos poderes negociais realiza se mediante o favorecimento do contratante consumidor m dio considerada a conduta abstrata at o limite do efetivo equil brio contratual A interpreta o favor vel ao consumidor n o pode inverter o desequil brio em desfavorecimento excessivo do contratante fornecedor A aplica o da regra de interpreta o favor vel tem alcance id ntico em qualquer modalidade de contratos de consumo tanto para os negociados quanto para os de ades o a condi es gerais O direito brasileiro diferentemente de alguns sistema
10. o dos produtos e servi os e a estandardiza o das rela es jur dicas que s o necess rias para a transa o de bens A partir da Segunda Guerra Mundial o projeto de produ o capitalista passou a crescer numa enorme velocidade e com o advento da tecnologia de ponta dos sistemas de automa o da rob tica da telefonia por sat lite das transa es eletr nicas da computa o da microcomputa o etc a velocidade tomou um grau jamais imaginado at meados do s culo XX NUNES 2010 p 154 14 ELA bis F Ea Em 1901 Guglielmo Marconi p s em pr tica a sua inven o da radiofonia ao conseguir a transmiss o de uma primeira mensagem transoce nica O r dio abriu a era da comunica o de massas que viria a conhecer not vel expans o de meados do s culo em diante com a televis o COMPARATO 2006 p 420 37 Assim sendo a partir da massifica o observa se que os custos de produ o puderam ser consideravelmente reduzidos paralelamente ao aumento da oferta de bens e servi os de modo a atingir maiores e diferentes parcelas da popula o Entretanto o que se observou foi que as grandes pot ncias mundiais n o deixaram de estabelecer outro sistema de domina o desta feita indireta mediante seu poderio financeiro e sobreposi o da propriedade intelectual sobre as t cnicas de produ o Ap s a Segunda Guerra Mundial mais precisamente a partir do ano de 1950 o capitalismo encontrava se em pl
11. o teaser t cnica aceita de apresenta o publicit ria de produto e servi o sem identifica o imediata do anunciante NUNES 2010 p 528 4 8 2 O princ pio da veracidade e da transpar ncia publicit ria O princ pio da veracidade publicit ria aquele que se refere disposi o contida no art 37 1 do C digo de Defesa do Consumidor que define o que publicidade enganosa bem como pro be expressamente sua veicula o Desse modo a publicidade deve fazer uma apresenta o verdadeira do produto ou do servi o que pretende divulgar Se a mesma contiver dados objetivos ou mesmo dados t cnicos acerca do produto ou do servi o veiculado esses dever o ser claros at para o consumidor leigo dever o ser genu nos bem como poderem ser comprovados pelo consumidor Incumbe pois aos anunciantes e s ag ncias publicit rias manterem tais comprova es em seu poder para poss vel verifica o caso lhes seja solicitado As pesquisas e estat sticas a que a publicidade eventualmente fa a alus o tamb m dever o ser verdadeiras e advir de fontes id neas Ainda seus resultados n o poder o ser divulgados parcialmente de modo que deles se possam tirar conclus es diversas daquelas a que se chegaria se houvesse um exame completo dos mesmos Tamb m quando a publicidade fizer uso de depoimentos personalizados a saber utilizando profissionais da rea do produto ou servi o veiculado bem como utilizando
12. s ltimas consequ ncias e adquirir de fato o produto ou servi o com base no an ncio Basta que este tenha a mera capacidade de induzi lo em erro para evidenciar se a publicidade enganosa O que importa n o s o os efeitos reais da publicidade mas ao contr rio sua capacidade de afetar decis es de compra PITOFSKY 1977 p 677 apud GRINOVER BENJAMIN e FINK et al 2011 p 347 Em s ntese conclui Rizzatto Nunes n o importa se a enganosidade adv m de parte do an ncio ou de sua proje o global sobre o p blico N o interessa tamb m saber se o teor da ilus o est s no aspecto visual ou apenas no oral ou escrito O que vale o resultado do impacto sobre o consumidor ali s o resultado potencial nem precisa ser real Se por qualquer dos aspectos considerados isoladamente visual oral verbal etc ou se pelo contexto global insinuar se a enganosidade o an ncio j estar caracterizado como enganoso NUNES 2010 p 534 Por derradeiro incumbe lembrar que uma publicidade ser enganosa ainda quando tenha capacidade de induzir a erro apenas alguma fatia da popula o e mesmo que tal fatia n o seja composta por consumidores mais vulner veis ou desinformados como idosos crian as ou doentes etc 5 6 Modalidades de publicidade enganosa Nos dizeres de Rizzatto Nunes as formas de enganar variam muito uma vez que nessa rea os fornecedores e seus publicit rios s o muito criativos Usa se de impa
13. Ainda na esfera penal a indu o do consumidor a erro tamb m tipificada como crime a teor da previs o contida no artigo 77 inciso VII da Lei n 8 137 90 Lei dos Crimes contra a Ordem Tribut ria Econ mica e contra as Rela es de Consumo Administrativamente a publicidade enganosa controlada pelo CONAR Conselho Nacional de Autorregulamenta o Publicit ria bem como pelos rg os p blicos encarregados de garantir a defesa do consumidor No mbito c vel o Judici rio quando acionado al m da fixa o de indeniza o em virtude da responsabilidade objetiva existente poder determinar a interrup o da veicula o transmiss o ou publica o do an ncio ou mesmo da campanha publicit ria total ou parcialmente O Judici rio poder ainda condenar o fornecedor a fazer veicular a chamada contrapropaganda Esta constitui penalidade expressamente prevista no C digo de Defesa do Consumidor em seu artigo 56 inciso XII Rizzatto Nunes leciona a respeito da contrapropaganda Para cumprir sua fun o o conte do da contrapropaganda deve ser tal que possa desfazer o resultado da comunica o anteriormente realizada Logo a contrapropaganda deve ter um conte do mensagem que possa anular ou ao menos desmentir o conte do mensagem enganoso anteriormente produzido NUNES 2010 p 546 A contrapropaganda deve ser veiculada s expensas do infrator nos mesmos moldes da publicidade engano
14. Imita o Nossas cren as nossos h bitos nossas atitudes s o em grande parte ditados pelo o que os outros fazem Imitar uma tend ncia inata do ser humano A moda a express o m xima da imita o H certas modas que dominam uma cidade um pa s e at o mundo inteiro em determinada poca para depois decrescerem de intensidade e cederem lugar a outra moda O homem no seio da coletividade sente se irresistivelmente atra do a imitar as atitudes dos demais membros do grupo 83 Empatia o aspecto coletivo ou sentimental da sugest o imita o a capacidade de nos identificarmos espiritualmente com outras pessoas experimentar os mesmos sentimentos que elas experimentam ou viver mentalmente situa es que desejar amos experimentar Empatia significa mais sentir o que se passa no ntimo sentir dentro da pessoa ou coisa sentir com o indiv duo ou coisa Pode ser que a pessoa n o esteja expressando sentimento algum mas se encontre em situa o que despertaria em n s certos sentimentos se nos ach ssemos nessa situa o E imaginando nos em seu lugar chegamos ao sentimento apropriado situa o Identificamo nos com a pessoa SANT ANNA ROCHA J NIOR e GARCIA 2009 p 83 86 Todos esses processos ou mecanismos estudados na psicologia poder o ser aplicados e utilizados pela publicidade de modo a impulsionar o com rcio de bens e servi os anunciados uma vez qu
15. era o de mudan a e renova o amparado pela promessa humana de cria o de um mundo novo Importante frisar que tudo isso foi preponderante para o renascimento cultural e intelectual europeu que se deu tanto pela descoberta de grandes textos da cultura cl ssica quanto pela retomada do contato com obras da filosofia e das Ci ncias postas novamente em circula o Entretanto a esse ponto em fun o do sistema capitalista de produ o a organiza o social j se dava por interm dio da divis o de classes na qual se demonstrava a tend ncia geral de dissemina o de desigualdades e desequil brios entre membros de uma mesma sociedade ou mesmo entre povos diversos realidade geral da qual o homem ao longo dos tempos n o mais conseguiria se desvencilhar 2 2 1 O direito comercial sabido que o com rcio existe desde a Antiguidade e por assim ser observa se o surgimento de regras aptas a regul lo desde os tempos mais remotos Contudo o mesmo n o pode ser dito relativamente ao Direito Comercial O que se verifica que o Direito Comercial enquanto ramo do direito privado constitu do pelo conjunto ordenado de normas destinadas a regular a pr tica comercial somente teria surgido ainda que de forma embrion ria durante a Idade M dia Nesse sentido afirma Waldirio Bulgarelli Os comercialistas cl ssicos costumavam dividir a hist ria do direito comercial em per odos iniciando pela Antiguidade cabe reiterar con
16. escravid o possuir escravos surge uma nova forma de riqueza a saber aquela representada pela posse de terras e com isso o advento da propriedade privada A posse de parcelas do solo concedida primitivamente pela gens ou pela tribo aos indiv duos fortalecera se a tal ponto que a terra j podia ser transmitida por heran a A propriedade livre e plena do solo significava n o s a posse integral do mesmo sem nenhuma restri o como ainda a faculdade de alien lo Essa faculdade n o existiu quando o solo era propriedade da gens Quando por m o obst culo da propriedade suprema da gens e da tribo foi suprimido pelo novo propriet rio em car ter definitivo se rompeu tamb m o v nculo que unia indissoluvelmente o propriet rio ao solo O que isso significava ensinou lhe o dinheiro que se inventou justamente ao tempo do advento da propriedade privada da terra A terra agora podia tornar se mercadoria podia ser vendida ou penhorada O regime gent lico j estava caduco Foi destru do pela divis o do trabalho que dividiu a sociedade em classes e substitu do pelo Estado ENGELS 2010 p 209 212 Grifo nosso Observa se pois que a partir da civiliza o h a consolida o de que a produ o n o mais se destina satisfa o do consumo interno da gens ou da tribo mas sim troca produ o mercantil Com o aparecimento da figura do comerciante como intermedi rio do produtor bem como c
17. na medida em que n o se trata de meio ardiloso ou artif cio capaz de ludibriar enganar ou induzir quem quer que seja a erro Em contrapartida o dolus malus seria a modalidade de dolo abarcada pelo C digo Civil como defeito do ato jur dico capaz de acarretar a anulabilidade daquele ato enquanto v cio do consentimento O presente estudo busca analisar se ap s a edi o do C digo de Defesa do Consumidor Lei n 8 078 de 1990 ainda existiria espa o para o chamado dolus bonus no mbito das rela es consumeristas atuais notadamente no que diz respeito publicidade comercial palco em que tal modalidade de dolo vinha sendo pacificamente aceita como toler vel por se tratar t o somente da chamada gaban a ou exagero empregado pelo vendedor na comercializa o de seu produto utilizado pois corriqueiramente para real ar as qualidades do produto ou servi o objeto da transa o comercial O estudo da mat ria em quest o se mostra relevante pela pr pria import ncia que a publicidade comercial assumiu nos dias atuais tendo a mesma se tornado imprescind vel ao desenvolvimento do mercado capitalista e por consequ ncia ao desenvolvimento da economia nacional e internacional na medida em que promove o fomento do consumo de bens e servi os Noutro tumo sob a perspectiva do consumidor enquanto parte vulner vel da rela o de consumo a investiga o proposta tamb m se mostra relevante na medida em que h a necessidade hodierna
18. o Estado promover na forma da lei a defesa do consumidor Ainda o artigo 48 do Ato das Disposi es Constitucionais Transit rias determina que o Congresso Nacional dentro de cento e vinte dias da promulga o da Constitui o elaborar C digo de Defesa do Consumidor A Defesa do Consumidor vem tamb m prevista expressamente no texto constitucional dentre os chamados princ pios da atividade econ mica a saber no inciso V do artigo 170 da CF de 1988 in verbis 47 Artigo 170 A ordem econ mica fundada na valoriza o do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos exist ncia digna conforme os ditames da Justi a social observados os seguintes princ pios V defesa do consumidor Em sendo a defesa do consumidor considerada um dos princ pios gerais da atividade econ mica tem se que o Estado trata a figura do consumidor como elemento crucial na pol tica de rela o de consumo de modo que ao se posicionar na defesa dos interesses do consumidor o Estado acaba por garantir a prote o e a consequente amplia o do mercado de consumo Por derradeiro mister mencionar ainda a previs o contida no 4 do artigo 173 tamb m da Constitui o Federal de 1988 segundo a qual a lei reprimir o abuso de poder econ mico que vise domina o dos mercados elimina o da concorr ncia e ao aumento arbitr rio dos lucros Do acima exposto po
19. o codicista que atendeu s necessidades e reclamos pr prios de uma poca que visava superar a inseguran a medieval Como se sabe os c digos oitocentistas foram fruto de transforma es revolucion rias e se antepunham aos costumes e aos preconceitos que caracterizavam suas pocas e que justificaram as revolu es Assim se deu tamb m com o C digo Franc s de 1804 de inspira o racionalista que pretendeu aprisionar imutavelmente normas completas claras de interpreta o linear e que n o admitia a exist ncia de lacunas ou de epis dios n o previstos exatamente porque a sistematiza o abrangia ou pretendeu abranger todos os problemas jur dicos que pudessem ser suscitados HIRONAKA 2003 p 96 97 Politicamente com a vit ria da Revolu o Francesa novas ideias e concep es entre as quais o ide rio de liberdade e de igualdade restaram em voga Por conseguinte os privil gios das classes come am a ser negados entre os quais se inclui a classe comerciante sendo que o direito de livre produ o e livre com rcio estendido a todos invariavelmente Afirma Bulgarelli a respeito verdade que j em 1776 na Fran a havia suprimido os privil gios monop lios e poderes das corpora es de com rcio artes e ind strias tornando livre o exerc cio do com rcio arte ou profiss o mesmo aos estrangeiros mas subsistiram entretanto seis corps de marchands e quarenta e seis comunida
20. o do an ncio contrariar os termos de recomenda o que lhe tenha sido comunicada oficialmente pelo Conselho Nacional de Autorregulamenta o Publicit ria CONAR Para Herman e Benjamin 2011 os desvios da publicidade devem ser respondidos objetivamente pelo anunciante ou por quem o an ncio aproveita Contudo relativamente responsabilidade da ag ncia produtora da publicidade e do ve culo tais autores atribuem aos mesmos a chamada responsabilidade solid ria limitada sen o veja se O anunciante como j dito responsabilizado no plano c vel objetivamente pela publicidade enganosa e abusiva assim como pelo cumprimento do princ pio da vincula o da mensagem publicit ria 54 Dispon vel em lt http fitalo com br portal images stories pdf legislacao2 Codigo CONAR pdf gt Acesso em 30 de abril de 2012 116 J a ag ncia e o ve culo s s o correspons veis quando agirem dolosa ou culposamente mesmo em sede civil importante contudo ressaltar que no Direito brasileiro h forte e abalizada corrente liderada por Nelson Nery Junior Jorge Paulo Scartezzini Guimar es Jos Antonio de Almeida e Rizzatto Nunes que prega a responsabilidade civil objetiva tamb m para a ag ncia o ve culo e a celebridade sob o tentador argumento de que a responsabiliza o de tais sujeitos deve ser realizada com base nas normas de defesa do consumidor e assim se existir responsabilidade esta o
21. o do consumidor caracterizando propaganda enganosa Em sua defesa a GVT argumenta que a express o usada nas mensagens publicit rias em quest o n o est relacionada com a satisfa o afer vel mas com o desejo de ordem emocional e subjetiva portanto incomensur vel O parecer ainda observa que termos como feliz e felicidade s o corriqueiros e extremamente usados na comunica o publicit ria O relator que votou pelo arquivamento da representa o concordou que o claim A escolha feliz n o requer como solicitado pela denunciante comprova o t cnica ou cient fica o que ocorre em afirma es quantitativas ou qualitativas estas sim capazes de induzir o consumidor a erro e gerar situa o de concorr ncia desleal Grifo nosso ao Desse modo n o s o pass veis de averigua o material as afirma es de cunho fantasioso emocional sendo certo que as mesmas n o podem induzir os consumidores a erro Em contrapartida as afirma es objetivas afer veis devem vir acompanhadas das respectivas verifica es cient ficas ou t cnicas sob pena de deixarem de ser classificadas como dolus bonus e passarem a ser consideradas enganosas pela presen a de dolus malus Nesse sentido h decis es do CONAR determinando a altera o e at mesmo a susta o de determinadas publicidades Esses n o s o casos nos quais est presente o dolus bonus mas ao contr rio
22. por exemplo tentar compreender o Iluminismo como culmina o de um processo ou como um come o Enquanto ponto de chegada o Iluminismo aparece como o cl max de uma trajet ria cujos come os se identificam com o Renascimento mas que s al a v o realmente com a revolu o cient fica do s culo XVII FALCON 1986 p 6 Relativamente ao direito A filosofia do iluminismo vinculou se primeiro sem reservas ideia de que devem existir normas jur dicas absoluta e universalmente obrigat rias e imut veis CASSIRER 1994 p 327 30 Revolu o Francesa marco de indiscut vel import ncia que realiza a substitui o do Estado absoluto pelo Estado liberal ou Estado de Direito que entre outros primados identificou o homem sob o matiz da subjetividade jur dica cujo princ pio fundamental exprime se no individualismo e na autonomia de agir e alicer a se na triangula o da igualdade da liberdade individual e da propriedade privada Desta era da era da racionaliza o da vida jur dica resultou como consequ ncia imediata a concep o do direito como um sistema E como tal o processo de codifica o se tornou imperioso visando uniformizar a legisla o vigente emprestando lhe um sistema uma ordem uma carga did tica uma possibilidade melhor ou maior de compreens o destas pr prias regras e de compara o destas com sistemas de outros povos Esta foi a importante fase de organiza
23. publicidades consideradas enganosas il citas pela presen a de dolus malus sen o veja se A melhor trufa do Brasil A Ind stria Brasileira de Alimentos e Chocolates titular da marca Cacau Show ofereceu representa o contra campanha em m dia eletr nica e ponto de venda da concorrente Brasil Cacau baseada no Claim A melhor trufa do Brasil O cantor Daniel participa da campanha Queixa se a Cacau Show que tal afirma o subjetiva e n o comprovada na campanha A relatora concedeu medida liminar de susta o abrangendo especificamente as pe as publicit rias veiculadas em TV Em sua defesa pedindo a revoga o da liminar a Brasil Cacau alegou inicialmente que o claim expressa a opini o do cantor Uma vez mantida a recomenda o a anunciante enviou nova defesa citando pesquisa de mercado realizada em tr s das suas lojas em S o Paulo ouvindo quinhentos consumidores em per odo n o esclarecido e sem men o a registro inclusive no pr prio site da anunciante Ainda no documento a Brasil Cacau questiona os crit rios e formalidades de processamento pelo CONAR praticados h mais de trinta anos e aceitos pela totalidade do mercado publicit rio brasileiro Em seu voto a relatora prop s a susta o da campanha por considerar que falta a ela clareza Uma campanha de massa para dizer que algo o melhor n o pode ser baseada num crit rio subjetivo escreveu em seu voto n o consid
24. rio Internacional General Agreement Tarifs and Trade Acordo Geral de Tarifas e Com rcio Hi Definition Alta Defini o JT Min OAB OMC ONG PB Prof Profa Rel REsp RICE RJ RS SP ss t TV UNB UNICAMP UNIP USP V Jornal da Tarde Ministro N mero N mero Ordem dos Advogados do Brasil Organiza o Mundial do Com rcio Organiza o N o governamental P gina Para ba Professor Professora Relator Recurso Especial Regimento Interno do Conselho de tica Rio de Janeiro Rio Grande do Sul S o Paulo Seguintes Tomo Televis o Universidade de Bras lia Universidade Estadual de Campinas Universidade Paulista Universidade de S o Paulo Volume 2 1 2 2 2 2 1 2 3 2 4 3 1 3 2 3 2 1 3 2 2 ER 3 2 3 1 fr a 3 2 3 3 3 2 3 4 3 2 3 5 3 2 3 6 3 2 3 7 3 2 3 8 3 2 3 9 INTRODU AO SUM RIO 000000 0000000000 000000000 OC COCO OCO OC COCO COCO OCO C OCO COCO CO OCO OO 00000 O DESENVOLVIMENTO HUMANO E DO COM RCIO AA oUIdAdE quinas ciais spot dai GC dDnLaS oii ens polida s cia A passagem do mundo antigo ao mundo moderno ccccseseseesereseee Odireito comercial seus cradasiacadsducogridascocididesearidocencanido cadeado toabe odoi too eiia osooni O mundo moderno sssssssssssssosssssosssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssso O mundo contempor neo eeesss
25. 7 4 A psicologia aplicada publicidade sssssssessssesssssooesesooecesssecssssecsssseceesse sese 4 8 Princ pios publicit rios frente ao consumidor ssesssesecssescoesocsseescesocsseeo 4 8 1 O princ pio da identifica o da publicidade amassar iara asas stpa anes A Sob OmerchandS A E T EE 4g A2 O o 5 ORE IRRES RA PA RRORNPRSRDANE ARO ERRO SAN RR RR ERA RESP E RREO RR PRE 4 8 2 O princ pio da veracidade e da transpar ncia publicit ria cceeceeeeemeeceres 4 8 3 O princ pio da n o abusividade e da lealdade publicit ria cceeeeeeeeereees 60 61 62 62 65 67 69 70 12 12 13 76 11 11 T11 79 80 81 83 83 83 85 85 86 5 A PUBLICIDADE ENGANOSA ssessesereccesesoroesorcoesesecceeesororsesecceeesosoeseseeeeeee 88 5 1 A regulamenta o do marketing e da publicidade 88 5 2 O controle da publicidade enganosa essscessccssocesocesoocesoesssecesocesooessosesse 89 5 3 O CONAR antas a no eU OS a 93 5 4 Publicidade enganosa e publicidade abusiva diferencia o 94 5 5 Aferi o da enganosidade ss cecsececennsens oie ericersaevo ronvconircr oennaa avos cessam 97 5 6 Modalidades de publicidade enganosa ccccccceseercereerceseerecssereorseeresoe 98 5 6 1 Publicidade enganosa por comiss o ou publicidade enganosa por omiss o 98 5 6 2 Publicidade totalmente enganosa ou publicidade par
26. Consumidor verifica se que o legislador n o regrou somente as rela es contratuais entre fornecedores e consumidores mas tamb m o momento anterior ao contrato quando n o existe sequer o consumo efetivo A publicidade uma das t cnicas utilizadas nesse momento pr contratual e por isso devidamente regulamentada pelo CDC Da mesma maneira o C digo em seu cap tulo Dos Direitos B sicos do Consumidor prev que entre estes direitos b sicos se inclui a prote o contra a publicidade enganosa e abusiva art 6 IV Nesse sentido escreve Marcelo Kokke Gomes A fim de que a publicidade n o se desvirtue desequilibrando as rela es de consumo e retirando lhes a transpar ncia devida a lei determina que esta deve se ater veracidade das caracter sticas de produtos e servi os n o se constituindo abusiva ou enganosa as quais s o proibidas GOMES 2001 p 143 Desse modo no Brasil a partir da vig ncia do C digo de Defesa do Consumidor notadamente atrav s de seu artigo 37 e par grafos restou se expressamente proibida a veicula o de publicidade enganosa ou de publicidade abusiva 5 2 O Controle da publicidade enganosa A pr tica de publicidade enganosa crime tipificado no artigo 67 do C digo de Defesa do Consumidor Sen o veja se 90 Art 67 Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva Pena Deten o de 3 tr s meses a 1 um ano e multa
27. OAB mas para ele o bom senso n o permite ver efici ncia num ndice de aprova o em torno de 7 Ele sugere que a altera o deixe claro e expl cito o crit rio de uso dos n meros Seu voto foi acolhido por maioria Ainda igualmente O N 1 em repara o Els ve A representa o foi originada por protesto da Unilever contra an ncio em m dia impressa da linha Els ve Repara o Total 5 do qual consta a afirma o O N 1 em repara o que remetia explica o na borda lateral do an ncio Para a Unilever a afirma o pode gerar engano levando o consumidor a crer que os produtos Els ve s o l deres de mercado tecnicamente superiores e de melhor performance Em sua defesa a Procosa fabricante dos produtos Els ve no Brasil informa que baseou a sua alega o no fato de ter sido 1 lugar em crescimento de vendas no per odo maio a junho de 2011 segundo pesquisa da Nielsen como explicado na remiss o do an ncio Reuni o de concilia o entre as partes n o chegou a bom termo Em seu voto o relator recomendou a altera o Ele considerou inaceit vel a alega o de N 1 a partir de dados colhidos em prazo t o curto de tempo e no fato de ter sido baseada no crescimento em valor das vendas Ressaltou ainda o car ter de baixa legibilidade do lettering explicativo Seu voto foi acolhido por maioria Como se v tratando se de dados objetivos e aufer veis relativamente s pe
28. a um s tempo o marketing as garantias os servi os p s venda os arquivos de consumo e as cobran as de d vidas poder amos dizer que s o estas os procedimentos mecanismos m todos e t cnicas utilizadas pelos fornecedores para mesmo indiretamente fomentar manter desenvolver e garantir a circula o de seus produtos e servi os at o destinat rio final GRINOVER BENJAMIN e FINK et al 2011 p 261 Em suma a publicidade um dos componentes do marketing Este por sua vez esp cie do g nero pr tica comercial Relativamente publicidade importante ressaltar que Antes do advento do r dio o conceito era de que publicidade a arte de vender pela letra impressa O r dio invalidou o e a evolu o do conceito de vendas deu lugar a novos conceitos sobre a publicidade SANT ANNA ROCHA J NIOR e GARCIA 2009 p 60 Na atualidade pode pois ser assim conceituada t cnica de comunica o de massa paga com a finalidade prec pua de fornecer informa es desenvolver atitudes e provocar a es ben ficas para os anunciantes geralmente para vender produtos ou servi os SANT ANNA ROCHA J NIOR e GARCIA 2009 p 60 Segundo o jurista portugu s Carlos Ferreira Almeida a publicidade pode ser conceituada como toda a informa o dirigida ao p blico com o objectivo de promover directa ou indirectamente uma atividade econ mica ALMEIDA 1985 p 133 apud GRINOVER BENJA
29. an lise do C digo Brasileiro de Autorregulamenta o Publicit ria resta claro que afirma es afer veis na publicidade devem estar devidamente acompanhadas de comprova o De outro modo estar se diante de publicidade enganosa pela superveni ncia de dolus malus ou seja pela presen a de elemento inver dico capaz de viciar a vontade esclarecida do consumidor o induzindo a erro o que se encontra disposto nos par grafos do artigo 27 do C digo Brasileiro de Autorregulamenta o Publicit ria segundo o qual Art 27 O an ncio deve conter uma apresenta o verdadeira do produto oferecido conforme disposto nos artigos seguintes desta Se o onde est o enumerados alguns aspectos que merecem especial aten o 1 Descri es No an ncio todas as descri es alega es e compara es que se relacionem com fatos ou dados objetivos devem ser comprobat rias cabendo aos Anunciantes e Ag ncias fornecer as comprova es quando solicitadas 2 Alega es O an ncio n o dever conter informa o de texto ou apresenta o visual que direta ou indiretamente por implica o omiss o exagero ou ambiguidade leve o Consumidor a engano quanto ao produto anunciado quanto ao Anunciante ou seus concorrentes nem tampouco quanto a natureza do produto natural o artificial b proced ncia nacional ou estrangeira c composi o d finalidade Ora a viola o ao
30. banco de dados objetivando manter uma clientela est vel passou a se desenvolver a partir de 1997 Essa tend ncia deu origem ao marketing de relacionamento e cria o de valor que representam os alicerces da teoria moderna de marketing Os conceitos de relacionamentos permanentes e de cria o de valor foram incorporados na defini o de marketing da Associa o Americana de Marketing AMA 2004 como O marketing uma fun o organizacional e um conjunto de processos que envolvem a cria o a comunica o e a entrega de valor para o cliente bem como a administra o do relacionamento com eles de modo que beneficie a organiza o e seu p blico interessado No entanto na comercializa o moderna a sociedade continua passando por profundas altera es N o obstante a pr tica dos conceitos b sicos de marketing ainda esteja sendo aplicada por um n mero expressivo de empresas muitas delas procuram adaptar se aos novos tempos surgidos em decorr ncia do acelerado desenvolvimento dos computadores e telecomunica es 67 No in cio essas tecnologias foram desenvolvidas pelos setores p blicos mais notadamente pelos pa ses da Guerra Fria devido ao objetivo de rapidez em ataque e contra ataque e constante vigil ncia dos movimentos dos inimigos Posteriormente aos poucos a tecnologia foi sendo transferida para o setor comercial que depois de assimilada as suas bases a desenvolveu numa rapidez incr vel deix
31. civis 2 gt Acesso em 28 de fevereiro de 2012 LORENZETTI Ricardo Luis A descodifica o e a possibilidade de ressistematiza o do direito civil In Direito civil atualidades Coordenadores C sar Fiuza Maria de F tima Freire de S Bruno Torquato de Oliveira Naves Belo Horizonte Del Rey 2003 MACHADO E CAMPOS Miriam de Abreu Jus commune contempor neo In Direito civil e constitucional estudos de direito comparado em homenagem Professora Lucia Massara Coordenador Salom o de Araujo Cateb Belo Horizonte Del Rey 2011 MAGALH ES Rodrigo Almeida A autonomia privada e a fun o social da empresa In Direito civil atualidades II Da autonomia privada nas situa es jur dicas patrimoniais e existenciais Coordenadores C sar Fiuza Maria de F tima Freire de S Bruno Torquato de Oliveira Naves Belo Horizonte Del Rey 2007 MALANGA Eug nio Publicidade uma introdu o S o Paulo Atlas 1976 MARQUES Cl udia Lima Contratos no c digo de defesa do consumidor o novo regime das rela es contratuais 5 ed rev atual e ampl S o Paulo RT 2004 MINAS GERAIS Tribunal de Justi a Apela o C vel n 337 023 6 Relator Juiz Gouv a Rios Dispon vel em lt http www tjmg jus br juridico jt inteiro teor jsp tipo Tribunal 2 amp comrCodigo 0 amp ano 0 amp txt processo gt Acesso em 05 de mar o de 2012 Tribunal de Justi a Apela o C vel n 499 595 5 22 06 2005 Relatora Des
32. clara para o consumidor Seu voto foi aceito por unanimidade Ainda em igual sentido Claro Mais DDD Para consumidor de Limeira SP an ncio em TV da Claro promovendo servi os de DDD n o traz apresenta o verdadeira da oferta Apesar de afirmar que poss vel falar ilimitado com outros assinantes da operadora h limites para a utiliza o do servi o e exige se uma assinatura espec fica do plano O an ncio apresentado pelo humorista Marco Luque Em sua defesa a Claro considerou que o comercial traz todas as informa es relevantes para a decis o do consumidor O relator prop s a altera o no sentido de informar objetivamente que o plano anunciado adicional ao de quem j possui um aparelho da Claro e que se o consumidor ainda n o cliente ter de adquiri lo para usufruir dos benef cios anunciados Segundo ele a inexperi ncia dos consumidores precisa ser considerada na cria o publicit ria Leva se algum tempo at incorporarmos as mudan as e transforma es da vida principalmente quando elas acontecem uma atr s das outras todas muito rapidamente escreveu ele em seu voto Veja se tamb m o seguinte an ncio publicit rio 43 44 Dispon veis em lt http www conar org br html decisoes e casos 2011 novembro htm gt acesso em 17 de abril de 2012 Dispon veis em lt http www conar org br html decisoes e casos 2011 novembro htm gt acesso em 17 de abril
33. comprador e vendedor Pode se afirmar que com a conquista primeiro do jornal como importante canal de difus o teve origem realmente a propaganda moderna aplicada ao mundo dos neg cios SANT ANNA ROCHA J NIOR e GARCIA 2009 p 5 6 No Brasil o primeiro an ncio que se tem not cia foi publicado na Gazeta do Rio de Janeiro no dia 17 de setembro de 1808 O primeiro an ncio existente no Brasil ocorreu em 1808 quando apareceram na p gina de classificados do jornal Gazeta do Rio de Janeiro os seguintes dizeres Quem quiser comprar uma morada de casas de sobrado com frente para Santa Rita fale com Ana Joaquina da Silva que mora nas mesmas casas ou com o Capit o Francisco Pereira de Mesquita que tem ordem para as vender CAMPOS 1996 p 203 apud GUIMAR ES 2007 p 95 68 Com o crescimento populacional bem como com o alargamento das cidades o contato direto entre comprador e vendedor restou se prejudicado Paralelamente com o surgimento de pessoas que figuravam como intermedi rias entre o vendedor e o comprador verificou se que a publicidade assumiu lugar de maior destaque sobretudo porque atrav s dela eram veiculadas informa es sobre o mercado seus produtos e servi os Contudo foi a partir do aparecimento da sociedade de massa que a publicidade tornou se fundamental para o desenvolvimento das rela es comerciais na medida em que era a respons vel pelo convencimento dos consumidores qu
34. conjunto s o realmente falsas Neste ao rev s convivem a um s tempo informa es falsas e outras verdadeiras A exist ncia de informa es parcialmente corretas n o faz com que a publicidade deixe de ser enganosa GRINOVER BENJAMIN e FINK et al 2011 p 345 Assim sendo a exist ncia de informa o publicit ria enganosa ainda que parcial torna il cita aquela publicidade Para a melhor diferencia o da publicidade quanto extens o da enganosidade total ou parcialmente enganosa imperioso analisar os seguintes an ncios publicit rios que tamb m sofreram a aplica o da penalidade de altera o por parte do Conselho Nacional de Autorregulamenta o Publicit ria 37 abril de 2012 Dispon vel em lt http www conar org br html decisoes e casos 2011 novembro htm gt acesso em 17 de 102 Novo Hyundai Azera Consumidor carioca queixa se que a garantia de modelo da Hyundai divulgada em an ncio em jornal 5 anos de garantia sem limite de quilometragem n o corresponde realidade H itens que n o gozam de nenhuma garantia caso de l mpadas por exemplo e que v rias partes do carro teriam garantia de um ano ou 20 mil quil metros Defesa enviada pelo anunciante e sua ag ncia afirma considerar que os limites de garantia expressos no manual do propriet rio n o invalidam a afirma o contida no an ncio Estes e outros argumentos da Hyundai e Z n o convenceram o re
35. contatar o fornecedor por telefone para que desse modo o mesmo venha a ser envolvido pelo fornecedor e acabe por concretizar a compra Rizzato Nunes traz alguns exemplos dessa modalidade de enganosidade ouve se no r dio o seguinte an ncio Os primeiros dez ouvintes que ligarem ter o desconto de 50 na compra de tal produto ou far o o curso gratuitamente etc Quando o consumidor liga ainda que seja logo em seguida recebe a resposta de que o d cimo primeiro a ligar E em seguida recebe o malho de venda Outro exemplo dessa t cnica o chamariz da liquida o Anuncia se a liquida o com grandes descontos e quando o consumidor chega loja a liquida o restrita a uma nica prateleira ou estante NUNES 2010 p 531 Essa modalidade de publicidade enganosa encontra se sendo veiculada normalmente na m dia nacional sobretudo em programas televisivos Os telespectadores s o confrontados a ligar sem compromisso para o fornecedor para que tenham melhores condi es na aquisi o do produto N o raras vezes s o at mesmo feitas promessas de brindes e presentes para os consumidores que entrarem em contato ainda naquele instante ou logo ap s o an ncio para que assim sejam atra dos e acabem por efetivar a compra da mercadoria anunciada Igualmente esse tipo de publicidade enganosa tem ocorrido corriqueiramente na internet sendo solicitado ao consumidor que a
36. de 2012 107 Ricardo Eletro Vale Tudo O CONAR recebeu of cio do Juizado Especial C vel Unidade de Rela es de Consumo de Belo Horizonte que julgou procedente a o de indeniza o por danos morais movida por consumidor daquele estado contra a Ricardo Eletro por esta ter veiculado publicidade em TV considerada enganosa Na decis o judicial foi determinado o encaminhamento do of cio ao CONAR para que o rg o tomasse as provid ncias que considerasse cab veis No an ncio a Ricardo Eletro assume o compromisso de cobrir qualquer oferta da concorr ncia sem restri es ou recomenda o de consulta ao regulamento Uma das frases do filme Leve an ncio da concorr ncia cart ozinho de vendedor folheto vale tudo O Ricardo cobre tudo Contudo a Ricardo Eletro informou o consumidor que se queixou ao Juizado Especial que s cobriria ofertas de lojas f sicas n o levando em conta pre os de lojas virtuais Informada da abertura do processo pelo CONAR a Ricardo Eletro n o enviou defesa O relator prop s a altera o do filme Para ele h clara diverg ncia entre o que informado ao consumidor e aquilo que consta no regulamento da promo o Seu voto foi aprovado por unanimidade Tamb m ainda se tratando de publicidade distorcida veja se LG L bero Inverter V A Whirlpool considera inver dica afirma o em publicidade na internet da sua concorrente LG Eletronics de que apa
37. de que a publicidade empresarial seja expressamente regrada e disciplinada pelo C digo de Defesa do Consumidor a fim de que o consumidor n o venha a se tornar v tima de pr ticas de consumo abusivas Diante disso foi fundamental verificar se os chamados exageros publicit rios presentes em diversos an ncios de produtos e servi os afetariam a efetiva defesa do consumidor isto o pleno exerc cio de sua vontade de forma livre e consciente sendo certo que o mesmo em nenhuma hip tese poder ser induzido a erro 14 Verifica se ainda que doutrina e jurisprud ncia atualmente encontram se divididas restando demonstrada a necessidade de aprofundamento da quest o mediante estudo cient fico principalmente pela relev ncia econ mica que o tema proposto representa Para se chegar ao fim a que se prop s o presente estudo objetivou sobretudo verificar se a publicidade empresarial que possui em seu conte do a modalidade de dolo denominada dolus bonus constituiria ou n o esp cie de publicidade enganosa Para tanto buscou se tamb m analisar o Instituto do dolo no Ordenamento Jur dico Nacional diferenciando o dolus bonus do dolus malus atrav s da respectiva conceitua o De igual forma procurou se abordar aspectos relevantes da Publicidade Enganosa luz do C digo de Defesa do Consumidor bem como discutir a abordagem do dolus bonus na publicidade nacional como forma l cita de esp cie publicit ria Na execu o do
38. de uma per cia cont bil pelo consumidor CALIXTO 2004 p 15 Quanto vulnerabilidade f tica tem se que revela se no desconhecimento pelo consumidor das qualidades intr nsecas do produto dos meios empregados em sua produ o ou dos riscos que o mesmo possa apresentar CALIXTO 2004 p 14 52 J Vivian Priscila Vidal Pacheco em seu artigo denominado Telefonia M vel Pr tica Abusiva de Promo es assim se manifesta quanto vulnerabilidade jur dica e informacional do consumidor A vulnerabilidade jur dica presumida quanto ao consumidor pessoa f sica na medida em que este n o possui conhecimentos especializados capazes de avaliar a adequa o legal do contrato que est firmando Tem se tal presun o como fonte irradiadora do dever do fornecedor de informar em raz o da complexidade da rela o contratual conexa seus m ltiplos v nculos cativos e a falta de clareza principalmente das cl usulas constantes de contratos de ades o utilizados em massa na atualidade Sob essa perspectiva o Superior Tribunal de Justi a manifestou se no sentido de que nos contratos de ades o as cl usulas limitativas ao direito do consumidor contratante dever o ser redigidas com clareza e destaque para que n o fujam de sua percep o leiga REsp n 311 509 SP Rel Min S LVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA DJ 25 06 01 J a vulnerabilidade informacional intr nseca sociedade
39. direito positivo caracterizado pela prote o e informa o dos consumidores a regulamenta o da publicidade a for a obrigat ria dos documentos publicit rios e o desenvolvimento da obriga o de informar parece deixar um lugar muito reduzido ao dolus bonus Ao meu sentir n o h mais lugar algum ao dolus bonus Para realizar o direito fundamental informa o o direito do consumidor toma a publicidade sob dois aspectos no primeiro a publicidade preenche os requisitos de adequa o sufici ncia e veracidade considerando a l cita no segundo a publicidade ultrapassa limites positivos e negativos estabelecidos na lei para defesa do consumidor tornando a il cita A publicidade il cita enganosa quando divulga o que n o corresponde ao produto ou servi o induzindo em erro abusiva quando discrimina pessoas e grupos sociais ou agride outros valores morais A publicidade il cita n o produz efeitos em face do consumidor que pode resolver o contrato por esse fundamento Assim sendo a quest o se mostra bastante controversa divergindo grande parte dos autores hodiernos quanto exist ncia ou n o do chamado dolus bonus advindo da doutrina tradicional para os tempos atuais ou melhor divergindo quanto sobreviv ncia ou n o do dolus bonus no ordenamento jur dico nacional como dolo escus vel na fase p s codifica o dos direitos consumeristas Contudo o que se observa que na aferi o d
40. duo em suas rela es intersubjetivas SAMPAIO J NIOR 2010 p 72 46 Continua ainda o referido professor A constitucionaliza o do Direito Civil deve ser entendida no sentido de que a legisla o civil infraconstitucional encontra na Constitui o da Rep blica o seu fundamento de validade como hoje reconhecido pela Teoria Geral do Direito e n o que os institutos civis tratados pela Carta Pol tica teriam migrado para o Direito P blico SAMPAIO J NIOR 2010 p 75 cedi o que de igual forma ao ordenamento codificado sobreposta a previs o e vig ncia de normas fundamentais aptas a materializar os princ pios consagrados na Constitui o Federal de 1988 pois nesse panorama que se d o surgimento de diferentes microssistemas hoje inseridos no Ordenamento Jur dico brasileiro dentre os quais encontra se o microssistema do C digo de Defesa do Consumidor 3 2 O microssistema de prote o ao consumidor 3 2 1 A previs o constitucional do CDC A op o por uma codifica o das normas de consumo no caso brasileiro foi feita pela Assembl ia Nacional Constituinte A elabora o do C digo portanto encontra sua fonte inspiradora diretamente no corpo da Constitui o Federal GRINOVER BENJAMIN e FINK et al 2011 p 6 Assim sendo verifica se que a Constitui o Federal de 1988 estabelece no inciso XXXII do artigo 5 dentre os Direitos e Garantias Fundamentais a de que
41. ela esteja adequada s necessidades do consumidor No Brasil h um fen meno tamb m chamado simplesmente de merchandising que a utiliza o simulada de produtos ou servi os por atores principalmente em filmes ou novelas Nesse setor liderado pela Rede Globo as emissoras de televis o constitu ram departamentos de merchandising que vendem espa os em suas novelas e outros programas para empresas que queiram veicular seus produtos como parte dos h bitos e costumes dos personagens ou apresentadores SANT ANNA ROCHA J NIOR e GARCIA 2009 p 27 28 Grifo nosso dessa ltima modalidade de merchandising que se ocupa o Direito notadamente o Direito do Consumidor Nesse sentido trata se de t cnica publicit ria na qual de maneira camuflada subliminar determinado produto ou servi o destacado em impressos v deos etc sem declara o da marca ou seja de forma casual como se n o estivesse quele momento sendo propagada a mensagem publicit ria O C digo n o pro be o merchandising de forma expressa mas n tido que o mesmo incompat vel com o princ pio da identifica o da publicidade Desta feita recomenda se que sejam adotadas medidas espec ficas por parte dos ve culos de comunica o para que venham a facilitar a apreens o pelo consumidor do conte do publicit rio do merchandising Algumas solu es t m sido elaboradas pela doutrina Dentre elas encontra se a de que deveria ser
42. es ao menos no que diz respeito vulnerabilidade t cnica do consumidor Com efeito oportunizando se ao consumidor o acesso a todas as informa es necess rias arrepender se em certas ocasi es obt m se a sua real vontade Todavia conv m lembrar que essa manifesta o volitiva dever vincular o consumidor ao neg cio celebrado A sua responsabilidade o correspectivo aos deveres impostos ao fornecedor H que se afastar o paternalismo pretoriano e a consequente irresponsabilidade do consumidor que a despeito de devidamente informado e protegido arrepende se ex post factum quando tal arrependimento j n o era mais poss vel Somente assim que se atingir um mercado de consumo maduro e realmente harm nico SAMPAIO J NIOR 2007 p 4833 4834 Grifo nosso Por sua vez o direito italiano mostra se totalmente diverso do alem o franc s e holand s sen o veja se nas palavras de Guimar es nessa quest o a It lia tem posicionamento mais liberal isto porque os tribunais entendem que o consumidor tem consci ncia da enganosidade da publicidade e por isso n o se deixa levar pelas informa es divulgadas GUIMARAES 2007 p 126 Em defesa do puffing encontra se Maria Elizabete Vila a Lopes segundo a qual se a informa o for de exagero facilmente percept vel n o haver vincula o Todavia se a afirma o exagerada n o for facilmente percept vel ter o anunciante de cumprir o pr
43. f tico jur dico GONTIJO 201l p 355 358 De igual forma tamb m o princ pio da dignidade deve ser estendido s pessoas jur dicas sen o veja se o exposto pelo mesmo professor Com efeito o inciso III do art 1 da Constitui o da Rep blica de 5 de outubro de 1988 cuida assegurar a dignidade da pessoa humana Por outro lado o caput do art 170 da mesma Lei Fundamental assegura a todos exist ncia digna Naturalmente n o h palavras in teis na lei e muito menos na Constitui o de um pa s que se presume t cnica Portanto se o inciso III do art 1 da Constitui o da Rep blica tratou da dignidade da pessoa humana o caput do art 170 inserido no T tulo da Ordem Econ mica e Financeira do mesmo Diploma somente pode se tratar da outra modalidade de pessoa qual seja a jur dica quando disp e sobre a dignidade assegurada 55 Some se a isso o fato de que o inciso IX do art 170 da Carta de 1988 se refere ao tratamento favorecido que deve ser assegurado s microempresas e empresas de pequeno porte por bvio sem distin o entre pessoas naturais ou jur dicas Com isso o legislador constitucional brasileiro externou de maneira expressa qual a l gica sist mica do dispositivo uma vez que o inciso deve ser interpretado segundo o vetor definido no caput O artigo deve ser interpretado como um todo completo e harm nico assim se o caput prescreveu a exist ncia digna de todos deve se
44. feitas com uma parcela consider vel da popula o Atente se que tais express es deixam no consumidor uma ideia de que h certos crit rios ou padr es que foram analisados por um grupo de pessoas especializadas como se tivesse ocorrido um torneio permitindo aos vitoriosos utilizar se de tais slogans GUIMAR ES 2007 p 129 N o obstante o mesmo autor ressalva que se a afirma o em quest o for de natureza subjetiva n o haver propaganda enganosa veja se Por certo se ela for subjetiva a afirma o ou seja se a avalia o variar de consumidor para consumidor n o haver vincula o Nesses termos por exemplo se o personagem do an ncio disser que determinado alimento o mais gostoso que j comeu ou que certo carro para o apresentador o mais lindo a circular pelas ruas da cidade n o haver ilicitude GUIMAR ES 2007 p 129 de acordo com esta conclus o a solu o variar quando em vez conforme a situa o que se apresente na pr tica ou seja ser remetida an lise caso a caso concretamente tarefa que tem se revelado nada f cil aos operadores do Direito tendo em vista a diversidade de opini es acerca do tema 6 4 1 Modalidades de puffing visual escrito ou falado At aqui todas as hip teses levantadas a t tulo de argumenta o ou exemplifica o tem trazido o puffing como modalidade de dolus bonus presente em mensagens publicit rias veiculadas atrav s de comer
45. foi traduzida pelo papa Clemente VII em 1597 quando fundou a Congrega o da Propaganda com o fito de propagar f cat lica pelo mundo como deriva o do latim propagare que significa reproduzir por meio de mergulhia ou seja enterrar mergulhar plantar Seria ent o a propaga o de doutrinas religiosas ou princ pios pol ticos de algum partido SANT ANNA ROCHA J NIOR e GARCIA 2009 p 59 Al m disso observam Herman e Benjamin GRINOVER BENJAMIN e FINK et al 2011 p 324 que a publicidade paga sendo seu patrocinador perfeitamente identific vel Na propaganda em contrapartida isso nem sempre acontece Assevera ainda o autor Paulo Jorge Scartezzini Guimar es segundo o qual Em v rios pa ses essa distin o tamb m feita Assim nos Estados Unidos s o usadas duas palavras distintas propaganda e advertising na Fran a propagande e publicit na Espanha propaganda e publicidade na It lia propaganda e publicit GUIMAR ES 2007 p 97 Assim segundo Eug nio Malanga publicidade pode ser definida como conjunto de t cnicas de a o coletiva utilizadas no sentido de promover o lucro de uma atividade comercial conquistando aumentado ou mantendo clientes MALANGA 1976 p 11 Em contrapartida o mesmo autor define a propaganda como conjunto de t cnicas 70 de a o individual utilizadas no sentido de promover a ades o a um dado sistema ideol gico pol
46. htm gt Acesso em 17 de abril de 2012 Decis es Dispon vel em lt http gr conar org br html decisoes e casos 201l outubro htm gt Acesso em 17 de abril de 2012 Decis es Dispon vel em lt http ra conar org br html decisoes e casos 201 novembro htm gt Acesso em 17 de abril de 2012 Decis es Dispon vel em lt http e conar org br html decisoes e casos 201 dezembro htm gt Acesso em 17 de abril de 2012 Hist ria Dispon vel em lt http q conar org br html quem historia htm Documento 629 gt acesso em 17 de abril de 2012 147 CONAR Miss o Dispon vel em lt http www conar org br html quem missao htm Documento 232 gt acesso em 17 de abril de 2012 CONTADIN der Augusto Caracteriza o do dolo enquanto v cio do consentimento Dispon vel em lt http www franca unesp br CARACTERIZACAO 20DOLO pdf gt Acesso em 28 de fevereiro de 2012 CRETELLA J NIOR J Curso de direito romano 13 ed Rio de Janeiro Forense 1991 ENGELS Friedrich A origem da fam lia da propriedade privada e do estado Tradu o Leandro Konder S o Paulo Ed Express o Popular 2010 EVANGELISTA Marco O Panetone Bauducco e o dolus bonus Dispon vel em lt http marcoevangelista blog br p 1171 gt Acesso em 04 de mar o de 2012 FACHIN Luiz Edson Teoria cr tica do direito civil luz do novo c digo civil brasileiro 2 ed Rio de Janeiro Renovar 2003 FALCON Francisco Jos Ca
47. incongru ncias entre as informa es trazidas pela defesa e as divulgadas pelo site depois de encerrada a promo o Ele prop s a susta o agravada por advert ncia Flandres Com rcio Global de Varejo voto aceito por unanimidade Ainda eis outro exemplo de chamariz na publicidade brasileira tendo sido determinada sua altera o pelo CONAR Clube do Ricardo Gol 2012 Consumidor de Ribeir o Preto SP considera que pe a publicit ria na internet de responsabilidade de um clube de compras da Ricardo Eletro n o apresenta com clareza os exatos contornos da oferta de um autom vel Gol com at 90 de desconto Na medida em que vai navegando pelo site o consumidor entende que tal pre o est vinculado a cadastramento e indica o de outros consumidores para o clube de compras entre outras exig ncias O relator prop s a altera o do an ncio Para ele desde o primeiro momento o site deve explicar que se trata de um concurso Seu voto foi aprovado por maioria N o houve defesa por parte da Ricardo Eletro Ambas as decis es do CONAR acima elencadas foram bem fixadas sendo certo que a publicidade enganosa quando pass vel de modifica o deve ser alterada de modo a n o mais produzir efeitos mal ficos ao consumidor Quando o teor da publicidade enganosa n o puder ser modificado a bem do consumidor recomend vel a susta o do an ncio como de fato ocorreu no caso concreto 40 abri
48. informar sobre dado essencial do produto ou servi o Grifo nosso 2 Desta feita a publicidade enganosa aquela que procura fazer com que o consumidor venha a crer em algo n o correspondente realidade relativamente ao produto ou ao servi o por ela apresentado ou relativamente s condi es de pagamento valor ou mesmo quanto garantia desse mesmo produto ou servi o No entanto n o se deve confundir publicidade enganosa com publicidade falsa A publicidade falsa n o passa de um tipo uma modalidade de publicidade enganosa A respeito veja se uma publicidade pode por exemplo ser completamente correta e ainda assim ser enganosa seja porque informa o importante foi deixada de fora seja porque o seu esquema tal que vem a fazer com que o consumidor entenda mal aquilo que se est realmente dizendo em s ntese o conceito de enganosidade e n o de falsidade que essencial aqui BERNITZ e DRAPER s d p 134 apud GRINOVER BENJAMIN e FINK et al 2011 p 344 De igual maneira dever ser considerado enganoso o an ncio publicit rio que n o obstante n o violar o C digo de Defesa do Consumidor descumpra determina es institu das pelo pr prio setor publicit rio em seu C digo Brasileiro de Autorregulamenta o Publicit ria que por sua vez constitui previs o normativa suplementar quele Importa pois salientar que foi criado pelos pr prios publicit rios um C digo Brasileiro de Auto
49. o C digo Brasileiro de Autorregulamenta o Publicit ria O CONAR respons vel pela fiscaliza o da tica publicit ria a n vel nacional encarregado da decis o de processos administrativos publicit rios e promo o de concilia es entre seus associados quando em conflito Sen o veja se O Conar atende a den ncias de consumidores autoridades dos seus associados ou ainda formuladas pela pr pria diretoria Feita a den ncia o Conselho de tica do Conar o rg o soberano na fiscaliza o julgamento e delibera o no que se relaciona obedi ncia e cumprimento do disposto no C digo se re ne e a julga garantindo amplo direito de defesa ao acusado Se a den ncia tiver proced ncia o Conar recomenda aos ve culos de comunica o a suspens o da exibi o da pe a ou sugere corre es propaganda Pode ainda advertir anunciante e ag ncia 29 Dispon vel em lt http www conar org br html quem historia htm Documento 629 gt acesso em 17 de abril de 2012 94 O Conselho de tica est dividido em sete C maras sediadas em S o Paulo Rio Bras lia e Porto Alegre e formado por 180 conselheiros entre efetivos e suplentes recrutados entre profissionais de publicidade de todas as reas e representantes da sociedade civil RR ii Ainda o pr prio CONAR estabelece qual a sua miss o veja se Impedir que a publicidade enganosa ou abusiva cause constrangimento ao consumidor ou a empresa
50. o ent o aplicados aos chamados fen menos da publicidade com o fim maior de se elaborar a publicidade mediante as previsibilidades de comportamento encontradas em determinados grupos Os fen menos publicit rios poder o ser de diferentes naturezas a saber f sica fisiol gica e at mesmo psicol gica 2 No fen meno f sico temos por exemplo que se o vermelho uma cor mais din mica que o azul porque talvez o vermelho possui um comprimento de onda superior do azul No fen meno de ordem fisiol gica observa se que os motivos musicais lentos em tom menor exercem efeitos deprimentes sobre a atividade card aca e que ao contr rio o Trovador de Carmem ou a Marselhesa produzem efeitos t nicos Dentre os fen menos de ordem psicol gica observamos que entre as numerosas tend ncias b sicas das a es humanas a publicidade trata de p r em jogo aquela que em cada caso particular determina mais adequadamente o resultado que se espera obter comum observar que propagandas de cerveja fazem uso do amarelo uma cor quente a cor do ver o do sol da alegria Seguindo o mesmo racioc nio campanhas de balas que prop em trazer frescor e a percep o de algo seladinho fazem uso do azul ou cinza cores consideradas mais frias O mesmo vale para os ritmos dos jingles que quando mais lentos levam o consumidor a uma maior reflex o j quando o ritmo mais acelerado promove nos indiv duos a s
51. padr es retirados do meio social em que se celebrou o pacto Entra em jogo ent o a segunda fun o do princ pio denominada de integradora que busca eliminar as falhas da declara o negocial Para tanto adota se um modelo de pessoa natural razo vel a fim de averiguar o sentido que essa pessoa atribuiria declara o negocial caso houvesse percebido a defici ncia Aponta se ent o a fun o supletiva na medida em que a boa f atua criando para os contratantes deveres anexos tamb m chamados de laterais secund rios ou instrumentais Al m dos deveres principais que constituem o n cleo da rela o contratual h deveres n o expressos cuja finalidade assegurar o perfeito cumprimento da presta o e a plena satisfa o dos interesses envolvidos no contrato Dentre eles destacam se deveres de informa o sigilo cust dia colabora o e prote o pessoa e ao patrim nio da contraparte Pode se afirmar que a boa f enquanto fonte geradora de deveres encontra se presente no artigo 422 do CC ressaltando se que embora o dispositivo mencione apenas a conclus o e a execu o do contrato certo que a boa f cria deveres anexos tamb m na fase pr e p s contratual Por fim entende se que a aplica o do princ pio tem uma fun o corretiva na medida em que ocorrer um controle das cl usulas abusivas e como par metro para o exerc cio das posi es jur dicas O C digo Civil de 2002 traz a boa f
52. perfeitamente consciente dos aspectos novos dos meios de informa o e deve se levar em conta o grau de discernimento e senso cr tico da m dia dos consumidores n o sendo a lei destinada a proteger os fracos de esp rito PASQUALOTTO 1997 p 123 Perfeita a conclus o do Tribunal Franc s Cour d Appel de Paris posto que no caso em quest o n o est presente o dolus malus capaz de viciar o consentimento esclarecido dos consumidores Ademais o que se verifica que n o obstante a padroniza o dos consumidores como vulner veis frente aos fornecedores no mercado de consumo tal n o significa que os mesmos devam ser tratados de forma super protetora de modo a igual los a incapazes in beis ao discernimento do que se mostra bvio Tal seria semelhante a destitu los da categoria de seres dotados de bom senso significaria subestimar a intelig ncia e o senso cr tico de pessoas t o somente pelo fato de as mesmas ocuparem a posi o de consumidores Veja se o que leciona o Prof Rodolpho Barreto Sampaio J nior Aceitando se a defini o de que o paternalismo jur dico consistiria na regulamenta o estatal que em nome do melhor interesse da pessoa a ela imp e ou nega certas condutas n o h d vidas de que o C digo de Defesa do Consumidor poderia ser considerado um paradigm tico modelo de um diploma paternalista 130 Essa constata o n o permite por si s que se atribua uma conota o pe
53. principal e acidental Pode consistir em atos palavras e at mesmo no silencio maldoso S o dolus malus isto o grave vicia o consentimento acarretando a anulabilidade do neg cio jur dico ou a obriga o de satisfazer as perdas e danos conforme a intensidade da gravidade GON ALVES 2010 p 418 Nesse mesmo sentido veja se O dolus bonus seria aquele dolo tolerado socialmente dada a sua habitualidade e a naturalidade com que se expressa no meio social por defini o um dolo de menor intensidade usualmente utilizado por aquele que deseja real ar as qualidades de seu produto a gaban a mesmo que exagerada que o vendedor faz daquilo que oferece O dolus malus por seu turno possui uma intensidade mais acentuada marcante destoante do par metro de normalidade em que atua o dolus bonus Destaca se pela m impress o que causa arg cia e sensibilidade medianas do corpo social A rea o diante de seu conhecimento corporifica se num asco onde o esp rito mostra se lesto em externar a repugn ncia ao ato Assim somente o dolus malus reveste se de intensidade suficiente para gerar no ordenamento jur dico rea o capaz de alijar a efic cia do ato por ele maculado e fazer surgir o dever de indenizar Somente o dolus malus caracteriza se como v cio do consentimento O dolus bonus remanesce como ato sem relev ncia jur dica incapaz de alcan ar reprova o da ordem legal j que a mesma o consider
54. processo de que para convencer algu m a comprar preciso colocar lhe a consci ncia sucessivamente em quatro estados a saber aten o interesse desejo e a o A publicidade ou o vendedor conseguindo levar o consumidor a esses estados mentais ter como consequ ncia a concretiza o da venda Est mulo e resposta O comportamento humano resultado das rea es respostas do indiv duo s situa es est mulos com que ele depara O conceito leva em conta dois fatores um interno as necessidades ou os impulsos instintivos e a disposi o de nimo no momento de receber o est mulo outro externo que o pr prio est mulo O est mulo o excitante adequado desde que apresentado com habilidade e oportunamente pode com efeito provocar respostas favor veis Excitando as necessidades fundamentais ou os desejos mais comuns dos consumidores que a publicidade na maioria dos casos faz agir Necessidade e solu o N o a imposi o pura e simples do est mulo que o far agir mas a capacidade do objeto em satisfazer isto dar solu o a uma necessidade que ele tenha Concluindo para fazer a massa reagir ou seja para faz la comprar preciso que o an ncio apele para uma das necessidades b sicas dos indiv duos ou para um desejo que se presume exista na maioria deles necessidade ou desejo que a mercadoria a vender satisfa a plenamente O tema ou ideia da campanha deve consti
55. qual com suas caracter sticas e peculiaridades bem como o estudo do exagero publicit rio a saber mais especificamente da t cnica publicit ria denominada puffing a fim de verificar se a mesma enquanto modalidade de dolus bonus ou n o capaz de viciar as pr ticas consumeristas por enganosidade advinda da publicidade empresarial 16 2 O DESENVOLVIMENTO HUMANO E DO COM RCIO 2 1 A antiguidade O desenvolvimento da humanidade e por conseguinte a cria o e o desenvolvimento dos meios de subsist ncia a saber dos modos de produ o material podem ser considerados fatores preponderantes no condicionamento do desenvolvimento da sociedade e das institui es sociais como s o conhecidas na atualidade Engels 2010 p 109 cita Morgan asseverando que tal autor foi o primeiro a introduzir uma ordem precisa de classifica o da humanidade sendo certo que o mesmo distinguiu tr s pocas principais a saber estado selvagem barb rie e civiliza o O referido autor tratou das duas primeiras fases bem como da passagem da segunda fase terceira subdividindo as em fase inferior fase m dia e fase superior conforme o crit rio advindo dos progressos obtidos pela humanidade na produ o dos meios de subsist ncia Assim sendo Engels acerca do estado selvagem disp e que o principal progresso humano na era selvagem foi a forma o da linguagem articulada Nesta fase o homem se alimentava de frutos ra zes peixes e pas
56. que Adam Smith criou a chamada teoria do pre o natural das mercadorias Este seria correspondente ao custo de produ o Atribuiu ao desequil brio entre oferta e demanda o correspondente aumento ou diminui o do pre o de mercado Contudo em sua opini o tal desequil brio e por conseguinte a varia o de pre os no mercado seria t o somente tempor ria o pre o natural como que o pre o central ao redor do qual continuamente est o gravitando os pre os de todas as mercadorias Conting ncias diversas podem s vezes mant los bastante acima dele e noutras vezes for los para baixo desse n vel Mas quaisquer que possam ser os obst culos que os impe am de fixar se nesse centro de repouso e continuidade constantemente tender o para ele SMITH 1983 p 85 Ainda segundo Comparato 2006 p 271 272 o embasamento filos fico da teoria de Smith foi trazido por David Hume 1975 segundo o qual o altru smo e o ego smo s o princ pios naturais inerentes ao ser humano Assim sendo deveria haver no homem um equil brio de tais sentimentos aliado concep o utilit ria da justi a Para tanto imprescind vel o predom nio da raz o de mercado na vida social e pol tica da humanidade Como consequ ncia desse pensamento tem se que deveria haver a total separa o da esfera estatal e da esfera civil Veja se Propugnando a separa o radical entre a esfera do Estado e a da sociedade civil a b
57. que os sistemas criados s o problem ticos reconstru dos a partir de problemas e n o axiom ticos m veis ou seja abertos no sentido de serem sempre porosos influ ncia de pontos de vista externos a cada sistema e n o fechados re constru dos posterior e retrospectivamente legisla o sempre norteados pelo problema e n o anterior e previamente pelo legislador GALUPPO 2003 p 181 182 Grifo nosso 60 projeto do C digo Civil de 1916 foi conclu do em 1899 ou seja sob o paradigma do Estado Liberal N o obstante logo em seguida ao in cio de sua vig ncia necessidades sociais e econ micas fizeram surgir o Estado Social Por sua vez o C digo Civil de 2002 foi pensado em termos de Estado Social tendo sido seu projeto elaborado em 1963 No entanto o referido diploma legal nasceu sob o paradigma do Estado Democr tico de Direito inaugurado a partir da vig ncia da Constitui o Federal de 1988 17 De acordo com Galuppo 2003 p 182 um sistema axiom tico aquele que exclui por defini o a constru o de outros sistemas 45 Por sua vez Paulo Luiz Netto L bo tamb m se manifesta acerca do necess rio surgimento dos microssistemas jur dicos Enquanto perduraram as condi es de sobreviv ncia do Estado liberal principalmente no s culo XIX no Brasil at a Constitui o Social de 1934 os c digos civis desempenharam fun es relevantes que os mantiveram como o n cle
58. recomenda o aos Ve culos no sentido de que sustem a divulga o do an ncio d divulga o da posi o do CONAR com rela o ao Anunciante Agencia e ao Ve culo atrav s de Ve culos de comunica o em face do n o acatamento das medidas e provid ncias preconizadas 1 Compete privativamente ao Conselho de tica do CONAR apreciar e julgar as infra es aos dispositivos deste C digo e seus Anexos e ao Conselho Superior do CONAR cumprir as decis es emanadas do Conselho de tica em processo regular 2 Compete privativamente ao Conselho Superior do CONAR alterar as disposi es deste C digo bem como alterar suprimir e acrescentar lhe Anexos Acerca da mat ria lecionam Herman e Benjamin A precis o e o car ter t cnico do C digo Brasileiro de Autorregulamenta o Publicit ria assim como a boa vontade e esfor o dos seus implementadores n o foram como n o s o suficientes para impedir isoladamente toda sorte de abusos praticados contra os interesses dos consumidores Da ter o C digo de Defesa do Consumidor buscado um sistema misto de controle conjugando autorregulamenta o e participa o da administra o e do Poder Judici rio A Constitui o Federal estabelece que a lei n o excluir da aprecia o do Poder Judici rio les o ou amea a a direito art 5 inc XXXV Logo nenhum ato ou atividade que provoque ou seja capaz de provocar danos a algu m nem mesmo a publicid
59. stica ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores salvo se o exerc cio da profiss o constituir elemento de empresa 42 A legisla o falimentar brasileira por sua vez foi reformada com a entrada em vigor da Lei 11 101 de 09 de fevereiro de 2005 em substitui o ao Decreto lei n 7 661 de 1945 objetivando sobretudo preservar as empresas em crises econ mico financeiras Nos dizeres de Eduardo Goulart Pimenta Orientada pela inatac vel constata o de que a economia moderna e a pr pria organiza o social est o essencialmente atreladas empresa a Lei n 11 101 05 se prop e a ser um instrumento de manuten o da unidade produtiva e de defesa do interesse p blico agregado em torno de tais organiza es privadas Por outro lado o instituto da recupera o de empresas tanto em sua forma judicial quanto extrajudicial somente se implementa pela ades o volunt ria dos credores aos termos do plano apresentado pelo devedor art 56 4 da Lei n 11 101 05 Tem se ent o que a recupera o de empresa embora institu da para atender x precipuamente a ausp cios de car ter publicista est atrelada autonomia e aos interesses privados daqueles que legalmente podem decidir pela recupera o ou fal ncia da empresa em crise PIMENTA 2007 p 292 Assim sendo a recupera o da empresa passou a ser fruto de uma escolha dos credores tendo se em vista os incentivos econ micos que os far o aderir ao pla
60. t cnica e pr tica 8 ed rev e ampl S o Paulo Cengage Learning 2009 SANTOS Juliana Zanuzzo dos O que se entende por puffing ou puffery Dispon vel em lt http www ipclfs com br descomplicando o direito o que se entende por puffing ou puffery gt Acesso em 28 de fevereiro de 2012 SMITH Adam A riqueza das na es investiga o sobre sua natureza e suas causas Tradu o de Luiz Jo o Bara na S o Paulo Abril Cultural 1983 v 1 STANLEY Adriano Tutelas de urg ncia na repara o do dano moral Belo Horizonte Del Rey 2001 TEPEDINO Gustavo A constitucionaliza o do direito civil perspectivas interpretativas diante do novo c digo In Direito civil atualidades Coordenadores C sar Fiuza Maria de F tima Freire de S Bruno Torquato de Oliveira Naves Belo Horizonte Del Rey 2003 151 VENOSA S lvio de Salvo Dolo no direito civil Dispon vel em lt http www leonildo com curso civil32_htm gt Acesso em 28 de fevereiro de 2012 VIANNA Lu s M rcio Ribeiro O espet culo n o pode parar A regula o do incentivo cultura e o investimento cultural corporativo um recorte para Minas Gerais 2010 127 f Disserta o Mestrado em Direito Empresarial Faculdade de Direito Milton Campos Belo Horizonte 2010
61. tico social ou econ mico MALANGA 1976 p 11 Contudo na rea publicit ria os termos propaganda e publicidade s o sim utilizados corriqueiramente como express es sin nimas Nesse sentido veja se Comercialmente falando anunciar visa promover vendas e para vender necess rio na maior parte dos casos convencer promover uma ideia sobre um determinado produto Em virtude da origem eclesi stica da palavra muitos preferem usar publicidade em vez de propaganda contudo hoje em dia ambos os termos s o usados indistintamente particularmente no Brasil SANT ANNA ROCHA J NIOR e GARCIA 2009 p 59 No mbito do Direito como visto acima as nomenclaturas publicidade e propaganda apresentam usos diversos ao menos para a grande maioria doutrin ria Opini o diversa a de Rizzatto Nunes segundo o qual os dois voc bulos poderiam ser usados como sin nimos sen o veja se Tomado pela etiologia v se que o termo propaganda tem origem no latim de propagare Donde afirmar se que a palavra comporta o sentido de propaga o de princ pios ideias conhecimentos ou teorias O voc bulo publicidade por sua vez aponta para a qualidade daquilo que p blico ou do que feito em p blico Ambos os termos portanto seriam bastante adequados para expressar o sentido desejado pelo anunciante de produto ou servi o Por m o mais importante o fato de que a pr pria Constitui o Fede
62. transforma o em pastagens e terras cultiv veis coisa imposs vel em grande escala sem a p e o machado de ferro Tudo isso acarretou um r pido aumento da popula o que se instala densamente em pequenas reas A principal heran a que os gregos levaram da barb rie para a civiliza o constitu da dos instrumentos de ferro aperfei oados dos foles de forja do moinho a m o da roda de olaria da prepara o do azeite e o vinho do trabalho de metais elevado categoria de arte de carretas e carros de guerra da constru o de barcos com pranchas e vigas dos princ pios de arquitetura como arte das cidades amuralhadas com torres e ameias das epop ias hom ricas e de toda a mitologia ENGELS 2010 p 42 43 Na fase superior da barb rie o homem passa a utilizar o ferro como mat ria prima para a confec o de armas utens lios e instrumentos como o martelo e o arado Segundo Engels 2010 p 42 43 tal conquista humana possibilitou a agricultura em grande escala Nesse diapas o a partir de ent o p de se verificar um c lere aumento da riqueza social 19 Ao dividir se a produ o nos dois ramos principais agricultura e of cios manuais surgiu a produ o diretamente para a troca a produ o mercantil e com ela o com rcio n o s no interior e nas fronteiras da tribo com tamb m por mar Tudo isso ainda estava pouco desenvolvido os metais preciosos apenas come aram a se converter na merc
63. veiculada informa o antecipada comunicando que naquele momento naquele determinado canal publicit rio haver merchandising mencionando se os produtos e servi os objeto do mesmo Assim o espectador poder facilmente identificar a exist ncia de mensagem publicit ria 4 8 1 2 O teaser Trata se de mensagem publicit ria com o fim de preparar o mercado para outra mensagem publicit ria mais importante principal Nas palavras de Pl nio Cabral 85 O teaser tem como objetivo preparar o mercado para o lan amento da campanha de propaganda um an ncio do an ncio Mas produzido de forma a provocar um certo suspense a criar uma atmosfera de interroga o convidando o leitor ou telespectador para num dia determinado a uma hora determinada numa p gina tamb m determinada ler ver e ouvir algo que lhe vai ser comunicado Procura se com isto dar maior impacto ao an ncio ou seja assegurar um elevado ndice de audi ncia para a campanha de propaganda 2 Como o primeiro objetivo do an ncio ser visto e lembrado o teaser procura anunciar o an ncio CABRAL 1977 p 110 111 Da mesma forma que o merchandising o teaser n o permite uma identifica o pronta da mensagem como publicit ria bem como de seu patrocinador No entanto por ser um fragmento da publicidade n o a compromete vez que ao final da mesma a identifica o restar completa e perfeita Nesse sentido leciona Rizzatto Nunes segundo o qual
64. vertiginoso e o complexo industrial militar desencadeou sob a bela e falsa apar ncia de obra civilizadora ou cultural como preferem qualificar os alem es a primeira onda de globaliza o moderna com o estabelecimento de novos imp rios coloniais na frica e na sia Entre 1875 e 1915 quase um quarto da superf cie do globo terrestre foi distribu do ou redistribu do sob a forma de col nia entre meia d zia de Estados Antes disso os Estados Unidos anexaram pelas armas somente no continente americano metade do territ rio mexicano em 1848 fizeram interven es militares em 1824 em Porto Rico em 1845 e 1847 no M xico em prepara o guerra de anexa o do ano seguinte em 1857 na Nicar gua Antes do final do s culo o Estado norte americano tornou se senhor do Hava e das Filipinas retomando o projeto original de Crist v o Colombo alcan ar o Oriente pelo Ocidente COMPARATO 2006 p 419 420 Objetivando atingir resultados semelhantes ao capitalismo colonial tal sistema de domina o territorial internacional posteriormente necessitou ser substitu do principalmente porque desta feita os resultados almejados n o foram poss veis vez que os lucros obtidos pela atividade empresarial utilizando se do sistema de domina o de col nias mostraram se inferiores aos custos assumidos pelos Estados imperialistas na administra o dessas mesmas col nias Essas ao contr rio do que se deu na pr tica n o deveriam
65. vida urbana e pelo crescimento demogr fico populacional que culminou no in cio do s culo XIV Tais fatores levaram ao renascimento da economia europeia e ao lan amento do chamado primeiro surto capitalista na Baixa Idade M dia F bio Konder Comparato ainda observa Entre os s culos XII e XV a floresc ncia inventiva dos europeus no campo das artes f sicas e mec nicas impressionante bastando citar a esse respeito a b ssola mencionada pela primeira vez na Europa em 1195 os navios a vela sem remadores as lentes oculares os portulanos ou primeiras cartas mar timas o emprego do carv o na ind stria os altos fornos metal rgicos o uso do vidro na aparelhagem cient fica o rel gio mec nico o moinho e lico a caravela os caracteres m veis de imprensa De n o menor import ncia embora comumente descuradas foram as not veis inven es europ ias na arte mercantil e que possibilitaram o funcionamento da economia capitalista a saber a letra de c mbio o seguro mar timo os valores mobili rios e a sociedade por a es Sem elas pode se dizer que a Revolu o Industrial do s culo XVIII n o teria ocorrido COMPARATO 2006 p 44 Os progressos atingidos pelo homem nas t cnicas de navega o em alto mar foram convergidos para a intensifica o das rela es comerciais entre os diferentes povos N o obstante tal progresso tamb m haver se prestado intensifica o de guerras entre alguns Na l
66. 0 e posteriormente o princ pio foi acolhido pelo C digo Civil brasileiro de 2002 fase MACHADO E CAMPOS 2011 p 161 Ainda relativamente ao princ pio da boa f nas rela es contratuais disp e Luiz Felipe Ribeiro Rodrigues em sua disserta o para defesa de Mestrado em Direito Empresarial N o restam d vidas que o princ pio da boa f objetiva refere se mais interpreta o do contrato do que sua conforma o A ideia surgida h mais de um s culo no C digo Civil alem o buscou uma forma de interpreta o dos neg cios jur dicos de forma compat vel a anseios ticos ligados ao meio social em que o contrato foi celebrado Distinta da no o desenhada pela denominada boa f subjetiva que se refere ao estado subjetivo ou psicol gico do indiv duo em determinada rela o jur dica refere se o princ pio aqui estudado a regras de conduta a modelos de comportamento social algo portanto externo em rela o ao sujeito Tem assim a boa f objetiva a fun o interpretativa conforme previs o no artigo 113 do CC no sentido de determina o da inten o ou sentido atribu do pelas partes declara o contratual N o raro a declara o contratual apresenta defici ncias representadas por lacunas ambigiidades ou obscuridades insan veis mediante a busca da inten o dos contratantes Dever ent o o int rprete san las buscando alcan ar a hipot tica vontade das partes analisada segundo
67. 18 20 Importante tamb m ponderar que os profissionais da comunica o comercial devem cada vez mais empregar seus esfor os no sentido de realizar campanhas publicit rias de relev ncia para o p blico isto que fa am diferen a na rotina do consumidor sendo certo 2 que a criatividade requisito fundamental nesta empreitada Desse modo parece ser um desafio hodierno o fato de que o marketing e a publicidade devam estar imbu dos de criatividade sem contudo deixarem de lado seu conte do cr vel Nesse sentido veja se o teor da reportagem trazida pela ABAP Associa o Brasileira de Ag ncias de Publicidade O mundo mudou as empresas se reestruturaram e a propaganda n o pode continuar repetindo velhas f rmulas acredita Alexandre Gama presidente e diretor de cria o e planejamento da Neogama BBH Existe a criatividade original e a criatividade eficaz A propaganda brasileira que utiliza a criatividade original vai muito bem N o essa que precisamos fortalecer O processo de cria o utilizado com m todo voltado para a obten o de resultados tem se tornado cada vez mais uma busca da ind stria da publicidade Com or amentos em queda os clientes est o menos dispostos a abrir a carteira e investir em campanhas onerosas que gerem buzz mas n o retorno palp vel A criatividade eficaz sabe se apoiar no planejamento e utiliz lo no processo Festivais como o Cannes Lions j pr
68. 74 61 Assim busca o princ pio da seguran a garantir o consumidor n o s no que diz respeito ao seu patrim nio bem como em seus direitos extrapatrimoniais como sua vida sa de e integridade 3 2 3 1 Princ pio da solidariedade E aquele segundo o qual relativamente ofensa caso existam mais de um autor todos responder o de forma solid ria quanto repara o de poss veis danos advindos da viola o s normas consumeristas A respeito da solidariedade entre fornecedores assevera Paulo L bo Pelo princ pio da responsabilidade solid ria dos fornecedores vinculados oferta do produto a publicidade veiculada por um obriga os demais Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justi a REsp 363 939 que diante da fal ncia da concession ria de montadora de autom veis a responsabilidade pela informa o divulgada recai integralmente sobre a montadora L BO 201 p 93 O princ pio da solidariedade essencial para a efetiva responsabiliza o pr tica dos fornecedores e por consequ ncia primordial na defesa dos interesses dos consumidores que por sua vez n o se ver o desamparados quando perceberem frustrados alguns dos aspectos envolvidos na concretiza o das rela es de consumo Por derradeiro importante salientar que da an lise pormenorizada dos princ pios acima elencados conclui se que os mesmos buscam promover justi a social nos estreitos limites da economia capitalista atual n o re
69. 9 a Reforma o Iluminismo e a Revolu o Francesa Com a primeira proclama se a liberdade e a soberania do sujeito e do seu pensamento contra a f na autoridade da pr dica e da tradi o Com a Declara o dos Direitos do Homem e o C digo Civil Franc s consagra se o princ pio da autonomia da vontade Com o iluminismo defende se o primado da raz o em todos os campos da experi ncia humana Caracterizava se por defender a ci ncia e a racionalidade cr tica contra a f as supersti es e os dogmas religiosos da idade m dia e no plano pol tico as liberdades individuais e os direitos do cidad o Ao iluminismo ligava se diretamente o racionalismo a doutrina segundo a qual a nica fonte do conhecimento seria a raz o No campo jur dico o racionalismo embasava a doutrina do direito natural rectius do jusracionalismo que defendia a racionaliza o e a sistematiza o do direito isto a reuni o dos princ pios e regras num corpo unit rio e coerente o sistema jur dico A raz o iluminista preconizava assim a ideia de sistema no direito que resultaram os c digos e as constitui es do s c XVII e XIX AMARAL 2003 p 67 68 Verifica se que no s culo XVIII reaparecem as ideias pol ticas do per odo cl ssico da antiga Gr cia e Roma principalmente atrav s da Revolu o Americana e da Revolu o Francesa Sen o veja se As duas ideias fundamentais de Locke e Rousseau a exist ncia de di
70. A respeito da publicidade comparativa il cita tamb m o CONAR se manifestou por diversas vezes Vejam se algumas ocasi es Desafio Olay Segundo a den ncia a campanha dirigida exclusivamente a clientes de produtos concorrentes fabricados pela Hypermarcas e Mantecorp por meio da distribui o gratuita de 35 mil embalagens de Olay num valor estimado de mais de R 2 4 milh es mediante troca por embalagens cheias ou vazias de produtos concorrentes Afirma ainda a den ncia que h propaganda comparativa injustificada expressa na frase mude para melhor e inverdade na afirma o mude gr tis para Olay dada a mec nica da promo o Em sua defesa a P amp G diz considerar indiscutivelmente ben fica para o consumidor a sua promo o na medida em que amplia a sua liberdade de escolha Nega propaganda comparativa irregular e d informa es sobre o lan amento da linha Olay Tentativa de concilia o entre as partes resultou infrut fera A relatora prop s a altera o da campanha ainda que n o tenha concordado com as acusa es de concorr ncia desleal e propaganda enganosa Para ela merece altera o a frase mude para melhor associada troca de produtos por haver propaganda comparativa irregular ao n o demonstrar por que Olay seria melhor do que os produtos concorrentes Seu voto foi aceito por maioria de votos Em igual sentido veja se Vem logo GVT Campanha com
71. Civil e Penal Administrativo mas sempre tendo por pedra de toque a vulnerabilidade do consumidor ante o fornecedor e sua condi o de destinat rio final de produtos e servi os ou desde que n o visem a uso profissional GRINOVER BENJAMIN FINK et al 2011 p 11 Nesse sentido enfatiza Ricardo Luis Lorenzetti Estamos em presen a de um verdadeiro microssistema de prote o ao consumidor que exibe seus princ pios normas fontes de cria o doutrina e jurisprud ncia particularizados LORENZETTI 2003 p 225 De acordo com Rizzatto Nunes preciso que se estabele a claramente o fato de o CDC ter vida pr pria tendo sido criado como subsistema aut nomo e vigente dentro do sistema constitucional brasileiro 49 N o ser poss vel interpretar adequadamente a legisla o consumerista se n o se tiver em mente esse fato de que ela comporta um subsistema no ordenamento jur dico que prevalece sobre os demais exceto claro o pr prio sistema da Constitui o como de resto qualquer norma jur dica de hierarquia inferior sendo aplic vel s outras normas apenas de forma supletiva e complementar NUNES 2010 p 153 Desse modo irrefut vel que n o obstante as regras do C digo de Defesa do Consumidor restarem se submetidas Constitui o Federal as mesmas encontram se inseridas em um sistema pr prio ou melhor dentro de um subsistema aut nomo de modo que todas as demais normas infraconsti
72. E DEFESA DO CONSUMIDOR DEVER DE INFORMA O BOA F OBJETIVA VE CULO NOVO COM RETOQUE PROPAGANGA ENGANOSA POR OMISS O DIREITO DO CONSUMIDOR RESOLU O E RESTITUI O DA QUANTIA PAGA APELA O ADESIVA INDENIZA O MERO ABORRECIMENTO O dever de informar nus que imposto ao fornecedor como pressuposto do exerc cio de atividade econ mica l cita encontra sua base no tradicional princ pio da boa f objetiva e sua inobserv ncia enseja a caracteriza o da propaganda enganosa por omiss o definida pelo artigo 37 do CDC Incumbe ao fornecedor o dever da informa o de que o bem sofreu reparos ainda que este reparo n o tenha tornado o bem impr prio para o consumo pois tais dados podem levar o consumidor a n o realizar o neg cio de compra e venda daquele bem em espec fico e isto o que interessa para a configura o da propaganda enganosa e a consequente aplica o do disposto no art 35 do CDC Cabe ao consumidor a livre escolha entre a rescis o do contrato com direito restitui o aceitar outro produto equivalente ou exigir o cumprimento for ado da obriga o nos termos da proposta 42 MINAS GERAIS Tribunal de Justi a Apela o C vel n 499 595 5 22 06 2005 Relatora Des a Albergaria Costa Dispon vel em lt http www tjmg jus br juridico jt inteiro teor jsp tipoTribunal 2 amp comrCodigo 0 amp ano O amp txt processo gt Acesso em 05 de mar o de 2012 106 No caso e
73. FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS O DOLUS BONUS NA PUBLICIDADE EMPRESARIAL Nova Lima 2012 SIMONE LULLI DUARTE O DOLUS BONUS NA PUBLICIDADE EMPRESARIAL Disserta o apresentada ao curso de P s gradua o stricto sensu da Faculdade de Direito Milton Campos como requisito parcial para a obten o do t tulo de Mestre em Direito rea de Concentra o Direito Empresarial Orientador Prof Dr Rodolpho Barreto Sampaio Junior Nova Lima 2012 DUARTE Simone Lulli D812 d O dolus bonus na publicidade empresarial Simone Lulli Duarte Nova Lima Faculdade de Direito Milton Campos FDMC 2012 153 f enc Orientador Prof Dr Rodolpho Barreto Sampaio J nior Disserta o Mestrado Disserta o para obten o do t tulo de Mestre rea de concentra o Direito Empresarial junto a Faculdade de Direito Milton Campos Bibliografia f 145 151 1 Empresa 2 Consumidor 3 Publicidade 4 Exagero publicit rio I Sampaio J nior Rodolpho Barreto II Faculdade de Direito Milton Campos III T tulo CDU 347 451 031 659 1 043 Ficha catalogr fica elaborada por Emilce Maria Diniz CRB 6 1206 ANENA SA Faculdade de Direito Milton Campos Mestrado em Direito Empresarial Disserta o intitulada O Dolus Bonus na Publicidade Empresarial de autoria da mestranda Simone Lulli Duarte para exame da banca constitu da pelos seguintes professores Prof Dr Rodolpho Barret
74. MIN e FINK et al 2011 p 322 Ainda segundo Dorothy Cohen publicidade pode ser definida como Conjunto de comunica es controladas identific veis e persuasivas transmitidas atrav s dos meios de difus o com o objetivo de criar demanda de um produto ou produtos e contribuir para a boa imagem da empresa COHEN 1986 p 110 apud GRINOVER BENJAMIN e FINK et al 2011 p 323 O autor Marcelo Kokke Gomes ainda observa A publicidade precede o ato de consumo sendo seu objetivo estimul lo fazer com que o consumidor adquira ou utilize determinado produto ou servi o Nos dizeres 65 x A publicidade destina se coletividade n o a um indiv duo determinado N o vende ela somente um produto vende uma imagem um s mbolo de consumo Esta finalidade social da publicidade se encontra em sintonia com a fun o social da empresa no Estado Democr tico de Direito qual ser a de contribuir para o desenvolvimento e crescimento econ mico A publicidade n o um fim em si mesma um meio para se dinamizar as rela es de consumo GOMES 2001 p 142 143 de Cl udia Lima Marques Publicidade toda a informa o ou comunica o difundida com o fim direto ou indireto de promover junto aos consumidores a aquisi o de um produto ou a utiliza o de um servi o qualquer que seja o local ou o meio de comunica o utilizado MARQUES 2004 p 801 De acordo com Comparato As t cnicas de propaganda
75. Motta em artigo intitulado Prote o do Consumidor e Livre Iniciativa n o se pode deixar de assinalar os avan os havidos nas pr ticas comerciais consumeristas como a melhoria na educa o e no grau de conscientiza o do cidad o decorrentes da divulga o de informa es pelos fornecedores de produtos e servi os inclusive atrav s dos meios de comunica o n o s visando cumprir a lei mas tamb m satisfazer o consumidor o que ali s reverte se em favor daquele que assim procede MOTTA 2010 p 61 56 Nesse sentido quanto mais os princ pios da confian a e da equival ncia s o colocados em pr tica na consecu o do neg cio jur dico mais beneficiadas estar o as partes contraentes neste caso consumidores e fornecedores Assim sendo o fornecedor deve informar o consumidor positivamente quanto ao produto ou servi o objeto da rela o consumerista sendo certo que tal informa o abrange a divulga o e educa o do consumidor para o consumo adequado e consciente do produto ou servi o ofertado E nesse sentido que se pode verificar que equival ncia e confian a s o princ pios que andam juntos 3 2 3 6 Princ pio da boa f objetiva e princ pio da equidade S o os princ pios segundo os quais deve ser feita interpreta o contratual apta a atingir equil brio entre as partes contratantes Desse modo importante ressaltar que A rela o de consumo deve ser harm n
76. Nos dizeres de Rosilene Gomes da Silva Giacomin apostados em sua disserta o de defesa de Mestrado em Direito Empresarial O artigo 5 da Constitui o da Rep blica proclama que todos s o iguais perante a lei sem distin o de qualquer natureza Vale ressaltar que a igualdade perante a lei al m de ser uma exig ncia do Estado Democr tico de Direito pressuposto do exerc cio da cidadania E para que isso possa funcionar necess rio que os cidad os sejam respeitados em suas diferen as ou seja os iguais devem ser tratados como iguais e os desiguais como desiguais A consagra o desse princ pio na Carta Magna significou a quebra de diversas barreiras preconceituosas GIACOMIN 2011 p 68 Ora tal n o poderia ser diferente no mbito consumerista ou melhor na rela o estabelecida entre consumidores e fornecedores nessa medida que a liberdade contratual e a for a obrigat ria dos contratos s ter o validade caso as normas do contrato de consumo estejam em conson ncia com o C digo de Defesa do Consumidor Tamb m justamente da relev ncia social da tutela das rela es consumeristas que adv m o fato de que o C digo de Defesa do Consumidor pode ser aplicado de of cio pelo julgador sendo certo que nesta mesma linha o magistrado pode ainda revisar contratos justamente fundando se para tal na ordem p blica e interesse social 3 2 3 4 Princ pio do risco da atividade econ mica Este princ pio
77. S o Paulo que mais aprova graduados em Direito no exame da OAB A reclama o do consumidor deve se ao fato de a UNIP utilizar se apenas do n mero absoluto de aprovados n o levando em conta a propor o de inscritos por faculdade Citando n meros da pr pria OAB o consumidor informa que a UNIP aprovou 7 dos seus alunos inscritos enquanto USP e UNB por exemplo aprovaram mais de 60 N o h no an ncio nenhuma explica o sobre a maneira pela qual foi calculada a posi o da UNIP no ranking de aprova o da OAB e Dispon vel em lt http www conar org br html decisoes e casos 2011 novembro htm gt acesso em 17 de abril de 2012 141 Em sua defesa a institui o de ensino argumenta que o an ncio respeita estritamente o C digo Brasileiro de Autorregulamenta o Publicit ria sendo baseado em dados da pr pria entidade dos advogados Em primeira inst ncia o Conselho de tica votou por maioria pela susta o seguindo voto do relator Ele considerou haver exagero no uso do verbo brilhar para definir o desempenho da UNIP nos exames da OAB Tamb m considerou que o n mero absoluto de aprovados n o crit rio de qualidade Houve recurso por parte do anunciante repisando seus argumentos O relator do recurso prop s a reforma parcial da decis o para altera o Ele considerou que o an ncio visa expressar que fazer o curso de Direito na UNIP aumenta as chances de o formando ser aprovado tamb m no exame da
78. a Albergaria Costa Dispon vel em lt http www tijmg jus br juridico jt inteiro teor jsp tipoTribunal 2 amp comrCodigo 0O amp ano 0 amp txt processo gt Acesso em 05 de mar o de 2012 MONTORO Andr Franco Introdu o ci ncia do direito 29 ed rev e atual S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 MOTTA Marx Amaro Prote o do consumidor e livre iniciativa Revista Jur dica Consulex Bras lia ano XIV n 332 p 61 Nov 2010 NADER Paulo Introdu o ao Estudo do Direito 8 ed Rio de Janeiro Forense 1993 NUNES Rizzatto Coment rios ao c digo de defesa do consumidor 5 ed rev atual e ampl S o Paulo Saraiva 2010 PACHECO Vivian Priscila Vidal Telefonia m vel pr tica abusiva de promo es Revista Jur dica Consulex Bras lia ano XIV n 328 p 40 42 Set 2010 PASQUALOTTO Adalberto Os efeitos obrigacionais da publicidade no c digo de defesa do consumidor S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 1997 150 PEREIRA Rodrigo Luiz No campo dos neg cios jur dicos o que se entende por dolus bonus e dolus malus Dispon vel em lt http www jusbrasil com br topicos 382827 dolo bonus gt Acesso em 28 de fevereiro de 2012 PIMENTA Eduardo Goulart Efici ncia econ mica e autonomia privada como fundamentos da recupera o de empresas no direito brasileiro In Direito civil atualidades II Da autonomia privada nas situa es jur dicas patrimoniais e existenciais Coor
79. a diz 59 respeito ao fato de que as informa es veiculadas aos consumidores n o poder o conter lacunas inclusive acerca dos poss veis danos que poder o advir do consumo do produto ou servi o ofertado Finalmente relativamente veracidade tem se que a informa o deve ser correta e corresponder realidade quanto aos produtos e servi os a saber quanto ao conte do composi o riscos garantias n o se esquecendo do prazo de validade O dever de informar pois garantia dada ao consumidor de que o mesmo ter ci ncia de forma clara precisa e correta de todas as nuances e peculiaridades relativas ao produto ou servi o oferecido pelo fornecedor 3 2 3 8 Princ pio do consentimento esclarecido Decorre do princ pio da informa o transparente e verdadeira no sentido de que dever do fornecedor informar ao consumidor para que este por sua vez s consolide o contrato consumerista quando de posse de um consentimento livre pleno ou seja totalmente esclarecido acerca do produto ou do servi o ofertado Nesse sentido leciona Paulo L bo A cognoscibilidade n o como ato mas como pot ncia abrange a virtualidade do conhecimento poder conhecer e da compreens o poder compreender Conhecer e compreender n o se confundem com consentir ou aceitar A cognoscibilidade tem car ter objetivo reporta se a conduta abstrata A situa o concreta do consumidor individual ou sua declara o expressa de ter conhe
80. a do tr nsito jur dico as rela es de massa e de consumo FACHIN 2003 p 83 Nesse mesmo sentido ensina Rodrigo Almeida Magalh es N o se pode mais afirmar que o lucro seja o nico objetivo da empresa Ela passou a ser uma institui o social que pela sua import ncia desenvolvimento e influ ncia depende toda a humanidade Nela a maior parte da popula o possui alguma liga o seja como s cio seja como empregado ou consumidor uma institui o social porque prov m a grande maioria de bens e servi os da sociedade e ainda d ao Estado grande parcela de suas receitas fiscais Assim a empresa al m de ser respons vel pelo emprego produ o ou intermedia o com o consumidor a qual tamb m grande respons vel pela receita do Estado por meio do recolhimento de impostos valoriza e melhora o local onde se estabelece 15 De acordo com S rgio de Abreu Ferreira 2009 p 514 o C digo Civil italiano de 1942 um exemplo de sistema jur dico que deduziu o sentido jur dico de empresa a partir da defini o de empres rio O mesmo fez o C digo Civil brasileiro de 2002 segundo o qual em seu artigo 966 Considera se empres rio quem exerce profissionalmente atividade econ mica organizada para a produ o ou a circula o de bens ou de servi os Par grafo nico N o se considera empres rio quem exerce profiss o intelectual de natureza cient fica liter ria ou art stica ainda com o con
81. a dos produtos os comerciantes Com ela veio o dinheiro metal a moeda cunhada novo meio para que o n o produtor dominasse o produto e sua produ o ENGELS 2010 p 208 209 Grifo nosso Leacock 1971 no Posf cio da Obra de Engels 2010 p 239 tendo como base pesquisas documentais e de campo afirma que o sistema de territ rios de ca a foi desenvolvido como resultado do com rcio de peles sendo que tal circunst ncia n o envolvia a posse efetiva da terra Segundo ela N o se podia ca ar perto do limite do territ rio do outro mas qualquer um podia apanhar animais de ca a podia pescar ou podia colher madeira frutos ou corti a das rvores no territ rio do outro contanto que esses produtos da terra fossem para uso e n o para venda Um homem com necessidade de alimento quando em territ rio de ca a de outro podia matar at mesmo um castor o mais importante animal para a produ o de peles mas ele n o poderia mat lo para vender sua pele 3 No Posf cio Introdu o Edi o Estadunidense da Obra de Engels 2010 p 275 Eleanor Burke Leacock 1971 ensina Diversas formas de dinheiro tinham sido empregadas durante muito tempo no mundo antigo mas a cunhagem se tornou necess ria quando a produ o de mercadorias e o com rcio atingiram propor es suficientes para garanti la 20 Paralelamente riqueza sob a forma de mercadorias e riqueza representada pela
82. a enganosidade de campanhas publicit rias parece perfeitamente poss vel distinguir se quando houve recurso ao dolus bonus ou quando o anunciante e ag ncia publicit ria acabam por escolher utilizar o dolus malus essa ltima sim modalidade de publicidade enganosa nesse sentido que se pode afirmar que a utiliza o do dolus bonus em mensagens publicit rias perfeitamente l cita n o configura publicidade enganosa e recebe o nome t cnico de puffing ou puffer 5 CF Jacques Ghestin Thait de Droit Civil La Formation Du Contract 3 edi o Paris LGDJ 1993 p 534 T BO Paulo Luiz Netto A informa o como direito fundamental do consumidor Dispon vel em lt http jus com br revista texto 2216 a informacao como direito fundamental do consumidor 2 gt Acesso em 28 de fevereiro de 2012 126 6 4 O puffing ou puffery A t cnica de utiliza o do exagero e enaltecimento do produto ou do servi o objeto da publicidade tornou se cada vez mais difundida no meio publicit rio sendo certo que nos dias atuais utilizada em larga escala Tal t cnica foi denominada puffing ou puffery A d vida doutrin ria sobre a qual pairam diferentes opini es saber se a t cnica do puffing enquanto modalidade de dolus bonus continua sendo admiss vel no ordenamento jur dico brasileiro ap s a edi o do C digo de Defesa do Consumidor ou restou se renegada a z modo ou classifica o de publicidade il cita p
83. a gravidade do dolo verificada de acordo com sua intensidade H na hist ria do Direito dolo menos intenso tolerado que os romanos denominavam dolus bonus opondo o ao dolo mais grave o dolus malus O denominado dolo bom no exemplo cl ssico do passado a atitude do comerciante que elogia exageradamente sua mercadoria em detrimento dos concorrentes em princ pio o dolo tolerado a gaban a o elogio quando circunst ncias t picas e costumeiras do neg cio forma de dolo j esperada pelo declarat rio Assim se colocam por exemplo as express es do vendedor o melhor produto o mais eficiente o mais econ mico etc Em princ pio essa conduta de mera jact ncia n o traz qualquer v cio ao neg cio mas h que se ter hodiernamente maior cuidado tendo em vista os princ pios do C digo de Defesa do Consumidor e as ofertas de massa Caber ao caso concreto e ao bom senso do julgador distinguir o uso toler vel do abuso intoler vel e prejudicial no com rcio A doutrina tradicional defendia que quem incorresse nessa forma inocente de dolo o faria por culpa pr pria por n o ter a dilig ncia m dia Em s ntese nessa situa o em princ pio n o h dolo a ser considerado embora como vimos n o haja peremp toriedade nessa afirma o O eventual erro em que incorre o destinat rio da vontade no caso inescus vel De qualquer forma h um novo enfoque que deve ser dado a esse den
84. a imperativa interven o do Estado na solu o de um problema que se agravou com o tempo especialmente com a primeira conflagra o mundial ou seja as leis do inguilinato No Brasil por exemplo surge em 1934 o Decreto n 24 150 legisla o que vigorou por d cadas CATEB 201l p 275 44 Os fen menos da descodifica o e surgimento dos microssistemas jur dicos tamb m foram descritos por C sar Fiuza sen o veja se em suas palavras A descodifica o entendida como processo de abertura e quebra de monop lio dos c digos j vinha h muito ocorrendo O C digo Civil foi elaborado sob a inspira o do Estado Liberal burgu s do s culo XIX N o se adequava evidentemente s aspira es do emergente Estado Social instalado no Brasil j no in cio do s culo XX Como consequ ncia teve de se abrir Em outras palavras sua harmonia interna foi logo quebrada seja pela interpreta o da doutrina e dos tribunais seja pela vasta legisla o especial que o acompanhou desde seus alvores Por outros termos mal o sistema civil stico se codificou teve in cio o processo de sua descodifica o Se por um lado o C digo Civil ocupava o centro de sistema por outro em sua periferia nos entornos do C digo come aram a se formar pequenos microssistemas o da fam lia e dos menores o do inquilinato o dos contratos imobili rios o dos condom nios o dos t tulos de cr dito o do consumidor sem falar em micros
85. a inid neo para causar preju zo ao homem prudente 123 essa distin o decorre da necessidade de se preservar a seguran a das rela es jur dicas o que se justifica De fato tormentosa e mesmo impens vel seria a vida dos neg cios se pairasse constantemente sobre os neg cios produzidos na rbita do direito a amea a iminente de alijamento da efic cia Tal seria a inseguran a disseminada no meio negocial determinada por esse temor de anula o dos atos que o mesmo padeceria de uma letargia l gubre Da a necessidade de se caracterizar o dolo enquanto v cio do consentimento como aquele dotado de gravidade ou seja intensidade tal que o torne id neo a efetivamente causar preju zo a outra parte de forma reprov vel pelas pr prias circunst ncias em que se der Em suma s ntese o dolo enquanto v cio do consentimento e portanto defeito do ato jur dico capaz de autorizar a sua anula o necessita ser a causa determinante do ato ser principal e possuir gravidade constituir se como dolus malus Se assim n o for poder caracterizar se somente como mero ato il cito cuja consequ ncia a de gerar obriga o de reparar o preju zo experimentado Grifo nosso Noutro turno h doutrinadores que reconhecem a diferencia o estabelecida entre o dolus bonus e o dolus malus Contudo fazem a ressalva de que tendo em vista a expressa previs o do C digo de Defesa do Consumidor acerca
86. a inser o no C digo Civil de 2002 de livro dedicado ao Direito de Empresa Livro II da parte especial 41 abrangendo os artigos 966 a 1195 Com isso restou revogada toda a mat ria contida na primeira parte do C digo Comercial de 1850 Segundo Giselda Hironaka Ao lado do Direito Civil e como um indispens vel e importante par situa se o Direito Comercial Juntos t m o contorno da unicidade do Direito Privado Esta depend ncia conceitual do Direito Comercial com a teoria dos atos de com rcio com a atividade mercantil enfim j se encontra ultrapassada de sorte a ser atual e sadia a transposi o para o centro do Direito Comercial moderno da figura da empresa Esta postura nova tem sido defendida por in meros juristas de primeira linha em todo o mundo contempor neo Preferiu o legislador do novo C digo Civil brasileiro revogar toda a primeira parte do C digo Comercial de 1850 passando a disciplinar em cap tulo pr prio a atividade empresarial normatizando quem pode ser empres rio o que estabelecimento o que empresa suas formas e modos de constitui o etc avocando a si o regime das empresas que dependam de autoriza o governamental pra funcionar ainda que sem preju zo de lei especial e resgatando a distin o entre empresa nacional e empresa estrangeira Regulamentou a aliena o de bens da empresa e fixou a responsabilidade do administrador da empresa que s cio ou n o passar
87. a integralidade de sua problem tica de maneira a lhe dar condi es para atender s suas necessidades de modo adequado CHANT RAC e FABRE 1986 p 7 apud GRINOVER BENJAMIN e FINK et al 2011 p 327 Desse modo pode se afirmar que a partir do briefing que poder ser elaborado o planejamento publicit rio da empresa uma vez que o levantamento de informa es preliminares acerca dessa mesma empresa dos produtos ou servi os que coloca ou pretende colocar no mercado dos consumidores a que os mesmos se destinam preferencialmente bem como do objetivo que se pretende com a publicidade s o fundamentais para pertin ncia e sucesso das estrat gias publicit rias 4 6 2 A cria o publicit ria propriamente dita e a criatividade 74 O momento da cria o o que d os contornos finais publicidade Aqui se exerce em todo o seu potencial a criatividade publicit ria GRINOVER BENJAMIN e FINK et al 2011 p 328 De maneira t cnica Sant Anna Rocha J nior e Garcia estabelecem os chamados M todos de Criatividade ou seja etapas a serem seguidas pelo profissional da publicidade a fim de facilitar o processo criativo Em suas pr prias palavras A criatividade um processo ordenado que tem lugar dentro da mente e tende a obedecer seguinte metodologia a Conhecimento deve haver total familiaridade com os fatos com a situa o e compreens o das mais recentes informa es sobre
88. acidade de produ o e suas expectativas de lucratividade SANT ANNA ROCHA J NIOR e GARCIA 2009 p 24 Pode se dizer pois que o marketing abrange as atividades relativas movimenta o de bens e servi os desde sua produ o at seu consumo final sendo certo que se traduz no estudo das tend ncias de mercado necessidades e desejos do consumidor paralelamente ao conhecimento do processo de produ o e distribui o de mercadorias e servi os com o fim maior de influir no ciclo econ mico orientando o consumo Nesse sentido lecionam os autores da obra Propaganda teoria t cnica e pr tica Marketing algo que vem antes da mercadoria compreende tamb m a mercadoria e vai al m dela 1 Antes na pesquisa de mercado de gosto de opini o de motiva o que antecede a cria o de mercadorias segundo os desejos necessidades e at mesmo caprichos do consumidor 2 Tamb m por compreender a mercadoria em sua ess ncia como o objeto ou o instrumento de satisfa o para o consumidor 3 Al m porque marketing compreende tamb m as atividades de transporte financiamento manuseio armazenagem e outras fun es que se exercem em raz o da mercadoria mas n o necessariamente na mercadoria 63 A administra o do marketing deve estudar o mercado suas tend ncias o consumidor suas prefer ncias inform los pela propaganda e todos os processos de comunica o promover o produto e orga
89. ada do mundo Banco do Brasil bom para todos Sky voc na frente sempre Extra por uma vida mais fam lia Mais barato mais barato Extra Abra a felicidade AM Coca cola Casas Bahia dedica o total a voc Todo dia dia de passar na Chevrolet Voc vai poder tudo Gol gera o 4 O Gol da sua vida Baygon Mata tudo Listerine a3 for a m xima contra os germes Quero a mais querida Por certo nenhum desses an ncios elencados a t tulo de exemplo pode ser tomado com artif cio para o convencimento de consumidores incautos ou mesmo an ncios considerados capazes de induzir o consumidor a erro Como dito alhures a pr tica de utiliza o do dolus bonus na m dia j se encontra familiarizada entre os consumidores n o mais podendo o princ pio da vulnerabilidade do consumidor abarcar situa es em que o puffing utilizado como t cnica publicit ria Necess rio e urgente ainda diferen ar o emprego do dolus bonus da utiliza o de dolus malus A respeito veja se o teor de algumas das muitas decis es do Conselho Nacional de Autorregulamenta o Publicit ria CONAR Kaiser A melhor cerveja do mundo Consumidores de S o Paulo pedem manifesta o do CONAR sobre comercial para TV da Kaiser considerado inadequado por estimular o desinteresse dos alunos pela faculdade ao tratar com desd m o ensino superior O trecho m
90. ade pode ser exclu do de aprecia o judicial GRINOVER BENJAMIN e FINK et al 2011 p 329 CONAR Conselho Nacional de Autorregulamenta o Publicit ria e Dispon vel em lt http www conar org br html codigos codigos 202 20anexos cap5 htm gt acesso em 17 de abril de 2012 93 Assim sendo necess rio salientar que havendo conflito entre as normas do C digo Brasileiro de Autorregulamenta o Publicit ria e as regras previstas pelo C digo de Defesa do Consumidor esse ltimo diploma legal prevalecer em face da pr pria hierarquia das leis 5 3 O CONAR Diante da possibilidade do governo federal ao final dos anos 70 sancionar uma lei que viria a regular diretamente a publicidade no Brasil temeroso de que a censura pudesse recair diretamente sobre a publicidade o setor publicit rio promoveu sua autorregulamenta o atrav s da elabora o de um c digo que tinha como miss o o zelo pela liberdade de express o comercial bem como a defesa dos interesses de todas as partes envolvidas no mercado da publicidade a saber anunciantes ag ncias ve culos e o pr prio consumidor Nascia pois o C digo Brasileiro de Autorregulamenta o Publicit ria inspirado a partir do modelo ingl s apresentado durante o III Congresso Brasileiro de Propaganda realizado no ano de 1978 Logo em seguida era fundado o Conar Conselho Nacional de Autorregulamenta o Publicit ria uma ONG encarregada de fazer valer
91. adoria moeda preponderante e universal mas as moedas ainda n o eram cunhadas os metais eram trocados por peso ENGELS 2010 p 205 206 Grifo nosso Portanto na fase superior da barb rie cedi o que a troca passa a ser essencial manuten o do sistema social existente poca O estado da civiliza o sob a gide da inven o da escrita alfab tica como dito alhures pode ser caracterizado sobretudo por ser o per odo do surgimento da ind stria propriamente dita e da arte At o estado da civiliza o t o somente a produ o determinava os meios de forma o de novas classes como por exemplo os produtores em pequena escala e os produtores em grande escala No entanto a partir da civiliza o verifica se o surgimento de uma classe que n o obstante n o tomar parte na produ o torna se indispens vel como intermedi ria entre diferentes produtores a classe dos comerciantes Em contrapartida essa nova classe oferecia aos produtores certas benesses tais como poup los dos riscos da troca de produtos ou achar sa da para produtos em mercados distantes Nesse sentido leciona Engels A civiliza o consolida e aumenta todas essas divis es do trabalho j existentes acentuando sobretudo o contraste entre a cidade e o campo e acrescenta uma terceira divis o do trabalho peculiar a ela e de import ncia primacial criando uma classe que n o se ocupa da produ o e sim exclusivamente da troc
92. al do s culo XV Na opini o de Comparato a explora o colonial levada a efeito pelos povos europeus foi essencialmente mercantil tendo servido a atividade mission ria crist como justificativa ideol gica do empreendimento comercial COMPARATO 2006 p 375 376 Para Comparato 2006 p 376 Montesquieu enxergou claramente os fatos na medida em que verificou que o objetivo da coloniza o era a expans o do com rcio vez que as col nias poderiam comerciar em melhores condi es que os povos vizinhos Foi justamente por isso a obrigatoriedade de que somente a metr pole poderia negociar com suas col nias Nesta fase o tr fico negreiro entre o continente africano e as Am ricas serviu para a garantia de suprimento de m o de obra para a produ o de bens agr colas destinados exporta o bem como para a extra o de metais preciosos vindos das col nias Noutro ngulo com a passagem do imperialismo mercantil para o industrial o panorama mundial sofreu mudan a radical em seus paradigmas sen o veja se importante assinalar que a passagem do imperialismo mercantil para o industrial no s culo XIX explica a mudan a radical da pol tica do Estado ingl s em rela o ao tr fico de escravos africanos Durante todo o s culo XVIII os brit nicos foram os principais traficantes controlando no m nimo a metade do transporte de m o de obra servil no Atl ntico A Revolu o Industrial por m for ou os a uma mud
93. am sobre eles a vantagem de possuir mais leite latic nio e carnes al m disso dispunham de peles l s couros de cabra fios e tecidos cuja quantidade aumentava medida que aumentava a massa das mat rias primas Isso tornou poss vel pela primeira vez o intercambio regular de produtos quando as tribos pastoras se destacaram do resto dos selvagens encontramos inteiramente formadas as condi es necess rias para a troca entre membros de tribos diferentes e para o desenvolvimento e consolida o do com rcio como uma institui o regular Em princ pio as trocas se fizeram entre as tribos atrav s dos chefes gent licos mas quando os rebanhos come aram pouco a pouco a ser propriedade privada a troca entre indiv duos foi predominando mais e mais at chegar a ser a forma nica ENGELS 2010 p 201 202 Grifo nosso Nesta fase o principal produto ofertado pelas tribos pastoris s tribos vizinhas era o gado que por sua vez chegou a ser a mercadoria par metro para a avalia o de todas as demais desempenhando portanto verdadeira fun o de dinheiro Nas palavras de Engels 18 Foi com essa necessidade e rapidez que se desenvolveu no in cio mesmo da troca de mercadorias a exig ncia de uma mercadoria que servisse de dinheiro 2010 p 202 Sob a mesma fundamenta o te rica pode se afirmar que a fase superior do estado da barb rie teve in cio a partir da fundi o do min rio de fer
94. amado dolus malus sendo que ao rev s o denominado dolus bonus n o tem o cond o de viciar as rela es jur dicas na medida em que n o se trata de meio ardiloso ou artif cio capaz de ludibriar enganar ou induzir quem quer que seja a erro Veja se o que ensinam Gagliano e Pamplona Filho acerca do dolo Seria todo artif cio malicioso empregado por uma das partes ou por terceiro com o prop sito de prejudicar outrem quando da celebra o do neg cio jur dico Assim o sujeito que aliena a caneta de cobre afirmando tratar se de ouro atua com dolo e o neg cio poder ser anulado N o se deve confundir esta esp cie de dolo com o chamado dolus bonus express o consagrada desde o Direito Romano Quando o vendedor elogia exageradamente o seu produto real ando em demasia suas qualidades n o atua maliciosamente Para tanto exige se do adquirente grau mediano de dilig ncia para que possa perceber as criativas t cnicas de marketing A despeito disso fica claro que a indica o de qualidades inexistentes ou a afirma o de garantias inver dicas extrapolam o limite do razo vel podendo configurar publicidade enganosa sujeitando o infrator a san es administrativas civis e criminais GAGLIANO e PAMPLONA FILHO 2010 p 398 399 Ainda nas palavras de Carlos Roberto Gon alves Dolus malus o revestido de gravidade exercido com o prop sito de ludibriar e de prejudicar essa modalidade que se divide em dolo
95. an a de 180 graus nesse campo Como primeiro pa s transformado pela Revolu o Industrial o Reino Unido deu se conta desde cedo de que a crescente produ o de suas ind strias devia ser absorvida cada vez mais pelos mercados das col nias ou ex col nias europeias Para tanto era indispens vel aumentar a capacidade de consumo das popula es nesses territ rios por meio da expans o do trabalho assalariado Da o desenvolvimento de uma pol tica repressora do tr fico de escravos no Atl ntico com o apresamento sistem tico de navios negreiros n o s em alto mar mas at mesmo em guas territoriais de outros pa ses como sucedeu v rias vezes nas costas e em portos brasileiros COMPARATO 2006 p 376 34 Ademais para que as pr prias col nias constitu ssem fonte consumidora dos produtos da metr pole o imperialismo capitalista procurou inclusive impor h bitos de consumo popula o Assim observa se que a domina o capitalista das col nias pelas metr poles possibilitou a implementa o do imperialismo moderno Este ao inv s de ser criado pela domina o estatal originou se da domina o pol tica das for as comerciais que por delega o estatal eram imbu das de poder Desse modo o imperialismo mercantil cedeu lugar ao imperialismo industrial justificado poca atrav s de ideologia patri tica e nacionalista a saber pela chamada miss o civilizadora europeia No entanto o verdadeiro obj
96. ando a sociedade at mesmo um pouco perdida quanto s novas formas de agir ou conduzir os neg cios Hoje em dia os clientes n o sabem o que existe no mercado e muitas vezes n o sabem o que querem Por isso a internet ocupou um importante espa o nessa quebra de paradigmas proporciona informa o comunica e ainda pode ser usada para a transa o comercial Essa instabilidade passa a afetar o comportamento do consumidor que se comporta de forma diferenciada e exige novos desafios dos administradores de marketing Diante de tantas possibilidades as empresas devem se posicionar e encontrar os caminhos mais adequados para o desenvolvimento LAS CASAS e OLIVEIRA 2010 p 15 22 Sem sombra de d vidas a internet pode ser considerada um marco hist rico em termos de revolu o do marketing tendo mesmo inaugurado um novo modo de consumir no qual as estrat gias mercadol gicas precisam ser repensadas pelos profissionais da rea de modo a poderem lidar com a nova sociedade capitalista contempor nea que interligada mundialmente se mostra a cada dia mais e mais globalizada social econ mica e culturalmente tendo em vista a tend ncia hodierna de se homogeneizar as pr ticas de vida em escala mundial 4 3 Publicidade retrospectiva hist rica A publicidade comercial teve origem com a Revolu o Industrial At ent o as rela es comerciais baseavam se na confian a e no contato direto entre as partes
97. anto necessidade de adquirir determinado bem ou servi o Assim a publicidade passou a ser respons vel tanto pela informa o quanto pelo est mulo ao consumo Segundo Diego Rispoli tr s fatores efetivamente contribu ram para o avan o da publicidade ap s a depress o de 1929 sen o veja se a a constitui o principalmente na Inglaterra e nos Estados Unidos de ag ncias de publicidade que por um lado ofereciam servi os de criatividade para atingir o p blico e do outro eram o ve culo obrigat rio para a venda de espa o publicit rio nos jornais b o interesse sempre crescente pela publicidade nos estudos de psicologia c a interven o da autoridade governamental para coordenar e controlar a atividade publicit ria RISPOLI 1997 p 3 4 apud GUIMAR ES 2007 p 95 De acordo com Paulo Jorge Scartezzini Guimar es a publicidade torna se rotineira ap s a d cada de 20 com o surgimento dos r dios a baixo custo passando a fazer parte do uso dom stico e principalmente da d cada de 40 com o surgimento da televis o GUIMAR ES 2007 p 100 101 A partir de ent o acerca da publicidade comercial veja se Torna se parte integrante do processo de desenvolvimento econ mico de um pa s Sustenta o crescimento com a procura incessante de novos consumidores para produtos cada vez mais sofisticados Dissemina a ideia de status conferida pela aquisi o de objetos ligados ao conforto e lazer pela evol
98. ao meu querido e maravilhoso Deus por permitir que mais um sonho se tornasse realidade em minha vida A lei de ouro do comportamento a toler ncia m tua j que nunca pensaremos todos da mesma maneira j que nunca veremos sen o uma parte da verdade e sob ngulos diversos Mahatma Gandhi RESUMO O dolo previsto pelo C digo Civil a saber aquele tratado como defeito do ato jur dico capaz de acarretar a anulabilidade do ato enquanto v cio do consentimento o chamado dolus Malus Por sua vez o chamado dolus bonus heran a do Direito Romano n o tem o cond o de viciar as rela es jur dicas na medida em que n o se trata de meio ardiloso ou artif cio capaz de ludibriar enganar ou induzir quem quer que seja a erro O recurso ao dolus bonus persiste nos dias atuais sobretudo para fins de publicidade empresarial sendo certo que muitas vezes os an ncios publicit rios apresentam um contexto ficcional de exagero subjetivo das caracter sticas dos produtos e servi os anunciados Tal t cnica publicit ria denominada puffing ou puffery Quando o exagero publicit rio necessita de comprova o t cnica ou cient fica e esta se mostra inexistente falha ou inver dica n o se est a falar de puffing mas sim do emprego de dolus malus na comunica o publicit ria ou seja da presen a de elemento inver dico capaz de viciar a vontade esclarecida do consumidor o induzindo a erro O puffing enquanto modalidade d
99. ara o deve ser o esclarecimento e ou a defesa do consumidor b a compara o deve ser feita de forma objetiva evitando o uso de alus es de car ter subjetivo e deve ser pass vel de ser comprovada i C digo Brasileiro de Autorregulamenta o Publicit ria Dispon vel em lt http www conar org br html codigos codigos 20e 20anexos_principios 20gerais_secao7 htm gt Acesso em 15 de abril de 2012 110 c os modelos a serem comparados devem ter a mesma idade tendo sido produzidos no mesmo ano A compara o entre modelos de pocas diferentes s poss vel se se pretender demonstrar evolu o que deve ficar claramente caracterizada d n o se pode estabelecer confus o entre produtos servi os e marcas concorrentes e n o se pode caracterizar concorr ncia desleal nem denegrir a imagem do produto servi o ou marca concorrente f n o se pode utilizar injustificadamente a imagem corporativa ou o prest gio de terceiros g se se tratar de compara o entre produto ou servi o cujo pre o seja de desigual n vel tal circunst ncia deve ser claramente indicada NUNES 2010 p 537 538 Herman e Benjamin acrescentam Em primeiro lugar o seu conte do deve ser objetivo n o se admitindo a compara o que seja excessivamente geral A compara o deve ser feita entre elementos essenciais e verific veis Em segundo lugar a compara o deve ser exata GRINOVER BENJAMIN e FINK et al 2011 p 361
100. arketing direto desenvolvimento de cat logos malas diretas e servi os de telemarketing bem como constru o e acompanhamento de sites de vendas on line propaganda desenvolvimento de an ncios impressos ou eletr nicos de embalagens manuais cartazes folhetos cupons outdoors pain is de qualquer material de ponto de venda como displays e adesivos de material audiovisual como filmes spots de r dio fitas de v deo CDs e DVDs al m do desenvolvimento de marcas s mbolos e logotipos SANT ANNA ROCHA J NIOR e GARCIA 2009 p 74 75 Segundo Sant Anna Rocha J nior e Garcia 2009 tais ferramentas de marketing se apresentam em mix ou melhor misturadas e assim agem em conjunto de modo que restar imposs vel mexer em alguma delas sem influenciar as outras Ainda ensinam que para se destacar na mente do consumidor mais do que criatividade ou ve culos de destaque necess rio escolher dentre as ferramentas de marketing dispon veis aquelas que s o mais adequadas para se atingir o p blico alvo no caso concreto 4 7 2 N veis de comunica o A t cnica publicit ria reconhece os chamados n veis de comunica o a saber Desconhecimento Nele est o as pessoas que jamais ouviram falar da empresa e do produto Conhecimento como base m nima temos que nos esfor ar para conseguir a identifica o do produto por parte do consumidor Compreens o ness
101. as apontadas quanto modalidade de publicidade enganosa comissiva ou omissiva veja se na pr tica dois an ncios publicit rios que foram objeto de aplica o de penalidades por parte do Conselho Nacional de Autorregulamenta o Publicit ria Full HD com a tecnologia Asus V deo Magic Adesivo em notebook informa que o produto seria capaz de reproduzir imagens em Full HD mas tal promessa n o se verifica como o consumidor denuncia ao Conar Defesa enviada pela empresa representante da Asus no Brasil a ACBZ informa que o notebook tem fun o HD e n o Full HD o que s poss vel se o aparelho for conectado a um televisor ou monitor Full HD Informa ainda que o produto j foi descontinuado e que a etiqueta objeto da representa o n o mais ser afixada a outros produtos Por maioria de votos o Conselho de tica deliberou por sustar a a o publicit ria A publicidade em comento apresenta se enganosa por comiss o vez que o anunciante atribui ao produto objeto do an ncio publicit rio determinada capacidade que na verdade o mesmo n o possui levando a erro aqueles consumidores que pensaram estar adquirindo mercadoria com caracter sticas diferentes das que julgavam que o referido bem possu sse Como exemplo de publicidade enganosa por omiss o tem se 3 Dispon vel em lt http www conar org br html decisoes_e_casos 2011_novembro htm gt acesso em 17 de abril de 2012 101
102. aulo Nader tem se que Verifica se o dolo nos neg cios jur dicos quando o declarante induzido ao erro pela m f de algu m artif cio pelo qual se leva o declarante a praticar neg cio jur dico sob uma falsa representa o da realidade Consoante a doutrina ao apreciar o dolo deve se levar em considera o a condi o pessoal da v tima a sua experi ncia grau de discernimento NADER 1993 p 366 367 Por sua vez o dolo se distingue do erro vez que nesse ltimo h uma espont nea falsa impress o das circunst ncias do neg cio FARIAS e ROSENVALD 2006 p 438 Em contrapartida o dolo se trata de meio ou modo empregado por algu m a fim de induzir outrem a celebrar neg cio jur dico que de outra forma n o celebraria Nas palavras de Carlos Roberto Gon alves h ntima liga o entre o erro e o dolo porque num e noutro caso a v tima iludida Diferem contudo pelo fato de que no erro ela se engana sozinha enquanto no dolo o equ voco provocado por outrem GON ALVES 2010 p 414 O referido autor continua a lecionar A rigor portanto o neg cio seria anul vel por erro e por dolo Todavia como o erro de natureza subjetiva e se torna dif cil penetrar no ntimo do autor para descobrir o que se passou em sua mente no momento da declara o de vontade as a es anulat rias costumam ser fundadas no dolo Ademais esta esp cie de v cio do consentimento pode levar
103. ba de ser constru do n o tem vaga de garagem O pressuposto que apartamentos novos em regi es nobres sempre tenham vaga de garagem Se aquele n o tem um dado essencial que precisa ser veiculado NUNES 2010 p 542 Nesse sentido manifestam se Herman e Benjamin 100 De fato n o seria admiss vel que em 15 segundos de um an ncio televisivo o fornecedor fosse obrigado a informar o consumidor sobre todas as caracter sticas e riscos de seus produtos ou servi os Assim nos termos da lei e nos passos do Direito Comparado s aquelas informa es essenciais s o obrigat rias Por essenciais entendam se as informa es que t m o cond o de levar o consumidor a adquirir o produto ou servi o A enganosidade por omiss o varia conforme o caso j que n o se exige conforme mencionado anteriormente que o an ncio informe o consumidor sobre todas as qualidades e caracter sticas do produto ou servi o O fundamental aqui que a parcela omitida tenha o cond o de influenciar a decis o do consumidor GRINOVER BENJAMIN e FINK et al 2011 p 351 352 Ainda importante ressaltar que tamb m omisso o an ncio que n o informa ao consumidor que o teste demonstrado na televis o acerca de um determinado produto ou servi o trata se t o somente de uma demonstra o simulada ou mesmo de uma imita o n o sendo pois verdadeiro teste feito pelo fornecedor A t tulo de ilustra o para tais diferen
104. batida ao m ximo pelos rg os de prote o e defesa do consumidor O CONAR tamb m manifestou se a respeito A chance agora Cartaz em sala de cinema da Cinemark em S o Jos dos Campos SP divulga promo o de pipoca mais refrigerante com pre o menor que o efetivamente cobrado A den ncia foi enviada ao CONAR por consumidor da cidade Em sua defesa o anunciante afirma considerar que o cartaz deixa claro que o pre o divulgado diz respeito apenas pipoca sem o refrigerante O relator n o concordou com esse ponto de vista e recomendou a altera o do cartaz voto aceito por unanimidade Assim sendo havendo ambiguidade na publicidade a mensagem ser pass vel de d vida e portanto n o poder prevalecer na m dia do consumo 47 Dispon vel em lt http www conar org br html decisoes e casos 2011 novembro htm gt acesso em 17 de abril de 2012 109 5 6 6 A Publicidade comparativa Ocorre quando o an ncio mostra o produto ou servi o objeto da publicidade comparando o com o produto ou servi o do concorrente A publicidade comparativa pode ser utilizada desde que siga os limites impostos pelo C digo de Defesa do Consumidor quanto a n o se tornar publicidade enganosa ou abusiva bem como dever respeitar as regras estabelecidas no C digo Brasileiro de Autorregulamenta o Publicit ria Veja se o que prev expressamente o C digo Brasileiro de Autorregulamenta o Public
105. bjetiva GRINOVER BENJAMIN e FINK et al 201 p 370 Grifo nosso Observa se que n o s o raras as ocasi es em que produtos e servi os s o anunciados ou promovidos por celebridades Essas acabam por passar certa credibilidade do produto anunciado ao consumidor como se de alguma forma atestassem a qualidade e efic cia do que est sendo anunciado nesse sentido que Paulo Scartezzini Guimar es defende tamb m a responsabilidade objetiva das celebridades que participam da publicidade enganosa Inobstante as respostas a essa ltima quest o ainda encontrarem se divididas na doutrina consumerista o que parece pac fico o fato de que a veicula o de publicidade enganosa restou se completamente proibida no Brasil sendo pois tal assertiva un nime na doutrina e jurisprud ncia nacionais 6 O DOLUS BONUS 117 6 1 Origem do instituto Assim como grande parte dos institutos jur dicos da atualidade o dolo tem sua origem no direito romano Neste sentido afirma se que o direito romano exige tr s requisitos para a validade dos contratos o consentimento das partes contratantes a capacidade para contratar e objeto CRETELLA J NIOR 1991 p 256 Por consentimento tinha se o livre acordo entre as partes devendo o mesmo n o apresentar v cios que por sua vez invalidariam o contrato e o impediriam de produzir efeitos Dentre tais v cios do consentimento eram previstos o erro a viol ncia e o do
106. cada um dos dois casos No Leste come a com a domestica o de animais no Oeste com o cultivo de hortali as por meio de irriga o ENGELS 2010 p 40 A tribo era formada por duas ou mais gens Com o paulatino aumento populacional cada gens primitiva se subdividia em gens filhas Os conflitos sociais eram resolvidos no mbito de cada agrupamento ao passo que conflitos externos eram resolvidos pela guerra Outra caracter stica o fato de que no interior da gens n o havia diferen as entre seus membros n o havia distin o de classes sociais nem mesmo a diferen a entre direitos e deveres daqueles que ali conviviam Por conseguinte pode se afirmar que t o somente ocasionalmente poderia haver troca de produtos entre os membros da tribo sendo certo que nesta fase de desenvolvimento quando excepcionalmente houvesse troca de produtos tal ocorria t o somente no mbito da mesma tribo e n o entre tribos diferentes Contudo conforme afirma Engels n o faltaram exce es ao padr o acima apontado Certas tribos mais adiantadas os rias e os semitas e talvez os turanianos fizeram da domestica o e da cria o do gado a sua principal ocupa o As tribos pastoras se destacaram do restante da massa dos b rbaros Essa foi a primeira grande divis o social do trabalho Essas tribos pastoris n o s produziam v veres em maior quantidade como tamb m em maior variedade do que o resto dos b rbaros Tinh
107. cesse o site da empresa anunciante Eis um exemplo concreto no qual houve interven o do CONAR para a susta o do an ncio e encaminhamento de advert ncia ao fornecedor dos produtos 104 2for U Perto de cem consumidores enviaram queixa ao Conar denunciando o site Brandsclub pertencente Flandres Com rcio Global de Varejo Segundo os consumidores o site divulgou promo o por 48 horas intitulada 2forU oferecendo roupas acess rios de moda rel gios m veis de cozinha etc a pre os a partir de dois reais No entanto nenhum deles conseguiu acesso ao site ou quando o fizeram n o conseguiram concluir a compra Em sua defesa a Flandres informa que seu site o maior clube de compras brasileiro com produtos vendidos com at 90 de desconto Para a promo o alvo das den ncias com um estoque total de 14 mil itens a empresa refor ou seu sistema de atendimento tornando o capaz de receber at 250 mil acessos simult neos No entanto o volume de acessos foi t o grande que levou o sistema a seguidos colapsos Tal foi a rapidez dos consumidores sempre de acordo com a defesa que houve estoque de produtos que se esgotou em dois minutos Tais argumentos n o convenceram o relator Como denominar esse acontecimento Irresponsabilidade Inexperi ncia Seja l o nome que mere a o epis dio o fato que a empresa n o cumpriu com aquilo que foi anunciado e prometido escreveu ele em seu voto apontando
108. cia deve ter o m ximo cuidado na elabora o do an ncio de modo a habilitar o Cliente Anunciante a cumprir sua responsabilidade com ele respondendo solidariamente pela obedi ncia aos preceitos deste C digo c este C digo recomenda aos Ve culos que como medida preventiva estabele am um sistema de controle na recep o de an ncios Poder o ve culo c l recusar o an ncio independentemente de decis o do Conselho Nacional de Autorregulamenta o Publicit ria CONAR quando entender que o seu conte do fere flagrantemente princ pios deste C digo devendo nesta hip tese comunicar sua decis o ao Conselho Superior do CONAR que se for o caso determinar a instaura o de processo tico c 2 recusar an ncio que fira a sua linha editorial jornal stica ou de programa o c 3 recusar an ncio sem identifica o do patrocinador salvo o caso de campanha que se enquadre no par grafo nico do Artigo 9 teaser c 4 recusar an ncio de pol mica ou den ncia sem expressa autoriza o de fonte conhecida que responda pela autoria da pe a d o controle na recep o de an ncios preconizado na letra c deste artigo dever adotar maiores precau es em rela o pe a apresentada sem a intermedia o de Ag ncia que por ignor ncia ou m f do Anunciante poder transgredir princ pios deste C digo e a responsabilidade do Ve culo ser equiparada do Anunciante sempre que a veicula
109. ciais televisivos ou mesmo cinematogr ficos 133 H que se lembrar contudo que tal t cnica publicit ria pode tamb m estar presente em an ncios falados slogans escritos letterings ou mesmo em fotografias acompanhadas ou n o de dizeres Nesse ltimo caso h que se ressaltar o dolus bonus puramente visual no qual o exagero publicit rio n o se encontra descrito em palavras mas impresso atrav s de imagens Veja se o exemplo pessoal trazido pelo Prof Marco Evangelista O Panetone Bauducco e o dolus bonus 8 de novembro de 2011 Uma mentirinha n o faz mal a ningu m Ouv amos isso em um desenho do Z Colm ia h uns 30 anos O fato que isso existe no direito Todas as vezes que um fornecedor real a artificialmente uma qualidade de seu produto ou servi o n o tendo vantagem indevida com a coisa transacionada temos o caso do dolus bonus Domingo passado estive na casa dos meus pais e vi uma caixa de panetone quando abrimos o panetone era muito pequenininho em rela o caixa N o havida dolo posto que na caixa constava o exato peso l quido do panetone Mas o fato que olhando a caixa o consumidor iludido no supermercado pois pensa que est comprando um panetone grande quando na verdade s um citinho um micro panetone At tirei a foto do panetone junto caixa Isso em direito do consumidor se chama dolus bonus Podemos encontrar o dolus bonus nas fo
110. cialmente enganosa 101 5 6 3 Ochoa RA NEAR RENA DRE E E EE 103 5 6 4 Informa o distorcida sesser srs Rat LCA ROSS eb ca NE SUA nad de a ada 105 5 6 5 Pa 0111018411101614 AEE EEEE DER ASR ORNE EDER ENS AO RA 107 5 6 6 A publicidade comparativa ssssssssesssssessssseoesesesecesssecesssecessseocesseseessssecsssseosse 109 5 6 7 Alega es expressas e alega es iMpl citaS sssssssssssesssossesessoesssessseesseosseosssoe 112 5 7 Responsabilidade pela publicidade enganosa sesssecssocesooessocesscessocesooeeo 113 6 ODOLUS BONUS sinun enoaan aoeeoe so eee Ea enese oea ESSERE sas roaa 117 6 1 Origem do institutO sscisssscosicesssiccssroonesssoceiesiseessissoosknne sseo iois onst ss reno io oo eiis 117 6 2 O dolo no ordenamento jur dico nacional sesscsseessesocsscessesocssccsoesooesoess 118 6 3 Dolus bonus e dolus malus em sede de direito civil 121 6 4 O puffing OU DUM spa DG a a cossis seses tsE 126 6 4 1 Modalidades de puffing visual escrito ou falado ccceceeeeeereneeecerereeeeererene 132 7 CONCLUSA Ora pa ie A 143 a REFERENCIAS ssassiaiaascassszasnostaciauas doqatagoeadas fes deguaas italianas das af ugatana nda siigesaddo 145 13 1 INTRODU O cedi o que desde o Direito Romano doutrina e jurisprud ncia dividem o dolo em duas modalidades a saber o dolus bonus e o dolus malus O primeiro seria aquele que n o possui o cond o de viciar as rela es jur dicas
111. cido ou compreendido o que se obrigou irrelevante e secund ria O que importa ter podido conhecer e ter podido compreender a saber se houve efetiva possibilidade e os meios para tal foram postos a sua disposi o pelo fornecedor n o s a ele mas a qualquer consumidor destinat rio do respectivo produto ou servi o L BO 2011 p 93 Desse modo verifica se que o consentimento esclarecido por parte do consumidor s poss vel quando o princ pio da informa o transparente e verdadeira for cumprido de modo inequ voco pelo fornecedor 3 2 3 9 Princ pio da vincula o 60 E o princ pio segundo o qual a informa o oral ou escrita do produto ou servi o ofertado vincula necessariamente o fornecedor Nesse sentido ressalta Paulo L bo O C digo de Defesa do Consumidor considera oferta toda informa o ou publicidade suficientemente precisa veiculada por qualquer forma ou meio de comunica o com rela o a produtos oferecidos ou apresentados art 30 ainda que o fornecedor n o queira ou n o tenha pretendido vincular se Assim a informa o pr contratual dispensa o pr prio contrato L BO 201 p 90 Necess rio pois asseverar que a informa o e a pr pria publicidade enquanto meio h bil de propaga o de informa es torna a conclus o da mensagem da forma como foi veiculada uma tarefa obrigat ria aos fornecedores 3 2 3 10 Princ pio da seguran a A comercializa o de produ
112. citar exemplo socialmente conden vel Ela informou que ap s ver o filme o filho pequeno pediu a um coleguinha para soc lo na face A defesa enviada por anunciante e sua ag ncia alude linguagem assumidamente ficcional exagerando no absurdo da situa o Lembra que o filme sempre foi exibido em hor rio onde a audi ncia composta predominantemente por adultos e discorda que um comercial isolado possa induzir a comportamento violento O relator concordou com os termos da defesa propondo arquivamento voto aceito por unanimidade pela 6 C mara do Conselho de tica Grifo nosso se Assim sendo pode ser verificado que o contexto ficcional e exagerado de um an ncio publicit rio n o o torna necessariamente publicidade il cita Outro exemplo de puffing na qual o produto ofertado enaltecido por sua pr pria publicidade o abaixo transcrito Veja se e Dispon vel em lt http www conar org br html decisoes e casos 2005 mar htm gt acesso em 17 de abril de 2012 69 Dispon vel em lt http www conar org br html decisoes e casos 2003 mar htm gt acesso em 17 de abril de 2012 138 GVT A escolha feliz A Oi questiona o emprego do claim A escolha feliz nos comerciais de TV da GVT solicitando que a operadora justifique a utiliza o Alega a den ncia que no site da ANATEL a empresa aparece como a que tem o maior ndice de reclama es o que comprovaria a insatisfa
113. como no Direito Alem o relativamente ao exagero superlativo assevera Bulgarelli que o an ncio superlativo encarado mais severamente n o sendo na maior parte dos casos visto como um exagero inofensivo mas pelo contr rio como uma alega o publicit ria que deve ser levada a s rio BULGARELLI 1985 p 91 apud GRINOVER BENJAMIN e FINK et al 201 p 350 N o obstante a dita opini o no caso concreto perfeitamente poss vel se verificar se h a presen a de dolus malus ou de dolus bonus Veja se o seguinte exemplo Trata se de comercial veiculado na Alemanha em que tratores participavam de um jogo de futebol cuja bola era uma mala de viagem Segundo consta os tratores arremessavam a mala de um lado ao outro do campo e constantemente passavam suas esteiras sobre ela sem que o bem sofresse qualquer dano Visava assim a publicidade de forma exagerada a mostrar a durabilidade daquela mala Sob julgamento e segundo consta o Tribunal alem o teria decidido que a publicidade n o era enganosa j que hil ria GUIMAR ES 2007 p 130 Guimar es ap s a narrativa supra faz a seguinte pondera o Apesar de n o termos tido a possibilidade de conhecer melhor o caso acreditamos com todo o respeito aos membros daquele Tribunal germ nico que a publicidade poderia sim ser considerada enganosa pois apesar de mostrar uma situa o irreal x d a entender que aquele produto teria durabilidade superi
114. como t cnica publicit ria sen o veja se 61 Igualmente O C digo n o d um salvo conduto para o exagero puffing O exagero n o empregado gratuitamente O certo que sempre h um fundamento mercadol gico para as t cnicas publicit rias O anunciante s usa o exagero porque o v como benef cio aos seus neg cios e tal s pode ser pela sua convic o de que alguns consumidores acreditar o na mensagem exagerada O C digo de Defesa do Consumidor s libera o exagero dos efeitos do princ pio da vincula o art 30 quando lhe faltar a precis o suficiente Exce o como essa n o se encontra em refer ncia aos princ pios da veracidade Conclui se ent o que o exagero mostrando se capaz de induzir o consumidor em erro presta se caracteriza o da publicidade enganosa mesmo quando n o tiver precis o suficiente Ao Direito pelo menos como entendemos causa repulsa qualquer forma de falsidade ou induzimento em erro mesmo aquela praticada inocentemente j que dif cil imaginar tanta inoc ncia quando com base nela que o consumidor incentivado a adquirir o produto ou servi o GRINOVER BENJAMIN e FINK et al 2011 p 349 350 se manifestam Ulf Bernitz e John Draper Afirma es exageradas n o mais s o permitidas Alega es gerais como o melhor do mundo t m que respeitar o mesmo par metro de fundamenta o exig vel de outras s
115. cto visual para iludir de frases de efeito para esconder NUNES 2010 p 531 Desta maneira s o v rias as modalidades de publicidade enganosa Logo abaixo encontram se algumas dessas muitas modalidades de publicidades il citas 5 6 1 Publicidade enganosa por comiss o ou publicidade enganosa por omiss o Pode se afirmar que h dois tipos b sicos de publicidade enganosa a saber a publicidade enganosa por comiss o e a publicidade enganosa por omiss o Veja se o que ensinam Ant nio Herman e Vasconcellos Benjamin 99 Na publicidade enganosa por comiss o o fornecedor afirma algo capaz de induzir o consumidor em erro ou seja diz algo que n o J na publicidade enganosa por omiss o o anunciante deixa de afirmar algo relevante e que por isso mesmo induz o consumidor em erro isto deixa de dizer algo que GRINOVER BENJAMIN e FINK et al 2011 p 345 Assim a publicidade enganosa por comiss o atribui dado inver dico ao produto ou ao servi o que est sendo anunciado objetivando a sua aquisi o por parte do consumidor que por sua vez adquire a mercadoria levando em considera o a informa o falsa veiculada Ao contr rio na publicidade enganosa por omiss o o an ncio silencia quanto a dado importante relativo ao produto ou ao servi o que est sendo anunciado Se de outra maneira fosse ou seja se o objeto da publicidade houvesse sido devidamente anunciado provavelmente o consumido
116. curso de auxiliares ou colaboradores salvo se o exerc cio da profiss o constituir elemento de empresa 40 Isso acontece porque o Estado democr tico de direito modernamente deixou de participar diretamente da produ o e circula o de bens e servi os deixando espa o para a livre iniciativa que se transformou no projeto de desenvolvimento econ mico da sociedade Contudo o desenvolvimento econ mico estar vinculado ao desenvolvimento social Os dois unidos conseguem alcan ar o princ pio da dignidade humana j que em nome do desenvolvimento econ mico o ser humano jamais poder ser desprezado e para o desenvolvimento social o progresso a produ o n o ser o esquecidos MAGALH ES 2007 p 339 340 Grifo nosso Relativamente sociedade contempor nea tem se que no dizer de Francisco Amaral Particularmente na segunda metade do s c XX revolu es na ci ncia e na tecnologia provocam lhe sens veis mudan as A medicina com a descoberta de novos f rmacos e a realiza o de transplantes a biologia com as novas t cnicas de reprodu o assistida controle da hereditariedade e engenharia gen tica e principalmente o advento da tecnologia da informa o com a rapidez na transmiss o do conhecimento tudo isso contribui para mudan as radicais na sociedade contempor nea e a tornam completamente diversa da anterior Pode se por isso afirmar que se vive hoje na sociedade p s moderna ou p
117. d will inducing the error The puffing while employment mode of dolus bonus refers to the subjective appreciation playful or facetious product or service advertising object and therefore does not constitute means able to vitiate the expression of will of the consumer and does not make the illegal advertising by mistaken and not be confused with the use of dolus malus true vitiation of consent capable of generating method of misleading advertising Key words Enterprise Consumer Advertising Exaggeration advertising ABAP a C AIDA AM AMA AMBEV ANATEL ANVISA Art BA CBAP Cc CD s CDC CE CF cf Cia CONAR Conj CR DDD Des a DVD s ed FMI GATT HD LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS Associa o Brasileira de Ag ncias de Publicidade Antes de Cristo Aten o interesse desejo e a o Amazonas American Marketing Association Associa o Americana de Marketing American Beverage Corporation Companhia Americana de Bebidas Ag ncia Nacional de Telecomunica es Ag ncia Nacional de Vigil ncia Sanit ria Artigo Bahia C digo Brasileiro de Autorregulamenta o Publicit ria C digo Civil Compact Discs C digo de Defesa do Consumidor Cear Constitui o Federal Conforme Companhia Conselho Nacional de Autorregulamenta o Publicit ria Conjunto Constitui o da Rep blica Discagem Direta a Dist ncia Desembargadora Doutor Digital V deo Discs Edi o Fundo Monet
118. da figura do empres rio a saber a partir do exerc cio e pr tica da atividade produtiva Nesse vi s observa S rgio de Abreu Ferreira No compasso das novas estruturas sociais que surgiram no mundo p s revolu o industrial diante das modifica es no padr o de riqueza a liberdade privada voltou se para a produ o de bens necess rios vida urbana e o exerc cio do poder jur dico dela decorrente passou a ser utilizado no sistema capitalista para o desenvolvimento da atividade econ mica que se estruturou em torno da empresa Na sociedade contempor nea em que a ordem econ mica prepondera no contexto social pol tico e jur dico a organiza o da atividade profissional em torno da empresa passa a exercer fun o preponderante Na no o de empresa encontramos a converg ncia do princ pio da autonomia privada no meio econ mico que se manifesta pelo poder do empres rio ao dispor em sua atividade profissional realiza o de neg cios jur dicos indissoci veis dos aspectos econ micos e mais recentemente dos aspectos sociais que lhe s o relevantes nas pr ticas mercantis sobretudo no mercado de consumo globalizado FERREIRA 2009 p 512 514 Paralelamente no Direito de acordo com Fachin tal per odo pode ser caracterizado pela raz o normativa como fonte estatal nica e a autonomia da vontade como sustentadora do sujeito universal O pluralismo de fontes a interven o estatal na economi
119. da publicidade enganosa quando o exagero publicit rio induz o consumidor a erro n o poder estar se diante de figura toler vel ou mesmo de dolo denominado bom A respeito veja se A distin o entre dolus bonus e dolus malus reside no fato de que somente o ltimo macula o neg cio jur dico por nele existir vontade de iludir para viciar o consentimento j o dolus bonus esp cie tolerada juridicamente especialmente no mundo dos neg cios Exemplo muito comum de dolus bonus o exagero cometido pelo vendedor ao valorizar o objeto a ser alienado sendo admiss veis tais manifesta es exageradas pois um m nimo de dilig ncia pode dissip las Conv m salientar entretanto que o C digo de Defesa do Consumidor veda no seu artigo 37 a propaganda enganosa proibindo em sede consumerista qualquer EE 56 esp cie de exagero que induza o consumidor a erro Grifo nosso De igual maneira h doutrinadores que n o obstante reconhecerem a coexist ncia de dolo bom e dolo mau no direito civil remetem a verifica o em quest o an lise do caso concreto na medida em que o dolus bonus n o seria escusa suficiente para erros advindos de exageros publicit rios il citos Nesse sentido 55 CONTADIN der Augusto Caracteriza o do dolo enquanto v cio do consentimento Dispon vel em lt http w ww franca unesp br CAR ACTERIZACA0O 20DOLO pdf gt Acesso em 28 de fevereiro de 2012
120. dade ou seja do pr prio an ncio em si e n o relativamente ao produto ou ao servi o que est sendo propagado A publicidade abusiva se traduz em mensagens que possam induzir o consumidor a agir em detrimento de sua pr pria seguran a ou sa de an ncios que possam incentivar condutas violentas discriminat rias ou atentat rias ao meio ambiente por parte do 9 Dispon vel em lt http www conar org br html quem historia htm Documento 629 gt acesso em 17 de abril de 2012 Dispon vel em lt http www conar org br html quem missao htm Documento 232 gt acesso em 17 de abril de 2012 31 95 consumidor bem como aqueles an ncios que exploram as fraquezas do consumidor assim exemplificadas pelo medo supersti o ou defici ncia de julgamento Veja se o que leciona Marcelo Kokke Gomes A publicidade enganosa aquela envolvida em falsidade atrav s de um exerc cio comissivo ou omissivo leva o consumidor a erro sobre as reais caracter sticas do produto ou do servi o sendo tratada no artigo 37 1 do C digo de Prote o e Defesa do Consumidor A publicidade abusiva atenta contra os valores socioculturais podendo instigar a viol ncia a discrimina o a conduta antiecol gica a condutas prejudiciais sa de ou seguran a ou mesmo viciar o julgamento de valor do consumidor explorando seu medo ou defici ncia natural ou eventual Encontra se conceituada no 2 do artigo 37 do C digo de Defe
121. de autom vel absolutamente nova e desconhecida do consumidor brasileiro a informa o de que existe uma f brica no Brasil serve para diminuir o preconceito que nossa popula o tem contra os produtos de origem chinesa escreveu o relator em seu voto pela altera o acolhido por unanimidade pelo Conselho de tica A decis o do CONAR pela altera o da publicidade acima exposta parece ter sido acertada na medida em que se a mesma continuasse a ser veiculada nos moldes anteriores com toda certeza faria com que muitos consumidores fossem induzidos a erro levando os a s Dispon vel em lt http www conar org br html decisoes_e_casos 2011_novembro htm gt acesso em 17 de abril de 2012 96 crer que estavam adquirindo produto nacional e n o importado o que consequentemente aumentaria o n mero de vendas inclusive pela facilidade na aquisi o de pe as avulsas em se tratando de ve culo hipoteticamente produzido no Brasil Noutro turno a t tulo de exemplo de publicidades que podem ser classificadas como abusivas est o as abaixo identificadas nas quais houve decis o do CONAR pela altera o do an ncio questionado ou at mesmo pela susta o de sua veicula o Fnac Kids Consumidores de Porto Alegre RS e S o Paulo SP protestam contra cat logo da Fnac ilustrado por fotos de um beb que pintou o pr prio rosto inclusive a boca com canetas hidrogr ficas e outro que aparece
122. de consumo onde a informa o abundante mas por vezes manipulada pelo fornecedor com o intuito de confundir o consumidor PACHECO 2010 p 40 42 Relativamente hipossufici ncia o C digo de Defesa do Consumidor estabelece em seu artigo 6 inciso VIII que a defesa do consumidor hipossuficiente ser facilitada inclusive com a invers o do nus da prova a seu favor em detrimento do fornecedor que figurar como parte contr ria no processo civil De qualquer forma ambos os princ pios a saber da vulnerabilidade e da hipossufici ncia procuram atenuar as vantagens atreladas pr pria figura do fornecedor de produtos e servi os sendo certo que o mesmo encontra se em posi o superior na rela o de consumo relativamente ao consumidor principalmente porque na grande maioria dos casos o fornecedor quem det m a supremacia f tica jur dica t cnica e at mesmo econ mica em rela o ao consumidor 3 2 3 3 Princ pio de ordem p blica e interesse social A defesa do consumidor princ pio de ordem p blica e interesse social sendo portanto indispens vel Desse modo n o pode ser renunciada ou mesmo objeto de transa o sobretudo por ser garantia fundamental constitucionalmente prevista 53 Pode se afirmar que a defesa do consumidor al m de expressamente prevista pela Constitui o Federal de 1988 adv m do pr prio princ pio da igualdade consagrado no caput do artigo 5 da mesma Carta Magna
123. de enganosa valoriza o das vantagens que o contrato lhe proporcionar Este dever negativo actua j numa fase anterior ao estabelecimento de qualquer contacto negocial espec fico atrav s da proibi o da publicidade enganosa Mas tamb m se projecta como evidente na fase negocial atrav s da proibi o de qualquer forma de informa o enganadora quanto aos elementos do contrato A indu o em erro atrav s da diverg ncia entre o conte do de mensagens publicit rias e a efectiva configura o do produto oferecido e das condi es de transa o pode ser eficazmente combatida atrav s da atribui o de car cter vinculativo em princ pio aquelas comunica es RIBEIRO p 135 136 Grifo nosso Felizmente no Brasil a determina o de vincula o da oferta publicit ria expressamente prevista pelo C digo de Defesa do Consumidor artigo 30 traz ao anunciante o dever de efetivo cumprimento do contrato nos termos em que fez veicular na publicidade 4 8 3 O Princ pio da n o abusividade e da lealdade publicit ria 24 Professor da Faculdade de Direito de Coimbra 87 O princ pio da n o abusividade adv m da previs o contida no art 37 2 do C digo de Defesa do Consumidor Busca definir o que vem a ser publicidade abusiva bem como reprimir a sua veicula o nos meios publicit rios Segundo tal princ pio o an ncio dever ser respeitoso e n o contrariar o interesse socia
124. de se depreender que a defesa do consumidor n o se trata de mera ideologia mas ao contr rio imposi o revestida de car ter constitucional Desta feita o Estado assume ao mesmo tempo a fun o positiva de implementar a defesa do consumidor e a fun o negativa de invalidar todo e qualquer ato dos agentes econ micos que possa prejudicar ou efetivamente venha a prejudicar o consumidor 3 2 2 O c digo de defesa do consumidor Na vis o dos autores do anteprojeto do C digo Brasileiro de Defesa do Consumidor GRINOVER BENJAMIN e FINK et al 201l p 4 dentre os aspectos fundamentais que marcaram o nascimento e o desenvolvimento do Direito do Consumidor como disciplina jur dica aut noma pode se destacar o fato de o homem do s culo XX viver em uma sociedade de consumo caracterizada por um crescente n mero de produtos e servi os aliado ao dom nio do cr dito e do marketing bem como a dificuldade de acesso justi a Na opini o de Andr Franco Montoro o C digo de Defesa do Consumidor foi institu do para atender nova realidade existente poca de sua edi o sen o veja se em suas palavras 48 Em consequ ncia da revolu o industrial e principalmente tecnol gica do s culo XX e com o surgimento dos processos de industrializa o e consumo de massa a legisla o brasileira C digo Civil C digo Comercial C digo Penal e demais leis esparsas mostrou se insuficiente para regular o novo mercado de c
125. denadores C sar Fiuza Maria de F tima Freire de S Bruno Torquato de Oliveira Naves Belo Horizonte Del Rey 2007 RAMIS Diogo Dias O dolo no direito civil Dispon vel em lt http www ambito juridico com br site index php n link revista artigos leitura amp artigo id 6243 gt Acesso em 28 de fevereiro de 2012 RIBEIRO Joaquim de Sousa O imperativo de transpar ncia no direito europeu dos contratos Direito civil atualidades Coordenadores C sar Fiuza Maria de F tima Freire de S Bruno Torquato de Oliveira Naves Belo Horizonte Del Rey 2003 RODRIGUES Luiz Felipe Ribeiro Os contratos cativos de longa dura o e o direito intertemporal equil brio nas rela es contratuais com base na teoria dos contratos incompletos 2011 92 f Disserta o Mestrado em Direito Empresarial Faculdade de Direito Milton Campos Belo Horizonte 2011 SAMPAIO J NIOR Rodolpho Barreto A defesa do consumidor e o paternalismo jur dico Dispon vel em lt http www conpedi org br manaus arquivos anais bh rodolpho barreto sampaio junior pdf gt Acesso em 24 de abril de 2012 Da liberdade ao controle os riscos do novo direito civil brasileiro Dispon vel em lt http bibliotecadireito2010 wordpress com 2010 09 17 e bookda liberdade ao controle os riscos do novo direito civil brasileiro gt Acesso em 25 de abril de 2012 SANT ANNA Armando ROCHA J NIOR Ismael e GARCIA Luiz Fernando Dabul Propaganda teoria
126. des de artes e of cios o que veio a terminar definitivamente em 1791 com a Lei Le Chapelier que aboliu na Fran a qualquer associa o profissional proclamando a liberdade de trabalho e de com rcio luz dessas novas concep es retomou se o trabalho de rever as Ordena es que apresentavam lacunas e que haviam tamb m sido modificadas por numerosas leis posteriores em 1801 atrav s de uma comiss o de sete membros encarregada de redigir o c digo de com rcio Aprontado rapidamente o projeto foi este apresentado ao governo Enquanto era examinado pelo Conselho de Estado eclodiu em 1806 uma crise financeira grave que produziu fal ncias escandalosas tornando mais urgente ainda a modifica o da legisla o Verificou se ent o a participa o direta de Napole o nos debates como j o fizera com o C digo Civil e ap s sessenta e uma reuni es foi promulgado e convertido em lei a 15 de setembro de 1807 tendo entrado em vigor a 1 de janeiro de 1808 BULGARELLI 1991 p 35 36 A opini o dos doutrinadores a respeito do C digo Comercial Napole nico bastante divergente Para alguns tal diploma legal trata se de verdadeiro marco da legisla o sobretudo por haver compilado as antigas normas costumeiras consagradas ao longo do 31 tempo pela pr tica comercial N o obstante outros tantos estudiosos o consideraram ultrapassado principalmente por conter lacunas sem regular ou mesmo mencionar i
127. dicionais pois quase sempre al m das rela es civis reclamam o disciplinamento integrado e concomitante de vari veis processuais administrativas e penais No entanto esses novos direitos s o informados necessariamente de dados atualmente irrefut veis de v rios ramos das ci ncias ou da tica L BO 2003 p 203 205 Grifo nosso Assim sendo a vis o sistem tica e abrangente do C digo Civil substitu da pela tend ncia hodierna de particulariza o do direito em microssistemas espec ficos de conte do independente ou seja unit rio materialmente falando mas ao mesmo tempo interdisciplinar na medida em que diversos ramos do direito a saber o civil o penal o administrativo s o interiorizados nesses mesmos minissistemas para a correspondente tutela do direito ent o disciplinado Outra tend ncia contempor nea a da constitucionaliza o do Direito Civil caracterizada sobretudo pela interpreta o das normas civil sticas em conson ncia e a partir dos preceitos constitucionais Nas palavras de Sampaio J nior Pela perspectiva civil constitucional as novas fronteiras do Direito Civil seriam transpostas pelo ser e pelo social em detrimento do ter e do individual Adaptando se ao comando constitucional que preza a dignidade da pessoa humana e a solidariedade social o novo Direito Civil caracteriza se por estar imbu do de novos valores a orientarem o legislador o magistrado e o indiv
128. digo de Defesa do Consumidor e o Estatuto da Crian a e do Adolescente de 1990 Todos esses diplomas legislativos t m em comum a preocupa o com a funcionaliza o das rela es patrimoniais dignidade da pessoa humana A partir da tr s significativas conquistas se estabeleceram fortemente na cultura jur dica brasileira A primeira conquista a descoberta do significado relativo e hist rico dos conceitos jur dicos antes vistos como neutros e absolutos fomos for ados a reconhecer a insufici ncia das no es de contrato de propriedade ou de fam lia do direito romano deslocadas de seus respectivos contextos hist rico e cultural A segunda conquista da cultura jur dica contempor nea a supera o da r gida dicotomia entre o direito p blico e o direito privado O surgimento de institutos no mbito das novas tecnologias do direito banc rio da bio tica e do biodireito x dizendo respeito reprodu o assistida aos transplantes de rg os ao transexualismo e engenharia gen tica bem como os desafios relativos responsabilidade civil mostram a insufici ncia dos compartimentos antes previstos para a sua classifica o n o se podendo afirmar diante da realidade social emergente que os novos institutos se situam exclusivamente no campo do direito p blico ou do direito privado A terceira conquista finalmente revela se na absor o definitiva pelo Texto Constitucional n
129. disposto no artigo 27 e par grafos do C digo Brasileiro de Autorregulamenta o Publicit ria n o pode ser confundida com a exist ncia de dolus bonus 71 Dispon vel em lt http www conar org br html decisoes_e_casos 2011_novembro htm gt acesso em 17 de abril de 2012 C digo Brasileiro de Autorregulamenta o Publicit ria Dispon vel em lt http www conar org br html codigos codigos 20e 20anexos_principios 20gerais_secao5 htm gt Acesso em 16 de abril de 2012 140 na publicidade nem mesmo com a hip tese de utiliza o da t cnica publicit ria denominada puffing A afronta ao preceito em comento traduz a exist ncia de dolus malus na publicidade este sim capaz de induzir o consumidor a erro viciando sua vontade o que n o se poder admitir Veja se outro exemplo de publicidade enganosa objeto de recomenda o de altera o por parte do CONAR Lifebuoy O alvo da representa o an ncio em TV e m dia impressa de Lifebuoy linha de sabonetes da Unilever A Reckitt Benckiser que comercializa produto do mesmo segmento contesta diversas frases empregadas na campanha que a seu ver transmite aos consumidores a mensagem de que Lifebuoy seria melhor ou superior aos produtos da concorr ncia Contudo a denunciante alega que n o h base t cnica para sustentar tais afirma es entre elas o claim 100 melhor prote o contra bact rias Para Unilever n o
130. dministradores das sociedades limitadas 2011 180 f Disserta o Mestrado em Direito Empresarial Faculdade de Direito Milton Campos Belo Horizonte 2011 148 GOMES Marcelo Kokke Responsabilidade civil dano e defesa do consumidor Belo Horizonte Del Rey 2001 GON ALVES Carlos Roberto In Direito civil brasileiro parte geral 8 ed S o Paulo Saraiva 2010 v 1 GONTIJO Vin cius Jos Marques Do princ pio da dignidade da pessoa jur dica In Direito civil e constitucional estudos de direito comparado em homenagem Professora Lucia Massara Coordenador Salom o de Araujo Cateb Belo Horizonte Del Rey 2011 GRINOVER Ada Pellegrini et al C digo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto 10 ed Rio de Janeiro Forense 201 v 1 GUIMAR ES Keila Gama busca a criatividade eficaz ABAP Imprensa Propaganda amp Marketing S o Paulo 2012 Dispon vel em lt http www abapnacional com br imprensa clipping PropMark 2023 2004 2012 pdf gt Acesso em 29 de abril de 2012 GUIMAR ES Paulo Jorge Scartezzini A publicidade il cita e a responsabilidade civil das celebridades que dela participam 2 ed rev atual e ampl S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007 HABERMAS Jiirgen O discurso filos fico da modernidade 2 ed Tradu o de Ana Maria Bernardo Jos Rui Meirelles Pereira Manuel Jos Sim es Loureiro Maria Ant nia Espadinha Soares Maria Helena R
131. do an ncio Nesse caso os mesmos s o chamados de demanda marginal Quando o n mero de consumidores marginais cresce a ponto de concorrer com o target prim rio necess rio rever a estrat gia pois ou houve erro de foco na comunica o ou o produto possui caracter sticas para atender a mais de um perfil de consumidores exigindo da empresa uma mudan a de postura para que n o venha a perder nenhum dos dois p blicos SANT ANNA ROCHA J NIOR e GARCIA 2009 p 60 20 Assim aconteceu nos prim rdios da televis o em que os anunciantes antes de divulgarem sua pr pria marca precisavam firmar aquele tipo de produto no mercado S o exemplos campanhas do tipo Beba mais leite ou Coma chocolate chocolate alimento GRINOVER BENJAMIN e FINK et al 2011 p 325 12 Ainda Sant Anna Rocha J nior e Garcia identificam tr s outros tipos de campanhas publicit rias a saber a campanha de relan amento a de sustenta o e a de vendas ou varejo Em suas palavras Campanha de relan amento Campanha ou an ncio que tenta reativar o interesse do p blico alvo pelo produto ou servi o ou ent o pelas novas caracter sticas que foram introduzidas Trata se n o s de informar mas acima de tudo de reconquistar a fidelidade da marca Campanha de sustenta o Campanha ou an ncio destinado a manter presente nos ve culos de m dia a propaganda de um produto ou servi o j exi
132. do ato enquanto v cio do consentimento o chamado dolus Malus O dolus bonus por sua vez heran a do Direito Romano n o tem o cond o de viciar as rela es jur dicas na medida em que n o se trata de meio ardiloso ou artif cio capaz de ludibriar enganar ou induzir quem quer que seja a erro O recurso ao dolus bonus persiste nos dias atuais sobretudo para fins de publicidade empresarial sendo certo que muitas vezes os an ncios publicit rios apresentam um contexto ficcional de exagero das caracter sticas dos produtos e servi os anunciados Tal t cnica publicit ria de utiliza o do enaltecimento do produto ou do servi o objeto da publicidade denominada puffing ou puffery e se traduz na valoriza o na gaban a acerca das qualidades do produto ou servi o objeto da publicidade Por bvio na publicidade afirma es afer veis objetivas devem estar devidamente acompanhadas de comprova o pois de outro modo estar se diante de publicidade enganosa O que se observa que quando o exagero publicit rio necessita de comprova o t cnica ou cient fica e esta se mostra inexistente falha ou inver dica n o se est a falar de puffing mas sim do emprego de dolus malus na comunica o publicit ria ou seja da presen a de elemento inver dico capaz de viciar a vontade esclarecida do consumidor o induzindo a erro O puffing enquanto modalidade de emprego de dolus bonus se refere valoriza o subjetiva j
133. do come ou nos Estados Unidos na primeira metade do s culo XX em cursos de Distribui o Apesar de ter sido originado nas teorias da economia o ensino de marketing procurou completar as lacunas deixadas pelos conceitos econ micos quanto oferta e procura No entanto o termo marketing alcan ou um acelerado desenvolvimento a partir dos anos 1950 quando a Associa o Americana de Marketing prop s uma orienta o da comercializa o com foco no consumidor uma vez que as orienta es anteriores refletiam per odos econ micos ultrapassados A mudan a de foco deveu se ao desenvolvimento dos processos produtivos no per odo anterior ocasi o em que a oferta passou a superar a demanda resultando em ac mulos de produtos nos estoques das ind strias A necessidade de vender o que era produzido exigiu vendas agressivas para a desova dos estoques Com a pr tica de vendas agressivas os clientes compravam apenas uma vez mas dificilmente comprariam novamente da mesma empresa devido s inc modas press es frequentemente exercidas O que se percebeu era que o com rcio continuava sem atender satisfa o dos clientes e consequentemente n o gerava vendas a longo prazo A partir desta constata o passou se a enfatizar o conceito de marketing orienta o filos fica da satisfa o dos desejos e necessidades dos consumidores O marketing passou a ser enfatizado nas rela es comerciais apesar de muitas empresas encontra
134. e a resposta para a publicidade eficaz n o est nos bens e servi os em si mesmos mas na cria o ou intensifica o da motiva o para a compra a partir do sentimento de satisfa o que pode ser obtido com a mesma 4 8 Princ pios publicit rios frente ao consumidor 4 8 1 O princ pio da identifica o da publicidade Encontra se inserido no art 36 caput do C digo de Defesa do Consumidor Significa que a publicidade n o poder ser clandestina devendo portanto poder ser identificada de imediato pelo consumidor seja qual for o ve culo em que a mesma estiver sendo divulgada De igual maneira a publicidade n o poder ter efeitos subliminares sendo certo que o consumidor deve poder perceber facilmente que a mensagem tem car ter publicit rio 4 8 1 1 O merchandising Ensinam os autores da obra Propaganda teoria t cnica e pr tica que no setor publicit rio o merchandising pode ser conceituado a partir de prismas diferentes 84 O merchandising na ind stria aponta para um processo de gest o do processo produtivo levando a que o produto esteja no ponto de venda no momento certo e com todas as caracter sticas exigidas pelo consumidor J o merchandising promocional est ligado s a es que se realizam no ponto de venda com o intuito de ampliar a venda por meio da melhor exposi o do produto preparar a mercadoria para que seja apresentada ao consumidor da melhor maneira poss vel para que
135. e a Aprimore a g Comprova o teste a validade de sua ideia Comprove a preciso comprovar que a ideia adotada representa de fato a solu o Sua ideia diz para que serve o produto Mostra as vantagens que ele oferece O seu pre o Comprova por que ele melhor Os detalhes analisados s o os mais convenientes SANT ANNA ROCHA J NIOR e GARCIA 2009 p 146 148 E pois o momento de florescerem as ideias e de se colocar a criatividade em pr tica Ineg vel que a obedi ncia aos passos acima enumerados deve por certo facilitar o processo criativo do profissional da rea publicit ria Contudo preciso destacar que o mesmo n o deve se ater unicamente a esses enunciados vez que a criatividade n o surge de f rmulas exatas previamente elaboradas Veja se o que diz Lu s M rcio Ribeiro Vianna em sua disserta o para defesa de Mestrado em Direito Empresarial a respeito da criatividade Criatividade algo personal ssimo Pessoas s o essenciais criatividade s elas s o criativas m quinas n o criam E s o as pessoas que imprimem suas digitais em suas cria es 75 A caracter stica seguinte da criatividade a de ser capaz de produzir algo que seja original singular distinto Dar forma a partir do nada foi durante muito tempo o conceito de criatividade Por m as pessoas criativas trabalham ideias j existentes e as renovam de maneira inovativa e interessante E este o seu si
136. e contr rio utiliza o do puffing como t cnica publicit ria l cita traz paralelamente exemplo de an ncio publicit rio marcado pelo exagero mas que em sua opini o n o se encontraria eivado de enganosidade frente ao consumidor sen o veja se o de an ncio no qual um Jeep andava debaixo da neve sendo poss vel visualiz lo apenas pela capota e pelas suas luzes Ora para Preston a falsidade nesse caso t o clara que n o ir induzir o consumidor a erro ao pensar que o ve culo possui tal qualidade PRESTON 1996 p 6 apud GUIMAR ES 2007 p 130 Sobre o caso em quest o manifesta se Guimar es in verbis Em que pesa a opini o do autor americano diga se de passagem totalmente contr rio ao puffing entendemos que o consumidor na verdade n o ir acreditar que o ve culo pode andar sob a neve por m ir crer que tal ve culo possui um motor muito mais potente do que outros autom veis dessa esp cie Se isso eventualmente n o for verdadeiro haver publicidade il cita GUIMAR ES 2007 p 130 Da mesma forma que nos an ncios publicit rios acima mencionados a criatividade demonstrada na publicidade em quest o n o pode e n o deve ser taxada como ilicitude classificada como meio ardiloso de indu o do consumidor a erro Not rio que o marketing apresenta certa carga de fantasia at mesmo para que se preste ao fim almejado para que se torne interessante de ser visto de modo que a total e
137. e desorganizada e desconhecedora de seus direitos civis diretamente respons vel pelo desenvolvimento da ideia de que o novo Direito Civil a ser implementado no Brasil teria que ter conte do mais social que individual mais centrado na redu o das desigualdades do que na garantia da liberdade e da propriedade afinal a tradi o autorit ria da pol tica brasileira pouca relev ncia confere aos direitos civis e sua import ncia na forma o dos direitos pol ticos e sociais Ao contr rio n o raro aqueles direitos s o vistos como incompat veis com os direitos sociais O bom cidad o seria aquele que abdica de seus direitos civis em prol da sociedade A propriedade somente mereceria prote o jur dica quando posta a servi o do bem comum e de sua fun o social assim como a empresa e os contratos Enfim a cidadania n o consistiria na soma de direitos civis pol ticos e sociais significaria sobretudo a sujei o dos direitos civis aos sociais SAMPAIO J NIOR 2010 p 54 Concomitantemente surge a tend ncia descodifica o e consequente aparecimento dos microssistemas jur dicos A respeito preleciona o Prof Salom o de Araujo Cateb No Brasil atravessamos profundas modifica es desde o per odo colonial at a legisla o vigente Determinados grupos de pensamento buscam reformar o estatuto vigente criando minissistemas postulando pela descodifica o do direito Dir se ia que a fuga dos C digos se deu por um
138. e emprego de dolus bonus se refere valoriza o subjetiva jocosa ou l dica do produto ou servi o objeto da publicidade e portanto n o constitui meio capaz de viciar a manifesta o de vontade do consumidor sendo que n o torna a publicidade il cita por enganosidade e n o se confunde com o recurso ao dolus malus verdadeiro v cio do consentimento capaz de gerar modalidade de publicidade enganosa Palavras chave Empresa Consumidor Publicidade Exagero publicit rio ABSTRACT The intent laid down by the Civil Code namely that the Treaty as a defect in the legal act can entail the nullity of the Act while vitiation of consent is the so called dolus Malus In turn the so called dolus bonus heritage of Roman law does not have the wand to vitiate the legal relationship insofar as this is not through artful or manipulation able to deceive mislead or deceive anyone The use of dolus bonus persists today above all for advertising purposes to the extent that often the commercials feature a fictional context of an exaggeration of the subjective characteristics of the products and services advertised This advertising technique is called puffing or puffery When the advertiser requires technical preflight exaggeration or nonexistent science and this proves untrue failure or isn t sure about puffing but employment of dolus malus in advertising communication i e the presence of untrue element able to vitiate the consumer informe
139. e estado o consumidor n o s tem conhecimento do produto ou servi o mas tamb m conhece a marca e reconhece a embalagem bem como possui certo conhecimento do que o produto e para que serve Convic o al m dos fatores racionais do produto a prefer ncia do consumidor se d tamb m por motivos emocionais A o o ltimo n vel aquele em que o consumidor realizou algum movimento premeditado para realizar a compra do produto SANT ANNA ROCHA J NIOR e GARCIA 2009 p 64 65 De acordo com Sant Anna Rocha J nior e Garcia 2009 a publicidade mais efetiva quanto mais consiga levar o consumidor atrav s de um ou mais n veis de comunica o Para tanto ser necess rio primeiramente identificar o est gio no qual o consumidor se encontra antes da publicidade ser veiculada Tal esfor o feito atrav s da 80 pesquisa de marketing que ir identificar o chamado momento atual de cada grupo de consumidores A partir de ent o ser poss vel criar mensagens espec ficas para cada p blico alvo 4 7 3 Fen menos publicit rios A fim de buscar com o m ximo de exatid o o perfil dos consumidores na qual a mensagem publicit ria deve se focar os profissionais da publicidade t m feito uso de pesquisas para a correspondente observa o comportamental do ser humano conjuntamente ao estudo desse mesmo comportamento luz da psicologia social e sociologia Os resultados obtidos s
140. e intelectual medidas que acabaram por suprimir de fato a margem de manobra dos pa ses pobres no estabelecimento de pol ticas de desenvolvimento nacional ao mesmo tempo que provocavam uma transfer ncia importante de recursos financeiros desses pa ses em proveito das grandes pot ncias econ micas COMPARATO 2006 p 425 426 Isso quer dizer que nesse sistema ganha se muito mais com servi os financeiros ou de simples intermedia o ou mesmo em opera es especulativas que nada produzem do que na produ o de bens para o mercado COMPARATO 2006 p 428 Seguramente a segunda globaliza o capitalista pode ser caracterizada pela mudan a do capitalismo industrial para o capitalismo financeiro no qual as rela es de 38 coopera o econ mica devidamente supervisionadas pelo Estado e pela sociedade substituem as rela es capitalistas de propriedade e concorr ncia empresarial Outro fen meno observado em mbito nacional foi a sucess o do Estado Social pelo Estado Democr tico de Direito a partir da Constitui o Federal de 1988 Ainda observou se o deslocamento da regulamenta o de determinadas mat rias do direito civil a saber o deslocamento da previs o legal do C digo para os Estatutos leis especiais mais amplas ou seja com maior abrang ncia Nesse sentido leciona Tepedino No Brasil os exemplos s o in meros destacando se a Lei de Loca es Prediais e Urbanas de 1991 o C
141. eio das suas corpora es o seu direito gil vivo e solerte em contraposi o ao direito romano can nico excessivamente formalista e solene BULGARELLI 1991 p 30 Inicialmente s o adotados os costumes da atividade comercial sobretudo acerca do com rcio mar timo Em um segundo momento tais costumes s o fixados em estatutos regulamentos ou seja em regras escritas De acordo com Bulgarelli 1991 p 30 os processos advindos de conflitos de casos concretos eram solucionados pelos c nsules eleitos pelas corpora es Tais foram os antecessores dos Tribunais de Com rcio modernos Na solu o das quest es se valiam dos usos e costumes da atividade comercial bem como das regras dos estatutos Ao mesmo tempo exerciam a fun o legislativa e judicial Tal somente foi poss vel em virtude da uniformiza o dos estatutos das corpora es 27 das diferentes cidades viabilizada por sua vez justamente pela intimidade gerada pelas rela es comercias entre as mesmas Em igual sentido acrescenta Carvalho de Mendon a Eis como pelos usos e costumes adotados para disciplinarem as transa es comerciais desconhecidas do direito escrito ent o existente pelas leis inspiradas por influ ncia daquelas corpora es estatutos e pela jurisprud ncia dos seus tribunais se constituiu um complexo de normas reguladoras t o somente de pessoas de determinada classe e dos institutos especiais que as interessavam e por iss
142. eira uniforme Sen o veja se A partir do momento em que Roma iniciou sua longa s rie de conquistas territoriais tornou se indispens vel criar um direito reduzido ao m nimo formalismo necess rio e despido de todo particularismo local capaz portanto de reger a as rela es mercantis derivadas do intenso tr fico desenvolvido na bacia do Mediterr neo com outros povos b as rela es entre pessoas de diferentes prov ncias romanas ou entre provincianos e cidad os romanos COMPARATO 2006 p 115 A partir da primeira metade do s culo VII se convencionou o t rmino do per odo axial Nessa mesma fase F bio Konder Comparato ressalta que com a morte do profeta Maom desenvolve se com Epicentro na Europa Ocidental e da se espraiando ao resto do orbe terrestre um movimento irrevers vel de ruptura com o mundo antigo COMPARATO 2006 p 42 23 Ao final do s culo VIII na Alta Idade M dia europeia segundo o mesmo autor P 5 COMPARATO 2006 p 42 ocorreu o que se chamou de revolu o agr cola medieva representada pela utiliza o de novas inven es e t cnicas na forma de produ o que acabaram por trazer um salto tecnol gico extraordin rio na agricultura da poca al m de avan os t cnicos na piscicultura e na pecu ria Na passagem da Alta para a Baixa Idade M dia Comparato observa que A partir do s culo XI quando a Cristandade conhecia seu per odo de fast gio a Europa ocidental
143. eles visto neste caso haver apenas aquela ast cia DOLUS BONUS que consentida em qualquer contrato e sobretudo na compra e venda aa Tamb m nesse sentido h decis es do Conselho Nacional de Autorregulamenta o Publicit ria CONAR Sen o veja se Gillete o melhor para o homem De acordo com queixa de consumidor de S o Paulo a apresenta o visual do an ncio enganosa uma vez que mostra que com apenas uma raspagem o rosto fica liso o que de acordo com o consumidor n o acontece preciso passar a l mina de barbear diversas vezes para obter o resultado anunciado A McCann Erickson enviou defesa onde considera ser de conhecimento geral que as barbas n o seguem um padr o fixo exigindo diferentes tipos e quantidades de raspagem Afirma que o filme retrata o barbear de um jovem de rosto liso Estes argumentos convenceram os membros da 2 C mara que por maioria deliberaram pelo arquivamento da representa o Ainda o CONAR manifestou se sobre o an ncio do iogurte Corpus Danone em conson ncia de entendimento MINAS GERAIS Tribunal de Justi a Apela o C vel n 337 023 6 Relator Juiz Gouv a Rios Dispon vel em lt http www tjmg jus br juridico jt inteiro teor jsp tipoTribunal 2 amp comrCodigo 0 amp ano O amp txt processo gt Acesso em 05 de mar o de 2012 Dispon veis em lt http www conar org br html decisoes e casos 2003 mar htm gt acesso
144. elo trajando suti e saia Para a consumidora o an ncio desrespeitoso com a condi o feminina e com a profiss o das secret rias Em sua defesa a For Her Lingeries nega tal interpreta o e informa que deixou de distribuir a pe a publicit ria t o logo tomou conhecimento da den ncia Em seguida enviou e mail marketing com o prop sito de se desculpar por eventuais ofensas 33 34 Dispon veis em lt http www conar org br html decisoes e casos 2011 novembro htm gt acesso em 17 de abril de 2012 Dispon veis em lt http www conar org br html decisoes e casos 2011 novembro htm gt acesso em 17 de abril de 2012 97 A z Rr 35 A relatora prop s a susta o da campanha voto aceito por unanimidade Assim sendo como demonstrado alhures n o ser permitida a veicula o de publicidades que signifigquem atentados a valores socioculturais ou que impliquem a instiga o de condutas contr rias sa de e seguran a da popula o bem como nenhuma outra modalidade de publicidade abusiva nos moldes acima expostos 5 5 Aferi o da enganosidade Na aferi o de enganosidade n o necess rio que o consumidor seja real ou ainda que exista dano efetivo concretamente considerado em face do consumidor Para tanto basta que o an ncio tenha sido veiculado a consumidores em abstrato potenciais consumidores Nesse sentido ensina Rizzatto Nunes O an ncio enganoso antes mesmo de atingi
145. em 17 de abril de 2012 64 135 Corpus Danone Consumidora de S o Paulo considerou que filme para TV de Corpus Danone Morango com Chocolate induz a erro na medida em que o produto n o apresenta sabor ou apar ncia tal qual sugeridos no filme Anunciante e ag ncia enviaram cada um as suas defesas Segundo os argumentos da Young amp Rubicam o filme usa t cnicas que mostram a convers o de leite em chocolate frutas e sucos iogurtes e bolos evidente que a composi o final do produto pode n o ter as cores ou apar ncia dos elementos principais que o comp em mas ela com certeza ser sempre agrad vel ao consumidor diz a defesa O anunciante por sua vez argumentou que o produto embora classificado como light tem sabor capaz de satisfazer ao paladar e por isso o morango e o chocolate foram destacados no filme O relator deu raz o defesa considerando o filme enquadrado nas normas tico publicit rias Por isso recomendou arquivamento voto aceito por unanimidade Persiste portanto o recurso ao dolus bonus para fins publicit rios n o constituindo pois meio capaz de viciar a manifesta o de vontade do consumidor sobretudo porque enquanto artif cio de embelezamento enaltecimento ou por assim dizer exagero o mesmo n o possui for a suficiente para enganar ou ludibriar o destinat rio do an ncio veiculado Nesse mesmo sentido veja se outra decis o do CONAR McDona
146. em publicidade comparativa aqueles dados que constam dos cadastros p blicos de reclama es contra fornecedores a saber n mero de reclama es tipo de reclama es uma vez que tais dados al m de relevantes s o considerados verdadeiros ou melhor gozam de presun o de veracidade bem como s o coletados pelo pr prio Estado nos moldes do artigo 44 do C digo de Defesa do Consumidor 5 6 7 Alega es expressas e alega es impl citas Uma mensagem publicit ria pode ser enganosa quando a informa o passada distinta da real mesmo n o o expressando claramente mas o fazendo de modo impl cito Veja se o exemplo trazido por Richard Craswell 2a Dispon vel em lt http www conar org br html decisoes_e_casos 2011_outubro htm gt acesso em 17 de abril de 2012 113 Se meu an ncio afirma Sinta o contato de um verdadeiro mink Compre um casaco Von Pelt hoje em nenhum momento est afirmando que o casaco de mink O an ncio simplesmente pede ao consumidor para fazer duas coisas sentir o contato de um verdadeiro mink e comprar um casaco Von Pelt Nada mais N o se faz nenhuma conex o expressa entre as duas atividades No entanto em face do que fica impl cito na mensagem a compreens o final a que chega o consumidor de que a pe a genuinamente de mink CRASWELL 1985 p 669 apud GRINOVER BENJAMIN e FINK et al 2011 p 351 Desse modo ao consumidor s o devidas informa es claras a respeit
147. emiam a efetividade das a es e n o apenas a grande ideia A rea Creative Effectiveness criada no ano passado um exemplo homenageia campanhas que apresentem resultados mensur veis a Ag ncia de Publicidade fundada em 1999 por Alexandre Gama 76 Em 20H o Grand Prix da categoria foi para a campanha Sandwich criado pela Abbot Mead Vickers BBDO de Londres para as batatas Walkers da PepsiCo O objetivo do trabalho era aumentar o consumo do produto pouco consumido com sandu ches uma harmoniza o comum em fast food A campanha usou a cidade de Sandwich no condado de Kent no Sudeste da Inglaterra para transform la em um badalado point e plataforma para divulgar o consumo dos dois produtos Entre os resultados est o acr scimo de 26 nas receitas da PespsiCo com a venda do snake Nenhum case brasileiro teve destaque nessa rea do festival Mas os pr mios n o s o um fim em si mesmo acredita Gama que critica o ac mulo de trof us como um par metro para o sucesso Segundo ele essa persegui o ofusca o objetivo real das ag ncias que solucionar problemas racionalmente Essa segunda onda voltada para a criatividade eficaz focada no sucesso empresarial Gama diz que falta s ag ncias brasileiras despertarem para essa necessidade Elas n o tem consci ncia desse processo uma mentalidade mais antiga de ainda se basear na criatividade original analisa
148. ena expans o gerando por conseguinte estabilidade monet ria Contudo em 1973 ocorreu a primeira crise do petr leo Desse modo a segunda globaliza o capitalista iniciou se em um panorama de sens vel diminui o do consumo a n vel mundial paralelamente exist ncia de um excedente de produ o acompanhado pelo aumento da infla o Em todo o mundo foram adotadas as chamadas pol ticas de ajuste ou seja foram adotadas medidas de austeridade entre as quais pode se mencionar aumento de tributos redu o das despesas p blicas privatiza o de empresas p blicas abertura de fronteiras importa o entre outras Com isso por detr s de uma argumenta o ideol gica as grandes pot ncias buscaram o enfraquecimento do poder de dire o econ mica dos pa ses subdesenvolvidos o que acabou por gerar o endividamento desses mesmos Estados no mercado interno bem como no mercado internacional Ora medida que encolhia o poder dos Estados pobres de intervir nos seus mercados internos assistiu se a um refor o consider vel do poder de regula o econ mica dos organismos internacionais sob controle das grandes pot ncias O FMI passou a condicionar seus financiamentos aceita o de programas ditos de ajuste estrutural Quanto Organiza o Mundial do Com rcio OMC que assumiu em 1994 a sucess o do GATT ela imp s medidas de liberaliza o comercial e de respeito amplo aos direitos de propriedad
149. encontra se impl cito no texto constitucional quando foi consagrado o sistema capitalista e a economia de mercado nacional Significa que o risco da atividade econ mica pertence ao fornecedor Por certo l cito que o fornecedor venha a empreender tentativas na diminui o do risco de sua atividade econ mica Contudo ao mesmo vedado transferir tal risco ao consumidor N o obstante imperioso ressaltar que tamb m aos fornecedores organizados sob a perspectiva de pessoas jur dicas s o estendidos os direitos da personalidade e os princ pios 54 fundamentais semelhan a das pessoas f sicas na medida em que pessoas f sicas e pessoas jur dicas s o entes sujeitos de direitos e deveres na ordem jur dica Nesse sentido leciona o Prof Vin cius Jos Marques Gontijo o art 52 do C digo Civil prescreveu coerentemente com a acep o t cnica da express o pessoa a extens o dos direitos da personalidade s pessoas jur dicas a partir daqui usada na sua acep o escrita querendo dizer os entes p blicos tais como a Uni o os Estados e o Distrito Federal art 41 CC e os privados tais como as sociedades funda es e partidos pol ticos art 44 CC evidentemente naquilo em que couber at porque por exemplo n o tendo a pessoa jur dica um corpo humano dele n o poderia mesmo dispor art 13 CC se a entidade tem direito subjetivo assegurado pela ordem jur dica perso
150. endo que a invers o do nus da prova determina que o anunciante demonstre serem elas literalmente verdadeiras BERNITZ e DRAPER s d p 136 apud GRINOVER BENJAMIN e FINK et al 2011 p 349 Ainda nesse mesmo sentido est Maurice Healy sen o veja se SANTOS Juliana Zanuzzo dos O que se entende por puffing ou puffery Dispon vel em lt http www ipclfg com br descomplicando o direito o que se entende por puffing ou puffery gt Acesso em 28 de fevereiro de 2012 128 I believe that the greatest single step that advertisers could take towards overcoming the cynicism about advertising that Governments Businessmen the advertising industry and consumer organizations all bemoan would be to abandon the principle of the puff This would no mean that advertisers could not be enthusiastic about their product or service it would just mean that they would have to be right in their enthusiasm It would not stop ads being funny dramatic or beautiful it would just mean that the jokes the drama and the beauty would have to be true too Most important of all it would mean that when consumers looked ads they could take the information at face value Accurate information is useful information If all the million of pounds on commercial advertising were spent on giving useful information accepted as such by consumers we should all be a great deal better off HEALY 1978 p 180 apud GUIMAR ES 2007 p 126 De igual maneira
151. ensa o e o est mulo para uma a o SANT ANNA ROCHA J NIOR e GARCIA 2009 p 65 66 Assim sendo o setor publicit rio procura investigar tais fen menos e aplic los conjuntamente de modo a colaborarem na elabora o de campanhas publicit rias espec ficas para a satisfa o de necessidades ou desejos determinados de grupos de consumidores definidos 81 4 7 4 A psicologia aplicada publicidade O emprego da Psicologia nas mensagens publicit rias de suma import ncia uma vez que provocando sentimentos que a publicidade impulsiona desejos latentes ou faz surgir novos desejos na mente do indiv duo Ora em primeira inst ncia busca a publicidade alcan ar vendas em escalas maiores e para tanto faz uso da Psicologia para melhor inculcar ideias na mente dos indiv duos a fim de transform los em consumidores imbu dos da vontade de realizar o ato da compra A atividade humana tem pois como for a remota as necessidades e como motivo atual imediato os desejos Assim para o an ncio provocar uma rea o ou seja para levar o leitor ou ouvinte a comprar o produto anunciado preciso que fa a apelo a uma necessidade despertando com isso um desejo ou excite um desejo j manifesto no consciente Desse modo para vender um batom pode se apelar para a necessidade de atra o sexual por meio do desejo de ser bela ou mais diretamente do desejo de atrair seu companheiro Ou pode se apelar para um pad
152. erando v lidas as bases da pesquisa apresentada pela Brasil Cacau seja pela sua extens o geogr fica seja pela forma como teria sido realizada na loja da pr pria anunciante ta Dispon vel em lt http www conar org br html decisoes e casos 2009 fev htm gt acesso em 17 de abril de 2012 139 Ainda que tenha sido aceito em sua fundamenta o o voto da relatora foi reformado para altera o o conselheiro do voto vencedor considerou perfeitamente poss vel o aproveitamento da campanha uma vez modificado o seu claim Inconformada a Brasil Cacau recorreu da decis o voltando a questionar os procedimentos processuais do CONAR reunidos no Regimento Interno do Conselho de tica RICE Aludiu ainda a uma pesquisa comparativa sigilosa na qual foi apurado que a maioria dos consumidores apreciava o produto da Brasil Cacau O relator do recurso prop s a manuten o da decis o inicial J passou o tempo em que dizer ser o melhor era uma afirma o banal N o de hoje que isso regulamentado pelo C digo Brasileiro de Autorregulamenta o Publicit ria O objetivo do CONAR defender o consumidor O consumidor tem o direito de saber se um produto efetivamente melhor do que outro e para isso as empresas que pretenderem usar essa alega o t m o dever de provar sua superioridade de modo cabal escreveu ele em seu voto aprovado pela unanimidade Eis pois exemplo de publicidade il cita uma vez que da
153. escreveu ele em seu voto aceito por unanimidade Assim sendo alega es expressas e impl citas muitas vezes s o utilizadas como subterf gios para induzir o consumidor a erro Tal como demonstrado alhures forma de publicidade enganosa e n o pode merecer guarida na m dia empresarial 5 7 Responsabilidade pela publicidade enganosa 53 Dispon vel em lt http www conar org br html decisoes_e_casos 2011_dezembro htm gt Acesso em 17 de abril de 2012 114 De acordo com o par grafo nico do artigo 7 do C digo de Defesa do Consumidor a responsabilidade ser solid ria na repara o dos danos quando a ofensa tiver mais de um autor Assim sendo o anunciante a ag ncia publicit ria e o ve culo transmissor s o solidariamente respons veis pelos danos advindos da publicidade enganosa em face do consumidor Contudo haver a desresponsabiliza o da ag ncia produtora da publicidade quando a enganosidade a n o est objetivamente colocada no an ncio em si e b depende da a o real concreta e posterior do fornecedor anunciante de maneira que a ag ncia tenha participado como mera produtora de uma informa o encomendada NUNES 2010 p 544 Veja se o exemplo O fornecedor anunciante encomenda para a ag ncia a elabora o de an ncio para inser o em jornais e revistas oferecendo 50 de desconto em seus produtos A ag ncia elabora o an ncio e manda veicul los No dia seguinte os c
154. esssecssecescecesocesooccsoecssecssocesocesoosesocsssesssocesoceeo O MICROSSISTEMA DO C DIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR O fen meno da descodifica o e o surgimento dos microssistemas jur dicos O microssistema de prote o ao consumidor c cccecceeeeeserressseerseeso A previs o constitucional do CDC sense tirados esa niasscicasaicissdaqandanigtne O c digo de defesa do CONSUMA O ss iaaeivacao na usanierdsas ca dadue sia cdrada sa eia anau caga sado Os princ pios do c digo de defesa do consumidor ccceeeeeeeerereererereneeereresa Princ pio do risco da atividade econ MiCa eesssessssossssesssessseessoossoossssesssesssese Princ pio da confian a e princ pio da equival nCia essseessoessoossosesssesssesssosee Princ pio da boa f objetiva ou princ pio da equidade ececcceeeesresesersso Princ pio da informa o transparente e verdadeira seesssesssesssesssoossoosssseess Princ pio do consentimento esclarecido e sseesssoessoossssesssesssesssoossoossssesssesssose Princ pio da vincula o 000000000 00000000 0000000000 00000000 CC COCO COCO COCO COCO OC COCO CO OCO OO CCO O 00000 13 16 16 20 25 27 34 43 43 46 46 47 49 50 51 52 53 55 56 58 59 59 3 2 3110 PrncipiodaSemaran a cesireearecaa dal opa encena e ananio cap sos s Eer rs SEEE pecado 32 951 Principioda SolidariedadS esserssremeerm soosacadi
155. etivo das na es poderosas era o de fazer das col nias um mercado de consumo dos produtos metropolitanos 2 4 O mundo contempor neo A primeira globaliza o capitalista se deu na segunda metade do s culo XIX com a ascens o mundial do capitalismo p s revolu o industrial per odo no qual se observou grande aumento das rela es comerciais juntamente com o aumento dos transportes e das comunica es internacionais Com isso observou se no mundo moderno certa tend ncia de universaliza o e unifica o dos valores sociais dos costumes e da pr pria forma de express o cultural No capitalismo industrial o aumento constante do consumo a condi o sine qua non do equil brio do sistema O movimento de forma o do mercado mundial conduziu necessariamente homogeneiza o cosmopolita n o s das t cnicas de produ o mas tamb m dos h bitos de consumo Os mesmos produtos industriais s o consumidos n o apenas no pr prio pa s onde s o fabricados mas em todas as partes do mundo As antigas necessidades satisfeitas por produtos locais cedem lugar a necessidades novas que exigem para sua satisfa o produtos de pa ses e climas os mais long nquos COMPARATO 2006 p 416 2 O s culo XIX assistiu inven o do tel grafo que em pouco mais de cinquenta anos gra as instala o de cabos submarinos o primeiro deles em 1851 passou a ligar os quatro cantos do mundo Em 1876 o e
156. ficada pelos consumidores Para a denunciante h denegrimento imagem do seu produto no comercial Reuni o de concilia o entre as partes conduzida pelo relator resultou infrut fera Para a defesa o que h no filme cena que por meio de hip rbole demonstra a superioridade de seu produto na remo o de manchas de graxa Anexa testes que comprovariam tal condi o N o aceita a tese de que a presen a de um pote cor de rosa sem mais identifica es simboliza o produto concorrente Anexa tamb m pesquisa que demonstraria tal fato Em seu voto o relator ponderou que Vanish n o pode se considerar dono da cor rosa mas a partir da leitura das pr prias pesquisas apresentadas pela defesa entende que as consumidoras indiscutivelmente associam a cor e a forma da embalagem que aparece no filme de Omo com o produto concorrente l der de mercado N o se trata do uso da cor rosa mas sim de uma refer ncia nada sutil ao produto Vanish Desta forma n o h como negar a presen a do produto na cena Ali s outra n o a inten o da pr pria cena mostrar que Vanish j era escreveu ele em seu voto Por isso recomendou a altera o voto aceito por unanimidade Desta feita como modalidade de publicidade enganosa a publicidade comparativa irregular n o poder prosperar Necess rio ainda observar que por for a do Decreto Federal n 2 181 de 20 de mar o de 1997 em seu artigo 60 poder o ser utilizados
157. gislador deixa de simplesmente estabelecer as regras do jogo passando a determinar metas econ micas e finalidades sociais a serem atingidas mediante pol ticas p blicas predefinidas Estabelece tamb m incentivos fiscais subs dios prioridades em termos de financiamentos e pol ticas p blicas para o acesso moradia interv m nas rela es locat cias de bens im veis bem como na produ o na distribui o e no abastecimento de produtos essenciais TEPEDINO p 117 118 Ademais o s culo XX marcado pelo in cio das comunica es em massa atrav s da inven o da radiofonia foi palco de duas grandes guerras mundiais e entre elas da constitui o da Uni o Sovi tica e da ocorr ncia da grande depress o econ mica de 1929 Tamb m nas d cadas de 50 e 60 foi marcado pela independ ncia de mais de uma centena de col nias atrav s da liberta o pelas grandes pot ncias Assim sendo facilmente percept vel que o movimento de globaliza o continua a se intensificar notadamente atrav s do mencionado fen meno da massifica o que por sua vez passa a ser o modelo de produ o preponderante nas rela es comerciais caracterizada sobretudo pela padroniza o na oferta de produtos e servi os produ o em s rie Relativamente instaura o definitiva da massifica o como modelo de produ o a partir do S culo XX leciona Rizzatto Nunes Esse sistema de produ o pressup e a homogeneiza
158. gnificado mais usual hoje em dia Inova o a qualidade de ser primeiro e significa que a coisa criada diferente de tudo que existiu anteriormente A autoria exige obrigatoriamente a inova o J o patenteamento exige a singularidade Enfim criativo aquilo que possui significado o que tem identidade e caracter stica pr pria e que possa assim ser percebido como til e ser contestado A criatividade constitui em primeiro lugar o elemento b sico da vida Para viver preciso criar Sem criatividade n o h imagina o descoberta ou inven o N o existiria o fogo a linguagem as artes e as ci ncias Na verdade a criatividade n o se regula ela sempre surpreendente O pensamento criativo e a sua execu o dependem em primeiro lugar da curiosidade da capacidade de promover conex es entre os achados e as coisas e de estar preparado para fazer uma boa avalia o de tudo isso Para que as ideias possam ter uma correta ordena o preciso que passem por uma etapa de incuba o e cr tica Rigor cr tico severo administra o competente e controle cuidadoso podem nos levar a excelentes resultados Uma primeira conclus o a criatividade em si pr pria n o tem valor econ mico salvo quando incorporada em produto comercializ vel colocado em mercados com vendedores e compradores ativos regulado juridicamente por leis e contratos E com razoabilidade negocial convencionada VIANNA 2010 p
159. h irregularidade na campanha uma vez que se trata efetivamente de um produto inovador rec m chegado ao mercado brasileiro Esclarece tamb m que em lettering explica que a compara o para afirmar a superioridade do produto foi baseada nos testes com produtos sem ingredientes contra bact rias Concilia o patrocinada pelo CONAR n o chegou a bons termos Em primeira inst ncia o relator n o viu infra es ticas concordando com os termos da defesa Ele votou pelo arquivamento recomenda o aceita por unanimidade A Reckitt Benckiser recorreu da decis o e desta vez viu os seus argumentos parcialmente aceitos O relator do recurso concordou com a maior parte do voto inicial mas considerou necess rio alterar o claim j citado de forma que a compara o fique mais clara aos consumidores Seu voto foi aceito por unanimidade Na decis o destacada verifica se que o consumidor n o mais remanesce enganado pela publicidade que por sua vez deve deixar claros os par metros utilizados para embasar suas alega es quando estas se mostrem objetivas e pass veis de comprova o Nesse mesmo sentido veja se a seguinte publicidade e decis o do CONAR UNIP brilha no exame da OAB 3 lugar nacional Queixa de consumidor paulistano motivou a abertura desse processo tico visando publicidade em TV da UNIP Universidade Paulista na qual se informa que a institui o a terceira no pa s e a segunda em
160. i veis ou seja como se deu a atribui o de valores s manufaturas outrora utilizadas t o somente para a sobreviv ncia humana Eis pois o conte do do primeiro cap tulo da presente disserta o intitulado O Desenvolvimento Humano e do Com rcio Sanadas as primeiras d vidas em um segundo cap tulo mostrou se necess rio tratar do fen meno da descodifica o e consequente forma o de microssistemas jur dicos A 15 partir de ent o passou se ao estudo espec fico do Microssistema do C digo de Defesa do Consumidor Da an lise do C digo consumerista passou se ao necess rio estudo das pr ticas publicit rias a saber notadamente ao estudo do marketing da publicidade retrospectiva hist rica dos mesmos modalidades de publicidade fases da cria o publicit ria t cnicas publicit rias e princ pios que devem nortear a pr tica publicit ria enquanto ferramenta h bil ao fomento da economia capitalista de consumo A seguir passou se ao estudo pormenorizado da publicidade enganosa luz do C digo de Defesa do Consumidor e do C digo Brasileiro de Autorregulamenta o Publicit ria trazendo a an lise de casos concretos mediante a manifesta o jurisprudencial e decis es administrativas do Conselho Nacional de Autorregulamenta o Publicit ria o CONAR Por derradeiro passou se ao estudo do Instituto do Dolo enquanto v cio do consentimento com o respectivo desdobramento em dolo bom e dolo mau cada
161. ica e justa a fim de que o v nculo entre o fornecedor e o consumidor seja constitu do de maneira tal que se estabele a o equil brio econ mico da equa o financeira e das obriga es jur dicas pactuadas ou contra das pelos interessados LISBOA 2001 p 108 Tais princ pios podem ser concretizados na pr tica atrav s da cria o de deveres entre os contraentes ou atrav s da limita o de direitos a fim de que se alcance verdadeira harmonia nas rela es entre fornecedores e consumidores Campos A respeito do princ pio da boa f ensina a Profa Miriam de Abreu Machado e Entre os princ pios do Direito europeu o que tem maior for a e amplid o sem d vida o da Boa F que criado pelos pretores peregrinos no Direito Romano surge agora com mais for a ainda nos tempos atuais unindo as fragmenta es jur dicas o pluralismo das fontes encontradas semeando conex es ticas entre as partes desde o contrato social at o contrato conclu do e mesmo depois at a rela o obrigacional terminar em obedi ncia ao dever de coopera o entre as partes dever esse vinculado boa f MACHADO E CAMPOS 201l p 200 Acerca da ado o do princ pio da boa f objetiva pelo ordenamento jur dico brasileiro a mesma autora tamb m preleciona que 57 O Brasil recepcionou o Princ pio da Boa F bonna fides em um sentido objetivo e mesmo assim somente no C digo de Defesa do Consumidor na d cada de 9
162. idade moderna tudo o que possa trazer um resultado pr tico deve ser valorizado de modo que para o homem moderno o valor supremo da vida social reside na utilidade t cnica O indiv duo adquire pela primeira vez uma autonomia de vida que sempre lhe fora negada Com a acelera o do ritmo de acumula o do conhecimento cient fico e do saber tecnol gico a humanidade se afirma orgulhosamente como senhora e possuidora da natureza COMPARATO 2006 p 153 Pode se afirmar que quatro acontecimentos hist ricos convencionalmente marcaram o in cio da idade moderna a saber a conquista de Constantinopla pelos turcos em 1453 a descoberta do continente americano por Crist v o Colombo em 1492 a abertura da via mar tima entre a Europa e o Extremo Oriente por Vasco da Gama em 1498 e a viagem de circunavega o do globo terrestre pela equipe de Fern o de Magalh es de 1519 a 1522 COMPARATO 2006 p 153 Outrossim de acordo com Habermas os tempos modernos seriam os que se iniciaram com A descoberta do Novo Mundo bem como o Renascimento e a Reforma os tr s grandes acontecimentos volta de 1500 HABERMAS 1998 p 17 Ainda na opini o de Francisco Amaral 2003 p 66 na modernidade o princ pio da subjetividade reinante poca aliado a certos acontecimentos hist ricos fizeram consolidar o individualismo a autonomia e a liberdade de a o Tais acontecimentos hist ricos seriam 2
163. igida produ o de um resultado il cito CAVALIERI FILHO 2010 p 31 De igual forma preleciona Adriano Stanley O dolo consci ncia do sujeito de que sua atitude trar preju zo a outrem concede que o agente pelo menos assuma o risco do resultado tenha consci ncia da capacidade danosa de seu ato STANLEY 2001 p 31 Relativamente distin o entre dolo e culpa observa se Tanto no dolo como na culpa a vontade do agente se dirige no sentido da realiza o da conduta S que no dolo a vontade abrange tamb m a realiza o do efeito nocivo resultante do fato isto o agente quer a conduta e o resultado ao passo que na culpa a vontade n o vai al m da a o ou omiss o o agente s quer o fato n o por m o seu efeito quer a causa mas n o quer a les o CAVALIERI FILHO 2010 p 532 Assim sendo tem se que o dolo a a o ou omiss o consciente do agente no intuito ou com o objetivo de provocar dano a outrem constituindo pois uma infra o Mais especificamente no tocante aos neg cios jur dicos o dolo elencado como um dos defeitos capazes de vici lo sen o veja se no Direito Civil quando se trata dos defeitos dos neg cios jur dicos emprega se a palavra dolo para indicar a mal cia ou 119 manobra fraudulenta com que uma das partes do neg cio procura induzir a outra a erro CAVALIERI FILHO 2010 p 31 Ainda relativamente ao dolo nos dizeres de P
164. inha dessa reabilita o moral at mesmo a usura empr stimo de dinheiro a juros durante tantos s culos considerada grande ofensa Lei de Deus foi sendo paulatinamente justificada Ainda no s culo XII uma decretal do papa Alexandre III admitia a cobran a de juros nas vendas a cr dito com uma argumenta o toda fundada no direito romano O acr scimo ao pre o corresponderia a uma indeniza o n o s pelo dano emergente damnum emergens mas tamb m pelo lucro cessante lucrum cessans podendo al m disso representar a justa compensa o dos riscos do neg cio periculum sortis assumidos pelo comerciante Outras vezes o pre o aparentemente excessivo da coisa vendida ou o adicional dos juros eram tidos como a remunera o do trabalho mercantil stipendium laboris COMPARATO 2006 p 129 Demais a piedade e a caridade burguesas em nada ficavam a dever s dos nobres e j em 1198 ao assumir o trono pontif cio Inoc ncio III canonizou o primeiro santo comerciante da Hist ria da Igreja Santo Homobono de Cremona N o pois de admirar que j no s culo XIII as sedes episcopais come aram a ser ocupadas por filhos da burguesia e que o pontificado supremo coube pela primeira vez a algu m oriundo da classe mercantil o papa Inoc ncio IV pertencente a uma grande fam lia de comerciantes genoveses os Fieschi COMPARATO 2006 p 128 129 25 desses mesmos povos o esp rito que imperava poca
165. interpretar como assegurada pessoa jur dica tal preceito fandamental Logo h um Princ pio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana e tamb m da Jur dica que se n o for observado implicar negativa de vig ncia ao preceito constitucional definido no caput do art 170 da Constitui o da Rep blica de 5 de outubro de 1988 at porque a pessoa jur dica tem os elementos f tico jur dicos de sua natureza que permitem o direito subjetivo a uma exist ncia digna GONTIJO 2011 p 360 361 Imperioso pois constatar que os princ pios gerais do Direito do Consumidor devem ser aplicados em conson ncia com os princ pios constitucionais pertinentes empresa e ao empres rio Assim sendo o princ pio segundo o qual o risco da atividade econ mica pertence ao fornecedor pessoa natural ou pessoa jur dica deve ser interpretado em conformidade com o princ pio da preserva o da empresa que por sua vez pode ser identificado como corol rio fundamental para a consecu o de v rios outros princ pios consagrados pelo regime capitalista dentre os quais encontra se a pr pria defesa do consumidor 3 2 3 5 Princ pio da confian a e princ pio da equival ncia Tais princ pios decorrem da publicidade da oferta bem como da pr pria conduta do fornecedor ao criar no consumidor um desejo leg timo de ver a expectativa nele inculcada atrav s da oferta publicit ria devidamente concretizada Veja se a afirma o de Marx Amaro
166. it ria acerca da mat ria Art 32 Tendo em vista as modernas tend ncias mundiais e atendidas as normas pertinentes do C digo da Propriedade Industrial a publicidade comparativa ser aceita contando que respeite os seguintes princ pios e limites a seu objetivo maior seja o esclarecimento se n o mesmo a defesa do consumidor b tenha por princ pio b sico a objetividade na compara o posto que dados subjetivos de fundo psicol gico ou emocional n o constituem uma base v lida de compara o perante o Consumidor c a compara o alegada ou realizada seja pass vel de comprova o d em se tratando de bens de consumo a compara o seja feita com modelos fabricados no mesmo ano sendo conden vel o confronto entre produtos de pocas diferentes a menos que se trate de refer ncia para demonstrar evolu o o que nesse caso deve ser caracterizado e n o se estabele a confus o entre produtos e marcas concorrentes f n o se caracterize concorr ncia desleal denegrimento imagem do produto ou marca de outra empresa g n o se utilize injustificadamente a imagem corporativa ou o prest gio de terceiros h quando se fizer uma compara o entre produtos cujo pre o n o de igual n vel tal circunst ncia deve ser claramente indicada pelo an ncio Ainda acerca da publicidade comparativa leciona Rizzatto Nunes Para apresent lo o anunciante tem de cumprir as seguintes regras a o fim da comp
167. itui omiss o dolosa provando se que sem ela o neg cio n o se teria celebrado Desse modo o dolo constitui um dos denominados v cios do consentimento ou Css x v cios da vontade que por macular a manifesta o de vontade do agente torna o neg cio jur dico anul vel Conforme estabelecido no artigo 147 do CC o dolo poder assumir o car ter comissivo tamb m chamado de positivo quanto se revestir de uma a o positiva ou omissivo tamb m denominado negativo quando retratado pelo sil ncio proposital de 121 uma das partes contratantes sobre caracter stica essencial capaz de macular a manifesta o perfeita da vontade Ainda a teor do artigo 148 do CC o dolo pode advir de conduta de terceiro sendo certo que o neg cio jur dico poder ser anulado se aquele a quem o mesmo beneficiou ou aproveitou tenha tido conhecimento do v cio Por outro lado vindo a subsistir o neg cio jur dico a parte ludibriada poder exigir perdas e danos do terceiro envolvido Da an lise do artigo 149 do CC verifica se que o representante legal da parte ou mesmo o seu representante convencional escolhido n o s o considerados terceiros vez que atuam nos limites dos poderes a ele conferidos Portanto o ato considerado como se houvesse sido praticado pelo pr prio representado Observa se que se o dolo foi do representante legal o representado s responde at o montante de seu proveito Em con
168. jorativa ao mencionado estatuto legal Antes pelo contr rio porquanto na linha das mencionadas pesquisas sobre o comportamento econ mico das pessoas observa se que o C digo de Defesa do Consumidor em in meras oportunidades imp e ao fornecedor o dever de informar possibilitando ao consumidor o acesso informa o adequada clara suficiente e necess ria e por conseguinte permite lhe manifestar o seu consentimento informado Do mesmo modo assegura ao consumidor o direito de refletir e se arrepender quando se tratar de neg cios celebrados fora do estabelecimento empresarial Enfim tamb m estipula limites liberdade do consumidor ao prever prazos relativamente ex guos para que ele possa se arrepender do neg cio ou ent o reclamar de eventual v cio do produto ou servi o e ent o efetivamente reivindicar os seus direitos Fora da disciplina do C digo de Defesa do Consumidor mas tamb m relacionado ao sistema protetivo do consumidor observa se que compete a in meras ag ncias reguladoras a an lise pr via dos instrumentos contratuais que futuramente ser o apresentados aos consumidores De tudo isto pode se concluir que a prote o ao consumidor no que diz respeito assimetria de informa es est suficientemente delineada no arcabou o jur dico brasileiro Ao prezar a transpar ncia e a boa f nas rela es de consumo imp e se ao fornecedor o dever de por termo ao desequil brio que caracteriza tais rela
169. l Assim sendo n o ser o admitidas publicidades que importem em propaga o da viol ncia que estimulem a pr tica de comportamentos perigosos que representem ofensas de quaisquer esp cies que venham a incitar a discrimina o racial religiosa social ou pol tica que estimulem o descaso com o meio ambiente bem como aquelas que venham a exaltar ou mesmo estimular a pr tica de condutas criminosas e il citas O princ pio da lealdade da publicidade por sua vez se d quando da aplica o do art 4 inciso VI do C digo de Defesa do Consumidor mat ria relativa publicidade Tal comando determina a coibi o e repress o eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo inclusive a concorr ncia desleal e utiliza o indevida das marcas e nomes comerciais e signos distintivos que possam causar preju zos aos consumidores Esse dispositivo legal um dos princ pios gerais do C digo e por extens o perfeitamente aplic vel no mbito da publicidade sobretudo no que se refira ao marketing concorr ncia e publicidade comparativa entre empresas Cedi o pois que os princ pios acima enumerados s o de grande relev ncia e dever o balizar a conduta dos profissionais da comunica o comercial e por conseguinte a pr pria mensagem publicit ria Contudo o desafio maior desses profissionais coadunar a aplica o pr tica de tais princ pios sem permitir que a mensagem publicit ria seja apar
170. l de 2012 41 abril de 2012 Dispon veis em lt http www conar org br html decisoes e casos 2011 novembro htm gt acesso em 17 de Dispon veis em lt http www conar org br html decisoes e casos 2011 novembro htm gt acesso em 17 de 105 5 6 4 Informa o distorcida Ocorre quando em compara o com o produto ou servi o real certifica se que o an ncio deu informa es distorcidas ou falsas sobre o produto ou servi o objeto da publicidade Ainda ocorrer enganosidade se o declarado na publicidade n o vier a se verificar Nesse sentido explica Rizzatto Nunes Se o fornecedor diz que o produto dura dois meses e em um ele est estragado a publicidade enganosa Se apresenta o servi o com alta efici ncia mas o consumidor s recebe um m nimo de efic cia o an ncio tamb m enganoso etc Enfim ser enganoso sempre que afirmar algo que n o corresponda realidade do produto ou servi o dentro de todas as suas caracter sticas NUNES 2010 p 532 Nessa hip tese de publicidade n o se configura um mero exagero ou destaque das caracter sticas ou potencialidades do produto ou servi o anunciado mas a veicula o de informa es objetivas sobre a mercadoria de car ter inver dico com o fim de promover a intensifica o das vendas Veja se o seguinte Ac rd o do Tribunal de Justi a de Minas Gerais EMENTA APELA O C VEL A O DE RESOLU O DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA C DIGO D
171. lacao2 Codigo CONAR pdf gt Acesso em 30 de abril de 2012 C digo brasileiro de autorregulamenta o publicit ria Dispon vel em lt http www conar org br html codigos codigos 20e 20anexos principios 20gerais secao 5 htm gt Acesso em 16 de abril de 2012 C digo brasileiro de autorregulamenta o publicit ria Dispon vel em lt http www conar org br html codigos codigos 20e 20anexos principios 20gerais secao Thtm gt Acesso em 15 de abril de 2012 C digo civil LEI N 10 406 de 10 de janeiro de 2002 Institui o C digo Civil Di rio Oficial da Uni o Bras lia 11 de janeiro de 2002 C digo de defesa do consumidor LEI N 8 078 de 11 de setembro de 1990 Disp e sobre a prote o do consumidor e d outras provid ncias Di rio Oficial da Uni o Bras lia 12 de setembro de 1990 Constitui o de 1988 Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988 Bras lia DF Senado 1988 BULGARELLI Waldirio Direito comercial 8 ed S o Paulo Atlas 1991 CABRAL Pl nio Propaganda t cnica da comunica o industrial e comercial S o Paulo Atlas 1977 CALIXTO Marcelo Junqueira A responsabilidade civil do fornecedor de produtos pelos riscos do desenvolvimento Rio de Janeiro Renovar 2004 CARVALHO DE MENDON A Jos Xavier Tratado de direito comercial brasileiro dos atos do com rcio 5 ed Rio de Janeiro Livraria Freitas Bastos 1953 v 1 Livro 1 CASSIRER Erns
172. lator Para ele indispens vel no an ncio men o exist ncia de exce es garantia propagada Seu voto pela altera o foi aceito por unanimidade Desse modo est se diante de publicidade parcialmente enganosa na qual coexistem informa es corretas acerca do produto anunciado bem como informa es enganosas posto que omissas a saber itens que estariam descobertos pela garantia anunciada bem como outros assegurados por garantia diferente daquela prometida H tamb m publicidades eivadas de enganosidade em toda a sua extens o sen o veja se Calcitran B12 A Wyeth Ind stria Farmac utica acusa o que considera ser inverdade em a es de merchandising em r dio e TV de Calcitran B12 nas quais se divulga que ele a cura para osteoporose Na bula do medicamento por m n o h indica o terap utica para a grave mol stia Tamb m n o h registro de estudos cient ficos apresentados pela anunciante junto ANVISA que comprovem tal afirma o As a es de merchandising s o desenvolvidas em v rios programas da Rede TV e Band Haveria enganosidade ainda segundo a den ncia em informa o da campanha de que Calcitran B12 cont m em sua f rmula a vitamina D3 quando tem na verdade a vitamina D2 A Wyeth queixa se por fim que h compara o indevida de pre os entre Calcitran B12 e outros produtos do segmento A denunciante fabrica o suplemento vitam nico mineral Caltrate
173. lazans Iluminismo S o Paulo tica 1986 FARIAS Cristiano Chaves de ROSENVALD Nelson In Direito civil teoria geral 4 ed Rio de Janeiro Editora L men J ris 2006 FERREIRA S rgio de Abreu O princ pio da autonomia privada e a fun o social da empresa In Direito civil atualidades III Princ pios jur dicos no direito privado Coordenadores C sar Fiuza Maria de F tima Freire de S Bruno Torquato de Oliveira Naves Belo Horizonte Del Rey 2009 FERREIRA Waldemar Martins Institui es de direito comercial o estatuto do comerciante 5 ed revista e aumentada S o Paulo Max Limonad Editor de Livros de Direito 1956 v 1 t 1 FIUZA C sar Crise e Interpreta o no Direito Civil da Escola da Exegese s Teorias da Argumenta o In Direito civil atualidades Coordenadores C sar Fiuza Maria de F tima Freire de S Bruno Torquato de Oliveira Naves Belo Horizonte Del Rey 2003 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil parte geral 12 ed S o Paulo Saraiva 2010 v 1 GALUPPO Marcelo Campos O direito civil no contexto da supera o do positivismo jur dico a quest o do sistema In Direito civil atualidades Coordenadores C sar Fiuza Maria de F tima Freire de S Bruno Torquato de Oliveira Naves Belo Horizonte Del Rey 2003 GIACOMIN Rosilene Gomes da Silva A transfer ncia involunt ria de quotas e seus reflexos no exerc cio prec rio dos herdeiros a
174. ld s CBO O Conselho de Etica recomendou por unanimidade o arquivamento de representa o contra filme para TV do McDonald s motivada por queixa de consumidor de S o Paulo Ele considerou que a apresenta o nas pe as publicit rias dos ingredientes do lanche n o corresponde realidade Os conselheiros acolheram os argumentos da defesa de que os ingredientes est o todos presentes sendo mostrados de forma l dica ao longo do filme Dessa maneira a oferta vincular perfeitamente ao consumidor sabedor que da exist ncia do uso e costume da aplica o dessa t cnica de exagero aos an ncios publicit rios no sentido de buscar real ar as caracter sticas dos produtos e servi os colocados no mercado Relativamente aos slogans e letterings veja se uma s rie de exemplos veiculados na m dia nacional na atualidade nos quais est presente a t cnica do puffing ou seja nos quais h emprego do dolus bonus Sab o em p Minuano Rende tanto que parece m gica Classificados Hoje em Dia Vende tudo e vende r pido Nova Samsung Smart TV Todos os seus sonhos cabem aqui Paper Mate Escreve t o gostoso que se tornou a caneta mais a Dispon veis em lt http www conar org br html decisoes e casos 2003 mar htm gt acesso em 17 de abril de 2012 s6 Dispon vel em lt http www conar org br html decisoes_e_casos 2011_novembro htm gt acesso em 17 de abril de 2012 136 roub
175. lidade de publicidade bem como do ve culo a que a mesma se destina para divulga o deve estar tamb m acertado o conte do da mensagem publicit ria de modo a possibilitar assim a sua execu o pr tica Desse modo apenas depois da cria o e respectiva produ o a mensagem publicit ria poder ser executada 4 7 A t cnica publicit ria 4 7 1 Mix de marketing 78 sabido que o marketing e a publicidade representam mecanismos essenciais sobreviv ncia das empresas contempor neas n o s atrav s do fomento das vendas de produtos e servi os mas na pr pria defini o dos nichos de atua o do mercado e identifica o do respectivo p blico alvo Assim sendo para se atingir os fins a que o marketing e a publicidade se prestam os profissionais respons veis pela sua elabora o fazem uso de algumas t cnicas Nesse sentido veja se Com base em consistentes estudos sobre o consumidor valores podem ser gerados a partir de um conjunto de ferramentas de marketing que s o organizadas em quatro grupos os quais formam o que conhecido como mix de marketing Com o seu entendimento e utiliza o adaptados s necessidades identificadas junto ao target poss vel desenvolver a oferta e a imagem da empresa para ocupar um lugar destacado na mente do consumidor SANT ANNA ROCHA J NIOR e GARCIA 2009 p 73 A respeito dos quatro grupos de ferramentas que formam o mix de marketing os mesmos au
176. lo Relativamente ao dolo os romanos o dividiam em dolus malus e dolus bonus ou seja dolo mau e dolo bom respectivamente Veja se o que leciona Cretella J nior Dolo que os romanos dividem em mau e bom dolus malus dolus bonus no edito do pretor todo ato ou opera o fraudulenta que se destina a induzir algu m a erro levando o a contratar O dolus contrap e se bona fides A actio doli subsidi ria ou seja s se invoca quando n o existe outro meio de prote o al m disso o dolo s pode ser atacado quando prov m daquele contra quem se age O pretor Aqu lio Galo deu ao dolo o car ter de delito e o sancionou por uma a o exceptio doli bem como por uma restitutio in integrum CRETELLA J NIOR 1991 p 258 259 Acerca do dolus malus o referido autor continua a ensinar Dolo dolus malus ou dolus toda maquina o fraudulenta que ocultando ou falseando a realidade leva algu m a erro ao praticar um ato material ou jur dico Dolo pois o emprego de artimanhas de m f que acarretam dano para a v tima C cero definia o dolo como um ato de embuste o fato de simular uma coisa quando se faz outra Cum esset aliud simulatum aliud actum Os jurisconsultos da poca cl ssica ampliam a defini o ciceroniana considerando que o dolo pode ocorrer sem simula o Assim Labe o define o dolo como toda ast cia estratagema maquina o destinada a lograr enganar ou iludir o
177. m qualidade dos servi os Os conselheiros acolheram ainda por maioria voto complementar aceitando a exclus o da GVT do processo Ainda se tratando da publicidade comparativa irregular Oral B Pr Sa de Campanha em TV merchandising e ponto de venda do creme dental Oral B Pr Sa de fabricado pela P amp G atraiu queixa da concorrente Colgate Palmolive que considera que se trata de propaganda comparativa irregular Segundo a den ncia h confronto direto entre Oral B e Colgate Total 12 l der do segmento que ainda que n o tenha a sua marca citada seria representado em diferentes momentos da campanha pelo uso das cores branca e vermelha as mesmas da sua embalagem A Colgate menciona que as pe as publicit rias destacam apenas dois dos benef cios considerados favor veis a Oral B num total de sete enquanto Colgate Total 12 oferece doze benef cios Considera por fim que h denegrimento sua imagem quando uma embalagem de dentifr cio branca e vermelha jogada fora A P amp G nega a den ncia considerando as compara es justas objetivas e comprovadas Afirma que a defini o dos benef cios que quer destacar de sua livre escolha Reuni o de concilia o entre as partes n o chegou a bom termo O Conselho de tica deliberou em primeira inst ncia sobre tr s aspectos a a men o marca l der b a cena em que o produto com embalagem branca e 2 vermelha jogado fora e c conclus o de
178. m tela n o se verifica a presen a de mero exagero ou enaltecimento de caracter sticas do produto comercializado n o constituindo hip tese de dolus bonus que ser objeto de an lise do pr ximo cap tulo mas sim verdadeira forma de publicidade enganosa na qual informa o essencial e preponderante acerca do produto deixou de ser passada ao consumidor Eis a n tido exemplo de Informa o Distorcida ainda que por omiss o Tamb m em in meras ocasi es o CONAR se manifestou a respeito da publicidade distorcida Vejam se alguns desses exemplos Claro Promo o Fala Mais Brasil por chamada A Tim protesta contra a o de merchandising da sua concorrente Claro exibida na Rede Record com a participa o do apresentador Rodrigo Faro Na a o ele enfatiza a possibilidade de gra as promo o Fala Mais Brasil falar ao celular sem parar com outros assinantes da operadora por R 0 25 entre outros benef cios Para a Tim h enganosidade na oferta pois h limites promo o que n o s o adequadamente mostrados na a o Foi recomendada susta o liminar pelo relator enquanto aguardava pela defesa Nesta a Claro informa que voluntariamente providenciou a altera o de forma a tornar mais vis vel o lettering que informa sobre limites da oferta O relator recomendou a altera o Sob seu ponto de vista a informa o de limite do tempo de chamadas relevante e deveria estar
179. mordendo um pincel ainda sujo de tinta Para os consumidores configura se situa o inadequada e que implica risco para os modelos O cat logo divulga produtos e ofertas para o Dia das Crian as Segundo a defesa enviada pelo anunciante a campanha visa mostrar a espontaneidade das crian as Alega ainda que o an ncio dirigido a adultos A relatora prop s a altera o voto aceito por unanimidade de forma que o anunciante use material fotogr fico que n o possa p r em risco a seguran a das crian as Em igual sentido veja se Cerveja Proibida Pe as de m dia exterior no Recife op em a frase que preconiza modera o no consumo segundo os termos do C digo Brasileiro de Autorregulamenta o Publicit ria afirma o Viva sem modera o Para a Primo Schincariol autora da den ncia a campanha da Cerveja Proibida faz piadinha com algo s rio Houve medida liminar de susta o contra a campanha A Cia Brasileira de Bebidas Premium n o enviou defesa ao Conar Por unanimidade o Conselho de tica deliberou por manter a susta o seguindo voto do relator Ainda relativamente publicidade abusiva For Her Lingeries Presenteie sua secret ria Consumidora de S o Bernardo do Campo SP protesta contra e mail marketing da For Her Lingeries com o t tulo Presenteie sua secret ria por toda sua dedica o compet ncia e profissionalismo ilustrado com foto de mod
180. mportantes opera es comercias vendas comerciais contas correntes seguros terrestres Inobstante o C digo Comercial de 1807 influenciou diretamente muitos outros diplomas legais entre os quais pode se elencar o C digo Espanhol de 1829 o C digo Portugu s de 1833 o C digo Italiano de 1865 e at mesmo o C digo Comercial Brasileiro de 1850 Importante ressaltar a li o de Bulgarelli a respeito do C digo Comercial Napole nico Veja se Baseado nas ideias de liberdade o c digo de 1807 adotou a chamada tend ncia objetiva do direito comercial ou seja n o mais o considerando como o direito dos comerciantes crit rio subjetivo corporativista mas o direito pr prio dos atos de com rcio enumerados pela lei crit rio objetivo N o obstante os estudos posteriores apontarem que essa transmuda o verificada no C digo Comercial de 1807 do crit rio subjetivo para o objetivo n o tenha sido pura a verdade que ensejou uma verdadeira reviravolta nas concep es at ent o existentes permitindo a amplia o de mat ria comercial que passou a alcan ar a ind stria e outras atividades econ micas BULGARELLI 1991 p 36 Grifo nosso Ainda amparados pela revolu o cient fica do s culo XVII no in cio do s culo XIX iniciou se a defesa do ideal de total desvincula o entre economia e pol tica sob o argumento de que aquela era na verdade regida por leis naturais s quais os governantes de
181. nda cl ssica a campanha da Ford nos Estados Unidos durante a Segunda Guerra Mundial Como a empresa n o estava fabricando autom veis pois sua produ o voltara se para o esfor o de uma guerra prolongada a marca estava correndo o risco de ser esquecida pelo futuro consumidor Lan ou se ent o uma campanha rigorosamente institucional sob o t tulo e tema de H um Ford em seu futuro um exemplo cl ssico de institucional pura porque sequer havia o produto para vender Ningu m poderia comprar um autom vel Ford que n o estava no mercado CABRAL 1977 p 89 J a publicidade promocional a publicidade do produto ou do servi o com resultados esperados para curto espa o de tempo Poder ser publicidade para a demanda prim ria e publicidade para demanda seletiva A primeira tamb m conhecida por pioneira de acordo com Herman e Benjamin 201 p 325 mais til quando da introdu o de um novo produto no mercado A segunda tamb m chamada de competitiva anuncia determinado produto ou servi o em detrimento de outros j existentes no mercado Relativamente publicidade chamada de publicidade para demanda seletiva ou publicidade competitiva tem se que o p blico alvo de determinada mensagem publicit ria denominado de target prim rio Consumidores com perfis diferentes daquele eleito como destinat rio primevo da comunica o tamb m podem vir a adquirir o produto ou servi o objeto
182. ndial das rela es humanas em rela es de mercadoria rela es entre coisas a serem utilizadas 21 mundo antigo ao mundo moderno quando elementos essenciais da antiguidade passaram a ser transformados Assim sendo a filosofia e a racionalidade paulatinamente v o se sobrepondo religi o e s tradi es Ao mesmo tempo observa se o advento das religi es monote stas em detrimento do saber mitol gico Nesse sentido leciona F bio Konder Comparato o chamado per odo axial ou seja a fase hist rica que vai nuclearmente do s culo VIII at o s culo II a C representou o grande divisor de guas entre o mundo antigo e o mundo moderno ao gerar mudan as radicais no ide rio nas institui es e na finalidade da organiza o pol tica fase de transi o rumo ao mundo moderno admitindo se que este teve in cio logo ap s o outono da Idade M dia europ ia isto por volta da segunda metade do s culo XV COMPARATO 2006 p 47 Ainda a partir desse mesmo per odo hist rico verifica se n tida tend ncia de aproxima o entre povos de diferentes agrupamentos locais atrav s da pr tica das rela es de com rcio e da difus o de m todos t cnicos circunst ncia comumente contr ria quela observada na antiguidade na qual povos diversos cada qual com sua cultura pr pria local viviam quase exclusivamente em constante guerra uns com os outros A filosofia atrav s do universalismo
183. ngenheiro Thomas Edison obteve uma patente para a explora o do telefone A primeira transmiss o de uma mensagem telef nica internacional ocorreu em 1887 entre Paris e Bruxelas Tr s anos ap s foi poss vel estabelecer uma primeira comunica o entre Paris e Londres Al m disso nos ltimos anos do s culo inventou se a t cnica de proje o cinematogr fica que iria constituir se num dos mais eficientes meios de difus o cultural e de propaganda COMPARATO 2006 p 418 35 Paralelamente outro fato marcante poca foi a transfer ncia de m o de obra de um continente para outro atrav s do not vel fluxo de emigra es de trabalhadores provenientes sobretudo da Europa com destino s Am ricas Com isso p de se verificar o aumento do sal rio m dio aquele tempo no continente europeu e a respectiva queda do mesmo no continente americano Ainda as guerras foram outro fen meno que em muito contribu ram para o desenvolvimento do capitalismo sendo certo que a primeira globaliza o capitalista foi marcada pelo surgimento de novas col nias nos continentes africano e asi tico A partir da segunda metade do s culo XIX com efeito o xito b lico tornou se sempre mais dependente do progresso t cnico na produ o industrial de armamentos muni es e ve culos de combate Desde 1861 e 1866 quando surgiram respectivamente a metralhadora e a dinamite as inven es para fins b licos multiplicaram se de modo
184. nifica o que se d por constitui o e registro art 45 CC deve mesmo lhe ser assegurado os direitos da personalidade que possam ter suporte f tico nos elementos que ela possa satisfazer Se h autores refrat rios extens o dos direitos da personalidade s pessoas jur dicas restringindo os s pessoas humanas mormente os direitos fundamentais constatamos que isso n o tem suporte na legisla o brasileira cf art 52 do CC sendo que tal discrimina o n o se conjuga nem mesmo com a Constitui o da Rep blica que assegura a todos o Princ pio da Igualdade cf caput do art 5 da CR 1988 aqui compreendido evidentemente no sentido material ou seja pelo suporte f tico jur dico que autorize sua implementa o Da mesma maneira a doutrina e a jurisprud ncia inclusive do Superior Tribunal de Justi a v m revelando a possibilidade de se estender s pessoas jur dicas os direitos da personalidade inclusive alguns que at recentemente se questionava se eram exclusivos da pessoa humana como por exemplo a honra objetiva Para tanto aquela Corte editou a S mula n 227 que reconhece a possibilidade de a pessoa jur dica sofrer danos morais exatamente por viola o sua honra objetiva Diante do exposto pode se afirmar em conclus o a aplicabilidade dos direitos da personalidade e mesmo dos direitos fundamentais a todas as pessoas inclusive s jur dicas segundo a sua natureza e seu suporte
185. nizar sua distribui o O marketing deve estar integrado com as outras fun es administrativas da empresa SANT ANNA ROCHA J NIOR e GARCIA 2009 p 23 Os referidos autores ainda atentam para a necessidade de elabora o do chamado plano de marketing sen o veja se O plano de marketing a programa o das v rias atividades destinadas a estudar compreender e atender um mercado e precisa ser preparado com criatividade e sistematicamente O plano deve conter uma pesquisa de mercado a an lise do produto seu pre o pol tica de propaganda e de promo o de vendas e os meios de distribui o sele o de vendedores sistemas de vendas e controle das atividades O plano deve possuir um or amento criterioso elaborado nas propor es que o tornem mais efetivo e rigorosamente obedecido SANT ANNA ROCHA J NIOR e GARCIA 2009 p 23 Pelo acima exposto pode se constatar a import ncia do marketing para a empresa sendo o mesmo fundamental inclusive para a organiza o e destina o de sua produ o mercadol gica Na pr tica os termos marketing e publicidade s o comumente usados como tendo o mesmo significado No entanto o que se verifica que tais termos n o s o sin nimos Ao rev s o marketing abrange n o somente a publicidade mas tamb m outras formas promocionais ou seja a publicidade a forma mais t pica de manifesta o do marketing n o sendo entretanto a nica Nesse sentido
186. no de recupera o viabilizando sobretudo a recupera o do pr prio cr dito ainda que de forma parcial Os t tulos de cr dito passaram a ser mat ria do Direito das Obriga es Relativamente s sociedades n o mais s o divididas em civis ou comercias mas em sociedades empres rias e sociedades simples classificadas segundo o exerc cio ou n o de atividade econ mica disciplinada organizada com o objetivo de lucro Por derradeiro verificou se que a regulamenta o consumerista ficou a cargo de legisla o pr pria o C digo do Consumidor institu do pela Lei n 8 078 90 verdadeiro microssistema de defesa do consumidor 43 3 O MICROSSISTEMA DO C DIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 3 1 O fen meno da descodifica o e o surgimento dos microssistemas jur dicos A partir do S culo XX no Brasil verifica se que a ideia de codifica o foi sendo paulatinamente abandonada diante da percep o f tica de que nenhum C digo poderia abranger todas as normas necess rias regulamenta o de diferentes mat rias Tal percep o se deu em um contexto no qual se verificou a ampla valoriza o dos direitos sociais como forma de concretiza o da chamada justi a distributiva ou tamb m justi a social Sobre tal per odo assim se manifesta o Prof Rodolpho Barreto Sampaio J nior a forma o hist rica do Direito Civil brasileiro demonstra que a imposi o de direitos sociais a uma sociedade politicament
187. nterior e conter sempre que necess rio advert ncia sobre os malef cios decorrentes de seu uso Ainda nos dizeres de Paulo Jorge Scartezzini Guimar es relevante observar que A publicidade est diretamente ligada atividade empresarial e comercial e em consequ ncia concorr ncia do mercado motivo pelo qual sua regulamenta o nasce na prote o a esse fen meno mercadol gico GUIMARAES 2007 p 89 O art 221 da CF estabelece os princ pios que devem reger a produ o e a programa o das emissoras de r dio e televis o 28 A esse respeito Lei n 9 294 de 15 de julho de 1996 que disp e sobre restri es ao uso e publicidade de produtos fum genos bebidas alco licas medicamentos terapias e defensivos agr colas NUNES 2010 p 487 89 Assim sendo na falta de legisla o pr pria algumas das normas inseridas no C digo de Defesa do Consumidor v o disciplinar diretamente a publicidade Veja se pois o artigo 36 da Lei n 8 078 90 C digo de Defesa do Consumidor Art 36 A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor f cil e imediatamente a identifique como tal Par grafo Unico O fornecedor na publicidade de seus produtos ou servi os manter em seu poder para informa o dos leg timos interessados os dados f ticos t cnicos e cient ficos que d o sustenta o mensagem Grifo nosso Dessa forma ainda relativamente ao C digo de Defesa do
188. o do direito positivo Desaparecendo essas fun es prestantes os c digos tornaram se obsoletos e constituem bices ao desenvolvimento do direito civil Com efeito a incompatibilidade do C digo Civil com a ideologia constitucionalmente estabelecida n o recomenda sua continuidade A complexidade da vida contempor nea entretanto n o condiz com a rigidez de suas regras sendo exigente de minicodifica es multidisciplinares congregando temas interdependentes que n o conseguem estar subordinados ao exclusivo campo do direito civil S o dessa natureza os novos direitos como o direito do consumidor o direito do meio ambiente o direito da crian a e do adolescente Proliferaram as legisla es sobre rela es originariamente civis caracterizadas pela multidisciplinaridade rompendo a peculiar concentra o legal de mat rias comuns e de mesma natureza dos c digos Nelas ocorre o oposto a conjun o de v rios ramos do direito no mesmo diploma legal para disciplinar mat ria espec fica n o se podendo integrar a determinado c digo monotem tico Utilizam se instrumentos legais mais din micos mais leves e menos cristalizados que os c digos embora s vezes sejam denominados c digos em homenagem tradi o a exemplo do c digo do consumidor dotados de natureza multidisciplinar A variedade de problemas que envolve o trato legal dessas mat rias n o pode estar subsumida nas codifica es tra
189. o Brasil como alhures dos valores que presidem a iniciativa econ mica privada a fam lia a propriedade e demais institutos do direito civil inserindo se na ordem p blica constitucional TEPEDINO 2003 p 119 120 Grifo nosso Ainda tem se que segundo Tepedino 2003 p 125 a cultura jur dica da p s modernidade possui quatro caracter sticas centrais a saber o pluralismo a comunica o a narrativa e o revivel dos direitos humanos esp cie de retorno aos sentimentos Nos dizeres do mencionado autor A comunica o e o pluralismo falam por si ineg vel a rapidez e a efici ncia das comunica es interferindo diretamente nos modelos e disciplinas contratuais Igualmente o pluralismo de fontes legislativas intensificado pela produ o sempre crescente de normas supranacionais Com rela o ao retorno aos sentimentos identifica se com efeito no direito contempor neo uma especial aten o para com os direitos humanos e no caso do nosso direito civil para com a repersonaliza o quase como uma forma de rea o impessoalidade e massifica o ditadas pelas leis de mercado na onda da globaliza o TEPEDINO 2003 p 125 39 Necess rio ainda observar que a empresa passa a apresentar se como realidade f tica fen meno econ mico e n o somente como figura abstrata ou jur dica de modo que o pr prio sentido que se d mesma conferido a partir
190. o Sampaio Jr Orientador Prof Dr Examinador Prof Dr Examinador Prof Dr Suplente Nova Lima 31 de maio de 2012 Alameda da Serra 61 Bairro Vila da Serra Nova Lima Cep 34000 000 Minas Gerais Brasil Tel fax 31 3289 1900 Para meus pais Ruy in memorian e Gl ria pelo exemplo de for a e coragem que sempre me transmitiram para meu irm o Luiz Fernando pelo apoio incondicional e para meu filho Raphael doce presen a em minha vida presente de Deus que impulsiona meu caminhar na tentativa de ser a cada dia algu m melhor AGRADECIMENTOS O meu especial agradecimento ao Professor orientador Doutor Rodolpho Barreto Sampaio Junior pela generosidade no compartilhamento de sua sabedoria e conhecimentos ao longo de minha trajet ria como estudante de Direito e sobretudo na orienta o e revis o desta disserta o tornando a melhor Aos demais professores do mestrado minha eterna gratid o pelos preciosos ensinamentos que me foram ministrados proporcionando com toda certeza meu aperfei oamento profissional Minha gratid o tamb m aos colegas de mestrado pela conviv ncia sendo certo que verdadeiras amizades foram constitu das Aos meus parentes e amigos meu agradecimento pelo incentivo apoio e carinho que sempre pautaram nosso conv vio principalmente ao longo destes dois anos de dedica o ao mestrado quando nem sempre pude estar por perto Agrade o ainda
191. o assunto devem vir das pesquisas dos clientes dos vendedores dos revendedores do mercado dos ve culos e de outras fontes poss veis b Defini o preciso determinar os objetivos a serem alcan ados Fixar as metas a serem atingidas c Criatividade Um determinado est mulo produz uma ideia um outro ou uma combina o de est mulos pode produzir outras ideias e assim sucessivamente O processo criativo busca estabelecer essencialmente essa associa o de duas ou mais impress es antigas para produzir uma ideia nova O processo de associa o de ideias comp e se basicamente de imagina o e mem ria d Brainstorm Todas as ideias que surgirem ser o anotadas quaisquer que sejam elas mas nunca julgadas na mesma hora e Sele o relacione as ideias Defina as E depois considere cada uma delas V selecionando aquelas que se enquadrem melhor nos objetivos que tenham mais imagina o mais originalidade enfim as que sejam realmente criativas A ideia escolhida deve concentrar os argumentos de venda 1 proporcionar maior satisfa o ao consumidor 2 os competidores n o devem ter uma igual ou t lo em menor grau 3 n o pode ter sido explorada em an ncios anteriores 4 deve ser ligada a uma necessidade ou um desejo do consumidor alvo f Interpreta o agora chegou o momento de procurar a melhor forma de comunicar a ideia Elabore a ideia Refin
192. o do produto ou servi o objeto do an ncio publicit rio n o sendo admitidas quaisquer informa es subentendidas que possam induzir o consumidor a erro Nesse sentido veja se o teor da decis o do CONAR abaixo transcrita Vivo Sempre A TIM considera que filme para TV da Vivo n o claro na apresenta o dos pre os efetivamente praticados Faltaria informar de maneira mais expl cita a necessidade de pagamento de taxa de ades o e recargas peri dicas Desta maneira o consumidor teria de pagar R 1 46 por minuto de liga o em vez de R 0 05 anunciados O relator prop s a susta o liminar do filme enquanto aguardava pela defesa da Vivo Em sua defesa a empresa de telefonia lembra que h men o no filme necessidade de se consultar o regulamento da promo o dispon vel no site e nos pontos de venda Informa tamb m que no telefone disponibilizado para ades o promo o h mensagem detalhada com todos os contornos da oferta O relator prop s a altera o do filme por considerar que o anunciante n o pode seduzir os consumidores com ofertas tentadoras para depois obrig los a descobrir em sites e regulamentos que vai ter de pagar alguns extras Para ele divulgar o pre o de R 0 05 por minuto de liga o tem um poder de sedu o muito grande Mais do que nunca preciso pelo menos mencionar taxa de ades o e o valor de recarga v lida por tantos dias de forma clara e sem subterf gios
193. o mesmo artigo a nulidade de uma cl usula abusiva n o invalida o contrato a n o ser quando a partir da supress o dessa mesma cl usula abusiva decorra nus excessivo a qualquer das partes Assim sendo verifica se que do princ pio da n o abusividade decorre outro princ pio a saber o da conserva o dos contratos segundo o qual os contratos devem preferencialmente prevalecer devendo ser feito pelas partes necess rio esfor o de integra o das cl usulas contratuais mas desde que disso n o decorra onerosidade excessiva a nenhum dos contratantes Dessa assertiva pode se verificar que outro princ pio geral do CDC o da revis o das cl usulas contr rias que por sua vez prev a possibilidade de modifica o ou de revis o das cl usulas de um contrato consumerista na pend ncia da ocorr ncia de fatos supervenientes que acarretem onerosidade excessiva s partes ou despropor o entre as presta es convencionadas 51 3 2 3 2 Princ pio da Vulnerabilidade e Princ pio da Hipossufici ncia A vulnerabilidade geral e alcan a a todos os consumidores A hipossufici ncia por sua vez abra a t o somente alguns consumidores em situa es espec ficas Ainda tem se que nem todo consumidor vulner vel hipossuficiente mas todo consumidor hipossuficiente vulner vel Dessas afirma es se conclui que hipossuficiente termo afeto ao direito processual enquanto que vulnerabilidade concei
194. o seu autor a indenizar os preju zos que porventura tiver causado com seu comportamento astucioso GON ALVES 2010 p 414 Importante ainda salientar que Para que possa servir de causa anulat ria do neg cio jur dico o dolo tal como o erro deve ser principal essencial caracterizando se como aquele que funciona como elemento necess rio pra a realiza o do neg cio ou seja como sua causa determinante motivo que conduziu fundamentalmente pr tica do ato negocial Vale dizer sem o dolo a parte n o realizaria o neg cio sendo ele essencial sua celebra o preciso que o dolo tenha sido a for a propulsora da declara o de vontade viciada Se entretanto a parte realizaria o neg cio com ou sem o dolo tem se ent o o dolo acidental incidental ou dolus incidens que n o serve para a anula o do neg cio apenas obrigando satisfa o das perdas e danos por conta das condi es menos vantajosas estabelecidas no neg cio para o declarante FARIAS e ROSENVALD 2006 p 438 439 Ainda o dolo tamb m se distingue da simula o e da fraude 120 Relativamente simula o tem se que a pessoa lesada n o participa da situa o ou neg cio simulado que por sua vez tem o intuito de fraudar a lei ou de prejudicar terceiros Em contrapartida no caso de dolo o ente lesado participa do neg cio diretamente sendo certo que t o somente a outra parte age de m f ou seja com ci ncia do emb
195. o t tulo acima produzida pela Cidade Propaganda amp Marketing atraiu reclama o formulada pela Oi que considera haver propaganda comparativa irregular e denegrimento de imagem nas pe as 49 Dispon vel em lt http www conar org br html decisoes e casos 2011 dezembro htm gt acesso em 17 de abril de 2012 111 Veiculada em jornais outdoor e redes sociais em Feira de Santana BA a campanha mostra dois pais de santo um deles consegue receber a entidade o outro n o porque seu acesso a internet lento A assinatura da campanha Feira veloz a internet n o Vem logo GVT A empresa de telecomunica o anunciou que em breve passar a atuar no mercado de Feira de Santana Para a Oi o denegrimento refor ado pelo fato de seu servi o de acesso internet ser denominado Velox Houve recomenda o de susta o liminar da campanha at seu julgamento Informada de abertura de processo pelo CONAR a GVT manifestou se negando qualquer envolvimento na campanha Tamb m a ag ncia Cidade manifestou se informando que as pe as foram criadas e veiculadas sobre a sua exclusiva responsabilidade expressando um protesto pelo que considera ser os maus servi os de acesso internet dispon veis no momento em Feira de Santana Submetido ao Conselho de tica o parecer do relator foi acolhido por maioria dos votos Ele recomendou a susta o da campanha dada a inexist ncia de qualquer comprova o da pretensa
196. o um direito profissional CARVALHO DE MENDON A 1953 p 59 Importante ainda salientar que de acordo com Bulgarelli o direito comercial surgiu tanto do poder legislativo das corpora es como da sua atividade judici ria convivendo com o direito comum criado pelos pr prios comerciantes BULGARELLI 1991 p 31 Tal fen meno se deu porque inicialmente a jurisdi o consular dirimia contendas t o somente entre aqueles que eram membros das corpora es Contudo em fase posterior tal jurisdi o foi estendida aos mercadores n o inscritos ou matriculados nas corpora es passando a ter poder normativo inclusive nos neg cios conexos ao com rcio Os usos e costumes juntamente com as decis es judiciais dos tribunais consulares foram sendo sistematizados e reunidos na forma de compila es Para haver o reconhecimento do ent o emergente Direito Comercial faltava s compila es o necess rio car ter cient fico Ainda nos dizeres de Bulgarelli foram sendo elaborados novos institutos desconhecidos do direito comum aos quais era necess rio dar sistematiza o BULGARELLI 1991 p 33 Tal tarefa coube aos juristas italianos que por sua vez trataram de aplicar as teorias do direito romano pr tica do com rcio iniciada a partir das corpora es 2 3 O mundo moderno A partir do S culo XVI a import ncia do com rcio melhor compreendida pelos povos inclusive para fins de desenvol
197. ocosa ou l dica do produto ou servi o objeto da publicidade e portanto n o constitui meio capaz de viciar a manifesta o de vontade do consumidor sendo que n o torna a publicidade il cita por enganosidade e n o se confunde com o recurso ao dolus malus verdadeiro v cio do consentimento capaz de gerar modalidade de publicidade enganosa Constitui pois o recurso ao dolus bonus esp cie de licen a publicit ria que permite que o profissional da publicidade exer a com certa liberdade seu poder de cria o em an ncios de produtos e servi os desde que obviamente tal forma de express o n o se mostre inver dica em par metros objetivos Na pend ncia dessa hip tese estar se diante de 144 modalidade de publicidade enganosa pela utiliza o de dolus malus nada havendo em comum com o emprego de dolus bonus na publicidade empresarial 145 REFER NCIAS AMARAL Francisco O direito civil na p s modernidade In Direito civil atualidades Coordenadores C sar Fiuza Maria de F tima Freire de S Bruno Torquato de Oliveira Naves Belo Horizonte Del Rey 2003 ANDRADE Ronaldo Alves de Curso de direito do consumidor S o Paulo Manole 2006 BITTAR Carlos Alberto Direitos do consumidor C digo de Defesa do Consumidor 4 ed Rio de Janeiro Forense Universit ria 1991 BRASIL C digo brasileiro de autorregulamenta o publicit ria Dispon vel em lt http italo com br portal images stories pdf legis
198. odrigues de Carvalho Maria Leopoldina de Almeida e Sara Cabral Seruya Lisboa Publica es Dom Quixote 1998 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Tend ncias do direito civil no s culo XXI In Direito civil atualidades Coordenadores C sar Fiuza Maria de F tima Freire de S Bruno Torquato de Oliveira Naves Belo Horizonte Del Rey 2003 HUGON Paul Hist ria das doutrinas econ micas 14 ed S o Paulo Atlas 1989 LAS CASAS Alexandre Luzzi e OLIVEIRA Juliana Quintino de Marketing dos novos tempos Marketing interativo a utiliza o de ferramentas e m dias digitais Coordenador Alexandre Luzzi Las Casas S o Paulo Saint Paul Editora 2010 LISBOA Roberto Senise Responsabilidade civil nas rela es de consumo S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2001 L BO Paulo Luiz Netto Direito civil contratos S o Paulo Saraiva 201 Constitucionaliza o do direito civil In Direito civil atualidades Coordenadores C sar Fiuza Maria de F tima Freire de S Bruno Torquato de Oliveira Naves Belo Horizonte Del Rey 2003 A informa o como direito fundamental do consumidor Dispon vel em lt http jus com br revista texto 221 6 a informacao como direito fundamental do consumidor 2 gt Acesso em 28 de fevereiro de 2012 149 L BO Paulo Luiz Netto Deveres gerais de conduta nas obriga es civis Dispon vel em lt http jus com br revista texto 6903 deveres gerais de conduta nas obrigacoes
199. oladamente considerados de dois outros fen menos extraordin rios da poca a primeira revolu o industrial e o nascimento do capitalismo COMPARATO 2006 p 43 44 5 preciso n o esquecer que a revolu o agr cola medieval n o surgiu de improviso mas foi a consequ ncia de uma profunda altera o no quadro de valores cren as e opini es vigentes no ocaso do imp rio romano do Ocidente gra as expans o do movimento mon stico a toda a Europa ocidental a partir do s culo VI por obra beneditina O preceito fundamental das Regras de S o Bento ora et labora veio pela primeira vez valorizar tica e religiosamente o trabalho manual COMPARATO 2006 p 42 Os historiadores contempor neos sustentam com raz o que a revolu o inventiva industrial do s culo XVIII na Inglaterra foi precedida por um fen meno an logo ente os s culos XII e XIV COMPARATO 2006 p 44 24 Nasce uma nova classe social constitu da pelos comerciantes a burguesia Paralelamente os conflitos entre a nobreza representada pela figura do Imperador e a Igreja representada pela autoridade papal eram crescentes Ainda o poderio econ mico da classe burguesa era cada vez maior sendo certo que a Igreja procurava promover sua reabilita o moral Assim sendo a partir do s culo XII o mencionado isolamento europeu chegou ao fim caracterizado pelo renascimento do com rcio mediterr neo por not vel expans o da
200. om o advento do dinheiro as mercadorias passam a ir de um mercado a outro de modo que a implementa o desses mercados e o interc mbio de produtos entre os mesmos passa a ser uma constante sendo certo que a partir de ent o a atividade mercantil ser marcada por caracter sticas pr prias conforme os diferentes graus de seu desenvolvimento ao longo dos tempos at os dias atuais 2 2 A passagem do mundo antigo ao mundo moderno De acordo com F bio Konder Comparato 2006 p 37 o per odo hist rico compreendido entre o s culo VIII e o s culo Il a C representa a fase hist rica de mudan a do No Posf cio Introdu o Edi o Estadunidense da Obra de Engels 2010 p 280 281 Leacock 1971 afirma que Nos centros urbanos a produ o de mercadorias foi a que primeiro transformou as rela es diretas pessoais e essencialmente cooperativas dentro do grupo em rela es impessoais e altamente competitivas A plena vit ria da produ o de mercadorias orientada ao lucro esperou pelo desenvolvimento do Noroeste da Europa Uma rea atrasada por quase cinco mil nios na qual a combina o de portos e canais e dep sitos relativamente dispon veis de carv o e ferro esperaram os acontecimentos hist ricos que permitiram uma nova e vitoriosa classe mercantil urbana que se expandia em dire o ao norte para compreender todo o potencial explosivo do capitalismo industrial Depois veio a metamorfose em escala mu
201. ometido Assim se se afirmar que o pre o do produto o menor do mundo n o haver vincula o por outro lado se o dito for no sentido de que o pre o o menor do bairro estar a esta afirma o vinculado LOPES s d p 167 168 apud GUIMAR ES 2007 p 128 Claro pois que na primeira hip tese apresentada pela autora supra h utiliza o do dolus bonus atrav s do emprego de puffing Ao rev s na segunda hip tese se a declara o feita for inver dica estar se diante da utiliza o de dolus malus 131 Em posi o contr ria ao puffing manifesta se Ivan Preston alegando que se tal t cnica n o fosse verdadeiramente eficaz na publicidade de produtos e servi os n o seria a mesma utilizada t o intensamente como vem sendo feito pelos publicit rios Veja se em suas palavras experts don t continue using methods that fail Advertisers do not develop techniques to persuade only a few people that s not how mass communication works PRESTON 1996 p 24 apud GUIMAR ES 2007 p 128 Depois da an lise de v rias pesquisas a respeito o referido autor menciona que todas chegaram a iguais conclus es sen o veja se There are no findings that back up the laws position that such claims are automatically rejected by consumers and have no impact on them PRESTON 1996 p 184 apud GUIMAR ES 2007 p 128 Contraditoriamente apesar do mesmo autor citado por Guimar es apresentar se totalment
202. ominado dolo bom em face das novas pr ticas de com rcio e dos princ pios de defesa do consumidor Em contrapartida h tamb m doutrinadores que a partir da vig ncia do C digo de Defesa do Consumidor n o reconhecem mais a possibilidade de exist ncia de dolus bonus Na opini o desses autores o dolus bonus passou a representar modalidade de publicidade RAMIS Diogo Dias O dolo no direito civil Dispon vel em lt http www ambito juridico com br site index php n link revista artigos leitura amp artigo id 6243 gt Acesso em 28 de fevereiro de 2012 58 VENOSA S lvio de Salvo Dolo no direito civil Dispon vel em lt http www leonildo com curso civil32_htm gt Acesso em 28 de fevereiro de 2012 125 il cita posto que enganosa n o podendo pois prosperar nas rela es jur dicas contempor neas Entre tais doutrinadores posiciona se Paulo Luiz Netto L bo segundo o qual in verbis At o advento e consolida o do direito do consumidor a publicidade n o gerava consequ ncias jur dicas a quem dela se utilizasse ou mesmo abusasse Entendia se que era o pre o a pagar ou a ser suportado pela sociedade para o desenvolvimento das atividades econ micas em favor do irrestrito princ pio da livre iniciativa Afirmava se que era um dolus bonus tolerado ou desconsiderado pelo direito pois sua fun o era apenas a de estimular e atrair ao consumo Mas j se disse que a evolu o contempor nea do
203. onsumidores v o at o estabelecimento do anunciante e constatam que o desconto de apenas 20 publicidade enganosa t pica mas a ag ncia n o pode ser responsabilizada note se que a mensagem do an ncio em si n o enganosa a enganosidade surgiu depois no momento real do comparecimento do consumidor loja NUNES 2010 p 544 De igual modo relativamente ao ve culo de propaga o da publicidade h duas exce es que excluem sua responsabiliza o S o elas an ncios que n o sejam ilegais ou enganosos por si mesmos e quando n o for poss vel ao ve culo saber que determinado an ncio enganoso No exemplo acima da mesma forma que a ag ncia n o poder ser responsabilizada pelos danos causados em virtude da enganosidade do an ncio o ve culo tamb m n o poder ser responsabilizado lembrando que a mensagem anunciada n o enganosa mas torna se assim em um segundo momento em virtude do comparecimento do consumidor loja anunciante Acerca da mat ria assim disp e o C digo Brasileiro de Autorregulamenta o Publicit ria em seu artigo 45 115 Art 45 A responsabilidade pela observ ncia das normas de conduta estabelecidas neste C digo cabe ao Anunciante e a sua Ag ncia bem como ao Ve culo ressalvadas no caso deste ltimo as circunst ncias espec ficas que ser o abordadas mais adiante neste Artigo a o Anunciante assumir responsabilidade total por sua publicidade b a Ag n
204. onsumo que surgia Assim o novo C digo foi institu do para atender a essa nova realidade MONTORO 2011 p 480 Ainda nas palavras da Profa Miriam de Abreu Machado e Campos Para ressaltar a import ncia do CDC entre outras revolu es operadas por ele deve ser lembrado que at a promulga o do CDC o Brasil por mais inacredit vel que seja n o contava com qualquer disciplina legal para os arquivos de consumo MACHADO E CAMPOS 2011 p 162 Por conseguinte a partir da edi o do C digo de Defesa do Consumidor atrav s da Lei n 8 078 de ll de setembro de 1990 verifica se o surgimento de ramo aut nomo do Direito Privado a saber o Direito do Consumidor O Direito do Consumidor pois aquele ramo do Direito Privado constitu do pelo conjunto organizado e harm nico de normas e princ pios aptos prote o integral da figura do consumidor Para os autores do Anteprojeto do C digo de Defesa do Consumidor o C digo Brasileiro do Consumidor tem verdadeiro car ter de microssistema jur dico tratando se de lei de cunho inter e multidisciplinar sen o veja se em seus dizeres ao lado de princ pios que lhe s o pr prios no mbito da chamada ci ncia consumerista o C digo Brasileiro do Consumidor relaciona se com outros ramos do Direito Por outro lado reveste se de car ter multidisciplinar eis que cuida de quest es que se acham inseridas nos Direitos Constitucional Civil Penal Processuais
205. or normal j que bastante resistente Verificada a inexist ncia dessa superior qualidade ter amos uma publicidade il cita GUIMARAES 2007 p 130 No entanto tal entendimento n o parece razo vel mas ao contr rio radical em sua conclus o vez que n o pode estar eivada de enganosidade a publicidade que traz criativamente tratores jogando futebol com malas Ora o consumidor m dio por certo saber discernir a ideia publicit ria da realidade bem como que a mesma procura aliar o cumprimento de sua tarefa vender o produto ao entretenimento do espectador atrav s de situa o em todo fantasiosa 129 Tendo o direito alem o como foco observa Paulo Jorge Scartezzini Guimar es que na mesma linha de racioc nio temos o direito franc s e o holand s apenas com a atenuante de n o considerarem violadoras dos direitos as publicidades com exagera es charlatanescas como tamb m certas alega es de car ter geral GUIMAR ES 2007 p 126 127 Veja se o exemplo trazido por Pasqualotto O caso Sansonite transformou se em paradigma Um filme na televis o mostrava uma partida de futebol jogada entre c es buldogues no qual a bola era substitu da por uma sacola de viagem Diversas sacolas foram utilizadas durante a produ o mas o filme induzia a crer que a sacola era sempre a mesma enfatizando a sua resist ncia O tribunal n o viu capacidade de induzimento a erro pois que o consumidor m dio
206. or enganosidade tal como considerada a utiliza o do dolus malus De acordo com Paulo Jorge Scartezzini Guimar es Como em quase tudo que se refere ao direito a quest o tamb m aqui n o pac fica havendo diferentes correntes doutrin rias e jurisprudenciais GUIMAR ES 2007 p 125 O doutrinador Rizzatto Nunes se manifestou a respeito posicionando se em desfavor do puffing quando este puder ser medido objetivamente e ao mesmo tempo n o puder ser regularmente comprovado pelo fornecedor anunciante ou sua ag ncia de publicidade Veja se haver muitos casos em que o puffing ainda que utilizado intencionalmente para atrair o consumidor incauto acaba n o podendo ser capaz de tornar enganoso o an ncio Isso muito comum nos casos dos aspectos subjetivos t picos dos produtos ou servi os quando se diz que o mais gostoso tenha o melhor paladar o melhor sabor o lugar mais aconchegante o mais acolhedor a melhor com dia o filme do ano etc Como tais afirma es dependem de uma avalia o cr tica ou n o subjetiva de cada consumidor fica dif cil sen o imposs vel atribuir de fato a possibilidade da prova da verdade da afirma o Afinal gosto dif cil de discutir Por isso que a doutrina d certo desconto para o exagero Mas se o puffing puder ser medido objetivamente e de fato n o corresponder verdade ser ent o enganoso Assim
207. os algumas vezes ser seletivo pode significar muito para a imagem percebida do produto j que as caracter sticas e os valores do lugar podem ser transferidos para o pr prio produto O mel que est na g ndola do supermercado tem um valor percebido diferente daquele comprado no pr prio api rio ainda que o produto seja igual Mesmo dentro do pr prio ponto de venda o local onde est na prateleira e a forma como est disponibilizado podem significar muito para o consumidor Promo o aqui o sentido da palavra de promover um produto torn lo conhecido e por isso envolve todas as atividades de comunica o nesse campo que o publicit rio se sente vontade para agir utilizando os diversos formatos e m todos por exemplo promo o de vendas envolve todo tipo de concursos jogos sorteios cuponagem e premia es organiza o e participa o em feiras e exposi es distribui o de amostras e demonstra es al m de descontos tempor rios 79 rela es p blicas desenvolvimento de kits para a imprensa ou para outros l deres de opini o organiza o de palestras semin rios e cursos publica o de comunica o interna da empresa em jornais folhetos ou e mails e participa o em patroc nios doa es e relacionamento com comunidades vendas pessoais estrutura o organiza o e desenvolvimento de reuni es ou outros processos de comunica o com o time de vendas m
208. otivador da den ncia o que declara Qual a melhor cerveja do mundo A melhor cerveja do mundo a do boteco da faculdade com mesinha enferrujada depois daquela aula important ssima de do que era aquela aula mesmo A defesa destacou que a pe a apresenta os bons momentos da vida relacionando cada boa lembran a com a cerveja Nesse sentido menciona se que a melhor lembran a da faculdade a dos amigos reunidos e a cerveja saboreada ap s a aula Evidencia aqui que a propaganda alusiva aos bons momentos vividos no passado o que explica a impossibilidade de se lembrar de uma aula assistida h anos O Conselho de tica concordou com os argumentos da defesa n o vendo na pe a qualquer infra o ao C digo O arquivamento foi decidido por decis o un nime Grifo nosso No an ncio em comento o pr prio Conselho de tica do CONAR afirma que n o h infra o ao C digo Brasileiro de Autorregulamenta o Publicit ria sendo certo que tal publicidade enquadrada como puffing n o havendo a utiliza o de dolus malus em seu corpo Em conson ncia com o acima argumentado est a decis o do CONAR em representa o realizada pela Schincariol face AMBEV e Dispon vel em lt http www conar org br html decisoes e casos 2005 nov htm gt acesso em 17 de abril de 2012 137 Boa s se for Antarctica A express o Boa s se for Antarctica usada no an ncio em TV gerou p
209. para preven o e tratamento auxiliar da osteoporose Em reuni o de concilia o entre as partes realizada sob media o do CONAR na sede da entidade a anunciante comprometeu se a suspender a campanha Semanas mais tarde a Wyeth informou que o acordo n o estaria sendo cumprido o que foi negado pela Vidfarma fabricante do Calcitran B12 considerando que o material de campanha fora alterado Diante da pol mica o relator do processo prop s que ele fosse levado a julgamento pelo Conselho de tica Neste prop s a altera o das a es de merchandising de forma a corrigir as alega es da den ncia devendo ser conformadas aos estritos limites do que consta na bula do medicamento Seu voto foi aceito por unanimidade 38 39 Dispon vel em lt http www conar org br html decisoes e casos 2011 novembro htm gt acesso em 17 de abril de 2012 Dispon vel em lt http www conar org br html decisoes e casos 2011 novembro htm gt acesso em 17 de abril de 2012 103 P de se verificar conforme o exposto que a publicidade do medicamento Calcitran B12 enganosa em toda a sua extens o n o havendo pois veicula o de nenhuma informa o ver dica no tocante ao produto mas ao contr rio a atribui o ao mesmo de caracter sticas e faculdades totalmente inexistentes 5 6 3 O chamariz Trata se de uma forma de enganar o consumidor atraindo o para o estabelecimento comercial ou levando o a
210. por exemplo se o an ncio diz que aquela a pilha que mais dura tem de poder provar Se o isqueiro que acende mais vezes tamb m Se o carro mais econ mico da categoria da mesma forma etc NUNES 2010 p 535 z Contudo o que se observa que quando o exagero publicit rio necessita de comprova o t cnica ou cient fica e esta se mostra inexistente falha ou inver dica n o se est a falar de puffing mas sim do emprego de dolus malus na comunica o publicit ria 127 Veja como se manifesta Juliana Zanuzzo dos Santos Puffing ou puffery s o palavras sin nimas que significam o exagero praticado em an ncios de publicidade Est o diretamente ligadas ao dolus bonus t cnica utilizada nas rela es de consumo para valorizar excessivamente as qualidades do produto ofertado Trata se de ju zo de valor atribu do de forma exagerada ao produto ou servi o anunciado mas que por sua forma l dica jocosa tolerado nas rela es de consumo contempor neas Desse modo o puffing ou puffery n o vincula o fornecedor S o t cnicas em regra l citas que o consumidor conhece e percebe sem obst culos S o exemplos o melhor doce do mundo a tintura mais linda da cidade o carro com o melhor design de todos os tempos Grifo nosso E Por sua vez em oposi o os autores Ant nio Herman e Benjamin colocam se em posi o totalmente contr ria utiliza o do puffing
211. pr ximo Omnis calliditas fallacia machinatio ad circumveniendum fallendum decipiendum alterum adhibita 118 No antigo direito do mesmo modo que a viol ncia o dolo n o era punido Segundo o testemunho de C cero as f rmulas do dolo foram introduzidas pelo pretor Aqu lio Galo seu colega e amigo no ano 66 a C Criando a actio de dolo o dolo ficou sendo considerado um delito A v tima deste tem tamb m a exceptio doli e em alguns casos a restitutio in integrum ob dolum A actio de dolo em princ pio uma a o penal vale por um ano A exceptio dolis Mali invocada para contestar a a o intentada pelo autor do dolo no caso em que um ato tenha sido realizado sob a a o do dolo si dolo factum sit ou de a pr pria a o matizada de dolo neque fiat A restitutio in integrum o terceiro modo de repress o do dolo N o existe sob Justiniano a n o ser em casos rar ssimos exemplo dolo que ocorre num processo porque a a o de dolo no processo extraordin rio comporta o jussus restituendi CRETELLA J NIOR 1991 p 315 316 Assim sendo entre os romanos o dolus bonus n o era tratado como dolo ou seja n o era suficiente para viciar o consentimento de uma das partes contratantes e por conseguinte acarretar a invalidade do contrato Para tanto era necess rio que o dolo fosse mau 6 2 O dolo no ordenamento jur dico nacional Pode se afirmar que dolo a vontade conscientemente dir
212. presentando pois nenhum desest mulo livre concorr ncia e livre iniciativa no mercado consumerista mas ao contr rio significando verdadeiro suporte nas rela es comerciais globalizadas que se tornaram predominantes nos tempos atuais Ainda tamb m atrav s do exame dos princ pios fundantes do C digo de Defesa do Consumidor que se pode constatar a magnitude desse diploma legal e a not vel import ncia do mesmo para todo o universo que abrange o fornecimento e o consumo de bens e servi os no Brasil seja do ponto de vista jur dico econ mico ou at mesmo social 62 4 MARKETING E PUBLICIDADE 4 1 Conceitos fundamentais Conceitua se marketing como a interface entre a oferta e a demanda WENTZ e EYRICH 1970 p 2 apud GRINOVER BENJAMIN e FINK et al 2011 p 265 Tamb m entende se por marketing todas as medidas que se destinam a promover a comercializa o de produtos servi os e outras coisas de valor BERNITZ e DRAPER s d p 123 apud GRINOVER BENJAMIN e FINK et al 2011 p 265 Ainda em igual sentido de acordo com Marcelo Kokke Gomes marketing o conjunto de m todos que buscam influenciar a conduta do consumidor no mercado de consumo GOMES 2001 p 141 Ainda marketing pode ser conceituado como execu o por uma empresa de todas as atividades necess rias para criar promover e distribuir produtos que estejam de acordo com a demanda atual e potencial com a sua cap
213. propiciado pela raz o passa a criticar a religi o tradicional principalmente a partir do reconhecimento da exist ncia de uma justi a comum aos homens O monote smo por sua vez acaba por introduzir um crit rio absoluto para o Julgamento dos homens no qual o Deus nico a fonte leg tima e exclusiva do direito e da Justi a Paralelamente d se o aparecimento de empreendimentos industriais na Gr cia e em Roma por volta do s culo VI a C bem como uma caracter stica predominante na antiguidade come a a ser modificada a saber a atividade mercantil come a a ser tratada com menos desprezo Acerca desse sentimento de desprezo at ent o existente em rela o ao com rcio e por extens o relativamente figura do comerciante acrescentou Comparato Um ltimo aspecto vivamente contrastante da civiliza o antiga com a moderna sobretudo nos tempos atuais de hegemonia mundial do esp rito capitalista a profunda desconsidera o que os antigos sempre votaram queles que se dedicavam ao com rcio atividade considerada indigna de um cidad o 22 Em toda a Gr cia a propriedade de im veis rurais e urbanos era reservada exclusivamente aos cidad os Os metecos estrangeiros admitidos a viver na p lis podiam adquirir bens m veis e possuir escravos mas nunca terras ou casas salvo quando recebiam a t tulo excepcional esse direito de aquisi o Aos metecos portanto restavam unicamente como profis
214. que a marca anunciada superior Por maioria de votos deliberou pelo arquivamento dos itens a e c e pela altera o do item b A Colgate Palmolive ingressou com recurso contra a decis o considerando a insuficiente e juntando estudo que provaria que seu produto superior a Oral B Em suas contrarraz es a P amp G contesta o estudo apresentado pela concorrente e destaca estudos trazidos por ela pr pria Levado a julgamento na C mara Especial de Recursos deliberou se por maioria de votos pela manuten o da decis o inicial A Colgate voltou a recorrer da decis o levando a Plen ria do Conselho de tica os argumentos das partes sendo repisados Dessa feita a decis o inicial foi confirmada por unanimidade de votos sendo acrescida a recomenda o de altera o de an ncio em m dia impressa e pack promocional de forma a n o transmitir ao consumidor a impress o de superioridade generalizada de Oral B 50 Dispon vel em lt http www conar org br html decisoes_e_casos 2011_dezembro htm gt acesso em 17 de abril de 2012 Dispon vel em lt http www conar org br html decisoes_e_casos 2011_dezembro htm gt acesso em 17 de abril de 2012 112 De igual maneira est a decis o abaixo identificada Omo Superconcentrado Vanish conforme documentos enviados pela Reckitt Benckiser l der destacado de mercado e a sua embalagem na cor rosa seria facilmente identi
215. r o est tico diferenciado entre as mulheres muito mais relacionado ao status do que sexualidade Uma vez despertada a necessidade e conhecido o objeto que pode satisfaz la acorda dentro do indiv duo o desejo por tal objeto Esse desejo pode contudo n o surgir com suficiente vigor para lev lo a decidir se compra Motivos de ordem moral econ mica ou outros desejos podem refre lo ou levar o indiv duo a adiar a compra Para que essa se concretize preciso ent o que o desejo tenha for a ou por outras palavras preciso que a satisfa o ou vantagem que o indiv duo espera do objeto supere quaisquer outros desejos que porventura sinta Por fim preciso que o indiv duo se decida por um determinado produto ou marca que a seu ver lhe dar maior vantagem ou satisfa o em troca de seu dinheiro SANT ANNA ROCHA J NIOR e GARCIA 2009 p 81 83 Assim sendo a publicidade deve conscientizar o grupo de consumidores acerca de necessidades quando estas n o s o manifestas e deve despertar o desejo desses consumidores ou reafirm lo demonstrando que o objeto ou servi o anunciado pode satisfazer tal desejo ou melhor capaz de satisfaz lo de modo que a satisfa o seja superior sua contrapresta o dinheiro gasto Para tanto Sant Anna Rocha J nior e Garcia 2009 prev em alguns modelos de processos aptos a levar a pessoa ao ato da compra Estados de consci ncia AIDA 82 Baseia se no
216. r n o o teria adquirido Acerca da publicidade enganosa por omiss o o C digo de Defesa do Consumidor disp e Art 37 3 Para efeitos deste C digo a publicidade enganosa por omiss o quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou servi o Relativamente ao voc bulo essencial tem se que n o se trata do que seja imprescind vel ao produto ou servi o mas j do conhecimento do consumidor Trata se ao contr rio de tudo que imprescind vel ao produto ou servi o objeto da publicidade e que n o seja conhecido do consumidor seja porque consiste em uma novidade seja porque contraria o que usualmente ocorre Ainda considerado essencial tudo o que a lei determinar como tal ou seja como conte do obrigat rio do an ncio publicit rio bem como determinada caracter stica que pode vir a influenciar diretamente a vontade do consumidor em adquirir ou n o o produto ou o servi o objeto da publicidade Veja se o exemplo n o omiss o deixar de informar que um autom vel tem dire o que os pneus s o de borracha pois s o dados que apesar de inerentes ao produto e essenciais pra sua utiliza o s o por demais conhecidos pelo mercado e pelo consumidor n o afetando a publicidade s porque n o s o apresentados Mas seria omiss o n o informar que um apartamento vendido com pre o diferenciado bem abaixo do mercado em regi o nobre e novo isto que aca
217. r qualquer consumidor em concreto basta ter sido veiculado Da mesma maneira poss vel detectar um an ncio enganoso sem nem sequer verificar o produto ou o servi o concretamente suficiente que do pr prio texto da imagem do som do an ncio etc se extraia a enganosidade Por exemplo conhecida a enganosidade do an ncio que diz Curso gr tis exceto material did tico Ora o curso n o gr tis O que ocorre que seu pre o cobrado embutido no chamado material did tico NUNES 2010 p 532 533 Tamb m Herman e Benjamin lecionam Trata se como se percebe de ju zo in abstrato e n o in concreto Por isso mesmo n o imprescind vel o depoimento de consumidores no sentido de que foram efetivamente enganados O erro potencial consequ ncia da enganosidade pode estar relacionado com qualquer dado dos produtos ou servi os sua natureza caracter sticas qualidade quantidade propriedades origem ou pre o Mesmo um dado acess rio pode via publicidade ser ressaltado ganhando ent o capacidade para induzir o consumidor em erro GRINOVER BENJAMIN e FINK et al 2011 p 346 Ainda acrescenta Robert Pitofsky Dispon veis em lt http www conar org br html decisoes_e_casos 2011_novembro htm gt acesso em 17 de abril de 2012 98 na caracteriza o da enganosidade n o tem qualquer import ncia a consuma o do dano material O consumidor n o precisa chegar
218. radical racionaliza o do mesmo incompat vel com sua natureza Se de outro modo fosse no caso em tela a pr pria raz o levaria o consumidor destinat rio do an ncio publicit rio a concluir que o personagem que dirige por debaixo da neve n o pode ser um ser humano pass vel de exist ncia assim como n o o o autom vel anunciado 132 2 Assim sendo eis mais um exemplo em que n o utilizado o dolo mau n o configurando pois modalidade de publicidade il cita Noutro turno conclui o autor Paulo Jorge Scartezzini Guimar es que Levando em considera o os novos princ pios constitucionais e infraconstitucionais trazidos pelo C digo de Defesa do Consumidor o puffery falso quando se refira objetivamente ao produto ou servi o veiculado totalmente proibido Assim se o an ncio mencionar claramente ou der a entender mesmo de forma exagerada que seu produto por exemplo o melhor o mais r pido o mais pr ximo o mais saud vel etc e esses fatos n o forem provados estar caracterizada a publicidade il cita o dolus bonus a pequena mentira incompat vel como o nosso atual sistema jur dico que tem como pilastra mestra a boa f afirma es como por exemplo A n 1 O carro nota 10 que de forma indireta significam que o bem ou servi o o melhor ou a cerveja mais consumida do mercado dever o ser verdadeiras apoiadas em pesquisas anteriormente
219. ral n o faz a distin o Assim por exemplo ela fala em propaganda art 220 3 ID propaganda comercial art 22 XXXIX e 4 do art 220 publicidade dos atos processuais art 5 LX publicidade art 37 caput e 1 NUNES 2010 p 484 485 N o obstante a posi o de Rizzatto Nunes e mesmo a nomenclatura utilizada pelo Constituinte de 1988 observa se que o C digo de Defesa do Consumidor regulamenta t o somente a publicidade nada dispondo acerca da propaganda restando claro portanto que o termo propaganda n o deve ser utilizado na mat ria em quest o ao menos no mbito do Direito 4 5 Tipos de publicidade 19 pR n E De acordo com o Novo dicion rio Aur lio da l ngua portuguesa 71 A diferen a segundo Herman e Benjamin 2011 p 325 se d conforme o objetivo da publicidade Desse modo poder ser institucional ou promocional A primeira tamb m chamada de corporativa anuncia a pr pria empresa e n o os produtos dessa empresa sendo que seus objetivos s o alcan ados em prazo mais longo Veja se Institucional a rigor aquela campanha que se destina a institucionalizar a marca Aqui n o existe a preocupa o com a venda do produto em si n o h preocupa o de levar o mercado a comprar tantas unidades do produto A preocupa o com a marca e n o com o modelo S o dif ceis hoje os exemplos de divis es puras nas diferentes formas de propaga
220. reitos inatos do ser humano e a soberania popular v m expressas logo nos primeiros par grafos da Declara o dos Representantes dos Estados Unidos da Am rica reunidos em Congresso Geral datada de 04 de julho de 1776 COMPARATO 2006 p 606 Desta feita o S culo XVIII foi palco de grandes transforma es Sen o veja se em consequ ncia da Revolu o Industrial Inglesa surgiu na economia o liberalismo Contudo o que se observou que tanto a Revolu o Americana como a Revolu o Francesa foram movimentos que se prestaram mais a promover a extin o derradeira da sociedade feudal e ao mesmo tempo fazer aparecer a figura do Estado o Estado quem passa a deter a partir de ent o a concentra o do poder n o obstante a declara o da soberania do povo e das na es Nos dizeres de Giselda Hironaka 10 A Revolu o Francesa marca o fim do antigo regime absolutista e o come o da instaura o dos regimes liberais surge o Estado de Direito BARCELONA Pietro 1996 p 54 apud AMARAL 2003 p 67 Enquanto para os historiadores a palavra iluminismo remete no o de um movimento intelectual ocorrido na Europa do s culo XVIII o s culo das Luzes em que pese o reconhecimento de que se trata de uma generaliza o frente realidade extremamente rica e diversificada de tal objeto para n s hoje o iluminismo reveste se de muitas outras significa es Podemos
221. relho de ar condicionado n o faz barulho Segundo a den ncia no pr prio site h men o ao n vel de ru do do aparelho de 19 decib is A LG defende se alegando que tal n vel t o pequeno que n o pode ser considerado como barulho Em primeira inst ncia por maioria de votos recomendou se a altera o das afirma es O relator prop s que o anunciante seja mais preciso nas suas informa es ao consumidor A LG recorreu da decis o frisando que o n vel de ru do do aparelho informado no an ncio entre outras alega es Mas elas n o convenceram o relator do recurso que prop s manter a decis o inicial voto acolhido por unanimidade Dessa forma fica claro que inverdades ou qualquer tipo de informa o distorcida n o ser o tolerados na publicidade nacional configurando por certo modalidade de publicidade il cita por enganosidade 5 6 5 A ambiguidade 45 Dispon vel em lt http www conar org br html decisoes e casos 2011 novembro htm gt acesso em 17 de abril de 2012 46 Dispon vel em lt http www conar org br html decisoes e casos 2011 novembro htm gt acesso em 17 de abril de 2012 108 Se o an ncio publicit rio faz uso de ambiguidade para confundir o consumidor ser enganoso quando n o puder ser compreendido num dos poss veis sentidos Ou seja se a mensagem amb gua h enganosidade se um dos seus sentidos falso e o outro absolutamente verdadeiro
222. religiosa ou pol tica tal como as de publicidade comercial agem sobre a consci ncia coletiva para refor ar antigas convic es ou inculcar novas COMPARATO 2006 p 25 Por derradeiro o referido autor continua a lecionar Neste turno Nas sociedades contempor neas esse amplo trabalho de propaganda axiol gica faz se primacialmente por interm dio dos grandes ve culos de comunica o coletiva a imprensa o r dio a televis o o cinema a internet todos eles hoje ligados tecnicamente em um sistema global multimedia COMPARATO 2006 p 28 tem se que marketing e publicidade da mesma forma que os ve culos de comunica o coletiva que se prestam sua divulga o est o em constante e necess ria evolu o de modo a procurarem acompanhar a sociedade capitalista na qual est o inseridos ou melhor de maneira a continuarem se mostrando eficazes na tarefa de conduzir essa mesma sociedade nos rumos do consumo de bens e servi os afinal mesmo essa massa consumerista a pr pria raz o de ser de tais t cnicas de fomento do consumo 4 2 Marketing retrospectiva hist rica Acerca de uma retrospectiva hist rica do marketing ensinam os autores da obra Marketing Interativo 66 Marketing est relacionado ao processo de comercializa o e como tal sua origem prov m dos tempos antigos em que o com rcio era praticado de forma muito rudimentar O marketing como t pico de estu
223. rem certas dificuldades em pratic lo Satisfazer desejos e necessidades dos consumidores n o um objetivo f cil e por isso muitas empresas continuaram a ofender enganar e desconsiderar os clientes Algumas delas que foram consideradas as melhores empresas no tocante obten o da satisfa o dos clientes com o passar do tempo perderam se e voltaram a gerar clientes insatisfeitos com suas pr ticas comerciais alegando dificuldades na aplica o pr tica do conceito Muitas empresas procuraram ter uma vis o mais ampla orientando se para o mercado Nesse caso os administradores procuram integrar n o apenas a orienta o para os clientes mas tamb m aos concorrentes e mercados A partir de 1990 os autores divergem da nova orienta o seguindo propostas como marketing de responsabilidade social Acredita se que a proposta de orienta o para o mercado a mais adequada As decis es s o tomadas a partir de uma an lise do ambiente mercadol gico formado por vari veis externas tais como culturais demogr ficas pol tica legisla o ambiente f sico tecnologia economia consumidor concorr ncia sociais conforme os movimentos e as tend ncias ajustam se s control veis para a escolha do caminho para melhor atingir os objetivos Devido a essas constata es adicionadas necessidade de praticar o marketing de servi os com foco no relacionamento o estudo do marketing com
224. rem compat veis com a figura do consumidor na rela o de consumo aplic veis como comando normativo constitucional NUNES 2010 p 67 3 2 3 Os princ pios do c digo de defesa do consumidor 50 A Lei n 8 078 estabelece os chamados princ pios gerais do C digo de Defesa do Consumidor Relativamente a estes princ pios Rizzatto Nunes ensina que S o eles o do protecionismo e do imperativo de ordem p blica e interesse social que permite por exemplo que o magistrado aplique as regras legais ex officio art 1 o da vulnerabilidade art 4 I o da hipossufici ncia art 6 VIII o do equil brio e da boa f objetiva art 4 II o do dever de informar art 6 III o da revis o das cl usulas contr rias art 6 V o da conserva o do contrato art 6 V o da equival ncia art 4 III c c o art 6 II o da transpar ncia art 4 caput e o da solidariedade par grafo nico do art 7 NUNES 2010 p 157 Grifo nosso Veja se pois a an lise individualizada dos principais princ pios norteadores do c digo consumerista 3 2 3 1 Princ pio da n o abusividade Ainda que as cl usulas contratuais sejam todas legais poder haver abusividade no caso concreto Desse modo importante lembrar que cl usulas abusivas s o nulas de pleno direito de acordo com os incisos I a XVI do artigo 51 do CDC No entanto necess rio asseverar que de acordo com o 2 d
225. ro pelo homem e passa poca da civiliza o quando da inven o da escrita alfab tica e respectivo emprego da mesma para fins de registro liter rio H ainda que se observar os avan os industriais ocorridos nesta mesma fase entre os quais pode se destacar o tear e o trabalho com metais fundidos como o cobre e o estanho Ainda da combina o de cobre e estanho surgiu o bronze que passou a servir de mat ria prima para a fabrica o de instrumentos e armas Tal contudo n o representou a substitui o total dos instrumentos e armas de pedra fen meno somente poss vel quando do surgimento e desenvolvimento do ferro Ouro e prata passaram a ser empregados em trabalhos manuais mais precisamente em enfeites e j ias e em breve alcan ariam valor mais elevado do que o cobre e o bronze Relativamente fase superior da Barb rie registra Engels supera todas as anteriores juntas quanto aos progressos da produ o A ela pertencem os gregos da poca her ica as tribos talas de pouco antes da funda o de Roma os germanos de T cito os normandos do tempo dos vikings Antes de mais nada encontramos aqui pela primeira vez o arado de ferro puxado por animais o que torna poss vel lavrar a terra em grande escala a agricultura e produz dentro das condi es ent o existentes um aumento praticamente quase ilimitado dos meios de subsist ncia em rela o com isso tamb m observamos a derrubada dos bosques e sua
226. rotestos da Schincariol que entendeu tratar se de uma compara o il cita atacando a marca e a propaganda do seu produto Nova Schin Houve concess o de liminar enquanto se aguardava pela defesa da AmBev Nesta o anunciante afirmou manter h bastante tempo a assinatura Boa s se for Antarctica e que o an ncio utiliza se do recurso do bom humor sem atacar marca ou reputa o da sua concorrente O relator reviu sua posi o ao conceder a liminar entendendo que as alega es do an ncio apelam para o auto elogio para a jact ncia e votou pelo arquivamento da representa o aceito por unanimidade Grifo nosso Como cedi o o elogio ao pr prio produto que n o cometa publicidade comparativa bem como que n o constitua indu o do consumidor a erro n o cont m dolus malus e portanto n o deve ser considerada modalidade de publicidade enganosa merecendo pois prosperar Ainda observe se o an ncio publicit rio dos Classificados do Jornal da Tarde Jornal da Tarde Classificados do JT Consumidora denuncia via e mail an ncio para TV promovendo os Classificados do Jornal da Tarde onde um homem sofre belisc es tapas e murros na face a ponto de cuspir um dente quebrado tudo para comprovar que n o est sonhando tal a vantagem oferecida pelo jornal para quem nele veicula an ncio classificado Para a consumidora a apresenta o de viol ncia gratuita deseducativa e pode sus
227. rregulamenta o Publicit ria CBAP editado em 05 de maio de 1980 Segundo Paulo Jorge Scartezzini Guimar es Esse conjunto de regras tinha e tem por objetivo manter uma sadia competi o entre os anunciantes proteger os consumidores das publicidades il citas e ainda evitar que o Estado que nem sempre tem conhecimentos t cnicos sobre o assunto tenha um controle absoluto sobre o tema GUIMAR ES 2007 p 93 92 Nesse sentido estabelece o artigo 16 do C digo Brasileiro de Autorregulamenta o Publicit ria Art 16 concebido essencialmente como instrumento de autodisciplina da atividade publicit ria este C digo tamb m destinado ao uso das autoridades e Tribunais como documento de refer ncia e fonte subsidi ria no contexto da legisla o da propaganda e de outras leis decretos portarias normas ou instru es que direta ou indiretamente afetem ou sejam afetadas pelo an ncio Pode se afirmar que na atualidade o C digo Brasileiro de Autorregulamenta o Publicit ria importante e eficaz instrumento na aferi o da enganosidade nos casos concretos no meio publicit rio O mencionado C digo ainda prev as seguintes penalidades administrativas no caso de haver infra o aos seus dispositivos Art 50 Os infratores das normas estabelecidas neste C digo e seus anexos estar o sujeitos s seguintes penalidades a advert ncia b recomenda o de altera o ou corre o do An ncio c
228. s visa promover a liberdade de express o publicit ria e defender as prerrogativas constitucionais da propaganda comercial Quando comprovada a proced ncia de uma den ncia sua responsabilidade recomendar altera o ou suspender a veicula o do an ncio O CONAR n o exerce censura pr via sobre pe as publicit rias j que se ocupa somente do que est sendo ou foi veiculado Lelo O CONAR uma organiza o n o governamental extremamente comprometida com os fins a que se dedica possuindo um alto conceito n o somente frente aos profissionais da publicidade como tamb m junto sociedade O que se observa que em detrimento do Poder Judici rio seja por seu s rio engajamento na quest o seja pela maior celeridade na solu o de pend ncias o mesmo tem sido mais comumente procurado n o s pelos profissionais envolvidos na publicidade como tamb m por parcelas da popula o para que conflitos sejam dirimidos e den ncias sejam apuradas no universo publicit rio 5 4 Publicidade enganosa e publicidade abusiva diferencia o Necess rio distinguir se publicidade enganosa e publicidade abusiva Na publicidade enganosa o engano refere se justamente ao produto ou servi o cuja venda se procura incentivar ou a caracter stica diretamente ligada ao mesmo a saber valor condi es de pagamento ou garantia Em contrapartida na publicidade abusiva o abuso ou abusividade adv m dos efeitos causados pela publici
229. s jur dicos estrangeiros n o limita a regra apenas aos segundos No contrato de consumo negociado o sentido atribu do declara o comum condicionado ao favorecimento do consumidor contratante quando houver d vida de interpreta o L BO 2011 p 190 Assim sendo o princ pio da equidade aquele segundo o qual a interpreta o dos contratos deve ser feita de maneira a equilibrar as contrapresta es de ambas as partes contratantes a fim de se buscar harmonia entre as mesmas evitando se sobrecarregar ou mesmo privilegiar qualquer dessas partes em detrimento da outra Ineg vel pois que o objetivo maior desses princ pios que o objeto contratual seja atingido de forma satisfat ria para ambas as partes fornecedor e consumidor 3 2 3 7 Princ pio da informa o transparente e verdadeira Este princ pio abrange n o somente o dever do fornecedor de informar o consumidor quanto aos produtos e servi os ofertados mas tamb m relativamente transpar ncia e veracidade dessas informa es O dever de informar imputado ao fornecedor que deve observar os requisitos de adequa o sufici ncia e veracidade Os requisitos devem estar interligados A aus ncia de qualquer deles importa descumprimento do dever de informar L BO 2011 p 90 A adequa o se relaciona ao conte do da informa o que por sua vez deve ser claro completo e totalmente compreens vel por parte do consumidor A sufici nci
230. s o o com rcio e o artesanato por isso mesmo atividades consideradas vis embora reconhecidas como necess rias COMPARATO 2006 p 64 Grifo nosso Prossegue o mesmo autor Na opini o dos grandes fil sofos os comerciantes eram pessoas desprez veis Plat o nas Leis livro IV 704 e ss faz um requisit rio severo contra as cidades mar timas onde sempre floresceu o com rcio apontando as como centro de corrup o dos Costumes Para Arist teles a atividade profissional dos artes os e dos comerciantes era ign bil e inimiga da virtude O fil sofo sustentou que a profiss o mercantil justamente depreciada em compara o com a produ o para o pr prio sustento da fam lia porque ela nada tem de natural n o uma produ o ligada natureza como a agricultura sendo o resultado de simples trocas Essa contamina o moral do com rcio era para ele t o grande que a seu ver n o se deveria permitir a instala o de lojas de com rcio na gora a pra a onde se reunia oficialmente o povo para tomar as grandes decis es de interesse p blico COMPARATO 2006 p 64 Em Roma a situa o n o era diferente vez que conforme explica Comparato 2006 p 64 65 o preconceito tamb m afetava as atividades mercantis de modo que seu exerc cio era vedado aos membros aristocr ticos do Senado Ainda a grande extens o territorial do imp rio romano trouxe a necessidade de regula o do com rcio internacional de man
231. s industrial dominada pelo conhecimento cient fico e pela riqueza de informa es marcada pelo pluralismo e por elevado grau de complexidade pela revolu o da t cnica pela mundializa o da economia e pela massifica o dos meios de comunica o AMARAL 2003 p 73 O excesso da capacidade de produ o existente poca trouxe a necessidade do recurso publicidade comercial A partir de 1998 o mundo capitalista entrou na fase cr tica em que os gastos com publicidade e propaganda aumentam ano a ano em ritmo maior do que o crescimento da produ o mundial COMPARATO 2006 p 424 Paralelamente a teoria da empresa introduzida ainda na primeira metade do S culo XX pelo C digo Civil italiano como uma nova concep o empresarial passou a influenciar diretamente a legisla o nacional acabando por propiciar a necessidade de unifica o das atividades empresariais caracterizada por n o mais haver distin o entre Direito Civil e Direito Comercial Em outras palavras no Brasil n o mais existiriam divis es entre atos civis ou atos mercantis prevalecendo o modo como a atividade econ mica realizada Nesse sentido o agente do com rcio deixou de ser a figura do comerciante para ser a pr pria empresa comercial Em igual sentido o foco da teoria da empresa encontra se na pr pria empresa e n o na classifica o do ato econ mico que a origina Assim sendo no Brasil tal fen meno se deu formalmente atrav s d
232. s se sentiram atra dos por interesses comuns reuniram se em corpora es vastas e organizadas sujeitas a rigorosa disciplina em que residia o segredo de sua for a Tornaram se poderosas Investiram se do direito de regular por si mesmas seu interesse pr prio e de seus componentes Passaram assim a exercitar poderes que eram normalmente do Estado Presidiam por via de seus oficiais s feiras e mercados organizando os e neles mantendo a ordem Protegiam seus membros no estrangeiro Prestavam assist ncia religiosa e caritativa Tinham patrim nio e arca suprida com as contribui es dos s cios Taxas Impostos Ped gios Donativos Multas Rendas dos seus bens dominiais Eram a bem dizer organismos estatais tanto se imiscu am no privado como no p blico FERREIRA 1956 p 30 31 Ao fim do bloqueio promovido pelos povos mu ulmanos e com a retomada do com rcio no Mediterr neo tais associa es de comerciantes passam a ser de fundamental import ncia para o surgimento de um novo sistema econ mico desta feita mais aberto vez que a as cidades se tornaram centros de produ o e consumo predominando o trabalho livre sendo a atividade econ mica realizada exclusivamente pelos mercadores e artes os que por sua vez associaram se a gr mios e corpora es com rg os de dire o e jurisdi o pr prios Assevera Bulgarelli portanto o per odo de forma o do direito comercial Criam os mercadores e artes os no s
233. sa a saber mesmos hor rios ve culos locais e espa os a fim de que tal tentativa de minimizar os efeitos mal ficos da enganosidade seja verdadeiramente til nos moldes do que prev o artigo 60 e seu 1 do C digo de Defesa do Consumidor Tamb m o magistrado ao impor a contrapropaganda dever fixar multa di ria pelo descumprimento da obriga o A multa dever ser bem fixada vez que servir como forma de persuadir o fornecedor anunciante a cumprir com sua obriga o a veicula o da contrapropaganda Desse modo o que se observa que seja no mbito penal c vel ou mesmo administrativo sempre se buscar combater a publicidade enganosa nos an ncios empresariais contempor neos 91 Quanto ao conceito de publicidade enganosa verifica se que o mesmo adv m dos pr prios dizeres do par grafo 1 do artigo 37 do C digo de Defesa do Consumidor sendo que o par grafo 3 do referido artigo define o que vem a ser publicidade enganosa por omiss o Art 37 1 enganosa qualquer modalidade de informa o ou comunica o de car ter publicit rio inteira ou parcialmente falsa ou por qualquer outro modo mesmo por omiss o capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza caracter sticas qualidade quantidade propriedades origem pre o e quaisquer outros dados sobre produtos e servi os 3 Para os efeitos deste C digo a publicidade enganosa por omiss o quando deixar de
234. sa e Prote o do Consumidor GOMES 2001 p 143 Dessa diferencia o conclui se que determinado an ncio publicit rio poder ser ao mesmo tempo enganoso e abusivo bastando que o produto ou servi o objeto da publicidade n o corresponda verdadeiramente ao que est sendo veiculado e que ao mesmo tempo o an ncio publicit rio em si contenha caracter sticas que retratem a exist ncia de abusividade nos moldes acima expostos A t tulo de exemplo veja se an ncio publicit rio que pode ser classificado como enganoso e cuja altera o foi recomendada pelo CONAR para que continuasse sendo veiculado na m dia JAC Motors Inesperado Consumidores de Porto Alegre RS Bras lia S o Paulo SP e Fortaleza CE protestaram contra o fato de filme em TV dos autom veis JAC apresentar o lettering 6 anos de garantia f brica no Brasil dando a impress o de o carro j ser produzido no pa s Para os consumidores h flagrante enganosidade no filme Anunciante e ag ncia negam tal interpreta o Consideram que os consumidores est o perfeitamente informados sobre a proced ncia dos ve culos e que o lettering d conta apenas de uma inten o divulgada amplamente pela imprensa Para o relator a impress o que fica de que a men o pode de fato levar o consumidor a erro lembrando que todos os letterings apresentados ao longo do filme destacam aspectos positivos do carro Convenhamos para uma marca
235. ser fonte de gastos mas fonte de lucro por representarem potencialmente um importante mercado consumidor Noutro turno no Brasil na vig ncia do C digo Civil de 1916 as rela es comerciais eram disciplinadas pela teoria objetiva dos atos de com rcio originada em 1808 na Fran a Tal teoria preconizava que o Direito Comercial era o direito dos atos de com rcio praticados ou n o por comerciantes Assim sendo era definido o que considerado e o que n o considerado ato de com rcio Sobre esses ltimos incidiria o Direito Comercial ent o regulado pelo C digo Comercial institu do pela Lei n 556 de 1850 36 A partir dos anos 30 tamb m em mbito nacional inicia se o fen meno do dirigismo contratual marcado pela interven o do Estado na economia No dizer de Tepedino O direito civil assim como os outros ramos do chamado direito privado o direito comercial e o direito do trabalho assiste a uma profunda interven o por parte do Estado Procurou se com xito evitar que a exaspera o da ideologia individualista continuasse a acirrar as desigualdades com a forma o de novos bols es de miser veis cen rio assaz distante do que imaginara a ideologia liberal no s culo anterior ou seja a riqueza das na es a partir da riqueza da burguesia tornando invi vel at mesmo o regime de mercado essencial ao capitalismo Estamos falando da consolida o do Estado Social O le
236. sistemas que de certa forma desde o in cio se tornaram independentes como o do trabalho Esses microssistemas apesar de girarem em torno do C digo Civil t m vida pr pria S o em grande parte interdisciplinares inspirando se em princ pios n o s de Direito Privado como tamb m de Direito P blico o que ocorre por exemplo com os microssistemas do consumidor da fam lia e outros FIUZA 2003 p 30 Grifo nosso Nesse sentido corrobora Marcelo Galuppo A crise da civiliza o ocidental cujas sociedades apresentam se hipercomplexas revela a impossibilidade de se reduzir a uma unidade a pluralidade de fatores e de projetos de vida que integram essas sociedades Nesse contexto em que nem a Constitui o pode ser pensada como o resultado de uma unidade e de um consenso de fundo de uma sociedade dividida em v rios projetos de vida um C digo unit rio racional axiom tico que implicasse a hierarquiza o de projetos de vida que se pretendem iguais n o seria mais adequado para regular as rela es privadas As solu es que se apresentam seriam de um lado a reconstru o de microssistemas por parte da doutrina que implicaria a multiplica o ao infinito dos microssistemas jur dicos ou de outro lado rejei o da tentativa sempre frustrada de se reconstruir sistemas axiom ticos no Direito Essa ltima possibilidade n o descartaria a constru o de sistemas mas reconheceria
237. sou a dominar o fogo Ap s a inven o das primeiras armas a ca a come ou a ser um alimento regular H tamb m o desenvolvimento da habilidade de produ o de meios de subsist ncia como vasos cestos utens lios de madeira instrumentos de pedra polida e tecidos feitos a m o tra ando fibras de corti a Na fase m dia do estado selvagem nasce a figura da gens tendo se desenvolvido na fase superior desse mesmo estado e atingido seu apogeu na fase inferior do estado da barb rie A gens na opini o de Engels uma institui o comum a todos os b rbaros at sua passagem civiliza o e mesmo depois dela ENGELS 2010 p 109 O estado da barb rie por sua vez sob a perspectiva do mesmo autor teve in cio com a introdu o da cer mica A partir de ent o o desenvolvimento humano deixa de ser um fen meno geral ou seja v lido para todos os povos sem distin o de lugar e passa a apresentar diferen as de condi es naturais entre os dois grandes continentes a saber entre o LH Morgan Systems of Consanguinity and Afinity of the Human Family Washington 1871 17 continente oriental o denominado mundo antigo e o continente ocidental a Am rica Sen o veja se Em virtude dessas condi es naturais diferentes a partir desse momento a popula o de cada hemisf rio se desenvolve de maneira particular e os sinais nas linhas de fronteira entre as v rias fases s o diferentes em
238. squisas dados cient ficos ou t cnicos at mesmo a natureza a extens o geogr fica o per odo de tempo o rg o que promoveu e o crit rio utilizado s o relevantes para se verificar se determinado an ncio ou n o capaz de induzir o consumidor a erro Em o sendo not ria a presen a de dolus malus e portanto o an ncio n o dever prevalecer ou quando poss vel dever tal publicidade ser devidamente alterada de modo que n o mais represente modalidade de publicidade enganosa O que se deve asseverar que o dolus bonus n o possui o cond o ou a faculdade de viciar a publicidade tornando a enganosa Ao contr rio ele utilizado em an ncios publicit rios para se exaltar ou enaltecer o produto anunciado atrav s de t cnica publicit ria ni Dispon vel em lt http www conar org br html decisoes e casos 2011 dezembro htm gt acesso em 17 de abril de 2012 a Dispon vel em lt http www conar org br html decisoes e casos 2011 dezembro htm gt acesso em 17 de abril de 2012 142 denominada puffing incapaz contudo de induzir o consumidor a erro Em contrapartida nas situa es em que o consumidor induzido a erro pelo an ncio publicit rio se estar diante da presen a de dolus malus este sim capaz de tornar a publicidade il cita por enganosidade 143 7 CONCLUS O O dolo previsto pelo C digo Civil a saber aquele tratado como defeito do ato jur dico capaz de acarretar a anulabilidade
239. stente no mercado Trata se ent o de manter a imagem viva e presente garantindo o canal aberto entre o anunciante e o consumidor S ser novamente enfatizado se surgir qualquer altera o no produto ou mudan a de comportamento do mercado Campanha de vendas ou campanha de varejo Campanha ou an ncio que visa venda imediata e por isso mesmo usa o apelo econ mico como ponto principal Usualmente faz uso de ofertas liquida es descontos credi rios e condi es de pagamento como mola propulsora para a compra Quando a campanha de varejo tem tema normalmente vai buscar no calend rio promocional o argumento como Dia dos Pais Dia das M es Natal etc ou as esta es do ano ver o primavera inverno e outono como recurso para acelerar a venda de produtos relativos a essa sazonalidade Caracteriza se por an ncio de apelo popular veiculado por lojas comerciais SANT ANNA ROCHA J NIOR e GARCIA 2009 p 142 143 Portanto apesar de a publicidade ser considerada uma forma de comunica o destinada s massas o profissional da publicidade dever estar atento ao grupo de consumidores a quem se destina determinada mensagem publicit ria bem como modalidade de campanha ou an ncio pertinente ao caso concreto a fim de que tal mensagem n o venha a ser frustrada por erro de foco quanto ao p blico alvo ou erro de t tica relativamente ao emprego err neo do tipo de publicidade 4 6 A cria o publici
240. t A filosofia do iluminismo Tradu o lvaro Cabral 2 ed Campinas Editora da UNICAMP 1994 146 CATEB Salom o de Araujo O c njuge sup rstite e a obriga o de colacionar In Direito civil e constitucional estudos de direito comparado em homenagem Professora Lucia Massara Coordenador Salom o de Araujo Cateb Belo Horizonte Del Rey 2011 CAVALIERI FILHO S rgio Programa de responsabilidade civil 9 ed S o Paulo Atlas 2010 CENEVIVA Walter Publicidade e direito do consumidor S o Paulo RT 1991 CHAISE Val ria Falc o A publicidade em face do c digo de defesa do consumidor S o Paulo Saraiva 2001 COMPARATO F bio tica direito moral e religi o no mundo moderno S o Paulo Companhia das Letras 2006 CONAR C digo brasileiro de autorregulamenta o publicit ria Dispon vel em lt http emporio art br capa pdf conar codigo bras auto regulamentacao publicitaria 2009 04 pdf gt Acesso em 28 de fevereiro de 2012 Decis es Dispon vel em lt http Torii conar org br html decisoes e casos 2003 mar htm gt Acesso em 17 de abril de 2012 Decis es Dispon vel em lt http ee conar org br html decisoes e casos 2005 mar htm gt Acesso em 17 de abril de 2012 Decis es Dispon vel em lt http Baga conar org br html decisoes e casos 2005 nov htm gt Acesso em 17 de abril de 2012 Decis es Dispon vel em lt http a conar org br html decisoes e casos 2009 fev
241. t ria 4 6 1 O briefing Trata se de resumo no qual o fornecedor informa o anunciante acerca das principais caracter sticas nuances peculiaridades de seu produto ou servi o bem como da 13 expectativa que possui acerca da publicidade a ser elaborada ou seja o que deseja e o que pretende com a mesma Segundo Herman e Benjamin Essa massa de informa es pode ser dividida em duas grandes categorias a elementos descritivos e explicativos tanto sobre o produto ou servi o como tamb m sobre seu mercado b elementos descritivos do modo de atua o da empresa dos seus objetivos e estrat gias GRINOVER BENJAMIN e FINK et al 2011 p 327 Em igual sentido Briefing uma palavra derivada do verbo to brief resumir sintetizar fundamental pensar que um bom briefing a soma das melhores respostas s principais perguntas para se compreender realmente um neg cio e um contexto onde est sendo apontada uma demanda a que aparentemente a comunica o pode atender O briefing a base de acultura o de um profissional que ap s sua an lise e a complementa o de informa es dever ter condi es de propor decis es realmente eficientes para a empresa como um todo e para o problema ali apontado SANT ANNA ROCHA J NIOR e GARCIA 2009 p 110 Ainda o briefing no dizeres de V ronique de Chant rac e R gis Fabre Serve para permitir que a ag ncia compreenda perfeitamente seu futuro cliente perceba
242. tada de sua beleza criatividade de seu conte do emotivo l dico e ao mesmo tempo cr vel na medida em que a mesma conjuntamente t cnica propulsora de sentimentos no ser humano individualizado mensagem objetiva destinada s massas e fen meno fundamental ao desenvolvimento e manuten o da economia capitalista atual 88 5 A PUBLICIDADE ENGANOSA 5 1 A regulamenta o do marketing e da publicidade N o obstante a inexist ncia de legisla o espec fica que trate do marketing e da publicidade bem como o fato de que a Constitui o Federal de 1988 n o possui cap tulo pr prio sobre a mat ria ambos a saber marketing e publicidade encontram se limitados por outros dispositivos constitucionais e por leis infraconstitucionais n o sendo pois sua veicula o totalmente livre Sen o veja se Art 22 Compete privativamente Uni o legislar sobre XXIX propaganda comercial Art 220 3 Compete lei federal II estabelecer os meios legais que garantam pessoa e fam lia a possibilidade de se defenderem de programas ou programa es de r dio e televis o que contrariem o disposto no art 2212 bem como da propaganda de produtos pr ticas e servi os que possam ser nocivos sa de e ao meio ambiente Art 220 4 A propaganda comercial de tabaco bebidas alco licas agrot xicos medicamentos e terapias estar sujeita a restri es legais nos termos do inciso II do par grafo a
243. tine amp Osborn e Batten Co Dispon vel em lt http www abapnacional com br imprensa clipping PropMark 2023 2004 201 pdf gt Acesso em 29 de abril de 2012 23 11 As ideias remanescentes s o apresentadas ao cliente e este escolher a que melhor lhe aprouver Com a ideia b sica definida chega se a um tema em torno do qual se desenvolve uma campanha ou um an ncio SANT ANNA ROCHA J NIOR e GARCIA 2009 p 138 As boas ideias s o fundamentais para a publicidade no entanto representam apenas o come o sendo que a partir da defini o do tema publicit rio passa se efetivamente concretiza o dessas ideias mediante a sua transforma o em a o 4 6 4 A produ o publicit ria Feita a reflex o estrat gica e eleita a ideia publicit ria por parte do anunciante passa se ent o fase de produ o da publicidade Assim lecionam Herman e Benjamin Terminada a fase da cria o tem in cio a da produ o A produ o da cria o publicit ria depende do tipo de comunica o a ser utilizado ora um filme ora uma publica o em uma revista ou jornal Ap s a produ o o an ncio j se apresenta como corpo e esp rito A partir da tem in cio uma vez dado o sinal verde do anunciante a execu o da campanha GRINOVER BENJAMIN e FINK et al 2011 p 329 Por certo para que a produ o da publicidade seja iniciada al m da anu ncia do anunciante relativamente moda
244. to concernente ao direito material do consumidor Na vis o de Paulo L bo A rela o contratual de consumo caracteriza se pela ostensiva e necess ria tutela do consumidor qualificado como juridicamente vulner vel para delimita o e conten o do poder negocial dominante do fornecedor Essa tutela indispon vel e se d apesar da in rcia ou manifesta o de vontade em contr rio do pr prio consumidor porque ela decorre de uma presun o legal absoluta de vulnerabilidade por for a do que disp em o art 170 V da Constitui o e o art 4 I do CDC Tamb m absoluta a presun o legal do poder negocial dominante do fornecedor ainda quando se depare com consumidor economicamente mais forte N o se protege ou se tutela o consumidor determinado mas sim o conjunto dos consumidores tipo m dio que sejam destinat rios de determinados produtos ou servi os lan ados no mercado de consumo L BO 2011 p 31 Quanto aos riscos apresentados pelos produtos e servi os esclarece a respeito Marcelo Junqueira Calixto Somente a informa o precisa dos riscos apresentados pelo produto de resto imposta legalmente ao fornecedor CDC artigo 8 pode atenuar esta forma de vulnerabilidade Pense se na aquisi o de rem dios pelo consumidor A vulnerabilidade jur dica ou cont bil apresenta se como a ignor ncia do valor e do alcance dos termos jur dicos empregados em um contrato ou como a impossibilidade de realiza o
245. tores continuam a lecionar Produto N o inclui apenas o produto em si aquilo que realmente consumido mas tamb m envolve atributos como design embalagem qualidade da mat ria prima e marca bem como qualquer servi o adicionado a ele Pre o como ferramenta de marketing envolve todos os c lculos de precifica o de produtos descontos adequa o aos diferentes canais e aos diferentes mercados regula o de demanda competitividade em rela o concorr ncia Mas como ferramenta de planejamento de comunica o deve se entender o pre o como algo que lida tamb m com o fator psicol gico do consumidor e a maior preocupa o deve ser adequar o pre o ao valor percebido do produto Isso significa que o consumidor enxerga o pre o sobre as suas caracter sticas de qualidade ou seja a qualidade percebida Por isso um produto caro ou barato n o aquele que exige um gasto maior de dinheiro para ser adquirido mas sim aquele cujo esfor o financeiro para ser adquirido n o condiz com os benef cios que proporciona Ou seja uma lata de refrigerante a R 2 00 pode ser considerada cara da mesma forma que um carro a R 50 000 00 pode ser considerado barato porque precificar corretamente tamb m colocar na balan a a qualidade percebida do produto pelo consumidor Pra a Ao utilizar a pra a como parte de um planejamento de comunica o n o se deve apenas pensar que o produto deve estar dispon vel para tod
246. tos de alimentos no shopping aqueles pratos retroiluminados os tornaram mais convidativos e suculentos quando comparamos o prato recebido com o que est no letreiro j tarde e j que estamos com fome mesmo nem reclamamos Assim dolus bonus uma t cnica de realce do produto ou servi o utilizada pelo fornecedor que embora n o necessariamente verdadeiro n o chega a ser um il cito n o est no rol de propagandas proibidas exemplo Nosso sab o o que lava mais branco ou algo parecido Como expliquei no meu livro Direito do Consumidor Aprenda de uma vez o dolus bonus chamado no meio publicit rio de puffing Enfim tais mentirinhas s o permitidas ou ao menos toleradas pelo direito Como cedi o a publicidade visual procura o quanto poss vel real ar o produto anunciado Nos moldes como acima argumentado tal praxe publicit ria n o faz tornar il cito o an ncio por enganosidade Se assim o fosse a quase totalidade dos empres rios se encontraria praticando publicidade enganosa Seja no shopping em outdoors ou mesmo impresso em revistas ou jornais O puffing visual encontra se a todo o momento ao redor do consumidor e por isso mesmo mostra se incapaz de prestar se a ludibri lo ou induzi lo a erro A fotografia publicit ria mais um instrumento da arte de extasiar encantar aquele que a observa do que propriamente um mecanismo imbu do do n tido prop sito de
247. tos e servi os pelo fornecedor deve ser realizada de modo respons vel e seguro apta a n o prejudicar o consumidor em sua sa de e integridade f sica Nesse sentido tem se que A obriga o de seguran a utilizada no final do s culo XIX como um meio de equipara o teoria da responsabilidade objetiva recha ada pela tradicional secular da culpa como pressuposto necess rio da responsabilidade de fundamental import ncia no microssistema de defesa do consumidor A responsabilidade pelo fato do produto e servi o embasada no dever de seguran a que o fornecedor tem de exercer a sua atividade se acarretar danos vida sa de ou outros direitos extrapatrimoniais do consumidor sob pena de responder pela repara o do preju zo oriundo de um acidente de consumo Analisando o caso concreto o julgador poder apreender no o do dever de seguran a observando se o princ pio da razoabilidade N o se pode exigir uma seguran a absoluta mas sim a minimiza o mais ampla poss vel dos riscos vida ou sa de do consumidor Obviamente o par metro a ser adotado pelo aplicador da norma ser diferente conforme a defesa judicial do consumidor se der a t tulo individual ou coletivo Naquela identifica se a expectativa de seguran a do consumidor m dio No caso de defesa coletiva o julgador dever considerar o perigo ou o risco social inclusive diante da circula o do produto no mercado LISBOA 2001 p 73
248. trabalho foi utilizada a pesquisa bibliogr fica atrav s da an lise de diferentes posi es doutrin rias acerca do tema bem como a verifica o de leis concernentes mat ria an lise de decis es do Tribunal de Justi a de Minas Gerais al m de estudo pormenorizado de decis es administrativas proferidas pelo CONAR Conselho Nacional de Autorregulamenta o Publicit ria A an lise metodol gica obedeceu aos seguintes passos identifica o das fontes de estudo e respectivo levantamento da bibliografia pertinente obten o do material identificado leitura do material levantado tomada de notas e dados relevantes ao trabalho e reda o da disserta o Quando do in cio dos estudos v rias quest es se mostraram prementes de an lise de modo que a explora o das mesmas se tornou imperativa Sen o veja se se se est a tratar de publicidade ou mais especificamente do exagero publicit rio h que se indagar acerca do com rcio por ser o mesmo o fim maior da exist ncia das pr ticas publicit rias Por sua vez tomando o com rcio como base de estudo passou se a indagar quando o mesmo se tornou uma pr tica corriqueira no mundo ou melhor como tal fato social veio a ser implementado e quais foram as suas origens Ora se h com rcio h pois mercadoria produtos que se prestaram a serem comercializados Assim sendo indagou se como se deu a transforma o de bens e servi os em produtos e mercadorias economicamente aval
249. trapartida se o representante for escolhido o representado responder solidariamente com aquele pelas perdas e danos mas ter direito a a o de regresso em face de seu representante convencional procurador A respeito do prazo para a anula o do neg cio jur dico viciado tem se que O prazo para pleitear a anula o do neg cio viciado por defeito do neg cio jur dico de quatro anos art 178 I e II CC contado da data em que o ato negocial foi celebrado FARIAS e ROSENVALD 2006 p 434 Quanto natureza do prazo em quest o continuam a lecionar os referidos autores A natureza do prazo extintivo para a propositura da a o anulat ria decadencial uma vez que se trata de a o constitutiva negativa desconstitutiva FARIAS e ROSENVALD 2006 p 434 Ainda de acordo com o artigo 150 do CC se ambas as partes houverem agido com dolo nenhuma das partes poder aleg lo como motiva o para a anula o do neg cio jur dico devendo ser afastada a alega o 6 3 Dolus bonus e dolus malus em sede de direito civil A separa o e consequente diferencia o do dolo em dolo bom e dolo mau heran a do direito romano repercute no direito civil na contemporaneidade Desta feita para parte dos doutrinadores o dolo abarcado pelo C digo Civil a saber o dolo tratado como defeito do ato jur dico capaz de acarretar a anulabilidade daquele 122 2 ato enquanto v cio do consentimento o ch
250. tucionais s ter o incid ncia e efic cia sobre as rela es consumeristas e seus desdobramentos na pend ncia da exist ncia de lacunas ou de forma complementar quela legisla o Acrescenta ainda Rizzatto Nunes 2 A Lei n 8 078 norma de ordem p blica e de interesse social geral e principiol gica o que significa dizer que prevalente sobre todas as demais normas especiais anteriores que com ela colidirem As normas gerais principiol gicas t m preval ncia sobre as normas gerais e especiais anteriores As regras b sicas que justificam essa forma de interpretar s o em primeiro lugar a preponder ncia dos princ pios e depois a estabelecida no 1 do art 2 da Lei de Introdu o ao C digo Civil que disp e A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare quando seja com ela incompat vel ou quando regule inteiramente a mat ria de que tratava a lei anterior NUNES 2010 p 156 Importante ainda asseverar que no que diz respeito s normas constitucionais deve se equiparar o consumidor a todo e qualquer cidad o sendo certo que os princ pios e as normas previstos na Constitui o Federal para a garantia dos direitos dos cidad os devem da mesma forma ser prontamente aplicados pessoa f sica do consumidor Corroborando com essa afirma o leciona Rizzatto Nunes os princ pios fundamentais institu dos no art 5 da Constitui o Federal s o no que fo
251. tudo que at a Idade M dia o que se verifica mais a hist ria do com rcio propriamente dito do que a do direito Comercial BULGARELLI 1991 p 25 Durante a Idade M dia os mu ulmanos atrav s do dom nio do Mediterr neo e bloqueio das rotas comerciais promoveram o total isolamento do mundo ocidental que por sua vez passou a ser caracterizado pela fragmenta o pol tica e pelo consequente fortalecimento do poderio local Desse modo de acordo com Bulgarelli 1991 p 29 a inseguran a existente poca fez com que as classes humildes buscassem seguran a em torno dos seus senhores Segundo Waldemar Ferreira 26 A queda do Imp rio Romano e o desmoronamento do carlov ngio causaram perturba es sociais e pol ticas de imensa latitude e profundidade Se contra a inseguran a decorrente das invas es no amparo dos senhores se deparou s classes humildes adequado rem dio contra os abusos da inc ria e da explora o feudal tornou se necess rio erigirem se associa es Floresceram elas incentivadas pela impot ncia das autoridades no exerc cio de seu papel econ mico e social Eram de variado g nero Confrarias religiosas Associa es de comerciantes Corpora es de artes e of cios Comunas Dominava as o esp rito mercantil Surdiram no sul no centro e no norte da Europa contemporaneamente em prol da atividade econ mica e da liberdade individual Negociantes banqueiros industriais artejanos quanto
252. tuedosredncama o nieao seison po asos soose so es sssi 4 MARKETING E PUBLICIDADE soeseessessoesoessoesocesessossocesossoesoossosssesoossoe 4 1 Conceitos fundamentais eessessoesocssessoesocssessoesocesessossoossosssesoossosssessossossse 4 2 Marketing retrospectiva hist riCa seessessosseessescoesocsseesoesocsseescesocsseessee 4 3 Publicidade retrospectiva hist riCa essessecssesccsseesoesocsscesoescosscessesssesoess 4 4 Publicidade e propaganda distin o necess ria essesessossescssossesosscsse 4 5 Tipos de publicidade ooesooesooesssesssccssocesocssoosssscessecssocesocesoosesocsssesssocesocseo 4 6 A cria o p blicit ria ss ssiiesscsicssieesisccnssssoostersisacosiscsostensiseoroisosorbato Sepeand 4 6 1 Oo AT id AREA T E DR DA A E R 4 6 2 A cria o publicit ria propriamente dita e a criatividade s sssssssssessseos s0000 4 6 3 A reflex o CSIrale IC isa pa o nan arco dinda ds nb no dcan Dado dd Haia nado anna istes Tanga casais 4 6 4 A prod c o DUPLICA session aanoa ai rispe cansa Tata and a srnndespancensi aa schenatapacoseraragen t 4 7 Ast cnica publicit ria cspseiscorpnescasanoo decuseniaoomneaso copo essi co ea en spp 4 7 1 IME TCU es saci r n nan acata rabo a a dad a LI Niveis de COMUNICADO sssisrssissssistiseesesevseoo AGU a salto ad sesties siida sasies 4 7 3 Fen menos puDlCit nioS sasisos auaresserime nasais detona cenoga uti aienid ua Pegada dadas do edad 4
253. tuir pois impl cita ou explicitamente um excitante um est mulo que fira o ponto sens vel do grupo consumidor em rela o ao produto Fatores de Influ ncia Para influir na mente dos consumidores utilizamos um dos tr s fatores de influ ncia ou ent o uma combina o deles Sugest o a faculdade de aceitarmos uma ideia exterior sem exame sem a submeter a uma cr tica sem termos um fundamento racional Ela atua pelo sentido afetivo da mente n o pelo conte do racional Ela atua pela repeti o Tanto ouvimos um conceito que acabamos por acreditar em sua veracidade Repetir provar Atua pela convic o quem fala com convic o quem tem confian a naquilo que diz tem mais probabilidade de sugestionar O redator deve usar de entusiasmo para escrever Atua pela atmosfera a atmosfera que circunda um objetivo ou que emana do an ncio um ve culo sutil de sugest o desde que adequada ao produto anunciado A sugest o pode ser direta quando se caracteriza por uma ordem ou convite compre fa a experimente beba Ela indireta se n o tenta impor uma conduta n o d uma ordem Limita se a depositar na mente a ideia e a deixa fermentar Ela d ao indiv duo a sensa o de que est comprando e n o de que algu m est lhe querendo vender Nos ltimos tempos essa tem sido a grande tend ncia da propaganda mundial buscar sair de um sentido imperativo para um sentido propositivo
254. u o de suas t cnicas adquiriu nova dimens o sendo capaz de influenciar e modificar h bitos de uma popula o em seu conjunto SANT ANNA ROCHA J NIOR e GARCIA 2009 p 7 Desde ent o a publicidade e suas t cnicas v m se desenvolvendo e aprimorando paralelamente ao avan o tecnol gico Tal fen meno pode ser observado inclusive nos dias atuais sobretudo com a inaugura o da chamada era da internet na qual as pr ticas de consumo s o exponencialmente mais velozes do que outrora devendo assim ser 69 acompanhadas na mesma propor o em rapidez e qualidade pelos profissionais da publicidade 4 4 Publicidade e propaganda distin o necess ria Cotidianamente os termos publicidade e propaganda s o utilizados como sin nimos Mas ao contr rio tais termos n o devem ser confundidos Enquanto a publicidade objetiva um fim comercial difus o de mercadorias a propaganda por sua vez tem fim diverso mais ligado propaga o de ideias sejam elas pol ticas religiosas econ micas ou sociais Em igual sentido tem se que Embora usados como sin nimos os voc bulos publicidade e propaganda n o significam rigorosamente a mesma coisa Publicidade deriva de p blico do latim publicus e designa a qualidade do que p blico Significa o ato de vulgarizar de tornar p blico um fato uma ideia enquanto propaganda definida como a propaga o de princ pios e teorias A palavra propaganda
255. urguesia ascendente passou a sustentar com redobrado vigor que o exerc cio do governo existe unicamente para garantir a ordem p blica competindo iniciativa privada o desempenho exclusivo das atividades econ micas Qualquer tentativa de regula o global da economia pelo Estado representaria al m da viola o de uma liberdade fundamental das pessoas uma perturba o na ordem natural das coisas COMPARATO 2006 p 583 No Estado capitalista a finalidade da organiza o estatal residiria na tarefa de garantir e at mesmo facilitar o exerc cio livre da atividade comercial o que propiciaria ao menos em tese vantagens a todas as classes sociais e n o somente a uma minoria 33 Contraditoriamente teoria de igualdade econ mica e consequente isonomia social entre os povos do mundo moderno o que se observou foi o fato de que a burguesa foi a nica classe social a deter a concentra o do poderio econ mico poca Paralelamente outro fen meno que marcou a realidade moderna de modo implac vel foi o surgimento da necessidade de cria o de espa os melhor dizendo a necessidade de cria o de destinat rios para o escoamento da produ o de bens de consumo introduzida pelo mercado capitalista Pode se afirmar que a primeira fase de expans o mundial do capitalismo a saber o chamado capitalismo colonial nasceu com a abertura do caminho mar timo ao Oriente e com a viagem de Crist v o Colombo s Am ricas ao fin
256. uste Quanto fraude o dolo dela se distingue porque de igual modo aquela se consuma sem a inger ncia ou participa o do prejudicado no neg cio fraudado Ao rev s relativamente ao dolo como afirmado alhures o ente lesado iludido participa e concorre diretamente para a verifica o do neg cio viciado Gon alves continua a lecionar Tanto a fraude como a simula o s o mais graves do que o dolo a ponto de a ltima trazer como consequ ncia a nulidade do neg cio CC art 167 enquanto o dolo acarreta apenas a sua anulabilidade GON ALVES 2010 p 414 Relativamente coa o segundo o mesmo autor 2010 p 415 esta possui tamb m maior gravidade do que o dolo vez que al m de empregar amea a grave a a o se contrap e de forma direta liberdade da v tima ao passo que no dolo o que atingido a intelig ncia da v tima e n o a sua liberdade Desse modo o dolo enquanto v cio da manifesta o de vontade mat ria expressamente prevista nos artigos 145 e ss do C digo Civil de 2002 Art 145 S o os neg cios jur dicos anul veis por dolo quando este for a sua causa Art 146 O dolo acidental s obriga satisfa o das perdas e danos e acidental quando a seu despeito o neg cio seria realizado embora por outro modo Art 147 Nos neg cios jur dicos bilaterais o sil ncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado const
257. veriam necessariamente se submeter Como consequ ncia muito ao rev s do preconizado nos ideais da Fran a revolucion ria o mundo moderno assume a concep o na qual a pol tica e a organiza o estatal passariam a objetivar fins particulares de modo a priorizar determinadas atividades humanas em detrimento de outras De acordo com Luiz Edson Fachin a modernidade estaria constru da sobre os seguintes pilares a saber universalidade do sujeito no individualismo e na autonomia da abstra o da racionalidade nica da aus ncia de contradi o no discurso da ci ncia FACHIN 2003 p 83 Acrescenta ainda Comparato 12 Da di R E A revolu o cient fica do s culo XVII corroborada com as descobertas realizadas por Kepler Galileu Pascal e Newton exerceu poderosa influ ncia no ambiente cultural do s culo seguinte 32 Os homens voltaram as costas ao passado e passaram a perscrutar incessantemente o futuro A grande vaga dos descobrimentos mar timos e alguns s culos depois a Revolu o Industrial convenceram os esp ritos mais independentes de que nada ou quase nada da experi ncia e da sabedoria dos antigos tinha valor par ao homem moderno COMPARATO 2006 p 583 Assim sendo a tend ncia nascente poca era a de apartar a a o pol tica das limita es de car ter tico Como consequ ncia n o seria pois a pol tica que organizaria a economia mas o oposto Importante ressaltar
258. vimento das na es Destacam se pois poca dois importantes fen menos a saber o mercantilismo e a expans o colonial Essa ltima resultado da descoberta de novos territ rios colocada a efeito atrav s das expedi es mar timas e da forma o das grandes companhias de coloniza o 28 Paul Hugon associa o mercantilismo ideia do metalismo fen meno florescente na Europa no s culo XVI Em suas palavras a prosperidade dos pa ses parece estar na raz o direta da quantidade de metais preciosos que possuem HUGON 1989 p 65 Acrescenta ainda Bulgarelli Com a forma o dos estados nacionais e o fortalecimento do poder central a partir do S culo XVI as normas de direito comercial antes provindas dos costumes passam a ser editadas pelos soberanos e tomam car ter nacional deixando portanto de ser aplicadas indistintamente Surgem em consequ ncia as grandes codifica es de direito comercial de natureza nacional o Navigation Act de Cromwell na Inglaterra em 1651 na Fran a merc do est mulo dado por Colbert ministro de Lu s XIV ao com rcio s o editadas as Ordena es para o com rcio terrestre e para o com rcio mar timo ou seja Ordennance sur Le commerce de terre de 1673 e Ordennance sur le commerce de mer de 1681 que incorporam os usos e costumes do com rcio mediterr neo e que constitu ram verdadeiros c digos BULGARELLI 1991 p 34 35 De acordo com a mental
259. viveu uma crise de passagem da Alta para a Baixa Idade M dia e mesmo em certo sentido do mundo antigo para o mundo moderno Tr s grandes movimentos de transforma o social conflu ram para esse resultado a revolu o comercial que deu in cio ao capitalismo e o ressurgimento da vida intelectual no Ocidente com a cria o das primeiras Universidades COMPARATO 2006 p 125 Grifo nosso Assim sendo at o final da Alta Idade M dia a saber na passagem do s culo X ao s culo XI a Europa encontrava se sem nenhum contato com o Oriente No entanto entre o s culo XI e s culo XII a retomada da navega o crist no mediterr neo foi respons vel por grande transforma o social na Europa caracterizada pela retomada do com rcio mar timo juntamente com o rein cio das rela es de interc mbio e trocas com a Asia menor No dizer de Comparato A compreens o sist mica da vida em sociedade explica o fen meno da extraordin ria expans o urbana que conheceu a Europa durante a Baixa Idade M dia certo que para isso muito contribuiu a reconquista pelos povos europeus da liberdade de navega o no Mediterr neo com a consequente retomada do com rcio com o Oriente ap s o bloqueio de cinco s culos imposto ao continente pelos mu ulmanos Mas tais fatos de import ncia sem d vida capital n o explicam por si s s o vigor do esp rito de mudan a na ordem pol tica Eles tampouco d o conta quando is

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