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1 JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE E O SISTEMA

1. FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 177 FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 177 Engloba apenas os atendimentos realizados em consult rio consultas ou ambulat rio procedimentos ambulatoriais definidos e listados no rol de procedimentos m dicos inclusive exames Outrossim por atendimento ambulatorial entende se todo aquele tais como curativos primeiros socorros pequenas cirurgias exames entre outros a enfermos que podem locomover se por meios pr prios sem a interven o de terceiros In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 173 Compreende os atendimentos realizados sob regime de interna o hospitalar isto atendimentos nos quais os enfermos necessitam ser acomodados no nosoc mio para tratamento e ou observa o Este plano n o inclui cobertura ambulatorial In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 174 161 obstetr cia e odontol gica Entretanto observa se que ao sopesar a pretens o contida na demanda judicial h
2. 2BONAVIDES Paulo ANDRADE Paes de Hist ria Constitucional do Brasil 5 ed Bras lia Editora OAB 2004 p 271 274 POLETTI Reinaldo Constitui es Brasileiras 3 ed Bras lia Senado Federal Subsecretaria de Edi es T cnicas 2012 v 3 p 133 137 80 anteriores que houve grande ascens o porquanto se tornou poss vel deduzir do texto Constitucional a prote o ao Direito Sa de eis que o art 10 determinava que compete concorrentemente Uni o e aos Estados legislar no sentido de Il cuidar da sa de e assist ncia p blicas Dito de outro modo o tratamento jur dico do Direito Sa de n o seria mais confundido com o tratamento despendido ao Direito Vida ao Direito Integridade F sica e ou exist ncia digna Acontece que passados alguns anos da promulga o da Constitui o de 1934 Get lio Vargas e seus correligion rios entre os quais o jurista Francisco Campos entenderam que os benef cios dessas transforma es e dessas conquistas deveriam ser acess veis ao maior n mero poss vel de pessoas Em consequ ncia O conceito pol tico da democracia n o era mais adequado aos novos ideais da vida A liberdade individual e suas garantias n o resolviam o problema do homem Eram ideais negativos que n o garantiam ao indiv duo nenhum bem concreto seja no dom nio econ mico seja no dom nio moral seja no dom nio intelectual e
3. na sua dupla dimens o defensiva e prestacional reconhecendo sua jusfundamentalidade 189194 No entanto para a doutrina rol meramente exemplificativo n o esgotando as Normas de Direitos Fundamentais nele previstos Com efeito existem outros Direitos Fundamentais espalhados pela Constitui o denominados por CANOTILHO Direitos an logos ou dispersos Em outras palavras o int rprete aplicador das Normas de Direitos e garantias fundamentais n o pode limitar se an lise t pica da Constitui o Deve este analis la na completude de seu texto n o se limitando portanto ao t tulo dos Direitos e garantias fundamentais pois o que d natureza Norma o conte do n o a forma ou local onde est inserida Nos termos de ROCHA consent neo com a realidade normativa que o ordenamento jur dico como um todo dever ser valorado sistematicamente Essa valora o revela se em condi o primordial para que seja dada uma dire o ao MENDES Gilmar Ferreira BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de Direito Constitucional 6 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 94 95 CORDEIRO Karine da Silva Direitos Fundamentais Sociais Dignidade da Pessoa Humana e M nimo Existencial O Papel do Poder Judici rio Porto Alegre Livraria do Advogado 2012 p 48 No caso da CRFB 88 os direitos fundamentais localizam se em um rol previsto constitucionalmente cujos artigos integrantes s o 5 6 7 8 9
4. nas possibilidades formalmente pac ficas de lucro O conceito consignado n o se reduz vontade ou nsia de lucro tal no o segundo o citado autor seria ing nua e n o condizente com a realidade da a o econ mica Com efeito a hist ria do Capitalismo apresenta se na li o de BEAUD como processo complexo onde se imbricam a forma o de burguesias mercantis e banc rias a afirma o do fato nacional e a Constitui o dos Estados modernos a amplia o das trocas e a domina o em escala mundial o desenvolvimento das t cnicas de transporte e a de produ o a coloca o em pr tica de novos modos de produ o e a emerg ncia de novas mentalidades Nesse particular destacam se os processos complexos que se imbricaram a partir da Revolu o Industrial cujo surgimento se deu conforme OBEAUD Michel Hist ria do Capitalismo de 1500 aos nossos dias Tradu o de Maria Ermantina Galv o Gomes Pereira 3 ed S o Paulo Brasiliense 1991 T tulo Original Histoire du capitalisme de 1500 nos jours p 17 WEBER Max A tica protestante e o esp rito do capitalismo Tradu o de M Irene de Q F Szmrecs nyi e Tam s J M K Szmrecs nyi 4 ed S o Paulo Livraria Pioneira Editora 1988 T tulo Original Die Protestantische Ethik Und Der Geist des Kapitalismus p 6 WEBER Max A tica protestante e o esp rito do capitalismo Tradu o de M Irene de
5. NERY J NIOR Nelson NERY Rosa Maria Andrade C digo de Processo Civil Comentado e Legisla o Processual Civil Extravagante em vigor S o Paulo Revista dos Tribunais 18 ed 2011 NINO Carlos Santiago Introducci n al an lisis del derecho 2 ed Buenos Aires Editorial Astrea 1987 NOVAIS Jorge Reis Direitos Fundamentais trunfos contra a maioria Coimbra Coimbra Editora 2006 NUNES Rizzatto Curso de direito do consumidor 7 ed S o Paulo Saraiva 2012 OLIVEIRA Rafael Tomaz de Decis o Judicial e o Conceito de Princ pio A hermen utica e a in determina o do Direito Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 OLIVEIRA Rafael Tomaz de Oliveira Novo CPC pode contribuir para mudan a na orienta o do ensino do Direito Consultor Jur dico Dispon vel em http www conjur com br 2015 jan 24 diario classe cpc contribuir mudanca orientacao ensino direito Acesso 25 01 2015 PASOLD Cesar Luiz Fun o Social do Estado Contempor neo 2 ed Florian polis Estudantil 1988 PASOLD Cesar Luiz Metodologia da Pesquisa Jur dica teoria e pr tica 12 ed S o Paulo Conceito Editorial 2011 PASOLD Cesar Luiz Ensaio sobre a tica de Norberto Bobbio Florian polis Conceito Editorial 2008 PECES BARBA Gregorio Curso de Derechos Fundamentales Madrid Universidade Carlos III 1995 PENA DE MORAES Guilherme Curso de Direito Constitucional 5 ed S o Paulo Atlas 2013 PEREIRA Caio Mario da
6. PINHEIRO Armando Castelar e SADDI Jairo Direito Economia e Mercados Rio de Janeiro Elsevier 2005 p 4 0pINHEIRO Armando Castelar e SADDI Jairo Direito Economia e Mercados Rio de Janeiro Elsevier 2005 p 6 7 170 econ mica Assim a an lise mais eficiente do fen meno jur dico pode comportar a influ ncia do Direito na Economia e a influ ncia da Economia no Direito Ainda afirmam os autores citados que o direito afeta de forma dram tica a economia em face do desenho da pol tica econ mica da determina o dos direitos de propriedade do direito dos contratos e de sua aplica o pelo Poder Judici rio Sem excluir outros fatores importantes com a educa o e a liberdade o Direito uma das institui es que mais influenciam a diferen a de desempenho econ mico entre pa ses desenvolvidos e n o desenvolvidos Em especial o respeito aos contratos e propriedade privada beneficia em muito o eficiente funcionamento da economia O que baliza as rela es entre o Direito e a Economia s o os contratos instrumentos dotados da capacidade de materializar promessas e inten es e garantir que os direitos sejam exercidos Em tal contexto o conceito do justo est atrelado tanto ao que direito dos contratantes conte do jur dico como deveria tamb m conter o que eficiente conte do econ mico Ao discorrer sobre a import ncia dos contratos lecionam PINHEIRO e SADDI que Numa economia moderna
7. ao se falar de fonte do direito deve se ter em mente a g nese da rela o jur dica Em outras palavras trata se do conjunto de atos e institutos que dotam as rela es interindividuais de vincula o jur dica no sentido de sujeitar coercitivamente a vontade de um sujeito de outrem In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 24 Podemos conceituar a lei partindo se de uma premissa formal e procedimentalista como o produto final do processo legislativo Trata se assim do resultado definitivo do labor desenvolvido em conformidade com os tr mites das casas legiferantes no que se refere ao processo de produ o de esp cies legislativas art 59 da CRFB In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 25 S o todos os atos emanados do Executivo que t m por fim regulamentar a aplica o de uma lei esp cie legislativa da qual retiram seu fundamento de validade sendo aqueles atos hierarquicamente inferiores a estes In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 26 2por usos e costumes podemos entender todas as pr ticas comportamentais da sociedade cuja observ ncia consagra
8. 10 11 12 13 14 15 16 e 17 SCANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 7 ed Coimbra Almedina 2003 p 404 405 64 sistema maior no qual se inserem os dispositivos legais Nessa ordem de ideias caberia ao rg o jurisdicional de um Estado Democr tico neutralizar amea as e les es aos Direitos Fundamentais al m de fiscalizar a atividade dos demais poderes e suprir suas omiss es Por outro lado o Poder Legislativo torna se o receptor das aspira es morais e pol ticas do povo sendo a caixa de resson ncia de toda e qualquer reivindica o democr tica Dentro desse amplo contexto a realiza o do Estado Social seria parametrizada por uma interpreta o aberta inovadora e capaz de alterar de forma c clica a interpreta o dos Direitos Fundamentais a partir de formula es cuja matriz um enunciado principiol gico que a tudo cabe e a tudo serve segundo os Princ pios da proporcionalidade e razoabilidade Acerca de tal tema ZIPPELIUS discorre Foi a Constitui o da Rep blica de Weimar de 11 de Agosto de 1919 que pela primeira vez para todo o Reich alem o conferiu vigor expressis verbis a um cat logo de direitos fundamentais baseando se nas disposi es de 1848 relativamente a estes direitos Evidentemente n o se podia pensar em reiter los tal e qual tendo em conta a modifica o das circunst ncias algumas delas surgiam como pe as de museu Al m dis
9. 4 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 48 16 A esse respeito vide ALEXY Robert Teoria da Argumenta o jur dica a teoria do discurso racional como teoria da fundamenta o jur dica Tradu o Zilda Hutchinson Schild Silva 3 ed Rio de Janeiro Forense 2011 T tulo Original Theorie der Grundrechte p 283 SYSTRECK Lenio Luiz Verdade e Consenso constitui o hermen utica e teorias discursivas 4 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 48 207 Trata se do caso de um editor de livros com suposto teor antissemita e apolog tico de ideias nazistas e com car ter revisionista do holocausto O paciente desse writ constitucional postula n o haver crime de racismo eis que o juda smo n o corresponde a uma ra a e portanto ainda que houvesse o crime seria este pass vel de estar prescrito Ademais a publica o dos livros que ensejaram a a o penal est resguardada por princ pios de fundo constitucional tal como a livre express o do Art 5 IX da Constitui o brasileira A t tulo de contextualizar tal decis o com a tese ora desenvolvida o ponto relevante exatamente a colis o dos princ pios em que busca amparo o impetrante do Habeas Corpus Isto como se comporta a atividade decis ria do STF diante da necessidade de ponderar por exemplo o valor da liberdade de express o tal como levantada pelo paciente ao postular seu direito de publicar os livros independentemente do teor diante da necessidade de proteg
10. BOLIVEIRA Rafael Tomaz de Decis o Judicial e o Conceito de Princ pio A hermen utica e a in determina o do Direito Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 p 66 67 Conforme afirmado por ALEXY Ao n vel dos princ pios pertencem todos os princ pios que sob a Constitui o alem sejam relevantes para as decis es no mbito dos direitos fundamentais O fato de que por meio das disposi es de direito fundamentais sejam estatu das duas esp cies de normas as regras e os princ pios o fundamento do car ter duplo das disposi es de direitos fundamentais In ALEXY Robert Teoria dos Direitos Fundamentais Tradu o de Virg lio Afonso da Silva 2 ed S o Paulo Malheiros 2011 T tulo original Theorie der Grundrechte p 125 e 141 93 das decis es judiciais do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justi a que aludem a alguns dos Direitos Fundamentais e a Princ pios relacionados ao Direito Sa de Com efeito no Capitulo anterior em abordagem que teve por escopo tratar da evolu o do Constitucionalismo e dos fatos hist ricos que acompanharam esse movimento ficou assente o reconhecimento do Direito Vida como um Direito humano universal e inalien vel reconhecido nas diversas declara es de Direitos do homem bem como Princ pio basilar do ordenamento jur dico brasileiro O Direito Fundamental vida decorre da pr pria ess ncia do ser humano inerente pr pri
11. Em consequ ncia o acontecer f tico l cito quando consoante com as prescri es normativas e no entanto il cito quando divergente Portanto a facticidade resultado das normas estabelecidas e n o dos crit rios da causalidade relacionados natureza das coisas Segundo leciona KELSEN a norma de validade ltima a primeira norma que inaugurou a ordem jur dica de dado Estado e permanece lhe conferindo juridicidade Da se conclui que as normas abaixo da Constitui o s podem ter validade se com ela forem compat veis 2 bem como esse sistema estruturado KELSEN Hans Teoria geral do direito e do Estado Tradu o de Lu s Carlos Borges 4 ed S o Paulo Martins Fontes 2005 T tulo Original General theory of law and state p 11 8KELSEN Hans Teoria Pura do Direito Tradu o de Jo o Baptista Machado 7 ed S o Paulo Martins Fontes 2006 T tulo Original Reine Rechtslehre p 118 9KELSEN Hans Teoria Pura do Direito Tradu o de Jo o Baptista Machado 7 ed S o Paulo Martins Fontes 2006 T tulo Original Reine Rechtslehre p 118 OKELSEN Hans Teoria Pura do Direito Tradu o de Jo o Baptista Machado 7 ed S o Paulo Martins Fontes 2006 T tulo Original Reine Rechtslehre p 5 Todos esses atos pertencem a uma mesma ordem jur dica porque a origem de sua validade pode ser remontada direta ou indiretamente primeira constitui o Pressup e se que a primeira
12. Em consequ ncia observa se uma tend ncia de entender o Direito Sa de e consequentemente os Sistemas de Sa de sob o ponto de vista tripartite ou seja individual social e participativo O individual diz respeito a cada indiv duo e n o pode ser violado pelo Estado estabelecendo um mbito no qual o Estado n o pode intervir no sentido de gerar qualquer preju zo Sa de do cidad o O social designa a esfera p blica que deve ser tutelada por pol ticas sociais com a finalidade de reduzir as desigualdades e efetivar direitos por meio de estrat gias governamentais Por fim o participativo consiste no processo de formula o execu o e fiscaliza o de pol ticas de sa de por cidad os por tal motivo que se entende o Direito Sa de e os Sistemas de Sa de enquanto forma de efetivar esse direito como exerc cio de cidadania ou direito fundamental de todo aquele que se encontre dentro do territ rio brasileiro Em outro contexto impende destacar que os sistemas de sa de privado e p blico v m sendo confundidos ou tratados de forma id ntica o que se questiona tanto pelo necess rio rigor t cnico quanto pela predisposi o de realiza o de uma Justi a Social invertida No Brasil o Sistema de Sa de h brido o setor p blico complementado pelo setor privado cada qual possuindo regras r gidas sobre o acesso ao Direito Sa de Todavia No plano da oferta o sistema de sa de MILL Stua
13. almejamos manter o tra ado deontol gico dos Direitos Fundamentais sem no entanto continuar a apostar no mito dos Direitos absolutos No caso dos contratos de Sa de Suplementar um de seus alicerces o c lculo atuarial esp cie de c lculo estat stico formulado com base em an lise de informa es sobre frequ ncia de utiliza o tipo de cobertura e peculiaridades do usu rio com vistas manuten o do equil brio financeiro do plano e o c lculo das contrapresta es Conforme li o de CUNHA JUNIOR Impor s operadoras qualquer tipo de nus n o previsto em seu c lculo atuarial simplesmente impacta o equil brio das mesmas e em ltima inst ncia do pr prio SUS O setor privado por ess ncia requer lucro mesmo no campo da sa de pois se esse n o existir n o haver investidores e assim n o haver manuten o ou expans o da empresa ou do mercado Se houver fuga do capital privado do mercado de sa de suplementar os grandes prejudicados n o ser o os planos coletivos ou os individuais de benefici rios de alta renda mas sim os benefici rios da classe m dia de planos individuais assim como SUS tendo em vista que aumentar sobre ele press o da demanda O equil brio do mercado passa pelo equil brio econ mico financeiro das operadoras pois sem esse estariam em risco os prestadores de servi os hospitais cl nicas m dicos e cirurgi es dentistas e por consequ ncia a oferta ou a qualid
14. o a ser efetuada pelo pr prio autor A decis o de primeiro grau em sede de tutela antecipada determinou que a Operadora contratada depositasse o valor do medicamento diretamente ao fornecedor o que foi confirmado pelo segundo grau de jurisdi o no sentido de conceder a obriga o Nas raz es de decidir releva destacar A raz o que se apresenta nos autos pungente mormente do ponto de vista do julgador pois de um lado tem se a recomenda o m dica de tratamento com medicamento de comercializa o n o autorizada no Brasil e de outro o perigo de morte em rela o ao paciente autor da a o Em raz o do princ pio constitucional que assegura a todos o direito sa de este Tribunal por meio das decis es que profere tem imposto ao Estado que forne a medicamento de que necessitem pessoas carentes idosos e tantas pessoas nas mais variadas situa es Tamb m em alguns casos imp e se tal obriga o a plano de sa de a depender das peculiaridades constantes do caso concreto Refere se o Ministro julgador precedente do STJ que em vertente que reconhece o princ pio da integralidade do SUS e o dever do Estado em assegurar o Direito Sa de conjugado ao princ pio da Dignidade da Pessoa Humana consubstancia na efetiva o do dever prestacional o fornecimento de medicamentos indicados pelo atestado m dico Mas no caso julgado no Ac rd o o julgador aduz que mesmo havendo indica o m dica a ut
15. 744 3 caso do Recurso Especial 1 230 233 julgado pelo Superior Tribunal de Justi a Em tal julgamento a situa o apresentada exatamente essa em que a doen a pr existente corresponde a diversas condi es m dicas diabetes hipertens o e cardiopatia n o declaradas pelo benefici rio e contratante O argumento questionado principalmente pelos Ministros julgadores diz respeito necessidade que a Operadora teria de contestar a veracidade da declara o atrav s de requisi o de exames que fossem relacionados a doen as que o benefici rio possivelmente teria poca da contrata o Esse ponto indubitavelmente pass vel de discuss o uma vez que o artigo citado pelo ac rd o 746 do STJ traz um texto de interpreta o ampla Isto o dispositivo legal rege as quest es em que h dolo rec proco por m deve se discutir se a presun o de boa f do benefici rio por parte da operadora seria dolosa ou se h efetivamente motivo BRASIL Superior Tribunal de Justi a Recurso Especial n 1 230 233 MG Relatora Min Nancy Andrighi Fonte http redir stf jus br paginadorpub paginador jsp docTP AC amp doclD 335538 Acesso 17 09 2013 DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR RECURSO ESPECIAL SEGURO SA DE COBERTURA RECUSA M F DO SEGURADO AO INFORMAR DOEN AS PREEXISTENTES PR VIA SOLICITA O DE EXAMES M DICOS DEVER DA SEGURADORA OBESIDADE M RBIDA J EXISTENTE NA DATA DA C
16. assim o julgador exprobrar as pretens es dos segurados relativas a procedimentos claramente n o cobertos pelos contratos bem como os abusos consistentes nas solicita es de realiza o de pouca ou reduzia efic cia que poderiam ser substitu dos por outros mais m dicos mas que produzam efeitos semelhantes In CARNEIRO Luiz Augusto Ferreira Org Planos de Sa de Aspectos Jur dicos e Econ micos Rio de Janeiro Forense 2012 p 106 107 Os contratantes s o obrigados a guardar assim na conclus o do contrato como em sua execu o os princ pios de probidade e boa f In BRASIL C digo Civil Brasileiro de 10 de janeiro de 2002 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 leis 2002 110406 htm Acesso 13 01 2015 152 condutas impostas pela boa f E por fim notadamente o Princ pio funciona como limite ao Direito dos contratantes impedindo condutas anti ticas Quanto Fun o Social do Contrato deve se notar pois que esta surgiu da oposi o ao liberalismo A CRFB 88 a partir do Direito de propriedade em seu art 170 passou a impor nas rela es jur dicas a harmoniza o dos interesses privados dos contratantes com os interesses de toda a Sociedade na qual o contrato celebrado Dito de outro modo a liberdade individual apequenou se em prol do avan o social N o prosperando por isso cl usulas contratuais que violem direta ou indiretamente os interesses sociais vigentes
17. o Jur dica de ALEXY BRASIL Supremo Tribunal Federal HC n 82 424 RS Siegfried Ellwanger e outro e Superior Tribunal de Justi a Relator Ministro Moreira Alves DJ 19 mar 2004 p 17 ement Vol 2144 03 p 524 Inteiro Teor pp 109 110 Dispon vel em http goo gl ODxtpX Acesso 27 08 2014 208 Nesse mesmo v rtice o voto do Ministro Gilmar Mendes dispon vel no inteiro teor do ac rd o acima mencionado tamb m indica a aplica o da doutrina alexyana para a resolu o de conflitos e choques principiol gicos O princ pio da proporcionalidade tamb m denominado princ pio do devido processo legal em sentido substantivo ou ainda princ pio da proibi o do excesso constitui uma exig ncia positiva e material relacionada ao conte do de atos restritivos de direitos fundamentais de modo a estabelecer um limite do limite ou uma proibi o de excesso na restri o de tais direitos A m xima da proporcionalidade na express o de Robert Alexy Theorie der Grundrechte Frankfurt am Main 1986 coincide igualmente com o chamado n cleo essencial dos direitos fundamentais concebido de modo relativo tal como o defende o pr prio Alexy Nesse sentido o princ pio ou m xima da proporcionalidade determina o limite ltimo da possibilidade de restri o de determinado direito fundamental O Ministro Gilmar Mendes examina em seguida tr s m ximas que integram o princ pio da proporcionalid
18. que n o est o contidos no texto constitucional encontra solu o a partir de sua import ncia e fundamento Para ALEXY Mais conveniente que basear o conceito de norma de direito fundamental DIMOULIS Dimitri MARTINS Leonardo Teoria Geral dos Direitos Fundamentais 4 ed S o Paulo Atlas 2012 p 13 14 DIMOULIS Dimitri MARTINS Leonardo Teoria Geral dos Direitos Fundamentais 4 ed S o Paulo Atlas 2012 p 13 14 2MoRAES Alexandre Direitos Humanos Fundamentais 9 ed S o Paulo Atlas 2011 p 22 163 8 se em MENDES e BRANCO que A distin o entre Constitui o Material e Constitui o Formal d abertura para uma classifica o das normas constitucionais bastante difundida que distingue as normas apenas materialmente constitucionais as normas apenas formalmente constitucionais e as formal e materialmente constitucionais Assim uma norma que determine ao Estado que prossiga uma pol tica social dificilmente haveria de ser considerada norma materialmente constitucional nos momentos iniciais do constitucionalismo hoje vista como de aten o esperada por parte do constituinte In MENDES Gilmar Ferreira BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de Direito Constitucional 6 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 70 CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 7 ed Coimbra Almedina 2003 p 403 404 58 em crit rios substanciais e ou estruturais vincu
19. variabilidade do capital social representado por quotas partes III limita o do n mero de quotas partes do capital para cada associado facultado por m o estabelecimento de crit rios de proporcionalidade se assim for mais adequado para o cumprimento dos objetivos sociais IV inacessibilidade das quotas partes do capital a terceiros estranhos sociedade V singularidade de voto podendo as cooperativas centrais federa es e confedera es de cooperativas com exce o das que exer am atividade de cr dito optar pelo crit rio da proporcionalidade VI qu rum para o funcionamento e delibera o da Assembleia Geral baseado no n mero de associados e n o no capital VII retorno das sobras l quidas do exerc cio proporcionalmente s opera es realizadas pelo associado salvo delibera o em contr rio da Assembleia Geral VIII indivisibilidade dos fundos de Reserva e de Assist ncia T cnica Educacional e Social IX neutralidade pol tica e indiscrimina o religiosa racial e social X presta o de assist ncia aos associados e quando previsto nos estatutos aos empregados da cooperativa XI rea de admiss o de associados limitada s possibilidades de reuni o controle opera es e presta o de servi os In BRASIL Lei 5 764 de 16 de dezembro de 1971 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 leis 5764 htm Acesso 21 11 2013 145 Portanto as sobras n o dizem respeito ao lucro te
20. Acesso 16 10 2013 CAVALIERI FILHO Sergio Programa de Direito do Consumidor 3 ed S o Paulo Atlas 2011 p 6 7 164 Entretanto foi s ap s o advento da CRFB 88 e o mandado constitucional de prote o ao consumidor previsto no art 5 XXXII que se implantou de fato a defesa do consumidor no Brasil Al m do que paralelamente os brasileiros come aram a ter a vis o de que possuem Direitos relacionados ao consumo e que com efeito os fornecedores t m deveres a serem respeitados Os consumidores desse modo estavam protegidos na qualidade de sujeito de Direito hipossuficiente ou seja consistem estes na parte fr gil da rela o de consumo n o se admitindo mais o seu tratamento desumano Antes de tal movimenta o em prol dos consumidores estes eram tidos como meros ndices pela ind stria e fornecedores em geral A necessidade de tal tratamento desponta como bvia eis que o mercado produtivo e justo depende de consumidores e fornecedores unidos por uma rela o equilibrada N o obstante se saiba que fornecedores e consumidores s o for as d spares e indissoci veis deve se antes disso reput los como seres humanos detentores de Direitos Fundamentais sobretudo este ltimo por ser a parte fr gil hipossuficiente da rela o consumerista Neste ponto ressalte se que a aplica o do CDC nas rela es jur dicas havidas pela assist ncia privada Sa de nem sempre prevalente eis que esse diploma prot
21. Constitucional S o Paulo RT 2012 p 352 BRASIL Supremo Tribunal Federal Agravo Regimental no Recurso Extraordin rio n 271 286 RS Segunda Turma Relator Min Celso de Mello Julgado em 12 09 2000 Fonte http redir stf jus br paginadorpub paginador jsp docTP AC amp doclID 335538 Acesso 17 09 2013 BRASIL Supremo Tribunal Federal Agravo Regimental no Recurso Extraordin rio n 271 286 RS Segunda Turma Relator Min Celso de Mello Julgado em 12 09 2000 Fonte http redir stf jus br paginadorpub paginador jsp docTP AC amp doclID 335538 Acesso 17 09 2013 94 O significado de fundamentalidade j foi explanado anteriormente e resulta numa das maiores conquistas humanas pois imp e ao Poder P blico um dever de prote o m xima ao Direito Fundamental Em outros termos imp e se ao Poder P blico um dever de presta o positiva que somente se ter por cumprido pelas inst ncias governamentais quando estas adotarem provid ncias destinadas a promover em plenitude a satisfa o efetiva da determina o ordenada pelo texto constitucional 28 Nesse diapas o o Direito Sa de est ligado diretamente ao Direito vida sendo pois indissoci veis um do outro O direito p blico subjetivo sa de representa prerrogativa jur dica indispon vel assegurada generalidade das pessoas pela pr pria Constitui o da Rep blica art 196 2 Traduz se bem constitucionalmente protegid
22. Direito e Constitui o Florian polis Conceito Editorial 2008 p 191 grifos no original FERRARI Regina Maria Macedo Nery Direito Constitucional S o Paulo RT 2011 p 529 54 CANOTILHO Para BOROWSKI a terminologia e o conceito de Direitos Humanos adquire perspectiva constitucional diversa quando se contrap e ao conceito de Direito Fundamental nacional e Direito Fundamental internacional e supranacional 2 Afirma o doutrinador alem o que os Direitos Humanos podem ser assim entendidos Los derechos humanos son derechos morales Estos derechos tienen validez universal se atribuyen por igual a todos los hombres en el mundo En esta medida tienen prioridade frente al derecho positivo pues representan una medida de legitimidad de este ltimo J no que tange aos Direitos Fundamentais internacionais o mesmo autor aduz que s o estes o resultado de positiva o dos Direitos Humanos em pactos e tratados internacionais Enquadram se em tal contexto entre outros a Declara o Universal dos Direitos Humanos de 1948 a Conven o Europeia para Prote o dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais de 1950 a Carta Social Europeia de 1961 J os Direitos Fundamentais supranacionais est o relacionados s liberdades fundamentais consolidadas pela jurisprud ncia da Corte Europeia de Luxemburgo com vistas a estipular garantias para os atos jur dicos da Comunidade Europeia Outro modo de conceituar
23. J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 7 ed Coimbra Almedina 2003 p 100 MENDES Gilmar Ferreira BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de Direito Constitucional 6 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 62 63 50 desenvolverem nesse aspecto Estabelecidos tais conceitos e referenciais hist ricos necess rios ao estudo proposto segue se uma abordagem mais espec fica acerca dos Direitos Fundamentais 1 3 DIREITOS FUNDAMENTAIS CONCEITO NATUREZA DIMENS ES E DIREITOS PRESTACIONAIS STRICTO SENSU Por tudo isso e superado em brev ssimas linhas gerais o contexto hist rico social que se pretende estabelecer como determinante para a g nese dos Direitos Fundamentais imprescind vel ao objetivo da presente Tese necess rio demarcar teoricamente algumas das inumer veis discuss es acerca dos Direitos Fundamentais e seu conceito sua titularidade a quem obrigam e quais os limites do exerc cio do poder estatal e em contraponto quais s o os deveres de atua o do Estado Inicialmente a vulnerabilidade humana que decorre da pr pria natureza do homem e toda a sorte de atrocidades que este capaz de praticar contra si pr prio a possibilidade de o homem investido de autoridade ser injusto amoral anti tico e praticar o mal contra os subordinados e a constata o de que qualquer indiv duo pode exacerbar suas investidas contra o outro com m todos sofisticados ou primitivos de tortura e subjugo s o obje
24. O Objeto da presente Tese de Doutorado em Ci ncia Jur dica refletir sobre a efetiva o do Direito Sa de e analisar os problemas decorrentes da fundamenta o utilizada pelo Poder Judici rio no momento de intervir nas rela es jur dicas respectivas sobretudo naquelas realizadas em sede de Sa de Suplementar O Objetivo Institucional deste relat rio de pesquisa uma Tese de Doutorado para a obten o do t tulo de Doutor pelo Curso de Doutorado do PPCJ em Ci ncia Jur dica da Universidade do Vale do Itaja UNIVALI O Objetivo Cient fico deste trabalho formular uma an lise luz da teoria principiol gica constitucional e dos Direitos Fundamentais em suas diversas dimens es dos reflexos da interpreta o judicial considerando o contexto normativo no qual se insere o Direito de Sa de Suplementar Na busca de tal desiderato s o extra das algumas e espec ficas proposi es te ricas desenvolvidas a partir do positivismo jur dico de Hans Kelsen da teoria da argumenta o jur dica de Robert Alexy e das formula es em torno da discricionariedade judicial desenvolvidas por Ronald Dworkin que se julgam pertinentes discuss o acerca da fundamenta o das decis es judiciais N o foi Objeto desta Tese a an lise te rica destes tr s autores ou das correntes de pensamento jur dico no qual estes se inserem mas de referi las como integrantes de um senso comum te rico que se reflete nas decis es judiciais
25. O cotejo anal tico dos dois ac rd os que tratam de validade ou n o de cl usula contratual no mbito privado de Assist ncia Sa de revela em s ntese que as interven es do Poder Judici rio se constroem com respaldo em proposi es processual civil luz do neoconstitucionalismo Florian polis Conceito 2013 p 45 69 No Brasil a cria o de zonas de autarquia est ligada a uma falsa justifica o das decis es judiciais e de poder em geral com fundamento em argumentos exclusivamente personalistas e em conceitos ou racioc nios naturalizados Ambos os procedimentos t m o potencial de retirar da esfera p blica a possibilidade de debater as raz es para decidir e a justificativa do desenho do Estado tornando ambas completamente imunes ao debate racional e p blico Al m disso eles parecem guardar semelhan a com manobras parecidas noticiadas pela teoria social em outras realidades e contextos In RODRIGUEZ Jos Rodrigo Como decidem as cortes Para uma cr tica do Direito brasileiro Rio de Janeiro Editora FGV 2013 p 21 11 Cada juiz parece se relacionar com a esfera p blica de forma independente sua individualidade est acima das eventuais raz es do Tribunal que ali s n o organiza os fundamentos dos votos em uma decis o coerente e tampouco imp e o dever de se elaborar um voto oficial da corte In RODRIGUEZ Jos Rodrigo Como decidem as cortes Para uma cr tica do Direito brasi
26. S N o bastassem tais fatores delet rios n o se pode deixar de mencionar problem tica derivada do Neoconstitucionalismo cuja proposta principal reside GRAU Eros Por que tenho medo dos ju zes a interpreta o aplica o do direito e os princ pios 6 ed S o Paulo Malheiros 2014 p 72 LORENZETTI Ricardo Luis Teoria da Decis o Judicial Fundamentos de Direito Tradu o de Bruno Miragem e Claudia Lima Marques 2 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2010 T tulo Original Teor a de la decisi n judicial fundamentos de derecho p 68 TERRA pondera o entre princ pios tem sido operada pela jurisprud ncia e pela doutrina discricionariamente margem da interpreta o aplica o do direito conduzindo incerteza jur dica Ju zes especialmente ju zes constitucionais t m lan ado m o intensamente da t cnica da chamada pondera o entre princ pios quando diante do que a doutrina qualifica como conflito entre direitos fundamentais Como por m inexiste no sistema jur dico qualquer regra a orient los a prop sito de qual dos princ pios no conflito entre eles deve ser privilegiado essa t cnica praticada margem do sistema subjetivamente discricionariamente perigosamente In GRAU Eros Por que tenho medo dos ju zes a interpreta o aplica o do direito e os princ pios 6 ed S o Paulo Malheiros 2014 p 115 e 117 HERZL Ricardo Augusto Neoprocessualismo Process
27. S o Paulo Saraiva 2012 Titulo original Staatsrecht Grundrechte p 48 159 Segundo BRAND O Discut vel portanto se efetivamente ao Chief Justice sic John Marshall que se deve a cria o do judicial review sic como insistentemente quer a doutrina A aplica o judicial no entanto somente viria a ocorrer no ano de 1803 no conhecido caso Marbury versus sic Madison Al m de ser a primeira vez que o Poder Judici rio julgou a inconstitucionalidade de uma lei esse caso tem uma peculiaridade pol tica muito interessante Marshall ent o encontrou a sa da pol tica e jur dica que terminou resolvendo seu dilema e al m disso consagrou o princ pio do judicial review sic afirmou incialmente que a nomea o de Malbury era perfeita e em consequ ncia era ilegal a forma de agir da administra o de Jefferson ao negar a entrega do ato de nomea o No entanto afirmou Marshall o pedido estava fundado na se o 13 do Judiciary Act sic que autorizava o acesso direto Suprema Corte para demandar o writ of mandamus sic na forma requerida por Marbury mas a Constitui o n o contemplava essa compet ncia e nem mesmo autorizava que a lei a estabelecesse o que tornava a referida lei contr ria aos preceitos constitucionais In BRAND O Paulo de Tarso Lineamentos Te ricos do Controle Judicial de Constitucionalidade de Leis nos Modelos Origin rios In SANTO Davi do Esp rito e PASOLD Cesar Org Reflex
28. S rgio Roberto Baasch Luz DJ de 7 11 2006 O princ pio do pacta sunt servanda ou da for a obrigat ria dos contratos nos ajustes submetidos gide da legisla o consumerista v se relativizado para propiciar a revis o das cl usulas ajustadas sempre que sejam elas contratadas contra os princ pios da equidade e da boa f para que sejam elas extirpadas do contexto da aven a AC n 2004 019049 2 de Tubar o Rel Des Trindade dos Santos DJ de 26 5 2006 Ora ineg vel que a cl usula VII 7 1 que disp e N o s o cobertas por este contrato as despesas relativas a n marca passo lente intraocular aparelhos ortop dicos v lvulas pr teses e rteses de qualquer natureza fl 88 abusiva seja pela inexist ncia de informa o adequada e por restringir genericamente a responsabilidade da Unimed seja pela restri o que ela representa afrontando a Carta Magna quando preceitua que a seguridade social ser franqueada livre iniciativa sem preju zo do princ pio da universidade da cobertura e do atendimento CONTRATO FIRMADO ANTERIORMENTE VIG NCIA DA LEI N 9 656 1998 APLICABILIDADE AOS AJUSTES FIRMADOS ANTERIORMENTE SUA VIG NCIA ARTS 10 8 2 E 35 DA MENCIONADA LEI OPERADORA DO PLANO DE SA DE N O DEMONSTROU QUE POSSIBILITOU A MIGRA O DO CONTRATO Os Tribunais t m reiteradamente entendido pela aplicabilidade das disposi es da Lei n 9 656 de 3 6 1998 aos contratos firmados anteriormen
29. Se for assim de onde prov m essas regras abstratas e o que as torna v lidas Ou isto significa que a Corte est decidindo o caso com suas pr prias cren as morais e pol ticas 2 Dito isso DWORKIN passa a tratar a quest o sob a gide da moral eis que os problemas da teoria do direito s o no fundo problemas relativos a princ pios morais e n o a estrat gias ou fatos jur dicos Levando se em conta esse fator o autor cita a doutrina p s realista de H L Hart fil sofo e jurista brit nico segundo o qual question vel se a moral suficiente para que um homem imponha obriga es a outro H igualmente d vida quanto ao modo em que deve o jurista ou o juiz mais especificamente seguir regras ao faz lo Para o autor a moral individual consiste na verdade em um estudo preliminar da quest o Isto a an lise dos ju zos morais do homem comum deve ser ponto de partida para a avalia o cr tica quanto a qual a moralidade popular em que se assenta o direito como um todo luz de discuss es de mbito do Direito Penal DWORKIN tamb m menciona o estudo de Hart que aborda a quest o das infra es cometidas por autores cujas faculdades mentais n o estavam plenas e saud veis Nesse momento a argumenta o trabalhada pelo autor trata objetivamente da necessidade de elaborar decis es pensando em princ pios e pol ticas por exemplo observando que a pris o de um incapaz por conta de defici nc
30. cobertura pelo Plano de Sa de de transplante hep tico realizado no exterior equiparou os sistemas ao argumentar que os planos de sa de devem arcar com a insufici ncia do Estado em seu dever b sico de presta o dos servi os de sa de Ao rev s o voto divergente do Ministro Massami Uyeda obtemperou que a despeito de a seguridade privada de Sa de prestar servi os de natureza p blica de maneira alguma se pode imputar lhe a responsabilidade por servi os que efetivamente n o se comprometeram quando o Estado n o atuar Quer dizer impor esse nus seria o mesmo que frustrar a satisfat ria presta o dos servi os de sa de bem como a iniciativa privada na consecu o de seus fins tamb m legal e constitucionalmente protegida Retomando a premissa maior do voto condutor segundo a qual o Direito Sa de deve ser protegido indistintamente pelos dois sistemas e que dado ao seu car ter de relev ncia constitucional prevalece genericamente quando cotejado com o direito privado ao lucro e a um pressuposto interesse monet rio econ mico as normas jur dicas sobre as quais se assenta o Sistema de Sa de Suplementar n o s o sequer mencionadas Para a fundamenta o n o adquire nenhum relevo nem tampouco s o sequer mencionados argumentos de aplica o de regras jur dicas pr prias ao Sistema de Sa de Suplementar que s o absolutamente desconsiderados O regramento jur dico no qual se insere o contrato de Plano de Sa de cuja
31. constitui o seja uma norma jur dica de car ter obrigat rio e a formula o da a norma fundamental dessa ordem jur dica In KELSEN Hans Teoria Pura do Direito Tradu o de Jo o Baptista Machado 7 ed S o Paulo Martins Fontes 2006 T tulo Original Reine Rechtslehre p 169 Uma ordem um sistema de normas cuja unidade constitu da pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de validade E o fundamento de validade de uma ordem normativa como veremos uma norma fundamental da qual se retira a validade de todas as normas pertencentes a essa ordem In KELSEN Hans Teoria Pura do Direito Tradu o de Jo o Baptista Machado 7 ed S o Paulo Martins Fontes 2006 T tulo Original Reine Rechtslehre p 33 189 973 segundo um crit rio de validade formal cuja hierarquia compreende Constitui o emendas constitucionais leis complementares leis ordin rias decretos atos normativos e norma individual Nessa ordem de ideias a Constitui o retira sua validade de uma regra superior pressuposta que KELSEN designou como Grundnorm norma fundamental Mas a indaga o do fundamento de validade de uma norma n o pode tal como a investiga o de causa de um determinado efeito perder se no intermin vel Tem de terminar numa norma que se pressup e a ltima e a mais elevada Como norma mais elevada ela tem de ser pressuposta visto que n o pode ser posta por uma autoridad
32. dica e a elabora o do discurso contido na tese analisada ali s demonstra como os princ pios para o julgado t m natureza diversa das leis e que para a constru o do argumento jur dico a sua pondera o nos moldes justificados elemento essencial E por fim no que tange presen a da atua o pol tica por parte desse juiz no sentido estritamente dworkiniano da palavra evidente que ao rejeitar a op o feita dentro do mbito da discricionariedade do administrador p blico que objetivamente falando priorizou o futebol em Joinville em desfavor da Educa o no munic pio atuou no sentido de fomentar ou proteger algum objetivo coletivo da comunidade como um todo Trata se de decis o com fulcro estritamente pol tico e n o prop s DWORKIN um m todo per se para enfrentar o caso concreto seguindo um pensamento principiol gico diferente do que prop e ALEXY com seu m todo racional estruturado mas fica claro na decis o referida que o pensamento do jurista norte americano fundamenta o discurso judicial para a prote o de direitos concreto o exerc cio do argumento jur dico norteando ideias de equidade do processo legal justo e dos direitos individuais como aspectos fundamentais da legalidade No esc lio de ZANON JR Segundo Dworkin o Direito pode ser compreendido em tr s concep es antag nicas a um o convencionalismo estabelece que as pessoas t m somente os direitos expressamente convencionad
33. dico que embora especialista n o imune a erros e des gnios nefastos inclusive criminosos como os acima mencionados N o cabe demonizar a todos em detrimento de alguns mas n o se pode construir o direito mantralizado em nica opini o atestado requisi o m dica considerados infensos a qualquer mecanismo de contraposi o e justificar lhes com o argumento jur dico infal vel de superioridade do Direito Fundamental Sa de conjugado Dignidade e Vida Advogado 2014 p 97 73 RODRIGUEZ Jos Rodrigo Como decidem as cortes Para uma cr tica do Direito brasileiro Rio de Janeiro Editora FGV 2013 p 14 Reportagem dispon vel em http g1 globo com fantastico noticia 2015 01 medicos fazem cirurgias de coracao com material vencido para lucrar html Acesso 21 01 2015 Reportagem dispon vel em http g1 globo com fantastico noticia 2015 01 hospitais recebem parte de propina de empresas de proteses html Acesso 21 01 2015 258 Surge assim a necess ria reserva de consist ncia que imp e ao juiz a imprescindibilidade de embasar a sua decis o valendo se de provas concretas disponibilizadas por outras ci ncias vale dizer ampliando a instru o probat ria n o apenas ancorado em argumentos jur dicos tendo se em mente que os argumentos jur dicos contidos nos discursos de fundamenta o e aplica o v m norteados em um nico paradigma que a indica o m dica Dito de outro modo a ju
34. em conta a prova O 1 do art 370 novo CPC autoriza o juiz a inverter fundamentadamente o nus da prova em qualquer demanda desde que presentes os requisitos que est o ligados impossibilidade ou excessiva dificuldade de uma das partes cumprir o encargo probante mas o mais relevante que ao atribuir o nus da prova de forma inversa ter o juiz que faz lo de forma fundamentada e dever oportunizar a parte tal mister ROCHA Eduardo Braga Justiciabilidade do Direito Fundamental Sa de no Brasil S o Paulo Letras Jur dicas 2011 p 165 7830 CDC prev duas modalidades de invers o do nus da prova a ope judicis e a ope legis Est se aqui diante da primeira ou seja aquela que ocorre quando o judicante com base no art 6 VIII do CDC inverte o nus desde que presentes os requisitos Reza esse mesmo artigo que os requisitos s o tr s a rela o de consumo requisito obrigat rio e b verossimilhan a da alega o do consumidor requisito facultativo ou c hipossufici ncia requisito facultativo Em outras palavras faz se imperiosa a presen a da rela o de consumo aliada ao requisito b ou c In BRASIL C digo de Defesa do Consumidor de 11 de setembro de 1990 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 leis 8078 htm Acesso 12 12 2014 er 18 1 Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas impossibilidade ou excessiva dificul
35. forte inclina o em desconsiderar as previs es dos planos contratados e seguir cegamente a opini o do m dico Sobre o tema leciona CARLINI No processo de assimetria de informa es a tend ncia considerar a opini o do m dico como autoridade m xima o que se torna ainda mais forte em raz o do fato de que a lei no Brasil como vimos concede aos m dicos autoridade exclusiva para determinados atos Remanesce ainda em boa parte da sociedade o imagin rio social de que o m dico o doutor algu m acima das mazelas cotidianas e focado exclusivamente para a busca do que h de melhor para o paciente Tais circunst ncias pois autorizam toda a sorte de decis es judiciais que a partir de uma indica o de um nico profissional uma cirurgia est tica enquadrada como reparat ria procedimentos cl nicos vi veis e com efic cia s o substitu dos por inova es muito mais onerosas e com efic cia duvidosa medicamentos ainda em fase experimental s o aceitos como plenamente eficazes Somente para ilustrar tal realidade em trabalho publicado pela Ag ncia Nacional de Vigil ncia Sanit ria ANVISA por meio de sua Ger ncia de Avalia o Econ mica de Novas Tecnologias foram procedidos estudos dos novos medicamentos e sua precifica o baseados na an lise comparativa de efic cia terap utica entre o medicamento novo e os medicamentos j comercializados no Brasil De acordo com os resultados apresentado
36. ligadas essencialmente ao Direito de legalidade e de liberdade incipiente poca No entanto o descontrole instaurado pela liberdade excessiva e total afastamento do Estado constru ram ambiente prop cio ao desenvolvimento de um contexto f tico CFERREIRA FILHO Manoel Gon alves Direitos Humanos Fundamentais 14 ed S o Paulo Saraiva 2012 p 38 39 7 FERREIRA FILHO Manoel Gon alves Direitos Humanos Fundamentais 14 ed S o Paulo Saraiva 2012 p 40 43 CPECES BARBA Gregorio Curso de Derechos Fundamentales Madrid Universidade Carlos III 1995 p 162 163 10JELLINEK Georg Die Erkl rung der Menschen und B rgerrechte 4 ed M nchen und Leipzig Dunker amp Humblot 1927 p 34 44 que fertilzou o solo no qual se assentavam as bases econ micas e sociais que culminaram na Revolu o Industrial e na ascens o do Capitalismo influenciando assim profundamente o paradigma jur dico estatal no curso da hist ria O surgimento do Capitalismo ligado s Sociedades mercantis e monet rias da Europa embora para WEBER o Capitalismo e empresas Capitalistas inclusive com uma consider vel dose de racionaliza o capital stica tenham existido em todos os pa ses civilizados da terra como se pode inferir dos 111 documentos econ micos e a partir de sua concep o como a o enfocada na expectativa de lucro atrav s da utiliza o das oportunidades de troca isto
37. mar 2004 p 17 ement Vol 2144 03 p 524 Inteiro Teor p 109 110 Dispon vel em http goo gl ODxtpX Acesso 27 08 2014 BRASIL Supremo Tribunal Federal Mandado de Seguran a n 22164 0 Ant nio de Andrade Ribeiro Junqueira e Presidente da Rep blica Relator Ministro Celso de Mello Julgado em 30 de outubro de 1995 Dispon vel em http redir stf jus br paginadorpub paginador jsp docTP AC amp doclD 85691 Acesso 10 10 2011 BRASIL Superior Tribunal de Justi a Recurso Especial n 1 230 233 MG Relatora Min Nancy Andrighi Fonte http redir stf jus br paginadorpub paginador jsp docTP AC amp doclD 335538 Acesso 17 09 2018 BRASIL Superior Tribunal de Justi a Recurso Especial n 1 40 17 PR Relator Ministro Massami Uyeda Bras lia DF 22 de mar o de 2011 DJe Bras lia 04 abr 2011 p 6 Dispon vel em lt http go0 gl 9e5rMi gt Acesso 19 12 2014 BRASIL Superior Tribunal de Justi a Recurso Especial n 1 40 17 PR Relator Ministro Massami Uyeda Bras lia DF 22 de mar o de 2011 DJe Bras lia 04 abr 2011 p 8 Dispon vel em lt http goo gl 9e5rMi gt Acesso 19 12 2014 BRASIL Superior Tribunal de Justi a Recurso Especial n 1 40 17 PR Relator Ministro Massami Uyeda Bras lia DF 22 de mar o de 2011 DJe Bras lia 04 abr 2011 p 5 Dispon vel em lt http goo gl 9e5rMi gt Acesso 19 12 2014 BRASIL Superior Tribunal de Justi a Recurso Especial n 874 976 MT
38. micos do mercado e FARIA Jos Eduardo Direito e Justi a no S culo XXI a crise da Justi a no Brasil p 1 Dispon vel em http www ces uc pt direitoXXI comunic JoseEduarFaria pdf Acesso 24 07 2014 PBEARIA Jos Eduardo Direito e Justi a no S culo XXI a crise da Justi a no Brasil p 2 Dispon vel em http www ces uc pt direitoXXI comunic JoseEduarFaria pdf Acesso 24 07 2014 ALC NTARA Gisele Chaves Sampaio Judicializa o da Sa de uma reflex o luz da teoria dos jogos Dispon vel em http Anww2 cjf jus br ojs2 index php revce j article viewFile 1592 1569 Acesso 25 07 2014 ALC NTARA Gisele Chaves Sampaio Judicializa o da Sa de uma reflex o luz da teoria dos jogos Dispon vel em http www2 cjf jus br ojs2 index php revcej article viewFile 1592 1569 Acesso 25 07 2014 O mercado uma institui o jur dica Dizendo o de modo mais preciso os mercados s o institui es jur dicas Ao final do s culo XVIII toma forma como projeto pol tico e social e serve ao tipo de sociedade que os liberais desejavam instaurar O mercado se desdobra sem deixar de referir os lugares que designamos como mercado e feira assume o car ter de ideia l gica que reagrupa uma s rie de atos de fatos e de objetos In GRAU Eros Roberto A ordem econ mica na 173 sua rela o com o objeto de an lise desta Tese mercado de Sa de Suplementar pode se apontar que a perspectiva de Direito Eco
39. n o comprovaram qualquer tipo de ganho terap utico em rela o aos medicamentos que j se encontravam em comercializa o no mercado brasileiro Interessante notar que nas decis es dos Tribunais Estaduais em destaque e de modo diverso do ac rd o exarado pelo STJ o julgador assentou que a opini o do m dico especialista dever prevalecer o que revela uma clara tend ncia a considerar a opini o do m dico como de autoridade m xima contra a qual trazida para os autos n o comporta nenhum outro argumento e lhe conferindo um car ter de exclusividade t cnica visto como algu m acima das mazelas cotidianas e como o nico capaz de produzir a melhora do paciente o atestado m dico que indica certa conduta trazido para a fundamenta o jur dica que corporifica a efetiva o do direito fundamental sa de por meio do processo judicial CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 7 ed Coimbra Almedina 2003 p 100 http portal anvisa gov br wps wcm connect 31 cbde804e311d5694ddb7c09d49251b trabalho balan Y C3 ATo resol 2 final 15 Jan 2013 pdf MOD AJPERES Acesso 19 11 2014 CARLINI Ang lica Judicializa o da Sa de p blica e privada Porto Alegre Livraria do 257 A quest o muito mais complexa pois os atores integrantes dessa intrincada rela o composta por Operadoras de Plano de Sa de prestadores de servi os de Sa de profissionais da sa de p
40. nicas infectocontagiosas e preexistentes Em seguida surge o CDC em virtude do mandamento constitucional de prote o ao consumidor previsto no art 5 inciso XXXII como se destacar adiante Destarte o setor tornou se alvo de preocupa o geral devido s crises de incerteza levadas ao Poder Judici rio e o Estado assim percebeu a necessidade de regul lo com efetividade Ademais ineg vel a relev ncia do sistema privado de Sa de Suplementar tanto em raz o de sua fun o social quanto em raz o de sua import ncia econ mica Em consequ ncia a Lei 9 961 2000 cria a Ag ncia Nacional de Sa de Suplementar ANS como ente respons vel por regular de maneira complementar e espec fica o mercado de assist ncia privada Sa de O que viria a priori a complementar a regula o estatu da pela Lei 9 656 1998 que nos moldes como foi concebida n o se desincumbiu por si s de regular satisfatoriamente o setor Al m GREGORI Maria Stella Planos de Sa de A tica da prote o do consumidor S o Paulo Revista dos Tribunais p 32 bia C digo de Defesa do Consumidor proclamado como uma das legisla es de prote o do consumidor mais avan adas do mundo tem evidente e not vel relev ncia nas rela es entre usu rios e operadoras de planos de sa de ineg vel que tais rela es massificadas e estandardizadas dever o via de regra ser direta e significativament
41. o a efic cia horizontal por certo seria enfrentada de modo a conceber uma an lise jur dica dotada de legitimidade capaz de justificar a decis o A tutela jurisdicional com a qual se depara paternalista e os resultados trazidos nesta pesquisa d o em alguma medida os efeitos delet rios desse modelo e conduzem conclus o de que preciso expandir ampliar aprofundar no Brasil um modelo de processo Democr tico no qual as decis es judiciais tenham respaldo no conjunto jur dico legal produzido pelo poder legislativo reconhecendo limites discricionariedade judicial que hoje contamina as decis es porquanto assentadas em proposi es apartadas de fundamenta o jur dica coerente com o sistema normativo vigente A import ncia dessa percep o tem lugar na nova legisla o que institui o Novo C digo de Processo Civil brasileiro que em futuro breve ser inserido no ordenamento jur dico nacional A preocupa o do legislador com a fundamenta o da decis o judicial se concretiza a partir dos requisitos formulados como imprescind veis motiva o da decis o 291 REFER NCIA DAS FONTES CITADAS AGUIAR JUNIOR Ruy Rosado A boa f na rela o de consumo Revista de Direito do Consumidor S o Paulo v 14 abr jun 1995 p 22 ALEXY Robert Teoria dos Direitos Fundamentais Tradu o de Virg lio Afonso da Silva 2 ed S o Paulo Malheiros 2011 T tulo Original Theorie der Grundrechte ALEXY Robert Teoria
42. o apenas os cidad os mas tamb m os governantes Conforme BOBBIO Ao princ pio da separa o dos poderes ou melhor s duas vers es que dele apresentaram Montesquieu e Kant se juntaram no s culo XIX duas SOCIEDADE ser grafada com a letra S em mai scula porque afinal a SOCIEDADE a criadora e mantenedora do estado Por coer ncia pois se a criatura mantida Estado vem grafada com E em mai scula tamb m e principalmente a criatura mantenedora Sociedade deve ser grafada com o S em mai scula In PASOLD Cesar Luiz Pr tica da Pesquisa Jur dica Ideias e Ferramentas teis para o Pesquisador do Direito 8 ed Florian polis OAB SC 2003 p 200 201 sublinhado no original DALLARI Dalmo de Abreu A Constitui o na vida dos povos da Idade M dia ao S culo XXI S o Paulo Saraiva 2010 p 45 SALDANHA Nelson As ideias constitucionais em uma perspectiva hist rica In BRAND O Cl udio SALDANHA N lson et FREITAS Ricardo Coord Hist ria do Direito e do Pensamento Jur dico em perspectiva S o Paulo Atlas 2012 p 220 DALLARI Dalmo de Abreu A Constitui o na vida dos povos da Idade M dia ao S culo XXI S o Paulo Saraiva 2010 p 36 BONAVIDES leciona que Pouco importa que o liberalismo depois descubra a doutrina de Kant ou que seja ele junto com Montesquieu al ado ao trono ideol gico da burguesia O doutrinarismo inconsciente do terceiro estado a quem reconhecida
43. o Civil P blica n 038 03 008229 0 Juiz Alexandre Moraes da Rosa Julgado em 12 05 2003 p 3 BRASIL Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988 Dispon vel http Iwww planalto gov br ccivil 03 constituicao constituicao htm Acesso 06 11 2018 BRASIL Lei n 5 764 de 16 de dezembro de 1971 Dispon vel em http Awnww planalto gov br ccivil 03 leis 5764 htm Acesso 21 11 2013 BRASIL Lei n 10 741 de 1 de outubro de 2003 Dispon vel em http Anww planalto gov br ccivil 03 leis 2003 110 741 htm Acesso 21 01 2015 BRASIL Lei n 9 434 de 04 de fevereiro de 1997 Dispon vel em 293 http Awww planalto gov br ccivil 03 leis 9434 htm Acesso 21 01 2015 BRASIL Lei da Ag ncia Nacional de Sa de Suplementar de 28 de janeiro de 2000 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 leis L9961 htm Acesso BRASIL Lei dos Planos Privados de Assist ncia Sa de de 3 de junho de 1998 Dispon vel em http wnww planalto gov br ccivil 03 leis 9656 htm Acesso BRASIL Supremo Tribunal Federal Agravo Regimental no Recurso Extraordin rio n 271 286 RS Segunda Turma Relator Min Celso de Mello Fonte http redir stf jus br paginadorpub paginador jsp docTP AC amp doclD 335538 Acesso 17 09 2018 BRASIL Supremo Tribunal Federal Habeas Corpus n 82 424 RS Siegfried Eliwanger e outro e Superior Tribunal de Justi a Relator Ministro Moreira Alves DJ 19
44. o contrato n o cobre e encontra respaldo nos rigorosos requisitos legais Em outras palavras as empresas que operam planos de Sa de vivem sob a inseguran a de uma jurisprud ncia alicer ada em conte dos individuais vale dizer decis es que determinam a cobertura de tudo que o benefici rio do plano necessite ou ainda decis es que revejam formas e m todos de c lculo dos contratos de assist ncia privada Sa de afetando o equil brio contratual e econ mico Com efeito corre se o risco de gerar a ruptura do sistema em raz o de desequil brios pontuais A rigor cumpre ao Estado fornecer em car ter prim rio as presta es de sa de mais complexas pois financiado por meio de tributos 47 CARNEIRO Luiz Augusto Ferreira Org Planos de Sa de Aspectos Jur dicos e Econ micos Rio de Janeiro Forense 2012 p 15 4180 adequado dirigismo aquele propugnado por MALOS JUNIOR e SILVA isto aquele que ocorre quando o Estado atrav s de seu rg o Juiz chamado a intervir no contrato para restabelecer o equil brio entre as partes em raz o da ocorr ncia de fato superveniente no momento da execu o do contrato e que foi desconsiderado quando da celebra o da aven a A evolu o da doutrina tem impulsionado avan os na constru o jurisprudencial que consagrou v rias teses no que toca restaura o da rela o de equival ncia entre as partes contratantes In MOLOS JUNIOR Francisc
45. o de contas da administra o p blica direta e indireta e por ltimo e aplica o do m nimo exigido da receita resultante de impostos estaduais compreendida a proveniente de transfer ncias na manuten o e desenvolvimento do ensino e nas a es e servi os p blicos de 297 298 sa de cuja natureza jur dica de Princ pio Constitucional eis que atrelados aqueles constantes do art 1 da CRFB 88 Mais que Princ pio o Direito da dignidade da pessoa humana traduz se em valor supremo de uma Sociedade Conforme pre mbulo da CRFB 88 N s representantes do povo brasileiro reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democr tico destinado a assegurar o exerc cio dos direitos sociais e individuais a liberdade a seguran a o bem estar o desenvolvimento a igualdade e a justi a como valores supremos de uma sociedade pluralista Ao relacionar o Direito vida com a dignidade da pessoa humana e Dispon vel em http portal mj gov br sedh ct legis intern ddh bib inter universallhtm Acesso 06 11 2013 BRASIL Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 constituicao constituicao htm Acesso 06 11 2018 SILVA Jos Afonso da Coment rio Contextual Constitui o S o Paulo Malheiros 2005 p 28 BRASIL Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 5 de outubro
46. prestacional indiv duo Estado quanto nas rela es horizontais tendo frente o Direito Fundamental Sa de o car ter principiol gico e de fundamentalidade do direito influencia o discurso juridisdicional de forma a torn lo sem a necess ria racionalidade contaminando a decis o que embora a priori se justifique na Constitui o com ela n o guarda fundamento No contexto dos Direitos Fundamentais o Direito Sa de e sua intr nseca rela o com o Direito Vida conforme j tratado antecedentemente adquire um grau de absolutoriedade infenso a qualquer outro argumento En general los derechos se describen como inviolables perentorios y Tradu o livre da Doutoranda Reconhecer que os direitos custam uma coisa sugerir que o que deve importar na hora de privilegiar um deles por cima de outro exclusivamente seu custo outra A reflex o central do livro se refere ao v nculo entre o gozo efetivo dos direitos e a capacidade e vontade do Estado para garanti lo especialmente dedicando dinheiro para ele O que tento destacar que o crit rio para privilegiar o cumprimento de um direito sobre outro ou entre distintas situa es a respeito do mesmo direito deve estar guiado por algo mais que o custo Esta quest o pode se ver com claridade ao analisar as raz es que podem ser usadas para privilegiar seletivamente as liberdades tradicionais e n o os direitos sociais In HOLMES Stephen SUNSTEIN Cass
47. provas sobretudo aquelas relacionadas a ci ncias n o jur dicas com a finalidade de 781GRINOVER Ada Pellegrini WATANABE Kazuo LUCON Paulo Henrique dos Santos Uma lei para controlar pol ticas p blicas Folha de S o Paulo Ter a feira 13 de janeiro de 2015 p AS 280 vencer todas as quest es postas em ju zo e assim decidir da melhor forma poss vel Em outros termos a reserva de consist ncia imp e ao juiz a imprescindibilidade de embasar a sua decis o valendo se de provas concretas disponibilizadas por outras ci ncias not vel que n o se deve atribuir car ter absoluto s provas tal como aquelas derivadas da ci ncia m dica Cabe ao juiz como o destinat rio delas verificar seu alcance e import ncia O art 370 do novo CPC prev o nus da prova e o seu par grafo primeiro a possibilidade de o juiz inverter esse nus absorvendo o instituto j contido desde 1990 no CDC e o ampliando para as demais rela es jur dicas al m das de consumo At ent o o que se observa nos processos que envolvem a Judicializa o da sa de e onde reside a maior problem tica n o a invers o em si mas o fato de a invers o do nus da prova em nada modificar o conte do da decis o Se por exemplo a Operadora Contratada comprovar pelos meios de prova processualmente aceitos testemunha laudo m dico per cia que dado tratamento experimental e se desincumbir de seu nus mesmo assim a decis o n o levar
48. s o produto da denominada mixagem te rica ser o destacados tr s pensamentos jur dicos que influem impl cita ou explicitamente nas decis es judiciais dos Tribunais no mbito brasileiro mormente naquelas que adquirem especial relevo ao tema que se prop e desenvolver que s o os pensamentos de Hans Kelsen Robert Alexy e Ronald Dworkin Inicialmente destacar se a partir do normativismo kelseniano o problema da discricionariedade judicial Em seguida tamb m no intuito de analisar a fundamenta o da decis o judicial sob o vi s da pondera o alexyana ser o trazidos alguns aportes extra dos a partir da teoria da argumenta o jur dica de Robert Alexy Ao fim ser o abordados alguns excertos do pensamento de Ronald Dworkin cujas proposi es te ricas conduzem reflex o acerca da atua o do Judici rio no sentido da interven o em mbito pol tico e principiol gico abandonando fronteiras impostas pelo direito em suas escolas filos ficas ser dias tais como o positivismo dando destaque distin o realizada pelo autor entre hard case e easy case e a seus argumentos em torno do julgamento pol tico entre outros fatores adiante abordados No Cap tulo 4 ser o abordadas algumas decis es judiciais eleitas a t tulo ilustrativo com vistas a explicitar seu conte do e proceder a uma reflex o acerca da fundamenta o dessas mesmas decis es em torno dos Contratos de Assist ncia Sa de A an lise formulad
49. vale dizer a Sociedade ganhou relev ncia mpar Voltando ao particular do C digo este progride igualmente no que diz com a prote o do contratante porquanto ordena que havendo cl usulas amb guas ou contradit rias estas dever o ser interpretadas em favor do contratante Aliado a isso disciplina a hip tese de contratos de ades o que estabele am cl usulas de ren ncia antecipada a Direitos de forma a reputar nulas essas cl usulas sempre que violem a sistem tica e os Princ pios do novo diploma civil De mais a mais o C digo disciplinou a equival ncia das presta es supremacia da ordem p blica e de outro lado a obrigatoriedade dos contratos Inicialmente a aparente configura o de um conflito entre essas regula es contratuais previstas no c digo cede lugar a uma an lise na qual se constata CARNEIRO Luiz Augusto Ferreira Org Planos de Sa de Aspectos Jur dicos e Econ micos Rio de Janeiro Forense 2012 p 103 105 BRASIL Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 constituicao constituicao htm Acesso 13 01 2015 SRIZZARDO Arnaldo Contratos 3 ed Forense Rio de Janeiro 2004 p 22 BRASIL C digo Civil Brasileiro de 10 de janeiro de 2002 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 leis 2002 10406 htm Acesso 13 01 2015 tr A margem normal do lucro tolerada N o se p
50. 05 08 2013 22 BONAVIDES Paulo ANDRADE Paes de Hist ria Constitucional do Brasil 5 ed Bras lia Editora OAB 2004 p 447 84 figuravam a Ordem dos Advogados do Brasil a Associa o Brasileira de Imprensa e a Confer ncia Nacional dos Bispos do Brasil cuja principal cr tica residia na falta de legitimidade do regime vigente Nesse contexto as aludidas entidades poca at tachadas de subversivas foram respons veis por desencadear o movimento que culminou na convoca o da Assembleia Nacional Constituinte Da afirmar se que seus pleitos surtiram efeitos decisivos como o fortalecimento dos partidos pol ticos e em consequ ncia do pr prio voto nas principais localidades No mesmo contexto exsurgiu a campanha intitulada diretas j tendo resultado na elei o de Tancredo Neves Presidente da Rep blica e Jos Sarney vice presidente Por m com o falecimento de Tancredo Sarney assumiria a Presid ncia da Rep blica e na data de 27 de novembro de 1985 convocaria a Assembleia Nacional Constituinte Em seguida deu se in cio ao processo de redemocratiza o o segundo na hist ria constitucional brasileira destinado a modificar as institui es totalit rias vigentes substituindo as pelas at ent o alcunhadas de subversivas as quais na verdade eram tipicamente democr ticas N o ocioso dizer que as circunst ncias desse momento s o singulares na hist ria nacional por
51. 109 110 Dispon vel em http goo gl ODxtpX Acesso 27 08 2014 209 antissemita implica no crime de racismo tornando o portanto em sujeito passivo da imprescritibilidade desse tipo penal em particular ou n o A quest o ora analisada diz respeito mixagem te rica que conforme a li o de STRECK acarreta resultados diferentes entre si ainda que os julgadores teoricamente fa am uso do mesmo m todo de interpreta o e constru o l gico racional uma vez que tamb m h interfer ncia da Jurisprud ncia dos Valores ao afirmar que no julgamento do HC n 82 424 argumentos baseados na pondera o proporcionaram votos discrepantes o que demonstra a irracionalidade da f rmula verdade que os Ministros fazem uso do m todo alexyano e nem por isso seus votos seguem o mesmo entendimento Isso se observa em passagens dos votos e discuss es transcritos no inteiro teor do writ constitucional em tela elementos como exempli gratia no caso do voto do Ministro Ayres Britto o argumento sem ntico hist rico sistem tico e gen tico teleol gico A problem tica desse ecletismo metodol gico encontra se no fato de que o relativismo ponderativo n o segue a tradi o alexyana como se um guia hermen utico fosse do contr rio esse pensamento d ensejo discricionariedade na decis o e na constru o do discurso jur dico baseado na arbitrariedade 3 4 APORTES TE RICOS EM RONALD DWO
52. 13 ap 1 da Lei do Soldado Para que a justifica o interna seja aplic vel contudo o racioc nio silog stico deve encontrar amparo em pelo menos uma regra universal isto partindo do princ pio da justi a formal com base no qual as regras devem tratar da mesma maneira todos os indiv duos de uma mesma categoria Dessa regra universal a decis o jur dica dever ainda decorrer logicamente junto a outras proposi es complementares estando a regra positivada ou n o O autor ainda observa que a aplica o desse racioc nio l gico mais abreviado presente na justifica o interna no exemplo supramencionado da Lei do Soldado insuficiente em conjecturas de maior complexidade Como se extrai da fundamenta o jur dica Tradu o Zilda Hutchinson Schild Silva 3 ed Rio de Janeiro Forense 2011 T tulo Original Theorie der Grundrechte p 209 ALEXY Robert Teoria da Argumenta o jur dica a teoria do discurso racional como teoria da fundamenta o jur dica Tradu o Zilda Hutchinson Schild Silva 3 ed Rio de Janeiro Forense 2011 T tulo Original Theorie der Grundrechte p 219 00 referido dispositivo legal disp e o seguinte 13 Wahrheit 1 Der Soldat muss in dienstlichen Angelegenheiten die Wahrheit sagen Tradu o livre da Doutoranda Art 13 Verdade 1 O soldado deve dizer a verdade em quest es de servi o Conforme o autor demonstra no contexto desse dispositivo legal tod
53. 2011 p 190 sem a pretens o de entabular dados com fins estat sticos registra se que em pesquisa realizada no Estado do Rio de Janeiro o n mero de a es relativas ao Direito Sa de aumentou cerca de 350 entre 2001 e 2005 dessas 2 245 a es foram propostas visando a obter o fornecimento de medicamentos pela rede p blica SUS In BORGES Danielle da Costa Leite e UGA Maria Alicia Domingues Conflitos e impasses da judicializa o na obten o de medicamentos as decis es de 1 Inst ncia nas a es individuais contra o Estado do Rio de Janeiro Brasil 2005 Cadernos de Sa de P blica v 26 n 1 p 59 69 jan 2010 234 O ponto de grande dificuldade n o reside no dever de absten o mas em outra perspectiva de dever prestacional primeira vista residiria no Estado o dever de garantia dos Direitos Fundamentais dentre os quais o Direito Sa de O Sistema p blico ent o incumbido de tal desiderato e custeado pelos impostos seria o nico respons vel pela efic cia desses Direitos Este simpl rio argumento superado reconhecendo se que a efic cia horizontal imp e a constru o normativa a partir do conte do deontol gico da ordem constitucional com efeito nos particulares a exemplo da aplica o do Estatuto do Idoso aos contratos privados de assist ncia sa de e como tal coibindo reajustes exclusivamente baseados na faixa et ria do benefici rio Este racioc nio vem complementado por
54. 2012 p 39 40 GROTIUS Hugo O Direito da Guerra e da Paz Tradu o de Ciro Mioranza Iju Editora Uniju 2004 T tulo Original De iure belli ac pacis p 33 65 S culo XVIII Tradu o livre da Doutoranda O ciclo cultural da modernidade no qual se inscreve o movimento iluminista teve como valor guia no plano filos fico os ideais kantianos da racionalidade da dignidade da emancipa o e do cosmopolitismo enquanto que no plano pol tico jur dico se expressava nos consabidos ideais da tricolor liberdade igualdade e fraternidade In P REZ LUNO Antonio Enrique La universalidad de los derechos humanos y el Estado constitucional Bogot Universidad Externado de Colombia 2002 p 17 NA revolu o o nico meio poss vel para mudar o Estado quando por inadequa o de sua organiza o ou por despreparo ou maus prop sitos de seus dirigentes adote uma rigidez institucional que impe a a integra o dos novos fatores de influ ncia ou at mesmo que formalize uma ordem conflitante com a realidade In DALLARI Dalmo de Abreu Elementos de Teoria Geral do Estado 25 ed S o Paulo Saraiva 2005 p 142 39 outros piores para a vis o de que todos nascem iguais e que inexiste hierarquia entre os seres sociais A esse respeito leciona BOBBIO que enquanto os indiv duos eram considerados como sendo originariamente membros de um grupo social natural como a fam lia que era um grupo orga
55. 22 n 1 1988 DAVID Ren O Direito Ingl s Tradu o de Eduardo Brand o S o Paulo Martins Fontes 2000 T tulo Original Le droit anglais DEANE Phyllis A Revolu o Industrial Tradu o de Meton Porto Gadelha 2 ed Rio de Janeiro Zahar Editores 1979 T tulo Original The First Industrial Revolution 295 DELMANTO Celso et al C digo Penal comentado acompanhado de coment rios jurisprud ncia s mulas em mat ria penal e legisla o complementar 8 ed S o Paulo Saraiva 2010 DIDIER JUNIOR Fredie Souza O novo CPC n o uma revis o do C digo de 1973 muito diferente Consultor Jur dico Dispon vel em http Anww conjur com br 2014 jul 02 entrevista fredie didier membro comissao reforma cpc Acesso 10 10 2014 DIMOULIS Dimitri MARTINS Leonardo Teoria Geral dos Direitos Fundamentais 4 ed S o Paulo Atlas 2012 DWORKIN Ronald Levando os Direitos a S rio Tradu o de Nelson Boeira S o Paulo Martins Fontes 2002 T tulo Original Taking Rights Seriously DWORKIN Ronald Uma Quest o de Princ pio Tradu o de Lu s Carlos Borges S o Paulo Martins Fontes 2001 T tulo Original A Matter of Principle GARAPON Antoine O Juiz e a Democracia o guardi o das promessas 2 ed Tradu o de Maria Luiza de Carvalho Rio de Janeiro Editora Revan 1999 T tulo Original Le gardien des promesses GRAU Eros Roberto A ordem econ mica na Constitui o de 1988 13 ed S o Paulo
56. 66 DIMOULIS Dimitri MARTINS Leonardo Teoria Geral dos Direitos Fundamentais 4 ed S o Paulo Atlas 2012 p 13 14 256 legitima o do poder que nas palavras de CANOTILHO mais que Estado de Direito bem como representa uma esp cie de ruptura dos modelos anteriores Estado Liberal e Estado Social para estabelecer uma transforma o social e econ mica incluindo se valores voltados qualidade de vida da Sociedade e suas rela es pluralizadas Entre esses acr scimos de conte do fun o do Estado est o inseridas normas que garantem a soberania popular e a participa o dos indiv duos e revelam assim a m xima express o do Princ pio democr tico A par dos argumentos estritamente jur dicos destaca se que a Ag ncia Nacional de Vigil ncia Sanit ria ANVISA estudou novos medicamentos e sua precifica o baseada na an lise comparativa de efic cia terap utica entre o medicamento novo e os medicamentos j comercializados no Brasil Os resultados apresentados entre 2004 e 2011 evidenciaram que os supostos medicamentos inovadores que t m patente depositada no Brasil e que apresentaram vantagem terap utica constituem uma m dia menor do que 2 dois produtos ao ano correspondendo a um pouco mais de 3 dos produtos analisados pela GERAE luz da Resolu o CMED n 2 de 2004 Por outro lado dos novos medicamentos lan ados nesse per odo no Brasil 97 419 em 433 n o possu am patente e ou
57. A t tulo de um necess rio fecho acerca das teorias mencionadas e dentro dos limites propostos neste Cap tulo para Kelsen a concep o de hierarquia existente nas normas jur dicas atrav s da concep o de que a ordem jur dica de um Estado formada a partir da Constitui o que fonte de validade de todas as demais leis decretos e demais atos normativos a ela subordinados o legislador teria uma margem de liberdade de cria o do Direito muito maior que os Ju zes De outro lado ao discorrer acerca da discricionariedade judicial reconhecendo a como interpreta o aut ntica v rias possibilidades de interpreta o judicial defluiriam dentro da moldura do Direito ou mesmo fora dela Assim os casos dif ceis revelariam proporcionalmente um maior poder discricion rio do Juiz Para Alexy os princ pios t m como concep o serem mandamentos de otimiza o e sua teoria os aproxima dos valores O autor estabelece ainda uma constru o metodol gica sendo a proporcionalidade conducente racionalidade DUARTE em an lise cr tica ao modelo proposto por ALEXY afirma que o conceito de princ pios subverte a l gica de ntica do Direito para quem o pensamento alexyano justifica uma aplica o gradual dos princ pios resultante de sua vincula o m xima da proporcionalidade e da equipara o quase absoluta entre princ pios e valores DIMOULIS e MARTINS formulando cr tica pondera o principiol gica
58. CDC ser aplicado apenas subsidiariamente sob pena de perder a legitimidade que deve ser seu principal atributo 374 Em 1803 a Corte Suprema estadunidense reconheceu os Direitos Fundamentais e deu supremacia Constitui o permitiu o estabelecimento da ideia de que o Direito aquilo que os ju zes dizem Isto se contrap e concep o do pr prio Estado Democr tico de Direito esp cie de concilia o do individual com o social da legalidade com a igualdade n o apenas formal e de m xima 7 3 Conforme estipulado pelo art 35 H da Lei BRASIL Lei n 9 656 de 3 de junho de 1998 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 leis 9656 htm Acesso 19 11 2014 Em consequ ncia n o se absorve nesse contexto a corrente de pensamento de Claudia Lima Marques ao dar superioridade hier rquica ao CDC pois aliada a argumentos simplificados e dotados de um paternalismo que tem por fito diminuir tens es sociais considerando a aplica o da norma jur dica uma escolha valorativa Cf MARQUES Claudia Lima Contratos no C digo de Defesa do Consumidor o novo regime das rela es contratuais 4 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2002 p 548 BRAND O Paulo de Tarso Lineamentos Te ricos do Controle Judicial de Constitucionalidade de Leis nos Modelos Origin rios In SANTO Davi do Esp rito e PASOLD Cesar Org Reflex es sobre Teoria da Constitui o e do Estado Florian polis Insular 2013 p 65
59. CUSTEAR O TRATAMENTO N O ACOBERTADO INEXIST NCIA RECUSA DA OPERADORA LEG TIMA ATO JUR DICO PERFEITO CONTRATO BILATERAL COMUTATIVO E MUTUALISTA PRESERVA O DAS COBERTURAS CONTRATADAS E FOMENTADAS 1 Conquanto qualifique se como contrato de ades o o contrato de plano de sa de pode alcan ar exce es s coberturas oferecidas e desde que n o remanes a nenhuma d vida acerca das exclus es de cobertura contempladas por terem sido redigidas de forma destacada ou impregnadas em cl usula espec fica e guardando conformidade com o enquadramento legal que conferido aos planos de sa de Lei n 9 656 98 n o se enquadrando as exce es nas coberturas que obrigatoriamente devem ser asseguradas n o se ressentem de abusividade iniquidade ou inefic cia devendo lhes ser reconhecida efic cia como forma de ser resguardada a comutatividade do ajustado como express o do ato jur dico perfeito e da natureza bilateral e mutualista que encerra 2 O contrato de ades o n o encontra repulsa legal sendo ao inv s expressamente legitimada sua utiliza o pelo legislador de consumo que de forma a resguardar os direitos dos consumidores aderentes ressalvara simplesmente que devem ser redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e leg timos de forma a facilitar sua compreens o pelo consumidor devendo as cl usulas que redundem em limita o de direitos ser redigidas com destaque de modo a permitir sua imediata e f cil compre
60. Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 97 123 as opera es dessa natureza e estar ausente o pressuposto da credibilidade decorrente do processo de constitui o da lei que neste caso foi solenemente ignorado Nesse contexto igualmente deve se destacar o Princ pio da sustentabilidade que visa a manter a qualidade e continuidade dos servi os de sa de suplementar Tanto o setor p blico quanto o privado s o regidos pelo princ pio da sustentabilidade medida que se busca a sua continuidade e qualidade Em mat ria de Sa de Suplementar a sustentabilidade em tal vi s protege o benefici rio consumidor garantindo lhe a presta o de servi os de forma eficiente e por um pre o justo Com efeito o sistema suplementar comp e se em linhas gerais de presta es privadas com o intuito de ampliar o leque de servi os disponibilizados pelo setor p blico ao cidad o sobretudo em face das in meras defici ncias desse mesmo setor Com a moldura constitucional que lhe foi conferida e o cipoal legislativo que se lhe aplica a atividade prestacional de sa de p blica realizada pelo Estado brasileiro insere se em um complexo sistema que partilha lado a lado com a atividade exercida pela iniciativa privada em dois regimes que coexistem um suplementar ao outro mas que t m como escopo atender diferentes universos populacionais 2 2 SISTEMA S
61. DE HANS KELSEN ROBERT ALEXY E RONALD DWORKIN 3 1 CONSIDERA ES INICIAIS A decis o judicial resultado do discurso desenvolvido pelo membro do Poder Judici rio no sentido de verificar e ou alterar criar extinguir ou nulificar a situa o f tico jur dica submetida sua an lise de modo a resolver o conflito estabelecido entre indiv duos e expedir normatiza o concreta para o caso Na rea da sa de o avan o tecnol gico mormente da medicina e das experi ncias cient ficas acaba por ampliar as perspectivas dos casos levados a julgamento Doen as at ent o incur veis s o tratadas a expectativa de vida cresce e com ela a necessidade de tratamentos do novo homem da modernidade Por via de consequ ncia as rela es sociais tornam se cada vez mais complexas e a norma jur dica cada vez mais insuficiente para reg las No peculiar Direito da Sa de Suplementar grassam as dificuldades Diversas leis esparsas diluem o racioc nio jur dico e compartimentam a constru o de uma doutrina capaz de fundamentar a decis o judicial O que se pretende aquilatar s o exatamente os paradigmas que servem de base aos racioc nios desenvolvidos por ju zes e tribunais quando do momento da prola o de uma decis o judicial Isso porque O racioc nio judicial tem sido discutido intensamente nos ltimos anos e foram expostos m todos que se excluem entre si Os paradigmas s o norteados pela filosofia que se adota
62. Dispon vel em http www tisp jus br Download EPM pdf Respn 874 976 MT paf Acesso 21 05 2014 BRASIL Superior Tribunal de Justi a Agravo Regimental em Recurso Especial n 292 901 RS Dispon vel em http stj jusbrasil com br jurisprudencia 23318201 agravo regimental no agravo em recurso especial agrg no aresp 300648 rs 2013 0045857 0 stj Acesso 10 11 2014 BRASIL TJDF Apela o C vel 2012 01 1 138001 8 1 Turma C vel Rel Des Te filo Caetano Publicado em 18 09 2018 Dispon vel em http pesquisajuris tjdft jus br IlndexadorAcordaos web sistj visaold tjdf sist acordaoeletronico buscaindexada apresentacao VisaoBus caAcordaoGet amp idDocumento 711634 Acesso 21 11 2018 294 BRASIL TRF3 Embargos de Declara o em Apela o C vel n 0010331 56 2008 4 03 6106 SP de S o Jos do Rio Preto Relator Desembargadora Lucia Ursaia Julgado em 08 10 2013 Dispon vel em http web trf3 jus br acordaos Acordao BuscarDocumentoGedpro 3015395 Acesso 07 11 2018 CAENEGEM R C van Ju zes Legisladores e Professores Tradu o de Lu s Carlos Borges Rio de Janeiro Editora Elsevier 2010 T tulo Original Judges legislators and professor chapters in european legal history CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 7 ed Coimbra Almedina 2003 CANOTILHO J J Gomes MOREIRA Vital Constitui o da Rep blica Portuguesa anotada 2 ed Coimbra Coimbra 1984 v 1 CARLI
63. Estado Constitucional Liberal Estado Liberal de Direito o Estado Constitucional Social o Estado Social de Direito e o Estado Democr tico de Direito ou mesmo um Estado Socioambiental e Democr tico de Direito In SARLET Ingo Wolfgang MARINONI Luiz Guilherme MITIDIERO Daniel Curso de Direito Constitucional S o Paulo RT 2012 p 51 DALLARI Dalmo de Abreu A Constitui o na vida dos povos da Idade M dia ao S culo XXI S o Paulo Saraiva 2010 p 169 MATTEUCCI Nicola Dicion rio de Pol tica 11 ed Tradu o de Carmen C Varriale et al Bras lia editora Universidade de Bras lia 1998 v 1 T tulo Original Dizionario di pol tica p 247 Verbete Constitucionalismo 29 Por outro lado a concep o do Constitucionalismo Moderno cuja base reside nos modelos ingl s norte americano e franc s deu se a partir dos s culos XVII e XVII Todavia h registro de alguns dos fundamentos do Constitucionalismo no estado medieval por for a da Constitui o Costumeira que reconheceu a organiza o da sociedade os Direitos individuais e o poder pol tico 2 Registre se nessa linha que a ideia segundo a qual o Estado seria moldado pelo indiv duo e o poder estatal limitado por regras espec ficas remonta antiguidade Com efeito um vi s do Constitucionalismo ainda que sem as caracter sticas que determinam que assim seja reconhecido aparece na antiguidade como mecanismo de limita o do poder p
64. Executivo vista no hist rico de tramita o do projeto de lei 4 425 94 e nas sucessivas medidas provis rias que foram editadas para CARLINI Ang lica Judicializa o da Sa de p blica e privada Porto Alegre Livraria do Advogado 2014 p 66 SCARLINI Ang lica Judicializa o da Sa de p blica e privada Porto Alegre Livraria do Advogado 2014 p 66 Com a finalidade de analisar e proferir parecer sobre esse Projeto de Lei Projeto de Lei 4 425 94 foi institu da uma Comiss o Especial O Relat rio dessa Comiss o foi aprovado pela C mara dos Deputados retornando no final de 1997 ao Senado Federal no qual se originou o processo legislativo com 36 artigos admitindo a exclus o de cobertura por doen a preexistente cong nitas e infectocontagiosas bem como prevendo aumento de mensalidade em raz o da mudan a de faixa et ria etc Ocorre entretanto que no intervalo de tempo entre a aprova o do texto na C mara e o in cio dos debates no Senado assume o Minist rio da Sa de o Senador Jos Serra havendo uma mudan a de orienta o do Governo sobre o tema da sa de suplementar At ent o o Governo Federal apoiava a aprova o do Substitutivo do relator para que a regula o do setor de planos de sa de ficasse a cargo da Susep rg o do Minist rio da Fazenda Esse ponto al m de outros relativos s disposi es contratuais nas rela es entre empresas e consumidores de planos era alvo de cr tic
65. Forense 2012 p 8 135 do Direito de Sa de Suplementar tendo em mente a exposi o j realizada no Cap tulo anterior desta Tese O princ pio da defesa do mercado assenta que se deve primar pela manten a da higidez econ mico financeira do mercado de assist ncia privada sa de assim como pela preserva o daqueles que economicamente atuam nele Mesmo porque a modalidade de presta o de sa de privada custeada exclusivamente por recursos privados do que resulta a sua natureza de atividade econ mica Com efeito com o intuito de assegurar a assist ncia privada aos consumidores imprescind vel que primeiro se tenha um conjunto normativo que viabilze a atividade maximizando os lucros e tornando a atividade atrativa e segundo mantenha se a livre iniciativa e concorr ncia ntegra em suas bases n o confundindo o setor p blico com o privado e consequentemente desrespeitando os contratos entabulados em conson ncia com as determina es legais Por outro lado desponta o princ pio da defesa do consumidor segundo o qual se assegura o acesso igualit rio ao plano contratado por meio de uma disponibiliza o de atendimento m dico efetivo com o intuito de restabelecer manter a incolumidade psicof sica do benefici rio sempre observado o limite normativo N tido que as normas de Sa de Suplementar devem visar qualidade t cnica dos servi os ofertados de maneira a garantir a disponibiliza o de servi os ad
66. Hermen utica e interpreta o constitucional 3 ed S o Paulo C Bastos 2002 BEAUD Michel Hist ria do Capitalismo de 1500 aos nossos dias Tradu o de Maria Ermantina Galv o Gomes Pereira 3 ed S o Paulo Brasiliense 1991 T tulo Original Histoire du capitalisme de 1500 nos jours BITTAR Eduardo C B ALMEIDA Guilherme Assis de Curso de Filosofia do Direito 4 ed S o Paulo Atlas 2005 BOBBIO Norberto MATTEUCCI Nicola e PASQUINO Gianfranco Dicion rio de Pol tica 11 ed Tradu o de Carmen C Varriale et al Bras lia Editora Universidade de Bras lia 1998 v 1 T tulo Original Dizionario di pol tica BOBBIO Norberto A Era dos Direitos Tradu o de Carlos Nelson Coutinho Rio de Janeiro Campus 1992 T tulo Original L ta dei Diritti BOBBIO Norberto Locke e o Direito Natural Tradu o de S rgio Bath Bras lia 292 Editora Universidade de Bras lia 1997 T tulo Original Locke and Natural Law BOBBIO Norberto O tempo da mem ria De senectute e outros escritos autobiogr ficos Tradu o Daniela Versiani Rio de Janeiro Campus 1997 T tulo original De senectute BOBBIO Norberto Thomas Hobbes Tradu o de Carlos N lson Coutinho Rio de Janeiro Campus 1991 T tulo original Thomas Hobbes BOBBIO Norberto Direita e esquerda raz es e significados de uma distin o pol tica Tradu o de Marco Aur lio Nogueira 1 reimp S o Paulo Editora da Universidade Es
67. JUNIOR destaca que O bin mio liberdade responsabilidade fica neste contexto seriamente abalado Confere se ao indiv duo uma paradoxal dupla possibilidade de agir concomitante e sucessivamente e se lhe permite arrepender se do caminho trilhado sem nenhum nus Isso caracteriza prote o desmedida e remonta ao paternalismo pretoriano al m do que evidencia o problema j citado do protagonismo judicial eis que o julgamento se d luz da consci ncia do magistrado Portanto segundo o citado autor essa conduta arbitr ria SARMENTO Daniel Antonio de Moraes Direitos fundamentais e rela es privadas 2 ed Rio de Janeiro Renovar 2008 p 301 SAMPAIO J NIOR Rodolpho Barreto A defesa do consumidor e o paternalismo jur dico In Conpedi Org Anais do XVI Congresso Nacional do Conpedi Florian polis Funda o Boiteaux 2007 v 1 p 4831 105 p e por terra a l gica do sistema privado que confere liberdade pessoa para agir de acordo com a sua vontade bem como qualquer responsabilidade do indiv duo que fica livre para agir irrefletidamente Por fim calha lembrar que o Supremo Tribunal Federal possui remansosa jurisprud ncia assentando ser dever do poder p blico assegurar as condi es b sicas para a efetividade do Direito Sa de Seguindo se a linha adotada neste Cap tulo cabe abordagem acerca do Princ pio Constitucional da Legalidade que preceit
68. Nessa nova arena os procedimentos pol ticos de media o cedem lugar aos judiciais expondo o Poder Judici rio a uma interpela o direta de indiv duos de grupos sociais e at de partidos como nos casos de pa ses que admitem o controle abstrato de normas e um tipo de comunica o em que prevalece a l gica dos princ pios do direito material deixando se para tr s as antigas fronteiras que separavam o tempo passado de onde a lei geral e abstrata hauria seu fundamento do tempo futuro aberto infla o do imagin rio do tico e do justo Tal contexto institucional dominante em maior ou em menor medida nos pa ses ocidentais al m de expressar um movimento de invas o do direito na pol tica e na sociabilidade tem dado origem a um novo personagem da intelligentzia os magistrados e os membros do Minist rio P blico Guardi es das promessas na qualifica o de Garapon em meio ao mundo laico dos interesses e da legisla o ordin ria seriam os portadores das expectativas de justi a e dos ideais da filosofia que ao longo da hist ria do Ocidente se teriam naturalizado no campo do direito In WERNECK VIANNA et alli 1999 apud BRASIL Vara da Inf ncia e Juventude da Comarca de Joinville A o Civil P blica n 038 03 008229 0 Juiz Alexandre Moraes da Rosa Julgado em 12 05 2008 p 5 228 superior e direito inferior bem como seria em outra vis o sist mica enraizada no positivismo A argumenta o jur
69. Princ pios Jur dicos Belo Horizonte F rum 2012 REALE Miguel Li es Preliminares de Direito 23 ed S o Paulo Saraiva 1996 RIZZARDO Arnaldo Contratos 3 ed Forense Rio de Janeiro 2004 ROCHA Cesar Asfor A Luta pela Efetividade da Jurisdi o S o Paulo Revista dos Tribunais 2007 ROCHA Eduardo Braga A Justiciabilidade do Direito Fundamental Sa de no Brasil S o Paulo Letras Jur dicas 2011 RODRIGUEZ Jos Rodrigo Como decidem as cortes Para uma cr tica do Direito brasileiro Rio de Janeiro Editora FGV 2013 SADEK Maria Tereza Magistrados uma imagem em movimento Rio de Janeiro Editora FGV 2006 SALDANHA Nelson As ideias constitucionais em uma perspectiva hist rica In BRAND O Cl udio SALDANHA N lson et FREITAS Ricardo Coord Hist ria do Direito e do Pensamento Jur dico em perspectiva S o Paulo Atlas 2012 SALDANHA Nelson O Estado Moderno e a Separa o de Poderes S o Paulo Saraiva 1987 SAMPAIO J NIOR Rodolpho Barreto A defesa do consumidor e o paternalismo jur dico In Conpedi Org Anais do XVI Congresso Nacional do Conpedi Florian polis Funda o Boiteaux 2007 v 1 SANCTIS Frei Antonio de Enc clicas e Documentos Sociais da Rerum Novarum Octogesima Adveniens S o Paulo LTr 1972 SANTO Davi do Esp rito PASOLD Cesar Org Reflex es sobre a Teoria da 300 Constitui o e do Estado Florian polis Insular 2013
70. Q F Szmrecs nyi e Tam s J M K Szmrecs nyi 4 ed S o Paulo Livraria Pioneira Editora 1988 T tulo Original Die Protestantische Ethik Und Der Geist des Kapitalismus p 6 WEBER Max A tica protestante e o esp rito do capitalismo Tradu o de M Irene de Q F Szmrecs nyi e Tam s J M K Szmrecs nyi 4 ed S o Paulo Livraria Pioneira Editora 1988 T tulo Original Die Protestantische Ethik Und Der Geist des Kapitalismus p 6 N o pac fica a discrimina o hist rica do Capitalismo haja vista cada autor apresentar sua classifica o adota se a de BEAUD a fim de tornar poss vel ligar o capitalismo ao movimento constitucionalista e ulteriormente abordar o surgimento dos Direitos Fundamentais Conceituada como processo continuo alguns diriam auto sustentado sic de crescimento econ mico pelo qual com exce o das guerras e cat strofes naturais cada gera o pode de modo confiante esperar usufruir n veis mais altos de produ o e consumo do que seus predecessores In DEANE Phyllis A Revolu o Industrial Tradu o de Meton Porto Gadelha 2 ed Rio de Janeiro 45 DEANE a partir da d cada de 1780 quando as estat sticas do com rcio exterior brit nico assinalam uma tend ncia ascendente significativa Esse per odo hist rico pois caracterizado na li o de BEAUD pela explora o de um n mero crescente de trabalhadores e produ o de uma
71. R El costo de los derechos Tradu o de Stella Mastrangelo Buenos Aires Siglo Veintiuno Editores 2011 T tulo original The Cost of Rights p 27 180 concluyentes Pero est claro que esos adjetivos no son sino floreos ret ricos Nada que cueste dinero puede ser absoluto Al fin y al cabo ning n derecho cuya defensa presuponga un gasto selectivo del dinero de los contribuyentes puede ser protegido unilateralmente por el poder judicial sin tomar en cuenta las consecuencias presupuestarias cuya responsabilidad recaer sobre otras ramas del gobierno Puesto que la protecci n contra la violencia privada no es barata y necesariamente requiere la inversi n de recursos casi siempre escasos el derecho a esa protecci n presumiendo que exista no puede ser total ni intransigente Lo mismo vale para otros derechos individuales con los que estamos m s familiarizados los derechos de protecci n contra los abusos gubernamentales Os citados autores apontam o exemplo de desapropria o por motivos de necessidade p blica e afirmam que a compensa o por tal atividade s ser poss vel se o Poder P blico detiver meios financeiros do contr rio o direito compensa o ser socialmente ineficiente Por ejemplo mi derecho a una compensaci n por la expropiaci n de mi propiedad por motivos de necesidad p blica no tiene ning n valor si el tesoro est vacio y no puede pagar Si los derechos tienen costos entonces la exigibil
72. R de R que corresponde vontade do legislador Nesse momento se pressup e certa finalidade em fun o de um sujeito ativo espec fico da norma que uma constru o te rica hipot tica a que se chama de legislador Por m h certa dificuldade em estabelecer qual a vontade do legislador de modo que este c none depende ainda mais de abstra es indefinidas ALEXY demonstra a fragilidade da argumenta o gen tica ao provocar certos questionamentos abaixo transcritos a totalidade dos parlamentares o sujeito da vontade em quest o Se assim o que ocorre se a maioria dos parlamentares n o t m nenhuma ideia sobre uma determinada prescri o de um dos temas a ser legislado Devem adotar se as interpreta es dos que por exemplo em um minist rio redigiram a lei e debateram nos diferentes comit s e comiss es O que ocorre se expressaram diferentes opini es e a pr pria express o destas opini es deve ser por sua vez interpretada H uma evidente dificuldade na argumenta o gen tica portanto da mesma forma que na argumenta o sem ntica que segundo ALEXY se apresentam como formas especiais de argumenta o emp rica Sua aplica o isolada n o garante a justifica o externa Em seguida o autor exp e o argumento hist rico que em muito se assemelha aplica o de precedentes no processo de fundamenta o e valida o l gica durante a elabora o de decis es e argumentos Res
73. Silva Institui es de Direito Civil 9 ed Forense Rio de Janeiro 1993 v 3 P REZ LUNO Antonio Enrique La universalidad de los derechos humanos y el Estado constitucional Bogot Universidad Externado de Colombia 2002 PETTER Lafayete Josu Princ pios Constitucionais da Ordem Econ mica 2 ed Revista dos Tribunais S o Paulo 2008 299 PIEROTH Bodo SCHLINK Bernhard Direitos Fundamentais Tradu o de Antonio Francisco de Souza e Antonio Franco S o Paulo Saraiva 2012 Titulo Original Staatsrecht Grundrechte PILATI Jos Isaac A Propriedade na Teoria P s Moderna do Direito perfil constitucional e infraconstitucional In SANTO Davi do Esp rito e PASOLD Cesar Org Reflex es sobre Teoria da Constitui o e do Estado Florian polis Insular 2013 PINHEIRO Armando Castelar e SADDI Jairo Direito Economia e Mercados Rio de Janeiro Elsevier 2005 POLETTI Reinaldo Constitui es Brasileiras 3 ed Bras lia Senado Federal Subsecretaria de Edi es T cnicas 2012 v 3 PORTO Walter Costa Constitui es Brasileiras 3 ed Bras lia Senado Federal Subsecretaria de Edi es T cnicas 2012 v 4 RADBRUCH Gustav Filosofia do Direito Tradu o de L Cabral de Moncada 6 ed Coimbra Arm nio Amado Editor Sucessor 1997 T tulo Original Rechtsphilosophie RAMOS Elival da Silva Ativismo judicial par metros dogm ticos S o Paulo Saraiva 2010 RAMOS Gisela Gondim
74. Taking Rights Seriously p 7 MORRISON Wayne Filosofia do direito dos gregos ao p s modernismo Tradu o Jefferson Luiz Camargo S o Paulo Martins Fontes 2006 T tulo Original Jurisprudence from the Greeks to post modernism p 499 211 Em fun o disso a discuss o acerca da constru o do discurso jur dico na vis o pol tica de DWORKIN diz respeito especialmente ao processo decis rio dos tribunais uma vez que os juristas segundo o doutrinador estadunidense n o veem com clareza como se deve aplicar o conceito de seguir regras na perspectiva dos ju zes A t tulo de exemplo o doutrinador em tela traz baila a polaridade dos hard cases e soft cases isto casos dif ceis e f ceis respectivamente A distin o nesse ponto que os casos f ceis s o aqueles em que aparentemente n o h nada no processo de decis o al m da aplica o de regras pr existentes e inexiste a cria o de novas regras em fun o de o contexto f tico demandar baixo grau de indaga o jur dica filos fica ou principiol gica Exemplo disso seria a viola o de regras de tr nsito uma vez que a subsun o da infra o norma tem um processo l gico que dispensa profunda conceitua o ou debates por assim dizer acerca dos elementos presentes no caso o sujeito a natureza da infra o eventual princ pio que guie a aplica o da norma etc Por outro lado h os casos dif ceis os quais o autor elucida atrav s
75. Tradu o de Jo o Baptista Machado 5 ed S o Paulo Martins Fontes 1996 T tulo original Reine Rechtslehre p 247 MORAES conceitua o voc bulo como a lei fundamental e suprema de um Estado que cont m normas referentes estrutura o do Estado forma o dos poderes p blicos forma de governo e aquisi o do poder de governar distribui o de compet ncias direitos garantias e deveres dos cidad os In MORAES Alexandre de Direito Constitucional 28 ed S o Paulo Atlas 2012 p 6 Nessa mesma linha de conceitua o MENDES e BRANCO afirmam ser a Constitui o no sentido material do atual Constitucionalismo o conjunto de normas que instituem e fixam as compet ncias dos principais rg os do Estado estabelecendo como ser o dirigidos e por quem al m de disciplinar as intera es e controles rec procos entre tais rg os Comp em a Constitui o tamb m sob esse ponto de vista as normas que limitam a a o dos rg os estatais em benef cio da preserva o da esfera de autodetermina o dos indiv duos e grupos que se encontram sob a reg ncia desse Estatuto Pol tico Essas normas garantem s pessoas uma posi o fundamental ante o poder p blico direitos fundamentais In MENDES Gilmar Ferreira BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de Direito Constitucional 6 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 64 A palavra Sociedade deve ser escrita com o S mai sculo visto que para PASOLD
76. Villar elaborado pelo Instituto Ant nio Houaiss de Lexicografia e Banco de Dados da L ngua Portuguesa S C Ltda 1 ed Rio de Janeiro Objetiva 2009 p 1017 202 te rica Nesse sentido a discuss o proposta pelo autor diz respeito ao princ pio da universalidade que preza pela aplica o da justi a de forma equ nime em casos similares embora n o haja nunca casos realmente iguais Exatamente por isso a pondera o de ordem te rica que se deve fazer se d ao analisar a relev ncia das diferen as e a mudan a na valora o das circunst ncias em cada caso comparado Em um v rtice pr tico o referido autor define que h regras para o uso dos precedentes no que tange carga da argumenta o cujo fundamento reside em dois pressupostos J 13 Quando se puder citar um precedente a favor ou contra uma decis o deve se faz lo J 14 Quem quiser se afastar de um precedente assume a carga da argumenta o 8 No que tange ainda ao uso do precedente na argumenta o jur dica o autor brevemente explana t cnicas de diverg ncia especialmente na Ci ncia do Direito anglo sax o Para tanto indicam se especificamente as t cnicas de distinguishing e do overruling isto respectivamente a interpreta o estrita luz do precedente ainda com a considera o de novos fatos n o existentes no contexto do precedente e a rejei o fundamentada do precedente jur dico Cabe levantar que todas essas situa
77. argumenta o e do discurso jur dico dando certa liberdade ao operador do Direito Na li o de RAMOS As inconsist ncias e lacunas do positivismo em mat ria de interpreta o normativa serviram de leitmotiv s duras cr ticas contra ele desfechadas pelo moralismo jur dico assim entendidas as propostas te ricas que sem defender um retorno Dogm tica jusnaturalista afastaram se do positivismo ao postularem em alguma medida a coincid ncia entre o direito e a moral Nesse sentido a exacerba o da import ncia dos princ pios constitucionais n o tem outra finalidade sen o dotar o int rprete aplicador de liberdade para se necess rio corrigir ou em hip teses extremas at mesmo recusar validade o direito posto em T tulo Original Theorie der Grundrechte p 272 ALEXY Robert Teoria da Argumenta o jur dica a teoria do discurso racional como teoria da fundamenta o jur dica Tradu o Zilda Hutchinson Schild Silva 3 ed Rio de Janeiro Forense 2011 T tulo Original Theorie der Grundrechte p 283 204 nome de uma pretensa ordem objetiva de valores impostos pela raz o Alexy ou pela viv ncia hist rica de uma comunidade Dworkin O excerto acima transcrito trata diretamente dos princ pios luz do constitucionalismo mas para a finalidade desta Tese a no o de que a doutrina de ALEXY dota o int rprete aplicador de certas liberdades hermen uticas para corrigir ou recusar o direit
78. as etc que fossem consideradas subversivas ou atentat rias seguran a nacional Por outro lado o autor elenca as inova es t midas a Direito ao sal rio fam lia b proibi o da discrimina o de sal rios em raz o da cor c participa o do trabalhador na gest o da empresa e d aposentadoria da mulher aos trinta anos de trabalho com sal rio integral No que se refere ao Direito Sa de a Constitui o de 1967 n o se divorciou das anteriores haja vista n o ter cuidado diretamente desse Direito e assim apenas mantido a compet ncia da Uni o no que tange a legislar sobre normas gerais de defesa e prote o da sa de Os militares n o se contentando com o que j havia sido produzido outorgaram em 17 de outubro de 1969 a Emenda n 1 antecipada pelo Ato Institucional n 16 de 14 de outubro do referido ano Em consequ ncia apontam os juristas e historiadores em geral que esta Emenda substituiu a Carta de 1967 e refor ou significativamente o regime de exce o imperante poca bom destacar que n o houve Constitui o de 1969 como creem alguns e sim modifica o substancial da Constitui o de 1967 pela Emenda n 1 de 1969 ou seja vigia a Constitui o de 1967 embora com a roupagem dada pela Emenda N o tardaram a surgir entidades contr rias ditadura entre as quais Dispon vel em http www dhnet org br direitos militantes herkenhoff livro1 dhbrasil br9 html Acesso
79. atividade decis ria do Tribunal Constitucional alem o No que tange recep o da Jurisprud ncia dos Valores conforme se extrai da li o de STRECK os te ricos brasileiros tomaram emprestada dos alem es a tese fundante a de que a Constitui o uma ordem concreta de valores sendo o papel dos int rpretes o de encontrar e revelar esses interesses ou valores 8 O ponto conflitante dessa recep o da teoria original alexyana assim como das atividades da corte constitucional alem que o sincretismo te rico isto a coexist ncia de diversas escolas te ricas a fundamentar o discurso jur dico e as decis es de tribunais p trios desconsidera o escopo maior proposto na Teoria da Argumenta o Jur dica de ALEXY isto a fundamenta o l gico racional de teses jur dicas mesmo no caso da pondera o de valores No Brasil portanto n o se utiliza uma linha de pensamento que leve em conta tais pressupostos formais e racionalizadores deixando a jurisprud ncia sem uma pondera o embasada para sustentar sua fundamenta o STRECK indica a decis o do Supremo Tribunal Federal brasileiro no processo do Habeas Corpus n 82 424 julgado em 17 de setembro de 2003 como um exemplo do sincretismo te rico da aplica o concomitante da Jurisprud ncia de Valores pr tica do tribunal correspondente na Alemanha e da teoria alexyana de argumenta o jur dica que s o em tese incompat veis
80. bem comum como fim nico do Estado proibiu a es nocivas Sociedade contemplou a na o como detentora da soberania o Princ pio da legalidade a liberdade de opini o e credo fixou a lei como express o da vontade geral estabeleceu a liberdade de comunica o al ou o Direito propriedade categoria de Direito b sico e assegurado a todos Anteriormente a Magna Charta Libertatum havia garantido Direitos e liberdades como mecanismo de prote o ao despotismo do Rei Com a concep o do devido processo legal e a consequente proibi o da pris o arbitr ria ou da perda de bens ou da liberdade de locomo o sem julgamento justo fixa se a referida Charta historicamente como pe a fundamental do Constitucionalismo e embora outorgada pelo Rei seu valor resulta de um pacto entre o soberano os bar es e os burgueses Consagra se desse jeito como o mais importante documento ratificador da liberdade da Idade M dia Em outros termos ZIPPELIUS afirma que Ela n o representa de forma alguma um fen meno sic isolado no espa o europeu mas not vel pela continuidade algumas vezes interrompida mas nunca totalmente cortada da evolu o a que deu origem Com a Petition of Rights de 1628 veio a previs o expressa segundo a qual o pagamento de qualquer import ncia ao Estado deveria ser precedida da aprova o de todos exteriorizada por ato do Parlamento e a garantia de n o haver pris o ou servi o for ado
81. brasileiros do Princ pio federativo com o desiderato de igualar os tr s Poderes refor ando os poderes legislativo e judici rio mitigados no regime anterior b liberdade de culto c liberdade de pensamento d inviolabilidade das liberdades e garantias individuais t o conspurcadas no regime anterior e e organiza o partid ria livre Al m obviamente dos Direitos Sociais a repouso semanal remunerado b participa o do trabalhador nos lucros da empresa c reconhecimento do Direito de greve d aposentadoria facultativa e e previs o in dita do Princ pio do acesso justi a Especificamente quanto ao Direito Sa de n o houve ineditismo com a BONAVIDES Paulo ANDRADE Paes de Hist ria Constitucional do Brasil 5 ed Bras lia Editora OAB 2004 p 355 BONAVIDES Paulo ANDRADE Paes de Hist ria Constitucional do Brasil 5 ed Bras lia Editora OAB 2004 p 415 BONAVIDES Paulo ANDRADE Paes de Hist ria Constitucional do Brasil 5 ed Bras lia Editora OAB 2004 p 417 418 82 promulga o da Constitui o de 1946 porquanto esta apenas mantivera nos termos do art 5 XV b o que previra a Constitui o anterior ou seja a previs o de compet ncia legislativa da Uni o sobre a mat ria normas gerais de defesa e prote o da sa de Em consequ ncia o tratamento jur dico despendido ao Direito Sa de continuou sendo reflexo e ou impl cito Embora seja
82. cl usula vem anulada pela decis o judicial a atua o da ANS e suas Resolu es espec ficas sobre transplantes e coberturas pelos planos de sa de enfim s o todos tidos como inexistentes eis que sequer mencionados guisa de um nico comando a cl usula 9 amp num registro 200800949086 amp data 20100315 amp tipo 58 amp formato PDF Acesso 04 12 2014 244 contratual excludente de transplante hep tico afronta o regramento consumerista e atenta contra o objeto do contrato que genericamente de garantir a assist ncia sa de de forma que deva ser irrestrita STRECK afirma que a norma jur dica s pode deixar de ser aplicada em seis r gidas hip teses que s o a se for inconstitucional b se for poss vel uma interpreta o conforme a Constitui o c se for o caso de nulidade parcial sem redu o de texto d no caso de uma inconstitucionalidade parcial com redu o de texto e se se estiver em face de resolu o de antinomias e f no caso do confronto entre regra e princ pio com as ressalvas hermen uticas no que tange ao panprincipiologismo 2 Bem se o caso ent o de invalidade de uma cl usula excludente de direito fundamental pura e simplesmente em decis o diametralmente oposta prolatada no REsp n 319 707 no qual a mesma Ministra foi Relatora de voto vencido e tratando se identicamente de outra a o de ressarcimento por despesas havidas em transplante de f gado contra Operadora d
83. comutativos por m de se reconhecer que a aplica o desse c none depende da verifica o de um substrato f tico espec fico que aponte para uma real despropor o entre as presta es n o se admitindo que a tutela constitucional dos direitos do consumidor seja limitada com base em meras suposi es A aus ncia de adapta o do contrato s disposi es da Lei n 9 656 98 que prev expressamente a cobertura para a cirurgia de redu o de est mago ponto irrelevante pois a controv rsia conforme visto se desenvolve unicamente na perspectiva da 270 tratamento para redu o de est mago surgido posteriormente celebra o do contrato e nesses termos exclu do do rol de cobertura O Tribunal a despeito disso estendeu a cl usula gen rica relativa cobertura de cirurgias gastroenterol gicas para a hip tese de redu o de est mago para fins n o est ticos Todavia a quest o merece ser analisada de um ponto de vista mais reflexivo e profundo Com efeito releva destacar ponto interessante do julgado do STJ segundo o qual haveria dois momentos para comparar desequil brio econ mico o primeiro na assinatura do contrato e um posterior nas palavras da Relatora mais tarde A ideia segundo a qual n o se admite que a tutela constitucional dos direitos do consumidor seja limitada em meras suposi es contrastada com o fato de o contrato n o ser adaptado aos ditames da Lei 9656 torna se irrelev
84. consci ncia In STRECK Lenio Luiz O que isto decido conforme a minha consci ncia 2 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2010 p 38 268 texto dos arts 150 e 422 do C digo Civil imperioso fazer o cotejo entre o que foi exposto sobre Dworkin no cap tulo anterior e a decis o em comento Como explicitado Dworkin obtempera que a decis o jur dica n o um processo de escolha do julgador das possibilidades de solu o do caso ela um processo no qual o juiz estrutura sua interpreta o conforme o direito projetado pela comunidade pol tica Ou seja o referido autor tamb m se ergue contra a discricionariedade implicada pela Teoria Pura do Direito de Kelsen Obviamente suas proposi es te ricas tamb m n o s o imunes a cr ticas quando Dworkin defende uma nica resposta correta mas ao mesmo tempo quando n o admite espa o para discricionariedades nos moldes aqui criticados Retomando o fio do argumento interessante apontar que no esc lio de RODRIGUEZ os ju zes quando decidem exercem sua autoridade com cita es de outras autoridades doutrina jurisprud ncia etc de modo a justificar racionalmente a sua decis o Ocorre que n o h pr via explica o da raz o de escolha das autoridades utilizadas nem da linha l gica ou de racioc nio seguida o que denota n o raro o car ter meramente opinativo de suas fundamenta es Ainda no caso em quest o os excertos doutrin rios de C
85. cultural dos envolvidos n o se admitindo uma aplica o mec nica do standard de tipo meramente subsuntivo In IMHOF Cristiano C digo Civil Interpretado Anotado Artigo Por Artigo 4 ed 266 9 do direito encontrasse atrav s da justifica o externa de Alexy alguma constru o te rica de tica e boa f ideal para os contratantes Com isso poderia o julgador contrastar o modelo tico ideal com o caso f tico N o se busca por m uma mera subsun o inclusive prestando se aten o ao modelo proposto por Alexy isto uma Teoria da Argumenta o Jur dica pr xima do discurso mais racional poss vel Mesmo porque a volta simplista e r gida subsun o implicaria a um s tempo a reabertura do normativismo kelseniano e ades o aos seus ditames que como j alertado aqui s o perniciosos ao Estado Democr tico de Direito sobretudo diante da referida discricionariedade judicial Atualmente n o se considera mais a subsun o como crit rio nico para interpretar aplicar a norma jur dica e com efeito observa se o pensamento kelseniano implicitamente previsto no ordenamento jur dico por meio de cl usulas abertas e valores insertos no texto legal O que dizer da mencionada boa f Nitidamente ser o juiz que avaliar o que isso significa no caso concreto e dar a ltima palavra sobre qual foi a vontade do contratante O conceito amplo e em certa medida indeterminado A apro
86. da Calif rnia em Berkeley In MORRISON Wayne Filosofia do Direito dos gregos ao p s modernismo Tradu o de Jefferson Luiz Camargo S o Paulo Martins Fontes 2006 T tulo Original Jurisprudence from the Greeks to post modernism p 381 382 KELSEN Hans Teoria geral do direito e do Estado Tradu o de Lu s Carlos Borges 4 ed S o Paulo Martins Fontes 2005 T tulo Original General theory of law and state p 11 188 de que a justi a um ideal inacess vel cogni o humana Portanto com a finalidade de alcan ar uma purifica o e por conseguinte rigor cient fico KELSEN limitou a ci ncia jur dica ao conjunto de normas que comp em a ordem positiva estatal 5 Nas palavras do autor Neste sentido a Teoria Pura do Direito tem uma pronunciada tend ncia antiideol gica sic Comprova se esta sua tend ncia pelo fato de na sua descri o do Direito positivo manter este isento de qualquer confus o com um Direito ideal ou justo Quer representar o Direito tal como ele e n o como ele deve ser pergunta pelo Direito real e poss vel n o pelo direito ideal e justo Neste sentido uma teoria do Direito radicalmente realista isto uma teoria do positivismo jur dico Nesse contexto KELSEN entendia norma jur dica como algo que deveria ser ou acontecer quando fixa uma regra indicativa do que precisar ocorrer ou em outros termos da conduta humana que dever ser realizada
87. da Sociedade a limita o de poder da autoridade a organiza o do Estado e por ltimo a supremacia da Constitui o O Constitucionalismo teve suas bases cunhadas por fatos hist rico sociais justific veis em face da rela o existente entre Sociedade Direito e Estado e entre estes e a Hist ria As mudan as de fato pois repercutem diretamente no Direito e no Estado bem como no Constitucionalismo como movimento relacionado de forma a exigirem lhes nova fei o que seja capaz de fornecer meios coexist ncia social de realidade mut vel inclusive modificando a organiza o estatal Com base nas considera es te ricas apresentadas destacam se os fatos hist rico sociais que s o de extrema relev ncia para o surgimento dos Direitos Humanos e dos Direitos Fundamentais O jusnaturalismo com sua constru o baseada em Direitos universais e eternos influiu na teoriza o dos Direitos Humanos O Iluminismo a partir do qual se construiu uma vis o cr tica daquele estado de coisas e seu car ter revolucion rio por trazer baila os Direitos com fun o de defesa em face do Estado A Revolu o Francesa como resultado epis dico no qual as ideias at ent o erigidas em especial a Declara o de Direitos da Virg nia de 1776 foram de algum modo aplicadas e universalizadas A 283 Declara o dos Direitos do Homem e do Cidad o de 1789 por positivar as aludidas ideias que embasaram a Revolu o garantindo sua preser
88. de Feita a breve s ntese do caso a Ministra relatora passou a julg lo Inicialmente aduziu a doutrina e jurisprud ncia sobre o art 51 do CDC afirmando que s o nulas de pleno direito as cl usulas contratuais que estabele am obriga es consideradas in quas abusivas que coloquem o consumidor em desvantagem 241 excessiva ou sejam incompat veis com a boa f ou a equidade Ademais argumenta que ao firmar contrato de seguro sa de o consumidor tem como objetivo a garantia de que no futuro quando ele e sua fam lia necessitarem ser dada a cobertura do risco de doen as mediante o pagamento de despesas hospitalares ambulatoriais e o reembolso de honor rios m dicos Em consequ ncia a Ministra conclui que somente ao m dico que acompanha o caso dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcan ar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente Dito de outro modo a seguradora n o est habilitada tampouco autorizada a limitar as alternativas poss veis para o restabelecimento da sa de do segurado sob pena de colocar em risco a vida do consumidor Com base nesse racioc nio met dico indutivo a Ministra conclui que a cl usula excludente de cobertura de transplante de rg os atenta contra o objetivo do contrato em si e frustra seu fim restringindo os efeitos t picos do neg cio jur dico Para a relatora a cl usula al m de ferir o fim primordial do contrato de seguro sa de ac
89. de decis es c lebres da Suprema Corte dos Estados Unidos no s culo XX tais como o caso Regentes da Universidade da Calif rnia contra Allan Bakke Nessa decis o o tribunal em quest o teve que decidir e ponderar elementos tais como o suposto acesso constitucional educa o superior para qualquer cidad o em oposi o s a es afirmativas que privilegiavam o acesso de minorias s universidades norte americanas A li o de DWORKIN sugere que os ju zes tomam as suas decis es de acordo com suas pr prias prefer ncias pol ticas ou morais e ent o escolhem uma 680 assim como indicaria o regra jur dica apropriada como uma racionaliza o pensamento do realismo legal abordagem doutrin ria mencionada nesse ponto da exposi o Transcrevendo literalmente a posi o e os questionamentos do autor a DWORKIN Ronald Levando os Direitos a S rio Tradu o de Nelson Boeira S o Paulo Martins Fontes 2002 T tulo Original Taking Rights Seriously p 437 DWORKIN Ronald Levando os Direitos a S rio Tradu o de Nelson Boeira S o Paulo Martins Fontes 2002 T tulo Original Taking Rights Seriously p 8 212 respeito tem se que nos casos dif ceis a Suprema Corte apresenta raz es ela n o cita leis escritas mas apela para princ pios de justi a e pol tica p blica Isso significa que em ltima inst ncia a Corte est seguindo regras embora de natureza geral e abstrata
90. de 1988 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 constituicao constituicao htm Acesso 06 11 2018 99 reconhecendo tal conex o SARLET afirma que a despeito de toda vida humana ser digna de ser vivida dignidade e vida n o se equivalem E continua Cuida se de direitos humanos e fundamentais aut nomos que al m disso podem estar em rela o de tens o e mesmo de eventual conflito por exemplo quando se cuida de em nome da dignidade da pessoa humana autorizar interrup o da gravidez ou mesmo a eutan sia FERRARI a seu turno estabelece um elo indissoci vel do Direito vida ao Direito dignidade da pessoa humana traduzindo se em um Direito vida digna Para a autora o direito vida digna valor pr e supraestatal e seu reconhecimento e prote o representam um requisito indispens vel na medida em que todos os direitos e garantias fundamentais t m a dignidade humana como seu alicerce direto e imediato sendo dela meras concretiza es De tais ideias licito inferir que o Direito vida inerente pois condi o de vida digna e o respeito dignidade do homem confere ao Estado um dever prestacional que lhe inerente Ao estabelecer um contraponto com o n cleo b sico e as diversas concep es do Princ pio da dignidade com o M nimo Existencial afirma BARCELLOS que o m nimo existencial corresponde ao conjunto de situa es materiais indispens
91. de Direito Constitucional 6 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 667 e ALEXY Robert Teoria dos Direitos Fundamentais Tradu o de Virg lio Afonso da Silva 2 ed S o Paulo Malheiros 2011 T tulo Original Theorie der Grundrechte p 499 66 financeiras fossem h beis em adquiri lo Em face das circunst ncias de absoluta desigualdade entre os tutelados a atua o interventiva do Estado como prestador de servi os e fornecedor de produtos cresce de forma geom trica considerando que parcela da popula o dos pa ses n o tem acesso a tais Direitos sem a interven o prestacional estatal SARLET elenca alguns dos muitos fatores que fizeram surgir os Direitos Sociais cujas consequ ncias como dito acima ainda repercutem afirmando que O impacto da industrializa o e os graves problemas sociais e econ micos que a acompanharam as doutrinas socialistas e a constata o de que a consagra o formal de liberdade e igualdade n o gerava a garantia do seu efetivo gozo acabaram j no decorrer do s culo XIX gerando amplos movimentos reivindicat rios e o reconhecimento progressivo de direitos atribuindo ao Estado comportamento ativo na realiza o da justi a social J PECES BARBA afirma que El substrato gen rico pero indispensable para el arraigo de los derechos sociales en la cultura pol tica y jur dica es la idea de comunidad entre los hombres de relaciones basadas en el amor la amistad el apoyo
92. de Suplementar devem ser preservados tanto no que diz respeito ao direito dos contratantes conte do jur dico como ao que eficiente conte do econ mico Vislumbra se todavia que o contido nas decis es 285 judiciais colacionadas tem justamente efeito contr rio pois ao relativizar os contratos e deixar de aplicar a legisla o que rege tais instrumentos jur dicos imp e um elevado grau de incerteza e inseguran a A decis o judicial resultado do discurso desenvolvido pelo membro do Poder Judici rio no sentido de verificar e ou alterar criar extinguir ou nulificar a situa o f tico jur dica submetida sua an lise de modo a resolver o conflito estabelecido entre indiv duos e expedir normatiza o concreta para o caso No mbito da efetiva o do Direito Sa de constata se que o modelo de interven o judicial criado a partir de um protagonismo judicial que tem como objetivo a realiza o de Justi a Social e diminui o das desigualdades acarreta a relativiza o dos contratos a partir de uma vis o de microjusti a parametriza os sistemas p blico e privado e adota nas decis es que envolvem contratos fundamentos jur dicos incompat veis com o discurso jurisdicional proposto No Brasil a recep o de teorias jur dicas estrangeiras de forma equivocada resultou em uma mixagem te rica que se efetiva no momento da prola o da decis o judicial Em outros termos o julgador vinculado ao contexto
93. de contratar Ocorre que a mudan a social ocorrida a partir do segundo p s guerra e aliada ao advento da CRFB 88 fez com que o C digo Civil de 1916 se tornasse extempor neo devendo por tal raz o ser substitu do Em consequ ncia editou se o C digo Civil de 2002 que apresenta em linhas gerais as seguintes caracter sticas a preserva a estrutura do c digo civil anterior b mant m se como lei b sica do Direito Privado unificando parcialmente o Direito Privado c aproveita as contribui es de projetos e trabalhos anteriores d inclui no c digo mat rias de leis esparsas e n o incorpora mat rias de ordem processual e por fim f institui o sistema aberto e as cl usulas gerais porquanto se concede ao juiz ampla margem interpretativa O C digo Civil de 2002 incorpora uma novel teoria geral dos contratos e Contratos 3 ed Forense Rio de Janeiro 2004 p 9 Sn teoria da autonomia da vontade humana foi desenvolvida pelos enciclopedistas fil sofos e juristas que precederam a Revolu o Industrial e afirmaram a obrigatoriedade das conven es equiparando as para as partes contratantes pr pria lei In RIZZARDO Arnaldo Contratos 3 ed Forense Rio de Janeiro 2004 p 9 4 amp 0 pr prio socialismo levou difus o do solidarismo no setor da economia privada Expediram se normas de ordem p blica destinadas a proteger os elementos economicamente fracos da sociedade lil In RIZZARDO Arnaldo Co
94. determinismo invalida exatamente a ideia da obriga o moral isto n o h um conjunto de valores universais que norteiem rela es sociais e a conduta de indiv duos porque tudo est subjugado ao crivo da casualidade e de leis naturais necess rias e imut veis Trata se de uma divaga o incidental e embora o autor n o indique necessariamente uma conclus o levanta tais quest es somente para mostrar que a abordagem da teoria do direito que enfatiza os princ pios n o pode contentar se apenas em mostrar as liga es entre a pr tica jur dica e a pr tica social mas deve continuar a examinar e criticar a pr tica social luz de padr es independentes de coer ncia e sentido Antes de ligar esse racioc nio problem tica dos princ pios per se ou a sua cr tica do positivismo DWORKIN inicia o pr ximo ponto de seu racioc nio expondo a necessidade de se elaborar um modelo de regras para direcionar os juristas que encontrariam dificuldade em manter a solidez e seguran a de institui es jur dicas e da atua o dos tribunais atrav s de um pensamento e de um discurso coeso entre si algo que se espelha no teor das decis es A dificuldade de estabelecer uma conceitua o coesa e harm nica entre juristas se inicia em conceitos at mais b sicos e cl ssicos do pensamento jur dico O autor o demonstra analisando a distin o ou a correla o entre os conceitos de direito jur dico e obriga o jur d
95. dignidade e menor sofrimento 2 Sobreleva notar ainda que hoje patente a ideia de que a Constitui o n o ornamental n o se resume a um museu de princ pios n o meramente um ide rio reclama efetividade real de suas normas Destarte na aplica o das normas constitucionais a exegese deve partir dos princ pios fundamentais para os princ pios setoriais E sob esse ngulo merece destaque o princ pio fundante da Rep blica que destina especial prote o dignidade da pessoa humana Dispon vel em http stj jusbrasil com br jurisprudencia 16825941 recurso ordinario em mandado de seguranca rms 24197 pr 2007 0112500 5 inteiro teor 16825942 Acesso 07 11 2018 102 universalidade e foi erigido categoria de Direito Fundamental cuja norma instituidora de efic cia plena Ademais a Constitui o vinculou o poder p blico presta o de assist ncia sa de bem como regulamenta o fiscaliza o e controle das a es p blicas voltadas para a promo o prote o e recupera o da sa de Para tanto criou o Sistema nico de Sa de SUS que al m das citadas atribui es deve a controlar e fiscalizar procedimentos produtos e subst ncias de interesse para a sa de b executar as a es de vigil ncia sanit ria c ordenar a forma o de recursos humanos na rea de sa de e d participar da formula o da pol tica e da execu o das a es de saneamento b sico A esse sistema encab
96. direito e que preconiza a igualdade entre os indiv duos e o Governo a independ ncia dos ju zes para julgar com base nos precedentes e conforme o sistema da common law 2 ideias a imperiosa necessidade de um retorno a Kant In BONAVIDES Paulo Do Estado Liberal ao Estado Social 7 ed S o Paulo Malheiros 2004 p 118 Analisando a hist ria BONAVIDES afirma que Benjamin Constant foi possivelmente o primeiro em perceber com toda a acuidade de um publicista profundo a verdadeira ant tese entre a liberdade antiga e a liberdade moderna projetando sobre as contradi es inexplic veis da Revolu o Francesa um jato de luz que nos permite dissipar o velho equ voco sobre a suposta consist ncia da alian a estabelecida entre o pensamento liberal e o pensamento democr tico a qual ocultava todavia como f rmula de compromisso dissid ncia mais profunda cujas raz es s ulteriormente se desenharam com nitidez Se algum documento h de reivindicar na Hist ria o t tulo de manifesto pol tico do liberalismo ser este incontestavelmente o discurso de Constant sobre a liberdade dos antigos comparada com a dos modernos In BONAVIDES Paulo Do Estado Liberal ao Estado Social 7 ed S o Paulo Malheiros 2004 p 145 MATTEUCCI Nicola Dicion rio de Pol tica 11 ed Tradu o de Carmen C Varriale et al Bras lia editora Universidade de Bras lia 1998 v 1 T tulo Original Dizionario di pol tica p 2
97. diretamente ao ambiente no qual o ser humano est inserido Paralelamente descobriu se a exist ncia de micro organismos vivos causadores de doen as denominados germes e seu consequente isolamento para fins terap uticos acarretando aperfei oamento e cria o de medicamentos bem como cura de v rias doen as Essa discuss o sobre a Sa de tomou outros rumos com o advento da Segunda Grande Guerra e posteriormente com a cria o da Organiza o Mundial de Sa de OMS e da j referida Declara o Universal dos Direitos do Homem de 1948 No texto de constitui o da OMS previu se a sa de como completo bem estar f sico mental e social e n o apenas aus ncia de doen a Isso revela avan o significativo ao reconhecer que o Direito Sa de acolhe uma s rie de condi es sociais econ micas aliment cias habitacionais e psicol gicas SCHWARTZ Germano Direito Sa de Efetiva o em uma Perspectiva Sist mica Porto Alegre Livraria do Advogado 2001 p 31 228A urbaniza o consequ ncia imediata da industrializa o no s culo XIX foi juntamente com o pr prio desenvolvimento do processo industrial causa da assun o pelo Estado da responsabilidade pela sa de do povo De fato inestim vel o papel da proximidade espacial na organiza o das reivindica es oper rias Vivendo nas cidades relativamente pr ximos portanto dos industriais os oper rios passam a almejar padr o de vid
98. do desenvolvimento e passa a delegar para a iniciativa privada a execu o de alguns servi os figurando dessa forma mais como regulamentador e fiscalizador e menos como executor Diminui portanto a atua o direta do Estado na realiza o de atividades econ micas em sentido estrito e h um aumento da participa o da sociedade na economia por meio de mecanismos como a desregulamenta o a desestatiza o ou a desmonopoliza o de algumas atividades In GREGORI Maria Stella Planos de Sa de A tica da prote o do consumidor S o Paulo Editora dos Tribunais 2007 p 51 129 Dito de outro modo o governo poca apostou na privatiza o aliena o de Direitos pertencentes ao Governo Federal iniciativa privada 8 8 Com efeito o afastamento do Estado exigiu a institui o de rg os regulat rios instrumentos de fiscaliza o estatal uma vez que n o era mais este quem desenvolveria o servi o de forma que se criaram as seguintes autarquias Ag ncia Nacional de Energia El trica ANEEL Ag ncia Nacional de Telecomunica es ANATEL Ag ncia Nacional do Petr leo ANP Ag ncia Nacional de guas ANA Ag ncia Nacional de Sa de Suplementar ANS Ag ncia Nacional de Avia o Civil ANAC Ag ncia Nacional de Cinema ANCINE Ag ncia Nacional de Transportes Terrestres ANTT e Ag ncia Nacional de Transportes Aquavi rios ANTAq N o ocioso advertir que outras ati
99. dos Direitos Fundamentais Tradu o de Virg lio Afonso da Silva 2 ed S o Paulo Malheiros 2011 T tulo original Theorie der Grundrechte p 85 se a colis o for entre Regras pode ser solucionado se se introduz em uma das regras uma cl usula de exce o que elimine o conflito ou se pelo menos uma das regras for declarada inv lida Por outro lado se a colis o for de princ pios um dos princ pios ter de ceder Isso n o significa contudo nem que o princ pio cedente deva ser declarado inv lido nem que nele dever ser introduzida uma cl usula de exce o In ALEXY Robert Teoria dos Direitos Fundamentais Tradu o de Virg lio Afonso da Silva 2 ed S o Paulo Malheiros 2011 T tulo original Theorie der Grundrechte p 92 98 It lico no original 71 ALEXY Robert Teoria dos Direitos Fundamentais Tradu o de Virg lio Afonso da Silva 2 ed S o Paulo Malheiros 2011 T tulo original Theorie der Grundrechte p 90 91 90 prevalentemente princ pios y aqui interesan en la medida en que son princ pios Por ello distinguir los princ pios de las reglas significa a grandes rasgos distinguir la Constituci n de la ley Assim para esses dois autores o papel constitucional desempenhado pelos Princ pios de vez que s estes estruturam o sistema jur dico e as regras mesmo que contidas em um texto constitucional continuam sendo regras e como tal n o se espraia
100. e ao mesmo tempo classificar os Direitos aqui tratados refere se aos aspectos territorial e temporal destes Se estiverem positivados numa ordem jur dica e portanto limitados no tempo e espa o ser o Direitos Fundamentais Se por outro lado eles n o estiverem limitados ou seja n o se encerrarem em nica ordena o jur dica ser o reputados Direitos Humanos SICANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 7 ed Coimbra Almedina 2003 p 393 BOROWSKI Martin La estrutura de los derechos fundamentales Tradu o de Carlos Bernal Pulido Bogot Universidad Externado de Colombia 2003 T tulo original Grundrechte als Prinzipien p 30 Tradu o livre da Doutoranda Os direitos humanos s o direitos morais Estes direitos t m validade universal s o atribu dos igualmente a todos os homens em todo mundo Em tal medida t m prioridade frente ao direito positivo pois representam uma medida de legitimidade deste ltimo In BOROWSKI Martin La estrutura de los derechos fundamentales Tradu o de Carlos Bernal Pulido Bogot Universidad Externado de Colombia 2003 T tulo original Grundrechte als Prinzipien p 30 BOROWSKI Martin La estrutura de los derechos fundamentales Tradu o de Carlos Bernal Pulido Bogot Universidad Externado de Colombia 2003 T tulo original Grundrechte als Prinzipien p 32 33 55 Sem embargo a utiliza o das express es Dire
101. e justas No entanto n o raras s o as hip teses em que se evidencia sob o p lio de buscar isonomia entre os entes contratantes a formula o de um efeito colateral de desequil brio econ mico entre a presta o e a contrapresta o e com certo afastamento do direito e da seguran a jur dica apto a conjecturar em uma crise que circunda o Poder Judici rio nacional Ao negar efeito ao contrato transforma se por comando judicial um seguro de natureza privada em social e o Poder Judici rio age como um interventor das rela es econ micas substituindo se na rela o entre sujeitos particulares Como efeito ineg vel de tal prerrogativa opera se uma legaliza o de indeniza es por riscos exclu dos que golpeia patrimonialmente um dos polos da rela o contratual que no jarg o econ mico implica em aumento do passivo sem a receita correspondente ignorando se a ess ncia dessa atividade que lucrativa ou que no caso das cooperativas tem que ser no m nimo equivalente cobrindo os custos Neste vi s e enquadramento mister referir o contrato de seguro que se reputa importante compreens o da ess ncia dos contratos oferecidos no mbito da Sa de Suplementar a despeito de esses terem configura o pr pria em raz o da especificidade do mercado no qual s o celebrados At porque o art 777 do C digo Civil prev que o disposto no Cap tulo referente ao contrato de seguro SRIZZARDO Arnaldo Contrato
102. e mensalmente pagam por isso sendo desproporcional e injusta a responsabiliza o ilimitada Como bem aduz FIGUEIREDO Qualquer pol tica de atendimento do necessitado ou da popula o de baixa renda no setor de assist ncia privada sa de deve ser necessariamente precedida de uma pol tica de financiamento p blico por parte do Estado a fim de subsidiar o mercado para tanto n o havendo como se impor ou compartilhar com o agente econ mico o dever social de universaliza o de acesso sa de que inerente t o somente ao Poder P blico Art 196 A sa de direito de todos e dever do Estado Paralelamente aos princ pios destacam se as fontes do Direito de Sa de Suplementar como nascentes normativas nas quais o operador do Direito procura e posteriormente fundamentam as resolu es dos embates relacionados ao setor As esp cies de fontes s o Lei atos normativos administrativos contratos e usos e costumes Com tal aparato fontes e princ pios do Direito de Sa de Suplementar o julgador passou a ter ao menos em tese meios h beis para solucionar as lides relacionadas ao setor de assist ncia privada Sa de pois a Lei dos planos de Sa de ao lado das demais disposi es normativas colmatou os pontos que o CDC FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 21
103. em raz o da amplia o constante de seu sentido e alcance sua conceitua o n o pode ser herm tica elementar que certo grau de flexibilidade conceitual imprescind vel em raz o do desenvolvimento social desse Direito bem como em face da constata o de que o bem estar completo inexiste devendo ser entendido como busca constante 2 Ademais exerce for a sobre o car ter mut vel do conceito de Direito Sa de o fato de este ter aplicabilidade imediata dispensando a interven o legislativa para sua efetiva o e resultando na ampla possibilidade de o Poder Judici rio casuisticamente efetivar a norma constitucional dando guarida ao Direito Sa de segundo crit rios subjetivos por ele criados a cada caso concreto Tido pela doutrina como um movimento de concretiza o do Direito Sa de no mbito do Poder Judici rio e denominado por alguns de Jurisdicionaliza o da Sa de o objetivo da interven o do Poder Judici rio reside em dar efetividade a esse Direito A base do movimento e sua legitimidade s o justificadas pelo Princ pio do acesso justi a segundo o qual o Poder Judici rio n o pode furtar se de tutelar les o efetiva ou amea a de les o a direito s Fiel aos objetivos deste trabalho a abordagem deste Direito Fundamental lan a um tra ado para o que mais adiante ser aludido considerando o Sistema de Sa de brasileiro e seu subsistema de sa de suplementar sendo o sistema p blico refe
104. em tribos por exemplo pressup e concord ncia no sentido de certo comportamento ou seja existem regras que os membros da 7CARLINI Ang lica Judicializa o da Sa de p blica e privada Porto Alegre Livraria do Advogado 2014 p 74 147 tribo devem seguir para que possam coexistir Al m disso os membros das aglomera es primitivas j celebravam contratos orais entre si por exemplo na troca de comida por objetos de ca a ou vice versa Posteriormente na civiliza o antiga eg pcia realizavam se atos jur dico contratuais tais como o casamento e a transfer ncia de propriedade na civiliza o hel nica o casamento se estabelecia em um contrato Por m foi em Roma que o direito contratual erigiu se dando azo s conquistas ulteriores que culminaram na sistem tica contratual que se tem atualmente RIZZARDO destaca que A partir do S culo V antes de Cristo iniciaram a fluir importantes leis como a Lex Plaetoria de 490 a C formando o jus civile e o optimum jus civium romanorum culminando a Lex duodecim Tabulorum de 303 a C a qual representou a vit ria dos tribunos da plebe contra os representantes do patriarcado Foi justamente na T bua VI que apareceu a origem da obriga o e do contrato ao consignar a norma cum nexum faciet mancipiumque uti l ngua nuncupassit ita jus est O voc bulo nexum exprime um elo uma cadeia significado tamb m contrato O conceito de obriga o emana desta regra
105. enfatizam que A proposta de Alexy insere na pondera o al m do sopesamento axiol gico propriamente dito elementos f ticos ao caso concreto Mas em ambos os 847 ANON JUNIOR Orlando Luiz P s positivismo 2 a vers o interpretativista de Dworkin In mbito Jur dico Rio Grande XVI n 117 out 2013 Dispon vel em lt http ambito juridico com br site n link revista artigos leitura amp artigo id 13759 amp revista caderno 15 gt Acesso setembro 2014 KELSEN Hans Teoria Pura do Direito Tradu o de Jo o Baptista Machado 7 ed S o Paulo Martins Fontes 2006 T tulo Original Reine Rechtslehre p 391 DUARTE Bernardo Augusto Ferreira Direito Sa de e Teoria da Argumenta o Em busca da legitimidade dos discursos jurisdicionais Belo Horizonte Arraes 2012 p 146 230 casos falta uma medida objetiva cientificamente comprovada para pondera o por mais rebuscados que pare am os modelos apresentados por Alexy e seus seguidores No contexto da teoria de Dworkin abordada neste trabalho l cito deduzir que para o autor estadunidense h intr nseca rela o do Direito com a Moral os Direitos Fundamentais se dirigem contra o Estado e s o conformados a uma concep o voltada Constitui o dos Estados Unidos que os restringe a Direitos Civis e Pol ticos e que os argumentos dos discursos jurisdicionais se dividem entre de princ pios e pol ticos Para fundamentar uma constru o te
106. equil brio or ament rio Par grafo nico O processo especial para controle jurisdicional de pol ticas p blicas al m de obedecer ao rito estabelecido nesta Lei ter as seguintes caracter sticas estruturais a fim de facilitar o di logo institucional entre os Poderes Il polic ntricas indicando a interven o no contradit rio do Poder P blico e da sociedade Ill dialogais pela abertura ao di logo entre o juiz as partes os representantes dos demais Poderes e a sociedade IV de cogni o ampla e profunda de modo a propiciar ao juiz o assessoramento necess rio ao pleno conhecimento da realidade f tica e jur dica V colaborativas e participativas envolvendo a responsabilidade do Poder P blico VI flex veis quanto ao procedimento a ser consensualmente adaptado ao caso concreto VII sujeitas informa o ao debate e ao controle social por qualquer meio adequado processual ou extraprocessual VIII tendentes s solu es consensuais constru das e executadas de comum acordo com o Poder P blico IX que adotem quando necess rio comandos judiciais abertos flex veis e progressivos de modo a consentir solu es justas equilibradas e exequ veis X que flexibilizem o cumprimento das decis es XI que prevejam o adequado acompanhamento do cumprimento das decis es por pessoas f sicas ou jur dicas rg os ou institui es que atuem sob a supervis o do juiz e em estreito contato com
107. es sobre Teoria da Constitui o e do Estado Florian polis Insular 2013 p 65 66 57 se aplicam Com efeito ao passo que a Suprema Corte Americana estabelece um novo marco no Constitucionalismo reafirma os Direitos Fundamentais e a impossibilidade de viola o destes por leis arbitr rias que devem ser invalidadas pelo Poder Judici rio para que prevale a o sistema de garantias individuais O controle difuso de constitucionalidade planta sua semente no sentido de fazer prevalecer a Constitui o sobre os demais dispositivos normativos a partir da tidos como inferiores Em complemento ao explanado cabe perquirir sobre a natureza dos Direitos Fundamentais Para a doutrina existem dois crit rios de distin o o primeiro designa como Direito Fundamental aquele previsto formalmente na Constitui o crit rio denominado formal o segundo crit rio denominado material considera irrelevante a posi o dentro do ordenamento porquanto o que importa a natureza de Direito Fundamental Nessa ordem de ideias queles Direitos Fundamentais que s o contemplados pelo texto constitucional dada a alcunha de Direitos constitucionais formais Todavia existem outros Direitos Fundamentais que se espraiam por leis e tratados internacionais a despeito de n o possu rem a forma constitucional s o denominados direitos materialmente fundamentais A dificuldade de sua identifica o no ordenamento jur dico j
108. estudos de judicialza o podem possuir limita es de diversas naturezas A assun o do juiz como um ator essencial na aplica o e interpreta o do direito realizada pelo p s positivismo e a assun o do juiz como a institui o jur dica primaz na efetiva o realizada pelos estudos de judicializa o propicia a supervaloriza o da din mica judicial Inclusive o direito frequentemente relacionado institui o judicial Essa supervaloriza o ensejou ao juiz a possibilidade de interpretar livremente de modo a regrar a vida social e inclusive a determinar e condicionar PGARAPON Antoine O Juiz e a Democracia o guardi o das promessas 2 ed Tradu o de Maria Luiza de Carvalho Rio de Janeiro Editora Revan 1999 T tulo Original Le gardien des promesses GUERRA S rgio org Transforma es do Estado e do Direito novos rumos para o Poder Judici rio Rio de Janeiro FGV Editora 2011 v 2 p 129 GUERRA S rgio org Transforma es do Estado e do Direito novos rumos para o Poder Judici rio Rio de Janeiro FGV Editora 2011 v 2 p 129 2173 Como dito acima a quest o do que ou n o abusivo fica inteiramente ao alvedrio do julgador Tal status quo n o adequado ao Estado Democr tico de Direito O direito n o o que o juiz diz que ele A constru o da justi a n o prescinde do povo e de todos que direta ou indiretamente se relacionam com o Poder Ju
109. gerais eeseeseseeseeeseseesressesersstesseseresresseseresressesers 28 1 2 Aportes relacionados ao reconhecimento dos direitos fundamentais 35 1 3 Direitos Fundamentais conceito natureza dimens es e Direitos presta o stricto sensu EE RA REA E EIN RO SR ROS E E UNR QU RR AR 50 1 4 Direito Sa de considera es gerais suas mendes toa ep ida Ea a 72 1 5 Direito Sa de nas Constitui es brasileiras rereeeeeeeeereereeeeereeeeerenos 76 1 6 Princ pio Constitucionais relacionados ao Direito Sa de na CRFB 88 87 2 A SA DE SUPLEMENTAR NO BRASIL scerseserseeerserensserseensesensscensesenscemsscamssesa 117 2 Sisternas de Sades iso aa a n E E TE A AA 117 2 2 Sistema Suplementar e Direito de Sa de Suplementar no Brasil 124 2 3 As operadoras de Planos Privados de Assist ncia Sa de ssseessssesseeseesesseeseesessee 124 2 4 Teoria geral dos contratos e contrato de Plano Privado de Assist ncia Sa de 148 2 5 A rela o de consumo estabelecida entre o contratante e contratado de um Plano de Sa de AA Rn sua Da rr A E O dt 164 2 6 Aspectos de Direito Econ mico na rela o contratual dos Planos Privados de Assist ncia DAS a E E A 169 3 CONTORNOS TE RICOS NAS OBRAS SELECIONADAS DE HANS KELSEN ROBERT ALEXY E RONALD DWORKIN ssseessooessoesssesssesssoossoossoossssesssesssocssoosssossssssssee 184 3 1 C sidera s INICIAIS
110. imagem e semelhan a das institui es romanas cl ssicas tudo fica claro como problema A guerra em Roma desafiava todos e cada um magistrados Senado e assembleia popular As quest es coletivas de hoje mutatis mutandis exigem o mesmo tipo de decis o condominial articulada In PILATI Jos Isaac Digesto de Justiniano livro segundo jurisdi o UFSC Florian polis 2013 p 17 Com o direito can nico o contrato se firmou assegurando vontade humana a possibilidade de criar direitos e obriga es Surgiu o princ pio pacta sunt servanda In RIZZARDO Arnaldo 148 Cat lica Esses fatos hist ricos alguns destacados no corpo deste trabalho foram de suprema relev ncia para que o contrato fosse reconhecido nos mais diversos ordenamentos jur dicos assim como condi o de seu desenvolvimento e aperfei oamento No Brasil o dispositivo legal respons vel por estabelecer regras e princ pios sobre contratos o C digo Civil O primeiro c digo dessa esp cie datado de 1916 e reconhecido por sua clareza e precis o conceituais bem como brevidade e t cnica jur dica Tinha 1 807 artigos antecedidos por uma lei de introdu o Teve sua inspira o nos C digos franc s de 1804 e alem o de 1896 O C digo com efeito continha as concep es do s culo XIX e do in cio do s culo XX em grande parte baseadas no individualismo ent o reinante especialmente ao tratar do Direito de propriedade e da liberdade
111. imp e uma participa o judici ria qualitativa e quantitativa A primeira atrav s da elabora o de uma jurisprud ncia constitucional voltada imposi o efetiva de obriga es prestacionais pelo poder p blico e a segunda representada pelo n mero avassalador de demandas judiciais na rea de sa de No plano da efic cia dos Direitos Fundamentais Sociais e suas diversas concep es te ricas conforme abordado no primeiro Cap tulo in meras s o as quest es que defluem da recep o da efic cia horizontal direta e imediata No plano obrigacional de absten o o Direito Fundamental Sa de estipula o dever do Estado de fiscalizar a atividade privada para que esta n o cause mal vida ou sa de como do pr prio ente privado Enfeixam se nesse plano de absten o a proibi o em comercializar drogas il citas a oferta de tratamentos delet rios integridade f sica ou mental Integra se assim de forma complementar o dever do Estado em fiscalizar poder de pol cia com o dever do ente privado de absten o da pr tica de determinado ato dentro do c digo bin rio do Direito no plano do l cito e il cito sa de In NOBRE Milton Augusto de Brito SILVA Ricardo Augusto Dias da Coord O CNJ e os desafios da efetiva o do direito sa de 2 ed Belo Horizonte F rum 2013 p 169 STRECK Lenio Luiz Verdade e consenso Constitui o Hermen utica e Teorias Discursivas 4 ed S o Paulo Saraiva
112. ineg vel o car ter democr tico da Constitui o de 1946 ela foi moldada luz da ditadura de Vargas Os respons veis por sua elabora o pretendiam p r termo ao excessivo poder posto nas m os do Executivo de maneira que engrandeceram sobremaneira o Legislativo Com efeito isso acarretou no final das contas um ambiente legislativo de jogos pol ticos e barganhas bem como enfraqueceu o poder estatal no todo N o se conseguia pois alterar a Constitui o a maioria dos votos nunca era atingida e os impasses cresciam a tal ponto que a ordem constitucional tornou se fraca e despida de efetividade Assim sendo a Constitui o de 1946 n o tardou a so obrar Em 9 de abril de 1964 fora promulgado o ato institucional n 1 ao argumento de que A revolu o vitoriosa se investe no exerc cio do Poder Constitucional Este se manifesta pela elei o popular ou pela revolu o Esta a forma mais expressiva e mais radical do Poder Constituinte Assim a revolu o vitoriosa como o Poder Constituinte se legitima por si mesma como deflui do pre mbulo do citado ato Ou seja o oportunismo dos caudilhos fez com que os militares tomassem as r deas do Pa s de maneira a fazer imperar novamente longos anos desp ticos O principal argumento dos militares consistia em proteger o Pa s das amea as comunistas e ao mesmo tempo refor ar o regime democr tico Para tanto pretendiam entabular uma interven o cir rgica
113. inne e a E A O E E A 184 3 2 Contribui o de Hans Ren e A ps SU CO 188 3 3 A decis o judicial na obra teoria da argumenta o jur dica de Robert Alexy 193 3 4 Aportes te ricos em Ronald Dworkin e ieeereeereeeeeerecareneenan s 211 4 A FUNDAMENTA O DAS DECIS ES JUDICIAIS NO MBITO DOS CONTRATOS DO SISTEMA DE SAUDE SUPLEMENTAR ccceceesessreseesresnes 232 dE Considera es INICIAIS ess ersinnen aaa E a aaa oaa aoa EN Eara dat aia 232 4 2 Cl usula contratual e transplante de rg os sender viria da a a ani 238 4 3 Cl usula contratual e medicamento experimental importado 251 4 4 Cl usula contratual e medicamento para uso domiciliar 250 4 5 Ainda sobre a validade ou invalidade dos contratos de Plano de Sa de boa f e equil brio dos contatos secas age ado acata reais VE de Rand pe ade aa a ga IO PA a 264 4 6 Breves considera es o novo C digo de Processo Civil e a fundamenta o das decis es judicias a cr Rs Da RR A A e aii 274 CONCLUS ES usuais a SRT ia Sa Da 283 REFER NCIA DAS FONTES CITADAS esesseesesseesesseesesscoseoseoseoscossoseoseoscossoseessoseesseseesse 292 16 RESUMO O Constitucionalismo teve suas bases cunhadas por fatos hist rico sociais advindos da intr nseca rela o existente entre Sociedade Direito e Estado Sua evolu o exige uma nova fei o que seja capaz de fornecer meios coexist ncia social de realidade mut vel inclusive modi
114. institucionales que son simultaneamente econ micos sociales pol ticos e institucionales Por exemplo a pol tica econ mica na Am rica Latina mudou de paradigma pois os pa ses adoram a abertura comercial como fundamento econ mico No Brasil a oposi o ganhou a primeira elei o presidencial da primeira d cada do s culo 21 por m n o alterou em nada a pol tica at ent o adotada ao contr rio ao fundamento da vulnerabilidade do pa s em momento de globaliza o impediu altera es na pol tica econ mica de maneira que se manteve a agenda do governo e estabilidade monet ria Com isso o Poder Judici rio brasileiro manteve como na d cada anterior o car ter de mais procurado por quem foi prejudicado por todas essas medidas econ micas e governamentais E ao decidir favoravelmente a esses litigantes em detrimento das pr prias pol ticas governamentais o Judici rio fez com que o Poder P blico voltasse a ter sua legitimidade sistematicamente questionada Dentro desse contexto insere se a chamada crise da justi a no Brasil atual Para a opini o p blica o Judici rio visto como um moroso e falho prestador de servi o p blico Para os gestores p blicos a institui o vista como um bice s finalidades governamentais e de gest o pois as decis es judiciais cada vez mais acarretam despesas e custeios que comprometem o ajuste fiscal e a estabilidade monet ria veja se o exemplo dos medicamentos fornec
115. isso possibiltou se um avan o no sistema privado de relacionamentos sobretudo no mbito contratual Os contratos em si e os ditames relacionados rela o contratual mudaram de forma a repercutir em todo o ordenamento inclusive em contratos celebrados sob a gide do c digo anterior E justamente por tal raz o que se cuida aqui desse assunto restringindo se entretanto apenas aos pontos afeitos tem tica Desse modo calha tratar se inicialmente da teoria geral dos contratos prevista no C digo Civil de 2002 e na especificidade do contrato de Plano de Sa de O contrato como esp cie de fonte de obriga o e ato humano que mostra se uma exig ncia da vida moderna embora seu aparecimento esteja ligado ao do pr prio homem Viver contratar N o h na atual quadra da hist ria como A esse respeito vejam se as p ginas 95 a 118 em CARNEIRO Luiz Augusto Ferreira Org Planos de Sa de Aspectos Jur dicos e Econ micos Rio de Janeiro Forense 2012 Isso ocorre em virtude da denominada retroatividade m nima e m dia ambas previstas no art 2 035 A primeira no caput a segunda no par grafo nico Veja se Art 2 035 A validade dos neg cios e demais atos jur dicos constitu dos antes da entrada em vigor deste C digo obedece ao disposto nas leis anteriores referidas no art 2 045 mas os seus efeitos produzidos ap s a vig ncia deste C digo aos preceitos dele se subordinam salvo se houve
116. massa sempre maior de mercadorias acumula o vertiginosa de riquezas num p lo sic amplia o e agravamento da mis ria no outro bem como pelo rep dio ao Estado tido poca como um espectro um fantasma Tal concep o equivale 119 utopia liberal isto cren a de que propriedade livre iniciativa e livre jogo de mercado devem assegurar o melhor mundo poss vel 1 O aperfei oamento da m quina a vapor pelo Engenheiro e Matem tico escoc s James Watt e a altera o dos meios de produ o no campo determinaram a substitui o do trabalho manufatureiro pelo trabalho assalariado e do homem pela m quina tendo o desemprego como o principal efeito colateral Desse fen meno econ mico social eclode outro de repercuss o jur dica que a cria o de entidades associativas das classes trabalhadoras que reivindicam melhores condi es de trabalho e pagamento digno A seu turno a Igreja Cat lica cuja interfer ncia nas decis es governamentais teve in cio no pr prio Imp rio Romano e com atua o determinante na Idade M dia para vicejar ainda mais as disputas pol ticas foi por certo causa de muitas das guerras entre os povos at deposi o e morte de soberanos na Fran a e na Inglaterra do S culo XVIII Como aparentemente paradoxal teve a Igreja Zahar Editores 1979 T tulo Original The First Industrial Revolution p 11 DEANE Phyllis A Revolu o Indu
117. mbito da Sa de Suplementar Atualmente v rios autores se debru am sobre a cr tica do direito contempor neo e a centralidade do Judici rio bem como sobre quest es correlatas relacionadas ao papel do Estado e da Sociedade na produ o do direito A situa o comporta discuss o mais atenta e reclama uma racionalidade discursiva que afaste a constru o de racioc nios dedutivos desprovidos de fundamenta o os quais confirmam a extens o do Direito Fundamental Sa de para o mbito interno da rela o contratual preciso superar a l gica subsuntiva a partir da escolha pelo juiz de seu foco de percep o ao mesmo tempo em que estabelece um sentido para a norma Assim nos casos emblem ticos selecionados podem se extrair algumas quest es a partir de pura e simples an lise sem ntica de contextos normativos aplicados ou afastados de sua aplica o estes passam a ser deduzidos como premissa maior narrativas f ticas conduzidas a partir de elementos externos ao direito tal como argumentos morais e de conte do puramente enunciativo s o introduzidas como premissa menor de tais opera es decorrem comandos judiciais Muitos dos quais referenciados nesta Tese 236 que conferem abusividade aos contratos nulificam suas cl usulas e relativizam normas jur dicas em escolhas n o fundamentadas Vale dizer o atual modelo seguido pelo Poder Judici rio cuja jurisprud ncia que se espraia pelas cortes esta
118. morte lei viva common law Acesso 21 01 2015 7 Prafraseando o m sico e compositor brasileiro Cazuza em O tempo n o para NERY J NIOR Nelson NERY Rosa Maria Andrade C digo de Processo Civil Comentado e Legisla o Processual Civil Extravagante em vigor S o Paulo Revista dos Tribunais 18 ed 2011 p 282 278 contradit rio quando o objeto do processo judicial tenha por intuito a interven o do Poder Judici rio em pol ticas p blicas como levado a efeito pelo Projeto de Lei n 8 058 14 De autoria do deputado Paulo Teixeira e resultado de estudo realizado pelo Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais presidido por Ada Pellegrini Grinover revela de forma objetiva um controle em torno da discricionariedade do juiz livre convencimento instru o probat ria e fundamenta o da decis o prevendo inclusive a cria o de varas especializadas em julgamentos de lides que prt 4 Esta lei institui o processo especial para o controle e interven o em pol ticas p blicas pelo Poder Judici rio e d outras provid ncias Art 2 O controle de pol ticas p blicas pelo Poder Judici rio rege se pelos seguintes princ pios sem preju zo de outros que assegurem o gozo de direitos fundamentais sociais proporcionalidade Il razoabilidade Ill garantia do m nimo existencial IV justi a social V atendimento ao bem comum VI universalidade das pol ticas p blicas VII
119. n o raro o julgador se vale de uma Interpreta o herm tica isto aquela que surge pela revela o de um princ pio oculto sem nenhum limite A partir de determinado ponto de vista qualquer coisa tem rela o de analogia continuidade e semelhan a com qualquer outra Percebe se um excesso de assombro uma toler ncia um apressamento evidente na homologa o de diferentes rela es E Na li o de LORENZETTI Em um sistema t o aberto como o ora descrito tudo poss vel qualquer argumenta o parece leg tima e resulta muito complexo encontrar crit rios de valida o do discurso O problema que a atividade interpretativa se sustenta t o somente sic na subjetividade do int rprete e as refer ncias ao texto s o meramente instrumentais para fundamentar uma decis o que j foi tomada antes mesmo da sua leitura Importante destacar conforme ainda o mesmo autor os principais problemas apresentados pelos paradigmas como a falta de controle por parte do cidad o uma vez que permanecem ocultos falta de articula o entre as distintas vis es expans o de paradigmas concebidos para uma realidade para outras 4 ORENZETTI Ricardo Luis Teoria da Decis o Judicial Fundamentos de Direito Tradu o de Bruno Miragem e Claudia Lima Marques 2 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2010 T tulo Original Teor a de la decisi n judicial fundamentos de derecho p 35 LORENZETTI Ricardo Lu
120. ncias econ micas sociais destacam se os que atuam nos estados englobados no quartil m dio baixo apresentando uma propor o maior do que a verificada nos demais quartis Com efeito v se certa medida de descompromisso no tocante aos aspectos econ micos e legais da decis o judicial justamente esse ponto que implica preju zos adequada fundamenta o das decis es judiciais sobretudo no mbito da Sa de Suplementar Como pondera STRECK Conseguir romper com o mito de Oskar B low um salto em dire o ao futuro Livrar o processo civil das amarras do instrumentalismo presente em Carnelutti Couture Liebman etc olhar para o futuro Com efeito o novo CPC vem sendo bem recebido porque justamente visa a se adaptar realidade constitucional e tornar mais efetiva a presta o jurisdicional Obviamente o projeto merece reflex o e sugest es Um exemplo de ponto a ser refletido o art 368 no qual se assenta o livre convencimento do juiz n o mais expressamente O julgador continua como o senhor das provas podendo SADEK Maria Tereza Magistrados uma imagem em movimento Rio de Janeiro Editora FGV 2006 p 49 STRECK Lenio Luiz Por que agora d para apostar no projeto do novo CPC Consultor Jur dico Dispon vel em http Avww conjur com br 2013 out 21 lenio streck agora apostar projeto cpc Acesso 21 01 2015 211 agir livremente na instru o probat ria O nico requis
121. no Pa s e paralelamente aproveitar o momento para introduzir algumas reformas e mudan as que pudessem garantir a longevidade da democracia e a articula o do Brasil com a economia mundial 2 Entretanto tal interven o que seria pontual durou longos vinte anos Foi nesse contexto e desiderato que foi outorgada pelos militares a Constitui o de 1967 respons vel por mitigar o regime de liberalidade da Constitui o anterior e instaurar um regime totalit rio de governo baseado na Dispon vel em http www acervoditadura rs gov br legislacao 2 htm Acesso 30 07 2018 OBONAVIDES Paulo ANDRADE Paes de Hist ria Constitucional do Brasil 5 ed Bras lia Editora OAB 2004 p 433 83 doutrina da seguran a nacional e demais princ pios totalit rios vigentes ap s 31 de mar o de 1964 HERKENHOFF ao tratar da g nese dos Direitos Humanos e seu desenvolvimento hist rico analisa a Constitui o de 1967 e elenca as principais altera es promovidas pelo regime militar Com efeito para o autor figuram entre os retrocessos trazidos pela Carta de 1967 a restri o liberdade de opini o e express o b mitiga o do Direito de reuni o c extens o do foro militar aos civis d recuos em rela o aos Direitos Sociais e pena de suspens o dos Direitos pol ticos para aqueles que abusassem do Direito manifesta o do pensamento e f supress o da liberdade de publica o de livros m sicas pe
122. o do Estado de Direito como delimitador do poder de maneira que o Estado teria como objetivo permanente e nico a defesa da seguran a e da ordem p blica sem interven o regulat ria na vida privada do indiv duo Em consequ ncia sedimentaram se o stare decisis e o rule of Law este ltimo remontando ao s culo XII Ambos pois consolidaram o Direito baseado na conforma o das decis es dos ju zes inferiores ao entendimento das cortes superiores Na li o de FERREIRA FILHO Common Law rule of law due processo of law equal protection of the laws essas express es e as ideias que exprimem passaram com os o direito contido nas leis e constitui es federal e estaduais e demais legisla es existentes In SOARES Guido Fernando Silva Common Law Introdu o ao direito nos EUA S o Paulo Revista dos Tribunais 1999 p 32 37 Extrai se de DAVID que A common law n o considerada uma cria o do soberano baseada na raz o ela essencialmente obra de personalidades importantes que encarregadas da miss o de velar pela administra o da justi a foram igualmente encarregadas da miss o de decidir o desenvolvimento do direito Essas personalidades s o os ju zes das Cortes superiores In DAVID Ren O Direito Ingl s Tradu o de Eduardo Brand o S o Paulo Martins Fontes 2000 p 18 T tulo Original Le droit anglais CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 7 ed C
123. o prestados por hospitais e cl nicas especializadas In ROCHA Eduardo Braga A Justiciabilidade do Direito Fundamental Sa de no Brasil S o Paulo Letras Jur dicas 2011 p 91 ROCHA Eduardo Braga A Justiciabilidade do Direito Fundamental Sa de no Brasil S o Paulo Letras Jur dicas 2011 p 90 91 Ensina CORDEIRO que os princ pios do novo sistema de sa de defendiam a descentraliza o e o fortalecimento do papel do munic pio participa o e controle popular na formula o de pol ticas planejamento gest o execu o e avalia o das a es de sa de integraliza o das a es universaliza o do acesso e da cobertura iniciados pelas reas carentes ou totalmente desassistidas e equidade e garantia de qualidade na humaniza o do atendimento Al m da isonomia salarial para o pessoal da sa de foram propostos admiss o somente por concurso p blico estabilidade no emprego composi o multiprofissional da equipe de sa de estimulo dedica o exclusiva e obrigatoriedade de cumprimentos de carga hor ria contratual e outras recomenda es Reafirmava se a supremacia do servi o p blico sobre o privado In CORDEIRO H sio Sistema nico de Sa de S o Paulo Ayuri 1991 p 85 BASENSI Felipe Dutra Direito Sa de pr ticas sociais reivindicat rias e sua efetiva o Curitiba Juru Editora 2013 p 143 9ASENSI Felipe Dutra Direito Sa de pr ticas sociais reivin
124. o se seguir em geral diretamente dos princ pios necess ria uma concre o dos princ pios com a ajuda de novos enunciados normativos amp 1 ALEXY Robert Teoria da Argumenta o jur dica a teoria do discurso racional como teoria da fundamenta o jur dica Tradu o Zilda Hutchinson Schild Silva 3 ed Rio de Janeiro Forense 2011 T tulo Original Theorie der Grundrechte p 238 ALEXY Robert Teoria da Argumenta o jur dica a teoria do discurso racional como teoria da fundamenta o jur dica Tradu o Zilda Hutchinson Schild Silva 3 ed Rio de Janeiro Forense 2011 200 Retomando a especifica o dos seis grupos de regras que comp em a justifica o externa o autor alem o prossegue em sua exposi o com a argumenta o dogm tica jur dica que em suas palavras uma disciplina plurimensional sic decorrente da Ci ncia do Direito em sentido mais estrito ou como ele a definiria uma mescla de ao menos tr s atividades 1 a descri o do direito vigente 2 sua an lise sistem tica e conceitual e 3 a elabora o de propostas para a solu o de casos jur dico problem ticos A dogm tica jur dica esse conjunto de princ pios estabelecidos preceitos e m ximas no mbito do Direito encontra na li o de ALEXY ainda mais subdivis es te ricas mas deve se dar especial aten o para as principais fun es descritas pelo autor como formas de dar relev ncia pr tica a
125. os Direitos a S rio Tradu o de Nelson Boeira S o Paulo Martins Fontes 2002 T tulo Original Taking Rights Seriously p 45 220 como t m os princ pios uma natureza diferente das regras jur dicas constituindo um tipo espec fico padr o particularmente til no processo de forma o de decis es e do discurso jur dico diante de casos complexos os hard cases Observa o doutrinador que para fins de melhor compreender a real dimens o dos princ pios deve se partir para a an lise da sua rela o com os conceitos de obriga o jur dica Nesse sentido depreende se do disposto na obra Levando os Direitos a S rio que h duas op es os princ pios jur dicos podem ter seu valor percebido como o de regras tornando se equivalentes a obriga es jur dicas ou pode se negar que eles possam ser obrigat rios no mesmo sentido que regras A quest o aqui que diante da primeira op o i e princ pios como regras tem se que ju zes incorrem em erro quando n o os aplicam j que violam com isso a obriga o de faz lo e na segunda os princ pios s o resumos daquilo que os ju zes tomam por princ pio de a o nas situa es que fogem dos padr es aos quais estariam normalmente vinculados Observa se ent o a incid ncia de poder discricion rio dos ju zes Importante notar que ao se tratar de teoria da decis o judicial e da constru o do discurso jur dico nos tribunais fala se muito em poder discricion
126. os Princ pios setoriais dentro deste ltimo mbito cedi a a exist ncia de valores imut veis ligados ao mago humano da serem denominados valores ticos universais Os Princ pios por sua vez decorrem desses valores imodific veis ou at com eles se confundem pois os Princ pios gerais do Direito s o verdadeiros valores que guardam relevante diferen a do ponto de vista deontol gico e axiol gico A esse respeito ALEXY leciona que Aquilo que no modelo de valores prima facie o melhor no modelo de princ pios prima facie devido e aquilo que no modelo de valores definitivamente o melhor no modelo de princ pios definitivamente devido 2 De outra banda os chamados Princ pios setoriais s o aqueles pertencentes a um dado ramo jur dico quer dizer s o Princ pios do Direito civil administrativo ambiental internacional entre outros Nessa categoria encontram se os Princ pios constitucionais que representam valores da REALE Miguel Li es Preliminares de Direito 23 ed S o Paulo Saraiva 1996 p 299 RAMOS Gisela Gondin Princ pios Jur dicos Belo Horizonte Editora F rum 2012 p 28 ALEXY Robert Teoria dos Direitos Fundamentais Tradu o de Virg lio Afonso da Silva 2 ed S o Paulo Malheiros 2011 T tulo original Theorie der Grundrechte p 153 N o obstante sejam Princ pios setoriais aplicam se a todo o direito por for a do que determina a filtrage
127. ou formas real am o princ pio da liberdade e os direitos de segunda gera o direitos econ micos sociais e culturais que se identificam com as liberdades positivas reais ou concretas acentuam o princ pio da igualdade os direitos de terceira gera o que materializam poderes de titularidade coletiva atribu dos genericamente a todas as forma es sociais consagram o princ pio da solidariedade e desenvolvimento expans o e reconhecimento dos direitos humanos caracterizados enquanto valores fundamentais indispon veis pela nota de uma essencial inexauribilidade Ainda quanto s dimens es ou gera es de Direitos Fundamentais merece alus o a constru o te rica formulada a partir da globaliza o e sua rela o com a teoria dos Direitos Fundamentais estatuindo um Direito globaliza o pol tica Em tal sentido configuram se como Direitos de quarta gera o o Direito Democracia direta o Direito informa o e o Direito ao pluralismo No plano da efic cia jur dica e por consequ ncia das rela es jur dicas podem se estabelecer dois planos distintos de efic cia dos Direitos Fundamentais efic cia horizontal e efic cia vertical Consideradas as rela es entre o poder p blico e os particulares os Direitos Fundamentais comp em a denominada efic cia vertical Consideradas as rela es que envolvem os particulares cujos interesses se revelam entre indiv duos entre si ou
128. p 233 97 Associam se tais assertivas distin o kantiana de pessoas e coisas segundo a qual as coisas t m pre o podem ser substitu das s o meios as pessoas n o podem ser empregadas como meio n o se admite qualquer equival ncia s o as pessoas dotadas de dignidade um valor incondicional incompar vel para o qual s a palavra respeito confere a express o conveniente da estima que um ser racional deve lhe tributar O reducionismo dos seres humanos a um meio para tomada do poder transformando os em meros objetos do Estado como se deu com a ascens o do Nazismo a mais veemente nega o do ideal kantiano em torno da dignidade da pessoa humana Merece alus o em se tratando de tal Direito Fundamental que no curso da hist ria s o marcantes os momentos em que a dignidade do ser humano foi relativizada ou adquiriu contornos impens veis Depois de reconhecida em todas as Declara es de Direitos mencionadas anteriormente e mesmo ap s as Constitui es do M xico e de Weimar adventos marcantes para o Constitucionalismo Moderno todos os postulados acerca da Dignidade da Pessoa Humana viram se vilipendiados pelos horrores da Segunda Guerra Mundial e da persegui o pelo Nazismo a judeus ciganos homossexuais comunistas e deficientes f sicos 2SKANT Immanuel Fundamenta o da metaf sica dos costumes e outros escritos Tradu o de Leopoldo Holzbach S o Paulo Martin Claret 2005 T tul
129. para apresentar resposta Art 31 No prazo de 120 cento e vinte dias contado a partir da entrada em vigor desta lei os tribunais federais criar o e os estaduais poder o criar varas especializadas para o processamento e julgamento de a es que visem direta ou indiretamente ao controle jurisdicional de pol ticas p blicas Dispon vel em http www migalhas com br arquivos 2015 1 art20150113 01 pdf Acesso 21 01 2015 Conforme dados extra dos da mat ria PL institui processo especial para controle de pol ticas p blicas pelo Judici rio Dispon vel em http Awww migalhas com br arquivos 2015 1 art20150113 01 pdf Acesso 21 01 2015 2179 tratem de pol ticas p blicas dentre as quais aquelas que s o proferidas em torno da efetiva o do Direito Sa de Se no projeto de lei instrumental civil n o se encontram par metros s atua es judiciais o Projeto de Lei n 8 058 14 visa ao menos nas lides que versem sobre efetiva o de pol ticas p blicas a criar crit rios para afastar a discricionariedade dos ju zes estabelecer requisitos e procedimentos r gidos para a instru o e posterior decis o e consequentemente reduzir o espectro de concess o de decis es liminares antecipat rias com tal fim GRINOVER WATANABE e LUCON part cipes da elabora o do Projeto de Lei n 8 058 14 advertem que a atividade de controle da constitucionalidade das leis e dos atos administrativos tem sido desenvolv
130. pios de justi a o direito ao trabalho proporcionando a todos uma exist ncia digna In FERRARI Regina Maria Macedo Nery Direito Constitucional S o Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 763 65 Primeira Grande Guerra derruiu as institui es pol ticas agravou a situa o social de modo generalizado e entre outros gravames desmoralizou as for as da ordem Em decorr ncia surgiram os extremistas denominados Soviets sustentando uma luta radical esquerdista a tal ponto que se tornou invi vel a reuni o da Assembleia Constituinte em Berlin o que fez com que a organizassem em Weimar antiga capital intelectual goetheana O marcante esp rito social que visto por todo o corpo da Constitui o de Weimar se observa a partir das normas relativas juventude obrigatoriedade de instru o escolar sujei o da propriedade fun o social ao Direito sindicaliza o Prossegue ZIPELIUS ainda acerca do conte do da Constitui o de Weimar pr prio ao contexto desta abordagem Todavia em algumas disposi es surgem agora direitos fundamentais a ideia cada vez mais acentuada de uma vincula o social do indiv duo A propriedade porventura o domic lio do ego smo privado mais patente foi garantida mas n o sem o aditamento A propriedade obriga O seu uso deve constituir ao mesmo tempo um servi o para o maior bem comum artigo 153 al 3 O Reich pode por via de lei sem preju z
131. prestar o servi o FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 92 103 p blico de sa de substituindo o dever de presta o estatal Ao rev s o Sistema privado apenas atende aqueles que contrataram um Plano de assist ncia sa de e portanto que possuam condi es financeiras de arcar com ele N o fosse assim unificar se iam os sistemas de Sa de em manifesta infring ncia s normas constitucionais Noutro giro tem se que a jurisprud ncia vem paulatinamente equiparando os Sistemas de Sa de No intuito de demonstrar essa constata o seguem duas decis es do Superior Tribunal de Justi a uma pertinente ao sistema p blico outra ao sistema privado Desse modo tratar se do Direito Fundamental Sa de e dos dois Sistemas para deixar n tido o atual entendimento sobre esses institutos No primeiro caso trata se em linhas gerais de recurso ordin rio ao Superior Tribunal de Justi a ROMS n 11 129 PR cujo objeto foi obriga o de fornecer o medicamento Interferon Beta para portador de Esclerose M ltipla Assentou se na ocasi o que Eventual aus ncia do cumprimento de formalidade burocr tica n o pode obstaculizar o fornecimento de medica o indispens vel cura e ou a minorar o sofrimento de portadores de mol stia grave que al m disso n o disp em dos meios necess rio
132. privada sa de ademais ser o expostas de forma descritiva as normas jur dicas relativas Ag ncia Nacional de Sa de Suplementar ANS Ainda no plano legislativo s o destacados alguns institutos advindos do C digo Civil na qualidade de legisla o contratual supletiva Por fim far se r pida incurs o pela an lise econ mica do Direito com o prop sito de colher as balizas das rela es entre o Direito e a Economia que influem nos contratos do setor como instrumentos dotados da capacidade de materializar promessas e inten es e garantir que os direitos sejam exercidos O Cap tulo 3 versar sobre alguns referenciais te ricos aptos a proceder a uma an lise em torno da decis o judicial e a forma como sua fundamenta o vem sendo produzida O que se pretende aquilatar s o exatamente os paradigmas que servem de base aos racioc nios desenvolvidos por ju zes e tribunais quando do momento da prola o de uma decis o judicial a partir da formula o te rica desenvolvida por Lenio Streck em suas obras jur dicas e artigos cient ficos mais recentes Partindo da formula o do autor segundo a qual as decis es judiciais cf STRECK Lenio Luiz Hermen utica Jur dica e m Crise uma explora o hermen utica da produ o do direito 5 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2004 STRECK Lenio Luiz Verdade e Consenso Constitui o Hermen utica e Teorias Discursivas 4 ed S o Paulo Saraiva 2011 25
133. que pelo princ pio da bagatela deve ser negado Diante do exposto ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARA O para sanar a omiss o apontada sem efeitos modificativos no julgado nos termos da fundamenta o o voto TRFS3 Embargos de Declara o em Apela o C vel n 0010331 56 2008 4 03 6106 SP de S o Jos do Rio Preto rel Des Lucia Ursaia j 08 10 2013 Dispon vel em http web trf3 jus br acordaos Acordao BuscarDocumentoGedpro 3015395 Acesso 07 11 2013 113 julgador uma vez que se pautou na Solidariedade para conceder medicamento fato que se est diante de uma Sociedade que por for a da Constitui o Brasileira de 1988 pretende ser justa e solid ria entretanto n o se imp e sem qualquer media o a transforma o do princ pio em um dever moral de ser solid rio Com efeito o poss vel conflito entre Princ pios no caso em discuss o mascara de certa forma a justifica o do discurso jurisdicional que em apelo de cunho social afasta se dos postulados jur dicos impondo a Solidariedade como dever Por fim aborda se o Princ pio da Fun o Social do Contrato que em s ntese prestigia interesses que extrapolam o dos contratantes PEREIRA leciona sobre o contrato e sua fun o social com o passar do tempo entretanto e com o desenvolvimento das atividades sociais a fun o do contrato ampliou se Generalizou se Qualquer indiv duo sem distin o de classe de padr o econ mic
134. que exclui a obrigatoriedade de sua BRASIL Superior Tribunal de Justi a REsp n 874 976 MT Dispon vel em http www tisp jus br Download EPM pdf Respn 874 976 MT pdf Acesso 21 05 2014 1 S O PAULO Tribunal de Justi a Apela o com Revis o n 1043649 38 2013 8 26 0100 Dispon vel em http s conjur com br dl falta registro nao motivo plano saude pdf Acesso 13 01 2015 Destaca se que houve interposi o de recurso especial por m o TJSP negou seguimento ao recurso visto que se destinava a simples interpreta o de cl usula contratual e reexame de provas o que encontra bice na S mula 07 do STJ 254 cobertura o qual foi integralmente improvido pelo rg o fracion rio do Tribunal de Justi a de S o Paulo O relator de in cio j manifestou seu entendimento no sentido do n o provimento do apelo No desiderato de fundamentar tal conclus o o julgador afirmou que o m dico respons vel deixou clara a necessidade de o Autor se submeter a tratamento quimioter pico com o Brentuximabe Vedotin Adcetris e em vista de o contrato prever cobertura para quimioterapia dever tamb m cobrir o medicamento imprescind vel a seu sucesso Em seguida o relator afirma que o Minist rio da Sa de tem posicionamento de que medicamentos sem registro na ANVISA n o podem ser fornecidos e comercializados por outro lado legal a importa o da droga diretamente pelo consumidor para consumo pr prio Diante disso o j
135. racioc nios naturalizados 88 Diante disso de se perquirir a validade de um modelo de discurso jurisdicional que vem fundamentado em uma mixagem te rica que leva em considera o a doutrina da decis o judicial em uma constru o muitas vezes dotada do prop sito apenas de lhe conferir autoridade e erudi o A import ncia dessa formula o refor ada levando se em conta inclusive o aumento exponencial das a es que visam concretiza o do Direito Sa de Varas especializadas s o criadas mutir es judiciais destacados para o enfrentamento da Judicializa o da Sa de Se de um lado grassa no senso comum dos contratantes de Planos de Sa de que quaisquer restri es contratuais ser o superadas pelo Processo Judicial j em sua fase limiar de outro a atividade do Judici rio se amplia em decorr ncia da inexist ncia de pol ticas p blicas ou de sua 681 inefici ncia Vale dizer o Poder Executivo falha em sua miss o e o Poder Judici rio passa a exerc la de forma individualizada Ainda que toda an lise do caso concreto contenha uma oculta armadilha de mesmo perpendicularmente implicar na tamb m an lise do m rito da decis o judicial n o este o prop sito deste estudo o que se pretende perseguir as suas formas de argumenta o considerando os discursos de fundamenta o e de aplica o que n o podem estar voltados apenas a certo grau de prefer ncia do julgador 4 2 CLA SULA CO
136. recupera o da sa de Em consequ ncia criou se o Sistema nico de Sa de SUS que al m das citadas atribui es deve a controlar e fiscalizar procedimentos produtos e subst ncias de 2T CITO Caio Constitui es Brasileiras 3 ed Bras lia Senado Federal Subsecretaria de Edi es T cnicas 2012 v 7 p 11 34 G art 196 da Carta Maior inaugurou em solo brasileiro de forma bastante atrasada a prote o constitucional do direito sa de In SCHWARTZ Germano Direito Sa de Efetiva o em uma Perspectiva Sist mica Porto Alegre Livraria do Advogado 2001 p 97 FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 92 87 interesse para a sa de b executar as a es de vigil ncia sanit ria c ordenar a forma o de recursos humanos na rea de sa de e d participar da formula o da pol tica e da execu o das a es de saneamento b sico A esse sistema encabe ado pelo SUS e com atribui es alimentadas por verba p blica d se o nome de Sistema P blico de Sa de Por outro lado o art 199 deu azo cria o do Sistema privado de assist ncia sa de pois estabeleceu que As institui es privadas poder o participar de forma complementar do sistema nico segundo diretrizes deste mediante contrato de Direito p blico ou conv nio tendo prefer ncia as entidades filantr p
137. respeito ao fim primordial do contrato de seguro em grupo e com vistas necessidade de se conferir maior efetividade ao direito integral cobertura de prote o sa de deve ser invalidada a cl usula de exclus o de transplante de rg os do contrato de seguro sa de notadamente ante a peculiaridade de ter sido o segurado submetido a tratamento complexo que inclu a a probabilidade da necessidade do transplante procedimento que foi utilizado para salvar lhe a vida Das premissas nas quais se fundamentam a decis o submerge cristalina 689 ao a aplica o dos princ pios da universalidade incondicionalidade e integralidade sistema privado sem considerar que luz da pr pria Constitui o os princ pios t m aplica o ao Sistema de Sa de Suplementar nos limites do segmento contratual previsto em lei e aderido pelo Contratante Ramos de uma mesma rvore Sistema de Sa de os dois subsistemas P blico e Suplementar s o diferentes repousando em tal assertiva a pr pria Constitui o como l cus hermen utico aderido como postulado no julgado apenas como fundamenta o de argumento mas distanciando se na sua aplica o Os servi os de assist ncia sa de s o de relev ncia p blica o Estado que os regula fiscaliza e controla e podem tamb m ser realizados pelo setor privado como determina o art 197 da CRFB 88 Como assentou o Ministro Massami Uyeda Magistrado integrante daquela mesma sess o de julgam
138. rio dos ju zes No entanto faz se necess rio pressupor defini o mais concisa partindo se da obra de DWORKIN Na doutrina em tela ent o parte se da premissa de que h a incid ncia de poder discricion rio em tr s contextos diferentes dando lhe sentido fraco em duas formas e forte em uma Para o primeiro sentido tem se que os padr es que uma autoridade p blica deve aplicar n o podem ser aplicados mecanicamente mas exigem o uso da capacidade de julgar Quanto ao segundo o qual o autor tamb m define como fraco trata se do caso em que a decis o aut noma de um julgador ou de um indiv duo a executar e decidir por meio de atos administrativos n o pode ser revista por uma autoridade superior tal como eventualmente um rbitro principal ou de inst ncia superior DWORKIN Ronald Levando os Direitos a S rio Tradu o de Nelson Boeira S o Paulo Martins Fontes 2002 T tulo Original Taking Rights Seriously p 49 ODWORKIN Ronald Levando os Direitos a S rio Tradu o de Nelson Boeira S o Paulo Martins Fontes 2002 T tulo Original Taking Rights Seriously p 51 221 Do terceiro sentido definido como forte por outro lado depreende se que o julgador e o tomador de decis es que faz uso da discricionariedade n o somente est livre de aplica o mec nica ou de revis o por parte de autoridades superiores tal como descrito acima mas tamb m est livre de influ ncia de comportam
139. rio fundamental de interpreta o dos neg cios jur dicos passando a ser o principal crit rio de hermen utica b cria ainda os chamados deveres secund rios ou anexos de conduta que mesmo n o estando expressos nos contratos vinculam as partes obrigando as a adotar determinadas http www planalto gov br ccivil 03 leis 2002 110406 htm Acesso 12 12 2014 Sao lado desse Princ pio figura o da autonomia da vontade entretanto por for a do que j foi dito anteriormente sobre esse Princ pio n o ser por despiciendo novamente tratado aqui RIZZARDO Arnaldo Contratos 3 ed Forense Rio de Janeiro 2004 p 21 ISRO princ pio da boa f principalmente em sua vertente objetiva deve influenciar significativamente as rela es entre os usu rios e as operadoras de planos de sa de devendo ser considerados sic como indicador do padr o de comportamento a ser seguido pelas partes e como elemento fundamental para a solu o de conflitos Com efeito o julgador dever ter sempre como norte interpretativo o princ pio da boa f de modo a buscar solu es para as lides que n o destruam ou comprometam o equil brio econ mico financeiro dos contratos celebrados pelas partes gerando presta es desarrazoadas e excessivamente onerosas para quaisquer delas Tamb m dever estar pronto para coibir condutas de qualquer das partes contr rias aos par metros de lealdade e de coopera o impostos pela boa f objetiva Dever
140. romper com as estipula es contratuais s o inegavelmente afetadas as finan as das operadoras que est o diretamente ligadas ao conceito de equil brio econ mico dos contratos Em consequ ncia imprescind vel manter a seguran a jur dica no mbito dos contratos de planos de Sa de e portanto na rela o operadora benefici rio de vez que s assim o mercado subsistir Para tanto o julgador deveria ater se quando da an lise das quest es atinentes aos contratos celebrados entre benefici rios e operadoras de planos de Sa de ao mutualismo e estrutura t cnico econ mica haja vista n o poder preterir que o fornecimento concess o de benef cios n o previstos no contrato implicar o desfalque do fundo m tuo vale dizer o conjunto de contribui es realizadas pelos benefici rios Por fim n o se olvide que os custos do tratamento de um benefici rio ser o suportados pelos demais Nessa mesma trilha pois cabe ao Poder Judici rio zelar pela aplica o das normas sobre direitos do consumidor mas sem caminhar para o paternalismo jur dico ou a equipara o entre o Sistema nico de Sa de e o setor de Sa de Suplementar segmentos que embora atuantes na mesma seara submetem se a regimes jur dicos pr prios No tocante equipara o dos setores tratou se anteriormente inclusive com cotejo jurisprudencial O efeito de manter a seguran a jur dica na rela o operadora benefici rio imp
141. se a Categoria ESTADO merece ser grafada com a letra E em mai scula muito mais merece a Categoria 31 estabelecimento dos Direitos individuais com liberdade e justi a SALDANHA obtempera que A contraposi o pol tica entre ingleses e franceses implicou sem d vida duas vis es diversas da sociedade e dos homens e se projetou sobre dois diferentes modos de conceber o Estado e a Constitui o de um lado o Estado conceitualmente mon rquico e entretanto parlamentar com uma constitui o dita costumeira e do outro o Estado p s feudal embebido de racionalismo e nimo pol mico Naquele um direito parcialmente consuetudin rio e marcado por emblemas hist ricos neste um direito sistematizado e posto por escrito entendido quase intemporalmente como ordem O Constitucionalismo Moderno surgido no s culo XVIII e resultante da ruptura hist rica que estabeleceu uma ordem jur dica que se espraiou sobre as rela es dos governantes e governados assim exprimindo uma regra de Direito obrigat ria e cuja supremacia conforma o poder pol tico reestrutura o Estado limita o governo e dota o indiv duo de poder frente ordem estatal No mesmo s culo na Am rica do Norte quando as ex col nias Inglesas declararam se independentes e transformaram se em Estados surge a Constitui o escrita como marco fundamental e determinante para o modelo de Sociedade que organizada atrav s de normas fundamentais dimanadas do povo obrigava n
142. se num dos maiores mercados de compra e venda de servi os de sa de no mundo Destaca se que existe significativa diferen a entre Sa de Complementar e Sa de Suplementar A Lei Org nica da Sa de Lei 8 080 de 1990 no art 24 disp e que quando as disponibilidades do setor p blico forem insuficientes para garantir a assist ncia sa de da popula o o SUS poder recorrer aos servi os ofertados pela iniciativa privada o que ser realizado por interm dio de contrato ou conv nio observadas as normas de direito p blico incidentes Por outro lado Sa de Suplementar designa o setor que presta assist ncia sa de por entidades privadas financiadas diretamente pelo benefici rio sem qualquer gasto de dinheiro p blico Diante disso a participa o da iniciativa privada no setor p blico na qualidade de Sa de Suplementar exemplo t pico de atividade econ mica desenvolvida exclusivamente pelo privado n o lhe sendo aplic vel o disposto no art 175 da CRFB 88 Embora isso seja n tido para quem analisa os regimes aplic veis aos sistemas p blico e privado a jurisprud ncia vem consolidando um limbo entre eles porquanto concede a integralidade de assist ncia aos benefici rios de Plano de Sa de como se ao faz lo estivesse realizando o comando constitucional do acesso universal Sa de P blica s que pelo ente privado Al m desse problema constatado CARLINI exp e que De fato a an lise dos co
143. se unem em prol da efetiva o da Constitui o O argumento produzido a partir do qual quando a vida e a sa de est o em risco a mensura o de custo financeiro n o nem leg tima nem moral n o se sustenta em si pois as necessidades s o ilimitadas e os recursos limitados Em tal contexto as decis es judiciais que interv m de modo sistem tico e sem crit rios capazes de lhes conferir legitimidade no mbito de atividade prestacional de sa de pelo Poder P blico t m como efeito ineg vel reduzir ainda mais a j combalida presta o do servi o p blico de sa de cuja qualidade afetada pela necessidade de alocar recursos financeiros e de pessoal para o atendimento das decis es judiciais No mbito da sa de suplementar ocorre o mesmo resultado tanto em quest o or ament ria em torno do custo das decis es e de seu impacto nos contratos futuros como na pr pria contrapresta o aos integrantes do sistema como m dicos e hospitais Uma l gica perversa se instala os contratos privados ficam cada vez mais inacess veis porquanto suas mensalidades ficar o cada vez mais caras e inversamente os servi os prestados n o s o remunerados na mesma propor o porque as despesas com Judicialza o produzem impacto na contrapresta o do servi o A arbitrariedade das decis es judiciais como em alguns dos casos abordados atribui deveres e obriga es inadvertidamente e a discricionariedade presente na fundamenta o ensej
144. ser revogada mitigada pelas disposi es da lei anterior geral CDC A despeito disso a jurisprud ncia vem em alguns casos decidindo de forma contr ria e portanto equivocada Ora n o se pode olvidar a ltima vontade do legislador representada pela Lei dos Planos de Sa de Inclusive essa pr pria determina que o CDC ser aplicado apenas subsidiariamente art 35 H 2 CARNEIRO Luiz Augusto Ferreira Org Planos de Sa de Aspectos Jur dicos e Econ micos Rio de Janeiro Forense 2012 p 15 Ac rd o dispon vel no seguinte website http redir stf jus br B057A123 A737 4520 A9EC F0624995BFA9 FinalDownload Downloadld EE9009B12A88299AC5D96C0A7367AC27 B057A123 AT37 4520 A9EC F0624995BFA9 paginadorpub paginador jsp docTP AC amp docID 347335 Acesso 20 11 2018 ser Dispon vel em http www stf jus br portal principal principal asp Acesso 19 12 2014 Com efeito equivoca se Claudia Lima Marques ao dar superioridade hier rquica ao CDC Cf 142 Feitas perfunctoriamente a demonstra o dos baldrames da regula o dada pela Lei 9 656 1998 e a imperiosa cr tica cabe tratar se dos respons veis por prestar a assist ncia privada sa de isto as Operadoras de Planos de Sa de 2 3 AS OPERADORAS DE PLANOS PRIVADOS DE ASSIST NCIA SA DE O art 1 da lei dos Planos de Sa de determina que as pessoas jur dicas de direito privado que operam planos de assist ncia sa de sem preju zo do cu
145. ssemos os objetivos sociais aos quais se prop e o direito independentemente de sua conceitua o formal Os nominalistas ao que indica apresentam an lises tais como a sintetizada acima que se prop em a demonstrar modelos de funcionamento real das institui es jur dicas e dos tribunais Por m como o autor bem pontua com certa imprecis o hist rica a teoria do direito corrente mais aceita por juristas especialmente em n cleos acad micos em fun o de sua solidez e como indica DWORKIN por sua clareza e eleg ncia o Positivismo Jur dico consoante s ideias de KELSEN expostas ao in cio deste cap tulo popularizada tamb m por John Austin e conceituada por H L Hart ambos juristas e fil sofos ingleses dos s culos XIX e XX respectivamente A doutrina dworkiniana indica que o cerne da filosofia positivista composto de poucas proposi es centrais e organizadoras as quais ele define da seguinte forma a o direito de uma comunidade um conjunto de regras especiais utilizado direta ou indiretamente pela comunidade com o prop sito de determinar qual comportamento ser punido pelo poder p blico b o conjunto dessas regras jur dicas coextensivo com o direito c dizer que algu m tem uma obriga o jur dica dizer que seu caso se enquadra em uma regra jur dica v lida que exige que ele fa a ou se submeta a alguma coisa amp Esse segundo DWORKIN t o somente o
146. sua coletividade como sindicatos grupos econ micos associa es SBRASIL Supremo Tribunal Federal Mandado de Seguran a n 22164 0 Ant nio de Andrade Ribeiro Junqueira e Presidente da Rep blica Relator Ministro Celso de Mello 30 de outubro de 1995 p 2 3 Dispon vel em http redir stf jus br paginadorpub paginador jsp docTP AC amp doclD 85691 Acesso 10 10 2011 sublinhado no original 89A despeito de recha ar a globaliza o econ mica BONAVIDES estabelece como a face ben fica da globaliza o a globaliza o pol tica a qual atribui como Direito Fundamental de quarta gera o In BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 20 ed S o Paulo Malheiros 2007 p 571 1 Adota se para este termo o seguinte conceito operacional A globaliza o ou mundializa o um processo paradigm tico multidimensional de natureza eminentemente econ mico comercial que se caracteriza pelo enfraquecimento soberano dos Estados nacionais e pela emerg ncia dos novos focos de poder transnacional luz da intensifica o dos movimentos de com rcio e de economia fortemente apoiado no desenvolvimento tecnol gico e no barateamento das comunica es e dos meios de transportes multiplicando se em rede de matriz essencialmente heur stica In STELZER Joana O fen meno da transnacionaliza o da dimens o jur dica In CRUZ Paulo M rcio STELZER Joana Coord Direito e Transnacionalidade Curitiba Juru 200
147. te rico no qual est inserido se utiliza das recep es e as une em seu discurso jur dico com a finalidade de incorporar autoridade a esse ato decis rio Para demonstrar essa perspectiva no Cap tulo Terceiro abordam se tr s correntes do pensamento jur dico em torno da teoria da decis o judicial representadas pelo positivismo jur dico de Hans Kelsen a argumenta o jur dica de Alexy e pela teoria acerca de como os ju zes devem exercer a sua discricionariedade em uma Sociedade democr tica formulada por Dworkin N o foi objeto desta Tese a an lise te rica destes tr s autores ou das correntes de pensamento jur dico no qual estes se inserem mas de referi las como integrantes de um senso comum te rico que se reflete nas decis es judiciais que tratam do Direito de Sa de Suplementar Inserido como fonte receptora de um variado e extenso conhecimento articulado a partir das constru es te ricas em torno da decis o judicial o senso comum te rico produz uma interpreta o jur dica desvinculada dos pr prios postulados cient ficos que a fundamentam KELSEN tece considera es sobre a interpreta o jur dica que se 286 efetiva segundo ele por meio de uma opera o mental que acompanha o processo de aplica o do Direito no seu progredir de um escal o superior para um escal o inferior Com efeito criar o Direito e aplic lo s o atividades que se assemelham porquanto para o referido autor uma decis o jur d
148. todos os agentes fazem promessas continuamente das mais variadas formas Vendedores prometem felicidade amantes prometem casamento generais prometem vit ria e crian as prometem se comportar Interessa ao sistema legal n o apenas a formaliza o dessas promessas por meio de instrumentos conhecidos como contratos mas tamb m a garantia de que os direitos poder o ser plenamente exercidos O papel que o Estado tem atribu do a si para o desempenho econ mico dos Pa ses fundamental para a cria o de novas institui es reformas das existentes a busca de recursos a efici ncia econ mica e o bem estar social Quando as institui es n o s o eficientes propicia se um estado de risco e incerteza que torna o mercado d bil as pol ticas p blicas ineficazes acarretando precariedade no sistema produtivo e distribui o de renda injusta DINHEIRO Armando Castelar e SADDI Jairo Direito Economia e Mercados Rio de Janeiro Elsevier 2005 p 11 DINHEIRO Armando Castelar e SADDI Jairo Direito Economia e Mercados Rio de Janeiro Elsevier 2005 p 14 DINHEIRO Armando Castelar e SADDI Jairo Direito Economia e Mercados Rio de Janeiro Elsevier 2005 p 110 171 Como assinala AYALA ESPINO Se h dicho com raz n que la eficiencia y el bienestar son processos cuya soluci n no depende exclusivamente de las instituciones o del mercado o de las pol ticas p blicas sino de um complejo ensamble de arreglos
149. trabalho aos m dicos associados que realizam eles pr prios o atendimento aos clientes desses planos A concep o do texto legal revela que a cooperativa tem por fim servir aos associados mediante o exerc cio de uma atividade econ mica de proveito comum sem intuito de lucro o que importa dizer que o fim da cooperativa gerir e administrar em regime de mutualidade as atividades dos cooperados para a satisfa o de suas necessidades econ micas com essa caracter stica b sica ser uma sociedade sem fins lucrativos que as cooperativas se destacam no ordenamento jur dico e tal peculiaridade possibilita a sua inser o como entidade diferenciada das demais pessoas jur dicas Ocorre que malgrado essa n tida configura o jur dica distinta as decis es judiciais equiparam as cooperativas de trabalho m dico operadoras de Planos de Sa de s sociedades empresarias que objetivam lucro e com efeito 146 imp em decis es que implicam que essas cooperativas arquem com altos custos destinados a um nico contratante e direcionados a uma nica pretens o agasalhada em processo judicial A natureza jur dica de tais entes desconsiderada quando da an lise dos pleitos litigiosos e o tratamento equiparado a grandes conglomerados financeiros que operam Planos de Sa de Em outro contexto n o se pode ignorar que o mercado de assist ncia privada sa de n o formado apenas pelas operadoras de sa de supleme
150. uma questao de limites Acesso 23 07 2013 LOEWENSTEIN Karl Teor a de la Constituici n 2 ed Barcelona Ariel 1970 p 154 45 Sobre este tema merece registro a obra A Pol tica de Arist teles na qual este pensador grego analisou as Constitui es de sua poca a mesma das polis a fim de concluir os acertos e erros destas a tal ponto que seu estudo constituiu se no mais vasto sobre a tem tica Cf ARIST TELES A Pol tica Tradu o de Roberto Leal Ferreira 2 ed S o Paulo Martins Fontes 1998 T tulo Original La Politique p 253 321 4MIRANDA Jorge Teoria do Estado e da Constitui o 3 ed Rio de Janeiro Forense 2011 p 158 DALLARI Dalmo de Abreu A Constitui o na vida dos povos da Idade M dia ao S culo XXI 30 leis e c digos Romano e de Hamurabi cujas normas foram impostas pelos governantes com vistas a sedimentar seus pr prios interesses Com um necess rio recorte da concep o de lei fundamental como apenas surgida no Estado Moderno e com muita aten o cr tica enf tica de PILATI a Friedrich Engels segundo o qual n o se podem utilizar categorias modernas para realidades que n o s o sim tricas merece registro que o p blico privado romano operava sem a media o de um ente pessoa jur dica como o Estado Moderno separado dos cidad os Analisar o conte do da elabora o de tais ordens normativas em cada poca e com as suas pr prias nuances fundamental
151. 003 Dispon vel em lt http www thefreedictionary com policy gt Acesso 23 10 2014 HOUAISS Ant nio VILLAR Mauro de Salles Dicion rio Houaiss da L ngua Portuguesa Ant nio Houaiss e Mauro de Salles Villar elaborado pelo Instituto Ant nio Houaiss de Lexicografia e Banco de Dados da L ngua Portuguesa S C Ltda 1 ed Rio de Janeiro Objetiva 2009 IMHOF Cristiano C digo Civil Interpretado Anotado Artigo Por Artigo 4 ed Florian polis Publica es Online 2012 JELLINEK Georg Die Erkl rung der Menschen und B rgerrechte 4 ed M nchen und Leipzig Dunker amp Humbblot 1927 KANT Immanuel Fundamenta o da metaf sica dos costumes e outros escritos Tradu o de Leopoldo Holzbach S o Paulo Martin Claret 2005 T tulo Original Grundlegung zur Metaphysik der Sitten KELSEN Hans Teoria geral do Direito e do Estado Tradu o de Lu s Carlos Borges 4 ed S o Paulo Martins Fontes 2005 T tulo Original General theory of law and state KELSEN Hans Teoria geral das normas Tradu o de Jos Florentino Duarte Porto Alegre Sergio Antonio Fabris 1986 T tulo Original Allgemeine Theorie der Normen 297 KELSEN Hans Teoria Pura do Direito Tradu o de Jo o Baptista Machado 5 ed S o Paulo Martins Fontes 1996 T tulo Original Reine Rechtslehre KELSEN Hans Teoria Pura do Direito Tradu o de Jo o Baptista Machado 7 ed S o Paulo Martins Fontes 2006 T tulo Original Re
152. 1 4 DIREITO SA DE CONSIDERA ES GERAIS Como esp cie de Direito Fundamental social o Direito Sa de constitui se em Direito P blico Subjetivo de todos promo o prote o e recupera o da 9Nos termos da li o de REALE os direitos p blicos subjetivos s o momentos do processo de organiza o social de tal sorte que n o apenas existem direitos e deveres para o indiv duo como tamb m para o Estado algo que resulta da natureza mesma da evolu o hist rica t o essencial ao Estado no mundo contempor neo o reconhecimento de esferas primordiais de a o aos indiv duos e grupos que embora os direitos p blicos subjetivos possam sofrer redu o grande n mero deles sempre subsiste at mesmo nos Estados Totalit rios A estrutura mesma da sociedade atual imp e esse reconhecimento que tende progressivamente a alargar se como uma exig ncia da raz o hist rica isto como fruto da pr pria experi ncia hist rica In REALE Miguel Li es 73 integridade f sico ps quica bem como redu o dos riscos de t la de alguma forma prejudicada ou mitigada incumbindo ao Poder P blico efetivar e implantar pol ticas socioecon micas que garantam aos cidad os o acesso universal assist ncia m dico hospitalar 2022 No esc lio de ALONSO vale a assertiva segundo a qual en lugar de hablar de um derecho a la sallud ser a m s correcto referirse a um derecho a la tutela de l
153. 1 trata do tema e institui as normas tutelares do Direito cooperativo N o se aprofundar o esses aspectos pois se fugiria ao tema Entretanto cabe destacar certos pontos relacionados a esta Tese Com efeito a referida lei estabelece o conceito legal de cooperativa no sentido de que Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou servi os para o exerc cio de uma atividade econ mica de proveito comum sem objetivo de lucro Portanto a cooperativa a formaliza o da vontade de um grupo de 435 pessoas f sicas ou jur dicas que t m entre si a mesma finalidade relacionada economia No particular das cooperativas m dicas h uma vincula o dos benefici rios que se completa por meio do pagamento em planos individuais familiares e empresariais Essas cooperativas t m significativa presen a no territ rio nacional em regra circunscrevendo se aos munic pios ou grupos destes Diante disso as cooperativas praticam atos relacionados aos seus objetivos sociais que por causa de sua relev ncia s o tratados de forma peculiar pela Constitui o brasileira O art 5 XVIII da CRFB disp e que h limita o no que diz respeito interfer ncia do Poder P blico no mbito das cooperativas sua SIQUEIRA Paulo C sar Andrade Direito Cooperativo Brasileiro Coment rios Lei 5 764 71 S o Paulo Dial tica 2004 p 9 15 SIQUEIRA Paul
154. 11 2013 Dispon vel em http wmww conjur com br 2013 nov 14 senso incomum tanto descumpre lei ninguem faz nada imprimir 1 Acesso 25 11 2014 245 vislumbro no ac rd o recorrido qualquer afronta lei Quanto ao propalado interesse econ mico que tamb m vem tangenciado na primeira decis o tenha se em mira que o contrato de Plano de Sa de naturalmente preenchido pela mutualidade e como tal depende da pec nia para gerar efeitos materiais Neste trabalho j se exp s a teoria da ag ncia desenvolvida para elucidar os aspectos internos da rela o econ mica estabelecida entre operadora e benefici rio de Plano de Sa de porquanto teoriza que o problema da empresa se resume a uma situa o na qual o interesse de um benefici rio depende da a o de outro operadora que oposto e conflitante regulado por um contrato entabulado entre ambas as partes Calculabilidade e previsibilidade suficientes para estabelecer previs es seguras e est veis s o imediatamente superadas a um argumento de fundo segundo o qual o contrato cobre doen as e n o tratamentos Risco a probabilidade de perda concomitantemente probabilidade de ganho isto chance de ganho e chance de perda ao mesmo tempo Por outro lado incerteza algo que est fora do jogo n o quantific vel mensur vel e previs vel n o h como estimar previamente o acontecimento incerto Tais vari veis tamb m s o integralmente afastada
155. 48 PIEROTH Bodo SCHLINK Bernhard Direitos Fundamentais Tradu o de Antonio Francisco de Souza e Antonio Franco S o Paulo Saraiva 2012 T tulo original Staatsrecht Grundrechte p 48 53 que os Direitos Fundamentais s o Direitos Humanos positivados na Constitui o de dado povo logo l cito tamb m supor que a exist ncia de Estado lhes inerente Para ALEXY Als leitender Gesichtspunkt oder Leitidee bietet sich ein allgemeines formales Konzept der Grundrechte an das sich folgenderma en ausdr cken l t Grundrechte sind Positionen die so wchtig sind dass ihre Gewarung oder Nichtgewahrung nicht der einfachen parlamentarischen Mehrheit berlassen werden kann Em consequ ncia os Direitos Humanos Direitos Fundamentais s o na linha de pensamento de MORAES O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade b sica o respeito a sua dignidade por meio de sua prote o contra o arb trio do poder estatal e o estabelecimento de condi es m nimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana 48 GARCIA ao cindir tal locu o e estabelecer significado diverso apresenta outra concep o e alcance de tais voc bulos tr s s o express es corretas para serem usadas atualmente direitos humanos direitos fundamentais e direitos do homem Respaldamos nossa opini o no consenso geral existente na doutrina especializada no sentido de que os termos di
156. 50 Verbete Constitucionalismo Express o que significa Estado de Direito MATTEUCCI Nicola Dicion rio de Pol tica 11 ed Tradu o de Carmen C Varriale et al Bras lia editora Universidade de Bras lia 1998 v 1 T tulo Original Dizionario di pol tica p 252 Verbete Constitucionalismo CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 7 ed Coimbra Almedina 2003 p 96 Para SOARES A primeira acep o de Common Law de direito comum ou seja aquele nascido das senten as judiciais dos Tribunais de Westminster cortes estas constitu das pelo Reie a ele subordinadas diretamente e que acabaria por suplantar os direitos costumeiros e particulares O segundo sentido de Common Law se refere ao contraste entre o direito produzido pelos Ju zes e 33 Podem ser atribu das ao Princ pio do rule of law quatro dimens es b sicas a primeira derivada da Magna Charta de 1215 preconiza a observ ncia ao devido processo legal ou seja o processo justo e subordinado lei a segunda dimens o assenta a preponder ncia das leis e dos costumes ao poder discricion rio do soberano a terceira imp e a soberania do parlamento em superioridade aos atos do executivo a quarta dimens o por fim estabelece como significado a igualdade de acesso Justi a por todos os indiv duos A sujei o de todos povo e governantes ao imp rio do Direito resulta na configura
157. 656 DE 3 DE JUNHO DE 1998 Que disp e sobre os planos e seguros privados de assist ncia sa de Dispon vel em http Awnww planalto gov br ccivil 03 leis 9656 htm Acesso 12 12 2014 Conceito operacional por composi o da Doutoranda baseado na obra FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 167 Conceito operacional por composi o da Doutoranda baseado nas obras MELLO Celso Antonio Bandeira de Curso de Direito Administrativo 17 ed S o Paulo Malheiros 2004 p 545 e STRECK Lenio Luiz Verdade e Consenso Constitui o Hermen utica e Teorias Discursivas 4 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 516 13 da discricionariedade judicial e defini o valorativa do futuro da respectiva Sociedade Sa de o completo estado de bem estar f sico mental e social e n o simplesmente a aus ncia de enfermidade Sa de Suplementar o segmento do mercado de sa de que desempenha fun es de presta o de servi os n o remunerados pelo setor p blico e seus rg os oficiais de custeio Sociedade o elemento criador e mantenedor do Estado e como tal caracteriza se por visar consecu o dos interesses daqueles que a integram no sentido de um fim comum Tutela Jurisdicional esp cie de tutela jur dica com a qual o Estado assegura por meio de rg os e procedimentos especificados
158. 9 p 19 CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 7 ed Coimbra Almedina 2003 p 290 60 est se diante da denominada Efic cia horizontal A esse respeito leciona MARINONI Existe efic cia vertical na vincula o do legislador do administrador e do juiz H efic cia horizontal tamb m chamada de efic cia privada ou de efic cia em rela o a terceiros nas rela es entre particulares embora se sustente que no caso de manifesta desigualdade entre dois particulares hip tese de poder econ mico social tamb m existe rela o de natureza vertical O problema que se coloca diante da efic cia horizontal o de que nas rela es entre particulares h dois ou mais titulares de direitos fundamentais e por isso nelas imposs vel afirmar uma vincula o efic cia semelhante quela que incide sobre o Poder P blico Acerca do tema visando a afastar confus es indesejadas a doutrina constitucional alem cuida de discriminar Direitos Fundamentais de garantias institucionais Existem institui es que albergam direta ou indiretamente Direitos Fundamentais sem entretanto atribu los a pessoa determinada S o esp cies de escudos protetores que enfeixam in meros Direitos Fundamentais como por exemplo a fam lia o casamento a maternidade a liberdade de imprensa A relev ncia disso n tida quando se examina o complexo de Direitos Fundamentais por d
159. A escolha de obras espec ficas desses autores como antes j noticiado decorre da sua reflexa infer ncia na an lise cr tica que se pretende desenvolver e tamb m da constru o te rica levada a efeito pelo autor brasileiro Lenio Luiz Streck em suas obras Verdade e Consenso e Hermen utica Jur dica em Crise STRECK formula um diagn stico segundo o qual se operou a recep o dessas teorias de forma equivocada no Brasil al m da reuni o inadvertida dessas recep es em conjunto com o aparato te rico dworkiniano do que resultou o fen meno denominado pelo autor de mixagem te rica que se efetiva no momento LORENZETTI Ricardo Luis Teoria da decis o judicial Fundamentos de Direito Tradu o de Bruno Miragem e Claudia Lima Marques 2 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2010 T tulo Original Teor a de la decisi n judicial fundamentos de derecho p 37 BEELSEN Hans Teoria geral do direito e do Estado Tradu o de Lu s Carlos Borges 4 ed S o Paulo Martins Fontes 2005 T tulo Original General theory of law and state KELSEN Hans Teoria Geral das Normas Tradu o de Jos Florentino Duarte Porto Alegre Sergio Antonio Fabris 1986 T tulo Original Allgemeine Theorie der Normen KELSEN Hans Teoria Pura do Direito Tradu o de Jo o Baptista Machado 7 ed S o Paulo Martins Fontes 2006 T tulo Original Reine Rechtslehre 9 ALEXY Robert Teoria da argumenta o jur dica a teoria do discurso r
160. A vida constitucional do pa s estava estagnada por uma ditadura fascista incompat vel com a ideologia dos vencedores da Segunda Guerra Mundial Ademais anota BONAVIDES que a grande incongru ncia pol tica poca consistia exatamente nisso o Brasil fora aos campos de batalha da It lia com a For a Expedicion ria derramar o sangue de seus soldados pela restaura o universal dos princ pios da liberdade e democracia da Carta do Atl ntico e no entanto vivia o Pa s internamente debaixo de um sistema de poder que era a nega o mesma daqueles princ pios Sem Constitui o a Carta de 1937 nem ao menos fora aplicada sem partidos pol ticos sem imprensa livre o Pa s se achava t o fechado em suas fronteiras quanto aqueles cujas ditaduras ele fora combater al m mar Em consequ ncia exsurge por volta de 1945 o processo de redemocratiza o visando ao reestabelecimento da ordem democr tica anterior N o era mais aceita portanto se que algum dia o foi a ideologia fascista e totalit ria pois o povo pretendia estabelecer um regime democr tico para o Brasil cujos rumos ele mesmo delinearia e manteria Com a mudan a sopraram os ventos que deram origem ao advento da Constitui o de 1946 como resultado positivo do citado movimento social Essa Constitui o afirma BONAVIDES deve ser motivo de orgulho 24 eis que entre seus avan os figuram a a retomada para todos os
161. ATEGORIAS Rol de categorias que a autora considera estrat gicas compreens o do seu trabalho com seus respectivos conceitos operacionais Constitui o a ordena o racional de determinada comunidade por meio de um documento no qual se fixam os limites do poder dos governantes estipulando se um conjunto de normas que estatuem as compet ncias dos rg os do Estado e disciplinam as intera es e controles m tuos entre esses rg os bem como estabelecem diretrizes valorativo program ticas que vinculam o Estado a a es positivas de concretiza o de direitos fundamentais no intuito de prover s necessidades coletivas e difusas de seus membros Constitucionalismo movimento indispens vel garantia e efetiva o dos direitos em dada Sociedade cuja for a est em erguer num primeiro momento o Princ pio do governo limitado pela ordem jur dico constitucional para em seguida exigir presta es positivas e fraternais ao governo no sentido da necessidade de este assegurar e concretizar os Direitos Fundamentais dos seus administrados Constitucionalismo Cl ssico o segmento inicial do movimento constitucionalista caracterizado pela exist ncia de um conjunto de Princ pios escritos ou n o limitativos do poder do monarca Constitucionalismo Contempor neo o movimento que desaguou nas Constitui es do segundo p s guerra e que ainda est presente em nosso contexto atual para evitar
162. Alfa 2a ou Alfa 2b e Ribavirina para o tratamento da doen a Hepatite Cr nica do Tipo C b n o formulou pedido administrativo para recebimento dos referidos medicamentos em raz o da sistem tica negativa por parte dos impetrados quanto ao fornecimento dos referidos medicamentos a outros pacientes infectados pelo v rus com gen tipo 3 como o caso do impetrante c n o possuir condi es financeiras para fazer face aos custos do tratamento da doen a Hepatite Cr nica do Tipo C da qual portador possuindo Direito l quido e certo de receb lo gratuitamente do Estado O impetrante teve ap s recurso de agravo de instrumento o pedido de liminar em mandado de seguran a acolhido de maneira que se lhe assegurou fornecimento dos medicamentos descritos na inicial pelo tempo determinado por seu m dico garantindo se ainda o fornecimento do produto do mesmo fabricante durante toda a dura o do tratamento No entanto na an lise final teve seu pleito principal negado e por conseguinte revogada a liminar anteriormente concedida por n o preencher os requisitos previstos no protocolo cl nico e diretrizes terap uticas do Minist rio da Sa de eis que este prev crit rios de inclus o espec ficos para cada enfermidade Em face disso o Minist rio P blico do Estado do Paran na qualidade de personifica o do interesse p blico em ju zo interp s Recurso Ordin rio alegando entre outros argumentos que
163. BODIN DE MORAES Constitui dano moral a les o a qualquer dos aspectos componentes da dignidade humana dignidade esta que se encontra fundada em quatro substratos e portanto corporificada no conjunto dos princ pios da igualdade da integridade psicof sica da liberdade e da solidariedade N o ser portanto o sofrimento humano ou a situa o de tristeza constrangimento perturba o ang stia ou transtorno que ensejar a repara o mas apenas aquelas situa es graves o suficiente para afetarem a dignidade humana pela viola o de um ou mais dentre os substratos referidos Ou seja o sofrimento humano a situa o de tristeza o constrangimento a perturba o a ang stia os transtornos o dissabor o aborrecimento a m goa a irrita o a sensibilidade exacerbada entre outros est o fora da rbita do dano moral mormente quando decorrentes da fragilidade do pr prio paciente em raz o da doen a que o aflige ou quando decorrente do cumprimento de contrato ou lei Se n o existiu qualquer ato il cito que tenha sido praticado pelas operadoras tamb m n o existe nexo causal ligado indeniza o por danos morais Portanto vis vel neste ponto o papel do Judici rio ancorado na consci ncia do julgador e daquilo que para ele dano moral vale dizer anula se o substrato te rico constru do pela doutrina e pela pr pria Constitui o art 5 X da CRFB 88 para julgar conforme aquilo que se afere p
164. DORF 1632 1694 e LOCKE 1632 1704 na qualidade de expoentes e advogados do Direito natural aritm tico l gico e racional cujo cond o foi acarretar o div rcio entre os aludidos conceitos antes confundidos e assim propiciar terreno f rtil aos subsequentes fatos hist ricos A raz o era definida poca como Direito de submeter tudo a crivo isto criticar autonomamente as imposi es n o aceitando dogmas Da o movimento contra a intoler ncia e abusos da Igreja Cat lica e do Estado que impunham arbitrariamente todo tipo de conduta e pensamento ao indiv duo Inevit vel portanto a o cr tica contr ria a tais imposi es uma vez que o Iluminismo trazia em si inerente car ter cr tico e revolucion rio Aduz P REZ LUNO El ciclo cultural de la modernidad en el que se inscribe el movimiento ilustrado tuvo como valores gu a en el plano filos fico los ideales kantianos de la racionalidad la dignidad la emancipacion y el cosmopolitismo mientras que en el pol tico jur dico se expresaba en los consabidos ideales de la tricolor liberdad igualdad y fraternidade A Revolu o Francesa movimento calcado nesses ideais surgiu como tentativa de romper os grilh es tradicionais que acompanhavam o homem de h muito superando se a ptica de que homens nasciam diferentes alguns melhores SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais 11 ed Porto Alegre Livraria do Advogado
165. Direito Dispon vel em http ordemlivre org posts o que a economia tem a ver com o direito Acesso 24 07 2014 GARCIA Marcos Leite Efetividade dos Direitos Fundamentais Notas a partir da vis o integral do conceito segundo Greg rio Peces Barba In VALLE Juliano Keller et MARCELINO JR Julio Cesar Org Reflex es da P s Modernidade Estado Direito e Constitui o Florian polis Conceito Editorial 2008 GREGORI Maria Stella Planos de Sa de A tica da prote o do consumidor S o Paulo Editora dos Tribunais 2007 GRINOVER Ada Pellegrini WATANABE Kazuo LUCON Paulo Henrique dos Santos Uma lei para controlar pol ticas p blicas Folha de S o Paulo Ter a feira 13 01 2015 p A3 GROTIUS Hugo O Direito da Guerra e da Paz Tradu o de Ciro Mioranza lju Editora Uniju 2004 T tulo Original De iure belli ac pacis GUASTINI Riccardo Das Fontes s Normas Tradu o de Edson Bini S o Paulo Quartier Latin 2005 T tulo Original Fonti Di Regole GUERRA S rgio Ag ncias Reguladoras Da Organiza o Piramidal Governan a em Rede Belo Horizonte F rum 2012 HERZL Ricardo Augusto Neoprocessualismo Processo e Constitui o tend ncias do direito processual civil luz do neoconstitucionalismo Florian polis Conceito 2013 HOUGHTON MIFFLIN COMPANY Estados Unidos da Am rica The American Heritage Dictionary of the English Language 4 ed Boston Houghton Mifflin Harcourt 2
166. Direitos contidos na Declara o dos Direitos do Homem e do Cidad o de 1789 Ao considerar a concep o atual M LLER pondera que o modelo franc s n o era de Constitucionalismo mas representou uma migra o do poder 71 absoluto do rei para o poder absoluto da Assembleia O surgimento do Estado constitucional est portanto atrelado ao Estado FERREIRA FILHO Manoel Gon alves Direitos Humanos Fundamentais 14 ed S o Paulo Saraiva 2012 p 30 31 grifos no original MATTEUCCI Nicola Dicion rio de Pol tica 11 ed Tradu o de Carmen C Varriale et al Bras lia editora Universidade de Bras lia 1998 v 1 T tulo Original Dizionario di pol tica p 246 258 Verbete Constitucionalismo TEIXEIRA Jos Hor cio Meirelles Curso de Direito Constitucional S o Paulo Forense Universit ria 1991 p 444 447 CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 7 ed Coimbra Almedina 2003 p 96 M LLER Max Teoria Geral do Neoconstitucionalismo bases te ricas do constitucionalismo contempor neo Porto Alegre Livraria do Advogado 2011 p 148 35 liberal que repousa na ideia de liberdade necessariamente imbricada em limita o de todo o poder pol tico e assim com o Estado reduzido minimamente s fun es que exerce perante a Sociedade 1 2 APORTES HIST RICOS RELACIONADOS AO RECONHECIMENTO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Para os fins que aqui se col
167. ELSEN Hans Teoria Pura do Direito Tradu o de Jo o Baptista Machado 7 ed S o Paulo Martins Fontes 2006 T tulo Original Reine Rechtslehre p 221 4KELSEN Hans Teoria Pura do Direito Tradu o de Jo o Baptista Machado 7 ed S o Paulo Martins Fontes 2006 T tulo Original Reine Rechtslehre p 247 SKELSEN Hans Teoria Pura do Direito Tradu o de Jo o Baptista Machado 7 ed S o Paulo Martins Fontes 2006 T tulo Original Reine Rechtslehre p 217 KELSEN Hans Teoria Pura do Direito Tradu o de Jo o Baptista Machado 7 ed S o Paulo Martins Fontes 2006 T tulo Original Reine Rechtslehre p 217 VKELSEN Hans Teoria Pura do Direito Tradu o de Jo o Baptista Machado 7 ed S o Paulo Martins Fontes 2006 T tulo Original Reine Rechtslehre p 387 BKELSEN Hans Teoria Geral das Normas Tradu o de Jos Florentino Duarte Porto Alegre Sergio Antonio Fabris 1986 T tulo Original Allgemeine Theorie der Normen p 339 340 190 conceito geral abstrato e uma representa o concreta conceito individual Contanto que tal subsun o seja um processo l gico de pensamento que se realiza na fundamenta o de validade de uma norma pela validade de outra norma a L gica aplic vel na rela o entre normas Esta rela o n o nenhuma conclus o e sim uma rela o l gica O problema segundo aponta KELSEN que as normas superiores nem sempre ser o claras e
168. Economia e Mercados Rio de Janeiro Elsevier 2005 p 139 140 SBGRAU Eros Roberto A ordem econ mica na Constitui o de 1988 13 ed S o Paulo Malheiros 2008 p 30 31 246 Dworkin se der de acordo com as pr prias prefer ncias do julgador pol ticas ou morais No caso an logo j aludido comparativamente a fundamenta o da decis o justamente a inversa Os contratos relativos a planos de sa de s o praticamente iguais aos de seguro e fundamental para a sua execu o que se determine com seguran a qual o mbito de sua abrang ncia Normalmente as empresas que se dedicam a esse ramo oferecem mais de um plano a ser contratado escolha do interessado E evidente que seu custo diretamente proporcional aos riscos a que se refere a cobertura De sorte que n o h raz o para falar se em abusividade da cl usula que exclui da cobertura os transplantes de rg os sabidamente interven es m dicas das mais custosas E utilizando os fundamentos da decis o do Tribunal de origem o Relator do voto vencedor do Recurso Especial ainda transcreve com destaque Nos planos ou seguros privados de assist ncia sa de h de se guardar a rela o entre o custo e o pre o a ser acertado previamente entre as partes Claro est que o ideal ser a assist ncia ampla geral e irrestrita mas isso um sonho por enquanto imposs vel E em que pese ao desejo natural dos ju zes seres humanos que
169. Grundgesetz ist damit legitimierte Verfassung des wiedervereinigten Deutschland Tradu o livre da Doutoranda Com a altera o do Pre mbulo e do Art 146 da Lei Fundamental bem como a revoga o do Art 23 em sua antiga reda o da Lei Fundamental passou a valer a Lei Fundamental para todo o povo alem o como ela j passa a ser denominada na nova reda o da 3 Cl usula do Pre mbulo e do Art 146 da Lei Fundamental Tanto o Parlamento quanto o Conselho Federal foram legitimados atrav s dos votos do povo legitimados para tanto A Lei Fundamental com isso a Constitui o legitimada da Alemanha reunificada grifos no original In STERN Klaus Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland Munique C H Beck 2000 Vol 5 p 1969 ao STRECK Lenio Luiz Verdade e Consenso constitui o hermen utica e teorias discursivas 206 controvertida pela doutrina alem que afirma o contr rio O que implicou em um esfor o necess rio por parte do Bundesverfassungsgericht Tribunal Constitucional para legitim lo Apesar do aparente dissenso doutrin rio h que se levar em conta que a Jurisprud ncia dos Valores trazida baila por STRECK fez se necess ria na Alemanha de qualquer forma eis que a estrutura legal da sua Constitui o conforme o doutrinador ga cho extremamente fechada Para tanto o mecanismo de abertura encontrado teve seu fulcro te rico na refer ncia a valores feita pela
170. IRA Caio Mario da Silva Institui es de Direito Civil 9 ed Forense Rio de Janeiro 1993 v 3 p 09 10 YRIZZARDO Arnaldo Contratos 3 ed Forense Rio de Janeiro 2004 p 21 Br onte https ww2 stj jus br revistaeletronica Abre Documento asp sLink ATC amp sSeq 2410074 amp sR 114 discutiu a validade de cl usula restritiva em face da autonomia da vontade e Fun o Social do Contrato O ac rd o recorrido respaldava a exclus o de cobertura por faltar abusividade Entretanto o Superior Tribunal de Justi a em ac rd o da Relatoria do Ministro Menezes Direito entendeu que de fato havia abusividade Posteriormente esse ac rd o tornou se paradigm tico para in meras decis es em casos an logos ou n o Ocorre que o racioc nio exarado no ac rd o segundo o qual a cobertura do contrato se d para doen as e n o para tratamentos n o parece revelar a que melhor preserva o equil brio entre a viabilidade empresarial e a prote o do consumidor O contrato torna se literalmente uma panaceia para o consumidor e um encargo excessivo e imprevis vel para o fornecedor vis vel que o m dico como especialista que designar o melhor tratamento por m se o tratamento designado n o for albergado pelo contrato caber ao paciente buscar aux lio fora do mbito da cobertura contratual com a prolifera o de tais decis es o efeito reverbera em um acr scimo de a es visando ao custeio total e irrestrito sobre
171. Malheiros 2008 GRAU Eros Por que tenho medo dos ju zes a interpreta o aplica o do direito e os princ pios 6 ed S o Paulo Malheiros 2014 GRINOVER Ada Pellegrini WATANABE Kazuo LUCON Paulo Henrique dos Santos Uma lei para controlar pol ticas p blicas Folha de S o Paulo Ter a feira 13 01 2015 p AS GUERRA S rgio org Transforma es do Estado e do Direito novos rumos para o Poder Judici rio Rio de Janeiro FGV Editora 2011 v 2 p 129 FARIA Jos Eduardo Direito e Justi a no S culo XXI a crise da Justi a no Brasil Dispon vel em http www ces uc pt direitoXXI comunic JoseEduarFaria pdf Acesso 24 07 2014 FERRAJOLI Luigi STRECK Lenio Luiz TRINDADE Andr Karam Org et al Garantismo hermen utica e neo constitucionalismo um debate com Luigi Ferrajoli Porto Alegre Livraria do Advogado 2012 FERRARI Regina Maria Macedo Nery Direito Constitucional S o Paulo RT 2011 FERREIRA FILHO Manoel Gon alves Direitos Humanos Fundamentais 14 ed S o Paulo Saraiva 2012 FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 FLEURY S nia Sa de e Democracia a luta do Cebes S o Paulo Lemos Editorial 1997 FREITAS Juarez A Interpreta o Sistem tica do Direito 4 ed S o Paulo Malheiros 2004 296 FRIEDMAN David Director O que o a Economia tem a ver com o
172. NCDOSs integrantes do Sistema Nacional de Transplante SNT 2 As entidades privadas e equipes especializadas interessadas na realiza o de transplantes dever o observar o regulamento t cnico Portaria GM n 3 407 de 05 de agosto de 1998 do Minist rio da Sa de que disp e quanto forma de autoriza o e cadastro junto ao Sistema Nacional de Transplante SNT 3 de compet ncia privativa das Centrais de Notifica es Capta o e Distribui o de rg os CNCDOs dentro das fun es de gerenciamento que lhes s o atribu das pela legisla o em vigor determinar o encaminhamento de equipe especializada providenciar o transporte de tecidos e rg os ao estabelecimento de sa de autorizado em que se encontre o receptor Art 4 Aplicam se as disposi es desta Resolu o aos contratos celebrados na vig ncia da Lei 9656 98 de 03 de junho de 1998 e aos existentes anteriores a sua vig ncia a partir das respectivas adapta es Art 5 Esta Resolu o entra em vigor na data da sua publica o revogando as disposi es em contr rio JOS SERRA Legisla o dispon vel para acesso integral em http sna saude gov br legisla legisla alta transp RES CONSU 12 98alta transp doc Acesso 21 01 2015 239 Resolu es que disp em sobre o tema A cobertura que inicialmente se limitava a transplantes de rim e c rnea incorporou outras modalidades entre as quais o transplante de medula ssea conforme se no
173. NI Ang lica Judicializa o da Sa de p blica e privada Porto Alegre Livraria do Advogado 2014 CARNEIRO Luiz Augusto Ferreira Org Planos de Sa de Aspectos Jur dicos e Econ micos Rio de Janeiro Forense 2012 CARVALHO FILHO Jos dos Santos Manual de Direito Administrativo 21 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2009 CARVALHO M rcia Hayd e Porto Hermen utica Constitucional M todos e princ pios espec ficos de interpreta o Florian polis Editora Obra Jur dica 1997 CAVALIERI FILHO Sergio Programa de Direito do Consumidor 3 ed S o Paulo Atlas 2011 COELHO F bio Ulhoa Curso de Direito Civil v 3 2 ed S o Paulo Saraiva 2007 CORDEIRO Karine da Silva Direitos Fundamentais Sociais dignidade da pessoa humana e m nimo existencial o papel do poder judici rio Porto Alegre Livraria do Advogado 2012 CRUZ Paulo M rcio STELZER Joana Coord Direito e Transnacionalidade Curitiba Juru 2009 CUNHA JUNIOR Luiz Arnaldo Pereira da O Mercado de Sa de Suplementar a busca do equil brio In CNJ e os desafios da efetiva o do direito sa de 1 ed Belo Horizonte F rum 2011 DALLARI Dalmo de Abreu A Constitui o na vida dos povos da Idade M dia ao S culo XXI S o Paulo Saraiva 2010 DALLARI Dalmo de Abreu Elementos de Teoria Geral do Estado 25 ed S o Paulo Saraiva 2005 DALLARI Sueli Gandolfi Direito Sa de Revista de Sa de P blica S o Paulo v
174. NTRATUAL E TRANSPLANTE DE RG OS No Brasil a remo o de rg os tecidos e partes do corpo humano para 7882 fins de transplante foi normatizada pela Lei 9 434 de 04 de fevereiro de 1997 que estabelece em linhas gerais regras procedimentais para a realiza o dos SORODRIGUEZ Jos Rodrigo Como decidem as cortes Para uma cr tica do direito brasileiro Rio de Janeiro Editora FGV 2013 p 21 Na esfera p blica a falha se d atrav s do Minist rio da Sa de por meio do Sistema nico de Sa de e na esfera privada atrav s da ag ncia reguladora Ag ncia Nacional de Sa de Suplementar raz o pela qual o Poder Judici rio vem interferindo no tema da implementa o de pol ticas de sa de p blicas e privadas quando configurada a hip tese de injustific vel in rcia ou de abusividade In MENDES Karyna Rocha Curso de Direito da Sa de S o Paulo Saraiva 2013 p 668 BRASIL Lei 9 434 de 04 de fevereiro de 1997 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 leis 9434 htm Acesso 21 01 2015 238 procedimentos condutas cl nicas e ticas al m de estipular san es penais ao seu descumprimento Mesmo antes da cria o da Ag ncia Nacional de Sa de Suplementar ANS consoante historiado no cap tulo antecedente o Conselho Nacional de Sa de Suplementar dentro da esfera de atribui es que lhe conferiu a Lei 9 656 de 03 06 98 fez editar a Resolu o CONSU n 12 de 03 11 98 a qual este
175. ONTRATA O V CIO DA MANIFESTA O DE VONTADE AUS NCIA 1 Provado nos autos que no ato de assinatura do contrato o recorrente j era portador de obesidade m rbida os respectivos riscos certamente foram levados em considera o e aceitos pela seguradora ao admiti lo como segurado n o se podendo falar em v cio na manifesta o de vontade Ademais diante do quadro de obesidade m rbida era razo vel supor que o segurado apresentasse problemas de sa de dela decorrentes inclusive diabetes hipertens o e cardiopatia de sorte que em respeito ao princ pio da boa f a seguradora n o poderia ter adotado uma postura passiva de simplesmente aceitar as negativas do segurado quanto exist ncia de problemas de sa de depois se valendo disso para negar lhe cobertura 2 Antes de concluir o contrato de seguro sa de pode a seguradora exigir do segurado a realiza o de exames m dicos para constata o de sua efetiva disposi o f sica e ps quica mas n o o fazendo e ocorrendo sinistro n o se eximir do dever de indenizar salvo se comprovar a m f do segurado ao informar seu estado de sa de Precedentes 3 A m f do segurado somente implicar isen o de cobertura caso tenha tido o cond o de ocultar ou dissimular o pr prio risco segurado isto a omiss o do segurado deve ter sido causa determinante para a seguradora assumir o risco da cobertura que se pretende afastar 4 Somente se pode falar em v cio da livre man
176. P blicos Subjetivos liberdades fundamentais liberdades p blicas e Direitos FERREIRA FILHO Manoel Gon alves Direitos Humanos Fundamentais 14 ed S o Paulo Saraiva 2012 p 27 NASCIMENTO Tupinamb Coment rios Constitui o Federal Porto Alegre Livraria do Advogado 1997 p 211 141 PECES BARBA Gregorio Curso de Derechos Fundamentales Madrid Universidade Carlos III 1995 p 21 52 Fundamentais do homem Visando a desincumbir se de tal miss o SILVA funde tais express es e formula uma nova qual seja direitos fundamentais do homem que em seu entender mais se aproxima dos Princ pios que traduzem a conforma o ideol gica do direito posto ao mesmo tempo em que concretiza em garantias de uma conviv ncia digna livre e igual de todas as pessoas PECES BARBA afirma preferir o termo Direitos Fundamentais por entender ser mais preciso do ponto de vista terminol gico e por abarcar as v rias dimens es dos Direitos Humanos sem reducionismos do jusnaturalismo ou do positivismo jur dico 4 Assim o conceito de Direitos Fundamentais parte de duas poss veis linhas A primeira defende que eles s o anteriores ao Estado e que o legitimam Exemplo disso o Estado pol cia protetor do Direito propriedade Em outro v rtice a segunda linha propugna que os Direitos Fundamentais s o posteriores ao Estado e por conseguinte outorgados por ele pr prio ao indiv duo A esse resp
177. RKIN Expoente da filosofia do direito liberal no mbito pol tico jur dico dos Estados Unidos da Am rica e da Inglaterra um pensador representativo do liberalismo legal no sistema da common law portanto DWORKIN publicou diversas obras e postulou seu pensamento no sentido de desenvolver uma STRECK Lenio Luiz Verdade e Consenso constitui o hermen utica e teorias discursivas Lenio Luiz Streck 4 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 50 BRASIL Supremo Tribunal Federal HC n 82 424 RS Siegfried Ellwanger e outro e Superior Tribunal de Justi a Relator Ministro Moreira Alves DJ 19 mar 2004 p 17 ement Vol 2144 03 p 524 Inteiro Teor p 488 497 Dispon vel em http goo gl ODxtpX Acesso 27 08 2014 BRASIL Supremo Tribunal Federal HC n 82 424 RS Siegfried Ellwanger e outro e Superior Tribunal de Justi a Relator Ministro Moreira Alves DJ 19 mar 2004 p 17 ement Vol 2144 03 p 524 Inteiro Teor p 499 Dispon vel em http goo gl ODxtpX Acesso 27 08 2014 BRASIL Supremo Tribunal Federal HC n 82 424 RS Siegfried Ellwanger e outro e Superior Tribunal de Justi a Relator Ministro Moreira Alves DJ 19 mar 2004 p 17 ement Vol 2144 03 p 524 Inteiro Teor p 462 467 Dispon vel em http goo gl ODxtpX Acesso 27 08 2014 BRASIL Supremo Tribunal Federal HC n 82 424 RS Siegfried Ellwanger e outro e Superior Tribunal de Justi a Relator Ministro Moreira Alves DJ 19 m
178. Raz es pelas quais PIEROTH ZIPPELIUS Reinhold Teoria Geral do Estado Tradu o de Karin Praefke Aires Coutinho Coordena o de J J Gomes Canotilho 3 ed Lisboa Funda o Calouste Gulbenkian 1997 T tulo original Allgemeine Staatslehre p 422 MORAES Alexandre Direitos Humanos Fundamentais 9 ed S o Paulo Atlas 2011 p 7 8 ZIPPELIUS Reinhold Teoria Geral do Estado Tradu o de Karin Praefke Aires Coutinho Coordena o de J J Gomes Canotilho 3 ed Lisboa Funda o Calouste Gulbenkian 1997 T tulo original Allgemeine Staatslehre p 423 2MORAES Alexandre Direitos Humanos Fundamentais 9 ed S o Paulo Atlas 2011 p 8 42 e SCHLINK aduzem que o Bill of Rights da Virg nia serviu de modelo imediato a uma s rie de outras declara es a maior parte das vezes mais pormenorizadas de outros Estados da Am rica do Norte Ao destacar a origem de tal documento afirma JELLINEK F r den Rechtshistoriker aber entsteht aus der Betrachtung der amerikanischen bills of rights ein neues Problem Wieso sind gerade die Amerikaner zu derartigen legislatorischen Festsetzungen gekommen Oberfl chlicher Betrachtung scheint die Antwort leicht zu sein Schon der Name weist auf die englische Quelle hin Die bill of rights von 1689 die Habeas Corpusakte von 1679 die petition of right von 1627 und endlich die Magna Charta libertatum scheinen die nicht zu bezweifeln den Vorg
179. S O PAULO Tribunal de Justi a Apela o com Revis o n 1043649 38 2013 8 26 0100 Dispon vel em http s conjur com br dl falta registro nao motivo plano saude pdf Acesso 13 01 2014 SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais 11 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2012 SARLET Ingo Wolfgang A Efic cia dos Direitos Fundamentais uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional 11 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2012 SARLET Ingo Wolfgang MARINONI Luiz Guilherme MITIDIERO Daniel Curso de Direito Constitucional S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2012 SARMENTO Daniel Antonio de Moraes Direitos fundamentais e rela es privadas 2 ed Rio de Janeiro Renovar 2008 SCHIER Paulo Ricardo Filtragem Constitucional construindo uma nova dogm tica jur dica Porto Alegre S rgio Antonio Fabris Editor 1999 SCHWARTZ Germano Direito Sa de Efetiva o em uma Perspectiva Sist mica Porto Alegre Livraria do Advogado 2001 SIEYES Emmanuel Joseph A Constituinte burguesa que o Terceiro Estado org e introd Aur lio Wander Bastos trad Norma Azeredo Rio de Janeiro Liber Juris 1986 SILVA Jos Afonso da Coment rio Contextual Constitui o S o Paulo Malheiros 2005 SILVA Jos Afonso Curso de Direito Constitucional Positivo 13 ed S o Paulo Malheiros 1997 SIQUEIRA Paulo C sar Andrade Direito Cooperativo Brasileiro C
180. SARMENTO que afirma Portanto no m nimo a efic cia dos direitos sociais na rela o entre particulares privados presta se para fundamentar a constitucionalidade das normas que em favor destes direitos impuserem limita es autonomia privada dos agentes econ micos ou criarem obriga es positivas para os mesmos No campo da decis o judicial ineg vel que o ponto de partida para a aplica o no caso concreto do Direito Fundamental Sa de no mbito das rela es privadas deve considerar a legisla o infraconstitucional vigente que n o raras vezes trazida argumenta o pelos envolvidos e desconsiderada para efeito da realiza o concreta A esse respeito percucientemente adverte DUARTE que Na realidade em nosso entendimento o primeiro desafio dos int rpretes aplicadores do Direito ser aferir se a presta o pleiteada verdadeiramente pode ser englobada no mbito normativo do Direito sa de e em caso positivo at que ponto o seu adimplemento deve ser exigido de outro sujeito privado Tendo em mente o contexto acima produzido a amostragem n o aleat ria elegeu apenas decis es do STJ que no seu mbito de compet ncia constitucional tem por miss o dentre outras a uniformiza o da jurisprud ncia dos Tribunais Estaduais e Tribunais Regionais Federais manifestando se em julgamentos cujo BRASIL Lei n 10 741 de 1 de outubro de 2003 Dispon vel em http www plan
181. SCHLINK Bernhard Direitos Fundamentais Tradu o de Antonio Francisco de Souza e Antonio Franco S o Paulo Saraiva 2012 Titulo original Staatsrecht Grundrechte p 80 62 O fato de os direitos fundamentais estarem previstos na Constitui o torna os par metro de organiza o e de limita o dos poderes constitu dos A constitucionaliza o dos direitos fundamentais impede que sejam considerados meras autolimita es dos poderes constitu dos dos Poderes Executivo Legislativo e Judici rio pass veis de serem alterados ou suprimidos ao talante destes Nenhum desses Poderes se confunde com o poder que consagra o direito fundamental que lhes superior Os atos dos poderes constitu dos devem conformidade aos direitos fundamentais e se exp em invalidade se os desprezarem Em todo caso imprescind vel ser o ato de interpretar ponderar e aplicar as Normas de Direitos e garantias fundamentais pois s assim que se legitimar ou obrigar algu m a fazer ou deixar de fazer algo relevante anotar o que lecionam DIMOULIS e MARTINS sobre a titularidade dos Direitos Fundamentais sociais A quest o da titularidade dos direitos sociais pode ser resolvida com relativa facilidade O art 6 da CF utiliza alguns termos que indicam o titular Isso ocorre com a assist ncia aos desamparados O titular claro apesar de ser dif cil de estabelecer quem desamparado do ponto de vista t cnico jur dic
182. UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI PR REITORIA DE PESQUISA P S GRADUA O EXTENS O E CULTURA PROPPEC CENTRO DE EDUCA O EM CI NCIAS SOCIAIS E JUR DICAS CEJURPS PROGRAMA DE P S GRADUA O STRICTO SENSU EM CI NCIA JUR DICA PPCJ CURSO DE DOUTORADO EM CI NCIA JUR DICA CDCJ REA DE CONCENTRA O CONSTITUCIONALIDADE TRANSNACIONALIDADE E PRODU O DO DIREITO JUDICIALIZA O DO DIREITO SA DE E O SISTEMA DE SA DE SUPLEMENTAR NO BRASIL ASPECTOS CR TICOS DA FUNDAMENTA O DE DECIS ES JUDICIAIS SANDRA KRIEGER GON ALVES Itaja SC 2015 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI PR REITORIA DE PESQUISA P S GRADUA O EXTENS O E CULTURA PROPPEC CENTRO DE EDUCA O EM CI NCIAS SOCIAIS E JUR DICAS CEJURPS PROGRAMA DE P S GRADUA O STRICTO SENSU EM CI NCIA JUR DICA PPCJ CURSO DE DOUTORADO EM CI NCIA JUR DICA CDCJ REA DE CONCENTRA O CONSTITUCIONALIDADE TRANSNACIONALIDADE E PRODU O DO DIREITO JUDICIALIZA O DO DIREITO SA DE E O SISTEMA DE SA DE SUPLEMENTAR NO BRASIL ASPECTOS CR TICOS DA FUNDAMENTA O DE DECIS ES JUDICIAIS SANDRA KRIEGER GON ALVES Tese submetida ao Curso de Doutorado em Ci ncia Jur dica da Universidade do Vale do Itaja UNIVALI como requisito parcial obten o do t tulo de Doutor em Ci ncia Jur dica Orientador Professor Doutor Cesar Luiz Pasold Itaja SC 2015 AGRADECIMENTOS A Deus em quem
183. UPLEMENTAR E DIREITO DE SA DE SUPLEMENTAR NO BRASIL O setor de assist ncia privada Sa de segmento espec fico do mercado de consumo teve o seu surgimento no Brasil por volta de 1920 1930 por m sua efetiva difus o deu se apenas por volta de 1970 O Estado pois n o se importava com esse segmento haja vista n o ter imposto sua presen a por meio de uma regula o espec fica Em consequ ncia as regras eram ditadas pelo pr prio mercado 384 SCARLINI Ang lica Judicializa o da Sa de p blica e privada Porto Alegre Livraria do Advogado 2014 p 70 71 382SARLINI Ang lica Judicializa o da Sa de p blica e privada Porto Alegre Livraria do Advogado 2014 p 75 383SREGORI Maria Stella Planos de Sa de A tica da prote o do consumidor S o Paulo Revista dos Tribunais p 29 124 Num primeiro momento o mercado de assist ncia privada se limitava a institui es beneficentes cujos fundos eram abastecidos pela pr pria popula o Em momento posterior o sistema embasou se em modelo de economia popular de capta o de recursos por meio de reparti o simples em virtude da rela o de emprego ou seja os empregadores com fulcro em pol ticas de amplia o de benef cios trabalhistas e previdenci rios concediam o benef cio da assist ncia privada de Sa de aos seus empregados obviamente de maneira bem limitada ainda Em 1966 foi editado o Decreto lei 73 respons vel por estrut
184. a ser internado em manifesta infring ncia sua dignidade e liberdade Em muitos outros casos sobretudo no setor de Assist ncia Privada Sa de o Princ pio da legalidade tamb m nessa mesma trilha violado ao argumento de se estar efetivando a sa de Por fim veja se por oportuno o Agravo de Instrumento n 2012 016375 6 8 no qual se destacou claramente que embora a lei diga algo contr rio prevalece a dic o da jurisprud ncia em manifesto protagonismo No caso discutia se a decis o proferida pelo Ju zo da Vara da Fazenda P blica da comarca de Blumenau SC que nos autos da A o Civil P blica n 008 11 013026 7 deferiu o pedido liminar para determinar que a Operadora do Plano de Sa de fornecesse os medicamentos necess rios para tratamento domiciliar em casos de patologias como c ncer e AIDS bem como para manter transplantes realizados sob pena de multa di ria A julgadora se manifestou no sentido de que a despeito da clareza da lei relativiza se o comando legislativo a partir de gen rica jurisprud ncia Primeiramente cumpre transcrever o disposto no art 10 da Lei n 9 656 98 in verbis Art 10 E institu do o plano refer ncia de assist ncia sa de com cobertura assistencial m dico ambulatorial e hospitalar compreendendo partos e tratamentos realizados exclusivamente no Brasil com padr o de enfermaria centro de terapia intensiva ou similar quando necess ria a Fonte http ti r
185. a das possibilidades inerentes ao desenvolvimento de sua personalidade em conjunto com os demais homens bem como a prote o do seu n cleo intang vel frente ao Estado Efic cia vertical e a seus pares Efic cia horizontal Em 1803 a Corte Suprema estadunidense reconheceu os Direitos 159 Fundamentais quando no caso Marbury vs Madison assentou que a Constitui o tem primazia sobre qualquer outra Norma jur dica e o poder dever do julgador de garantir sua Efic cia normativo suprema conforme DIMOULIS e MARTINS Constituem enfaticamente tarefa e dever do Poder Judici rio dizer o que o direito Aqueles que aplicam a norma aos casos concretos devem necessariamente expor e interpretar a norma Se uma lei contraria a Constitui o e tanto a lei como a Constitui o forem aplic veis no caso concreto ent o a Corte deve decidir o caso conforme a lei desconsiderando a Constitui o ou conforme a Constitui o desconsiderando a lei Se as Cortes devem respeitar a Constitui o e a Constitui o superior a qualquer ato ordin rio do Legislativo a Constitui o e n o o ato ordin rio que deve regular o caso no qual ambos S KELSEN Hans Teoria Pura do Direito Tradu o de Jo o Baptista Machado 5 ed S o Paulo Martins Fontes 1996 T tulo original Reine Rechtslehre p 249 PIEROTH Bodo SCHLINK Bernhard Direitos Fundamentais Tradu o de Antonio Francisco de Souza e Antonio Franco
186. a do poss vel na medida em que a realiza o de tais direitos depende de provis o econ mica surge a quest o relativa possibilidade de se exigir em ju zo diretamente o objeto dos direitos constitucionalmente previstos e dentro desse contexto a necessidade a partir de crit rios de razoabilidade e proporcionalidade de se estabelecer o que se deve entender como o m nimo para considerar a sua efetiva o Surge ent o a ideia de m nimo existencial como argumento para embasar a exigibilidade judicial dos direitos sociais Se a incurs o do Poder Judici rio na realiza o dos Direitos fundamentais justifica se pela pr pria conforma o do Estado Democr tico de Direito eis que SCANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 7 ed Coimbra Almedina 20083 p 478 e FERRARI Regina Maria Macedo Nery Direito Constitucional S o Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 788 7CANOTILHO J J Gomes Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 7 ed Coimbra Almedina 2003 p 480 481 FERRARI Regina Maria Macedo Nery Direito Constitucional S o Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 783 72 ineg vel o papel deste na preserva o das garantias e Direitos constitucionais impende estabelecer coer ncia e limites ampla e geral discricionariedade judicial Se de um lado a aprecia o de demandas judiciais no entorno dos Direitos Sociais n o pode ser inviabilizada os
187. a e da igualdade nas contrata es a informa o adequada e clara sobre os diferentes produtos e servi os m xime sobre os riscos que apresentem a prote o contra a publicidade enganosa e abusiva a modifica o das cl usulas contratuais de of cio pelo juiz sempre que estabele am presta es desproporcionais bem como a revis o em raz o de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas a efetiva preven o e repara o de danos patrimoniais e morais individuais coletivos e difusos o acesso aos rg os judici rios e administrativos inclusive aos necessitados a facilita o da defesa de seus Direitos por meio da invers o do nus da prova e por fim a adequada e eficaz presta o dos servi os p blicos em geral Assim a consequ ncia l gica da exist ncia de Direitos b sicos do problema o qual de sua responsabilidade pois do seu pacote de benef cios sem transferir esse custo para a seguradora A recorrida n o tem a obriga o de custear benef cios para os empregados da outra empresa V A legisla o em vigor permite a revis o ou o reajuste de contrato que causa preju zo estrutural artigos 478 e 479 do C digo Civil condi es excessivamente onerosas N o prospera o pleito de anula o da cl usula de reajuste pois n o se configura abusividade o reequil brio contratual VI Recurso especial improvido Dispon vel em http stj jusbrasil com br jurisprudencia 19134246 recurso
188. a escolha da terapia adequada de acordo com o plano de cobertura do paciente E isso pelo menos na minha avalia o incongruente com o sistema de assist ncia sa de porquanto quem senhor do tratamento o especialista ou seja o m dico que n o pode ser impedido de escolher a alternativa que melhor conv m cura do paciente Al m de representar severo risco para a vida do consumidor Nesse sentido parece me que a abusividade da cl usula reside exatamente nesse preciso aspecto qual seja n o pode o paciente consumidor do plano de sa de ser impedido de receber tratamento com o m todo mais moderno do momento em que instalada a doen a coberta em raz o de cl usula limitativa preciso ficar bem claro que o m dico e n o o plano de sa de respons vel pela orienta o terap utica Entender de modo diverso p e em risco a vida do consumidor Fonte ww2 stj jus br revistaeletronica Abre Documento asp sLink ATC amp sSeq 2410074 amp sReg 200 400999090 amp sData 20070402 amp sTipo 51 amp formato PDF Acesso 07 11 2013 115 pois a pr pria raz o de existir o contrato que este estipule condi es aptas a manter certo equil brio que viabilize sua perman ncia A dicotomia entre o que foi pactuado e o que a medicina incorpora diariamente em novas alternativas tem tornado o Poder Judici rio fiador de toda e qualquer tentativa que busque recuperar a sa de ou preservar a vida sem perquirir neste universo qua
189. a exist ncia da Sociedade do Estado de qualquer organiza o social pol tica e mesmo jur dica Talvez por tal motivo tenha sido considerado um Direito natural inato e inalien vel do ser humano Consiste nos dizeres de SARLET no direito de todos os seres humanos de viverem abarcando a exist ncia corporal no sentido da exist ncia biol gica e fisiol gica do ser humano 8 Na condi o de Direito Fundamental inviol vel conforme estabelecido no art 5 caput da CRFB 88 vem associado como Direito inalien vel e intr nseco ao Direito Sa de estatu do no art 196 da CRFB 88 como j denunciado que a sa de direito de todos e dever do Estado A esse respeito manifestou se o Supremo Tribunal Federal por for a do Agravo Regimental no Recurso Extraordin rio n 685 230 MS cuja relatoria foi do Ministro Celso de Mello Nesse caso discutiu se o fornecimento gratuito de medicamento pelo Sistema nico de Sa de SUS em vista de pessoa acometida de Diabetes Melitus e carente de recursos financeiros tendo o STF consignado que os direitos fundamentais vida e sa de est o entrela ados Assim nos termos do voto do Relator O direito sa de al m de qualificar se como Direito Fundamental que assiste a todas as pessoas representa consequ ncia constitucional indissoci vel do direito vida 22 OSARLET Ingo Wolfgang MARINONI Luiz Guilherme MITIDIERO Daniel Curso de Direito
190. a leva em conta tamb m e entre outros fatores a discricionariedade arbitrariedade a feudaliza o do Direito a viola o da lei a subvers o do texto normativo a utiliza o injustificada e n o explicitada de argumentos de autoridade a interpreta o herm tica a pondera o alexyana e o neoconstitucionalismo como meios suficientes para que os julgadores criem um substrato normativo at ent o inexistente Com o fim de atender tal prop sito ser investigado reflexivamente como s o fundamentadas algumas das decis es judiciais emanadas do Superior Tribunal de Justi a as quais t m por resultado a configura o das estipula es contratuais com carga de abusividade capaz de STRECK Lenio Luiz O que isto decido conforme a minha consci ncia 2 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2010 STRECK Lenio Luiz Consultor Jur dico Por que tanto se descumpre a lei e ningu m faz nada 14 11 2013 Dispon vel em http Awww conjur com br 2013 nov 14 senso incomum tanto descumpre lei ninguem faz nada imprimir 1 Acesso 25 11 2014 STRECK Lenio Luiz Novo CPC decreta a morte da lei Viva o common law Consultor Jur dico Dispon vel em http www conjur com br 2013 set 12 senso incomum cpc decreta morte lei viva common law Acesso 21 01 2015 STRECK Lenio Luiz Pondera o de normas no novo CPC o caos Presidente Dilma por favor veta Consultor Jur dico Dispon vel em http Awww conjur com br 2015 jan 08 senso inc
191. a ordem social a despeito de seu car ter program tico estaria uma norma fim de Justi a Social a qual se espraia por toda a sua formula o de tais Direitos no texto constitucional e estabelece Direitos diretamente aplic veis porquanto sua finalidade prec pua de realiza o da Justi a Social Estariam inseridos nesses princ pios fim de Justi a Social os demais princ pios informadores da ordem econ mica propriedade privada fun o social da propriedade livre concorr ncia defesa do consumidor defesa do meio ambiente redu o das desigualdades regionais e sociais busca do pleno emprego 28 STRECK acerca da diferen a entre regras e Princ pios delineia questionamento sobre a validade de tal distin o aduzindo que regras e princ pios s o fen menos que povoam o ambiente jur dico e os juristas se referem constantemente a cada um deles pretendendo atingir diferentes dimens es argumentativas O problema aparece no momento em que h uma banaliza o dos princ pios e o uso do conceito passa a sofrer uma indica o aleat ria A quest o conceitual de Princ pios e sua correla o com as regras adquire relevo quando o car ter aberto dos Princ pios permite que a decis o judicial assuma um car ter de discricionariedade consagrando um indesejado pelo excesso de poder protagonismo judicial que em uma nova concep o de Constitucionalismo ou Neoconstitucionalismo passa a dita
192. a pessoa humana e m nimo existencial o papel do poder judici rio Porto Alegre Livraria do Advogado 2012 p 53 MIRANDA Jorge Manual de Direito Constitucional Tomo IV 4 ed rev e actual Coimbra Coimbra Editora 2008 p 433 434 70 ser o despidos de qualquer sentido pr tico e assim constituir se o em mera figura 211 ret rica As normas de Direitos Sociais individualizam e imp em pol ticas sociais ativas ao Poder P blico ressaindo n tido o car ter cogente dessas disposi es normativas Acrescente se que no conceito de Poder P blico est inserido tanto o Legislador como o Governante Cabe portanto a eles a efetividade dos Direitos Sociais 2 Todavia a efetividade de tais Direitos est condicionada exist ncia de recursos financeiros e or ament rios capazes de realizar no plano dos fatos aquilo que a Constitui o estabelece como dever prestacional do Estado A tal conjun o de ideias a doutrina qualifica de Reserva do Poss vel no plano jur dico e no plano f tico dando a ideia de que os Direitos Sociais s existem quando e enquanto existirem recursos nos cofres p blicos capazes de torn los efetivos Como crit rio atenuante de uma apressada conclus o baseada t o somente na rela o direta entre o recurso p blico e a efetiva o de um Direito social em uma perspectiva jur dica se estabelece a garantia do M nimo Existencial decorrente da dignidade da pessoa humana e da obriga o i
193. a qualquer tipo de conclus o Os ju zes quando decidem exercem sua autoridade com cita es de outras autoridades doutrina jurisprud ncia s mulas de modo a justificar racionalmente a sua decis o Ocorre que n o h pr via explica o da raz o de escolha das autoridades utilizadas nem da linha l gica ou de racioc nio seguida o que denota n o raro o car ter meramente opinativo de suas fundamenta es 290 Decis es em torno do Direito Fundamental Sa de acabam por estabelecer a sua horizontaliza o de forma rasa sem questionar at que ponto a postula o formulada pelo benefici rio do contrato engloba o Direito Fundamental Sa de e se o reconhecimento da presta o se estende ao ente privado contratado Tal processo solipsista acaba por n o reconhecer no mbito dos processos judiciais quest es relevantes em torno de v rias situa es das provas e alega es das partes da efic cia de determinada tecnologia ou medicamento luz da literatura m dica e de pareceres t cnicos da natureza jur dica do v nculo que se estabelece entre contratante e contratado capaz de impor ao ente privado uma obriga o prestacional de ordem social de at que ponto esse v nculo possui deveres rec procos em torno do bem jur dico perseguido da hipossufici ncia de recursos das partes em contraste com a hipossufici ncia presumida pelo ordenamento consumerista Se tais quest es fossem objeto de argumenta o da decis
194. a salud entendido como el derecho a una serie de prestaciones de car cter preventivo o curativo dirigidas a la conservaci n o a la recuperaci n de la salud 222 Nesse sentido o Direito Sa de tem dupla fei o A primeira concede liberdade positiva ao indiv duo e reconhece a capacidade deste de decidir sobre sua pr pria sa de a segunda a seu turno manifesta se por meio de posi o subjetiva que outorga ao Poder P blico e ao particular conduta que n o prejudique ou mitigue o estado psicof sico do indiv duo ou seja imp e um dever de absten o Acerca do dever de absten o leciona ALONSO que o Direito Sa de configura se entre aqueles Direitos Fundamentais mais relevantes do texto constitucional espanhol configurando se em uma liberdade negativa erga omnes Em breve escor o hist rico vale deduzir seja a preserva o da Sa de uma constante e ineg vel preocupa o do tecido social e dos indiv duos desde os prim rdios da civiliza o Observe se a exist ncia de xam s feiticeiros bruxas e curandeiros nas Sociedades antigas sendo essas pessoas movidas com o exclusivo intento de curar enfermos ou proteg los da peste e da doen a Em tal contexto mesmo emp rica ou inconscientemente a humanidade intentou na preserva o individual e com isso da pr pria a esp cie Preliminares de Direito 27 ed S o Paulo Saraiva 2004 p 267 275 SCHWARTZ Germano Direito Sa de Efetiva o e
195. a semelhante Conscientes de sua for a potencial devida quantidade deles e sua import ncia para a produ o organizam se para reivindicar tal padr o Entretanto cedo o empresariado percebeu que precisava manter os oper rios saud veis para que sua linha de montagem n o sofresse interrup o DALLARI Sueli Gandolfi FORTES Paulo Ant nio de Carvalho In FLEURY S nia Sa de e Democracia a luta do Cebes S o Paulo Lemos Editorial 1997 p 189 Sa de um conceito hist rico pol tico e social constru do principalmente por m dicos O aspecto jur dico desse conceito expresso especialmente na Constitui o Federal de 1988 resultado dessa constru o hist rica pol tica e social bem como da trajet ria da Medicina como profiss o legalmente institu da para definir o que sa de o que doen a e o que tratamento prescrito para uma doen a In CARLINI Ang lica Judicializa o da Sa de p blica e privada Porto Alegre Livraria do Advogado 2014 p 15 20DALLARI Sueli Gandolfi Direito Sa de Revista de Sa de P blica S o Paulo v 22 n 1 1988 p 58 ITRETTEL Daniela Batalha Planos de Sa de na vis o do STJ e STF S o Paulo Editora Verbatim 2010 p 55 76 Dada a sua pluralidade n o se angariou um conceito satisfat rio e definitivo de Direito Sa de Todavia ineg vel o seu car ter de fundamentalidade e de se constituir em um direito p blico subjetivo Destarte
196. a sociedade que sua receptora O paralelo desse caso com o pensamento de DWORKIN se encontra no fato de que se analisa no concreto caso na esfera do indecid vel e pautado por ju zos de validade Dessa vis o do ponto de vista da li o do autor estadunidense poss vel perceber diversas intersec es com a an lise de hard cases Isso por m n o se deve inexist ncia de leis que levariam o jurista a aplicar o direito com base em elementos extrajur dicos o que ocorre comumente na common law Os elementos em comum entre esse processo judicial e a concep o de hard case se deve ao fato de que o dispositivo analisado se enra iza em princ pios e pol ticas bem fundamentadas atendo se o magistrado aos Direitos Fundamentais e ao papel do Estado Democr tico de Direito no caso concreto poss vel afirmar inclusive que essa decis o ecoa a rejei o de DWORKIN a eventuais constru es te ricas embasadas na dicotomia do direito BRASIL Vara da Inf ncia e Juventude da Comarca de Joinville A o Civil P blica n 038 03 008229 0 Juiz Alexandre Moraes da Rosa Julgado em 12 05 2008 p 4 Conforme se extrai da decis o monocr tica ora analisada Em torno do Poder Judici rio vem se criando ent o uma nova arena p blica externa ao circuito cl ssico sociedade civil partidos representa o forma o da vontade majorit ria consistindo em ngulo perturbador para a teoria cl ssica da soberania popular
197. acional como teoria da fundamenta o jur dica Tradu o Zilda Hutchinson Schild Silva 3 ed Rio de Janeiro Forense 2011 T tulo Original Theorie der Grundrechte 5 amp 0 DWORKIN Ronald Levando os Direitos a S rio Tradu o de Nelson Boeira S o Paulo Martins Fontes 2002 T tulo Original Taking Rights Seriously e DWORKIN Ronald Uma Quest o de Princ pio Tradu o de Lu s Carlos Borges S o Paulo Martins Fontes 2001 T tulo Original A Matter of Principle SSTRECK Lenio Luiz Verdade e Consenso Constitui o Hermen utica e Teorias Discursivas 4 ed S o Paulo Saraiva 2011 STRECK Lenio Luiz Hermen utica Jur dica e m Crise uma explora o hermen utica da produ o do direito 5 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2004 186 da prola o da decis o judicial Em outros termos o julgador vinculado ao contexto te rico nacional no qual est inserido se utiliza das recep es e as une em seu discurso jur dico com a finalidade de incorporar autoridade a esse ato decis rio Merece registro a constru o te rica de WARAT segundo o qual a dogm tica jur dica preenchida por cren as disciplinas espec ficas valores cuja legitima o adv m de entes institucionalizados como parlamento tribunal e faculdade de direito A isso o referido autor d o nome de sentido comum te rico que apresenta o ac mulo de pr ticas jur dicas institucionalizadas do que resulta a recep o
198. acr tica de teorias alien genas como as acima referidas Al m disso procura se situar a utiliza o mesmo que inconsciente do normativismo kelseniano em conjunto com a teoria da argumenta o jur dica de Alexy e amparo te rico dworkiniano O objetivo aqui proposto n o discorrer com profundidade sobre tais teorias mas justamente expor um registro de sua aplica o que comumente serve de base para as decis es judiciais prolatadas pelo Poder Judici rio brasileiro no mbito da Sa de Suplementar e por conseguinte formular uma an lise cr tica no intuito de fomentar a mudan a de pensamento e recha ar os equ vocos relacionados Inicialmente destacar se o normativismo kelseniano como sendo o fundamento inicial para decidir se conforme a vontade do julgador medida que o ordenamento jur dico escalonado e incompleto nesse cen rio exigir do operador do direito tal a o que reputada leg tima Em consequ ncia in meros problemas surgem O principal e aqui destacado o da discricionariedade judicial que mais adiante ser abordado luz das proposi es te ricas de Kelsen e das decis es judiciais prolatadas no mbito da Sa de Suplementar dotadas em sua maioria de vis vel discricionariedade e protagonismo judicial Por sua vez a pondera o alexyana teoria da argumenta o jur dica de Robert Alexy usada como rem dio para todas as dores e decis es que a utilizam como fundamento n o r
199. ade luz de seus pr prios estudos Isto ao analisar dois princ pios constitucionais conflitantes deve se verificar qual resta apto para produzir o resultado desejado adequa o se o princ pio n o pode ser substitu do por outro cujo resultado tenha igual efic cia e menos gravidade necessidade e o quanto o grau de restri o de um princ pio implica na realiza o ou n o do princ pio contraposto proporcionalidade em sentido estrito Ao explorar essa forma de interpreta o o Ministro faz claro uso da justifica o externa proposta por ALEXY Isto suas m ximas podem ser entendidas como c nones de interpreta o e formas de argumenta o dogm tica Disso bem como dos votos de outros Ministros no mesmo processo se pode depreender que o m todo l gico racional da Teoria da Argumenta o alexyana aplicado No mesmo julgamento posicionando se de forma contr ria aos demais o Ministro Ayres Britto vota no sentido de prover o rem dio constitucional ao impetrante que analisa a quest o em todos os seus pormenores verificando por exemplo todas as implica es jur dicas das diferentes nuances interpretativas dadas manifesta o do paciente do Habeas Corpus Isto se seu comportamento BRASIL Supremo Tribunal Federal HC n 82 424 RS Siegfried Ellwanger e outro e Superior Tribunal de Justi a Relator Ministro Moreira Alves DJ 19 mar 2004 p 17 ement Vol 2144 03 p 524 Inteiro Teor pp
200. ade dos servi os Esse equil brio est centrado no cumprimento dos contratos por todas as partes os quais devem estar alicer ados na legisla o e na podem prever tudo em uma sociedade p s moderna hipercomplexa e de risco nesse momento que a interpreta o das cl usulas contratuais luz dos princ pios constitucionais que regem os direitos fundamentais mas igualmente luz dos princ pios t cnicos que regem a sustentabilidade coletiva do instrumento de preven o das consequ ncias dos riscos os fundos mutuais deve ser colocada em a o e impulsionada pelo sentido de prote o do coletivo da sustentabilidade aliada qualidade de vida In CARLINI Ang lica Judicializa o da Sa de p blica e privada Porto Alegre Livraria do Advogado 2014 p 95 DUARTE Bernardo Augusto Ferreira Direito Sa de e Teoria da Argumenta o Em busca da legitimidade dos discursos jurisdicionais Belo Horizonte Arraes 2012 p 197 CUNHA JUNIOR Luiz Arnaldo Pereira da O Mercado de Sa de Suplementar a busca do equil brio In CNJ e os desafios da efetiva o do direito sa de 1 ed Belo Horizonte F rum 2011 p 20 40 178 regulamenta o da ANS Ao se projetarem as vari veis t cnicas que comp em o c lculo que visa a determinar o pre o da mensalidade de qualquer das modalidades de contratos de Plano de Sa de os custos resultantes de sua imprevis o pelas decis es judiciais que imp em obr
201. ador CAJ Centro de Atualiza o Jur dica v 1 n 5 agosto 2001 Dispon vel em www direitodoestado com br Acesso 09 12 2014 p 46 108 razoabilidade e tem tr s elementos que s o a adequa o o ato deve ser capaz de atingir os objetivos pretendidos b necessidade o ato deve ser de todos os meios existentes o menos prejudicial aos direitos individuais c proporcionalidade em sentido estrito deve haver uma propor o adequada entre os meios utilizados e os fins Note se o caso a seguir Recurso Especial n 1 289 998 AL 22 no qual se condenou operadora de planos de Sa de por descumprimento contratual passando se ao largo o fato de ter havido ou n o dano ps quico relevante Ademais o trazido baila reflete o aumento das condena es em danos morais bem como o aumento dos valores das condena es em si em raz o de negativa de cobertura de procedimentos e medicamentos O mero inadimplemento contratual n o enseja danos morais entretanto em raz o da presen a de Operadoras de Planos de Sa de no polo passivo das a es os Tribunais t m formulado entendimento no sentido de conden las em danos morais por descumprimento ao contrato Todavia no mais das vezes h discuss o e n o descumprimento das cl usulas pactuadas olvidando com efeito a verdadeira raz o de ser do instituto do dano moral e seus pressupostos hist ricos e de aplica o Ademais revela se o protagonismo judicial e o den
202. adr es extrajudiciais comumente observados na atividade dos tribunais O segundo argumento defende que embora alguns princ pios tenham certo car ter de obrigatoriedade h neles uma incapacidade inerente de prever resultados particulares como o fazem as regras Concluir nesse sentido seria igual lado tautol gica a proposi o segundo a qual quando n o h regra clara dispon vel deve se usar o poder discricion rio para julgar In DWORKIN Ronald Levando os Direitos a S rio Tradu o de Nelson Boeira S o Paulo Martins Fontes 2002 T tulo Original Taking Rights Seriously p 55 222 a aceitar que o uso de princ pios por ju zes na constru o do discurso jur dico implicaria em discricionariedade e n o o caso eis que conforme a obra de DWORKIN um conjunto de princ pios pode sim prever um resultado Como terceiro e ltimo argumento nesse ponto segundo o doutrinador estadunidense um positivista acusaria a controv rsia intr nseca existente tanto no peso quanto na autoridade de um eventual princ pio caracter stica esta que o tornaria inv lido como lei para a constru o de argumenta o jur dica ou decis o DWORKIN por outro lado aduz que se argumenta em favor de um princ pio como am lgama de pr ticas e outros princ pios pensado do ponto de vista hist rico e consuetudin rio do direito Diante disso os juristas positivistas poderiam chegar a duas conclus es os ju ze
203. aio Mario da Silva Pereira e Judith Martins Costa ambos autores civilistas cujas obras s o gerais e sobretudo destinadas aos contratos previstos no C digo Civil v m como fundamento da sua conclus o segundo a qual a m f demonstrada pelo benefici rio no momento da contrata o n o obstaria o seu direito ao gozo da cobertura securit ria visto que a operadora devia pressupor que diabetes hipertens o e cardiopatia s o consequ ncias l gicas do quadro de obesidade m rbida ou do contr rio deveria submeter o benefici rio a exame m dico Diante desse quadro v lida a li o de LORENZETTI segundo a qual um dos problemas da atualidade a feudaliza o do direito em que a lei passa a ser mero conselho O car ter geral da lei imperativa torna se d bil Segundo o referido autor este fen meno GRAU Eros Por que tenho medo dos ju zes a interpreta o aplica o do direito e os princ pios 6 ed S o Paulo Malheiros 2014 p 90 92 RODRIGUEZ Jos Rodrigo Como decidem as cortes Para uma cr tica ao direito brasileiro Rio de Janeiro Editora FGV 2013 p 81 269 representado por uma s rie de condutas que partem da ideia de que as regras podem ser deixadas de lado ante os motivos pol ticos circunstanciais interesses de grupos ou meras urg ncias individuais Existe a curiosa e difundida no o de que toda lei uma regra condicionada adapta o s caracter sticas particulares
204. al Agravo Regimental no Recurso Extraordin rio n 271 286 RS Segunda Turma Relator Min Celso de Mello Julgado em 12 09 2000 Fonte http redir stf jus br paginadorpub paginador jsp docTP AC amp doclD 335538 Acesso 17 09 2018 BRASIL Supremo Tribunal Federal Agravo Regimental no Recurso Extraordin rio n 271 286 RS Segunda Turma Relator Min Celso de Mello Julgado em 12 09 2000 Fonte http redir stf jus br paginadorpub paginador jsp docTP AC amp doclD 335538 Acesso 17 09 2018 95 substituir de maneira ileg tima o cumprimento de seu imposterg vel dever por um gesto irrespons vel de infidelidade governamental ao que determina a pr pria Lei Fundamental do Estado 2 Enfim o Estado tem inafast vel v nculo institucional consistente em conferir real efetividade a tais prerrogativas b sicas em ordem a permitir s pessoas nos casos de injustific vel inadimplemento da obriga o estatal que tenham elas acesso a um sistema organizado de garantias instrumentalmente vinculado realiza o por parte das entidades governamentais 2 insuficiente pois que o Estado apenas proclame o reconhecimento formal de um Direito sobretudo quando fundamental Torna se pois essencial que para al m da simples declara o constitucional desse direito seja ele integralmente respeitado e plenamente garantido especialmente naqueles casos em que o direito como o Direito Sa de se qualifi
205. al m de estabelecer uma necess ria conex o de seus contratos no mbito da teoria geral dos contratos e fundamentos de Direito Econ mico necess rios ao desenvolvimento das hip teses a serem investigadas nesta tese 2 1 SISTEMAS DE SA DE Os servi os de assist ncia sa de s o de relev ncia p blica e assim o Estado deve regul los totalmente como determina a Constitui o vigente art 197 S o de relev ncia as a es e servi os de Sa de cabendo ao Poder P blico dispor nos termos da lei sobre sua regulamenta o fiscaliza o e controle devendo sua execu o ser feita diretamente ou atrav s de terceiros e tamb m por pessoa f sica ou jur dica de Direito Privado Em raz o disso surgiram os Sistemas de Sa de tornando se necess rio expedir normas jur dicas que os regulem adequadamente com o intuito de torn los h beis a lograr xito em suas finalidades efetivar o Direito Sa de Nos ensinamentos de SILVA Se a Constitui o atribui ao Poder P blico o controle das a es e servi os de sa de significa que sobre tais a es e servi os tem ele integral poder de domina o que o sentido do termo controle mormente quando aparece ao lado da palavra fiscaliza o Dada natureza multifacetada do vern culo Sistema mister estabelecer o vi s da abordagem e sua exata dimens o Conforme li o de FREITAS sistema uma rede axiol gica e hierarquizada topicame
206. alto gov br ccivil 03 leis 2003 110 741 htm Acesso 21 01 2015 SSARMENTO Daniel Antonio de Moraes Direitos fundamentais e rela es privadas 2 ed Rio de Janeiro Renovar 2008 p 341 DUARTE Bernardo Augusto Ferreira Direito Sa de e Teoria da Argumenta o Em busca da legitimidade dos discursos jurisdicionais Belo Horizonte Arraes 2012 p 384 235 cabimento recursal enfeixa se na seara do Recurso Especial Por op o desta pesquisa n o foram selecionadas neste Cap tulo decis es emanadas do Supremo Tribunal Federal embora nos cap tulos anteriores se as tenha referenciado e mesmo transcrito algumas reputadas como emblem ticas Isto porque no mbito de compet ncia constitucional do Supremo Tribunal Federal a via recursal extraordin ria n o encontra eco eis que as ofensas implicadas ao texto constitucional pelas rela es jur dicas estabelecidas no mbito da Sa de Suplementar contrato de Plano de Sa de celebrado entre benefici rio e Operadora s o consideradas indiretas ou apenas reflexas e por consequ ncia acarretam via de regra o n o conhecimento dos Recursos Extraordin rios que contenham tal mat ria Retomando a linha da exposi o os casos selecionados do STJ ser o conectados ao substrato te rico apresentado nesta Tese conforme se desenvolveram os cap tulos anteriores para em seguida abordar algumas decis es judiciais que tratam da efetiva o do Direito Fundamental Sa de no
207. am em plano constitucional e t m reconhecimento e validade da comunidade e mais uma vez seria pertinente o exemplo estadunidense ou brasileiro O ponto em comum de ambos os positivistas ora analisados Hart e DWORKIN Ronald Levando os Direitos a S rio Tradu o de Nelson Boeira S o Paulo Martins Fontes 2002 T tulo Original Taking Rights Seriously p 31 DWORKIN Ronald Levando os Direitos a S rio Tradu o de Nelson Boeira S o Paulo Martins Fontes 2002 T tulo Original Taking Rights Seriously p 33 218 Austin seria a vis o de que regras jur dicas n o s o conceitos absolutamente fechados de modo que os ju zes tem a prerrogativa de exercitar sua discricionariedade diante de casos n o contemplados pela moldura existente das regras do ordenamento jur dico positivado criando com isso nova legisla o DWORKIN lan a um ataque contra o positivismo usando especificamente como alvo as teorias acima sintetizadas de Hart e particularmente no que diz respeito aos hard cases e ao debate em torno de princ pios e pol ticas como solu es o que leva a uma aplica o irregular desses tipos de padr es Nesse sentido argumenta o autor norte americano que o positivismo defende um nico teste fundamental para o direito o que cria uma lacuna no direito por ignorar tudo o que n o se admite como regra A t tulo de estabelecer um acordo sem ntico DWORKIN importantemente define os conceitos que util
208. amo do direito que abarca normas de direito p blico e privado visando a regular a rela o multilateral entre aqueles que circulam no mercado de assist ncia privada sa de Tem como principais objetivos estabelecer regramento espec fico para garantir a qualidade do servi o normatizar crit rios financeiros para a manuten o da presta o dos servi os e sua qualidade e por fim promover a defesa dos interesses coletivos dos consumidores e individuais dos demais agentes do mercado privado de assist ncia sa de O Direito de Sa de Suplementar um ramo novo no direito que pr prio para o fato econ mico detendo singularidade e mutabilidade por essa raz o al m de transitar entre o direito p blico e o privado Desponta a autonomia did tica do Direito de Sa de Suplementar com princ pios pr prios que d o alicerce ao plexo normativo que regula o mercado de assist ncia privada sa de Impende aqui destacar os Princ pios mais relevantes que s o espec ficos FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 7 FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 8 FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro
209. and recognizes their capacity to decide about their own health the second is manifested by the subjective position that grants to the State and to the private individual conducts that do not harm or mitigate the psychophysical state of the individual i e they impose a duty of abstention The Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988 was the first to deal broadly with the right to health and was responsible for creating the private health care system Thus in addition to the public system both individuals and legal entities e g hospitals clinics and health Plan Operators can provide services through payment by the beneficiaries themselves Within the framework of the realization of the Right to Health it is evident that the judicial intervention model created from a judicial protagonism that aims to achieve social justice and reduce inequality leads to the relativization of Contracts from a standpoint of micro justice parameterizes the public and private systems and in decisions involving contracts adopts legal bases that are incompatible with the proposed jurisdictional discourse The erroneous reception of foreign legal theories in Brazil resulted in a theoretical mixing which come into effect at the time of delivery of the judgment In other words the judge linked to the theoretical context in which he she is inserted uses such receptions and combines them in his her legal discourse in order to lend weight to the
210. anizaram se e remeteram aos constituintes propostas os sindicatos pleitearam Direitos trabalhistas olvidados nas Constitui es anteriores e especialmente a Ordem dos Advogados do Brasil que al m de ter sido pe a chave para a convoca o da Assembleia Constituinte defendeu e prop s grande n mero de emendas e inclus es para o texto original da Constitui o Contudo a aludida participa o n o teve a merecida acolhida por parte dos parlamentares da Constituinte haja vista n o terem sido consideradas diretamente o que significa dizer n o foram levadas para vota o no projeto da Comiss o de Sistematiza o local para o qual eram encaminhadas tampouco discutidas em plen rio No entanto alguns subscritores das propostas populares foram indicados para usar da palavra em plen rio Da afirmar se com precis o que este fato foi respons vel por mitigar a participa o do povo nunca por inviabiliz la 258 Cabe aqui definir outro fator que ao lado da participa o popular concedeu nota distintiva futura Constitui o Alude se ao perfil ideol gico da Assembleia Nacional Constituinte Com efeito a Constituinte foi norteada por posicionamentos diversificados chegando ao ponto de apontar se a exist ncia de loobies entre os quais se destacam evang lico santo ou cat lico dos prefeitos dos governadores das multinacionais das mulheres dos cartor rios e dos servidores p blicos cada qual com seu perf
211. antagem de outro crime art 121 8 2 incisos de a V o operador poder fundamentar a decis o jur dica com essas premissas ligando as a condi es dadas e vinculadas norma Cabe observar no entanto que as normas descritas na justifica o interna segundo o autor n o necessariamente est o positivadas mas a fundamenta o jur dica depende sempre de dispositivos normativos dados previamente com a eventual inclus o de regras extra legis De todo modo para garantir a validade intr nseca das premissas nesse ponto mais importante o desenvolvimento do racioc nio atrav s da formula o do maior n mero poss vel de etapas at que o caso interpretado n o seja mais pass vel de discuss o do ponto de vista l gico N o se busca aqui por m explicar ou justificar cada um das condi es cumpridas No caso hipot tico isso se evidencia pelos fatores que comp em homic dio qualificado Isto estabelecer qual a defini o de um motivo torpe por por outra Sujeito ativo Qualquer pessoa crime comum In DELMANTO Celso C digo Penal comentado acompanhado de coment rios jurisprud ncia s mulas em mat ria penal e legisla o complementar 8 ed S o Paulo Saraiva 2010 p 440 Sug 211 Mord 2 M rder ist wer aus Mordlust zur Befriedigung des Geschlechtstriebs aus Habgier oder sonst aus niedrigen Beweggr nden heimt ckisch oder grausam oder mit gemeingef hrlichen Mitteln oder um
212. ante porque segundo o julgado na perspectiva do contrato o consumidor tem direito de receber o tratamento mais moderno muito embora o contrato n o ofere a cobertura e a referida lei que alberga o direito n o incida sobre este Alguma reflex o por certo deflui deste modo de constru o jurisprudencial Observa se de in cio que a argumenta o desenvolvida gen rica respaldada na assertiva de que os direitos do consumidor relacionados ess ncia do contrato assist ncia privada sa de n o podem ser mitigados sob pena de infring ncia ao direito fundamental sa de Obviamente essa conclus o encontra bice na natureza da rela o que eminentemente contratual despida de integralidade de cobertura como o caso da sa de p blica razo vel concluir que em um contrato privado de assist ncia sa de seja leg tima desde que respeitados os ditames da boa f e clareza a exclus o de certas e determinadas coberturas sobretudo aquelas relacionadas a fen menos n o patol gicos Ocorre que a integralidade nunca foi afeita Sa de Suplementar que tem an lise do contrato firmado em data anterior a tal Lei A jurisprud ncia do STJ se orienta no sentido de proporcionar ao consumidor o tratamento mais moderno e adequado em substitui o ao procedimento obsoleto previsto especificamente no contrato A interpreta o das cl usulas contratuais deve favorecer a extens o dos direitos do consumidor
213. ante para concluir ou realizar outro neg cio jur dico pelo consumidor deixem ao fornecedor a op o de concluir ou n o o contrato embora obrigando o consumidor permitam ao fornecedor direta ou indiretamente varia o do pre o de maneira unilateral autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente sem que igual Direito seja conferido ao consumidor obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobran a de sua obriga o sem que igual Direito lhe seja conferido contra o fornecedor autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conte do ou a qualidade do contrato ap s sua celebra o infrinjam ou possibilitem a viola o de normas ambientais estejam em desacordo com o sistema de prote o ao consumidor e por ltimo possibilitem a ren ncia do Direito de indeniza o por benfeitorias necess rias Em consequ ncia as implica es do CDC no mbito dos contratos de assist ncia privada Sa de e portanto no setor da Sa de Suplementar s o amplas haja vista o car ter aberto do mencionado microssistema legal Nessa trilha afirma se que o CDC proclamado como uma das legisla es de prote o do consumidor mais avan adas do mundo tem evidente e not vel relev ncia nas BRASIL C digo de Defesa do Consumidor de 11 de setembro de 1990 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 leis 8078 htm Acesso 13 01 2015 167 rela es entre usu rios e operadoras de p
214. ar 2004 p 17 ement Vol 2144 03 p 524 Inteiro Teor p 477 Dispon vel em http goo gl ODxtpX Acesso 27 08 2014 210 abordagem e metodologia jur dico nermen utica que se volta pol tica promovendo a defesa das ideias de equidade do processo legal justo e dos direitos individuais como aspectos fundamentais da legalidade Nesse v rtice em uma de suas obras intitulada Uma Quest o de Princ pio o tema perseguido pelo autor americano o do programa pol tico isto a influ ncia do pensamento e ativismo pol tico na constru o de decis es e da argumenta o jur dica e a ocorr ncia de ju zes pol ticos no Estado de Direito 28 A agenda pol tica dos tribunais ainda que venha a ocorrer de forma t cita e n o intencional no mbito das decis es judiciais n o tratada como uma quest o meramente incidental na obra de DWORKIN O autor norte americano aborda o assunto como um ponto fulcral da sua teoria liberal do direito trazendo a quest o luz da sociologia filosofia e economia pol tica Nesse sentido do ponto de vista ontol gico do direito segundo DWORKIN o magistrado n o pode ser definido como algum or culo da doutrina ao inv s disso conforme a vis o sociol gico positivista na abordagem de Roscoe Pound o juiz percebido como um homem pass vel de influ ncia e est mulos sociais e pessoais Da mesma forma a moderna hermen utica replicada mutatis mutandis na
215. ar nos Sistemas de Sa de existentes no Brasil da atualidade examinar a legisla o que constitui o Direito de Sa de Suplementar e suas intersec es com o Direito Civil o Direito do Consumidor e o Direito Econ mico Ao estabelecer tal vi s a abordagem espec fica e particular dos Contratos desse jaez prop e uma vis o que pretende ser precisa ao intento proposto nesta tese No pr ximo Cap tulo abre se caminho para tratar dos aspectos te ricos relacionados aos paradigmas das decis es judiciais e aos fundamentos e pressupostos do discurso jur dico Para tanto ser o abordadas teorias da decis o judicial de tr s autores cujas obras s o indicadas no corpo do texto a seguir Os autores foram selecionados por representarem correntes doutrin rias que frequentemente s o referenciadas direta ou reflexamente nos discursos jurisdicionais contidos nos julgados colacionados os quais impl cita ou explicitamente se prestam a fundamentar as decis es judiciais sobre o tema ainda que conforme adiante se ver se operam em uma vertente diametralmente contr ria racionalidade desses mesmos julgamentos A doutrina abordada a seguir dentro da metodologia empregada nesta Tese e fiel aos objetivos propostos tem assim o prop sito de estruturar uma an lise cr tica dos discursos jurisdicionais correlatos ao Direito Sa de e cujos julgados s o abordados no ltimo cap tulo 183 CAP TULO 3 CONTORNOS TE RICOS NAS OBRAS SELECIONADAS
216. ar os aspectos positivos da Constitui o anterior entre os quais figuram os Direitos e garantias individuais inovou prevendo os seguintes Direitos Sociais a art 117 A todos cabe o direito de prover pr pria subsist ncia e de sua fam lia mediante trabalho honesto O poder p blico deve amparar na forma da lei os que estejam em indig ncia b o art 115 erigiu os princ pios da justi a e as necessidades da vida nacional de modo que possibilite a todos a exist ncia digna c o art 138 determinou que incumbe Uni o aos Estados e aos Munic pios nos termos das leis respectivas i Assegurar amparo aos desvalidos criando servi os especializados e animando os servi os sociais cuja orienta o procurar o coordenar ii Estimular a educa o eug nica iii Amparar a maternidade e a inf ncia iv Socorrer fam lias de prole numerosa v Proteger a juventude contra toda explora o bem como contra o abandono f sico moral e intelectual vi Adotar medidas legislativas e administrativas tendentes a restringir a mortalidade e a morbidade infantis bem como de higiene pessoal que impe am a propaga o de doen as e por fim vii Cuidar da higiene mental e incentivar a luta contra venenos sociais No tocante ao Direito Sa de pode se afirmar luz das Constitui es
217. aro a desvirtuam dos pressupostos teorizados por Alexy 3 STRECK Lenio Luiz Verdade e Consenso Constitui o Hermen utica e Teorias Discursivas 4 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 10 50 YWARAT Luiz Alberto Introdu o geral ao Direito Porto Alegre Fabris 1994 p 57 187 Trata se atualmente de p r dois valores sobre uma balan a e simplesmente ver qual pesar mais de modo a fazer prevalecer este em detrimento do outro Ora tal racioc nio conduz a absurdos e viola es claras da ordem jur dica bem como n o representa de fato a teoria de Alexy como se demonstrar a seguir Ao fim abordam se alguns excertos do pensamento de Ronald Dworkin cujas proposi es te ricas conduzem a atua o do Judici rio no sentido da interven o em mbito pol tico e principiol gico abandonando fronteiras impostas pelo direito em suas escolas filos ficas ser dias tais como o positivismo nas quais prevalecia o direito das leis geral e abstrata protegido da materialidade da tica e do justo por antigas fronteiras Tais possibilidades decorrem da distin o realizada pelo autor entre hard case e easy case de seus argumentos em prol do julgamento pol tico entre outros fatores adiante abordados 3 2 CONTRIBUI O DE HANS KELSEN Inicialmente aborda se a teoriza o da decis o judicial em KELSEN visto que mesmo que implicitamente os julgadores comumente apoiam seu racioc nio no positivismo kels
218. arreta desvantagem exagerada ao segurado que celebra o pacto justamente ante a imprevisibilidade da doen a que poder acomet lo e por recear n o ter acesso ao procedimento m dico necess rio para sua recupera o assegura se contra tais riscos E mais cercear o limite da evolu o de uma doen a por raz es monet rias dizendo que at aqui est coberto o tratamento e doravante a doen a seguir por sua conta o mesmo que afrontar a natureza e ferir de morte a pessoa que imaginou estar segura com seu contrato Em seguida a julgadora passa a expor considera es sobre o car ter fundamental do Direito Sa de e a substitui o do entre p blico pelo privado prestador de servi os de sa de do que segundo ela decorreria responsabilidade de tutelar a sa de de uma forma que o Estado n o conseguiria Ou seja parte do princ pio que a empresa privada ao celebrar um contrato de seguro sa de estaria assumindo perante o contratado as garantias previstas no texto constitucional Aliado a este fio argumentativo conjuga o racioc nio contido no j mencionado julgado emanado do STJ segundo o qual o Plano de Sa de tem Esp 668 216 SP Rel Ministro Carlos Alberto Menezes Direito Terceira Turma julgado em 242 permissivo legal para estipular as patologias que est o sendo cobertas pelo contrato mas n o o tipo de tratamento com o m todo mais moderno poss vel dispon vel Por fim conclui a Ministra que em
219. articipa o direcionamento porta de entrada e franquia fixa os requisitos para acesso de dependentes aos planos familiares estipula prazos legais de car ncia contratual bem como requisitos ligados 488 portabilidade e vig ncia contratual delineia regras relacionadas s doen as e ap lice bem como do valor de franquia quando estiver previsto ao passo que aquele se obriga a pagamento do pr mio quando da ocorr ncia de enfermidades contratualmente cobertas In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 170 Trata se de exig ncia que obriga o benefici rio a solicitar antecipadamente operadora a chancela para realiza o de determinados procedimentos cl nicos laboratoriais ou cir rgicos In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 184 a A se traduz em uma parcela de pagamento al m da mensalidade para custear parte da despesa de um procedimento sendo que o valor n o pode corresponder ao pagamento integral do procedimento Trata se da cota de pagamento que cabe ao consumidor pela realiza o de um procedimento isto trata se da parte efetivamente paga pelo consumidor operadora de plano ou seguro privado de assist ncia sa de e ou operadora de plano odo
220. as e a realidade na qual estas est o inseridas Com efeito de se ressaltar que a simples previs o desses Direitos nada adianta se n o houver meios para que possam ser efetivados pois do contr rio Guilherme MITIDIERO Daniel Curso de Direito Constitucional S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2012 p 549 SARLET Ingo Wolfgang A Efic cia dos Direitos Fundamentais uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional 11 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2012 p 300 8no Direito Fundamental na esp cie sa de como objeto central desta Tese foi dedicado todo o segundo Cap tulo NOVAIS Jorge Reis Direitos Fundamentais trunfos contra a maioria Coimbra Coimbra Editora 2006 p 84 2084 despeito de aos direitos sociais tamb m se aplicar o disposto no art 5 81 da CF de tal sorte que a exemplo das demais normas de direitos fundamentais as normas consagradoras de direitos sociais possuem aplicabilidade direta ainda que o alcance de sua efic cia deva ser avaliado sempre no contexto de cada direito social e em harmonia com outros direitos fundamentais sociais ou n o princ pios e mesmo interesses p blicos e privados In SARLET Ingo Wolfgang MARINONI Luiz Guilherme MITIDIERO Daniel Curso de Direito Constitucional S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2012 p 550 CORDEIRO Karine da Silva Direitos Fundamentais Sociais dignidade d
221. as exemplificadas neste Cap tulo em certa medida continuar o a representar o modelo imperante que justamente resultado da fus o de teorias e pr ticas forenses no mbito da Sa de Suplementar objeto de reflex es propostas durante a presente pesquisa artigo n o pode gerar situa o em que a desincumb ncia do encargo pela parte seja imposs vel ou excessivamente dif cil Inteiro teor do diploma dispon vel em http www senado gov br atividade materia detalhes asp p cod mate 116731 Acesso 21 01 2015 282 CONCLUS O O presente relat rio final de Pesquisa na forma de Tese de Doutorado conforme o modelo prescrito pelo Curso de Doutorado em Ci ncia Jur dica da Universidade do Vale do Itaja parte de uma perspectiva hist rica que analisa a evolu o do Constitucionalismo segundo as peculiaridades dos Estados da Europa em sua passagem do Absolutismo para novos modelos estatais Assim considerando a perspectiva hist rica pol tica econ mica e social merecem destaque na Europa a Inglaterra e a Fran a e na Am rica os Estados Unidos cujos pap is foram preponderantes para o Constitucionalismo Como caracter sticas relevantes do Constitucionalismo algumas apenas surgidas com o Constitucionalismo Moderno destacam se a aceita o dos Direitos de personalidade e dignidade individual a legitimidade do povo como titular do poder pol tico fundamento da Democracia que somente se legitima quando exercido em nome
222. as por parte de v rios segmentos da sociedade principalmente os rg os de defesa do consumidor O projeto aprovado foi alvo de intenso debate no Senado e havia demanda para que se reiniciassem as discuss es do texto votado na C mara por ter ele sido completamente descaracterizado No entanto isso demandaria muito tempo e causaria um adiamento da edi o da lei O ent o Ministro Jos Serra em audi ncia p blica realizada na Comiss o de Assuntos Sociais prop s a aprova o integral do texto aprovado na C mara e comprometeu se a fazer as modifica es 157 regulamentar as disposi es contidas na lei Diante disso autoriza a concluir que faltou t cnica quando da elabora o e tramita o do projeto que culminou na Lei dos Planos de Sa de e que muitos dos problemas que s o postos diariamente diante dos ju zes e tribunais decorrem desse sincretismo de interesses que norteou o processo legislativo Com efeito segundo o art 2 da Lei 9 656 98 os planos privados de assist ncia Sa de destinam se ao fornecimento ou presta o de servi os ou cobertura de custos assistenciais a pre o anterior ou posteriormente aven ado por prazo indeterminado com a finalidade de garantir sem limite financeiro a assist ncia sa de pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou servi os de sa de livremente escolhidos integrantes ou n o de rede credenciada contratada ou referenciada com a f
223. at ria que passou a ser reconhecida nos meios m dicos brasileiros em data posterior realiza o do contrato Ac rd o que julgou improcedentes os pedidos com base na necessidade de manuten o da equival ncia das presta es contratuais Extens o da cl usula gen rica relativa cobertura de cirurgias gastroenterol gicas para a presente hip tese O CDC aplic vel controv rsia ao contr rio do quanto afirmado pelo ac rd o A discuss o sobre a equival ncia das presta es deveria ter levado em conta que a an lise contratual correta em termos econ micos depende necessariamente do estudo de dois momentos distintos no contrato de seguro sa de o primeiro relativo defini o das doen as cobertas e o segundo s eventuais previs es de tratamentos espec ficos para tais doen as Se o contrato previa a cobertura para a doen a qualquer constata o de desequil brio financeiro a partir da altera o do tratamento dependeria naturalmente de uma compara o anal tica entre os custos derivados das duas prescri es aquela prevista no momento da contrata o e aquela desenvolvida mais tarde Sem tal compara o a argumenta o desenvolvida meramente hipot tica pois se presume sem qualquer demonstra o que a nova t cnica necessariamente mais custosa do que a anterior N o se desconsidera de forma aprior stica a import ncia do princ pio da equival ncia das presta es nos contratos
224. at rias porquanto implicam mudan as de fato com o fito de viabilizar melhores condi es ao homem uma vez que estas lhe s o devidas ad natura A divis o do Direito natural historicamente considerado imp e dois per odos o antigo e o moderno O Direito natural da antiguidade surge nas cidades estados gregas aproximadamente no S culo VIII a C durando at a Escola Cl ssica do Direito Natural S culo XVII d C poca reputada moderna A partir da distinguiram se os conceitos de filosofia do Direito doutrina GROTIUS Hugo O Direito da Guerra e da Paz Tradu o de Ciro Mioranza Iju Editora Uniju 2004 T tulo Original De iure belli ac pacis p 33 65 BITTAR Eduardo C B ALMEIDA Guilherme Assis de Curso de Filosofia do Direito 4 ed S o Paulo ATLAS 2005 p 227 SWOLKMER Antonio Carlos LEITE Jos Rubens Morato Os Novos Direitos no Brasil S o Paulo Saraiva 2003 p 4 RADBRUCH Gustav Filosofia do Direito Tradu o de L Cabral de Moncada 6 ed Coimbra Arm nio Amado Editor Sucessor 1997 T tulo original Rechtsphilosophie p 60 e segs 38 dos Direitos naturais e doutrina crist at ent o mal entendidos por for a de circunst ncias comuns aos tr s mormente universalidade e ao car ter abstrato cr tico e reflexivo Isso ocorreu por conta da Escola Cl ssica do Direito Natural j referida da qual al m de GR CIO fazem parte MILTON 1608 1674 PUFEN
225. ativa para 715 os benefici rios e o mercado Nesse caso o contrato reproduz o que vem preconizado na normativa 712 Tenha se em mira que no Brasil n o h espa o para a pergunta elaborada por CAENEGEM que a seguinte O que melhor o Direito dos Precedentes o Direito das Leis ou o Direito dos Livros visto que a Constitui o da Rep blica erigiu o Estado Democr tico de Direito em que o poder emana do povo por interm dio das formas de participa o popular direta e indireta tendo sempre como ponto basilar a lei Sobre a pergunta de CAENEGEM confira CAENEGEM R C van Ju zes Legisladores e Professores Tradu o de Lu s Carlos Borges Rio de Janeiro Editora Elsevier 2010 T tulo Original Judges legislators and professor chapters in european legal history Medicamento n o nacionalizado equivale a medicamento importado e experimental ao medicamento n o registrado junto ANVISA Cf http www anvisa gov br medicamentos conceitos htm Acesso 21 11 2014 FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 177 FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 177 251 insculpida no art 10 V da Lei dos Planos de Sa de que exclui expressamente do plano refer ncia a cobertura d
226. ativa privada In GREGORI Maria Stella Planos de Sa de A tica da prote o do consumidor S o Paulo Editora dos Tribunais 2007 p 55 ali s Como a institui o de tais autarquias resulta de processo de descentraliza o administrativa e tendo em vista ainda a autonomia que lhes confere a Constitui o l cito a Estados Distrito Federal e Munic pios criar suas pr prias ag ncias aut rquicas quando se tratar de servi o p blico de sua respectiva compet ncia cuja execu o tenha sido delegada a pessoas do setor privado inclusive e principalmente concession rios e permission rios O que se exige obviamente que a entidade seja institu da por lei como imp e o art 37 XIX da CF nela sendo definidas a organiza o as compet ncias e a devida fun o controladora In CARVALHO FILHO Jos dos Santos Manual de Direito Administrativo 21 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2009 p 467 negrito e it lico no original 130 regime comum Com efeito al m das compet ncias inerentes ag ncia quer dizer compet ncia regulat ria ampliam se as fun es normativas e judicantes desse organismo da Administra o Indireta de sorte que resta caracterizado por ter organiza o colegiada impossibilidade de exonera o ad nutum dos seus dirigentes autonomia financeira e or ament ria e por fim independ ncia decis ria parcial No ponto espec fico da Ag ncia Nacional de Sa de Suplementa
227. ato de conhecimento que descreve no plano da uma metalinguagem as normas produzidas pelas autoridades jur dicas produz proposi es que se inter 191 Entretanto a concep o da moldura kelseniana tem sido a justificativa para argumentos que se distanciam do verdadeiro conte do jur dico da pr pria lei estabelecida formal e materialmente no Estado Democr tico a partir do entendimento pessoal em torno da margem de liberdade do julgador as decis es judiciais culminam por alterar o pr prio conte do legislativo com o estabelecimento de sentidos que n o s o da lei mas do pr prio julgador H muito SIEYES assentou que imposs vel criar um corpo para um determinado fim sem dar lhe uma organiza o formas e leis pr prias para que preencha as fun es s quais quisemos destin lo Isso o que chamamos constitui o desse corpo No Brasil Constitui o foi conferida dentre outras a finalidade democr tica de modo que ao lado do n cleo liberal agregado quest o social tem como quest o fundamental a incorpora o efetiva da quest o da igualdade como um conte do pr prio a ser buscado garantir atrav s do asseguramento m nimo de condi es m nimas de vida ao cidad o e comunidade 8 85 Com efeito o sistema brasileiro n o admite a discricionariedade com base na teoria kelseniana sobretudo ao argumento da necess ria supera o do relacionam de maneira estritamente l gico
228. autor Desde el punto de vista material los derechos de defensa son derechos que asseguram al individuo una esfera libre de intervenciones estatales sin duda los derechos fundamentales son em primera l nea derechos que buscam proteger la esfera de libertad del individuo son derechos de defensa del ciudadano contra el Estado BVerfGE 7 198 Por el contrario los derechos prestacionales en sentido material son aquellos derechos fundamentales cuyas consecuencias prescindiendo de la consideraci n del orden jur dico infraconstitucional o de las actuaciones estatales anteriores siempre consisten en una prestaci n en el sentido de una actuaci n estatal positiva que puede ser la expedicion de una ley por parte del Parlamento un acto administrativo o una actuaci n f ctica Os Direitos de presta o no pensamento do autor supracitado conduzem ao Direito de igualdade quando a garantia atinge todos os cidad os que se encontram em igualdade de condi o ou seja s o Direitos de igualdade em mbito prestacional Nessa esteira cabe perquirir dada a qualidade de Direito Subjetivo da qual s o dotados os Direitos Fundamentais quem obrigado e legitimado por eles A legitima o e a titularidade passiva e ativa s o desvendadas pelo texto constitucional brasileiro no art 5 da CFRB 88 a partir da vincula o de todos Legislativo Executivo e Judici rio Tal circunst ncia promove uma amplia o daquela estabele
229. b o argumento da sua natureza experimental ou por n o estar previsto no rol de procedimentos da ANS Dispon vel em http mww tisp jus br download secaodireitoprivado sumulas pdf Acesso 13 1 2015 255 medicamento importado sem registro na ANVISA Lei 6 360 76 e a Lei 9 656 98 excluiu a obrigatoriedade de sua cobertura A despeito o julgado interpreta livremente a quest o e conclui que a ANVISA e a lei vedam o fornecimento e comercializa o mas que por outro lado nada h de ilegal em importar o medicamento individualmente para consumo pr prio e em seguida pleitear o reembolso junto Operadora de Plano de Sa de Entretanto com o desiderato de efetivar o Direito Fundamental Sa de interpreta se inconscientemente n o raro de forma ad hoc e se feudaliza o direito resultando no afastamento dos bices legais e leg timos cobertura pleiteada pelo consumidor Tal operacionaliza o se deve em elevado grau ao entendimento simplista e nem sequer literal de que o CDC prevalece diante de conflito com a Lei dos Planos de Sa de porquanto o C digo de Defesa do Consumidor lei de car ter geral e a Lei dos Planos de Sa de de car ter espec fico do que resulta a conclus o de que lei posterior especial Planos de Sa de n o pode ser revogada mitigada pelas disposi es da lei anterior geral CDC Em discursos de aplica o n o se pode olvidar todo um arcabou o normativo que inclusive determina que o
230. blica e privada e o indiv duo a quem a Constitui o brasileira destina o direito individual Sa de nem sempre t m interesses convergentes Ignorar que a sa de no Brasil comporta um mercado altamente lucrativo e que pode incluir toda sorte de interesses n o subordinar o Direito Economia preciso que os mecanismos de decis o judicial analisem no caso concreto o abismo entre a lei e realidade Tomem se apenas dois exemplos os esc ndalos recentemente divulgados pela m dia brasileira resultado de investiga es realizadas pela Pol cia Civil e Minist rio P blico em que m dicos realizam cirurgias de cora o com material vencido para lucrar mais e hospitais e m dicos que recebem pagamentos il citos de empresas de pr teses rteses para efetuar cirurgias superfaturadas e desnecess rias A estrutura o jurisprudencial brasileira a partir de uma l gica de afirma o do direito individual que deve ser garantido e efetivado pelo Poder Judici rio contra argumentos e dados de realidade inclusive econ micos tem como efeito apenas equacionar o problema que social e muito maior em um microcosmo que considera indiv duo a indiv duo ou quando muito grupos de indiv duos em demandas coletivas objetos de contratos espec ficos Todavia nem individualmente parece que a solu o encontrada faz sentido porque desenvolvida sem uma base probat ria que afaste como absoluta a conclus o de um nico m
231. bobbeana sobre o M todo Hist rico em conex o com o M todo Anal tico recomend vel ler BOBBIO Norberto O tempo da mem ria De senectute e outros escritos autobiogr ficos Tradu o Daniela Versiani Rio de Janeiro Campus 1997 T tulo original De senectute p 145 BOBBIO Norberto Thomas Hobbes Tradu o de Carlos N lson Coutinho Rio de Janeiro Campus 1991 T tulo original Thomas Hobbes p iii e BOBBIO Norberto Direita e esquerda raz es e significados de uma distin o pol tica Tradu o de Marco Aur lio Nogueira 1 reimp S o Paulo Editora da Universidade Estadual Paulista 1995 T tulo original Destra e sinistra ragioni e significati di una distinzione pol tica p 15 Ver tamb m PASOLD Cesar Luiz Ensaio sobre a Etica de Norberto Bobbio Florian polis Conceito Editorial 2008 especificamente p 193 e 203 a explicita o pr via do motivo objetivo e produto desejado delimitado o alcance tem tico e de abordagem para uma atividade intelectual especialmente para uma pesquisa In PASOLD Cesar Luiz Metodologia da Pesquisa Jur dica teoria e pr tica 12 ed S o Paulo Conceito Editorial 2011 p 209 ur palavra ou express o estrat gica elabora o e ou express o de uma id ia sic In PASOLD Cesar Luiz Metodologia da Pesquisa Jur dica teoria e pr tica 12 ed S o Paulo Conceito Editorial 2011 p 197 ni defini o estabelecida ou proposta para uma palavra ou express o com
232. c pio democr tico e da separa o dos Poderes Que crit rio utilizar para decidir em favor do princ pio de prote o ao hipossuficiente A solu o se mostra pelo imenso benef cio vital literalmente ao necessitado quando confrontado com o inexpressivo abalo aos princ pios democr ticos e da separa o dos Poderes De acuerdo con el modelo el individuo tiene un derecho definitivo a la prestaci n cuando el principio de la libertad f ctica tiene un peso mayor que los principios formales y materiales opuestos tomados en su conjunto Este es el caso de los derechos m nimos A determina o judicial para fornecimento do medicamento Neodecapeptyl pelo INSS a Jaqueline Langone poderia ser entendida como inger ncia do Poder Judici rio ao Poder Executivo Ou em outras palavras traduzindo para o plano dos princ pios os princ pios que militam em favor da prote o menor e sua sa de caso concretizados ocasionariam grande les o do princ pio democr tico e separa o dos Poderes Entendemos que a resposta negativa Imaginemos outro quadro os habitantes da cidade de Ribeir o Preto promovessem em face do Estado a o coletiva visando concretiza o do direito sa de mais especificamente visando obter dos Poderes P blicos assist ncia m dica em padr o hoje apenas fornecida por planos de sa de particulares e fornecimento de medicamentos popula o Evidentemente provimento judicial concessivo des
233. ca Em mat ria de Sa de Suplementar os referidos acontecimentos tomam maior relev ncia por conta do direito fundamental em jogo umbilicalmente ligado ao direito vida e dignidade Uma interpreta o herm tica aquela que opera por meio da revela o de um princ pio oculto sem nenhum limite A partir de determinado ponto de vista qualquer coisa tem rela o de analogia continuidade e semelhan a com qualquer outra Percebe se uma toler ncia um apressamento evidente na homologa o de diferentes rela es Tal conjuntura viabiliza ao magistrado apontar qualquer cl usula como violadora de direitos do consumidor e com efeito intervir nas rela es estabelecidas no mercado de Sa de Suplementar As justifica es externas e internas propugnadas por Alexy s o abandonadas em prol de uma simplista opera o quase que aritm tica na qual dois princ pios ou postulados ou ideias s o sopesados Aquele que for considerado mais importante no caso dever ser levado em conta ao passo que o outro ser afastado Nos ac rd os contrastados tem se de um lado o contrato e suas cl usulas e doutro os Direitos Fundamentais Sa de e Vida Notadamente dentro dessa perspectiva simplista de argumenta o jur dica que n o se enfeixa no plano te rico proposto por Alexy a Sa de e a Vida sempre preponderar o e com efeito o contrato nulificado com facilidade em vista de tal libi te rico
234. ca como prerrogativa jur dica de que decorre o poder do cidad o de exigir do Estado a implementa o dos direitos 2 O julgado colacionado assegura a impostergabilidade da efetiva o dos Direitos Fundamentais bem como citando caso semelhante Pet 1 246 MC SC afirma que a interpreta o e aplica o das normas jur dicas devem ser de maneira a privilegiar a defer ncia inarred vel vida e sa de humanas BRASIL Supremo Tribunal Federal Agravo Regimental no Recurso Extraordin rio n 271 286 RS Segunda Turma Relator Min Celso de Mello Julgado em 12 09 2000 Fonte http redir stf jus br paginadorpub paginador jsp docTP AC amp doclD 335538 Acesso 17 09 2018 BRASIL Supremo Tribunal Federal Agravo Regimental no Recurso Extraordin rio n 271 286 RS Segunda Turma Relator Min Celso de Mello Julgado em 12 09 2000 Fonte http lredir stf jus br paginadorpub paginador jsp docTP AC amp docID 335538 Acesso 17 09 2018 BRASIL Supremo Tribunal Federal Agravo Regimental no Recurso Extraordin rio n 271 286 RS Segunda Turma Relator Min Celso de Mello Julgado em 12 09 2000 Fonte http Iredir stf jus br paginadorpub paginador jsp doc TP AC amp docID 335538 Acesso 17 09 2013 ERA Na realidade o cumprimento do dever pol tico constitucional consagrado no art 196 da Lei Fundamental do Estado consistente na obriga o de assegurar a todos a prote o sa de representa fator qu
235. ca da common law e atuam como um poder legislativo segundo visando a continuar o que buscava o legislador O que se observa a partir disso ent o que os ju zes introduzem em seu discurso jur dico os argumentos pol ticos ao inv s dos argumentos principiol gicos que diferem significativamente entre si sobretudo pelo fato de os argumentos pol ticos serem principalmente extrajur dicos Isto a pol tica nesse caso indica a inten o da decis o jur dica em fomentar ou proteger algum objetivo coletivo da comunidade como um todo DWORKIN questiona ent o a constru o do discurso e da argumenta o jur dica nas decis es judiciais com reflexo da pol tica E embora n o ofere a solu o mec nica para esta problem tica como uma resposta concreta e pr tica que exponha formas de se evitar a interfer ncia da pol tica no judici rio ou a deturpa o da fun o do magistrado por exemplo o autor defende a tese de que as decis es judiciais quando necess rio devem ser geradas por princ pios e n o por pol tica especialmente em mbito civil e mesmo em hard cases A convic o do positivismo jur dico cl ssico reside na perspectiva de que o direito posto estudado pela ci ncia de forma descritiva e cujo objeto do ponto de vista axiol gico dotado de neutralidade fundado na trilogia racionalidade dedutiva certeza e neutralidade Dworkin rejeita essa ideia a partir do reconhecimento de que nos casos di
236. cabilidade da Lei 9 656 98 aos contratos entabulados antes de sua entrada em vig ncia Por conseguinte veja se a A o Direta de Inconstitucionalidade n 1 931 relatoria do Min Maur cio Corr a julgada em 12 de agosto de 2003 na qual o STF constatou a impossibilidade de aplica o retroativa dos par metros advindos da Lei 9 656 98 Nessa toada o STF recha ou tentativas de viola o do ato jur dico perfeito representado pelos contratos celebrados antes da entrada em vig ncia da referida lei Isto n o tem evitado todavia que o Judici rio Brasileiro venha aplicando sistematicamente os ditames da Lei aos contratos celebrados antes de sua gide Por outro lado no que respeita ao controle difuso h tr s feitos pendentes de julgamento no STF quais sejam a Recurso Extraordin rio n 597 064 que trata do ressarcimento ao Sistema nico de Sa de SUS b Recurso Extraordin rio n 578 801 no qual se discute diretamente a aplica o retroativa da Lei 9 656 98 e por ltimo c Recurso Extraordin rio n 630 582 onde se cuida da aplica o retroativa do Estatuto do Idoso aos contratos celebrados no mbito da Sa de Suplementar antes de sua entrada em vig ncia Por fim e antes de concluir n o ocioso alertar que o C digo de Defesa do Consumidor lei de car ter geral e a Lei dos Planos de Sa de de car ter espec fico do que resulta a conclus o de que lei posterior especial Planos de Sa de n o pode
237. cida pela Constitui o de Weimar cuja vincula o de Direitos fundamentais obrigava apenas a Administra o e n o se estendia ao legislador estabelecendo preceitos program ticos sem san o para sua viola o PIEROTH e SCHLINK asseveram PTradu o livre da Doutoranda Do ponto de vista material os direitos de defesa s o direitos que asseguram ao indiv duo uma esfera de atua o livre de interven es estatais sem d vida os direitos fundamentais s o em primeiro plano direitos que buscam proteger a esfera de liberdade do indiv duo s o direitos de defesa do cidad o contra o Estado Pelo contr rio os direitos prestacionais em sentido material s o aqueles direitos fundamentais cujas consequ ncias prescindindo da considera o de ordem jur dico infraconstitucional ou de atua es estatais anteriores sempre consistem em uma presta o no sentido de uma atua o estatal positiva que pode ser a expedi o de uma lei pelo Parlamento um ato administrativo ou uma atua o f tica In BOROWSKI Martin La estructura de los derechos fundamentales Tradu o de Carlos Bernal Pulido Bogot Universidad Externado de Colombia 2003 T tulo original Grundrechte als Prinzipien p 112 114 BOROWSKI Martin La estructura de los derechos fundamentales Tradu o de Carlos Bernal Pulido Bogot Universidad Externado de Colombia 2003 T tulo original Grundrechte als Prinzipien p 118 PIEROTH Bodo
238. completas do que resultar a necessidade de o int rprete jur dico atuar no sentido de colmatar as lacunas deixadas por tal norma superior e ao fazer isso exercer ato de vontade conducente a mais de uma possibilidade dentre todas as poss veis e l citas existentes Eis o ovo da serpente pois por conta disso se fundamenta e legitima a discricionariedade judicial KELSEN afirmava que A interpreta o jur dico cient fica tem de evitar com m ximo cuidado a fic o de que uma norma jur dica apenas permite sempre e em todos os casos uma s interpreta o a interpreta o correta Isto uma fic o de que se serve a jurisprud ncia tradicional para consolidar o ideal da seguran a jur dica Em vista da plurissignifica o da maioria das normas jur dicas este ideal somente realiz vel aproximativamente Diante dessa conclus o a decis o jur dica em KELSEN discricion ria e o julgador tem amplo espa o para criar a norma individual que entender adequada s normas superiores e por conseguinte ao pr prio caso sub judice PKELSEN Hans Teoria Geral das Normas Tradu o de Jos Florentino Duarte Porto Alegre Sergio Antonio Fabris 1986 T tulo Original Allgemeine Theorie der Normen p 339 340 KELSEN Hans Teoria Pura do Direito Tradu o de Jo o Baptista Machado 7 ed S o Paulo Martins Fontes 2006 T tulo Original Reine Rechtslehre p 392 395 KELSEN Hans Teoria Pura do Direit
239. conjunto com os demais aqui tratados sobreleva se o princ pio da obrigatoriedade dos contratos Esse preceptivo assenta que os contratos ser o cumpridos pela mesma raz o que a lei ser obedecida quer dizer uma vez livres para contratar as partes contratantes est o vinculadas ao que declararam torna se um dever que em regra n o ser mitigado por terceiros alheios aos contratantes Em consequ ncia neste ponto n o ocioso tecer r pida considera o ao dirigismo contratual aqui entendido tanto aquele legal como judicial como mecanismo de controle do individualismo contratual Assim sendo por for a da Tome se nota da seguinte decis o a esse respeito APELA O C VEL A O DE INDENIZA O POR DANOS MATERIAIS NEGATIVA DE COBERTURA DAS DESPESAS RELATIVAS A RTESES E PR TESES DE QUALQUER NATUREZA AO ARGUMENTO DE QUE S O EXCLU DAS DA COBERTURA CONTRATUAL RELATIVIZA O DO PACTA SUNT SERVANDA INTERPRETA O DAS CL USULAS CONTRATUAIS DE FORMA MAIS FAVOR VEL AO CONSUMIDOR COBERTURA DEVIDA DEVER DE INDENIZAR SENTEN A REFORMADA RECURSO PROVIDO O contrato de plano de sa de materializa a rela o de consumo existente entre a Unimed e o usu rio Deste modo h de se reconhecer a incid ncia do C digo de Defesa do Consumidor e a consequente mitiga o do pacta sunt servanda sendo inadmiss veis as cl usulas contratuais que violem o equil brio e a igualdade das partes AC n 2006 006345 7 Rel Des
240. consubstanciados 17 09 2018 or DISTRIBUI O GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES O reconhecimento judicial da validade jur dica de programas de distribui o gratuita de medicamentos a pessoas carentes inclusive quelas portadoras do v rus HIV AIDS d efetividade a preceitos fundamentais da Constitui o da Rep blica arts 5 caput e 196 e representa na concre o do seu alcance um gesto reverente e solid rio de apre o vida e sa de das pessoas especialmente daquelas que nada t m e nada possuem a n o ser a consci ncia de sua pr pria humanidade e de sua essencial dignidade Precedentes do STF RTJ 175 1212 1213 Rel Min CELSO DE MELLO Sendo assim e tendo em considera o as raz es expostas nego provimento ao presente recurso de agravo mantendo em consequ ncia por seus pr prios fundamentos a decis o ora agravada o meu voto In BRASIL Supremo Tribunal Federal Agravo Regimental no Recurso Extraordin rio n 2171 286 RS Segunda Turma Relator Min Celso de Mello Fonte http redir stf jus br paginadorpub paginador jsp docTP AC amp docID 335538 Acesso 17 09 2018 RAMOS Gisela Gondim Princ pios Jur dicos Belo Horizonte F rum 2012 p 173 2BONAVIDES Paulo Teoria Constitucional da Democracia Participativa por um Direito Constitucional de luta e resist ncia por uma Nova Hermen utica por uma repolitiza o da legitimidade S o Paulo Malheiros 2001
241. cont m um n mero fixo de padr es alguns dos quais s o regras e outros princ pios Na verdade quero contrapor me ideia de que o direito seja um conjunto fixo de padr es de qualquer esp cie Em vez disso pretendi afirmar que uma s ntese acurada das pondera es que os juristas devem levar em conta ao decidirem uma quest o espec fica de direitos e deveres legais incluiria proposi es dotadas da forma e da for a de princ pios e que os pr prios ju zes e juristas ao justificarem suas conclus es empreendam frequentemente prop sitos que devem ser entendidos dessa maneira Em outras palavras meu alvo era o positivismo doutrin rio n o o taxon mico Ao observar a teoria de DWORKIN aplicada pr xis dos tribunais brasileiros e na esteira da discuss o lan ada por STRECK comporta trazer baila julgamento proferido em caso concreto e cuja fundamenta o se tenha constru do com base no di logo entre princ pios pol tica e o direito Por sua natureza emblem tica a decis o oriunda da Comarca de Joinville SC de n 038 03 008229 em a o civil p blica promovida pelo Minist rio P blico que determinou a cria o de 2 948 vagas de ensino fundamental na rede p blica de ensino redirecionando Educa o vultosa quantia de dinheiro destinada pelo Munic pio de Joinville originalmente ao futebol da cidade Por certo n o poss vel deduzir pura e simplesmente que tal decis o foi proferida em vi s m
242. cos incompat veis com o discurso jurisdicional proposto A recep o de teorias jur dicas estrangeiras de forma equivocada no Brasil resultou em uma mixagem te rica que se efetiva no momento da prola o da decis o judicial Em outros termos o julgador vinculado ao contexto te rico no qual est inserido se utiliza das recep es e as une em seu discurso jur dico com a finalidade de incorporar autoridade a esse ato decis rio A presente Tese est inserida na Linha de Pesquisa Principiologia Constitucional e Pol tica do Direito 17 Palavras chave Constitucionalismo Direito Fundamental Sa de Sistemas de Sa de Sa de Suplementar Fundamenta o da Decis o Judicial 18 ABSTRACT The bases of constitutionalism were forged by the historical and social facts arising from the intrinsic relationship between Society Law and State Its evolution requires a new feature able to provide a basis for social coexistence in an ever changing reality including rearranging the State organization Social Rights seen as second dimension Fundamental Rights in the evolution of Constitutionalism create a new perspective on this relationship between State and individual establishing obligations of the State and lifting it to the status of provider of a dignified existence for the individual The Right to Health falls within the context of Fundamental Social Rights in two senses The first grants positive freedom to individuals
243. crian a seu legado com justa e leg tima expectativa de que essa decis o vai na dire o do que as pessoas entendem ser a Justi a Em resumo aplicando se o modelo s ntese proposto por Alexy ao caso concreto dir amos que prevalecem os princ pios constitucionais da solidariedade de prote o sa de de prote o crian a e de preserva o da dignidade humana em face dos princ pios 112 constru o te rica reputada por STRECK como recep o equivocada no direito 882 5 a segunda como indevida distin o brasileiro elementar que tais constru es te ricas s o adotadas alhures pelos julgadores e doutrinadores em geral Poder se ia dizer que o problema nem sequer a ado o em si mas a ado o irrefletida e m ope A aplica o desmedida de proposi es te ricas de forma rasa e com base na cultura dos manuais esquematizados importa em situa es aparteadas de crit rios de racionalidade que grassam pelos Tribunais do pa s Voltando ao caso ventilado merece reflex o a base de pensamento do democr tico e da separa o de poderes minimamente atingidos Dispon vel em https ww2 stj jus br revistaeletronica Abre Documento asp sLink ATC amp sSeq 3839254 amp sReg 2007 01011236 amp sData 20080521 amp sTipo 91 amp formato PDF Acesso 07 11 2013 tr Para a solu o desse tipo de caso denominado por R Dworkin como hard case caso dif cil n o se deve utilizar argume
244. crit rios econ micos fundados na Reserva do Poss vel n o s o incoerentes e devem servir para o estabelecimento de par metros razo veis de aplica o e fundamenta o do discurso decis rio judicial A delimita o f tica que se d concretamente quando se examina pretens o de Direito Fundamental que do ponto de vista pr tico n o pode ser efetivada permite uma an lise no m nimo pragm tica A coes o do sistema jur dico n o pode deixar de considerar as consequ ncias da decis o judicial Significa em outras palavras e exemplificativamente que n o h efetiva o do Direito Fundamental sa de quando a decis o judicial determina a interna o imediata do demandante acometido de mal grave em Unidade de Terapia Intensiva UTI em um nosoc mio no qual n o haja vagas Est se diante inegavelmente da subvers o dos fatos atrav s de um discurso inevitavelmente descolado da realidade A inclus o do demandante no leito da UTI determinaria a exclus o de outro ocupante da vaga do mesmo hospital o que em todas as nuances que se permita o olhar de todo inadmiss vel Eis um dos problemas da efetiva prote o judicial aos Direitos Fundamentais violados ou amea ados luz dessas linhas gerais sobre Direito prestacional stricto sensu ou simplesmente Direito Social torna se vi vel expor e analisar o Direito Fundamental Sa de na qualidade de esp cie daquele e suas peculiaridades pertinentes ao tema
245. culo XXI 46 Cat lica papel relevante na constru o de novas concep es de liberdade justi a igualdade e supremacia do interesse coletivo em detrimento do individual com as enc clicas Rerum Novarum e Quadrag simo Anno Tal contexto compreendido pela constata o de inexist ncia dos Direitos m nimos para a subsist ncia digna do homem a tal ponto que por meio de seus sacerdotes mais pr ximos das pessoas do povo a Igreja Cat lica passou a intervir na pol tica social para propiciar ao oper rio da poca melhores condi es existenciais Assim o pensamento crist o cat lico atrav s da Enc clica Rerum Novarum 2 traduz uma cr tica profunda das doutrinas e pr ticas tanto do liberalismo como do socialismo e convoca a todos a se unirem para realizar a ordem social justa 1 propondo para esse fim dentre outras medidas a interven o do Estado em defesa dos trabalhadores e na estrutura o de leis sociais prote o e aquisi o da propriedade greve repouso dominical limita o do tempo de trabalho sal rio poupan a e repouso remunerado Os fatos hist rico sociais referidos s o de extrema relev ncia para o reconhecimento dos Direitos Humanos e dos Direitos Fundamentais O jusnaturalismo com sua constru o baseada em Direitos universais e eternos influiu na teoriza o dos Direitos Humanos O Iluminismo a partir do qual se construiu uma vis o cr tica daquele esta
246. da sa de suas modalidades e seu enquadramento no cen rio jur dico brasileiro atual seguem se considera es acerca da rela o de consumo http portal anvisa gov br wps wcm connect 31 cbde804e311d5694ddb7c09d49251b trabalho balan C3 ATo resol 2 final 15 Jan 2013 pdf MOD AJPERES Acesso 19 12 2014 N o poss vel ignorar indica es terap uticas para aplica o de tratamento quimioter pico experimental em pacientes portadores de tumor cerebral em est gio avan ado da doen a e em coma cuja determina o judicial atende a uma requisi o m dica para aplica o de 10 sess es que muitas vezes sequer chega segunda ou terceira pelo bito do paciente CARLINI Ang lica Judicializa o da Sa de p blica e privada Porto Alegre Livraria do Advogado 2014 p 97 163 estabelecida por esse contrato entre o benefici rio do plano e a operadora deste 2 5 RELA O DE CONSUMO E OS CONTRATOS PRIVADOS DE SA DE Os primeiros movimentos pr consumidor se deram na Fran a Alemanha Inglaterra e Estados Unidos cada qual com sua contribui o determinante No entanto foi s em 15 de mar o de 1962 com o Presidente Kennedy dos EUA que o consumidor passou a ser reconhecido como sujeito de Direito n o mais mera estat stica Deve se isso ao discurso do referido presidente segundo o qual Consumidores por defini o somos todos n s Os consumidores s o o maior grupo econ mico na economia afetando e
247. da Argumenta o jur dica a teoria do discurso racional como teoria da fundamenta o jur dica Tradu o Zilda Hutchinson Schild Silva 3 ed Rio de Janeiro Forense 2011 T tulo Original Theorie der Grundrechte ALEXY Robert Theorie der Grundrechte Baden Baden Suhrkamp Verlag 1994 ALONSO Marta Le n La Protecci n Constitucional de la Salud Madrid LA LEY 2010 AYALA ESPINO Jos Instituciones y economia Una introducci n al neoinstitucionalismo econ mico M xico FCE 1999 ARENDT Hannah Eichmann em Jerusal m Um relato sobre a banalidade do mal Tradu o de Jos Rubens Siqueira S o Paulo Companhia das Letras 1999 T tulo Original Eichmann in Jerusalem ARIST TELES A Pol tica Tradu o de Roberto Leal Ferreira 2 ed S o Paulo Martins Fontes 1998 T tulo Original La Politique ASENSI Felipe Dutra Direito Sa de pr ticas sociais reivindicat rias e sua efetiva o Curitiba Juru Editora 2013 BARCELLOS Ana Paula de A efic cia jur dica dos princ pios constitucionais O princ pio da dignidade da pessoa humana 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2011 BARLETTA Fabiana Rodrigues O Direito Sa de da Pessoa Idosa S o Paulo Saraiva 2010 BARROSO Lu s Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionaliza o do direito o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil Revista Forense Rio de Janeiro v 102 n 384 p 71 104 mar abr 2006 BASTOS Celso Ribeiro
248. da pelo seu exerc cio reiterado n o necessitando de imposi o cogente mediante texto escrito positivado na lei In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 27 137 n o alcan ava em raz o da especificidade do setor Todavia isso n o evitou o amplo espa o dispon vel ao int rprete ensejando decis es d spares e sendo causa permanente de falta de seguran a jur dica Outro efeito desse espa o em branco s o as in meras demandas judiciais relacionadas ao setor de Sa de Suplementar com as mais variadas pretens es n o raro absurdas bem como certo paternalismo jur dico agasalhado pela jurisprud ncia que se constr i n o raro sobre premissas equivocadas N o demasia ressaltar que necess ria melhor regula o do setor tamb m se discute a compreens o do cipoal normativo por parte dos aplicadores dessas normas A regula o atual deixa a desejar e a sua aplica o deficiente pois n o s o raras as vezes que mesmo sendo claras e objetivas as normas de regula o s o desconsideradas ou moldadas por quem as aplica aos casos litigiosos que envolvem discuss es em torno da presta o de Sa de Suplementar Nessa ordem de ideias os debates merecem ser ampliados sobretudo no ponto das rela es entre o mercado privado e o p blico de Sa de no intuito de que a regula o venha al m
249. dade No esc lio de FERREIRA FILHO registra se que a doutrina dos direitos do Homem que tem grande peso no constitucionalismo ainda hoje n o nasceu no s culo XVIII Ela no fundo nada mais do que uma vers o da doutrina do direito natural que j desponta na Antiguidade Remoto ancestral da doutrina dos direitos fundamentais na Antiguidade a refer ncia a um Direito superior n o estabelecido pelos homens mas dado a estes pelos deuses Talvez por isso a formula o conceitual de locu o tem sido enfrentada a partir da constata o segundo a qual conforme NASCIMENTO N o f cil a defini o de direitos humanos de modo que qualquer tentativa pode significar resultado insatisfat rio e n o traduzir para o leitor exatid o a especificidade de conte do e a abrang ncia 4 PECES BARBA alerta sobre a distin o de significados que a ideia de Direitos Humanos teve a si atribu da nos s culos XVII e XVIII tanto no plano te rico como no seu alcance pr tico ante a sua importante fun o de garantia de dignidade liberdade e igualdade para todos os homens A imprecis o terminol gica que lhes recai ante a sua inexor vel transforma o no decorrer da hist ria por bvio torna a miss o de conceitu los uma rdua tarefa j que v rias s o as express es que lhes designam como elenca SILVA Direitos naturais Direitos Humanos Direitos do homem Direitos individuais Direitos
250. dade de cumprir o encargo nos termos do caput ou maior facilidade de obten o da prova do fato contr rio poder o juiz atribuir o nus da prova de modo diverso desde que o fa a por decis o fundamentada Neste caso o juiz dever dar parte a oportunidade de se desincumbir do nus que lhe foi atribu do S 2 A decis o prevista no 1 deste 281 Cabe ao julgador no momento da invers o da din mica do nus da prova especificar os pontos instrut rios modificados com a finalidade de prever seguramente os contornos que a futura instru o dever ter A invers o pura e simples cria inseguran a e no fim desvirtua o pr prio instituto processual que passa a constituir se em mero despacho inicial infundamentado Considerando tal formula o ao que tudo indica o projeto do Novo CPC coibir o Magistrado de operar por meros despachos interlocut rios a invers o do nus da prova com uma lacunosa afirma o segundo a qual inverte o nus da prova com base na simples exist ncia de rela o de consumo e mais imp e lhe o dever de ampliar o contradit rio com vistas a tal fim Se as decis es exaradas no modelo de constru o de aplica o fundamenta o abordadas neste Cap tulo resistir o ao novo paradigma argumentativo previsto no art 486 do novo CPC dif cil prever pois a nova produ o legislativa ainda propiciar decis es lastreadas no livre convencimento Dito de outro modo as decis es nos moldes d
251. damental do Direito Sa de e a sua universaliza o e democratiza o A despeito disso a concretiza o desse movimento tardou a ocorrer como se denotar do contexto hist rico apresentado aqui Em seguida a Superintend ncia de Seguros Privados SUSEP autorizou no final d cada de 1970 as seguradoras de planos de Sa de a oferecerem uma gama maior de servi os sobretudo por meio de uma rede referenciada de profissionais de Sa de hospitais diagn sticos e tratamentos n o obstante ainda fosse vedada a manuten o de servi os pr prios Foi assim que o Estado cedendo atividade privada uma atividade essencial e p blica acabou consolidando uma realidade que foi disciplinada hodiernamente a partir do modelo adotado constitucionalmente Por conseguinte a aludida d cada se caracterizou pelo crescimento da comercializa o de planos individuais e familiares bem como pela consequente inser o no mercado brasileiro de grandes operadoras sobretudo aquelas ligadas a Bancos Ali s as cooperativas de trabalhos m dicos se destacaram como as FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 115 Nas cooperativas m dicas a forma de acesso aos servi os tamb m se perfaz mediante rela o jur dica contratual na qual a vincula o dos usu rios tamb m se completa por meio de pr pagamento a pla
252. de medida que n o se sustenta mais adequadamente a par de seu sucateamento que por bvio n o tem como causa a interven o judicial mas cuja atua o jurisdicional nos casos individuais imp e ainda mais dificuldades de prestar o mais corriqueiro servi o como o fornecimento de medicamentos O que se deve perquirir com aten o e preocupa o e as circunst ncias j v m demonstrando aos poucos a gradativa perda de qualidade dos servi os privados de assist ncia sa de Em outras palavras o sistema privado de sa de caminha para a mesma dire o do sistema p blico em grande medida por for a das decis es judiciais que rompem Constitui o de 1988 13 ed S o Paulo Malheiros 2008 p 27 33 ALC NTARA Gisele Chaves Sampaio Judicializa o da Sa de uma reflex o luz da teoria dos jogos Dispon vel em http Anww2 cjf jus br ojs2 index php revce j article viewFile 1592 1569 Acesso 25 07 2014 174 com a estrutura administrativo financeira das Operadoras de Planos de Sa de Decis es verbi gratia que determinam coberturas ad infinitum em manifesto preju zo aos demais benefici rios dos contratos CARLINI leciona que O debate em torno do valor econ mico da vida tamb m presente no Brasil onde estudos de an lise econ mica do direito e de direito econ mico realizados em car ter cient fico j identificaram que n o se trata de atribuir valor econ mico a bens como a vida o meio ambien
253. de ALEXY quanto heur stica est ligada no o de que a dogm tica pode servir como ponto de partida para solu es n o contempladas em decis es anteriores Isto a pr pria indica o da palavra no verbete do dicion rio a define como arte de inventar de fazer descobertas ci ncia que tem por objeto a descoberta dos fatos Dessa forma busca se iniciar novos conhecimentos e consolid los por meio dessa fun o da dogm tica eis que toda e qualquer reflex o por ela abrangida est integrada ao sistema como meio de gerar conceitos inovadores nas decis es Em seguida ALEXY discorre sobre o uso de precedentes no mbito da argumenta o jur dica expondo inicialmente a sua import ncia em um contexto geral o que ele j exp e no come o do t pico a esse respeito Uma teoria da argumenta o jur dica que n o considere o papel dos precedentes omitiria seus aspectos essenciais A import ncia pelo menos f tica que t m os precedentes tamb m no Direito europeu continental hoje destacada em todos os aspectos O que se discute sua valora o ALEXY Robert Teoria da Argumenta o jur dica a teoria do discurso racional como teoria da fundamenta o jur dica Tradu o Zilda Hutchinson Schild Silva 3 ed Rio de Janeiro Forense 2011 T tulo Original Theorie der Grundrechte p 264 HOUAISS Ant nio VILLAR Mauro de Salles Dicion rio Houaiss da L ngua portuguesa Ant nio Houaiss e Mauro de Salles
254. de Planos de Sa de Obviamente a exclus o legal j bastaria por si s mas a ANS tratou de ir al m e regulamentar essa veda o Os medicamentos de uso domiciliar n o s o autorizados pelos planos de sa de vale dizer inexiste contrato de Plano de Sa de com tal previs o O tratamento com o medicamento Fort o citado anteriormente ou mesmo o necess rio no caso para tratar doen a retocolite ulcerativa ministrado pelo BRASIL Lei n 9 656 de 3 de junho de 1998 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 leis 9656 htm Acesso 20 01 2015 http www ans gov br images stories Materiais para pesquisa Materiais por assunto ProdEditorial ANS Rol de Procedimentos e eventos em saude 2014 pdf Acesso 20 01 2015 261 pr prio paciente sem o aux lio m dico direto e em ambiente dom stico Essa a raz o de sua exclus o e dos demais medicamentos domiciliares Na sistem tica adotada pela lei e absorvida concretamente nos contratos somente h cobertura pelos planos de sa de dos medicamentos administrados nos tratamentos realizados junto a cl nicas e hospitais e quando sejam administrados de forma intravenosa e necessariamente tenham finalidades quimioter picas Por outro lado n o h tal cobertura para o tratamento que realizado pelo pr prio paciente que n o necessita de qualquer aux lio para administrar as inje es subcut neas aplicadas no abd men como o caso do medicamento Fort
255. de cada sujeito ou situa o Destaca se a argumenta o sobre dolo rec proco ou bilateral segundo o qual n o l cito a um contratante se beneficiar da m f da parte contr ria do que resultaria a impossibilidade de a operadora negar cobertura com fundamento nas omiss es do benefici rio no momento da celebra o do contrato de assist ncia privada sa de Ora com base em tal racioc nio a veda o legal cobertura de doen as pr existentes enseja em relativiza o do comando legal como efeito de albergar justamente o inverso agir com m f escondendo doen as n o afetaria o princ pio da boa f Ainda no ambiente da previs o contratual e de cl usulas excludentes destaca se o Recurso Especial 1 106 789 no qual se discutiu a cobertura de 6 LORENZETTI Ricardo Luis Teoria da Decis o Judicial Fundamentos de Direito Tradu o de Bruno Miragem e Claudia Lima Marques 2 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2010 T tulo Original Teor a de la decisi n judicial fundamentos de derecho p 54 55 Civil Recurso especial A o cominat ria cumulada com pedido de compensa o por danos morais Plano de sa de firmado em 1992 Recusa de cobertura de gastroplastia redutora conhecida como cirurgia de redu o de est mago sob alega o de aus ncia de cobertura contratual Opera o recomendada como tratamento m dico para grav ssimo estado de sa de e n o com intuito est tico T cnica oper
256. de de tribunais diante de hard cases Justamente em fun o de n o haver uma resposta certa para esse ponto na doutrina de Austin que DWORKIN recorre ao pensamento do fil sofo positivista H L Hart o qual distingue a natureza das regras e postula que a efic cia das regras independe da potestade de um ente espec fico Para Hart deve se fazer uma an lise geral das regras o que distingue seu pensamento do de Austin por rejeitar que a natureza obrigat ria da regra Essa no o observ vel no Estado Brasileiro ao analisar se o pre mbulo da Constitui o de 1988 eis que a Carta Magna inclusive por influ ncia da hierarquia normativa de KELSEN o pilar central do ordenamento e da organiza o social no Brasil Mais especificamente a ideia de uma Assembleia Nacional Constituinte como representantes do povo brasileiro para instituir um Estado Democr tico consistiria precisamente nessa constru o te rica de um eventual soberano plural e abstrato ao mesmo tempo em que seu prop sito isto assegurar o exerc cio dos direitos sociais e individuais a liberdade a seguran a o bem estar o desenvolvimento a igualdade e a justi a como valores supremos de uma sociedade fraterna pluralista e sem preconceitos fundada na harmonia social e comprometida na ordem interna e internacional com a solu o pac fica das controv rsias parece ter reflex o do contrato social hobbesiano uma concess o coletiva d
257. de prever o plexo jur dico necess rio ampliar as condi es t cnicas de Sa de consagrando em decorr ncia a afetiva tutela desse Direito CARLINI obtempera que mais importante do que a participa o de eventuais atores sociais O que faltou ao debate sobre a lei de regulamenta o de sa de suplementar foi discutir que modelo seria poss vel implementar levando se em conta os aspectos t cnicos fundamentais para a constru o de opera es com sustentabilidade econ mica e com qualidade de atendimento aos usu rios Ademais tem se como problema o fato de a Constitui o art 199 2 tornar defesa a base social do financiamento p blico da assist ncia m dico suplementar bem como n o reconhecer o modelo p blico privado que contempla o setor da Sa de a exemplo de outros pa ses Entende se pois como FIGUEIREDO que a regula o p blica SCARLINI Ang lica Judicializa o da Sa de p blica e privada Porto Alegre Livraria do Advogado 2014 p 66 FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 125 138 do setor privado deveria concentrar seus esfor os no aumento da competitividade desse mercado tanto em pre os quanto em qualidade e concomitantemente legitimar a a o do Poder P blico por meio de reavalia o das atuais regras de subs dio fina
258. dessas f rmulas que flexibilizaram decis es dando uma importante contribui o para o desenvolvimento da doutrina dos direitos fundamentais nos s culos XIX e XX A limita o do poder pol tico pela lei ainda que incipiente na hist ria do Constitucionalismo o principal marco temporal da Idade M dia ante a aus ncia de mecanismos capazes de controlar o exerc cio do poder e conferir garantias aos cidad os A concretiza o da primazia da lei estabelece se pois no Constitucionalismo Moderno com as Constitui es escritas e com o sentido social atribu do pela Constitui o mexicana de 1917 e pela Constitui o alem de 1919 Como caracter sticas relevantes da fase moderna do Constitucionalismo destacam se a aceita o dos Direitos de personalidade e dignidade individual a legitimidade do povo como titular do poder pol tico fundamento da Democracia que somente se legitima quando exercido em nome do tecido social limita o de poder da autoridade organiza o do Estado supremacia da Constitui o O Constitucionalismo franc s anota CANOTILHO em express o cunhada por SANCHES revela se um Constitucionalismo sem Constitui o em face do paradoxo decorrente da supremacia da constitui o neutralizada pela primazia da lei Tal constata o decorre da exist ncia de mecanismos capazes de garantir efic cia ao Princ pio da legalidade na Administra o mas sem garantir com efic cia os
259. dicat rias e sua efetiva o Curitiba Juru Editora 2013 p 143 119 quer dizer devem se tratar desigualmente os desiguais investindo se mais recursos p blicos nos Estados membros em que as defici ncias do sistema s o maiores O Princ pio da descentraliza o disp e que um nico gestor dever responder por toda a rede assistencial de sua respectiva rea de atua o conduzindo negocia es com os prestadores de servi os de sa de e assumindo responsabilidades nesse sentido Esse princ pio segue a l gica da preponder ncia do interesse visto que exige a proximidade do agente p blico com o fato visando decis o pol tica adequada Ou seja o que de repercuss o local ser compet ncia do Munic pio o que for de al ada regional o Estado membro ser respons vel e por fim o que repercutir nacionalmente incumbir Uni o O Princ pio da participa o social ventila uma forma de ampliar a efetiva o das pol ticas p blicas de sa de e apresenta uma forma de controle social dessas pol ticas de maneira a tornar democr tico o sistema p blico Importante avan o nesse sentido s o os Conselhos de Sa de Diante disso o sistema de regras colmatado por esses Princ pios que buscam estabelecer diretrizes para a efetiva o do Direito Fundamental Sa de assim como tornar democr tico o sistema p blico fomentando o debate sobre o tema Nesses termos estabelece se o sistema p blico c
260. dici rio Quando o julgador afirma t o facilmente ser hip tese de abusividade de cl usula contratual em verdade pode estar se valendo do poder que lhe conferido pela discricionariedade judicial largamente exercido quando se trata de interpreta es decorrentes de rela o de consumo Nessa conjuntura os limites da interpreta o e a forma pela qual se d devem ser aquilatados em torno do reconhecimento do Sistema de Sa de Suplementar em todas as suas implica es O novo C digo de Processo Civil CPC surge com a expectativa de modificar o atual status quo todavia como em seguida se aborda a atualiza o legislativa n o alinha m todos novos para solu es de problemas t o antigos e em boa medida mant m os atuais problemas relacionados fundamenta o das decis es judiciais 4 6 BREVES CONSIDERA ES O NOVO C DIGO DE PROCESSO CIVIL E A FUNDAMENTA O DAS DECIS ES JUDICIAIS O novel C digo de Processo Civil cujo projeto aprovado pelo Senado e com o texto consolidado foi submetido san o da Presidente da Rep blica 2 visa a contemporizar rela es jur dicas processuais decorrentes precipuamente de quest es civis Em outras palavras o processo civil ser adaptado aos termos da atual Constitui o da Rep blica Nesse sentido o art 1 prev que O processo civil ser ordenado disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constitui o da Re
261. do de coisas e seu car ter revolucion rio 8 em face do Estado A por trazer baila os Direitos com fun o de defesa Revolu o Francesa como resultado epis dico no qual todas as ideias at ent o erigidas foram em algum aspecto aplicadas e universalizadas A Declara o dos S o Paulo Saraiva 2010 p 63 EERRARI Regina Maria Macedo Nery Direito Constitucional S o Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 55 1Datada de 15 de maio de 1891 As demais Enci clicas embora n o citadas por n o apresentarem liga o direta com o per odo ventilado sem sombra de d vida como a Rerum Novarum tiveram papel relevant ssimo na hist ria e no reconhecimento dos Direitos Fundamentais SANCTIS Frei Antonio de Enc clicas e Documentos Sociais da Rerum Novarum Octogesima Adveniens S o Paulo LTr 1972 p 13 YSANCTIS Frei Antonio de Enc clicas e Documentos Sociais da Rerum Novarum Octogesima Adveniens S o Paulo LTr 1972 p 13 128A respeito dos Direitos Fundamentais como direitos de defesa CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 7 ed Coimbra Almedina 2003 p 407 408 anota Paulo BONAVIDES Cada s culo tem o seu maior acontecimento O do s culo XVIII foi a Revolu o Francesa O do s culo XIX o fim das monarquias absolutas no Ocidente O do s culo XX a revolu o de Outubro na R ssia que varreu do pa s o trono e a co
262. do pelo evento do contrato social O contrato social a metodologia que institui um poder comum que pacifica o corpo social In MORRISON Wayne Filosofia do Direito dos gregos ao p s modernismo Tradu o de Jefferson Luiz Camargo S o Paulo Martins Fontes 2006 T tulo Original Jurisprudence from the Greeks to post modernism p 111 216 especiais que ordenou o soberano Por m na simplicidade da teoria de Austin que reside seu maior defeito Isto Sociedades complexas tais como as na es modernas t m em sua forma o hist rica e no processo de controle pol tico jur dico no es de poder mais complexas que n o s o facilmente resum veis em um soberano DWORKIN exemplifica essa dificuldade expondo o caso dos Estados Unidos da Am rica igualmente aplic vel 841 natureza pol tica da Rep blica Federativa do Brasil no qual o povo seria o soberano da teoria em tela e de igual forma se descreve a origem do poder Estado na li o de J J Gomes Canotilho A complexidade do caso consiste portanto em entender qual seria a ordem do soberano imposs vel recorrer ao povo haja vista sua pluralidade ecletismo e intangibilidade de modo que se est buscando entender as eventuais lacunas ou a aplicabilidade de seus comandos e g nas normas constitucionais de efic cia limitada ou mesmo com a finalidade de confirmar normas jur dicas novas ou antigas e readaptadas pela ativida
263. do plano de sa de Em outras palavras s o todas as patologias de conhecimento pr vio dos respectivos portadores poca de ingresso no plano In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 218 40Conforme o art 35 C II da Lei 9 656 1998 a urg ncia decorre dos casos resultantes de acidentes pessoais ou de complica es no processo gestacional In BRASIL Lei dos Planos Privados de Assist ncia Sa de de 3 de junho de 1998 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil_03 leis I9656 htm Acesso 13 01 2015 41Segundo o art 35 C da Lei 9 656 1998 caracterizam emerg ncia os casos que implicarem risco imediato de vida ou de les es irrepar veis para o paciente caracterizado em declara o do m dico assistente In BRASIL Lei dos Planos Privados de Assist ncia Sa de de 3 de junho de 1998 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 leis 9656 htm Acesso 13 01 2015 Pr 7 anualmente o ente regulador em ato conjunto com o Minist rio da Fazenda divulga ndice que representa o teto de reajuste linear que as operadoras podem aplicar em rela o aos contratos de planos privados de assist ncia sa de In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 247 Sr 7 plurilate
264. do se em vista a supremacia Constitucional dos direitos positivados no corpo de Constitui es r gidas ou nela referidos CF art 5 2 como a brasileira de 1988 e do princ pio da legalidade a que todos os poderes est o submetidos surge a necessidade de garantir esses direitos a todos os indiv duos Confirma se a partir disso portanto que os Direitos Fundamentais configuram uma categoria de direitos que independentemente da vontade manifesta de qualquer maioria n o podem ser violados e devem ser garantidos pelo Estado Democr tico de Direito Em seu dispositivo o juiz monocr tico autor da decis o ainda exp e a diferen a entre a esfera do decid vel e a esfera do indecid vel conceitos oriundos da teoria de Ferrajoli marcados por uma dualidade em que os tr s poderes est o impedidos de afrontar os direitos individuais e ao mesmo tempo est o sob a gide dos Direitos Fundamentais os quais devem ser cumpridos em sua m xima extens o sempre A quest o relevante que reside no t pico acerca da esfera do indecid vel como mencionado que tal classifica o de mat ria se aplica tamb m aos Direitos Fundamentais eis que estes imp em impeditivos ao Poder Legislativo reduzindo a mat ria pass vel de ser objeto da legisla o Consequentemente por parte do Poder Judici rio necess rio que se incorpore ao discurso jur dico e constru o das decis es elementos tais como o controle di
265. duais emanada pelo Superior Tribunal de Justi a n o o mais adequado no tocante efetiva o do Direito Fundamental Sa de no mbito da Sa de Suplementar visto n o produzir um resultado satisfat rio quanto harmoniza o dos interesses direitos incidentes em tal rela o jur dica A an lise cr tica formulada levou em conta entre outros fatores a 678 discricionariedade a feudaliza o do direito a subvers o do texto normativo a utiliza o injustificada e n o explicada de argumentos de autoridade a interpreta o herm tica e a pondera o alexyana as quais fornecem o meio suficiente para os julgadores criarem um substrato normativo at ent o inexistente e modificarem os contratos celebrados no mbito da Sa de Suplementar de modo a inclusive impor a uma das partes a obriga o de arcar com qualquer tipo de nus Isso notadamente anda na contram o da pr pria vertente da publiciza o do Direito Civil e da Fun o Social do Contrato que n o albergam tal f rmula simplista e perniciosa que em verdade s serve para dar arrimo s decis es com lastro em falsas justifica es que as imunizam em debates p blicos e racionais Essa interven o perniciosa ao futuro do Direito Fundamental Sa de no Brasil e ao mercado de assist ncia privada sa de respons vel por parcela significativa dos servi os de sa de na atualidade afetando a seguran a jur dica Merece reg
266. duais merece destaque o jusnaturalismo uma vez que como leciona SALDANHA a apari o da ideia de direitos no plural e com dimens o subjetiva correspondeu a um dos efeitos do jusnaturalismo e ao mesmo tempo a um dos lados do chamado individualismo burgu s 8 Permite se inferir que o significado hist rico do jusnaturalismo para o Estado Moderno e sua concep o para o Constitucionalismo adv m das premissas impostas pela lei natural ao Estado Dito de outro modo a lei natural consiste na imposi o de limites ticos e das in meras tentativas de efetiva o da limita o de poder soberano e da prote o vida liberdade e da garantia do homem contra o Estado totalit rio Principiada no s culo XVI cresce a doutrina jusnaturalista alcan ando o seu auge nos s culos XVII e XVIII haja vista o aparato das teorias contratualistas e jusracionalistas em geral ambas resultantes da laiciza o do Direito natural e inspiradas de forma determinante pelo Iluminismo Os valores de liberdade e dignidade extra dos do Direito natural s o fonte CORDEIRO Karine da Silva Direitos Fundamentais Sociais Dignidade da Pessoa Humana e M nimo Existencial O Papel do Poder Judici rio Porto Alegre Livraria do Advogado 2012 p 21 SALDANHA Nelson O Estado Moderno e a Separa o de Poderes S o Paulo Saraiva 1987 47 Embora se afirme que os Direitos Fundamentais surgiram no terceiro mil nio a C
267. e ado pelo SUS e suas atribui es alimentadas por verba p blica d se o nome de Sistema P blico de Sa de Em outros termos o SUS visa integralidade da assist ncia sa de seja individual ou coletiva atendendo de forma incondicionada aos que necessitem de tratamento de sa de independentemente do grau de complexidade de sorte que ficando evidenciado o acometimento do indiv duo ou de um grupo por determinada doen a necessitando com efeito de determinado medicamento para fulmin la este deve ser fornecido a fim de atender ao Princ pio maior que a vida digna Nesse sentido consagra se o Princ pio de que o Direito vida de todos os seres humanos acarreta igualmente que em caso de mol stia cada ser tem Direito a tratamento capaz de debelar a doen a de acordo com a mais avan ada t cnica m dica independentemente de sua capacidade econ mica Do contr rio estar se ia tornando in cua a norma constitucional No mais o Direito Fundamental Sa de destaca se como elemento impar dentro do sistema hermen utico constitucional porquanto um vetor interpretativo aliado vida e dignidade quer dizer atua como mecanismo indireto de prote o a esses Direitos tamb m fundamentais Isso entretanto perante o Sistema p blico de Sa de de car ter eminentemente universal e incondicionado porquanto o sistema privado n o tem a priori essa incumb ncia ao argumento de que n o lhe compete
268. e am Importante observar que tais regras nem sempre seriam claras o suficiente de modo que os encarregados do soberano no caso os ju zes deveriam ter poder discricion rio para criar novas ordens diante de situa es extraordin rias A fun o do soberano passaria a ser no caso a anula o as novas regras ou a adapta o das antigas caso delas discorde confirmando as tacitamente quando n o o fizer Tal ideia ecoa a solu o do fil sofo Thomas Hobbes proposta em Leviat em que se concebe um soberano isto um ser artificial concebido a fim de concretizar o contrato social formado pela soma dos poderes abdicados pelos indiv duos de uma Sociedade em prol de uma ordem social Toda essa concep o de Austin enuncia a defini o do primeiro princ pio do positivismo j descrito acima conforme cita o da li o de DWORKIN e inclusive enseja a cria o de uma pergunta simples que possibilita avaliar regras amp 9DWORKIN Ronald Levando os Direitos a S rio Tradu o de Nelson Boeira S o Paulo Martins Fontes 2002 T tulo Original Taking Rights Seriously p 29 Conforme a li o de Morrison O soberano ser uma institui o um corpo mas essa unidade artificial uma cria o Na verdade o soberano uma institui o criada pelos poderes a ele transferidos pelos membros individuais da sociedade para agir do modo como lhe permitem os poderes dos quais se abriu m o O soberano cria
269. e associado a um imperativo de solidariedade social imp e se ao Poder P blico qualquer que seja a dimens o institucional em que atue no plano de nossa organiza o federativa A impostergabilidade da efetiva o desse dever constitucional autoriza o acolhimento do pleito recursal ora deduzido na presente causa pelo ora recorrido Tal como pude enfatizar em decis o por mim proferida no exerc cio da Presid ncia do Supremo Tribunal Federal em contexto assemelhado ao da presente causa Pet 1 246 MC SC entre proteger a inviolabilidade do direito vida e sa de que se qualifica como direito subjetivo inalien vel assegurado a todos pela pr pria Constitui o da Rep blica art 5 caput e art 196 ou fazer prevalecer contra essa prerrogativa fundamental um interesse financeiro e secund rio do Estado entendo uma vez configurado esse dilema que raz es de ordem tico jur dica imp em ao julgador uma s e poss vel op o aquela que privilegia o respeito indeclin vel vida e sa de humanas In BRASIL Supremo Tribunal Federal Agravo Regimental no Recurso Extraordin rio n 271 286 RS Segunda Turma Relator Min Celso de Mello Fonte http redir stf jus br paginadorpub paginador jsp docTP AC amp doclID 335538 Acesso 96 Portanto o STF preconiza que a interpreta o consent nea com a Constitui o reafirma o Direito vida entrela ado com o Direito Sa de e nessa linha negou provime
270. e cuja compet ncia teria de se fundar numa norma ainda mais elevada A sua validade j n o pode ser derivada de uma norma mais elevada o fundamento de sua validade j n o pode ser posto em quest o Uma tal norma pressuposta como a mais elevada ser aqui designada como norma fundamental Grundnorm 5 Em seguida KELSEN tece considera es sobre a interpreta o jur dica segundo o qual A interpreta o portanto uma opera o mental que acompanha o processo de aplica o do Direito no seu progredir de um escal o superior para um escal o inferior Com efeito criar o Direito e aplic lo s o exatamente a mesma atividade porquanto para o referido autor uma decis o jur dica tem car ter constitutivo haja vista que sempre criar norma inferior com efeitos sobre um caso espec fico KELSEN leciona Contanto que a rela o de correspond ncia que existe entre duas normas seja uma rela o de subsun o uma rela o l gica que existe entre o conceito mais geral abstrato e o menos geral abstrato ou entre o ma norma jur dica n o vale porque tem um determinado conte do quer dizer porque o seu conte do pode ser deduzido pela vida de um racioc nio l gico do de uma norma fundamental pressuposta mas porque criada por uma forma determinada em ltima an lise por uma forma fixada por uma norma fundamental pressuposta Por isso todo e qualquer conte do pode ser Direito In K
271. e ora a invalidade dos contratos entabulados nesse setor sobretudo porque com base em interpreta es el sticas e distorcidas as cl usulas que excluem cobertura a transplantes valem ou s o absolutamente nulas conforme a prefer ncia do julgador Note se que a decis o judicial segundo leciona Eros Grau influenciada KELSEN Hans Teoria Pura do Direito Tradu o de Jo o Baptista Machado 7 ed S o Paulo Martins Fontes 2006 T tulo Original Reine Rechtslehre p 396 A interpreta o jur dico cient fica tem de evitar com m ximo cuidado a fic o de que uma norma jur dica apenas permite sempre e em todos os casos uma s interpreta o a interpreta o correta Isto uma fic o de que se serve a jurisprud ncia tradicional para consolidar o ideal da seguran a jur dica Em vista da plurissignifica o da maioria das normas jur dicas este ideal somente realiz vel aproximativamente In KELSEN Hans Teoria Pura do Direito Tradu o de Jo o Baptista Machado 7 ed S o Paulo Martins Fontes 2006 T tulo Original Reine Rechtslehre p 396 a STRECK Lenio Luiz Verdade e consenso 4 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 33 103 STRECK Lenio Luiz Verdade e consenso 4 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 50 248 por acontecimentos desde as convic es do juiz que podem ser norteadas por expectativas de justi a religi o tica etc at a interpreta o aplica o dada norma jur di
272. e Plano de Sa de em caso concreto similar ficou assentado que o reembolso n o seria devido por for a das disposi es contratuais contendo cl usula excludente consideradas v lidas e aplic veis Nas palavras do Relator do voto de vista sabido que o princ pio pacta sunt servanda vem sendo mitigado pelo dirigismo contratual com a interven o judicial na autonomia de vontades a fim de buscar o verdadeiro equil brio nas aven as Mas n o se pode perder de vista que o art 115 do C digo Civil prev que s o l citas em geral todas as condi es que a lei n o proibir expressamente vedando se aquelas que privarem de todo efeito o ato ou se sujeitarem ao arb trio de uma s das partes Os contratos de ades o s o permitidos pela lei prevendo o 4 do artigo 54 do C digo de Defesa do Consumidor t o somente sic que as cl usulas que implicarem limita o de direito do consumidor dever o ser redigidas com destaque permitindo sua imediata e f cil compreens o Assim levando em considera o que a cl usula excludente de transplantes estava expressamente prevista e destacada no contrato tendo dela pleno conhecimento a segurada e garantido o contrato de seguro conceitualmente indeniza o de preju zos resultantes de riscos previstos que podem ser limitados e particularizados CC art 1 460 n o 2STRECK Lenio Luiz Consultor Jur dico Por que tanto se descumpre a lei e ningu m faz nada 14
273. e Previd ncia Social INPS In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 85 FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 85 FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 111 112 GREGORI Maria Stella Planos de Sa de A tica da prote o do consumidor S o Paulo Revista dos Tribunais p 30 31 CARLINI Ang lica Judicializa o da Sa de p blica e privada Porto Alegre Livraria do Advogado 2014 p 65 125 atuam na qualidade de cooperados e com isso s cios da cooperativa prestadora de servi o m dico Inclusive recebendo remunera o proporcional aos servi os m dicos prestados 8 3 Nessa d cada de 1970 ainda despontou o movimento da reforma sanit ria que ergueu a bandeira contra o modelo assistencial de sa de vigente poca no Brasil segundo o qual a Sa de era um servi o a ser prestado pelo Estado aqueles que se encontravam na situa o de trabalhadores benefici rios Ou seja n o havia a ideia de dever estatal apenas de faculdade conferida ao Estado de beneficiar certas e determinadas pessoas Portanto o movimento da reforma sanit ria defendia o car ter fun
274. e de cobertura estabelecer normas para ressarcimento ao Sistema nico de Sa de SUS normatizar os conceitos de GUERRA S rgio Ag ncias Reguladoras Da Organiza o Piramidal Governan a em Rede Belo Horizonte F rum 2012 p 118 BRASIL Lei da Ag ncia Nacional de Sa de Suplementar de 28 de janeiro de 2000 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 leis L9961 htm Acesso BRASIL Lei da Ag ncia Nacional de Sa de Suplementar de 28 de janeiro de 2000 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 leis L9961 htm Acesso 131 doen a e les o preexistentes definir para fins de aplica o da Lei 9 656 a segmenta o das operadoras e administradoras de planos privados de assist ncia Sa de observando as suas peculiaridades estabelecer crit rios responsabilidades obriga es e normas de procedimento para garantia dos Direitos assegurados nos arts 30 e 31 da Lei 9 656 estabelecer normas para registro dos produtos definidos no inciso e no 8 1 do art 1 da Lei 9 656 decidir sobre o estabelecimento de subsegmenta es aos tipos de planos definidos nos incisos a IV do art 12 da Lei 9 656 autorizar reajustes e revis es das contrapresta es pecuni rias dos planos privados de assist ncia Sa de ouvido o Minist rio da Fazenda fiscalizar o cumprimento das disposi es da Lei 9 656 e de sua regulamenta o aplicar as penalidades pelo descumprimento da Lei 9 656 e d
275. e influenciadas pelos princ pios que norteiam o C digo de Defesa do Consumidor principalmente quando lembrado que o objetivo primeiro dos contratos de planos de sa de a viabiliza o de tratamento m dico e hospitalar dos usu rios facultando lhes os meios necess rios busca da sa de e tentativa de cura das mol stias que eventualmente os acometam In CARNEIRO Luiz Augusto Ferreira Org Planos de Sa de Aspectos Jur dicos e Econ micos Rio de Janeiro Forense 2012 p 112 Pr conclui se que a autorregula o do mercado mostrou se insatisfat ria para atender s necessidades e aos interesses de todos os envolvidos no respectivo ciclo econ mico Estado agentes econ micos e consumidores Faz se mister portanto a atua o contundente do Poder P blico a fim de desenvolver uma estrutura reguladora normatizadora e fiscalizadora de modo a garantir assim a observ ncia e o cumprimento do devido processo competitivo sem sacrif cio aos direitos consumeristas In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 112 or Para se ter uma ideia da sua import ncia a sa de complementar realiza de 30 a 60 de todos os servi os de apoio a diagnose e terapia no pa s In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro For
276. e medicamentos importados e n o nacionalizados O medicamento tem finalidade profil tica curativa paliativa ou de fins diagn sticos com qualidades relacionadas aos conte dos farmacoterap uticos econ micos sociais regulat rios e sanit rios de modo que o seu registro obrigat rio e condi o para com rcio ou fornecimento em geral a ser realizado por rg o sanit rio regulador para propiciar o acompanhamento e controle da qualidade haja vista os componentes t xicos e prejudiciais sa de Com efeito por todas essas quest es medicamentos n o registrados junto ANVISA s o exclu dos do rol de cobertura dos planos de sa de Os medicamentos experimentais al m disso representam amea a sa de porquanto ainda n o angariaram todas as fases cient ficas para a devida comprova o de sua efic cia e efeitos colaterais Situada a quest o colacionam se julgados nos quais justamente se examinam as circunst ncias f ticas e jur dicas em torno do fornecimento de medicamento importado n o nacionalizado e experimental sem registro na ANVISA e a obrigatoriedade ou n o de cobertura pelo Plano de Sa de Em decis o emanada pelo Superior Tribunal de Justi a est consignado no Ac rd o no que se refere a esta discuss o RECURSO ESPECIAL PLANO DE SA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS OBRIGA O DE DAR FIXA O DE MULTA DI RIA IMPORTA O DE MEDICAMENTO N O REGISTRADO IMPOSSIBILIDADE Em pr
277. e n o tenham algum fundo de verdade o que alimenta diferentes indaga es sobre o futuro da institui o num contexto marcado por fortes desigualdades sociais e culturais graves limita es fiscais e transforma es radicais nos modos de funcionamento da economia Al m desses pontos atualmente se destaca a teoria dos jogos que deriva do mbito econ mico e hoje amplamente aplicada nas quest es jur dicas Essa teoria foi aplicada pela primeira vez na rea b lica mais especificamente na Segunda Grande Guerra como modelo de tomada de decis es No entanto recentemente os seus pressupostos foram reavaliados e estendidos a outras reas do conhecimento Os respons veis foram John C Harsanyi John Nash e Richard Selten em 1994 pelo desenvolvimento da Teoria do Equil brio em jogos n o cooperativos e James A Mirrlees e Willian Vickery em 1996 por sua contribui o Teoria dos Incentivos sobre a regra da assimetria das informa es Jogo uma situa o de conflito em que dois ou mais indiv duos interagem e um deles precisa tomar uma decis o sabendo que o outro tamb m a tomar no mesmo tempo sem entretanto existir comunica o entre ambos Por m a teoria dos jogos demonstra que existe uma decis o racional a ser tomada nessa situa o ou seja a teoria dos jogos busca identificar as regras do jogo e assim prever as poss veis a es racionais a serem tomadas Limitando se especificamente aos contornos econ
278. e na pr pria concep o do Estado de Direito e como tal n o renegando as conquistas do liberalismo individual agrega um conte do final stico ao poder p blico e atende ao bem estar e desenvolvimento social Acerca disso leciona FERRARI com a revolu o industrial se constata que o Estado n o o nico que pode oprimir o desenvolvimento da personalidade e impor rela es coativas de conviv ncia A fun o da Constitui o sofre ent o mudan a significativa para garantir um m nimo de harmonia social e econ mica com a implanta o do chamado Estado de bem estar Estado social ou intervencionista que se traduz pela incorpora o de mandados de interven o de preceitos final sticos com a pretens o de assinalar objetivos de pol tica econ mica e social Nesse contexto o Estado Social n o se contenta em apenas limitar a a o do Estado conforma o da legalidade mas incorpora um Direito prestacional do pr prio Estado ou seja o Estado n o intervencionista d lugar ao Estado de Bem Estar Para STRECK Corrige se o liberalismo cl ssico pela reuni o do capitalismo com a busca do bem estar social f rmula geradora do welfare state neocapitalista no p s Segunda Guerra Mundial O sistema de consagra o e prote o dos Direitos Fundamentais adquire no Estado Social de Direito a multiplica o de v rios outros que neles se incorporam a exemplo dos Direitos Sociais dos trabalhadores e de par
279. e quadro de iniquidades se faz presente em terras brasileiras tendo em vista que a rede p blica de hospitais federais estaduais e municipais vem sendo submetida a um processo de sucateamento e de deteriora o acelerada por motivos diversos entre eles escassos recursos or ament rios para custeio de opera es e novos investimentos desvaloriza o do servidor p blico falta de medicamentos e materiais aumento da demanda devido expans o da popula o urbana e do atendimento aos contingentes rurais antes exclu dos falta de pol ticas e de pol ticos s rios realmente comprometidos com os interesses da na o e com as necessidades da popula o dentre outros In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 89 90 FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 88 89 127 rela es jur dicas desprotegidas os benefici rios dos servi os de Sa de enfrentavam in meras discuss es As principais discuss es como s i acontecer at nos tempos atuais cingiam se principalmente em torno de temas recorrentes a formas de reajuste das mensalidades b reajustes abusivos c descumprimento contratual d negativas m xime as relacionadas a guias para interna o e exames e cl usulas de exclus o de doen as cr
280. e resulta neste ponto a sua sinon mia com Princ pios Constitucionais Direitos Humanos preceitos de car ter universal reconhecidos desde o direito natural e que perpassam as fronteiras das na es e adquirem um car ter permanente servindo como instrumento de prote o dos direitos inerentes ao ser humano situam se no plano dos fins ltimos da pessoa da Sociedade e do Estado de conformidade com o sentido da vida e da liberdade Direitos Sociais s o esp cies de Direitos Fundamentais de segunda gera o que se caracterizam como liberdades positivas cuja finalidade melhorar as condi es de vida dos indiv duos dando primazia igualdade entre estes e exigindo do Estado a es prestacionais para tanto Estado Democr tico de Direito nascido a partir do constitucionalismo surgido no Conceito operacional por composi o da Doutoranda baseado na obra SOUZA Washington Peluso Albino de Li es de Direito Econ mico Porto Alegre S rgio Fabris 2002 p 37 Conceito operacional por composi o da Doutoranda baseado na obra GARCIA Marcos Leite Efetividade dos Direitos Fundamentais Notas a partir da vis o integral do conceito segundo Greg rio Peces Barba In VALLE Juliano Keller et MARCELINO JR Julio Cesar Org Reflex es da P s Modernidade Estado Direito e Constitui o Florian polis Conceito Editorial 2008 p 191 e MIRANDA Jorge A evolu o dos Direitos Fundamentais at os tempos con
281. e sua regulamenta o e por fim fixar as normas para constitui o organiza o funcionamento e fiscaliza o das operadoras de produtos de que tratam o inciso e o 1 do art 1 da Lei 9 656 Desse modo tenha se sempre presente que a maioria das atribui es da ANS resume se a dar efetividade s disposi es da Lei 9 656 evidenciando se assim o car ter complementar regulat rio dessa ag ncia no mercado de assist ncia privada Sa de No entanto deve se ter em foco que No mbito espec fico dos contratos de sa de suplementar dado a sua caracter stica fundamental de serem contratos que se prolongam no tempo que mant m o consumidor vinculado a eles por per odo de tempo substancial a atividade da ag ncia reguladora continuidade porque n o se trata apenas de criar regras de instala o e funcionamento das operadoras mas tamb m de regular cada etapa da rela o contratual ou seja os valores pagos os reajustes a efici ncia dos servi os prestados em diferentes faixas et rias da vida e tantos outros fatores pr prios dos contratos de longa vig ncia Al m disso os sucessivos avan os cient ficos e tecnol gicos registrados nas ci ncias da sa de provocam a necessidade da regula o permanente dos servi os a serem inclu dos na presta o e de modo como esses servi os dever o ser prestados Antes da cria o da ANS as fun es que lhe s o hoje outorgadas eram exercidas mutatis mutand
282. e uma pondera o de princ pios constitucionais que n o cont m crit rios capazes de afastar a discricionariedade do int rprete Tradu o da Doutoranda A reflex o sobre o sentido da fun o do juiz na sociedade atual n o uma quest o que interessa somente aos ju zes e advogados mas a todos os membros desta sociedade porque ela ir responder a pergunta pelo sentido da Justi a como institui o fundamental do Estado de direito democr tico e de todas as institui es de uma Rep blica Certamente devido aos feitos mencionados a representa o tradicional da fun o do juiz de uma extraordin ria e tem vel autoridade que ao interpretar e aplicar as leis conforme as quais vivemos se estende a todos os espa os da vida social As importantes atribui es que investem fun o judicial parecem exigir desses funcion rios tamb m extraordin rias qualidades morais e intelectuais e as mais exigentes pautas de conduta In ZAN Julio de La tica los derechos y la justicia Montevideo KONRAD ADENAUER STIFTUNG E V 2004 p 107 SOZAN Julio de La tica los derechos y la justicia Montevideo KONRAD ADENAUER STIFTUNG E V 2004 p 139 amp 1Como ressalta SARLET o que satisfaz o m nimo existencial guarda rela o com necessidades f sicas e ps quicas que embora comuns s pessoas em geral n o podem levar a uma padroniza o excludente pois o que o direito sa de assegura mesmo no cam
283. eciais de argumentos jur dicos Conforme a li o de ALEXY a justificativa externa visa a buscar a an lise l gica das formas de argumenta o que se re nem nestes grupos O principal resultado desta an lise a compreens o da necessidade e possibilidade de sua vincula o A investiga o das interconex es entre argumentos de diferentes formas deve esclarecer sobretudo o papel da argumenta o emp rica e da argumenta o pr tica geral no discurso jur dico Nesse ponto da constru o argumentativa e te rica da decis o ou da argumenta o jur dica em que j est vencida a primeira etapa de valida o intr nseca e em que se verifica a constru o coesa de elementos l gicos entre si processo j descrito e denominado pelo autor de justifica o interna que o aplicador ou operador do Direito deve proceder com a pondera o dos m todos e regras cab veis analisando sua relev ncia para a constru o de uma argumenta o ALEXY Robert Teoria da Argumenta o jur dica a teoria do discurso racional como teoria da fundamenta o jur dica Tradu o Zilda Hutchinson Schild Silva 3 ed Rio de Janeiro Forense 2011 T tulo Original Theorie der Grundrechte p 222 223 ALEXY Robert Teoria da Argumenta o jur dica a teoria do discurso racional como teoria da fundamenta o jur dica Tradu o Zilda Hutchinson Schild Silva 3 ed Rio de Janeiro Forense 2011 T tulo Original Theorie de
284. ectos relacionados bondade e conte dos de alto teor moral que n o sejam refer ncias diretas de regras Da o papel justificador extremamente importante e real ado ao longo de toda a nossa decis o desempenhado pelos princ pios mormente aqueles de status constitucional Nesse vi s destacando o aspecto da bondade e da solidariedade n o h como negar que o encargo que toda a sociedade sofrer em compartilhar com Jaqueline Langone dos sofrimentos por que passou e que talvez passe substancialmente pequeno em rela o ao grande benef cio que a crian a receber Se contarmos a hist ria de Jaqueline para qualquer pessoa do povo seja a um renomado intelectual seja a um homem simples do campo parece nos que o aspecto da bondade na elei o da solu o dever pesar sobremaneira Compartilhar e ser solid rio em trag dias e desgra as como a enfermidade de que a crian a v tima s o valores que n o podem ser ignorados pelo Direito a pretexto de que fazem parte da Moral Pelo contr rio a rela o entre esses dois sistemas sociais s o de interfer ncia e interpenetra o rec procas sendo absolutamente desumano dar interpreta es meramente t cnicas s normas que nada obstante a coer ncia interna s o desvinculadas da humanidade Assim sufragamos o princ pio da solidariedade a par dos demais princ pios da Ordem Social e da dignidade humana j explicitados propondo como solu o o dividir a sociedade com a jovem
285. edicina principalmente por meio de seu livro intitulado A Doen a Sagrada Embora tenham decorrido in meros efeitos positivos dos fatos citados sobreveio a Idade M dia impondo retrocesso porquanto obtiveram for a as supersti es religiosas defendidas pela Igreja Cat lica Esta sustentava que a sa de decorre da gra a divina sendo a doen a a forma de purificar o pecado A convalescen a s era poss vel aqueles que a mereciam do ponto de vista divino As pessoas acreditavam que os doentes s recuperariam a sa de se a merecessem SCHWARTZ Germano Direito Sa de Efetiva o em uma Perspectiva Sist mica Porto Alegre Livraria do Advogado 2001 p 28 SCHWARTZ Germano Direito Sa de Efetiva o em uma Perspectiva Sist mica Porto Alegre Livraria do Advogado 2001 p 29 30 75 aos olhos de Deus raz o pela qual baseadas em um temor reverencial seguiam fielmente as regras religiosas de cura entre as quais figurava a autoflagela o Esse per odo perdurou at meados do s culo XIX quando a discuss o sobre a preserva o da Sa de tomou for a em raz o da Revolu o Industrial do capitalismo das aglomera es urbanas e consequentemente da urbaniza o 822 Com efeito a massa prolet ria passou a reivindicar melhores condi es de vida entre as quais a sa de Aqueles prolet rios que viviam em condi es de vida miser veis evidenciavam o fato de a sa de estar ligada
286. eine andere Straftat zu erm glichen oder zu verdecken einen Menschen t tet Tradu o livre da Doutoranda 211 Homic dio 2 Homicida aquele que por impulso assassino para a satisfa o do instinto sexual por cobi a ou por outro motivo f til ou torpe insidiosamente com crueldade ou outro meio perigoso para possibilitar ou esconder outro crime tira a vida de outra pessoa 196 exemplo um papel que pertence justificativa externa Dessa forma conclui ALEXY que a necessidade da justifica o interna est conectada validade geral da fundamenta o da decis o de modo que se faz necess rio formular explicitamente todos os pressupostos da argumenta o bem como expor quais desses pressupostos dever o ser justificados externamente A exig ncia da dedu o conduz precisamente ao contr rio do ocultamento da parte criativa da aplica o do Direito as premissas n o extra das do direito positivo aparecem explicitamente em toda sua extens o Esse talvez o aspecto mais importante da exig ncia de justifica o interna Fundamentar essas premissas n o extra das diretamente do direito positivo tarefa da justifica o externa A justificativa externa por outro lado descrita como o meio para se fundamentar as premissas usadas na justificativa interna atrav s de determinados m todos e regras 1 1 lei 2 Ci ncia do Direito 3 precedente 4 raz o 5 empiria e 6 formas esp
287. eiro 1993 v 3 p 09 10 BRASIL C digo Civil Brasileiro de 10 de janeiro de 2002 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 leis 2002 10406 htm Acesso 12 12 2014 BRASIL C digo Civil Brasileiro de 10 de janeiro de 2002 Dispon vel em 151 Embora j tratados em cap tulo anterior e no intuito de colmatar os fundamentos do escopo desta Tese os princ pios do atual C digo Civil s o abordados em particular Em seguida o art 421 estabelece o Princ pio da Fun o Social do 453 Contrato vale dizer passa a ter primazia a destina o social do contrato n o mais subsistindo aven as ou cl usulas abusivas em sentido amplo que violem Direitos sobretudo os fundamentais como a vida sa de respeito liberdade moradia educa o e outros Com efeito em li o de RIZZARDO a Fun o Social do Contrato leva a Jprevalecer o interesse p blico sobre o privado a impor o proveito coletivo em detrimento do meramente individual e a ter em conta mais uma justi a distributiva que meramente retributiva Rompe se com o princ pio arrimado no velho brocardo latino suum cuique tribuere dar a cada um o seu Ao lado do Princ pio da Fun o Social do Contrato figura o Princ pio da boa f objetiva art 422 do C digo Civil como meio de impor probidade retid o e lhaneza durante todas as fases contratuais Com efeito verifica se que a a boa f tem relevante papel como crit
288. eito PIEROTH e SCHLINK afirmam A ideia jur dico natural de uma liberdade e igualdade anteriores sociedade e ao Estado n o ignora que o ser humano n o pode viver sem sociedade e sem Estado tamb m ela com a anterioridade dos direitos fundamentais se refere necessidade de fundamenta o jur dica da sua limita o Anterior ao Estado nos direitos fundamentais direito natural positivado o fato de o seu exerc cio n o necessitar de justifica o em face do Estado e de pelo contr rio ser o Estado a ter de justificar sua limita o dos direitos fundamentais A conceitua o de Direitos Humanos em tal contexto imp e sua titularidade aos indiv duos e sua estipula o e prote o vinculam o Estado eis que s o anteriores pr pria exist ncia deste Disso n o discrepa a constru o te rica do pr prio Constitucionalismo Moderno inconceb vel sem Constitui o l cito afirmar SILVA Jos Afonso Curso de Direito Constitucional Positivo 13 ed S o Paulo Malheiros 1997 p 174 SILVA Jos Afonso Curso de Direito Constitucional Positivo 13 ed S o Paulo Malheiros 1997 p 174 177 PECES BARBA Gregorio Curso de Derechos Fundamentales Madrid Universidade Carlos III 1995 p 36 37 SPIEROTH Bodo SCHLINK Bernhard Direitos Fundamentais Tradu o de Antonio Francisco de Souza e Antonio Franco S o Paulo Saraiva 2012 T tulo original Staatsrecht Grundrechte p
289. elecido pelo art 72 inserto na Se o Declara o de Direitos dentro do T tulo IV Dos Cidad os Brasileiros Ademais nenhuma dessas Constitui es previu reflexa ou implicitamente o Direito Sa de e nem sequer forneceu meios de deduzi lo dos seus textos 5738 A falta de acolhimento do Direito Sa de pelas Constitui es retromencionadas justific vel uma vez que os Direitos Fundamentais Sociais ainda n o haviam se desenvolvido no mundo e o per odo era marcado pelo liberalismo Na Constitui o Imperial esse liberalismo era mitigado pelo absolutismo acarretando um sistema h brido o que possibilita com algum grau de seguran a afirmar que o liberalismo no Brasil s existiu plenamente ap s o advento da Constitui o da Rep blica de 1891 A despeito disso a Constitui o Imperial teve abrang ncia significativa porquanto como anota BONAVIDES representou for a de equil brio e compromisso entre o elemento liberal disposto a acelerar a caminhada para o futuro e o elemento conservador propenso a referendar o status quo e se poss vel tolher indefinidamente a mudan a e o reformismo nas institui es O primeiro era descendente da Revolu o Francesa o segundo da Santa Alian a e do Observe se que nas Constitui es de 1824 e 1891 os servi os de sa de nem chegaram a constar nos textos constitucionais ficando sua regulamenta o a cargo da legisla o ordin ria sem que houv
290. em sua efetiva o a partir de uma efic cia horizontal que operacionalizada pelo n o reconhecimento da exist ncia de dois sistemas jur dicos distintos um de direito p blico prestado pelo Estado e um de direito privado regulado pelo Direito de Sa de Suplementar Por fim elenca se a seguinte vari vel o fen meno da judicializa o do Direito da Sa de Suplementar gera um comportamento oportunista pelos sujeitos de direito pois de um lado os contratantes do plano de sa de n o precisam acatar as disposi es contratuais porque t m convic o de que estas ser o relativizadas se postas em conflito de outro lado as prestadoras do servi o se veem premidas a projetar seus custos com uma margem maior de ganho para suportar sua incerteza afetando a transpar ncia e a boa f nas rela es comerciais O resultado do trabalho de estudo e an lise das hip teses est exposto na presente Tese e a seguir sintetizado No Cap tulo 1 apresentar se o desenvolvimento hist rico do Constitucionalismo com suas bases remotas e pr ximas Expor se o igualmente os elementos determinantes evolu o do Constitucionalismo no tempo e no espa o bem como ser o expostos em seguida os fatores respons veis pelo Express o cunhada pelo Direito Econ mico In PINHEIRO Armando Castelar e SADDI Jairo Direito Economia e Mercados Rio de Janeiro Elsevier 2005 p 4 14 as pessoas n o t m ideia de como os reajustes
291. em lei a prote o a Direitos e compensa o no caso de viola o deles desde que preenchidos os requisitos para tanto Reserva do Poss vel determina que a efetividade dos Direitos prestacionais esteja condicionada exist ncia de recursos financeiros e or ament rios capazes de realizar no plano dos fatos aquilo que a Constitui o estabelece como dever prestacional do Estado Conceito operacional por composi o da Doutoranda baseado na obra CANOTILHO J J Gomes MOREIRA Vital Constitui o da Rep blica Portuguesa anotada 2 ed Coimbra Coimbra 1984 v 1 p 42 e STRECK Lenio Luiz Verdade e Consenso Constitui o Hermen utica e Teorias Discursivas 4 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 516 Conceito operacional baseado na Organiza o Mundial da Sa de OMS dispon vel em http portal anvisa gov br wps wcm connect a6dc29004745977 ead6af43fbc4c67 35 A ANVISA NA R EDU C3 87 C3 83O C3 80 EXPOSI YC3 87 C3 83O INVOLUNT C3 81RIA C3 8 0 FUMA C3 87A DO TABACO_Nov09_M doc MOD AJPERES Acesso 16 03 2015 Conceito operacional por composi o da Doutoranda baseado na obra FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 113 Conceito operacional por composi o da Doutoranda baseado nas obras PASOLD Cesar Luiz Fun o Social do Estado Contempor neo 2 ed Florian polis Estudantil 1988 p 73 em dia
292. ementar sendo certo que o setor vem crescendo taxa de 4 8 ao ano Dentro do quadro atual no que tange interven o do Judici rio nos contratos de assist ncia privada Sa de ao pretexto de fazer justi a no caso concreto microjusti a ineg vel o reflexo desta no pr prio mercado que j regulado por norma espec fica deficiente fiscalizado e regulado por Ag ncia reguladora multidisciplinado por um cipoal normativo n o sistematizado e seu SCARNEIRO Luiz Augusto Ferreira Org Planos de Sa de Aspectos Jur dicos e Econ micos Rio de Janeiro Forense 2012 p 5 CARNEIRO Luiz Augusto Ferreira Org Planos de Sa de Aspectos Jur dicos e Econ micos Rio de Janeiro Forense 2012 p 15 139 imbricado car ter t cnico cient fico Na realidade as estat sticas quanto ao crescimento do setor podem at ser positivas 4 8 de crescimento ao ano por m na pr tica o setor vem perdendo a sustentabilidade econ mica Isso se torna n tido ao observar se que as operadoras de planos de Sa de j deixaram de comercializar algumas modalidades de contrato porquanto em raz o do dirigismo judicial nos moldes equivocados como o atual n o est mais sendo frut fero investir em tais planos eis que o indiv duo contrata o plano refer ncia com os seus limites e por for a das decis es judiciais passa a ter Direito indeterminado de cobertura mesmo quando
293. emente a perda da dignidade em grupo cujos integrantes n o percebem o pr prio sentido de sua exist ncia e se conformam ante o poder de seus algozes In ARENDT Hannah Eichmann em Jerusal m Um relato sobre a banalidade do mal Tradu o Jos Rubens Siqueira S o Paulo Companhia das Letras 1999 T tulo original Eichmann in Jerusalem p 58 e segs 98 A lembran a desse impens vel acontecimento invoca a concep o negativa do seu significado para a partir do que se revelou uma grave viola o ao Princ pio entender o alcance da dignidade em um epis dio que a violou sistematicamente reduzindo seres humanos a condi es absurdamente indignas A mem ria do nazismo deve estar sempre latente para que a humanidade n o corra o risco de permitir que algo minimamente similar se repita O ultraje e o desrespeito para com os Direitos essenciais do homem nesse momento hist rico foram recha ados ap s tr s anos do final da Segunda Guerra Mundial quando em 1948 foi aprovada pela Assembleia das Na es Unidas a Declara o Universal dos Direitos do Homem cujo artigo 1 proclamou Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos No atual disciplinamento constitucional brasileiro encontram se Princ pios Constitucionais arrolados no texto da CRFB 88 art 34 inciso VII al neas a forma republicana sistema representativo e regime democr tico b Direitos da pessoa humana c autonomia municipal d presta
294. end ncia de Seguros Privados SUSEP e ao Conselho Nacional de Seguros Privados CNSP In RIZZARDO Arnaldo Contratos 3 ed Forense Rio de Janeiro 2004 p 33 BRASIL C digo Civil Brasileiro de 10 de janeiro de 2002 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 leis 2002 10406 htm Acesso 13 01 2015 471A t tulo ilustrativo vejam se as seguintes decis es A empresa que explora plano de seguro sa de e recebe contribui es de associado sem submet lo a exame n o pode escusar se ao pagamento da sua contrapresta o alegando omiss o nas informa es do segurado REsp n 229 078 SP da 4 Turma relator Min Ruy Rosado de Aguiar julgado em 9 11 1999 DJU de 7 02 2000 e por fim Seguro sa de Doen a preexistente AIDS Omissa a seguradora cabe lhe responder pela integralidade das despesas m dico hospitalares havidas com a interna o do paciente sendo inoperante a cl usula restritiva inserta no contrato de seguro sa de Resp n 234 219 SP da 4 Turma relator Min Ruy Rosado de Aguiar julgado em 15 05 2001 DJU de 20 08 2001 Ambas as decis es dispon veis em http www stj jus br portal stj Acesso 13 01 2015 art 759 A emiss o da ap lice dever ser precedida de proposta escrita com a declara o dos elementos essenciais do interesse a ser garantido e do risco In BRASIL C digo Civil Brasileiro de 10 de janeiro de 2002 Dispon vel em http Avww planalto gov br cc
295. eniano do que resulta inclusive sua ampla discricionariedade para julgar segundo aspectos exclusivos de sua consci ncia Com efeito partindo se para o ponto nevr lgico KELSEN desenvolveu uma teoria geral do Direito em que se isenta o mundo jur dico de interfer ncias externas sejam pol ticas morais metaf sicas ou de outras ci ncias entendendo o jurista que s assim se atingiria a exatid o Da que quest es relacionadas justi a n o poderiam participar da ci ncia jur dica uma vez que n o h objetividade 566 nelas Trata se na verdade de uma par frase eufem stica para o doloroso fato ans Kelsen era filho de judeus vienenses de classe m dia que se mudaram para Viena pouco depois de seu nascimento em Praga em 1881 Ele se tornaria o mais importante te rico do direito de toda a Europa do s culo XX Professor de direito constitucional na Universidade de Viena de 1911 a 1930 Kelsen testemunhou o colapso do Imp rio Austro H ngaro e o complicado nascimento de novos pa ses na esteira da Primeira Guerra Mundial Preparou o projeto do Tribunal Constitucional da ustria cujo modelo foi a Suprema Corte dos Estados Unidos que vigorou de 1921 a 1930 e foi ele tamb m o principal autor da Constitui o de 1919 da Rep blica Austr aca Defendeu a democracia e o pluralismo em face do totalitarismo e fugiu do nazismo para os Estados Unidos onde tornou se professor de ci ncias pol ticas na Universidade
296. ens o CDC art 54 88 3 e 4 9 TJDF Apela o C vel 2012 01 1 138001 8 1 Turma C vel Rel Des Te filo Caetano Pub Em 18 09 2013 sem grifos no original Inteiro Teor do Ac rd o Dispon vel em http pesquisajuris tjdft jus br IlndexadorAcordaos web sistj visaold tjdf sistj acordaoeletronico buscaindexada apresentacao VisaoBuscaAcordaoGet amp i dDocumento 711634 Acesso 21 11 2018 168 2 6 ASPECTOS DE DIREITO ECON MICO NA RELA O CONTRATUAL DOS PLANOS PRIVADOS DE ASSIST NCIA SA DE Com o intuito de aprofundar o debate das quest es que ainda que perpendicularmente afetam ao tema desta Tese impende se breve incurs o em alguns conte dos econ micos que repercutem no mundo jur dico e que se n o servem de causa por certo servem para analisar os efeitos das decis es no mbito da Sa de Suplementar prestada por atividade econ mica de natureza privada A Economia trata basicamente n o do dinheiro ou das leis econ micas mas dos resultados de escolhas racionais e por isso uma ferramenta essencial para que se compreendam as implica es das normas jur dicas Saber quais efeitos as normas ter o elementar tanto para sua compreens o quanto para decidir quais normas devem ser estabelecidas Da a rela o umbilical entre Direito e Economia do que se pode afirmar resulta o denominado Direito Econ mico Para FRIEDMAN a rela o da Economia com o Direito est em ser a primeira ferramenta
297. ense 2012 p 97 128 do que foi institu da por meio da Lei 8 031 1990 a pol tica estatal de privatiza o haja vista o Poder P blico n o exercer eficaz e adequadamente determinadas atividades CARLINI leciona que Evidente que um setor como a sa de suplementar n o pode ter conflitos solucionados apenas pelas regras de mercado E um setor sens vel que imp e a presen a do Estado na medida em que a contrata o de servi os de sa de muito diferente de outros servi os em especial pelos aspectos t cnicos e cient ficos que comp em toda a estrutura e que n o raro desconhecido sic do usu rio consumidor 2 Mais especificamente no caso da Sa de Suplementar o Poder P blico n o deixa de exercer a atividade apenas d ensejo iniciativa privada para que esta atue paralelamente entretanto essa atua o paralela necessita de regula o plena como j explanado Neste contexto vale breve registro sobre o surgimento e a natureza jur dica das ag ncias reguladoras Como se aludiu a Lei 8 031 1990 instituiu o Plano Nacional de Desestatiza o PND para estrategicamente diminuir o d ficit p blico e salvar as finan as do governo Para tanto transferiu iniciativa privada atividades at ent o desenvolvidas exclusivamente pelo Estado exerc cio este dispendioso e falho Inicialmente as regula es do setor de assist ncia privada sa de eram efetuadas pe
298. entes sem inovar ou refor ar sua fundamenta o DWORKIN Ronald Levando os Direitos a S rio Tradu o de Nelson Boeira S o Paulo Martins Fontes 2002 T tulo Original Taking Rights Seriously p 62 74 ALEXY Robert Teoria da Argumenta o jur dica a teoria do discurso racional como teoria da fundamenta o jur dica Tradu o Zilda Hutchinson Schild Silva 3 ed Rio de Janeiro Forense 2011 T tulo Original Theorie der Grundrechte p 230 263 Por fim o caso em quest o n o levou em conta as Resolu es da ANS ente respons vel pela normatiza o do mercado de Sa de Suplementar Ora a lei atribuiu a fun o de normatizar o mercado ao referido ente conforme abordagem levada a efeito no Cap tulo 2 de modo que a n o observ ncia de suas normativas acarreta a relativiza o viola o da lei 4 5 AINDA SOBRE VALIDADE OU INVALIDADE DOS CONTRATOS DE PLANO DE SA DE BOA F E EQUIL BRIO DO CONTRATO Em torno do cotejo de algumas decis es judiciais contratos e sistema normativo vigente principalmente das negativas de cobertura ou de autoriza o para tratamentos cuja an lise exemplificativa bem como da conclus o extra da pelos julgadores de validade ou invalidade dos instrumentos jur dicos elaborados luz da Lei dos Planos de Sa de e rigorosamente fiscalizados pela ANS visa se a analisar a fundamenta o das decis es que trilharam esse caminho Inicialmente j se assevera que n o h m
299. ento n o se deve descurar do fato de que as entidades privadas que prestam servi os afetos sa de desempenham servi os de natureza p blica e pela relev ncia destes devem sim ser regulamentadas e fiscalizadas pelo Poder P blico sofrendo inclusive interven es decorrentes de lei para que ofere am tais servi os nos estritos termos em que se vincularem da melhor forma poss vel 15 03 200 https ww2 stj jus br jurisprudencia externo informativo acao pesquisarumaedicao amp livre cod 0459 Acesso 21 01 2015 e9 Abordados no item 2 1 desta Tese BRASIL Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 constituicao constituicao htm Acesso 13 01 2015 https Aww2 stj jus br processo revista documento mediado componente ATC amp sequencial 437250 243 Em raz o disso coexistem dois Sistemas de Sa de tornando se necess rio expedir normas jur dicas que os regulem adequadamente com o intuito de torn los h beis a lograr xito em suas finalidades efetivar o Direito Sa de Sob esse ngulo os sistemas existentes privado e p blico ganharam regulamenta es por m d spares por for a de suas naturezas diametralmente opostas o primeiro custeado pelo contratante benefici rio o segundo pelo pr prio Estado conforme j se alertou anteriormente Observa se ent o que o julgado ao tratar especificamente do direito
300. entos antecedentes ou de padr es j estabelecidos pela autoridade em quest o O doutrinador entretanto alerta que se deve tomar o cuidado de evitar a confus o do sentido forte com a licenciosidade o que ocorre praticamente em todas as situa es em que se constr i um argumento jur dico com base na mera convic o de um julgador DWORKIN toma tal no o por redundante expondo a como lugar comum para qualquer pessoa com afinidade s ci ncias jur dicas O autor estadunidense contraria o que seria a convic o dos positivistas no sentido de que esse terceiro sentido mais forte seria um insight afirmando que essa doutrina n o d qualquer incid ncia sobre a an lise dos princ pios No teor restante de sua obra nesse sentido inclusive DWORKIN opta por tratar do termo poder discricion rio conforme esse ltimo sentido Em seguida ao exposto na obra em an lise haveria tr s argumentos positivistas para oferecer quanto inocorr ncia de princ pios na constru o de decis es ou argumenta es jur dicas O primeiro postula que princ pios n o possam ser vinculantes ou obrigat rios o que DWORKIN imediatamente afirma constituir uma argumenta o err nea question vel se algum princ pio efetivamente obriga alguma autoridade jur dica mas igualmente question vel por que o mesmo princ pio seria incapaz de faz lo Os princ pios desempenham um papel l gico e complementar ao direito positivado eis que s o p
301. equados de Sa de No entanto n o h fundamento para impor se s operadores de Plano de Sa de o atendimento a hipossuficientes uma vez que o setor financiado por 7 recursos particulares Igualmente inadmite se o custeio de servi os que ultrapassem os limites contratuais estabelecidos segundo os ditames das normas consumeristas Isso porque a defesa do consumidor encontra limite na legisla o vigente porquanto n o se almeja gerar injusti a mas t o somente pacificar a sociedade de forma justa e razo vel O dever legal que os fornecedores privados de servi os de por bvio se as normas de direito de sa de suplementar diminu rem de forma n o razo vel a margem de lucro dos operadores do mercado tornando a atividade pouco atrativa as empresas tendem a fechar seja por quebra seja por livre iniciativa Com isso elas passam a investir em setores econ micos mais rent veis fato que ir gerar gritantes preju zos ao consumidor que for osamente ter de socorrer se na rede p blica de sa de In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 20 FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 20 136 sa de t m limita se qualidade desses servi os em rela o queles que os contrataram
302. er a dignidade da pessoa humana em tese afrontada pela apologia de ideais antissemitas A teoria alexyana analisada neste cap tulo mencionada nos votos dos Ministros presentes no plen rio conforme extra do do inteiro teor do julgamento Do voto do Ministro Celso de Mello inclusive se transcreve o seguinte trecho Isso significa em um contexto de liberdades aparentemente em conflito que a colis o dele resultante h de ser equacionada utilizando se esta Corte do m todo que apropriado e racional da pondera o de bens e valores de tal forma que a exist ncia de interesse p blico na revela o e no esclarecimento da verdade em torno de supostas ilicitudes penais praticadas por qualquer pessoa basta por si s para atribuir ao Estado o dever de atuar na defesa de postulados essenciais como o s o aqueles que proclamam a dignidade da pessoa humana e a permanente hostilidade contra qualquer comportamento que possa gerar o desrespeito alteridade com inaceit vel ofensa aos valores da igualdade e da toler ncia especialmente quando as condutas desviantes culminem por fazer instaurar tratamentos discriminat rios fundados em dios raciais sem grifos no original 8 Resta claro que o Ministro em quest o se prop e a aplicar um m todo l gico racional no qual a pondera o figuraria como uma das fun es da dogm tica jur dica aplicada parte da justifica o externa definida na Teoria da Argumenta
303. eramente pol tico eis que sua fundamenta o de in cio indica a legisla o infraconstitucional no caso o Estatuto da Crian a e do Adolescente e os dispositivos constitucionais correspondentes Adicionalmente o magistrado autor da decis o pautou sua argumenta o preponderantemente com base na doutrina do Garantismo Jur dico de Luigi Ferrajoli a qual seria segundo a senten a citada baseada no respeito dignidade da pessoa humana e seus Direitos Fundamentais com sujei o formal e material das 660 pr ticas jur dicas aos conte dos constitucionais A base decis ria do julgamento segue portanto a premissa de que diante da complexidade contempor nea a legitima o do Estado Democr tico de Direito deve suplantar a mera democracia formal para alcan ar a 8 DWORKIN Ronald A Justi a de toga Tradu o de Jefferson Luiz Camargo S o Paulo Martins Fontes 2010 T tulo Original Taking Rights Seriously p 330 STRECK Lenio Luiz Verdade e Consenso Constitui o Hermen utica e Teorias Discursivas 4 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 178 BRASIL Vara da Inf ncia e Juventude da Comarca de Joinville A o Civil P blica n 038 03 008229 0 Juiz Alexandre Moraes da Rosa Julgado em 12 05 2008 226 democracia material na qual os Direitos Fundamentais devem ser respeitados efetivados e garantidos sob pena da deslegitima o paulatina das institui es estatais Dito de outra forma ten
304. ermite a vantagem escandalosa o neg cio desastroso Mesmo os autores advers rios da les o do direito n o s o irredut veis Em s ntese necess rio proceder com honestidade nos neg cios jur dicos O Contrato em ess ncia e por defini o um congresso de vontade para formar um ato jur dico e n o expediente de explora o do homem pelo homem In RIZZARDO Arnaldo Contratos 3 ed Forense Rio de Janeiro 2004 p 22 Embora a regra mais importante seja a autonomia da vontade h restri es impostas por leis de interesse social impedindo as estipula es contr rias moral ordem p blica e aos bons costumes as quais n o ficam subjugadas vontade das partes In RIZZARDO Arnaldo Contratos 3 ed Forense Rio de Janeiro 2004 p 22 S irredut vel o acordo de vontades conforme regra consolidada no direito can nico atrav s do brocardo pacta sunt servanda Os contratos devem ser cumpridos pela mesma raz o que a lei deve ser obedecida Ou seja o acordo das vontades logo depois de declaradas tem valor de lei entre os estipulantes e imp e os mesmos preceitos coativos que esta cont m In RIZZARDO Arnaldo Contratos 3 ed Forense Rio de Janeiro 2004 p 22 153 apenas uma mitiga o da obrigatoriedade dos contratos em raz o da equival ncia das presta es e supremacia da ordem p blica bem como dos demais Princ pios estatu dos pelo C digo Ao lado desse princ pio e em
305. es pressup em a necessidade de raz es jur dicas mas junto a essas t cnicas faz se necess rio o acr scimo de argumentos adicionais denominados por ALEXY de argumentos pr ticos de tipo geral O autor introduz esse conceito ltimo desdobramento espec fico do conceito geral de justifica o externa definindo que os argumentos pr ticos de tipo geral n o s o formas exclusivas ao discurso jur dico Ao contr rio s o comuns a diversas formas de argumento O que as diferencia o uso intenso no mbito do Direito especialmente com algumas t cnicas espec ficas a analogia o argumentum a contrario o argumentum a fortiori e o argumentum ad absurdum ALEXY Robert Teoria da Argumenta o jur dica a teoria do discurso racional como teoria da fundamenta o jur dica Tradu o Zilda Hutchinson Schild Silva 3 ed Rio de Janeiro Forense 2011 T tulo Original Theorie der Grundrechte p 267 ALEXY Robert Teoria da Argumenta o jur dica a teoria do discurso racional como teoria da fundamenta o jur dica Tradu o Zilda Hutchinson Schild Silva 3 ed Rio de Janeiro Forense 2011 T tulo Original Theorie der Grundrechte p 270 ALEXY Robert Teoria da Argumenta o jur dica a teoria do discurso racional como teoria da fundamenta o jur dica Tradu o Zilda Hutchinson Schild Silva 3 ed Rio de Janeiro Forense 2011 203 Nesse ponto o autor especifica o preceito l gico te rico que susten
306. especial resp 1102848 sp 2008 0274493 2 relatorio e voto 19134248 Acesso 20 11 2018 NUNES Rizzatto Curso de direito do consumidor 7 ed S o Paulo Saraiva 2012 p 181 184 BRASIL C digo de Defesa do Consumidor de 11 de setembro de 1990 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 leis 8078 htm Acesso 13 01 2015 166 consumidor a exist ncia de deveres b sicos do fornecedor Toda vez que o fornecedor violar Direito b sico do consumidor estar deixando de observar um dever b sico seu e portanto ser lhe imposta determinada consequ ncia por essa grave viola o Ao lado do art 6 funciona o art 51 prevendo as cl usulas abusivas muitas delas inclusive violadoras dos Direitos b sicos do consumidor merecendo portanto anula o glosa S o abusivas as cl usulas que impossibilitem exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por v cios de qualquer natureza dos produtos e servi os ou impliquem ren ncia ou disposi o de Direitos subtraiam ao consumidor a op o de reembolso da quantia j paga transfiram responsabilidades a terceiros estabele am obriga es consideradas in quas abusivas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompat veis com a boa f ou a equidade veja se que aqui aparece novamente a boa f estabele am invers o do nus da prova em preju zo do consumidor determinem a utiliza o compuls ria de arbitragem imponham represent
307. esqueleto de sua concep o DWORKIN Ronald Levando os Direitos a S rio Tradu o de Nelson Boeira S o Paulo Martins Fontes 2002 T tulo Original Taking Rights Seriously p 24 DWORKIN Ronald Levando os Direitos a S rio Tradu o de Nelson Boeira S o Paulo Martins Fontes 2002 T tulo Original Taking Rights Seriously p 25 amp 8DWORKIN Ronald Levando os Direitos a S rio Tradu o de Nelson Boeira S o Paulo Martins Fontes 2002 T tulo Original Taking Rights Seriously p 28 215 da teoria positivista com a qual ali s nem todos os fil sofos e juristas positivistas concordam e a t tulo de complement la o norte americano traz para sua li o as defini es dos ingleses John Austin e H L Hart citados acima Cabe iniciar at por uma raz o cronol gica por Austin que formula sua tese de forma abreviada conforme DWORKIN Para ele a obriga o a submiss o de um sujeito a uma regra sendo regra uma ordem de car ter geral e ordem como uma express o do desejo de que outras pessoas comportem se de um modo espec fico desejo sustentado pelo poder e pela vontade de fazer valer essa express o em caso de desobedi ncia O poder que Austin afirma ser sustent culo das regras parte da premissa de que em cada comunidade pol tica h um soberano de quem emanam as ordens e regras jur dicas de modo geral sendo pass veis de san o os destinat rios que n o as obed
308. esse compet ncia legislativa especificada na Lei Maior para tanto Outrossim sua presta o n o raro ficava a cargo da iniciativa privada ou do assistencialismo religioso In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 91 0 artigo 179 da Constitui o Imperial e o art 72 da Constitui o da Rep blica equivalem ao art 5 da Constitui o Republicana de 1988 ou seja os dispositivos mencionados preveem direitos e arantias para os cidad os por m n o fazem constar nada relacionado ao Direito Sa de BONAVIDES Paulo ANDRADE Paes de Hist ria Constitucional do Brasil 5 ed Bras lia Editora OAB 2004 p 104 78 absolutismo 8 De outra banda a Constitui o da Rep blica de 1891 coroou o liberalismo pleno no Brasil afastando se do que previra a Constitui o Imperial e assim fixando bases te ricas escorreitas e ntegras sobretudo defendidas pelo baiano Rui Barbosa O texto era t cnico e assentado em Princ pios e valores ideol gicos advogados por publicistas da poca que depois de grande labuta conseguiram fazer inserir no texto constitucional Ademais a aludida Constitui o previu a separa o de poderes nos termos da doutrina de MONTESQUIEU instaurou a forma federativa de Estado e ao mesmo tempo introduziu embora implicitamente o sistema de governo presidencialista E
309. este Art 3 competente para o controle judicial de pol ticas p blicas a justi a ordin ria estadual ou federal por interm dio de a o coletiva proposta por legitimado estabelecido pela legisla o pertinente ressalvadas as hip teses de cabimento de a es constitucionais o rg o do Minist rio P blico e a autoridade respons vel pela efetiva o da pol tica p blica para que esta preste pessoalmente e no prazo de sessenta dias prorrog vel por igual per odo informa es detalhadas que dever o contemplar os seguintes dados da pol tica p blica objeto do pedido os quais constar o do mandado o planejamento e a execu o existentes Il os recursos financeiros previstos no or amento para sua implementa o Ill a previs o de recursos necess rios a sua implementa o ou corre o IV em caso de insufici ncia de recursos a possibilidade de transposi o de verbas IV O cronograma necess rio ao eventual atendimento do pedido Art 11 As partes poder o de comum acordo submeter o conflito ao ju zo arbitral observado o disposto na legisla o em vigor ou media o ou concilia o judiciais ou extrajudiciais Art 14 N o havendo acordo o juiz examinar em ju zo de admissibilidade a razoabilidade do pedido e da atua o da Administra o podendo extinguir o processo com resolu o do m rito ou determinar a cita o do representante judicial da autoridade competente
310. este contexto para uma necess ria perspectiva dos denominados Estados Constitucionais e o que desses se desencadeia nos limites e finalidades deste estudo Seu desenvolvimento no decorrer da hist ria deu se segundo as peculiaridades dos Estados da Europa em sua passagem do absolutismo para novos modelos estatais Assim considerando a perspectiva hist rica pol tica econ mica e social merecem destaque na Europa a Inglaterra e a Fran a e na Am rica os Estados Unidos cujos pap is foram preponderantes para o Constitucionalismo Lecionam BOBBIO MATTEUCCI e PASQUINO que o Constitucionalismo n o hoje termo neutro de uso meramente descritivo dado que engloba em seu significado o valor que antes estava impl cito nas palavras Constitui o e constitucional um complexo de concep es pol ticas e de valores morais procurando separar as solu es contingentes por exemplo a monarquia constitucional daquelas que foram sempre suas caracter sticas permanentes Express o extra da de MATTEUCCI Nicola Dicion rio de Pol tica 11 ed Tradu o de Carmen C Varriale et al Bras lia editora Universidade de Bras lia 1998 v 1 T tulo Original Dizionario di pol tica p 246 Verbete Constitucionalismo Conforme SARLET MARINONI e MITIDIERO sob o r tulo de Estados Constitucionais poss vel identificar determinados modelos reunidos em pelo menos tr s grupos designadamente o
311. eta o aut ntica ou seja elaborada pelo rg o jur dico competente A despeito do conte do e vastid o da obra kelseniana extra ram se apenas os referenciais te ricos imprescind veis ao contexto do trabalho ora proposto tendo se em mira que a abordagem foi norteada pelo intuito de propiciar terreno para a an lise das decis es judiciais no mbito da Sa de Suplementar colacionadas no Cap tulo que se segue 3 3 A DECIS O JUDICIAL NA OBRA TEORIA DA ARGUMENTA O JUR DICA DE ROBERT ALEXY ALEXY em sua obra Teoria da Argumenta o Jur dica busca descrever como se d a estrutura o de uma argumenta o racional ou mais especificamente uma argumenta o jur dica racional baseando se em arcabou os te ricos consistentes dentro da ci ncia jur dica da l gica e da filosofia e orientando se por um referencial racional objetivo ideal Para tanto o autor alem o postula que a argumenta o do ponto de vista da an lise te rica deve ser dividida em uma abordagem geral e outra especial focada no discurso jur dico e no legal Nesse ponto ALEXY sugere que ainda que haja a divis o categ rica acima mencionada deve haver tamb m uma integra o sistem tica entre o discurso geral gen rico e no mbito do Direito com a finalidade de se obter a fundamenta o e valida o mais racional poss vel nas decis es e na argumenta o jur dica ESTRECK Lenio Luiz Verdade e Consenso Constitui o Hermen
312. etivo n o se aplica totalidade das hip teses relacionadas ao referido mercado Veja se o exemplo do REsp 1 102 848 SP Rel Min Nancy Andrighi julgado em 03 08 2010 no qual n o se aplicou o CDC na rela o estabelecida entre empregador contratante de seguro sa de e segurada contratada ao argumento de estar se diante de rela o comercial e n o consumerista RECURSO ESPECIAL CONTRATO DE SEGURO SA DE DE REEMBOLSO DE DESPESAS M DICO HOSPITALARES PLANO EMPRESARIAL CONTRATO FIRMADO ENTRE O EMPREGADOR E A SEGURADORA N O APLICA O DO CDC C DIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DA HIPOSSUFICI NCIA NA RELA O ENTRE AS EMPRESAS CONTRATANTES CONTRATO ONEROSO REAJUSTE POSSIBILIDADE ARTIGOS 478 e 479 DO C DIGO CIVIL RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO Trata se de contrato de seguro de reembolso de despesas de assist ncia m dica e ou hospitalar firmado entre duas empresas Il A figura do hipossuficiente que o C digo de Defesa do Consumidor procura proteger n o cabe para esse tipo de rela o comercial firmado entre empresas mesmo que uma delas seja maior do que a outra e de se supor que o contrato tenha sido analisado pelos advogados de ambas as partes III Embora a recorrente tenha contratado um seguro de sa de de reembolso de despesas m dico hospitalares para beneficiar seus empregados dentro do pacote de retribui o e de benef cios que oferta a eles a rela o da contratante com a segurad
313. etivo por ades o consiste nos opcionais ofertados por uma pessoa jur dica aos seus membros empregados sindicalizados e outros O plano coletivo empresarial designa a modalidade de contrato celebrado por pessoas jur dicas com a finalidade de atender a uma massa populacional espec fica com quem mant m v nculo empregat cio associativo ou sindical Cada modalidade de contrato referida a ambarca dada cobertura assistencial que pode ser integral do plano refer ncia ou integral por segmento A modalidade de cobertura assistencial integral do plano refer ncia constitui o padr o de assist ncia m dico hospitalar porque conjuga a cobertura ambulatorial hospitalar e obstetr cia sendo de oferta obrigat ria por todas as entidades que atuem no mercado de suplementa o dos servi os de sa de Dito de outro modo a lei regente disp e que a operadora de plano de sa de deve oferecer obrigatoriamente aos consumidores o plano refer ncia que garante assist ncia nos segmentos ambulatorial hospitalar e hospitalar com obstetr cia sendo relevante instrumento de simetria informativa para os benefici rios e o mercado Destaque se que a lei pro be a venda de planos com coberturas e predicativos superiores s do plano refer ncia por exemplo cirurgias est ticas A modalidade de cobertura por segmento consiste nas assist ncias 497 m dicas relacionadas s esp cies ambulatorial hospitalar hospitalar com
314. etr s das aludidas institui es Veja se a exemplo a liberdade de imprensa institui o de tr plice relev ncia A primeira concerne ao Direito Fundamental de expressar o pensamento a segunda ao Direito Fundamental de ter acesso s informa es a terceira e n o menos importante ao Direito intimidade do indiv duo objeto da express o do pensamento Merece registro de igual forma a constru o te rica acerca das fun es dos Direitos Fundamentais com vistas a estabelecer uma diferencia o entre Direitos de defesa Direitos Fundamentais de presta o e Direitos de igualdade categorias estas que segundo BOROWSKI necessitam de ser abordadas para estipular a estrutura dos Direitos Fundamentais 4 Nessa categoriza o os Direitos de defesa est o relacionados omiss o do Estado e os Direitos de presta o a um dever do Estado a consequ ncia 2MARINONI Luiz Guilherme T cnica Processual e Tutela dos Direitos 2 ed S o Paulo RT 2008 p 134 MORAES Alexandre Direitos Humanos Fundamentais 9 ed S o Paulo Atlas 2011 p 23 BOROWSKI Martin La estrutura de los derechos fundamentales Tradu o de Carlos Bernal Pulido Bogot Universidad Externado de Colombia 2003 T tulo original Grundrechte als Prinzipien p 110 61 jur dica est pois na atua o omissiva ou atua o positiva do Estado Recorrendo constru o conceitual da jurisprud ncia da Corte Superior alem afirma o
315. evidente o dano moral sofrido por aquele que em momento delicado de necessidade v negada a cobertura m dica esperada Precedentes do STJ Recurso especial provido n o h grifos no original Dispon vel em http stj jusbrasil com br jurisprudencia 5718921 recurso especial resp 1106789 rj 2008 0285867 3 relatorio e voto 11880530 Acesso 21 01 2015 271 como escopo prestar o melhor servi o poss vel dentro dos limites contratados do que resulta por natureza a limita o inata da cobertura assistencial Diante disso a conclus o obtida pela relatora de que se o contrato previr a cobertura para a doen a a Operadora de Plano de Sa de dever cobrir qualquer tratamento no sentido de afastar a patologia divorciada de um contexto realista e aprior stico imposs vel antever o surgimento de tratamentos e seus custos e que a Operadora tenha de incumbir se da cobertura de tratamentos que sequer existiam no momento da contrata o O julgado registra que a t cnica operat ria pleiteada para redu o de est mago passou a ser reconhecida nos meios m dicos brasileiros em data posterior realiza o do contrato mas que esse momento posterior deve ser dimensionado em custos quando da celebra o do contrato Hodiernamente vislumbra se o aumento de declara es de nulidade de cl usula contratual com espeque no reconhecimento de sua abusividade por parte do Poder Judici rio conforme se comprova com as decis es abordada
316. f ceis os ju zes n o teriam padr o para nortear lhes a decis o A distin o entre regras e princ pios pois seria o rem dio argumentativo para solapar o positivismo No entanto em obra mais recente formula Dworkin uma reviravolta na constru o te rica princ pio regra afirmando que 856A palavra pol tica engloba a tradu o tanto de policies quanto de politics termos em ingl s pr ximos mas de significados diferentes Este denota a arte ou ci ncia de governar enquanto aquele se refere ao grupo de diretrizes regulamentos ou direcionamentos utilizados para estabelecer o plano de a o objetivo ou orienta o decis ria de uma sociedade do Estado ou a sua personifica o enquanto entidade governamental ou mesmo de uma organiza o A partir disso pol tica se entende nesse contexto a partir da segunda acep o acima uma vez que corresponde a policy termo utilizado por DWORKIN em sua obra ora analisada Acep o original do termo em ingl s In HOUGHTON MIFFLIN COMPANY Estados Unidos da Am rica The American Heritage Dictionary of the English Language 4 ed Boston Houghton Mifflin Harcourt 2003 Dispon vel em lt http Aunww thefreedictionary com policy gt Acesso 23 10 2014 67 DIMOULIS Dimitri Positivismo Jur dico introdu o a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jur dico pol tico S o Paulo M todo 2006 p 40 225 Nunca tive a inten o de dizer que o direito
317. fatos e elaborar a decis o embasada correspondente Adicionalmente ALEXY explora os c nones da interpreta o isto as estruturas l gicas que servem como modelos para interpreta o de normas e a consequente elabora o de regras e decis es jur dicas sem que possuam car ter de regra Tais c nones est o novamente subdivididos em formas concretas de argumentos sem ntico gen tico hist rico comparativo sistem tico e teleol gico os quais se passar a resumir pontualmente abaixo O autor come a seu racioc nio nesse sentido indicando o argumento sem ntico que referencia o uso da linguagem para an lises espec ficas de normas Isto a partir das regras j dispostas convencionado nessa doutrina em linguagem l gica como R criam se subprodutos l gicos o que se definiu como R que s o as interpreta es de regras em fun o da linguagem Essa forma de interpreta o e argumenta o por m depende muito da an lise puramente sem ntica de modo que os c nones seguintes servem precisamente para justificar as determina es por meio da linguagem Nesse sentido ALEXY define em seguida o argumento gen tico que ALEXY Robert Teoria da Argumenta o jur dica a teoria do discurso racional como teoria da fundamenta o jur dica Tradu o Zilda Hutchinson Schild Silva 3 ed Rio de Janeiro Forense 2011 T tulo Original Theorie der Grundrechte p 230 198 consiste na interpreta o
318. favor veta Consultor Jur dico Dispon vel em http www conjur com br 2015 jan 08 senso incomum onderacao normas cpc caos dilma favor veta Acesso 21 01 2015 STRECK Lenio Luiz Pondera o de normas no novo CPC o caos Presidente Dilma por favor veta Consultor Jur dico Dispon vel em http www conjur com br 2015 jan 08 senso incomum ponderacao normas cpc caos dilma favor veta Acesso 21 01 2015 276 extrai se a primeira perspectiva para o futuro no sentido de que ainda remanesce o esp rito de discricionariedade e decis o conforme a consci ncia do julgador As sugest es e apontamentos realizados neste Cap tulo dependeram da atual sistem tica em que a discricionariedade impera Infelizmente o mencionado preceptivo legal opera como mantenedor desse sistema Nesse particular interessante a pesquisa estat stica desenvolvida por SADEK na qual se avaliou em percentuais a preponder ncia de decis es judiciais pautadas nas consequ ncias econ micas sociais e no compromisso com a legisla o A distin o dos entrevistados de acordo com o quartil de IDH tabela 55 revela que os magistrados que atuam nos estados classificados no quartil baixo diferem de modo significativo dos demais quanto concord ncia com a assertiva de que as decis es judiciais devem orientar se preponderantemente por par metros legais a propor o menor O mesmo pode ser afirmado no que diz respeito ao compromisso com as consequ
319. ficando a organiza o estatal Os Direitos Sociais tidos como Direitos Fundamentais de segunda dimens o na evolu o do Constitucionalismo criam nova perspectiva na rela o entre Estado e indiv duo ao estabelecer obriga es ao Estado que guindado a provedor da subsist ncia digna do indiv duo Dentre os Direitos Fundamentais Sociais insere se o Direito Sa de em dupla fei o A primeira concede liberdade positiva ao indiv duo e reconhece a capacidade deste de decidir sobre sua pr pria Sa de a segunda manifesta se por meio de posi o subjetiva que outorga ao Poder P blico e ao particular conduta que n o prejudique ou mitigue o estado psicof sico do indiv duo ou seja imp e um dever de absten o A CRFB 88 foi a primeira a tratar de forma ampla o Direito Sa de e a criar o sistema privado de assist ncia Sa de Assim al m do sistema p blico pessoas naturais e jur dicas hospitais cl nicas Operadoras de Plano de Sa de podem prestar servi os mediante pagamento dos pr prios benefici rios No mbito da efetiva o do Direito Sa de constata se que o modelo de interven o judicial criado a partir de um protagonismo judicial que tem como objetivo a realiza o de Justi a Social e a diminui o das desigualdades acarreta a relativiza o dos Contratos a partir de uma vis o de microjusti a parametriza os sistemas p blico e privado e adota nas decis es que envolvem contratos fundamentos jur di
320. forma cpc Acesso 10 10 2014 OLIVEIRA Rafael Tomaz de Oliveira Novo CPC pode contribuir para mudan a na orienta o do ensino do Direito Consultor Jur dico Dispon vel em http Anww conjur com br 2015 jan 24 diario classe cpc contribuir mudanca orientacao ensino direito Acesso 25 01 2015 Dispon vel em http www senado gov br atividade materia detalhes asp p cod mate 116731 Acesso 21 01 2015 Dispon vel em http www senado gov br atividade materia detalhes asp p cod mate 116731 Acesso 21 01 2015 215 sob julgamento se ajusta aqueles fundamentos VI deixar de seguir enunciado de s mula jurisprud ncia ou precedente invocado pela parte sem demonstrar a exist ncia de distin o no caso em julgamento ou a supera o do entendimento A despeito do avan o nesse ponto a nova legisla o deixa a desejar no 82 do mencionado artigo visto que enseja ao juiz ponderar normas Como desenvolvido nesta Tese a pondera o de princ pios conforme o caminho percorrido por Alexy n o cont m o mesmo significado de poder quase que livremente escolher qual lei ser aplic vel segundo seus crit rios pessoais e de interpreta o Sobre esse tema STRECK partindo do pressuposto de que o legislador quis dizer princ pios quando disse normas leciona que Se estamos entendidos quando o legislador fala em pondera o podemos estar certos de que est se referindo a longa tradi o representada
321. formal Vale dizer a rela o entre as proposi es essa sim meramente sint tica Minha preocupa o contudo n o dar conta dos problemas sistem ticos que envolvem o projeto kelseniano de ci ncia jur dica explorar e enfrentar o problema lan ado por Kelsen e que perdura de modo difuso e por vezes inconsciente no imagin rio dos juristas a ideia de discricionariedade do int rprete ou do decisionismo presente na met fora da moldura da norma In STRECK Lenio Luiz Verdade e Consenso Constitui o Hermen utica e Teorias Discursivas 4 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 33 SIEY S Emmanuel Joseph A Constituinte burguesa que o Terceiro Estado org e introd Aur lio Wander Bastos trad Norma Azeredo Rio de Janeiro Liber Juris 1986 T tulo Original Qu est ce que le tiers tat p 116 117 STRECK Lenio Luiz Hermen utica Jur dica e m Crise uma explora o hermen utica da produ o do direito 5 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2004 p 37 PO y seja no Estado Democr tico de Direito a lei passa a ser privilegiadamente um instrumento de a o concreta do Estado tendo como m todo assecurat rio de sua efetividade a promo o de determinadas a es pretendidas pela ordem jur dica O Estado Democr tico de Direito representa assim a vontade constitucional de realiza o do Estado Social nesse sentido que ele um plus normativo em rela o ao direito promovedor intervencion
322. fuso e material de constitucionalidade englobados sob a classifica o de ju zos de validade Tal no o ainda se ligaria teoria do Estado formulada pelos contratualistas Hobbes Rousseau e Locke eis que a concess o de poderes ao Estado estaria vinculada legitimidade da sua atua o resguardados os direitos individuais antecedentes e imunes ao Estado Na concep o de Locke especificamente falando seria imposs vel a aliena o absoluta de direitos e poderes ainda que como cita o magistrado na referida decis o a subordina o mantida na perspectiva dos fins colimados fundamentando dentre outros o direito BRASIL Vara da Inf ncia e Juventude da Comarca de Joinville A o Civil P blica n 038 03 008229 0 Juiz Alexandre Moraes da Rosa Julgado em 12 05 2008 p 3 221 de resist ncia e de exigir seus direitos fundamentais como no caso presente 662 Educa o No caso em tela valendo se da doutrina de Luiz Werneck Vianna segundo o qual tal atua o do Judici rio desempenharia um claro papel de interven o em mbito pol tico e principiol gico abandonando fronteiras impostas pelo direito em suas escolas filos ficas ser dias tais como o Positivismo nas quais prevalecia o direito de leis geral e abstrata protegido da materialidade da tica e do justo por antigas fronteiras assume a decis o o papel de emiss rio de uma justi a social diretamente pr pri
323. gna do indiv duo Encontram se a categorizados o Direito ao trabalho sa de educa o dentre outros a propiciar a realiza o da dignidade do indiv duo J por Direitos de terceira dimens o est o compreendidos os Direitos coletivos difusos e homog neos mais amplamente denominados Direitos transindividuais cuja titularidade pertence ao todo social a exemplo do meio ambiente patrim nio hist rico e sustentabilidade Tal perspectiva doutrinaria tamb m adotada pela jurisprud ncia Em julgamento proferido pelo plen rio do Supremo Tribunal Federal encontram se SALEXY Robert Teoria dos Direitos Fundamentais Tradu o de Virg lio Afonso da Silva 2 ed S o Paulo Malheiros 2011 T tulo original Theorie der Grundrechte p 68 166 Abordagem extra da de GON ALVES Sandra Krieger Algumas considera es em torno do sentido da justi a e sua dimens o como elemento de concretiza o dos direitos fundamentais In SANTO Davi do Esp rito PASOLD Cesar Org Reflex es sobre a Teoria da Constitui o e do Estado Florian polis Insular 2013 p 334 337 FERRARI Regina Maria Macedo Nery Direito Constitucional S o Paulo RT 2011 p 533 59 assentadas e reconhecidas as dimens es dos Direitos Fundamentais em face do ordenamento jur dico constitucional brasileiro Enquanto os direitos de primeira gera o direitos civis e pol ticos que compreendem as liberdades cl ssicas negativas
324. gora se reivindicaram sob as vestes de uma mera confirma o estes direitos para todos os ingleses Como por exemplo o instituto j existente na common law Habeas Corpus Act de 1679 previu que por documento escrito aquele que tivesse sido privado de sua liberdade sem forma o de culpa devidamente assentada em processo legal teriam as autoridades obriga o de conceder ordem de soltura A Bill of Rights de 1689 na Inglaterra ao mesmo tempo em que previa garantias de cunho parlamentar e pol tico assegurando liberdade de express o nas sess es do Parlamento estabelecia para os indiv duos o Direito de pedir ao rei consolidando o Direito de peti o das constitui es modernas e tamb m o Direito de cren a de liberdade e proibi o de aplica o de penas cru is Com o Act of Settlement de 1701 ainda na Inglaterra reafirmou se o Princ pio da legalidade atribuindo responsabilidade pol tica aos agentes p blicos com a previs o de impeachment de magistrados Mas foi com a Bill of Rights a Declara o de Direitos da Virg nia em 1776 na Am rica do Norte que se atribui condi o constitucional aos Direitos Fundamentais Estabelece que todos os homens s o livres possuem Direitos que n o se podem ser subtra dos pelo Estado garantem o Direito da vida e da liberdade e da propriedade e das condi es para obterem felicidade e consagra o Princ pio da igualdade da liberdade de imprensa e de religi o
325. gra onda de peste bub nica que assolou a Europa causando a morte de 25 milh es de pessoas No s c XVI a crise de s filis fez com que a Igreja dissesse que esta era uma resposta divina aos pecados individuais de cada um Hoje podemos afirmar sem medo de errar que a AIDS e o c ncer s o doen as com potencial efeito destrutivo nos seres humanos incluindo se no rol das grandes doen as da humanidade Ressalte se quanto s duas ltimas a cura ainda um fato um pouco distante A cada poca da hist ria o ser humano reconhece a sua permanente vulnerabilidade e a necessidade a partir do reconhecimento da dor do sofrimento e da pr pria morte ocasionada pelas doen as de preserva o da sa de como luta permanente pela vida O surgimento do Direito Sa de e sua preserva o e amplia o no curso do tempo deve se sobretudo aos seguintes fatos a surgimento dos m dicos e tratamentos sanit rios por volta de 4 000 a C b a cren a dos ass rios e babil nios da origem demon aca das doen as por volta de 2 000 a C c o rompimento pelos judeus da ideia de m gica de forma a circuncidar os rec m nascidos e tomar outras medidas sanit rias d a Gr cia e sua concep o de doen a embora ainda ligada presen a de deuses relacionados cura e sa de e Esparta e o primeiro conceito de sa de haja vista o brocardo Mens Sana In Corpore Sano e f ensinamentos de Hip crates pai da M
326. hos y Libertades ano lll n 6 febrero 1998 p 17 FERRARI Regina Maria Macedo Nery Direito Constitucional S o Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 763 67 mexicana de 1917 O que faz com que as duas cada qual com suas caracter sticas sejam revestidas de incomensur vel import ncia hist rica para o surgimento dos Direitos Fundamentais sobretudo na sua esp cie Direitos Sociais Voltando aos fatos hist ricos acima aludidos por SARLET afirma se que os Direitos Sociais exigem conduta positiva do Estado de forma a garantir prote o suficiente ao indiv duo em face dos aludidos fatos assim acarretando em regra a impossibilidade de o Estado alegar car ncia financeira para o custeio dos Direitos prestacionais sob pena de torn los in cuos Segundo CANOTILHO afirma se a exist ncia de direitos origin rios a presta es quando 1 a partir da garantia constitucional de certos direitos 2 se reconhece simultaneamente o dever do Estado na cria o dos pressupostos materiais indispens veis ao exerc cio efectivo sic desses direitos 3 e a faculdade de o cidad o exigir de forma imediata as presta es constitutivas desses direitos E prossegue afirmando que Alguns direitos econ micos sic culturais e sociais s o verdadeiros direitos self executing ex liberdade de profiss o liberdade sindical direito de propriedade outros s o direitos a presta es dependentes da atividade mediadora d
327. ia mental pode ter como inten o a seguran a p blica contrastando a com o real poder de discernimento e arb trio que o ser humano possui ainda que essa seja como DWORKIN indica um tipo de argumenta o que levanta mais problemas do que resolve O racioc nio nesse ponto inconclusivo O doutrinador estadunidense discorre sobre a controv rsia quanto distin o entre fen menos da escolha e HART Herbert Lionel Adolphus O Conceito de Direito 3 ed Tradu o A Ribeiro Mendes Lisboa Funda o Calouste Gulbenkian 2001 T tulo Original The Concept of Law 2DWORKIN Ronald Levando os Direitos a S rio Tradu o de Nelson Boeira S o Paulo Martins Fontes 2002 T tulo Original Taking Rights Seriously p 8 DyORKIN Ronald Levando os Direitos a S rio Tradu o de Nelson Boeira S o Paulo Martins Fontes 2002 T tulo Original Taking Rights Seriously p 12 DWORKIN Ronald Levando os Direitos a S rio Tradu o de Nelson Boeira S o Paulo Martins Fontes 2002 T tulo Original Taking Rights Seriously p 19 213 compuls o Certas correntes de pensamento filos fico por exemplo defendem que o determinismo nos impede de exercer um real poder de arb trio e a extens o dessa no o ao pensamento jur dico implica que os seres humanos talvez n o possuam direitos que os governos e por extens o os operadores do direito devam respeitar por obriga o moral Afinal o
328. ial para estabelecer uma transforma o social e econ mica incluindo se valores voltados qualidade de vida da Sociedade e suas rela es pluralizadas Entre esses acr scimos de conte do fun o do Estado est o inseridas as normas que garantem as elei es livres com o poder exercido pela vontade soberana do povo a partir de sua participa o no voto secreto direto e universal A soberania popular e a participa o dos indiv duos revelam assim a m xima express o do Princ pio democr tico Enfim n o h mais a possibilidade de conceber um Estado que n o possua Constitui o na verdade esse ente desconstitucionalizado pode possuir qualquer natureza salvo a de Estado Isso porque o surgimento de uma Constitui o est ligado diretamente a aspectos hist ricos da Sociedade sobre a qual ela se erige Nota se isso no empenho hist rico de burilar os instrumentos de poder instaurados e consequentemente aperfei oar os meios de conv vio sociais e pol ticos Sem se olvidar o aspecto axiol gico que faz surgir uma Constitui o s Sociedades com certo grau de desenvolvimento conseguem atingir esse n vel de racionaliza o Os Direitos Humanos fundamentais representam nitidamente essa evolu o social pois propiciam substrato para os pa ses que ainda n o se 135SOMBRA Thiago Lu s Santos A Efic cia dos Direitos Fundamentais nas Rela es Privadas 2 ed S o Paulo Atlas 2011 p 21 1 38SANOTILHO J
329. iberal de Direito at o Estado Democr tico de Direito Com efeito MIRANDA prop e que Estado de Direito o Estado em que para garantia dos direitos dos cidad os se estabelece juridicamente a divis o do poder e em que o respeito pela legalidade seja a mera legalidade formal seja mais tarde a conformidade com valores materiais se eleva a crit rio de a o dos governantes Tal modalidade de Estado consagrada pelo Constitucionalismo liberal do s culo XIX Nessa ordem de ideias o Estado de Direito nasce da concre o do ide rio liberal e da preponder ncia do Princ pio da legalidade ao qual se submete o poder estatal ao mesmo tempo em que garante os Direitos individuais Conclui assim MORAES que existir o Estado de Direito onde houver a supremacia da legalidade ou para o direito ingl s a The Rule of Law para o direito franc s o tat Legal para o direito alem o o Rechtsstaat ou ainda a MIRANDA Jorge Teoria do Estado e da Constitui o 3 ed Rio de Janeiro Forense 2011 p 33 48 Always under law do direito norte americano A separa o de Estado e Sociedade a pura e simples garantia das liberdades individuais a concep o de democracia vinculada soberania como legado da revolu o francesa e o papel do Estado s o o que reputa STRECK os principais apan gios desse modelo de Estado O Estado Social de Direito a seu turno sustenta s
330. ica caracterizando a com fragilidade e obscuridade N o h claro entendimento por exemplo quanto defini o do que de direito se o termo obriga o t o somente um termo t cnico derivado da lei ou mesmo se h um enunciado do direito que ligue obriga o de direito com obriga o moral Segundo o doutrinador americano mesmo em casos em que n o h tenuidade nos limites morais ou jur dicos do fato jur dico como no exemplo dado pelo autor de uma quebra volunt ria de contrato ou de um assalto a banco n o somos capazes de oferecer uma exposi o satisfat ria do que aquilo significa ou DWORKIN Ronald Levando os Direitos a S rio Tradu o de Nelson Boeira S o Paulo Martins Fontes 2002 T tulo Original Taking Rights Seriously p 20 214 porque aquilo autoriza o Estado a puni lo ou coagi lo 8 8 Uma primeira solu o para tal problem tica a apresentada pela corrente de juristas ditos nominalistas segundo quem seria ideal ignorar a dificuldade de chegar a conceitos universais de fato para obriga o jur dica e o direito uma vez que estes consistem em um misto de conceitos intang veis conscientes e inconscientes mantidos pelos juristas em nome de uma sombria mistura de motivos conscientes e inconscientes Em vez de ocupar nos com perplexidades e indaga es conceituais dessa natureza explica DWORKIN para os nominalistas seria mais relevante que somente persegu
331. ica tem car ter constitutivo haja vista que sempre criar norma inferior com efeitos sobre um caso espec fico O problema segundo aponta o referido autor que as normas superiores nem sempre ser o claras e completas do que resultar a necessidade de o int rprete jur dico atuar no sentido de colmatar as lacunas deixadas por tal norma superior e ao fazer isso exercer ato de vontade conducente a mais de uma possibilidade dentre todas as poss veis e l citas existentes Em seguida ao tra arem se as linhas gerais e os pressupostos da Teoria da Argumenta o Jur dica de Robert Alexy foi poss vel vislumbrar alguma desconex o com a recep o dessa teoria sua afirma o e incorpora o ao discurso jur dico e fundamenta o dos julgados mormente quelas pertinentes ao objeto desta pesquisa visto que fomentam o protagonismo judicial mascarado de discricionariedade judicial e o consequente descumprimento da legisla o democraticamente estabelecida O ponto conflitante dessa recep o da teoria original alexyana assim como das atividades da corte constitucional alem que o sincretismo te rico isto a coexist ncia de diversas escolas te ricas a fundamentar o discurso jur dico e as decis es de tribunais p trios desconsidera o escopo maior proposto na Teoria da Argumenta o Jur dica ou seja a fundamenta o l gico racional de teses jur dicas mesmo no caso da pondera o de valores No Brasil po
332. icamento citado delimita o modo de sua utiliza o deixando claro de que se trata de aplica o subcut nea e administra o domiciliar FORT O deve ser administrado como uma inje o subcut nea na coxa ou abd men A dose recomendada de 20 mcg uma vez ao dia FORT O um l quido l mpido e incolor N o use se aparecerem part culas ou se a solu o estiver turva ou colorida N o est o dispon veis informa es sobre a efic cia e seguran a da inje o intravenosa ou intramuscular de FORT O Para uso da caneta injetora seguir cuidadosamente os passos descritos no Manual do Usu rio que acompanha o produto Dispon vel em http www medicinanet com br bula 2623 forteo html Acesso 20 09 2014 262 Judici rio DWORKIN em certa medida apoia decis es que se pautam em normas de pol tica que s o padr es extrajur dicos que os ju zes escolhem conforme seu entendimento Obviamente o autor prev um sistema r gido de fundamenta o que serviria de instrumento para a aferi o do discurso DWORKIN afirma que os positivistas habitualmente t m para si uma dicotomia entre o direito de n vel superior e o de n vel inferior Isto princ pios e pol ticas que comp em a segunda categoria n o equivalem a regras ao inv s disso s o padr es extrajur dicos que os ju zes escolhem conforme seus entendimentos Esse pensamento est ligado vis o sist mica do direito como um sistema de regras que o referido autor av
333. icas e as sem fins lucrativos Assim al m do sistema p blico pessoas naturais e jur dicas hospitais cl nicas Operadoras de Plano de Sa de podem prestar servi os mediante pagamento dos benefici rios Desse modo est se diante de dois sistemas distintos e complementares De um lado o universal e gratuito do outro o pago e complementar Da afirmar se que o Sistema de Sa de brasileiro complexo e interligado entre setores p blico e privado embora no mbito da oferta tenha prevalecido o sistema privado Portanto findo perfunctoriamente o percurso hist rico constitucional brasileiro e sobretudo localizados os Sistemas de Sa de vigentes no mbito do atual regime constitucional delineiam se a seguir os Princ pios Constitucionais previstos pela Constitui o e relacionados ao Direito Sa de 1 6 PRINC PIOS CONSTITUCIONAIS RELACIONADOS AO DIREITO SA DE NA CRFB 88 A t tulo de incurs o no tema t m lugar algumas considera es acerca da teoria geral dos Princ pios em seu mbito jur dico A base sobre a qual se assenta toda a estrutura te rica de determinada ci ncia repousa na ideia de Princ pio cujo voc bulo deriva do latim principium com FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 98 Importante salientar que em que pese o sistema p blico envolver prestadores p blic
334. ico h que se observar que a Grundgesetz lit lei fundamental equivalente em nosso contexto normativo Constitui o foi outorgada no per odo do segundo p s guerra em que o pa s estava dividido em duas polaridades em zonas ocupadas pelos aliados dos Estados Unidos e Inglaterra e de outro lado pela Uni o Sovi tica A lei fundamental alem de 1949 teve sua outorga com car ter provis rio eis que o Parlamento poca contava com a reunifica o posterior dos estados com ocupa o sovi tica e a consequente necessidade de uma nova assembleia constituinte fato que n o ocorreu A solu o encontrada foi a modifica o do pre mbulo e a adapta o de outros dispositivos no texto constitucional de modo que aquela Constitui o se tornasse lei fundamental para todo o povo alem o 8 Nesse contexto STRECK sustenta que n o houve uma legitima o 615 democr tica atrav s da ampla participa o do povo alem o afirma o SSSTRECK Lenio Luiz Verdade e Consenso constitui o hermen utica e teorias discursivas 4 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 44 Mit den nderung der Pr ambel und des Art 156 GG sowie der Streichung des Art 23 GG a F gilt das Grundgesetzfur das gesamte Deutsche Volk Wie es in der Neufassung von Satz 3 der Pr ambel und des Art 146 GG durch den Einigungsvertrag hei t Sowohl der Bundestag als auch der Bundesrat waren durch Wahlen des Volkes hierzu legitimiert Das
335. ida pelo Poder Judici rio sem par metros legais do que resulta no decisionismo e na substitui o do administrador pelo juiz segundo os quais Uma das principais causas de atritos entre os Poderes decorre da dificuldade de defini o das limita es de cada um no que se refere s pol ticas p blicas O novo processo proposto pautado pelo di logo e pela coopera o institucional A amplia o do contradit rio em a es desse jaez seria consumada por informa es das autoridades p blicas que notificadas manifestem se sobre recursos financeiros e o respectivo cronograma do respectivo ente p blico Nessa perspectiva e em torno da mesma tem tica juristas e legislador procuram alternativas que estabele am crit rios em torno da fundamenta o das decis es e da forma o do convencimento do juiz e que n o enfrentada pelo Projeto que institui o novo CPC Retomando o fio da exposi o o novo CPC n o apresentou novidade significante na instru o probat ria ou seja n o inovou em meios de efetivar a reserva de consist ncia j abordada anteriormente Da que as provas continuar o a seguir a l gica do paradigma atual em que n o raro decis es s o prolatadas com base em provas fr geis ou inexistentes visto que a argumenta o do pr prio juiz acaba por suprir a falta ou debilidade probat ria A reserva de consist ncia destina se justamente a incumbir o julgador de reunir o maior n mero poss vel de
336. idad de los derechos siempre tendr en cuenta el inter s de los contribuyentes en ahorrar dinero Y los derechos se reducir n cuando los recursos disponibles se agoten como asimismo ser n susceptibles de expandirse cuando los recursos p blicos aumenten Continuando o fio do argumento analisado ainda o reflexo das decis es dos Tribunais sobre a exigibilidade dos direitos ao se afirmar que a racionalidade das decis es se engrandeceria com o reconhecimento de que os direitos dependem Tradu o livre da Doutoranda Em geral os direitos de descrevem como inviol veis perempt rios e conclusivos Mas est claro que esses adjetivos n o s o sen o floreios ret ricos Nada que custe dinheiro pode ser absoluto No fim das contas nenhum direito cuja defesa pressuponha um gasto seletivo de dinheiro dos contribuintes pode ser protegido unilateralmente pelo poder judicial sem levar em conta as consequ ncias or amentais cuja responsabilidade recair sobre outros ramos do governo Como a prote o contra a viol ncia privada n o barata e necessariamente requer a invers o de recursos quase sempre escassos o direito a essa prote o presumindo que exista n o pode ser total nem intolerante O mesmo vale para outros direitos individuais com os quais estamos mais familiarizados os direitos de prote o contra os abusos governamentais In HOLMES Stephen SUNSTEIN Cass R El costo de los derechos Tradu o de Stella Mastra
337. idade humana vida e Sa de do indiv duo tampouco simples quest es burocr ticas Ao lado do Princ pio do Direito vida e da dignidade da pessoa humana figura o Direito Sa de uma vez que condi o necess ria para a vida digna do homem e forma o do plexo de Direitos b sicos imprescind veis exist ncia humana A despeito disso tardou se a al lo qualidade de Direito Fundamental expressamente previsto na Constitui o Brasileira vigente como se pode aferir da incurs o hist rica feita anteriormente Contudo hoje foi superada essa lacuna quanto ao Direito Sa de Com efeito o servi o de sa de passou a orientar se pelo Princ pio da RECURSO EM MANDADO DE SEGURAN A N 24 197 PR 2007 0112500 5 EMENTA PROCESSUAL CIVIL ADMINISTRATIVO RECURSO ORDIN RIO EM MANDADO DE SEGURAN A DIREITO L QUIDO E CERTO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS HEPATITE C PROTE O CONSTITUCIONAL SA DE VIDA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA LAUDO EMITIDO POR M DICO N O CREDENCIADO PELO SISTEMA NICO DE SA DE SUS EXAMES REALIZADOS EM HOSPITAL ESTADUAL PROTOCOLO CL NICO E DIRETRIZES TERAP UTICAS DO MINIST RIO DA SA DE 1 A ordem constitucional vigente em seu art 196 consagra o direito sa de como dever do Estado que dever por meio de pol ticas sociais e econ micas propiciar aos necessitados n o qualquer tratamento mas o tratamento mais adequado e eficaz capaz de ofertar ao enfermo maior
338. idamente critica insinuando que os juristas tomam as regras como a nica autoridade apta a reger decis es oficiais e que eventuais rbitros a modificar as regras o fazem conforme suas prefer ncias t picas Desse modo nas palavras do autor os positivistas tratam o direito como se ele fosse essa vers o revisada do beisebol A decis o comentada pode ser analisada luz das justifica es interna e externa de Alexy Para esse autor o aplicador ou operador do Direito deve proceder com a pondera o dos m todos e regras cab veis analisando sua relev ncia para a constru o de uma argumenta o racional e l gica Para tanto disp e sobre duas etapas de constru o do discurso jurisdicional A primeira etapa deve levar em conta a verifica o da constru o coesa de elementos l gicos entre si e por outro lado a segunda etapa que se refere justifica o externa passar pelos temas c nones 3 k 3 k de interpreta o argumenta o dogm tica precedentes formas de argumentos jur dicos especiais e argumentos pr ticos gerais Ocorre que as decis es n o raro se limitam aos precedentes ou c nones da interpreta o olvidando os outros pontos citados acima Mesmo quando se aplica deliberadamente a pondera o alexyana os ditames b sicos lecionados na obra de ALEXY s o desconsiderados ou abordados de forma rasa No caso em an lise a fundamenta o se limitou aos preced
339. idos pelo SUS N o bastando o Judici rio acusado de exorbitar seus limites de atua o e por conseguinte interferir no mbito dos demais poderes e bloquear pol ticas Tradu o livre da doutoranda Tem se dito com raz o que a efici ncia e o bem estar s o processos cuja solu o n o depende exclusivamente das institui es ou do mercado ou das pol ticas p blicas mas de uma complexa concep o de arranjos institucionais que s o simultaneamente econ micos sociais pol ticos e institucionais In AYALA ESPINO Jos Instituciones y economia Una introducci n al neoinstitucionalismo econ mico M xico FCE 1999 p 13 EARIA Jos Eduardo Direito e Justi a no S culo XXI a crise da Justi a no Brasil p 1 Dispon vel em http www ces uc pt direitoXXI comunic JoseEduarFaria pdf Acesso 24 07 2014 Em uma s frase este voc bulo se traduz pela crescente inefici ncia com que o Judici rio vem desempenhando suas tr s fun es b sicas a instrumental a pol tica e a simb lica In FARIA Jos Eduardo Direito e Justi a no S culo XXI a crise da Justi a no Brasil p 1 Dispon vel em http www ces uc pt direitoXXI comunic JoseEduarFaria pdf Acesso 24 07 2014 172 democraticamente formuladas bem de como criar e dar propuls o Judicializa o tema de fundo deste trabalho Pondera FARIA que Muitas dessas cr ticas talvez sejam severas e injustas Mas isto n o quer dizer qu
340. ifesta o de vontade caso o comportamento do segurado tenha efetivamente influenciado a an lise do risco afetando de forma decisiva o des gnio da seguradora 5 O princ pio da boa f contratual contido nos arts 422 do CC 02 e 4 III do CDC inclui o dever de n o se beneficiar da m f da parte contr ria Ter se caracterizado nessa situa o o dolo rec proco ou bilateral previsto no art 150 do CC 02 consistente em tirar proveito da leviandade da outra parte para obter vantagem indevida no neg cio 6 Recurso especial provido In BRASIL Superior Tribunal de Justi a Recurso Especial n 1 230 233 MG Relatora Min Nancy Andrighi Fonte http redir stf jus br paginadorpub paginador jsp docTP AC amp doclD 335538 Acesso 17 09 2018 Traz o artigo respectivo a seguinte reda o in verbis Se ambas as partes procederem com dolo nenhuma pode aleg lo para anular o neg cio ou reclamar indeniza o In BRASIL C digo Civil Brasileiro de 10 de janeiro de 2002 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 leis 2002 110406 htm Acesso 13 01 2015 265 para afirmar que a seguradora deve contestar as afirma es do contratante e requerer exames sempre que houver suspeita de doen a n o declarada A teoria da argumenta o jur dica de ALEXY tal qual exposto no cap tulo anterior tem que a justifica o externa parte do m todo proposto pelo autor alem o para a aplica o de uma hermen utica rac
341. ificativamente assim se engendrando novas formas de Sa de Suplementar Em suma nessa quadra de injusti a social que exsurge como relevante o papel da assist ncia privada Sa de eis que atua como forma de garantir a Sa de dos benefici rios e em consequ ncia desonerar o Estado Desempenha assim a fun o social de suplementar a Sa de p blica atendendo os seus contratantes de forma eficiente e satisfat ria algo que o Estado n o vem conseguindo Acontece sem embargo do afirmado acima que o mercado ainda n o estava regulado efetivamente veja se que o CDC s apareceu em 1990 e a Lei dos Planos de Sa de 9 656 bem depois em 1998 sem se olvidar a Lei da Ag ncia Nacional de Sa de Suplementar 9 961 cuja edi o de 2000 de maneira que em FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 115 Faz se um par ntese para afirmar que o sucateamento do setor p blico de sa de ao que tudo indica tende a piorar Veja se a esse respeito o que diz FIGUEIREDO Todavia apesar de a Constitui o da Rep blica estabelecer em seu art 196 que a sa de direito de todos e dever do Estado tal preceito revela se at hoje como norma meramente compromiss ria uma vez que n o existem pol ticas p blicas que destinem recursos suficientes para viabilizar esse preceito Nos ltimos anos um trist
342. iga es que originalmente n o foram contratadas s o majorados HOLMES E SUSTEIN ao analisar a posi o adotada pelas Cortes estadunidenses formulam sua teoria acerca dos direitos e seu custo considerando que tal vari vel n o pode ser afastada quando as cortes categorizam determinados direitos como infensos dessa conjuga o No podemos concebir un Estado relativamente intervencionista sin dotarlo de la capacidad suficiente para desarrollar tal intervenci n A qu podr a deberse entonces ese prejuicio si es que tengo raz n en que realmente ha existido Creo que se ha vinculado con tres cuestiones relacionadas que algo especulativamente desarrollo a continuaci n La primera es que en efecto el presupuesto se ha estudiado con frecuencia con el fin de hacer recortes y ajustes al gasto p blico antes que para contemplar un mayor gasto en derechos o la priorizaci n de uno de ellos por sobre otros salvo que ese derecho sea el de la seguridad de la propiedad Un temor posible es que introducir en la discusi n de derechos la necesidad de estudiar partidas presupuestarias termine abriendo una caja de Pandora Podr a pensarse que aceptar hablar el lenguaje de costos y beneficios generar a el riesgo de que los derechos terminen desprotegidos Es que en un sentido importante es normal que existan reticencias para pensar en el costo de los derechos A discricionariedade do julgamento que determina que o contrato seja anulado e
343. il ideol gico Logo mesmo que se abdique dos aspectos ideol gicos alheios pol tica no sentido estrito da palavra ainda n o se chegar conclus o clara do perfil imperante poca Por outro lado se se levar em conta o imbr glio ideol gico como base para a defini o poss vel concluir que o perfil da Constituinte foi em ltima an lise uma difus o de ideologias nem sempre compat veis entre si cujo resultado foi a CRFB 88 Isso por m n o quer dizer que a aludida Constitui o pecou ou incorreu em erro que lhe fa a so obrar muito pelo contr rio fez com que se constitu sse 2 BONAVIDES Paulo ANDRADE Paes de Hist ria Constitucional do Brasil 5 ed Bras lia Editora OAB 2004 p 479 480 2 BONAVIDES Paulo ANDRADE Paes de Hist ria Constitucional do Brasil 5 ed Bras lia Editora OAB 2004 p 476 86 leg tima e democraticamente em uma Constitui o completa no sentido de conter em si preceitos para as mais diversas classes sociais e assim consent nea de certo modo com as aspira es do povo brasileiro Entre os seus avan os figuram exemplificativamente a a forma de governo republicana legitimada pelo plebiscito art 2 da ADCT b o sistema de governo presidencialista legitimado pelo plebiscito art 2 do ADCT c a anteposi o dos Direitos e garantias fundamentais at ent o relegados para o final das Constitui es bem como previs o de cap tulo e
344. iliza o do medicamento n o registrado viola o princ pio da legalidade segundo o qual a controv rsia encontra solu o em um princ pio constitucional qual seja o da legalidade segundo o qual ningu m ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa sen o em virtude de lei Assim para o julgador se a lei federal veda a importa o e comercializa o do produto n o caberia ao Poder Judici rio impor ao Plano de Sa de a realiza o de ato proibido com a imposi o de uma alternativa importa o pelo pr prio usu rio que n o teria o cond o de transmudar o que il cito para l cito BRASIL Superior Tribunal de Justi a REsp n 874 976 MT Dispon vel em http www tisp jus br Download EPM pdf Respn 874 976 MT pdf Acesso 20 10 2014 253 Interessante notar que nessa linha de racioc nio h uma pequena incurs o pondera o ao argumento de que de um lado este princ pio constitucional de direito vida e sa de e de outro o da legalidade s o conflitantes do ponto de vista do presente feito pois estariam a indicar resultados distintos Ocorre que n o o caso e s fiz men o a isso para espancar quaisquer d vidas De fato tem o recorrido o direito inarred vel sa de contudo n o h nos autos indica es de que o tratamento prescrito pelo m dico seja o nico meio de recuperar sua sa de Ent o o Direito Sa de considerado pelas decis es
345. imam isto demonstrar o surgimento dos Direitos Fundamentais m xime sa de imperioso tecer se brev ssimas considera es acerca dos fatos hist rico sociais e seus efeitos no Estado Direito e Movimento Constitucionalista O Constitucionalismo teve suas bases cunhadas por fatos hist rico sociais justific veis em face da rela o existente entre Sociedade Direito e Estado e entre estes e a Hist ria As mudan as de fato pois repercutem diretamente no Direito e no Estado bem como no Constitucionalismo como movimento relacionado de forma a exigirem lhes nova fei o que seja capaz de fornecer meios coexist ncia social de realidade mut vel inclusive modificando a organiza o estatal N o por outra raz o que assevera CORDEIRO A refer ncia ainda que breve origem e ao desenvolvimento hist rico dos direitos fundamentais se constitui em etapa pr via e essencial de qualquer pesquisa na rea Com efeito as raz es pelas quais os direitos fundamentais foram institu dos e a forma como a sociedade foi evoluindo ao longo do tempo s o fatores que t m de ser levados em considera o Entendido seguindo se a doutrina de Dalmo de Abreu DALLARI como a ordem jur dica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado territ rio In DALLARI Dalmo de Abreu Elementos de Teoria Geral do Estado 25 ed S o Paulo Saraiva 2005 p 119 Ressalte se que ser dada
346. imprescind vel para a compreens o das normas legais pois a Economia constru da em torno da an lise do efeito das regras jur dicas sobre o comportamento humano especificamente no que tange ao comportamento racional em torno do qual s o realizadas as escolhas Assevera ainda FRIEDMAN que Para uma aplica o da Economia em uma parte diferente das leis considere a indispens vel garantia de habitabilidade uma doutrina jur dica segundo a qual alguns tribunais defendem que os apartamentos devam se adequar a padr es definidos pela justi a em rela o a componentes como aquecimento gua quente e s vezes at mesmo ar condicionado sejam esses componentes contemplados ou n o pelo contrato na verdade mesmo que o contrato explicitamente n o os inclua O efeito imediato que certos inquilinos recebem servi os que de outra forma os propriet rios n o forneceriam Como resultado disso A Economia pode ser conceituada como a ci ncia social que estuda a administra o dos recursos escassos entre usos alternativos e fins competitivos Dessarte a formula o de leis econ micas tem em conta um car ter est vel no comportamento humano Esta padroniza o comportamental humana pressuposta na teoriza o econ mica vigente equivale ao comportamento do homem econ mico chamado assim de homo aeconomicus Este retrataria a imagem do indiv duo cujas a es sempre racionais derivam exclusivamente de seus interes
347. inalidade de assist ncia m dico hospitalar e odontol gica cujo pagamento integral ou parcial das expensas da operadora contratada d se mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador por conta e ordem do consumidor A lei imp e requisitos aos contratos de assist ncia privada Sa de e 480 J seguro sa de cria mecanismos de regula o relacionados s autoriza es necess rias por Medida Provis ria para solucionar os pontos pendentes da lei aprovada entre eles a cria o de um rg o espec fico para a regula o do setor de sa de suplementar dentro do Minist rio da Sa de rg o este com voca o eminentemente t cnica In GREGORI Maria Stella Planos de Sa de A tica da prote o do consumidor S o Paulo Editora dos Tribunais 2007 p 38 477 Em 04 de junho de 1998 o governo colocou em vigor a Medida Provis ria 1 665 publicada em 05 de junho que continha as mudan as elaboradas pelo Executivo e que teoricamente contemplariam os interesses dos m ltiplos setores de mercado de sa de suplementar Essa medida provis ria foi sucedida por 44 outras sendo a ltima a MP 2 177 44 de 24 de agosto de 2001 A Emenda Constitucional n 32 de 11 de setembro de 2001 alterou a sistem tica da edi o de medidas provis rias no Brasil e em raz o disso at que o Congresso Nacional retome o assunto essa medida provis ria ser considerada v lida como a lei que regula o setor de sa de s
348. inc pio O discernimento nesse caso diz respeito depend ncia que a regra pode ter de princ pios e pol ticas extr nsecas pr pria regra para que ela seja aplic vel Isso se evidencia no caso pelo termo razo vel e demonstra consequentemente de que forma palavras de significado igualmente relativo razo vel negligente injusto e significativo desempenham essa fun o 8 Em todo caso o que DWORKIN busca expor diante desse racioc nio Sm sistema jur dico tamb m pode preferir a regra que sustentada pelos princ pios mais importantes Nosso sistema jur dico norte americano utiliza essas duas t cnicas In DWORKIN Ronald Levando os Direitos a S rio Tradu o de Nelson Boeira S o Paulo Martins Fontes 2002 T tulo Original Taking Rights Seriously p 43 Isso permitiu que tal disposi o funcionasse do ponto de vista l gico como uma regra sempre que um tribunal considera que uma proibi o n o razo vel est obrigado a considerar o contrato inv lido e do ponto de vista substantivo como um princ pio o tribunal deve levar em considera o v rios outros princ pios e pol ticas para determinar se uma proibi o particular em circunst ncias econ micas particulares n o razo vel In DWORKIN Ronald Levando os Direitos a S rio Tradu o de Nelson Boeira S o Paulo Martins Fontes 2002 T tulo Original Taking Rights Seriously 45 EEDWORKIN Ronald Levando
349. inc pio a prestadora de servi os de plano de sa de est obrigada ao fornecimento de tratamento de sa de a que se comprometeu por contrato pelo que deve fornecer os medicamentos necess rios recupera o da sa de do contratado Contudo essa obriga o n o se imp e na hip tese em que o medicamento recomendado seja de importa o e comercializa o vetada pelos rg os governamentais N o pode o Judici rio impor prestadora de servi os que realize ato tipificado como infra o de natureza sanit ria previsto na Lei n 6 360 art 66 pois isso significaria em ltima an lise a vulnera o do princ pio da legalidade previsto constitucionalmente BRASIL Lei n 9 656 de 3 de junho de 1998 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 leis 9656 htm Acesso 20 01 2015 Informa es dispon veis no portal da Ag ncia Nacional de Vigil ncia Sanit ria ANVISA http portal anvisa gov br wps content anvisa portal anvisa perguntas frequentes medicamentos 516 c4700405071433938a989c90d54b4 Acesso 21 01 2015 BRASIL Superior Tribunal de Justi a REsp n 874 976 MT Dispon vel em http www tisp jus br Download EPM pdf Respn 874 976 MT pdf Acesso 21 11 2014 252 Do relato do voto condutor extrai se que a pretens o do autor contratante situada em a o cominat ria contra a Operadora de Plano de Sa de era compelir a importa o de medicamento conforme prescri o m dica ou custear a importa
350. induzindo a concluir que o credor podia dispor do corpo do devedor no caso de impontualidade ou de inadimplemento da obriga o Em momento posterior surgiu o Corpus Juris Justiniano que representa o pice jur dico do direito romano antigo no qual se consolidou o conceito de contrato como o assentimento de duas ou mais pessoas para formar entre elas algum compromisso ou para resolver ou solucionar qualquer obriga o 42 4 Da o desenvolvimento do contrato at os dias atuais passando pelo 2 4 direito can nico Iluminismo Socialismo e por fim a doutrina da Igreja SQIZZARDO Arnaldo Contratos 3 ed Forense Rio de Janeiro 2004 p 7 RIZZARDO Arnaldo Contratos 3 ed Forense Rio de Janeiro 2004 p 8 ORIZZARDO Arnaldo Contratos 3 ed Forense Rio de Janeiro 2004 p 8 9 441 A prop sito apresentando sua tradu o do Digesto alerta PILATI que a chave da mudan a consiste em se incluir na dicotomia p blico privado que orienta o CPC e a Modernidade um terceiro elemento anunciado no par grafo nico do art 1 da Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil CRFB o coletivo constitucional dos direitos sociais Do momento em que admitirmos a coexist ncia de bens direitos p blicos da esfera do Estado privados da esfera inviol vel do indiv duo e coletivos do mbito da Sociedade mediante procedimentos constitucionalmente garantidos pela soberania direta
351. ine Rechtslehre LOEWENSTEIN Karl Teor a de la Constituci n 2 ed Barcelona Ariel 1970 LORENZETTI Ricardo Luis Teoria da Decis o Judicial Fundamentos de Direito Tradu o de Bruno Miragem e Claudia Lima Marques 2 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2010 T tulo Original Teoria de la decisi n judicial fundamentos de derecho MACHADO Hugo de Brito Curso de Direito Tribut rio 33 ed S o Paulo Malheiros 2012 MARINONI Luiz Guilherme T cnica Processual e Tutela dos Direitos 2 ed S o Paulo RT 2008 MARQUES Claudia Lima Contratos no C digo de Defesa do Consumidor o novo regime das rela es contratuais 4 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2002 MARTINS Sergio Pinto Direito do Trabalho 28 ed S o Paulo Atlas 2012 MEDEIROS Pedro Paulo Guerra de Considera es acerca da doutrina do stare decisis do sistema norte americano e sua importa o no direito brasileiro Fonte http atualidadesdodireito com br pedropaulomedeiros 2011 12 05 considerac oes acerca da doutrina do stare decisis do sistema norte americano e sua importacao no sistema brasileiro Acesso 26 11 2013 MELLO Celso Antonio Bandeira de Curso de Direito Administrativo 17 ed S o Paulo Malheiros 2004 MENDES Gilmar Ferreira Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade Estudos de Direito Constitucional S rie EDB 4 ed S o Paulo Saraiva 2012 MENDES Gilmar O Princ pio da Proporcionalidade na Juri
352. inferiores reformadas pelo julgamento do Tribunal Superior e segundo o pr prio comporta para sua efetiva o pelo Poder Judici rio mais do que uma ativa o principiol gica como raz o de decidir A legisla o infraconstitucional um par metro e a prova n o repousa apenas em uma nica indica o m dica Defluem da fundamenta o at aqui reproduzida algumas assertivas a efetiva o do Direito Sa de deve se dar tamb m pelas Operadoras de Plano de Sa de em alguns casos a legisla o infraconstitucional que pro be a comercializa o do f rmaco e a partir do c digo bin rio do direito l cito e il cito ainda que n o fundamentada na pr pria Lei dos planos de sa de deve ser aplicada a prova do processo pressup e mais do que uma indica o m dica analisada isoladamente como nica alternativa cura do paciente Em a o de rito ordin rio com a finalidade de obrigar o Plano de Sa de a fornecer o medicamento Brentuximabe Vedotin Adcetris para tratamento de Linfoma de Hodgkin cuja cobertura de tal medicamento foi resistida justamente com fundamento de se tratar de droga importada e n o nacionalizada sem registro na ANVISA e de car ter experimental a senten a de primeiro grau foi procedente e o 1 Recurso de Apela o sustentado na veda o legal em fornecer medicamento importado sem registro na ANVISA nos termos da Lei 6 360 76 aliada aos dispositivos espec ficos da Lei 9 656 98
353. inimamente um consenso jurisprudencial em torno do enfrentamento do intrincado sistema e dos limites jur dicos que o efetivam Dentre os princ pios j elencados que estruturam e d o coes o ao Sistema de Sa de Suplementar destacam se aqui o Princ pio da boa f objetiva e o Princ pio da Fun o Social do Contrato Isso porque ainda no tema que se destina este Cap tulo persiste a discuss o efetivamente sobre a no o de boa f objetiva e sua aplica o ao discurso jur dico e o alcance da Fun o Social em torno dos contratos de sa de Quanto ao primeiro al m de servir ao julgador como norte interpretativo buscando preservar o equil brio econ mico financeiro entre as partes tamb m se presta para impor limites a qualquer conduta das partes que fira par metros de lealdade e coopera o como pressupostos da boa f objetiva Desse norte o questionamento claro a suposi o de que a parte contr ria agiu de boa f n o estaria portanto de acordo por exemplo com os par metros de lealdade e coopera o Resta ainda irresoluta a quest o principal isto se a conduta de um dos contratantes feriu afinal tal Princ pio 742 Conforme abordagem contida nos itens 1 6 e 2 4 desta Tese 743 CARNEIRO Luiz Augusto Ferreira Org Planos de Sa de Aspectos Jur dicos e Econ micos Rio de Janeiro Forense 2012 p 106 107 264 A t tulo de ilustrar a atividade dos tribunais nesse sentido relevante o
354. ional portanto fora do T tulo Il e ainda direitos previstos em tratados internacionais In SARLET Ingo Wolfgang MARINONI Luiz 69 educa o alimenta o trabalho lazer seguran a previd ncia social prote o maternidade e inf ncia e assist ncia aos desamparados Ademais o t tulo destinado ordem social art 193 ao art 232 cont m normas que fornecem aux lio a esses Direitos previstos no citado artigo Assim sendo no mbito jur dico brasileiro o desafio que se faz presente o da efic cia das normas de Direitos sociais n o bastando a simples previs o constitucional de efic cia imediata para que se extirpe o problema Em outras palavras cabe perquirir do alcance do reconhecimento dos Direitos Sociais Os enunciados dos Direitos Sociais costumam ter baixa densidade normativa e realiza o intimamente ligada ao tempo sendo portanto sujeitos ao legislador e sua atividade conformadora apta a atingir capacidade plena Ademais as Normas de Direitos Sociais s o vagas e abertas causando discuss es e a possibilidade de cumprimento em intensidade e ritmo diversos embora diante de situa es id nticas Al m disso leciona MIRANDA que os Direitos Sociais s o sujeitos a condi es socioecon micas administrativas institucionais e socioculturais de maneira que sua efetiva o n o angariada por simples trabalho hermen utico sendo assim necess rio o confronto entre suas Norm
355. ional do discurso dos operadores do direito dividida em um conjunto de regras E nesse sentido tendo se como base o exemplo em tela destacam se os argumentos teleol gicos e gen ticos nos termos elaborados pelo autor que t m como finalidade encontrar o fim racional prescrito objetivamente no ordenamento ou a compreens o da inten o do legislador como constru o te rica singular para dela destilar a correta aplica o da norma jur dica Para Alexy pois deve se buscar entender o que pretendia o legislador que concebeu tais Princ pios para saber se a operadora os feriu ou n o E diante da an lise gen tico teleol gica dessa parte do ordenamento a partir de estudos doutrin rios como o maior ponto de aten o da hermen utica alexyana no caso analisado observa se que o requerimento de exames adicionais por parte da operadora inserido como condi o no julgado inverte justamente o princ pio no qual se embasa a boa f objetiva parte da premissa de que h confian a entre as partes o que n o teria sido observado por parte do benefici rio e contratante no julgamento analisado Ademais levando se em conta a distin o entre boa f objetiva e boa f subjetiva tem cabimento a conclus o de que o legislador buscava que o operador 74T cf 3 Boa f Conceito TJSP Cabe ainda lembrar antiga li o do mestre ORLANDO GOMES para quem a boa f se traduz em lealdade confian a e colabora o nas tratat
356. ira S o Paulo Martins Fontes 2002 T tulo Original Taking Rights Seriously p 37 219 uma raz o que indique uma ou outra dire o para a tomada de decis es Uma segunda diferen a decorrente dessa primeira diz respeito ao peso te rico ou sua import ncia relativa Se duas regras forem conflitantes n o poss vel que ambas sejam v lidas simultaneamente de modo que uma delas ter que ser descartada ou reformulada Trata se de uma circunst ncia em que a solu o para tal conflito depender de considera es alheias ou superiores s regras outras regras sua posi o hier rquica ou cronol gica ou um princ pio Cabe notar que apesar das diferen as acima descritas h a possibilidade de que regras e princ pios acabem por desempenhar pap is semelhantes tendo t nues linhas de distin o entre si O autor cita a t tulo de ilustrar essa quest o o Sherman Act lei antitruste estadunidense de 1890 em cuja se o primeira consta uma pena de nulidade para qualquer contrato que venha a empecer ou proibir a pr tica do com rcio Trata se no entanto de um comando legislativo gen rico e a sua aplica o como regra ou princ pio dependia de interpreta o correspondente por parte da Suprema Corte Para tanto o tribunal em quest o observou essa disposi o como se tacitamente tornasse nulo o com rcio que fosse n o razo vel gerando uma interpreta o paralela do dispositivo legal simultaneamente como regra e pr
357. ireitos Sociais s o par metros de constitucionalidade pois no caso de omiss o de seu dever prestacional ocorrer inconstitucionalidade omissiva Igualmente havendo leis no sentido amplo que inviabilizem a efetiva observ ncia e aplica o das normas de Direitos Sociais ser o estas viciadas pela inconstitucionalidade comissiva O problema relacionado a tal contexto est em identificar uma inconstitucionalidade omissiva eis que os direitos sociais s existem quando as leis e as pol ticas sociais os garantirem E se e quando houver previs o legal qual o conte do e efic cia das pol ticas sociais ou mais amplamente atividade dos poderes estatais que garanta os Direitos Sociais haja vista que por terem conte do econ mico condicionam se de forma sine qua non a verbas que lhes efetivem No desiderato de realizar a preconizada Justi a Social no mbito de lit gios em torno do fornecimento de medicamentos e tratamentos pelo Poder P blico ou mesmo pelos prestadores privados de assist ncia suplementar de sa de o Poder Judici rio interfere nas rela es entre entes privados na qualidade de garantidor do Direito Sa de e n o raro como implementador de pol ticas sociais ditando regras muitas das vezes provenientes de sua pr pria percep o Ao examinar o tema afirma FERRARI Ao se analisar a dificuldade de efetiva o dos direitos fundamentais previstos na Constitui o sob a alega o da reserv
358. is pelo Minist rio da Sa de O Departamento de Sa de Suplementar DESAS este que era incumbido de regular a rela o entre SOCARLINI Ang lica Judicializa o da Sa de p blica e privada Porto Alegre Livraria do Advogado 2014 p 80 132 consumidor e fornecedor e a Superintend ncia de Seguros Privados SUSEP autarquia vinculada ao Minist rio da Fazenda Entretanto como j se aludiu no in cio deste t pico a alta complexidade do mercado clamou a necessidade de especializa o da atividade reguladora do Estado Da a atua o da ANS no sentido de harmonizar os interesses diversos presentes no segmento ou seja os des gnios do Estado interesse p blico das operadoras interesse privado e por fim dos consumidores interesse coletivo em sentido amplo Para tanto deve agir de maneira neutra apol tica e imparcial a fim de n o privilegiar algum desses interesses em detrimento de outro s Paralelamente deve atuar em parceria com rg os de prote o ao consumidor inclusive despendendo esfor os no intuito de implantar Pol tica Nacional das Rela es de Consumo eis que s assim se angariar a efetiva o dos Direitos do consumidor sobretudo do Direito Sa de Dito de outro modo a ANS pretende realizar um processo continuo de indu o da qualifica o nas dimens es assistenciais econ mico financeira estrutural e de satisfa o do consumidor para que o mercado opere de f
359. is Teoria da Decis o Judicial Fundamentos de Direito Tradu o de Bruno Miragem e Claudia Lima Marques 2 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2010 T tulo Original Teor a de la decisi n judicial fundamentos de derecho p 68 LORENZETTI Ricardo Luis Teoria da decis o judicial Fundamentos de Direito Tradu o de Bruno Miragem e Claudia Lima Marques 2 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2010 T tulo Original Teor a de la decisi n judicial fundamentos de derecho p 68 185 realidades distintas Partindo se de tal racioc nio colima tratar se inicialmente dos paradigmas que embasam os racioc nios desenvolvidos quando da prola o das decis es judiciais e assim reflexamente perquirir sobre aqueles praticados corriqueiramente no momento de fundamentar uma decis o de modo que no Cap tulo seguinte e ltimo desta Tese colacionam se algumas decis es judiciais destacadas a t tulo ilustrativo prolatadas no mbito da Sa de Suplementar e procura se dimensionar como uma teoria cr tica pode auxiliar na constru o de uma jurisprud ncia fundamentada nas especificidades do Direito de Sa de Suplementar Para tanto destacam se tr s pensamentos jur dicos que influem impl cita ou explicitamente nas decis es judiciais dos Tribunais no mbito brasileiro mormente naquelas que adquirem especial relevo ao tema aqui desenvolvido que s o os pensamentos de Hans Kelsen Robert Alexy e Ronald Dworkin
360. ista pr prio do Estado Social de Direito Registre se que os direitos coletivos transindividuais por exemplo surgem no plano normativo como consequ ncia ou fazendo parte da pr pria crise do Estado Provid ncia Desse modo se na Constitui o se coloca o modo dizer os instrumentos para buscar resgatar os direitos de segunda gera o via institutos como substitui o processual a o civil p blica mandado de seguran a coletivo mandado de injun o individual e coletivo e tantas outras formas porque no contrato social do qual a Constitui o a explicita o h uma confiss o de que as promessas da realiza o da fun o social do Estado n o foram ainda cumpridas In STRECK Lenio Luiz Hermen utica Jur dica e m Crise uma explora o hermen utica da produ o do direito 5 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2004 p 37 38 192 positivismo exeg tico juiz como boca da lei visto que essa modalidade de positivismo reconhecidamente ultrapassada e antidemocr tica A despeito disso continua presente a ideia de discricionariedade do int rprete ou do decisionismo presente na met fora da moldura da norma 6 Ao discorrer sobre a discricionariedade em Kelsen vale o registro de DUARTE segundo o qual para o pensamento kelseniano o juiz estaria legitimado a transpor os limites do Direito positivo relativizando se a diferen a entre jurisdi o e legisla o a partir da interpr
361. istro o diagn stico de RODRIGUEZ No Brasil a cria o de 8 representado por uma s rie de condutas que partem da ideia de que as regras podem ser deixadas de lado ante os motivos pol ticos circunstanciais interesses de grupos ou meras urg ncias individuais Existe a curiosa e difundida no o de que toda lei uma regra condicionada adapta o s caracter sticas particulares de cada sujeito ou situa o In LORENZETTI Ricardo Luis Teoria da Decis o Judicial Fundamentos de Direito Tradu o de Bruno Miragem e Claudia Lima Marques 2 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2010 T tulo Original Teor a de la decisi n judicial fundamentos de derecho p 54 55 ds pela revela o de um princ pio oculto sem nenhum limite A partir de determinado ponto de vista qualquer coisa tem rela o de analogia continuidade e semelhan a com qualquer outra Percebe se um excesso de assombro uma toler ncia um apressamento evidente na homologa o de diferentes rela es In LORENZETTI Ricardo Luis Teoria da Decis o Judicial Fundamentos de Direito Tradu o de Bruno Miragem e Claudia Lima Marques 2 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2010 T tulo Original Teor a de la decisi n judicial fundamentos de derecho p 68 237 zonas de autarquia est ligada a uma falsa justifica o das decis es judiciais e de poder em geral com fundamento em argumentos exclusivamente personalistas e em conceitos ou
362. ito explicitar as raz es que formaram o seu convencimento e livre convencimento n o sin nimo de decis o fundamentada O juiz livremente se convencer com o que lhe levado por meio dos autos n o acarreta necessariamente uma decis o fundamentada Pelo contr rio normalmente implica na prola o de decis es fr geis do ponto de vista da consist ncia e argumenta o O aludido autor vislumbra que a nova legisla o conjuga os positivismos exeg tico e normativista haja vista que a um s tempo aposta na conceptualiza o e na discricionariedade do juiz De um lado o cap tulo sobre precedentes e de outro o livre convencimento motivado do juiz Esse mais um ponto sobre o qual se deve refletir eis que o novo CPC n o rompe com o velho paradigma O projeto conjuga sistemas jur dicos antag nicos civil law e common law ou seja aposta na lei e na discricionariedade judicial ao mesmo tempo que cr nos precedentes obrigat rios um sistema h brido e de dif cil harmoniza o Essa uni o de ideias n o convergentes gerar in meros problemas nas fundamenta es das decis es judiciais e desse modo vindo o futuro repetir o passado Abrindo um par ntesis em torno da pontual e brev ssima reflex o sobre o Projeto de C digo de Processo Civil interessante notar que em contraponto ao conte do e significado de cunho principiol gico e normativo da celeridade das decis es judiciais que ao longo das duas ltima
363. itos do Homem e Direitos Fundamentais de forma sin nima n o impede a constru o doutrin ria que classifica conforme sua dimens o espa o temporal em virtude da qual os primeiros s o Direitos cuja validade transcende o tempo e o territ rio porquanto decorrem da pr pria natureza do homem tendo validade para todos os homens em qualquer tempo e os segundos Direitos Fundamentais s o aqueles cuja vig ncia determinada por uma ordem jur dica e portanto vinculada a um espec fico ordenamento constitucional O que os distingue a necess ria positiva o para lhes determinar a exist ncia e validade A determinabilidade de tais Direitos ordem jur dica imp e sejam inseridos nas normas constitucionais como Direitos Fundamentais Como afirma CANOTILHO Sem esta positiva o jur dica os Direitos do homem s o esperan as aspira es ideias impulsos ou at por vezes mera ret rica pol tica mas n o Direitos protegidos sob a forma de normas regras e Princ pios de Direito constitucional Grundrechtsnormen 5 A sua distin o repousa pois na condi o de estarem fixados na ordem jur dica constitucional Assim sendo Direitos Humanos s o preceitos de car ter universal reconhecidos desde o Direito natural e que perpassam as fronteiras das na es e adquirem um car ter permanente Os Direitos Fundamentais s o aqueles que vigem em uma ordem jur dico constitucional em dado tempo e espa o Imprescind ve
364. ivas contratuais Contratos Ed Forense Rio de Janeiro 1999 Al n 7143354 6 rel Des Amado de Faria j 22 8 2007 In IMHOF Cristiano C digo Civil Interpretado Anotado Artigo Por Artigo 4 ed Florian polis Publica es Online 2012 p 569 748 A doutrina vem distinguindo a boa f como objetiva e subjetiva sendo que conv m analisar a distin o A express o boa f objetiva denota estado de consci ncia ou convencimento individual de obrar a parte em conformidade ao direito sendo aplic vel em regra ao campo dos direitos reais especialmente em mat ria possess ria Diz se subjetiva justamente porque para a sua aplica o deve o interprete considerar a inten o do sujeito da rela o jur dica o seu estado psicol gico ou ntima convic o Anti tica boa f subjetiva est a m f tamb m vista subjetivamente como a inten o de lesar outrem J por boa f objetiva se quer significar segundo a conota o que adveio da interpreta o conferida ao 242 do C digo Civil alem o de larga for a expansionista em outros ordenamentos e bem assim daquela que lhe atribu da nos pa ses da common law o modelo de conduta social arqu tipo ou standard jur dico segundo o qual cada pessoa deve ajustar a pr pria conduta a esse arqu tipo obrando como obraria um homem reto com honestidade lealdade probidade Por este modelo objetivo de conduta o status pessoal e
365. ivil 03 leis 2002 110406 htm Acesso SRIZZARDO Arnaldo Contratos 3 ed Forense Rio de Janeiro 2004 p 841 156 previstas na Constitui o Brasileira vigente Quando o caso apresentado encontra eco no ordenamento jur dico o que vem paulatinamente ocorrendo visto que a normatiza o realizada pela ANS cresce exponencialmente surge o problema da lei em si pois faltou ao debate sobre a lei de regulamenta o de sa de suplementar discutir que modelo seria poss vel implementar levando se em conta os aspectos t cnicos fundamentais para a constru o de opera es com sustentabilidade econ mica e com qualidade de atendimento aos usu rios Afirma CARLINI O debate que antecedeu a regulamenta o deixou de lado os aspectos t cnicos essenciais para a efetividade do bin mio efici ncia e sustentabilidade para beneficiar os aspectos pol ticos e econ micos A prioridade ao debate t cnico poderia ter permitido a g nese de um modelo plural para atendimento de realidades regionais bastante diferentes em um pa s de dimens es continentais sem protagonismo do setor econ mico mas tamb m sem protagonismo dos setores que acreditam sem nenhuma base t cnico cient fica ser poss vel exigir da sa de suplementar a integralidade do atendimento sa de sem atender aos custos que decorrem dessa premissa A comprova o da interfer ncia de entes externos com interesses variados sobretudo o Poder
366. iza para atacar o positivismo Por pol tica primeiramente entende o autor que seja um padr o buscando alcan ar uma melhoria econ mica pol tica ou social de uma comunidade e princ pio consiste em um padr o que deve ser observado n o porque v promover ou assegurar uma situa o econ mica pol tica ou social considerada desej vel mas porque uma exig ncia de justi a ou equidade ou alguma outra moralidade 6 5 Mais importante nesse ponto do racioc nio segundo o doutrinador norte americano distinguir os princ pios em sentido gen rico de regras o que na li o se DWORKIN feito atrav s de exemplos aprofundados aqui descritos de forma resumida Em primeiro lugar explica o autor que a grande diferen a entre princ pios jur dicos e regras a natureza l gica Nos termos do autor as regras s o aplic veis maneira do tudo ou nada ou seja uma concep o bin ria quanto aplica o ou n o da regra Apesar de reconhecer que h exce es quanto a isso esse continua sendo o quadro conceitual No caso dos princ pios n o h esse aspecto bin rio ou uma divis o te rica que separe princ pios como opostos ou incompat veis entre si Estabelece se a no o de que na hip tese de ser relevante para um eventual caso O princ pio deve ser considerado pelo operador do direito ou autoridade p blica a t tulo de se ter DWORKIN Ronald Levando os Direitos a S rio Tradu o de Nelson Boe
367. judgment This Thesis is part of the line of research Constitutional Principles and Law Policy 19 Keywords Constitutionalism Fundamental Right to Health Health Systems Supplemental Health Rationale of Judicial Decision 20 RESUMEN El Constitucionalismo tuvo sus bases acu adas por hechos hist rico sociales derivados de la intr nseca relaci n existente entre Sociedad Derecho y Estado Su evoluci n exige una nueva caracter stica que sea capaz de proporcionar medios a la coexistencia social de una realidad mutable incluyendo la modificaci n de la organizaci n estatal Los Derechos Sociales tomados como Derechos Fundamentales de segunda dimensi n crean una nueva perspectiva en la evoluci n del Constitucionalismo en la relaci n entre Estado e individuo al establecer las obligaciones del Estado que es ascendido a proveedor de la subsistencia digna del individuo Entre los Derechos Fundamentales Sociales se incluye el Derecho a la Salud con una doble caracter stica La primera le concede libertad positiva al individuo y reconoce la capacidad del mismo para decidir respecto a su propia salud la segunda se manifiesta por medio de posici n subjetiva que le concede al Poder P blico y al particular un determinado comportamiento que no perjudique o mitigue el estado psicof sico del individuo en otras palabras le impone un deber de abstenci n La CRFB 88 fue la primera que trat de forma amplia el Derecho a la Salud y fue res
368. l lo a um crit rio formal relativo forma de sua positiva o Segundo esse crit rio s o disposi es de direitos fundamentais em primeiro lugar todas as disposi es do cap tulo da Constitui o alem intitulado Os Direitos Fundamentais arts 1 a 19 independentemente daquilo que por meio delas seja estabelecido Todavia o que abrangido por esse crit rio ainda muito estreito N o h d vidas que h uma s rie de outras disposi es da Constitui o alem que expressam normas de direitos fundamentais Por outro lado em uma perspectiva hist rica ou cronol gica os Direitos Fundamentais classificam se em Direitos de primeira segunda e terceira gera o ou dimens o ao passo em que se desenvolve o Constitucionalismo p s moderno e se positivam tais Direitos nas Constitui es Assim os Direitos Fundamentais de primeira dimens o pr prios do Estado liberal s o aqueles que implicam na liberdade individual e na garantia de n o interven o do Estado na esfera particular do indiv duo tais como a liberdade de locomo o de express o de culto de manifesta o de preserva o de seu domic lio dentre outros Os Direitos Sociais tidos como Direitos Fundamentais de segunda dimens o constituem se naqueles de n o interven o tendo nova perspectiva na rela o entre Estado e indiv duo pois estabelecem obriga es ao Estado agora na qualidade de provedor da subsist ncia di
369. l pois para serem assim considerados que estejam consagrados na Constitui o de cada Estado Para KELSEN os Direitos e garantias fundamentais s o meios previstos pela Constitui o para inviabilizar a produ o de normas a estes delet rias O cat logo de direitos e liberdades fundamentais que forma uma parte substancial das modernas constitui es n o na sua ess ncia outra coisa sen o uma tentativa de impedir que tais leis venham a existir eficaz quando pelo estabelecimento de tais leis v g leis que violem a chamada liberdade da pessoa ou de consci ncia ou a igualdade se responsabiliza pessoalmente determinado rg o que participa na cria o dessas leis chefe do Estado Ministros ou existe a possibilidade de SCANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 7 ed Coimbra Almedina 2008 p 393 SSCANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 7 ed Coimbra Almedina 2003 p 377 56 atacar e anular PIEROTH e SCHLINK lecionam que o Direito constitucional germ nico por sua vez consagrou os Direitos fundamentais como Direitos atribu dos ao indiv duo na condi o de integrante do Estado e como tal outorgados por este ao indiv duo e n o pertencentes ao indiv duo antes mesmo da exist ncia do Estado Os Direitos Fundamentais s o portanto os Direitos m nimos a garantir a subsist ncia digna do homem a manten
370. l dos Direitos Fundamentais 4 ed S o Paulo Atlas 2012 p 77 78 181A interpreta o da Constitui o se apresenta como uma atividade mais ampla do que a interpreta o das demais leis em raz o de se impor n o s aos administradores e aos ju zes e tribunais mais sic tamb m aos legisladores In CARVALHO M rcia Hayd e Porto Hermen utica Constitucional M todos e princ pios espec ficos de interpreta o Florian polis Editora Obra Jur dica 1997 p 59 63 guerreiros vencedores de outrora que ap s as contendas procuravam nas entranhas do inimigo derrotado o futuro No esc lio de MENDES e BRANCO A interpreta o orientada aplica o n o se torna completa se o int rprete se bastar com an lise sint tica do texto Como as normas t m por voca o pr pria ordenar a vida social os fatos que comp em a realidade e lhe desenham fei o espec fica n o podem ser relegados no trabalho do jurista Para se definir o mbito normativo do preceito constitucional para se delinear a extens o da intensidade dos bens circunst ncias e interesses atingidos pela norma n o se prescinde da considera o de elementos da realidade mesma a ser regida Al m disso deve se levar em conta a posi o dos Direitos fundamentais na Constitui o para fins interpretativos CORDEIRO elucida que O constituinte brasileiro optou expressamente pelo entrincheiramento constitucional de um extenso rol de direitos
371. l o mecanismo atrav s do qual se compensa aplicando se diretamente o Princ pio da Fun o Social do Contrato Medicamentos importados sem aprova o da Ag ncia Nacional de Vigil ncia Sanit ria ANVISA exames sem rela o com o estado cl nico do paciente hospitais de alta complexidade para tratamentos que s o rotineiros t m apoio irrestrito das decis es judiciais sob o comando de tal hermen utica jurisprudencial que vem fundamentando as desde ent o A abordagem deste cap tulo encerra pois pela visita aos Princ pios valores e fundamentos constitucionais em torno do Direito Sa de estabelecendo o nexo de sua aplica o com decis es judiciais que tratam direta ou perpendicularmente de seus reflexos e de seu entrela amento com os Direitos Fundamentais que as justificam n o estabelecendo de plano nenhuma diferencia o aos envolvidos na rela o jur dica seja ela de direito p blico seja de direito privado O pr ximo Cap tulo pois se ocupa de localizar no plexo sistem tico da Sa de no Brasil o denominado Sistema de Sa de Suplementar seu enquadramento normativo suas peculiaridades os princ pios que o regem e os contratos que disciplinam a presta o dos servi os privados de Sa de 116 CAP TULO 2 A SA DE SUPLEMENTAR NO BRASIL Este Cap tulo tem por escopo a abordagem geral dos Sistemas de Sa de no Brasil localizando normativamente o Sistema de Sa de Suplementar com suas especificidades
372. la atua o conjunta do Minist rio da Sa de via Secretaria de Assist ncia Sa de SAS e Departamento de Sa de Suplementar DESAS que se encarregavam de regular a rela o jur dica entre o consumidor e a empresa t cnico social e a Superintend ncia de Seguros Privados SUSEP autarquia vinculada ao Minist rio da Fazenda a quem competia a regula o da rela o entre o Estado e a empresa economia financeira Todavia diante da alta complexidade da mat ria da necessidade de especializa o da atividade reguladora do Estado de se aliar a regula o econ mica com a social bem como do expressivo aumento do n mero de consumidores de seguros e planos privados de assist ncia sa de mister se fez a cria o de um ente pr prio voltado unicamente para esse mercado de singularidade mpar e relevante interesse coletivo para a sociedade brasileira Destarte foi concebida a Ag ncia Nacional de Sa de Suplementar via Medida provis ria n 1 928 reeditada pelas Medidas Provis rias n 2 003 1 e 2 012 todas de 1999 posteriormente convertidas na Lei n 9 961 de 2000 In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 129 SCARLINI Ang lica Judicializa o da Sa de p blica e privada Porto Alegre Livraria do Advogado 2014 p 68 Com a desestatiza o o Estado deixa de ser o agente financiador e executor
373. la que limita cobertura argumento fr gil uma vez que a Fun o Social do Contrato mitiga o referido princ pio Em outras palavras o pacta sunt servanda mant m sua import ncia visto que consequ ncia da autonomia privada no ato de contratar Por m o reconhecimento da Fun o Social do Contrato deslocou o foco do problema para a interpreta o do que contr rio sociedade Da mesma forma a promulga o do CDC forneceu meios para a mitiga o do pacta sunt servanda diante de viola es aos direitos dos consumidores O indiv duo respons vel por fornecer as respostas e resolver os problemas de viola es de direitos o juiz sobretudo numa Democracia em que este se torna o guardi o das promessas na express o de GARAPON Ou seja em virtude das transforma es do direito o juiz passou a ser o centro das aten es Veja se li o de ASENSI As concep es do p s positivismo e dos estudos de judicializa o possuem um ponto em comum a centralidade do juiz na efetiva o dos direitos Tais concep es v o al m ao estabelecerem que metodologicamente as pesquisas realizadas no campo do direito tamb m devem seguir o referencial judicial o que al a o Judici rio a um verdadeiro lugar privilegiado de discuss o de acad micos profissionais do direito e atores pol ticos O referido autor arremata Desse modo importante salientar que as concep es constru das pelo p s positivismo e pelos
374. lanos de sa de 2 Por for a do citado artigo pois n o deve haver informa es enganosas ou potencialmente enganosas pois as cl usulas contratuais que preveem o produto e suas especifica es devem ser claras e objetivas al m de necessariamente terem os pontos importantes grifados e negritados N o se aceitando assim que as cl usulas contratuais tenham duplo sentido N o se desprezando os demais avan os trazidos pelo CDC os acima referidos s o nodais no sistema de prote o porquanto qualquer demanda erigida no contexto do consumidor passar inexoravelmente por esses dispositivos Sua interpreta o e aplica o todavia no caso espec fico dos Contratos de Sa de Suplementar tem que necessariamente ser conjugada com a natureza jur dica de tais contratos com a legisla o de reg ncia e sobretudo das singularidades do setor Ao rev s n o pode o CDC ser aplicado aleatoriamente como autoriza o t cita para nulificar toda e qualquer cl usula restritiva de direitos sob a alcunha de cl usula abusiva CARNEIRO Luiz Augusto Ferreira Org Planos de Sa de Aspectos Jur dicos e Econ micos Rio de Janeiro Forense 2012 p 112 SA t tulo de exemplo DIREITO DO CONSUMIDOR PLANO DE SA DE TRATAMENTO DOMICILIAR HOME CARE COBERTURA EXCLU DA CL USULA ESPEC FICA CLARA E DESTACADA CONFORMA O COM A LEGISLA O DE REG NCIA EFIC CIA CONTRATO DE ADES O LEGITIMIDADE OBRIGA O DE
375. leiro Rio de Janeiro Editora FGV 2013 p 14 250 te ricas incompat veis com o Estado Democr tico de Direito 4 3 CLA SULA CONTRATUAL E MEDICAMENTO EXPERIMENTAL IMPORTADO A quest o atinente ao fornecimento de medicamentos experimentais importados e seu cunho obrigacional em rela o s Operadoras de Planos de Sa de controversa na jurisprud ncia na mesma metodologia de ora conferir abusividade da cl usula que restringe a cobertura aos termos referidos ora entendendo se por sua validade ante os princ pios constitucionais j dantes mencionados O contrato entabulado entre Operadora de Plano de Sa de e Benefici rio que ventila o problema referido acima consiste em instrumento pelo qual a modalidade de cobertura assistencial manifestada e o plano refer ncia se efetiva conforme j se aduziu no Cap tulo 2 Retomando aquele vi s o plano refer ncia constitui o padr o de assist ncia m dico hospitalar porque conjuga a cobertura ambulatorial hospitalar e obstetr cia sendo de oferta obrigat ria por todas as entidades que atuem no mercado de suplementa o dos servi os de sa de Dito de outro modo a Lei dos Planos de Sa de disp e que a operadora de Plano de Sa de deve oferecer obrigatoriamente aos consumidores o plano refer ncia que garante assist ncia nos segmentos ambulatorial hospitalar e hospitalar com obstetr cia sendo relevante instrumento de simetria inform
376. li o de DWORKIN para o mbito jur dico rejeita o conceito da epistemologia plat nica de um observador externo independente que procura a objetividade em favor da metaf sica de um cientista comprometido que pertence a uma tradi o e trabalha com os recursos intelectuais dessa tradi o 28 MORRISON Wayne Filosofia do direito dos gregos ao p s modernismo Tradu o Jefferson Luiz Camargo S o Paulo Martins Fontes 2006 T tulo Original Jurisprudence from the Greeks to post modernism p 496 Quero indagar por m se os ju zes devem decidir casos valendo se de fundamentos pol ticos de modo que a decis o seja n o apenas a decis o que certos grupos pol ticos desejariam mas tamb m que seja tomada sobre o fundamento de que certos princ pios de moralidade pol tica s o corretos Um juiz que decide baseando se em fundamentos pol ticos n o est decidindo com base em fundamentos de pol tica partid ria Mas os princ pios pol ticos em que acredita como por exemplo a cren a de que a igualdade um objetivo pol tico importante podem ser mais caracter sticos de um partido pol tico do que outro In DWORKIN Ronald Uma Quest o de Princ pio Tradu o de Lu s Carlos Borges S o Paulo Martins Fontes 2001 T tulo Original A Matter of Principle p 3 4 DWORKIN Ronald Levando os Direitos a S rio Tradu o de Nelson Boeira S o Paulo Martins Fontes 2002 T tulo Original
377. lica a manten a da viabilidade econ mica da operadora e consequente presta o de servi os relacionados Sa de Outrossim deve se manter h gido o respeito de ambas as partes s estipula es contratuais entre as quais se citam CARNEIRO Luiz Augusto Ferreira Org Planos de Sa de Aspectos Jur dicos e Econ micos Rio de Janeiro Forense 2012 p 8 CARNEIRO Luiz Augusto Ferreira Org Planos de Sa de Aspectos Jur dicos e Econ micos Rio de Janeiro Forense 2012 p 13 4220 mutualismo da natureza do contrato de assist ncia privada sa de e dever sempre ser considerado pelo julgador que dever levar em conta n o s a rela o t pica entre usu rio e operadora do plano de sa de mas tamb m todos os efeitos que ser o produzidos para o equil brio do contrato e para a coletividade com um todo In CARNEIRO Luiz Augusto Ferreira Org Planos de Sa de Aspectos Jur dicos e Econ micos Rio de Janeiro Forense 2012 p 111 112 CARNEIRO Luiz Augusto Ferreira Org Planos de Sa de Aspectos Jur dicos e Econ micos Rio de Janeiro Forense 2012 p 110 CARNEIRO Luiz Augusto Ferreira Org Planos de Sa de Aspectos Jur dicos e Econ micos Rio de Janeiro Forense 2012 p 15 141 reajustes revis es e rescis es Ainda no concernente seguran a jur dica oportuno trazer baila o tema da retroatividade da lei nova ou mais especificamente da apli
378. lizar atendimento em rede m dica espec fica bem como a arcar com o nus financeiro nas hip teses em que ocorram eventuais sinistros cobertos ao passo que o benefici rio se obriga contrapresta o pecuni ria Princ pio consiste no mandamento nuclear de um sistema que lhe fornece harmonia e lhe serve de crit rio de compreens o e intelig ncia constituindo se nesse sentido instrumento de enfrentamento da discricionariedade judicial Princ pios Constitucionais s o os mandamentos b sicos de um sistema insertos na Constitui o de dada Sociedade e por tal raz o dotados de for a normativa superior em face dos demais Princ pios Caracterizam e definem valorativamente a ordem constitucional constituindo se nesse sentido instrumentos de enfrentamento Conceito operacional por composi o da Doutoranda baseado na obra BARCELLOS Ana Paula de A efic cia jur dica dos princ pios constitucionais O princ pio da dignidade da pessoa humana 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2011 p 247 Conceito operacional por composi o da Doutoranda baseado nas obras BARROSO Luis Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionaliza o do direito o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil Revista Forense Rio de Janeiro v 102 n 384 p 71 104 mar abr 2006 e MENDES Gilmar Ferreira BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de Direito Constitucional 6 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 61 BRASIL Lei n 9
379. lo t pico de decis o Ao examinar um caso concreto no qual a quest o litigiosa envolva a interpreta o de 288 contratos o Direito Fundamental Sa de exsurge como direito absoluto dotado de efic cia vertical e horizontal Como consect rio sua presta o no mbito das rela es privadas desconsidera a legisla o infraconstitucional vigente que n o raras vezes trazida argumenta o pelos envolvidos e desconsiderada para efeito da realiza o concreta A formula o da an lise cr tica que se encontra no ltimo cap tulo pontua como se revela a discricionariedade que interpreta o texto normativo contrariando o pr prio conte do das normas jur dicas aplic veis mediante a utiliza o de argumentos de autoridade com o efeito de modificarem os contratos celebrados no mbito da Sa de Suplementar de modo a inclusive impor a uma das partes a obriga o de arcar com qualquer tipo de nus na contram o da pr pria vertente da publiciza o do Direito Civil e da Fun o Social do Contrato Das premissas nas quais se fundamentam as decis es submerge cristalina a aplica o dos princ pios da universalidade incondicionalidade e integralidade ao sistema privado sem considerar que luz da pr pria Constitui o os princ pios t m aplica o ao Sistema de Sa de Suplementar nos limites do segmento contratual previsto em lei e aderido pelo Contratante Ramos de uma mesma rvore Sistema de Sa de os d
380. lorian polis Funda o Boiteaux 2007 v 1 p 4831 PRE 557 548 MG osteomielite cr nica Al 647 296 SC transplante renal RE 556 886 ES adenocarcinoma de pr stata RE 273 834 AgR RS HIV AI 570 455 RS glaucoma cr nico RE 393 175 AgR RS esquizofrenia paranoide Al 457 544 RS artrite reumatoide Al 583 067 RS cardiopatia isqu mica grave RE 198 265 RS fenilceton ria Al 635 475 PR hepatite c Al 634 282 PR hiperprolactinemia RE 248 304 RS status marm reo Al 645 736 RS processo expansivo intracraniano RE 556 288 ES insufici ncia coronariana Al 468 961 MG l pus eritematoso sist mico e por ltimo Al 547 758 RS neoplasia maligna cerebral Fonte http ti rs jusbrasil com br jurisprudencia 22369293 apelacao civel ac 70050367960 rs tjrs Acesso 06 11 2018 106 vez que o fornecimento de tratamento e caso necess rio de interna o forma de dar efetividade ao direito sa de do dependente qu mico tratando se portanto de aplica o da Lei Maior E mais cabe ao Judici rio vigiar seu cumprimento mormente quando se trata de tutelar superdireitos como vida e sa de assegurados aos dependentes qu micos em evidente situa o de risco para si pr prios e para a comunidade como no caso dos autos Relativiza se assim o Princ pio da dignidade da pessoa humana e da liberdade uma vez que o indiv duo foi internado a contragosto ou seja foi for ado
381. m constitucional que segundo SCHIER torna a Constitui o o eixo central de todo o sistema normativo sobre o qual ela incide necessitando de uma dogm tica constitucional principialista retomando a legitimidade e vincula o dos Princ pios criando novos mecanismos de concretiza o constitucional e por fim estabelecendo compromisso tico entre a Constitui o e os operadores do Direito Em suma trata se de constitucionalizar a ordem infraconstitucional In SCHIER Paulo Ricardo Filtragem Constitucional construindo uma nova dogm tica jur dica Porto Alegre S rgio Antonio Fabris Editor 1999 p 160 89 Constitui o e que s o fundamentais para a ordem jur dica Para MELLO Princ pio o mandamento nuclear de um sistema verdadeiro alicerce dele disposi o fundamental que se irradia sobre diferentes normas construindo lhes o esp rito e servindo lhes de crit rio de exata compreens o e intelig ncia 2 Igualmente preocupa se a doutrina em estabelecer a diferen a entre Princ pio e Regra e seu papel no contexto dos Direitos Fundamentais Acerca do tema formula ALEXY O ponto decisivo na distin o entre regras e princ pios que princ pios s o normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida poss vel dentro das possibilidades jur dicas e f ticas existentes Princ pios s o por conseguinte mandamentos de otimiza o que s o caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus va
382. m pelo ordenamento jur dico como os Princ pios Enquanto as regras se encontram no plano deontol gico no plano do dever e do dever ser os Princ pios atingem conceitos axiol gicos em uma compreens o do mundo pela cultura Na express o de PENA DE MORAES Os princ pios constitucionais s o extra dos de enunciados normativos com elevado grau de abstra o e generalidade que preveem os valores que influenciam a ordem jur dica com a finalidade de informar as atividades produtiva interpretativa e aplicativa das regras Eae realidade hist rico social da ci ncia jur dica colher e delinear os Princ pios Constitucionais que dar o base e estrutura ao Estado Nesse contexto e sem ingressar em maiores e inquietantes divaga es inoportunas ao contexto desta abordagem acerca da teoria dos Princ pios merece registro a classifica o adotada por CANOTILHO segundo o qual h uma tipologia pr pria de Princ pios os Princ pios jur dicos fundamentais considerados como tal os princ pios historicamente objectivados sic e progressivamente introduzidos na consci ncia jur dica e que encontram uma recep o expressa ou impl cita no texto constitucional os princ pios pol ticos constitucionalmente conformadores que explicitam as valora es pol ticas fundamentais do legislador constituinte os Princ pios Tradu o livre da Doutoranda Se o direito atual se comp e de regras e pri
383. m seguida alternaram se por for a das influ ncias estrangeiras os valores e mudaram se tamb m no Brasil os ditames do Estado liberal dando in cio ao social modificando se a concep o de Estado que passou a intervir na vida do indiv duo e paralelamente crescia o movimento de constitucionaliza o cujas caracter sticas temperaram o per odo no qual exsurgiu a Constitui o de 1934 O referido movimento teve como mola propulsora a Revolu o Armada de 1930 marco da queda da Constitui o Republicana de 1891 A mesma ideologia que derrocou a monarquia e ergueu a Rep blica foi agora utilizada pela Alian a Liberal na caminhada revolucion ria Com efeito instaurou se um per odo sem Constitui o e de grandes controv rsias e revoltas haja vista o compromisso contra do pelos revolucion rios perante a na o que consistia em estabelecer uma nova ordem constitucional Tendo em vista a ideologia marxista imperante entre parcela da elite e maioria dos l deres sindicais na d cada de 1930 aponta se que essa nova ordem constitucional foi nitidamente influenciada por uma nova ideologia o que na pr tica BONAVIDES Paulo ANDRADE Paes de Hist ria Constitucional do Brasil 5 ed Bras lia Editora OAB 2004 p 104 it lico no original 9asseveram BONAVIDES e ANDRADE que Dantes um sistema unit rio e centralizador que asfixiava as mais remotas regi es perif ricas do imenso Pa s agora a autonomia das antigas Pr
384. m uma Perspectiva Sist mica Porto Alegre Livraria do Advogado 2001 p 27 E se os recursos do Er rio s o insuficientes que se retirem insumos de outras reas n o contempladas pelo Constituinte com a jusfundamentalidade que fora outorgada a esse direito de cunho essencial que envolve a integridade psicof sica e a vida dos cidad os In BARLETTA Fabiana Rodrigues O Direito Sa de da Pessoa Idosa S o Paulo Saraiva 2010 p 138 Tradu o livre da Doutoranda Em vez de se falar de um direito sa de seria mais correto referir se a um direito tutela da sa de entendido como o direito a uma s rie de presta es de car ter preventivo ou curativo dirigidas conserva o ou recupera o da sa de In ALONSO Marta Le n La Protecci n Constitucional de la Salud Madrid LA LEY 2010 p 49 ALONSO Marta Le n La Protecci n Constitucional de la Salud Madrid LA LEY 2010 p 165 SCHWARTZ Germano Direito Sa de Efetiva o em uma Perspectiva Sist mica Porto Alegre Livraria do Advogado 2001 p 28 74 L se em SCHWARTZ que Ao longo do tempo os seres humanos foram invariavelmente acometidos por doen as que amea aram sua sobreviv ncia Nos tempos b blicos os surtos de lepra peste e c lera eram a grande preocupa o da civiliza o Na India e na China antigas foi a var ola Na antiguidade Greco Romana a mal ria se fez presente Na Idade M dia ocorreu a Peste Ne
385. mas decis es em torno dos Contratos de Assist ncia Sa de Embora n o se tenha por intuito estabelecer qualquer an lise estat stica os julgados extra dos do Superior Tribunal de Justi a STJ conduzem percep o de uma linha procedimental de aplica o do direito material e processual que se espraia pelos demais Tribunais e diversos graus de jurisdi o Diz se linha de aplica o porquanto o que se diagnostica o modo pelo qual as decis es que envolvem lit gios em torno dos Contratos Privados de Sa de s o produzidas e n o seu conte do em si t o somente Isso porque o Poder Judici rio o respons vel por interpretar a legisla o e resolver os conflitos sociais existentes de modo a criar um conjunto de decis es que a partir de sua fundamenta o ter o o cond o de gerar efeitos sobre casos futuros inclusive desestimulando pr ticas e comportamentos sociais Sob esse ngulo o Judici rio est vinculado ao futuro da Sociedade em que atua desenvolvendo suas fun es em harmonia com as transforma es sociais e assim assumindo o papel de efetivar a Democracia A esse respeito ZAN leciona que La reflexi n sobre el sentido de la funci n del juez en la sociedad actual no es una cuesti n que interesa solamente a los jueces y juristas sino a todos los miembros de esta sociedad porque ella habr de responder a la STRETTEL Daniela Batalha Planos de Sa de na vis o do STJ e do STF S o Paul
386. mente se liga a sua obra em nada diminui por m o merecimento do fil sofo e o car ter idealista de sua constru o estatal Quando a Liberdade estiver em perigo e o Direito abalado em seus ltimos alicerces haver sempre na hist ria das 32 teorias que hoje frequente identificar com o Constitucionalismo referimo nos teoria das garantias na Fran a e ao Estado de direito ou Rechtsstaat na Alemanha A teoria das garantias que tem seu principal te rico em Benjamin Costant acentua sobremaneira em pol mica com Rousseau e com a interpreta o jacobina da vontade geral a necessidade de tutelar no plano constitucional os direitos fundamentais do indiv duo ou seja a liberdade pessoal a liberdade de imprensa a liberdade religiosa e finalmente a inviolabilidade da propriedade privada O Rechtsstaat com origem na Pr ssia no limiar do s culo XIX pressup e que o Direito d a moldura e a conforma o para as a es estatais exercidas pelo aparato burocr tico ao qual pertencem os governantes ju zes e servidores p blicos Em consequ ncia a partir de tal Interpreta o os Direitos individuais s o apenas fruto da limita o de poder do Estado e a ordem jur dica n o contempla o antagonismo entre poder e Direitos individuais O soberano est em tal contexto submetido ao imp rio da lei J na Inglaterra exsurge o Princ pio do rule of law postulado que indica o governo da lei ou regra do
387. mericanos a uma decis o legislativa de tal natureza Uma an lise superficial denota uma f cil resposta J o nome subentende uma fonte inglesa A bill of rights de 1689 a lei do Habeas Corpus de 1679 a petition of right de 1627 e finalmente a Magna Charta libertatum mostram que n o se questionam os antecedentes da bill of rights de Virg nia In JELLINEK Georg Die Erkl rung der Menschen und B rgerrechte 4 ed M nchen und Leipzig Dunker amp Humblot 1927 p 34 Tradu o livre da Doutoranda Apesar disso h um profundo v o a separar a declara o americana das leis inglesas aqui mencionadas O legislador da revolu o americana fala da declara o da Virg nia que ela teria em nome das eternas leis da exist ncia humana protestado contra todos os tiranos a peti o de direitos inglesa no ano de 1688 foi hist rica e retrospectiva a declara o da Virg nia veio por outro lado do cora o da natureza e anunciou princ pios vanguardistas para todos os povos em tempos vindouros In JELLINEK Georg Die Erkl rung der Menschen und B rgerrechte 4 ed M nchen und Leipzig Dunker amp Humblot 1927 p 34 43 contexto FERREIRA FILHO atribui a La Fayette haver dado nfase desde 1783 ideia de estabelecer uma declara o francesa dos Direitos Fundamentais s v speras da revolu o era generalizada na Fran a a reivindica o de que fossem solenemente reconhecidos esses direi
388. mplexa e de dif cil alcance sobretudo em decorr ncia da atual postura do Judici rio como interventor e executor de pol ticas sociais que como se sabe dependem de custeio e assim planejamento econ mico O capitalismo racional exige que o mercado apresente calculabilidade e previsibilidade suficientes para estabelecer previs es seguras e est veis do contr rio o sistema n o persistir tampouco aqueles que operam nele certo que todo contrato implica em riscos econ micos por m atualmente h muito se superou um grau de incerteza que vai muito al m de simples risco econ mico do pr prio empreendimento contrato em face das decis es judiciais no mbito da Sa de Suplementar Risco a probabilidade de perda concomitantemente probabilidade de ganho isto chance de ganho e chance de perda ao mesmo tempo Por outro lado incerteza algo que est fora do jogo n o quantific vel mensur vel e previs vel n o h como estimar previamente o SSCARLINI Ang lica Judicializa o da Sa de p blica e privada Porto Alegre Livraria do Advogado 2014 p 79 PINHEIRO Armando Castelar e SADDI Jairo Direito Economia e Mercados Rio de Janeiro Elsevier 2005 p 139 140 GRAU Eros Roberto A ordem econ mica na Constitui o de 1988 13 ed S o Paulo Malheiros 2008 p 30 31 176 acontecimento incerto Logo a incerteza presente no mercado de assist ncia privada sa de rompe as es
389. mprimento da legisla o espec fica que rege a sua atividade ser o reguladas pelas normas nela estabelecidas Quando a lei se refere a pessoas jur dicas est se referindo s operadoras de planos de Sa de ou seja conforme art 2 modalidade de sociedade civil ou comercial cooperativa ou entidade de autogest o que opere produto servi o ou contrato privado de assist ncia Sa de No particular das cooperativas de trabalho m dico cabem r pidas considera es em raz o de sua import ncia no cen rio da Sa de Suplementar H tra os do cooperativismo no antigo Egito Babil nia Gr cia cl ssica China antiga Imp rio Romano e na Idade M dia cujas caracter sticas s o variadas conforme a poca por m existem apan gios entre os quais a associa o de pessoas para fins comerciais No Brasil entretanto o marco do cooperativismo surge com a primeira caixa rural do tipo Raiffeisen na cidade de Nova Petr polis MARQUES Claudia Lima Contratos no C digo de Defesa do Consumidor o novo regime das rela es contratuais 4 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2002 p 548 BRASIL C digo de Defesa do Consumidor de 11 de setembro de 1990 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 leis 8078 htm Acesso BRASIL C digo de Defesa do Consumidor de 11 de setembro de 1990 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 leis 8078 htm Acesso s
390. mutuais n o cumprir o seu papel de sustentabilidade do sistema a regula o cumpre o relevante papel de corrigir falhas de mercado e com isso viabilizar o desenvolvimento econ mico do setor e do pr prio pa s Portanto tem se que o C digo de Defesa do consumidor foi institu do como norma de relevo a tutelar o mercado de assist ncia privada Sa de em seguida surgiu a Lei dos Planos de Sa de na qualidade de regula o espec fica do aludido mercado e por ltimo criou se a ANS para fiscalizar e regular por meio das normativas em sentido amplo os aspectos atinentes rela o estabelecida entre operadora fornecedora e benefici rio consumidor Diretoria Colegiada RDC Resolu es Normativas RN Resolu es Operacionais RO Resolu es de Diretoria RD Instru es Normativas IN e S mulas Normativas todas editadas ela ANS Dispon veis no site www ans gov br Acesso 12 12 2014 Dispon vel http www ans gov br index2 php option com legislacao amp view legislacao amp task TextoL ei amp format raw amp id 1877 Acesso 25 10 2018 Dispon vel http Awww ans gov br index2 php option com legislacao amp view legislacao amp task TextoL ei amp format raw amp id 1875 Acesso 25 10 2018 9Dispon vel http www ans gov br index2 php option com legislacao amp view legislacao amp task TextoL ei amp format raw amp id 1078 Acesso 25 10 2018 ODispon vel http www ans gov br index2 php o
391. n o entre dispositivos abertos alguns dos quais dando a entender ser dever do Estado prover servi os p blicos universais ao cidad o e a crescente hegemonia do Poder Executivo resultou o que h de mais nefasto no sistema moderno um enorme d ficit nas contas p blicas tanto interno como externo sem a contrapartida do crescimento econ mico Da discuss o entre juristas e economistas com suas posi es antag nicas a respeito de cumprir as leis proteger contratos e preservar o direito propriedade ficou evidenciado em pesquisa realizada por CASTELAR junto a 741 magistrados brasileiros que a maioria dos julgadores baseia suas decis es em vis o pol tica que privilegia seu papel de promotor da Justi a Social e que ao exercer seu papel social est autorizado a romper contratos e leis Tal posi o inversa ao que propugnam os economistas Independentemente da ptica que se tome reconhecido por economistas e juristas o papel desempenhado pelo Direito na Economia haja vista que as leis e o Judici rio t m fun o essencial na organiza o da atividade FRIEDMAN David Director O que o a Economia tem a ver com o Direito Dispon vel em http ordemlivre org posts o que a economia tem a ver com o direito Acesso 24 07 2014 BERIEDMAN David Director O que o a Economia tem a ver com o Direito Dispon vel em http ordemlivre org posts o que a economia tem a ver com o direito Acesso 24 07 2014
392. n mico fundamental porque a Sa de Suplementar uma atividade econ mica e suas nuances dizem muito mais que outros segmentos respeito ao Direito e a Economia de forma que a discuss o sobre os problemas desse mercado deve levar em conta tal conclus o sob pena de desconsiderar pontos importantes e elementares do funcionamento das Operadoras de Plano de Sa de e do pr prio servi o prestado por elas de natureza eminentemente privada e econ mica Com efeito se se levar a teoria dos jogos ao mbito da Judicializa o da sa de e portanto aproxim la do objeto desta Tese ver se que embora o Estado tenha assumido o papel de executor das pol ticas sociais e prestador de servi os p blicos Estado Social o Judici rio ainda remanesce vinculado ao vi s individualista e casu stico eis que desconhece as implica es de suas pr prias decis es em longo prazo e abstratamente Disso decorre o desprest gio da macrojusti a em prol da microjusti a A teoria dos jogos surge como poss vel solu o para esse problema de racionalidade da decis o judicial no intuito de torn la econ mica e juridicamente ordenada 2 Com o racioc nio de que a Sa de direito de todos sobretudo no mbito da Sa de Suplementar o Judici rio vem exercendo seu mister pela perspectiva da microjusti a e desconsiderando os aspectos econ micos em longo prazo e de uma maneira universal O SUS j vem demonstrando as consequ ncias dessa atitu
393. na do Direito natural surge para emancipar o homem tornando o senhor de si e c nscio de sua autonomia perante o mundo A verdade n o seria mais revelada por Deus e sim consequ ncia da racionalidade inata ao homem e sua condi o como ser independente e apto a descobrir a verdade das coisas por meio da raz o A esse respeito ponderam WOLKMER e LEITE As teses de que os homens possuem direitos naturais que antecedem qualquer sociedade pol tica se fortaleceram no s culo XVIII com a Declara o de Virg nia 1776 e com a Declara o Francesa de 1789 Tais direitos que se afirmam como direitos dos indiv duos considerados inalien veis e sagrados materializam reivindica es concretas acerca de valores hist ricos sobretudo referentes liberdade e dignidade humana O processo de reconhecimento e afirma o de direitos do homem chamados de fundamentais constituiu uma verdadeira conquista da sociedade moderna ocidental Esse processo do nascimento de direitos novos referentes ao homem ainda que favorecido pelos ideais da cultura liberal burguesa e pela doutrina do jusnaturalismo deve se em grande parte como assinala Norberto Bobbio conex o com as transforma es da sociedade Para RADBRUCH nessa perspectiva o Direito natural tem as mais variadas formas de manifesta o ora refor ando o Direito posto ora o enfraquecendo conforme o per odo enfocado Em todo caso as suas manifesta es s o reivindic
394. nais para atender e defender o consumidor In CARLINI Ang lica Judicializa o da Sa de p blica e privada Porto Alegre Livraria do Advogado 2014 p TT Essas normativas s o Resolu es do Conselho de Sa de Suplementar CONSU Resolu es de 133 2011 institui o Programa de Acredita o de Operadoras de Planos Privados de Assist ncia Sa de OPS com o objetivo de aprimorar a qualidade das operadoras A Resolu o Normativa 275 de 1 de novembro de 2011 estabelece crit rios para o monitoramento da qualidade dos prestadores de servi o no mbito da Sa de Suplementar A Instru o Normativa 13 de 21 de julho de 2006 define os procedimentos de reajuste dos planos contratados por pessoas jur dicas A Resolu o Normativa 254 de 5 de maio de 2011 disp e sobre a adapta o e migra o para os contratos celebrados at 1 de janeiro de 1999 Por ltimo a 7 de 16 de julho de 2009 respons vel por instituir o Resolu o Normativa 19 regimento interno da ANS Por fim cabe trazer baila li o de CARLINI segundo o qual Em mercados complexos como a sa de suplementar em que a rela o entre as operadoras de sa de seus prestadores de servi os m dicos hospitais laborat rios ind stria farmac utica entre outros e consumidores usu rios marcada por comprovada assimetria de informa es tanto quanto pela necessidade de cumprimento de normas atuariais sem as quais os fundos
395. narred vel de o Poder P blico garanti la Dessa maneira que n o se entenda a Reserva do Poss vel de forma a subverter a ordem constitucional ou torn la in cua A esse respeito a li o de CANOTILHO segundo o qual N o obstante se falar aqui da efectiva o sic dentro de uma reserva do poss vel para significar a depend ncia dos direitos econ micos sic sociais e culturais n o se reduz a um simples apelo ao legislador Existe uma verdadeira imposi o constitucional legitimadora entre outras coisas de transforma es econ micas sic e sociais na medida em que estas forem necess rias para a efectiva o sic desses direitos MFERRARI Regina Maria Macedo Nery Direito Constitucional S o Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 764 2CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 7 ed Coimbra Almedina 2003 p 409 SSARLET Ingo Wolfgang A Efic cia dos Direitos Fundamentais uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional 10 ed rev atual e ampl Porto Alegre Livraria do Advogado 2009 p 287 ALEXY Robert Teoria dos Direitos Fundamentais Tradu o de Virg lio Afonso da Silva 2 ed S o Paulo Malheiros 2011 T tulo Original Theorie der Grundrechte p 465 SCANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 7 ed Coimbra Almedina 2003 p 478 11 Nessa ordem de ideias as Normas de D
396. nc pios vale ressaltar que as normas legislativas s o predominantemente regras enquanto que as normas constitucionais sobre direitos e sobre a justi a s o predominantemente princ pios e aqui interessam na medida em que s o princ pios Por isso distinguir os princ pios das regras significa sem sombra de d vidas distinguir a constitui o da lei In ZAGREBELSKY Gustavo El derecho d ctil Ley derechos y justicia Tradu o de Marina Gosc n Madrid Trotta 1995 T tulo original II diritto mite Legge diritti giustizia p 109 110 ZAGREBELSKY Gustavo El derecho d ctil Ley derechos y justicia Tradu o de Marina Gosc n Madrid Trotta 1995 T tulo original Il diritto mite Legge diritti giustizia p 110 ALEXY Robert Teoria dos Direitos Fundamentais Tradu o de Virg lio Afonso da Silva 2 ed S o Paulo Malheiros 2011 T tulo original Theorie der Grundrechte p 145 PENA DE MORAES Guilherme Curso de Direito Constitucional 5 ed S o Paulo Atlas 2013 p 92 91 constitucionais impositivos nos quais subsumem se todos os princ pios que imp em aos rg os do Estado sobretudo ao legislador a realiza o de fins e a execu o de tarefas e os Princ pios garantia que se traduzem no estabelecimento directo sic de garantias para os cidad os Ao analisar tal classifica o SILVA observa que entre os Princ pios pol ticos conformadores da ordem econ mica e d
397. nc pios n o funcionam dessa maneira eles inclinam a decis o em uma dire o embora de maneira de n o conclusiva E sobrevivem intactos quando n o prevalecem In DWORKIN Ronald Levando os Direitos a S rio Tradu o de Nelson Boeira S o Paulo Martins Fontes 2002 T tulo Original Taking Rights Seriously p 57 DWORKIN Ronald Levando os Direitos a S rio Tradu o de Nelson Boeira S o Paulo Martins Fontes 2002 T tulo Original Taking Rights Seriously p 62 223 inobserv ncia tamb m de qualquer mecanismo jur dico dessa natureza nos pa ses da Common Law Da mesma forma imposs vel distinguir padr es jur dicos de padr es morais e consequentemente distinguir princ pios de ordem jur dica ou moral A constru o te rica do direito como mero sistema de regras finalmente em que pese ser dotado de uma simplicidade atraente para o aplicador do direito impede que sejam observados modelos mais fi is complexidade real das pr ticas que constituem o direito Outra perspectiva utilizada por DWORKIN a fim de expor incoer ncias e lacunas na doutrina do positivismo jur dico diz respeito dos casos dif ceis ou hard cases em ingl s Novamente a quest o est relacionada aos casos em que nenhuma regra positivada e dispon vel regula um eventual caso de modo que o juiz legisla novos direitos jur dicos new legal rights e em seguida os aplica retroativamente ao caso em quest o Com
398. nceiro do setor compartilhando os riscos financeiros no intuito de diminuir o custo e dar ensejo ao aumento da oferta popula o de classes baixas pois s assim se angariar a efetiva tutela Sa de Al m desse problema relacionado regula o em si tem se ainda a problem tica engendrada pela interven o do Poder Judici rio na qualidade de aplicador da regula o Como j se discorreu as defici ncias e lacunas da norma de reg ncia Lei dos Planos de Sa de v m sendo supridas por atos administrativos colegiados emanados da Ag ncia reguladora Todavia o Poder Judici rio n o reconhece nem prestigia o legado normativo daquele agente sancionador e n o raro estipula s rela es jur dicas contratuais determina es jur dicas diametralmente opostas s decis es de mesmo caso concreto exaradas pela ANS Quando o Judici rio aplica o CDC e a Lei dos Planos de Sa de deve ter em foco que est regulando o mercado e por conseguinte definindo o futuro dele Sobretudo deve ter presente que por meio das operadoras de planos de sa de que os indiv duos pertencentes s classes menos abastadas conseguem ter acesso aos mais modernos tratamentos trazidos ao Brasil elementar que Ante a defici ncia do Estado o plano de sa de tornou se condi o para levar se vida mais tranquila Atualmente aproximadamente 35 da popula o brasileira possui alguma cobertura no campo da Sa de Supl
399. ndamental Sa de ser realmente efetivado SROCHA Eduardo Braga Justiciabilidade do Direito Fundamental Sa de no Brasil S o Paulo Letras Jur dicas 2011 p 165 259 4 4 CLA SULA CONTRATUAL E MEDICAMENTO PARA USO DOMICILIAR Os medicamentos para uso domiciliar constituem exce o cobertura do plano refer ncia conforme disp e o art 10 VI da Lei dos Planos de Sa de O plano refer ncia constitui o padr o de assist ncia m dico hospitalar porque conjuga a cobertura ambulatorial hospitalar e obstetr cia sendo de oferta obrigat ria por todas as entidades que atuem no mercado de suplementa o dos servi os de sa de A despeito disso a jurisprud ncia do STJ assentou entendimento de que a cl usula que exclui o fornecimento de medicamentos para uso domiciliar abusiva O Ministro Luis Felipe Salom o afirmou no AgRg no AREsp 292 901 RS que abusiva a cl usula contratual que determina a exclus o do fornecimento de medicamentos pela operadora do Plano de Sa de t o somente pelo fato de serem ministrados em ambiente ambulatorial ou domiciliar Para exemplificar e abordar a problem tica traz se baila o AgRg no Agravo em Recurso Especial n 300 648 do Rio Grande do Sul que trata justamente da abusividade da cl usula que exclui da cobertura medicamentos para uso domiciliar No caso referido em Agravo Regimental contra a decis o que conheceu o Agravo e negou seguimento ao Recu
400. ndeu o alcance da legisla o espec fica de transplante ao mbito de presta o de servi o suplementar naquilo que n o conflite com o regime de contrata o sem Com a cria o da Ag ncia Nacional de Sa de Suplementar a compet ncia normativa foi lhe atribu da e foram sendo editadas sucessivas BRASIL Lei dos Planos Privados de Assist ncia Sa de de 3 de junho de 1998 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 leis 9656 htm Acesso 21 01 2015 prev em seu texto O Presidente do Conselho de Sa de Suplementar CONSU institu do pela Lei n 9 656 de 03 de junho de 1998 no uso de suas atribui es legais e regimentais de acordo com a compet ncia normativa que lhe foi conferida para dispor sobre a regulamenta o do regime de contrata o e presta o de servi os de sa de suplementar e CONSIDERANDO as disposi es do 4 do art 10 e incisos Il Ill e XIV do art 35 A da Lei n 9 656 98 resolve Art 1 Os procedimentos de transplante no mbito da presta o de servi os de sa de suplementar dever o se submeter legisla o espec fica vigente em especial Lei n 9 434 de 04 de fevereiro de 1997 ao Decreto n 2 268 de 30 de junho de1997 a Portaria n 3 407 de 05 de agosto de 1998 que n o for conflitante com o regime de contrata o e presta o de servi os de que trata a Lei n 9 656 98 Art 2 Os planos e seguros refer ncia e sua segmenta o hospitala
401. ndo se em vista direcionarem se aos cooperados medida de seus trabalhos Permite a legisla o pr pria que as cooperativas fa am uma previs o de suas despesas de operacionaliza o ajustando sua contabilidade e retornando aos cooperados os preju zos ou as diferen as na mesma propor o dos neg cios com elas mantidos Na cooperativa m dica o cooperado o profissional de medicina cujo prop sito a presta o de servi os que angaria clientes e disponibiliza atividades para os cooperados sendo esse como dito seu fim social todos os atos praticados por ela para a conquista desse fim s o atos cooperativos a inclu dos os resultantes de suas rela es com terceiros por exemplo o ato de uma cooperativa m dica encaminhar o cliente para um hospital onde um m dico cooperado atenda objeto cooperativista presta o de servi os m dicos hospitalares cl nicos etc aos usu rios particulares ou empresas j que eles constituem em verdade a pr pria ess ncia da atividade das cooperativas assim organizadas a oferta de clientes sem a pretens o de lucro Quanto oferta de Planos de Sa de a cooperativa m dica na busca da sua finalidade principal presta o de servi os por m dicos cooperados mediante capta o de clientes igualmente estar executando ato tipicamente cooperativo Para a operacionaliza o de seus trabalhos as cooperativas m dicas manipulam Planos de Sa de visando oferta de
402. nflitos levados ao Poder Judici rio nos ltimos anos na rea de sa de suplementar evidencia sem maior esfor o que o sistema intrincado que a Lei 9 656 98 propiciou com sua cria o ao arrepio da melhor t cnica jur dica e com as lacunas preenchidas por resolu es do Conselho de Sa de Suplementar e da Ag ncia Nacional de Sa de Suplementar fonte potencial de lit gios judiciais Parte deles deriva da simples necessidade de interpreta o e adequa o aos casos concretos mas parte significativa pode ser encontrada no fato de a regula o n o ter levado em conta aspectos t cnicos fundamentais para BRASIL Ag ncia Nacional de Sa de Suplementar Regula o amp Sa de estrutura evolu o e perspectivas da assist ncia m dica suplementar Rio de Janeiro ANS 2002 p 10 Ao mesmo tempo em que o legislador constituinte disciplinou a presta o dos servi os de sa de por meio de uma norma de conte do program tico de efic cia limitada por interm dio de um Sistema nico de Sa de a ser organizado pelos esfor os conjuntos de todos os entes estatais manteve e garantiu a assist ncia sa de iniciativa privada inclusive s empresas constitu das sob finalidade lucrativa fato que gera uma s rie de indaga es sobre a natureza da presta o destes servi os sobretudo no tocante assist ncia suplementar sa de principalmente em rela o a sua finalidade social In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu
403. ngelo Buenos Aires Siglo Veintiuno Editores 2011 T tulo original The Cost of Rights p 119 120 Tradu o livre da Doutoranda Por exemplo meu direito a uma compensa o pela expropria o de minha propriedade por motivos de necessidade p blica n o tem nenhum valor se o tesouro est vazio e n o pode pagar Se os direitos t m custos ent o a exigibilidade dos direitos sempre ter em conta o interesse dos contribuintes em economizar dinheiro E os direitos ser o reduzidos quando os recursos de esgotem como tamb m ser o suscet veis de se expandir quando os recursos p blicos aumentem In HOLMES Stephen SUNSTEIN Cass R El costo de los derechos Tradu o de Stella Mastrangelo Buenos Aires Siglo Veintiuno Editores 2011 T tulo original The Cost of Rights p 119 120 181 de recursos Veja se Los tribunales que deciden sobre la exigibilidad de los derechos razonar n de manera m s inteligente y m s transparente s reconocen con toda honestidad que los costos afectan el alcance la intensidad y la consciencia de la exigibilidad de los derechos Y la teor a de los derechos seria m s realista si examinara sin ambages la competencia por los recursos escasos que necesariamente se produce entre los distintos derechos b sicos y tambi n entre esos mismos derechos b sicos y otros valores sociales z Tal constru o de ideias recha ada por juristas de escol que s o veementemente contr rios infl
404. nger der bill of rights von Virginien zu sein E em seguida sintetiza Trotzdem trennt die amerikanischen Deklarationen eine tiefe Kluft von den erw hnten englischen Gesetzen Der Geschchtschreiber der amerikanischen Revolution sagt von der virginischen Erkl rung dass sie im Namen der ewigen Gesetze des Menschendaseins gegen alle Tyrannei protestiert habe Die englische Petition der Rechte im Jahre 1688 war historisch und r ckw rtsschauend die Erkl rung Virginiens kam dagegen aus dem Herzen der Natur und verk ndete leitende Grunds tze f r alle V lker in k nftigen Zeiten Modelo de excel ncia para o Constitucionalismo liberal e com influ ncia sobre tudo o que se editou dali em diante at a primeira guerra mundial merece rever ncia a Declara o dos Direitos do Homem e do Cidad o de 1789 Em tal PIEROTH Bodo SCHLINK Bernhard Direitos Fundamentais Tradu o de Antonio Francisco de Souza e Antonio Franco S o Paulo Saraiva 2012 p 38 Titulo original Staatsrecht Grundrechte No mesmo sentido ZIPPELIUS Reinhold Teoria Geral do Estado Tradu o de Karin Praefke Aires Coutinho Coordena o de J J Gomes Canotilho 3 ed Lisboa Funda o Calouste Gulbenkian 1997 T tulo original Allgemeine Staatslehre p 426 Tradu o livre da Doutoranda Para os historiadores do Direito no entanto surge da interpreta o da bill of rights americana um novo problema como chegaram os a
405. nizado hierarquicamente n o nasciam nem livres j que eram submetidos autoridade paterna nem iguais j que a rela o entre pai e filho a rela o de um superior com um inferior Somente formulando a hip tese de um estado origin rio sem sociedade nem Estado no qual os homens vivem sem outras leis al m das leis naturais que n o s o impostas por uma autoridade externa mas obedecidas em consci ncia que se pode sustentar o corajoso princ pio contra intuitivo sic e claramente anti hist rico de que os homens nascem livres e iguais como se l nas palavras que abrem solenemente a declara o Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos Conclui o aludido autor que tal senten a reproduzida um s culo e meio depois no primeiro artigo da Declara o dos Direitos Com efeito a igualdade resultado de uma infer ncia racional n o decorrente de fatos ou elementos hist ricos o que permitiu inverter a ordem de poder at ent o vigente Eis o ide rio da Revolu o Francesa consagrador da liberdade igualdade e fraternidade pelo qual se implantou a concretiza o dos Direitos Fundamentais alterando o teor do movimento constitucionalista da poca O Iluminismo embebido da doutrina da Escola do Direito Natural eclode seu pensamento e expressa seu sentido na Declara o dos Direitos do Homem e do Cidad o de 1789 declara o de Direitos de relev ncia extrema ao surgimento dos Direitos F
406. no antigo Egito e na Mesopot mia a sua efetiva positiva o ocorreu em 1690 a C com o C digo de Hamurabi prevendo ineditamente um rol de direitos estendido a todos os homens Entretanto foi posteriormente com a Lei das Doze T buas que os direitos a liberdade propriedade e prote o restaram expressos na citada lei Afirmando se com efeito que da se originaram na pr tica In MORAES Alexandre Direitos Humanos Fundamentais 9 ed S o Paulo Atlas 2011 p 7 Contudo tratar se apenas do tema a partir do jusnaturalismo As linhas evolutivas da doutrina jusnaturalista no pensamento cl ssico na Idade Moderna e no pensamento moderno s o abordadas por BOBBIO segundo o qual As v rias formas do apelo ao direito natural constantemente reiterado nas teorias pol ticas medievais e modernas sobre os limites do poder soberano at o fim do s culo XVIII raramente ecoam entre os atuais defensores da liberdade um sinal evidente de que o mito do direito natural um direito que nasce da natureza benfazeja porque assim quis Deus ou porque ela intrinsecamente divina est esgotado e s ressurge para rapidamente voltar a morrer In BOBBIO Norberto Locke e o Direito Natural Tradu o de S rgio Bath Bras lia Editora Universidade de Bras lia 1997 p 72 37 determinante para a constru o do humanismo racionalista de Hugo Grocio cuja premissa a raz o como fundamento do direito Dito de outro modo a doutri
407. nos individuais familiares e empresariais In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 116 MASENSI Felipe Dutra Direito Sa de pr ticas sociais reivindicat rias e sua efetiva o Curitiba Juru Editora 2013 p 138 139 2GREGORI Maria Stella Planos de Sa de A tica da prote o do consumidor S o Paulo Revista dos Tribunais p 31 FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 88 126 primeiras a comercializarem planos individuais e familiares nesse per odo Isso se deve tamb m queda da qualidade e das condi es de assist ncia Sa de no setor p blico como efeito da crise econ mica imperante poca que fez diminuir os recursos voltados ao setor p blico de Sa de Isso ao lado do fato de a rede p blica ter sido aberta aos n o filiados seguridade social Assim esses fatos e v rios outros n o menos importantes deram conta de tornar o setor p blico falho em v rios aspectos e em consequ ncia valorizou se o sistema privado como alternativa ao caos do setor p blico Destarte as seguradoras e empresas de medicina em geral medicina de grupo e cooperativas m dicas come aram a formar um mercado lucrativo porquanto os investimentos na rea cresceram sign
408. ntamento e quem o suportar Para CARLINI Em uma decis o pessoal posso escolher ir completa fal ncia e utilizar todos os recursos de que disponho e comprometer aqueles que vou ganhar nos pr ximos 20 anos para salvar a vida de meu pai ou de meu filho Mas posso exigir que todo o grupo mutual fa a o mesmo 2 DINHEIRO Armando Castelar e SADDI Jairo Direito Economia e Mercados Rio de Janeiro Elsevier 2005 p 145 al m disso as interven es da ANS s o crescentes veja se o exemplo previsto na seguinte reportagem http veja abril com br noticia economia ans suspende 301 planos de saude Acesso 13 01 2015 PETTER Lafayete Josu Princ pios Constitucionais da Ordem Econ mica 2 ed Revista dos Tribunais S o Paulo 2008 p 320 ICARLINI Ang lica Judicializa o da Sa de p blica e privada Porto Alegre Livraria do Advogado 2014 p 95 Os contratos s o criados exatamente para evitar que as decis es dessa natureza tenham que ser debatidas a cada instante em que ocorrem Mas os contratos como a experi ncia j demonstrou n o 177 A ideia pois de que os direitos fundamentais n o t m valor monet rio que os direitos sociais t m custos p blicos e que tal racioc nio se presta tanto para a seguridade social quanto para assist ncia m dica ou propriedade privada n o tem o cond o de subordinar o sistema jur dico ao sistema econ mico Paradigmaticamente na express o de DUARTE
409. ntar mas igualmente por outros agentes que participam do mercado com interesses econ micos Est o fora do mbito da ANS os setores de prestadores de servi os m dicos hospitais laborat rios de patologia e de cl nica produ o e fornecimento de rteses e pr teses e tamb m de produ o e distribui o de f rmacos O Sistema de Sa de Suplementar pois absolutamente complexo tanto pela diversidade das atividades econ micas que o integram pela intrincada e complexa legisla o que o disciplina pelos diferentes organismos que interv m integrantes do Poder Executivo ANS PROCON etc Minist rio P blico como enfim pelas decis es judiciais que interv m solucionando pontualmente os lit gios mas desconsiderando todas as vari veis aqui apontadas Feita esta exposi o sobre as operadoras de Planos de Sa de sua natureza estrutura hist rico e finalidade autoriza se iniciar o t pico seguinte destinado aos contratos celebrados no mbito da Sa de Suplementar e portanto entabulados entre operadora de Planos de Sa de e benefici rio do contrato que paga mensalmente para obter atendimento na rede privada de assist ncia sa de 2 4 TEORIA GERAL DOS CONTRATOS E CONTRATO DE PLANO PRIVADO DE ASSIST NCIA SA DE O contrato em sua forma primitiva existe desde os prim rdios em vista do princ pio ubi societatis ibi jus onde h sociedade h tamb m direito Mesmo porque a aglomera o de pessoas
410. nte DALLARI Dalmo de Abreu Elementos de Teoria Geral do Estado 25 ed S o Paulo Saraiva 2005 p 48 e PASOLD Cesar Luiz Metodologia da Pesquisa Jur dica teoria e pr tica 12 ed S o Paulo Conceito Editorial 2011 p 169 Conceito operacional por composi o da Doutoranda baseado na obra MARINONI Luiz Guilherme T cnica Processual e Tutela dos Direitos 2 ed S o Paulo RT 2008 Conceito operacional por composi o da Doutoranda baseado na obra SARLET Ingo Wolfgang A Efic cia dos Direitos Fundamentais uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional 10 ed rev atual e ampl Porto Alegre Livraria do Advogado 2009 p 287 14 SUM RIO RESUMO amasse tendas dito casta citadas nc dac oii seseo in bis quta casam saia cia gas del cudao sabia ga lados an soosse es orenetes sssi uies 16 ABSTRAC I cnica p icao dera s nes pra daL dao pas ieor danb ad dali nes df ada bdo doa aesvi ssee sesedro is sasore s siareiros ebessi 18 RESUMEN o aasiasiasoaeuo Gabtrelise as aco died ado ade Lo adiou uos did asd Bla ana ads cui cuobi ode eia buteco cuia d 20 INTRODU O citas schtogao o peairdadh nara soosse soso use no EE IL ARA Sa teneros Sorosoro nV Rs LdEo agua saida nai oi sose 22 1 DIREITO FUNDAMENTAL SA DE DA ORIGEM CONSTITUI O BRASILEIRA DE 1988 sossesesescsocsossesesescssesosossesesesossesossesesosossesossssesesossesosossesesossesossesesee 28 1 1 Constitucionalismo considera es
411. nte de princ pios fundamentais de normas estritas ou regras e de valores jur dicos cuja fun o a de evitando ou superando antinomias em sentido lato dar cumprimento aos objetivos justificadores do Estado Democr tico assim como se encontram consubstanciados expressa ou implicitamente na BRASIL Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 constituicao constituicao htm Acesso 12 12 2014 SILVA Jos Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 19 ed S o Paulo Malheiros 2001 p 808 117 Constitui o Em tal vi s os sistemas existentes privado e p blico ganharam regulamenta es por m d spares por for a de suas naturezas diametralmente opostas o primeiro custeado pelo contratante benefici rio o segundo pelo pr prio Estado Ao pressupor um car ter de universaliza o do atendimento prestado pelo Estado brasileiro fatalmente chegar se ia infer ncia segundo a qual se dever do Estado o atendimento da popula o fornecendo lhe profissionais da rea m dica exames atendimento hospitalar e todas as atividades que sejam voltadas a tal desiderato este que operacionaliza atrav s da rede p blica a promo o sa de Efetivamente como adiante se ver o Estado n o imp e limites de acesso ao servi o p blico em outras palavras qualquer pessoa que se dirigir ao servi o p blico por e
412. nto ao agravo interposto para obstar a concess o gratuita de medicamento ao paciente desprovido de condi es financeiras e detentor da doen a Diabetes Melitus O Direito Sa de como consect rio do Direito Vida por conseguinte v m sendo tratados de forma conjunta al m de pugnar se por sua efetividade e aplica o imediata Com efeito luz do caso concreto referido imp e se o alcance e as dimens es que anulam as iniciativas estatais de disciplinar e normatizar seu atendimento impondo a efetiva o do Direito Sa de de maneira incondicionada e sem medir as consequ ncias disso em longo prazo De outro giro exsurge se o Direito Fundamental dignidade da pessoa humana como atributo inerente ao ser humano que lhe confere n o apenas a integridade f sica mas tamb m o respeito ao seu ser social moral e sua integridade tica A dignidade da pessoa a prerrogativa de cada um dos seres humanos em sua individualidade concreta se refere ao valor intr nseco de cada um Conforme BONAVIDES o Estado Democr tico de Direito a legitimidade do poder e do pr prio Estado perpassam por esse Princ pio que traduz a unidade material da Constitui o e cuja densidade jur dica h de ser m xima e se houver reconhecidamente um princ pio supremo em torno da hierarquia das normas esse princ pio n o deve ser outro sen o aquele em que todos os ngulos ticos da personalidade se acham
413. ntol gico referente realiza o do procedimento m dico coberto In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 185 48O direcionamento referenciamento ou hierarquiza o de acesso consiste em impor que a realiza o de consultas exames ou interna o previamente determinados na rede credenciada ou referenciada Cuida se da defini o pela operadora de que determinados procedimentos s podem ser obtidos pelo benefici rio em prestadores credenciados ou referenciados indicados e preestabelecidos In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 184 484A porta de entrada um mecanismo por meio do qual a operadora avalia e gerencia o encaminhamento do consumidor para a realiza o de procedimentos Pela pr tica deste mecanismo o benefici rio antes de se dirigir a um especialista tem que procurar um m dico generalista que ser respons vel por autorizar ou n o a realiza o de um procedimento espec fico e decidir se h necessidade de encaminhamento para outro profissional especialista In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 184 185 Trata se de presta o pecuni ria previamente e
414. ntos de natureza pol tica mas apenas argumentos de princ pio 4 O pedido de fornecimento do medicamento menor direito a presta es estatais stricto sensu direitos sociais fundamentais traduz se in casu no conflito de princ pios de um lado os da dignidade humana de prote o ao menor do direito sa de da assist ncia social e da solidariedade e de outro os princ pios democr tico e da separa o dos Poderes Dispon vel em https ww2 stj jus br revistaeletronica Abre Documento asp sLink ATC amp sSeq 3839254 amp sReg 2007 01011236 amp sData 20080521 amp sTipo 91 amp formato PDF Acesso 07 11 2018 332 por ora se pode afirmar que Da Jurisprud ncia dos Valores os te ricos brasileiros tomaram emprestada a tese fundante a de que a Constitui o uma ordem concreta de valores sendo o papel do int rprete o de encontrar e revelar esses interesses ou valores In STRECK Lenio Luiz Verdade e Consenso 4 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 48 STratar se dessa quest o no momento oportuno Entretanto por ora se pode aduzir que Cindir hard case e easy case cindir o que n o pode ser cindido o compreender com o qual sempre operamos que condi o de possibilidade para a interpreta o portanto da atribui o de sentido do que seja um caso simples ou um caso complexo Afinal como saber se estamos diante de um caso simples ou de um caso dif cil J n o seria um caso dif cil decidir
415. ntratos 3 ed Forense Rio de Janeiro 2004 p 10 Mesmo a doutrina da Igreja Cat lica teve grande repercuss o nas concep es de uma justi a social nas estruturas dos sistemas econ mico especialmente pelas enc clicas Rerum Novarum Quadragesimo Anno Mater et Magistra Pacem in Terris e Populorum Progressio In RIZZARDO Arnaldo Contratos 3 ed Forense Rio de Janeiro 2004 p 10 146 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil__03 leis 2002 110406 htm Acesso 12 12 2014 149 consequentes instrumentos de resolu o de embates contratuais e no que tange abordagem do tema central desta Tese releva destacar tr s Princ pios basilares quais sejam socialidade eticidade operabilidade A socialidade reflete a primazia que deve ser dada aos valores interesses coletivos em face dos valores interesses privados Assim o atual c digo justamente o oposto do anterior que primava pela individualidade A eticidade por sua vez elege a dignidade da pessoa humana como valor principal ou seja fonte de todos os demais valores sobretudo aqueles ligados ao equil brio contratual exig ncia do atual sistema Por fim a operabilidade leva em considera o que o Direito feito para efetivar se ou seja passar da esfera te rica para a esfera pr tica Para tanto primou se por linguagem clara e entend vel bem como por conceitos precisos e acess veis a despeito da tecnicidade peculiar s ci ncias jur dicas Com
416. o Se extra da do contexto normativo a cl usula contratual que exclui medicamento domiciliar n o abusiva opressiva vexat ria onerosa ou excessiva ou injustamente desfavor vel ao consumidor eis que pautada na Lei dos Planos de Sa de e Resolu es Normativas da ANS Agrega se a tal racioc nio que a mensalidade que tem por fim custear a presta o do servi o m dico deve ser compat vel com certo conjunto de produtos e servi os n o sendo cr vel admitir se cobertura ad infinitum ao argumento considerado no fundamento da decis o segundo o qual a patologia tem amparo no contrato logo o tratamento independentemente de qualquer outra vari vel tamb m tem Do contr rio enveredar se claramente para a quebra dos contratos de planos de sa de em que o desiderato de efetivar o direito fundamental sa de elidir qualquer bice por mais legal e leg timo que seja Ora o contrato resultado de uma atividade econ mica em que dois interesses se coadunam em dire o efetiva o do direito fundamental sa de vale dizer o interesse econ mico e o interesse assistencial se unem em prol da efetiva o da Constitui o Sem um deles o outro n o existiria e com efeito o direito fundamental sa de n o seria efetivado Diante disso a Sa de Suplementar t o relevante quanto o pr prio direito fundamental sa de e nesses termos deve ser entendido por parte do Poder Inclusive a bula do med
417. o Os principais argumentos recursais giram em torno dos custos de tratamento hep tico e posterior transplante e retransplante de f gado aos quais o segurado se submeteu em Miami no Jackson Memorial Hospital cuja cobertura foi negada pela Operadora com fulcro em cl usulas contratuais que a despeito de http www ans gov br images stories Materiais para pesquisa Materiais por assunto ProdEditorial ANS Rol de Procedimentos e eventos em saude 2014 pdf Acesso 21 01 2015 DUARTE Bernardo Augusto Ferreira Direito Sa de e Teoria da Argumenta o Em busca da legitimidade dos discursos jurisdicionais Belo Horizonte Arraes 2012 p 375 https ww2 stj jus br processo revista documento mediado componente ATC amp sequencial 437250 9 amp num registro 200800949086 amp data 20100315 amp tipo 5 amp formato PDF Acesso 04 12 2014 240 claras e destacadas s o nitidamente abusivas conforme entendimento da Relatora Postulou o autor a declara o de nulidade e consequente indeniza o por danos materiais no importe de U 967 218 75 novecentos e sessenta e sete mil duzentos e dezoito d lares e setenta e cinco cents Pleiteou tamb m compensa o pelos danos morais sofridos porquanto ao sofrimento f sico foi acrescentada a dor moral pela incerteza quanto continuidade do tratamento e conserva o de sua vida Na senten a o pedido foi julgado parcialmente procedente para entre outros pontos declarar n
418. o Editora Verbatim 2010 p 75 232 pregunta por el sentido de la Justicia como instituci n fundamental del Estado de derecho democr tico y de todas las instituciones de una Rep blica Debido seguramente a los hechos mencionados la representaci n tradicional de la funci n del juez lo reviste de una extraordinaria y temible autoridad que al interpretar y aplicar las leyes conforme a las cuales vivimos se extiende a todos los espacios de la vida social Las importantes facultades que inviste la funci n judicial parecen requerir a estos funcionarios tambi n unas extraordinarias cualidades morales e intelectuales y las m s exigentes pautas de conducta O discurso jur dico institucional dos ju zes que t m por encargo proceder toda a avalia o dos argumentos das partes sopesar sua validade e construir a fundamenta o sobre a qual repousa a decis o funda se pois nas raz es que justificam a senten a J se mencionou anteriormente e aqui n o se distancia de reconhecer o papel do Poder Judici rio na concretiza o dos Direitos Fundamentais e dos avan os na constru o dos direitos sociais a partir de uma jurisprud ncia que dirima as distor es que s o bice efetiva o do Direito Sa de Como poss vel antever o Direito Sa de Suplementar compreendido interpretado e aplicado ora a partir de um vi s que trata similarmente a presta o estatal assist ncia suplementar ora a partir d
419. o Os Novos Direitos no Brasil S o Paulo Saraiva 2003 ZAGREBELSKY Gustavo El derecho d ctil Ley derechos y justicia Madrid Trotta 1995 T tulo original II diritto mite Legge diritti giustizia ZAN Julio de La tica los derechos y la justicia Montevideo KONRAD ADENAUER STIFTUNG E V 2004 ZIMBARDO Philip O Efeito L cifer como as pessoas boas se tornam m s Tradu o de Tiago Novaes Lima Rio de Janeiro Record 2012 T tulo Original The Lucifer Efect ZIPPELIUS Reinhold Teoria Geral do Estado Tradu o de Karin Praefke Aires 302 Coutinho Coordena o de J J Gomes Canotilho 3 ed Lisboa Funda o Calouste Gulbenkian 1997 T tulo Original Allgemeine Staatslehre
420. o Tradu o de Jo o Baptista Machado 7 ed S o Paulo Martins Fontes 2006 T tulo Original Reine Rechtslehre p 396 582 Vale aqui a afirma o de STRECK Aqui importante um esclarecimento quando me refiro a uma nfase sem ntica estou apontando para o problema da interpreta o do direito tal qual descrito por Kelsen no fat dico cap tulo VIII de sua Reine Rechtslehre Para compreendermos bem essa quest o preciso insistir em um ponto em Kelsen h uma cis o entre direito e ci ncia do direito que ir determinar de maneira crucial seu conceito de interpreta o De fato tamb m a interpreta o em Kelsen ser fruto de uma cis o interpreta o como ato de vontade e interpreta o como ato de conhecimento A interpreta o como ato de vontade produz no momento de sua aplica o normas A descri o dessas normas de forma objetiva e neutral interpreta o como ato de conhecimento produz proposi es Devido caracter stica relativista da moral kelseniana as normas que exsurgem de um ato de vontade ter o sempre um espa o de mobilidade sob o qual se movimentar o int rprete Esse espa o de movimenta o derivado exatamente do problema sem ntico que existe na aplica o de um signo lingu stico por meio do qual a norma superior se manifesta aos objetos do mundo concreto que ser o afetados pela cria o de uma nova norma Por outra banda a interpreta o como
421. o Trata se entretanto de um problema de demarca o de fronteiras econ micas e n o de defini o daquilo que foi desejado pelo constituinte Todos sabemos o que significa desamparado A pergunta se em determinadas circunst ncias sociais uma pessoa deve ou n o ser inclu da entre os desamparados gozando da respectiva tutela constitucional 18 Com efeito o preceito constitucional guarida dos Direitos e garantias fundamentais por si s texto frio carecedor de sentido e alcance Ao int rprete constitucional cabe o rduo labor de exprimir dele a significante inicialmente 181 desconhecida isto a Norma constitucional num trabalho semelhante ao dos MENDES Gilmar Ferreira BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de Direito Constitucional 6 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 167 19Na li o de Luigi FERRAJOLI a t cnica da pondera o por si s n o perniciosa o que a faz ser perigosa e portanto critic vel o aumento desmedido de sua utiliza o pelo Poder Judici rio uma vez que este ao ponderar com base em Princ pios morais inventados foge dos limites estabelecidos pelos representantes do povo regularmente eleitos In FERRAJOLI Luigi STRECK Lenio Luiz TRINDADE Andr Karam Org et al Garantismo hermen utica e neo constitucionalismo um debate com Luigi Ferrajoli Porto Alegre Livraria do Advogado 2012 p 45 47 DIMOULIS Dimitri MARTINS Leonardo Teoria Gera
422. o de grau de instru o contrata O mundo moderno o mundo do contrato E a vida moderna o tamb m e em t o alta escala que se se fizesse abstra o por um momento do fen meno contratual na civiliza o de nosso tempo a consequ ncia seria a estagna o da vida social Dois indiv duos que contratam mesmo que se n o estimem respeitam se E enquanto as cl usulas s o guardadas vivem em harmonia satisfat ria ainda que pessoalmente se n o conhe am Num outro sentido vinga a fun o social do contrato na afirma o de maior individualidade humana Aquele que contrata projeta na aven a algo de sua personalidade O contratante tem a consci ncia do seu direito e do direito como concep o abstrata Por isso realiza dentro das suas rela es privadas um pouco da ordem jur dica total S Nesse sentido a Fun o Social do Contrato faz prevalecer o interesse p blico sobre o privado a impor o proveito coletivo em detrimento do meramente individual e a ter em conta mais uma justi a distributiva que meramente retributiva Rompe se com o princ pio arrimado no velho brocardo latino suum cuique tribuere dar a cada um o seu No intuito de proceder an lise da aplica o do referido Princ pio em um caso concreto traz se baila o Recurso Especial n 668 216 SP no qual se COELHO F bio Ulhoa Curso de Direito Civil v 3 2 ed S o Paulo Saraiva 2007 v 3 p 35 37 338 PERE
423. o devendo ser velado de maneira adequada a quem incumbe formular e implementar como j dito anteriormente pol ticas sociais e econ micas id neas que visem a garantir aos cidad os inclusive queles portadores do v rus HIV o acesso universal e igualit rio assist ncia farmac utica e m dico hospitalar 2 O Poder P blico portanto qualquer que seja o mbito de funcionamento e institucional n o deve mostrar se alheio ao problema da sa de da popula o sob pena de recair em omiss o e ou grave comportamento inconstitucional Ressalta se nesse aspecto a parametriza o das condutas do Poder P blico pela Constitui o Brasileira vigente n o se aceitando com efeito argumentos baseados no car ter program tico da norma constitucional como decidiu o STF no aludido julgado Dito de outro modo o car ter limitador program tico da regra do art 196 da Constitui o Republicana que se destina a todos os entes do Poder P blico n o deve converter se em promessa constitucional inconsequente sob pena de o Poder P blico fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade BRASIL Supremo Tribunal Federal Agravo Regimental no Recurso Extraordin rio n 271 286 RS Segunda Turma Relator Min Celso de Mello Julgado em 12 09 2000 Fonte http redir stf jus br paginadorpub paginador jsp docTP AC amp doclID 335538 Acesso 17 09 2013 BRASIL Supremo Tribunal Feder
424. o C sar Andrade Direito Cooperativo Brasileiro Coment rios Lei 5 764 71 S o Paulo Dial tica 2004 p 20 BRASIL Lei 5 764 de 16 de dezembro de 1971 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 leis 5764 htm Acesso 21 11 2013 Contribuir com bens ou servi os para o exerc cio de uma atividade econ mica de proveito pr prio sem objetivo de lucro n o a finalidade da cooperativa mas sim de seus associados O fim da cooperativa reparem mesmo est no art 4 n o no art 3 da Lei de reg ncia Nesse artigo tem se o fim dos cooperados ao se cooperarem o leit motif da associa o naquel outro tem se a finalidade da cooperativa In SIQUEIRA Paulo C sar Andrade Direito Cooperativo Brasileiro Coment rios Lei 5 764 71 S o Paulo Dial tica 2004 p 35 144 institui o e funcionamento Dito de outro modo a necessidade de se impor ao Estado a observ ncia do tratamento diferenciado dispensado s sociedades cooperativas vem afirmando se principalmente em raz o da ess ncia n o mercantil de suas opera es com seus associados e afins para alcance da finalidade social cooperativa de presta o de servi os aos m dicos cooperados Tendo em vista a necessidade de as previs es constitucionais serem particularizadas pela legisla o ordin ria nela encontrada a defini o de Cooperativas Refere se aqui Lei n 5 764 1971 que disp e sobre as bases jur dicas de qualquer co
425. o Carlos SILVA Rafael de Souza Revista Jur dica da UniFil Autonomia da Vontade e Dirigismo Estatal nos Contratos Ano n 1 Publicada em janeiro de 2014 p 185 N o aceito o atual esquema no qual o juiz se ergue como o mantenedor e administrador dos contratos celebrados sob o manto da autonomia privada VEste plano Constitui o padr o de assist ncia m dico hospitalar porque conjuga a cobertura ambulatorial hospitalar e obst trica sendo de oferta obrigat ria por todas as entidades que atuem no mercado de suplementa o dos servi os de sa de com padr o de acomoda o em enfermaria podendo ser ofertada dentro das limita es estabelecidas a abrang ncia geogr fica Nesta modalidade s o proporcionadas as coberturas relacionadas para o plano com cobertura ambulatorial somadas s previstas para o plano com cobertura hospitalar com obstetr cia constantes da legisla o e do rol de procedimentos m dicos Outrossim os procedimentos listados como n o cobertos para os planos ambulatorial hospitalar com obstetr cia e hospitalar sem obstetr cia n o constituem direitos assegurados em lei n o sendo de disponibiliza o obrigat ria ao consumidor por parte das entidades de sa de suplementar In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 177 178 140 arrecadados de toda a sociedade Ao
426. o Estado de Direito e como tal n o renega as conquistas do liberalismo individual por m agrega conte do final stico ao poder p blico e exige o bem estar e desenvolvimento social por meio de presta es estatais Fun o Social do Contrato atributo principiol gico do contrato que estabelece a primazia da sua destina o social com escopo de p r fim s aven as ou cl usulas abusivas em sentido amplo que violem direitos sobretudo os fundamentais como a vida sa de respeito liberdade moradia educa o e outros de maneira a fazer prevalecer o interesse p blico sobre o privado Judicializa o mecanismo atrav s do qual o Poder Judici rio atua mediante provoca o do interessado e no bojo de um lit gio formulando pol ticas p blicas revendo decis es dos outros poderes ou intervindo nas rela es jur dicas contratuais relativizando suas condi es em prol de uma das partes contratantes a partir de premissas fundadas no estabelecimento de Justi a Social nos Direitos Fundamentais e nos Princ pios Constitucionais M nimo Existencial decorre da dignidade da pessoa humana e constitui obriga o inarred vel do Poder P blico segundo a qual o Estado deve assegurar a intangibilidade das situa es materiais indispens veis exist ncia digna da pessoa exist ncia n o apenas como experi ncia f sica mas tamb m intelectual e Conceito operacional por composi o da Doutoranda baseado na
427. o Original Grundlegung zur Metaphysic der Sitten p 59 ERA Segunda Guerra Mundial foi uma guerra total no sentido lato da palavra A pol tica nazista de destrui o dos judeus a solu o final contava com sofisticada organiza o de busca sele o transporte concentra o e assassinato nos campos de exterm nio o chamado Holocausto para onde tamb m foram enviados ciganos oposicionistas e at prisioneiros de guerra J em 1945 os americanos jogaram bombas at micas em Hiroshima e Nagasaki amea ando o mundo com nova tecnologia de morte em massa Essa foi a guerra total no ltimo conflito mundial Da a mobiliza o de recursos simplesmente fabulosos TOTA Pedro Segunda Guerra Mundial In MAGNOLI Dem trio coord Hist ria das Guerras 3 ed S o Paulo Contexto 2008 p 356 SConforme Hannah Arendt durante a segunda guerra mundial houve certos contornos de negocia o entre as comunidades judaicas e o regime nazista que envolvia tanto a obten o de recursos para que os judeus alem es recentemente expropriados deixassem o pa s alem o quanto na escolha daqueles que seriam deportados ou enviados aos campos nazistas conforme seu n vel de import ncia para a pr pria comunidade em clara demonstra o de que as pr prias v timas perderam totalmente a perspectiva do valor da vida humana e da sua dignidade A passividade com que os prisioneiros seguiam para a tortura e a morte tamb m exemplifica de forma ve
428. o a em tela que atribui deveres e obriga es inadvertidamente revela discricionariedade presente na fundamenta o e que enseja qualquer tipo de conclus o A exemplo do caso citado a m f do benefici rio gerou deveres at ent o inexistentes operadora em manifesta invers o de valores Ademais houve cristalina subvers o do texto legal que segundo GRAU evidencia se no ato de o interprete desnaturar o mandamento previsto na lei produzindo comando diverso do original Ao atribuir nus excessivo seguradora em virtude da m f do segurado em mentir em sua declara o o julgamento violou o AGUIAR JUNIOR Ruy Rosado A boa f na rela o de consumo Revista de Direito do Consumidor S o Paulo v 14 abr jun 1995 p 22 OLIVEIRA Rafael Tomaz Decis o Judicial e o Conceito de Princ pio a hermen utica e a indetermina o do Direito Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 his PR acreditar que a decis o judicial ou a promo o de arquivamento ou um pedido de absolvi o feito pelo MP s o produtos de um ato de vontade de poder nos conduz inexoravelmente a um fatalismo Ou seja tudo depende ria da vontade pessoal se o juiz quer fazer faz se n o quer n o faz Logo a pr pria democracia n o depende ria de nada para al m do que algu m quer Fujamos disso Ali s a hermen utica surgiu exatamente para superar o assujeitamento que o sujeito faz do objeto ali s isso o que a filosofia da
429. o as sociedades de pessoas sem fins lucrativos constitu das conforme o disposto na Lei n 5 764 de 16 de dezembro de 1971 que operam planos privados de assist ncia sa de Trata se de forma o societ ria de presta o de assist ncia m dica configurada a partir de 1960 sob a forma o societ ria de cooperativas de profissionais liberais de sa de regidas e organizadas segundo as leis do cooperativismo Lei n 5 764 de 1971 Nessas tanto os m dicos quanto outros profissionais da rea de sa de atuam como cooperados sendo simultaneamente s cios de cooperativa e prestadores de servi o Para tanto recebem pagamento proporcional ao tipo e ao volume do atendimento acrescido de um valor que procede do rateio do lucro final das unidades referentes base territorial em que atuam In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 274 143 Rio Grande do Sul em 1902 4 O pensamento cooperativista pois demonstrou se como instrumento de reforma social e de solidariedade entre os humanos podendo cooperativismo ser conceituado como sistema de organiza o econ mica que visa eliminar os desajustamentos sociais oriundos dos excessos da intermedia o capitalista tanto quanto o conjunto de princ pios que devem reger o comportamento do homem integrado naquele sistema No Brasil atualmente a Lei 5 764 7
430. o conceito 1 estabiliza o 2 de progresso 3 de descarga 4 t cnica 5 de controle e 6 heur stica Em apertada s ntese sustenta o autor que a estabiliza o visa a encontrar solu es pr ticas fixas e feitas de modo que se permita sua constante reprodu o Busca se com isso estabelecer determinadas formas de decis o revog veis de acordo com o Princ pio da in rcia de Perelman cada nova solu o proposta e que difira da dogm tica deve conter uma nova carga de argumenta o nus do proponente A fun o de progresso uma dogm tica ligada n o somente atividade do cientista do direito mas tamb m ao legislador e evolu o do pensamento jur dico valorativo na sociedade O pensamento e o prop sito dessa fun o que a dogm tica estabelecida se torne institucionalizada e traga progressivamente maiores comprova es e a amplia o da discuss o jur dica em dimens es tais como a temporal objetiva e pessoal No que tange fun o de descarga tem se aqui a possibilidade de comprovar os enunciados que v o sendo incorporados s decis es judiciais o que permite seu uso no trabalho dos tribunais sem que se tenha que proceder com novas confirma es ou discuss es aprofundadas a cada nova decis o Por outro T tulo Original Theorie der Grundrechte p 240 241 SALEXY Robert Teoria da Argumenta o jur dica a teoria do discurso racional como teoria da fundamenta o jur dica T
431. o dado aplica se tamb m em uma abordagem hol stica do Direito e consequentemente na constru o de decis es judiciais Tal linha de pensamento est ligada cem a pr tica do ativismo judicial conceito que encontra respaldo na atua o hist rica das cortes dentro do sistema da common law e tamb m descrito por ALEXY em sua obra Teoria da Argumenta o Jur dica conforme exposto acima quando o autor descreve as fun es da dogm tica jur dica especificamente no que tange ao uso de precedentes Colocado de outra forma como exp e STRECK todas essas teorias e propostas metodol gicas do s culo XX nada mais fazem do que superar o positivismo exeg tico primitivo Em contrapartida como exp e o jurista ga cho muito do que se prop e em doutrinas que permitem maior liberdade hermen utica encontra empecilhos na distin o entre discricionariedade e arbitrariedade Isto h uma aparente transposi o em muitos aspectos equivocada da discricionariedade administrativa isto ato de um administrador em conson ncia com aquilo que lhe permitido por lei para o mbito do Direito criando se uma esp cie de discricionariedade judicial espa o em que o julgador tem a prerrogativa e em tese a legitimidade para criar uma argumenta o jur dica livre e sustentar sua decis o baseada em valores operados subjetivamente STRECK ainda descreve a desconstru o de um paradigma hist rico da interpreta
432. o de indemniza es sic e aplicando as disposi es vigentes relativamente expropria o converter em propriedade colectiva sic as empresas econ micas sic privadas apropriadas para a socializa o artigo 156 ala 12 frase 12 Nestas e em numerosas outras disposi es embora menos significativas anuncia se face Constitui o de 1848 a viragem para o Estado Social Sendo assim os Direitos Sociais ao contr rio dos individuais exigem essencialmente presta es por parte do Estado cujo objeto poderia ser obtido pelo particular se o mercado o oferecesse ou em este oferecendo suas condi es FERREIRA FILHO Manoel Gon alves Direitos Humanos Fundamentais 14 ed S o Paulo Saraiva 2012 p 66 FERREIRA FILHO Manoel Gon alves Direitos Humanos Fundamentais 14 ed S o Paulo Saraiva 2012 p 67 iZIPPELIUS Reinhold Teoria Geral do Estado Tradu o de Karin Praefke Aires Coutinho Coordena o de J J Gomes Canotilho 3 ed Lisboa Funda o Calouste Gulbenkian 1997 T tulo original Allgemeine Staatslehre p 430 431 19 Adere se por quest o de precis o terminol gica express o Direitos Sociais ou prestacionais em sentido estrito e n o locu o direitos prestacionais uma vez que tanto os direitos individuais como os sociais dizem respeito a presta es ora positivas ora negativas In MENDES Gilmar Ferreira BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso
433. o dessa rela o contratual pois transcendem se as partes origin rias do contrato contratante e operadora do Plano de Sa de e incluem se nessas rela es o governo como agente regulador a ind stria e os fornecedores cuja press o mercadol gica se espraia por todos os atores da rela o as institui es e os profissionais da sa de os doentes e seus familiares Nesse contexto o Poder Judici rio decidi em ltima forma e a partir de uma nica condi o tendo por base a requisi o ou indica o m dica impondo uma aloca o n o planejada e n o prevista de recursos sem os necess rios fundamentos t cnicos e sem perquirir acerca da efici ncia para atendimento ao mal que aflige o paciente CARLINI se aproxima das raz es pelas quais nos encontramos neste estado de coisas com as quais se compartilha Ainda n o h um debate franco sobre a pr tica m dica como pr tica de sujeitos que est o expostos a um s tempo a press o para curar para baixar custos para ter uma vida compat vel com os muitos anos de estudo a que foram submetidos para recomendar rem dios para se atualizar para implementar novas tecnologias e na atualidade enorme press o para n o ser processado judicialmente por equ vocos cometidos que muitas vezes sequer s o equ vocos mas resultados adversos de um tratamento corretamente aplicado Estabelecidos os par metros e especificidades do Contrato de assist ncia priva
434. o e Constitui o tend ncias do direito 249 em efetivar de que forma e em que termos com qual limite os direitos fundamentais Por conta disso no entanto esse aparato te rico acaba propiciando aos julgadores amplo espa o para ao pretexto de efetivar direitos julgar conforme sua pr pria vis o Tem se pois um direito fundamental considerado em grau absoluto alado a um comando normativo extra do isoladamente da ordem jur dica infraconstitucional tal como a fundamenta o baseada no CDC cujas estipula es gen ricas como interpreta o favor vel veda o a cl usulas abusivas acabam por conferir uma aparente legitimidade ao discurso jurisdicional Nessa ordem de ideias observa se que a discricionariedade judicial a interpreta o herm tica a pondera o alexyana e o Neoconstitucionalismo fornecem o meio suficiente para que os julgadores ditem regras at ent o inexistentes e modifiquem os contratos celebrados no mbito da Sa de Suplementar de modo a inclusive quebr los e consequentemente gerir o futuro do respectivo mercado tudo realizado com amparo em falsas justifica es e em manobras que imunizam as decis es de debates p blicos e racionais Com efeito esse status quo deve ser superado em torno de se reconhecer que h um Sistema de Sa de Suplementar distinto do Sistema de Sa de prestado pelo Estado e reconhecer sua natureza eminentemente essencial qualidade de vida dos indiv duos
435. o e aplica o da lei que periclita o princ pio democr tico de at ent o a for a normativa da Constitui o que se manifesta pelo elevado grau de autonomia conquistado pelo direito a partir do segundo p s guerra pode dependendo do modus compreensivo interpretativo utilizado pelos juristas vir a ser fragilzado ou at mesmo anulado pelo crescente aumento das posturas pragmatistas nos seus mais variados matizes que a pretexto de superar o ultrapassado silogismo dedutivista do RAMOS Elival da Silva Ativismo judicial par metros dogm ticos S o Paulo Saraiva 2010 p 307 2STRECK Lenio Luiz Verdade e Consenso constitui o hermen utica e teorias discursivas 4 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 38 205 paradigma liberal formal burgu s v m deslocando o locus do sentido do texto que represente a produ o democr tica do direito na dire o do protagonismo acionalista indutivista do int rprete Seguindo se a linha de pensamento de STRECK a cr tica que deve se fazer quanto aplica o das ideias de ALEXY e os consequentes desdobramentos como o ativismo judicial por exemplo n o dizem necessariamente respeito doutrina per se e sim recep o desses conceitos nos tribunais brasileiros Uma primeira situa o exemplificativa o do uso da Jurisprud ncia dos Valores aplicada pelo Bundesverfassungsgericht o tribunal constitucional alem o No caso do Direito teut n
436. o este princ pio n o h restri o ao acesso e assist ncia sa de O Princ pio da integralidade consiste na garantia do fornecimento de um conjunto de a es preventivas e curativas individuais e coletivas de assist ncia sa de Por sua vez o Princ pio da equidade designa a ideia de Justi a Social medida que visa a reduzir as desigualdades entre os sujeitos do Direito Sa de por Munic pios lim trofes com pa ses vizinhos Regi es Fronteiri as In ROCHA Eduardo Braga A Justiciabilidade do Direito Fundamental Sa de no Brasil S o Paulo Letras Jur dicas 2011 91 EA hierarquiza o da rede de servi os de sa de implica na divis o em n veis da complexidade crescente da a exist ncia das redes de aten o b sica de aten o de m dia complexidade e de aten o de alta complexidade A rede de aten o b sica envolve os servi os m dicos menos complexos que devem ser prestados especialmente pelos postos de sa de cl nicas m dicas etc A rede de aten o de m dia complexidade abrange situa es mais graves do que a rede b sica sendo realizadas consultas hospitalares exames etc J nas redes de aten o de alta complexidade s o realizados procedimentos m dicos complexos que envolvem profissionais especializados e equipamentos mais sofisticados como o caso da rede de cirurgia cardiovascular e da rede de assist ncia ao paciente portador de oncologia cujos servi os s
437. o indiv duo que preencher o pr requisito do artigo isto que for um soldado dever portanto dizer a verdade em quest es de servi o Trata se de um silogismo simples uma vez que composto por um indiv duo uma suposi o de fato da norma e um predicado indicando o que deve fazer o individuo destinat rio dessa norma 194 obra de ALEXY esse esquema da fundamenta o insuficiente em casos complicados que se apresentam por exemplo 1 quando uma norma como a do 828 ap 1 do BGB cont m diversas propriedades alternativas do fato hipot tico 2 quando sua aplica o exige um complemento por meio de normas jur dicas explicativas limitativas ou extensivas 3 quando s o poss veis diversas consequ ncias jur dicas ou 4 quando na formula o da norma se usam express es que admitem diversas interpreta es O autor ainda demonstra o esquema da estrutura l gica da justifica o interna mais complexa ao esmiu ar as nove vari veis componentes do 211 ap 1 do Strafgesetzbuch dispositivo legal que corresponde ao crime de homic dio no C digo Penal alem o Seu prop sito ao faz lo demonstrar que as condi es isto as circunst ncias em que ocorreu o crime bem como o fato que o motivou etc devem ser analisadas individualmente e conforme o fato se enquadrar dentro do arcabou o da norma o operador do Direito elaborar uma s rie de premissas que compor o a estrutura l gica
438. o ocorreria no caso de interna o hospitalar Em face desses dois casos poss vel inferir uma equipara o entre os subsistemas Sistema nico de Sa de e Sistema de Sa de Suplementar para efeito de fundamenta o da decis o judicial sobre o tema Direito Sa de A esse respeito anota SARMENTO Uma pessoa miser vel por mais grave e urgente que seja o seu problema de sa de n o pode exigir que um milion rio escolhido a esmo custeie o seu tratamento hospitalar Assim o primeiro requisito para o reconhecimento de uma vincula o do particular a determinada obriga o positiva decorrente de um direito social diz respeito exist ncia de alguma conex o entre a rela o jur dica mantida pelas partes e a natureza da obriga o jusfundamental em discuss o N o se trata aqui da aplica o de algum crit rio de l gica formal mas de uma quest o de pura razoabilidade Mesmo diante da inefici ncia do Poder P blico em fornecer as garantias m nimas que dele se poderia esperar n o se passa por uma esp cie de delega o n o institu da a incumb ncia disso ao privado Cabe ao hospital p blico prestar servi os m dicos gratuitamente popula o a escola p blica educa o p blica e assim por diante N o h que se alegar o dever de solidariedade a pretexto de obrigar o privado em manifesta viola o a liberdade e autonomia fornecer servi os privados como se p blicos fossem Com efeito SAMPAIO
439. o paciente tem a ltima chance de lutar pela sua vida O Superior Tribunal de Justi a analisando o aludido recurso em Mandado de Seguran a julgou procedente o pedido para reformar a decis o proferida concedendo a seguran a e em consequ ncia determinando o fornecimento do medicamento necess rio ao tratamento do impetrante uma vez que a prote o Dispon vel em http sti jusbrasil com br jurisprudencia 16825941 recurso ordinario em mandado de seguranca rms 24197 pr 2007 0112500 5 inteiro teor 16825942 Acesso 07 11 2018 101 dignidade da pessoa humana vida e sa de vence exig ncias formais As normas emanadas do Estado estabelecendo as diretrizes de fornecimento da medica o e os argumentos t cnicos acerca da inconveni ncia do tratamento para o tipo de mol stia foram recha adas pelo Supremo por desdobramento do Princ pio da dignidade humana e vida pois havendo chance de tratamento e podendo o Estado oferec lo n o h como obstar o acesso do cidad o e sua consequente possibilidade de sobrevida O julgamento em tela n o reconhece como program ticas as normas e Princ pios Constitucionais relativas ao Direito Sa de muit ssimo pelo contr rio as conjuga com o Princ pio da dignidade da pessoa humana e fixa a efetividade dos postulados constitucionais Para o Superior Tribunal de Justi al portanto as quest es f ticas do caso concreto sopesadas n o t m o cond o de obstar o Direito dign
440. o poder individual a um ente abstrato a fim de assegurar a ordem social mas feito luz do pensamento moderno e no contexto sociopol tico e jur dico de 1988 Dispon vel http www planalto gov br ccivil 03 constituicao constituicaocompilado htm Acesso 12 12 2014 Quanto origem do poder do Estado a li o do doutrinador portugu s S o princ pio da soberania popular segundo o qual todo o poder vem do povo assegura e garante o direito igual participa o na forma o democr tica da vontade popular Assim o princ pio da soberania popular concretizado segundo procedimentos juridicamente regulados serve de charneira entre o Estado de direito e o Estado democr tico possibilitando a compreens o da moderna f rmula Estado de direito democr tico In CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 7 ed Coimbra Almedina 2003 p 94 217 dependa da for a do soberano que a emanou ou mesmo que a regra seja alguma esp cie de ordem O desdobramento desse racioc nio leva ainda ao debate quanto aceita o e validade das regras Para esse autor citado como n o h o soberano ditando a obrigatoriedade de qualquer regra elas devem ser tidas em fun o do consenso de uma comunidade como regras reconhecidamente obrigat rias e isso as torna v lidas e aceitas Nesse sentido Hart ainda diferencia as regras como prim rias ou secund rias Inicialmente sua li o indica
441. o prop sito de que tal defini o seja aceita para os efeitos das id ias sic expostas In PASOLD Cesar Luiz Metodologia da Pesquisa Jur dica teoria e pr tica 12 ed S o Paulo Conceito Editorial 2011 p 198 T cnica de investiga o em livros repert rios jurisprudenciais e colet neas legais In PASOLD Cesar Luiz Metodologia da Pesquisa Jur dica teoria e pr tica 12 ed S o Paulo Conceito Editorial 2011 p 207 T cnica que tem como principal utilidade otimizar a leitura na Pesquisa Cient fica mediante a reuni o de elementos selecionados pelo Pesquisador que registra e ou resume e ou reflete e ou analisa de maneira sucinta uma Obra um Ensaio uma Tese ou Disserta o um Artigo ou uma aula segundo 27 Nesta Tese de Doutorado as categorias principais est o grafadas com a letra inicial mai scula e os seus conceitos operacionais s o apresentados no gloss rio inicial no texto e em rodap conforme sua import ncia e pertin ncia Referente previamente estabelecido In PASOLD Cesar Luiz Metodologia da Pesquisa Jur dica teoria e pr tica 12 ed S o Paulo Conceito Editorial 2011 p 201 202 28 CAP TULO 1 DIREITO FUNDAMENTAL SA DE DA ORIGEM CONSTITUI O BRASILEIRA DE 1988 1 1 CONSTITUCIONALISMO CONSIDERA ES GERAIS O Constitucionalismo como t cnica de liberdade det m inquestion vel dimens o temporal hist rica em permanente evolu o e est inserido n
442. o solu o DWORKIN aponta que mesmo na aus ncia de regras espec ficas que regulem o caso especificamente as partes ainda assim podem encontrar respaldo no direito Para tanto o jurista estadunidense explora o tema da tese dos direitos contrastando os princ pios com outros elementos relevantes de sua doutrina Inicialmente DWORKIN aborda a rela o dos princ pios e as pol ticas descrevendo em seguida intera es com a democracia encerrando finalmente tr s problemas nesse particular No que tange pol tica o cerne do racioc nio exposto nesse ponto o de que diante de hard cases devem os ju zes aplicar o direito criado por outras institui es em casos an logos em vez de criar novos direitos As leis e regras do direito costumeiro common law s o quase sempre vagas como afirma o autor e dependem de interpreta o para sua aplica o Trata se de uma conceitua o conhecida qual DWORKIN vem acrescentar que em realidade essa pr tica dos tribunais tem ocultado um novo DWORKIN Ronald Levando os Direitos a S rio Tradu o de Nelson Boeira S o Paulo Martins Fontes 2002 T tulo Original Taking Rights Seriously p 127 DWORKIN Ronald Levando os Direitos a S rio Tradu o de Nelson Boeira S o Paulo Martins Fontes 2002 T tulo Original Taking Rights Seriously p 127 224 n vel de subordina o que nem sempre percebido Isto os ju zes criam leis na ti
443. o varia de acordo com a vertente doutrin ria escolhida Para MACHADO O princ pio da proporcionalidade pode ser definido como um princ pio de justi a O proporcional em certo sentido o justo E neste sentido podemos dizer que o princ pio da proporcionalidade est expressamente 318 previsto em nossa Constitui o uma vez que entre os objetivos fundamentais figura a Constitui o de uma Sociedade justa livre e solid ria MENDES destaca que No Direito Constitucional alem o outorga se ao princ pio da proporcionalidade verh ltnism ssigkeit ou ao princ pio da proibi o dos excessos Ubermassverbot qualidade de norma constitucional n o escrita sic derivada do Estado de Direito Cuida se fundamentalmente de aferir a compatibilidade entre meios e fins de molde a evitar restri es desnecess rias ou abusivas contra os direitos fundamentais Deve se registrar que o princ pio da proporcionalidade se identifica com a Fonte http ti rs jusbrasil com br jurisprudencia 22369293 apelacao civel ac 70050367960 rs tirs Acesso 06 11 2013 MACHADO Hugo de Brito Curso de Direito Tribut rio 33 ed S o Paulo Malheiros 2012 p 121 122 MACHADO Hugo de Brito Curso de Direito Tribut rio 33 ed S o Paulo Malheiros 2012 p 121 122 320 MENDES Gilmar O Princ pio da Proporcionalidade na Jurisprud ncia do Supremo Tribunal Federal novas leituras Revista Di logo Jur dico Salv
444. obra BOBBIO Norberto Liberalismo e Democracia S o Paulo Brasiliense 1988 e CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o Coimbra Almedina 1997 p 46 Conceito operacional por composi o da Doutoranda baseado na obra REALE Miguel Li es Preliminares de Direito 27 ed S o Paulo Saraiva 2004 p 1 9 Conceito Operacional baseado na obra FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 T Conceito operacional por composi o da Doutoranda baseado na obra SCHWARTZ Germano Direito Sa de Ffetiva o em uma Perspectiva Sist mica Porto Alegre Livraria do Advogado 2001 p 27 10 primazia as atividades econ micas existentes e tendo por finalidade regulamentar a atividade econ mica do mercado estabelecendo limites e par metros para empresas privadas e p blicas atrav s do estabelecimento de uma pol tica econ mica no sentido de concretiza o dos ditames e princ pios constitucionais Direitos Fundamentais direitos assentes na ordem jur dico constitucional em dado tempo e espa o que radicam no Direito natural e que transcendem o pr prio poder constituinte como princ pios axiol gicos fundamentais constituem normas limitativas do poder dos governantes que obstaculizam infring ncias na esfera jur dica dos indiv duos Possuem car ter aberto e valorativo do qu
445. obtemperou que o contrato em quest o n o prev exclus o para a doen a retocolite ulcerativa e que o m dico atestou a necessidade do medicamento intravenoso a ser aplicado em mbito domiciliar do que resulta a seu sentir a necess ria cobertura Com efeito e na linha do que j se exp s na an lise dos julgados abordados anteriormente as normas jur dicas que regulamentam o Sistema de Sa de Suplementar s o relativizadas com interpreta o contr ria expressa disposi o legal Como dito os medicamentos para uso domiciliar constituem exce o cobertura do plano refer ncia conforme disp e o art 10 VI da Lei dos Planos de Sa de No entanto a fundamenta o utilizada leva em conta uma constru o hermen utica em que se o contrato cobre a doen a dever cobrir tudo para sua cura Afasta se pois a interpreta o sistem tica daquela norma de forma absolutamente simplista superficial e olvidam se pontos relevantes que culminaram na veda o legal cobertura de medicamentos domiciliares A t tulo de argumenta o observe se o exemplo do medicamento Fort o voltado ao tratamento domiciliar da patologia Osteoporose CID M 81 0 para o qual normalmente se prescrevem 24 canetas aplic veis uma vez ao dia O aludido medicamento n o consta do rol da Ag ncia Nacional de Sa de Suplementar ANS RN 262 2011 e 338 2013 e com efeito n o h obriga o de fornec lo por parte das Operadoras
446. ocial agregou um novo valor aos j existentes A disposi o n o cuida apenas de impor limites liberdade individual a pondera o oscila entre os dois valores ora propendendo para a liberdade ora para a solidariedade Dada a fluidez e vagueza t pica da interpreta o baseada em princ pios a aplica o direta sem media o especificamente no mbito da Sa de Suplementar tem produzido decis es voltadas apenas valora o pessoal do Magistrado Em face desse limbo o Princ pio da Solidariedade tratado de forma bem diversificada pela jurisprud ncia No caso que se traz tona Recurso Especial 948 944 SP 28 houve pedido de fornecimento de medicamentos a menor de idade acarretando conflito por assim dizer de Princ pios de um lado os da dignidade humana de prote o ao menor do Direito Sa de da assist ncia social e da solidariedade e de outro os Princ pios democr tico e da separa o dos Poderes Assentou se que a pondera o operaria a favor da crian a visto que os direitos fundamentais vinculam prima facie e em caso de infante pesam muito mais sobretudo diante do inexpressivo abalo aos princ pios da separa o dos poderes e democracia Para tanto o julgador entendeu ser necess ria a ades o a argumentos de natureza pol tica e fundamentou tal racioc nio na fun o inerente ao Poder Judici rio vale dizer entendeu que nada h de viola o significativa no fato de o Poder J
447. oder P blico efetivar e implantar pol ticas socioecon micas que garantam aos cidad os o acesso universal assist ncia m dico hospitalar Nesse sentido o Direito Sa de tem dupla fei o A primeira concede liberdade positiva ao indiv duo e reconhece a capacidade deste de decidir sobre sua pr pria Sa de a segunda a seu turno manifesta se por meio de posi o subjetiva que outorga ao Poder P blico e ao particular conduta que n o prejudique ou mitigue o estado psicof sico do indiv duo ou seja imp e um dever de absten o Foi a CRFB 88 que tratou de forma ampla o Direito Sa de e por conseguinte o servi o de Sa de passou a orientar se pelo Princ pio da universalidade e foi erigido categoria de Direito Fundamental cuja norma 284 instituidora de efic cia plena Al m disso a Constitui o vinculou o poder p blico presta o de assist ncia Sa de bem como regulamenta o fiscaliza o e controle das a es p blicas voltadas para a promo o prote o e recupera o da Sa de Em consequ ncia criou se o Sistema nico de Sa de SUS que al m das citadas atribui es deve a controlar e fiscalizar procedimentos produtos e subst ncias de interesse para a Sa de b executar as a es de vigil ncia sanit ria c ordenar a forma o de recursos humanos na rea de Sa de e d participar da formula o da pol tica e da execu o das a es de saneamento b sico A esse si
448. oimbra Almedina 2003 p 93 94 Express o latina derivada do brocardo stare decisis et non quieta movere cujo significado designa literalmente ficar com as coisas decididas ou fixar precedentes que servir o de base para os julgamentos futuros In MEDEIROS Pedro Paulo Guerra de Considera es acerca da doutrina do stare decisis do sistema norte americano e sua importa o no direito brasileiro Dispon vel em http atualidadesdodireito com br pedropaulomedeiros 2011 12 05 consideracoes acerca da doutrina do stare decisis do sistema norte americano e sua importacao no sistema brasileiro Acesso 26 11 2013 DAVID aduz que A Inglaterra o pa s da Europa em que as liberdades p blicas foram mais cedo protegidas contra o despotismo do soberano N o ela por m o pa s da Declara o dos Direitos do Homem A Inglaterra nunca conheceu tais Declara es n o h na Inglaterra Constitui o que proclame os direitos e as liberdades dos indiv duos existem apenas regras ritos processuais que assegurem esses direitos e essas liberdades e s o essas regras esses ritos que formam a Constitui o da Inglaterra In DAVID Ren O Direito Ingl s Tradu o de Eduardo Brand o S o Paulo Martins Fontes 2000 p 18 T tulo Original Le droit anglais 34 ingleses para a Am rica do Norte Essa heran a n o foi esquecida ao contr rio Os tribunais americanos e em primeiro lugar a Suprema Corte souberam usar
449. ois subsistemas P blico e Suplementar s o diferentes repousando em tal assertiva a pr pria Constitui o como l cus hermen utico aderido como postulado no julgado apenas como fundamenta o de argumento mas distanciando se na sua aplica o O regramento jur dico no qual se insere o contrato de Plano de Sa de cuja cl usula vem anulada pela decis o judicial a atua o da ANS e suas Resolu es espec ficas sobre coberturas pelos planos de sa de enfim s o todos tidos como inexistentes eis que sequer mencionados guisa de comando segundo o qual a cl usula contratual excludente afronta o regramento consumerista e atenta contra o objeto do contrato que genericamente de garantir a assist ncia sa de de forma irrestrita Com efeito esse status quo deve ser superado em torno de se reconhecer que h um Sistema de Sa de Suplementar distinto do Sistema de Sa de prestado pelo Estado e ao mesmo tempo reconhecer sua natureza eminentemente 289 essencial qualidade de vida dos indiv duos Do contr rio enveredar se claramente para a quebra dos contratos de planos de sa de em que o desiderato de efetivar o direito fundamental sa de elidir qualquer bice por mais legal e leg timo que seja O contrato resultado de uma atividade econ mica em que dois interesses se coadunam em dire o efetiva o do direito fundamental sa de vale dizer o interesse econ mico e o interesse assistencial
450. ol tico sobretudo quando confere aos profetas do Estado teocr tico da poca a autoridade para intervir nos atos governamentais que ferissem os limites b blicos De igual sorte no s culo V o modelo das Cidades Estados gregas A concep o de uma lei fundamental surgida no Estado Moderno n o todavia aquela contemplada pelos juristas e pol ticos da Antiguidade Na Gr cia onde o estudo das diversas Constitui es das Cidades Estados foi procedido por Arist teles o conte do normativo dessas n o conduz primazia da liberdade nem se dissocia do sistema pol tico O pensamento preconizado entre outros pelos fil sofos ARIST TELES e PLAT O continha proposi es para uma organiza o pol tica que consideravam ideal n o refletindo uma situa o jur dica Em outro mas id ntico vi s est o as SARLET Ingo Wolfgang MARINONI Luiz Guilherme MITIDIERO Daniel Curso de Direito Constitucional S o Paulo RT 2012 p 37 Conforme DALLARI Dalmo de Abreu A Constitui o na vida dos povos da Idade M dia ao S culo XXI S o Paulo Saraiva 2010 p 45 Nos termos do Pastor S rgio Paulo Ribeiro Lyra em seu artigo Uma Quest o de Limites os limites b blicos s o balizas impostas pela B blia Sagrada Deus aos seres humanos uma esp cie de c digo de conduta crist Nota se nitidamente isso na carta aos Romanos 12 1 2 Artigo dispon vel em http ultimato com br sites paralelo10 2012 04
451. oment rios Lei 5 764 71 S o Paulo Dial tica 2004 SOARES Guido Fernando Silva Common Law Introdu o ao direito nos EUA S o Paulo Revista dos Tribunais 1999 SOMBRA Thiago Lu s Santos A Efic cia dos Direitos Fundamentais nas Rela es Privadas 2 ed S o Paulo Atlas 2011 STELZER Joana O fen meno da transnacionaliza o da dimens o jur dica In STERN Klaus Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland Munique C H Beck 2000 Vol 5 STRECK Lenio Luiz Ci ncia Pol tica e Teoria do Estado 7 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2012 STRECK Lenio Luiz Hermen utica Jur dica e m Crise uma explora o hermen utica da produ o do direito 5 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2004 STRECK Lenio Luiz Verdade e Consenso Constitui o Hermen utica e Teorias Discursivas 4 ed S o Paulo Saraiva 2011 301 STRECK Lenio Luiz O que isto decido conforme a minha consci ncia 2 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2010 STRECK Lenio Luiz Consultor Jur dico Por que tanto se descumpre a lei e ningu m faz nada 14 11 2013 Dispon vel em http www conjur com br 2013 nov 14 senso incomum tanto descumpre lei ninguem faz nada imprimir 1 Acesso 25 11 2014 STRECK Lenio Luiz Por que agora d para apostar no projeto do novo CPC Dispon vel em http www conjur com br 2013 out 21 lenio streck agora apostar projeto cpc Acesso 16 01 2015 STRECK Lenio Luiz No
452. ominado julgamento conforme a consci ncia do magistrado Ora mesmo quando n o h qualquer pr tica ou omiss o por parte do contratado que pudesse gerar dano moral em raz o da viola o dos aspectos relacionados dignidade da pessoa humana que se encontram constitucionalmente protegidos pelo artigo 5 inciso X da CRFB 88 este condenado a indenizar nos termos do que os julgados entendem por recupera o extrapatrimonial do supostamente lesado Mesmo ausente o desprezo ou descaso das operadoras com a enfermidade da dependente do plano e mesmo n o havendo omiss o ou demora injustificada na resposta ou apenas a negativa fundamentada em interpreta o de MENDES Gilmar O Princ pio da Proporcionalidade na Jurisprud ncia do Supremo Tribunal Federal novas leituras Revista Di logo Jur dico Salvador CAJ Centro de Atualiza o Jur dica v 1 n 5 agosto 2001 Dispon vel em www direitodoestado com br Acesso 09 12 2014 p 15 47 E onte https ww2 stj jus br revistaeletronica Abre Documento asp sLink ATC amp sSeq 28309442 amp s Reg 201101717850 amp sData 20130502 amp sTipo 51 amp formato PDF Acesso 06 11 2018 STRECK Lenio Luiz Verdade e Consenso Constitui o Hermen utica e Teorias Discursivas 4 ed S o Paulo Saraiva 2011 109 cl usula contratual que expressa e claramente exclui o fornecimento de rteses o Judici rio confere ao demandante indeniza o Nesse sentido ainda a li o de
453. omum ponderacao normas cpc caos dilma favor veta Acesso 21 01 2015 26 nulificar os contratos E proceder se ao cotejo de decis es que entendem abusivas as cl usulas que restringem ou n o contemplam cobertura a transplantes medicamentos e que tratam de princ pios de boa f e fun o social do contrato O cap tulo finaliza com algumas considera es que se julgam pertinentes luz da nova legisla o a ser efetivada no novo C digo de Processo Civil A presente Tese se encerra com a Conclus o na qual ser o apresentados pontos destacados dos estudos e das reflex es realizadas a partir das hip teses formuladas Destarte nela par grafos cruciais ser o reproduzidos com o mesmo teor que foram abordados nos cap tulos Nesse momento n o ser o indicadas refer ncias s fontes consultadas nas Conclus es pois ao longo de todo o desenvolvimento do texto desta Tese haver extrema cautela em indicar devidamente em nota de rodap todas as fontes utilizadas O M todo utilizado na fase de Investiga o foi o M todo Dedutivo na fase de Tratamento dos Dados foi empregado o M todo Hist rico em conex o com o Anal tico sob o aporte que conferido por Norberto BOBBIO No presente Relat rio Final de Pesquisa a Base L gica utilizada a Indutiva Foram acionadas as t cnicas do Referente da Categoria do Conceito Operacional da Pesquisa Bibliogr fica e do Fichamento 31 Para constatar a percep o
454. onariedade do legislador pol tica e um consequente aumento do papel de controle exercido pela jurisdi o constitucional direito O car ter principiol gico dos Direitos Fundamentais que lhes confere sua natureza valorativa e indeterminada vem afirmado pela doutrina no reconhecimento de que os Direitos Fundamentais s o em ess ncia Princ pios Constitucionais Da que quando se designar Direito Fundamental se estar designando tamb m Princ pio Constitucional Visto que um dos escopos deste trabalho formular uma reflex o luz da teoria principiol gica constitucional e dos Direitos Fundamentais suas diversas dimens es no Estado p s moderno e seus reflexos na interpreta o judicial da CRFB 88 mister se faz uma refer ncia te rica aos Princ pios Constitucionais e infraconstitucionais pertinentes Para tanto s o abordados os Princ pios Constitucionais relativos vida Sa de dignidade da pessoa humana da legalidade razoabilidade e proporcionalidade da solidariedade e da Fun o Social do Contrato Mantendo como vi s a abordagem constitucional do Sistema de Sa de no Brasil com vistas a na sequ ncia abordar o subsistema de Sa de Suplementar objeto desta Tese destacam se alguns excertos jurisprudenciais que t m por intuito estabelecer ao menos por amostragem n o aleat ria e a t tulo ilustrativo o que os fen menos diagnosticados pelos juristas mencionados t m operado no ambiente
455. operativa As cooperativas ao visarem continuidade de sua exist ncia inserem no custo de seus servi os uma margem de seguran a que culmina ao final de seu per odo de apura o num resultado positivo ou negativo O positivo refere se sobra O negativo ao preju zo Entretanto preciso ressaltar ao anverso da ocorr ncia com o lucro nas sociedades empresariais criadas justamente visando ao acr scimo patrimonial dos propriet rios n o ser a sobra o objetivo da cooperativa mas uma consequ ncia necess ria do intrincado ato de levantar um valor no qual se resgatem os custos operacionais da entidade como luz gua seguros acidentes cuja inser o ocorre em cada produto cooperativas de consumos ou servi o cooperativas de presta o de servi os como s i ser o caso das cooperativas m dicas objeto deste estudo art 3 Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou servi os para o exerc cio de uma atividade econ mica de proveito comum sem objetivo de lucro Art 4 As cooperativas s o sociedades de pessoas com forma e natureza jur dica pr prias de natureza civil n o sujeitas fal ncia constitu das para prestar servi os aos associados distinguindo se das demais sociedades pelas seguintes caracter sticas ades o volunt ria com n mero ilimitado de associados salvo impossibilidade t cnica de presta o de servi os Il
456. or dano moral O efeito colateral al m do mais perverso os pedidos de indeniza o extrapatrimonial se reproduzem em escala geom trica 2 De outro giro a CRFB 88 prev art 3 1 o Princ pio da Solidariedade e assim lhe confere status constitucional Destarte n o apenas uma ideia muito mais do que isso O ponto nodal reside na import ncia dada ao Princ pio da Solidariedade cujo relevo perpassa a legalidade o que se constitui em problema 34BODIN DE MORAES Maria Celina Danos Pessoa Humana 1 ed Rio de Janeiro Renovar 2008 p 327 BODIN DE MORAES Maria Celina Danos Pessoa Humana 1 ed Rio de Janeiro Renovar 2008 p 327 De acordo com estudo revelado por Serasa Experian o inadimplemento e consequente inscri o no rg o cresceram em 10 9 em novembro de 2014 Dispon vel em http wnww serasaconsumidor com br inadimplencia do consumidor cresce 109 em novembro revela serasa experian Acesso 10 12 2014 Notadamente muitas dessas inscri es levadas em conta pela pesquisa se apresentam indevidas e assim geram indeniza o por dano moral 110 A Constitui o reconheceu a Solidariedade como objetivo fundamental da Rep blica Federativa do Brasil visando constru o de uma sociedade livre justa e solid ria de modo que o texto constitucional ao imputar ao Estado e a todos cidad os o encargo de construir uma sociedade solid ria atrav s da distribui o de justi a s
457. ora recorrida comercial IV Se a mensalidade do seguro ficou cara ou se tornou invi vel para os padr es da empresa contratante seja por varia o de custos ou por aumento de sinistralidade cabe ao empregador encontrar um meio de resolver o 165 Com efeito merecem destaque alguns dos avan os trazidos pelo CDC Inicialmente deve se cuidar do Princ pio da boa f objetiva eis que basilar dentro da estrutura de prote o do c digo O Princ pio da boa f objetiva previsto no art 4 tem como finalidade compatibilizar interesses aparentemente contradit rios estabelecendo para tanto o dever de as partes agirem conforme par metros de honestidade e lealdade Desse modo o Princ pio funciona como um standard ou seja independe de verifica o da m f subjetiva do fornecedor ou consumidor Portanto sempre que o juiz encontrar dificuldade na an lise do caso concreto deve levar em conta a boa f objetiva na qualidade de ideal aprior stico e assim buscar identificar qual o modelo previsto para aquele caso ou seja qual a resposta adequada justa ao caso em face dos imperativos do c digo De fato um instrumento gen rico que d ampla liberdade ao juiz Outro aspecto inolvid vel o rol de Direitos b sicos previstos no art 6 do qual constam grosso modo a prote o da vida Sa de e seguran a a educa o e divulga o sobre o consumo adequado dos produtos e servi os a garantia de liberdade de escolh
458. orma equilibrada gil com informa es consistentes e servi os adequados Diante disso CARLINI leciona que As ag ncias n o deveriam realizar atendimento do consumidor individual porque isso papel dos PROCONS ou das Defensorias P blicas A sobreposi o de pap is com esses rg os agride exatamente o princ pio da efici ncia da administra o p blica porque recursos p blicos s o utilizados de forma excessiva para garantir a mesma prote o Para que fique bem claro vejam se algumas normativas em sentido 396 amplo editadas pela ANS A Resolu o Normativa 277 de 4 de novembro de FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 129 FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 160 161 SSREGORI Maria Stella Planos de Sa de A tica da prote o do consumidor S o Paulo Editora dos Tribunais 2007 p 45 CARLINI Ang lica Judicializa o da Sa de p blica e privada Porto Alegre Livraria do Advogado 2014 p 76 Sur 1 o atendimento individualizado via canal direto com o consumidor conforme consta no portal da ag ncia na rede mundial de computadores suscita d vidas sobre sua pertin ncia na medida em que a administra o p blica disp e de outros ca
459. os 2 voc bulo paradigma tem muitos sentidos diferentes No nosso caso fazemos refer ncia aos modelos decis rios que t m um status anterior regra e condicionam as decis es In LORENZETTI Ricardo Luis Teoria da Decis o Judicial Fundamentos de Direito Tradu o de Bruno Miragem e Claudia Lima Marques 2 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2010 T tulo Original Teor a de la decisi n judicial fundamentos de derecho p 36 LORENZETTI Ricardo Luis Teoria da Decis o Judicial Fundamentos de Direito Tradu o de Bruno Miragem e Claudia Lima Marques 2 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2010 T tulo Original Teor a de la decisi n judicial fundamentos de derecho p 157 184 jusnaturalistas raciocinam diversamente dos juspositivistas e assim sucessivamente Neste Cap tulo ser o destacadas correntes doutrin rias que embasam a constru o jurisprudencial brasileira com relevo atual celeuma existente no mbito das decis es que envolvem o tema da Sa de Suplementar LORENZETTI leciona que O sistema atual abre um amplo campo para o int rprete que deve reconstruir o direito do caso mediante um processo de sele o de leis costumes normas administrativas normas constitucionais princ pios e valores O problema como deve faz lo o que nos leva ao estudo da decis o judicial e da argumenta o jur dica Interessante notar sobretudo no mbito da Sa de Suplementar que
460. os e outros valores sociais In HOLMES Stephen SUNSTEIN Cass R El costo de los derechos Tradu o de Stella Mastrangelo Buenos Aires Siglo Veintiuno Editores 2011 T tulo original The Cost of Rights p 120 551 Em outras palavras sustentado no paradigma do Estado Democr tico Constitucional o direito para n o ser solapado pela economia pela pol tica e pela moral para ficar apenas nessas tr s dimens es adquire uma autonomia que antes de tudo funciona como uma blindagem contra as pr prias dimens es que o engendra ra m No fundo a an lise econ mica do direito AED se insere no conjunto de discursos predadores do direito e de sua autonomia ao lado da pol tica e da moral lembramos o vi s corretivo assumido pela moral no interior das teorias argumentativas em especial a de Alexy Estes podem ser denominados predadores externos j os predadores internos s o incont veis e encontram terreno f rtil na dogm tica jur dica senso comum te rico dos juristas e at mesmo em algumas teorias cr ticas valendo referir as teses que pretendem relativizar a coisa julgada a substitui o do direito legislado pela jurisprudencializa o e talvez o mais perigoso de todos a discricionariedade judicial caminho para arbitrariedades STRECK Lenio Luiz Verdade e Consenso Constitui o Hermen utica e Teorias Discursivas 4 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 212 182 prop sito contextualizar a Sa de Suplement
461. os e privados a participa o do particular nesta presta o se d em regime p blico sujeitando se ao regramento caracter stico dos servi os p blicos inclusive no que diz respeito a quest es de contrata o e responsabiliza o civil In GREGORI Maria Stella Planos de Sa de A tica da prote o do consumidor S o Paulo Revista dos Tribunais 2007 p 28 BRASIL Ag ncia Nacional de Sa de Suplementar Regula o amp Sa de Suplementar estrutura evolu o e perspectivas da assist ncia m dica suplementar Rio de Janeiro ANS 2002 p 11 88 significado de causa prim ria come o ou origem Na li o de REALE Princ pios s o certos enunciados l gicos admitidos como condi o ou base de validade das demais asser es que comp em dado campo do saber Aos Princ pios pertinentes a todo um ramo do conhecimento como o jur dico e n o apenas adstritos a disciplinas espec ficas deste mesmo mbito atribui se a locu o Princ pios Gerais do Direito que segundo RAMOS s o premissas l gicas necess rias das normas legais que imp em a interpreta o destas de acordo com os valores neles estabelecidos e que pela amplitude de que s o revestidos se identificam com todos os ramos do ordenamento e se irradiam por todo o sistema jur dico N o dispens vel registrar a diferen a entre valores ticos universais e Princ pios Gerais de Direito de dado ordenamento jur dico bem como
462. os em textos normativos legais ou jurisprudenciais elaborados no passado com base nos quais as decis es devem ser tomadas sendo que em caso de esgotamento da for a das conven es pret ritas a delibera o dever ser tomada discricionariamente a exemplo da corrente do Juspositivismo a dois o Pragmatismo Jur dico estabelece que as pessoas n o t m reais prerrogativas fixadas no passado pois o que efetivamente importa que as decis es sejam tomadas com o objetivo de edificar o melhor futuro para comunidade de forma flex vel segundo os pontos de vista particulares das autoridades p blicas inclusive ju zes sobre as estrat gias mais eficientes e eficazes a exemplo das proposi es classificadas como teorias econ micas do Direito e a tr s o Direito como integridade que se desenvolve atrav s de uma abordagem de interpreta o criativa que procura equilibrar a coer ncia com de um lado os fundamentos subjacentes s Decis es pret ritas e de outro a flexibilidade com a constru o do futuro da comunidade articulando os 229 par metros de justi a equidade e integridade Ao se afastar da tese positivista e como tal refutar a ideia do poder discricion rio lan ando m o da teoria que pressup e a utiliza o dos princ pios como padr es que limitariam a liberdade de interpretar dos Ju zes Dworkin prop e uma reflex o hol stica construindo uma tese da integridade do Direito conforme acima referido
463. os mal entendidos que permeiam o termo neoconstitucionalismo Jsob a bandeira neoconstitucionalista defendem se ao mesmo tempo um direito constitucional da efetividade um direito assombrado pela pondera o de valores Conceito operacional por composi o da Doutoranda baseado nas obras CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o Coimbra Almedina 1997 p 46 e MENDES Gilmar Ferreira BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de Direito Constitucional 6 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 64 Conceito operacional por composi o da Doutoranda baseado na obra CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o Coimbra Almedina 1997 p 45 e NOVAIS Jorge Reis Direitos Fundamentais trunfos contra a maioria Coimbra Coimbra 2006 p 33 Conceito operacional por composi o da Doutoranda baseado na obra CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o Coimbra Almedina 1997 p 46 9 uma concretiza o ad hoc da Constitui o e uma pretensa constitucionaliza o do ordenamento a partir de jarg es vazios de conte do e que reproduzem o prefixo neo em diversas ocasi es como neoprocessualismo e neopositivismo Constitucionalismo Moderno o segmento do movimento constitucionalista erigido a partir do s culo XVII que critica a forma tradicional de dom nio pol tico fomentando uma nova ordena o na qual o Estado Democr tico de Direi
464. os poderes p blicos exs direito sa de direito ao ensino Os poderes p blicos portanto t m significativa parcela de responsabilidade na efetiva o dos Direitos Sociais incumbindo lhes disponibilizar aos cidad os presta es de v rias esp cies como sa de educa o seguran a trabalho entre outras afeitas segunda dimens o dos Direitos e garantias fundamentais No que tange ao Poder Judici rio todavia o tema amplamente debatido pois alguns defendem a atua o deste na concretiza o dos Direitos Sociais outros por sua vez afirmam que o Poder Judici rio n o conseguiria concretizar tais Direitos uma vez que apenas realiza a microjusti a isto aquela do caso concreto olvidando por conseguinte a macrojusti a Ou seja a sua YCANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 7 ed Coimbra Almedina 2008 p 477 478 grifos no original CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 7 ed Coimbra Almedina 2008 p 477 478 grifos no original 68 interven o ineficaz e possivelmente perniciosa Em outro vi s a li o de MENDES quando da an lise das referidas discuss es no Direito comparado a quest o dos direitos fundamentais sociais enfrenta outros desafios no direito comparado que n o se apresentam em nossa realidade institucional Isso porque a pr pria exist ncia de direitos fundamentais
465. ov ncias expandida a um grau de descentraliza o que a mudan a do regime convertera em Estados e fizera de sua comunh o um la o perp tuo e indissol vel de Estados ou seja uma federa o In BONAVIDES Paulo ANDRADE Paes de Hist ria Constitucional do Brasil 5 ed Bras lia Editora OAB 2004 p 258 BONAVIDES Paulo ANDRADE Paes de Hist ria Constitucional do Brasil 5 ed Bras lia Editora OAB 2004 p 257 258 BONAVIDES Paulo ANDRADE Paes de Hist ria Constitucional do Brasil 5 ed Bras lia Editora OAB 2004 p 271 274 79 fez com que se deixasse o liberal para comungar com o social Ademais no mesmo per odo recrudescia a crise capitalista quer dizer a pol mica do capital com o trabalho e a inexor vel infer ncia de que o sistema capitalista seria o causador das in meras injusti as sociais Raz o pela qual anotam BONAVIDES e ANDRADE que Get lio Vargas chefe do governo provis rio pusera mais f e mais ardor na tarefa de concretizar no Pa s uma lei social fazendo assim da administra o revolucion ria um poder atualizado com as graves quest es sociais as quais em parte da Europa j haviam produzido o fruto de duas ditaduras ideol gicas de direita era o modelo liberal cl ssico insuficiente em face dos novos clamores sociais Em consequ ncia ao contr rio do individualismo impregnado na Constitui o da Rep blica de 1891 a Constitui o de 1934 al m de resguard
466. p blica Federativa do Brasil n764 observando se as disposi es deste C digo O novo CPC segundo Fredie Souza Didier J nior membro da comiss o 762 Em 21 01 2015 ainda n o efetivada 76 Art 15 Na aus ncia de normas que regulem processos eleitorais trabalhistas ou administrativos as disposi es deste C digo lhes ser o aplicadas supletiva e subsidiariamente Dispon vel em http www senado gov br atividade materia detalhes asp p cod mate 116731 Acesso 21 01 2015 Dispon vel em http www senado gov br atividade materia detalhes asp p cod mate 116731 Acesso 21 01 2015 214 de reforma da C mara dos Deputados n o mera revis o do c digo de 1973 um novo diploma destinado a suprir a necessidade que os operadores do direito t m atualmente De fato a nova lei apresenta tima sistematiza o e moderniza o tr mite dos processos sobretudo no que versa sobre o processo eletr nico OLIVEIRA entende que o novo CPC poder contribuir para mudan a na orienta o do ensino jur dico no Brasil Segundo o autor por exemplo o fato de existir uma aproxima o entre a common law e civil law no projeto acarretar maior aten o e estudo das fam lias e culturas jur dicas bem como suas tend ncias Os conte dos principiol gicos da Constitui o s o normatizados no Projeto a exemplo da garantia da dura o razo vel do processo Direito Fundamental inserto no artigo 5 inciso LXXVII da Consti
467. para a contextualiza o do tema com a cautela de n o se aplicar a realidades distintas id nticos conceitos o que por certo deformaria a perspectiva que se pretende atribuir neste estudo Com tal prop sito infere se que o sentido jur dico do voc bulo Constitui o teve seu marco inicial na Inglaterra durante a Idade M dia A Constitui o costumeira originada pelo combate ao absolutismo mon rquico ingl s assinalou as conquistas advindas para organiza o do poder da Sociedade e do S o Paulo Saraiva 2010 p 28 agPILATI Jos Isaac A Propriedade na Teoria P s Moderna do Direito perfil constitucional e infraconstitucional In SANTO Davi do Esp rito e PASOLD Cesar Org Reflex es sobre Teoria da Constitui o e do Estado Florian polis Insular 2013 p 193 195 PILATI Jos Isaac A Propriedade na Teoria P s Moderna do Direito perfil constitucional e infraconstitucional In SANTO Davi do Esp rito e PASOLD Cesar Org Reflex es sobre Teoria da Constitui o e do Estado Florian polis Insular 2013 p 193 Para KELSEN o sentido jur dico da Constitui o pode ser avaliado sob dois pontos distintos O primeiro afeito forma entendendo a Constitui o como um documento ao passo que o segundo v a Constitui o como fundamento de validade da ordem jur dico positiva uma vez que seu conte do recai sobre a cria o de normas jur dicas In KELSEN Hans Teoria Pura do Direito
468. pela d vida decorrente de tributos Os conflitos entre o soberano e o parlamento foram dirimidos a partir da peti o formulada contra ordem emanada pelo Rei Carlos para pris o de s ditos Os mais importantes antecedentes hist ricos das declara es de direitos humanos fundamentais encontram se primeiramente na Inglaterra com a Magna Charta Libertatum outorgada por Jo o Sem Terra em 15 de junho de 1215 a Petition of Rights de 1628 o Habeas Corpus Act de 1679 o Bill of Rights de 1689 e o Act of Settlement de 12 6 1701 In MORAES Alexandre Direitos Humanos Fundamentais 9 ed S o Paulo Atlas 2011 p 7 zIPPELIUS Reinhold Teoria Geral do Estado Tradu o de Karin Praefke Aires Coutinho Coordena o de J J Gomes Canotilho 3 ed Lisboa Funda o Calouste Gulbenkian 1997 T tulo original Allgemeine Staatslehre p 421 41 que haviam se recusado a submeter se ao empr stimo obrigat rio para a coroa A peti o dirigida pelo Parlamento ao Rei continha solicita o formal para que este garantisse os Direitos e liberdades antes conquistados Reinhold ZIPPELIUS pondera Do ponto de vista formal n o se tratava aqui portanto de uma declara o de direitos fundamentais na sua acep o moderna Antes se solicitava ao rei segundo as velhas formas uma confirmatio cartarum que o rei concedeu embora contra a sua vontade Contudo evidenciava se uma mudan a sem ntica destas antigas liberdades quando a
469. pela recep o embora absolutamente equivocada em terrae brasilis da pondera o Abw gung da Teoria da Argumenta o proposta por R Alexy Com certeza nosso legislador ao invocar uma colis o entre sic normas sic reportou se a isso o que acarreta grav ssimas consequ ncias J falei muito e j critiquei sobremaneira o ab uso disso que por aqui chamamos de ponderar Posso afirmar com dados emp ricos que seu abjuso em terras brasileiras tem sido problem tico Para termos uma ideia Fausto de Moraes Pr mio Capes 2014 sob minha orienta o mostra em tese doutoral que a nossa Suprema Corte nas quase duzentas vezes que lan ou m o da pondera o nos ltimos dez anos em nenhum dos casos o fez nos moldes propostos por seu criador alem o O autor afirma que se a express o pondera o de normas n o se referir t cnica derivada da teoria da argumenta o jur dica de Alexy dever se ia substituir tal termo por consci ncia do julgador discricionariedade escolha etc Isso porque se trata de porta para a arbitrariedade do julgador Em consequ ncia Dispon vel em http jnww senado gov br atividade materia detalhes asp p cod mate 116731 Acesso 21 01 2015 Dispon vel em http Anyw senado gov br atividade materia detalhes asp p cod mate 116731 Acesso 21 01 2015 STRECK Lenio Luiz Pondera o de normas no novo CPC o caos Presidente Dilma por
470. po dos assim designados direitos derivados a presta es n o necessariamente o direito ao atendimento limitado a determinado medicamento ou procedimento previamente eleito por essa mesma pol tica mas sim o direito ao tratamento para a doen a tese que acabou sendo adotada pelo Superior Tribunal de Justi a na esfera dos planos de sa de O autor refere se aqui ao REsp n 668 216 objeto de abordagem no item 1 6 desta Tese SARLET Ingo Wolfgang A titularidade simultaneamente individual e transindividual dos direitos sociais analisada luz do exemplo do direito prote o e promo o da 233 Em outra rota de uma mesma via o fortalecimento da jurisdi o constitucional a partir da conjuga o da supera o do paradigma positivista e p s positivista atrelado ao perfil dos direitos sociais constitucionalmente assegurados na CRFB 88 colmatados a um elevado grau de aus ncia de pol ticas p blicas que lhes fa a jus diagnosticado por STRECK como um fen meno que imp e o deslocamento do polo de tens o dos demais poderes em dire o ao Judici rio e que implica um novo olhar sobre o papel do direito leia se Constitui o no interior do Estado Democr tico de Direito que gera para al m dos tradicionais v nculos negativos garantia contra a viola o de direitos obriga es positivas direitos prestacionais A incapacidade do poder estatal de efetivar o Direito Fundamental Sa de
471. pol tico Estava pois fundamentada a ideologia do Estado Novo e seu consequente regime ditatorial cujo pice culminou na Carta Constitucional de 1937 Essa carta tamb m alcunhada de polaca cuja outorga foi dada por Get lio Vargas teve curta dura o por for a de seu car ter repressivo e opressor Os Direitos Fundamentais foram em consequ ncia parcialmente abolidos luz da ideologia do Estado Novo Da dizer se que esse per odo acarretou uma contramarcha eis que os avan os da Constitui o Anterior foram suprimidos No entanto no que diz respeito ao Direito Sa de a Constitui o polaca inovou no mundo jur dico ao prever no art 16 inc XXVII que cabe Uni o o poder de legislar sobre Normas fundamentais da defesa e prote o da sa de especialmente a sa de da crian a Induvidosamente isso representou um avan o no sentido de dar import ncia expressa a um Direito e sua prote o jur dica at ent o tratados implicitamente ou deduzidos do texto constitucional quando n o olvidados BONAVIDES Paulo ANDRADE Paes de Hist ria Constitucional do Brasil 5 ed Bras lia Editora OAB 2004 p 351 352 PORTO Walter Costa Constitui es Brasileiras 3 ed Bras lia Senado Federal Subsecretaria de Edi es T cnicas 2012 v 4 p 60 61 81 A despeito dessa marcha em rela o ao Direito Sa de o rep dio ao Estado Novo n o tardou a chegar e aos poucos crescer
472. ponsable por crear el sistema privado de asistencia a la salud as adem s del sistema p blico las personas naturales y jur dicas hospitales cl nicas operadoras de planes de salud pueden prestar servicios por medio del pago de los propios beneficiarios En el mbito de la concreci n del Derecho a la Salud se constata que el modelo de intervenci n judicial creado desde un protagonismo judicial que tiene como objetivo la realizaci n de la Justicia Social y la disminuci n de las desigualdades requiere la relativizaci n de los Contratos desde un punto de vista de micro justicia parametriza el sistema p blico y privado y adopta en las decisiones que involucran contratos fundamentos jur dicos incompatibles con el discurso jurisdiccional propuesto La recepci n de teor as jur dicas extranjeras de forma equivocada en Brasil ha resultado en una mezcla te rica que se concretiza en el momento del pronunciamiento de la decisi n judicial En otros t rminos el juzgador vinculado al contexto te rico en cual est inserto utiliza las recepciones y las une en su discurso jur dico con el objetivo de incorporar autoridad a ese acto decisorio La presente Tesis pertenece a la L nea de Investigaci n Principiologia 21 Constitucional y Pol tica del Derecho Palabras clave Constitucionalismo Derecho Fundamental a la Salud Sistemas de Salud Salud Suplementaria Fundamentaci n de la Decisi n Judicial 22 INTRODU O
473. por qualquer aplicador revelia do processo legislativo regulamentar portanto revelia do princ pio democr tico In STRECK Lenio Luiz O que isto decido conforme a minha consci ncia 2 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2010 p 47 267 expectativas do neg cio Aliado a isso surge o problema relacionado ao conceito de Princ pio e seu conte do que a depender da linha seguida propiciar o aumento do poder discricion rio do juiz Autores como OLIVEIRA buscam por meio dos Princ pios minorar a discricionariedade judicial por m seguem linha r gida na conceitua o desse instituto jur dico o que n o se nota de maneira geral nos julgados O fato de a operadora aceitar contratar com indiv duo acometido de obesidade m rbida de acordo com o entendimento da relatora afasta a m f deste quando no momento da contrata o omitiu informa es ou melhor mentiu respondendo n o ao question rio realizado relacionadas s doen as diabetes hipertens o e cardiopatia Em outros termos caberia operadora presumir a m f do contratante e realizar exame m dico para aferir as informa es que este passou Segundo a relatora caberia tamb m operadora saber que algu m acometido de obesidade m rbida por consequ ncia teria diabetes hipertens o e cardiopatia verdadeiro exerc cio de futurologia em vis o manique sta do fraco contra o forte A arbitrariedade das decis es judiciais com
474. posi o de per odo de Cobertura Parcial Tempor ria CTP para as doen as e les es preexistentes In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 206 159 les es preexistentes p e fim s discuss es acerca do conceito dos institutos urg ncia e emerg ncia justo que os conceituou expressamente e por derradeiro determina crit rios r gidos no concernente aos reajustes contratuais Os contratos de Plano de Sa de det m caracter sticas que os distanciam dos demais contratos sobretudo em raz o do objeto da presta o que o Direito Fundamental Sa de Ademais o contrato de Plano de Sa de det m Fun o Social relevante eis que deve primar por equil brio econ mico financeiro evitando que uma parte angarie ilicitamente benef cios em preju zo de outrem Assim para evitar que a circula o de riquezas redunde em empobrecimento para uma das partes envoltas o direito garante a isonomia econ mica por meio de normas cogentes Por fim destacam se se as esp cies de planos contratos que podem ser celebrados luz da legisla o de Direito de Sa de Suplementar O plano individual ou familiar aquele celebrado entre um indiv duo 48 Doen as e les es preexistentes DLP s o aquelas que o consumidor ou seu respons vel sabia ser portador na poca da contrata o
475. primazia aos fatos relacionados ao movimento Constitucionalista Inclusive alguns estudiosos entendem que todo Estado de direito n o existindo Estado sem Direito havendo por conseguinte redund ncia na express o Estado de Direito In SALDANHA Nelson O Estado Moderno e a Separa o de Poderes S o Paulo Saraiva 1987 p 44 0 Constitucionalismo como movimento jur dico pol tico social que estaria intimamente ligado ao Estado Sociedade e Direito 0 direito direito conformado pela hist ria e n o se pode compreender sem a sua hist ria In PIEROTH Bodo SCHLINK Bernhard Direitos Fundamentais Tradu o de Antonio Francisco de Souza e Antonio Franco S o Paulo Saraiva 2012 T tulo original Staatsrecht Grundrechte p 48 MONTEIRO Washington de Barros Curso de Direito Civil Parte Geral 38 ed S o Paulo Saraiva 2001 v 1 p 2 REALE Miguel Li es Preliminares de Direito 27 ed S o Paulo Saraiva 2004 p 183 36 sobretudo em face das profundas transforma es havidas nas rela es sociais desde a instaura o do Estado Constitucional Essas quest es descontextualizadas dos paradigmas de cada poca n o conseguem atribuir uma fundamenta o razo vel ao reconhecimento da jusfundamentalidade dos direitos e do seu car ter de direito subjetivo de cunho individual e coletivo Assim sendo ao analisar os aparatos te ricos ensejadores dos Direitos indivi
476. ption com legislacao amp view legislacao amp task TextoL ei amp format raw amp id 1738 Acesso 25 10 2018 Dispon vel http www ans gov br index2 php option com legislacao amp view legislacao amp task TextoL ei amp format raw amp id 1460 Acesso 12 12 2014 2CARLINI Ang lica Judicializa o da Sa de p blica e privada Porto Alegre Livraria do Advogado 2014 p 79 134 Entretanto n o se pode esquecer que a base dos contratos entabulados no mbito da Sa de Suplementar deriva do C digo Civil que em 2003 passou a viger em novas disposi es sistematizadas em um novo C digo repleto de inova es que n o podem ser desconsideradas no mbito desta exposi o como se demonstrar oportunamente Ao unirem se as disposi es normativas mencionadas tem se o Direito de Sa de Suplementar como imperativo da evolu o da ci ncia da sa de e de suas implica es jur dicas Com efeito pode se conceituar esse ramo jur dico como sendo o sub ramo do direito econ mico que disciplina tanto em car ter t cnico quanto em car ter financeiro a atividade de presta o coletiva empresarial ou liberal de assist ncia privada sa de bem como as rela es jur dicas entre todos os segmentos sociais envolvidos no respectivo setor a saber governo operadores de mercado prestadores de servi os m dicos e consumidores sob o jugo da regula o estatal Em outras palavras o Direito de Sa de Suplementar um r
477. qualquer procedimento mesmo aqueles de custo elevado experimentais e sem comprova o cient fica N o se pode conceber que inexista limite na cobertura de tratamentos e9 2004009990908sData 200704028s Tipo 51 amp formato PDF Acesso 07 11 2013 ac rd o Seguro sa de Cobertura C ncer de pulm o Tratamento com quimioterapia Cl usula abusiva 1 O plano de sa de pode estabelecer quais doen as est o sendo cobertas mas n o que tipo de tratamento est alcan ado para a respectiva cura Se a patologia est coberta no caso o c ncer invi vel vedar a quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das alternativas poss veis para a cura da doen a A abusividade da cl usula reside exatamente nesse preciso aspecto qual seja n o pode o paciente em raz o de cl usula limitativa ser impedido de receber tratamento com o m todo mais moderno dispon vel no momento em que instalada a doen a coberta 2 Recurso especial conhecido e provido Trecho pertinente do ac rd o N o me parece razo vel que se exclua determinada op o terap utica se a doen a est agasalhada no contrato Isso quer dizer que se o plano est destinado a cobrir despesas relativas ao tratamento o que o contrato pode dispor sobre as patologias cobertas n o sobre o tipo de tratamento para cada patologia alcan ada pelo contrato Na verdade se n o fosse assim estar se ia autorizando que a empresa se substitu sse aos m dicos n
478. quanto a Constituinte n o resultou de abrupto rompimento com o regime anterior como ocorrera em 1937 Assim tem se que o movimento social paulatinamente se insurgiu contra o poder instalado e com efeito fez modificar as institui es em geral Na verdade o pr prio subconsciente social se renovou luz das aspira es democr ticas pretendidas ou seja o per odo totalit rio de t o opressor que foi incutiu na Sociedade a aspira o democr tica como solu o O resultado disso visto principalmente na participa o popular junto Assembleia Nacional Constituinte O povo se mobilizou e fez in meras propostas de BONAVIDES Paulo ANDRADE Paes de Hist ria Constitucional do Brasil 5 ed Bras lia Editora OAB 2004 p 449 Foi convocada pela Emenda Constitucional 26 de 27 11 1985 Por esta foram convocados os membros da C mara dos Deputados e do Senado Federal para se reunirem unicameralmente em Assembleia Nacional Constituinte livre e soberana no dia 1 2 1987 na sede do Congresso Nacional sob a presid ncia do Presidente do STF a quem coube dirigir a sess o de elei o do seu Presidente In SILVA Jos Afonso Coment rio Contextual Constitui o S o Paulo Malheiros 2005 p 22 SBONAVIDES Paulo ANDRADE Paes de Hist ria Constitucional do Brasil 5 ed Bras lia Editora OAB 2004 p 455 85 emendas e acr scimos ao texto original da futura Constitui o entidades de classe org
479. que tratam do Direito de Sa de Suplementar Em abordagem que tem por escopo tratar da evolu o do Constitucionalismo e dos fatos hist ricos que acompanharam esse movimento faz se uma refer ncia te rica aos Princ pios Constitucionais e infraconstitucionais pertinentes e sua interpreta o pelo Poder Judici rio Ademais destacam se os contornos te ricos relacionados ao Direito Sa de e especificidades t cnicas pertinentes ao Direito de Sa de Suplementar Para o equacionamento do problema foram levantadas as seguintes hip teses a a evolu o do Constitucionalismo foi determinante para a solidifica o 23 dos Direitos Fundamentais e para a constru o do Estado Democr tico de Direito bem como para o reconhecimento dos Direitos Sociais como Direitos Fundamentais de segunda gera o que estabeleceram Direitos obrigacionais ao Estado no sentido de provedor da subsist ncia digna do indiv duo b no mbito da efetiva o do Direito Sa de o modelo de interven o judicial criado a partir de um protagonismo judicial que tem como objetivo a realiza o de Justi a Social e a diminui o das desigualdades acarreta a relativiza o dos contratos a partir de uma vis o de microjusti a parametriza os sistemas p blico e privado e adota nas decis es que envolvem contratos fundamentos jur dicos incompat veis com o discurso jurisdicional proposto c as decis es em torno do Direito Fundamental Sa de estabelec
480. que as regras prim rias a exemplo dos dispositivos penais que cont m tipos il citos e cominam penas s o regras que concedem direitos ou imp em obriga es e as regras secund rias s o aquelas que estipulam como e por quem tais regras podem ser estabelecidas declaradas legais modificadas ou abolidas Essa distin o relevante pois toda a constru o do conceito de Direito sugerido por Hart parte desse pensamento Nas palavras de DWORKIN As comunidades primitivas possuem apenas regras prim rias e essas obrigat rias t o somente sic devido s pr ticas de aceita o N o se pode afirmar que essas comunidades tenham um direito pois nesse caso n o h maneira de distinguir um conjunto de regras jur dicas de outras regras sociais como exige o primeiro princ pio do positivismo Mas quando uma comunidade desenvolveu uma regra secund ria fundamental que estipula como as regras jur dicas devem ser identificadas nasce a ideia de um conjunto espec fico de regras jur dicas e com isso a ideia de direito Em outras palavras Hart supera a simplicidade de Austin com o conceito de regra secund ria eis que a forma de validar a forma o das regras prim rias sem que seja necess ria uma constru o te rica de algum soberano com essa finalidade Faz se portanto um controle pol tico jur dico mais sofisticado as regras prim rias t m sustent culo nas regras secund rias que por sua vez oper
481. que o servi o m dico seja prestado independentemente da previs o CUNHA JUNIOR Luiz Arnaldo Pereira da O Mercado de Sa de Suplementar a busca do equil brio In CNJ e os desafios da efetiva o do direito sa de 1 ed Belo Horizonte F rum 2011 20 bieTradu o livre da Doutoranda N o podemos conceber um Estado relativamente intervencionista sem dot lo de capacidade suficiente para desenvolver tal interven o A que poderia ent o se dever esse preju zo se que tenho raz o que ele realmente tenha existido Creio que tenha sido vinculado com tr s quest es relacionadas que algo especulativamente desenvolveu a continua o A primeira que em efeito o pressuposto tenha sido estudado com frequ ncia com o fim de fazer cortes e ajustes ao gasto p blico antes que para contemplar um maior gasto em direitos ou a prioriza o de um deles sobre outros salvo que este direito seja o da seguran a da propriedade Um medo poss vel que introduzir na discuss o os direitos da necessidade de estudar rubricas or amentais termine abrindo uma caixa de Pandora Poderia pensar que aceitar falar a linguagem de custos e benef cios geraria o risco de que os direitos terminem desprotegidos que em um sentido importante normal que existam retic ncias para pensar no custo dos direitos In HOLMES Stephen SUNSTEIN Cass R El costo de los derechos Tradu o de Stella Mastrangelo Buenos Aires Siglo Veintiuno Edito
482. que permite a decis o ou argumento jur dico Para ilustrar esse pensamento poss vel trazer tona o dispositivo equivalente no C digo Penal brasileiro o Art 121 do Decreto Lei n 2 848 de 7 de dezembro de 1940 e analis lo comparativamente Seu caput indica o crime de homic dio simples com a premissa simples de matar algu m e este primeiro componente do crime no ordenamento p trio equivale ao silogismo jur dico mais simples com base no Princ pio da universalidade e sem a necessidade de conceitos complementares para que haja uma fundamenta o ao argumento jur dico H portanto um indiv duo hipot tico que pode ser qualquer pessoa inclusive por se 593 tratar de crime comum uma suposi o de fato da norma matar algu m e um Conforme se extrai do BGB o c digo civil alem o o dispositivo indicado por ALEXY no trecho citado estabelece o seguinte 823 Schadensersatzpflicht 1 Wer vors tzlich oder fahrl ssig das Leben den K rper die Gesundheit die Freiheit das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet Tradu o livre da Doutoranda 823 Dever de repara o de danos 1 Aquele que por dolo ou culpa ilegalmente ferir ou violar a vida o corpo a sa de a liberdade a propriedade ou outro direito de terceiro est obrigado substitui o ou reparo dos danos correspondentes O
483. r ANS o art 1 da lei regente consigna que essa ag ncia criada no regime de autarquia especial vinculada ao Minist rio da Sa de com sede e foro na cidade do Rio de Janeiro RJ prazo de dura o indeterminado e atua o em todo o territ rio nacional como rg o de regula o normatiza o controle e fiscaliza o das atividades que garantam a assist ncia suplementar sa de Por conseguinte ANS caracterizada por autonomia administrativa financeira patrimonial e de gest o de recursos humanos autonomia nas suas decis es t cnicas e mandato fixo de seus dirigentes 3 Dentro dessas caracter sticas legais a ANS deve conforme art 3 promover a defesa do interesse p blico na assist ncia suplementar Sa de regulando as operadoras setoriais inclusive quanto s suas rela es com prestadores e consumidores contribuindo para o desenvolvimento das a es de Sa de no Pa s Para tanto a lei atribui ANS entre outros deveres propor pol ticas e diretrizes gerais ao Conselho Nacional de Sa de Suplementar CONSU estabelecer as caracter sticas gerais dos instrumentos contratuais utilizados na atividade das operadoras elaborar o rol de procedimentos e eventos em Sa de que constituir o refer ncia b sica para os fins do disposto na Lei 9 656 fixar crit rios para os procedimentos de credenciamento e descredenciamento estabelecer par metros e indicadores de qualidade
484. r Grundrechte p 226 YALEXY Robert Teoria da Argumenta o jur dica a teoria do discurso racional como teoria da fundamenta o jur dica Tradu o Zilda Hutchinson Schild Silva 3 ed Rio de Janeiro Forense 2011 T tulo Original Theorie der Grundrechte p 229 ALEXY Robert Teoria da Argumenta o jur dica a teoria do discurso racional como teoria da fundamenta o jur dica Tradu o Zilda Hutchinson Schild Silva 3 ed Rio de Janeiro Forense 2011 T tulo Original Theorie der Grundrechte p 229 197 racional e l gica ALEXY continua sua exposi o quanto justifica o externa diferenciando e especificando os seis grupos de regras que a comp em agora denominados c nones de interpreta o argumenta o dogm tica precedentes formas de argumentos jur dicos especiais e argumentos pr ticos gerais Inicialmente o autor exp e brevemente o conceito de argumenta o emp rica que uma primeira forma de justifica o externa consistindo em uma estrutura argumentativa que faz uso de enunciados de outras reas da ci ncia e de uma coopera o interdisciplinar No entanto importante notar que o conhecimento emp rico insuficiente para prover uma sustenta o l gica em fun o de que n o se pode sempre obter o conhecimento emp rico muito por ele depender de presun o racional e frequentemente falta ao int rprete ou ao aplicador do Direito o conhecimento emp rico para apreciar os
485. r cobrir o transplantes de rim e c rnea bem como as despesas com seus procedimentos vinculados sem preju zo da legisla o espec fica que normatiza estes procedimentos 8 1 Entende se como despesas com procedimentos vinculados todas aquelas necess rias realiza o do transplante incluindo as despesas assistenciais com doadores vivos Il os medicamentos utilizados durante a interna o Ill o acompanhamento cl nico no p s operat rio imediato e tardio exceto medicamentos de manuten o IV as despesas com capta o transporte e preserva o dos rg os na forma de ressarcimento ao SUS 8 2 Os transplantes de rim e c rnea ou procedimentos vinculados quando realizados por institui es integrantes do Sistema nico de Sa de SUS dever o ser ressarcidos em conformidade com o previsto no art 32 da Lei n 9 656 98 e nesta Resolu o Art 3 Os usu rios das operadoras de planos ou seguros de assist ncia sa de candidatos a transplante de rg os provenientes de doador cad ver conforme legisla o espec fica dever o obrigatoriamente estar inscritos em uma das Centrais de Notifica o Capta o e Distribui o de rg os CNCDOSs e sujeitar se o ao crit rio de fila nica de espera e de sele o 8 1 A lista de receptores nacional gerenciada pelo Minist rio da Sa de e coordenada em car ter regional pelas Centrais de Notifica es Capta o e Distribui o de rg os C
486. r novas regras jur dicas divorciadas do contorno legislativo existente e sem considerar o pr prio sistema de regras e Princ pios OLIVEIRA ao comentar o dirigismo constitucional como um fen meno de diversas Constitui es entre as quais a brasileira em vigor assinala SCANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 7 ed Coimbra Almedina 2008 p 1164 1167 It lico no original SILVA Jos Afonso da Coment rio Contextual Constitui o S o Paulo Malheiros 2005 p 31 It lico no original STRECK Lenio Luiz Verdade e Consenso Constitui o hermen utica e teorias discursivas 4 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 547 92 Importa perceber que este movimento acarretou um aumento nos n veis das demandas sociais no direito alterando significativamente a delicada rela o entre pol tica e direito Com isso quest es que antes eram resolvidas no mbito das decis es pol ticas passam a ser pass veis de interven o judicial atrav s dos mecanismos de controle de constitucionalidade realizados pela jurisdi o constitucional Isso tem consequ ncias jur dicas em v rios n veis Apenas para citar alguns mencionamos o problema do acesso justi a da efetiva o dos direitos fundamentais sociais e da im possibilidade da for a normativa dos direitos econ micos e sociais No momento em que se realiza este deslocamento h uma inevit vel redu o da esfera de discrici
487. r sido prevista pelas partes determinada forma de execu o Par grafo nico Nenhuma conven o prevalecer se contrariar preceitos de ordem p blica tais como os estabelecidos por este C digo para assegurar a fun o social da propriedade e dos contratos sem grifos no original Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 leis 2002 110406 htm Acesso 12 12 2014 Desde o momento hist rico do aparecimento do homem h ind cios da exist ncia do contrato no sentido amplo ou pelo menos em sua forma mais primitiva segundo o vetusto princ pio romano ubi societatis ibi jus Realmente pela circunst ncia do agrupamento em tribos dos seres humanos j se 150 sobreviver sem celebrar contratos Qualquer exterioriza o da vontade que se destine a adquirir resguardar transferir modificar ou extinguir direitos ser reputada como ato jur dico e isso aliado bilateralidade vale dizer declara o bilateral de vontade e constituir um contrato A disciplina dos contratos encontra se prevista no Livro respons vel por tratar das obriga es da Parte Especial do C digo Civil de 2002 abrangendo os T tulos V e VI O art 104 prev os requisitos de validade do neg cio jur dico entre os quais figuram agente capaz objeto l cito poss vel determinado ou determin vel e forma prescrita ou n o defesa em lei A par disso o C digo determina que as declara es de vontade atendam mai
488. r sua aten o e presteza DEDICAT RIA Professora Doutora Patr cia Lu za Kegel minha amiga de longos anos por partilhar comigo belas horas e momentos dif ceis que fazem parte da vida por nunca deixar de me emprestar sua lealdade sua perspic cia e sua cultura jur dica em intermin veis conversas regadas a vinho sem preju zo da lucidez de suas ideias Aos meus filhos Jo o Gabriel Jo o V tor e Maria Eduarda pelo olhar que refresca a alma pelo abra o que conforta e por existirem em minha vida TERMO DE ISEN O DE RESPONSABILIDADE Declaro para todos os fins de direito que assumo total responsabilidade pelo aporte ideol gico conferido ao presente trabalho isentando a Universidade do Vale do Itaja a Coordena o do Curso de Doutorado em Ci ncia Jur dica a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo Itaja SC 05 de fevereiro de 2015 SANDRA KRIEGER GON ALVES Doutoranda P GINA DE APROVA O A SER ENTREGUE PELA SECRETARIA DO PPCJ UNIVALI a ANS ANVISA CC CDC coord CPC CRFB 88 ed et al n org p ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS Ano Ag ncia Nacional de Sa de Suplementar Ag ncia Nacional de Vigil ncia Sanit ria C digo Civil C digo de Defesa do Consumidor coordena o C digo de Processo Civil Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 1988 edi o e outros n mero organiza o p gina ROL DE C
489. radu o Zilda Hutchinson Schild Silva 3 ed Rio de Janeiro Forense 2011 T tulo Original Theorie der Grundrechte p 247 ALEXY Robert Teoria da Argumenta o jur dica a teoria do discurso racional como teoria da fundamenta o jur dica Tradu o Zilda Hutchinson Schild Silva 3 ed Rio de Janeiro Forense 2011 T tulo Original Theorie der Grundrechte p 261 201 lado o autor indica que o valor dessa fun o da dogm tica limitado uma vez que frequentemente necess rio eleger novos enunciados dogm ticos alternativos e novamente fundament los ante a decis o de um caso singular Para a fun o t cnica a dogm tica desenvolve uma fun o de informa o promove o ensino e aprendizagem da mat ria jur dica e com isso sua capacidade de transmiss o Nesse ponto destaca o autor que se deve ensinar e contemplar a constru o de alicerces te ricos gerais bem como institui es de Direito e outros elementos da dogm tica que permitam ao aplicador contemplar a totalidade das normas jur dicas concretas Para a fun o de controle a dogm tica visa a comprovar de modo sistem tico a compatibilidade l gica dos enunciados entre si assim como sua compatibilidade pr tico geral Essa fun o permite decidir casos de forma coesa com outros casos relacionados aumentando a efic cia do princ pio da universalidade e servindo justi a Como ltima fun o positiva da dogm tica a exposi o
490. ralidade necessariamente a obriga o contratada assume fei es bilaterais nos contratos individuais e familiares assumindo fei es multilaterais nos planos coletivos de se ressaltar que na hip tese de contrata o coletiva permanece o v nculo bilateral entre a entidade que opera o plano privado de assist ncia sa de e o contratante trato sucessivo e prazo indeterminado trata se de contrato cujos efeitos se protraem no tempo sem que haja rescis o ou solu o de continuidade no v nculo contratual pelo seu decurso onerosidade contrato que necessariamente envolve pagamento pecuni rio sucessivo e mensal comutatividade encerra obriga es m tuas para as partes contratantes ades o trata se de contrato no qual via de regra n o h espa o para negocia o por parte do contratante aleatoriedade trata se de obriga o de risco para a empresa isto probabilidade de perda concomitante probabilidade de lucro In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 168 FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 155 160 pessoa natural e a operadora de planos de sa de para cobrir servi os m dicos pessoa natural do contratante e seus dependentes O plano col
491. rando a assimetria informativa que se traduz em gritante falha deste mercado In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 113 SEMA regionaliza o da rede de sa de consiste na institui o de regi es que devem organizar de forma ordenada as a es e servi os p blicos de sa de no espa o territorial correspondente observando se as especificidades locais com a finalidade de garantir resolutividade efic cia e atendimento integral aos indiv duos possibilitando que estes tenham acesso a todos os tipos de presta es Estas regi es de sa de podem ser formadas dentro de um mesmo Munic pio Regi es Intramunicipais por mais de um Munic pio dentro de um mesmo Estado Regi es Intraestaduais e 118 a unidade quer dizer o dever de todos os entes federativos em prestar o servi o de Sa de Essa lei foi inspirada pelas determina es constitucionais sobretudo pelos cinco Princ pios presentes no texto constitucional que s o universalidade integralidade equidade descentraliza o e participa o popular O Princ pio da universalidade reconhece que a sa de direito fundamental de todo e qualquer ser humano e que o Estado deve garantir as condi es m nimas ao seu pleno exerc cio e efetivo acesso aten o e assist ncia sa de em todos os n veis de complexidade existentes Destarte segund
492. reitos humanos e direitos do homem se utilizam quando fazemos refer ncia queles direitos positivados nas declara es e conven es internacionais e o termo direitos fundamentais para aqueles direitos que aparecem positivados e garantidos no ordenamento jur dico de um Estado Dessa maneira Direitos Fundamentais constituem se pois no esc lio de FERRARI nos Direitos conferidos aos integrantes de determinada Sociedade institu dos e garantidos por efic cia normativa em uma ordem jur dica concreta S o os Direitos do homem positivados por meio de sua incorpora o Constitui o de um determinado pa s portanto limitados espacial e temporalmente como anota YTradu o livre da Doutoranda Como principal ponto de vista ou ideia apresenta se um conceito geral e formal dos Direitos Fundamentais que se expressam da seguinte maneira Direitos Fundamentais s o posi es t o importantes que seu reconhecimento ou n o reconhecimento n o pode ser deixado livre disposi o da simples maioria parlamentar In ALEXY Robert Theorie der Grundrechte Baden Baden Suhrkamp Verlag 1994 p 406 MORAES Alexandre Direitos Humanos Fundamentais 9 ed S o Paulo Atlas 2011 p 20 GARCIA Marcos Leite Efetividade dos Direitos Fundamentais Notas a partir da vis o integral do conceito segundo Greg rio Peces Barba In VALLE Juliano Keller et MARCELINO JR Julio Cesar Org Reflex es da P s Modernidade Estado
493. repousa minha f e minha convic o de que os acontecimentos da vida humana cont m em si um prop sito divino Ao Professor Doutor Cesar Luiz Pasold que para mim um modelo de Advogado Professor e Pesquisador pelo seu car ter e compromisso com a Ci ncia Jur dica meu sincero agradecimento por todo o seu tempo aten o e suporte na realiza o desta pesquisa minha m e Dinorah pelo exemplo de pessoa que e muito especialmente pela revis o vernacular efetuada com a paci ncia e o carinho que lhe s o peculiares A Pablo Dietrich jovem advogado pela inestim vel colabora o e pelas discuss es de s bados em sua agrad vel companhia A Jo o Vitor Krieger pela pesquisa e pelas tradu es do idioma alem o A Jair Barros por me convencer de que sonhos s o poss veis e de que faz parte do pensamento racional acreditar em si mesmo Ao Advogado e Mestre Levi H lse por partilhar comigo as dificuldades e as alegrias na vida acad mica e pelo carinho e amizade Aos Advogados Jo o Gabriel Krieger Patr cia Christen Buerger F bio Alexandre Loes Juliana Sch tz Machado Rodrigo Stachoviak Palermo e Cl nio Denardini Pereira integrantes da Sociedade Krieger Advogados pelo apoio intelectual pelas preciosas contribui es e por compreenderem minhas aus ncias Ao corpo docente do Programa de Doutorado da UNIVALI e muito especialmente Msc Jaqueline Moretti Quintero grande companheira de viagem po
494. res 2011 T tulo original The Cost of Rights p 21 179 ajustada implica igualmente na discricionariedade no custo desse direito Significa uma escolha em torno do bem jur dico protegido sem aquilatar qual a consequ ncia que a decis o acarreta bvio que a decis o judicial em torno de um contrato n o pode ter como norteamento espec fico o foco econ mico n o isso que se afirma mas que n o pode desconhecer a repercuss o econ mica que induz quando n o encontra fundamenta o na norma nem no contrato e mesmo assim o Julgador decide conforme sua convic o pessoal isso que afirmam os mesmos autores Reconocer que los derechos cuestan es una cosa sugerir que lo que debe importar a la hora de privilegiar uno de ellos por encima de otro es exclusivamente su costo es otra La reflexi n central del libro se refiere al v nculo entre el goce efectivo de los derechos y la capacidad y voluntad del Estado para garantizarlo especialmente dedicando dinero para ello Lo que intento destacar es que el criterio para privilegiar el cumplimiento de un derecho por sobre otro o entre distintas situaciones respecto del mismo derecho debe estar guiado por algo m s que el costo Esta cuesti n puede verse con claridad al analizar las dos razones que pueden emplearse para privilegiar selectivamente las libertades tradicionales y no los derechos sociales O que se perquire ent o nestes contornos que tanto na rela o
495. restadores de servi os m dicos hospitais laborat rios ind stria farmac utica entre outros e consumidores usu rios marcada por comprovada assimetria de SSCARLINI Ang lica Judicializa o da Sa de p blica e privada Porto Alegre Livraria do Advogado 2014 p 84 SCARLINI Ang lica Judicializa o da Sa de p blica e privada Porto Alegre Livraria do Advogado 2014 p 84 175 informa es tanto quanto pela necessidade de cumprimento de normas atuariais sem as quais os fundos mutuais n o cumprir o seu papel de sustentabilidade do sistema a regula o cumpre o relevante papel de corrigir falhas de mercado e com isso viabilizar o desenvolvimento econ mico do setor e do pr prio pa s Nesse contexto a teoria da ag ncia descrita em 1933 por Adolf Berle e Gardiner Means pode ser usada para elucidar os aspectos internos dessa rela o econ mica estabelecida entre operadora e benefici rio de Plano de Sa de porquanto teoriza que o problema da empresa se resume a uma situa o na qual o interesse de um benefici rio depende da a o de outro operadora que oposto e conflitante regulado por um contrato entabulado entre ambas as partes No caso espec fico ainda entraria um terceiro que tem outro interesse Judici rio com a clara inten o de promover Justi a Social Da que a poss vel solu o alinhamento e harmoniza o dos interesses por meio de um contrato h gido se torna co
496. riados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfa o n o depende somente de possibilidades f ticas mas tamb m de possibilidades jur dicas O mbito das possibilidades jur dicas determinado pelos princ pios e regras colidentes J as regras s o normas que s o sempre ou satisfeitas ou n o satisfeitas Se uma regra vale ent o deve se fazer exatamente aquilo que ela exige nem mais nem menos Regras cont m portanto determina es no mbito daquilo que f tica e juridicamente poss vel Isso significa que a distin o entre regras e princ pios uma distin o qualitativa e n o distin o de grau Toda norma ou uma regra ou um princ pio A distin o terminol gica dos voc bulos regra e Princ pio preocupa o de ZAGREBELSKI segundo o qual Si el derecho actual est compuesto de reglas y princ pios cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son MELLO Celso Antonio Bandeira de Curso de Direito Administrativo 17 ed S o Paulo Malheiros 2004 p 545 9 eciona ALEXY que sem a distin o entre Princ pio e Regra n o pode haver nem uma teoria adequada sobre as restri es a direitos fundamentais nem uma doutrina satisfat ria sobre colis es nem uma teoria suficiente sobre o papel dos direitos fundamentais no sistema jur dico In ALEXY Robert Teoria
497. rica a partir de Dworkin n o se pode pois perder de vista o contexto no qual ela produzida no mbito da comon law Ao colacionar ainda que muito sucintamente o pensamento de Kelsen Alexy e Dworkin este Cap tulo teve por escopo ao delinear as teorias dos juristas mencionados e de quando em vez conectando os a outros pensadores pavimentar as coloca es lan adas no pr ximo e ltimo cap tulo que tem por escopo a partir de alguns casos concretos estabelecer uma conex o negativa ou positiva com a fundamenta o desses mesmos julgados bem como produzir uma reflex o a partir da aplica o do novel C digo de Processo Civil Brasileiro DIMOULIS Dimitri e MARTINS Leonardo 4 ed rev atual e ampl S o Paulo Atlas 2012 p 212 231 CAP TULO 4 A FUNDAMENTA O DAS DECIS ES JUDICIAIS NO MBITO DOS CONTRATOS DO SISTEMA DE SA DE SUPLEMENTAR 4 1 CONSIDERA ES INICIAIS Nos cap tulos anteriores foram tra ados os temas cuja abordagem se relaciona ao Direito Sa de Em tal contexto ingressa se a partir do que j foi dito na an lise de como e at onde atua o Poder Judici rio na concretiza o de tal direito no mbito espec fico do Sistema de Sa de Suplementar O presente Cap tulo aborda e analisa algumas decis es judiciais selecionadas a t tulo ilustrativo e de forma n o aleat ria com vistas a explicitar seu conte do e proceder a uma reflex o acerca da fundamenta o dessas mes
498. rido t o somente por necessidade de expor o Sistema de Sa de em seu vi s constitucional 22DALLARI Sueli Gandolfi Direito Sa de Revista de Sa de P blica S o Paulo v 22 n 1 1988 p 58 yale ressaltar que h pa ses Espanha Portugal sic etc em que a Constitui o estabelece explicitamente um regime diferenciado entre os direitos fundamentais estendendo a aplicabilidade imediata especialmente aos direitos individuais e por outro lado em rela o a determinados direitos sociais como a sa de deixa se sic de conferir a citada aplicabilidade In ROCHA Eduardo Braga Justiciabilidade do Direito Fundamental Sa de no Brasil S o Paulo Letras Jur dicas 2011 p 74 34ROCHA Eduardo Braga Justiciabilidade do Direito Fundamental Sa de no Brasil S o Paulo Letras Jur dicas 2011 p 184 TT 1 5 ABORDAGEM DO DIREITO SA DE NAS CONSTITUI ES BRASILEIRAS Tratar da origem e desenvolvimento do Direito Sa de pressuposto para contextualizar sua abordagem da sua an lise nas Constitui es Brasileiras desde a do Imp rio at a de 1988 Cabe acentuar inicialmente que a Constitui o Imperial de 1824 n o cuidou do Direito Sa de como se pode inferir da an lise do T tulo 8 mais especificamente o art 179 o qual previa um rol de Direitos e garantias De igual modo a Constitui o da Rep blica de 1891 n o previu o Direito Sa de em seu rol de Direitos e garantias estab
499. riormente se possa tratar da implementa o e garantia de direitos sociais e coletivos no Brasil Sobre a participa o social e a democracia Stuart Mill leciona que O nico governo que pode satisfazer todas as exig ncias do Estado social aquele no qual todo o povo participa que toda a participa o mesmo na menor das fun es p blicas til que a participa o dever ser em toda parte t o ampla quanto o permitir o grau geral de desenvolvimento da comunidade e que n o se pode em ltima inst ncia aspirar por nada menor do que a admiss o de todos a uma parte do poder soberano o somente com o Sistema nico de Sa de que nem sempre se mostra eficaz em atender a demanda de seus usu rios In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 113 Essas men es ao sistema p blico s o necess rias medida que os argumentos e exposi es realizadas nesta Tese s ser o entendidos na sua completude se se tiver por claros os aspectos espec ficos dos dois sistemas de sa de a fim de que se entenda a atual confus o feita entre ambos 121 Estado Mas como nas comunidades que excedem as propor es de um pequeno vilarejo imposs vel a participa o pessoal de todos a n o ser numa parcela muito pequena de neg cios p blicos o tipo ideal de um governo perfeito s poder ser o representativo
500. risprud ncia correspondente como se delineou no Cap tulo anterior Com tal desiderato e mantendo o foco estipulado pelos objetivos tra ados analisam se apenas de forma perpendicular os comandos normativos destacados da Lei 9 656 1998 eis que se busca identificar sua aplica o e interpreta o nas decis es judiciais adiante abordadas bem como a defici ncia das argumenta es que s o desenvolvidas sob o p lio da legisla o espec fica e a pr pria defici ncia e desconsidera o da legisla o em si quando do julgamento dos casos concretos A regula o do mercado de Sa de Suplementar se deu em virtude das rela es eminentemente complexas que se desenvolvem sob seu p lio Deixar tal segmento desprovido de regulamenta o seria por demais temer rio eis que deixaria livre ao arb trio dos contratantes n o raro nefasto a regula o do fornecimento de servi os e produtos ligados ao Direito Fundamental Sa de No desiderato de inviabilizar esse arb trio potencialmente delet rio expediram se in meras leis protetoras dos indiv duos que transitam no mercado de Sa de Suplementar merecendo destaque o C digo de Defesa do Consumidor como primeiro instrumento efetivo de prote o no mbito brasileiro Ao lado disso desponta a participa o social na Sa de e as institui es brasileiras que possuem um componente participativo uma vez que necess rio debru ar se inicialmente sobre esse tema para que poste
501. roa dos czares In BONAVIDES Paulo Do Estado Liberal ao Estado Social 7 ed S o Paulo Malheiros 2004 p 206 47 Direitos do Homem e do Cidad o de 1789 por positivar as aludidas ideias que embasaram a Revolu o garantindo sua preserva o e observ ncia O Capitalismo e sua intr nseca rela o com o cen rio no qual eclodiu a Revolu o Industrial e esta por ensejar novos movimentos reivindicat rios de Direito viabilizando o surgimento dos Direitos Humanos de segunda gera o respons veis por criar o intervencionismo estatal como necess rio efetiva o do Direito igualdade substancial Sem se olvidar por fim a Igreja Cat lica que por meio das Enc clicas universalizou seu pensamento humanit rio refor ando e complementando o que j havia sido constru do pelos movimentos hist ricos pol ticos e sociais Enfim os Direitos Humanos fundamentais estavam definitivamente arraigados no cen rio mundial sobretudo naqueles pa ses signat rios do Estado Constitucional Quanto ao Estado Constitucional representativo ou de Direito cabe tecer considera es haja vista este provir da indissoci vel ideia da preserva o da liberdade e por essa causa do surgimento do Estado liberal Essas considera es fazem se necess rias pois luz da conclus o acima sobre o enraizamento dos Direitos Humanos fundamentais se deve muito ao desenvolvimento da organiza o Estatal quer dizer desde o Estado L
502. rso Especial por ela interposto alegou a Recorrente Operadora que as disposi es contratuais s o claras precisas e de f cil compreens o e que a Lei 9 656 98 expressamente exclui o fornecimento de medicamentos para tratamento fora do ambiente hospitalar As raz es de Recurso vieram tamb m embasadas na Resolu o Normativa 262 ANS que tamb m exclui o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar bem como em Parecer T cnico espec fico exarado pela ANS para os casos de fornecimento de medicamentos para utiliza o fora dos ambientes hospitalares ou ambulatoriais O relator de in cio aduziu que a Recorrente n o trouxe nenhum BRASIL Lei n 9 656 de 3 de junho de 1998 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 leis 9656 htm Acesso 20 10 2014 SFIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 177 BRASIL Superior Tribunal de Justi a Agravo Regimental em Recurso Especial n 292 901 RS Dispon vel em http stj jusbrasil com br jurisprudencia 23318201 agravo regimental no agravo em recurso especial agrg no aresp 300648 rs 2013 0045857 0 stj Acesso 10 11 2014 260 argumento capaz de modificar a conclus o do julgado recorrido que est em conson ncia com a jurisprud ncia consolidada do STJ Com efeito o julgador argumentou no mesmo sentido do Julgamento do Tribunal Estadual ou seja
503. rt Utilitarianism on liberty and representative government In WEFFORT F C Os cl ssicos da Pol tica S o Paulo tica 2003 v 2 p 223 Do estudo dos sistemas comparados de sa de adotados em diversas na es soberanas depreende se que a oferta o financiamento a opera o e a regula o dos servi os s o via de regra prerrogativas da gest o participativa entre o Estado e a iniciativa privada As caracter sticas e organiza es destas a es conjuntas variam na ordem interna de cada pa s de acordo com os contextos hist rico e social nos quais evolu ram bem como de acordo com a realidade f tica econ mica e social em que se encontram In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 99 ASENSI Felipe Dutra Direito Sa de pr ticas sociais reivindicat rias e sua efetiva o Curitiba Juru Editora 2013 p 154 O sistema de sa de formado por dois subsistemas de um lado est o subsistema p blico que incorpora a rede pr pria e a conveniada contratada ao SUS e de outro est o subsistema privado que agrupa a rede privada de servi os de sa de n o vinculados ao SUS In GREGORI Maria Stella Planos de Sa de A tica da prote o do consumidor S o Paulo Editora dos Tribunais 2007 p 32 33 122 brasileiro composto principalmente por servi os privados E constitui
504. rtanto n o se utiliza uma linha de pensamento que leve em conta tais pressupostos formais e racionalizadores construindo se a jurisprud ncia sem uma pondera o embasada para sustentar sua fundamenta o DWORKIN apresenta como restri o ao exerc cio da discricionariedade a distin o entre princ pios que estipulam direitos por um lado e pol ticas que fixam objetivos sociais de outro Para esse autor h um denominado requisito de consist ncia articulada segundo o qual os princ pios que os ju zes devem levar em conta em suas decis es devem estar inseridos em uma teoria que n o s permita justificar as outras decis es como tamb m se justifique nas normas 287 institucionalmente reconhecidas A partir das refer ncias te ricas utilizadas de forma a demonstrar um elevado grau de sincretismo inserido nas decis es judiciais dotadas de discricionariedade pondera o e argumentos de pol tica e moral foram analisadas as decis es prolatadas no mbito da Sa de Suplementar selecionadas no ltimo Cap tulo O ltimo Cap tulo teve pois como objeto estabelecer uma conex o negativa ou positiva com a fundamenta o desses mesmos julgados bem como produzir uma reflex o a partir da aplica o do novel C digo de Processo Civil Brasileiro Com efeito a conjuga o dos aparatos normativos pr prios da doutrina e da jurisprud ncia permeia a abordagem realizada em toda a pesquisa J no ltimo cap tulo e de forma bas
505. s inten o nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem empregada que os neg cios jur dicos devem ser interpretados conforme a boa f e os usos do lugar de sua celebra o e nessa mesma linha que aqueles que entabulam contratos s o obrigados a preservar na conclus o e execu o destes os Princ pios de probidade e boa f presume a verifica o de uma concord ncia em um determinado comportamento acatando os componentes do grupo certas regras comuns de conviv ncia Antes do aparecimento da moeda as rela es comerciais se desenvolviam num sistema de trocas dos mais variados produtos envolvendo sempre apesar de tacitamente deveres e direitos de cada lado das partes contratantes In RIZZARDO Arnaldo Contratos 3 ed Forense Rio de Janeiro 2004 p 7 OCaio M rio da Silva Pereira leciona que com o passar do tempo entretanto e com o desenvolvimento das atividades sociais a fun o do contrato ampliou se Generalizou se Qualquer indiv duo sem distin o de classe de padr o econ mico de grau de instru o contrata O mundo moderno o mundo do contrato E a vida moderna o tamb m e em t o alta escala que se se fizesse abstra o por um momento do fen meno contratual na civiliza o de nosso tempo a consequ ncia seria a estagna o da vida social O homo aeconomicus estancaria as suas atividades o contrato que proporciona a subsist ncia de toda a gente Sem ele a
506. s 3 ed Forense Rio de Janeiro 2004 p 33 Essa discuss o ser aprofundada no momento oportuno Por ora cf STRECK Lenio Luiz Verdade e Consenso Constitui o Hermen utica e Teorias Discursivas 4 ed S o Paulo Saraiva 2011 Existem tradicionalmente duas formas de cobertura ou pelo reembolso de despesas com liberdade de escolha de quem presta os servi os caracterizando o seguro sa de ou pelo credenciamento de m dicos e hospitais para os quais se encaminha o segurado que receber o tratamento m dico hospitalar tendo se a os planos de assist ncia Nessa ltima esp cie os servi os m dicos e hospitalares organizam se atrav s de conv nios As pessoas signat rias do contrato pagam mediante contribui es mensais o disp ndio com os servi os m dico hospitalares futuros In RIZZARDO Arnaldo Contratos 3 ed Forense Rio de Janeiro 2004 p 893 BRASIL C digo Civil Brasileiro de 10 de janeiro de 2002 Dispon vel em 155 aplica se no que couber aos seguros regidos por leis pr prias a exemplo daqueles relacionados Lei dos Planos de Sa de O art 757 do C digo Civil disciplina que por meio do contrato de seguro o segurador obriga se mediante o pagamento de pr mio a garantir interesse leg timo do segurado relativo pessoa ou coisa contra riscos 470 471 predeterminados Em outras palavras o contrato de seguro destinado a garantir que o segurado esteja a sal
507. s O problema que a abusividade fica inteiramente a cargo da interpreta o desenvolvida pelo magistrado e n o raro passa ao largo de quest es fundamentais e peculiares Sa de Suplementar O contrato na esp cie resultado de uma atividade econ mica em que dois interesses se coadunam em dire o efetiva o do direito fundamental sa de vale dizer o interesse econ mico e o interesse assistencial se unem em prol da efetiva o da Constitui o Sem um deles o outro n o existiria e com efeito o direito fundamental sa de n o seria efetivado Diante disso a Sa de Suplementar t o relevante quanto o pr prio direito fundamental sa de e nesses termos deve ser entendido por parte do Poder Judici rio Dito isto tem se duas obriga es prim rias diante de um contrato de assist ncia privada sa de uma dirigida a quem redige o contrato e outra a quem o interpreta Quem redigir dever prestigiar as qualidades que conduzem plena compreens o do consumidor hipossuficiente daquilo que est contratando por outro lado sua interpreta o dever guardar alguma correla o que leve em conta a natureza da rela o e as especificidades da Sa de Suplementar Retomando o fio do argumento o princ pio pacta sunt servanda no 8Remete se ao contido no Cap tulo 2 acerca da aplicabilidade da Lei dos Planos de Sa de a Contratos celebrados antes de sua vig ncia 212 sentido de que legal a cl usu
508. s o dif cil transferir iniciativa privada uma obriga o que do Estado Ainda que se saiba estar sucateada a sa de p blica Interpreta es el sticas ancoradas em entendimentos pessoais conduzem a viola es de normas jur dicas ou no m nimo incertezas quanto sua aplicabilidade No primeiro ac rd o ao pressupor que cabe ao privado efetivar as garantias previstas no texto constitucional e relacionadas ao direito fundamental sa de desconsidera se a norma jur dica que estabelece o car ter principal do Estado como respons vel pela presta o dos servi os de sa de servi os p blicos e o privado como secund rio suplementar no segundo prevalece o entendimento de que a assist ncia privada regulada por ordenamento espec fico e n o lhe cabe suplantar as defici ncias do Sistema P blico a Abordagem levada a efeito no Cap tulo 3 BRASIL Superior Tribunal de Justi a REsp 319 707 SP Dispon vel em http stj jusbrasil com br jurisprudencia 457249 recurso especial resp 319707 sp 2001 0047428 4 inteiro teor 13099862 Acesso 21 01 2015 BRASIL Superior Tribunal de Justi a REsp 319 707 SP Dispon vel em http stj jusbrasil com br jurisprudencia 7457249 recurso especial resp 319707 sp 2001 0047428 4 inteiro teor 13099862 Acesso 21 01 2015 247 No primeiro ac rd o o Direito Sa de prevalece sobre o direito ao lucro como se fosse poss vel sopesamento de valores dessa forma
509. s o calculados e eles s o uma das maiores causas de tens o nas rela es entre usu rios e planos de sa de In VARELLA Drauzio CESCHIN Mauricio A sa de dos planos de sa de os desafios da assist ncia privada no Brasil S o Paulo Paralela 2014 p 123 24 surgimento dos Direitos Fundamentais Para tanto ser o abordados os fatos hist rico sociais relevantes e os movimentos respons veis por arraigar no cen rio mundial os Direitos Fundamentais Por fim tratar se nesse Cap tulo dos Direitos Fundamentais propriamente ditos seu conceito e natureza suas dimens es e seu plano de efic cia Em seguida afunilando o assunto desenvolvido na primeira parte do Cap tulo 1 e dispondo sobre as considera es iniciais do tema cuidar se da previs o do Direito Sa de nas Constitui es brasileiras e por fim dos Princ pios Constitucionais relacionados ao Direito Sa de Optar se no momento da exposi o dos Princ pios Constitucionais relacionados ao Direito Sa de por uma an lise conjunta com decis es judiciais destacadas no af de estabelecer a necess ria correla o O Cap tulo 2 ser dedicado legisla o infraconstitucional relativa ao Direito Fundamental Sa de ou seja expor se o desenvolvimento hist rico iniciado pelo C digo de Defesa e Prote o do Consumidor Em seguida a Lei dos Planos de Sa de ser tratada visto que o instrumento normativo espec fico da assist ncia
510. s Fundamentais e Controle de Constitucionalidade Estudos de Direito Constitucional S rie EDB 4 ed S o Paulo Saraiva 2012 p 467 201 amp se em Robert ALEXY que a Constitui o alem com pouqu ssimas exce es n o cont m direitos fundamentais sociais formulados de maneira expressa mesmo assim discute se com grande empenho e veem ncia se e em caso afirmativo quais direitos fundamentais sociais s o por ela garantidos In ALEXY Robert Teoria dos Direitos Fundamentais Tradu o de Virg lio Afonso da Silva 2 ed S o Paulo Malheiros 2011 T tulo original Theorie der Grundrechte p 500 Entre outras discuss es relevantes por m n o ligadas abordagem desta Tese SBONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 15 ed Malheiros S o Paulo 2004 p 636 em diante Nesse mesmo sentido por m com fundamenta o diversa SARLET defende a inclus o dos Direitos Sociais no elenco das cl usulas p treas In Os direitos fundamentais sociais como cl usulas treas Revista da Ajuris Porto Alegre ano XXX n 89 p 101 121 mar de 2008 a PA preciso numa primeira aproxima o destacar que tamb m o elenco dos direitos sociais termo que aqui utilizado como g nero n o se resume ao rol enunciado no art 6 da CF abrangendo tamb m nos termos do art 5 82 da CF direitos e garantias de car ter impl cito bem como direitos positivados em outras partes do texto constituc
511. s a partir de um impl cito sopesamento entre um direito fundamental e um direito ao lucro empresarial O argumento todavia n o se sustenta se a decis o nas palavras de BRASIL Superior Tribunal de Justi a REsp 1053810 SP Dispon vel em http stj jusbrasil com br jurisprudencia 19152853 recurso especial resp 1053810 sp 2008 0094908 G inteiro teor 19152854 Acesso 12 12 2014 https Aww2 stj jus br processo revista documento mediado componente ATC amp sequencial 437250 9 amp num registro 200800949086 amp data 20100315 amp tipo 5 amp formato PDF Acesso 04 12 2014 Tamb m a doutrina o define como pacto celebrado entre a entidade e o benefici rio no qual este se obriga ao pagamento de contrapresta o pecuni ria e peri dica ainda que de forma indireta sob forma de benef cio salarial ao passo que aquele se obriga a disponibilizar atendimento em rede m dica espec fica bem como a arcar com o nus financeiro t o somente nas hip teses em que ocorram eventuais enfermidades contratualmente cobertas em sinal claro de que a quest o cobertura a doen as ou a tratamentos muito controvertida e se presta a duas vertentes diferentes de validade das disposi es contratuais In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 167 Espem 2 6 desta Tese PINHEIRO Armando Castelar e SADDI Jairo Direito
512. s ao custeio do tratamento Traz ainda o julgado como fundamento decis o do Supremo Tribunal Federal no mesmo sentido Portanto os entraves burocr ticos a exemplo da Tabela de Diretrizes do Minist rio da Sa de n o podem ter o cond o de esvaziar o Princ pio Constitucional da Sa de Da por que o STJ conheceu do recurso e na linha desses argumentos proveu o para conceder o medicamento ao enfermo recorrente Por outro lado no segundo caso Agravo em Recurso Especial n 362 569 RJ no qual se afirmou que o home care tratamento em domic lio devido mesmo quando n o previsto no contrato ao argumento de que a cl usula que exclui o referido servi o abusiva Com efeito aduziu se que o home care n o pode ser negado pelo fornecedor de servi os porque aquele nada mais do que a continuidade do tratamento do 3E onte https ww2 stj jus br revistaeletronica ita asp registro 199900781210 amp dt_publicacao 18 2 2 002 Acesso 06 11 2013 WFonte https ww2 stj jus briwebsecstj decisoesmonocraticas frame asp url websecstj cgi revista R EJ cgi MON seq 30520550 amp formato PDF Acesso 06 11 2018 104 paciente em estado grave em interna o domiciliar Portanto o custeio do servi o de home care incluindo se o fornecimento dos materiais e medicamentos necess rios durante o per odo estes que fazem parte do tratamento de sa de do autor n o pode ser exclu do da cobertura assim com
513. s d cadas fez concretizar institutos 778 jur dico processuais tais como a tutela antecipada pretende o Legislativo Federal instituir processo especial com rito procedimental que amplie a cogni o e o PSTRECK Lenio Luiz Novo CPC decreta a morte da lei Viva o common law Consultor Jur dico Dispon vel em http Anwyw conjur com br 2013 set 12 senso incomum cpc decreta morte lei viva common law Acesso 21 01 2015 8 Apostando na commonliza o do Direito o projeto consegue a fa anha de acumular dois positivismos o velho exegetismo porque aposta em uma esp cie de conceptualiza o saudades da Bregriffsjurisprudenz e no positivismo p s exeg tico de perfil normativista porque aposta no poder discricion rio dos ju zes em especial das c pulas eis a o protagonismo judicial Veja se de um lado um cap tulo sobre Precedentes artigos 520 e seguintes com o j visto apostando no conceptualismo de outro o livre convencimento na aprecia o das provas Como coadunar isso Ou seja sob o pretexto de se livrarem das velhas posturas positivistas cl ssicas o projeto reafirma tanto o velho como o novo sic positivismo Isso apenas mostra que parcela da comunidade jur dica ainda n o entendeu o que isto o positivismo In STRECK Lenio Luiz Novo CPC decreta a morte da lei Viva o common law Consultor Jur dico Dispon vel em http Avww conjur com br 2013 set 12 senso incomum cpc decreta
514. s entre os anos de 2004 e 2011 verificou se que os que s o tidos como inovadores que possuem patente depositada no Brasil e que apresentaram vantagem terap utica constituem uma m dia menor do que 2 produtos ao ano correspondendo a um pouco mais de 3 dos produtos analisados pela GERAE luz da Resolu o CMED n 2 de 2004 Dos E ngloba atendimentos realizados durante a interna o hospitalar e os procedimentos relativos ao pr natal e assist ncia ao parto In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 176 OO nclui apenas procedimentos odontol gicos realizados em consult rio como os seguintes exames cl nico radiol gico de preven o dent stica restaura es endodontia tratamento de canal periodontia tratamento de gengiva bem como cir rgico In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 176 ICARLINI Ang lica Judicializa o da Sa de p blica e privada Porto Alegre Livraria do Advogado 2014 p 97 162 novos medicamentos lan ados nesse per odo no Brasil 97 419 em 433 n o possu am patente e ou n o comprovaram qualquer tipo de ganho terap utico em rela o aos medicamentos que j se encontravam em comercializa o no mercado brasileiro 2 Em torn
515. s invocam princ pios e com isso exercem o poder discricion rio nos sentidos fracos do termo ou o fazem como se tais princ pios fossem parte do direito luz do posicionamento doutrin rio do autor entende se que os positivistas habitualmente t m para si uma dicotomia entre o direito de n vel superior e o de n vel inferior Isto princ pios e pol ticas que comp em a segunda categoria n o equivalem a regras ao inv s disso s o padr es extrajur dicos que os ju zes escolhem conforme seus entendimentos o que efetivamente falso Esse pensamento est ligado vis o sist mica do direito como um sistema de regras que DWORKIN avidamente critica insinuando que os juristas tomam as regras como a nica autoridade apta a reger decis es oficiais e que eventuais rbitros a modificar as regras o fazem conforme suas prefer ncias t picas Desse modo nas palavras do autor os positivistas tratam o direito como se ele fosse essa vers o revisada do beisebol Al m disso ao suscitar as regras de reconhecimento que os operadores do direito invocariam para dar validade aos princ pios indica o autor a Nesse ponto importante a distin o entre o papel da regra e do princ pio observando se que este tem a possibilidade e aquela deve faz lo Conforme extra do da doutrina Seja como for somente regras ditam resultados Quando se obt m um resultado contr rio a regra abandonada ou mudada Os pri
516. s jusbrasil com br jurisprudencia 22369293 apelacao civel ac 70050367960 rs tjrs Acesso 06 11 2018 Fonte http ti rs jusbrasil com br jurisprudencia 22369293 apelacao civel ac 70050367960 rs tjrs Acesso 06 11 2018 Fonte http app6 tiscjus br cposg pcpoSelecaoProcesso2Grau jsp cbPesquisa NUMPROC amp dePe squisa 20120163756 amp Pesquisar Pesquisar Acesso 26 11 2013 107 interna o hospitalar das doen as listadas na Classifica o Estat stica Internacional de Doen as e Problemas Relacionados com a Sa de da Organiza o Mundial de Sa de respeitadas as exig ncias m nimas estabelecidas no art 12 desta Lei exceto VI fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar Apenas pela leitura do citado dispositivo observa se que de fato os planos de seguro de sa de n o precisam fornecer medicamento para tratamento domiciliar Por m a jurisprud ncia p tria tem entendido que em casos semelhantes os planos de sa de podem determinar quais doen as ser o abrangidas sem contudo limitar quanto ao tipo de tratamento e medicamentos Portanto observa se em certa medida a presen a do protagonismo judicial e o consequente desacolhimento do Princ pio da legalidade haja vista a cria o de hip tese de n o incid ncia da norma jur dica a partir de cita o de julgados outros Dando se prosseguimento ao estudo segue se abordagem dos Princ pios da razoabilidade e proporcionalidade cujo fundament
517. s obras NOVAIS Jorge Reis Direitos Fundamentais trunfos contra a maioria Coimbra Coimbra 2006 p 33 e STRECK Lenio Luiz MORAIS Jos Luiz Bolzan Ci ncia Pol tica e Teoria do Estado 7 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2012 p 96 107 STRECK Lenio Luiz Hermen utica Jur dica e m Crise uma explora o hermen utica da produ o do direito 5 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2004 p 37 38 19 RIZZARDO Arnaldo Contratos 3 ed Forense Rio de Janeiro 2004 p 21 1 Gonceito operacional por composi o da Doutoranda baseado na obra BRAND O R A judicialza o da pol tica teorias condi es e o caso brasileiro RDA Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 263 p 175 220 mai ago 2018 12 espiritual Neoconstitucionalismo o segmento do movimento constitucionalista erigido a partir do s culo XXI que propugna al m da limita o do poder pol tico a efetividade da Constitui o sobretudo dos direitos e garantias fundamentais e se caracteriza pela supera o da supremacia legislativa do Poder Parlamentar Operadora de Plano de Sa de pessoa jur dica constitu da sob a modalidade de sociedade civil ou comercial cooperativa ou entidade de autogest o que opere produto servi o ou contrato de assist ncia privada sa de Plano de Sa de o objeto do contrato de assist ncia privada sa de em que a Operadora de Plano de Sa de se obriga a disponibi
518. sa postula o ocasionaria inger ncia do Judici rio na forma o das pol ticas p blicas do governo E seguramente teria que adotar argumentos pol ticos e n o apenas argumentos de princ pios o que consideramos n o fun o do juiz De fato s se lograria dar efetividade a essa hipot tica decis o judicial caso se deslocassem recursos financeiros destinados a outros objetivos sociais todos eles tamb m amparados por princ pios constitucionais por exemplo educa o transporte seguran a etc para a readequa o do sistema de sa de Sem d vida que os princ pios democr tico e de separa o de poderes sairiam extremamente ofendidos em face de decis o desse porte N o o que se d com a concess o de medicamentos que salvem a vida de Jaqueline Langone O extremo benef cio que lhe causar contrap e se a praticamente nenhuma ofensa aos princ pios democr ticos e de separa o de poderes O Estado n o precisar realocar recursos de outras reas sociais para atender o pedido da crian a nem ocorrer les o a qualquer outro direito fundamental ou interesse social com dignidade constitucional Um palavra final acerca da aplica o do princ pio da solidariedade no caso de Jaqueline Langone O Direito n o se sabe se por equivocada deriva o de uma distor o do positivismo possui em sua pragm tica enquanto fornecedor de crit rios para decidibilidade de quest es controvertidas grande dificuldade para lidar com asp
519. salta se que n o se trata somente de um silogismo com base em conhecimento hist rico sociol gico e econ mico mas tamb m que parte de uma premissa normativa fundamentada Ademais de modo similar ao argumento hist rico o autor ainda elenca o argumento comparativo que consiste em levar se em conta o contexto examinado acerca do qual se elabora uma fundamenta o argumentativa e contrast lo com outro similar A diferen a entretanto que no argumento comparativo se faz uso do contraste entre sociedades diferentes em vez de estados de coisas jur dicas anteriores como no argumento hist rico ALEXY ainda analisa o argumento sistem tico que consiste em uma ALEXY Robert Teoria da Argumenta o jur dica a teoria do discurso racional como teoria da fundamenta o jur dica Tradu o Zilda Hutchinson Schild Silva 3 ed Rio de Janeiro Forense 2011 T tulo Original Theorie der Grundrechte p 236 199 an lise e a constru o de um racioc nio jur dico pensado na rela o l gica que h entre normas de um mesmo ordenamento sem no entanto que se analise o aspecto final stico dessa rela o Para tanto o autor exp e como ltimo c none o argumento teleol gico cujo cerne se prop e exatamente a analisar a presen a de metas fins ou objetivos guiando o discurso jur dico e a sua constru o l gica Nesse ponto interessante analisar se novamente o argumento gen tico por se tratar de uma forma de arg
520. se um caso f cil ou dif cil In STRECK Lenio Luiz Verdade e Consenso 4 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 299 Re Veja se uma decis o Nesse passo o v ac rd o embargado cont m a omiss o apontada Depreende se da leitura atenta da decis o embargada fl 64 o reconhecimento da incid ncia dos juros de mora sobre os honor rios advocat cios arbitrados na a o principal de modo que a execu o de referida verba deve prosseguir pelo valor dado pela exequente ora embargante De acordo com o disposto no art 20 8 4 do C digo de Processo Civil a fixa o dos honor rios nas causas de pequeno valor nas de valor inestim vel naquelas em que n o houver condena o ou for vencida a Fazenda P blica e nas execu es embargadas ou n o decorre de aprecia o equitativa do magistrado atendidos a o grau de zelo do profissional b o lugar de presta o do servi o e c a natureza e import ncia da causa o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servi o Todavia n o h que se falar em arbitramento de honor rios advocat cios nos presentes embargos execu o tendo em vista o valor em disputa qual seja R 56 10 cinquenta e seis reais e dez centavos resultado da diferen a entre o valor apurado pela exequente R 487 70 fl 52 e o valor apurado pelo INSS R 431 60 fl 05 Tal diferen a configuraria a base de c lculo dos honor rios advocat cios pretendidos nestes embargos de modo
521. sendo afetado por quase todas as decis es econ micas p blicas e privadas Mas s o o nico grupo importante da economia n o eficazmente organizado e cujos posicionamentos quase nunca s o ouvidos N o por outro motivo que esse dia desde ent o considerado o Dia Mundial do Consumidor Ap s essa manifesta o presidencial em prol dos consumidores com efeito os pa ses em geral come aram um movimento no intuito de tutelar os consumidores Destaque se nesse ponto a atua o da Comiss o de Direito Humanos das Na es Unidas que em sua 29 sess o realizada no ano de 1973 em Genebra reconheceu v rios Direitos b sicos do consumidor muitos dos quais est o previstos atualmente no art 6 do C digo de Prote o e Defesa do Consumidor Seguindo a mesma trilha a Assembleia Consultiva do Conselho da Europa elaborou a Carta de Prote o ao Consumidor que tratou da repara o dos danos causados aos consumidores Nessa mesma quadra da hist ria alguns movimentos consumeristas come aram a despontar no Brasil Em 1974 foi criado o Conselho de Defesa do Consumidor CONDECON no mbito do Rio de Janeiro Com efeito outros Estados tamb m criaram os seus Conselhos e Associa es no intuito de resguardar os Direitos consumeristas OSCAVALIERI FILHO Sergio Programa de Direito do Consumidor 3 ed S o Paulo Atlas 2011 p 4 5 Dispon vel em http Iwww jfklibrary org JFK Historic Speeches aspx
522. ses econ micos dentro da sociedade In PETTER Lafayete Josu Princ pios Constitucionais da Ordem Econ mica 2 ed Revista dos Tribunais S o Paulo 2008 p 31 SERIEDMAN David Director O que o a Economia tem a ver com o Direito Dispon vel em http ordemlivre org posts o que a economia tem a ver com o direito Acesso 24 07 2014 FRIEDMAN David Director O que o a Economia tem a ver com o Direito Dispon vel em http ordemlivre org posts o que a economia tem a ver com o direito Acesso 24 07 2014 169 alguns propriet rios s o prejudicados e alguns inquilinos beneficiados Parece que o apoio ou a oposi o a essa regra depende principalmente do lado em que voc est Nessa ordem de ideais FRIEDMAN entende que a an lise econ mica do Direito abrange tr s empreendimentos proximamente relacionados prever que efeitos algumas regras jur dicas teriam explicar por que algumas regras jur dicas existem e decidir que regras jur dicas devem existir 8 PINHEIRO e SADI obtemperam que O embate entre Direito e Economia no Brasil cresceu na d cada de 1980 com a avalanche de planos econ micos e com a Constitui o de 1988 que abriu para o Poder Judici rio novas e importantes fronteiras Al m disso alguns dispositivos legais abertos no sentido de sua vagueza e abrang ncia n o raros no Direito foram celebrados na nova Carta tornando a sua interpreta o cada vez mais ampla Da conju
523. silogismo simples n o pode ser aplicado diretamente como no caso da justificativa interna uma vez que cont m vari veis e circunst ncias hipot ticas que n o podem ser resolvidas com uma regra universal ou silogismo gen rico ALEXY Robert Teoria da Argumenta o jur dica a teoria do discurso racional como teoria da fundamenta o jur dica Tradu o Zilda Hutchinson Schild Silva 3 ed Rio de Janeiro Forense 2011 T tulo Original Theorie der Grundrechte p 221 Conforme a classifica o doutrin ria Homic dio a elimina o da vida de outra pessoa praticada 195 predicado indicando o que deve fazer o individuo destinat rio dessa norma no caso a pena de reclus o Ainda no que tange aplicabilidade da justifica o interna de ALEXY utilizando se o art 121 do C digo Penal brasileiro como modelo explicativo cumpre notar que o 2 do referido artigo ao definir as condi es para que o homic dio seja qualificado compar vel ao dispositivo alem o em seu trecho de maior complexidade o qual disp e literalmente os conceitos complementares no caso a defini o do sujeito ativo para que seja poss vel a constru o l gica de eventual decis o a respeito Em outras palavras ao definir as condi es em que o homic dio passa a ser qualificado tais como nos casos em que cometido por motivos torpes f teis insidiosos ou para assegurar a execu o oculta o impunidade ou v
524. so os socialistas exigiam uma transforma o radical das rela es econ micas e sociais Em resposta os partidos burgueses reivindicavam ent o por sua vez que para al m dos antigos direitos fundamentais do indiv duo fosse tamb m consagrada em termos de direito fundamental a garantia de numerosas institui es nomeadamente do direito das sucess es de fam lia da posi o jur dica privilegiada das igrejas da educa o religiosa na escola e do funcionalismo p blico de carreira N o foi poss vel resolver todos esses antagonismos na Constitui o de Weimar que em muitos aspectos constituiu um compromisso 87188 Essa previs o constitucional alem justifica se de vez que o fim da ROCHA Cesar Asfor A Luta pela Efetividade da Jurisdi o S o Paulo Revista dos Tribunais 2007 p 64 1872IPPELIUS Reinhold Teoria Geral do Estado Tradu o de Karin Praefke Aires Coutinho Coordena o de J J Gomes Canotilho 3 ed Lisboa Funda o Calouste Gulbenkian 1997 T tulo original Allgemeine Staatslehre p 430 431 88No mesmo sentido do texto l se em FERRARI que A Constitui o alem de Weimar de 1919 popularizou e estendeu os direitos sociais influenciando as Constitui es que surgiram depois da Primeira Guerra protegendo a maternidade a inf ncia o direito educa o instru o prote o contra o abandono f sico intelectual e moral organiza o a vida econ mica de acordo com Princ
525. sociais questionada em pa ses cujas Constitui es n o os preveem de maneira expressa ou n o lhes atribuem efic cia plena o caso da Alemanha por exemplo cuja Constitui o Federal praticamente n o cont m direitos fundamentais de maneira expressa e de Portugal que diferenciou o regime constitucional dos direitos liberdades e garantias do regime constitucional dos direitos sociais 220 Por outro lado no Direito brasileiro j n o se discute mais a exist ncia de Direitos Sociais porquanto estes s o expressamente previstos pela CRFB 88 Discute se no entanto quest es ligadas sua prote o e efic cia Quanto prote o h diverg ncia quanto intangibilidade dos Direitos Sociais vale dizer se estes s o cl usulas p treas ou n o Alguns doutrinadores como BONAVIDES perfilham que os Direitos Sociais est o inseridos no rol de prote o do par grafo 4 do art 60 da CRFB 88 e qualquer interpreta o infensa a isso seria contraproducente obsoleta regressiva e incompat vel com o que prev a ess ncia da atual Constitui o 203204 A CRFB 88 expressamente prev os Direitos Sociais ou prestacionais stricto sensu em seu art 6 assim consignando o Direito a moradia sa de MENDES Gilmar Ferreira Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade Estudos de Direito Constitucional S rie EDB 4 ed S o Paulo Saraiva 2012 p 464 465 00MENDES Gilmar Ferreira Direito
526. spec fico para os Direitos Sociais d os novos rem dios constitucionais habeas data mandado de injun o e mandado de seguran a coletivo e a previs o da a o declarat ria de inconstitucionalidade por omiss o f a previs o espec fica de um cap tulo sobre o meio ambiente g a reestrutura o das atribui es do Minist rio P blico h a cria o da Defensoria P blica como rg o de assist ncia judicial gratuita para aqueles que n o tenham condi es de arcar com as despesas de advogado i a reestrutura o dos poderes do Estado de forma a adotar o sistema checks and balances e por fim j o t tulo espec fico para a Ordem Social 8 Quanto ao Direito Sa de a CRFB 88 foi muito al m das anteriores pois previu expressamente no art 196 que A sa de direito de todos e dever do Estado garantido mediante pol ticas sociais e econ micas que visem redu o do risco de doen a e de outros agravos e ao acesso universal e igualit rio s a es e servi os para sua promo o prote o e recupera o Por conseguinte o servi o de sa de passou a orientar se pelo Princ pio da universalidade e foi erigido categoria de Direito Fundamental cuja norma instituidora de efic cia plena Al m disso a Constitui o vinculou o poder p blico presta o de assist ncia sa de bem como regulamenta o fiscaliza o e controle das a es p blicas voltadas para a promo o prote o e
527. sprud ncia do Supremo Tribunal Federal novas leituras Revista Di logo Jur dico Salvador CAJ Centro de Atualiza o Jur dica v 1 n 5 agosto 2001 Dispon vel em www direitodoestado com br Acesso 09 12 2014 MENDES Gilmar Ferreira BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de Direito Constitucional 6 ed S o Paulo Saraiva 2011 MENDES Karyna Rocha Curso de Direito da Sa de S o Paulo Saraiva 2013 MILL Stuart Utilitarianism on liberty and representative government In WEFFORT F C Os cl ssicos da Pol tica S o Paulo tica 2003 v 2 MOLLER Max Teoria Geral do Neoconstitucionalismo bases te ricas do constitucionalismo contempor neo Porto Alegre Livraria do Advogado 2011 MONTEIRO Washington de Barros Curso de Direito Civil Parte Geral v 1 38 ed S o Paulo Saraiva 2001 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 28 ed S o Paulo Atlas 2012 298 MORAES Alexandre Direitos Humanos Fundamentais 9 ed S o Paulo Atlas 2011 MORAES Maria Celina Bodin O Princ pio da solidariedade Dispon vel em http Awnww idcivil com br pdf biblioteca9 pdf gt Acesso 09 12 2014 MORRISON Wayne Filosofia do Direito dos gregos ao p s modernismo Tradu o de Jefferson Luiz Camargo S o Paulo Martins Fontes 2006 T tulo Original Jurisprudence from the Greeks to post modernism NASCIMENTO Tupinamb Coment rios Constitui o Federal Porto Alegre Livraria do Advogado 1997
528. stabelecida em contrato at o qual a operadora n o tem responsabilidade de cobertura tanto para reembolso quanto para o pagamento direto rede credenciada Tais valores n o podem corresponder ao pagamento integral do procedimento pelo consumidor In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 185 Neste plano o titular do contrato pode estender seus benef cios assistenciais aos dependentes que comp em sua respectiva entidade parental In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 191 487 Por car ncia entende se o per odo em que o consumidor n o tem direito a algumas coberturas ap s a contrata o do plano isto trata se do lapso de tempo contratualmente previsto e respaldado na legisla o que decorre entre o in cio do contrato assinatura e a efetiva possibilidade de utiliza o dos servi os In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 205 i pode se definir a portabilidade como o direito de um benefici rio de plano de sa de que j tenha cumprido per odo de car ncias em uma operadora mudar de plano sem a necessidade de cumprir novos prazos de car ncias e sem a im
529. ste ser atendida A Lei n 8 080 90 denominada Lei Org nica da Sa de disp e em seus artigos 2 8 1 e 4 respectivamente que A sa de um direito fundamental do ser humano devendo o Estado prover as condi es indispens veis ao seu pleno exerc cio e O dever do Estado de garantir a sa de consiste na formula o e execu o de pol ticas econ micas e sociais que visem redu o de riscos de doen as e de outros agravos e no estabelecimento de condi es que assegurem acesso Para tanto estabelecem se a es pol ticas e programas e servi os de Sa de de maneira a formar uma rede regional e hier rquica na qual prevalece 2rREITAS Juarez A Interpreta o Sistem tica do Direito 4 ed S o Paulo Malheiros 2004 p 55 No Brasil os sistemas privados de medicina supletiva s o aqueles que desempenham fun es de presta o de servi os de sa de n o remunerados pelo setor p blico atrav s dos rg os oficiais de custeio de se ressaltar que o sistema privado de suplementa o dos servi os de sa de brasileiro traduz se num dos maiores mercados de compra e venda de servi os assistenciais de sa de no mundo traduzindo se num conjunto de receitas e despesas de agentes econ micos e consumidores cuja natureza igualmente complexa e heterog nea O setor envolve interesses paradoxais e alcan a valores monet rios cuja magnitude de dif cil avalia o mormente em se conside
530. stema encabe ado pelo SUS e suas atribui es alimentadas por verba p blica d se o nome de Sistema P blico de Sa de Por outro lado o ordenamento jur dico constitucional deu azo cria o do sistema privado de assist ncia Sa de assim al m do sistema p blico pessoas naturais e jur dicas hospitais cl nicas Operadoras de Plano de Sa de podem prestar servi os mediante pagamento dos pr prios benefici rios Desse modo est se diante de dois sistemas distintos de Assist ncia Sa de De um lado o universal e gratuito do outro o pago e suplementar Da afirmar se que o sistema de Sa de brasileiro complexo e interligado entre os setores p blico e privado A abordagem te rica que se delineia a partir da ordem constitucional e das linhas gerais sobre a regula o do mercado de Assist ncia Privada Sa de visa a atender ao prop sito formulado na segunda hip tese no sentido de comprovar a exist ncia de dois subsistemas de sa de um p blico e outro privado que s o distintos entre si e cujas caracter sticas pr prias s o desconsideradas pelas decis es judiciais que ao longo dos cap tulos s o destacadas transcritas e analisadas A incurs o levada a efeito quando se abordam especificamente os contratos de Planos de Sa de e que passa por breves considera es acerca da an lise econ mica do Direito tem como prop sito destacar que os contratos nos quais repousam as rela es jur dicas da Sa
531. stifica o de legitimidade da decis o judicial vem lastreada na opini o m dica e operacionalizada por uma dedu o lingu stico hermen utica que se convence daquela e se constr i a partir de princ pios e normas que lhe sejam favor veis Por outra via o argumento em face do qual as implica es de ordem econ mica que decorrem de determinar se o reembolso custeio de um medicamento importado experimental e de alto custo e que por certo afeta o r gido sistema de funcionamento via de regra afastado por n o conter em si validade ou car ter de import ncia quando sopesado a um direito cuja fundamentalidade decorre da Constitui o Contudo ao n o ceder ou mesmo considerar que os contratos t m implica es econ micas se produz com a decis o judicial um grande lucro ao ramo da ind stria farmac utica que precisa lan ar novas drogas que devem ser consumidas para recuperar o investimento para produzi las N o se tem por objetivo perseguir e j se afirmou o acerto ou desacerto do julgamento em torno do tema mas de demonstrar que carecem as decis es judiciais de argumentos de maior profundidade Objetiva se que as fundamenta es sejam mais consistentes e englobem a maior quantidade poss vel de argumentos relacionados economia e ci ncia m dica com a finalidade de construir em longo prazo um mercado de Sa de Suplementar seguro e adequado aos fins previstos na Constitui o visto que s assim o Direito Fu
532. strial Tradu o de Meton Porto Gadelha 2 ed Rio de Janeiro Zahar Editores 1979 T tulo Original The First Industrial Revolution p 13 17BEAUD Michel Hist ria do Capitalismo de 1500 aos nossos dias Tradu o de Maria Ermantina Galv o Gomes Pereira 3 ed S o Paulo Brasiliense 1991 T tulo Original Histoire du capitalisme de 1500 nos jours p 123 Caracter stica do Liberalismo imperante poca defensor de uma doutrina do Estado limitado tanto com respeito aos seus poderes quanto s suas fun es In BOBBIO Norberto Liberalismo e Democracia S o Paulo Brasiliense 1988 p 17 9 marxismo se constr i em meio aguda crise que separa o trabalho do capital quando o capitalismo acreditava cegamente no liberalismo que o favorecia lhe legitimava as pretens es in guas e acalmava a consci ncia de seus agentes do mesmo passo que a classe oper ria dispunha da viol ncia como sua nica arma de defesa In BONAVIDES Paulo Do Estado Liberal ao Estado Social 7 ed S o Paulo Malheiros 2004 p 176 BEAUD Michel Hist ria do Capitalismo de 1500 aos nossos dias Tradu o de Maria Ermantina Galv o Gomes Pereira 3 ed S o Paulo Brasiliense 1991 T tulo Original Histoire du capitalisme de 1500 nos jours p 131 MARTINS Sergio Pinto Direito do Trabalho 28 ed S o Paulo Atlas 2012 p 6 DALLARI Dalmo de Abreu A Constitui o na vida dos povos da Idade M dia ao S
533. t o elementar No segundo o car ter econ mico dos contratos tem relev ncia e os riscos relacionados ao custo devem ser tratados proporcionalmente No primeiro caso a Operadora de Plano de Sa de foi condenada a ressarcir todas as despesas de transplante hep tico realizadas em Hospital no exterior acrescida ainda em condena o por dano extrapatrimonial porque invalidada a cl usula restritiva de cobertura a transplantes No segundo caso a Operadora foi desonerada de qualquer ressarcimento porque considerada v lida a cl usula luz do mesmo ordenamento jur dico interpretado no primeiro Tais decis es encontram eco na discricionariedade judicial que possibilita quando da aplica o cria o da norma jur dica mais de uma resposta correta luz do ordenamento jur dico para a solu o de cada caso 2 8 Com efeito a discricionariedade judicial enseja ao Juiz amplas possibilidades interpretativas inclusive aquelas dissonantes da Constitui o raz o por que STRECK dirige suas cr ticas a Hans Kelsen e sua ideia de discricionariedade do int rprete moldura da norma que vive no inconsciente dos operadores do direito no Brasil Ao lado disso exsurge a pondera o alexyana como um talism principiol gico que diferente do teorizado serve de respaldo discricionariedade do julgador Nesse particular fica evidente que a discricionariedade ou arbitrariedade enseja ao juiz a possibilidade de ora reconhecer a validad
534. ta cada uma dessas formas de argumenta o bem como suas aplica es e exemplos os quais n o se entende por necess rio aprofundar nesta Tese Finalmente ALEXY conclui que os argumentos pr ticos de tipo geral constituem o fundamento da argumenta o jur dica Nas palavras do autor A Ci ncia do Direito pode ser entendida como a institucionaliza o est vel do discurso pr tico sob a condi o de exist ncia de um ordenamento jur dico Ao tra ar as linhas gerais e os pressupostos da Teoria da Argumenta o Jur dica de Robert Alexy poss vel vislumbrar alguma desconex o com a recep o dessa teoria sua afirma o e incorpora o ao discurso jur dico e fundamenta o dos julgado com consequ ncias delet rias s decis es judiciais sobretudo quelas pertinentes ao objeto desta pesquisa visto que fomentam o protagonismo judicial mascarado de discricionariedade judicial e o consequente descumprimento da legisla o democraticamente estabelecida Com efeito em contraste com as escolas positivistas do Direito ora representadas pelo pensamento de KELSEN ALEXY prop e uma reavalia o da dogm tica de interpreta o mec nica e da subsun o pura do caso pr tico em fun o do ordenamento jur dico ALEXY especificamente ao analisar em detalhes a sua justifica o externa fala em m todos e linhas de pensamento pormenorizadas para a pondera o e aplica o de conceitos valorativos na constru o da
535. ta do Rol de Procedimentos e Eventos em Sa de RN 338 2013 Os procedimentos de transplante incorporados pelos SUS e n o contemplados pela ANS s o criticados por DUARTE segundo o qual dentre outros argumentos a pr pria ANS j estabeleceu como devem se portar as operadoras de assist ncia privada sa de em casos de transplantes de c rnea renal de medula ssea sseo vascularizado de intestino entre outros tantos que por ela j foram contemplados e devidamente inclu dos na cobertura obrigat ria dos planos Refer ncia Hospitalar e Hospitalar com obstetr cia o que poderia facilmente servir de par metro tamb m para os casos de transplante de cora o e f gado 8 A quest o todavia n o segue esse vi s na fundamenta o dos julgados tratados Cinge se a argumentos espec ficos acerca da validade dos contratos celebrados entre o benefici rio e a Operadora de Planos de Sa de como a seguir se constatar No Recurso Especial 1 053 810 julgado em 17 12 2009 o voto vencedor relatado pela Ministra Nancy Andrighi conclui que a negativa de cobertura de transplante mesmo que claramente prevista no contrato constitui onerosidade excessiva e deixa o segurado merc da seguradora O referido recurso foi interposto em a o de cobran a com pedido de antecipa o da tutela combinada com indeniza o por danos materiais e compensa o por danos morais resultantes de descumprimento de contrato de seguro em grup
536. tadual Paulista 1995 T tulo original Destra e sinistra ragioni e significati di una distinzione pol tica BODIN DE MORAES Maria Celina Danos Pessoa Humana 1 ed Rio de Janeiro Renovar 2003 BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 20 ed S o Paulo Malheiros 2007 BONAVIDES Paulo Do Estado Liberal ao Estado Social 7 ed S o Paulo Malheiros 2004 BONAVIDES Paulo Teoria Constitucional da Democracia Participativa por um Direito Constitucional de luta e resist ncia por uma Nova Hermen utica por uma repolitiza o da legitimidade S o Paulo Malheiros 2001 BONAVIDES Paulo ANDRADE Paes de Hist ria Constitucional do Brasil 5 ed Bras lia Editora OAB 2004 BOROWSKI Martin La estructura de los derechos fundamentales Tradu o de Carlos Bernal Pulido Bogot Universidad Externado de Colombia 2003 T tulo Original Grundrechte als Prinzipien BRASIL Ag ncia Nacional de Sa de Suplementar Regula o amp Sa de Suplementar estrutura evolu o e perspectivas da assist ncia m dica suplementar Rio de Janeiro ANS 2002 BRASIL C digo Civil Brasileiro de 10 de janeiro de 2002 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil 03 leis 2002 10406 htm Acesso BRASIL C digo de Defesa do Consumidor de 11 de setembro de 1990 Dispon vel em http Anww planalto gov br ccivil 03 leis 8078 htm Acesso BRASIL Vara da Inf ncia e Juventude da Comarca de Joinville A
537. tante espec fica foram colacionadas e analisadas decis es judiciais selecionadas a t tulo ilustrativo com vistas a explicitar seu conte do e proceder a uma reflex o acerca da fundamenta o dessas mesmas decis es em torno dos Contratos de Sa de celebrados no mbito da Sa de Suplementar Os julgados abordados foram emanados do Superior Tribunal de Justi a STJ e conduzem percep o de uma linha procedimental de aplica o do direito material e processual que se espraia pelos demais Tribunais e diversos graus de jurisdi o Diz se linha de aplica o porquanto o que se diagnostica o modo pelo qual as decis es que envolvem lit gios em torno dos Contratos Privados de Sa de s o produzidas e n o seu conte do em si t o somente A incapacidade do poder estatal de efetivar o Direito Fundamental Sa de acabou por implicar em uma participa o judici ria qualitativa e quantitativa a primeira atrav s da elabora o de uma jurisprud ncia constitucional voltada imposi o efetiva de obriga es prestacionais pelo poder p blico e a segunda representada pelo n mero avassalador de demandas judiciais na rea de sa de O fortalecimento da jurisdi o constitucional a partir da conjuga o da supera o do paradigma positivista e p s positivista atrelado ao perfil dos direitos sociais constitucionalmente assegurados na CRFB 88 colmatados a um elevado grau de aus ncia de pol ticas p blicas produziu um mode
538. te sua vig ncia isso porque na forma do arts 10 8 2 e 35 da citada lex todas as contrata es deveriam ser ajustadas aos comandos da mencionada legisla o cujo nus da prova acerca do oferecimento da mudan a de plano para adapta o nova lei competia empresa operadora do plano de sa de AC n 2009 031510 4 rel Des Stanley da Silva Braga DJ de 16 11 2011 TJSC Apela o C vel n 2011 073989 9 da Capital rel Des Carlos Prud ncio j 20 11 2012 sem it lico no original A despeito de a decis o fundar se no CDC apresenta indiretamente os pilares do C digo Civil pois tanto este diploma quanto o CDC t m por escopo efetivar os dispositivos constitucionais Da assemelharem se em certos momentos como o da decis o citada Veja se que se falou em interpreta o favor vel ao aderente relativiza o do pacta sunt servanda equidade boa f equil brio livre iniciativa e outros pontos 154 necess ria igualdade material no mbito dos contratos o Estado vem intervindo com frequ ncia nas estipula es contratuais e assim ditando regras r gidas nesse desiderato de igualdade Paralelamente o Judici rio vem sistematicamente anulando total ou parcialmente aven as que antes eram protegidas pela autonomia privada e pelo pacta sunt servanda ou seja adscrevem se jurisprudencialmente cl usulas diret rias vedando objetivos leoninos e estabelecendo prefer ncias tidas pelos magistrados por almej veis
539. te ou a seguran a mas sim de identificar os custos necess rios para defender esses bens e o grau de racionalidade que deve ser utilizado quando se trabalha com escassez de recursos A autora explica ainda o que entende por escassez Escassez n o significa que n o h o suficiente para atender a todos mas sim que haver problemas para atender a todos de forma igualit ria Haver escassez porque tratar a todos de forma igual implicar custos insustent veis mesmo que em um primeiro momento se possa dar a poucos tudo o que consideram essencial para sua qualidade de vida Os interesses subjacentes ao mercado de Sa de Suplementar de um lado operadora de Plano de Sa de de outro benefici rio do plano s o opostos e geram conflitos n o raras vezes do que resultam as demandas judiciais No entanto as solu es encontradas pelos ju zes para essas demandas v m acarretando consequ ncias n o aquilatadas pois n o alinham os interesses subjacentes ao equil brio do contrato despendendo toda prote o ao consumidor em detrimento da higidez administrativo econ mica das Operadoras Se o contrato fosse mantido em sua perfeita higidez e assim alinhados os interesses contrapostos seria poss vel solucionar tal discrep ncia de forma razo vel e proporcional para ambos os contratantes Sobre o tema leciona CARLINI que Em mercados complexos como a sa de suplementar em que a rela o entre as operadoras de sa de seus p
540. tempor neos In BERTOLDI M rcia Rodrigues et SPOSATO Karyna Batista coord Direitos Humanos entre a utopia e a contemporaneidade Belo Horizonte F rum 2011 p 83 Conceito operacional por composi o da Doutoranda baseado nas obras DALLARI Dalmo de Abreu Direitos Humanos e cidadania 2 ed S o Paulo Moderna 2004 p 9 GARCIA Marcos Leite Efetividade dos Direitos Fundamentais Notas a partir da vis o integral do conceito segundo Greg rio Peces Barba In VALLE Juliano Keller et MARCELINO JR Julio Cesar Org Reflex es da P s Modernidade Estado Direito e Constitui o Florian polis Conceito Editorial 2008 p 191 e MIRANDA Jorge A evolu o dos Direitos Fundamentais at os tempos contempor neos In BERTOLDI M rcia Rodrigues et SPOSATO Karyna Batista coord Direitos Humanos entre a utopia e a contemporaneidade Belo Horizonte F rum 2011 p 97 Conceito operacional por composi o da Doutoranda baseado na obra MORAES Alexandre de Direito Constitucional 28 ed S o Paulo Atlas 2012 p 205 11 segundo p s guerra fundamenta se na conjuga o da democracia e nos Direitos Fundamentais vinculado a uma Constitui o o Estado juridicamente limitado pelos Direitos Fundamentais e vinculado sua defesa e promo o que se constitui a partir dos Princ pios de Igualdade Legalidade Seguran a Jur dica e Divis o de Poderes Estado Social de Direito sustenta se na pr pria concep o d
541. ticipa o pol tica Em consequ ncia SOMBRA obtempera que MORAES Alexandre de Direito Constitucional 28 ed S o Paulo Atlas 2012 p 3 STRECK Lenio Luiz Ci ncia Pol tica e Teoria do Estado 7 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2012 p 95 FERRARI Regina Maria Macedo Nery Direito Constitucional S o Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 774 STRECK Lenio Luiz Ci ncia Pol tica e Teoria do Estado 7 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2012 p 95 49 Sob o p lio do Estado Social de Direito a concep o cl ssica de contrato compreendida com o manancial dos interesses interindividuais sofre uma leg tima e oportuna transmuta o mediante a qual o componente social dos interesses individuais imp e se como um valor cogente Alvo das transforma es sociais e econ micas que se processaram sobretudo ao longo do s culo XX especialmente com o crescimento vertiginoso da industrializa o e o surgimento do fen meno denominado sociedade de massas o contrato recebe um duro golpe no mago de sua exist ncia a autonomia privada Assim em uma esp cie de concilia o do individual com o social da legalidade com a igualdade n o apenas formal e de m xima legitima o do poder concebe se o Estado Democr tico de Direito que nas palavras de CANOTILHO mais que Estado de Direito Representa uma esp cie de ruptura dos modelos anteriores Estado Liberal e Estado Soc
542. to assume suas fei es Direito o conjunto de normas regras e princ pios gen ricas e abstratas que disciplinam a vida em determinada Sociedade e cuja imperatividade garantida pelo Estado Direito de Sa de Suplementar sub ramo do direito econ mico que disciplina tanto em car ter t cnico quanto em car ter financeiro a atividade de presta o coletiva empresarial ou liberal de assist ncia privada sa de bem como as rela es jur dicas entre todos os segmentos sociais envolvidos no respectivo setor a saber governo operadores de mercado prestadores de servi os m dicos e consumidores sob o jugo da regula o estatal Direito Sa de constitui se em Direito P blico Subjetivo de todos promo o prote o e recupera o da integridade f sico ps quica bem como redu o dos riscos de t la de alguma forma prejudicada ou mitigada incumbindo ao Poder P blico efetivar e implantar pol ticas socioecon micas que garantam aos cidad os o acesso universal assist ncia m dico hospitalar Direito Econ mico ramo da Ci ncia Jur dica destinado ao estudo e compreens o dos fen menos econ micos e seu impacto nas rela es jur dicas adotando como Conceito operacional baseado na obra STRECK Lenio Luiz Verdade e Consenso Constitui o Hermen utica e Teorias Discursivas 4 ed S o Paulo Saraiva p 36 37 Conceito operacional por composi o da Doutoranda baseado na
543. to de estudo pela ci ncia com vistas a explicar e impedir a pr tica do mal Da a import ncia dos Direitos Fundamentais como escudo de prote o dos indiv duos Com efeito a par de sua incontest vel import ncia para a constru o do Estado Democr tico de Direito os Direitos Fundamentais se espraiam por todos os contextos da vida em Sociedade e assim protegem a liberdade o ir e vir O pensamento e sua livre exterioriza o a posi o de igualdade de todos os homens frente ao Estado e estipulam uma s rie de garantias que visam a preservar desde as prerrogativas pol ticas dos cidad os at o atendimento prestacional b sico pelo poder Estatal O homem tem conferido para si Direitos e garantias contra o abuso e 1384 tal respeito vale registrar a obra de ZIMBARDO Philip O Efeito L cifer como as pessoas boas se tornam m s Tradu o de Tiago Novaes Lima Rio de Janeiro Record 2012 T tulo original The Lucifer Effect p 279 em diante 51 o autoritarismo do pr prio homem O ato de conceituar limitador que por natureza imp e certa carga de perplexidade e dificulta o trabalho do pesquisador jur dico que n o pode ultrapassar a t nue linha entre a exata dimens o do instituto e o seu esvaziamento olvidando pontos essenciais Tratando se de Direitos Fundamentais a tarefa torna se demasiadamente rdua uma vez que o car ter hist rico mut vel destes faz com que conceitos r gidos n o encontrem eco na reali
544. tos Os direitos que j haviam sido de certo modo sedimentados no tecido social foram assegurados na Declara o de 1789 dentre os quais liberdade de locomo o propriedade legalidade liberdade de express o estado de inoc ncia controle do dinheiro p blico poder exigir presta o de contas do agente p blico e escolher representantes Anota PECES BARBA que o modelo americano e franc s como primeiras formula es de Direitos Humanos tem sua origem no jusnaturalismo cuja premissa se funda em especial na igualdade de todos os seres humanos Todavia a generalidade dos destinat rios n o correspondia realidade eis que imposs vel a igualdade entre os titulares dos Direitos Exemplifica o aludido autor que os Direitos exclu dos das declara es como o Direito de associa o na Fran a e na Espanha implicavam em n o permitir intermedi rios entre o Estado e o indiv duo Do mesmo modo o Direito de sufr gio censit rio e limitado a determinadas categorias de cidad os As declara es americana e francesa trazem em seu bojo similaridade na concep o princ piol gica e na condi o emocional que foram concebidas na forma e conte do ineg vel que os franceses tenham da americana se influenciado estabelecendo com maior concis o e de modo mais en rgico a liberdade perante a lei mas com uma formula o influenciada pelo contrato social Surgem assim as ideias modernas de Direitos Humanos
545. truturas desse servi o pois a previs o e organiza o administrativo financeira das operadoras se torna imposs vel em face da incerteza crescente N o por outra raz o que muitas operadoras j foram bancarrota PETTER sustenta que O pensamento jur dico atual revela preocupa es especiais para com a quest o da lucratividade Estando os agentes econ micos vocacionados a obten o do lucro houve uma supervaloriza o deste instituto pois as empresas s o mesmo o motor da economia atual e seja do tamanho que forem a ideia da busca incessante do lucro o mote de suas investidas no mercado Em certa medida isso inquestion vel sobretudo no que diz respeito supervaloriza o do lucro e sua import ncia atual num mercado de cunho amplamente capitalista A ret rica em torno da demoniza o do capitalismo ou de sua raz o de ser que o lucro n o tem o cond o de servir de cortina de fuma a para estabelecer um discurso da decis o judicial n o baseado em racionalidade mas permeado de emo o conformado ao peso da caneta a cada liminar concedida para obten o de um tratamento de alto custo n o contemplado no Plano de Sa de contratado evidente que o enfrentamento de uma doen a grave pressup e uma busca por tratamentos medicamentos cirurgias e tudo o mais que pode oferecer a medicina moderna A quest o n o essa O que submerge a partir de tal problem tica qual o custo desse enfre
546. tui o s o normatizados no novo diploma Art 4 As partes t m direito de obter em prazo razo vel a solu o integral do m rito inclu da a atividade satisfativa Paralelamente e no que se refere ao campo desta abordagem o projeto visa a estabelecer crit rios relacionados fundamenta o das decis es judiciais Com efeito o projeto do Novo CPC disp e no art 11 que todas as decis es ser o fundamentadas sob pena de nulidade Nada de novo h nisso por m esse artigo complementado pelo art 486 1 do qual consta um rol de decis es consideradas sem fundamento e portanto nulas Art 486 se limitar indica o reprodu o ou par frase de ato normativo sem explicar sua rela o com a causa ou a quest o decidida Il empregar conceitos jur dicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incid ncia no caso III invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decis o IV n o enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de em tese infirmar a conclus o adotada pelo julgador V se limitar a invocar precedente ou enunciado de s mula sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso DIDIER J NIOR Fredie Souza O novo CPC n o uma revis o do C digo de 1973 muito diferente Consultor Jur dico Dispon vel em http www conjur com br 2014 jul 02 entrevista fredie didier membro comissao re
547. u ncia de ci ncias n o jur dicas nas decis es judiciais como crit rio de fundamenta o e inclusive naquelas relacionadas efetiva o do Direto Sa de Nesta esteira STRECK adjetiva como predador do direito a ci ncia econ mica qualificando tal constru o te rica como ideol gica Destarte levando em contra os argumentos supradescritos e em outra vertente comporta demonstrar a imprescindibilidade de conjuga o dos fundamentos extra dos de ci ncias alien genas para a adequada racionaliza o do discurso jurisdicional sem contudo subordinar o direito a estas sobretudo aquele conducente a decis es que t m por escopo concretizar direitos mormente o Direito Sa de no mbito do Contrato vinculado Sa de Suplementar cuja efetiva o da medida material manifestamente vinculada aos recursos monet rios previamente reunidos A abordagem efetuada no Cap tulo que ora se encerra teve como Tradu o livre da Doutoranda Os tribunais que decidem sobre a exigibilidade dos direitos raciocinariam de maneira mais inteligente e mais transparente se reconhecessem com toda honestidade que os custos afetam o alcance a intensidade e a consci ncia da exigibilidade dos direitos E a teoria dos direitos seria mais realista se fosse examinada sem rodeios a compet ncia pelos recursos escassos que necessariamente se produz entre os diferentes direitos b sicos e tamb m entre esses mesmos direitos b sic
548. ua que ningu m ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa sen o em virtude de lei Constru do como um escudo ofertado ao cidad o contra o arb trio do Estado adquire diversos contornos Assim cabe ao Estado por meio do devido processo legislativo e em estrita observ ncia da CRFB 88 promulgar leis que o obriguem a fazer ou deixar de fazer algo Com efeito a exig ncia constitucional de observ ncia de lei imp e se a todo e qualquer ente seja p blico ou privado Entretanto nenhum Direito absoluto e essa afirma o pode ser facilmente constatada no caso a seguir O caso Apela o C vel n 70050367960 de Santa Maria julgada pela oitava c mara do Tribunal de Justi a do Rio Grande do Sul tem como problem tica a interna o compuls ria de dependente qu mico e a poss vel ilegalidade que isso acarretaria O Tribunal posicionou se no sentido da inocorr ncia de viola o ilegalidade ao argumento de que n o se verifica qualquer afronta aos Princ pios da isonomia e legalidade tampouco da independ ncia dos poderes uma 310 SAMPAIO J NIOR Rodolpho Barreto A defesa do consumidor e o paternalismo jur dico In Conpedi Org Anais do XVI Congresso Nacional do Conpedi Florian polis Funda o Boiteaux 2007 v 1 p 4831 SAMPAIO J NIOR Rodolpho Barreto A defesa do consumidor e o paternalismo jur dico In Conpedi Org Anais do XVI Congresso Nacional do Conpedi F
549. udici rio determinar a efetiva o de pol ticas p blicas ou at mesmo seu planejamento Diante disso o Ministro conclui que Em resumo aplicando se o modelo s ntese proposto por Alexy ao caso concreto dir amos que prevalecem os princ pios constitucionais da solidariedade de prote o sa de de prote o crian a e de preserva o da dignidade humana em face dos princ pios democr tico e da separa o de poderes minimamente atingidos 327 MORAES Maria Celina Bodin O Princ pio da solidariedade Dispon vel em lt http www idcivil com br pdf biblioteca9 pdf gt Acesso 09 12 2014 BF onte https ww2 stj jus br revistaeletronica Abre Documento asp sLink ATC amp sSeq 3839254 amp sR eg 200701 011236 amp sData 20080521 amp sTipo 91 amp formato PDF Acesso 07 11 2013 pe Fonte https ww2 stj jus br revistaeletronica Abre Documento asp sLink ATC amp sSeq 3839254 amp sR 111 Veio a decis o fundamentada na Teoria da Argumenta o de Robert Alexy e a distin o de Hard Case e Easy Case de Ronald Dworkin A primeira eg 200701 011236 amp sData 20080521 amp sTipo 91 amp formato PDF Acesso 07 11 2013 Str Cuida se de modelo de pondera o em que os princ pios que jogam a favor da crian a possuem car ter de direito vinculante prima facie Ou seja ele sobrevive pela possibilidade de sua realiza o mesmo quando confrontado com os princ pios que jogam em sentido contr rio prin
550. uja regula o dada pela referida lei org nica Mas recuperando o comando constitucional inserto no j mencionado art 197 o sistema de sa de p blico compartilha um Sistema de Sa de Suplementar que presta o atendimento a um determinado universo de pessoas mediante estipula es jur dicas pr prias Esta Tese tem como escopo destacar os institutos atinentes ao Sistema 353 privado de Sa de tamb m denominado sistema de Sa de Suplementar em ASENSI Felipe Dutra Direito Sa de pr ticas sociais reivindicat rias e sua efetiva o Curitiba Juru Editora 2013 p 144 MASENSI Felipe Dutra Direito Sa de pr ticas sociais reivindicat rias e sua efetiva o Curitiba Juru Editora 2013 p 144 2ASENSI Felipe Dutra Direito Sa de pr ticas sociais reivindicat rias e sua efetiva o Curitiba Juru Editora 2013 p 144 145 0 sistema de suplementa o dos servi os de sa de adotado no Brasil comp e se basicamente pela presta o privada de tais atividades com o fito de ampliar o leque de servi os postos disposi o do cidad o seja para servir de aditamento ou para suprir defici ncias do sistema p blico Observe se que o Poder P blico adota um modelo de atendimento universal e igualit rio t o 120 raz o do qual existe uma estrutura de presta o de Sa de paralela do Estado n o obstante exporem se exemplos do sistema p blico inclusive colacionando a ju
551. ulas as cl usulas contratuais e condenar a recorrente a reembolsar ao recorrido o valor de U 670 178 36 seiscentos e setenta mil cento e setenta e oito d lares e trinta e seis cents convertidos pelo c mbio da data do pagamento a ressarcir todas as despesas efetuadas pelo recorrido na sequ ncia de seu tratamento e a compensar os danos morais sofridos pelo recorrido no valor de R 860 824 68 oitocentos e sessenta mil oitocentos e vinte e quatro reais e sessenta e oito centavos conforme se observa das fls 2 468 2 483 Por outro lado no ac rd o em apela o o Tribunal de Justi a do Estado de S o Paulo por maioria conferiu parcial provimento ao recurso de apela o interposto pela recorrente para afastar a declara o de abusividade das cl usulas contratuais referidas 4 1 1 e 4 1 3 submeter liquida o e aos limites contratuais o valor do reembolso ordenado afastar a condena o ao pagamento dos danos morais e distribuir os nus da sucumb ncia conforme fl 2 691 O Tribunal manteve a abusividade e consequente nulidade da cl usula que exclui a pr tica de transplantes Diante de tal deslinde a Operadora interp s Recurso Especial no sentido de discutir a validade em contrato de seguro em grupo de cl usula excludente de transplante de rg os Os principais argumentos giram em torno da impossibilidade de se confundir limita o contratual com abusividade e de se desnaturar o instituto do seguro sa
552. ulgador concluiu que cabe Operadora custear a importa o do medicamento experimental em quest o haja vista que assumiu a obriga o de prestar assist ncia sa de do Autor Ademais destacou as s mulas 95 e 102 do TJSP que corroboram esse entendimento Com base em tal premissa de fato alia se a premissa menor de abusividade da cl usula que impede o fornecimento de medicamento importado para fins de quimioterapia ante a premissa maior de configura o de restri o indevida ao direito fundamental sa de bem como afasta a natureza b sica do contrato entabulado entre as partes seu objeto Em ambas as situa es transplantes ou medicamentos importados os fundamentos se justificam em torno da relativiza o do contrato e sua configura o de abusividade e consequente invalida o Mas no segundo medicamentos as justifica es em torno da decis o comportam inferir que para a formula o do convencimento do julgador a legisla o de reg ncia passa a ser interpretada literalmente ou n o conforme o caso de maneira a tornar se mero conselho ou informativo para aquele que julga Com efeito h proibi o legal em fornecer S mula 95 Havendo expressa indica o m dica n o prevalece a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento quimioter pico S mula 102 Havendo expressa indica o m dica abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento so
553. umenta o cuja base e premissa uma constru o te rica hipot tica a que se chama de legislador e de quem se extraem presun es de inten o para a aplica o da norma Paralelamente no contexto da argumenta o teleol gica n o se direciona a interpreta o a pessoas existentes em qualquer tempo e sim a fins racionais ou prescritos objetivamente no contexto do ordenamento jur dico vigente Isto ainda h um sujeito hipot tico baseado em uma constru o te rica que se torna um norte para a elabora o de argumenta es ou discursos jur dicos mas ele deixa de ser o legislador ou qualquer sujeito pass vel de uma an lise tendenciosa Aqui se contempla o fim racional ou prescrito objetivamente no ordenamento jur dico vigente utilizando se uma argumenta o absolutamente racional No que tange ao estado de coisas que se busca atingir com o ordenamento jur dico vigente isto qual efetivamente o fim racional pressuposto pela argumenta o teleol gica necess rio ainda utilizar normas de tipo geral ou princ pios isto proposi es normativas de um alto n vel de generalidade Como conclus o deste ponto ALEXY afirma A argumenta o teleol gica se torna com isso argumenta o a partir de princ pios O problema da argumenta o a partir de princ pios n o consiste tanto na justifica o dos princ pios mas especialmente no fato de a norma a ser fundamentada n
554. undamentais O conte do desse enunciado nasce dos Direitos proclamados pelos movimentos revolucion rios cujo maior anseio a garantia das liberdades Al m de instrumento de limita o do poder reafirma se como equil brio entre a personalidade BOBBIO Norberto A Era dos Direitos Tradu o de Carlos Nelson Coutinho Rio de Janeiro Campus 1992 T tulo Original L et dei Diritti p 118 BOBBIO Norberto A Era dos Direitos Tradu o de Carlos Nelson Coutinho Rio de Janeiro Campus 1992 T tulo Original L et dei Diritti p 118 BONAVIDES Paulo Do Estado Liberal ao Estado Social 7 ed S o Paulo Malheiros 2004 p 34 9O exame dos documentos legislativos da Antiguidade revela j uma preocupa o com a afirma o de Direitos Fundamentais que nascem com o homem e cujo respeito se imp e por motivos que est o acima da vontade de qualquer governante In DALLARI Dalmo de Abreu Elementos de Teoria Geral do Estado 25 ed S o Paulo Saraiva 2005 p 142 Sem deixar de relevar as declara es da Declara o da Independ ncia dos Estados Unidos e da Carta dos Direitos dos Estados Unidos 40 do homem e o respeito aos demais membros da Sociedade em clara luta contra o poder arbitr rio Tal fen meno revolucion rio que visa a libertar o homem determinante tamb m para a extin o do feudalismo e a constru o da Democracia Em tal contexto a Declara o de 1789 previu a igualdade humana e o
555. uplementar no pa s A Medida Provis ria em vigor causa insatisfa o em todos os segmentos consumidores operadoras de sa de entidades m dicas prestadores de servi o A sensa o que une os diferentes setores de que todos perderam embora uns sempre apontem outros como ganhadores In CARLINI Ang lica Judicializa o da Sa de p blica e privada Porto Alegre Livraria do Advogado 2014 p 67 BRASIL C digo de Defesa do Consumidor de 11 de setembro de 1990 Dispon vel em http www planalto gov br ccivil_03 leis I8078 htm Acesso 13 01 2015 podemos conceituar o contrato de plano privado de assist ncia sa de como o pacto celebrado entre a entidade e o benefici rio no qual este se obriga ao pagamento de contrapresta o pecuni ria e peri dica ainda que de forma indireta sob forma de benef cio salarial ao passo que aquele se obriga a disponibilizar atendimento em rede m dica espec fica bem como a arcar com o nus financeiro t o somente nas hip teses em que ocorram eventuais enfermidades contratualmente cobertas In FIGUEIREDO Leonardo Vizeu Curso de Direito de Sa de Suplementar Manual Jur dico de Planos e Seguros de Sa de 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 p 167 ia Jo seguro sa de se trata do pacto celebrado entre a seguradora de sa de e o respectivo segurado no qual este se obriga ao pagamento do valor pecuni rio de contrata o estipulado na 158 483 484 pr vias cop
556. urar o Sistema Nacional de Seguros Privados criando o Conselho Nacional de Seguros Privados CNSP e a Superintend ncia de Seguros Privados SUSEP Assim os servi os de assist ncia privada Sa de foram estendidos a qualquer pessoa que pudesse pag los A despeito do avan o os servi os resumiam se apenas em reembolso de despesas A esse respeito CARLINI leciona que De fato no mbito das operadoras de sa de havia clara distin o de interesses entre as seguradoras que j eram reguladas pelo Decreto Lei 73 66 e fiscalizadas pelo Conselho Nacional de Seguros Privados e pela Superintend ncia de Seguros Privados SUSEP e as empresas com configura o diversa como as de medicina de grupo empresas de autogest o e cooperativas m dicas para as quais n o havia regulamenta o espec fica o que tornava a concorr ncia desleal Merece destaque a cria o em 1971 das cooperativas m dicas em raz o da edi o da Lei do Cooperativismo 5 764 do citado ano Nessa modalidade de pessoa jur dica tanto os m dicos quanto outros profissionais da rea da Sa de por outro lado o sistema p blico de assist ncia detinha suas bases na previd ncia social sobretudo por conta da promulga o da Lei Eloy Chaves em 1923 Em consequ ncia disso surgiram v rias caixas de assist ncia custeadas pelas contribui es dos empregados e empregadores o que posteriormente acarretou a cria o do Instituto Nacional d
557. utica e Teorias Discursivas 4 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 33 87 DUARTE Bernardo Augusto Ferreira Direito Sa de e Teoria da Argumenta o Em busca da legitimidade dos discursos jurisdicionais Belo Horizonte Arraes 2012 p 84 SALEXY Robert Teoria da Argumenta o jur dica a teoria do discurso racional como teoria da 193 Nesse sentido o autor diferencia os dois tipos de discurso jur dico e geral pr tico indicando que a diferen a no discurso jur dico que este est limitado racionalidade de proposi es normativas espec ficas exclusivas ao mbito de um ordenamento jur dico O autor cita elementos tais como a lei precedentes e dogm tica jur dica como limitadores para o discurso jur dico e define tal conceito como o alcunhado caso especial Ademais ALEXY indica em sua obra determinados tra os fundamentais da argumenta o jur dica que s o a justifica o interna e a justifica o externa A primeira prova ou valida uma decis o desde que siga de forma intrinsecamente l gica as premissas expostas como fundamenta o ao passo que a segunda corrige as premissas com conceitos extr nsecos Aprofundando se mais o conceito tem se que a justifica o interna dentro da argumenta o jur dica em sua forma mais simples demonstrada atrav s de uma esp cie de silogismo jur dico o qual exemplificado pelo autor atrav s de normas pouco complexas do ordenamento alem o a exemplo do
558. va o e observ ncia O Capitalismo e sua intr nseca rela o com o cen rio no qual eclodiu a Revolu o Industrial e esta por ensejar novos movimentos reivindicat rios de Direito viabilizando o surgimento dos Direitos Humanos de segunda gera o respons veis por criar o intervencionismo estatal como necess rio efetiva o do Direito igualdade substancial Foram assim estipuladas uma s rie de garantias a preservar desde as prerrogativas pol ticas dos cidad os at o atendimento prestacional b sico pelo poder Estatal Em suma o homem tem conferido para si Direitos e garantias contra o abuso e o autoritarismo do pr prio homem Nessa perspectiva comprovou se a primeira hip tese lan ada nesta pesquisa Os Direitos Sociais tidos como Direitos Fundamentais de segunda dimens o na evolu o do Constitucionalismo criam nova perspectiva na rela o entre Estado e indiv duo ao estabelecer obriga es ao Estado que guindado a provedor da subsist ncia digna do indiv duo Encontram se a categorizados o Direito ao trabalho Sa de educa o entre outros a propiciar a realiza o da dignidade do indiv duo Consagra se pois dentro do segmento dos Direitos Sociais o Direito Sa de que se constitui Direito P blico Subjetivo de todos promo o prote o e recupera o da integridade f sico ps quica bem como redu o dos riscos de t la de alguma forma prejudicada ou mitigada incumbindo ao P
559. veis exist ncia humana digna exist ncia a considerada n o apenas como experi ncia f sica a sobreviv ncia e a manuten o do corpo mas tamb m espiritual e intelectual a n o garantia de tais condi es elementares importa o desrespeito do princ pio jur dico da dignidade da pessoa humana sob o aspecto material Em suma m nimo existencial e n cleo material do princ pio da dignidade da pessoa humana descrevem o mesmo fen meno Talvez seja esse fen meno o mais facilmente identific vel nas decis es em seguida colacionadas cuja aplica o do Princ pio da dignidade adquire um contorno espec fico WOSARLET Ingo Wolfgang MARINONI Luiz Guilherme MITIDIERO Daniel Curso de Direito Constitucional S o Paulo RT 2012 p 354 FERRARI Regina Maria Macedo Nery Direito Constitucional S o Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 570 BARCELLOS Ana Paula de A efic cia jur dica dos princ pios constitucionais O princ pio da dignidade da pessoa humana 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2011 p 247 100 O Recurso em Mandado de Seguran a n 24 197 PR tem como prop sito a concess o do medicamento Interferon Peguilado Alfa 2a ou Alfa 2b e Ribavirina a portador de Hepatite Cr nica do Tipo C O caso concreto teve origem com a impetra o de Mandado de Seguran a por portador da mol stia argumentando em apertada s ntese a necessita de medicamentos Interferon Peguilado
560. vida individual regrediria a atividade do homem limitar se ia aos momentos prim rios Mas n o s este o aspecto a considerar Paralelamente fun o econ mica aponta se no contrato uma outra civilizadora em si e educativa Aproxima ele os homens e abate as diferen as Enquanto o indiv duo admitiu a possibilidade de obter o necess rio pela viol ncia n o p de apurar o senso tico que somente veio a ganhar maior amplitude quando o contrato convenceu das excel ncias de observar normas de comportamento na consecu o do desejado Dois indiv duos que contratam mesmo que se n o estimem respeitam se E enquanto as cl usulas s o guardadas vivem em harmonia satisfat ria ainda que pessoalmente se n o conhe am Num outro sentido vinga a fun o social do contrato na afirma o de maior individualidade humana Aquele que contrata projeta na aven a algo de sua personalidade O contratante tem a consci ncia do seu direito e do direito como concep o abstrata Por isso realiza dentro das suas rela es privadas um pouco da ordem jur dica total Como fonte criadora de direito o contrato assemelha se lei embora de mbito mais restrito Os que contratam assumem por momento toda a for a jur gena social Percebendo o poder obrigante do contrato o contraente sente em si o impulso gerador de comportamento social e efetiva este impulso In PEREIRA Caio Mario da Silva Institui es de Direito Civil 9 ed Forense Rio de Jan
561. vidades poder o restar sob o controle de ag ncias reguladoras seja para fiscalizar seja para controlar os servi os bastando para tanto que haja interesse do Poder P blico na regula o Portanto a essas ag ncias foram atribu dos a fun o principal de controlar a presta o de servi os p blicos e o exerc cio de atividades econ micas sobretudo no que concerne ao adequado fim pretendido pelo Governo em sua campanha de desestatiza o Quanto natureza jur dica das ag ncias reguladoras trata se de autarquias de regime especial detendo autonomia em face do Poder P blico T m se por regime especial os privil gios conferidos s ag ncias no intuito de aumentar a sua autonomia em rela o s demais entidades aut rquicas ou seja aquelas em CARVALHO FILHO Jos dos Santos Manual de Direito Administrativo 21 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2009 p 465 466 o surgimento no ordenamento brasileiro das Ag ncias Reguladoras tem guarida constitucional A Constitui o Federal de 1988 ao dispor sobre a ordem econ mica fixou o papel do Estado como agente normativo e regulador e como executor subsidi rio de atividades econ micas Disp s ainda sobre a possibilidade de transfer ncia iniciativa privada da presta o de alguns servi os Tal previs o se evidencia principalmente a partir das emendas constitucionais ocorridas ap s 1995 pelas quais o mercado de servi os p blicos foi aberto execu o pela inici
562. vo CPC decreta a morte da lei Viva o common law Consultor Jur dico Dispon vel em http www conjur com br 2013 set 12 senso incomum cpc decreta morte lei viva common law Acesso 21 01 2015 STRECK Lenio Luiz Pondera o de normas no novo CPC o caos Presidente Dilma por favor veta Consultor Jur dico Dispon vel em http www conjur com br 2015 jan 08 senso incomum ponderacao normas cpc caos dilma favor veta Acesso 21 01 2015 T CITO Caio Constitui es Brasileiras 3 ed Bras lia Senado Federal Subsecretaria de Edi es T cnicas 2012 v 7 TEIXEIRA Jos Hor cio Meirelles Curso de Direito Constitucional S o Paulo Forense Universit ria 1991 TOTA Pedro Segunda Guerra Mundial In MAGNOLI Dem trio coord Hist ria das Guerras 3 ed S o Paulo Contexto 2008 TRETTEL Daniela Batalha Planos de Sa de na vis o do STJ e STF S o Paulo Editora Verbatim 2010 VARELLA Drauzio CESCHIN Mauricio A sa de dos planos de sa de os desafios da assist ncia privada no Brasil S o Paulo Paralela 2014 WARAT Luiz Alberto Introdu o geral ao direito Porto Alegre Fabris 1994 WEBER Max A tica protestante e o esp rito do capitalismo Tradu o de M Irene de Q F Szmrecs nyi e Tam s J M K Szmrecs nyi 4 ed S o Paulo Livraria Pioneira Editora 1988 T tulo Original Die Protestantische Ethik Und Der Geist des Kapitalismus WOLKMER Antonio Carlos LEITE Jos Rubens Morat
563. vo de riscos previstos N o ocorre pois uma transfer ncia do risco do segurado para a seguradora pelo contr rio o risco continua na esfera jur dica do segurado apenas a seguradora obriga se a em caso de sinistro arcar com as consequ ncias perniciosas do risco efetivado como por exemplo consequ ncias do acidente ocorrido ou da Sa de violada por mol stia Com efeito tem se que a regula o embora mere a destaque por sua intrincada sistem tica ainda tem in meros pontos omissos e falhos que d o azo a demandas judiciais Se esses pontos forem colmatados e reparados a quantidade de demandas relacionadas ao mercado de Sa de Suplementar certamente sofrer redu o Hoje vis vel o problema da incerteza diante dos casos Os pr prios julgadores se veem n o raro diante de casos n o respaldados pela lei de maneira a os resolverem conforme sua consci ncia ditar o que discut vel no m nimo por for a do Estado Democr tico de Direito e dos Direitos e garantias fundamentais http www planalto gov br ccivil 03 leis 2002 110406 htm Acesso em 13 01 2015 Embora centrada a Lei n 9 956 na regulamenta o dos planos de assist ncia a sa de n o se pense que est afastado o seguro sa de tanto que a Res RDC n 65 de 16 04 2001 expressamente trata das sociedades especializadas em sa de desde que constitu das sob forma de sociedades an nimas as quais ficam submetidas s normas da Superint
564. xima o dos termos ordem econ mica e boa f serve para real ar que esta n o apenas um conceito tico mas tamb m econ mico ligado funcionalidade econ mica do contrato e a servi o da finalidade econ mico social que o contrato persegue S o dois os lados ambos iluminados pela boa f externamente o contrato assume uma fun o social e visto como um dos fen menos integrantes da ordem econ mica nesse contexto visualizado como um fator submetido aos princ pios constitucionais de justi a social solidariedade livre concorr ncia liberdade de iniciativa etc que fornecem os fundamentos para uma interven o no mbito da autonomia contratual internamente o contrato aparece como o v nculo funcional que estabelece uma planifica o econ mica entre as partes s quais incumbe comportar se de modo a garantir a realiza o dos seus fins e a plena satisfa o das Florian polis Publica es Online 2012 p 569 74 Abordada no cap tulo anterior desta Tese Ee n o se pode confundir ou tentar buscar similitudes entre os princ pios constitucionais e as referidas cl usulas gerais abertas S o coisas absolutamente distintas Ali s seria incompat vel com a democracia que uma Constitui o estabelecesse por exemplo princ pios sic que autorizassem o juiz a buscar em outros espa os ou fora dele as fontes para complementar a lei como se a Constitui o permitisse que ela mesma fosse complementada
565. y la cooperaci n Alguns doutrinadores entre os quais FERRARI afirmam que os Direitos Sociais surgiram pela primeira vez na Constitui o francesa de 1793 e 1848 entretanto foi a partir da Segunda Guerra Mundial que se introduziram como pressuposto do movimento Constitucionalista moderno N o se confunda no entanto previs o num sentido amplo com o ato de estabelecer um rol solene de Direitos Sociais como fez a Constitui o do M xico em 1917 Com efeito a primeira Constitui o a prever Direitos Sociais expressa ou implicitamente por m sem rol solene foi a Constitui o francesa de 1793 por outro lado a primeira a prever um rol expresso de Direitos Sociais foi a Constitui o 193ALEXY Robert Teoria dos Direitos Fundamentais Tradu o de Virg lio Afonso da Silva 2 ed S o Paulo Malheiros 2011 T tulo Original Theorie der Grundrechte p 499 14SARLET Ingo Wolfgang A Efic cia dos Direitos Fundamentais uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional 11 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2012 p 47 1Tradu o livre da Doutoranda O substrato gen rico mas indispens vel para o estabelecimento dos direitos sociais na cultura pol tica e jur dica a ideia de comunidade entre os homens de rela es baseadas no amor na amizade no apoio e na coopera o In PECES BARBA Gregorio Los derechos econ micos sociales y culturales su g nesis y su concepto Derec

1 JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE E O SISTEMA

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