Aperçu général de la loi américaine sur le franchising
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1. Aper u g n ral de la loi am ricaine sur le franchising par M Olivier GAST Avocat la cour de Paris INTRODUCTION L annuaire de la franchise publi par le C E C O D Centre d tude du commerce et de la distribution recense grosso modo 400 franchiseurs en France Comme les Etats Unis il y a vingt ans la France connait son tour le franchise boom L essort actuel de la technique du franchising est consid rable Il s agit d un ph nom ne de soci t d une transformation du commerce moderne qui para t irr versible L tat du droit fran ais en la mati re est d sertique 1 En effet pour combler ce vide juridique le praticien ou le magistrat est oblig d appliquer les principes g n raux du code civil et plus pr cis ment la th orie g n rale des obligations La jurisprudence de son c t a pu donner une d finition de la franchise 2 mais elle n en est encore qu ses d buts et aucun courant bien pr cis ne peut encore valablement clairer la doctrine Certaines propositions de loi ont vu le jour la proposition Turco la proposition Glon et Couste la proposition Ansquer et la proposition Boileau En Belgique il existe une proposition de loi appel e J B Delaye 3 Mais ces propositions n apportent aucun l ment de solution s rieux Il nous a paru essentiel d clairer le juriste fran ais sur la loi am ricaine dite full disclos2. M me dans le cas de rencontre face face il ne s agit pas n cessairement de ce qui est consid r comme la premi re rencontre personnelle au sens o l tend la loi La Commission prendra en consid ration certains facteurs qui consti tueront les conditions de cette premi re rencontre personnelle Par exemple que le franchiseur indique clairement l issue d une discussion qu il n tait pas dispos discuter la vente d une franchise au moment de la r union ou que la rencontre ait t provoqu e l initiative du candidat franchis plut t qu celle du franchiseur que la r union se soit born e une discussion br ve et g n rale ou encore que des questions de gains aient t soulev es ou non tous ces l ments constituent autant de facteurs dont la Commission tiendra compte Celle ci pense qu en prenant certaines pr cautions il serait possible au franchiseur de diff rer la premi re rencontre personnelle jusqu une date o ils seraient en mesure de fournir tous les documents d informations requis Quant au moment prescrit par la loi il est d fini au 436 2 p de la loi comme devant avoir lieu dix jours ouvrables avant la mise en application par le candidat franchis de tout accord de franchise ou tout autre accord par lequel il se verrait imposer une obligation l gale dont le franchiseur ou le courtier en franchise ou l un de leurs agents aurait ou devrait avoir connaissance dans le
3. Seconde condition les parties doivent pr voir de bonne foi au moment du contrat que ces ventes ne repr senteront pas plus de 20 du chiffre d affaires calcul sur les pr visions de ventes du franchis dans un futur raisonnable ment pr visible yA SUR LE FRANCHISING a I a 233 La Commission entend des parties qui invoquent cette exception qu elles prennent en compte de bonne foi les ventes pr visionnelles du franchis pour une p riode d au moins un an apr s le d but des op rations 2 Locations Un d taillant ind pendant peut vendre ses propres articles et produits dans un local lou un autre d taillant lui m me de plus grande envergure Il utilise alors les magasins de cet autre d taillant De tels arrangements interviennent dans des domaines tels que celui de la chaussure la lunetterie les tabacs les cosm tiques et la bijouterie L exception dans ce cas est applicable dans la mesure o le d taillant ind pendant n est pas tenu d acheter ses marchandises ou prestations aupr s du d taillant qui lui loue ses locaux ou aupr s de fournisseurs agr s par ce dernier 3 Investissements minimaux Si la somme vers e par le franchis au franchiseur avant ou pendant la p riode de six mois qui suit le d but de l activit de franchise est inf rieure 500 dollars la relation qui r sulte de leur accord est exempt e des dispositions pr vues par la loi Cette exemption refl te bien la
4. 8 436 1 g 5 La non restitution aux candidats franchis s de tous fonds et de tous d p ts pr cis s comme tant remboursables aux termes du dossier d information 8 436 1 h Les contrevenants toutes ces dispositions sont passibles d actions intent es par la Commission dont les p nalit s pourraient aller jusqu 10 000 dollars par infraction De plus la Commission pourra intenter une action en dommages int r ts aupr s des tribunaux f d raux ou de tout autre tribunal en faveur des franchis s La Commission pense que les tribunaux devront consid rer que toute personne subissant un pr judice relatif une violation de la loi dispose d un droit et d une action l encontre du contrevenant en vertu de l acte de la F T C amend et de la loi L existence d un tel droit est n cessaire pour prot ger la cat gorie de personnes au b n fice desquelles ces statuts ont t mis en vigueur par la loi Cette mesure est conforme l esprit de l acte de la F T C amend tel que vot par le Congr s Elle est appropri e au plan d ex cution tabli par le Congr s dans cet acte CONCLUSION Le franchising est un tat d esprit et une nouvelle approche des relations humaines dans la petite et moyenne entreprise C est une v ritable r volution chaque franchis est ind pendant mais dans l interd pendance respect de la marque du savoir faire de l ing nierie du produit Au syst me hi
5. T C Federal Trade Commission publia le 26 juillet 1979 les directives finales d interpr tation de cette loi Ces directives finales largement interpr tatives et explicatives du texte de loi sont partie int grante du droit positif applicable aux Etats Unis et doivent tre respect es par les franchiseurs am ricains La date d entr e en vigueur aux Etats Unis de cette full disclosure law est le 21 octobre 1979 Nous exposerons dans cet article les dispositions de la loi d finissant a le champ d application de la loi b les obligations d information c le moment de la divulgation d les sanctions du non respect de la loi I CHAMP D APPLICATION DE LA LOI Objet de la loi La full disclosure d une fa on g n rale vise les probl mes que peut soulever l acquisition d une franchise sans que le franchis ait eu au pr alable une information compl te son sujet Pour tenter d viter ce genre de situation la loi impose au franchiseur ou au courtier en franchise que soient fouruies au candidat franchis des informa tions sur le franchiseur sur la nature de son entreprise et sur les termes du contrat de franchise dans un document pr vu cet effet le document d information de base le basic disclosure document ult rieurement appel dossier d information Une information suppl mentaire devra tre fournie en cas de besoin sur les gains effectifs ou potentiels dans un dossier financier l
6. cadre de la vente d une franchise ou tout paiement par un candidat franchis bour quelque cause que ce soit dont le franchiseur ou le courtier en franchise u l un de leurs agents aurait ou devrait avoir connaissance dans le cadre de la Vente de la franchise propos e Ce paiement ne constituant pas un montant que Je candidat franchis d ciderait de sa propre initiative d investir dans le but de financer une investigation sur l achat propos comme par exemple les honoraires d un avocat ou la r alisation d une tude de march Le terme jours ss ouvrables n inclut pas les samedis dimanches ou jours f ri s officiels 238 APER U G N RAL DE LA LOI AM RICAINE B Le dossier financier Ce document s il est demand est fourni au candidat franchis d s la premi re rencontre personnelle au cours de laquelle il est demand ou bien d s que la demande en a t faite ou au moment prescrit par la loi Un dossier financier exclusivement pr vu pour les mass media 8 436 1 e de la loi doit tre communiqu au candidat au m me moment que le dossier d information c est dire au moment de la premi re rencontre personnelle ou au moment prescrit par la loi cet effet C Autres informations Copie du contrat type de franchise et tous accords s y rapportant baux bons de commande etc doivent tre communiqu s au candidat franchis en m me temps que le dossier d informa
7. rarchique classique du droit du travail se substitue un syst me horizontal entre partenaires Beaucoup de franchis s actuels sont des cadres au ch mage qui disposant de 200 300 000 francs ont pr f r monter leur propre entreprise Pr cis ment le fait de vouloir cr er son entreprise correspond une motivation de l conomie actuelle et la connaissance de cette loi am ricaine 9 pourra clairer tous les professionnels et les sp cialistes sur la fa on la plus efficace de prot ger pr cis ment ce petit investisseur si important pour la franchise et pour tout le commerce moderne r nov On remarquera au passage combien les lois applicables aux U S A dans le domaine commercial sont facilement pr ventives contrairement notre dispositif l gislatif traditionnel fran ais 9 Le texte int gral de la loi am ricaine est en vente chez l auteur prix 300 F H T TF iE P a Le mu EE EU SE mr
8. s d une soci t sont exclues du cadre des dispositions de la loi La Commission appliquera le traditionnel test du droit de contr le pour conclure l existence effective d une relation employeur employ elle exami nera par exemple si telle somme d argent vers e telle personne repr sente EE Lima vx et EN TU A ARE GES 234 APER U G N RAL DE LA LOI AM RICAINE la r mun ration ou le salaire d un travail effectu si l employ peut tre d mis de ses fonctions sans que la partie principale ait supporter des dommages int r ts ou encore si l employ est tenu d investir une somme d argent dans l entreprise avant d y tre employ Pour qu il y ait exclusion des dispositions de la loi il faut que tous les partenaires d une op ration fassent partie d une m me soci t La Commission examinera de pr s ces contrats de travail ou de soci t qui sont structur s de mani re d guiser leur vraie nature et permettre l employeur franchiseur ou l associ d chapper ses responsabilit s au d triment de l employ ou associ franchis 6 Associations sous forme de coop ratives Deux types d associations sous forme de coop ratives sont exclues du cadre des dispositions de la loi les coop ratives agricoles autoris es par lacte Capper Volstead et les cha nes de coop ratives d tenues et dirig es par des d taillants ind pendants Les membres de c
9. soit avant soit pendant la p riode de six mois suivant le d but de l op ration Sous le titre de paiements exig s la Commission regroupe toutes les sources de revenus que le franchiseur ou son affili est en droit d attendre du franchis en change de son droit de collaboration avec le franchiseur et d exploitation des produits ou prestations de ce dernier Souvent les paiements exig s ne se limitent pas un simple droit d entr e ils comprennent en effet d autres formes de paiements d s au franchiseur ou son affili par le franchis paiement pr vu soit au contrat soit d une n cessit pratique Parmi les formes de paiements exig s on peut citer le droit d entr e les frais de _ location d assistance publicitaire le paiement d quipements et de fournitures les commissions octroy es par de tierces parties la suite d achats effectu s aupr s de celles ci par le franchis les frais de stage les cautions de garantie les charges comptables non remboursables la documentation publicitaire les paiements faits pour les services de personnes devant tre install es dans SUR LE FRANCHISING Led 231 l affaire la location d quipements et les redevances continues per ues sur les ventes ou royalties Les paiements peuvent tre exigibles soit par contrat soit par n cessit pratique Les paiements exigibles par voie de contrat portent sur les frais exigibles au titre du contrat de f
10. termi nant et le degr de d pendance du franchis l gard du franchiseur dans la mesure o le franchis doit compter sur les contr les ou l assistance du franchiseur Il est vident que cette d pendance sera plus grande si le franchis est relativement inexp riment dans la branche d activit que repr sente le franchiseur ou lorsque le risque financier assum par le franchis est relativement l ensemble de ses affaires plus important par exemple la cr ation d une nouvelle ligne de produits qui entra nerait l esp rance d un gros profit par rapport au volume actuel de l ensemble de ses revenus ou bien si les contr les exerc s et l assistance promise sont particuliers un franchiseur et sont diff rents des pratiques courantes appliqu es dans le m me type d acti vit s De plus il doit tre soulign que pour tre jug s d terminants les contr les exerc s ou l assistance prodigu e doivent s appliquer l ensemble de la m thode op rationnelle du franchis et non pas celle utilis e pour la vente d un ou plusieurs de ses produits particuliers qui ne repr senteraient qu une petite partie de son activit 3 Exigence d un paiement Il doit tre demand au franchis le paiement au franchiseur ou son repr sentant d une somme d argent d au moins 500 dollars en guise de droit d entr e ou de mise en uvre de l op ration de franchise Ce paiement doit intervenir
11. volont de la Commission de d montrer que dans une relation de franchis franchiseur l existence d un risque financier important assum par le franchis est un l ment constitutif n cessaire de la franchise Un franchis commence ses op rations de franchi sage partir du moment o il met en vente ses produits ou ses services Un engagement qui serait contract au cours des premiers six mois suivant le d but de l activit et qui entra nerait un paiement r alisable au del de ces six mois n aurait aucune incidence sur le forfait minimum de 500 dollars pr vu Il en serait ainsi par exemple d un billet ordre ou d un versement valoir sur une s rie de paiements ch ances comme ceux pr vus pour un bail 4 Accords verbaux Sont galement exempt e de l application de la loi les relations purement orales pour lesquelles il n existe aucune preuve crite constatant les termes mat riels de l accord intervenu Ceci permet d viter les probl mes que pourrait soulever l absence de preuve au moment d appliquer les dispositions de la loi Cependant la clause d exemption n interviendrait pas s il existait un crit quelconque m me d pourvu de signature se rapportant l un des termes PTE de l accord tel qu une facture de marchandises ou d quipe ments 5 Relations entre employeurs et employ s et entre associ s d une soci t Les relations entre employeurs et employ s et entre associ
12. a franchise telle que d finie par la loi et cela ind pendamment du sort effectif de ces rapports A Franchise de produits et services Dans une franchise dite franchise de service le franchis se conforme un mod le tabli par le franchiseur et adopte la marque de fabrique de ce dernier La m thode op rationnelle suivie par le franchis pour la production des marchandises ou des prestations vendues par lui doit faire l objet de contr les s rieux par le franchiseur ou alternativement ce dernier doit s engager pourvoir le franchis d une assistance importante pendant la dur e de l op ration r alis e Le franchis doit payer une certaine somme d argent au franchiseur Parmi les exemples de franchise dites de services on peut citer les produits alimentaires de consommation rapide dits fast food hamburgers poulets frits etc les produits ou services touchant l automobile lavages de voitures centres de transmission tests anti rouille pots d chappement etc et les prestations en mati re de gestion assistance en mati re fiscale en mati re de comptabilit etc 5 Dans une franchise dite franchise de produits ou de distribution le franchis distribue des produits fabriqu s par le franchiseur ou sous son contr le ou sa direction et portant sa marque de fabrique Le franchiseur exerce un contr le important sur la m thode op rationnelle suivie par le franchis ou a
13. aisant l acquisition d une franchise directement aupr s d un franchis sans avoir pour cela de v ritables contacts avec le franchiseur ne 7 Cette nomenclature correspond aux 20 divulgations pr vues par la loi cf article Le Droit de la franchise aujourd hui Cahiers du droit de l entreprise n 4 1981 SUR LE FRANCHISING 237 serait pas consid r e comme un candidat franchis Le simple fait que le franchiseur d tienne le pouvoir d approuver ou de d sapprouver l identit de l acheteur n a aucun effet direct sur l appartenance de ce dernier la cat gorie des candidats franchis s sauf si le r le du franchiseur dans la vente prenait par ailleurs une certaine importance Les franchiseurs et les courtiers en franchise ne doivent divulguer les documents d information qu aux candidats franchis s HI MOMENT DE LA DIVULGATION A Le dossier d information basic disclosure document Le document d information de base doit tre fourni au candidat franchis lors de la premi re rencontre personnelle ou au moment prescrit par la loi Le terme rencontre personnelle est d fini comme un face face entre le franchis candidat et le franchiseur ou le courtier en franchise ou leurs repr sentants rencontre qui interviendrait dans le but de discuter de la vente ou de la vente possible d une franchise Par d finition une rencontre personnelle exclut les communications t l phoniques ou par voie postale
14. ale ainsi que les relations issues de l appartenance une coop rative de d taillants les accords pour la d livrance de certificats ou la passage de tests et enfin les relations qu implique l accord de licence simple Ces diff rentes conditions sont d crites ci dessous 1 Franchises partielles Lorsqu un distributeur d j tabli ajoute sa gamme de produits courants une ligne de produits franchis s il s agit d une franchise partielle L exemption au titre de la franchise partielle intervient si deux conditions sont remplies Premi re condition le franchis ou l un de ses directeurs ou responsables doit pouvoir justifier de plus de deux ann es d exp rience n importe quelle poque dans la branche d activit concern e par le contrat de franchise Cette exp rience peut avoir t acquise dans cette m me branche d activit mais pour la vente de produits concurrents ou dans une entreprise normalement susceptible de vendre des articles de m me type que ceux dont la distribution fait l objet de l accord de franchisage Par exemple dans un accord de franchisage pour la distribution de pneus batteries ou accessoires automobiles la condition de l exp rience requise serait satisfaite si cette distribution tait confi e un entrepreneur de stations d essence Par contre cette condition ne serait pas satisfaite s il tait attribu ce m me entrepreneur une franchise pour la location de camions
15. anchiseur c est dire une persoune qui offre l une des transactions d crites au 8 I Cette d finition n inclut pas un franchis qui revend sa propre franchise car le franchis n a pas dans ce cas le r le de franchiseur Le courtier en franchise est d fini comme une personne physique ou morale tout individu groupement association soci t ou autre entit associant des int r ts communs autre que le franchiseur ou le franchis qui vend offre la vente ou n gocie la vente d une franchise L organisateur ou le promoteur d une foire commerciale qui propose la vente de franchises ou offre des opportunit s d affaires est un courtier en franchise dans le sens que lui conf rent les dispositions de la loi puisqu une telle personne organise n gocie des ventes de franchises Cette d finition n inclut pas les franchis s qui vendent leurs propres franchises Par contre un sous franchiseur autoris vendre des sous franchises sera un courtier en franchise dans le sens o l entend la loi La loi soumet cette m me obligation de r v lation le franchiseur et le courtier en franchise L un ou l autre peut satisfaire l exigence de l informa tion telle que pr cis e aux diff rents paragraphes de la loi en fournissant les documents d information qui y sont d crits Les exigences contenues dans les dispositions de la loi s appliquent aussi bien au franchiseur qu au courtier en franchise Cependa
16. e earnings claim document Copies des contrats de franchise envisag s doivent galement tre fournies Toute information doit tre divulgu e dans les d lais pr vus cet effet avant le recrutement effectif 4 O GAST La r gle des Trois deux Franchise magazine n 5 SUR LE FRANCHISING E P 227 La loi impose la divulgation de tous les faits importants La loi d finit sous l appellation de franchise deux types de relations commerciales continues les franchises de produits et services et d autre part les contrats assimil s Les l ments sp cifiques de chacune de ces cat gories sont d crits ci dessous L appellation donn e par les parties en cause leurs relations r ciproques ne constituent pas un facteur d terminant de l apparte nance de ces relations une des cat gories vis es par la loi Ainsi une relation d nomm e franchise par les parties ne sera pas soumise la loi si elle ne r pond pas aux crit res qui d finissent la relation de franchise dans les termes m mes de la loi Dans ce m me esprit un accord dit de distribution sera soumis la loi malgr son appellation si les l ments qui le constituent se trouvent tre ceux nonc s par la loi dans sa d finition des l ments constitutifs d une franchise Par ailleurs entrent dans le champ d application de la loi des rapports conomiques qui par voie orale ou crite pr senteraient les caract res de l
17. es coop ratives doivent tre des d taillants ind pendants Leur organisation est con ue pour la fourniture de produits ou de services pour lesquels les membres sont prioritaires 6 7 Tests et certificats La loi exclut du cadre de ses dispositions toute relation issue d accords visant la vente de certificats ou permettant des tests tels que ceux faisant l objet des services offerts par certains laboratoires ou autres organisations similaires La franchise implique une distribution de marchandises ou de services sur la base d une s lection des points de vente alors qu au contraire ces organisations qui offrent ces certificats autorisent l usage de leur marque n importe quelle partie qui satisferait certaines normes et serait pr te payer les redevances demand es 8 Licences simples La loi exclut du cadre de ses dispositions les accords autorisant un licenci simple faire usage d une marque En sont exclus galement les accords de licences one on one c est dire ceux par lesquels la licence octroy e permet un licenci simple de fabriquer des produits portant la marque du licencieur en utilisant les sp cifications de ce dernier Ce genre d accords est courant par exemple dans l industrie du v tement ou des propri taires de marque octroient des licences des fabricants de textiles L exclusion pr vue par la loi concerne aussi les accords de licences pour produits annexes c est dire les
18. fond e Les parties sont conjointement responsables de cette information Selon les cas parmi les vingt cat gories d informations requises dans le dossier d information certaines pour tre compl tes et pr cises devront tre tablies par le sous franchiseur plut t que par le franchiseur ou inversement ou parfois par les deux r unis Mais la d termination de la partie laquelle devra incomber l tablissement des documents d information sera fonction du type de l accord de sous franchisage pass entre le franchiseur et le sous franchi seur ou Master franchis En r gle g n rale la Commission suppose que les cat gories 1 5 et la 7 cat gorie 20 devraient contenir des informations procur es par les deux parties tandis que la cat gorie 16 devrait incomber au sous franchiseur dans tous les cas avec dans l hypoth se o les statistiques du franchiseur diff reraient de celles tablies par le sous franchiseur la participation du franchiseur Enfin pour all ger le nombre de d clarations financi res certifi es la Commission permettra l utilisation de d clarations financi res certifi es tablies par le franchiseur sans y ajouter de rapport par le sous franchiseur si le franchiseur garantit de fa on irr vocable et absolue la r alisation des obligations d es par le sous franchiseur au franchis n es de l accord pass entre ces deux parties Un sous franchiseur peut s il le d sire joindre ses pr
19. i seur s engage procurer au franchis pour la mise en uvre de la formule op rationnelle de ce dernier on distingue a les programmes de formation la vente aux m thodes de service apr s vente ou l exercice de l activit entreprise b l laboration des syst mes comptables c un r le de conseil pour la gestion le personnel ou le marketing d la s lection des locaux de l entreprise e l attribution d un manuel d instructions ou bible d taill La pr sence de l un ou l autre des facteurs ci dessus num r s sugg re l existence d un contr le d terminant ou d une assistance d terminante Il convient d y ajouter d autres facteurs qui un degr moindre seront pris en consid ration lors de l valuation de l importance d un contr le ou d une assistance dans le cadre d une relation a l aptitude du franchis traiter le produit service ou r paration sauf s il s agit d un travail sous garantie b les contr les de stocks c la pr sentation des marchandises d l assistance sur le tas lors d une vente ou d un service apr s vente Par contre les facteurs suivants ne seront pas consid r s par la Commission comme d terminants dans son valuation de l importance d un contr le ou d une assistance a les contr les de marques destin s uniquement sauvegarder les droits de propri t l gaux des d tenteurs de ces marques en ve
20. la raison commerciale ou le sigle publicitaire ou tout autre symbole propre au franchiseur la marque Les cas les plus fr quents sont ceux dans lesquels le franchis identifie les produits ou les prestations distribu s par lui par la marque du franchiseur ou lorsque le franchis doit se conformer des normes qualitatives tablies par le franchiseur pour les produits ou prestations distribu s et lorsque le franchis travaille sous un nom qui inclue tout ou partie de la marque du franchi seur La Commission n entend pas inclure dans les franchises de produits ou de services les relations commerciales o n entrerait en jeu aucune marque Si l utilisation dune marque n est pas n cessaire la conclusion d un accord commercial le fournisseur pour viter l application de la loi peut interdire dans le cadre de cet accord l usage de sa marque par le distributeur 2 Contr les ou assistance dits importants ou d terminants Le terme de d terminant est associ au degr de d pendance du franchis l gard du franchiseur d la sup riorit technique de ce dernier et la mesure dans laquelle le franchiseur fait b n ficier le franchis de cette sup riorit en vertu de leur collaboration Le franchis dans le but de r duire ses risques d erreur et de favoriser ses chances de succ s compte sur la mise disposition de l exp rience du franchiseur Le franchiseur met son exp rience
21. la disposition du franchis Le franchiseur exerce un contr le sur le franchis pour surveiller la bonne application par ce dernier de la m thode originale Le franchiseur peut aussi procurer au franchis une assistance dans les domaines propres la formule op rationnelle utilis e par lui Si dans le cadre de la m thode op rationnelle mise en uvre par le franchis les contr les exerc s ou l assistance pourvue par le franchiseur sont importants on peut alors consid rer que cette seconde condition requise par la loi est r alis e Parmi les types de contr le importants exerc s par le franchiseur sur la m thode op rationnelle du franchis sont consid r s comme d terminants ceux qui impliquent a l approbation relative au choix des lieux pour les affaires non encore implant es SUR LE FRANCHISING 229 b les crit res auxquels doivent se conformer le trac et l apparence g n rale de ces lieux c les horaires d ouverture d les techniques de production e les pratiques en mati re de comptabilit f la politique adopt e l gard du personnel employ g les campagnes promotionnelles auxquelles le franchis participe person nellement ou bien contribue financi rement h les restrictions impos es quant au choix des client les i les restrictions qui d limitent les secteurs de ventes ou de location Parmi les types de promesses d assistance d terminantes que le franch
22. lternativement promet de procurer ce dernier une assistance importante dans sa m thode op rationnelle Le franchis doit payer au franchiseur un droit pour la vente des produits portant sa marque de fabrique soit par le biais d achats d quipements de fournitures etc soit en versant un droit d entr e au franchiseur Ainsi les trois l ments communs aux franchises dites franchises de services et franchises de produits ou de distribution vis es par la loi sont 5 Il existe aux U S A des franchises en conseils fiscaux et juridiques Il para t l heure actuelle bien difficile de transposer en France l quivalent sous forme de franchise y 4 j 2 me BAS o ne Eu SENS RCE 34 a 228 APER U G N RAL DE LA LOI AM RICAINE i la distribution de marchandises ou de prestations identifi es par la marque de fabrique du franchiseur ii un contr le ou une assistance importante de la part du franchiseur concernant la m thode op rationnelle suivie par le franchis iii l obligation de paiement d une redevance d une somme d argent par le franchis au franchiseur L interpr tation de ces trois l ments sera d crite avec plus de pr cisions dans les trois sous sections ci dessous 1 Marque commerciale Cet l ment n est pr sent que lorsqu il est donn au franchis le droit de distribuer des produits ou des prestations portant la marque commerciale ou
23. nt dans une relation franchiseur courtier en franchise l application de ces exigences par l une des deux parties peut tenir lieu de ces m mes exigences par l autre partie Certains franchiseurs permettent leurs franchis s d accorder des sous franchises Les accords de ce genre comportent une gamme de possibilit s qui va du cas dans lequel le sous franchiseur se contente de passer les consignes transmises par le franchiseur jusqu au cas o le sous franchiseur agit avec autonomie le r le du franchiseur d origine se limitant alors approuver les s lections du sous franchiseur La n cessit de communiquer des informations au sujet du franchiseur sera d autant plus grande que le r le de ce dernier sera plus important Lorsque des sous franchiseurs sous traitent eux m mes s il appartient alors au franchiseur et au sous franchiseur de d cider librement entre eux lequel des deux assumera la responsabilit de la diffusion de l information obligatoire Tous les deux sont conjointement et solidairement responsables du respect de la 236 APER U G N RAL DE LA LOI AM RICAINE loi Ils sont responsables de toute violation qui serait faite une ou plusieurs dispositions de la loi par l une ou l autre des parties Il faut que les parties en pr parant les documents d information exig s aient pr sent l esprit l objectif de la loi c est dire de fournir une information compl te pr cise et bien
24. opres d clarations financi res celles du franchiseur B Les b n ficiaires de l information Les informations doivent tre communiqu es aux candidats franchis s et dans certaines circonstances aux franchis s d j existants et d sireux de renouveler ou d tendre leurs accords de franchisage La section 436 2 e de la loi d finit une candidat franchis comme toute personne repr sentant agent ou employ de cette personne qui entre en contact ou est contact par un franchiseur ou un courtier en franchise ou un de leurs repr sentants agents ou employ s dans le but de discuter l tablissement possible d un accord de franchise impliquant cette personne N anmoins le franchis n est pas d office en droit de recevoir des informations jusqu au moment pr vu cet effet par la loi Ce moment sera indiqu au III ci dessous L information n est pas obligatoire en ce qui concerne les franchis s qui en vertu de leur accord de franchise exercent le droit de d velopper leur activit pour leur propre compte par opposition ceux qui vendent d autres personnes ainsi que les franchis s qui d cident de renouveler ou d tendre leur accord de franchise moins que les termes du renouvellement diff rent sensiblement de ceux de l accord initial Ici la Commission formera son jugement en fonction du degr d influence qu auraient ces informations sur la prise de d cision des franchis s Une personne f
25. produits ayant en commun une m me marque mais tant de nature tout fait diff rente Ce proc d consiste faire usage d une marque bien connue dans une certaine gamme d articles par exemple une boisson pour fabriquer sous le couvert de son prestige des articles de nature diff rente des v tements articles de d coration portant le logo de la boisson en question Sont galement exclus les 6 Il s agit l de soci t s coop ratives particuli res au droit am ricain Le principe de la base coop rative se r f re aux statuts f d raux de l imp t sur le revenu section 1381 du Internal Revenue Code Cette appellation qualifie toute une multitude d arran gements sous forme de coop ratives D SUR LE FRANCHISING 235 accords de licence provisoire issus de n gociations faisant suite la violation d une marque et par lesquels le licencieur d ciderait de r gler le litige en permettant au contrevenant par voie de licence provisoire d utiliser sa marque pendant une p riode donn e Il OBLIGATION D INFORMATION A Les responsables de l information Les responsables de l information sont les franchiseurs et les courtiers en franchise Un franchiseur est une personne physique ou morale c est dire tout individu groupement association soci t ou autre entit associant des in t r ts communs qui participe l une des transactions vis es par la loi V I ci dessus en qualit de fr
26. r c tte rubrique puisqu il n y a pas dans ce cas de paiements exig s B Contrats assimil s la franchise Les associations d int r ts vis es par la loi et assimil es la franchise doivent pr senter chacune les trois caract ristiques suivantes a le franchis vend des marchandises ou des prestations fournies par le franchiseur ou son affili ou par des fournisseurs impos s ou agr s par le franchiseur b le franchiseur propose des d bouch s soit pour la vente au d tail de certains articles ou services soit pour la mise en place de dispositifs de vente tels que appareils distributeurs ou bien d signe une personne interm diaire qui assumera ces diff rentes initiatives c le franchis doit payer un droit d entr e au franchiseur Les types les plus courants de ce genre d associations dites business opportunity ventures associations d int r ts assimil es au contrat de franchise sont les accords de distribution les accords de courtage et ceux portant sur la mise en place de dispositifs de vente tels que les appareils distributeurs Dans ces associations le franchiseur passe un accord avec le franchis en vertu duquel ce dernier s engage distribuer certains articles ou prestations g n ralement ceux d une tierce partie connue sur le march films jus de fruit culottes collants etc en passant par l interm diaire du franchiseur qui Rev Comm 1982 9 PERE EE a BD E
27. ranchise et galement sur les frais exigibles au titre de contrats accessoires tels que le cr dit bail immobilier etc Les paiements exigibles par n cessit pratique portent entre autres sur l achat d quipements dont le franchiseur ou son affili est lui m me en fait le fournisseur Le probl me s est pos de savoir si rentraient dans la cat gorie des paiements exig s les achats de stocks faits un prix de gros v ritablement de bonne foi La Commission reconna t qu il est en pratique virtuellement impossible de tracer une ligne nette entre le stock de d part qui est achet v ritablement au choix du franchis et celui qui est achet ou plus exactement impos en pratique contractuellement au franchis La Commission pr cise donc que les paiements exig s recouvrent toutes sources de revenus de franchise m me cach es ce qui ne comprendra pas les paiements faits par toute personne un prix de gros de v ritable bonne foi pour un montant raisonnable de marchandises qui seront utilis es pour tre revendues La Commission estime que constituent des montants raisonnables ceux qui ne sont pas excessifs par rapport ceux achet s par un homme d affaires raisonnable et ordinaire pour d marrer son stock ou le maintenir Les relations entre agents ind pendants indemnis s au moyen de commis sions pour la vente de marchandises ou de prestations par exemple l agent d assurances ne sont pas concern es pa
28. rtu des lois f d rales relatives aux marques autorisant l inspection et l exhibition des produits cet effet b les mesures restrictives d hygi ne et de s curit impos es par des lois locales ou f d rales c les accords entre d taillants et fabricants de cachets commerciaux pour la distribution de cachets commerciaux en rapport avec la vente au d tail de marchandises ou de prestations d les accords entre organisations de cr dit interbancaire et les d taillants ou banques membres participant l approvisionnement des cartes de cr dit et des services de cr dit 1e mayu VAYLRAL LE LA LUI AM RICAINE e et l assistance procur e aux distributeurs pour faciliter le financement de leurs transactions Par ailleurs la Commission ne consid rera pas l assistance procur e par un fournisseur un franchis lors des activit s promotionnelles entreprises par ce dernier comme d terminante si elle n est pas accompagn e par d autres formes d assistance comme par exemple l apport par le fournisseur de mat riels publicitaires quipements chantillons et autres articles promotion nels destin s aider le distributeur dans la r alisation de ses ventes Cette assistance pourrait galement consister en une intervention par la voie des mass m dia soit l initiative du franchiseur soit avec la participation du franchis La Commission reconna t qu il existe une relation entre le terme d
29. s les candidats franchis s doivent tre renseign s sur tout changement relatif au dossier financier avant qu ils ne signent leur accord de franchise IV SANCTION DU NON RESPECT DE LA LOI Seront consid r s comme des infractions et comme des pratiques d loyales et mensong res au sens de l article 5 du d cret de la F T C les actes ou pratiques commis par les franchiseurs ou courtiers en franchise d crits ci dessous 1 La non conformit du dossier d information fourni aux candidats franchi s s avec les normes et les d lais tablis par la loi 436 1 a 8 Cf Olivier GAST et Martin MENDELSOHN Comment n gocier une franchise Edition du Moniteur Entreprise SUR LE FRANCHISING 239 2 Les all gations propos de ventes potentielles ou r elles de revenus ou de profits concernant les franchises existantes ou en perspective sous des formes diff rentes et des moments diff rents de ceux de celles prescrits par la loi Il en va de m me pour le dossier financier 8 436 1 b e 3 Les propositions ou les d clarations faites au cours d entretiens avec des franchis s qui seraient incompatibles avec les informations contenues dans les documents pr vus par la loi 8 436 1 g 4 La non application de l obligation de procurer aux candidats franchis s dans les d lais impartis par la loi copie des formulaires et contrats de franchise et copie des accords d finitifs devant tre sign s par les parties
30. tion 8 De plus copie du contrat de franchise d finitif et tous accords qui s y rapportent doit tre d livr e au candidat au moins cinq jours ouvrables avant le jour o les accords doivent entrer en vigueur Jl n est pas n cessaire de communiquer dans ce d lai de cing jours une copie r vis e de l accord d finitif si des r visions mineures y sont apport es la demande du franchis et b n ficient substantiellement ce dernier en n avantageant que de fa on minime le franchiseur ou si ces r visions ne portent que sur des erreurs ou des omissions d ordre purement typographique D Mise jour de l information Pour que les informations qu ils contiennent soient pr cises et actuelles il est essentiel que les documents d information soient r guli rement tenus jour Le document d information de base doit tre jour avec l ann e fiscale la plus r cente Lors de la cl ture de celle ci le franchiseur dispose de 90 jours pour pr parer un dossier d information de base r vis et le communiquer au candidat franchis Par ailleurs la marge maximun de mise jour est d un trimestre partir de la date de tout changement mat riel survenu dans les informations contenues dans le dossier La mise jour peut tre jointe au document d information de base sous la forme d un appendice Le dossier financier doit tre jour au moment o la demande de ces documents est faite Enfin en plus de ces exigence
31. ure qui a port r glementation sur le franchising Cette loi est la premi re au monde Cette loi am ricaine est d autant plus importante par son influence tout d abord qu elle ne manquera pas d exercer sur tous les pays de la C E E et par le besoin de protection du candidat franchis facilement bernable par des franchiseurs incomp tents suite pr cis ment ce brusque engouement pour le franchising 1 O GAST Le Droit de la franchise aujourd hui Cahiers de droit de l entreprise n 4 1981 2 Cour d appel de Paris 28 av 1978 3 O GasT La franchise en Belgique Franchise magazine n 7 226 f APER U G N RAL DE LA LOI AM RICAINE Dans la franchise le danger actuel r side surtout cause de gens incom p tents qui croient avoir eu une bonne id e qui l ont test e pendant un ou deux mois ce qui est insuffisant 4 et qui tout de suite vendent une formule bidon 50 000 F par le syst me du droit d entr e La loi am ricaine est une loi pr ventive qui oblige le franchiseur qui s appr te au recrutement d voiler toutes les informations propres permet tre un candidat franchis d exercer son choix en toute connaissance de cause et en toute libert C est en 1978 que fut vot e aux Etats Unis une loi officiellement nomm e franchising and business opportunity ventures trades regulations rule plus connue sous le nom de full disclosure rule La F
32. ure E E om E e aa Ze okinak ian NEA E i 5 232 APER U G N RAL DE LA LOI AM RICAINE propose un fournisseur se charge de la mise en place de dispositifs de vente aux endroits appropri s ou bien dans certains cas d signe une personne qui en assumera la responsabilit sa place Par exemple le franchiseur s engagera rechercher dix stations d essence qui serviront de points de vente certains articles de d tail tels que accessoires automobiles filtres air etc ou bien placer les appareils distributeurs dans dix endroits appropri s Dans une telle association le franchis doit avoir une participation financi re justifiant de son droit de partenaire dans l affaire propos e par le franchiseur Cette participa tion peut se faire sous la forme d une somme vers e ou bien par le biais d achat d quipements ou marchandises appareils distributeurs par exemple La Commission consid re que la plupart de ces associations entrent dans le cadre des dispositions de la loi C Exemptions et exclusions Une relation de franchise telle que d finie par la loi peut cependant tre dans certains cas soit exempt e soit exclue du cadre des dispositions de cette loi La loi exempte les franchises partielles les locations les investissements minimaux et les accords purement verbaux Elle exclut les relations employeur employ et celles qui concernent les actionnaires d une entreprise g n r
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