8- T-Angelo & R. Gordon - Victoria University of Wellington
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1. mettre en oeuvre une politique visant promouvoir l galit des chances et de traitement dans le domaine de l emploi et des activit s professionnelles et liminer ainsi toute discrimination 79 Les seules exceptions tant la Convention n 65 1939 ratifi e le 8 juillet 1947 et la Convention n 104 1955 ratifi e le 28 juin 1956 portant toutes deux sur la suppression des sanctions p nales inflig es aux travailleurs indig nes en cas de rupture de contrat Toutes les deux sont applicables mais ne pr voient pas de rapport obligatoire 80 Le conseil des anciens de Tokelau vient d approuver une proposition de loi qui permettrait par simple d claration l octroi du statut de soci t des groupes Ce texte une fois appliqu donnerait des syndicats la personnalit morale 15 a Une r mun ration offrant tous les travailleurs un minimum consistant en i un salaire quitable et une galit de r mun ration pour des t ches de valeur gale sans aucune distinction les femmes en particulier devant se voir garantir les m mes conditions de travail que les hommes avec un salaire gal pour des t ches comparables ii des conditions de vie convenables pour eux m mes et leur famille conform ment aux dispositions de la pr sente Convention b Des conditions de travail s res et hygi niques c La possibilit gale pour chacun d tre promu dans son emploi au niveau sup rieur correspondant sans avoir2. e sur le syst me des contrats dur e d termin e C tait une l gislation protectrice dans la mesure o elle pr voyait des normes minima de logement de soins m dicaux de conditions de travail et de r mun ration ainsi que le rapatriement en fin de contrat Ce syst me de 2 Les blackbirders contrat a sans nul doute vit beaucoup d individus des conditions de travail proches de l esclavage mais un certain nombre de mesures avaient des effets restrictifs l gard des travailleurs ainsi sous la forme de l imposition d un couvre feu ou de l obligation de regagner les plantations L exemple le plus minent de la situation des travailleurs sous contrat fut Fidji o la r glementation visa au d but les immigr s polyn siens C tait alors peu avant l arriv e massive de la main d uvre indienne Aux Samoa occidentales la main d uvre concern e tait non pas les Indiens et les Polyn siens mais les M lan siens et les Chinois Jusqu au d but du XXe si cle la l gislation du travail resta usage externe assurant la protection soit des indig nes employ s dans d autres pays soit de la main d uvre trang re Aucune loi sp cifique ne prot geait les autochtones dans leur milieu d origine Les choses commenc rent voluer au cours de ce si cle avec par exemple en 1915 la r glementation du travail aux les Gilbert et Ellice qui avait une port e g n rale Bien qu elle e t pour objectif d clar
3. gard d autres consid rations que l anciennet et l exp rience d Le repos les loisirs une limitation raisonnable des heures de travail des cong s pay s p riodiques et le paiement des jours f ri s L article 8 de la Convention donne une port e plus large au droit de former des syndicats ou d y adh rer et mentionne sp cifiquement le droit de gr ve L article 10 2 a trait aux cong s de maternit il dispose que les femmes doivent b n ficier de cong s pay s avant et apr s la naissance de leur enfant La Nouvelle Z lande a mis des r serves sur ce point Elle a cependant pris des mesures particuli res pour le territoire m tropolitain avec le Parental Leave and Employment Protection Act de 1987 Ces deux conventions sont directement applicables aux habitants de Tokelau en vertu du Protocole Optionnel La Convention sur l limination de toutes les formes de discrimination l gard des femmes interdit en son article 11 de faire des diff rences entre hommes et femmes sur le chapitre de l emploi et plus particuli rement de la r mun ration Par ailleurs la Convention internationale sur l limination de toutes les formes de discrimination raciale proscrit toute consid ration raciale en ce qui concerne le droit au travail les conditions de travail et l galit des r mun rations Du fait de l absence de tout texte l gislatif appropri aucune des obligations conventionnelles n est mise en oeuvre Tokelau
4. s agissant de ces enfants Quant ceux n s avant 1988 aucune loi particuli re n a t prise si bien que les demandes d obtention de la citoyennet faites par leurs parents rel vent habituellement de d cisions politiques 66 Selon Hooper il n y avait que 7 fonctionnaires Tokelau en 1976 11 compensation pour la communaut puisque les employ s du gouvernement ne pouvaient plus tre disponibles pour des travaux d int r t collectif Dans Aid and Dependency in a Small Atoll Community Tony Hooper d crit de fa on saisissante l impact qu a eu sur une petite communaut la pr sence de salari s d un statut diff rent Il en est r sult une grande tension au sein de ces collectivit s de droit coutumier Le professeur Hooper comme les groupes concern s ont appel de leurs v ux l institution d un contr le plus r el sur les adultes actifs de chaque village Cet tat de l opinion a eu pour r sultat la fixation progressive sur place des activit s salari es et au cours des ann es les communaut s villageoises se sont vu accorder la possibilit d employer plus de travailleurs occasionnels et aussi de renforcer le contr le traditionnel des activit s au travers d un syst me de contractualisation avec le gouvernement kontakalate Certaines t ches au niveau du village revenaient diff rentes personnes tour tour afin que tous les actifs pussent toucher des revenus un moment donn ou un autre Dans les cas
5. acc l r le passage de l conomie de subsistance l conomie de liquidit s mais la disponibilit des habitants accomplir des t ches communautaires a t sensiblement affect e Ainsi l implication d un homme actif dans des t ches administratives raison de 40 heures hebdomadaires l emp chait de participer au syst me de travaux collectifs du moins durant ses heures de travail en tant que salari En outre pour certaines personnes le fait de disposer de l argent se traduisait par une moindre n cessit ou motivation pour les activit s traditionnelles de subsistance Elles avaient les moyens d acheter des produits alimentaires import s la coop rative Les anciens ont r agi cette nouvelle situation en instituant une taxe de 10 sur les traitements des fonctionnaires Cette taxe tait consid r e comme une 64 Cf le Labour and Employment Act de 1972 le texte Accident Compensation Act de 1978 et les r glements pris en vertu de ces lois 65 Une des cons quences pour les habitants de Tokelau qui travaillent Apia pour le gouvernement n o z landais a trait la citoyennet de leurs enfants n s Apia Ceux ci par filiation ont droit la citoyennet n o z landaise mais il n en sera pas de m me pour leurs enfants La situation des enfants n s apr s le ler avril 1988 semble tre r gie par les r gles particuli res du Foreign Affairs Amendment Act de 1988 et ainsi la nationalit pourrait tre acquise
6. de traiter tous les cas o l employeur tait un tranger elle trouvait galement s appliquer dans toutes les situations o un autochtone tait employ sur place C est partir de ce moment que les lois dans les diff rents territoires rev tirent un caract re et un cadre plus g n ral Dans les ann es 50 la plupart des syst mes juridiques taient pourvus d un code du travail d application tr s large et dont les dispositions voquaient celles des pays europ ens Il fallait une l gislation qui r pond t aux besoins locaux et comme en Europe qui p t combler les lacunes du droit coutumier pr torien Dans l Angleterre du XIXe si cle les r gles de la common law postulaient que les parties un contrat taient dans une m me position de force ce qui en faisait le meilleur garant des int r ts des employeurs plut t que des employ s Il tait commun ment admis que l employeur avait le devoir d assurer la s curit des salari s ceci pouvant s analyser en une triple responsabilit trouver des salari s qualifi s offrir des conditions mat rielles de travail ad quates et s res ainsi que des m thodes de travail ne pr sentant aucun risques Il y avait cependant deux importants moyens de d fense contre le non respect de ces obligations les cas de n gligence ayant contribu la survenance du fait dommageable et la th orie de l acceptation du risque suivant la r gle volenti non fit injuria Le premier mo
7. droit au travail une r mun ration juste et gale et le droit de former et de faire partie de syndicatsso La Convention internationale des droits civiques et politiques dispose en son article 8 3 qu aucun travail obligatoire ou forc ne peut tre impos quiconque Le paragraphe 3 c iv exclut de la d finition du travail obligatoire ou forc tout travail ou service faisant partie des obligations civiles normales L article 22 garantit la libert d association ainsi que le droit de constituer des syndicats et d en faire partie La Convention internationale des droits sociaux culturels et conomiques traite du droit social dans les articles 6 7 8 et 10 L article 6 consacre le droit au travail L article 7 est ainsi r dig Les Etats parties la pr sente Convention reconnaissent le droit de chacun de jouir de conditions de travail justes et favorables qui garantissent en particulier 76 Cette convention pr voit que des mesures soient prises par les pays membres pour promouvoir et am liorer le niveau de vie et le bien tre conomique des populations de leurs territoires d outre mer Les dispositions importantes pour le droit social sont les clauses 14 17 et aussi la clause 18 relative l interdiction des discriminations 77 Cette Convention stipule l galit de r mun ration entre hommes et femmes pour des t ches valeur gale 78 Aux termes de cette convention les pays membres de l OIT s engagent
8. f vrier 1926 Et c est par une loi de 1948 qui est entr e en vigueur le ler janvier 1949 que Tokelau fait partie de la Nouvelle Z lande 23 L ordonnance N 3 de 1908 Fiji Royal Gazette 1908 p 863 V en particulier la Partie IV intitul e With regard to emigration and the engagement of native labourers 24 Les r gles 26 et 27 25 La r gle 28 contrevenant une amende Toute embauche non autoris e tait punie d un amende ou d une peine d emprisonnement Il tait ill gal de recruter tout indig ne de moins de 16 ans sans le consentement des parents ou des tuteurs ou d engager une femme moins qu elle ne f t mari e ou que le mari ne f t en m me temps embauch pour travailler sur les m mes lieux23 La Haute Commission tait en droit d interdire des campagnes de recrutement l o elles risquaient d entra ner des d parts de population La r glementation de 1915 sur le travail aux les Gilbert et Ellice fut autrement plus importante Cet ensemble de r gles tr s dense et qui comptait jusqu 73 clauses ne visait pas seulement le recrutement des travailleurs mais fixait aussi des conditions minima d emploi sur les les Les bateaux des agents recruteurs avaient besoin d une autorisation pour transporter des indig nes Les licences contenaient des exigences quant la protection des travailleurs ainsi transport s pr voyant par exemple des conditions de vie d centes bord Le Commissaire r sident avai
9. gislation du travail dans la zone du Pacifique Notre deuxi me partie s attache plus sp cifiquement au cas de Tokelau la description et l application actuelle de son droit du travail L impact sur Tokelau des normes internationales fait l objet de la troisi me partie C est dans la quatri me partie que nous conclurons par des remarques sur l incidence des conditions minima de travail et du droit contemporain sur la culture de Tokelau et la pr servation de ses coutumes l Elles sont pr sentes ainsi dans les extractions mini res la coupe du bois et l agriculture Premi re partie L h ritage britannique L tape d cisive dans la mise en place des syst mes juridiques d un grand nombre de micro Etats du Pacifique aura t l tablissement en 1874 de la colonie de Fidji qui vint s ajouter l Australie et la Nouvelle Z lande en tant que p le d influence britannique dans le Sud Ouest du Pacifique Peu apr s la Haute Commission du Pacifique occidental fut install e Suva Cet organisme devait dans les cent ann es qui suivirent contr ler la majeure partie de la r gion Parmi les nombreux territoires soumis un moment ou un autre sa comp tence figuraient dans leur appellation moderne la Papouasie Nouvelle Guin e les les Salomon les Samoa Occidentales Kiribati Tuvalu les les Cook Tonga les les Marshall les les Caroline et Tokelau Le r le initial de la Commission consistait contr ler les agi
10. la partie nord des les Cook Les r gles labor es r pondaient donc r ellement un besoin A la suite de l abrogation de la r glementation de 1915 pour les Iles Gilbert et Ellice Tokelau s est retrouv pratiquement sans aucun autre droit du travail que le r gime de protection pr vu dans l ordonnance de 1935 pour tous les r sidents devant travailler l tranger Les r gles du droit coutumier anglais n ont t appliqu es qu partir 49 Les r gles 69 et 70 50 L administration de Tokelau avait t alors officiellement confi e la Nouvelle Z lande V les ordonnances du Conseil N 1 et N 2 de 1925 relatives aux Iles de l Union 51 L ordonnance N 1 de 1935 Western Samoa Gazette 1935 p 316 52 C est le premier nom que donn rent les Britanniques aux trois atolls composant Tokelau Atafu Nukunonu et Fakaofo 53 Elles ne s occupent que la moiti d une page 54 La r gle 3 55 La r gle 4 56 La r gle 5 de 1969 Autrement dit de 1935 1969 le r gime juridique interne des relations de travail a correspondu un retour la coutumes Les r gles relatives aux emplois publics Les emplois publics de Tokelau furent d abord exerc s par ceux qui travaillaient pour le compte du gouvernement n o z landais dans le cadre de l administration des les Samoa puis par un personnel rattach directement Tokelau aux termes du Tokelau Amendment Act de 1967 Ce texte l gislatif a cr une Commis
11. la pr sence des puissances europ ennes dans le Pacifique les communaut s locales fonctionnaient sur la base de la coutume Dans le cas de Tokelau le contrat de travail tait inconnu Dans chaque communaut les individus apportaient leur contribution selon leurs capacit s et recevaient ce qui leur revenait selon leurs besoins Les villages taient dirig s par les Anciens qui s occupaient de former les deux principaux groupes d actifs celui des femmes qui taient confi es les t ches du foyer et du village et celui des hommes bien portants4 qui accomplissaient tous les travaux l ext rieur du foyer et du village Ce syst me tait marqu par une hi rarchie nette s parant les Anciens des autres Le refus de participer aux travaux communautaires relevait d un comportement anti social Mais le d vouement d un individu dans la participation aux t ches communautaires ne lui lui valait rien d autre que la consid ration des siens 6 12 Son nom entier est la Commission sp ciale pour l application de la D claration d octroi de l ind pendance aux pays et peuples coloniaux C est en 1962 que Tokelau a t inclus avec l assentiment de la Nouvelle Z lande sur la liste des Territoires Compte rendu de la 18e session de l Assembl e g n rale annexes article additif l ordre du jour 23 A 5446 Rev 1 288 289 r gis par ladite D claration R solution 1514 XV du 14 d cembre 1960 13 I ne jouit pas de privil ge d im
12. 1926 et tous les ans depuis 1947 59 Section 4 60 Section 8 61 Section 10 62 Section 9 63 Section 9 10 pourvu abondamment de directives tablies par la Commission de contr le des affaires gouvernementales Ce manuel est un ouvrage volumineux auquel fait r f rence chaque contrat de travail et qui d crit par le menu les clauses et conditions que doivent contenir ces contrats Outre la loi d amendement de 1967 et le Manuel l autre source l gislative pour les relations de travail est la Common Law Pour ceux qui travaillent aux Samoa occidentales le r gime des contrats int gre comme Tokelau les directives du Manuel N anmoins la loi d amendement de 1967 n est pas un texte Samoan et partant ne s applique pas ces personnes sauf dans la mesure o l on pourrait pr tendre que certaines dispositions constituent des clauses contractuelles particuli res Chaque contrat reste sous tendu par les lois des Samoa occidentales relatives l environnement professionnel l indemnisation des accidents du travail et aux conditions minima de travailf C est dans la mesure o ces textes n apportent pas de r ponse des probl mes sp cifiques que les r gles de droit de la common law s imposents Le d veloppement du service public de Tokelauff dans les ann es 70 a eu pour cons quence entre autres de fixer dans les villages un petit groupe de personnes disposant de revenus r guliers Et cette nouvelle circulation de l argent a
13. Ceci n a pas soulev de probl me dans la pratique essentiellement parce que les activit s pour lesquelles s applique la coutume ne sont pas encore consid r es comme relevant du droit social et parce que les contrats de travail des fonctionnaires reprennent les normes fix es dans le Manuel du Service Public qui lui m me se conforme aux exigences de l OIT Dans un milieu r gi par la coutume des principes tels que l inexistence de distinctions de sexe ou de travaux communautaires obligatoires peuvent en 14 th orie poser des difficult s d application N anmoins le syst me coutumier de Tokelau peut tre concern par un certain nombre d exceptionssi Dans les cas o les exceptions aux textes conventionnels co ncident avec les n cessit s des groupes de droit coutumier un grand nombre de ces difficult s disparaissent d elles m mes Mais il peut y avoir des situations o se pose le probl me de l antinomie de la culture d une soci t et des principes qu on voudrait y appliquer Ainsi le droit de gr ve risque d tre rejet par la culture d un milieu o tout le monde ob it et est cens ob ir aux mots d ordre des Anciens Il faut s attendre une telle chose en raison des rapports hi rarchiques propres au groupe comme il faut s attendre ce que les travailleurs dans un grand nombre d hypoth ses ne soient pas per us en leur qualit d employ s Du point de vue de l thique communautaire du groupe concern ces indivi
14. LE DROIT DU TRAVAIL DANS LES SOCIETES INSULAIRES DU PACIFIQUE LE CAS DE TOKELAU AH Angelo Rosemary Gordon Les rapports entre les syst mes juridiques coutumiers et ceux d inspiration occidentale et europ enne constituent un th me d tude r pandu Plus pr cis ment l adaptation des syst mes traditionnels aux normes internationales modernes est d un int r t particulier tant pour les soci t s coutumi res que pour la communaut internationale Notre tude porte sur les relations entre pratiques coutumi res et droit du travail de source tatique Dans sa pr sentation de la micro soci t des atolls de Tokelau elle r v le les points de tension qui existent entre des pratiques caract re communautaire et des r gles de droit protectrices de l individu Le droit du travail prend toute son actualit du fait des activit s rentables et cr atrices d emploi que d ploient diff rentes multinationales dans le Pacifique du fait aussi que la plupart des soci t s insulaires sont en voie d occidentalisation et d urbanisation avec pour cons quence le passage d une conomie de subsistance une conomie d changes l heure o les petits pays du Pacifique se voient conf rer un pouvoir constituant et laborent des mod les de gouvernement autonome reconnus par le droit international Dans une premi re partie nous brosserons grands traits l environnement juridique de la colonisation britannique relativement la l
15. a Cour du Haut Commissaire tout pouvoir de v rifier que les contreparties propos es par des cocontractants de nationalit trang re taient bien suffisantes La l gislation de la p riode coloniale D autres textes l gislatifs sont apparus au cours de la p riode coloniale par exemple celui de 1908 relatif la r affirmation du Protectorat des Iles Gilbert et Ellice Leur caract re protecteur appara t ainsi dans le contr le de l embauche de la main d uvre appel e travailler l tranger Une licence devait tre d livr e avant toute embauche cette proc dure comportant un certain nombre d obligations dont le non respect pouvait faire condamner le 17 Tokelau est devenu protectorat britannique en 1889 18 R glementation n 2 Fiji Royal Gazettz 1896 p 242 Cette loi ne s appliquait pas qu un seul territoire En principe elle accordait des privil ges toute personne originaire du Pacifique engag e dans une proc dure contre un sujet britannique 19 La r gle 2 20 Les r gles 3 et 4 21 La r gle 5 22 La colonie des les Gilbert et Ellice fut annex e la Grande Bretagne en vertu de l ordonnance prise en Conseil en 1915 Et Tokelau lui fut rattach e en 1916 la suite de l ordonnance int grant les Iles de l Union la colonie C est l ordonnance N 2 sur les Iles de l Union qui en 1925 a officiellement confi la Nouvelle Z lande l administration de Tokelau le texte prenant effet le 11
16. anuel seraient accomplies par des employ s du village Sans doute les villages retrouveront ils ainsi une grande part de leurs pr rogatives Mais ce ne sera pas un retour au sfatu quo ante du r gime coutumier du fait que les types de t ches qui appara tront risquent de ne plus avoir grand chose de commun avec les travaux communautaires qui ont exist autrefois Les villages et plus pr cis ment les Anciens auront besoin de la pr sence de r els gestionnaires pour les aider traiter des affaires concernant la r mun ration des employ s les cong s ou d autres sujets qui d passent et de loin l exp rience de ces m mes Anciens Les t ches qu il faut suivre sont elles m mes d une autre ampleur que celles qui ont longtemps exist Cette attribution et cette relocalisation de pouvoirs au profit des villages en mati re de r partition des t ches risquent d introduire de grands bouleversements et malgr les exigences des conventions internationales il faudra beaucoup de temps sans doute une g n ration au moins pour qu elles s accordent pleinement avec les normes internationalest Troisi me partie L impact du droit international L volution r cente de l environnement international se refl te dans les syst mes juridiques des Etats et Territoires du Pacifique La plupart des Etats sont aujourd hui ind pendants et ils affirment dans leurs constitutions de pays souverains la notion de droits de l homme qui indirectem
17. dus ne sont que des membres du groupe qui remplissent leur r le propre Des projets de r glementation sociale sont l tude Tokelau Lorsque les textes seront mis en uvre ils prendront en compte les exigences des diff rents accords et conventions applicables et aussi celles des documents non encore consid r s en tant que telss Avec l am lioration des communications les soci t s de droit coutumier du Pacifique ont des contacts plus fr quents avec des mod les trangers et donc une plus grande exp rience de ces mod les et des r gimes juridiques impos s par les instances internationales Souvent galement appara t la n cessit du d veloppement Tokelau par exemple le besoin d laborer un droit du travail provient directement des initiatives en faveur d une plus grande autonomie de gestion et du mouvement qui porte les diff rentes soci t s vers l autod termination sous l gide du Comit des 24 de l ONU Le progr s pour des soci t s telles que celle de Tokelau passe in vitablement par la voie l gislative Il faudrait trouver des r gles qui ont toutes chances d tre respect es dans la pratique Quatri me partie Conclusion On peut noter avec int r t l volution dans le temps des conceptions juridiques Le droit social se voulait initialement protecteur des int r ts des travailleurs notamment vis vis d employeurs trangers install s ou non Tokelau susceptibles de les exploiter Il faud
18. e ordonnance de neuf clauses5 concernant uniquement les contrats de travail ex cut s hors de Tokelau L ordonnance avait un caract re protecteur dans la mesure o quiconque voulait acqu rir les services d un habitant de Tokelau devait en demander l autorisation l AdministrateurSs Elle imposait par ailleurs une amende importante 20 livres sterling tout r sident qui ayant accept d aller travailler dans un autre pays manquerait sa promesse sans aucune cause s rieuse5 Aujourd hui aucune p nalit n est inflig e l indig ne qui n ex cuterait pas le contrat pour celui qui conclurait ou essaierait de conclure un tel contrat avec un habitant de Tokelau sans avoir au pr alable obtenu l autorisation crite de l Administrateur peut se voir infliger jusqu 200 dollars d amende L ordonnance reste en vigueur mais est tomb e en d su tude Les r gimes juridiques mis en place par les premiers textes pour prot ger les travailleurs indig nes de la brutalit des agents recruteurs ont sans nul doute constitu une r ponse aux exc s commis au XIXe si cle Les exemples extr mes en ont t la chasse aux d esclaves destin s au P rou et les pratiques des blackbirders dans le Pacifique occidental Il est incontestable qu au d but de ce si cle un grand nombre de travailleurs ont migr travers le Pacifique Des habitants de Tokelau ont ainsi travaill en Papouasie dans l Ile de l Oc an Tuvalu et dans
19. ent sinon directement apporte des garanties individuelles dans le domaine social 69 Cette question est abord e dans un discours prononc par le Secr taire Officiel de Tokelau M Casimilo Perez la Convention sur la d colonisation qui eut lieu au Vanuatu du 9 au 12 mai 1990 Son intervention tait intitul e Tokelau Statement On the Political Question Le texte est dans l ouvrage de R Gordon Tokelau A Collection of Documents and References Relating to Constitutional Development Tokelau Administration Apia 1990 pp 191 193 70 Cf la constitution de l Etat ind pendant des Samoa occidentales art 8 et 15 la constitution des les Salomon art 3 6 et 15 la constitution de Kiribati art 3 6 et 15 12 Parmi les exceptions on trouve Niue et Tokelau Ont t ainsi d un grand impact les conventions de l OIT et de l ONU la Convention internationale des droits civiques et politiques la Convention internationale des droits sociaux conomiques et culturels ou encore la Convention internationale sur l limination de toutes les formes de discrimination envers les femmes La Nouvelle Z lande a ratifi plus de 50 conventions de l OIT mais la question de l applicabilit de ces conventions Tokelau ne trouve pas de solution vidente Du fait que Tokelau n a t rattach la Nouvelle Z lande que le ler janvier 1949 il se pose un premier probl me savoir s il est li par l une ou l autre de ces conventio
20. h siter aujourd hui accepter les propositions de transfert des pouvoirs Les exigences du droit international contemporain vis vis du syst me juridique de Tokelau et la revendication de la d colonisation et de l autod termination portent en elles des l ments destructeurs pour l organisation coutumi re de la r partition et de l accomplissement des t chess En ce sens la concr tisation de l autod termination risque d aller l encontre de l un de ses objectifs A H ANGELO R GORDON Traduit de l anglais par L MUSIY AN 83 Pour plus de d tails V A H ANGELO Self Determination Self Government and Legal Pluralism in Tokelau 1992 Law and Anthropology 18
21. munit ni n op re dans le cadre de la repr sentation diplomatique de la Nouvelle Z lande aux Samoa occidentales 14 Les aumaga 15 Notamment la r colte des noix de coco et la p che 16 Pour une description du fonctionnement du syst me de travail communautaire l re moderne on pourra se reporter A Hooper Aid and Dependency in a Small Pacific Territory Working Papers in Anthropology Archaeology Linguistic and Maori Studies Department of Anthropology University of Auckland 1982 pp 17 26 Les lois de l re du protectorat Les premiers textes du droit du travail Tokelau datent de la p riode du protectorat Le Native Contracts Regulation de 189618 attribuait la Cour du Haut Commissaire pour le Pacifique occidental comp tence en mati re de contrats conclus entre autochtones et trangers ceci tant essentiellement con u comme une mesure protectrice et comme un recours dans le cadre du syst me europ en pour les indig nes qui sans cela n auraient pas pu intenter une action contre les trangers parties aux contrats Le texte pr voyait qu aucune instance ne pouvait tre engag e aupr s de la Cour du Haut Commissaire l encontre d indig nes parties un contrat Il leur conf rait le droit d introduire une action pour se faire restituer des sommes d argent vers es ou des biens et services et leur accordait une protection particuli re pour les contrats de r paration de navire Il donnait galement l
22. ns en raison des engagements pris par les Britanniques lors de la p riode de tutelle administrative Les choses ont t plus claires apr s le rattachement la Nouvelle Z lande En 1946 la constitution de l OIT a t amend e pour y incorporer l article 35 Ce dernier dispose que les membres de l OIT qui ratifient ses conventions s engagent les appliquer aux territoires d outre mer dont ils ont la charge pour ce qui est des relations internationales sauf si l objet de la convention est du ressort du gouvernement autonome d un territoire ou lorsque la convention est inapplicable en raison des conditions locales Apr s ratification d une convention le pays membre concern doit envoyer au Directeur G n ral du Bureau de l OIT un rapport pr cisant le champ d application du texte aux territoires d outre mer qui d pendent de lui L article 35 pr voit galement l envoi par le m me canal de rapports modificatifs d s lors qu interviennent des changements dans la situation d un de ces territoires Conform ment l article 35 de la Constitution de l OIT la Nouvelle Z lande a l obligation d appliquer les conventions Tokelau moins que ne les conditions locales ne le permettent pas Le Minist re du Travail n o z landais n adresse pour l instant des rapports l OIT que pour 5 conventions la Convention N 29 sur le travail obligatoire 1930 71 Ils constituent des exceptions pour une autre raison Tr s peu d Etat
23. ns le droit de la common law qui a vu une moindre prise en compte des th ories de la n gligence de la victime et de l assomption des risques et la suppression de la r gle de la co responsabilit des employ s Deuxi me partie l histoire de Tokelau en bref Tokelau est l un des tout derniers territoires d pendants du Pacifique Faisant institutionnellement partie int grante de la Nouvelle Z lande il est dot cependant d un statut particulier et d un syst me juridique autonome au 6 C est la r gle dite de la co responsabilit des travailleurs common employment rule Priestley v Fowler 1867 3 M amp W 1 7 Certains des textes portaient sur des secteurs particuliers les chemins de fer les transports maritimes les mines mais d autres taient d application plus g n rale touchant par exemple l indemnisation des accidents du travail ou la reconnaissance des syndicats 8 Voir par exemple Sheeler v New Merton Board Mills Ltd 1933 2KB 669 Wilsons v Clyde Coal Co C English 1938 AC 57 Imperial Chemical Industries Ltd C Shatwell 1965 AC 656 9 Voir l exemple du Law Reform Act de 1945 section 1 1 10 Cf le Law Reform Act de 1948 relatif aux blessures corporelles dans sa section 1 1 Des protections similaires taient contenues dans d autres textes propres aux les du Pacifique V le Samoa Act de 1921 section 361 le Cook Islands Act de 1915 section 647 le Niue Act de 1966 section 713 abrogeant la c
24. o le contr le des t ches tait d volu la communaut ceux qui fournissaient leur force de travail ne recevaient pas de salaire l argent revenait la communaut le travail tant accompli pour son compte suivant les principes coutumiers et non les relations d employ employeur Alors que se produisait ce lent mouvement de retour au contr le communautaire bien que les effectifs de la fonction publique de Tokelau soient rest s longtemps stables l volution des choses s est brusquement modifi e avec l arriv e successive et intervalles rapproch s de deux cyclones Suite cet v nement il a fallu beaucoup construire et reconstruire Et pour faire face aux besoins davantage de travailleurs ont t mis disposition des communaut s et les premiers projets d une plus grande fixation locale des fonctionnaires sur les les de Tokelau sont apparus Au cours des mois qui suivirent la localisation des fonctions fut de plus en plus per ue comme la m thode appropri e et en vue de confier nouveau aux Anciens la conduite des affaires il est question pr sent de supprimer un certain nombre d emplois du service public et d allouer les fonds ainsi 67 L imposition d une taxe aux fins de soutien communautaire n est pas propre Tokelau Dans d autres groupes o l accomplissement de travaux communautaires d pendait de la pleine participation d adultes actifs l apparition de la richesse ou de l indolence a fait s
25. o responsabilit des employ s en tant que moyen de d fense ainsi que les sections 366 645 et 711 1 respectivement de ces lois Pour Niue la Haute Cour ou tout autre tribunal ont le pouvoir discr tionnaire de faire ex cuter tout contrat conclu par un natif de l le l exception des contrats de vente de terres d ment confirm s par le tribunal des affaires fonci res Si le juge est d avis que le contrat eu gard aux int r ts des natifs est contraignant excessif ou imparfait il est en droit de refuser son application ou alors de le faire ex cuter suivant sa propre appr ciation 11 Pour une vision d ensemble voir AH Angelo Tokelau _ Its Legal System and Recent Legislation 1987 6 Otago Law Review 477 498 sein de l Etat unitaire n o z landais Et il fait partie avec l agr ment du gouvernement n o z landais des territoires recens s par le Comit pour l auto d termination des 24 de l ONU Sa population de quelques 1700 habitants se r partit de fa on sensiblement gale sur trois atolls de corail s par s par la haute mer Tokelau se situe environ 480 kilom tres au nord des Samoa occidentales Pour des raisons de communication entre les atolls eux m mes comme avec le monde ext rieur Apia a t durant la majeure partie de ce si cle le si ge du gouvernement de Tokelau qui fonctionne comme un groupe commercial r gi par le droit commun des Samoa occidentales La p riode pr europ enne Avant
26. ra avec la l gislation du XXIe 81Voir l article 8 3 c iv de la Convention internationale des droits civiques et politiques relatif aux travaux communautaires 82 Par exemple la Convention des dockers de l OIT 17 si cle prot ger les travailleurs des effets d un droit coutumier qui dans les cas les plus extr mes ne pr voit pour eux aucune protection ni aucune r mun ration tr s souvent On peut galement relever deux traits concernant le r tablissement de l autorit traditionnelle des Anciens en mati re de relations de travail Cette revendication d un retour l autorit coutumi re ne date pas d aujourd hui Elle peut avoir d sormais pour cons quence d acc l rer la mise en place de nouvelles fa ons de faire pour r pondre aux nouveaux besoins de travailleurs d pendants de leur communaut Si cet aspect du transfert des pouvoirs peut tre accept voire s av rer n cessaire il peut y avoir par contre de fortes r ticences contre le principe m me Car au sein d un petit groupe la plupart des familles ont au moins un des leurs qui travaillent pour le gouvernement avec la suppression des emplois de ces fonctionnaires et leur non reclassement elles perdraient donc une source de revenus En d autres termes s il y a bien le d sir de la part des Anciens de retrouver une plus grande emprise au niveau communautaire la perspective de voir s chapper pour les individus et leur famille de tels revenus peut les faire
27. s du pacifique ont ratifi les conventions de l ONU voir Gordon Table of International Treaties 1992 22 VUWLR m me s il s en trouve davantage avoir des obligations vis vis de l OIT Niue et Tokelau sont li s par les principales conventions de l ONU 72 Constitution de l OIT art 35 1 73 id art 35 2 74 id art 35 3 75 V aussi le Rapport du Comit d experts sur l application des conventions et recommendations Rapport 111 Partie 4A Conf rence internationale du travail 798e session 1992 publi par le Bureau International du Travail Gen ve Annexe p 551 14 la Convention N 82 sur la politique sociale dans les territoires d outre mer 1947 76 la Convention N 100 sur l galit des r mun rations 1951 77 la Convention N 105 sur l abolition du travail obligatoire 1957 la Convention N 111 sur les discriminations en mati re d emploi et d activit s professionnelles 1958 78 Les autres conventions de l OIT ratifi es par la Nouvelle Z lande et non d nonc es depuis ont t consid r es comme inapplicables Tokelau en vertu vraisemblablement de l article 35 de la Constitution de l OIT En plus des conventions de l OIT la Nouvelle Z lande a ratifi un certain nombre de conventions de l ONU qui peuvent s appliquer Tokelau et qui contiennent des dispositions de droit social La D claration Universelle des Droits de l Homme a donn le ton en proclamant dans l article 23 le
28. sion du service public qui est dirig e par la Commission de contr le des affaires gouvernementales de la Nouvelle Z lande et dispose d un monopole d embauche pour les emplois administratifs de Tokelau Ses pr rogatives touchent aux nominations au contr le des r sultats aux traitements et aux sanctions disciplinaires La loi de 1967 permet la mise en oeuvre d une r glementation fixant les droits et obligations des fonctionnairesf mais aucune disposition n a vu encore le jour Le service public de Tokelau emploie environ 200 personnes parmi lesquelles beaucoup travaillent l ext rieur notamment aux Samoa occidentales Le gouvernement est en fait le seul employeur de Tokelau Le droit qui r git ceux qui y demeurent est celui du Manuel de service public 57 PERIODE DROIT INTERNE INFLUENCES EXTERIEURES Avant 1886 Coutume 1886 1908 Coutume Native Contracts Regulation 1896 1908 1915 Coutume Gilbert and Ellice Islands Protectorate Consolidation Regulation 1908 1915 1935 Gilbert and Ellice Gilbert and Ellice Islands Islands Labour Regulation Regulation 1915 1915 1935 1969 Coutume Union Islands Labour Tokelau Amendment Act Ordinance 1935 1967 A partir de 1969 Coutume Union Islands Labour Droit coutumier Ordinance 1935 Tokelau Amendment Act 1967 58 Voir les rapports officiels sur Tokelau notamment ceux de l Appendix to the Journals of the House of Representatives of New Zealand Un rapport a t publi en
29. ssements des sujets britanniques dans la r gion et assurer la protection d un certain nombre d archipels D s le d but du XXe si cle cette mission protectrice volua vers des t ches d administration et ainsi ces territoires l un apr s l autre devinrent successivement des colonies puis des entit s statut autonome et enfin des Etats ind pendants La Commission avait pour principale pr occupation le maintien de l ordre public ceci tant illustr par les premi res mesures l gislatives r glementant la vente et l usage de l alcool et des armes feu dans le respect de la coutume communautaire La Commission ne tarda pas cependant promouvoir le droit du travail abordant dans la seconde moiti du XIXe si cle deux principaux probl mes Le premier d ordre g n ral tait la protection des indig nes recrut s par des trangers pour travailler ailleurs Des mesures durent tre prises pour les prot ger par exemple de la brutalit et de la malhonn tet des agents de recrutement qui op raient pour le compte des planteurs du Queensland et de Fidji La Commission s effor a dans la limite de ses comp tences de r glementer leurs activit s dans l int r t des communaut s indig nes pr serv es ainsi des gens de l ext rieur Son deuxi me souci tout aussi important bien que de port e moins g n rale concernait la r glementation de la main d oeuvre trang re Dans la quasi totalit des cas celle ci tait fond
30. t 504 Le Commissaire R sident devait annuler les contrats dans les cas o les travailleurs taient maltrait s ou d laiss s ou inaptes la t che ou lorsqu il y avait consentement mutuel mais en toute hypoth se l employeur devait verser le salaire d En fin de contrat il tait tenu d offrir l employ et sa famille le voyage de retour moins que ce dernier ne conclue un nouveau contrat qui devait pareillement se conformer aux textes En r gle g n rale ces dispositions ne s appliquaient pas aux contrats d une dur e inf rieure un mois mais lorsque la r mun ration tait servie une fois le travail accompli l employ tait suppos tre sous contrat pour une p riode de plus d un mois s 33 La r gle 13 34 Les r gles 15 et 16 35 La r gle12 36 La r gle 20 37 La r gle 23 38 Les r gles 29 et 32 39 La r gle 33 40 La r gle 37 41 La r gle 40 42 La r gle 49 43 La r gle 50 44 La r gle 51 4 La r gle 52 46 La r gle 54 47 La r gle 55 48 La r gle 10 La R glementation de 1915 avait un large champ d application bien que comme le montre la possibilit d inspecter les navires des agents recruteurs ou les lieux de travail son souci principal e t t les conditions d embauchage des insulaires appel s travailler ailleurs Cette r glementation fut abrog e en 19355 par l ordonnance de 19355 sur les relations de travail aux Iles de l Union et remplac e par un
31. t le pouvoir d interdire toute op ration de recrutement l o il jugeait bon de le faire 26 La r gle 30 27 La r gle 25 28 La r gle 31 29 La r gle34 30 Ordonnance n 1 de 1915 Western Pacific High Commission Gazette 1915 p 27 31 La r gle 5 32 La r gle 8 L embauchage des travailleurs faisait l objet d une r glementation d taill e Lorsque la p riode d emploi devait d passer un mois une demande pr cise devait tre adress e au Commissaire adjoint l autorisation tant ensuite d livr e par le Commissaire R sident Quant au contrat d embauche il devait tre tabli apr s production du certificat en pr sence du Commissaire adjoint qui devait s assurer que le travailleur e t bien saisi la nature et les conditions du contrat et v rifi sa parfaite quit L interdiction d embaucher des mineurs de moins de 16 ans ou des femmes restait en place Les conditions de travail taient strictement r glement es La semaine de 6 jours et la journ e de 9 heures compte non tenu des deux heures quotidiennes consacr es au repos et aux repas constituaient un maximum Les textes pr voyaient la fourniture d outils de travail ainsi que des garanties pour le paiement et le recouvrement du salaire d Le travailleur et sa famille avaient droit un logement convenable des rations de nourriture quotidiennes et des soins hospitaliers lorsque le nombre des employ s sur une exploitation d passai
32. urgir des probl mes similaires Ces groupes ont d abord perp tu la tradition du partage des t ches d int r t public puis avec l apparition de la monnaie elles ont introduit un imp t touchant tous les hommes actifs en lieu et place de l obligation du travail communautaire avant d imposer enfin une capitation sur toutes personnes adultes Dans l le de Norfolk par exemple l ordonnance sur les travaux collectifs de 1936 section 4 oblige tous les hommes de 21 55 ans donner la communaut 10 jours de travail ou payer une taxe d une livre par jour Ce texte a t remplac en 1976 par l ordonnance sur la taxe de travaux communautaires qui n offre plus l option des jours ouvr s la date du Ier mars 1990 elle stipulait simplement le versement au gouvernement de 160 dollars pour tous les habitants g s de 18 ans ou plus 68 Voir supra note 16 pp 44 70 19 conomis s aux communaut s pour leur propre usage Selon une r cente estimation ce processus de suppression de postes pourrait toucher une quarantaine de fonctionnaires et donc une quinzaine de personnes sur chacune des les On pourrait voir ainsi les autorit s communautaires prendre en main toutes les t ches autres que celles qui sont tr s techniques L ducation la sant les communications resteraient vraisemblablement de la comp tence de l administration de Tokelau mais toutes les autres t ches particuli rement celles de caract re occasionnel ou m
33. yen de d fense tait 3 Il en est ainsi de l ordonnance de 1876 sur la r mun ration des travailleurs Polyn siens de l ordonnance de 1824 sur les immigr s Polyn siens et des ordonnances de 1891 et de 1924 sur l immigration Indienne 4 JL Gayler Industrial Law English Universities Press London 1955 pp 55 62 5 GJ Webber The Law of Master and Servant Pitman London 1967 pp 420 441 imparable dans les affaires de responsabilit quasi d lictuelle s il pouvait tre tabli que la victime et partie plaignante elle m me avait pu causer le fait dommageable de par sa n gligence L acceptation du risque tait une autre d fense commode pour les employeurs ils pouvaient pr tendre que l employ en acceptant m me de travailler avait assum le risque l origine du fait pr judiciable De surcro t toute responsabilit indirecte de l employeur tait cart e d s lors qu un employ avait t victime de la n gligence de l un de ses pairs Globalement les magistrats britanniques ont ainsi r agi l av nement de la r volution industrielle en interpr tant l obligation de s curit faite l employeur dans un sens restrictif en le d gageant de toute responsabilit Pourtant partir de la fin du XIXe si cle les ouvriers ont commenc se trouver dans une position plus favorable Les causes en ont t les lois con ues pour une meilleure protection de leurs int r ts et un changement correspondant da
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