le texte intégral de la décision
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1. e 1996 Sa filiale Microsoft France se consacre uniquement la promotion des produits distribu s en France et au suivi commercial des clients et partenaires de la maison m re en France Comme l a rappel la cour d appel de Paris dans son arr t du 3 mars 2003 annexe 1 page 441 qui a confirm le jugement du tribunal de commerce d Evry du 25 septembre 1997 d boutant la soci t Digitechnic Microsoft France ne dispose pas des droits de propri t intellectuelle sur les produits Microsoft et ne conc de aucune licence de distribution ou d utilisation sur ces produits aux tiers La vente des produits Microsoft et notamment les logiciels en France est r alis e par l interm diaire de la filiale irlandaise Microsoft Ireland Operation Limited MIOL 3 LA DISTRIBUTION DES LOGICIELS MICROSOFT La distribution des logiciels s effectue par deux canaux qui correspondent des stades diff rents de la cha ne de commercialisation le canal OEM Original Equipment Manufacturer et le canal non OEM Le canal OEM concerne d abord les fabricants d ordinateurs grands OEM gt Microsoft leur fournit les logiciels et les fabricants les pr installent sur l ordinateur La pr installation concerne principalement les logiciels d exploitation qui permettent l ordinateur de fonctionner et de travailler avec son environnement Les logiciels d application comme le traitement de texte tableur gestion2. leurs propres machines un prix qui se situait selon la plaignante entre 300 et 600 F Ainsi au cours d une premi re p riode allant de janvier 1995 au 21 juin 1996 existerait selon elle un refus implicite de Microsoft de lui accorder une licence pour la pr installation de la suite Pack Office Pro sur ses ordinateurs Au cours de la seconde p riode allant de juin 1996 la date de la saisine mai 1998 pendant laquelle Digitechnic a eu acc s une licence celle ci juge qu elle a t victime d une discrimination excessive puisque le prix qui lui tait propos ainsi qu aux autres petits assembleurs tait de l ordre de 1 500 F tandis que celui consenti aux constructeurs am ricains tait de 300 F 600 F soit un niveau bien inf rieur C LA PROC DURE Une proposition de non lieu poursuivre la proc dure a t notifi e le 20 f vrier 2002 la soci t saisissante et une s ance du Conseil a t convoqu e pour le 4 juin 2002 Le 21 mai 2002 la soci t saisissante a demand un d lai pour pr senter ses observations ainsi que le renvoi de l affaire du fait de la pr sence dans le dossier de documents en anglais qui n avaient pas t traduits Le 30 mai 2002 la s ance du Conseil programm e le 4 juin 2002 a t report e une date ult rieure Outre les motifs expos s par le saisissant ce report a tenu compte de l existence d une proc dure ouverte par la Commission Europ enn
3. ou baisser son prix mais dans des proportions limit es eu gard au prix de vente de ses machines Cela explique pourquoi son handicap suppos ne l a pas emp ch e de voir son chiffre d affaires fortement progresser cette poque puisque les ventes ont doubl en 1996 par rapport 1995 2 039 machines au lieu de 960 De plus on constate peu de diff rence entre le premier semestre 1996 o 954 machines ont t vendues sans disposer d une licence contre 1 085 au second semestre avec la licence Il faut enfin rappeler que seules quelques centaines de machines vendues par Digitechnic ont t quip es de la suite logicielle sur 2 000 vendues la plupart des acheteurs ne demandant pas cette option Ni le caract re abusif de la discrimination tarifaire qui demeure limit e au regard des quantit s tr s diff rentes achet es par les grands constructeurs et qui se situent dans un rapport de 1 1 000 ni les effets anticoncurrentiels de cette discrimination ne sont donc tablis 3 CONCLUSION Il n est pas tabli que la soci t Microsoft aurait entre 1995 et 1998 mis en uvre des pratiques de limitation de la diffusion de son logiciel Pack Office Pro qui auraient eu pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence sur le march de la vente d ordinateurs Il r sulte de ce qui pr c de qu il y a lieu de faire application des dispositions de l article L 464 6 du code de commerce D CISION Article u
4. R PUBLIQUE FRAN AISE NS OP SI lt amp Co N a aq 4 D cision n 04 D 76 du 22 d cembre 2004 relative une saisine de la soci t Digitechnic Le Conseil de la concurrence section IV Vu la lettre enregistr e le 25 mai 1998 sous le num ro F 1048 par laquelle la soci t Digitechnic a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en uvre par la soci t Microsoft Vu les articles 81 et 82 du trait instituant la Communaut europ enne Vu le livre IV du code de commerce relatif la libert des prix et de la concurrence le d cret n 86 1309 du 29 d cembre 1986 modifi fixant les conditions d application de l ordonnance n 86 1243 du 1 d cembre 1986 et le d cret n 2002 689 du 3 avril 2002 fixant les conditions d application du livre IV du code de commerce Vu les observations pr sent es par la soci t Digitechnic et par le commissaire du Gouvernement Vu les autres pi ces du dossier La rapporteure le rapporteur g n ral le commissaire du Gouvernement et la soci t Digitechnic entendus lors de la s ance du 10 novembre 2004 Adopte la d cision suivante I Constatations A LES ENTREPRISES CONCERN ES ET LE SECTEUR D ACTIVIT S 1 LA SOCI T DIGITECHNIC La soci t Digitechnic est une SARL cr e en 1979 employant une quinzaine de salari s dont l activit est celle d un assembleur d ordinateurs vendus sur le march fran ais so
5. e en mars 2002 concernant la soci t 18 19 20 21 22 23 Microsoft Le 23 mars 2004 la Commission Europ enne a rendu sa d cision 3 37 792 concernant ce dossier Le 8 juillet 2004 une nouvelle proposition de non lieu poursuivre la proc dure a t notifi e la soci t saisissante IL Discussion A SUR LA PROC DURE La soci t saisissante soutient que le Conseil de la concurrence aurait d inciter la soci t Microsoft engager des pourparlers transactionnels avec elle et que le refus du Conseil de s engager sur cette voie lui a caus un pr judice dont l valuation ne saurait tre inf rieure 20 ME correspondant aux dommages dont elle avait demand r paration en 1997 au tribunal de commerce d Evry La loi du 15 mai 2001 a introduit une proc dure pr vue l article L 464 2 IT du code de commerce qui pr voit que lorsqu un organisme ou une entreprise ne conteste pas la r alit des griefs qui lui sont notifi s et s engage modifier ses comportements pour l avenir le rapporteur g n ral peut proposer au Conseil de la concurrence qui entend les parties et le commissaire du Gouvernement sans tablissement pr alable d un rapport de prononcer la sanction p cuniaire pr vue au I en tenant compte de l absence de contestation Dans ce cas le montant maximum de la sanction encourue est r duit de moiti La proc dure ainsi d crite dite de transaction per
6. en appel du jugement du 25 septembre 1997 du tribunal de commerce d Evry elle a indiqu que le prix de la licence tait de 370 F HT pour ses concurrents am ricains 600 F HT pour ses concurrents anglais et de 1 480 F HT pour elle soit une diff rence de 880 1 110 F Dans ces m mes critures elle a annonc qu elle pratiquait une marge moyenne de 3 500 F HT par machine Le d savantage support partir de juin 1996 par rapport ses concurrents b n ficiaires d une licence OEM correspond donc une rosion de sa marge qui passe de 3 500 F 2 600 Fou 2 400 F HT toutes choses gales par ailleurs Ce montant doit tre appr ci dans le contexte d un march en croissance sur lequel la plaignante positionn e sur le cr neau des ordinateurs destin s aux professionnels ou aux utilisateurs recherchant la performance vend des machines dont le prix se situe entre 10 000 et 30 000 F HT En 1998 le prix moyen de ses machines tait encore de 20 000 F HT alors que les prix d entr e de gamme des ordinateurs destin s au grand public la grande distribution assurait 50 des ventes aux particuliers en 1998 se situaient en dessous de 10 000 F TTC L impact du prix du logiciel Pack Office Pro sur le prix global apr s 1996 est donc faible En obtenant une licence OEM au m me prix que celui accord aux grands constructeurs soit entre 300 et 600 F HT au lieu de 1 480 F HT la soci t Digitechnic aurait certes pu r tablir sa marge
7. essentiel l activit de l entreprise demanderesse Cependant la licence de pr installation du logiciel Pack office pro a t si peu essentielle l activit de la plaignante que celle ci a doubl ses ventes en 1996 par rapport 1995 2 039 machines contre 960 bien qu aucune licence OEM ne lui ait t accord e et qu elle ait d lorsque les clients lui ont demand une pr installation acheter la suite logicielle dans le commerce En fait seule une centaine de machines de Digitechnic ont t quip es de la suite logicielle sur 1 000 vendues en 1995 un grand nombre d acheteurs ne demandant pas cette option A cette poque Gateway et Dell les deux constructeurs b n ficiaires de la licence OEM ont rencontr la m me situation Gateway a vendu en 1995 1 5 million de machines dont 900 000 taient quip es de la suite Pack Office Pro tandis que Dell en a vendu 1 9 million dont 150 000 seulement taient quip es de cette suite logicielle Au surplus il existait d autres suites logicielles disponibles sur le march telles que celles commercialis es par Corel ou Lotus qui constituaient des solutions alternatives On ne peut donc soutenir que la suite logicielle Pack Office pro de Microsoft constituait entre 1995 et 1996 un bien essentiel pour l activit d assembleur de micro ordinateurs La non attribution d une licence OEM Digitechnic pour la pr installation de logiciels ne peut donc tre qua
8. lifi e d abus de position dominante Le saisissant soutient galement qu en accordant une licence OEM Gateway et Dell Microsoft a mis en place une distribution s lective de son produit et provoqu une restriction de la concurrence qui a eu pour effet d emp cher pendant dix huit mois le d veloppement normal de Digitechnic en donnant un avantage concurrentiel d cisif aux deux constructeurs pr cit s Mais selon les l ments figurant au dossier la soci t Digitechnic a doubl ses ventes 205 pendant cette premi re p riode 1995 1996 o la restriction de la concurrence est suppos e avoir t la plus grave tandis que Gateway et Dell b n ficiaires de la restriction ont connu en France des progressions importantes mais n anmoins inf rieures 160 pour Gateway et 90 pour Dell En outre malgr cette progression les parts de march de ces fabricants sont rest es limit es en France 2 1 pour Gateway et 4 2 pour Dell Sur la m me p riode les parts de march pour l ensemble des int grateurs s levaient 30 alors qu aucun d eux ne b n ficiait du statut d OEM pour la suite logicielle de Microsoft Il convient de rappeler qu existaient l poque des faits plus de 250 int grateurs fran ais de la taille de Digitechnic La concurrence restait donc dynamique entre les int grateurs et les fabricants Si le saisissant peut soutenir qu il a t g n dans son d veloppement et demander co
9. met une r duction de la sanction p cuniaire encourue par une entreprise en contrepartie de la non contestation des griefs qui lui ont t notifi s et de l engagement de ne pas r it rer les pratiques Cette proc dure ne saurait s appliquer en l esp ce puisque aucun grief n a t notifi Au surplus le Conseil n est pas comp tent pour organiser ou favoriser des discussions entre un saisissant et une entreprise qu il met en cause dans le but de r parer le dommage ventuellement subi m me dans l hypoth se o le dommage serait caus par la mise en oeuvre de pratiques anticoncurrentielles dont le Conseil serait saisi B SUR LE FOND Aux termes de l article L 464 6 du code de commerce Lorsque aucune pratique de nature porter atteinte la concurrence sur le march n est tablie le Conseil de la concurrence peut d cider apr s que l auteur de la saisine et le commissaire du Gouvernement ont t mis m me de consulter le dossier et de faire valoir leurs observations qu il ny a pas lieu de poursuivre la proc dure 1 EN CE QUI CONCERNE LA PREMI RE P RIODE JANVIER 1995 JUIN 1996 La pratique d nonc e par la plaignante au cours de cette p riode consiste en un refus de licence Or un tel refus n est pas anti concurrentiel en soi puisqu il rel ve de la libert 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 commerciale du propri taire du bien intellectuel sauf si ce bien est
10. mme il l a fait en 1997 au juge commercial de constater le dommage subi et de lui accorder une r paration les effets anti concurrentiels sur le march ne sont pas d montr s sur la p riode consid r e Au surplus la situation d nonc e a t transitoire et n a fait que d caler dans le temps de 1995 m1 1996 la diffusion du statut d OEM l ensemble des int grateurs qui le souhaitaient Il faut relever que c est avec environ 250 entreprises que Microsoft aurait d passer des licences en 1995 pour aligner d embl e leur situation sur celle des deux constructeurs am ricains mentionn s dans la saisine La pratique que d nonce Digitechnic n a donc pas eu l objet ou l effet anti concurrentiel all gu pendant les dix huit mois de sa mise en uvre 34 35 36 37 38 39 40 2 EN CE QUI CONCERNE LA DEUXI ME P RIODE JUIN 1996 MAI 1998 La soci t Digitechnic soutient qu au cours de cette seconde p riode pour laquelle elle a b n fici d une licence OEM Microsoft a n anmoins pratiqu une politique de prix abusivement discriminatoire Elle consid re que ni la diff rence de taille et donc des quantit s vendues ni la diff rence de service apr s vente ni la diff rence de notori t et donc de garantie en mati re de contrefa on motifs avanc s par Microsoft pour justifier sa discrimination tarifaire ne sont de nature justifier l cart de prix constat Dans son m moire
11. naire de bases de donn es ne sont pas indispensables au fonctionnement de la machine mais correspondent aux fonctionnalit s privil gi es qui int ressent les usagers Leur pr installation par le fabricant d pend de leur diffusion aupr s du public et surtout de la politique commerciale de leur cr ateur A cet gard la soci t Microsoft a toujours privil gi une politique commerciale tendant l int gration des logiciels d exploitation et d application dans les machines vendues par les fabricants Elle propose des contrats sp cifiques avec les quipementiers qui doivent s acquitter d une redevance proportionnelle au nombre d unit s vendues Les fabricants re oivent un kit de pr installation contenant un exemplaire de base master du logiciel concern qui est ensuite reproduit autant de fois que n cessaire S agissant des petits OEM assembleurs Microsoft a mis en place en 1996 un programme DSP Delivery Service Partner leur permettant de se procurer les logiciels aupr s 10 11 12 13 14 15 16 17 de distributeurs agr s des grossistes et de les pr installer Pour b n ficier de ce service les assembleurs doivent signer un accord de licence avec Microsoft Une licence d utilisateur final un certificat d authenticit et un manuel d utilisateur leur sont fournis avec chaque copie de logiciel achet e Le canal non OEM rassemble les revendeurs informatiques q
12. nique Il n y a pas lieu de poursuivre la proc dure D lib r sur le rapport de Mme Wibaux par Mme Aubert vice pr sidente pr sidant la s ance Mme Behar Touchais ainsi que MM Gauron et Piot membres La secr taire de s ance La vice pr sidente Christine Charron Fran oise Aubert Conseil de la concurrence
13. ui peuvent tre des magasins sp cialis s FNAC Darty ou la grande distribution Les logiciels ainsi distribu s sont fournis par la filiale Microsoft Irlande Ce sont essentiellement les logiciels d application et les mises jour des logiciels d exploitation B LES PRATIQUES ALL GU ES La soci t Digitechnic a saisi le 28 mai 1998 le Conseil de la concurrence pour d noncer les pratiques de Microsoft relatives la distribution de la suite logicielle Office Professionnal ou Pack Office Pro logiciel qui comprenait en 1998 le traitement de texte Word le tableur Excel le cr ateur de pr sentation Powerpoint l agenda Schedule le gestionnaire de base de donn es Access La soci t Digitechnic indique que malgr des demandes r it r es aupr s de Microsoft dont la premi re remonte au 10 novembre 1994 elle a d attendre le 21 juin 1996 avant de pouvoir se fournir en logiciels Pack Office Pro aupr s d un des grossistes agr s par Microsoft et de pouvoir comme les fabricants am ricains d ordinateurs Dell et Gateway les pr installer sur les ordinateurs qu elle vendait Avant cette date elle tait oblig e d acqu rir ce logiciel aupr s des d taillants de mat riels micro informatiques un prix proche de 5 000 F HT quand les fabricants de micro ordinateurs par exemple Dell Computer et Gateway 2000 pouvaient obtenir aupr s de Microsoft une licence les autorisant le pr installer sur
14. us l enseigne commerciale Carri Systems Les assembleurs se situent un niveau interm diaire de la cha ne de distribution du mat riel micro informatique Leur activit consiste regrouper des composants informatiques qu ils se procurent soit directement aupr s des fabricants soit aupr s des grossistes La client le des assembleurs est compos e de PME et de particuliers mais les assembleurs peuvent galement travailler avec la grande distribution pour laquelle ils fournissent des produits vendus sous les marques des distributeurs 2 LA SOCI T MICROSOFT La soci t Microsoft Corporation est une soci t am ricaine dont le si ge social se trouve Redmond dans l Etat de Washington aux Etats Unis Elle est leader mondial en mati re de logiciels pour micro ordinateurs Dans sa d cision 3 37 792 du 23 mars 2004 la Commission Europ enne indique que la soci t Microsoft Corporation reconna t d tenir une position dominante sur le march des syst mes d exploitation utilis s sur des ordinateurs personnels Cette d cision pr cise que cette position dominante se caract rise notamment par des parts de march tr s lev es plus de 90 et par des barri res l entr e importantes dues des effets de r seau indirects barri res l entr e li es aux applications et qu il a t tabli que Microsoft d tenait cette position dominante qui constitue un quasi monopole depuis au moins l ann
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