237 Holdings animatrices de groupe : théorie et pratiques
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1. que les documents produits par M X n apportent pas la preuve de ses affirmations sur le fait que la soci t d finissait la poli tique du groupe participait activement la gestion de sa filiale et lui rendait des services sp cifiques et que la quasi totalit des documents concernent les frais d ailleurs minimes et que rien n est fourni s agissant de l animation ou de la conduite de la politique du groupe qu il en a d duit qu il n est donc pas d montr que la soci t Field Engineering remplissait effectivement une activit d animation de ses filiales ni plus g n ralement qu elle avait une autre activit que la gestion de ses actifs comprenant essentiellement ses titres de la soci t Ftna et de la tr sorerie Elle s attache donc tablir l influence r elle 38 Cass com 29 mars 2011 n 10 15 571 F D Verheyde JurisData n 2011 004982 RTD com 2012 p 421 423 Ph Neau Leduc 39 Cass com 8 f vr 2005 n 03 13 767 M Elias JurisData n 2005 026900 Dr fisc 2005 n 17 comm 393 note M Sieraczek Arbitan Rev soci t s 2005 p 877 note J P Dom Bull Joly Soci t s 2005 n 158 note C Nouel 40 Cass com 23 nov 2010 n 09 70 465 Gratzmuller JurisData n 2010 021994 BF Lefebvre 3 2011 inf 334 RJF 2011 n 385 REVUE DE DROIT FISCAL N 13 27 MARS 2014 5 237 tudes de la holding sur la politique l activit ou le fonctionnem2. 02 12 855 F D SCP V ronique Becheret Thierry Cl ment et a c Banque Hervet SA et a JurisData n 2005 026954 Cass 3 civ 21 sept 2011 n 10 21 900 FS P B Cne de Cannes c Jesta Fontainebleau JurisData n 2011 019517 JCP E 2011 1276 note J Ghestin 62 Il s agit d une convention r glement e par laquelle la maison m re se voit confier par les filiales le cash pooling ou gestion centralis e de la tr sorerie du groupe et un r le d emprunteur pr teur b n fique toutes les soci t s du groupe 8 REVUE DE DROIT FISCAL N 13 27 MARS 2014 et volution du personnel d encadrement d finition et mise en uvre des proc dures du groupe en mati re de RSE etc Le Conseil d tat a conclu comme la Cour de cassation que les services rendus par une holding ses filiales doivent obligatoirement tre factur s En principe la facturation doit tre en ligne avec les conditions normales de pleine concurrence En revanche s agissant d une prestation intragroupe le Conseil d tat dans la d cision pr cit e a admis que la holding puisse facturer ses prestations au prix de revient Il est int ressant de noter que l Administration a retenu de arr t ce qui la favorisait le principe de la facturation et non ce qui lui d plaisait Pacceptation par le juge d une facturation au prix de revient Il nous semble plus raisonnable d appliquer la technique du cost plus ou prix de revient
3. BOI 7 R 2 82 287 Dr fisc 1982 n 23 bis instr 7370 l Administration admet de ne pas exclure du r gime des biens professionnels les actions des soci t s holding condition que ces soci t s soient les animatrices effectives de leur groupe en participant activement la conduite de sa politique et au contr le des filiales 10 Modifi L n 88 1149 23 d c 1988 art 26 JO 28 d c 1988 Dr fisc 1989 n 2 3 comm 54 tudes 237 3 Une d finition l gale toujours ad hoc 4 Conscient de la n cessit de stabiliser l galement cette notion cl le l gislateur a toutefois d fini mais toujours au cas par cas et selon les n cessit s du moment la notion en reprenant purement et simplement la s mantique administrative tout en prenant bien soin de circonscrire la d finition au seul dispositif concern Ainsi la loi a fix pour ainsi dire incidemment au V de 885 0 V bis du CGI la soci t holding animatrice mais uniquement au sens de cet article comme suit Pour l application du pr sent alin a une soci t holding animatrice s entend d une soci t qui outre la gestion d un portefeuille de participations participe activement la conduite de la politique de leur groupe et au contr le de leurs filiales et rend le cas ch ant et titre purement interne des services sp cifiques administratifs juridiques comptables financiers et immobiliers On note le m me modus ope
4. es par le contribuable dans la soci t qu il d tient et la r mun ration de ces fonctions dans le groupe 1 Des conditions relatives la d tention des droits de vote 26 Le principe qui sous tend l article 885 O bis est la d tention d un minimum de 25 des droits de vote de la holding avec son groupe familial On comprend alors ais ment l int r t de disposi tions statutaires offrant un droit de vote double Le seuil peut tre atteint en faisant masse des droits de vote attach s aux titres mis par la soci t directement ou par l interm diaire de son conjoint ou de leurs ascendants ou descendants ou de leurs fr res et s urs Ce principe comprend plusieurs exceptions l gales favorables au contribuable Premi re exception en cas d augmentation de capital le seuil de d tention des droits de vote tombe mais sous conditions suppl mentaires 12 5 CGL art 885 O bis al 7 10 Deuxi me exception quels que soient leurs droits de vote les dirigeants ind fi niment et solidairement responsables des dettes de la soci t c est dire les dirigeants vis s l article 62 du CGI b n ficient explicitement de exon ration CGI art 885 O bis al 11 Troisi me exception les assujettis dont la valeur des actions dans la holding exc de 50 de la valeur brute des biens imposables y compris les parts et actions pr cit es CGI art 885 O bis al 12 La quatri me excep t
5. est dire faire l objet pr alablement leur entr e en vigueur d une autorisation par le conseil puis tre approuv es par l assembl e g n rale des actionnaires lors de l assembl e qui statue sur les comptes de lexercice au cours duquel elles ont t conclues Il est toujours pru dent de r diger une clause pr cisant que les filiales s engagent res pecter la politique g n rale d finie par la holding 3 Des prestations de services tangibles et factur es 32 Apr s la r alit juridique il faut s assurer de la mat rialit et de Peffectivit des prestations fournies par la holding car la Cour de cassation a cart des conventions dont la contrepartie tait illusoire ou d risoire Outre la d finition de la strat gie globale du groupe il existe souvent un int r t organisationnel d l guer des activit s en ti res la holding pour mutualiser certaines prestations afin d am liorer l efficacit manag riale du groupe et r pondre l int r t financier ou juridique des filiales Les services assur s par la holding aux termes de conventions de services peuvent concerner l adminis tration g n rale comit s de groupe coordination des actions op ra tionnelles dans des domaines sp cifiques comme la communication ou international les services juridiques et fiscaux assistance juri dique et fiscale n gociation avec des tiers r daction de contrats se cr tariat des soci
6. loi l Administration consid re que sa d finition n offre qu un simple m canisme de garantie pour le contribuable qui doit pour en b n fi cier en respecter strictement en toutes circonstances tous les attri buts Pour elle cette mesure de tol rance ne peut qu tre d application litt rale m me si elle en modifie unilat ralement le p rim tre ce qui est au demeurant son droit le plus strict en tant que m re de la notion En revanche une partie de la doctrine estime que PAdministration ne fait qu expliciter un principe g n ral du r gime des biens professionnels qui s impose celle ci La Cour de cassation est intervenue indirectement dans ce d bat le 8 juillet 1997 30 en reje tant un pourvoi form par le redevable au motif qu il lui incombait de justifier que la soci t exer ait au sein du groupe qu elle formait avec sa filiale un r le d animation effective au sens du texte l gal tel qu interpr t par la doctrine administrative invoqu e Elle a tranch d finitivement la question en des termes encore plus explicites le 8 octobre 2013 attendu que l interpr tation admi nistrative favorable au contribuable r sultant de l instruction admi nistrative du 28 avril 1989 constitue une exception au principe exclusion des parts ou actions des soci t s holding ayant pour acti vit principale la gestion de leur propre patrimoine mobilier ou im mobilier pos par l article 885 O quat
7. t s gestion des marques et des brevets conseils fiscaux centralisation du suivi des contr les fiscaux et des conten tieux les services financiers et comptables gestion de la tr sorerie via une convention d omnium planification financi re pr para tion et contr le des budgets conception et mise en place des syst mes de contr le des co ts conseils bancaires les syst mes informatiques conception et d ploiement des syst mes la centralisation des achats et les ressources humaines conseil au recrutement formation 59 Pour les soci t s monistes l article L 225 38 ou L 225 86 pour les soci t s dualistes du Code de commerce trouve s appliquer Toute convention intervenant directement ou par personne interpos e entre la soci t et son directeur g n ral l un de ses directeurs g n raux d l gu s Pun de ses administrateurs l un de ses actionnaires disposant d une fraction des droits de vote sup rieure 10 ou s il s agit d une soci t actionnaire la soci t la contr lant au sens de l article L 233 3 doit tre soumise l autorisation pr alable du conseil d administration 60 V Cass com 8 f vr 2005 n 03 13 767 M Elias JurisData n 2005 026900 Dr fisc 2005 n 17 comm 393 note M Sieraczek Arbitan Rev soci t s 2005 p 877 note J P Dom Bull Joly Soci t s 2005 n 158 note C Nouel 61 V par ex Cass com 8 f vr 2005 n
8. tient directement ou indirectement une fraction sup rieure la sienne 17 BOI GCP 14 0002 7 f vr 2014 18 BOI PAT ISF 40 30 10 20 12 sept 2012 40 19 BOI PAT ISF 30 30 40 10 12 sept 2012 225 20 BOI PAT ISF 30 30 40 10 12 sept 2012 21 L Administration utilise indiff remment mais plus rarement le terme holding pure comme synonyme de holding passive V par ex BOI PAT ISF 40 30 10 20 12 sept 2012 600 22 BOI PAT ISF 30 30 40 10 18 f vr 2013 23 Elles peuvent toutefois faire l objet d une exon ration partielle si la soci t d tient une participation dans une autre soci t o le redevable exerce des fonctions de direction 24 BOI PAT ISF 30 30 40 10 12 sept 2012 140 25 BOI IR RICI 90 10 20 10 12 sept 2012 20 REVUE DE DROIT FISCAL N 13 27 MARS 2014 3 237 tudes d une soci t car selon les propres termes de la doctrine adminis trative les r gles pr vues en faveur des associ s ou actionnaires de soci t s holding qui sont animatrices de leur groupe sont applicables aux soci t s holdingquelle que soit la forme de ces soci t s SA SARL soci t s civiles soci t en commandite par actions etc 27 Enfin la prestation de services sp cifiques administratifs juridiques comp tables financiers immobiliers 8 ne joue qu un r le subsidiaire etnon crucial dans l obtention de appellation C Trois tentatives restric
9. 1 2006 n 100 V Instr 30 d c 2005 BOI 7 S 8 05 Dr fisc 2006 n 3 instr 13448 37 Cass com 21 juin 2011 n 10 19 770 F P B M et M Bernard pr c Thermcross que la cour d appel a pu d duire de ces constatations et appr ciations sans inverser la charge de la preuve que M et M X ne d montraient pas qu la date de la donation partage la soci t JBEB exer ait effectivement en plus de son activit financi re une activit d animatrice de groupe 2 L implication effective du dirigeant est n cessaire 19 Si la holding n a pas de structure adapt e pour r aliser une animation de groupe le dirigeant peut suppl er cette carence si importance de son activit est constat e Encore faut il qu il soit actif Ainsi un pr sident du conseil de surveillance qui se contente de mener les d bats du conseil sans intervenir de fa on active au cours des discussions relatives la gestion de la soci t n exerce pas d acti vit effective l arr t constate par motifs propres et adopt s que les proc s verbaux des d lib rations du conseil de surveillance r v laient que M Y se contentait de mener les d bats mais n intervenait pas de fa on active dans les questions relatives la gestion de la soci t qu il retient au vu de l ensemble des l ments analys s que les poux X n tablissaient pas que celle ci exer ait de fa on effective des fonction
10. 3 Un manuel de prudence fiscale l usage des actionnaires de holding Prudence de toutes les vertus requises pour le gouvernement voil sans contredit la plus importante Louis Bourdaloue Pens es 24 Si la prudence est la qualit cardinale d un bon gouverne ment elle l est tout autant du bon gouvernement d entreprise dansles groupes et de l assujetti PISF actionnaire de holding Une fois d finie la notion et analys e la jurisprudence pertinente reste mettre en place sous forme de mode d emploi l usage des actionnaires un kit de survie fiscal permettant de s assurer avec une probabilit maxi male du respect des exigences fix es par le l gislateur au niveau de assujetti et par l administration fiscale au niveau dela holdingelle m me Il faut donc proc der en deux temps s assurer que l action naire remplit bien les trois conditions n cessaires qui le concernent sur le pourcentage des droits de vote qu il d tient ses fonctions et sa r mun ration dans le groupe puis s assurer que la holding passe bien sous les fourches caudines de l Administration et m rite le graal de holdinganimatrice de groupe A Des conditions propres la situation de l actionnaire 25 L article 885 O bis du CGI expose les conditions que doit satisfaire le contribuable Ces conditions cumulatives sont relatives au pourcentage des droits de vote dans la holding aux fonctions r el lement exerc
11. d Gosselin Furne Pagnerre 1847 t 2 livre troisi me po me II Milly ou la terre natale p 159 1 Depuis quelques mois administration fiscale manifeste avec insistance ses intentions de restreindre l acc s au s same des holdings animatrices de groupe en proc dant leur d qualification en simples holdings gestionnaires de leur patrimoine ce qui les exclut de facto du r gime des biens professionnels en vertu de l article 885 O quater du CGI Reprenant les attributs de la holding active d fi 1 Sans vouloir attiser le d bat d actualit sur la Th orie du genre il faut noter que les puristes comme Joseph Hanse dans son Nouveau dictionnaire des difficult s du fran ais moderne font le mot holding masculin Emprunt de langlais holding company en 1930 il n est donc pas dans le Littr il garde la signification d outre Manche qui poss de qui contr le du point de vue du propri taire D signant une soci t financi re le f minin s est peu peu impos tel point que le Larousse et le Robert le font masculin ou f minin Il en est de m me du tr s conservateur Dictionnaire de l Acad mie fran aise qui donne dans sa derni re dition un holding ou une holding Nous sacrifierons dans cette tude au grand ma tre de la langue l usage dans le public cultiv en employant syst matiquement une holding 2 Qui nonce que Ne sont pas consid r es comme des b
12. finition c est la rejeter la rendre insipide et superflue l an antir mile Michel Cioran Pr cis de d composition 1949 A Un concept forg par l Administration dans la quasi indiff rence du l gislateur 1 La gen se du concept est ant rieure l imp t sur la fortune 2 La holding animatrice succ de la holding active fruit de linterpr tation administrative de la loi n 76 1232 du 29 d cembre 1976 instaurant un nouveau dispositif de r valuation l gale des immobilisations Cette loi rendue n cessaire par la forte inflation li e au premier choc p trolier de 1974 distinguait trois cat gories d entreprise tout d abord les soci t s cot es les soci t s en trant dans le champ de consolidation d une soci t cot e et les soci t s faisant publiquement appel l pargne qui devaient obliga 3 Que la notion soit explicitement mentionn e dans le CGI ou uniquement dans la doctrine administrative les enjeux portent galement sur l imp t sur le revenu abattement sur les plus values de cession r alis es par les dirigeants dans le cadre de leur d part en retraite explicite dans Particle 150 0 ter du CGI abattement pour dur e de d tention absent du CGI mais explicite dans BOI RPPM PVBMI 20 20 20 20 12 sept 2012 90 CGI art 150 0 D qui renvoie express ment la d finition de CGI art 199 terdecies 0 A et CGI art 150 0 D bis r duction d IR au titre des s
13. fran ais Mors CL s Imp t sur la fortune Exon rations Biens professionnels Titres d une soci t holding animatrice de groupe Notion Holding animatrice de groupe tude g n rale
14. la participa tion de la holding a une participation minoritaire mesure ample ment justifi e par la r alit du monde des affaires notamment dans un contexte de capital social clat 8 C est l animation du groupe qui distingue radicalement une holdinganimatrice d une simple holding passive ou pure Le Bulletin officiel des finances publiques du 18 f vrier 2013 stigma tise ainsi les simples holdings passives qui ne font qu exercer les pr rogatives usuelles de l actionnaire exercice du droit de vote prise de d cisions en assembl e g n rale lorsque l importance de la partici pation le permet et exercice des droits financiers et dont leurs actionnaires sont de ce fait exclus du paradis exon rateur puis qu alors les parts et actions de ces soci t s dont l activit principale est la gestion de leur patrimoine ne peuvent constituer des biens professionnels Par opposition aux holdings passives les anima trices effectives de leur groupe ont une activit op rationnelle elles participent activement la conduite de sa politique du groupe et au contr le des filiales et rendent le cas ch ant et titre purement interne des services sp cifiques administratifs juridiques comp tables financiers et immobiliers Elles utilisent ainsi leur partici pation dans le cadre d une activit industrielle ou commerciale qui mobilise des moyens sp cifiques ce
15. n 2003 021077 Dr soci t s 2004 comm 33 note J L Pierre BOI PAT ISF 30 30 30 10 8 juill 2013 51 BOI PAT ISF 30 30 30 10 8 juill 2013 160 52 Cass com 22 f vr 2000 n 97 17 828 53 Ce qui implique que les jetons de pr sence impos s en revenus des capitaux mobiliers ne peuvent tre pris en compte comme le juge la Cour de cassation V Cass com 29 juin 1999 n 97 12 468 M de la Motte Bouloumi JurisData n 1999 002745 Dr fisc 2000 n 10 comm 191 54 BOI PAT ISF 30 30 30 10 8 juill 2013 210 55 Cass com 21 janv 2004 n 02 11 607 Claude P rolo JurisData n 2004 022014 56 Cass com 7 avr 2009 n 08 12 641 F D DGFiP c M Mailleux Dr fisc 2009 n 27 comm 395 note P Fumenier sa nomination au directoire la r mun ration globale de l int ress n avait pas volu et que dans ces conditions la ventilation op r e par le conseil de surveillance 60 au titre de son mandat social et 40 au titre de son contrat de travail port e ensuite 75 et 25 ne permettait pas d tablir que sa fonction au directoire donnait lieu une r mun ration normale Bien entendu les conditions relatives exercice des fonctions de direction et leur r mun ration doivent tre remplies par la m me personne et non par son conjoint le fait que l imposition des revenus s tablisse au niveau du foyer ne faisant pas obstacle cette lecture P Admini
16. randi pour les articles 150 0 D et 199 terdecies 0 A du CGI En l ab sence d une d finition l gale de la notion l administration fiscale continue donc imposer les caract ristiques qu elle donne de la hol dinganimatrice de groupe quelles sont elles pr cis ment B Les lin aments de la d finition doctrinale 5 La d finition doctrinale repose sur trois caract ristiques cl s et inextricablement li es entre elles la notion de groupe la notion de contr le et la notion de politique de groupe 6 Pas de soci t animatrice de groupe sans groupe Or le groupe n est pas un sch me juridique mais conomique Si le l gisla teur a invoqu la notion de groupe de soci t s pour PISF c tait dans le but d assurer une certaine neutralit l gard des diff rentes formes de structure du capital 1 Car m me si le groupe n est pas un sujet de droit s il ne peut contracter il existe en comptabilit en fiscalit hors PISF le cas le plus embl matique concerne les probl matiques d int gration fiscale entre soci t m re et filiale en droit social environnemental et m me p nal 13 Pour l imp t sur la fortune la Cour de cassation en a d ailleurs pr cis le sens l D ailleurs une r flexion est aujourd hui en cours au sein de la Commission europ enne pour reconna tre la notion d int r t de groupe 7 La notion de contr le est bien circonscrite par le droit
17. semble donc que l Administration ajoute rait une exigence qui ne figure pas dans la loi Si elle prenait une position explicite ce qui n est pas encore le cas ce jour les cons quences conomiques en seraient lourdes surtout pour les groupes qui disposent de nombreuses filiales 11 La holding animatrice ne pourrait pas co animer un groupe Envisageant un second front l Administration souhaiterait exclure la co animation lorsqu un groupe est contr l par deux hol dings qui d finissent en commun la politique du groupe Cette situa tion est en r alit relativement courante dans les entreprises familiales au niveau de la troisi me g n ration et m me de la se conde chaque branche de la famille disposant de sa propre holding patrimoniale Pour l Administration l actionnaire dominant doit animer et doit donc tre majoritaire ce qui exclut par construction la co animation 12 La holding animatrice ne pourrait pas d tenir d immobi lier d exploitation indirectement Enfin la d tention indirecte de l immobilier d exploitation serait galement sur la sellette seule une d tention directe de l immobilier dans la soci t holding serait pos sible Ainsi une holding qui d tiendrait 99 seulement de sa fi 26 Ainsi la diff rence des holdings les titres d une soci t op rationnelle log s par dans un fonds commun de placement ne peuvent en aucun cas constituer des biens professionnels exon r
18. une entreprise pour les besoins de l analyse statistique et conomique d finit la cat gorie des entreprises de taille interm diaire ETI comme tant constitu e des entreprises qui n appartiennent pas la cat gorie des petites et moyennes entreprises et qui d une part occupent moins de 5 000 personnes d autre part ont un chiffre d affaires annuel n exc dant pas 1 500 M ou un total de bilan n exc dant pas 2 000 M 2 REVUE DE DROIT FISCAL N 13 27 MARS 2014 toirement s y conformer ensuite les autres personnes physiques ou morales qui exercent une activit commerciale industrielle artisanale agricole ou lib rale qui taient admises mais non astreintes r va luer leur bilan et enfin les personnes physiques ou morales exer ant une activit civile qui taient explicitement exclues du dispositif Dans sa doctrine interpr tative l Administration a alors assimil par analogie une activit commerciale les soci t s holdings dites actives aux soci t s industrielles et commerciales en leur permet tant logiquement d un point de vue conomique de b n ficier elles aussi de la possibilit de r valuer leur bilan Ce faisant elle a trac une ligne de d marcation entre les activit s des holdings actives de nature commerciale industrielle artisanale agricole ou lib rale et les holdings purement civiles 6 L instruction du 27 septembre 19787 pr c
19. 237 tudes 237 Holdings animatrices de groupe th orie et pratiques ric PICHET professeur Kedge Business School chercheur associ au LAREFI de l universit de Bordeaux Dans le silence de la loi la doctrine administrative accorde aux d tenteurs de parts ou actions de holdings animatrices de groupe exon ration d ISF au titre des biens professionnels Toutefois les vell it s r centes de l Administration de restreindre une d finition fix e depuis une trentaine d ann es cr ent une instabilit tr s n faste aux contribuables et aux affaires Apr s un rappel de l histoire du concept nous synth tisons plus d une vingtaine d ann es d arr ts de la Cour de cassation pour composer un id al type de la holding animatrice puis proposons un manuel de prudence fiscale l usage des actionnaires de holding destin leur ouvrir l exon ration d ISE En conclusion nous invitons le l gislateur donner enfin une base l gale la holding animatrice de groupe et cr er une proc dure sp cifique de rescrit sur cette notion afin de garantir l indispensable s curit fiscale n cessaire aux groupes fran ais un des piliers de l am lioration de leur comp titivit au c ur du d bat actuel autour du pacte de responsabilit Introduction Objets inanim s avez vous donc une me Alphonse de Lamartine 1830 Harmonies po tiques et religieuses dans uvres compl tes
20. 992 n 13 comm 694 D 1992 p 284 note G Tixier RJF 2 1992 n 270 D 1992 p 284 note G Tixier 33 Cass com 21 juin 2011 n 10 19 770 F P B M et M Bernard JurisData n 2011 012356 Bull Joly 2011 504 p 1017 note F Deboissy Dr fisc tudes 237 galement une fonction de direction dans l une de ses filiales ne suffit pas tablir que cette soci t anime effectivement son groupe et par ticipe activement la conduite de sa politique et au contr le des filiales L autonomie juridique de chacune des soci t s du groupe est en effet un principe fondamental m me pour des soci t s contr l es 100 et le fait de partager les m mes personnes ne permet pas m me de pr sumer que la strat gie du groupe est coordonn e 16 Dans son arr t du 15 f vrier 1994 qui pour tre concis n en est pas moins clair la Cour de cassation a jug que ne suffit pas caract riser le r le d animatrice de groupe le fait de poss der 25 du holding et que les dirigeants de la soci t occupent des fonctions dans les filiales et Attendu que pour d cider que les actions de la soci t SABA doivent tre consid r es comme des biens profession nels pour la valeur de la participation de cette soci t SABA au capital dela soci t Spelna le jugement se borne retenir que la soci t SABA d tenait 25 dans son capital et que M X pr sident du conseil d adminis
21. a donc d y apporter le plus grand soin Enfin la fonction doit tre effectivement exerc e et pas seulement en faisant acte de pr sence Le titulaire doit consacrer ses fonc tions une activit et des diligences constantes et r elles par exemple dans les soci t s animation effective de l activit des directeurs fonc tionnels salari s signature des pi ces essentielles contacts suivis avec les repr sentants du personnel les principaux clients ou fournisseurs etc Cette explication est confirm e par la Cour de cassation qui indique que le dirigeant doit remplir personnellement les fonctions pr vues l article 885 O bis du CGI 3 Des conditions relatives la r mun ration du contribuable 28 Toujours selon l article 885 O bis les fonctions num r es ci dessus doivent donner lieu une r mun ration normale Celle ci doit repr senter plus de la moiti des revenus raison desquels l int ress est soumis l imp t sur le revenu dans les cat gories des traitements et salaires b n fices industriels et commerciaux b n fices agricoles b n fices non commerciaux revenus des g rants et associ s mentionn s Particle 62 Comme on a pu le constater depuis deux ans la nor malit est un concept quelque peu fluctuant l Administration a n anmoins tent de le circonscrire de mani re prudente et l che en qualifiant une r mun ration de normale lorsque son montan
22. andation n 23 du rapport du 18 novembre 2013 et de motiver la d cision du conseil d admi nistration des conventions r glement es en justifiant de l int r t de cette convention pour la soci t et des conditions financi res qui y sont attach es Ces motifs seraient repris dans le proc s verbal de la s ance et port s la connaissance des commissaires aux comptes lors de la notification de la convention recommandation n 24 7 Il nous semble important d associer des repr sentants de la filiale cot e dirigeants mandataires sociaux administrateurs la strat gie glo bale du groupe via par exemple le comit strat gique de la holding ce qui leur permettra d examiner en amont les projets de croissance externe et d investissements susceptibles d avoir une incidence signi ficative sur l activit les r sultats et l appr ciation boursi re de la soci t Conclusion L tat est le plus froid des monstres froids Il ment froidement et voici le mensonge qui s chappe de sa bouche Moi l tat je suis le peuple Friedrich Nietzsche Ainsi parlait Zarathoustra 1885 38 Tant quela notion de holdinganimatrice de groupe restera d finie par l administration fiscale cette derni re pourra exiger de lPactionnaire souhaitant b n ficier de P immunit fiscale le strict respect de son interpr tation quelle qu en soit son volution m me chaotique et discutable L ins
23. ans une moindre mesure patrimoniale a des caract ristiques et une logique sp ci fique Souvent d positaire de la m moire du groupe la famille a une vision patrimoniale long terme voire tr s long terme et se projette sur plusieurs g n rations La n cessit d assurer la coh sion strat gique de la holding passe souvent par la cr ation d un conseil de famille et la r daction d une charte de famille Le conseil de famille permet une repr sentativit de toutes les branches familiales et doit combiner les comp tences en termes de planification patrimoniale et de repr sentativit du capital La charte de famille r gle les quilibres en termes patrimoniaux financiers professionnels mais aussi les quilibres plus subtils li s aux statuts et la dimension affective au sein de la famille et des diff rentes branches de la famille sur la base des valeurs de la famille La charte distingue les sujets patrimoniaux qu elle traite des sujets op rationnels et de management 2 Les contraintes de la soci t cot e 36 Les soci t s cot es sur un march r glement doivent bien s r satisfaire aux exigences l gales du droit des soci t s en particulier dans leurs relations avec leur maison m re Elles doivent en outre ob ir des contraintes sp cifiques qui sont d finies par la loi et les r glements et satisfaire aux principes d autor gulation dict s par la soft law des codes de gouvernement d entrepr
24. ation de biens professionnels l existence au sein de la soci t holding de structures importantes pour r aliser l animation du groupe la cour d appel a viol les articles 885 O bis 885 O ter et 885 O quater du Code g n ral des imp ts En revanche l absence totale de moyens mat riels est clairement de nature d qualifier la holdinganimatrice attendu que le dos sier de M et M X ne contenait pas le moindre indice mat riel des prestations de management en mati re de strat gie d animation et de contr le des soci t s du groupe effectu es par la soci t JBFB qu il rel ve que sur le plan comptable il n apparaissait aucune autre d pense que la r mun ration vers e par la soci t JBFB son salari et que jusqu la cr ation de la soci t Financi re des Tourrais le r le d animation et de contr le du groupe tait assum par la soci t 2012 n 5 comm 124 note D Barsus et J B guier RJF 2012 n 1241 Rev soci t s 2011 p 581 note J Ph Dom et N Goulard 34 Cass com 15 f vr 1994 n 91 22 140 Corpet Dr fisc 1994 n 16 17 comm 795 RJF 8 1994 n 854 35 Cass com 8 juill 1997 n 95 14 084 M Bedrossian pr c 36 Cass com 27 sept 2005 n 03 20 665 M Gros JurisData n 2005 029931 Dr fisc 2005 n 50 comm 811 Rev soci t s 2005 p 877 note J P Dom Bull Joly Soci t s 2006 n 9 note J L M dus RJF
25. casion animatrice de groupe dans une instruction du 19 mai 1982 Elle offrait ainsi aux assujettis PISF un outil d exon ration au titre des biens professionnels par assimilation aux soci t s qui exer cent une activit commerciale industrielle artisanale agricole ou lib rale qu elle pouvait difficilement r cuser sans se contredire elle m me C est ainsi qu en 2014 la loi ne donne toujours aucune d finition g n rale de la holding animatrice de groupe tout au plus exclut elle l article 885 O quater du CGI les soci t s g rant leur propre patri moine de l exon ration des biens professionnels 6 M me si cela peut sembler quelque peu surprenant aux fiscalistes chevron n s il est important de relever que ces pr cisions doctrinales n taient nullement motiv es par le souci d accro tre les recettes fiscales puisque la r valuation des bilans devait selon la volont du l gislateur tre budg tai rement neutre Instr 27 sept 1978 BOI 4 A 14 78 Dr fisc 1978 n 44 instr 5874 Dans la situation d crite par l amendement de M Gantier il est clair que lPexon ration doit s appliquer puisque les participations ne font pas l objet d une gestion patrimoniale mais constituent le moyen de diriger un groupe il n est pas utile de r crire dans un texte l gislatif un principe qui figure d j l article 885 O quater 9 Dans cette instruction Instr 19 mai 1982
26. com mercial C est le Code de commerce qui explicite le plus clairement la 11 L objectif de la notion de groupe de soci t s est en effet de permettre tous les d tenteurs de soci t s qui remplissent les conditions dict es plus de 25 des parts sociales fonctions dirigeantes etc de b n ficier de cet avantage qu ils d tiennent leurs droits directement ou indirectement Cet avantage a toutefois t limit par le l gislateur un seul niveau d interpo sition ce qui signifie concr tement que les sous filiales sont exclues de la notion de groupe de soci t s 12 L article L 233 16 du Code de commerce par exemple oblige les soci t s dresser des comptes consolid s ainsi qu un rapport sur la gestion du groupe d s lors que la soci t fa ti re contr le de mani re exclusive ou conjointe ou exerce une influence notable sur les participations partir de 20 des droits de vote 13 V notamment Cass crim 4 f vr 1985 n 84 91 581 P aff Rozenblum JurisData n 1985 000537 Bull crim 1985 n 54 JCP G 1986 I 20585 note W Jeandidier D 1985 p 478 note D Ohl Rev soci t s 1985 p 688 note B Bouloc Cass crim 14 d c 1999 n 99 80 104 P F JurisData n 1999 004838 RJDA 4 2000 n 419 RJS 2000 n 350 14 Prenant position sur ce point la Cour de cassation nonce une tautologie pour qu il y ait groupe il faut et il suffit de deux soci t s
27. ent de la ou des filiales De m me dans son arr t du 10 d cembre 2013 la Cour de cas sation refuse l exon ration au motif qu il n est pas d montr que la holding participe activement la gestion des soci t s du groupe en prenant des d cisions de politique commerciale ou d orientation strat gique qui s imposent Elle se borne donc au r le et aux pr roga tives d actionnaires alors m me que la holding avait sign un contrat En l esp ce les conventions de prestations de service exis taient bien juridiquement mais n avaient pas d existence mat rielle C est donc bien la question de la r alit in concreto de l animation qu il faut prouver 22 Par un arr t du 27 septembre 2005 la Cour a reconnu le caract re animateur de la holding en s attachant d une part au r le essentiel de son dirigeant dans la d termination de la politique du groupe et d autre part l existence de prestations de services de la holding au profit des filiales Elle pr cise cette occasion que ne tire pas les cons quences l gales de ses constatations une cour d appel qui pour la d termination de l assiette imposable PISF dont est redevable le PDG d une soci t refuse de reconna tre le caract re professionnel d une partie de la valeur des actions de celle ci au motif qu elle ne peut tre consid r e comme une soci t holdinganimatrice de groupe alors qu elle rel ve par ailleur
28. er du Code g n ral des imp ts Par principe donc la holding rel ve de la gestion du patri moine priv ce n est que par exception qu elle peut tre qualifi e d animatrice de groupe Reste que la d finition doctrinale n tant pas un mod le de s mantique la Haute cour a d affiner progressivement Texpression au gr des affaires dont elle a t saisie A Ni l identit des dirigeants ni l importance de la participation ne suffisent caract riser l animatrice de groupe 14 L identit des dirigeants et l importance de la participation si elles peuvent constituer des indices ne sont pas suffisantes 15 Dans un arr t du 19 novembre 1991 la Cour de cassation refuse le b n fice de la notion d animatrice de groupe aux motifs que l identit de dirigeants dans les soci t s ne peut suffire la carac t riser Cette analyse fut ensuite confirm e et approfondie dans un arr t du 21 juin 2011 le fait quele dirigeant d une soci t holdinga 30 Cass com 8 juill 1997 n 95 14 084 M Bedrossian Juris Data n 1997 003273 Dr fisc 1997 n 42 comm 1092 JCP E 1997 II 1020 JCP G 1997 IV 1950 JCP N 1997 n 49 II p 1506 RJF 12 1997 n 1196 31 Cass com 8 oct 2013 n 12 20 432 F D M Epton JurisData n 2013 022147 Dr fisc 2014 n 13 comm 244 note F Deboissy 32 Cass com 19 nov 1991 n 89 19 474 M Davies V Borel Dr fisc 1
29. g mais il faut conserver une r mun ration au dirigeant de la filiale pour ses fonctions de diri geant Ces probl matiques de fronti re entre les pr rogatives de la holding et celles de la filiale sont encore plus pr gnantes en cas de cotation de la filiale 63 Cass com 23 nov 2010 n 09 70 465 Gratzmuller pr c 64 CE sect 24 f vr 1978 n 2372 Dr fisc 1978 n 30 comm 1212 concl P Rivi re RJF 4 1978 n 161 chron M D Hagelsteen p 106 et 107 conforme aux excellentes conclusions du commissaire du Gouvernement Pierre Rivi re 65 Consid rant que lorsqu une soci t a notamment pour clients des filiales dans lesquelles les participations minoritaires sont n gligeables il n est pas anormal qu elle pratique l gard de ces filiales une politique de prix pr f rentiels au point de renoncer r aliser des b n fices sur cette cat gorie d affaires qu cet effet elle peut tre conduite ajuster les prix factur s aux filiales sur ses prix de revient r els ceux ci comprenant d une part les frais et charges proportionnels qu entra ne chaque op ration d autre part une quote part des charges fixes de l entreprise que d s lors en l esp ce la soci t requ rante est fond e soutenir ainsi qu elle le fait titre subsidiaire que le montant des r int grations litigieuses doit tre calcul non sur la base de la r mun ration en pourcentage usuellement p
30. iens professionnels les parts ou actions de soci t s ayant pour activit principale la gestion de leur propre patrimoine mobilier ou immobilier nie par l administration fiscale dans le sillage de la loi de r valuation des actifs de 1976 le concept de holding animatrice de groupe n a toujours pas de d finition l gale globale ce qui a amen la Cour de cassation en pr ciser les contours par touches successives au gr des affaires dont elle a t saisie depuis une vingtaine d ann es Dans une premi re partie nous revenons sur la gen se administrative de la holdinganimatrice de groupe et dans la discr tion dela loi analy sons le p rim tre dessin aujourd hui par l administration fiscale Dans une deuxi me partie nous dressons un id al type de la notion telle qu il ressort de plus de vingt ans de jurisprudence de la Cour de cassation Estimant qu il s agit bel et bien d une mesure de tol rance dict e par l administration fiscale et non de l incarnation d un prin cipe d coulant du r gime des biens professionnels le Quai de l Hor loge exige logiquement du contribuable qu il prouve non seulement l existence juridique des prestations assur es par la holding dont il est actionnaire au groupe mais galement la r alit de son animation Enfin dans une troisi me partie nous tirons les conclusions pra tiques de ces volutions s mantiques doctrinales l gales et jurispru de
31. ion et son suivi mais il peut tre paul par un comit strat gique avec la participation d experts ext rieurs dont des dirigeants ou mandataires sociaux des filiales Les preuves de l activit strat gique de la holding sont toujours constitu es de pi ces crites pour en justifier Padmi 57 Cass com 26 f vr 2008 n 07 10 515 F D M Vigneron Dr fisc 2008 n 15 comm 264 note J Van Brustem RJF 2008 n 751 58 V BOI PAT ISF 30 30 40 10 18 f vr 2013 REVUE DE DROIT FISCAL N 13 27 MARS 2014 T 237 tudes nistration fiscale ou au juge comme les comptes rendus des s ances du conseil d administration les rapports de gestion les comptes ren dus du comit strat gique les rapports des commissaires aux comptes 2 Des conventions de prestation de services juridiquement incontestables 31 Les conventions entre la holding et ses filiales doivent r pondre aux quatre conditions de fond dict es par le Code civil pour en assurer la validit le consentement la capacit l existence de Pob jet et l existence d une cause c est dire la volont des parties C est pourquoi une convention sans cause s exposerait voir ses effets an nul s au visa de l article 1 131 du Code civil Toutes les conventions entre la holdinget ses filiales doivent faire l objet d un document crit valid de part et d autre par les organes l galement comp tents c
32. ion r serv e aux salari s stipule qu en cas de rachat partiel de son entreprise le seuil dispara t totalement mais l exon ration est alors plafonn e 150 000 CGI art 885 O bis al 13 2 Des conditions relatives aux fonctions et l activit des dirigeants dans la holding 27 Le redevable doit exercer une fonction dirigeante dans la so ci t savoir les fonctions strictement mentionn es au 1 de Particle 885 O bis du CGI Etre soit g rant nomm conform ment aux 47 L article 39 de la loi n 2011 900 du 29 juin 2011 de finances rectificative pour 2011 Dr fisc 2011 n 30 34 comm 467 a en effet substitu un seuil exprim en droits de vote plus ais ment franchissable en cas de vote double l ancien seuil exprim en droits financiers tudes 237 statuts d une soci t responsabilit limit e ou en commandite par ac tions soit associ en nom d une soci t de personnes soit pr sident directeur g n ral pr sident du conseil de surveillance ou membre du directoire d une soci t par actions La Cour de cassation a d ailleurs logiquement jug que l exercice d une fonction qui n est pas num r e par la loi telle que directeur g n ral adjoint n ouvre pas droit pour le titulaire des parts ou actions de la soci t au b n fice des biens professionnels La nomination aux fonctions d finies supra doit tre r guli re il conviendr
33. isait d ailleurs avec pertinence que lorsque la prise de participa tion r pond au d sir de diriger et contr ler la soci t mettrice l acti vit de la soci t participante n est pas diff rente de celle poursuivie par la soci t dans laquelle elle d tient des droits Les holdings qui exercent une activit de production par le biais de filiales ou de parti cipations dans des entreprises industrielles ont ainsi une activit commerciale L id e sous jacente tait bien que l activit donne n cessairement un caract re op rationnel la soci t holding et en fait ipso facto une soci t op rationnelle d s lors que selon l Adminis tration les holdings actives utilisent leur participation dans le cadre d une activit industrielle ou commerciale qui mobilise des moyens sp cifiques 2 La douce insouciance du l gislateur 3 La timidit du l gislateur sur cette notion fut totale en 1981 lors de l instauration de l IGE En 1988 l occasion du d bat parlemen taire sur la cr ation de l ISF deux d put s d opposition MM Du rieux et Gantier ont tent d imposer une d finition claire de la holdinganimatrice via un amendement mais le ministre du budget de l poque M Charasse le fit rejeter au motif que l article 885 O quater pr voyait d j lui m me la situation Dans le silence de la loi PAd ministration a donc repris la notion de holdingactive rebaptis e pour Poc
34. ise selon le principe d origine britannique comply or explain Sur ce dernier terrain l Autorit des march s financiers AMF a publi des recommanda tions sous forme d une synth se de l ensemble de ses recommanda tions intitul Recommandation consolid e n 2012 02 du 9 f vrier 2012 sur le gouvernement d entreprise et la r mun ration des soci t s se r f rant au code AFEP MEDEF qui regroupe la plupart des recom mandations formul es dans ses pr c dents rapports et applicables aux soci t s cot es Elle publie chaque ann e un rapport sur le gou vernement d entreprise et la r mun ration des dirigeants On s y reportera avec profit pour adapter les recommandations de Autorit des march s financiers la situation de la soci t cot e 68 Pour les grandes entreprises cot es le code de r f rence est le code AFEP MEDEEF du 16 juin 2013 pour les ETI il s agit du code MIDDLE NEXT de d cembre 2009 qui reprend dans ses grandes lignes les principes et recommandations du code AFEP MEDER mais adapt es aux ETI et soci t s patrimoniales et donc souvent plus souples 69 Les derniers en date sont le Rapport AMF 2013 sur le gouvernement d entreprise et la r mun ration des dirigeants du 10 octobre 2013 pour les grandes soci t s cot es et le Rapport AMF 2013 sur le gouvernement d entreprise et la r mun ration des valeurs moyennes et petites du 18 novembre 2013 pour celles qui suivent plus particuli
35. major en appliquant aux co ts r els une marge pr d termin e faible mais r elle par exemple de 5 surtout si le montant factur reste inf rieur au tarif pratiqu par des professionnels exer ant dans le m me secteur en comparant les di verses tarifications horaires des cabinets de conseil du secteur Quant la question de la r partition de la facture entre les filiales elle s effectue g n ralement selon une cl de r partition en fonction du chiffre d affaires de chaque filiale mais peut tre adapt e afin de refl ter la r alit conomique pour viter tout risque d acte anormal de gestion 4 Le r le du dirigeant de la holding dans le groupe 33 Le dirigeant de la holding doit si ger dans les organes sociaux des filiales et s y impliquer En revanche tirant les le ons d un arr t de la Cour de cassation du 23 octobre 2012 on n indiquera jamais dans une convention une quelconque prestation de direction puisque c est toujours une pr rogative de toute soci t qu elle soit ind pendante ou qu elle fasse partie d un groupe qu elle ne peut d l guer une autre soci t m me sa maison m re D une mani re g n rale il faut toujours v rifier que la prestation d l gu e la hol ding n empi te pas sur les pouvoirs de la direction g n rale de la filiale Pour r sumer on peut confier un dirigeant de la filiale une mission technique r mun r e par la holdin
36. mp tition laquelle se livrent les tats imposent d sormais au l gislateur hexa gonal de prendre toutes les mesures n cessaires pour am liorer la comp titivit fiscale du pays et de ses entreprises Il doit donc suivre galement une politique fiscale non seulement conomiquement neutre pour les entreprises mais viser un rendement satisfaisant de l imp t tout en encourageant le d veloppement des entreprises Les enjeux d coulant du nombre et du poids des soci t s concern es 7 apparaissent bien trop importants pour les laisser plus longtemps la seule discr tion de l administration fiscale Si l tat de droit requiert avec Montesquieu de ne toucher aux lois que d une main tremblante 73 V supra n 1 LO REVUE DE DROIT FISCAL N 13 27 MARS 2014 il impose la repr sentation nationale d affirmer sa pr minence sur Padministration fiscale d une main ferme Au moment o l ex cutif exprime sa volont de cr er un environnement stable et favorable au d veloppement des entreprises am lioration de leur comp titivit passe aussi par la r duction de l instabilit juridique et fiscale En s curisant par une d finition l gale stable et large la notion de holding animatrice et en instituant une proc dure de rescrit simple et rapide permettant de s assurer de la qualification de holding animatrice le l gislateur contribuerait efficacement renforcer la p rennit et la croissance des groupes
37. ntielles en proposant aux actionnaires un manuel de prudence fiscale usage des actionnaires de holdings identifiant les bonnes pra tiques mettre en uvre pour b n ficier du label de holdinganima trice de groupe et donc de l exon ration d ISF qu il entra ne Nous rappellerons d abord les conditions que l assujetti doit respecter puis les obligations de la holding dans ces relations avec son groupe et terminerons par un focus sur le cas le plus complexe la holding fami liale animatrice d une soci t cot e qui met en jeu des principes diff REVUE DE DROIT FISCAL N 13 27 MARS 2014 237 tudes rents voire contradictoires Si cette tude concerne exclusivement les probl matiques d ISE elle sera n anmoins utile dans tous les do maines concern s par l onction administrative donn e la holding animatrice de groupe Quand on sait que plus d un tiers des PME de 10 250 personnes et plus de 60 des grosses PME de 100 250 salari s font partie d un groupe 4 ainsi que la quasi totalit des ETI notion r glementaire qui regroupe grosso modoles entreprises dont l effectif est compris entre 250 et 5 000 salari s on mesure les enjeux conomiques de la notion au moment o un pacte de comp titivit crucial pour la croissance du pays est lanc 1 Le d bat ontologique qu est ce qu une holding animatrice de groupe plus ou moins Embrasser une chose par une d
38. ouscriptions au capital des PME explicite dans le texte du CGI art 199 terdecies 0 A et sur les droits de mutation titre gratuit exon ration au titre du pacte Dutreil V CGI art 787 B pas dans le CGI mais le BOI ENR DMTG 10 20 40 10 17 f vr 2014 50 le reprend explicite ment paiement diff r et fractionn sur 15 ans des droits de donation ou succession dus sur les entreprises V CGI ann II art 397 A et 404 GA 404 GD pas dans le CGI mais explicitement dans BOI ENR DG 50 20 50 12 sept 2012 160 4 Il s agit du nombre des entreprises structur es sous forme d un groupe de soci t s selon le fichier statistique FIBEN Fichier bancaire des entreprises tenu par la Banque de France Ces chiffres sont largement corrobor s par PINSEE puisque sur les 3 603 698 entreprises recens es en France 198 905 emploient entre 10 et 250 salari s et un tiers d entre elles sont d tenues par une holding 66 301 qui emploient plus de 7 millions de personnes Quan la Direction des grandes entreprises DGE du minist re des finances elle constate un nombre croissant de holdings dans son p rim tre de 1 112 1276 de 2007 2009 selon un courrier de M Lagarde ministre de l conomie et M Woerth ministre du Budget adress au Parlemen en f vrier 2010 5 Le d cret n 2008 1354 du 18 d cembre 2008 Dr fisc 2009 n 3 act 19 relatif aux crit res permettant de d terminer la cat gorie et appartenance d
39. qui permet de consid rer la soci t holding animatrice comme exer ant une activit commerciale Le statut juridique de la holding n a aucune inci dence sur l admissibilit sauf bien s r si la holdingn a pas le caract re 16 L article 233 3 du Code de commerce d faut de d finir le groupe d finit le contr le d une soci t par une autre sous forme d un catalogue Une soci t est consid r e pour l application des sections 2 et 4 du pr sent chapitre comme en contr lant une autre lorsqu elle d tient directement ou indirecte ment une fraction du capital lui conf rant la majorit des droits de vote dans les assembl es g n rales de cette soci t lorsqu elle dispose seule de la majorit des droits de vote dans cette soci t en vertu d un accord conclu avec d autres associ s ou actionnaires et qui n est pas contraire l int r t de la soci t lorsqu elle d termine en fait par les droits de vote dont elle dispose les d cisions dans les assembl es g n rales de cette soci t lorsqu elle est associ e ou actionnaire de cette soci t et dispose du pouvoir de nommer ou de r voquer la majorit des membres des organes d administration de direction ou de surveillance de cette soci t Elle est pr sum e exercer ce contr le lorsqu elle dispose directement ou indirectement d une fraction des droits de vote sup rieure 40 et qu aucun autre associ ou actionnaire ne d
40. ratiqu e dans la profession l gard de la g n ralit des clients mais sur la base du prix de revient r el des services rendus chaque ann e aux filiales 66 V BOI BIC CHG 10 10 20 8 avr 2013 120 67 Cass com 23 oct 2012 n 11 23 376 P B SARL PG conseil d veloppement PGCD c Chatel Louroz JurisData n 2012 023965 Dr soci t s 2013 comm 27 note M Roussille tudes 237 C La complexit des holdings animatrices familiales d tenant des soci t s cot es 34 Dans ce cas particulier et pourtant assez r pandu y compris parmi les grandes soci t s cot es la difficult est de trouver un qui libre harmonieux permettant la holdingde b n ficier du statut fiscal d animatrice de groupe tout en s assurant que la filiale cot e respecte bien esprit et les r gles que lui impose la cotation sur un march r glement notamment la d fense des int r ts des actionnaires mi noritaires C est pourquoi la holding doit d finir la strat gie du groupe sans empi ter sur la gestion de la filiale cot e 1 Les logiques de la holding familiale 35 La sp cificit de l entreprise familiale dans laquelle les ac tionnaires ont des liens de parent ou patrimoniale dans laquelle les dirigeants ont une part significative du capital provient de l int gra tion de deux mondes la culture familiale d une part et la culture manag riale d autre part La culture familiale et d
41. rement les recom mandations du code labor par MIDDLENEXT 3 La gestion du paradoxe 37 Comment concilier les attentes de la holding g n ralement familiale et les obligations de la soci t cot e afin d viter le dilemme classique de lacte anormal de gestion mais aussi celui li la protec tion des int r ts des minoritaires L encore l AMF ouvre la voie avec des recommandations en d cembre 2013 sur ce th me dans son rap port 2013 sur le gouvernement d entreprise et la r mun ration des valeurs moyennes et petites du 18 novembre 2013 Concernant Pad ministrateur de la filiale cot e l AMF sugg re qu il s efforce d viter tout conflit pouvant exister entre ses int r ts moraux et mat riels et ceux de la soci t Il informe compl tement et pr alablement le conseil d administration de tout conflit d int r ts r el ou potentiel dans lequel il pourrait tre impliqu directement ou indirectement Concernant les conventions l AMF recommande lorsqu elles ne sont pas des conventions courantes conclues des conditions normales de pr senter les conventions conclues avec une filiale d tenue directement ou indirectement et concernant di rectement ou indirectement un dirigeant et ou un administrateur de la soci t cot e ou un actionnaire d tenant plus de 10 du capital de la soci t cot e dans le rapport l assembl e et s il y en a un dans le document de r f rence recomm
42. s c est l enseignement logique de l arr t de la Cour de cassation du 18 janvier 2011 n 10 11941 puisque le fonds n ayant pas la personnalit morale ne peut tre consid r comme une soci t interpos e 27 BOI PAT ISF 30 40 10 18 f vr 2013 28 Ces prestations peuvent d ailleurs tr s bien d couler des deux principaux crit res et s inscrire dans la mise en place de la politique du groupe comme elles peuvent tre dict es par des soucis d conomie d chelle situation assez fr quente 29 V par ex l intervention de M Charlotte Chevalier sous directrice de la fiscalit des personnes la DLF la Conf rence organis e par l Institut des avocats conseils fiscaux du 10 juin 2013 REVUE DE DROIT FISCAL N 13 27 MARS 2014 liale immobili re perdrait le pr cieux statut ce quiinterdirait de facto une saine organisation du groupe la s curisation et la clarification des activit s immobili res et m me une meilleure gestion via un g rant professionnel 2 L id al type de la holding animatrice de groupe dessin par la Cour de cassation Par d finition nul n est cens ignorer la loi mais elle est toujours incomprise car nul ne la saisit tout entier Ce qui est censure a toujours rapport avec ce qui dans le discours se rapporte la loi en tant qu incomprise Jacques Lacan Le S minaire II 1954 1955 13 Cons quence logique de cette cr ation dans le silence de la
43. s de pr sidente dudit conseil qu en l tat de ces consta tations et appr ciations la cour d appel a d cid bon droit que la justification de biens professionnels ne pouvait tre retenue pour les titres C La mat rialit de l animation est n cessaire 20 De mani re constante la Cour de cassation rappelle que la preuve du r le d animation effective d une soci t holding incombe au contribuable et qu elle doit r sulter d l ments concrets autres que la d tention du capital et la communaut des dirigeants L existence d une convention de prestation de services s av re tre un bouclier efficace contre les offensives de l Administration visant remettre en cause le statut de holding animatrice de groupe Le 8 f vrier 2005 la Cour de cassation a en effet cass un arr t d une cour d appel qui avait rejet le caract re d animation de groupe d une hol ding alors m me qu il existait des conventions entre la holding et ses filiales qui pr cisaient que ces derni res devaient respecter la poli tique du groupe Attendu qu en statuant ainsi alors que les conventions pr cit es pr voient que les organes dirigeants des soci t s filiales devront respecter la politique g n rale du groupe d finie seule et exclusivement par la holding la cour d appel a d natur les dites conventions par omission 21 Dans son arr t du 23 novembre 2010 la Cour de cassation retient
44. s le r le essentiel du PDG dela soci t aupr s des filiales du groupe illustr par les comptes rendus des conseils d administration et rapport des commissaires aux comptes et qu elle constate queles prestations de services rendues par la soci t aux filiales consistent tudier et conseiller les investisse ments assurant la croissance externe du groupe ou les r orientations strat giques Elle carte en revanche le crit re qui ne figure pas dans la doctrine administrative tenant l existence de structures importantes dans la holding et celui subsidiaire de la fourniture habituelle de services sp cifiques aux filiales Traduction de cette jurisprudence Administration a d ailleurs accept de g n raliser le caract re animateur du holdinglorsque deux conditions cruciales sont r unies savoir le r le du dirigeant de la holding et l existence de prestations de services 23 Au final il ressort que trois crit res importants sont rem plir au niveau de la holding pour s assurer de la protection du statut d animatrice de groupe l existence de moyens m me peu impor tants mais tangibles l existence la fois juridique et mat rielle de conventions de prestations de service entre la holding et les filiales et l implication du ou des dirigeants dans le contr le et la politique du groupe ces conditions s ajoutent bien s r des crit res li s la d tention des titres par l as
45. stration rappelle donc juste titre qu un contribuable qui exerce des fonctions de direction dans une soci t holding sans percevoir aucune r mun ration du groupe ne peut se pr valoir du b n fice du r gime d exon ration m me si son conjoint exerce des fonctions r mun r es au sein des filiales Par mesure de temp rament l Administration admet que les participations dans des soci t s holding animatrices d un groupe b n ficient de l exon ration d ISF au titre des biens professionnels alors m me que les fonctions de direction qu y exerce le redevable ne sont pas ou peu r mun r s L application de cette mesure de temp ra ment est par ailleurs subordonn e la double condition que l int ress exerce simultan ment des fonctions de direction au sein d une ou plusieurs filiales dont la soci t m re d tient 50 ou 25 selon que cette derni re poursuit une activit industrielle ou commerce propre ou qu elle limite son activit animation du groupe et que l int ress per oive raison de l exercice de ses fonctions de direction au sein de la soci t holding animatrice et d une ou plusieurs filiales une ou des r mun rations dont le montant cumul le cas ch ant exc de 50 de ses revenus professionnels B Des conditions propres aux moyens et l action de la holding vis vis des filiales 29 Au niveau de la holding la d finition actuelle de P Adminis
46. sujetti car in fine dans les probl matiques d ISE c est toujours l actionnaire qui est concern pas la holding d tenue 41 Par ex Cass com 19 nov 1991 n 89 19 474 M Davies V Borel pr c Cass com 27 sept 2005 n 03 20 665 M Gros pr c 42 Cass com 10 d c 2013 n 23 730 F P B M Mulliez JurisData n 2013 028686 Dr fisc 2014 n 13 comm 244 note F Deboissy 43 avec les services suivants d termination des orientations strat giques du groupe positionnement de la soci t par rapport la concurrence recherche de nouveaux march s assistance la pr paration des s ances du conseil d administration et des assembl es gestion de participations pr paration et propositions concernant les d cisions prendre au sein des conseils et des assembl es participation l laboration des d cisions importantes et r flexion sur la politique en mati re de participations En outre il tait pr cis que le holding s engage mettre la disposition de la soci t les personnes comp tentes et agr es par cette derni re qui ne refusera pas son agr ment sans motif l gitime pour conseiller et assister les dirigeants de la soci t 44 Cass com 27 sept 2005 n 03 20 665 M Gros pr c 45 Cass com 27 sept 2005 n 03 20 665 M Gros pr c 46 V BOI PAT ISF 30 30 40 10 18 f vr 2013 210 G REVUE DE DROIT FISCAL N 13 27 MARS 2014
47. t est en rapport avec la r mun ration courante des personnes exer ant pleinement une des fonctions consid r es compte tenu de la nature et de l importance de l activit de l entreprise ainsi que de ses r sultats ce qui on en conviendra n est pas tr s pr cis La Cour de cassation oblige l administration fiscale plus de rigueur lorsque l Administration entend d montrer que la condition de r mun ration normale n est pas satisfaite elle doit si elle fait r f rence aux autres r mun rations per ues au sein de la soci t pr ciser en quoi la r mun ration n est pas normale compte tenu des fonctions exerc es Dans son arr t du 2 juillet 2009 la Cour pr cise que l activit d un directeur technique nomm au directoire de la soci t doit tre effective per se Dans cette affaire la Cour a constat que suite 48 Pour plus de d tails sur l ensemble des fonctions concern es V BOI PAT ISF 30 30 30 10 8 juill 2013 et notamment au 130 sur la tol rance de l Administration concernant la fonction de directeur g n ral d l gu d une SA La situation des dirigeants de SAS fait galement l objet d un d velop pement exhaustif aux 155 et 158 49 Cass com 9 mars 1999 n 97 13 065 M Ribourel V Instr 28 mai 1999 BOI 7 S 5 99 Dr fisc 1999 n 24 instr 12228 50 Cass com 26 nov 2003 n 01 14 079 Mamet c Directeur g n ral des imp ts JurisData
48. tabilit que conf rent aux montages actuels les vell it s r centes de Administration de durcir significati vement les conditions d application de sa doctrine dans un domaine o les d cisions patrimoniales pour les actionnaires et strat giques pour les entreprises ont toujours des horizons de long terme doit faire l objet d un audit au niveau de chaque holding animatrice de groupe Pour clarifier les ambigu t s de la d finition actuelle il serait souhaitable que le l gislateur abandonne sa douce insouciance pour 70 Rapport AMF 2013 sur le gouvernement d entreprise et la r mun ration des valeurs moyennes et petites du 18 novembre 2013 p 37 71 Rapport 2013 de l Autorit des march s financiers sur le gouvernement d entreprise et la r mun ration des valeurs moyennes et petites du 18 novembre 2013 pour celles qui suivent plus particuli rement les recomman dations du code labor par MIDDLENEXT p 73 72 ce sujet on ne peut qu inciter les assujettis appliquer syst matiquement le principe de pr caution fiscal en effectuant un audit des filiales de la soci t holding pour s assurer que cette derni re exerce bien un contr le sur l ensemble de ses participations REVUE DE DROIT FISCAL N 13 27 MARS 2014 9 237 tudes r pondre la demande croissante des entreprises et des particuliers d une plus grande stabilit juridique En effet la concurrence mondiale des entreprises et la co
49. tives r centes 9 d faut d tre tr s explicite la notion ainsi d finie d s 1982 pour l imp t sur la fortune avait le m rite de la stabilit Or on devine depuis quelques mois une volont nouvelle insistante et inqui tante de l administration fiscale de restreindre la notion d animatrice de groupe sous forme d une offensive pour l instant purement ver bale ce qui complique un peu plus les choses de limitation du champ de l exon ration dans trois domaines non n gligeables 10 La holding animatrice devrait animer toutes ses filiales Il s agirait d abord d exiger de r server le s same aux holdings anima trices de la totalit de leur participation le simple fait de ne pas animer une seule participation si minime f t elle interdirait alors de consid rer la holding comme une animatrice de groupe Une telle restriction compliquerait bien s r le fonctionnement de nombre de holdings et cr erait une distorsion avec le r gime des soci t s d exploi tation sur lequel il est historiquement align Elle poserait en outre des probl mes de compatibilit directe en interpr tant de mani re excessivement restrictive l article 885 O quater du CGI qui pr cise Ne sont pas consid r es comme des biens professionnels les parts ou actions de soci t s ayant pour activit principale la gestion de leur propre patrimoine mobilier ou immobilier En exigeant l animation de toutes les filiales il nous
50. tra tion et la jurisprudence de la Cour de cassation n cessitent de r pondre trois types d exigence pour b n ficier du pr cieux statut de holding animatrice Il s agit d abord de l utilisation de moyens r els dans la mise en uvre d une v ritable strat gie de groupe impuls e par la holding ensuite de l existence de conventions de prestation de services juridiquement incontestables effectives et d ment factur es aux filiales et enfin de la mise en uvre de la strat gie d finie par la holding au niveau des filiales avec l implication du dirigeant de la holding 1 Le r le de la holding dans la d finition de la politique et le contr le du groupe 30 L animation effective implique un r le pr dominant d im pulsion de la strat gie du groupe l laboration d un plan strat gique qui porte habituellement sur un horizon de moyen long terme trois cinq ans et qui peut aller dans le d tail comme le d veloppement et le lancement de nouveaux produits assistance dans la distribution les strat gies marketing la communication la publicit etc Pour exercer son r le d animation du groupe la holding doit dis poser de moyens en ad quation avec la taille du groupe et le niveau de la strat gie mettre en uvre Elle doit disposer d organes d finissant la strat gie du groupe en g n ral le conseil d administration joue un r le cl dans la d finition dela strat gie de l entreprise son impuls
51. tration de la soci t SABA tait galement administrateur de cette soci t de droit am ricain Attendu qu en statuant par de tels motifs impropres caract riser le r le d animation de la soci t SABA sur la soci t Spelna Dans son arr t du 8 juillet 1997 la Cour de cassation pr cise que l appartenance de la majorit du capital de la filiale et le cumul des fonctions de direction des deux soci t s dans la m me famille taient des l ments sans port e quant au point de savoir si la holding tait l animatrice du groupe qu elle formait avec sa filiale B L existence de moyens mat riels et l implication du dirigeant dans les filiales 17 Si l existence de moyens importants au niveau de la holding n est pas un crit re pertinent en revanche des moyens inexistants ou insignifiants sont r dhibitoires Le dirigeant de la holding doit en outre pouvoir s impliquer concr tement dans la politique des filiales 1 La holding doit disposer de moyens pour animer son groupe m me si leur importance n est pas n cessaire 18 R futant la doctrine administrative ant rieure qui refusait de consid rer que les soci t s holding effectifs r duits par exemple un pr sident et une secr taire puissent tre consid r es comme anima trices effectives de groupes la Cour de cassation dans son arr t du 27 septembre 2005 a jug Attendu qu en soumettant ainsi le b n fice de la qualific
52. une soci t m re et une filiale V par ex Cass com 2 juin 1992 n 90 14 613 Mantelet JurisData n 1992 001650 Dr fisc 1992 n 48 49 comm 2312 RJF 8 9 92 1276 qui admet l existence d une holding animatrice ne d tenant qu une seule filiale 15 La Commission proposera en 2014 une initiative visant am liorer tant l information disponible sur les groupes que la reconnaissance de la notion d int r t de groupe V Communication de la Commission au Parlement europ en au Conseil au Comit conomique et social europ en et au Comit des r gions 12 d c 2012 p 16 notion de contr le en son article L 233 3 16 D une mani re g n rale les crit res du contr le reconnus par l Administration en comptabi lit publique sont la ma trise des conditions d utilisation d un bien ou la ma trise du potentiel de service et ou des avantages cono miques futurs d riv s de l utilisation d un bien 7 Inversement elle qualifie une entreprise d autonome donc non contr l e lorsque elle n est pas d tenue 25 ou plus par une entreprise ou un orga nisme public ou conjointement par plusieurs entreprises li es ou or ganismes publics 8 C est pourquoi elle admet volontiers par une mesure de temp rament relative PISF que les activit s d un diri geant de holding dans une filiale d tenue seulement 25 soient prises en compte abaissant ainsi le seuil d acceptation de
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