DESFUSIONS-ACQUISITIONS ET DU PRIVATE EQUITY
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1. Lundi 13 d cembre 2010 DES FUSIONS ACQUISITIONS ET DU PRIVATE EQUITY Cette lettre est imprim e sur du papier recycl AU SOMMAIRE Dossier Pr parer et structurer une acquisition e Avis de vent frais sur la structuration fiscale des LBO pP 2 e L in vitable suivi de l entreprise redevable des sanctions en droit de la concurrence p 4 e Soci t s d assurances valuer les passifs et anticiper Solvencylil p 5 e Impact de la fragilit des brevets incidence de l arriv e des g n riques p 6 e Actifs incorporels et optimisation du taux effectif d imposition p 7 e Pactes de pr emption p 8 Actualit s e Proc dure de sauvegarde financi re acc l r e mode d emploi p 9 e Les holdings ligibles aux quotas FCPR une d finition g om trie variable p 10 e Financement de filiales trang res en r serve capital un traitement fiscal clarifi p 11 e L information du comit d entreprise en cas d op ration de concentration p 12 CMS Bureau Francis Lefebvre Suppl ment du num ro 1104 du 13 d cembre 2010 EDITORIAL Pr parer et structurer une acquisition ann e 2010 a t marqu e par un relatif ralentissement des restructurations et L une reprise des op rations transactionnelles Le march fran ais a d ailleurs connu cette ann e un certain nombre de deals de plus de 500 millions d euros et surtout une r elle activit sur le march des Sm2. cas fr quent des holdings exer ant des activit s relevant de l article 34 du CGI comment distinguer alors les holdings relevant de la transparence des holdings pleinement ligibles S agirait il seule ment de v rifier l objet social principal Devrait on examiner le caract re habituel des services rendus aux filiales les moyens les actifs mis en uvre par la holding A supposer m me qu une telle interpr tation restrictive puisse prosp rer on a peine identifier quel crit re pourrait opportun ment tre mis en uvre um Lundi 13 d cembre 2010 Actualit s Financement de filiales trang res en r serve capital un traitement fiscal clarifi est possible de financer certaines filiales trang res par de la r serve capital La position de l administration fiscale fran aise selon laquelle ces sommes constitueraient des avances devant tre r mun r es a r cemment t cart e par la jurisprudence administrative Un mode de financement souple L apport en r serve inconnu du droit fran ais pr sente toutes les caract ristiques d un apport en fonds propres si ce n est qu il ne donne lieu ni une r mun ration en titres ni l augmentation de la valeur nominale des titres existants N anmoins ces sommes constituent pour les soci t s b n ficiaires des capitaux propres et ce titre leur r mun ration est le plus souvent interdite Au sein de l Union europ enne l
3. conomique ou juridique de l entreprise article L 2323 19 du Code du travail Elle est ainsi distincte de l obligation consultative et dans l ordre chro nologique vient apr s celle ci d s lors qu elle s inscrit dans le calendrier de mise en uvre de l op ration de rapprochement Dans l arr t pr cit en date du 26 octobre 2010 la Cour de cassation s est prononc e pour la premi re fois sur la question de savoir ce qu il faut entendre par entreprise partie la concentration en pr cisant que sont par ties la concentration l ensemble des entit s conomiques qui sont affect es directement ou indirectement par la prise de contr le Ainsi toutes les entreprises du groupe y compris les filiales directes ou indirectes comprises dans le p rim tre de l op ration et dot es d un comit d entreprise doivent proc der l information sp cifique de chacun de ces comit s ceux ci pouvant d cider du recours une expertise Cette position jusqu alors loign e de la pra tique est particuli rement contraignante compte tenu du co t des expertises qu elle est susceptible d engendrer comme de la gestion des communications d informations qui pourront r sulter de leur mise en uvre C M S Bureau Francis Lefebvre 1 3 Villa Emile Bergerat 92522 Neuilly sur Seine Cedex T l 01 47 38 55 00 Fax 01 47 38 55 55 Si vous souhaitez contacter M Isabelle Buffard Bastide isabelle buffard bastide cms bf
4. cons quenc es d une annulation hautement pr judiciable arriv e en masse des g n riques perte de parts de march et r duction du chiffre d affaires tels sont les risques encou rus par le laboratoire propri taire d un brevet la validit incertaine A ces risques s ajoute celui d une condamnation des amendes exorbi tantes pour peu que la question soit li e un probl me de concur rence Citons l exemple de l affaire AstraZeneca laboratoire condamn plus de 40 millions d euros d amende en 2010 pour abus de position dominante ayant consist pr senter des d cla rations trompeuses aux offices des brevets de nature les conduire lui accorder une protection laquelle il n avait pas droit Ces strat gies se comprennent quand on en con na t les enjeux entre 2005 et 2010 on estime 140 milliards de dollars le montant des revenus perdus par les grands groupes pharmaceutiques en raison de l expiration de leurs brevets Ea Lundi 13 d cembre 2010 Dossier Pr parer et structurer une acquisition Actifs incorporels et optimisation du taux effectif d imposition giques essentiels est souvent une question prioritaire au sein des groupes Ils peuvent galement s av rer une source d conomie fiscale importante Il s agit souvent de coupler une faible imposition des redevances de licence avec leur d duction dans les pays forte fiscalit On a pu voir fleurir nombre de sch mas de l
5. Allemagne avec le Kapitalr ck lage et le Portugal avec les Presta oes suplementares con naissent ce concept de r serve capital L int r t de la formule r side notamment dans la possibilit pour les associ s d apporter et de reprendre des fonds propres de mani re souple sans avoir se soumettre au formalisme des augmentations et r ductions du capital Une traduction comptable l origine de contentieux fiscaux Le plan comptable g n ral fran ais ne connais sant pas d quivalent la r serve capital les soci t s qui y ont recours se trouvent confron t es la difficult de leur traitement comptable En pratique deux options s offrent elles inscription en titres de participations ou en cr ances rattach es des participa tions L administration fiscale fran aise a longtemps tir argument de cette incertitude pour consid rer que les sommes vers es en r serve capital avaient en fait la nature d avances et qu ce titre elles devaient donner lieu une r mun ration La Haute Cour a rappel qu il n est pas possible de faire abstraction de la nature juridique intrins que des op rations trang res pour d terminer le traitement fiscal qui leur est applicable en France Cette analyse conduisait l administration d une part r int grer un int r t th orique dans le r sultat fiscal de la soci t fran aise et d autre part appliquer une re
6. aceutique Les incorporels v ritables sources de valeur pourraient ils participer l optimisation du taux effectif d imposition consolid Des solutions existent Crise budg taire et rabot fiscal les am nagements concernant l exon ration des divi dendes et la d ductibilit de certains int r ts d emprunt commandent d tre vigilant dans la structuration des LBO D autres d veloppements et analyses m ritent l attention Selon nous les soci t s holding animatrices en tant que telles devraient tre ligibles au quota fiscal des FCPR fonds ISF ou non Pour ce qui est des restructurations nous avons pens utile de faire un tour de piste des derni res solutions empreintes de r alisme concernant les pactes de pr emption et autres actes de pr f rence Enfin l introduction d une proc dure de sauvegarde acc l r e s av re tre une opportunit pour les soci t s fortement endett es dont l activit reste viable Obstin ment optimistes nous vous adressons nos meilleurs v ux pour 2011 Souhaitons que l accalmie de 2010 soit un pr lude la reprise Michel Collet avocat associ Dossier Pr parer et structurer une acquisition Avis de vent frais sur la structuration fiscale des LBO Par Laurent Hepp avocat associ sp cialis en fiscalit Il intervient tant en mati re de fiscalit des entreprises et groupes de soci t s qu en fiscalit des transactions et Private Equity notamment dans le ca
7. arriv e des g n riques Ce ph nom ne conduit naturellement les laboratoires d velopper une grande diversit de strat gies pour pr venir les pertes li es cette concurrence Aussi est ce essentiellement sur le terrain du droit des brevets que s organise aujourd hui la d fense des situations monopolistiques L une des pratiques les plus r pandues consiste pour le laboratoire innovant multiplier peu avant la chute du brevet de base les brevets tendant obtenir une protection sur diff rents aspects secondaires ou compl mentaires de la mol cule Cette strat gie permet notamment d attaquer les g n riqueurs en contrefa on dans le but de les dissuader d entrer sur le march Toutefois il faut savoir que dans la majorit des cas de tels recours sont perdus par les producteurs de prin ceps et leurs brevets dits de fa ade sont annul s la plupart du temps pour d faut de nouveaut ou d activit inventive C est avant tout aux Etats Unis que ces cas d annulation sont les plus fr quents Ainsi le laboratoire GSK a vu quatre nouveaux brevets d pos s en 2000 pour Augmentin tre jug s invalides car dupliquant les brevets initiaux De m me pour le laboratoire Lilly et son m dicament Prozac Si en France de telles annulations ne s taient que rarement vues le r cent arr t de la Cour d appel de Paris du 30 juin 2010 vient rappeler aux fabricants de prin ceps qu ils ne peuvent carter le ri
8. assimil s et aux obligataires l exclusion en particulier des fournisseurs et des cr anciers publics Tr sor public Ursaff 3 Cette proc dure b n ficie de d lais raccourcis e a proc dure de sauvegarde ne pourra exc der le d lai de deux mois un mois prorogeable un mois au plus Cette proc dure originale qui se situe entre la proc dure de conciliation et celle de sauvegarde permet de passer outre l opposition de cr anciers financiers minoritaires pour l adoption d un plan de restructuration e e comit des cr anciers et l assembl e des obligataires devront statuer dans le d lai de huit jours au lieu de quinze jours compter de la communication du projet de plan Cette proc dure qui se situe mi chemin entre proc dure amiable et proc dure collective favo risera sans nul doute les restructurations finan ci res de nos soci t s Elle r pond l objectif d offrir l entreprise une palette plus compl te de proc dures mieux adapt es pour r pondre ses besoins sp cifiques Lundi 13 d cembre 2010 ER Actualit s Les holdings ligibles aux quotas FCPR une d finition g om trie variable Par Pierre Le Roux avocat associ sp cialis en fiscalit Il intervient tant en mati re de fiscalit des entreprises et groupes de soci t s notamment dans le cadre de structurations fiscales qu en Private Equity s agissant de la fiscalit des fonds fonds
9. cquisition Pactes de pr emption Par Alain Couret professeur l Ecole de droit de la Sorbonne et avocat associ en droit des affaires Il dirige l quipe Doctrine juridique du Cabinet Il a par ailleurs une activit dans le domaine de l arbitrage concernant des litiges relatifs aux cessions d entreprises aux op rations d investissement aux restructurations et aux conflits dans la grande distribution alain couret cms bfl com 1 Le Boursicot c Parrain n 08 21 037 n 1240 F P B 2 CA Versailles 30 octobre 2008 Le Boursicot c Parrain 3 Com 21 janvier 1970 Bull civ IV n 28 4 Com 19 Septembre 2009 n 08 11 627 St Mongoual c St Axal 5 Com 28 avril 2004 6 Com 9 novembre 2010 FS P B 7 Cass civ 3 23 septembre 2009 n 08 18 187 8 Comit Juridique du 8 septembre 2010 9 Cass Chambre mixte 26 mai 2006 epuis maintenant plusieurs mois force D est de constater que l actualit juridique concernant les pactes de pr emption et autres pactes de pr f rence est assez consid rable Plusieurs questions ont re u des r ponses et notamment celle de savoir si un pacte de pr emption qui visait l hypoth se d une cession trouvait aussi s appliquer au cas d apport en soci t Dans un arr t du 15 d cembre 20091 la Cour d cide que la clause de pr emption ne s applique pas l apport de titres en soci t car pour les besoins de l application d une clau
10. de fonds et SCR Il est membre depuis l origine de la commission l gislation et fiscalit l Afic pierre leroux cms bfl com Et Lionel Bogey avocat sp cialis en fiscalit Il intervient en mati re de fiscalit des entreprises et groupes de soci t s ainsi qu en Private Equity s agissant de la fiscalit des fonds et porteurs de parts lionel bogey cms bfl com d veloppement constant des rachats op r s par les FCPR dans le cadre des op rations de LBO en rendant les holdings de e l gislateur fiscal a pris la mesure du reprise ligibles par transparence au num rateur du quota y compris en cas d interposition de plusieurs holdings Cela tant les holdings ligibles aux quotas des FCPR ne sont pas d finies de mani re uniforme Il s ensuit un traitement diff renci voire contradictoire Ce qu on entend par holding ligible au quota fiscal des FCPR Les soci t s ligibles au quota fiscal des FCPR sont d finies comme les soci t s qui exercent une activit commerciale industrielle ou artisanale au sens de l article 34 du CGI Les holdings en rai son de leur activit civile ne sont pas pleinement ligibles au quota fiscal mais seulement propor tion de la part de leur actif investi directement ou indirectement dans des soci t s op rationnelles ligibles calcul par transparence En pratique la question de l ligibilit des holdings se pose avec une acuit partic
11. dre de structurations fiscales Il intervient aupr s de fonds d investissement s agissant de la fiscalit des fonds et des porteurs de parts laurent hepp cms bfl com Et Thierry Granier avocat sp cialis en fiscalit internationale Il intervient en mati re de Private Equity dans les op rations de financement et d acquisitions dans un contexte international Il assiste plusieurs fonds d investissement et tablissements financiers dans leurs op rations dimension internationale thierny granier cms bfl com armi la pluie de projets de textes soumis D vote du Parlement dans le cadre de la loi de Finances pour 2011 il est un grain qui vu de la vigie des acteurs du capital investissement en France serait annonciateur de violents coups de vents et pourrait m me dans certains cas provoquer de puissantes lames de fond en limitant les possibilit s de levier fiscal qui figurent parmi les composantes essentielles d un LBO On sait en effet que les deux m ts traditionnels autour desquels se nouent la structuration fiscale d un LBO reposent sch matiquement sur l exon ration des dividendes per us et sur la d ductibilit des int r ts pay s Or deux projets de texte rabotent ces deux piliers en visant pr cis ment pour l un supprimer le plafonnement aux frais r els de la quote part de frais et charges QPFC tax able lors de la remont e de dividendes et pour l autre t
12. e La cons quence m canique de ce texte est d inclure dans le champ des r gles de sous capitalisation les int r ts pay s des tablissements bancaires d s lors que le pr t consenti par cet tablissement est garanti par une entreprise li e la soci t d bitrice En outre selon l expos des motifs l intention du l gislateur est de viser large sont ainsi attra p es dans ses filets tant les s ret s r elles que les s ret s personnelles Afin d att nuer la rigueur pos e par ces prin cipes certaines mesures de temp rament ont t introduites par le gouvernement Il a ainsi t pr vu qu en pr sence d une s ret r elle la limi tation ne frappera que les int r ts r mun rant la fraction du pr t correspondant la valeur du bien donn en garantie De m me la limitation ne devrait pas trouver s appliquer pour les obligations mises dans le cadre d une offre au public ce qui signifie a contrario que les place ments priv s d obligations souscrites par des parties li es restent dans le champ du dispositif Surtout et fort opportun ment pour les op ra tions de LBO il est galement pr vu que les int r ts resteront par principe d ductibles si le remboursement du pr t est garanti par le nantissement des titres de la soci t d bitrice en l esp ce les titres du holding de reprise ou encore si le pr t concern vient refinancer une dette existante dont le remboursement a t ex
13. endre les r gles de sous capitalisa tion aux int r ts pay s raison de pr ts garantis par une entit du groupe 1 Frottement fiscal accru sur les remont es de dividendes L article 6 du projet de loi de finances pour 2011 pr voit de modifier le r gime m re filles en supprimant la r gle de plafonnement de la QPFC selon les frais r els tant pr cis que subsiste tout de m me le plafond forfaitaire de 5 du produit des participations Cette mesure devrait n anmoins avoir des cons quences limit es dans le cadre d un LBO o serait mis en place un groupe d int gration fiscale entre le holding de reprise et sa cible Au sein d un tel groupe en effet la QPFC ne produit un frottement fiscal que pour les divi dendes distribu s au cours du premier exercice d int gration Lors des exercices suivants la QPFC est neutralis e pour les dividendes intra groupes Ainsi certains acqu reurs avaient pu dans le pass optimiser fiscalement la distribu Dor navant les distributions des filiales trang res seront moins bien trait es que celles des filiales fran aises membres d une int gration fiscale tion des r serves de la soci t cible en rac courcissant l exercice pr c dant l entr e dans l int gration fiscale et par ailleurs en r alisant durant cette p riode des distributions massives aupr s du holding de reprise afin de limiter la QPFC un tr s faible montant de charges en raison de la t
14. es trang res notamment allemandes et portugaises Par Martine Ebrard Grellety avocat associ sp cialis e en fiscalit Elle intervient tant en mati re de conseil que de contentieux dans tous les secteurs d activit et notamment aupr s de fonds d investissement martine ebrard grellety cms bfl com Et St phane Bouvier avocat Sp cialis en fiscalit il conseille divers fonds pour la structuration de leurs acquisitions en France et l tranger Stephane bouvier cms bfl com 1 Article 212 paragraphe 2 du Handelsgesetzbuch code de commerce allemand 2 Articles 210 213 du C digo das sociedades comerciais code portugais des soci t s commerciales 3 CE 7 septembre 2009 8 et 3 ss sect n 303560 SNC immobili re GSE 4 Cf CE 27 mai 2002 n 125959 9 et 10 ss sect soci t Superseal Corporation propos du droit canadien et CE 13 octobre 1999 n 191191 8 et 9 ss sect ministre c SA Diebold Courtage RJF 12 99 propos du droit n erlandais 5 CAA Paris 2 novembre 2010 n 09PA0137 soci t Stallerg nes Lundi 13 d cembre 2010 Actualites L information du comit d entreprise en cas d op ration de concentration Par Pierre Bonneau avocat sp cialiste en droit social II est notamment le conseil de plusieurs tablissements bancaires et financiers et intervient en particulier r guli rement sur des op rations de rapprochement o
15. i es pourtant tax es 15 chez le conc dant des r sultats taxables l IS 33 33 SOUS r serve que les droits conc d s soient exploit s de mani re effective Actuellement au 6 d cembre 2010 la d duction est limit e 15 33 33 alors qu aucune limitation n existe lorsque les redevances sont pay es par une so ci t li e trang re L application du taux de 15 a gestion des incorporels outils strat Il s agit souvent de coupler une faible imposition des redevances de licence avec leur d duction dans les pays forte fiscalit serait tendue sous conditions au sous conc dant fran ais des droits d une entreprise trang re ou d une soci t fran aise ne b n ficiant pas elle m me du r gime favorable En revanche les redevances de marques sont impos es 33 33 Enfin si le principe de l amortissement des marques et des brevets est admis sa mise en uvre est souvent d licate Pour une entreprise fran aise la question essentielle est de d terminer si les co ts juridiques et fiscaux li s au transfert hors de France d incorporels sont susceptibles d tre rapidement amortis par les conomies fiscales et op rationnelles offertes par la nouvelle struc ture La r ponse est plus vidente propos des marques Le gain sur cession vente ou apport d actif de brevets sera tax 15 alors que celui sur les marques et autres incorporels le sera 33 33 Des droi
16. id Caps avec le retour des banques et des mezzaneurs Structure Double Luxco financements high yield efforts sur le build up la profes sion a fait preuve d une cr ativit pragmatique Fort de ce constat on peut anticiper pour 2011 une tr s grande rigueur dans la structura tion des transactions et des restructurations tout comme dans l analyse des business plans et dans l laboration et la mise en place de l ing nierie juridique et financi re Optimistes mais prudents il nous a sembl opportun d attirer votre attention dans la pr sente dition sur certains points d analyse et d actualit juridiques et fiscales sus ceptibles de se traduire par un r el impact financier pour les op rateurs dans le cadre d acquisitions et de restructurations Dans le cadre d une acquisition il convient en effet d tre vigilant sur les sanctions pour violation du droit de la concurrence Une entit qui ne serait pas l auteur de l infraction pourrait n anmoins tre passible des sanctions au nom de la continuit conomique Dans le secteur de l assurance un examen tr s attentif des provisions et l anticipation de Solvency II est indispensable afin d identifier les passifs fiscaux latents et d anticiper les besoins en fonds propres Dans une conomie en mutation les incorporels s av rent tre des actifs hautement stra t giques Comment se pr munir face au changement comme de l arriv e des g n riques dans l industrie pharm
17. ig par la prise de contr le du d biteur et ce dans la limite du capital rembours Cela tant on sait que dans les op rations de LBO de grande envergure il est courant que les tablissements de cr dit consentent des pr ts au v hicule d acquisition et refinancent les soci t s cibles au jour de leur acquisition Il peut galement arriver que les op rations post acquisition se traduisent par un debt push down financ par les m mes tablissements de cr dit Et il est tout autant d usage que l ensemble de ces dettes soit garanti par une multitude de s ret s r elles toute une cha ne de participations peut alors en effet tre nantie au b n fice des banques pr teuses Or les att nuations pr vues dont la r daction devrait permettre de faire chapper aux r gles de sous capitalisation les structurations simples risquent d avoir une port e moins efficace pour les financements complexes Par ailleurs les r gles de limitation de d duction des int r ts devraient selon la lettre du texte au jour de la r daction de ces lignes reprendre toute leur vigueur pour des garanties accord es par exemple par une so La cons quence m canique du nouveau texte est d inclure dans le champ des r gles de sous capitalisation les int r ts pay s des tablisse ments bancaires d s lors que le pr t est garanti par une entreprise li e la soci t d bitrice ci t grand m re de la soci t emprun
18. in Marsella avocat sp cialis en fiscalit Il intervient en mati re de fiscalit des entreprises et groupes de soci t s et assiste plusieurs groupes d assurances notamment dans le cadre d op rations d acquisitions et de restructurations romain marsella cms bfl com Et Laurent Mion avocat associ sp cialis en droit conomique Il intervient plus particuli rement sur les aspects financement des op rations et assurances laurent mion cms bfl com Lundi 12 d cembre 2010 ES Dossier Pr parer et structurer une acquisition Impact de la fragilit des brevets incidence de l arriv e des g n riques Par Bernard Geneste avocat associ sp cialiste en droit public et droit communautaire bernard geneste cms bfl com Et Pierre Alain Dumas avocat sp cialis en droit pharmaceutique Il intervient dans les op rations d acquisition et de restructura tion de groupes internationaux dans le domaine pharmaceur tique v t rinaire et du dispositif m dical Il intervient galement en support des quipes de M amp A et de fiscalit internationale pour des fonds d investissement et tablisse ments financiers dans leurs op rations dans le domaine des industries de sant pierre alain dumas cms bfl com epuis le milieu des ann es 1990 D l expiration des brevets de m dica ments a fait tomber un grand nombre de mol cules dans le domaine public ouvrant ainsi la voie l
19. inanci re acc l r e n entra nera pas le gel du passif fournisseur En outre elle devra se d rouler dans des d lais extr mement brefs L annonce de l ouverture d une telle proc dure qui pourrait tre ressentie n gativement par les partenaires de l entreprise devra tre suivie tr s rapidement de l annonce d un accord avec les cr anciers financiers de telle sorte que cette proc dure ne devrait pas tre p nalisante pour l activit op rationnelle de la soci t La proc dure de sauvegarde financi re acc l r e se d marque de la proc dure de sauvegarde de droit commun sur trois points principaux 1 II s agit d une proc dure r serv e certaines entreprises de plus de 150 salari s et r alisant un chiffre d affaires sup rieur 20 millions d euros d j engag es dans une pee proc dure de conciliation et ayant labor un E E projet de plan visant assurer la p rennit Par Isabelle Buffard Bastide de l entreprise et susceptible de recueillir un avocat associ Sp cialis e soutien d une large part des cr anciers finan en droit des soci t s et droit ciers commercial elle intervient plus particuli rement sur les questions relatives aux op rations de Private Equity notamment pour des fonds d investissement et des actionnaires familiaux isabelle buffard bastide cms bfl com 2 La proc dure de SFA ne s appliquera qu aux cr anciers financiers tablissements de cr dits et
20. l com les auteurs de cette lettre vous pouvez vous adresser la r daction qui transmettra aux personnes concern es Vous pouvez galement vous adresser M Michel Collet michel collet cms bfl com M Alain Couret alain couret cms bfl com M Martine Ebrard Grellety martine ebrard grellety cms bfl com M Bernard Geneste bernard geneste cms bfl com M Laurent Hepp laurent hepp cms bfl com ME Pierre Le Roux pierre leroux cms bfl com M Laurent Mion laurent mion cms bfl com M Denis Redon denis redon cms bfl com Suppl ment du num ro 1104 du 13 d cembre 2010 Option Finance 91 bis rue du Cherche Midi 75006 Paris T l 01 53 63 55 55 SAS au capital de 2 043 312 RCB Paris 343256327 Directeur de la publication Fran ois Fahys Service abonnements B 310 60732 Ste Genevi ve Cedex T l 03 44 07 44 52 Impression Megatop Naintre N commission paritaire 0411 T 83896 E Lundi 13 d cembre 2010
21. ocalisation des actifs dans des paradis fiscaux avec l octroi de concessions de licence via une entreprise localis e dans un pays fiscalit standard b n ficiant d un r seau efficace de conventions fiscales avec les pays d tablissement des filiales op rationnelles Les temps changent Ces sch mas deviennent plus difficiles mettre en place avec de nouveaux dispositifs anti abus souvent dissuasifs En outre les pays fiscalit standard ont introduit des r gimes attractifs Le Luxem bourg par exemple per met une imposition effec tive de l ordre de 5 des redevances sur brevets marques ou logiciels Il en est de m me en Belgique pour les brevets et des solutions existent pour les marques Le r gime des soci t s auxiliaires en Suisse est galement comp titif Les Pays Bas et l Irlande pour combien de temps encore sont galement envisageables La France est soucieuse de rester attractive dans un contexte budg taire difficile Les redevances Sur brevets sont ligibles au r gime du long terme 15 et les efforts de R amp D donnent droit au g n reux cr dit d imp t recherche qui devrait le rester malgr le rabot parlementaire actuel lement l uvre Les parlementaires travaillent dans le cadre de la loi de Finances pour 2011 afin d encourager le d veloppement et l exploitation des brevets en France en permettant la d duc tion des redevances pay es par des entreprises fran aises l
22. oci t s d assurances n emportent pas automatiquement la validation fiscale du niveau de provisionnement Prenant l exemple des provisions pour sinistres payer rencontr es en mati re d assurance dommages qui en pratique repr sente la grande majorit des dotations ces provisions constituent un l ment fonda mental de la solvabilit de l entreprise ce qui am ne fr quemment les assureurs valuer de soci t s de 10 Cette charge latente d imp t sur les soci t s li e au Surprovisionnement doit donc tre pr cis ment anticip e lors de l acquisition d autant qu elle d clenchera aussi l exigibilit d une taxe sur les exc dents de provisions d un taux de 4 80 par an repr sentative de l int r t de retard aff rent l imp t sur les soci t s correspondant au Surprovisionnement Enfin la soci t cible comme le groupe ac qu reur devront respecter apr s l acquisition les normes de solvabilit Outre le respect des crit res actuellement en vigueur l acqu reur devra s interroger sur la compatibilit du por tefeuille et de la structure du bilan de la cible avec les normes Solvencyll actuellement en pr paration Ces nouvelles r gles de solvabilit pourraient se traduire selon les circonstances par une exigence de fonds propres nettement sup rieure celle requise actuellement Par Michel Collet avocat associ sp cialis en fiscalit internationale michel collet cms bfl com Roma
23. r s courte dur e de l exercice concern Apr s adoption du projet de loi de Fi nances le plafond forfaitaire de 5 des produits distribu s aura d sormais vocation s appliquer tant pour l exercice pr c dent que pour le premier exercice d appartenance au groupe D s lors les groupes pourraient avoir fiscalement int r t non pas anticiper mais dif f rer la distribution voire s appuyer sur un ventuel change ment de date de cl ture du premier exercice d int gration des soci t s cibles et tirer parti de cette modification pour atteindre plus rapidement le deuxi me exercice d int gration et ainsi distribuer les r serves concern es en franchise d imp t en application de la r gle de neutralisation de la QPFC La mesure nouvelle pourrait en revanche s av rer plus pr judiciable pour les LBO dont le financement repose en tout ou partie sur des dividendes recevoir de filiales trang res Auparavant lorsque les titres desdites fili ales taient d tenus via une soci t holding fran aise membre du groupe d int gration fiscale le plafonnement de la QPFC aux frais r els par hypoth se tr s limit s expos s par ladite soci t holding permettait de r duire la fraction imposable des dividendes per us puis d en assurer la redistribution au holding de reprise en franchise de QPFC dans le cadre du r gime d int gration fiscale Or il semble bien que dor navant les distributions de ces filiale
24. ridiquement la sanction peut tre imput e l entit qui en assure dans les faits la continuit conomique et fonctionnelle Il a encore t admis que la responsabilit de l infraction soit transf r e l entit laquelle ont t conc d es les activit s conomiques quand bien m me celle ayant commis l infrac tion a toujours une existence juridique Cette hypoth se a t reconnue en pr sence d une restructuration interne de structures juridiques dans la mesure o les deux entit s concern es celle ayant commis l infraction et celle ayant repris l activit cono mique en cause ont des liens structurels qui en font une m me entit conomique en ce sens CJUE ETI du 11 d cembre 2007 Ces principes qui viennent d tre rap dence pour viter qe longtemps qu elle pel s notamment diverses volutions l occasion de la r cente dans l identit juridique existe elle doit d cision n 10 D 28 d une entreprise ou normalement supporter de l Autorit de la dans son existence restructurations ces sions ne permettent l entreprise de s exon rer des sanctions Il r sulte de ce contexte que la responsabilit en droit de la concurrence suit en principe la personne morale Tant qu elle existe elle doit l assumer m me si ses actifs comme par exemple son fonds de commerce ou son capital sont transf r s cette responsabilit concurrence du 20 sep tembre 2010 relative a
25. s trang res seront moins bien trait es que celles des filiales fran aises membres de l int gration dans la mesure o celles ci peuvent distribuer sans frottement fiscal en tant membre d un groupe fiscal tandis que celles l ne peuvent en aucune fa on r duire la charge d imp t sur leur Lundi 13 d cembre 2010 Dossier Pr parer et structurer une acquisition remont e de dividendes Cela tant des deux menaces envisag es l aune de la loi de Finances le d plafonnement de la QPFC semble apporter pour l instant de bien faibles secousses au regard des turbulences attendues de l largissement des r gles de lutte contre la sous capitalisation 2 Menaces sur la d ductibilit des int r ts bancaires Sous l empire du dispositif actuel pr vu l article 212 du Code g n ral des imp ts les r gles de lutte contre la sous capitalisation sont circonscrites aux int r ts pay s aux entit s li es laissant ainsi leur pleine d ductibilit aux int r ts dus des tiers tels que les tablisse ments financiers Dans le projet d amendement anti abus adopt par le S nat avec pour cible d clar e les sch mas dissimulant un emprunt intragroupe derri re un pr t externe garanti par le groupe sch mas dits de back to back il est d sormais envisag d tendre ce dispositif tous les int r ts dus des entreprises non li es mais dont le pr t externe est garanti par une entreprise li
26. se de pr emption l apport ne serait pas une cession Cette solution a priori traduit en termes juridiques un sentiment premier car l apport en soci t se distingue assez nettement de la vente il n y a pas de prix mais l octroi de droits sociaux Reste que le juge d appel avait statu en sens contraire plus ou moins inspir sans doute par un arr t de la Cour de cassation datant de la fin des ann es 19708 L interpr tation faite par la Cour est assez stricte et s inscrit ainsi dans une logique plus g n rale d interpr tation troite des droits de pr emption dont on trouve d autres illustrations au cours de l ann e 20094 Rappelons ici que dans des d ci sions qui ne sont pas tr s lointaines la chambre commerciale de la Cour de cassation a d cid dans une logique d interpr tation galement restrictive que pour l exercice de droits de pr emption la transmission universelle du patrimoine n tait pas un processus de cession Elle vient de prendre une position voisine dans un arr t du 9 novembre 20106 en d cidant que s agissant de l application d un pacte de pr f rence l op ration de fusion absorption ne pouvait tre assimil e un apport en soci t Une deuxi me question tait celle de la pr d ter mination du prix dans les pactes de pr f rence Peut on valider un pacte de pr f rence imposant ou promettant de vendre le bien au prix o le vendeur l a lui m me acquis Pr cision impor tan
27. se r v lant in fine d un montant sup rieur la charge r elle de sinistre Ce surprovisionnement peut en cas de v ri fication de comptabilit exposer l entreprise d assurance la r int gration d une fraction jug e excessive des provisions Par ailleurs m me en l absence de redressement le sur provisionnement reste g n rateur d une charge latente d imp t sur les soci t s qui apparai tra lors de la reprise desdites provisions Par exemple si un sinistre r gl post rieurement l acquisition donne lieu une charge de 70 mais avait fait l objet ant rieurement l acquisition d une provision de 100 l entreprise d gage la r serve de capi __ pas automatiquement la m caniquement lors talisation tant pr cis du r glement du que la d duction de validation fiscale du niveau sinistre un produit cette dotation est actu net de 30 donnant ellement discut e dans de pr ovisionnement lieu un imp t sur les le cadre de l examen du projet de loi de Finances pour 2011 Les sp cificit s les plus importantes se trouvent au niveau du passif du bilan lequel comporte les provisions techniques d finies aux ar ticles R 331 3 en mati re d assurance vie et R 331 6 en mati re d assurance dommages du Code des assurances Le poste des provi sions techniques se r v le souvent source d une fiscalit latente significative Les obliga tions prudentielles auxquelles sont tenues les s
28. soumise aux r gles de la proc dure de sauvegarde actu elle sous r serve de dispositions sp cifiques Cette nouvelle proc dure de sauvegarde qui sera applicable compter du 1 mars 2011 s adresse des entreprises de plus de 150 sala ri s dont le chiffre d affaires est sup rieur 20 millions d euros ces entreprises tant d j engag es dans une proc dure de conciliation mais pas en tat de cessation des paiements a loi n 2010 1249 du 22 octobre 2010 de Cette proc dure originale qui se situe entre la proc dure de conciliation et celle de sau vegarde permet de passer outre l opposition de cr anciers financiers minoritaires pour l adoption d un plan de restructuration et ce sans que ladite proc dure affecte l activit op rationnelle de la soci t La proc dure de sauvegarde financi re ac c l r e ne touche en effet que les cr anciers financiers Elle s adresse donc des soci t s dont l activit conomique est viable mais qui sont confront es des difficult s de rembourse ment de leurs dettes financi res La proc dure de sauvegarde acc l r e n aura pas d effets sur les droits des autres cr anciers Ainsi l activit conomique ne devrait pas tre affect e par l ouverture d une telle proc dure puisque les partenaires commerciaux de la soci t ne seront pas concern s En particulier contrairement la proc dure de sauvegarde l ouverture d une proc dure de sauvegarde f
29. sque de subir le m me sort Charg e de trancher le litige opposant les laboratoires Negma au g n riqueur Biogaran relatif la validit de l une des revendications d un brevet d tenu par Negma la Cour d appel a confirm le jugement de premi re instance et d clar nulle la revendication litigieuse au motif qu un brevet ant rieur la privait de la condition fondamentale de nouveaut On ne saurait toutefois en conclure que Arriv e en masse des g n riques perte de parts de march et r duction du chiffre d affaires tels sont les risques encourus par le laboratoire propri taire d un brevet la validit incertaine l annulation des brevets de princeps deviendra syst matique On en tient pour preuve l arr t de la Cour d appel de Paris du 27 octobre 2010 qui a confirm le rejet du moyen de nullit tir du d faut d activit inventive du brevet d tenu par le laboratoire Novartis sur les lentilles ophtalmiques contest par la soci t Johnson amp Johnson N an moins la port e de l arr t du 30 juin ne doit pas tre sous estim e par les laboratoires fran ais qui doivent pr sent tre conscients de la fragilit d une telle protection C est pourquoi aujourd hui plus que jamais les entreprises envisageant une restructuration ou une acquisition impliquant la transmission de brevets se doivent de s assurer de leur validit au moyen d op rations d audit appropri es afin d viter de subir les
30. t portant sur l appr ciation de la sanction en mati re de pratiques anticoncur rentielles et dans l attente de lignes directrices manant de l Autorit de la concurrence rela tives aux calculs des amendes C est pourquoi s int resser aux changements possibles dans la personne redevable de telles amendes est une pr occupation ne pas n gliger notamment lors de certaines op ra tions de croissance ou de restructuration De mani re g n rale la probl matique peut tre r sum e de la mani re suivante Une entreprise qui ne respecte pas les r gles de la concurrence est responsable et doit en r pondre conform ment au principe de la respon sabilit personnelle Si elle n en est pas l auteur elle peut n an moins tre sanctionn e dans certains cas Sur la base d un crit re dit de continuit cono mique Celui ci a t d gag par la jurispru e juste niveau des sanctions en droit de la Le premier principe est que la responsabilit en droit de la concurrence reste attach e la personne morale aussi Si elle dispara t juridiquement exemple d une fusion absorption l imputabilit des pratiques anticoncurrentielles est transmise l entit juri dique qui h rite des droits et des obligations de la soci t disparue en ce sens Conseil de la concurrence 28 mars 2007 ou cour d appel de Paris 14 janvier 2009 La jurisprudence ajoute que si l entreprise n a pas t transmise ju
31. te dans cette affaire le pacte tait conclu pour une dur e de vingt ans et l objectif tait de faire La Cour de cassation a d cid que pour l exercice de droits de pr emption la transmission universelle du patrimoine n tait pas un processus de cession barrage la sp culation Le juge a consid r qu il n y avait pas en l esp ce atteinte au droit de pro pri t en d pit de la longueur de l engagement la stipulation avait t librement convenue et elle avait pour but d emp cher la sp culation dans un contexte marqu par la raret de l offre et le d crochage des possibilit s financi res de la plupart des m nages par rapport l envol e des prix de l immobilier Une troisi me question n a pas t au centre d un contentieux mais a fait l objet de discus sions et notamment au sein du Comit juridique de l Ansa elle concerne les droits de pr emption dans les SAS Supposons qu au cours de la vie sociale soit introduite une clause de pr emp tion pr vue uniquement en faveur d un ou de plusieurs actionnaires L galit entre action naires tant rompue faut il adopter la disposition l unanimit ou en rester la seule proc dure de v rification des avantages particuliers Le Comit juridique de l Ansa a consid r qu il suffisait de respecter la proc dure des avantages particuliers pour autant que les statuts aient pr vu des r gles de modifications des stat uts d fa
32. tenue la source sur les revenus r put s distribu s constitu s par l absence de r mun ration Ceci alors m me que le droit interne des soci t s b n ficiaires excluait toute r mun ration des versements Un traitement fiscal dor navant s curis Dans un arr t de septembre 2009 le Conseil d Etat a consid r que l administration fiscale ne pouvait pas invoquer l existence d un acte anormal de gestion l encontre d une soci t effectuant des apports en r serve non r mun r s d s lors que de tels apports ne pouvaient pas tre productifs d int r ts en vertu de la l gislation applicable la soci t trang re La Haute Cour a ainsi rappel l administration fiscale qu il n est pas possible de faire abstraction de la nature juridique intrins que des op ra tions trang res pour d terminer le traite ment fiscal qui leur est applicable en France La Cour administrative d appel de Paris vient d appliquer ce principe la lettre pour consid rer que l administration n tait pas en mesure de r clamer une soci t fran aise ayant financ sa filiale allemande en Kapitalr cklage une quelconque r mun ration d s lors que la l gislation allemande excluait pr cis ment une telle facult Cette question tant d sormais tranch e les soci t s fran aises devraient pouvoir reconsi d rer en toute s curit l opportunit de recourir la r serve capital pour financer leurs filial
33. teuse On peut enfin d plorer que cette nouvelle mesure a vocation s appliquer non pas aux seuls pr ts contract s compter du 1 janvier 2011 mais tous les int r ts vers s au cours des exercices clos compter du 1 janvier 2011 elle frappe donc potentiellement des pr ts ban caires d j mis en place et n goci s la date de son entr e en vigueur d s lors que les garanties internes consenties exc deraient les exceptions l gales Une claircie sur ce point de la part du l gislateur ou de la doctrine administrative serait souhaitable Ainsi le cap tenir devra l avenir r sulter d un arbitrage entre d une part les contraintes pos es par les banques en termes de garanties octroyer et d autre part les objectifs de leviers fiscaux indispensables au bon financement du LBO Lundi 13 d cembre 2010 Dossier Pr parer et structurer une acquisition L in vitable suivi de l entreprise redevable des sanctions en droit de la concurrence Par Denis Redon avocat associ en droit de la concurrence Il est notamment en charge des questions relatives au droit des concentrations notification d op rations analyse concurrentielle des dossiers et droit anti trust denis redon cms bfl com concurrence alimente abondamment les d bats juridiques et en particulier en ce moment apr s la publication le 20 septembre 2010 d un rapport demand par le minist re de l Economie e
34. ts d enregistrement 5 du prix de vente sont susceptibles d tre dus sauf si l acte est pass l tranger et que l on peut justifier que la marque ou le brevet se rapporte une client le trang re Une politique de prix de transfert refl tant le partage des risques et fonctions entre le concessionnaire et le conc dant et par ailleurs coh rente avec la m thode de valorisation retenue lors de la cession souvent celle du discounted cash flow devrait offrir une certaine s curit fiscale sur la d ductibilit des redevances dans les pays forte fiscalit Dans un contexte europ en les redevances pour raient tre pay es sans retenue la source La remont e des profits sous forme de dividendes devrait tre indolore fiscalement Enfin le jeu des dispositifs anti abus devrait tre r duit sous r serve d un transfert effectif des ressources op rationnelles dans la nouvelle structure avocat associ sp cialis en fiscalit internationale Il intervient tant en mati re de fiscalit des entreprises et groupes de soci t s notamment dans le cadre de structurations fiscales qu en Private Equity s agissant de la fiscalit des fonds fonds de fonds et des diff rents intervenants un investissement Il conseille galement les managers sur leur fiscalit personnelle et patrimoniale michel collet cms bfl com Lundi 13 d cembre 2010 Dossier Pr parer et structurer une a
35. u CGI S agissant du quota ISF des FCPR la doctrine administrative assimile express ment les holdings animatrices aux soci t s commerciales d s lors que ces soci t s participent activement la con duite de la politique du groupe et au contr le des filiales et rendent des services sp cifiques adminis tratifs juridiques comptables financiers et immobil iers Inst 7 S 3 08 n 26 Si cette doctrine rendue l gard des fonds ISF est d interpr tation stricte on per oit mal quelle raison pourrait fonder une analyse diff rente l gard des fonds non ISF D autant que les soci t s directement ligibles au quota ISF Sont au regard de la loi tenues d exercer titre exclusif une activit commerciale industrielle ou artisanale tandis que l exercice exclusif d une telle activit n est pas requis pour l ligibilit des soci t s op rationnelles au quota fiscal Perspectives Ainsi et dans la mesure o elles exercent bien une activit commerciale au sens de l article 34 du CG il para trait l gitime de consid rer les holdings animatrices comme des soci t s ligibles en tant que telles et non par transpar ence au quota fiscal des FCPR Certes l administration pourrait relever que le l gislateur a pris le soin de traiter s par ment les soci t s qui ont pour objet principal de d te nir des participations financi res 1 quater de l article 163 quinquies B II du CGI Mais dans le
36. u de cession d entreprises pierre bonneau cms bfl com ans une importante d cision en date du D octobre 2010 la Cour de cassation est venue pr ciser l tendue de l obligation sp cifique d information du CE des entreprises parties une op ration de concentration A cet gard lorsqu une entreprise est partie une op ration de concentration telle que d finie l article L 430 1 du Code de commerce l employeur est soumis une obligation particu li re d information du comit d entreprise pr vue l article L 2323 20 du Code du travail En application de ces dispositions toute entre prise partie l op ration de concentration doit r unir son comit d entreprise dans les trois jours suivant la publication du communiqu minist riel relatif la notification du projet de concentration manant soit de l autorit admi nistrative fran aise en application de l article L 430 3 du m me code soit de la Commission europ enne en application du r glement CE n 139 2004 du Conseil du 20 janvier 2004 sur les concentrations Au cours de cette r union le comit d entreprise peut d cider de recourir un expert comptable r mun r par l entreprise Dans ce cas le comit d entreprise est r uni une seconde fois Cette proc dure d information s ajoute le cas ch ant l obligation de consultation mise la charge de l employeur au stade du projet en cas de modification dans l organisation
37. u secteur bancaire doivent imp rativement tre ma tris s par les op rateurs conomiques pour viter toute surprise lors par exemple de leur projet de r organisation interne ou de croissance externe et ce sans voquer ici plus avant la d licate question de l imputabilit des pratiques au sein d un groupe Lundi 13 d cembre 2010 Dossier Pr parer et structurer une acquisition Soci t s d assurances valuer les passifs et anticiper Solvency Il l acquisition d une soci t ou d un porte feuille n cessite de s attarder la fois sur la structure d acquisition financement et fonds propres sur la soci t cible elle m me passifs sp cifiques valuer mais aussi d anticiper les ventuels reclassements ou restructurations de portefeuille apr s l acquisition L acquisition d une soci t d assurances laisse intacte la fiscalit latente li e aux postes du bilan de la soci t cible Certaines charges fiscales latentes comme les plus values latentes taxables sur certains placements peuvent n an moins tre neutralis es temporairement ou non par la dotation de provisions Tel est le cas des plus values sur obligations qui don nent lieu une dotation activit d assurance tant r glement e Les obligations prudentielles auxquelles sont tenues les soci t s d assurances n emportent fa on tr s prudente le co t des sinistres et par suite proc der des dotations
38. uli re notamment lorsqu elles exercent une ou plusieurs activit s commerciales au sein de leur groupe De solides arguments tir s de la jurisprudence du Conseil d Etat et de la doctrine administrative militent en faveur d une ligibilit pleine et enti re des holdings animatrices au quota fiscal des FCPR L clairage de la jurisprudence fiscale et de la doctrine administrative Le Conseil d Etat a d fini le champ d application de l article 34 du CGI par r f rence l article L 110 1 du Code de commerce lequel num re les dif f rentes activit s r put es constituer des actes de commerce parmi lesquelles figurent bien entendu les fournitures de services De plus selon une jurisprudence constante les soci t s holding qui participent activement la gestion ou l activit 1 En l absence de distinction on entend par quotas FCPR le quota juridique et fiscal mais galement le quota ISF des FCPR des FCPI et des FIP 2 Pr cisons toutefois que le calcul par transparence pr vu par l article 163 quinquies B du CGI ne s applique pas en principe au quota fiscal des FCPI et des FIP La question de l ligibilit des holdings se pose avec une acuit particuli re notamment lorsqu elles exercent une ou plusieurs activit s commerciales au sein de leur groupe des filiales notamment en leur rendant des prestations de services sont r put es exercer une activit commerciale au sens de l article 34 d
39. ut en effet en application de l article L 227 9 l unanimit est n cessaires Enfin pour clore ce tour de piste de difficult s attach es aux pactes de pr f rence ou de pr emption rappelons que la mati re est encore tr s marqu e par les suites de l arr t de la Chambre mixte de la Cour de cassa tion du 26 mai 2006 qui a admis la possibilit pour le b n ficiaire d un pacte de pr f rence d obtenir Sa Substitution aux droits du tiers contractant frauduleux toutes les d cisions d application du principe pos sont examin es avec la plus grande attention compte tenu des contraintes pesant sur cette substitution Il convient d une part que le tiers auquel a t c d le bien ait connaissance de l existence du pacte et d autre part que le tiers ait su que le l gitime b n ficiaire de la pr emption avait l intention d exercer ses droits La solution donn e par la Cour de cassation sera cr dible qu autant que des exemples seront don n s d affaires dans lesquelles ces exigences ont t consid r es comme satisfaites ES Lundi 13 d cembre 2010 Actualit s Proc dure de sauvegarde financi re acc l r e mode d emploi r gulation bancaire et financi re a institu une nouvelle proc dure de sauvegarde la proc dure de sauvegarde financi re acc l r e SFA Cette nouvelle proc dure ne se substitue pas la proc dure de sauvegarde actuelle mais constitue une proc dure d rogatoire
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