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1. Yves Ren Guillou En 2005 l arr t rendu par la Cour de justice de l Union europ enne CJUE dans l affaire Stadt Halle a mis un terme la pratique consistant cr er des soci t s d conomie mixte locales SEML pour leur confier l ex cution de missions d int r t g n ral par contrat sans publicit ni mise en concurrence Ce faisant la Cour a fortement d cou rag la pratique des partenariats institu tionnalis s c est dire des partenariats mis en uvre via une entit sp cifique ment cr e pour r pondre au besoin de la personne publique Le succ s des contrats de partenariat introduits dans l ordre juridique fran ais par l ordonnance du 17 juin 2004 a pu occulter durant quelques ann es le vide cr par la jurisprudence de la Cour europ enne Toutefois au regard des difficult s d ex cution que rencon trent actuellement de plus en plus de contrats de partenariat la pratique des partenariats institutionnalis s conna t un regain d int r t de la part des collec tivit s La pratique d montre en effet qu il est extr mement complexe de faire conver ger sur le long terme les int r ts de la personne publique et de son partenaire priv dans le cadre d un contrat de par tenariat qui reste avant tout un outil de commande publique C est pourquoi il semble opportun la faveur du reflux des contrats de par tenariat de relancer la r flexion relative aux partenariats institutio2. Bulletin Juridique des Collectivit s Locales n 12 12 Caroline G rard Ces pr cisions terminologiques ayant t apport es il convient de rappeler que les PPPI pr sentent des avantages incontestables 3 Ils permettent la per sonne publique de garder un niveau de contr le relativement lev sur le d roulement des op rations qu elle peut adapter dans le temps en fonction des circonstances En outre ils permet tent le transfert de savoir faire au b n fice de la personne publique En effet celle ci peut d velopper son exp rience de l exploitation du service confi l entit commune avec le soutien de son partenaire priv et l issue du par tenariat elle sera en mesure si elle le souhaite de reprendre en r gie l acti vit un temps transf r e Toutefois ils peuvent galement s av rer d licats mettre en uvre dans la mesure o ils sont susceptibles de se heurter au droit de la commande publique et au droit de la concurrence En effet si l entit cr e par les parte naires est destin e se voir confier l ex cution d un contrat soumis aux r gles de la commande publique celles ci imposent une mise en concur rence difficilement conciliable avec le principe m me du partenariat institu tionnalis C est toute la difficult mise en lumi re par l arr t Stadt Halle Une per sonne publique ne peut plus cr er une entit capital mixte en vue de lui confier de gr gr
3. er Ainsi la Commission pr cise que le pouvoir adjudicateur doit fournir dans l avis de march ou dans le cahier des charges les l ments relatifs aux statuts de l entit cr er au pacte d action naires et tous les l ments r gis sant d un c t la relation contractuelle entre l entit adjudicatrice et le parte naire priv et de l autre la relation entre l entit adjudicatrice et l entit capital mixte devant tre cr e 4 Le 12 Sur ce point voir l article 101 de la loi n 2011 525 du 17 mai 2011 aux termes duquel il est pr vu La transformation de toute personne morale en groupement d int r t public ou l inverse n entra ne ni dissolution ni cr ation d une personne morale nouvelle au regard des dispositions fiscales et sociales 18 Sur ce point voir l article L 251 18 du code de commerce aux termes duquel il est pr vu Toute soci t ou association dont l objet correspond la d finition du groupement d int r t conomique peut tre transform e en un tel groupement sans donner lieu dissolution ni cr ation d une personne morale nouvelle 14 Commission communication interpr tative concernant l application du droit communautaire des march s publics et des concessions aux partenariats public priv institutionnalis s PPPI point 2 3 5 Conseil d tat adopte une position simi laire et pr conise que le pouvoir adjudi cateur indique dan
4. l ex cution d un contrat dont la passation est soumise publicit et mise en concurrence Mais imposer la personne publique de cr er son partenariat institutionna lis avec le partenaire de son choix puis de mettre l entit en concurrence pour l attribution du contrat reviendrait 3 Sur ce point voir le Livre vert de la Commission sur les partenariats public priv et le droit communautaire des march s publics et des concessions COM 2004 327 Bruxelles 30 avril 2004 d voyer totalement la logique du parte nariat En outre le respect du droit de la commande publique n impose pas de telles contorsions juridiques ainsi qu est venue le rappeler la Commission europ enne dans sa communication sur les PPPI En effet s int ressant exclusivement aux PPPI dans le cadre desquels l entit commune se voit attri buer un contrat soumis la commande publique la Commission a identifi des modalit s de mise en uvre de ce type de partenariat permettant de concilier au mieux l esprit du partenariat et les r gles de la commande publique Au regard des r ticences parfois exprim es relativement aux PPPI il est donc important de rappeler que les par tenariats institutionnalis s restent un instrument de mise en uvre de l ac tion publique privil gi condition d en ma triser le mode d emploi Ainsi la cr ation d un PPPI impose de ma tri ser les modalit s de mise en concur rence propres ce type de c
5. par le Conseil d tat et se trouve de ce fait parfaite ment s curis 1 1 En outre lorsque la mise en concur rence est rendue obligatoire par l objet du contrat la Commission a identifi des modalit s de s lection du parte naire et d attribution du contrat permet tant de simplifier au maximum la proc dure et d all ger ainsi le fardeau qui p se sur la collectivit 1 2 1 1 Sur les partenariats institutionnalis s ne n cessitant pas de mise en concurrence pr alable Il convient en premier lieu de rappeler aux collectivit s que certains de leurs PPPI pourront tre cr s sans publicit ni mise en concurrence Tel est le cas en effet lorsque la collectivit cr e une entit avec un ou des partenaires afin de se d charger sur celle ci d une acti vit qu elle ne souhaite plus assumer Ce type de coop ration permet la col lectivit d externaliser certaines mis sions qu elle assumait auparavant Pour ce faire il conviendra toutefois de respecter certaines conditions cet gard une affaire tranch e par le Conseil d tat en 2010 5 permet d illus trer parfaitement la logique qui anime les PPPI dont la cr ation peut intervenir sans mise en concurrence Dans cette affaire le conseil g n ral de l Allier souhaitait mettre un terme l activit d analyses v t rinaires ali mentaires et hydrologiques qu il exer ait en parall le de sa mission de d tec tion des pizooties ce
6. les cr er dans tous les secteurs d activit ce qui doit inciter en revisiter les potentialit s titre de rappel le GIP est une per sonne morale de droit public dot e de l autonomie administrative et financi re qui peut tre constitu e entre per sonnes morales de droit public et per sonnes morales de droit priv sans que les proportions de cette prise de partici pation soient impos es par la loi En outre il peut tre constitu sans capital ou avec capital selon les sp cificit s de l activit qui lui est confi e L objet des GIP est particuli rement large puisque la loi impose uniquement que les activit s prises en charge soient des activit s d int r t g n ral but non lucratif Le cadre ainsi fix est donc par ticuli rement proche de celui de la SEML En revanche la diff rence de la SEML le GIP n impose pas que les per sonnes publiques soient majoritaires au sein de la structure Il est uniquement 22 Aux termes de l article 98 de la loi n 2011 525 Le groupement d int r t public est une personne morale de droit public dot e de l autonomie administrative et financi re Il est constitu par convention approuv e par l tat soit entre plusieurs personnes morales de droit public soit entre lune ou plusieurs d entre elles et une ou plusieurs personnes morales de droit priv 23 Le r gime juridique des GCS est fix aux articles L 6133 1 et suivants du code de la sant
7. publique et aux articles r glementaires correspondants Les collectivit s n ont pas traditionnellement vocation participer aux GCS r serv s aux tablissements de sant Toutefois et d s lors que l article L 6133 2 du code de la sant publique pr voit que D autres professionnels de sant ou organismes peuvent participer ce groupement sur autorisation du directeur g n ral de l agence r gionale de sant il convient de ne pas s interdire d explorer cette voie si les sp cificit s du partenariat le justifient 24 Loi n 2011 525 du 17 mai 2011 de simplification et d am lioration de la qualit du droit 802 gt Bulletin Juridique des Collectivit s Locales n 12 12 pr cis l article 103 de la loi pr cit e que Les personnes morales de droit public et les personnes morales de droit priv charg es d une mission de service public doivent d tenir ensemble plus de la moiti du capital ou des voix dans les organes d lib rants Si ces conditions posent un cadre qui reste relativement restrictif dans la mesure o elles ne permettent pas d ouvrir le capital de mani re majori taire un partenaire priv qui ne serait pas investi d une mission de service public elles restent malgr tout plus souples que les r gles de majorit impos es au sein des SEML et de ce fait peuvent constituer une alternative pour la mise en uvre de certains pro jets S agissant de la gouverna
8. sulte de ce qui pr c de qu aucun v hicule juridique disponible ne semble offrir de solution universelle pour la mise en uvre d un PPPI la faisabilit d un tel montage devra tre valu e au regard des sp cificit s de chaque projet en fonction de leur ad quation ou non avec les particularit s des v hicules juridiques disponibles En conclusion il convient de rappeler que le montage d un projet en PPPI pr sente de r els avantages dont les col lectivit s doivent chercher tirer b n fice d s lors que sur le plan juridique rien n interdit la mise en uvre de ce type de partenariat Toutefois il convient galement de conserver une approche critique de ce type de mon tage En effet sur un plan op rationnel la cr ation d un PPPI ne sera possible que dans la mesure o les v hicules Chronique juridiques pouvant servir de support au partenariat r pondent aux sp cificit s du projet et notamment sa r alit conomique C est pourquoi il convien dra en attendant la cr ation d un v hicule juridique universel que les collectivit s proc dent une tude approfondie de faisabilit juridique et financi re pour chacun de leurs projets afin de s assurer que le but recherch pourra tre atteint par la cr ation d un PPPI m Yves Ren GUILLOU Avocat la Cour de Paris Caroline G RARD Avocate la Cour de Paris Bulletin Juridique des Collectivit s Locales n 12 12 gt 803
9. Soci t Carso laboratoire sant hygi ne environnement req n 319109 7 CMP art Ord n 2005 649 du 6 juin 2005 article 1 8 cet gard il est notamment admis que l abandon de recettes constitue un prix et partant que la r mun ration de l attributaire d un march par un tiers ne permet pas d exclure le caract re on reux du march Bulletin Juridique des Collectivit s Locales n 12 12 799 Chronique claire Selon lui le GIP nouvellement cr n avait pas pour objet de r pondre aux besoins du d partement mais bien aux besoins de tiers sur l ensemble du territoire national C est pourquoi il a cart la qualification de march public et a conclu que le transfert d activit au b n fice du GIP avait pu r guli rement intervenir sans mise en concurrence pr alable Il r sulte de cet arr t que les collecti vit s disposent de la possibilit de cr er un PPPI pour lui confier celles de leurs missions qui rel vent de leurs missions de service public non obligatoires et sont exerc es titre facultatif d s lors que les activit s transf r es ont pour objet de r pondre non aux besoins de la personne publique mais aux besoins de tiers D s lors que ces conditions seraient r unies la collectivit lib r e de son obligation de proc der une mise en concurrence retrouve la libert de choisir son partenaire Cette libert a cependant un co t L activit transf r e l enti
10. e en concurrence inter vient apr s la cr ation de l entit por teuse et l attribution du contrat de sorte que le PPPI r sulte de l ouverture du capital de l entit porteuse du contrat un partenaire priv ce sujet il convient de rappeler que l attribution directe du contrat une entit ne peut intervenir que dans le cadre d un contrat in house c est dire conclu par une collectivit avec une entit sur laquelle elle exerce un contr le analogue celui exerc sur ses propres services et qui r alise l essen tiel de son activit avec elle Pour que le crit re du contr le analogue soit rempli il est n cessaire que le capital de cette entit soit exclusivement public En droit fran ais le seul v hicule juridique permettant de rentrer dans ce cadre est la soci t publique locale SPL Ainsi la mise en uvre d un PPPI par la prise de contr le d une entit publique par un op rateur priv n cessitera la cr ation d une SPL qui apr s ouverture de son capital un partenaire priv voluera 1 Aux termes de l article L 1521 1 du CGCT il est pr vu que Les communes les d partements les r gions et leurs groupements peuvent dans le cadre des comp tences qui leur sont reconnues par la loi cr er des soci t s d conomie mixte locales qui les associent une ou plusieurs personnes priv es et ventuellement d autres personnes publiques pour r aliser des op rations d am nageme
11. envi sag d faut il conviendra de recher cher un autre v hicule juridique II 2 Ainsi que cela vient d tre vo qu la SEML peut ne pas constituer une r ponse juridique satisfaisante au pro jet de la collectivit Il s agit l de la principale difficult de mise en uvre des PPPI dans l ordre juridique interne Dans l attente de la cr ation de v hi cules sp cifiquement adapt s ce type de partenariat il convient n anmoins de tenter de contourner cette carence en explorant les autres modes de coop ration organique ouverts aux col lectivit s Es 20 cet gard ainsi que cela a d j t voqu les SPL ne peuvent constituer une alternative satisfaisante d s lors qu elles sont capital purement public et ne permettent pas la mise en uvre de partenariats public priv Par ailleurs le s nateur Jean L once Dupont avait propos la cr ation des soci t s locales de partenariat SLP dont le capital serait majoritairement d tenu par la personne priv e Cette proposition de loi en date du 27 juillet 2009 avait pour ambition de cr er un troisi me type de soci t locale la soci t locale de partenariat dont le capital serait majoritairement d tenu par des personnes priv es Cette proposition visait en outre mettre en harmonie le statut des SEM fran aises avec celui des autres pays de l Union europ enne En effet dans la quasi totalit des pays europ ens les SEM ne
12. il convient de rappeler que les col lectivit s locales n ont pas sauf autori sation expresse la possibilit de prendre des participations dans le capi tal de soci t s commerciales 6 Il en r sulte que sauf exceptions secto rielles 7 les collectivit s devront recou rir une SEML si elles souhaitent constituer l entit d tenue conjointe ment sous forme de soci t commer ciale et ce bien que ce type de soci t Es 15 CE Avis d cembre 2009 req n 383264 r ponse la question 1 6 16 Sur ce point voir les articles L 2253 1 L 3231 6 L 421 1 1 et L 5111 4 du CGCT 17 Soci t s a roportuaires vis es l article L 6322 2 du code des transports fonds de co investissement Chronique puisse se r v ler peu adapt la logique conomique des PPPI I 1 C est pourquoi il semble n cessaire de ne pas s interdire d explorer les autres modes de coop ration qui peuvent selon les caract ristiques du projet constituer des v hicules juridiques adapt s la cr ation du PPPPI 11 2 11 1 Le support traditionnel des parte nariats institutionnalis s est la SEML laquelle les collectivit s sont autoris es recourir par le CGCT 6 Du fait de son objet relativement large qui lui permet de prendre en charge toute activit d in t r t g n ral la SEML se r v le en effet adapt e la coop ration publique pri v e Ainsi sur le plan strictement juri dique rien ne s o
13. iquidateur est nomm par l assembl e des membres du groupement ou si l assembl e n a pu proc der cette nomination par d cision de justice Apr s paiement des dettes l exc dent d actif est r parti entre les membres dans les conditions pr vues par le contrat d faut la r partition est faite par parts gales Toutefois il convient de rappeler que dans le cadre d un GIE la personne publique sera solidairement respon sable des dettes du GIE avec les autres membres 7 En outre il convient gale ment de rappeler que l objet du GIE est encadr par le code de commerce dont l article L 251 1 rappelle que l e but du groupement est de faciliter ou de d velopper l activit conomique de ses membres d am liorer ou d ac cro tre les r sultats de cette activit Il n est pas de r aliser des b n fices pour lui m me et que s on activit doit se rattacher l activit conomique de 27 convient en effet de rappeler qu la diff rence du GIP dans le cadre duquel les membres du GIP ne sont pas solidaires l gard des tiers sur ce point voir l article 108 de la loi du 17 mai 2011 pr cit e les membres du GIE restent solidairement responsables des dettes du Groupement sur leur patrimoine propre l gard des tiers sur ce point voir l article L 251 6 du code de commerce ses membres et ne peut avoir qu un caract re auxiliaire par rapport celle ci Il r
14. it pas tenu de proc der au transfert via une convention de d l gation de ser vice public Comme l a pr cis le rap porteur public F Lenica 5 dans cette configuration il ny a pas d volution d une mission de service public mais extinction de celle ci En deuxi me lieu et c est l l un des apports particuli rement int ressants de cet arr t le Conseil d tat a consi d r que le transfert d activit au GIP n avait pas pour effet de lui attribuer un march public cet gard il convient de rappeler qu un march public est un contrat conclu titre on reux entre les pouvoirs adjudicateurs et des op rateurs conomiques publics ou priv s pour r pondre leurs besoins en mati re de travaux de fournitures ou de services 7 En outre il ressort de la jurisprudence que le contrat conserve un caract re on reux m me lorsque la r mun ration du cocontractant lui est vers e par un tiers 8 En pratique il est donc difficile de trancher la question de savoir si un contrat par lequel un pouvoir adjudica teur externalise une activit dont les b n ficiaires sont des tiers doit tre ou non qualifi de march public En effet il est difficile de d terminer si le contrat externalisant une activit aupa ravant prise en charge par une per sonne publique r pond ou non son besoin cet gard la r ponse du Conseil d tat semble particuli rement Concl sous CE 10 novembre 2010
15. lors qu elle a estim que la loi tait parfaitement compatible avec la jurisprudence de l Union europ enne vers le statut de SEML r gie par le CGCT ou encore vers un statut de grou pement tel que le GIP 12 ou le groupe ment d int r t conomique GIE 1 2 2 S agissant des obligations de publicit et de mise en concurrence qui s imposent la collectivit pour la cr a tion d un PPPI avec attribution de contrat il ressort de la Communication de la Commission que les r gles appli cables sont celles applicables au contrat qui doit tre attribu la soci t d te nue conjointement Ainsi si ce contrat est un march public il conviendra de lui appliquer les dispositions du code des march s publics et de choisir la pro c dure de passation impos e par les caract ristiques et le montant du mar ch En outre il ressort des recommanda tions conjointes de la Commission et du Conseil d tat que la publicit doit por ter la fois sur le contrat lui m me et sur le PPPI En effet d s lors que l objet de la pro c dure consiste choisir la fois un partenaire et un cocontractant la collec tivit doit veiller informer les candi dats potentiels de l ensemble des carac t ristiques du projet et en particulier de son intention de cr er une entit d te nue conjointement Notamment la col lectivit doit assurer l information des candidats au sujet des sp cificit s de l entit cr
16. nce le GIP est dot d une assembl e g n rale d un conseil d administration et d un directeur qui assure le fonctionnement du groupement En outre il peut recou rir soit des personnels mis sa dispo sition par ses membres soit de person nels recrut s directement par lui En cela le GIP peut s av rer assez proche d une soci t commerciale En revanche rappelons qu il est pr vu l article 107 de la loi du 17 mai 2011 pr cit e que Le groupement d in t r t public ne donne pas lieu au par tage de b n fices Les exc dents annuels de la gestion ne peuvent qu tre utilis s des fins correspondant l objet du groupement ou mis en r serve Il en r sulte que si l un des objectifs poursuivis par les partenaires est la dis tribution de b n fices la forme du GIP ne sera pas adapt e Dans une telle configuration il conviendra ventuelle ment de recourir un GIE qui bien que n ayant pas non plus un caract re lucra tif 5 permet la redistribution des b n fices et la distribution des exc dents d actifs ses membres en cas de disso lution 26 25 est en effet express ment pr cis l article L 251 1 du code de commerce que le but du GIE n est pas de r aliser des b n fices pour lui m me 26 Aux termes de l article L 251 22 du code de commerce il est en effet pr vu que La liquidation s op re conform ment aux dispositions du contrat d faut un l
17. nnalis s 1 CJUE II janvier 2005 Stadt Halle aff C 26 03 49 titre de rappel dans son arr t Stadt Halle la CJUE a fait une appr ciation tr s restrictive de l exception in house en jugeant qu elle ne s appliquait qu aux seuls contrats confi s des entit s dont le capital tait enti rement d tenu par des personnes publiques Sur la jurisprudence relative l identification des prestataires plac s dans une relation de in house avec le pouvoir adjudicateur voir galement CJUE 13 octobre 2005 Paking Brixen aff C 458 03 et CJUE 10 septembre 2009 Sea SRL c Cne di Ponte Nossa aff C 573 07 Chronique Les partenariats institutionnalis s M des collectivites cet gard il convient de rappeler que constitue un partenariat institution nalis tout partenariat ayant pour double objet de cr er une entit d te nue de mani re conjointe par plusieurs partenaires afin de lui confier l ex cu tion d une mission ce titre et selon la nature des partenaires impliqu s dans la cr ation de l entit commune le par tenariat peut tre un partenariat public public ou un partenariat public priv En outre et selon la nature du projet la mission confi e l entit commune le sera via un transfert d activit ou via l attribution d un contrat relevant de la commande publique tel qu un march public ou une concession Cette der ni re configuration correspond sp cifi quement l hypoth se
18. nt de construction pour exploiter des services publics caract re industriel ou commercial ou pour toute autre activit d int r t g n ral lorsque l objet de soci t s d conomie mixte locales inclut plusieurs activit s celles ci doivent tre compl mentaires En outre les soci t s d conomie mixte locales peuvent r aliser des op rations de conception r alisation entretien ou maintenance ainsi que le cas ch ant de financement d quipements hospitaliers ou m dico sociaux pour les besoins d un tablissement de sant d un tablissement social ou m dico social ou d un groupement de coop ration sanitaire La commune actionnaire d une soci t d conomie mixte locale dont l objet social s inscrit dans le cadre d une comp tence qu elle a transf r e un tablissement public de coop ration intercommunale peut continuer participer au capital de cette soci t condition qu elle c de l tablissement public de coop ration intercommunale plus des deux tiers des actions qu elle d tenait ant rieurement au transfert de comp tences Cet article a t ins r dans le CGCT par la loi n 2010 559 du 28 mai 2010 pour le d veloppement des soci t s publiques locales qui a cr les SPL cet gard il faut noter que le MEDEF a saisi la Commission d une plainte l encontre de cette loi le 28 mai 2010 La Commission a d cid de ne pas donner suite cette plainte d s
19. oop ration I et de s tre assur au pr alable qu il existe un v hicule juridique adapt au portage du partenariat Il l Sur les modalit s de mise en concurrence ma triser pour la cr ation d un PPPI L un des dommages collat raux de la jurisprudence Stadt Halle est d avoir priv la collectivit de la possibilit de choisir son partenaire Cette absence de choix peut constituer un l ment d courageant pour la collectivit en ce qu il prive le partenariat de l intuitu per sonae qui caract rise normalement ce type de coop ration et impose une pro c dure de mise en concurrence qui peut sembler complexe au premier abord Toutefois il convient titre liminaire de rappeler que tel n est pas toujours le cas En effet certains partenariats en raison de leur objet peuvent parfaite ment tre mis en uvre par la personne publique avec le partenaire de son choix et ce sans mise en concurrence pr a 4 Sur ce point voir le Livre vert de la Commission sur les partenariats public priv et le droit communautaire des march s publics et des concessions op cit et la Communication interpr tative de la Commission concernant lapplication du droit communautaire des march s publics et des concessions aux partenariats public priv institutionnalis s PPPI 2008 C 91 02 12 avril 2008 lable Il s agit l d un mode de coop ra tion ne pas n gliger d s lors notam ment qu il a t valid
20. ppose ce qu une SEML puisse constituer le support d un PPPI Toutefois dans son avis du 1 d cembre 2009 le Conseil d tat a soulign l inad quation de ce type de support juridique avec la logique co nomique du PPPI En effet il est pr vu l article 1522 1 du CGCT que dans le cadre des SEM les collectivit s territoriales et leurs groupements d tiennent s par ment ou plusieurs plus de la moiti du capital de ces soci t s et des voix dans les organes d lib rants Ces dis positions conf rent aux personnes publiques la majorit du capital et du pouvoir de d cision Elles font gale ment peser sur les personnes publiques l essentiel des risques d exploitation Or et d s lors que la r partition du capi tal au sein de la soci t doit tre pro portionnelle aux apports de chaque participant cette r partition des partici pations au capital aura in vitablement un retentissement sur l architecture conomique du partenariat Notam ment le recours la SEML ne semble pas compatible avec la mise en uvre 18 Aux termes de l article L 1531 1 du CGCT il est en effet pr vu que Les collectivit s territoriales et leurs groupements peuvent cr er dans le cadre des comp tences qui leur sont attribu es par la loi des soci t s publiques locales dont ils d tiennent la totalit du capital Ces soci t s sont comp tentes pour r aliser des op rations d am nagement au sens de l ar
21. s la publicit pr a lable des informations au sujet de l organisation de la soci t conjointe pr vue des dispositions sp cifiques de ses statuts relatives la r partition des droits de vote dans les instances sociales celle des r sultats financiers de l entit aux garanties r ciproques des deux partenaires la protection des savoir faire proc d s et apports intellectuels de l op rateur l activit de la soci t et aux conditions finan ci res de la liquidation de celle ci en fin de contrat 5 La collectivit devra donc avant de lancer la proc dure de passation du PPPI avoir identifi clairement son besoin et d fini les caract ristiques essentielles de la coop ration venir Toutefois il convient de pr ciser que ainsi que le pr cise la Commission en cas de recours au dialogue comp titif ou une proc dure n goci e le pou voir adjudicateur peut se borner d fi nir la coop ration grands traits et en pr ciser les modalit s dans le cadre des discussions avec les candidats sous r serve bien videmment que les besoins du pouvoir adjudicateur aient t d finis pr alablement la proc dure Il Sur le difficile choix d un v hicule juridique adapt au partenariat Le principal obstacle la mise en uvre d un PPPI r side actuellement dans la faiblesse de l offre juridique quant aux v hicules susceptibles de servir de support au partenariat En effet
22. sont soumises aucune r glementation sp cifique seul le droit des soci t s leur est applicable Cette proposition de loi semble cependant abandonn e 21 Aux termes de l article L 251 1 du code de commerce Deux ou plusieurs personnes physiques ou morales peuvent constituer entre elles un groupement d int r t conomique pour une dur e d termin e Le but du groupement est de faciliter ou de d velopper l activit conomique de ses membres d am liorer ou d accro tre les r sultats de cette activit Il n est pas de r aliser des b n fices pour lui m me Son activit doit se rattacher l activit conomique de ses membres et ne peut avoir qu un caract re auxiliaire par rapport celle ci cet gard les collectivit s locales et leurs tablissements peuvent constituer des GIE 21 des GIP 2 ou encore participer des groupements de coop ration sanitaire GCS 23 Parmi ces groupements l un doit par ticuli rement retenir l attention Il s agit du GIP Con u l origine comme une forme de coop ration sectorielle ne pouvant tre mise en uvre que dans certains domaines express ment vis s dans la loi et le r glement le GIP dis pose d un statut l gislatif unifi depuis la loi du 17 mai 2011 24 Ainsi alors qu il tait auparavant r serv aux coop rations mises en uvre dans des domaines limit s recherche loisirs sant publique il est d sormais possible de
23. t capital mixte ne pourra plus b n ficier directement la collectivit locale qui devra mettre l entit en concurrence pour pouvoir lui confier l ex cution de prestations 1 2 Sur les modalit s de mise en concurrence mettre en uvre pour la cr ation d un PPPI emportant attribution d un contrat l entit commune Lorsque la collectivit souhaite confier une entit capital mixte l ex cution d une mission de service public obligatoire ou l ex cution d une prestation r pondant ses besoins elle sera tenue de proc der la publicit et la mise en concurrence qui s impo sent pour la passation de ces contrats Toutefois il convient de rappeler que la Commission a cherch simplifier au maximum les proc dures mettre en uvre pour permettre au pouvoir adju dicateur de s lectionner son partenaire et l attributaire du contrat Partant du constat que la cr ation d un PPPI telle qu elle le d finit n cessite de proc der ensemble au choix du partenaire cono mique et l attribution du contrat l en tit capital mixte cr e pour ex cuter celui ci la Commission a propos une proc dure de mise en concurrence unique qui aura pour objet de permettre au pouvoir adjudicateur de s lectionner son partenaire la fois au regard de ses capacit s cr er avec lui une entit capital mixte et au regard de ses capaci t s participer l ex cution du contrat confi l en
24. ticle L 300 1 du code de l urbanisme des op rations de construction ou pour exploiter des services publics caract re industriel ou commercial ou toutes autres activit s d int r t g n ral Ces soci t s exercent leurs activit s exclusivement pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire des collectivit s territoriales et des groupements de collectivit s territoriales qui en sont membres Ces soci t s rev tent la forme de soci t anonyme r gie par le livre Il du code de commerce et sont compos es par d rogation l article L 225 1 du m me code d au moins deux actionnaires 19 CE Avis du I d cembre 2009 req n 383264 Bulletin Juridique des Collectivit s Locales n 12 12 gt 801 Chronique d un projet requ rant que l investisse ment soit port majoritairement par le partenaire priv en va de m me s agissant de la r partition des droits de vote et du partage des risques D s lors que le v hicule juridique support du partenariat confisque le pouvoir de d cision au profit de la personne publique il semble exclu dans un tel partenariat de faire peser le risque d ex ploitation sur le partenaire priv Ainsi et bien que rien ne s oppose sur le plan strictement juridique ce que la SEML constitue le support du PPPI il conviendra de s assurer au pr a lable que l architecture juridique de ce type de soci t permet de refl ter la r alit conomique du partenariat
25. tion du partenaire priv peut elle s accompagner de l attribu tion du contrat l entit conjointement cr e dans le respect des obligations de publicit et de mise en concurrence qui s imposent la personne publique La deuxi me option consiste mettre en uvre le PPPI par l ouverture du capital d une entit publique un op rateur priv Cette seconde modalit de mise en uvre d un PPPI identifi e par la Commission r sulte de la prise de 9 cet gard il convient de constater que le Conseil d tat ne valide pas en droit interne le m canisme consistant attribuer le contrat directement l entit cr e C est pourquoi il pr conise pour que la proc dure soit conforme aux sp cificit s de la r glementation fran aise que le contrat soit attribu au candidat retenu au terme de la proc dure lequel le c dera ensuite l entit cr e avec la personne publique 1 Communication interpr tative de la Commission concernant l application du droit communautaire des march s publics et des concessions aux partenariats publics priv s institutionnalis s PPPI C 2007 6661 Bruxelles 5 f vrier 2008 p 5 800 gt Bulletin Juridique des Collectivit s Locales n 12 12 participation du partenaire priv dans le capital d une entreprise publique exis tante et qui ex cute d j des contrats qui lui ont t confi s dans le cadre de la relation in house Dans cette configu ration la mis
26. tit capital mixte ainsi cr e De ce fait cette proc dure pourra intervenir soit avant l attribution du contrat soit apr s celle ci 1 2 1 et comportera des sp cificit s propres permettre la collectivit de s lection ner son futur partenaire en m me temps que le futur attributaire du contrat 1 2 2 1 2 1 Relevons tout d abord que pour la cr ation de leur PPPI les collec tivit s disposent du choix du moment de la mise en concurrence En effet il ressort de la Communication de la Com mission relative aux PPPI que celle ci peut intervenir deux stades diff rents de la mise en uvre du projet de la col lectivit La premi re option consiste mettre en uvre le PPPI par la cr ation d une entit ad hoc d tenue conjointement par le pouvoir adjudicateur et son par tenaire priv La mise en concurrence intervient alors avant la cr ation de l entit porteuse du contrat et avant l attribution de celui ci 9 Dans cette hypoth se et pour dispenser la per sonne publique de l organisation de deux proc dures distinctes la Com mission pr conise de proc der une mise en concurrence globale ayant pour objet le march public ou la concession qui doit tre attribu l en tit capital mixte et la contribution op rationnelle du partenaire priv l ex cution de ces t ches et ou sa contribution administrative la ges tion de l entit capital mixte 7 Ainsi la s lec
27. tte fin il avait constitu avec la Soci t Institut Pas teur de Lille un groupement d int r t public GIP afin de lui transf rer les activit s du laboratoire d partemental et notamment les activit s d analyses d audit de conseil de recherche et de formation dans les domaines de l eau de l environnement de l aliment de la sant animale et de la sant publique Une soci t concurrente a contest la cr ation de ce GIP au motif notam ment que le conseil g n ral ne pouvait transf rer cette activit d analyse au GIP nouvellement cr sans mise en concurrence pr alable En effet selon ce concurrent les missions confi es au 5 CE 10 novembre 2010 Soci t Carso laboratoire sant hygi ne environnement req n 319109 Chronique GIP devaient s analyser soit en une mis sion de service public soit en une pres tation de services au b n fice du conseil g n ral Or ni une convention de d l gation de service public ni un march ne peuvent tre pass s sans mise en concurrence pr alable Le Conseil d tat a r fut ces argu ments En premier lieu il a estim que les missions confi es au GIP consti tuaient des missions de service public certes mais exerc es titre facultatif Ainsi selon le Conseil d tat le conseil g n ral ne pouvait tre consid r comme ayant confi au GIP la gestion d une mission de service public dont il avait la responsabilit et partant n ta
28. vis e par la Commission europ enne dans sa com munication relative aux PPPI 2 La pr sente contribution s attachera aux par tenariats public priv institutionnalis s dans leur ensemble c est dire tous les partenariats se mat rialisant par la cr ation d une entit commune laquelle une activit est confi e et ce que le transfert d activit intervienne via l attribution d un contrat ou non C est donc ces partenariats dans leur ensemble que renverra l expression PPPI 2 La Commission retient en effet une d finition troite du PPPI entendu comme une coop ration entre des partenaires publics et priv s qui tablissent une entit capital mixte qui ex cute des march s publics ou des concessions L apport priv aux travaux du PPPI consiste hormis la contribution aux capitaux ou aux autres actifs en la participation active l ex cution des t ches attribu es l entit capital mixte et ou la gestion de l entit capital mixte En revanche un simple apport de fonds par un bailleur priv une entreprise publique ne constitue pas un PPPI Par cons quent cette derni re situation n est pas couverte par la pr sente communication Communication interpr tative de la Commission concernant l application du droit communautaire des march s publics et des concessions aux partenariats publics priv s institutionnalis s PPPI C 2007 666 1 Bruxelles 5 f vrier 2008 p 2 798 gt
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