WHITE BOOK - CHAPTER 2 - PMG: Ingénieurs Economistes Conseils
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1. ses tats d me dans un rapport crit apr s r ception duquel les parties se sont oblig es se rencontrer nouveau dans un d lai pr alablement convenu par exemple un mois pour en faire une lecture commune Quelques cas trait s au sein de notre cabinet ont prouv l efficacit de cette formule l un d eux est expos dans la r f rence bibliographique 10 En conclusion relevons les facteurs indispensables la r ussite d un r glement amiable choix ad quat du tiers et du processus mettre en uvre confidentialit comportement des parties non pas en relation conflictuelle mais volont partag e de rechercher le consensus De pr f rence le tiers sera un g n raliste soit un praticien de la discipline laquelle ressortit le diff rend dot ayant une bonne sensibilit juridique soit l inverse Quelques mots cl s peuvent tre ajout s travail en quipe respect des personnes et de leur culture confiance coop ration probit toutes valeurs notamment capitales dans des syst mes l gaux o le principe de la bonne foi n est pas forc ment ancr R f rences bibliographiques Claude Reymond Le contrat de Joint Venture Schulthess Polygraphischer Verlag Z rich 1988 Henry Brown Arthur Marriott ADR Principles and Practice Sweet amp Maxwell 2d edition 1999 Jean Claude Goldschmith Current Developments ICC Working Group Report on ADR The American Review of International Arbit2. entrepreneur a alors marqu sa volont de quitter la table des n gociations et de retourner en Europe avec son avion priv Pour comprendre la situation pr cisons que cet entrepreneur un grand groupe industriel europ en tait repr sent par son num ro deux dans la hi rarchie accompagn de son avocat L autre partie tait repr sent e par une vingtaine de personnes appartenant tous les niveaux de sa hi rarchie avec en plus un d l gu du gouvernement muni des pleins pouvoirs C est ce dernier qui intervenait directement dans la n gociation Le m diateur a fait acte d autorit en interdisant l entrepreneur de quitter la salle Les pourparlers ont continu tard dans la nuit Un accord transactionnel a finalement t conclu Le repr sentant de l entrepreneur n avait pas compris que la majorit des repr sentants du ma tre d ouvrage n avait pas les comp tences de saisir la port e du d bat et les raisons pour lesquelles d importantes sommes d argent avaient t abandonn es Par contre d s qu il s agissait de renoncer des postes minimes comme par exemple des lev es de r serves sur la toiture du parking il devenait indispensable que le d l gu du gouvernement puisse d montrer ses concitoyens qu il avait prement n goci alors qu il tait d j d s le d but pr t faire une concession Il devenait en contre partie n cessaire que le m diateur lui donne le temps de jouer c
3. la connaissance des cultures respectives de chaque partie et la conduite des r unions en cons quence Le deuxi me exemple concerne un diff rend entre deux membres d un consortium en charge de la r alisation d une station d puration des eaux us es dans un pays d Afrique du Nord L un des membres estimait que son partenaire n avait plus la capacit technique et financi re pour assumer sa part des travaux au sein du consortium Il s est substitu lui pour les achever L tablissement du solde des comptes s inscrivait dans un climat tendu susceptible de conduire un blocage des relations alors que la coop ration du partenaire sortant tait indispensable pour la poursuite des travaux jour apr s jour Le d fi pour le m diateur tait d s lors de g rer les relations entre les parties avec deux r gimes diff rents de vitesse D un c t le partenaire sortant tait d sireux de voir le solde des comptes se r gler le plus rapidement possible alors que l autre partenaire n y voyait pas la m me urgence Mais d un autre c t la conduite quotidienne du chantier exigeait parfois des interventions imm diates du partenaire sortant la demande de l autre partenaire Le d fi a t tenu par un engagement op rationnel on line du m diateur qui assurait les changes d information et devait trouver les mots justes pour convaincre chaque partie que les d cisions qu il tait amen devoir prendre jou
4. d saccords ou diff rends qui surgissent et que ces m mes partenaires d sirent viter de les transformer en litiges trancher par le tribunal ou l arbitrage quel est le degr d organisation de l action sp cifique qu est la recherche du r glement amiable Certes sachant que par principe le risque de d saccord est inh rent la concr tisation de l accord lui m me les parties ins rent souvent dans leurs contrats un article pr voyant le recours une proc dure de r glement amiable Senior Partner de PMG Ing nieurs Economistes Conseils Lausanne fvermeille pmg ing ch Membre de la Commission de l arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale CCT Membre du groupe de travail charg d tablir le R glement ADR de la CCI et le Guide associ Mais souvent aussi elles en restent au principe sans faire un pas de plus pour organiser cette proc dure et en faire un r el outil de management du contrat assign la recherche du r glement amiable d un diff rend ou encore plus en amont l limination d un d saccord Mais quel outil choisir Selon l adage il n y a pas de mauvais outil il n y a que de mauvais ouvriers On ne choisit pas un bon four pain on choisit un bon boulanger La panoplie d outils est bien fournie Ces outils correspondent autant de m thodes de r solution amiable des diff rends regroup es sous l acronyme ADR Alternative Dispute Resol
5. poque 6 Face aux objections du ma tre d ouvrage les experts d cid rent n anmoins de poursuivre leurs investigations Cette prise de position ne fut sans doute pas sans influence sur la d cision du ma tre d ouvrage de participer l expertise sur le rapprochement des parties et finalement sur la conclusion d une transaction Tentons d identifier les facteurs ayant contribu au succ s a De la part des parties D termination constante du consortium d appliquer la lettre la clause contractuelle autorisant le recours l expertise Attitude pragmatique du ma tre d ouvrage de participer aux travaux d expertise malgr ses objections et actions parall les R ceptivit des parties l gard des opinions pr liminaires mises par le coll ge d experts b De la part de la CCI D signation judicieuse du tiers expert c De la part des experts Instauration d un climat de confiance entre les parties y compris l ing nieur conseil Recherche du consensus au sein du coll ge d experts en vitant la prise de d cision la majorit Prise en compte de la sensibilit culturelle des parties en pr sence Volont clairement affich e de remplir compl tement la mission d expertise confi e selon un plan d action conduisant des recommandations contraignantes et cela malgr les objections et actions parall les du ma tre d ouvrage En contre jour quelles furent les difficult
6. pr texte Ce que recherchait le panel d experts c tait de provoquer la rencontre des parties en pr sence de personnes ext rieures au projet en cr ant ainsi le cadre au sein duquel les r clamations taient malgr tout discut es de fa on informelle en int grant de fa on tout autant informelle les opinions verbales des membres du panel d experts Ce dernier savait toutefois que les parties poursuivaient en parall le des n gociations directes Elles ont finalement conclu un avenant leur contrat sans recommandations ou d cisions proprement dites du panel d experts Le sixi me exemple est doublement atypique par la singularit de l ouvrage et par l originalit de la m thode qui a conduit l accord transactionnel L ouvrage est une digue flottante faisant partie de l extension du Port de la Condamine dans la Principaut de Monaco Elle se pr sente premi re vue comme un caisson en b ton pr contraint de 352 m de long 19 m de haut hors superstructures tirant d eau de 16 m et partie merg e de 3m et 28 m de large avec deux ailerons stabilisateurs de 8 m de large chacun Ainsi d crit cet ouvrage peut para tre banal ce qui explique que sa r alisation en avait t confi e un consortium d entreprises dans le cadre d un march public prix global et forfaitaire r gi par une ancienne r glementation fran aise appliqu e Monaco sans avoir b n fici des am liorations apport es dan
7. sent es en fin de projet au sujet d ouvrages d art concernant une ligne ferroviaire grande vitesse dans le Nord de la France D entente avec l entreprise le consultant que nous tions pour l aider constituer ce dossier a contact le ma tre d ouvrage la SNCF en l occurrence en lui proposant d analyser les r clamations une une et de rechercher un r glement amiable global La r action de la SNCF fut d abord un m lange de surprise et de refus comprenant difficilement que le consultant de l entreprise puisse lui m me mettre en doute le bien fond de certaines des r clamations de son client Finalement un climat de confiance r ciproque s est instaur une analyse techniquement objective des r clamations a pu tre conduite et un r glement amiable est intervenu la satisfaction des deux parties Les deux exemples suivants montreront qu un r glement amiable peut tre obtenu sans que le tiers ou l organisme tiers n aborde le fond du diff rend Dans le quatri me exemple d veloppement industriel diff rend entre deux soci t s europ ennes le tiers que nous tions avait t d sign par la CCI conform ment l ancien R glement de Conciliation Une transaction est intervenue sans rencontre avec les parties Sur la base des informations pr liminaires fournies par ces derni res il les a inform es du processus l ger qu il entendait mettre en uvre et leur a demand des r
8. t saisi des dossiers Il ne fait aucun doute que les changes de vues entre les parties et le tiers pressenti comme expert contribu rent ce r sultat positif 3 Quels enseignements tirer de ces exp riences Un d nominateur commun existe en arri re plan de chaque accord transactionnel obtenu la connaissance par le tiers de la vraie raison l origine du d saccord et la compr hension des vrais objectifs vis s par chacune des parties Combien de fois la vraie raison d coule d un probl me relationnel et combien de fois le vrai objectif n est pas d obtenir le maximum d argent mais plut t la satisfaction d un amour propre personnel Autant d aspects qui ne seront pas inscrits dans un acte de mission mais qu il faut discerner pour en tirer des leviers d action contribuant un r sultat positif Plusieurs exemples ont mis en vidence que la recherche de l accord transactionnel s est d roul e tout en assurant la poursuite de l accomplissement du projet Cela peut exiger que le tiers ou l organe tiers s il s agit d un coll ge de trois personnes s implique dans la conduite quotidienne du projet et mette au bon moment des signaux destin s persuader telle ou telle partie de proc der telle ou telle op ration sans pr juger encore du r sultat final auquel conduira la proc dure amiable Ce peut tre le versement par le ma tre d ouvrage d une provision valoir sur le montant final
9. Bien que la jurisprudence soit bien tablie en Suisse pour marquer la distinction entre Schiedsgutachten et arbitrage 7 8 la p riode d h sitation s est trouv e prolong e par des difficult s de compr hension au sujet des notions d expertise avec avis contraignant d expertise arbitrale c est dire expertise ordonn e par un tribunal arbitral et d arbitrage proprement dit Les parties avaient quelque excuse leurs interrogations dans la mesure o le Tribunal f d ral dans l un de ses arr ts a utilis la d nomination fran aise d expert arbitre pour traduire Schiedsgutachter tout en prenant soin de pr ciser que lavis d un expert arbitre ne peut tre d clar ex cutoire 7 Sachant par exp rience qu un avis de droit peut tre sollicit aupr s d un juriste et que les parties peuvent contractuellement s engager s y conformer nous avons en fin de compte propos de trancher par une seule proc dure d expertise caract re contraignant aussi bien le probl me du co t que celui du droit en formant cet effet un coll ge de deux experts le juriste intervenant nos c t s Ce dernier fut d sign puis un acte de mission tabli Durant toute cette approche de la meilleure m thode utiliser les parties avaient en parall le affin leurs m moires et appr ci leurs forces et faiblesses respectives Un r glement amiable a t conclu sans que le coll ge des deux experts ne f
10. LE REGLEMENT AMIABLEDES DIFFERENDS EN MATIERE DE PROJETS DE CONSTRUCTION QUELQUES EXPERIENCES PRATIQUES Fran ois Vermeille 1 Le r glement amiable des diff rends doit faire partie des outils de management d un projet de construction Chaque jour des milliers de contrats se pr parent se n gocient et se signent dans le monde entre un vendeur et un acheteur d un bien ou d une prestation intellectuelle entre un bailleur de fonds et un emprunteur entre un ma tre d ouvrage et une entreprise entre partenaires d un consortium entre actionnaires d une soci t anonyme etc En cons quence de la mondialisation croissante du d veloppement technologique de l acc l ration des changes ces relations contractuelles deviennent de plus en plus complexes Chaque fois les parties s efforcent de fixer de mani re aussi pr cise et compl te que possible la nature et l tendue de l objet du contrat son prix et ses conditions financi res sa dur e d ex cution les performances obtenir et garantir etc L objectif commun des parties n cessite parfois l tablissement d un ensemble de contrats interd pendants notamment quand deux soci t s en cr ent une troisi me par un accord de Joint Venture qui peut son tour se d cliner en plus d une demi douzaine de contrats 1 Tout cela se traduit par des pi ces contractuelles volumineuses compl t es par de nombreuses annexes cet ensemble contribuant persuad
11. e r le de n gociateur intraitable avant de pouvoir parvenir l tape finale de la r daction de l accord transactionnel L expert s est vu ensuite confier une mission subs quente pour le contr le de la parfaire ex cution de l accord qui a effectivement eu lieu sans difficult Quels furent les facteurs ayant contribu cet heureux d nouement De la part des parties la pr sence au plus haut niveau de chacune des parties d un responsable muni de pleins pouvoirs et bien entendu ouvert au dialogue les avocats ayant adopt une attitude de r serve durant les d bats et ne s tant impliqu s qu la fin du processus lors de la r daction de l accord transactionnel la foi dans la valeur d une m diation et la ferme volont de parvenir un accord m me si cette foi fut parfois chancelante du moins pour l une des parties leur accord sur le nom d un expert g n raliste qui a recouru l avis de sp cialistes sur quelques aspects techniques particuliers De la part du tiers la recherche d un win win game l avantage de chacune des deux parties par identification des objectifs que chacune visait par la proc dure de r glement amiable de par sa formation de g n raliste la mise en balance de probl mes d ordre textile a priori concernant les obligations du vendeur avec des difficult s li es la nature du sol engageant la responsabilit du ma tre d ouvrage
12. enseignements compl mentaires ce qui a vraisemblablement indiqu aux parties o il irait approfondir ses investigations et leur a permis de sentir les forces et faiblesses de leurs positions respectives sur quoi elles ont annonc avoir transig par n gociation directe Ce r sultat positif est sans conteste d la ferme volont des parties de ne pas s engager dans la proc dure arbitrale Le conciliateur en cause ne peut toutefois pas s emp cher de penser qu un des facteurs de succ s r sidait dans la libert que lui octroyait le R glement de conciliation de la CCI pour la conduite de ses op rations Cet esprit de libert a t maintenu dans le nouveau R glement ADR de la CCI qui l a remplac Le cinqui me exemple se rapporte une situation plus complexe qui justifie d tre d velopp e Un d saccord est apparu entre une entit para tatique europ enne et un consortium de 25 entreprises europ ennes au sujet de l interpr tation des clauses d un contrat cl en mains concernant l tude et la construction de deux lignes de m tro avec la pr sence d un ing nieur conseil am ricain aux c t s du ma tre d ouvrage lui aussi europ en En cons quence de ce d saccord un diff rend est apparu portant sur l tendue de la r alisation sur les plans sur des retards et sur des mesures d acc l ration Le contrat comportait une clause de r glement des litiges deux tages d abord par voie de concilia
13. er les parties qu elles ont tout pr vu tout organis et que tout devrait se d rouler sans probl mes Chacune des parties au contrat a sa propre culture d entreprise ses propres organes de d cision et d ex cution sa propre r glementation interne etc En d autres termes on se trouve en pr sence de deux entit s voire davantage dans les contrats multipartites g n ralement bien organis es et structur es qui auront collaborer dans le cadre de relations d finies par un contrat lui aussi en principe bien structur En outre lorsque ce dernier concerne des projets de grande envergure ou des op rations conjointes de longue dur e telles que des projets de recherche d acquisition de march s ou autres une structure ad hoc de gestion du projet est mise en place avec un steering committee un chef de projet accompagn de son propre tat major une logistique commune etc Les parties ont pratiquement toujours le souci de l efficacit dans un cadre organis S il y a litige les parties s en remettent soit aux tribunaux ordinaires institu s par l organisation judiciaire soit un arbitrage le plus souvent r glement voire administr par une institution telle que la CCI Le litige se r soudra donc son tour dans un cadre organis Mais entre ces deux cadres organis s d s lors que les organes propres aux partenaires du projet ou li s la structure propre du projet ne parviennent pas surmonter les
14. et d une d finition trop vague notamment raison de ce qu il avait introduit aupr s des juridictions administratives un recours relatif au m me diff rend o tait pos e la question de la comp tence des experts eu gard au conflit entre conciliation et expertise Pour faire avancer les choses et viter un blocage des travaux nous avons sugg r que le coll ge d experts se prononce sur le principe de sa propre comp tence constituant l un des points de d saccord sur l interpr tation du contrat l image de ce que fait tout tribunal arbitral confront ce genre de situation Les experts malgr l objection du ma tre d ouvrage se d clar rent comp tents et commenc rent leurs travaux prise de connaissance du contrat et des sp cifications techniques visites des chantiers discussions de caract re g n ral avec les parties au total sept r unions des experts de mars septembre 1994 Le fond du probl me ne fut jamais abord et aucun m moire de r clamation ne fut formellement d pos aupr s du coll ge d experts N anmoins ces rencontres ont cr un climat qui a permis des pourparlers directs et parall les entre les parties en dehors de la pr sence des experts Ceux ci furent inform s qu un accord avait t conclu entre les parties en d cembre 1994 soit un an et demi apr s le recours l expertise Cela conduisait le directeur adjoint du Centre international d expertise de la CCI crire l
15. ffet gagner la confiance des parties et leur faire accepter des r gles du jeux alors qu elles viennent tout juste de se remettre autour de la table pour discuter Il y faut parfois faire preuve d autorit et on comprendra que nous sommes loign s des coles qui voient le tiers en tant que simple facilitateur ou m diateur cantonn dans une attitude uniquement r active Mais cela va de pair aussi avec une certaine humilit Si le succ s du r glement amiable est li un processus sp cifiquement adapt au diff rend mais dont le tiers n a pas la ma trise il doit pr coniser aux parties de lui substituer la personne idoine 13 L importance de cette premi re r union a t ancr e dans le R glement ADR de la CCI D s lors que la proc dure est initi e sur la base d un accord pr alable des parties aucune d entre elles ne peut l interrompre avant la premi re discussion avec le tiers 9 Par contre elles ont la libert de se retirer en tout temps de la proc dure Un artifice peut n anmoins tre introduit dans le processus pour amener les parties au succ s d une proc dure en train d aller l chec Il consiste inclure dans les r gles du jeu convenues lors de la premi re r union entre les parties et le tiers que dans l hypoth se o le processus s arr te de la volont de l une des parties ou de leur volont conjointe le tiers consignera ses conclusions nous serions tent d crire
16. ire de l expertise notamment eu gard la proc dure d opposition l expertise en cours devant la juridiction tatique L exp rience v cue par la CCI cette occasion a contribu la r vision du R glement d expertise de la CCI qui comporte depuis le 1 janvier 2003 une nette distinction entre la proposition d un expert la nomination d un expert et l administration de la proc dure d expertise e Conflit entre recours l expertise ou la conciliation et possibilit d actions aupr s des juridictions administratives sur ce conflit ou sur la mise en oeuvre de l une ou de l autre Cet exemple est instructif pour deux raisons La premi re est que le panel d experts a consid r qu il avait le droit de se prononcer sur sa propre comp tence comme l aurait fait un tribunal arbitral Ayant statu positivement il en a d duit son autorit convoquer des r unions avec les parties La seconde raison cons quence de la premi re est que les parties y compris l ing nieur conseil n ont pas os prendre le risque de ne pas y participer Par contre le ma tre d ouvrage s est oppos ce que le panel commence analyser les r clamations et interroger les parties Malgr cela le panel d experts a maintenu les r unions pendant plusieurs mois au motif qu il lui tait n cessaire de se familiariser avec le projet en visitant les travaux souterrains des tunnels et des stations Cela tait en fait un
17. ise de d cision et aidant de l autre c t le consortium les formuler de fa on tre accept s sans remettre en cause le caract re forfaitaire du march Cela revenait en fait rechercher toutes les possibilit s offertes par la notion de travaux suppl mentaires m me s ils n avaient pas fait l objet d ordres de service en temps voulu Cette op ration s est d roul e sur une p riode de six mois environ au terme de laquelle l Etat de Monaco a pu cerner l ordre de grandeur du compl ment de r mun ration accorder au consortium compte tenu de tous les facteurs politiques locaux Le cadre a ainsi t cr pour permettre d engager une n gociation directe au sommet qui s est tendue sur quelques jours Une transaction a t conclue portant sur un montant final un peu sup rieur au double du prix initial du march Le succ s de l op ration a repos sur la rencontre fortuite de personnes ayant certes d j eu en majorit l occasion de se conna tre mais qui ont pu en compl te libert et malgr des missions fort diff rentes au d part conduire l analyse du dossier avec pragmatisme dans le souci de faire converger les faits et leurs cons quences vers des conclusions acceptables en regard du droit donc acceptables par l Etat de Monaco Le septi me et dernier exemple est r v lateur des difficult s qu prouvent parfois les parties correctement discerner la meilleure m thode u
18. pes de diff rends elles risquent d tre confront es et encore moins quels seront les processus optimaux appliquer pour les r soudre D s lors elles seront d autant plus enclines privil gier une proc dure leur laissant la plus grande libert quant au choix du processus c est dire l outil de management et la fa on de l utiliser le plus ad quat Les exp riences d crites dans le pr sent article ont t prises en compte lors de l laboration du R glement ADR de la CCI qui comportent deux caract ristiques essentielles En premier lieu la CCI n a pas cherch inventer de nouvelles techniques ADR Gr ce une proc dure l g re et flexible elle a eu le souci de permettre aux parties de choisir celui des processus qu elles connaissent d j ou qui leur para t le mieux appropri au r glement de leur diff rend Mais dans l hypoth se o les parties ne parviendraient se mettre d accord sur ce choix la m diation s imposera i parce qu d faut d exp rience elle est le processus le plus simple mettre en uvre et ii parce qu tant le processus de base il permet de bifurquer sur des processus plus complexes si besoin est Un autre enseignement confirme l importance primordiale de la premi re r union entre les parties et le tiers C est notre avis une tape cl de tout le processus mais elle n intervient pas n cessairement au meilleur moment Le tiers doit en e
19. qui vitera l entreprise de devoir ralentir le chantier par manque 12 de liquidit s A l inverse ce peut tre de persuader un vendeur de livrer un quipement dont l installation est sur le chemin critique du programme des travaux m me si le prix de cet quipement fait encore l objet de discussions On aura aussi not que des accords transactionnels ont t conclus sans examen proprement dit des m moires respectifs des parties C est l vidence la manifestation que par sa pr sence et la confiance accord e par les parties le tiers a contribu replacer leur dialogue dans un climat apais et constructif Si dans la majorit des cas la proc dure amiable s est d roul e rapidement il faut par contre relever la longue p riode qui est parfois apparue entre le moment o les parties envisagent d y recourir et le moment o elle peut tre mise en uvre D o l utilit que le tiers soit nomm le plus rapidement possible et qu il rencontre sans d lai les parties Cette premi re rencontre est de notre point de vue capitale pour le succ s de l op ration Pour gagner du temps il est donc recommandable que les parties inscrivent dans leur contrat le principe du recours une proc dure amiable de r glement de leurs diff rends et qu elles le fassent par r f rence une proc dure contractuellement convenue Or lors de la n gociation du contrat elles ignorent quels ty
20. r apr s jour l taient dans l int r t du projet et non au d triment suspect de l une ou l autre des parties Une anecdote illustrera l utilit d une action entreprise de fa on quasi discr tionnaire sans tenir compte des opinions des parties Un vendredi en fin de journ e l une d elles se plaignit que son co contractant tant en retard de paiement elle se trouvait assign e en justice le lundi matin suivant pour mission de ch ques sans provision Lequel co contractant mettait en doute la v racit de cette d claration Le m diateur traversa la M diterran e durant le week end et se rendit l audience publique du tribunal p nal Il y constata que le repr sentant de la partie assign e paraissait effectivement devant le juge Fort de ce constat le m diateur pu rapidement persuader l autre partie de lib rer un acompte provisionnel sur le montant attendre du r glement transactionnel final ce qui mit fin la proc dure des ch ques mis sans provision Le troisi me exemple met en vidence le r le que peut jouer une personne mandat e et r mun r e par une partie pour l assister dans la pr sentation de son dossier de r clamation d s lors que cette personne prend du recul par rapport la position de l entreprise et ayant ainsi gagn la confiance de l autre partie se place davantage dans la situation d un tiers Il s agissait d un dossier classique de r clamations pr
21. ration 1993 Vol 4 No 4 Marc Blessing Sfreitbeilegung durch ADR und pro aktive Verhandlungsf hrung Bulletin ASA 1996 No2 Pierre Michel Genton ICC Promotes Dispute Board Rules Worldwide Construction Law Journal 2005 Vol 21 No2 10 14 Jean Fran ois Bourque L exp rience du Centre international d expertise de la CCI et le d veloppement de l expertise internationale Revue de l arbitrage 1995 No 2 ATF 107 1981 IA 318 ATF 117 1991 IA 365 Peter M Wolrich le R glement ADR de la CCI le dernier n des services de r glement des diff rends de la CCI Suppl ment sp cial 2001 du Bulletin de la Cour d arbitrage de la CCI Pierre Michel Genton et Fran ois Vermeille Soft and Hard Dispute Resolution Some Remarks and Practical Experiences regarding Mega Projects International Business Law Journal 1998 No 2
22. rtium d entreprises redoutaient les premiers de voir l ouvrage rester Alg siras le second de devoir aller devant le tribunal de Monaco L id e de recourir un r glement amiable du diff rend a fait parall lement son chemin dans les esprits de chacune des parties et a t mise en uvre de fa on tr s pragmatique L Etat de Monaco a annonc son intention de soumettre le dossier de r clamations une sorte de tribunal priv form de deux minents juristes suisses et d un conomiste mon gasque s engageant en suivre les conclusions d s lors que le consortium les accepterait de son c t Dans un premier temps le consortium a eu une r action n gative eu gard la constitution unilat rale de ce coll ge Intervenant l poque en tant que consultant du consortium nous avons pr conis une attitude inverse en partant du postulat que les deux membres suisses du coll ge que nous 10 connaissions avaient l autorit voulue pour placer le d bat juridique un niveau lev garantissant l impartialit et l ind pendance d action de l ensemble des membres du coll ge Cette recommandation a t suivie et il s est engag une phase d analyse du diff rend au cours de laquelle le consultant du consortium est devenu une sorte d agent de liaison neutre entre les parties entrant d un c t dans la r flexion du coll ge pour identifier les l ments objectifs n cessaires sa pr
23. s ont d cid i de geler l arbitrage alors que l acte de mission du tribunal n tait pas encore sign et ii de demander l expert d j d sign de mettre en uvre l expertise tant pr cis qu compter de la signature de l acte de mission du tribunal l expertise confi e Monsieur V s inscrira dans le cadre de la proc dure arbitrale Nonobstant cela l expert tait fermement encourag conduire ses op rations d expertise de telle fa on que les parties puissent parvenir un accord transactionnel A fin juin les parties se mettaient d accord sur les questions examiner par l expert devenu plus ou moins express ment m diateur lequel a entendu les parties et visit le site A fin novembre soit cinq mois plus tard un accord transactionnel tait sign apr s deux journ es de discussions avec les parties suivies d une prouvante nuit d intense n gociation tripartite Ce dernier point m rite d tre d velopp A la fin du deuxi me jour les parties ont commenc renoncer sans difficult plusieurs de leurs r clamations respectives parmi les plus importantes Le foss tait en train de se combler rapidement Un blocage est alors intervenu soudainement Le ma tre d ouvrage en l occurrence une entreprise d Etat refusait tout d un coup d abandonner des sommes ridiculement faibles sans commune mesure avec les montants auxquels il avait pr c demment renonc L
24. s rencontr es Long processus de constitution du coll ge d experts inh rent la formulation contractuelle imposant d abord aux deux experts d sign s par les parties de se mettre d accord sur un tiers expert et ensuite en cas d chec de faire appel au Centre d expertise de la CCI qui a agi avec diligence d s sa mise en oeuvre Apr s constitution du coll ge n cessit d une p riode de longueur non n gligeable afin de permettre aux experts de se familiariser avec le projet et de prendre connaissance des objets du diff rend Par opposition la constitution d un DAB Dispute Adjudication Board d s la signature du contrat aurait offert l avantage d avoir des experts parfaitement inform s du projet et de son d roulement au moment de l apparition d un diff rend Manque de clart dans la clause contractuelle concernant l expertise qui ne reprenait pas in extenso la clause type du R glement d expertise Le Centre d expertise n intervenait que pour la nomination du tiers expert en cas de besoin Au surplus il tait stipul The opinion of the experts shall be drafted in accordance with the rules of the ICC concerning technical expertise Cette formule hybride ne fut pas sans inconv nient pour trouver un quilibre entre la vision des experts se consid rant comme un coll ge ad hoc quand bien m me constitu pour l un d entre eux avec l aide du Centre et le souci du Centre d assumer sa responsabilit de gestionna
25. s son pays d origine La complexit de l ouvrage appara t si l on pr cise qu il met en uvre pour la premi re fois au monde un concept brevet par l Etat de Monaco destin neutraliser les effets de la houle par l inertie de la masse d eau situ e entre la face inf rieure de la digue et le fond de la mer qu il doit tre construit pour une dur e de vie de cent ans qu il est construit au Sud de l Espagne pour tre ensuite remorqu jusqu Monaco afin d tre reli une structure terrestre par une norme rotule m tallique et d tre ancr l autre extr mit au fond marin par un ensemble de cha nes d amarrage Cette complexit s accroft encore en ajoutant que l ouvrage servira de quai d accostage pour les navires de haute mer et constitue en son int rieur un ensemble de locaux accessibles au public en tant que gare maritime parkings entrep ts et surfaces commerciales Il n est d s lors pas surprenant que le co t de revient ait atteint plus de 270 du prix global et forfaitaire r sultant d un appel d offres o tous les participants avaient propos des prix du m me ordre de grandeur Confront s des services techniques qui s en tenaient tort ou raison au caract re rigide d un march public prix global et forfaitaire refusant d accepter le bouleversement du march et d aller vers l id e de l impr vision les pouvoirs publics de Monaco et le conso
26. se technique et que tous les autres ressortissent la proc dure de conciliation Mais comment d limiter les purs probl mes techniques par rapport any difference between the Owner and the Contractor arising from the implementation or interpretation of the contract Cela tant il n tait pas surprenant que le consortium ait t enclin consid rer tout diff rend comme tant de nature technique afin de privil gier la proc dure de l expertise susceptible de mettre en jeu le Centre d expertise de la CCI plut t que la proc dure de conciliation susceptible de voir l intervention d un haut magistrat de l Etat en cause La mise en oeuvre de l expertise a effectivement t d clench e par le consortium en t 1993 chaque partie d signant un expert Un tiers expert a t nomm par le Centre d expertise de la CCI en d cembre 1993 Le coll ge d experts tait habilit statuer la majorit et faire des constatations aussi bien que des recommandations contraignantes liant les parties jusqu d cision des juridictions administratives en cas de contestation C tait en fait un Dispute Adjudication Board 5 la diff rence qu il n tait pas pr contractuellement constitu mais seulement au moment de la survenance d un diff rend Le ma tre d ouvrage s est oppos la mise en oeuvre de la proc dure d expertise au motif que celle ci portait sur un domaine jug trop vaste
27. tiliser pour le r glement amiable d un diff rend Il s agissait d une affaire en Suisse concernant un immeuble usage commercial plus pr cis ment de la remise en leur tat initial de locaux commerciaux destin s ensuite tre reconstruits pour une affectation compl tement diff rente Nous avions t conjointement pressenti par les parties en tant qu expert pour leur donner une estimation neutre du co t des travaux n cessaires cette remise l tat initial En parall le se posait un probl me de droit relatif l obligation du locataire de proc der cette op ration l vidence inutile du fait de la r affectation ult rieure des locaux Les parties h sitaient entre diverses proc dures Soit elles s en remettaient un tribunal qui d ciderait sur le probl me de droit mais qui aurait d nommer un expert pour l valuation du co t des travaux Soit elles dissociaient les deux aspects en limitant la saisine du tribunal au seul probl me de droit et en se soumettant l avis contraignant de l expert sur la question du co t 2 Les valeurs exactes ont paru dans la presse notamment Le Moniteur du 1 ao t 2003 11 Sur ce second point elles envisageaient donc de mettre en uvre la proc dure du Schiedsgutachten fr quemment utilis e en Suisse Quant au probl me de droit elles avaient encore choisir si elles voulaient aller devant la justice tatique ou pratiquer l arbitrage
28. tion ou par expertise technique puis par soumission aux juridictions administratives du pays du ma tre d ouvrage La clause du premier tage n tait pas sans ambigu t C est l exemple ne pas suivre o chaque partie a son id e en t te lors de la n gociation du contrat au sujet du r glement amiable des diff rends Aucune ne veut c der et on se retrouve avec les deux m thodes en parall le dans le contrat On y lit en effet In order to facilitate an amicable settlement of any difference between the Owner and the Contractor arising from the implementation or interpretation of the contract any contracting party may request a conciliation procedure proc dure de conciliation qui tait r gie par la loi du pays du ma tre d ouvrage et stipulait qu en cas de d saccord des parties sur la d signation du conciliateur il appartiendrait au pr sident de la Cour supr me de l Etat en cause de le nommer On y lit aussi imm diatement apr s The contracting parties agree to have recourse if necessary to the technical expertise of a committee of three experts Les modalit s d expertise pr voyaient un coll ge de trois membres chaque partie choisissant un expert et les deux experts d signant un tiers expert d faut de quoi ce tiers devait tre nomm par le Centre international d expertise de la CCI On raisonnera avec logique que les probl mes techniques sont par essence du ressort de l experti
29. u mieux de son habilet Notons au passage que l analyse des diff rentes m thodes ADR et le choix de la mieux appropri e au cas sp cifique doivent tre men s avec un regard en aval c est dire sur l action en arbitrage ou devant un tribunal tatique si la tentative de r glement amiable choue et avec un regard en amont c est dire comment articuler la mise en oeuvre de cette tentative avec les op rations classiques du management interne de chaque partie Nous pr sentons ci apr s quelques exemples de diff rends la r solution amiable desquels nous avons contribu Nous verrons ensuite quels enseignements en tirer pour faire d une proc dure de r glement amiable des litiges un r el outil de management au service de l accomplissement de l objet du contrat 2 Quelques exemples de r glement amiable Les deux premiers exemples sont tir s de deux m diations classiques conclues avec succ s notamment parce que le climat de confiance instaur entre les parties et le m diateur a permis ce dernier de se montrer parfois directif et que les parties y ont consenti Dans le premier exemple complexe industriel en Afrique du Nord diff rend entre acheteur exploitant et entrepreneur vendeur les parties avaient d j engag une proc dure d arbitrage CCI Le tribunal arbitral avait t constitu en f vrier avec notre d signation pratiquement concomitante en qualit d expert En mars les partie
30. ution pour les uns Amicable Dispute Resolution pour les autres On privil giera ici la seconde d nomination o la lettre A est associ e au terme amiable soulignant ainsi que l ADR compris de cette mani re est une chose en soi qui n exige plus d tre d finie comme l alternative d une autre chose Ce n est pas l objet de cet article de d crire les diverses m thodes existantes On se r f rera l abondante litt rature sur le sujet notamment 2 3 4 L outil de management mettre en place pour le r glement amiable d un diff rend est en fait constitu de l outil lui m me et de son mode d emploi l ensemble formant un processus en anglais procedure que les parties pourront mettre en uvre entre elles seules ou avec l aide d un tiers Dans le second cas et d s lors que le bon emploi de l outil ou en d autres termes le bon d roulement du processus d pendra au premier chef de l habilet de son principal utilisateur qu est le tiers il appara t logique de l associer au choix de l outil Dans cette perspective ce n est plus le choix de l outil proprement dit qui est au premier rang mais l identification de la proc dure en anglais proceedings liant les parties dans le cadre de laquelle elles s lectionneront le tiers le bon ouvrier lui laisseront la possibilit de proposer l outil le mieux appropri et enfin lui accorderont la libert de l utiliser a
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