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corporate governance et les actions specifiques

1. TE GOVERNANCE ET DIREC LE PROFESSEUR 4 M RT SCHUMAN CORPORATE GOVERNANCE ET LES ACTIONS SPECIFIQUES PAR YUSUF CEVDET MEYNIOGLU EN 2003 DIRECTEUR DU MEMOIRE LE PROFESSEUR MICHEL STORCK UNIVERSITE DE ROBERT SCHUMAN DEA DROIT DES AFFAIRES A ma m re Les heures de Prague Dans Prague au cimeti re juif La mort est silencieuse et muette mon amour mon amour L exil est pire que la mort NAZIM HIKMET SOMMAIRE PARTIE I LA PLACE DES ACTIONNAIRES SELON LA CORPORATE GOVERNANCE ET LES ACTIONS 8 18 Chapitre I Les droits des actionnaires selon la corporate governance et les actions Spec Durs bene ee ont ONU RN NN RE KR 18 Chapitre II La protection judiciaire des droits des actionnaires l encontre des actions sp cifiques ette E t ERROR E V b CD R R E 30 PARTIEII LE GOUVERNEMENT D ENTREPRISE SELON LA CORPORATE GOVERNANCE ET LES ACTIONS 8 1 47 Chapitre Le pouvoir de direction et les actions 2 47 Chapitre II Le pouvoir de contr le et les actions 57 PRINCIPALES ABREVIATIONS AJDA ALD ANSA Art D Art L Ass Pl n Bull Civ CE C civ Civ CJCE C
2. 38 1 Les actions sp cifiques du 38 2 Les actions sp cifiques du Royaume d Espagne 38 II Les moyens juridiques invoqu s par la commission 39 Le principe de libre circulation des 39 1 Un principe impos par le rer ere enn nnne 39 2 Un principe renforc par la Directive 88 361 40 B La libert d tablissement P te 40 III Le contr le du juge communautaire 41 Un contr le des mesures discriminatoires 42 B Un contr le des mesures indistinctement applicables 42 1 Le rejet de l interpr tation de l article 295 TCE propos e par V Avocat g n ral toa ete 42 2 Le contr le classique des mesures indistinctement 1 0 43 1 L examen de proportionnalit 44 a Concernant les actions sp cifiques portugaises espagnoles et fran aises 44 B Concernant les actions sp cifiques belges 45 2 L action sp cifique britannique dans la BAA 45 IV Faut il br ler les golden shares oen Ren 46 PARTIE II LE GOUVERNEMENT D ENTREPRISE SELON LA CORPORATE
3. Club du jeudi La s curit des march s des capitaux 23 janvier 2003 www igrec fr pdf V2CJ230103 pdf Concernant les actionnaires minoritaires Les actionnaires votent de mieux en mieux il tait 0 66 voter avant 1999 contre 1 82 en 2002 ce taux atteignant 3 89 pour les soci t s du 40 On assiste depuis 1998 avec SCOR Elf et Unibail aux premiers rejets de r solutions en Assembl e g n rale FIV D Hurstel Est il urgent et indispensable de r former le droit des soci t s au nom de la corporate governance Rev Soc 1995 p 633 et s notamment p 645 V K Le gouvernement d entreprise en Europe Rev Eco Fin 1995 n 31 p 159et s 21 A LA PARTICIPATION DES ACTIONNAIRES AUX ASSEMBLEES Avant la loi N R E la loi permettait aux statuts de fixer un nombre minimal d actions pour ouvrir le droit de participer aux assembl es g n rales ordinaires La loi N R E respectant la jurisprudence ant rieure est intervenue son tour afin de donner le droit de vote tous les actionnaires sans distinction fond e sur le nombre d actions d tenues 70 La nouvelle loi est aussi remarqu e par son recours aux nouvelles technologies Afin de lutter contre 1 absent isme aux assembl es avec l organisation de la repr sentation le recours au vote par correspondance est am nag Comme le rapport Winter le l gislateur a adopt des dispositions relatives aux moye
4. cit Le pr ambule de la Constitution du 4 octobre 1958 renvoie la D claration des droits de l homme et du citoyen de 1789 article 17 de cette d claration dispose que La propri t tant un droit inviolable et sacr nul ne peut en tre priv 2 D Carreau et R Treuhold Privatisations droit boursier et pratiques des march s op cit p 12 M Bazex La privatisation stade supr me de l interventionnisme op cit p 293 207 D cision du Conseil constitutionnel du 16 janvier 1982 D c 81 132 relative la loi de nationalisation consid rant 16 la libert qui aux termes de l article 4 de la D claration consiste pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas autrui ne saurait elle m me tre pr serv e si des restrictions arbitraires ou abusives taient apport es la libert d entreprendre Recueil p 18 RJC p I 104 Publi e au Journal officiel du 17 janvier 1982 p 299 2 D Carreau et R Treuhold Privatisations droit boursier et pratiques des march s op cit p 12 M Durupty le commentaire de la loi du 19 juillet 1993 AJDA op cit D cision du Conseil constitutionnel du 4 juillet 1989 89 254 op cit consid rant 5 32 II LA PROCEDURE CONCERNANT LA PROTECTION JUDICIAIRE Nous allons nous interroger sur le tribunal comp tent A et sur l int r t agir B dans le cadre d un conflit vis vis d un refus d un agr ment ou dan
5. L article L 225 112 du code de commerce 22 sans que celui ci puisse tre sup rieur dix L 225 112 du code de commerce V Cass Com 9 f vr 1999 Bull Joly 1999 p 566 8122 note J J Daigre Suivant cet arr t tout associ a le droit de participer aux d cisions collectives et de voter et les statuts ne peuvent d roger ces dispositions 26 Ce principe ne fait pas dispara tre les exceptions comme c est notamment le cas pour les actions dividende prioritaire sans droit de vote c com L 228 11 al 2 et s T com art L 225 106 C com art L 225 107 1 qui a t initialement introduit en tant que l article 161 1 dans la loi du 24 juillet 1966 par la loi n 83 1 du 3 janvier 1983 Rapport Winter Rapport du groupe du haut niveau d experts du droit des soci t s op cit 3 C com art L 225 107 3 V en ce sens les exemples donn es par D Bureau la loi N R E aspects de droit des soci t s Bull Joly 2001 p 533 et s notamment P 588 n 75 3 C com Art L 225 107 I 3 C com art L 228 322 al 1 V plus g n ralement J P Valuet identification et vote des actionnaires non r sidants des soci t s cot es Rev Soc 2001 p 571 de com art L 225 230 com art L 225 233 com art L 225 232 22 demande tendant l application des r gles g n rales de liquidation la demande de convocation d une assembl e g
6. v C de Ganay D Indy et L Engel Les comit s d audit Bull Joly Soci t s juill 2003 p 723 741 9 V Rapport Vi not I du juillet 1995 Rapport Vi not II de juillet 1999 Rapport Bouton On peut signaler galement les r flexions men es par la Commission europ enne en mati re de gouvernement d entreprise cot du rapport Winter op cit nous pouvons pr ciser le communiqu de presse de l Union europ enne du 21 mai 2003 Droit des soci t s et gouvernement d entreprise la commission pr sente un plan d action On note aussi les r flexions men es au Royaume Uni et en particulier Rapport Higgs review of the role and effectiveness of non executive directors et Rapport Smith Audit Committees combined Code Guidance janvier 2003 www dti gov uk Nous pouvons aussi souligner Sarbanes Oxley Act am ricain concernant les comit s d audit op cit 61 mais leurs auteurs r affirment p riodiquement leur hostilit une cons cration l gale de leurs recommandations Il y a de plus en plus de voix qui se l ve pour demander un Code de bonne conduite pour les acteurs de la bourse de Paris Le Comit Vi not I recommandait en 1995 que chaque conseil se dote d un comit ayant pour t che essentielle de s assurer de la pertinence et de la permanence des m thodes comptables adopt es pour l tablissement des comptes consolid s et sociaux de l entreprise et de v rifier que les proc dures internes
7. Le conseil d administration des soci t s cot es 1995 op cit 383 Bull sept 1999 p 17 354 Rapport Bouton op Cit 59 social de la soci t salari ou administrateur de sa soci t m re ou d une soci t qu elle consolide et ne pas l avoir t au cours de cinq derni res ann es pr c dentes Selon ce rapport la personne ne doit pas non plus tre mandataire social d une soci t dans laquelle la soci t d tient directement ou indirectement un mandat d administrateur ou dans laquelle un salari d sign en tant que tel ou un mandataire social de la soci t actuel ou l ayant t depuis moins de cinq ans d tenant un mandat d administrateur Elle ne doit pas tre client fournisseur banquier d affaires banquier de financement qui peut avoir un r le significatif dans la soci t ou de son groupe ou pour lequel la soci t ou son groupe repr sente une part significative de l activit La personne ne doit avoir ni un lien proche avec un mandataire social ni t auditeur de l entreprise au cours de cinq derni res ann es pr c dentes 0 Elle ne doit pas non plus tre administrateur de l entreprise depuis plus de douze ans Nous constatons que le rapport Bouton apporte des crit res plus strictes en vue de juger l ind pendance de l administrateur Nous avons d j vu que ces rapports ont servi ce que les soci t s cot es s allient aux propositions en vue de garder leur cr dibilit par rapp
8. Les comit s d audit Bull Joly Soci t s juill 2003 p 723 741 GERMAIN M L int r t commun des associ s Cah Dt Entreprise 1996 n 4 p 13 GERMAIN M L abus du droit de majorit Gaz Pal 1977 157 GOEBEL R J Le gouvernement moderne des soci t s aux Etats Unis La composition et les fonctions des directeurs et de la gestion Journ es de la l gislation compar e Ann e 1988 1989 545 ets GRISAY D Privatisation golden shares et droit europ en Journal des Tribunaux de Droit europ en 2002 p 238 240 71 GUENGANT A La contribution du Rapport Bouton pour un meilleur gouvernement des soci t s cot es J C P d E 2002 n 47 p 1856 GUILLAUME E libre circulation des capitaux les enseignements des arr ts de la Cour europ enne de justice du 4 juin 2002 CJEG 2002 p 640 et s GUYON Y La loi NRE Rev Soc juill sept 2001 p 504 et s sur diff rents aspects de la loi N R E par diff rents auteurs GUYON Y Le r gime juridique des soci t s privatis es en France et en Italie Petites affiches n 150 15 d c 1997 GUYON Y Faut il des associations d actionnaires et d investisseurs Rev Soc 1995 p 207 GUYON Y Faut il dissocier la pr sidence du conseil d administration de la direction g n rale des SA Rev Lamy Dr affaires avr 1993 p 3 GUYON Les droits des actionnaires minoritaires Rev Dr Bancaire 1990
9. des nouvelles th ories pour g rer l entreprise du XXI e si cle 1999 vol 25 1298 CHARREAUX Le Gouvernement d entreprise corporate governance th ories et faits Economica 1997 CONSTANTIN A Les rapports de pouvoir entre actionnaires th se Paris I 1998 DAIGRE J J La perte de la qualit d actionnaire Rev Soc 1999 535 DELGA J Le gouvernement d entreprise aspects juridiques conseils et aspects pratiques Executive Interim management Egan zehr der International 1997 DIDIER P Th orie conomique et droit des soci t s M langes A Sayag p 227 1997 DION N les obligations fiduciaires des dirigeants des soci t s commerciales th se Orl ans 1994 EMILIOU N The Principle of Proportionality in European Law A Comparative Study Londres Kluwer Law International 1996 GUYON Y Le r gime juridique des soci t s privatis es in liber amicorum Jean Waline Dalloz 2002 p 223 ets GUYON Y Une d mocratie parfaite M langes C Gavalda p 133 2001 GUYON Y L inali nabilit en droit commercial n 11 Etudes A Sayag 274 1997 LYON CAEN protection sociale des dirigeants non salari s in Etudes A Weill p 405 MOULIN J M Le principe d galit dans la soci t anonyme th se Paris V 1999 NEUNREUTHER M permanence et renouvellement du principe d galit entre actionnaires th se Aix 1994 ROBERTSON J Changer d
10. 1 Le conseil d administration un contre pouvoir Le l gislateur demande que le conseil exerce un contr le entier et efficace de la soci t comme dans les autres r gimes appliquant la corporate governance L article L 225 35 du Code de commerce n attribue plus au conseil des pouvoirs les plus tendus pour agir en toute circonstance au nom de la soci t il dispose en effet qu il se saisit de toute question int ressant la bonne marche de la soci t et r gle par ses d lib rations les affaires qui la concernent Ainsi le conseil devient non pas un organe se pr occupant de la gestion 8 Y Guyon Corporate governance op cit n 11 364 L art 235 35 du Code de commerce 365 V art 1 1 et 1 4 Code of best practice art 3 02 Principles of corporate governance 57 quotidienne des affaires mais un organe repr sentant l ensemble des actionnaires 66 une sorte de parlement de la soci t L id e est que le conseil d administration ne devait plus tre comme une chambre d enregistrement mais un v ritable contre pouvoir des actionnaires au sein des entreprises l gard du pouvoir Selon certains ce n est qu un d but sur le chemin du v ritable gouvernement d entreprise Le texte donne aussi un r le concurrent au conseil d administration et la direction g n rale ce qui n est pas satisfaisant par rapport l ambition affich e par les auteurs de la loi NRE d un meilleur
11. conomie ou la nouvelle conomie du d veloppement durable une tude l intention des responsables politiques europ ens Ed Apog e Luxembourg Office des publications des Communaut s europ ennes 2000 SCHMIDT D Les conflits d int r ts dans la SA d Joly 1999 SCHMIDT D Les droits de la minorit dans la SA LGDJ 1971 SCHMIDT D Les droits de la minorit dans la SA Bibl dr Com 1 21 Sirey 1970 SIMONT L R flexions sur l abus de minorit M langes J Ronse p 307 Bruxelles 1986 TRIDIMAS T The general principle of EC law Oxford 1999 TUNC Le gouvernement des soci t s anonymes au Royaume Uni in CREDA Droit et vie des affaires Etudes la m moire d Alain Sayag 1997 p 419 et s 3 LES ARTICLES DE DOCTRINE AGNELLET P GEOFFROY L et VIARNAUD J C Strat gies anti OPA se d fendre en fonction du risque encouru MTF n 16 mars 2000 ALEMANNO Libre circulation des capitaux Revue de l Union europ enne 2002 p 610 614 AUZERO G La corporate governance et les salari s Dr Ouvrier 2000 p 150 BADINTER R les pouvoirs du pr sident directeur g n ral de la soci t anonyme classique apr s la r forme du droit des soci t s commerciales D 1969 chr P 185 BAKER L effervescence anglaise Petites affiches 27 sept 1995 n 116 p 9 69 BAZEX M La privatisation stade supr me de l interventionnisme RFDA mars a
12. dans le comit analogue de laquelle si gerait r ciproquement un administrateur venant de la soci t A V A Couret La recherche d un meilleur gouvernement d entreprises cot es la contribution du rapport du groupe de travail pr sid par Daniel Bouton op cit p 31 TV Rapport Korn Ferry International op Cit V A Tunc Les principles of corporate governance op cit p 964 62 contente toujours de s exprimer sur la succession du Pr sident et sur la s lection des administrateurs Il est noter que certaines soci t s comme les comit s de Axa ou de la Soci t G n rale ont labor des plans de succession pour l ensemble de leurs mandataires sociaux Ainsi nous avons vu l tude concernant le pouvoir de contr le selon la corporate governance D sormais nous allons essayer de voir la place de l Etat dans ce syst me de contr le au sein des soci t s privatis es SECTION II LE POUVOIR DE CONTR LE DE L ETAT AU SEIN DES ENTREPRISES NATIONALES PRIVATISEES L article 10 I 2 de la loi de 1986 relative aux modalit s de privatisation modifi e par loi du 19 juillet 1993sur la privatisation il d clare qu un des droits qui peut tre attach s l action sp cifique est la nomination au conseil d administration et de surveillance selon le cas d un ou deux repr sentants de l Etat d sign s par d cret sans voix d lib rative D une part la doctrine estime que cette mesure revient san
13. entreprises figurant sur la liste annex e cette loi en y incluant des entreprises d tenues majoritairement par l Etat directement ou indirectement entreprises dont l objet principal est de d tenir directement ou indirectement une participation dans une entreprise figurant sur la liste voqu e Ajoutons qu une action sp cifique peut tre aussi instaur e lors du transfert au secteur priv de certaines entreprises de second rang du secteur public Sont concern es les entreprises dont le chiffre d affaires estsup rieur 1 milliard de francs dont les effectifs d passent 1000 personnes et dont la majorit du capital n est pas directement d tenue par l Etat ou qui ne sont pas des entreprises entr es dans le secteur public en vertu d une disposition l gislative Ces seuils sont calcul s en tenant compte des filiales d tenues majoritairement directement ou indirectement Une action sp cifique est instaur e par le d cret de privatisation lorsque la protection des int r ts nationaux l exige c est dire cas de privatisation de soci t s exer ant des activit s en relation avec la s curit publique ou la d fense nationale L action sp cifique de l Etat est cr e par transformation d une action ordinaire par d cret pris post rieurement au d cret de privatisation et en ce qui concerne les cat gories d entreprises pour lesquelles la Commission de privatisation est obligatoirement
14. place d actionnaire selon la corporate governance et les actions sp cifiques PARTIE I et puis dans une deuxi me partie le gouvernement d entreprise selon la corporate governance et les actions sp cifiques PARTIE II L 6 ao t 1986 art 10 1 D cr N 93 1296 du 13 d c 1993 D cr 93 1297 du 13 d c 1993 Circ Min 5 avril 1994 J O 15 avril D Carreau R Truehold privatisations droit boursier et pratiques des march s 1994 op cit p 12 share holder value 17 PARTIE I LA PLACE DES ACTIONNAIRES SELON LA CORPORATE GOVERNANCE ET LES ACTIONS SPECIFIQUES La corporate governance a pour objectif de donner la priorit aux attentes des actionnaires Les actions sp cifiques ont pour raison d existence la protection des int r ts nationaux Pour ce faire elles portent des atteintes aux droits des actionnaires d coulant de la corporate governance et des principes g n raux du droit des soci t s Mais le juge apparait ici comme un protecteur des droits des actionnaires de l entreprise privatis e en appr ciant la n cessit et la proportionnalit des atteintes port es par les actions sp cifiques Dans cette partie nous allons nous interroger d une part sur les droits des actionnaires selon la corporate governance et les actions sp cifiques Chapitre I et puis la protection judiciaire des droits des actionnaires l encontre des actions sp cifiques Chapitre II CHAPI
15. quilibre des pouvoirs au sein de la soci t anonyme de type classique 99 Pourtant la loi nouvelle a donn au conseil d administration la mission d agir tout moment et en toute circonstance au nom de la soci t Le contre pouvoir serait plus efficace avec un pouvoir de contr le plus accru La loi dispose que e conseil d administration proc de aux contr les et v rifications qu il juge opportuns 371 2 Les droits d information des administrateurs Le rapport Vi not d clare que l administrateur a l obligation de s informer cet effet il doit r clamer dans les d lais appropri s au pr sident des informations indispensables une intervention utile sur les sujets l ordre du jour du conseil Les Principles of Corporate Governance pr voit que tout directeur a le droit tout moment d inspecter tous les documents et toutes les propri t s de la soci t et de ses filiales nationales et trang res et cela en personne ou par son mandataire Pour faire respecter ce droit il peut au besoin recourir au juge qui statuera rapidement Le Code of Best Practice du rapport Cadbury pr voit non seulement que les directeurs doivent avoir acc s aux avis et services du secr taire de la soci t mais qu une proc dure doit tre tablie pour leur permettre dans l accomplissement de leurs devoirs d obtenir au besoin aux frais de la soci t un avis professionnel ind pendant Comme on a vu la loi d
16. tre divis en plusieurs millions de titres pour la seule raison qu il s agit de l Etat frangais puisse juridiquement bloquer certaines d cisions fondamentales en raison des pouvoirs r galiens qui lui sont attach s 54 G Vlachos Droit public conomique fran ais et europ en Armand Colin 2001 346 55 D claration du Pr sident F Mitterand l mission de t l vision 14 juill 1986 sur la chaine TF 1 Le Monde 15 juillet 1986 56 V la remarque de D Carreau et de R Truehold la nouvelle loi de privatisation ou l annonce pr matur de la mort de Colbert D 1993 chr 231 et s 57 V notamment pour une illustration historique des golden shares Zine Sefkali Le droit fran ais des privatisations l heure anglo saxon Banque amp Droit n 34 mars avril 1994 p 3 et s V D Carreau et R Truehold Privatisations droit boursier et pratiques des march s Rev Soci t s 1994 janvier mars p 1 et s 12 Cette proc dure permet de donner l Etat un moyen juridique de lutter contre les prises de contr le de certaines soci t s privatis es repr sentant un int r t consid r comme strat gique N oublions pas que l op ration de privatisation consiste dans le transfert de propri t d entreprises du secteur public au secteur priv La privatisation fait que la personne publique ne d tient plus la majorit du capital social Elle met fin au statut d entreprise du secteur pub
17. Bull Joly 1993 523 CAUSSAIN J C des privatisations JCP d E 1986 p 425 CAVERIVIERE M et DEBENE M La privatisation des entreprises publiques Rev Soc 1987 p 203 CHARBIT N et GAUVIN A Faut il br ler les goldens shares et casser les noyaux durs La communication sur les investissements intracommunautaires D affaires 1999 p 364 et s CHARBONNEAU C et PANSIER F J Commentaires de la loi NRE n sp cial Petites affiches nov 2001 COURET A La recherche d un meilleur gouvernement des entreprises cot es la contribution du Rapport du groupe du travail pr sid par D Bouton Bull joly 2002 p 1126 8 245 COURET Rapport du groupe du travail pr sid par Daniel Bouton Pour un meilleur gouvernement des entreprises cot es Petites affiches 30 oct 2002 n 217 p 10 12 COURET la loi sur les nouvelles r gulations conomiques La r gulation du pouvoir dans l entreprise J C P G 2001 n 30 p 1485 COURET La loi sur les nouvelles r gulations conomiques la r gulation du pouvoir dans l entreprise J C P 2001 1 339 COURET A Le gouvernement d entreprise La Corporate Governance D 1995 chron p 163 COURET et MEDUS J L Les dispositions de la Loi du 8 ao t 1994 portant DDOEF int ressant le droit des soci t s Bull Joly 1994 p 903 244 COURET A Les apports de la th orie micro conomique moderne l analyse du d
18. GOVERNANCE ET LES ACTIONS SPECIFIQUES 47 Chapitre Le pouvoir de direction et les actions 47 Section I Le pouvoir de direction selon la corporate gOVernance 48 I Le Pouvoir de direction et le Rapport Vi not 48 A La finalit de mission de conseil tere tu eee ees 48 B Les rapports entre le conseil d administration et assembl e g n rale des 1 1 49 C Les rapports entre le conseil d administration t SON preside op aee x Ede a A i ea Die liae RE des 50 II Le pouvoir de direction et la loi N R EB eit hone rete Ro 51 La rationalisation du pouvoir de 51 B L quilibre des pouvoirs dans l entreprise 52 1 L quilibre des pouvoirs au sein des soci t s de type moniste 52 2 L quilibre des pouvoirs au sein des soci t s de type dualiste 53 80 Section II La d limitation du pouvoir de d cision par les actions sp cifiques 53 I Les comp tences restreintes du pouvoir de 10 53 A L s cessions d actif a re en cn ct 54 B L affectation d actifs titre de garantie 55 II La proc dure du pouvoir de d
19. J Pansier Commentaires de la loi NRE n sp cial Petites affiches nov 2001 3 l alin a 3 de l article L 225 35 du Code de commerce 372 selon le paragraphe 3 03 de ce code 373 V L analyse de A Tunc Le rapport Vi not sur le conseil d administration des soci t s cot es op cit notamment p 651 374 art 1 6 du Code F V Com 2 juill 1985 Bull IV n 203 D 1986 351 note Loussouarn Rev Soc 1986 231 note Le Cannu JCP 1985 II 20518 note Viandier 58 conseil d administration affecte par elle m me la r gularit de la r union de cet organe social et entra ne son annulation quelle que soit l influence qu elle a eue sur la d lib ration 6 De cette jurisprudence nous ressortons la responsabilit du pr sident du conseil vis vis de l information donn e aux administrateurs Le rapport Bouton tenant en compte de l tat actuel de la jurisprudence fran aise et les divers codes trangers de la corporate governance a eu l ambition d am liorer l information des administrateurs va plus loin que l alin a 3 de l article L 225 35 du Code de commerce en souhaitant la communication permanente ces administrateurs d informations pertinentes y compris les critiques concernant la soci t Les administrateurs devraient encore rencontrer les principaux dirigeants de l entreprise y compris hors la pr sence des mandataires sociaux ces derniers tant entendus dans le rap
20. celles ci doivent tre sans r ticence Cela suppose le devoir de discr tion qui p se sur toute personne assistant aux s ances du conseil De la part du conseil une aide effective au pr sident Chaque membre du conseil doit apporter dans la mesure du possible le b n fice de son exp rience ou de ses relations Il ne doit pas s associer 316 art 1 1 et 1 4 du Code of Best Practice art 3 02 Principles of Corporate governance 317 l article 113 de la loi du 24 juillet 1966 op cit devenu art L 225 51 du code de commerce 318 La loi du 16 nov 1940 DC 1941 1 commentaire Cordonnier Rapp Marini p 42 20 Rapp Pallaruello Assembl e g n rale CCIP 7 janv 1999 22 V l analyse de P Delebecque et de F J Pansier conseil d administration op cit 322 M Cozian et A Viandier Droit des soci t s 8 d Litec 1995 n 650 Les administrateurs servent ils quelque chose 33 V sur l information des administrateurs l arr t de la Chambre commerciale du 2 juill 1985 D 1986 351 note Y Lassouarn pour le cas o l administrateur n a pas recu au pr alable et dans un d lai suffisant l information laquelle il a le droit 324 art 100 de la loi du 24 juill 1966 op cit devenu art L 225 37 dispose que Les administrateurs ainsi que toute personne appel e aux r unions du conseil d administration sont tenus la discr tion l gard des informations pr sentant un caract re con
21. cit 25 y J M Belorgey S Gervasoni et C Lambert Actualit du droit communautaire 2002 p 1122 et s 257 La directive 88 361 ensemble avec la nomenclature qui lui est annex e a une valeur indicative pour d finir la notion des mouvements des capitaux V CJCE 16 mars 1999 Trummer et Mayer C 222 97 Rec P 1661 points 20 et 21 5 R Turrini Privatisations et Droit communautaire op cit p 823 40 sont interdites La libert d tablissement comporte l acc s aux activit s non salari es et leur exercice ainsi que la constitution et la gestion d entreprises et notamment de soci t s Cet article est d effet direct et peut tre invoqu devant les tribunaux fran ais la a dans un arr t de principe jug que depuis le 1 janvier 1970 le droit d tablissement s applique sans restriction 1993 R Turrini crivait il est manifeste que la mise en uvre de l action sp cifique pourrait en limitant les participations communautaires dans le capital des soci t s privatis es interdire aux propri taires de ces participations de pr tendre g rer administrer et diriger lesdites soci t s il est tout fait envisageable qu un actionnaire minoritaire d sireux d augmenter sa participation au del d un pourcentage se trouve dans l impossibilit de mener bien son projet simplement du fait de l intervention de l Etat au titre de l action sp cifique i
22. cit p 13 point 25 M Bazex La privatisation stade supr me de l interventionnisme op cit notament p 294 296 5 Communication de la Commission du 19 juill 1997 JOCE n C 220 du 19 juillet 1997 pp 15 ss le commentaire de N Charbit et d A Gauvin Faut il br ler les golden shares et casser les noyaux durs La communication CEE sur les investissements intracommunautaire op cit 7 ex article 73 248 ex article 52 R Turrini art pr cit 825 827 20 Directive 77 91 CEE relative la constitution des soci t s anonymes et aux modifications de leur capital JOCE n L 26 30 janv 1977 p 1 la Directive 78 855 CEE du 9 oct 1978 concernant les fusions des soci t s anonymes JOCE n L 295 du 20 10 1978 p 0036 la Directive 82 891 CEE du 17 d c 1982 concernant les scissions des soci t s anonymes JOCE n L 378 du 31 12 1982 p 0047 1 La Directive 88 361 du 24 juin 1988 L 178 p 5 22 V CJCE 11 nov 1981 CASATI Rec 1985 p 2595 attendu 8 253 ex article 73 D 39 imp rieuses d int r t g n ral et s appliquant toute personne ou entreprise exer ant une activit sur le territoire de l Etat membre La Commission invoque cette libert l encontre des actions sp cifiques car l enjeu est de taille L limination d obstacles indus aux op rations de rapprochement transfronti res pr senterait l insigne avantage pour les firmes concern es d tre li
23. e pour le franchissement de seuil soumis l agr ment pr alable Le ministre doit r pondre dans les quinze jours toute demande de renseignement compl mentaire interrompt cependant le d lai d instruction L agr ment minist riel est d livr pour une dur e illimit e Il devient caduc en cas d erreur ou d omission dans le dossier d pos par l investisseur ou de non respect des obligations du b n ficiaire Le r gime de l action sp cifique d roge au droit commun des soci t s priv es cot es sur deux points D une part c est la seule exception l gale au principe d galit entre actionnaires qui s impose aux statuts des soci t s privatis es sans accord des actionnaires Le l gislateur a certes introduits d autres exceptions mais celles ci peuvent se justifier par l existence en ces circonstances de cat gories d actions soumises un m me r gime et de stipulations pr vues dans les statuts de ces soci t s accept es par les actionnaires D autre part l action sp cifique d roge au principe de libre n gociabilit et libre cessibilit des actions des soci t s cot es C est un agr ment qui ressemble une clause d agr ment classique mais au lieu d avoir pour objectif la protection des int r ts de la soci t l agr ment minist riel est exig pour la protection des int r ts nationaux 37 C com art L 237 14 11 2 C com art L 225 103 V A Viandier Soci t s et loi N R E
24. n 42 P 98 101 SALOMON Les d fenses anti OPA Juris classeur Banque cr dit Bourse fasc 1719 SCHMIDT D Action de concert r p Dalloz soci t s VALUET J P Privatisation et Soci t privatis e R p Soci t s Dalloz VLACHOS G Droit public conomique fran ais et europ en Armand Colin 2001 p 346 Droit public des affaires et nouvelles r gulations conomiques Lamy Droit Public des affaires 2002 p 77 Privatisations Dict perm Droit des affaires Ft 146 1 f vr 1998 n 11 Directoire et conseil de surveillance R p Dalloz Soci t s 2 OUVRAGES SPECIAUX MONOGRAPHIES et MELANGES BANCEL J La gouvernance des entreprises Economica 1997 coll Gestion poche BEBEAR C et MANIERE P ils vont tuer le capitalisme Plon f v 2003 BERLE A et MANS G C the modern corporation and private property 1 dition 1933 2 dition 1948 MacMillan New York p 354 et 355 BLOCH LAINE F pour une r forme de 1 entreprise notamment le chapitre pour un gouvernement d entreprise Seuil Politique 1963 68 BONNEAU T et FAUGEROLAS L Les offres publiques OPA OPE garantie de cours retrait Paris EFE 1999 BRAIBANT G Le principe de proportionnalit M l Waline Paris LGDJ 1974 tome IL p 297 CAUSSE H Les titres n gociables Paris 1993 CHAREAUX G La th orie de l agence lecture et relecture in
25. n rale par l interm diaire d un mandataire de justice La doctrine regrette l importance de ce seuil qui reste lev et le fait que l on ne prenne pas en consid ration la d tention en droit de vote Ayant tudi l tendue des droits des actionnaires selon la corporate governance nous allons pr sent nous interroger sur les atteintes aux droits des actionnaires par les actions sp cifiques SECTION LES ATTEINTES AUX DROITS DES ACTIONNAIRES PAR LES ACTIONS SPECIFIQUES La loi de 1986 et de 1993 dispose que Les droits pouvant tre attach s une action sp cifique sont les suivants 1 L agr ment pr alable par le ministre charg de l conomie pour le franchissement par une personne agissant seule ou de concert d un ou plusieurs des seuils fix s dans le d cret mentionn au premier alin a ci dessus et calcul s en pourcentage du capital social ou des droits de vote Pus Le ministre de l conomie d tient ainsi avec une tr s large libert d appr ciation le pouvoir d agr ment pr alable donn e pour une dur e d termin e pour le franchissement par une personne agissant seule ou de concert fix s par le d cret de transformation d une action ordinaire en action sp cifique et calcul s en pourcentage de capital social ou de droits de vote A cet effet un questionnaire est disposer par l investisseur la Direction du Tr sor du minist re de l conomie au moins quinze jours avant la date envisag
26. op cit notamment n 354 40 l article 10 I de la loi n 86 912 du 6 ao t 1986 modifi e par la loi n 93 923 du 19 juillet 1993 V Circulaire du 5 avril 1994 relative la saisine pour l application de l art 10 I Pour la proc dure d agr ment pr alable V J P Valuet Privatisation et soci t privatis e R p Soci t s Dalloz n 138 V art L 233 10 et s pour l action de concert Biblio V D Schmidt Action de concert r p Dalloz soci t s de m me auteur volution de la notion d action de concert J C P d E 2002 n 2 72 9 Circ Minist riel du 5 avril 1994 pr cit par ex actions de priorit actions droit de vote double actions dividende prioritaire sans droit de vote 5 V M Storck Le gouvernement d entreprise la fran aise volutions r centes non encore publi 23 Nous allons tudier d une part l galit des actionnaires I et puis la libert de cession SII SI L EGALITE DES ACTIONNAIRES Il nous convient d tudier d abord le contenu du principe de l galit des actionnaires A et puis la rupture de l galit des actionnaires par les actions sp cifiques B A LE CONTENU DU PRINCIPE DE L EGALITE DES ACTIONNAIRES L galit des actionnaires est un principe du droit national 1 et un principe du droit communautaire 2 1 Un principe du droit national Par l acquisition de la qualit d actionnaire par la souscripti
27. question de savoir la modalit de protection des int r ts nationaux au sein des entreprises privatis es Selon nous les actions sp cifiques peuvent en constituer une modalit faut dire que les actions sp cifiques sont des instruments relevant de l conomie strat gique Certes ces actions sont strictement encadr es par la CJCE mais tant qu elles ne sont pas prohib es elles peuvent tre retenues comme une r ponse la question 7 pour preuve la CJCE approuve l existence des actions sp cifiques du gouvernement belge aff C 503 99 op cit Rapporteur Michel Diefenbacher Entreprises publiques et l Etat actionnaire pour une gouvernance plus responsable Rapport n 1004 du 15 juillet 2003 www assemblee nat fr 59 Avant propos de M Douste Blazy Un mot peut r sumer la situation de certaines entreprises publiques ces derni res ann es c est celui de faillite On peut parler de la faillite des hommes parce qu il est vrai que certains Pr sidents ont pris des risques inconsid r s avec l argent des contribuables On peut aussi parler de la faillite des institutions parce que l Etat et son administration des finances malgr toutes ses comp tences n a pas correctement jou son r le d actionnaire page 7 tome 1 du rapport Rapport Diefenbacher op cit 133 propos des comit s sp cialis s aux comp tences largies Le Rapport Korn Ferry International Gouvernement d entreprise deu
28. ts sp cifiques il d clare que le comit ne consid re qu il n est pas souhaitable d aller dans cette voie parce que le conseil risquerait d tre le champ clos d affrontements d int r ts particuliers au lieu de repr senter collectivement l ensemble 5 P expression utilis e par A P zard L action sp cifique des soci t s privatis es op cit V la position de Richer et Viandier Loi de privatisation de 1993 op cit notamment p 398 Com 2 juill 1985 op cit 6 pouvoir de veto de l art 10 1 3 de la loi de 1986 relative aux modalit s de privatisation 417 Selon l art 360 de la loi du 24 juill 1966 devenu art L 235 1 du C com la nullit d une soci t ou d un texte modifiant les statuts ne peut r sulter que d une disposition expresse du pr sent livre ou des lois qui r gissent la nullit des contrats La nullit d actes ou d lib rations autres que ceux pr vus l alin a pr c dent ne peut r sulter que la violation d une disposition imp rative du pr sent livre ou des lois r gissant les contrats V aussi Rapport D Grillet Ponton La m connaissance d une r gle imp rative de la loi cause de nullit des actes et d lib rations des organes de la soci t Rev Soc 1984 259 416 par exemple lors de cessions d actifs et d ouverture du capital J L Dreyfus Privatisations rencontre d une soci t du troisi me type la soci t actions sp cifique op
29. 103 et s Philippe Bissara Les v ritables enjeux du d bat sur le gouvernement d entreprise op cit voir notamment l analyse de A Tunc Le gouvernement des soci t s anonymes le mouvement de r forme aux Etats Unis et au Royaume Uni R I D C 1994 page 59 et s voir galement Gregory V Varallo et Daniel A Dreisbach Fondementals of corporate governance a guide for directors and corporate concel 1996 cit in Fr d ric Peltier La convergence du droit fran ais avec les principes de la corporate governance am ricaine in J C P 1997 d Chron 660 page 245 et s 23 Selon l affirmation de Jean J Daigre le gouvernement d entreprise feu de paille ou mouvement de fond Op Cit il est propos d en cr er au moins trois principaux dans toute grande soci t le comit d audit le Comit de nomination des dirigeants et le Comit des r mun rations des dirigeants V pour la mise en uvre de ces principes Andr Tunc La R volution am ricaine pr sentation et application des principles of corporate governance Petites affiches 27 sept 1995 n 116 page 5 P Descheemaeker Nouvelle r gulation internationale des soci t s cot es Les principales dispositions de Sarbanes Oxley Act of 2002 Bull Joly 2003 p 5 1 a pour une explication de ces affaires V A Baker L effervescence anglaise Petites affiches 27 sept 1995 n 116 p 9
30. 11 90 du 5 avril 1990 loi cadre dur les privatisations Diario da Republica I s rie A n 80 du 5 avril 1990 p 1664 1 D cret loi n 380 93 du 15 nov 1993 Diario da Republica I s rie n 267 du 15 nov 1993 p 6362 2 D cret n 65 94 du 28 f v 1994 Diario da Republica I s rie A n 49 du 28 f vrier 1994 p 933 36 assurance de l nergie et des transports Nous remarquons ici que l Etat se donne la pr rogative de discriminer les ressortissants communautaires D autre part un d cret loi instaure un m canisme d autorisation pr alable parle ministre des finances de toute prise de participation sup rieure 10 dans les soci t s privatis es 2 Les actions sp cifiques d tenues par l Etat belge La Commission conteste les dispositions d un arr t royal instituant au profit de l Etat une action sp cifique de la Soci t nationale de transport par canalisations a ainsi que les dispositions d un arr t royal instituant au profit de l Etat une action sp cifique de Distrigaz b a l action sp cifique de la Soci t nationale de transport par canalisation L arr t royal concernant l action sp cifique de la Soci t nationale de transport conf re l Etat les pr rogatives suivantes a toute cession toute affectation titre de s ret ou tout changement de la destination des canalisations de la soci t constituant des grandes infrastructures de transport int rieur de produi
31. 6 nov 1936 ARRIGHI Rec 966 S 1937 3 33 concl R Latournerie note Mestre TC du 8 f vr 1873 BLANCO GAJA n 1 ARR TS DE LA CHAMBRE COMMERCIALE DE LA COUR DE CASSATION Com 9 f vr 1999 J C P 1999 d E 724 Y Guyon Rev Soc 1999 81 note P Le Cannu Rev Trim Dr Com 1999 902 note Y Reinhard Bull Joly 1999 p 566 8122 note J J Daigre Com 16 juin 1998 Rev Soc 1999 103 note K Medjaoui Com 24 juin 1997 Bull civ IV n 206 D Affaires 1997 1044 Bull Joly 1997 875 note Daigre D fr nois 1997 1282 obs Hovasse Rev soc 1997 792 note P Didier RJ com 1999 122 note Cheymol et Dondero JCP d E 1997 I 710 n 6 obs Viandier et Caussain Com 12 mars 1996 J C P 1996 d E II 831 note y Paclot Rev Soc 1996 554 note D Bureau D 1997 133 note T Langl s Com 4 juill 1995 Bull Joly 1995 p 968 8 350 note J F Barbi ri Rev Soc 1995 p 504 note Le Cannu JCP d G 1995 II n 22560 note Y Guyon Com 1 f v 1994 Bull Joly 1994 390 n 116 note A Laude Rev soc 1994 697 note Y Chaput JCP d E 1994 I 392 n 2 obs Viandier et Caussain 75 Com 4 janv 1994 Rev Soc 1994 278 note Lec ne Mar naud Rev Trim Dr Civ 1994 644 note F Z nati Com 24 avr 1990 Bull Civ IV n 125 D 1990 IR 130 Rev Soc 1991 347 note Didier JCP d E 1991 122 note Jeantin Com 1 d c 198
32. CJCE 14 mars 2000 Eglise de scientologie C 54 99 Rec p 1 1335 point 18 276 point 45 des affaires C 483 99 et C 503 99 point 49 de l affaire C 367 98 point 68 de l affaire C 463 00 Op Cit V sur le contr le de proportionnalit en droit communautaire Emiliou N The Principle of Proportionality in European Law A Comparative Study Londres Kluwer Law International 1996 Tridimas T The general principle of EC law Oxford 1999 Braibant G Le principe de proportionnalit M l Waline Paris LGDJ 43 a L examen de proportionnalit L examen de proportionnalit tait d favorable pour le Portugal la France et l Espagne mais favorable pour la Belgique a Concernant les actions sp cifiques portugaises espagnoles et fran aises Les mesures incrimin es en France en Espagne et au Portugal taient des pouvoirs d approbation pr alable conf r s l Etat pour le franchissement de seuils r alis s pour tout investisseur dans le capital d une entreprise et pour la France et l Espagne la possibilit de s opposer la cession d actifs strat giques La raison imp rieuse d int r t g n ral invoqu e par le Portugal tait la sauvegarde de ses int r ts financiers Ce motif est rejet par la Cour conform ment sa jurisprudence selon laquelle des motifs de nature purement conomique ne peuvent justifier des entraves prohib es par le trait L action sp cifique institu e dans l Elf A
33. Cass com 7 avril 1987 Rev Trim Dr com 1987 512 note Francon propos du droit de propri t litt raire Cass Civ 1 24 Mars 1993 22085 note P Greffe sur m me th me 202 CJCE 15 oct 1992 D 1992 IR 267 propos du r gime des subventions communautaires consid rant 22 de la d cision 89 254 31 ne limite pas la dur e de ces actions La doctrine a des doutes sur la constitutionnalit de cette loi car le caract re temporaire des actions sp cifiques n apparait plus dans la loi de 1993 Mais le Conseil constitutionnel n a pas pu se prononcer sur la constitutionnalit de cette loi faute de saisine Ainsi dans un contentieux l galit de traitement des soci t s peut constituer un moyen juridique lequel peut tre invoqu l encontre des actions sp cifiques Car nous pouvons parler d une soci t action sp cifique qui d roge au droit commun des soci t s et qui rompt l galit de traitement des soci t s D sormais nous allons envisager la compatibilit des actions sp cifiques avec le droit de propri t B LE DROIT DE PROPRIETE Le droit de propri t est constitutionnellement prot g Le droit de propri t conf re son titulaire d en fructifier d en user et puis d en disposer L action sp cifique permet par contre au ministre de refuser la vente de certaines actions laquelle permettrait un franchissement du seuil ind sirable Les actionnaires ne sont pas l
34. N y a t il pas l une atteinte au droit de propri t et en particulier la libert d entreprendre ne Cette situation produit des effets contraires aux principes d coulant de la doctrine de la corporate governance Cette derni re soutien la pr dominance des actionnaires Les actions sp cifiques s oppose la vision o l int r t d actionnaire ou la valeur actionnariale importe sur les int r ts secondaires D autre part le pouvoir de s opposer aux cessions d actifs de l entreprise ou l affectation de ceux ci titre de garantie dans la mesure qu elles seraient susceptibles de porter atteinte aux int r ts nationaux peut affaiblir le r le que joue le pouvoir de d cision du gouvernement d entreprise L Etat actionnaire porte atteinte au gouvernement d entreprise de la soci t dans la prise de ces d cisions malgr le fait qu il soit minoritaire Nous pouvons ajouter que dans le cadre de son pouvoir de nominer un ou deux repr sentants dans le conseil d entreprise l Etat exerce un pouvoir de contr le sur la gestion d entreprise privatis e Les actions sp cifiques apportent des d rogations aux pouvoirs des actionnaires et des dirigeants lesquels sont conf r s ses titulaires par la doctrine de la corporate governance La corporate governance et les actions sp cifiques s opposent c est une bataille entre les int r ts priv s et les int r ts nationaux nous convient d tudier dans une premi re partie
35. Neil Harvey Corporate governance L exp rience britannique RDAI IBJL n 8 1995 947 et s A Tunc Le gouvernement des soci t s anonymes le mouvement de r forme aux Etats Unis et au Royaume Uni op cit A Tunc Le gouvernement des soci t s anonymes au Royaume Uni in CREDA Droit et vie des affaires Etudes la m moire d Alain Sayag 1997 p 419 ets dirigeants A ces documents s est ajout dat du 24 mai 1995 un rapport par lequel un sous comit du comit qu avait pr sid Sir A Cadbury montrait dans quelle mesure avaient t suivies d effets les recommandations du Code of Best Practice contenu dans le premier rapport Un nouveau rapport se pr pare apr s la recommandation de celui de 1995 sous la direction de Sir Ronal Hampel R cemment deux nouveaux rapports ont t d pos s concernant la corporate governance au Royaume Uni Quelle est la force obligatoire de ce Code of best practice La seule force du code provient du fait qu en avril 1993 la bourse de Londres a pos la condition suivante toutes les soci t s incorpor es au Royaume Uni sans gard leur taille doivent produire une d cision d clarant si oui ou non elles respectent le Code Cadbury si elles veulent que leurs actions soient cot es en bourse Les mesures prises aux Etats Unis et au Royaume Uni visent clairement renforcer la confiance des investisseurs dans les soci t s qui d clarent respecter le Code
36. achat par des trangers d actions de soci t s privatis es au regard de droit fran ais et du droit communautaire RDAI 1987 p 315 MAGNIER V principes relatifs au gouvernement d entreprise premiers l ments d analyse J C P d E 1999 n 27 28 p 1165 1166 MAMERT J La corporate governance un faux d bat ANSA sept oct 1996 n 2846 MAUBRU les restrictions au libre choix du b n ficiaire du transfert de droits sociaux Dr et Patrimoine oct 1997 p 50 et s MERLE E L entr e en vigueur de la loi N R E relative aux soci t s commerciales Petites affiches 22 mai 2001 n 101 p 15 MERLE P L abus de minorit Rev Jurisp Com n sp c nov 1991 p 81 MESTRE J L galit en droit des soci t s aspects de droit priv Rev Soc 1989 399 MOURY des clauses restrictives de la libre n gociabilit des actions RTD com 1989 187 72 NEUVILLE C L mergence d un actionnariat actif en France Petites affiches 27 sept 1995 n 116 39et s PAILLUSEAU J La corporate governance propos du Rapport Bouton D 2002 2272 PAILLUSEAU J La modernisation du droit des soci t s commerciales D 1996 291 PARLEANI G L action sp cifique la fran aise est morte vive l action sp cifique l europ enne Rev Soc 2002 p 519 528 PELTIER F La convergence du droit fran ais avec les principes de la corporate gover
37. actionnaires d autre part celui de la loi de majorit elle peut aboutir parfois des situations conflictuelles La loi de majorit brise cette galit induisant une distinction log e par M P Didier entre le nombre des voix et le poids des voix 4 V F Lagrange Les Actions Juris Classeur soci t s fasc 1790 p 15 et s 7 J Mestre L galit en droit des soci t s aspects de droit priv Rev Soc 1989 399 48 ancien art 215 de L 1966 relatif aux r ductions de capital devenu L 225 204 du code de commerce et ancien art 228 de L 1966 relatif au r le des commissaires de comptes devenu art L 225 235 du code V art L 225 126 du C com art L 228 11 ets du C com et art L 212 6 du C mon fin 50 V art L 228 11 du C com aussi Peltier l attribution d un dividende major l actionnaire stable Bull Joly 1993 551 T Bonneau Stipulations affectant le dividende des actions sectorielles Rev Dr Bancaire et financier 2000 151 V art L 225 123 et s du C com aussi Dossier ANSA le droit de vote double et division des actions sans rompus de titres avr mai 1999 n 3006 V P Didier L galit des actionnaires mythe ou r alit op cit M Neunreuther permanence et renouvellement du principe d galit entre actionnaires op cit J M Moulin Le principe d galit dans la soci t anonyme op cit 5 V F Lag
38. alors que les parts sociales sont seulement cessibles selon les proc d s du droit civil Le principe de la n gociabilit de l action est de l essence des soci t s anonymes Est nulle la clause statutaire supprimant la possibilit pour l actionnaire de sortir de la soci t anonyme par la cession des titres Le principe est affirm ainsi par la jurisprudence Il ya tout de m me des restrictions ce principe les actions inali nables les actions seulement cessibles et les actions dont la n gociation n est pas libre du fait de la prise en consid ration de l intuitus personae dans les soci t s anonymes Parmi ces derni res actions nous nous interrogerons plus particuli rement sur celles soumises une clause d agr ment Car les clauses d agr ment sont interdites pour les soci t s anonymes cot es car son existence compromettrait le fonctionnement des march s financiers 7 V J F Artz Cession des droits sociaux R p Soci t s Dalloz n 332 v J Hamel G Lagarde et A Jauffret Droit commercial t 1 2 d 1980 n 523 J H mard F Terr et P Mabilat Soci t s commerciales t 3 1978 Dalloz 930 G Ripert et R Roblot par M Germain Trait l mentaire de droit commercial t 1 L G D J 1996 n 996 et 1158 7 V H Causse Les titres n gociables Paris 1993 5y Guyon Droits et obligations attach s l action Soci t s Trait 1980 97 B 7 Y Guyon Droit des affair
39. britannique a estim qu il devait pouvoir s opposer une prise de contr le d une entreprise publique ou toute volution de la soci t contraire l int r t national une fois celle ci est privatis e Le m canisme retenu par le gouvernement britannique a t celui d une action laquelle taient attach s des droits particuliers d nomm e special rights share ou golden share Le golden share ou special rights share a ainsi t utilis e pour la premi re fois d s 1981 l occasion des privatisations des soci t s Jaguar Britoil Enterprise Oil etc Inspir par le mod le britannique le Gouvernement de 1986 d cide de privatiser quatre entreprises en transformant ses actions ordinaires en actions sp cifiques Deux entreprises ont vu effectivement l apparition de l action sp cifique Havas et Matra Mais deux autres entreprises ne furent pas privatiser donc il n y a pas eu une transformation des actions ordinaires de l Etat en action sp cifique pour Bull et Elf Aquitaine Le Gouvernement de 1993 reprend ce programme Apparues partir de 1986 les actions sp cifiques taient toujours un sujet des d bats juridiques Souvent la doctrine consid rait qu droit des soci t s l action sp cifique constitue bien davantage qu une anomalie juridique Elle apparait purement et simplement comme une monstruosit La doctrine critique le fait que le titulaire d une seule action d une soci t dont le capital peut
40. cision par les actions sp cifiques 56 Chapitre II Le pouvoir de contr le et les actions 2 27 Section Le pouvoir de contr le selon la corporate goVernance 57 I Le contr le effectif au sein des conseils d administration 57 A Le contr le des conseils 57 1 Le conseil d administration un contre pOUVOif 57 2 Les droits d information des administrateurs 58 B Les administrateurs 2 1 41 59 SIE ES COMIL S specialise S ee uxo th me S Md Dua Pas LE REA REM en 60 Le statut juridique des comit s 868 60 B Le r le de divers comitescus roe Eee OR IER vta 61 1 Le r le du comit d audit rn ve Eb e Rer gor ek en 61 2 Le r le du comit des r mun ratioNs 62 3 Le r le du comit des nomination 62 Section II Le pouvoir de contr le de l Etat au sein des entreprises nationales EVO SOUS i cur MEA P tuo UAE un 63 I Le repr sentant de l Etat est il un commissaire du gouvernement 63 Le statut juridique des commissaires du gouvernement 63 B Le statut juridique du repr sentant
41. cisions 218 conform ment l article 226 du trait instituant la Communaut europ enne ex article 169 nous allons reprendre l expression de N Charbit et deA Gauvin Faut il br ler les goldens shares et casser les noyaux durs La communication sur les investissements intracommunautaires D affaires 1999 p 364 et s V R Kovar Actions sp cifiques et entreprises privatis es donner et retenir ne vaut op cit CJCE Arr t du 23 05 2000 Commission Italie aff C 58 99 Rec 2000 p 1 3811 V les commentaires de cet arr t J D I 2 2001 p 643 644 Rev Dr UE 2000 p 676 678 223 d cret loi n 332 du 31 mai 1994 GURI n 126 du ler juin 1994 224 loi n 474 du 30 juillet 1994 portant dispositions pour l acc l ration des proc dures de vente des participations d tenues par l tat et des organismes publics dans des soci t s par action GURI n 177 du 30 juillet 1994 ci apr s le texte coordonn 35 Ces pouvoirs sp ciaux doivent tre exerc s compte tenu des objectifs nationaux en mati re de politique conomique et industrielle Le contenu de la clause attribuant les pouvoirs sp ciaux est d fini par un arr t du ministre du Tr sor Le 21 mars 1997 un d cret du pr sident du Conseil des ministres a tabli que STET SpA et Telecom Italia SpA respectivement holding et soci t d exploitation du secteur des t l communications auraient d inclur
42. commissaires du gouvernement A et puis le statut juridique du repr sentant de l Etat B A LE STATUT JURIDIQUE DES COMMISSAIRES DU GOUVERNEMENT Cette institution tire son origine de la technique de la concession de service public Lorsque l Etat a confi des entreprises priv es la gestion des nouveaux services comme les Rapport Korn Ferry International op Cit v Y Guyon Le r gime juridique des soci t s privatis e op cit J L Dreyfus Privatisations rencontre d une soci t du troisi me type la soci t actions sp cifique op cit Richer et Viandier JCP 1993 I 3705 405 A S Mesceriakoff Droit public conomique op cit point 246 G Vlachos Droit public conomique francais et europ en op cit p 392 393 63 chemins de fer la distribution de l lectricit il a install au sein de l entreprise un repr sentant du minist re concern afin de veiller au respect du cahier des charges de la concession d o l expression souvent utilis e de tutelle technique pour rendre compte de ce contr le Lorsque ces entreprises furent nationalis es le commissaire du gouvernement resta La fonction de commissaire du gouvernement n existe que dans certaines entreprises publiques surtout charg es de la gestion de service public C est souvent le directeur d administration centrale charg du secteur d activit de l entreprise qui joue ce r le notamment dans les entreprises ser
43. dans l entreprise B A LA RATIONALISATION DU POUVOIR DE DECISION Comme nous avons d j vu les textes ant rieurs taient des sources de confusion car ils d finissaient de mani re similaire les missions du conseil d administration et du pr sident directeur g n ral Les r les de chacun font d sormais l objet d une claire d finition S agissant du pr sident sa mission est recentr e sur la repr sentation du conseil d administration l organisation et la direction de ses travaux S agissant du conseil d administration la pluralit de ses missions est nettement sp cifi e Il est en charge de la strat gie de l entreprise il d termine en effet les orientations de l activit de la soci t et veille leur mise en oeuvre Il a galement vocation conna tre de toute question int ressant la bonne marche de la soci t et r gle par ses d lib rations les affaires qui la concernent Par cons quent le conseil d administration a une comp tence g n rale pour la gestion de la soci t C est lui qui d finit les objectifs et prend les d cisions strat giques en mati re conomique financi re et technologique Il peut d cider la conclusion de tous les actes qui ne lui sont pas interdits gestion financi re contrats relatifs au personnel ventes achats cr ation de filiales introduction en Bourse des titres mis parla soci t etc 35 Cass Com 27 oct 1959 D 1960 p 454 note Dalsace 226 Le mot
44. dispositions de ces directives relatives l galit de traitement entre actionnaires sont d pourvues de l effet direct comme nous l avons pr cis ant rieurement La Commission n a pas invoqu ces directives l encontre des actions sp cifiques Dans sa requ te la Commission se r f re sa communication o elle interpr te en la mati re les dispositions du trait relatives la libre circulation des capitaux et la libert d tablissement A LE PRINCIPE DE LIBRE CIRCULATION DES CAPITAUX Le principe de libre circulation des capitaux est un principe impos par le TCE 1 et renforc par la directive 88 361 CEE 2 1 Un principe impos par le TCE Dans son chapitre IV l article 56 dispose que 1 Dans le cadre des dispositions du pr sent chapitre toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les Etats membres et les pays sont interdites La libre circulation des capitaux est consid r e comme une des libert s fondamentales de la Communaut Cette libert ne peut tre limit e que par des raisons vis es l article 58 paragraphe 1 CE notamment lutte contre les infractions aux lois et r glements nationaux motifs li s l ordre ou la s curit publique ou par des raisons PE V R Turrini Privatisations et Droit communautaire RDAI 1993 n 7 p 813 833 D Carreau et R Truehold Privatisations droit boursier et pratiques des march s op
45. et cr er une pression sur la direction des soci t s anonymes afin d viter une perte de confiance des actionnaires qui provoquerait in vitablement une baisse de valeur des actions de la soci t La corporate governance la francaise a ses particularit s par rapport celle appliqu e dans les pays anglo saxons La corporate governance est concu aux Etats Unis et en Grande Bretagne comme tant une pratique un code de bonne conduite formul par les professionnels sous une approche d autor gulation le bon usage de la Corporate Governance ne se con oit pas en dehors de son aspect de pure et simple recommandation il ne n cessite donc pas par principe de modification l gislative sinon dans le sens de l assouplissement de ce qui existe La corporate governance est du domaine de la d ontologie et de l autor gulation Par contre la France d montre son exception culturelle en laborant des lois lesquelles sont issues des principes de la corporate governance Nous constatons les pr mices de d bats sur les pouvoirs dans la soci t d j aux ann es soixante et soixante dix Mais question n a t agit e qu partir de 1995 La dissociation croissante entre la propri t du capital et l exercice du pouvoir les privatisations le d veloppement du capitalisme collectif et l ouverture de la bourse de Paris aux investisseurs trangers ont suscit de nouveaux besoins de nouvelles attentes en France Les princ
46. et la gestion d entreprises privatis es relevant du domaine de l conomie strat gique Ces pouvoirs sp ciaux sont commun ment appel s actions sp cifiques golden shares pt Nous allons tudier les pouvoirs sp ciaux de l Etat portugais 1 dans les entreprises privatis es ou privatiser et puis les actions sp cifiques d tenues par l Etat belge 2 1 Les pouvoirs sp ciaux de l Etat portugais La Commission introduit un recours visant faire constater que une loi portugaise relative aux privatisations et les d crets lois portant privatisation d entreprises portent atteinte aux principes d coulant du trait Car la loi cadre en question permettait la limitation de la participation d investisseurs trangers dans le capital d une soci t privatis e La possibilit offerte par la loi portugaise a t utilis e dans un grand nombre de d cret lois qui r glementent la privatisation de certaines entreprises et pr cisent dans chaque cas la participation trang re maximale autoris e Dans sa requ te la Commission a fait tat de quinze d crets lois qui pr voient des participations trang res maximales variant entre 5 et 40 en ce qui concerne des entreprises op rant dans les secteurs bancaire des art 2 paragraphe 1 Bis du texte coordonn 226 CJCE 4 juin 2002 Commission contre la R publique fran aise op cit 227 Conclusions de Damaso Ruiz Jarabo Colomer op cit point 1 228 loi n
47. l article 73 D paragraphe 1 du trait ou par des raisons imp rieuses d int r t g n ral et s appliquant toute personne ou entreprise exer ant une activit sur le territoire de l Etat membre de l accueil En outre afin d tre ainsi justifi e la r glementation nationale doit tre propre garantir la r alisation de l objectif qu elle poursuit et ne pas aller au del de ce qui est n cessaire pour qu il soit atteint en vue de r pondre au crit re de proportionnalit 276 La Cour soumet en cons quence les diff rentes mesure nationales critiqu es par la Commission l examen de proportionnalit a Elle se prononce autrement dans l affaire concernant l action sp cifique britannique dans la BAA b Selon l expression de G Parleani L action sp cifique la fran aise est morte vive l action sp cifique l europ enne cit 771 point 43 des affaires C 483 99 et C 503 99 point 47 de l affaire C 367 98 point 66 de l affaire C 463 00 Op Cit point 44 des affaires C 483 99 et C 503 99 point 48 de l affaire C 367 98 point 67 de l affaire C 463 00 Op Cit 29 CJCE 1 juin 1999 C 302 97 Rec P 1 3099 point 38 G Parleani L action sp cifique la fran aise est morte vive l action sp cifique l europ enne op cit 25 V en ce sens 14 d c 1995 Sanz de Lera e a C 163 94 C 165 94 et C 250 94 Rec 1 4821 point 23 et
48. le r gime de droit commun soit elle est publique et est soumise dans certaines domaines au moins au droit public ou au droit public d entreprise Selon Jean David Dreyfus si l on devait b tir une chelle de la publicisation des entreprises entre les deux extr mes les entreprises publiques et priv es on trouverait la soci t privatis e action sp cifique non pas mi chemin entre les deux extr mit s mais bien plus proche de l entreprise publique que de son homologue priv Gr ce l action sp cifique et sous couvert d un retrait apparent de l Etat de la sph re conomique le gouvernement se dote t il ainsi d un outil autre que les entreprises publiques propice un nouvel interventionnisme V sur ce point la note d A P zard L action sp cifique des soci t s privatis es in D P C I 1993 tome 19 p 523 9 Telle est l expression officielle utilis e par l art 1 de la loi n 86 912 du 6 ao t 1986 qui reprend la formulation de l article 34 de la Constitution de 1958 La Jurisprudence de la Cour de cassation d finit l entreprise publique comme une entreprise dans laquelle la personne publique propri taire d tient plus de la moiti du capital social Cass 1 civ 3 mai 1988 JCP 1989 II 21203 note F Hervou t AJDA 1988 679 note J Dufau 62 Une interpr tation a contrario de la jurisprudence du Conseil d Etat CE 24 nov 1978 COGEMA AJDA 20 mars 1979 p 44 not
49. les actionnaires les soci t s seraient rarement g r es dans l int r t commun des associ s En r alit la soci t et surtout la soci t anonyme est bien une d mocratie D une part le renouveau de l assembl e g n rale statuant la majorit sous l influence des investisseurs institutionnels et d associations d actionnaires d autre part de nombreuses r gles assurant la pr minence de l int r t commun des actionnaires sur celui des majoritaires ou des dirigeants font qu il y a un gouvernement par le peuple pour le peuple corporate governance milite sens puisqu elle tend redonner le pouvoir aux actionnaires Par le biais des administrateurs ind pendants des comit s sp cialis s de la transparence ne veut elle pas un contr le permanent des gouverneurs afin de mettre en valeur la pr dominance des int r ts des actionnaires La corporate governance n est il pas un retour la th orie de la soci t contrat D Schmidt crit la soci t anonyme est une soci t c est dire un contrat mais sa vision n est pas sans critique Contrairement la th orie soci t contrat la th orie soci t institution pr conise que l objectif n est pas de maximiser les profits mais d assurer la p rennit de l entreprise dans l int r t bien compris de chacune des composantes les actionnaires les dirigeants et les salari s Le d bat fait apparaitre une opposition entre l in
50. mobiliers ou immobiliers d int r t national L affectation de ces biens mobiliers ou immobiliers titre de garantie ne peut se faire que par le biais d une s ret r elle La s ret est r elle lorsque certains biens du d biteur garantissent le paiement de sorte que en cas de d faillance le produit de la vente de ces biens soit remis au cr ancier Le r gime d autorisation du conseil l opposabilit des s ret s la soci t l opposabilit de l objet social au cr ancier sont autant de questions pr cises qu on pr f re d carter de notre tude Mais il faut juste dire que la comp tence d affecter un actif titre de garantie appartient au pouvoir de d cision L action sp cifique encore une fois elle d roge au pouvoir de d cision en pr voyant le droit de veto de l Etat l encontre de l affectation d un bien appartenant aux actifs de la soci t privatis e La comp tence de pouvoir de d cision est affect e au nom de la protection des int r ts nationaux Nous allons pr sent tudier la proc dure de d limitation du pouvoir de d cision V le commentaire de Y Guyon Le r gime juridique des soci t s privatis es op cit 33 J D Dreyfus Privatisation rencontre d une soci t du troisi me type la soci t action sp cifique op cit 34 l alin a 3 de nouveau art L 225 35 du code de commerce 355 V M Cabrillac et C Mouly Droit des s ret s 5 d 1999 Litec 5
51. mod Par D cr 93 1297 du 13 d c 1993 9 Le Monde 24 nov et 4 d c 1993 La perspective de l institution d une action sp cifique dans le cadre de la future privatisation de Renault a t l un des facteurs de l hostilit des actionnaires su dois de Volvo et de la rupture du projet de fusion 29 CHAPITRE LA PROTECTION JUDICIAIRE DES DROITS DES ACTIONNAIRES L ENCONTRE DES ACTIONS SPECIFIQUES La protection judiciaire des droits des actionnaires se fait au niveau national mais aussi au niveau communautaire nous convient d tudier pour ces raisons en premier lieu la protection judiciaire des droits des actionnaires et le droit national SECTION I et puis la protection judiciaire de droits des actionnaires et le droit communautaire SECTION II SECTION I LA PROTECTION JUDICIAIRE DES DROITS DES ACTIONNAIRES ET LE DROIT NATIONAL Nous allons analyser la conformit des actions sp cifiques aux principes de droit national I et la proc dure concernant la protection judiciaire le tribunal comp tent l int r t pour agir et modalit s de contr le du juge SI LA CONFORMITE DES ACTIONS SPECIFIQUES AUX PRINCIPES DE DROIT NATIONAL Il y a trois principes de valeur constitutionnelle qui sont mis l cart par l institution de l action sp cifique l galit A le droit de propri t B et la libert d entreprendre C A L EGALITE Comme nous avons d j vu les actions sp cifiques
52. n 17 p 35 HARVEY N Corporate governance L exp rience britannique RDAT IBJL n 8 1995 947 et s HOPT K J Le gouvernement d entreprise Exp riences allemandes et europ ennes Rev Soci t s 2001 page 1 et s HURSTEL D Est il urgent et indispensable de r former le droit des soci t s au nom de la corporate governance Rev Soc 1995 p 633 et s notamment p 645 IDOT L note sous arr ts du 4 juin 2002 Europe 2002 n 8 p 19 20 JEGOUZO Y L galit des soci t s du secteur public et du secteur priv Rev Soc 1989 411 JENSEN MC et MECKLING WH Theory of the firm managerial behavior agency costs and ownershipstructure journal of financial economics vol 3 october 1976 PP 305 360 KOVAR R Actions sp cifiques et entreprises privatis es donner et retenir en vaut CJEG n 593 p 625 ets LANOO K Le gouvernement d entreprise en Europe Rev Eco Fin 1995 n 31 p 159et s LE CANNU P Pour une volution de droit des SA avec directoire et conseil de surveillance Bull Joly 2000 p 483 8 101 LE CANNU P L gitimit du pouvoir et efficacit du contr le dans les soci t s par actions Bull Joly 1995 p 673 227 646 LE NABASQUE RD bancaire et financier 2002 n 166 LIENHARD Les P DG la fran aise survivront ils aux nouvelles r gulations conomiques D 2000 n 13 p III et IV LOYRETTE J et d ORMESSON O L
53. note D Bureau D 1997 133 note T Langl s civ 7 avr 1932 D H 1933 1 153 note Cordonnier Com 4 janv 1994 Rev Soc 1994 278 note Lec ne Mar naud Rev Trim Dr Civ 1994 644 note F Z nati Com 9 f vr 1999 J C P 1999 d E 724 Y Guyon Rev Soc 1999 81 note P Le Cannu Rev Trim Dr Com 1999 902 note Y Reinhard J J Daigre Le droit de vote est il encore un attribut essentiel de l associ J C P d E 1999 I 575 105 V par ex V Magnier principes relatifs au gouvernement d entreprise premiers l ments d analyse J C P d E 1999 n 27 28 p 1165 1166 concernant es Principes de l OCDE relatifs au Gouvernement 19 Le droit ant rieur la loi N R E 6et la loi N R E am liorent la qualit d information q L information concerne les actionnaires majoritaires mais plus essentiellement les actionnaires minoritaires Une meilleure protection des minoritaires 07 n cessite une meilleure information de ceux ci Dans le cadre de la loi N R E il semblerait qu une volont de r quilibrage entre les gouvernants et gouvern s ait guid le l gislateur dans sa facon de renforcer le droit l information Un des ma tres mots de la r forme est celui de transparence 7 Nous allons analyser l information relative aux mandataires de l entreprise A et puis l information relative la gestion de l entreprise A L INFORMATION RELATIV
54. ont t c d s u non les titres restent en infraction ne peuvent tre c d s qu en Bourse Si les titres ne sont pas cot s ils sont vendus aux ench res publiques par une entreprise d investissement Le produit net de la vente est tenu la disposition de leurs d tenteurs Les actions sp cifiques d rogent aux principes de corporate governance en ce qui concerne les droits des actionnaires l galit entre actionnaires tant rompue le bon fonctionnement du march est mis en cause par le m canisme des golden shares Les grands principes r gissant le droit commun des soci t s priv es cot es en bourse sont battus en br che Les droits des actionnaires sont atteints par ces actions Les investisseurs se m fient de ces actions lesquelles peuvent g ner le bon fonctionnement de la soci t Nous allons voir pr sent la protection judiciaire des droits des actionnaires l encontre des actions sp cifiques V A Pietrancosta La libre circulation des capitaux en Europe et protection des int r ts nationaux Rev Dr Bancaire et Fin nov d c 2002 p 331 J Valuet Privatisation et Soci t privatis e op cit n 95 143 144 aussi A P zard Laction sp cifique des soci t s privatis es op cit L 6 ao t 1986 art 10 III D cr N 86 1141 du 25 oct 1986 mod Par D cr N 93 1297 du 13 d c 1993 91 6 ao t 1986 art 10 III D cr N 86 1141 du 25 oct 1986
55. p Soci t s Dalloz Dict perm Droit des affiares Privatisations Ft 146 1 f vr 1998 n 11 et Jean Paul Buffelan Lanore Privatisations Juris Classeur Administratif vol 2 fasc 156 M Durupty Les privatisations en France Documentation frangaise 1988 n 4857 cf Le Monde 26 mai 1992 la derni re mort du ni ni Loi n 86 912 du 6 ao t 1986 relative aux modalit s de privatisations commentaires de la loi de 1986 J C Caussain des privatisations JCP d E 1986 p 425 D Pene Les privatisations en France AJDA 1987 p 291 M Raynaud Contamine L application de droit commun aux privatisations AJDA 1987 p 309 M Caverivi re et M Debene La privatisation des entreprises publiques Rev Soc 1987 p 203 J Loyrette et O d Ormesson L achat par des trangers d actions de soci t s privatis es au regard de droit fran ais et du droit communautaire RDAI 1987 p 315 P Pochet R flexions sur le r gime juridique des privatisations RTDC 1988 p 369 5 Loi n 93 923 du 19 juillet 1993 relative aux modalit s de privatisations J O n 166 du 21 juillet 1993 11 En application de la loi d habilitation du 2 juillet 1986 le gouvernement Chirac avait pr par un projet d ordonnance relatif la privatisation qui fut soumis au Conseil d Etat puis au Conseil des ministres Mais avant m me l examen par le Conseil des ministres le Pr
56. principes de droit national 30 AJ E egalite oae e E OPER OR ND VIRO UR 30 1 L galit de traitement entre 30 2 L galit de traitement entre SOCI T S iie esee et eR ENTER PU 31 B Le droit de propri t ess cocido Deere teer dec due Dus D Me e 32 C La libert d entreprendre isse v T erra Exe 32 II La proc dure concernant la protection judiciaire 33 A Le tribunal 2 nen 33 B Icret DourasiE cibos tec bbs ent ue 34 C Les modalit s de contr le du 34 Section La protection judiciaire des droits des actionnaires et le droit communautaire 35 I La typologie des actions sp cifiques et le contentieux 35 A Les actions sp cifiques et l arr t du 23 mai 2000 35 B Les actions sp cifiques et les arr ts du 4 juin 2002 36 1 Les pouvoirs sp ciaux de l Etat portugais 36 2 Les actions sp cifiques d tenues par l Etat belge 37 a l action sp cifique de la Soci t nationale de transport par 37 b l action sp cifique de Distrigaz 37 C Les actions sp cifiques et les affaires du 13 mai 2003
57. recouvre l ensemble des m canismes organisationnels qui ont pour effet de d limiter les pouvoirs et d influencer les d cision des dirigeants autrement dit qui gouvernent leur espace discr tionnaire Les lois relatives aux modalit s de privatisation ont apport des mesures qui ont des effets sur le gouvernement des entreprises privatis es Les actions sp cifiques constituent des mesures de sauvegarde des int r ts nationaux Elles d limitent les pouvoirs du gouvernement des entreprises privatis es L tude du gouvernement d entreprise des soci t s issues de la privatisation nous impose l analyse du gouvernement des entreprises des soci t s anonymes en g n ral Car partir moment que les entreprises publiques sont privatis es elles acqui rent le statut de soci t anonyme de droit commun L ensemble de r flexions sur le gouvernement des entreprises se caract rise par une demande de dissocier le pouvoir de direction du pouvoir de contr le La corporate governance a eu pour effet de mat rialiser la distinction entre les administrateurs gestionnaires et les autres administrateurs La s paration des pouvoirs est la nouvelle r gle impos e par la doctrine de corporate governance selon laquelle doivent coexister au sein d un m me conseil deux cat gories d administrateurs executive et non executive directors qam Dans cette partie nous allons voir successivement la confrontation entre le pouvoir de dire
58. sident de la R publique annongait qu il ne signerait pas l ordonnance relative la privatisation Une des raisons qui motivait sa d cision tait la suivante on ne peut pas nuire aux int r ts nationaux c est dire qu on ne peut pas r troc der ces biens qui appartiennent aujourd hui la nation et sous couvert de les faire passer des int r ts priv s les faire passer des int r ts trangers Il faut que qa reste dans les mains frangcaises Je dois tre le garant de l ind pendance nationale Je ne peux donc accepter que ces biens qui appartiennent la nation soient vendus de telle sorte que demain alors qu on fabrique des objets des produits des marchandises n cessaires l ind pendance nationale on puisse le retrouver dans les mains d trangers Cette d claration ressemble celle de Sir Harold MacMillan qui soulignait le danger pour chaque gouvernement proc dant des cessions d entreprises publiques Le danger est d tre accus de vendre l argenterie de la famille Certes la vente se r alise au profit des nationaux ceux ci b n ficient en tant qu actionnaires de ce qu ils perdent en tant que contribuables En revanche la cession des trangers soul ve imm diatement le probl me d ali nation des richesses nationales et de ses fleurons Le m canisme d action sp cifique est une technique d inspiration britannique Dans certains secteurs consid r s comme sensibles le gouvernement
59. t Il n est plus nomm sur proposition du pr sident du conseil d administration Il est r vocable tout moment par le conseil d administration Si la r vocation est d cid e sans juste motif elle peut donner lieu des dommages int r ts Il engage sa responsabilit civile et sa responsabilit a bL qe 337 p nale au m me titre que les administrateurs 332 les soci t s anonymes de type traditionnel sont celles qui ont un conseil d administration avec un pr sidet directeur g n ral 333 il est responsable des travaux du board et de la r gularit de son fonctionnement il doit s assurer que tous les administrateurs sont en mesure de participer pleinement ses activit s il doit tre suffisamment d gag es des affaires courantes pour que le conseil exerce pleinement son contr le 334 Art L 225 51 1 du code de commerce la direction g n rale de la soci t est assum e sous sa responsabilit soit par le Pr sident du conseil d administration soit par une autre personne physique nomm e par le conseil d administration et portant le titre de directeur g n ral Dans les conditions d finies par les statuts le conseil d administration choisit entre les deux modalit s d exercice de la direction g n rale vis e au premier alin a Les actionnaires et les tiers sont inform s de ce choix dans les conditions d finies par d cret en conseil d Etat V le dossier de ANSA sur la dissociation des fonctions mai 2
60. 0 1 al 3 mod L 19 juillet 1993 7 L 6 ao t 1986 art 10 78 L 19 juillet 1993 art 7 91 6 ao t 1986 10 1 al 4 action sp cifique dans la Soci t nationale Elf Aquitaine a t institu e par le d cret n 93 1298 du 13 d c 1993 J O du 14 d c 1993 p 17354 et abrog e par le d cret n 2002 1231 du 3 octobre 2002 J O n 233 du 5 oct 2002 p 16485 51 V Alain Pietroncosta sur le d cret d abrogation bataille des golden shares et autres proc d s d fensifs nouveaux d veloppements Rev Droit bancaire et financier 2002 n 6 p 331 332 14 Nous avons tudi le r gime juridique des actions sp cifiques il nous reste de nous interroger sur l actualit des actions sp cifiques Les actions sp cifiques sont d actualit la doctrine demande si la fin des actions sp cifiques est annonc e apr s les arr ts de la CJCE D autre part le Gouvernement actuel souligne les difficult s relatives la gestion des entreprises publiques y aura t il un nouveau processus de privatisation l gard de certaines entreprises publiques La privatisation venir peut elle conf rer l Etat des nouvelles actions sp cifiques Dans ce cas n y aurait il pas un renouveau des actions sp cifiques Pour r pondre ces questions nous allons tudier d une part si les arr ts de la CJCE annoncent la fin des actions sp cifiques D autre part nous allons essayer de r pondre la question suivante l
61. 001 n 3070 Dossier ANSA Le statut social du pr sident dissoci juin juill 2002 n 3133 335 V Y Guyon Faut il dissocier la pr sidence du conseil d administration de la direction g n rale des SA Rev Lamy Dr affaires avr 1993 p 3 A Lienhard Les P DG la frangaise survivront ils aux nouvelles r gulations conomiques D 2000 n 13 p et IV 336 art L 225 55 du code de commerce 337 V A Couret La loi NRE et SA La r gulation du pouvoir dans l entreprise op cit 52 Les directeurs g n raux d l gu s assistent le directeur g n ral dans sa fonction La qualit d administrateurs n est pas requise pour l exercice des fonctions Ces directeurs g n raux d l gu s disposent l gard des tiers de m mes pouvoirs que les directeurs g n raux Les r gimes concernant leur r vocation et la mise en cause de leur responsabilit sont identiques ceux s appliquant au directeur g n ral 2 L quilibre des pouvoirs au sein des soci t s de type dualiste Des modifications de cette structure duale avaient t propos es afin de rendre plus attractive ce type d organisation de la SA Jusqu la r forme NRE le directoire t d sign par le conseil de surveillance mais ce dernier n avait pas le pouvoir de le r voquer Son seul pouvoir tait de proposer la r vocation du directoire l assembl e g n rale La loi NRE d clare la possibilit de r voquer le d
62. 15 Dans le deuxi me cas les actionnaires peuvent demander l abrogation du d cret instaurant l action sp cifique cause de son ill galit dans cas le groupement des actionnaires serait comp tent pour former un recours contre la d cision de non abrogation du d cret par le ministre Ils ont suffisamment l int r t pour agir Jusqu aujourd hui il n y a pas eu de contentieux dans l ordre interne concernant les actions sp cifiques C LES MODALITES DE CONTR LE DU JUGE Le juge exercerait un contr le formel et un contr le au fond Dans le cadre d un contr le formel le juge contr lera si l agr ment est pris par les autorit s comp tentes et s il n y a pas de vice de forme Dans le cadre d un contr le du fond l encontre du refus d agr ment le juge dispose en principe d un contr le d erreur manifeste appr ciation Car le ministre un pouvoir discr tionnaire 6 C est un contr le restreint Mais nous supposons que depuis les arr ts de la CJCE le juge exercerait un contr le plus large Car le juge est le juge de droit national mais aussi de droit communautaire Il mettrait en ceuvre un contr le de l galit de l acte attaqu par rapport au droit national et au droit communautaire La CJCE a strictement encadr les actions sp cifiques Dans un contentieux national le juge national doit prendre en compte cet encadrement du fait de la primaut de droit communautaire Nous allons envisager maintenant la pr
63. 2 obs Hovasse Rev soc 1997 792 note P Didier RJ com 1999 122 note Cheymol et Dondero JCP d E 1997 I 710 n 6 obs Viandier et Caussain pour une solution identique s agissant d un d passement des pouvoirs par le directeu g n ral 350 CA Grenoble 31 mai 1983 op cit 351 Cass Com 1 f v 1994 Bull Joly 1994 390 n 116 note A Laude Rev soc 1994 697 note Y Chaput JCP d E 1994 I 392 n 2 obs Viandier et Caussain 54 l assembl e g n rale extraordinaire n est obligatoire que si la cession est d une certaine ampleur qui mettrait en cause la r alisation de l objet social L action sp cifique en attribuant un pouvoir de veto l autorit publique concernant la cession d actif au nom de la protection d int r ts nationaux elle emp che surtout le pouvoir de d cision L Etat actionnaire minoritaire dans la soci t privatis e il arrive imposer sa loi contre la loi de majorit contre les dirigeants mandataires de l assembl e g n rale des actionnaires Nous avons d j vu que le conseil d administration est a priori cens tre un organe efficace qui d termine les orientations de la soci t Mais la pr sence de l action sp cifique d limite ses pouvoirs Cela est a priori contraire la premi re directive communautaire du 9 mars 1968337 selon laquelle afin d assurer la s curit des tiers par les actes de ses organes toutes les d limitations de pouvoirs lui sont inopposa
64. 5 8 LA PROCEDURE DE DELIMITATION DU POUVOIR DE DECISION PAR LES ACTIONS SPECIFIQUES Le d cret d application de la loi de 1993357 pr voit une proc dure dans laquelle le ou les repr sentants de l Etat sont charg s au premier chef de l application de ce pouvoir de veto le Gouvernement se r serve le pouvoir de confirmer par arr t l opposition des pouvoirs publics une op ration non souhait e sur les actifs jug s strat giques Le d cret instituant une action sp cifique d termine simultan ment la liste des actifs strat giques la cession ou l affectation desquels l Etat peut opposer un droit de veto Les projets de d op rations de cessions d actifs ou d affectation titre de garantie inclus dans cette liste sont d clar s au ministre charg de l conomie La d claration doit tre accompagn e de tous les l ments n cessaires l instruction de dossier L op ration sera r put e autoris e si le ministre charg de l conomie ne s y est pas oppos par arr t publi au JO de la R publique francaise pris dans le d lai d un mois compter de la date de r ception du dossier complet constat e par un r c piss d livr par l administration Ce d lai peut tre prorog pour une dur e de quinze jours par arr t du ministre Le ministre peut renoncer au droit d opposition La sanction est la nullit de plein droit de toute cession ou toute affectation titre de garantie des actifs figuran
65. 7 Bull Civ IV n 260 Rev Soc 1988 237 note Cannu Com 7 avril 1987 Rev Trim Dr com 1987 512 note Francon Com 2 juill 1985 D 1986 351 note Y Lassouarn Rev Soc 1986 231 note Le Cannu JCP 1985 II 20518 note Viandier Com 10 mars 1976 Rev Soc 1976 332 note J H J C P 1976 IL 18406 noteRabut D 1977 455 note J C Bousquet Com 29 mai 1972 J C P 1973 II 17337 note Guyon Com 22 oct 1969 Bull Civ IV n 307 Rev Soc 1970 288 Com 18 avr 1961 D 1961 661 Com 27 oct 1959 D 1960 p 454 note A Dalsace ARR TS DE LA CHAMBRE CIVILE DE LA COUR DE CASSATION Civ 1 24 Mars 1993 22085 note P Greffe Cass 1 civ 3 mai 1988 JCP 1989 II 21203 note F Hervou t AJDA 1988 679 note J Dufau Civ 7 avr 1932 D H 1933 1 153 note Cordonnier Civ 30 avr 1878 DP 1878 1 314 JUGEMENTS ET ARR TS DES COURS D APPEL T com Paris 2 mai 1989 JCP 1990 IL 21575 note M Marteau Petit CA Grenoble 31 mai 1983 RJ com 1983 379 note Mestre CA Aix en Provence 28 sept 1982 Rev Soc 1983 p 773 note J Mestre S LES RAPPORTS ET LES COLLOQUES Association Droit et D mocratie D mocratie et transparence dans le gouvernement d entreprises Petites affiches 1997 n 55 sp Dossier ANSA Le statut social du pr sident dissoci juin juill 2002 n 3133 Dossier ANSA le droit de vote double et division des actions sans rompus de
66. AJA n 105 Consid rant que l autorit comp tente saisie d une demande tendant l abrogation d un r glement ill gal est tenue d y d f rer soit que ce r glement ait t ill gal des la date de sa signature soit que l ill galit r sulte de circonstances de droit ou de fait post rieures cette date 212 Par ex les actionnaires de l ELF Aquitaine pouvaient contester le d cret sur la base de la jurisprudence Cie ALITALIA la suite de l arr t du 4 juin 2002 Commission c France op cit si l Etat n avait pas abrog le d cret instituant l action sp cifique dans l ELF Aquitaine 7D CE S 6 nov 1936 ARRIGHI Rec 966 S 1937 3 33 R Latournerie note Mestre 214 en application de la jurisprudence Dame Kirkwood et Nicolo CE Ass 30 mai 1952 Dame Kirkwood Rec 291 CE Ass 20 oct 1989 Nicolo n 106 33 B L INTERET POUR AGIR Nous pouvons distinguer deux situations Selon le premier cas un actionnaire ou un tiers la soci t demande l agr ment pr alable du ministre de l conomie Ce dernier refuse cet agr ment au nom de la sauvegarde des int r ts nationaux Le refus du minist re constitue un acte individuel Ce refus ne peut tre attaqu que par la partie int ress e c est dire par l actionnaire ou l investisseur int ress car les cons quences de l acte attaqu placent le requ rant dans une cat gorie nettement d finie d int ress s 2
67. E AUX MANDATAIRES DE L ENTREPRISE L information relative aux mandataires comprend l information de la liste de l ensemble des mandats et fonctions exerc s dans toute soci t par chacun de ces mandataires durant l exercice l information sur la r mun ration et les avantages de toute nature vers s chaque mandataire social et l information concernant le montant des r mun rations et des avantages de toute nature que chacun de ces mandataires a recu de la part des soci t s Aucune sanction n est pr vue par le l gislateur pour le manquement l obligation de d claration Seule la responsabilit civile de droit commun parait applicable l gard de l organe coll gial qui tablit la liste et ventuellement le d clarant qui remet les informations B L INFORMATION RELATIVE A LA GESTION DE L ENTREPRISE Le l gislateur a profond ment r organis l information concernant la gestion des soci t s anonymes Outre qu il organise dor navant l information des actionnaires sur les 113 TP X conventions courantes conclues des conditions normales il incite les soci t s cot es se d entreprise V aussi la proposition du Rapport Winter Rapport du groupe du haut niveau d experts du droit des soci t s chapitre concernant le gouvernement d entreprise du 4 nov 2002 europa eu int comm internal market en company company modern consult report en pdf nous pouvons souligner a
68. ENCES RESTREINTES DU POUVOIR DE DECISION L article 10 1 2 de la loi cit e permet l opposition de l autorit publique l gard des cessions d actifs A et d affectation d actifs titre de garantie des actifs B 338 art L 225 53 du code de commerce 339 V P Le Cannu Pour une volution de droit des SA avec directoire et conseil de surveillance Bull Joly 2000 p 483 8 101 9 Part L 225 61 du Code commerce V Rapp Marini S nat n 257 p 120 Loi n 86 912 du 6 ao t 1986 op cit 38 Loi n 93 923 du 19 juill 1993 op cit Loi n 96 314 du 12 avr 1996 53 A LES CESSIONS D ACTIFS Les actes concernant la cession d actifs peuvent tre d importance variable car ils vont de la vente d une voiture usag e l ali nation du fonds de commerce social Ils semblent chapper une r glementation stricte par les textes on en trouve ni dans la loi du 24 juillet 1867 ni dans celle du 16 novembre 1940 ni dans loi du 24 juillet 1966 ni dans la loi NRE du 15 mai 20017 L ali nation d actif est m me mentionn par le rapport Vi not Lorsque le comit s interroge sur les rapports du conseil d administration et l assembl e g n rale des actionnaires il constate que La seule question de comp tence qui ait donn naissance un contentieux d ailleurs limit quelques affaires est relative la cession d actifs ou d activit s tr s importants La jurisprudence est cet gard bien
69. J Daigre Le gouvernement d entreprise feu de paille ou mouvement du fond Droit et Patrimoine juillet ao t 1996 page 21 notamment 22 quelle est la signification profonde du d bat 10 Georges Ripert Aspects juridiques du capitalisme moderne LGDJ 1951 r dition LGDJ 1992 n 42 P 98 101 Comment admettre pratiquement le gouvernement direct par le peuple lorsqu il s agit de questions techniques ou financi res Quelle comp tence peut bien avoir l assembl e g n rale pour approuver le bilan fixer le dividende constituer des r serves d cider d un emprunt obligatoire et plus fort raison modifier les statuts augmenter ou r duire le capital racheter les parts En fait la d cision de l assembl e est une approbation aveugle de la d cision pr alable du conseil d administration Les actionnaires sont r sign s ne rien comprendre ne rien savoir Ils se fient aux administrateurs Le r gime d mocratique des soci t s aboutit au triomphe d une petite minorit de capitalistes Le constat du Doyen Ripert tait juste pour son poque Le pouvoir n appartiendrait pas au peuple des actionnaires r unis en assembl es g n rales En r alit il serait exerc par les dirigeants qui l ont confisqu de telle sorte que le fonctionnement de ces soci t s serait plus technocratique que d mocratique Il en r sulte que les d cideurs c est dire les dirigeants n tant pas les payeurs c est dire
70. MF COB Com D DA D P GAJA Gaz Pal GDCC J Cl J C P J C P d E J O JOCE M l MTF R p Min Rev Jurisp Com Rev Soc Rev Trim dr civ Rev Trim dr Com RIDC RFDA S Actualit juridique droit administratif Actualit L gislative Dalloz Association nationale des soci t s par actions Article du d cret Article de la partie l gislative du code Assembl e pl ni re de la Cour de cassation Bulletin des arr ts de la Cour de cassation Le Conseil d Etat Code civil Cour de cassation chambre civile suivi du num ro de chambre Cour de justice des communaut s europ ennes Code mon taire et financier Commission des op rations de bourse Cour de cassation chambre commerciale et financi re Recueil de jurisprudence Dalloz Dalloz affaires Recueil p riodique Dalloz Les grands arr ts de la jurisprudence administrative Gazette du Palais Les grandes d cisions du Conseil constitutionnel Jurisclasseur Jurisclasseur p riodique dition g n rale Jurisclasseur p riodique dition entreprise Journal officiel de la R publique fran aise Journal officiel des communaut s europ ennes M langes March s et techniques financi res R ponse minist rielle Revue de jurisprudence commerciale Revue des soci t s Revue trimestrielle de droit civil Revue trimestrielle de droit commercial Revue internationale de droit compar Revue fran aise de droit adminis
71. PONE par ex Gavalda et Parleani Droit des affaires de l Union europ enne Litec 4 d n 166 et 279 R Kovar Actions sp cifiques et entreprises privatis es donner et retenir en vaut CJEG n 593 p 625 et s Emmanuel Guillaume libre circulation des capitaux les enseignements des arr ts de la Cour europ enne de justice du 4 juin 2002 CJEG 2002 p 640 et s D Grisay Privatisation golden shares et droit europ en Journal des Tribunaux de Droit europ en 2002 p 238 240 A Alemanno Libre circulation des capitaux Revue de l Union europ enne 2002 p 610 614 A Pietroncosta note sous arr t Rev Dr bancaire et fin 2002 p 208 209 L Idot note sous arr t Europe 2002 n 8 p 19 20 6 L article 56 paragraphe 1 du trait instituant la Communaut europ enne Dans le cadre des dispositions du pr sent chapitre toutes les restrictions aux mouvement des capitaux entre les Etats membres et les Etats membres et les pays tiers sont interdites 15 Ll 87 zo 24 sp cifiques est annonc e nous allons nous interroger ult rieurement sur la position de droit communautaire par rapport aux actions sp cifiques Actuellement le Gouvernement frangais s interroge sur la gestion des entreprises publiques Un rapport est pr par l initiative de la Commission d enqu te sur la gestion des entreprises publiques Nous pouvons souligner deux points importants dans ce rapport n
72. TREI LES DROITS DES ACTIONNAIRES SELON LA CORPORATE GOVERNANCE ET LES ACTIONS SPECIFIQUES Dans ce chapitre nous allons tudier l tendue des droits des actionnaires selon la corporate governance Section I et puis les atteintes aux droits des actionnaires par les actions sp cifiques Section II SECTION L ETENDUE DES DROITS DES ACTIONNAIRES SELON LA CORPORATE GOVERNANCE Parmi les droits des actionnaires nous pouvons compter les droits attach s l action I le droit l information des actionnaires II et puis le droit l expression des actionnaires III SI LES DROITS ATTACHES A L ACTION La corporate governance favorise l exercice par l actionnaire de ses droits attach s l action L actionnaire d tient un droit r el sur les titres mis en contrepartie de l apport Le titulaire de droit n est pas toujours dot sur cette chose des m mes pr rogatives Il peut avoir un droit de propri t ou l usufruit La pleine propri t conf re son titulaire le pouvoir exclusif de tirer de sa chose toutes les utilit s conomiques qu elle comporte Telle que la d finit l article 544 du Code civil elle comprend le droit d user de la chose usus droit de s en servir le droit d en jouir fructus le droit d en percevoir des revenus et de les consommer et le droit de disposition abusus droit de vendre ou de donner la chose droit de d truire La corporate governance demande que le droit de pro
73. a et Rec 1992 2691 attendu n 25 m me arr t attendu n 26 25 B LA RUPTURE DE L EGALITE DES ACTIONNAIRES PAR LES ACTIONS SPECIFIQUES L action sp cifique est institu e dans les entreprises nationales privatis es strat giques pour que l Etat ait le moyen de veiller la protection des int r ts nationaux L Etat superpose l int r t national sur la loi de majorit Car dans les soci t s de droit commun c est la loi de majorit qui r gne comme on d j vue Certes l abus de majorit est possible selon la jurisprudence mais au nom de la protection des minoritaires peut on pr valoir l int r t des actionnaires minoritaires Une d cision n est pas abusive du seul fait qu elle d plait aux minoritaires les soci t s anonymes ne sont viables que si les d cisions peuvent tre prises la majorit ce qui suppose que la minorit accepte d y se conformer Lorsqu on parle d un agr ment pr alable minist riel laiss au pouvoir discr tionnaire du ministre concernant le franchissement de certains seuils il y a l la mise en cause de la loi de majorit Ce n est plus la majorit qui d cide quelle mesure d fensive il faut prendre par exemple l encontre d une offre publique hostile Mais c est une minorit qui d cide sa place L action sp cifique ne peut elle pas tre consid r e comme un abus l gal de minorit La doctrine critique cet tat de droit les invest
74. actionnaires peuvent contester la d cision du refus devant le tribunal Ils peuvent invoquer par voie d exception l inconstitutionnalit de l action sp cifique ou la non conformit de cette derni re au droit communautaire Mais comme l inconstitutionnalit d coule d une loi le d cret d application de la loi de 1993 les d cret instituant les actions sp cifiques et les arr t s pris en ex cution de cette loi se retrouvent r gularis s en application de la th orie de l cran l gislatif car le juge administratif s est refus exercer un contr le de constitutionnalit de la loi de crainte d entrer en conflit avec le l gislateur Mais ces actionnaires peuvent toujours invoquer l incompatibilit des actions sp cifiques par rapport aux principes d coulant de droit communautaire 210 sur la base de la loi 16 24 ao t 1790 et d cret du 16 fructidor an III interdiction aux tribunaux judiciaires de troubler de quelque mani re que ce soit les op ration de corps administratifs crit re repris par l arr t BLANCO du Tribunal des conflits du 8 f vr 1873 GAJA n 1 211 Les actionnaires peuvent demander au ministre d abroger le d cret instituant les actions sp cifiques du fait de changement de droit qui intervient par exemple l issu d un arr t de la CJCE d clarant la non conformit des actions sp cifiques par rapport aux principes impos s par le droit communautaire CE Ass 3 f vr 1989 Cie ALITALIA G
75. aises la mesure concernant l action sp cifique fran aise dans l EIf Aquitaine les actions sp cifiques dans les soci t s de transport gazier belges l action sp cifique britannique dans la BAA et l action sp cifique espagnole Nous pouvons invoquer deux diff rents type de contr le du juge communautaire un contr le des mesures discriminatoires A et un contr le des mesures indistinctement applicables B 29 CJCE 21 juin 1974 REYNERS contre Belgique Rec 1974 p 631 9 R Turrini op cit 1 V l expression de G Parleani L action sp cifique la fran aise est morte vive l action sp cifique l europ enne Rev Soc 2002 p 519 528 attendu 56 des affaires C 367 98 C 483 99 attendu 52 de l affaire C 98 01 attendu 86 de l affaire C 463 00 dans la mesure la r glementation en cause comporte des restrictions la libert d tablissement de telles restrictions sont la cons quence directe des obstacles la libre circulation des capitaux dont elles sont indissociables D s lors une violation de l article 73 B du trait ayant t constat il n est pas n cessaire d examiner s par ment les mesures en cause la lumi re des r gles du trait relatives la libert d tablissement attendu 59 de 503 99 l article 56 du trait pr voit comme l article 73 D du trait une justification tir e de la s curit publique Ainsi supposer m me que la possibilit
76. ant aux Etats actionnaires des droits disproportionn s par rapport au but poursuivi mais cela ne vaut pas dire que la fin des actions 82 CJCE 4 juin 2002 Commission c Portugal affaire C 367 98 Rec 2002 p 1 4731 CJCE 4 juin 2002 Commission c R publique fran aise aff C 483 99 2002 p 1 4781 CJCE 4 juin 2002 Commission c Royaume de Belgique C 503 99 Rec 2002 1 4809 9 CJCE 13 mai 2003 Commission c Royaume d Espagne C 463 00 arr t non encore publi au Recueil CJCE 13 mai 2003 Commission c Royaume Uni C 98 01 arr t non encore publi au Recueil 84 Pour les arr ts de 2002 La Cour europ enne de justice s appr te juger ill gale la golden share de l Etat fran ais dans TatalFinaElf Le Monde 03 06 02 Les golden shares ill gales Le Monde 05 06 02 la justice europ enne n aime pas les golden shares la Tribune du 3 06 2002 M Paolini La golden share de l Etat fran ais dans Total Fina est mise hors la loi La Tribune 05 06 02 F Hastings Une d cision de compromis La Tribune 05 06 02 R Czarnes La Cour europ enne juge disproportionn e la golden share de l Etat dans TotalFinaElf Les Echos 05 06 02 M Bazex Golden share mode d emploi Les Echos 06 06 02 Pour les arr ts du 13 mai 2003 BAA golden share ruled illegal BBC News 13 05 2003 M Tran Government must surrender BAA golden share The Guardian 13 may 2003etc
77. b r es d l ments perturbateurs de leur d veloppement pour le march intracommunautaire des capitaux et de contr le de gagner en efficience gr ce l tablissement d un v ritable level playing field y La Commission faisait valoir que ces diff rentes modalit s d intervention qui limitaient les possibilit s d investissement direct des r sidents communautaires sous forme de participation au capital d une entreprise par la d tention d actions ainsi que l acquisition des titres sur le march des capitaux restreignaient cette libert au del de ce qui est n cessaire la poursuite des objectifs d int r t g n ral vis s 2 Un principe renforc par la Directive 88 361 CEE La Directive 88 361 7 a introduit la libre circulation des capitaux dans le droit positif Mais il faut signaler la timidit de la r glementation communautaire La Commission se r f re cette directive afin de prouver que les actions sp cifiques int ressent directement cette libert L annexe I de la directive comporte une nomenclature des mouvements des capitaux vis s l article 1 de cette directive Elle num re notamment les mouvements suivants 1 Investissements directs 1 Cr ation et extension de succursales ou d entreprises nouvelles appartenant exclusivement au bailleur de fonds et acquisition int grale d entreprises existantes 2 Participation des entreprises nouvelles ou existantes en vue de cr er ou main
78. bles Il faut pr ciser que cette directive se pronongait l encontre des d limitations pr vues par les statuts C est une d limitation d origine l gislative Ajoutons que c est une d limitation qui concerne les actifs d int r t national Pour juger la validit de cette pr rogative il faut se r f rer aux arr ts rendus par la CJCE Ce veto de l Etat peut tre pr judiciable la soci t car souvent la cession de certains actifs est important pour la survie de la soci t Comment va t on pouvoir d une mani re rapide indispensable dans la vie des affaires mettre en uvre le pouvoir de veto sur certains cessions d actifs que s est r serv l Etat La proc dure mise en place par le d cret d application du 13 septembre 1993 peut conduire en effet attendre jusqu six semaines avant de conna tre la position de l Etat Nous allons tudier la proc dure de veto ult rieurement B L AFFECTATION D ACTIFS A TITRE DE GARANTIE L article 98 alin a 3 de la loi du 24 juillet 1966354 dispose que les cautions avals et garanties donn es par des soci t s font l objet d une autorisation du conseil d administration Lorsqu on parle de l affectation d actifs titre de garantie il faut pr ciser ce que recouvre le terme actif L actif au sens commercial du terme recouvre l ensemble des biens mobiliers et immobiliers des cr ances et sommes d argent L esprit de la loi de 1986 impose la protection des biens
79. ce la fran aise a aussi une autre sp cificit elle comrend aussi les droits et les devoirs de l actionnariat salariale C est une sp cificit par rapport aux pratiques de la corporate governance anglo saxonnes Nous pouvons dire que la corporate governance cherche ainsi de r encadrer les pouvoirs d cisionnels des dirigeants afin que ceux ci ne s attribuent pas de rentes de situation au d triment des actionnaires et plus g n ralement de la soci t L objectif tant chaque fois de permettre aux actionnaires de mieux contr ler les dirigeants La loi N R E remet en cause surtout la monarchie sans partage de ceux que l on appelle f hrerprincip La corporate governance repose sur la facult d emp cher des pouvoirs s par s et maintenus distincts que l on appelle volontiers pouvoirs de nuisance Ayant tudi le concept de la corporate governance et son volution historique ainsi que son apport juridique pour le droit des soci t s cot es il nous reste dans ce chapitre introductif de voir les l ments relatifs aux actions sp cifiques lesquelles sont d tenues par l Etat dans les soci t s privatis es SECTION II LES ACTIONS SPECIFIQUES Les lections l gislatives du 16 mars 1986 font d couvrir aux frangais la cohabitation institutionnelle sous la Ve R publique La nouvelle majorit de droite prend le contre pied de la politique d extension du secteur public initi e par la gauche en 1981 et
80. cit p 14 65 des actionnaires et parce que la pr sence d administrateurs ind pendants est un gage suffisant de ce que tous les int r ts susceptibles d tre pris en compte l auront t D Le respect des r gles issues de la corporate governance pouvait suffire l Etat pour qu ils puisse prot ger exercer un v ritable contr le sur la direction de l entreprise sans qu il ait besoin d un repr sentant permanent au sein du conseil de la soci t II LE RESPECT DES PRATIQUES DE LA CORPORATE GOVERNANCE AU SEIN DES ENTREPRISES NATIONALES PRIVAITSEES Nous avons d j vu que les soci t s privatis es o l Etat d tient des actions sp cifiques sont des soci t s anonymes Ces soci t s respectent les codes de conduite dessin s par les divers rapports pr cit s Les soci t s privatis es sentent l obligation de se conformer aux r gles dict es par la corporate governance pour rester comp titives et pour garder le confiance de leurs actionnaires 22 Ces soci t s privatis es respectent les r gles de la corporate governance avec leurs administrateurs ind pendant avec leurs comit s sp cialis s Mais les pr rogatives d coulant des actions sp cifiques font n anmoins peur aux investisseurs 27 L Etat contr le la soci t privatis e par ses repr sentants au sein des conseil mais aussi par le biais des administrateurs ind pendants et les comit s sp cialis s L Etat reste ainsi un actionnaire minoritaire privil g
81. consistant pour le conseil d l guer ses pouvoirs un comit charg 385 V A Couret La recherche d un meilleur gouvernement d entreprises cot es la contribution du rapport du groupe de travail pr sid par Daniel Bouton op cit p 11 386 renvoi l article L 225 225 du Code de commerce Y Guyon corporate governance op cit n 15 21 3 Tes d veloppements qui suivent s appliquent galement aux soci t s anonymes directoire et conseil de surveillance et aux soci t s par actions auxquelles ils doivent tre transpos es 389 L art 90 al 2 du d cret n 67 236 du 27 mars 1967 D 1967 137 erratum 201 rect 218 ce d cret permet au conseil d administration de cr er des comit s d tude ou de direction 390 Le d cret pr cit permet la cr ation de ces comit s il pr cise aussi que dans les soci t s directoire avec les conseils de surveillance les attributions des comit s constitu s par le conseil de surveillance ne peuvent avoir pour effet de r duire ou de limiter les pouvoirs du directoire 71 Com 4 juill 1995 Bull Joly 1995 p 968 350 note J F Barbi ri Rev Soc 1995 p 504 note Le Cannu JCP d G 1995 II n 22560 note Y Guyon 60 de fixer la r mun ration des dirigeants est irr guli re la question doit faire l objet d une d lib ration formelle Depuis longtemps les juges avaient d cid s qu un comit est organe secondaire qui doit demeurer da
82. contr l par un conseil de surveillance permet une dualit des t ches Ce r gime ne constitue qu une option dans le droit fran ais est le r gime de droit commun des soci t s par actions en Allemagne En France la formule ne connait gu re de succ s au 1 janvier 1992 les soci t s directoire repr sentaient que 1 62 du total des soci t s anonymes En janvier 2002 on compte 6 491 soci t s directoire Donc il faut dire que la tendance qui pr vaut dans les milieux d affaires frangais est en faveur des soci t s avec conseil d administration Vu l importance faible des soci t s directoire nous allons nous centrer sur le conseil d administration Le premier rapport Vi not porte sur le conseil d administration des soci t s cot es Nous allons voir le pouvoir de direction et le rapport Vi not I et puis et le pouvoir de direction et la loi N R E 8 H SI LE POUVOIR DE DIRECTION ET LE RAPPORT VIENOT Nous allons faire le bilan de constats et les propositions de Rapport Vi not sur le pouvoir de direction et le pouvoir de direction Ce rapport constituait l approche frangaise de la corporate governance Nous tenons compte de ce rapport car il concr tise la demande du march concernant la corporate governance au sein des entreprises Ce rapport souligne la finalit de mission du conseil A les rapports entre le conseil d administration et assembl e g n rale des actionnaires B et les rappor
83. ction et les actions sp cifiques CHAPITRE I et entre le pouvoir de contr le et les actions sp cifiques CHAPITRE II CHAPITREI LE POUVOIR DE DIRECTION ET LES ACTIONS SPECIFIQUES Dans ce chapitre nous allons voir successivement le pouvoir de direction selon la corporate governance SECTION D et la d limitation du pouvoir de direction par les actions sp cifiques SECTION II 295 V Charreaux Le gouvernement des entreprises Corporate governance Th ories et faits Economica Paris p 1 2 y M N Domp Les proposition de r flexion de la Petites affiches 27 sept 1995 n 116 p 26 29 27 Le Code of Best Practice distingue deux types d administrateurs les non executive directors art 2 et les executive directors art 3 47 SECTION I LE POUVOIR DE DIRECTION SELON LA CORPORATE GOVERNANCE La loi du 24 juillet 1966 favoris l effacement du conseil d administration au profit de la direction g n rale En effet elle attribue au conseil son pr sident et aux directeurs g n raux les m mes pouvoirs Il fallait pr ciser les pouvoirs que d tenait chacun des organes en vue d tablir une meilleure s paration de pouvoir La loi N R E apporte des r formes en la mati re La loi de 1966 a institu une possibilit de choix pour toute soci t anonyme entre d une part un conseil d administration classique et d autre part un directoire contr l par un conseil de surveillance Le directoire
84. d 1999 Litec GAVALDA et PARLEANI Droit des affaires de l Union europ enne Litec 4 d n 166 et 279 CARREAU D et LETREGUILLY H Offres publiques OPA OPE OPR R p Soc Dalloz CORNU G Droit civil introduction les personnes les biens Montchrestien 1994 p 29 COZIAN M VIANDIER A et DEBOISSY F Droit des soci t s 14 d 2001 Litec n 625 DELEBECQUE P et PANSIER F J Conseil d administration R p Dalloz Soci t s GUYON Y Droit des affaires Tome 1 Economica 2000 11 d GUYON Y Corporate Governance Rep Soci t s Dalloz p 1 ets GUYON Y Droits et obligations attach s l action Soci t s Trait 1980 97 B HAMEL J LAGARDE G et JAUFFRET Droit commercial t 1 2 d 1980 n 523 HEMARD J TERRE F et MABILAT P Soci t s commerciales t 3 1978 Dalloz n 30 LAGRANGE F Les Actions Juris Classeur soci t s fasc 1790 15 et s LE CANNU P Droit des soci t s Montchrestien coll Pr cis Domat 2002 n 637 et s MALAURIE P Dr civ Les personnes et les incapacit s 1989 n 352 MERLE P Droit commercial Soci t s commerciales 8 d 2001 Pr cis Dalloz n 404 MESCHERIAKOFF A S Droit public conomique PUF 1994 p 239 RIPERT et ROBLOT R Trait de droit commercial LGDJ 2002 18 dition par M Germain t 1 vol 2 n 1390 1 RIPERT G Aspects juridiques du capitalisme moderne LGDJ 1951 r dition LGDJ 1992
85. d une part l id e de s parer la gestion du contr le pour rendre ce dernier effectif et efficace d autre part l id e de rendre les contr leurs ind pendants par rapport aux managers en introduisant des dirigeants ind pendants Les comit s ind pendants veillent la mise uvre de ces principes Ces propositions ont t mis en ceuvre dans les grandes soci t s am ricaines l instigation de la S E C et des Fonds de pension R cemment des nouvelles pistes sont envisag es concernant la corporate governance aux Etats Unis Elles sont traduites par Sarbanes Oxley Act Les affaires Maxwell et Asil Nadir ont provoqu des travaux au Royaume Uni concernant la corporate governance La question a pris de l ampleur aux ann es 90 non pas l initiative des juristes comme c tait le cas aux Etats Unis mais l initiative des professionnels Une Commission a t d sign e pr sid e par Sir Adrian Cadbury qui a travaill en 1991 et 1992 et d pos un rapport d une centaine de pages proposant un Code of best practice Ce rapport a t suivi par un rapport dit Greenbury sur la r mun ration des voir notamment Roger J Goebel Le gouvernement moderne des soci t s aux Etats Unis La composition et les fonctions des directeurs et de la gestion Journ es de la l gislation compar e Ann e 1988 1989 545 et S et aussi Andr Tunc Le droit am ricain des soci t s anonymes 1985 p 97 ets p
86. de 1 64 1 Le r le et les pouvoirs du repr sentant de VEtat 64 2 Les critiques du statut du repr sentant de Etat 65 II Le respect des pratiques de la corporate governance au sein des entreprises nationales privatis es 66 CONCLUSION PU 67 BIBLIOGRAPHIE icc PP ds nite paul eds 68 PLAN DU MEMOIRE ennuis dS EXE EDU AR 79 81
87. de collecte et de contr le des informations garantissent celles ci Le rapport Bouton demande d une part que les attributions et les modalit s de fonctionnement de ce comit soient fix es par un r glement approuv par le conseil D autre part une certaine importance est attach e au compte rendu d activit s qui devrait tre suffisamment formalis pour permettre au conseil d utiliser pleinement le travail effectu La place des administrateurs ind pendants au sein de ces comit s doit tre pr pond rant pour que le march et les actionnaires confirment leur confiance pour le pouvoir de d cision 2 Ler le du comit des r mun rations Depuis longtemps la plupart des conseils d administration sont dot es d un comit des r mun rations charg de proposer la r mun ration des mandataires sociaux ainsi que parfois les plans de souscription d action La composition de ces comit s serait critiqu e si elle comprenait un nombre lev d administrateurs r ciproques Il doit tre majoritairement compos d administrateurs ind pendants selon le rapport Bouton Le comit des r mun rations appara t comme une pi ce d terminante dans l organigramme 7 Il appartient ce comit d appr cier l ensemble des r mun rations et avantages per us par les dirigeants sociaux Il a un r le central jouer dans la d termination de la part variable de la r mun ration des mandataires sociaux et doit proc der la d finition de
88. des soci t s de type moniste Le rapport Cadbury et Le Code of Best Practice ont contribu la division des fonctions de chairman et de chief executive Il est recommand par la doctrine de corporate governance qu il y ait un partage de fonctions afin que le pouvoir de direction ne puisse reposer sur une seule personne La loi NRE inspir e des pratiques de la corporate governance elle encourage une dissociation entre les fonctions de pr sident et celles de directeur g n ral Le pouvoir se distribue entre quatre acteurs le pr sident du conseil d administration le conseil d administration le directeur g n ral et les directeurs g n raux Dans ce cas de figure le pr sident du conseil d administration a pour mission de repr senter le conseil d administration dont il organise et dirige les travaux Il perd une de ses pr rogatives celle de repr senter la soci t l gard des tiers Cette pr rogative est attribu au directeur g n ral Cette repr sentation du conseil d administration laisse un peu perplexe d s lors que le conseil n a pas la personnalit morale Concernant le conseil d administration il a fait d j l objet de notre analyse En ce qui concerne le directeur g n ral nous pouvons pr ciser qu il devient d positaire du pouvoir de repr sentation de la soci t en tant d sormais le repr sentant l gal et tant investi des pouvoirs les plus tendus pour agir en toute circonstance au nom de la soci
89. e R J Com 1993 n 11 n sp cial 19 L article 116 de la loi N R E ins r dans l article L 225 102 1 1 Sur la notion de mandataire social Avis de COB Bull avr 2002 p 63 Commentaires de ces avis Le Nabasque RD bancaire et financier 2002 n 166 Dondero Petites affiches 29 oct 2002 p 13 1 J P Dom La protection des minoritaires op cit p 541 P Ja loi N R E ajoute un 6 l article L 225 115 du code de commerce A Viandier Soci t s et loi N R E Les r formes de la loi nouvelles r gulations conomiques Ed F Lefebvre 2001 sp c n 351 et s 20 i i 114 soucier de leur environnement D autre part le grand progr s est remarqu en ce qui 115 gt x concerne l expertise de gestion Le seuil de 10 est abaiss e 5 Nous allons tudier ce seuil en tant que l l ment de droit l expression des actionnaires minoritaires III LE DROIT A L EXPRESSION DES ACTIONNAIRES L mergence d un actionnariat actif s inscrit dans la perspective historique comme E 5116 une tape nouvelle des relations sans cesse remises en cause entre le pouvoir et la propri t En France les actionnaires minoritaires et en particulier les fonds de pension am ricains sont appel s jouer un r le croissant Ce comportement nouveau est facilit par l organisation de l expression des actionnaires minoritaires Cette organisation doit avoi
90. e intuitus personae Ces soci t s sont consid r e pour cette raison comme des soci t s anonymes ferm es dont les fondateurs souhaitent que celles ci demeurent proches des soci t s des personnes Mais les actions sp cifiques permettent au ministre d avoir un droit d agr ment sur le d passement du seuil fix par le d cret instituant l action sp cifique C est un r gime d rogatoire au droit commun des soci t s priv es cot es en bourse B LE REGIME DEROGATOIRE DE L ACTION SPECIFIQUE Nous allons analyser l agr ment pr alable du ministre de l conomie 1 et puis les sanctions de franchissement du seuil sans agr ment 2 1 L agr ment pr alable du ministre de l conomie Le ministre de l Economie doit donner son agr ment pr alable toute cession d action d passant le seuil fix par le d cret instaurant l action sp cifique Ce droit d agr ment d roge au droit commun des soci t s anonymes car selon l article 228 23 du code de commerce les actions sont librement cessibles entre actionnaires les clauses r 188 d agr ment ne pouvant tre oppos es qu des tiers non encore membres de la soci t 5 V N Rontchevsky L action sp cifique golden share l preuve des principes fondamentaux du droit communautaire Bull Joly Bourse sept oct 2002 p 430 et s n 4 182 R g G n C M F art 4 1 34 Les r gles du march fixent les conditions d admissio
91. e Bazex 9 Yves Guyon Le r gime juridique des soci t s privatis es in liber amicorum Jean Waline Dalloz 2002 p 223 ets L 6 ao t 1986 art 10 1 D cr N 93 1296 du 13 d c 1993 D cr 93 1297 du 13 d c 1993 Circ Min 5 avril 1994 J O 15 avril 91 6 ao t 1986 art 10 1 al 1 6 Jean David Dreyfus privatisations rencontrent d une soci t du troisi me type la soci t action sp cifique petites affiches 21 d c 1994 n 152 p 11 notamment p 16 97 A S Mescheriakoff Droit public conomique PUF 1994 p 239 le droit public du secteur public proc de de la constatation que la puissance publique m me lorsqu elle d sire ne peut tre un actionnaire ordinaire 65 J D Dreyfus op cit V Michel Bazex La privatisation stade supr me de l interventionnisme RFDA mars avr 1994 285 s 13 Nous analysons d sormais le r gime juridique des actions sp cifiques Dans le cadre du r gime juridique des actions sp cifiques il nous convient d abord d tudier le champ d application des actions sp cifiques et puis les conditions de cr ation et de suppression des actions sp cifiques La loi de 1993 a largi le m canisme de l action sp cifique d tenue par l Etat dans une soci t privatis e Tout d abord cette action peut tre cr e dans toute entreprise ayant fait l objet d une d cision de privatisation et vis e l article 2 de la loi de 1993
92. e dans leurs statuts les pouvoirs sp ciaux avant leur privatisation STET SpA et Telecom Italia SpA ont ensuite fusionn Le 24 mars 1997 deux arr t s du ministre du Tr sor l un d finissant le contenu des pouvoirs sp ciaux l autre fixant 3 des droits de vote la participation significative aux fins de l exercice du pouvoir sp cial d approbation attribu au ministre du Tr sor ont t publi s La Commission d nonce ces pouvoirs sp ciaux sur la base des moyens juridiques que nous allons tudier ult rieurement L Italie n a pas contest la position de la Commission Ainsi le juge communautaire a juste soulign le retard de l Italie se conformer la position de la Commission et constat le manquement de l Etat italien aux dispositions du trait B LES ACTIONS SPECIFIQUES ET LES AFFAIRES DU 4 JUIN 2002 Le 4 juin 2002 il y a trois arr ts de la CJCE sur les actions sp cifiques Nous allons pas citer l affaire concernant les pr rogatives attribu es l Etat fran ais par les actions sp cifiques d tenues dans l ELF Aquitaine car nous avons d j vu ces pr rogatives ant rieurement Selon l avocat g n ral de ces affaires les trois recours en manquement engag s par la Commission sont fond s sur un m me substrat juridique la compatibilit avec le droit communautaire de r gimes nationaux r servant au pouvoir ex cutif certaines pr rogatives d intervention dans la structure de l actionnariat
93. e n aime pas les golden shares VIANDIER A Le rapport Higgs sur le r le des administrateurs ind pendants Les Echos 3 f vrier 2003 78 PLAN DU MEMOIRE lassi C SEIL S 4 55255555555556555 a Dno n PR ER PEN po I RR tre 5 Section I Corporate goverha ce ESI RAN PRENSA AERA a 6 Section II L s actions costa ERA EE YET ANNO R ANNE TRY 11 Section Ee PIan P D Le sss n PARTIE I LA PLACE DES ACTIONNAIRES SELON LA CORPORATE GOVERNANCE ET LES ACTIONS 8 8 18 Chapitre Les droits des actionnaires selon la corporate governance et l s actions SDGCITIQUOS ed det CRIA aus 18 Section I L tendue des droits des actionnaires selon la corporate governance 18 SI L s droits attach s V actiofl i 2 soans sva eas keep obese Pes exGq reos ubi eodd ie gt 18 II Le droit l information des 4 2 19 A L information relative aux mandataires de l entreprise 20 B L information relative la gestion de l entreprise 20 III Le droit l expression des 2 2 21 La participati
94. e reconnait formellement ce principe Le consid rant 5 de cette directive dispose qu il est n cessaire que lors des augmentations et des r ductions de capital les l gislations des tats membres assurent le respect et harmonisent la mise en oeuvre des principes garantissant un traitement gal des actionnaires qui se trouvent dans des conditions identiques et la protection des titulaires de cr ances ant rieures la d cision de r duction L article 42 de cette m me directive d clare d autre part que pour l application de la pr sente directive les l gislations des tats membres garantissent un traitement gal des actionnaires qui se trouvent dans des conditions identiques Ces dispositions d montrent les objectifs du l gislateur europ en mais elles ne peuvent tre consid r es suffisamment pr cises et inconditionnelles pour avoir l effet contraignant et utile pour qu elles puisse tre invoqu es par les actionnaires devant le juge national La Cour de justice insiste sur le fait que cette directive a pour objet d assurer un niveau minimal de protection des actionnaires dans l ensemble des Etats membres 162 et qu un tel objectif serait s rieusement compromis si les Etats membres pouvaient d roger aux dispositions de la directive en maintenant en vigueur des r glementations m mes qualifi es de sp ciales ou exceptionnelles La protection des actionnaires et le traitement quitable des actionnaires
95. ent d entreprise les vieilles traditions ont la vie dure Financial Times oct 4 2002 Commission nearer action on VW law german golden share case GENESTE B Les Echos 5 juin 2002 p 10 HASTINGS F Une d cision de compromis La Tribune 05 06 02 International Herald Tribune du 10 janvier 2000 La corporate governance ne d termine pas le choix des investissements des fonds de pension KNIGHT V EU to act against Italy Spain over EDF law Dow jones international news oct 11 2002 Le Monde 05 06 02 Les golden shares ill gales Le Monde 03 06 02 La Cour europ enne de justice s appr te juger ill gale la golden share de l Etat fran ais dans TatalFinaEIf Le Monde 26 mai 1992 la derni re mort du ni ni Le Monde 24 nov et 4 d c 1993 La perspective de l institution d une action sp cifique Le Monde 15 juillet 1986 D claration du Pr sident F Mitterand l mission de t l vision 14 juill 1986 ORANGE M La r forme du droit de l entreprise menace le pouvoir des PDG Le Monde 17 nov 1998 T PAOLINI La golden share de l Etat fran ais dans Total Fina est mise hors la loi La Tribune 05 06 02 STEARNS J unveils controversial law on cross border takeovers Dow jones international news oct 2 2002 TRAN M Government must surrender BAA golden share The Guardian 13 may 2003 la Tribune du 3 06 2002 la justice europ enn
96. entame une politique intensive de privatisation qui ne sera que partiellement remise en cause apr s les lections de 1988 politique du ni privatisation ni nationalisation de Fran ois Mitterand elle reprendra apr s les lections l gislatives de 1993 sans plus tre interrompue Dans le but de permettre au gouvernement de 1986 de prot ger des int r ts nationaux l occasion de la privatisation des entreprises publiques le l gislateur a ins r dans la loi de 1986 un article 10 relatif l action sp cifique Cette derni re a t aussi pr vue par la loi de 1993 Afin d tudier l action sp cifique il nous convient d analyser d abord l introduction de l action sp cifique en droit frangais et puis le r gime juridique de l action sp cifique et enfin l actualit de l action sp cifique A propos de l introduction des actions sp cifiques en droit francais nous allons nous interroger sur les objectifs et l historique de l action sp cifique et puis sur les pr rogatives de l action sp cifique 41 v G Auzero La corporate governance et les salari s Dr Ouvrier 2000 p 150 4 Orange M La r forme du droit de l entreprise menace le pouvoir des PDG Le Monde 17 nov 1998 Lamy Droit Public des affaires Droit public des affaires et nouvelles r gulations conomiques 2002 p 77 5 V la bibliographie sur les Privatisations Jean Paul Valuet Privatisation et Soci t privatis e R
97. es t 1 op cit n 277 et n 737 7 Cass Com 22 oct 1969 Bull Civ IV n 307 Rev Soc 1970 288 7 v C Moury des clauses restrictives de la libre n gociabilit des actions com 1989 187 B Maubru les restrictions au libre choix du b n ficiaire du transfert de droits sociaux Dr et Patrimoine oct 1997 p 50 et s V Y Guyon L inali nabilit en droit commercial n 11 Etudes A Sayag p 274 1997 80 VY Guyon Droit des affaires 1 1 op cit n 740 27 2 L interdiction des clauses d agr ment dans les march s Financiers La cession des titres de capital dont l admission aux n gociations sur un march r glement est demand e ne doit tre assujettie aucune clause restreignant leur libre n gociation La clause ne peut pas figurer dans les statuts d une soci t qui fait publiquement l pargne car il est contradictoire de vouloir la fois attirer la foule anonyme des souscripteurs et exercer un contr le sur les mouvements des titres D autre part le r glement dispose que sauf quand elle r sulte d une obligation l gislative aucune clause d agr ment statutaire d une soci t vis e ne peut tre oppos e l initiateur d une offre publique pour les titres qui lui seraient apport s dans le cadre de son offre 83 Dans les soci t s ouvertes les clauses d agr ment sont ainsi exclues Elles ne sont demand es que dans les soci t s o il y a une certain
98. es privatisations venir seront elles un moyen de renouveau des actions sp cifiques L action sp cifique a attir l attention particuli re de la Commission des Communaut s europ ennes cette derni re fait le constat selon lequel les actions sp cifiques portent atteinte aux principes et libert s d coulant du trait de Rome notamment la libre circulation des capitaux Elle exerce des recours en manquement contre les Etats d tenant des actions sp cifiques au sein des soci t s privatis es La CJCE a rendu trois arr ts le 4 juin 2002 et deux arr ts le 13 mai 2003 Les arr ts de la CJCE ont fait un bruit m diatique et d clench les d bats doctrinaux Elle a effectu son contr le sur le point de savoir si les actions sp cifiques des Etats concern s violaient ou non la r gle de libre circulation des capitaux annonc e par le trait Elle a appr ci souverainement si les actions sp cifiques mettaient en place des mesures discriminatoires par rapport aux investisseurs communautaires ou des mesures indistinctement applicables qui sont susceptible d entraver la libre circulation des capitaux Vu l importance des march s financiers les droits attach s aux actions sp cifiques ne peuvent tre justifi s que si l objectif poursuivi rel ve d un int r t g n ral ou strat gique et la mesure ne doit pas tre disproportionn e par rapport au r sultat attendu Certes la CJCE sanctionne les actions sp cifiques conf r
99. ette recherche fondamentale comment pouvons nous d finir ce concept Nous allons analyser successivement le concept de la corporate governance et puis l volution historique de la corporate governance et enfin l apport de la corporate governance Dans le carde de l analyse concernant le concept de la corporate governance nous allons essayer de d finir la corporate governance et faire des pr cisions terminologiques et connaitre l int r t juridique du la corporate governance Il n y a ni une d finition l gale ni une d finition doctrinale unanimement admise de la corporate governance Pour certains auteurs cette id ologie car c en est une peut s exprimer de mani re lapidaire primaut de l actionnaire sur les dirigeants subordination de la gestion de l entreprise l int r t de l actionnaire en cas de conflit d int r t pr pond rance de l actionnaire gouvernement d entreprise viserait assurer le meilleur revenu possible aux actionnaires Il n y a pas une d finition unique retenir pour Sir Adrian Cadbury elle signifie le syst me par lequel les soci t s sont dirig es et contr l es Une d finition plus compl te peut tre la suivante la doctrine de la corporate governance tend s assurer que les soci t s sont g r es dans l int r t commun de tous les actionnaires et non dans celui particulier des majoritaires ou des dirigeants Elle se traduit par une moralisation dans la co
100. face aux actions sp cifiques dans les soci t s anonymes issues de la privatisation Nous allons d sormais nous interroger sur la confrontation entre le pouvoir de contr le selon la corporate governance et les actions sp cifiques 356 y plus particuli rement A P zard L action sp cifique des soci t s privatis e op cit 357 D cret d application n 33 1296 pris en Conseil d Etat d application 3585 le ou les repr sentant de l Etat pr vu s par la loi de 1993 art 10 I 2 on va tudier ces repr sentants ult rieurement 359 l article 2 du D cret d application n 33 1296 pris en Conseil d Etat d application 9 V Y Guyon Le r gime juridique des soci t s privatis es op cit V Y Guyon Le r gime juridique des soci t s privatis es en France et en Italie Petites affiches n 150 15 d c 1997 notamment p 8 32 P zard L action sp cifique des soci t s privatis e op cit 56 CHAPITRE LE POUVOIR DE CONTR LE ET LES ACTIONS SPECIFIQUES Afin d tudier la place de l Etat au sein du pouvoir de contr le dessin par la corporate governance il nous convient d abord d tudier le pouvoir de contr le selon la corporate governance SECTION I et puis le pouvoir de contr le de l Etat au sein des entreprises nationales privatis es SECTION II SECTIONI LE POUVOIR DE CONTR LE SELON LA CORPORATE GOVERNANCE Dans les pratiques les conseil d administration sont le
101. fidentiel et donn es comme telles par le pr sident du conseil d administration V Tilleman Obligation au secret et la discr tion des administrateurs Journal des tribunaux belge 18 sept 1993 n 5684 50 ce qu il d sapprouve mais pas davantage demeurer au conseil pour se cantonner dans une critique st rile Le rapport Vi not souligne les avantages de cette r partition des pouvoirs Il estime que loin d tre source de confusion la souplesse de droit fran ais pr sente des avantages manifestes chaque conseil peut adapter au mieux la r partition des comp tences aux circonstances ainsi qu aux caract ristiques et aux besoins propres de l entreprise restreindre le champ de ses interventions pr alables pour ne pas risquer de g ner inutilement la gestion ou largir celles qu il entend se r server en d finissant des cat gories d op rations dont il entend tre saisi et s il veut formaliser cette r partition il lui est possible d adopter un r glement int rieur aussi pr cis qu il le souhaite II LE POUVOIR DE DIRECTION ET LA LOI N R E Le l gislateur entend la voix des march s et adopte des textes qui vont dans le m me sens que la corporate governance La r gulation de l entreprise telle qu elle ressort de la loi NRE est d abord d une r gulation des rapports de pouvoirs essentiellement dans les SA La loi NRE apporte la rationalisation du pouvoir de d cision A et l quilibre des pouvoirs
102. g n ral Le l gislateur tire ses conclusions et adopte deux lois en 2001 une loi sous l angle du droit des soci t s avec la loi sur les nouvelles r gulations conomiques et une autre loi avec une approche sociale relative l pargne salariale qui contient des dispositions relatives l actionnariat salari et la repr sentation des salari s au conseil d administration ou de surveillance S ajoute r cemment le Rapport Bouton Ces r formes ont fait que la France a fait des progr s dans le domaine de la corporate governance selon une tude r alis e les soci t s frangaises qui sont cot es se classent en troisi me position en Europe pour les pratiques de gouvernement d entreprise derri re le Royaume Uni et les Pays Bas Quel est Papport juridique de la corporate governance La corporate governance a pour but de favoriser l int r t des actionnaires en France nous avons assist au renforcement des droits des actionnaires Ce renforcement s est traduit dans le domaine de la participation des actionnaires la vie des entreprise des recours aux diff rents moyens afin de faciliter les d p ts de projets et de r solutions dans le domaine de vote des actionnaires de renforcement des droits conf r s aux actionnaires minoritaires etc En vue de la protection des int r ts des actionnaires l administration doit prendre en compte les int r ts de ces derniers Le l gislateur a pr vu des moyens pour met
103. i Ainsi nous avons fini notre analyse concernant le pouvoir de contr le selon la corporate governance et les actions sp cifiques Rapport Vi not 1995 op Cit Soci t s respectant les recommandations de place en mati re de gouvernement d entreprise est de 97 des soci t s de CAC 40 Un an apr s la publication du Rapport Vi not II les recommandations pr sent es en 1995 dans le premier Rapport Vi not se sont naturellement et progressivement affirm es comme la norme fran aise du gouvernement d entreprise appliqu e par l ensemble des soci t s du CAC 40 V Rapport Korn Ferry international op cit V le discours de P Jaffr concernant l tat ant rieur de Elf Aquitaine lorsque l Etat d tenait des actions sp cifiques il souligne tr s souvent que son entreprise respecte les r gles de bonne conduite d coulant de la doctrine de la corporate governance Discours par Philippe Jaffr Chairman et CEO de EIf Aquitaine la troisi me Conf rence Internationale du R seau pour le Gouvernement d Entreprise ICGN http www elfadr com investissors jaffre ihtml 3 Le Monde 24 nov et 4 d c 1993 La perspective de l institution d une action sp cifique dans le cadre de future privatisation de Renault a t l un des facteurs de l hostilit des actionnaires su dois de Volvo et de la rupture du projet de fusion 66 CONCLUSION Nous avons vu la difficile conciliation entre la corporate governance et les acti
104. ibre disposer leurs actions cause de cette contrainte Le Conseil constitutionnel ne s est pas prononc sur l atteinte port e au droit de propri t par les actions sp cifiques mais la doctrine estime que les actions sp cifiques sont pr judiciables pour le droit de propri t Le fait que ces actions sp cifiques soient institu es sans une limitation dans le temps constitue un obstacle la justification ventuelle de la d rogation au droit de propri t C LA LIBERTE D ENTREPRENDRE La libert d entreprendre constitue une libert fondamentale qui a une valeur constitutionnelle Le fait que le ministre puisse s opposer aux acquisitions des titres au sein d une soci t privatis e invoque la question d une entrave la libert d entreprendre Mais le Conseil constitutionnel justifierait des limitations de cette libert en d clarant que la libert d entreprendre n est ni g n rale ni absolue qu il est loisible au l gislateur d y apporter des limitations exig es par l int r t g n ral la condition que celles ci n aient pas pour cons quence d en d naturer la port e 299 Nous avons invoqu ainsi les moyens juridiques lesquels peuvent tre soulev s l encontre des actions sp cifiques Quelle serait la proc dure qui sera mise en uvre pour la protection judiciaire Jean David Dreyfus privatisations rencontrent d une soci t du troisi me type la soci t action sp cifique
105. ident ou directeur g n ral de la soci t ou d une soci t de son groupe ni ne l tre plus depuis une p riode suffisante qui est d au moins trois ans n tre pas un actionnaire important de la soci t ou d une soci t de son groupe ni tre li de quelque mani re que ce soit un partenaire significatif et habituel commercial ou financier de la soci t ou des soci t s de son groupe La a ent rin cette description de l administrateur ind pendant et les principales soci t s cot es s y r f rent dans leurs rapports annuels Le rapport Bouton va plus loin en exigeant que l administrateur ind pendant remplisse six crit res d ind pendance La personne doit pas tre salari ou mandataire 376 Com 24 avr 1990 Bull Civ IV n 125 D 1990 IR 130 Rev Soc 1991 347 note Didier JCP d E 1991 II 122 note Jeantin 77 Com 1 d c 1987 Bull Civ IV n 260 Rev Soc 1988 237 note Le Cannu Rapport Bouton L am lioration du gouvernement d entreprise MEDEF et AFEP AGREF 23 sept 2002 379 V A Couret La recherche d un meilleur gouvernement d entreprises cot es la contribution du rapport du groupe de travail pr sid par Daniel Bouton op cit p 9 Pailluseau op cit Guengant op cit 250 y Y Guyon Corporate governance op cit n 12 TV J Mamert La corporate governance un faux d bat ANSA sept oct 1996 n 2846 382 Rapport Vi not
106. ifiques fran aises et espagnoles D abord les actions sp cifiques ne portent pas sur le contr le du franchissement de certains seuils mais sur la possibilit de s opposer certaines cessions d actifs strat giques Donc leur objet est plus restreint Ensuite le contr le de l Etat n est pas exerc a priori mais a posteriori Et enfin le motif invoqu ne peut tre qu un risque touchant la s curit d approvisionnement en gaz naturel du pays Comme ces pr rogatives de l Etat belge respecte le principe de s curit juridique et comme son action est encadr e strictement par les r glementations en cause la Cour d clare qu il n y a pas de manquement aux dispositions du trait b L action sp cifique britannique dans la BAA La Cour d clare que la r glementation limitant l acquisition de participations ou restreignant d une autre mani re la possibilit de participer effectivement la gestion d une soci t ou son contr le par le biais de l autorisation pr alable constitue une restriction la libre circulation des capitaux Le Royaume Uni se base sur deux autres fondements juridiques D une part il d clare que comme ces mesures en cause ne restreignent pas l acc s au march au sens de l arr t Keck et Mithouard leur r gularit devrait tre prononc e D autre part il pr cise que ces mesures constituent uniquement l utilisation de m canismes du droit priv des soci t s Pour le premier fondement juridi
107. ime juridique des soci t s privatis es op cit 64 Ces repr sentant ne disposent pas de voix d lib rative Ils sont l il de l Etat y dans l administration de l entreprise Ils ne constituent pas des administrateurs stricto sensu avec tous les droits et devoirs leur incombant Leur nomination n est pas assujettie aux conditions exig es des administrateurs Ils ne sont pas d compt s dans l effectif des conseils Ils n ont qu un droit celui d tre pr sent et de participer aux d bats ils sont ainsi inform s et mis en mesure d informer l Etat Faute d tre administrateurs part enti re on ne saurait selon nous leur reconna tre en dehors des r unions un quelconque droit d information sur les affaires sociales du type celui conf r par la jurisprudence aux administrateurs Cette repr sentation permet l Etat d tre au contact des dirigeants sociaux sans pour autant s immiscer dans la gestion de l entreprise Il peut ainsi prot ger les int r ts nationaux par le pouvoir de veto sur le cessions d actifs 6 Aucune sanction n est pr vue en cas d obstruction l exercice des fonctions de repr sentant de l Etat d faut syst matique de convocation refus de leur donner la parole et la nullit des r solutions prises par les conseils ne saurait tre prononc e de ce chef en raison 417 de la loi 2 Les critiques du statut du repr sentant de l Etat Deux critiques peuvent tre formul e
108. inscription de toute question l ordre du jour d une r union ordinaire du conseil prescrire une seconde d lib ration et une r union extraordinaire du conseil sur un ordre du jour d termin B LE STATUT JURIDIQUE DU REPRESENTANT DE L ETAT Nous allons tudier d abord le r le et les pouvoirs du repr sentant de l Etat 1 et puis les critiques du statut du repr sentant de l Etat 2 1 Le r le et les pouvoirs du repr sentant de l Etat La nomination du repr sentant de l Etat s effectue par D cret Il assiste aux s ances du conseil d administration ou de surveillance Il va b n ficier de m me droits d information que les autres administrateurs Ainsi le repr sentant de l Etat sera pleinement inform de la gestion de la soci t privatis e Il pourra faire savoir quels sont les objectifs de l Etat en ce domaine et pr senter des observations au cas o cette gestion serait contraire aux int r ts nationaux 4 V Les statuts des EDF SNCF 407 par exemple le directeur du gaz et de l lectricit au sein du minist re de l industrie pour EDF et GDF celles relatives aux autorisations de transfert d actions politique trang re navale ou militaire modification des conditions de contr le de la compagnie par voie de fusion absorption Je repr sentant de l Etat de l art 10 1 2 Ce droit l information des administrateurs a t tudi ant rieurement V Y Guyon Le r g
109. ion de la COB Petites affiches 27 sept 1995 n 116 p 26 29 DONDERO B La COB pr cise la notion du mandataire social en mati re de transparence des r mun rations et avantages Petites affiches 29 oct 2002 n 216 p 13 14 DREISBACH A Fondementals of corporate governance a guide for directors and corporate concel 1996 cit in Fr d ric Peltier La convergence du droit frangais avec les principes de la corporate governance am ricaine in J C P 1997 d Chron 660 page 245 et s DROMER J Les droits des actionnaires et la vie des entreprises Rev Jurisp Com 1994 177 DURUPTY M le commentaire de la loi du 19 juillet 1993 AJDA 1993 p 715 ets DURUPTY M Les privatisations en France Documentation fran aise 1988 n 4857 FAMA EF Agency problems and the theory of the firm Journal of political economy vol 88 n 2 april 1980 pp 288 307 FLEMING R W Worldwide Changes in Corporate Governance in The Corporate Board nov d c 1998 p 1 et s FLEURIOT P L impact de l institutionnalisation de l actionnariat sur la performance industrielle Bull COB f v 1995 FRISON ROCHE Les conditions communautaires de validit des golden shares dans les entreprises publiques privatis es D 2002 n 28 2242 2244 FRISON ROCHE M A Les diff rentes d finitions de la r gulation Petites affiches 10 juill 1998 p 5 GANAY D INDY C de et ENGEL L
110. ipales faiblesses du gouvernement d entreprise la fran aise tiennent d une part l existence de participations r ciproques dans les soci t s cot es et d autre part A Tunc La r mun ration des dirigeants de la soci t le rapport Greenbury et la r ponse de la Bourse RID comp 1996 113 3 The financial aspects of Corporate Governance Compliance with the Code of Best Practice 24 1995 A Tunc gouvernement des soci t s anonymes au Royaume Uni le rapport Hampel RID comp 3 1998 page 912 ets 3 Rapport Higgs concernant les administrateurs ind pendants A Viandier Le rapport Higgs sur le r le des administrateurs ind pendants Les Echos 3 f vrier 2003 et Rapport Smith concernant les comit s d audit Audit Committees combined Code Guidance janvier 2003 www dti gov uk 3 pour plus de pr cision V A Baker L effervescence anglaise op cit P Le Cannu L gitimit du pouvoir et efficacit du contr le dans les soci t s par actions Bull Joly 1995 p 673 8 227 646 y Klaus J Le gouvernement d entreprise Exp riences allemandes et europ ennes op cit V F Bloch Lain pour une r forme de 1 entreprise notamment le chapitre pour un gouvernement d entreprise Seuil Politique 1963 R Badinter les pouvoirs du pr sident directeur g n ral de la soci t anonyme classique apr s la r forme du droit des soci t s c
111. irectoire si les statuts pr voient cette possibilit pour le conseil de surveillance C est dire la r vocation peut tre faite par l assembl e g n rale sans que le conseil de surveillance ait en faire la proposition ou la r vocation peut tre le fait du conseil de surveillance Cette option aboutit assurer la pr minence du conseil de surveillance sur le directoire ce que ne souhaitaient pas les auteurs de la loi du 24 juillet 1966 Ayant tudi le pouvoir de d cision selon la corporate governance et sa conception en droit interne nous allons tudier d sormais la d limitation du pouvoir de direction par les actions sp cifiques SECTION II DELIMITATION DU POUVOIR DE DECISION PAR LES ACTIONS SPECIFIQUES L article 10 I 2 de loi de 1986 modifi par la loi de 19937 et la loi de 199634 d clare parmi les droits attach s l action sp cifique e pouvoir de s opposer dans des conditions fix es par d cret en conseil d Etat aux d cisions de cession d actifs ou de certains types d actifs de la soci t ou de ses filiales ou d affectation de ceux ci titre de garantie qui sont de nature porter atteinte aux int r ts nationaux Cet article restreint les comp tences du pouvoir de d cision Nous allons voir d abord les comp tences restreintes du pouvoir de d cision I et puis la proc dure de la d limitation du pouvoir de d cision par les actions sp cifiques IT I LES COMPET
112. is certaine que le principe d galit devant la loi s applique aux soci t s comme aux personnes physiques Comme le monde des personnes morales est beaucoup plus diversifi l galit ne s y impose pas comme une vidence N anmoins le Conseil constitutionnel exige qu une r gle aussi fondamentale s applique tous les sujets de droit ce qui signifie la fois qu en principe toutes les personnes morales sont gales mais aussi qu elles sont l galit de droit avec les personnes physiques les tribunaux judiciaires et la CJCE ont admis aussi qu une soci t peut tre titulaire de tous les droits p cuniaires ou extra p cuniaires sauf lorsqu un texte lui interdit ou qu la nature des choses s y oppose Le conseil pr cise que soci t s appartenant ant rieurement au secteur public dont la privatisation a ob i des r gles particuli res destin es assurer la protection des int r ts nationaux se trouvent par l m me plac es titre transitoire dans une situation diff rente par rapport aux autres soci t s appartenant au secteur priv qu en raison de cette sp cificit d ailleurs limit e dans le temps le l gislateur a pu dans le but d assurer au cours des premi res ann es suivant l op ration de privatisation la sauvegarde des int r ts nationaux apporter des modifications temporaires au r gime juridique applicable aux soci t s faisant l objet d un transfert de propri t du secteur pub
113. ispose que e conseil d administration proc de aux contr les et v rifications qu il juge opportuns En conf rant un tel pouvoir le l gislateur le rapproche assur ment du conseil de surveillance qui en vertu de l article L 225 68 est charg d op rer les v rifications et contr les qu il juge opportuns Selon la jurisprudence le pr sident du conseil doit mettre les administrateurs en mesure de remplir leur mission d agir au nom de la soci t en toute connaissance de cause Elle d clare que la m connaissance des droits l information pr alable d un membre du 3 V le rapport Vi not de 1995 dispose que Quelles que soient sa composition et l origine de ses membres le conseil d administration repr sente l ensemble des actionnaire 367 V l expression de P Delebecque et de F J Pansier Le conseil d administration op cit n 108 368 c est dire l gard du pr sident directeur g n ral selon le r gime traditionnel des directeurs g n raux selon le nouveau r gime propos c est un contre pouvoir organis comme dans les soci t s anonymes avec un conseil de surveillance et un directoire 9 V P Merle Droit commercial Soci t s commerciales 8 d 2001 Pr cis Dalloz n 404 37 en ce sens Viandier Soci t s et loi NRE op cit n 115 S De Vendeuil NRE et nouveaux pouvoirs du conseil d administration des soci t s anonymes op cit C Charbonneau et F
114. issant les conditions de la privatisation d entreprises du secteur public espagnol elle pr voit l autorisation administrative pr alable lorsque le d cret royal pris en application de cette loi en dispose L autorisation administrative pr alable est n cessaire dans les cas suivants la dissolution volontaire la scission ou la fusion de l entit l ali nation ou la mise en gage des actifs ou participations sociales n cessaires la r alisation de l objet social la modification de l objet social la r duction d un pourcentage gal ou sup rieur 10 de la participation publique dans l entreprise l acquisition directe ou indirecte de participations d au moins 10 de capital social Lorsque le D cret royal pr voit l autorisation toutes les d cisions des organes sociaux des entit s commerciales concern es doivent tre accompagn es de l autorisation administrative pr alable si elles portent sur les l ments cit s ci dessus En application de cette loi certains d crets royaux ont pr vu le r gime d autorisation pour des entit s op rant dans les secteurs du p trole des t l communications de la banque du tabac et de l lectricit V CJCE 13 mai 2003 Commission contre le Royaume Uni C 98 01 arr t non encore publi 5 V CJCE 13 mai 2003 Commission contre le Royaume d Espagne C 463 00 236 Airports Act 1986 du 8 juillet 1986 227 One pound special share 238 Secr taire de l Etat charg de trans
115. isseurs se m fient des entreprises o se trouvent des actions sp cifiques L action sp cifique d roge l article 1833 du code civil il y a une remise en cause de l int r t commun des actionnaires par le biais de la protection des int r ts nationaux Michel Durupty met en vidence le paradoxe selon lequel une loi de privatisation met en place une institution source d interventionnisme tatique si ces soci t s pr sentent un int r t tel qu il convenait de leur conserver un r gime d rogatoire ne valait il pas mieux les maintenir dans le giron du secteur public ye o Le Rapport Winter va plus loin en sugg rant de conf rer une action une seule voix celle ci au nom de bon gouvernement d entreprise Ce serait le meilleur moyen d tablir une galit effective entre les actionnaires L agr ment pr alable cr e une ins curit juridique l investisseur ne sait pas d avance si sa demande de franchissement de seuils serait accord e par le minist re ou pas Les actionnaires d j pr sents n ont pas leur mot dire dans ce cas de configuration Le droit au traitement quitable des actionnaires est battu en br che L article 10 I de la loi de 1986 ne met pas juste en cause le principe de l galit des actionnaires mais elle d roge aussi la libert de cession 0 pad Guyon Droit des affaires tome 1 op cit p 490 par 456 165 m me auteur p 475 par 443 166 Pour les V T Bonneau et L Fa
116. jouit de certains droits droit aux dividendes aux b n fices mis en r serve et il a un droit pr f rentiel de souscription en cas d augmentation du capital Du point de vue de droits non p cuniaires il a le droit de faire partie de la soci t il ne peut en tre exclu sauf dans les cas pr vus par la loi il a un doit de vote et de participation aux d cisions collectives et il a un droit d information Nous allons tudier ces droits ensuite d une mani re plus d velopp e II LE DROIT A L INFORMATION DES ACTIONNAIRES Dans un bon syst me de corporate governance les actionnaires doivent avoir effectivement les moyens d exercer une influence sur la soci t Les actionnaires doivent pouvoir faire en sorte que la soci t soit g r e dans leur int r t et que les managers soient responsables de cette gestion La qualit d information a une place d terminante pour la prise de d cisions d investissement et pour les interventions des investisseurs au sein des assembl es des actionnaires Pour cette raison l information est consid r e comme un l ment d terminant par plusieurs codes d ontologiques de corporate governance A Berle et Mans the modern corporation and private property 1 dition 1933 2 dition 1948 MacMillan New York p 354 et 355 A Couret Les apports de la th orie micro conomique moderne l analyse du droit des soci t s Rev Soc 1984 p 243 P Didie
117. lic au secteur priv sans m conna tre le principe d galit La loi en question concernait les modalit s de privatisation de 1986 A cette date le l gislateur avait pr vu que l action sp cifique a t institu e pour cinq ans et le Conseil d cide que la protection des int r ts nationaux et la limitation dans le temps de ces actions peuvent justifier la d rogation temporaire au principe d galit La loi de 1993 modifiant la loi de 1986 relative aux modalit s de privatisation elle 196 consid rant 9 et 10 de la d cision 87 232 197 D cision du Conseil constitutionnel du 4 juillet 1989 89 254 relative aux modalit s d application des privatisations Recueil p 41 RJC p 1 352 Publi e au Journal officiel du 5 juillet 1989 et 24 juillet 1989 rectificatif Boletin de Jurisprudencia Constitucional 1991 122 p 115 note Boletin de Jurisprudencia Constitucional 1991 122 p 115 note Cortes General Revue trimestrielle de droit civil 1990 p 519 note ZENATI Fr d ric Dalloz 1990 p 209 note LUCHAIRE Frangois Revue des Soci t s 1990 1 p 27 note GUYON Yves Annuaire international de justice constitutionnelle 1989 p 483 496 500 505 note GENEVOIS Bruno P5 y Jegouzo L galit des soci t s du secteur public et du secteur priv Rev Soc 1989 411 19 P Malaurie Dr civ Les personnes et les incapacit s 1989 n 352 2 Y Guyon note sous la d cision 89 254 op cit 201 par ex
118. lic dans laquelle plus de la moiti du capital social n est plus d tenue s par ment ou ensemble par l Etat des collectivit s locales des tablissements publics ou par des autres entreprises publiques La personne publique actionnaire est minoritaire dans la soci t privatis e et au nom de la protection des int r ts nationaux les actions sp cifiques conf rent ces personnes des pr rogatives d rogeant au droit commun des soci t s et des valeurs mobili res L action sp cifique permet l Etat de se r server un pouvoir de contr le sur les soci t s privatis es alors pourtant qu il ne d tient plus qu une fraction symbolique de leur capital L article 10 de la loi de 1986 modifi par l article 7 de la loi de 1993 relative aux modalit s de privatisation pr voit trois pr rogatives en faveur de l Etat actionnaire d tenant des actions sp cifiques pouvoir d agr ment pour le franchissements de certains seuils de participation pouvoir de nomination au conseil d administration pouvoir de veto contre la cession de certains actifs A une action sp cifique peuvent tre attach s tous ces droits ou une partie d entre eux Mais quel est le type de la soci t privatis e provoquant l attribution des actions sp cifiques l Etat Est elle une soci t de droit priv ou de droit public ou peut on parler d un autre type de soci t 997 Soit une soci t est privatis e donc redevient priv e et se voit s appliquer
119. mmission Italie aff C 58 99 Rec 2000 p 1 3811 J D I 2 2001 p 643 644 Rev Dr UE 2000 p 676 678 CJCE 14 mars 2000 Eglise de scientologie C 54 99 Rec 1 1335 CJCE 9 mars 2000 Commission Italie C 358 98 Rec P I 1255 CJCE 16 mars 1999 Trummer et Mayer C 222 97 Rec P 1661 CJCE 9 d c 1997 Commission France C 265 95 Rec p 1 6959 CJCE 5 juin 1997 SETTG C 398 95 Rec p 3091 CJCE 14 d c 1995 Sanz de Lera e a C 163 94 C 165 94 et C 250 94 Rec P 1 4821 CJCE du 26 oct 1995 Commission Luxembourg C 151 94 Rec P 1 3685 CJCE 24 nov 1993 Keck et Mithouard C 367 91 et C 268 91 Rec p 6097 CJCE 15 oct 1992 D 1992 IR 267 CJCE 30 mai 1991 C 19 90 et C 20 90 Karella et Karellas Rec 1992 2691 CJCE 10 juill 1984 Campus Oil e a 72 83 Rec p 2727 CJCE 11 nov 1981 Rec 1985 p 2595 CJCE 4 d cembre 1974 Van Duyn Home Office 41 74 Rec p 1337 CJCE 21 juin 1974 REYNERS Belgique Rec 1974 p 631 CJCE Arr t du 15 07 1964 Costa E N E L aff 6 64 Rec 1964 p 1141 DECISIONS DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL 74 D cision du Conseil constitutionnel du 4 juillet 1989 89 254 relative aux modalit s d application des privatisations Recueil p 41 RJC p I 352 Publi e au Journal officiel du 5 juillet 1989 et 24 juillet 1989 rectificatif Boletin de Jurisprudencia Constitucional 1991 122 p 115 note Boletin de Jurisprudencia C
120. mpropre La doctrine de la corporate governance favorise la pr dominance des int r ts d actionnaires en exigeant plus de droits pour ces derniers Elle demande que le gouvernement de l entreprise soit responsable et contr l Quel est l int r t juridique de cette doctrine L int r t juridique peut tre d gag partir de l opposition classique entre la soci t contrat et la soci t institution mise en vidence par l Ecole de Rennes C est la question de la fin au sens de la finalit de l exercice du pouvoir dans une soci t La doctrine de la corporate governance invoque que la finalit de la soci t et de l exercice du pouvoir des dirigeants est l int r t commun des associ s Elle est conforme aux id es d gag es par la th orie de la soci t contrat Le Doyen Ripert constate en 1951 que la conception d mocratique de la soci t n a pas r sist aux n cessit s conomiques Elle s est d fendue un certain temps par cette consid ration que la soci t est cr e sur une base contractuelle Mais mesure que l id e institutionnelle s est affirm e la fragilit en est apparue plus grande Yves Guyon Corporate Governance Rep Soci t s Dalloz p 1 P Fleuriot L impact de l institutionnalisation de l actionnariat sur la performance industrielle Bull COB f v 1995 7 Yves Guyon Corporate Governace op cit p 6 Ecole des auteurs Champaud et Pailluseau Jean
121. n des titres aux n gociations sur le march r glement Elles pr voient que l entreprise de march ne prononce sa d cision d admission qu apr s avoir v rifi que les titres ont des chances raisonnables d tre n goci s dans des conditions de liquidit et de s curit satisfaisantes 18 Tarticle 4 alin a 4 du R glement n 2002 04 relatif aux offres publiques d acquisition 134 y v Guyon Droit des affaires t 1 op cit n 741 V Directive 68 151 art 2 2 186 V A P zard Laction sp cifique des soci t s privatis es op cit notamment 528 la loi du 19 juillet 1993 est plus souple que celle du 6 ao t 1993 pr voyait la fixation du seuil de 10 est dire une prise de participation au sens de la loi du 24 juillet 1966 L D cret pendant toute la dur e de l existence de l action sp cifique fixe ce seuil qui n cessitera un agr ment lors de son franchissement par toutes personnes physiques ou morales cf Annexe 2 instituant l action sp cifique dans l Elf Aquitaine seuil du dixi me du cinqui me ou du tiers du capital ou des droits de vote 187 y Y Guyon r gime juridique des soci t s privatis es op cit p 229 N Rontchevsky L action sp cifique golden share l preuve des principes fondamentaux du droit communautaire op cit 15 V Cass Com 10 mars 1976 Rev Soc 1976 332 note J H J C P 1976 11 18406 noteRabut D 1977 455 note J C Bo
122. nance am ricaine in J C P 1997 d Chron 660 page 245 et s PELTIER F l attribution d un dividende major l actionnaire stable Bull Joly 1993 551 PENE D Les privatisations en France AJDA 1987 p 291 PETROVIC A TotalFinaElf L imbroglio juridique de la Golden Share March s et t chniques financi res MTF 2000 n 118 p 42 43 PEZARD A L action sp cifique des soci t s privatis es in D P C I 1993 tome 19 p 523 RICHER et VIANDIER La loi de privatisation JCP 1993 I 3705 ROWLAND Philippe et FLEMING W Worldwide Changes in Corporate Governance in The Corporate Board nov d c 1998 p 1 ets PIETRONCOSTA A sur le d cret d abrogation bataille des golden shares et autres proc d s d fensifs nouveaux d veloppements Rev Droit bancaire et financier 2002 n 6 p 331 332 PIETRONCOSTA A note sous arr ts du 4 juin 2002 Rev Dr bancaire et fin 2002 208 209 POCHET P R flexions sur le r gime juridique des privatisations RTDC 1988 p 369 RAYNAUD CONTAMINE M L application de droit commun aux privatisations AJDA 1987 p 309 RIVES LANGE J L L abus de majorit Rev Jurisp Com n sp c nov 1991 65 RONTCHEVSKY N L action sp cifique golden share l preuve des principes fondamentaux du droit communautaire Bull Joly Bourse sept oct 2002 p 430 et s SAINTOURES B Les r formes du droit des soci t s pa
123. nduite de la soci t une recherche d une meilleur rentabilit Klaus J Hopt Le gouvernement d entreprise Exp riences allemandes et europ ennes Rev Soci t s 2001 page 1 et s Philippe Bissara Les v ritables enjeux du d bat sur gouvernement d entreprise Rev Soci t s 1998 p 5 A Couret Le gouvernement d entreprise La Corporate Governance D 1995 chron p 163 Intervention du 25 octobre 1994 lors du s minaire la corporate governance actionnaires administrateurs dirigeants objectifs pouvoirs et responsabilit s Les Echos Conf rences p 5 des capitaux investis une transparence dans la gestion et un dialogue la fois au sein des organes de la soci t et entre ceux ci gt Nous n avons cit que quelques d finitions de la corporate governance Pour quoi y a t il cette multitude de d finitions La raison est elle parce que les opinions se divergent au fond ou parce que la notion de la corporate governance est souple Il faut pr ciser que la corporate governance est un concept une doctrine nouvelle pour le Droit et qu elle est encore en phase de construction Cette souplesse dans la d finition vite aussi la rigidit dans la conception de la corporate governance Personne ni la doctrine ni les actionnaires ne voit l int r t de forger une d finition de la corporate governance Cela fait de cette derni re un concept dynamique et volutif Comment traduire la corp
124. neral Revue des Soci t s 1988 p 229 note Y Guyon Annuaire international de justice constitutionnelle 1988 p 404 et 405 GENEVOIS Bruno Revue du droit public 1989 p 429 et suiv 23 25 71 95 98 107 200 213 FAVOREU Louis Pouvoirs 1988 46 p 179 AVRIL Pierre GICQUEL Jean 30 r alisation de ce transfert que cependant dans l exercice de sa comp tence le l gislateur ne saurait aucun principe ou r gle de valeur constitutionnelle et notamment le principe d galit le principe d galit ne s oppose ni ce que le l gislateur r gle de fa on diff rente des situations diff rentes ni ce qu il d roge l galit pour des raisons d int r t g n ral pourvu que dans l un et l autre cas la diff rence de traitement qui en r sulte soit en rapport avec l objet de la loi qui l tablit 16 Ainsi au nom de l int r t g n ral le l gislateur peut d roger au principe d galit Ce n est pas un principe absolu Donc la protection des int r ts nationaux peut justifier une d rogation dans notre cas l institution des actions sp cifiques au principe constitutionnel d galit 2 L galit de traitement entre soci t s Apr s avoir admis la constitutionnalit du principe de l galit des actionnaires le Conseil se prononce sur l galit de traitement entre les soci t s dans une d cision de 1989 Le Conseil commence par constater de mani re implicite ma
125. nes op cit pour la corporate governance l chelle de l Union europ enne D Burg La Comission europ enne pr pare un texte sur le gouvernement d entreprise Les Echos 3 f vrier 2003 C est au d but des ann es 70 que l on voit apparaitre aux Etats Unis des livres qui contestent le conseil des directeurs qui d crivent son fonctionnement qui se demandent quoi il sert et comment on pourrait le mettre au travail Le d bat tait principalement aliment par des scandales divers la mise en cause de Conseils d administration dans des affaires d atteinte l environnement ou de pr judices caus s aux consommateurs ou encore de corruption comme par la contestation des mesures d anti OPA ou des parachutes dor s par lesquels les dirigeants se pr munissaient contre leur propre viction Ainsi commence une sorte de r volution culturelle qui va susciter une litt rature consid rable et la publication de documents importants On retiendra en particulier la publication par l American Bar Association en 1978 du Corporate Director s Book Il fallait distinguer les managers et les purs directeurs et demander ces derniers de prendre plus de responsabilit s et mieux contr ler ce que font les premiers Ce d bat est repris en amplifi par l American Law Institute au cours des ann es 1980 1984 Il en r sulte en 1994 les Principles of corporate governance Deux id es fondamentales en ressortent
126. nnaire de cette autorit x La Cour d clare que l absence des crit res objectifs et pr cis r sultant du r gime en cause celui ci va au del de ce qui est n cessaire pour atteindre l objectif invoqu par le gouvernement espagnol 1974 tome II p 297 De Burca G The principle of proportionality and its application in EC Law YEL 1993 p 105 Schockweiler F La Cour de justice des Communaut s europ ennes d passe t elle les limites de ses attributions JTDE 1995 p 73 Van Gerven W Principe de proportionnalit abus de droit et droits fondamentaux JTDE 1992 p 305 278 V pour la libre circulation des marchandises CJCE 9 d c 1997 Commission France C 265 95 Rec p I 6959 point 62 et pour la libre prestation des services CJCE 5 juin 1997 SETTG C 398 95 Rec p 1 3091 point 23 9 10 juill 1984 Campus e a 72 83 Rec p 2727 point 34 200 points 50 51 52 de l affaire C 483 99 op cit 231 point 79 de l affaire C 463 00 op cit 82 point 80 de l affaire C 463 00 op cit 44 B Concernant les actions sp cifiques belges Les actions sp cifiques belges avaient pour motif d int r t g n ral comme pour Elf Aquitaine et pour les actions sp cifiques espagnoles la sauvegarde des approvisionnements nerg tiques La Cour souligne des sp cificit s de ces actions sp cifiques qui distinguent par rapport aux caract ristiques des actions sp c
127. nnu l existence d un conseil d administration en tant qu organe de gestion Cette similitude dans les missions du conseil d administration et du pr sident directeur g n ral a t pr sent e par les uns comme facteur de plasticit x Mais les autres d nongaient comme source de confusions et comme cause d effacement du conseil l omnipotence du pr sident Th oriquement le conseil tait le plus fort puisqu il pouvait r voquer le pr sident qu il avait d ailleurs choisi mais il ne pouvait si ger en permanence et il avait la faiblesse d tre coll giale donc ventuellement divis En France on reproche au conseil d administration de ne pas exercer en pratique toutes ses attributions D ailleurs par l effet de la pluralit le conseil ne pouvait utilement assurer lui m me l ex cution des d cisions qu il a prises autant plus que ses membres ont d autres occupations La loi lui interdisait en tant qu organe social d entrer dans le d tail des taches de direction et de pr tendre traiter avec des tiers sans passer par son pr sident Deux obligations r ciproques sont le corollaire non crit dans les textes mais certain du r gime l gal de l administration ainsi d fini de la part du pr sident un devoir d information fid le et rapide au sujet des questions qui ne sont pas du ressort de la simple direction courante Le conseil n a en effet d autres moyens d information que les communications de son pr sident
128. ns de visioconf rence ou de t l communication 29 pour les convocations les d p ts de projets de r solution et pour les communications des documents Le l gislateur a galement souhait s curiser une pratique souvent laxiste des textes relatifs la repr sentation des actionnaires aux assembl es En effet les personnes non domicili es sur le territoire fran ais actionnaires de soci t s dont les titres de capital sont admis la n gociation sur un march r glement peuvent se faire repr senter par un interm diaire financier inscrit compte Cet interm diaire en vertu d un mandat g n ral de gestion a galement la possibilit de transmettre pour une assembl e le vote ou le pouvoir d un propri taire d actions Ainsi le l gislateur a tent une am lioration dans la participation des actionnaires aux assembl es B LE DROIT D EXPRESSION DES MINORITAIRES La loi a am lior les interventions des minoritaires Le respect de l actionnariat est un des aspects de la doctrine de la corporate governance L abaissement du seuil de 1096 5 du capital social tel qu il a t retenu pour l exercice de la proc dure d information sur la gestion a t g n ralis Ce seuil s applique pour le droit de r cusation du commissaire aux comptes la demande tendant au rel vement de ses fonctions le droit de poser des questions crites sur tout fait de nature compromettre la continuit de l exploitation 6 la
129. ns l orbite et sous le contr le direct du conseil d administration seul habilit en appr cier la n cessit et en d finir le r le et le fonctionnement 9792 rapport Bouton r affirme les principes pos s jurisprudence il d clare que les comit s ne sont pas d tachables du conseil d administration ils facilitent le fonctionnement et concourent efficacement la pr paration des d cisions Ils ne sauraient se substituer la responsabilit du conseil d administration L id e dominante est que le respect de ces principes doit tre v rifiable ainsi les comit s doivent tablir des comptes rendus au conseil d administration aussi formalis s que possible Ensuite le travail de ces comit s doivent figurer dans le rapport annuel pour qu il soit visible par les actionnaires Aujourd hui la COB demande aux metteurs de donner dans le document de r f rence et les prospectus des soci t s une information sur l existence des comit s constitu s par l organe d administration de direction ou de surveillance de la soci t cot e et d indiquer pour chacun de ces comit s son appellation l identit des membres et ses principales missions B LE R LE DES DIVERS COMITES Nous allons envisager les divers comit s le r le du comit d audit 1 le r le du comit des r mun rations 2 le r le du comit des nominations 3 En France nous trouvons pas d autres types de comit s alo
130. ntervention qui se justifierait parce qu il s agirait d un actionnaire ind sirable ou pour toute autre raison Le texte de R Turrini d montre bien comment les actions sp cifiques peuvent entraver la libert d tablissement La Commission invoque aussi cette libert mais le juge communautaire ne se prononce sur cette libert que par ricochet Le juge n exerce qu un contr le par rapport aux dispositions de la libre circulation des capitaux Si ces derni res sont atteintes irr guli rement par les actions sp cifiques il se prononce aussi vite sur l entrave de la libert d tablissement En jugeant la compatibilit des actions sp cifiques avec la libre circulation des capitaux la Cour juge aussi la compatibilit de celles ci avec la libert d tablissement Pour cette raison nous n allons voir le contr le des actions sp cifiques que par rapport aux dispositions de la libre circulation des capitaux 8 II LE CONTR LE DU JUGE COMMUNAUTAIRE La Cour consid re que les cinq r glementations en cause constituent des mesures restrictives la libert de mouvement des capitaux La mesure concernant la limitation des investissements de ressortissants d autres Etats membres dans les entreprises portugaises privatis es est jug e discriminatoire Les autres mesures sont jug es comme des mesures indistinctement applicables la mesure concernant l autorisation de franchissement de seuil dans les soci t s privatis es portug
131. oient prot g s Mais ces actions doivent juste respecter les conditions pr cis es par la CJ CE c est dire le contr le de l Etat ne doit pas faire d une mani re discr tionnaire et la s curit juridique doit tre respect pour que les droits des actionnaires et des investisseurs ventuels ne soient pas atteints Le respect de ces conditions par le l gislateur peut permettre un nouveau avenir pour les actions sp cifiques Lamy droit public des affaires Le droit public des affaires et le red ploiement des institutions publiques de l Etat g rant l Etat garant 2002 p 20 29 notamment point 60 425 expression de J J Daigre Le gouvernement de l entreprise feu de paille ou mouvement de fond cit 426 La corporate governance ne d termine pas le choix des investissements des fonds de pension V International Herald Tribune du 10 janvier 2000 47 Rapporteur Michel Diefenbacher Entreprises publiques et l Etat actionnaire pour une gouvernance plus responsable op cit V M A Frison Roche Les conditions communautaires de validit des golden shares dans les entreprises publiques privatis es D 2002 n 28 2242 2244 67 BIBLIOGRAPHIE 1 OUVRAGES GENERAUX ARTZ J F Cession des droits sociaux R p Soci t s Dalloz BUFFELAN LANORE J P Privatisations Juris Classeur Administratif vol 2 fasc 156 CABRILLAC M et MOULY C Droit des s ret s 5
132. ommerciales D 1969 chr P 185 R forme de l entreprise Rapport du comit pr sid par Pierre Sudreau Documentation frangaise 1975 10 18 1975 3 V not Rowland Philippe nd W Fleming Worldwide Changes in Corporate Governance in The Corporate Board nov d c 1998 p 1 et s l omnipotence du pr sident directeur g n ral favoris e par la loi du 24 juillet 19667 Certaines affaires spectaculaires s ajoutaient ces faiblesses juridiques Ces affaires ont provoqu l intervention du l gislateur les licenciements boursiers l attribution controvers e de stock options au PDG d Elf Aquitaine en 1999 les erreurs manifestes de gestion commisses par les dirigeants d un groupe bancaire etc Les travaux l gislatifs succ dent aux travaux entrepris par les professionnels Un d bat s organise autours des id es de la corporate governance Les soci t s cot es ont accept d introduire dans leurs statuts ou dans leur pratique les principales r formes pr conis e par la corporate governance Ces mesures figurent dans deux rapports labor s en commun sous la pr sidence de M Vi not par AFEP et MEDEF Le premier publi en juillet 1995 est consacr aux conseils d administration Le second publi en juillet 1999 fait le bilan des premi res pr conisations et sugg re des r formes en mati re de publicit des r mun rations des dirigeants ainsi que de dissociation des fonctions du pr sident et du directeur
133. on d actions l int ress devient membre d un groupement dont il accepte de respecter les r gles en adh rant au pacte social Les actions donnent les m mes droits leurs titulaires et ceux ci sont gaux Le principe d galit est consid r comme un principe fondamental du droit des soci t s La loi ne se r f re que deux fois au principe d galit Certes comme nous avons d j vu la loi pr voit des m canismes qui peuvent d roger l galit des actionnaires Le l gislateur a pr vu les actions dividende prioritaire sans droit de vote actions de priorit les actions vote double Mais ces d rogations ne constituent pas des stipulations obligatoires pour le statut des soci t s Les assembl es constituante ou extraordinaire peuvent d cider si ces d rogations l galit des actionnaires seront int gr es ou non dans les statuts L actionnaire propri taire de l action est conscient de ses droits et de ses devoirs lorsqu il adh re au pacte social C est pour cette raison qu on peut parler d une galit cat gorielle entre actionnaires par rapport aux actions qu ils d tiennent Nous constatons une certaine aspiration l galit sinon entre actionnaires au moins entre actions Toutefois le principe de l galit prend une acception particuli re dans les soci t s anonymes qui sont domin es par la loi de majorit La confrontation de deux principes d une part celui de l galit des
134. on des actionnaires aux assembl es 22 B Le droit d expression des 22 Section Les atteintes aux droits des actionnaires par les actions sp cifiques 23 I L galit des aotonnaltes SSSR es RA Er te ORE E PEOR RR 24 A Le contenu du principe de l galit des actionnaires 24 1 Un principe du droit 4 4 24 2 Un principe du droit communautaire 25 B La rupture de l galit des actionnaires par les actions sp cifiques 26 S I Ea libert d cessione oerte uade a ut eredi 27 A Le principe de libre n gociabilit des actiONnS 27 1 La notion de libre n gociabilit des actions 27 2 L interdiction des clauses d agr ment dans les march s FAIM rr EM 28 B Le r gime d rogatoire de l action sp cifique 28 1 L agr ment pr alable du ministre de l conomie 28 2 Les sanctions de franchissement du seuil sans agr ment 29 Chapitre II La protection judiciaire des droits des actionnaires l encontre des actions sp cifi ques re Rebum st deu uds tipa ends 30 Section La protection judiciaire des droits des actionnaires et le droit national 30 I La conformit des actions sp cifiques aux
135. ons sp cifiques Dans le cadre des privatisations l Etat est beau tre minoritaire mais par le biais des actions sp cifiques ils conservent des pouvoirs exorbitants par rapport ceux que poss dent des actionnaires ordinaires En tout cas les actions sp cifiques peuvent tre transform es en actions ordinaires Selon certains auteurs m me si l Etat d tient des actions ordinaires au sein d une entreprise il est difficile d imaginer qu il reste un actionnaire comme les autres Il exerce ou continue d exercer directement ou indirectement une pression sur les d cisions strat giques ne serait ce parce qu il exerce par ailleurs des pouvoirs de police conomique dans le secteur d activit dont il s agit Tel est bien le cas dans les secteurs comme le transport l nergie ou de t l communications l influence de l Etat est sans doute plus r elle par les droits qu il octroie ou les r glements qu il dicte sur son espace national que par les actions qu il d tient ventuellement dans le capital des entreprises publiques L Etat actionnaire poss dant des actions sp cifiques ou ordinaires est un v ritable obstacle l gard des pratiques de la corporate governance La doctrine de la corporate governance a pour objet de favoriser la pr dominance des actionnaires et que les dirigeant des soci t s tiennent compte de la position des actionnaires La confiscation du pouvoir au profit d une petite oligarchie de dirigeants 25
136. onstitucional 1991 122 p 115 note Cortes General Revue trimestrielle de droit civil 1990 p 519 note ZENATI Fr d ric Dalloz 1990 p 209 note LUCHAIRE Fran ois Revue des Soci t s 1990 1 p 27 note GUYON Yves Annuaire international de justice constitutionnelle 1989 p 483 496 500 505 note GENEVOIS Bruno D cision du Conseil constitutionnel du 7 janvier 1988 D 87 232 Recueil p 17 RJC p I 317 Publi e au Journal officiel du 10 janvier 1988 p 482 Boletin de Jurisprudencia Constitucional Avril 1992 note Cortes General Revue des Soci t s 1988 p 229 note Y Guyon Annuaire international de justice constitutionnelle 1988 p 404 et 405 GENEVOIS Bruno Revue du droit public 1989 p 429 et suiv amp 23 25 71 95 98 107 200 213 FAVOREU Louis Pouvoirs 1988 46 p 179 AVRIL Pierre GICQUEL Jean D cision du Conseil constitutionnel du 16 janvier 1982 D c 81 132 relative la loi de nationalisation Recueil p 18 RJC p I 104 Publi e au Journal officiel du 17 janvier 1982 p 299 ARR TS DU CONSEIL D ETAT ET DU TRIBUNAL DES CONFLITS CE Ass 20 oct 1989 Nicolo GAJA n 106 CE Ass 3 f vr 1989 Cie ALITALIA GAJA n 105 24 nov 1978 COGEMA AJDA 20 mars 1979 44 note Bazex C E Ass 2 nov 1973 SA Librairie Francois Maspero Rec 611 GAJA n 98 CE Ass 30 mai 1952 Dame Kirkwood Rec 291 C E 10 f vr 1950 GICQUEL Rec 100 CE S
137. op ennes 2000 5 V pour les d tails J P Dom La protection des minoritaires op cit p 550 A Couret La loi N R E et SA J C P d G 2001 n 30 notamment p 1492 16 v C Neuville L mergence d un actionnariat actif en France Petites affiches 27 sept 1995 n 116 39et s U V J J Caussain Corporate governance L approche fran aise 1995 n 8 903 et s notamment p 915 Consult Y Guyon Les droits des actionnaires minoritaires Rev Dr Bancaire 1990 n 17 p 35 en ce sens notamment Loi n 94 679 du 8 ao t 1994 modifiant Loi n 88 14 du 5 janvier 1988 reconna t l existence des associations regroupant plusieurs titulaires d actions d une m me soci t mettrice V les commentaires A Couret et J L Medus Les dispositions de la Loi du 8 ao t 1994 portant DDOEF int ressant le droit des soci t s Bull Joly 1994 903 244 B Saintoures Les r formes du droit des soci t s par la Loi du 8 ao t 1994 portant DDOEF Rev Soc 1994 p 625 Y Guyon Faut il des associations d actionnaires et d investisseurs Rev Soc 1995 p 207 Boizard et I Parl ani Statuts des associations de d fense des actionnaires et des investisseurs Rev Soc 1995 p 239 B Bouloc Les attributions et la responsabilit des associations aspect p nal Rev Soc 1995 p 259 Uy P H Leroy les d rives de la d mocratie actionnariale
138. orate governance Il nous convient dans cette tape de faire des pr cisions terminologiques Nous allons citer l analyse de M Pierre Fleuriot faut il traduire par les pouvoirs dans l entreprise afin de rendre compte de la diversit des acteurs repr sentant le capital mais aussi le travail et donc des pouvoirs qui s expriment d une mani re complexe dans la direction de l entreprise Faut il adopter le concept du gouvernement d entreprise qui emprunte davantage au vocabulaire juridique et politique et oriente pour ne pas dire focalise l attention sur la structure du pouvoir et de la repr sentation des int r ts dans la direction de l entreprise Convient il de rechercher dans l ancien fran ais les termes de gouvernance ou mieux de gouverne de l entreprise pour mieux mettre en vidence que la r flexion doit au moins porter sur la nature des obligations des devoirs et des droits que doivent respecter les dirigeants des entreprises ou auxquels ils doivent ob ir sur l organisation ou la structure de ses pouvoirs Mais toutes ces propositions terminologiques ne suffisent pas pour une traduction exacte Pour le professeur Y Guyon la traduction la plus ad quate de la corporate governance serait la bonne gouvernance Mais il la trouve archa que et puis il propose de conserver la terminologie anglaise mieux vaut de conserver cette terminologie que traduire ce concept par des mots impr cis et i
139. ort aux investisseurs A cot des administrateurs ind pendants les comit s sp cialis s ont leur r le jouer dans le cadre du pouvoir de contr le II LES COMITES SPECIALISES Gr ce aux partisans de la corporate governance les comit s sp cialis s sont institu s pour que les conseils soient plus efficaces Car ces comit s auront pour charge la pr paration des d lib rations en s ance pl ni re du conseil Depuis une quinzaine d ann es les soci t s frangaises dont les titres sont admis aux n gociations sur un march r glement ont mis en place ces comit s ad hoc au sein de leur conseil d administration ou de leur conseil de L institution des comit s n est pas totalement trang re au droit fran ais mais les comit s ont attir l attention ensuite de la pression des th oriciens de la corporate governance et du march Nous allons analyser d une part le statut juridique des comit s sp cialis s A et puis le r le des divers comit s A LE STATUT JURIDIQUE DES COMITES SPECIALISES La loi NRE ne pr voyait aucune nouvelle disposition concernant les comit s en question La mise en place de comit s d tudes charg s de donner un avis est d cid e par le conseil d administration qui en fixe la composition et les attributions sous r serve de ne pas contrevenir la r partitions de pouvoirs institu s par la loi et les statuts La jurisprudence pr cise que la pratique
140. otection judiciaire des droits des actionnaires et le droit communautaire 25 Conclusions de M Chenot sur l affaire C E 10 f vr 1950 GICQUEL Rec 100 216 V C E Ass 2 nov 1973 SA Librairie Fran ois Maspero Rec 611 GAJA n 98 V CJCE Arr t du 15 07 1964 Costa E N E L aff 6 64 Rec 1964 p 1141 34 SECTION II LA PROTECTION JUDICIAIRES DES DROITS DES ACTIONNAIRES ET LE DROIT COMMUNAUTAIRE Nous allons nous interroger sur diverses actions sp cifiques dans l Union europ enne et puis nous allons invoquer les moyens juridiques oppos s par la Commission des Communaut s europ ennes l encontre de ces diverses actions en or dans le cadre de son recours en manquement et enfin nous allons tudier le contr le du juge communautaire D une part nous allons examiner successivement la typologie des actions sp cifiques dans l Union europ enne I et puis les moyens juridiques invoqu s par la Commission SII et le contr le du juge communautaire III Enfin nous allons poser la question suivante Faut il br ler les Golden shares 2 8 IV ensuite des arr ts de la CJCE SI LA TYPOLOGIE DES ACTIONS SPECIFIQUES ET LE CONTENTIEUX Nous allons nous int resser aux actions sp cifiques tudi es par le juge communautaire Certes il y a d autres types d actions sp cifiques dans d autres Etats de l Union europ enne mais il serait vain de tenter de dresser une liste exhaustive de ce
141. ous remarquons que le rapport propose directement ou indirectement que la gestion des entreprises publiques respectent les principes de la corporate governance D autre part ce rapport tabli pendant une l gislature domin e par la droite pr pare l opinion publique aux privatisations venir Le rapport met en cause les gouvernements des entreprises publiques et parle d une faillite des hommes Le rapport propose que la gestion et le fonctionnement de ces entreprises publiques s alignent sur ceux des entreprises priv es cot es A titre d exemple nous pouvons retenir la proposition concernant l institution des comit s de gouvernement d entreprise dont sont dot es pr s de 60 96 des entreprises am ricaines cot es Ce rapport peut apporter des r formes concernant le r gime juridique applicable aux entreprises publiques D autre part la question de privatisation est pos e plusieurs fois pendant les auditions de diff rentes personnalit s M Cohen affirme la multiplicit des responsabilit s de Etat notamment celle des ann es qui viennent en mati re de sant publique de retraites etc Il d clare que chaque fois qu une entreprise rel ve du secteur purement concurrentiel elle a vocation tre privatis e Je ne vois pas l int r t d un actionnariat mixte pour des entreprises du secteur concurrentiel 2 La privatisation dans le secteur d nergie et dans d autres secteurs peut invoquer la
142. ouveraine car elle nomme l ex cutif et lui d l gue ses pouvoirs C est l assembl e qui d cide par contre les op rations lourdes concernant la vie de la soci t op rations sur le capital endettement obligatoire etc Le Comit pr sid par M Vi not ayant examin la r partition l gale des pouvoirs entre l Assembl e g n rale des actionnaires et le conseil d administration il n a pas relev l existence de probl mes n cessitant une intervention l gislative ou de suggestions tendant modifier significativement les r les respectifs des deux organes La doctrine demande par contre que l Assembl e g n rale des actionnaires soit plus pr sente dans la prise de d cision M David crit que j ai tendance dire qu il faut demander l assembl e g n ral ce qu elle peut donner c est dire un vote de confiance ou de d fiance C est un peu comme un r f rendum De temps en temps pas trop souvent Et sur des questions simples pU 3 A Couret L int r t social in Actionnaires et dirigeants o se situera demain le pouvoir dans les soci t s cot es Rev de dr bancaire et de la bourse mai juin p 72 30 Rapport Vi not op cit 110 Giv 30 avr 1878 DP 1878 1 314 la r vocabilit ad nutum des administrateurs des SA est une r gle d ordre public et les statuts ne peuvent y d roger V G Lyon Caen La protection sociale des dirigeants non salari s in Etudes A Weill p 405 Caus
143. ov uk Rapport Sudreau R forme de l entreprise Rapport du comit pr sid par Pierre Sudreau Documentation frangaise 1975 10 18 1975 Rapport Vi not I Le conseil d administration des soci t s cot es CNPF et AFEP Rapport sous la direction de M Vi not RDAI 1995 p 933 945 Rapport Vi not II Le gouvernement d entreprise dans les soci t s cot es CNPF et AFEP 1999 Rapport Winter Rapport du groupe du haut niveau d experts du droit des soci t s chapitre concernant le gouvernement d entreprise du 4 nov 2002 europa eu int comm internal market en company company modern consult report en pdf S minaire sur la corporate governance 25 oct 1995 la corporate governance actionnaires administrateurs dirigeants objectifs pouvoirs et responsabilit s Les Echos Conf rences p 5 P H Leroy les d rives de la d mocratie actionnariale in Club du jeudi La s curit des march s des capitaux 23 janvier 2003 www igrec fr pdf V2CJ230103 pdf 6 LES ARTICLES DES JOURNAUX BAZEX M Golden share mode d emploi Les Echos 06 06 02 BBC News 13 05 2003 BAA golden share ruled illegal BURG D La Comission europ enne pr pare un texte sur le gouvernement d entreprise Les Echos 3 f vrier 2003 CZARNES R La Cour europ enne juge disproportionn e la golden share de l Etat dans TotalFinaElf Les Echos 05 06 02 Les Echos 15 mars 2002 Gouvernem
144. plus souvent compos s d administrateurs repr sentant l actionnaire majoritaire ou d alli s de celui ci Cette situation pr sente l avantage d avoir pour cons quence une quipe op rationnelle et unie qui ne perd pas son temps rechercher des solutions de compromis L inconv nient est que le conseil ne contr le pas vraiment l activit de la soci t et n arr te pas sa strat gie Deux rem des ont t envisag s par les th oriciens de la corporate governance La doctrine a demand qu il y ait le contr le effectif au sein des conseils d administration et qu il y ait des comit s sp cialis s II qui aient des comp tences accrues de contr le 8 ILE CONTR LE EFFECTIF AU SEIN DES CONSEILS D ADMINISTRATION L analyse de contr le exerc au sein des conseil d administration nous impose l tude d une part du contr le des conseils d administrations A et puis des administrateurs ind pendants B A LE CONTR LE DES CONSEILS D ADMINISTRATIONS Nous avons vu d j les principaux pouvoirs du conseil d administration en France le pouvoir g n ral d orientation et de surveillance le pouvoir de se saisir de toute questions int ressant la bonne marche de la soci t et de r gler par ses d lib rations les affaires qui la concernent et le pouvoir de contr le Les attributions faites au conseil d administration fait de ce dernier un contre pouvoir 1 qui sera renforc par les droits d information 2
145. port 239 l article 40 b de statuts de adopt s le 7 juillet 1987 240 article 10 de ces statuts 241 Ja n 5 1995 relative aux conditions de la privatisation d entreprises du secteur public espagnol 242 Art 3 de loi n 5 1995 les d crets royaux n 3 1996 8 1997 40 1998 552 1998 et 929 1998 244 ces secteurs sont pr cis s respectivement aux d crets royaux cit s ci dessus 38 Nous avons invoqu les diverses actions sp cifiques soumises devant le juge communautaire Nous allons d sormais tudier les moyens juridiques invoqu s par la Commission l encontre de ces actions sp cifiques II LES MOYENS JURIDIQUES INVOQUES LA COMMISSION La validit des actions sp cifiques par rapport au droit communautaire tait d j discut e par la doctrine bien avant la position de la Commission et les arr ts de la Cour de Luxembourg La Commission pr cise sa position dans une communication Fin d cembre 1998 la Commission a initi ses recours l encontre de la Belgique de l Espagne de la France de la Gr ce et de l Italie Les recours de la Commission sont fond s sur le principe de libre circulation des capitaux B nonc par l article 56 TCE et sur la libert d tablissement A de l article 432 Turrini invoquait 1993 la possibilit pour la Commission de se baser aussi sur les directives droit des soci t s 59 afin de contester la validit des actions sp cifiques mais selon nous les
146. port comme les seuls dirigeants sociaux Le rapport renvoie au r glement int rieur pour la d finition des modalit s d exercice du droit de communication et des obligations de confidentialit qui lui sont attach es Le secret d affaires d pend donc d appr ciation du conseil quant l utilit des documents demand s Apr s avoir tudi l information d administrateurs pour que ces derniers exercent mieux le contr le de gestion nous allons pr sent tudier les administrateurs ind pendants B LES ADMINISTRATEURS INDEPENDANTS La doctrine de la corporate governance pr conise d ouvrir les conseils d administration des professionnels qualifi s et des personnalit s ext rieures dont la pr sence contrebalancerait la pr pond rance du pr sident Ce sont les administrateurs ind pendants qui se distingueraient des directeurs g n raux et des administrateurs li s la soci t par un contrat de travail ou par une participation en capital suffisamment significative Il faut dire que la pr sence des administrateurs ind pendants dans les conseil n est pas sans critique Comment d finir l ind pendance de ces administrateurs Selon le rapport Vi not L administrateur peut tre d fini comme une personne qui s est d nu e de tout lien avec la soci t ou les soci t s de son groupe et qui peut ainsi tre r put e participer en toute objectivit aux travaux du conseil il doit ainsi n tre ni salari ni pr s
147. portent atteinte au principe de l galit de traitement entre actionnaires 1 et puis l galit de traitement entre soci t s 2 1 L galit de traitement entre actionnaires L Etat l actionnaire minoritaire arrive s imposer et contredire la loi de majorit L galit des actionnaires est rompue du seul fait que c est l Etat qui est actionnaire Dans une d cision du conseil constitutionnel nous constatons que le juge constitutionnel souligne implicitement la valeur constitutionnelle du principe de l galit de traitement des actionnaires La d cision portait sur la mutualisation de la caisse nationale de cr dit agricole Les auteurs de la saisine ont fait valoir en limitant certaines cat gories de personnes le droit d acqu rir des actions de la soci t substitu e l ancien tablissement public la loi a m connu le principe constitutionnel d galit Le Conseil d clare que si l article 34 de la Constitution attribue comp tence au l gislateur pour fixer les r gles concernant les nationalisations d entreprises et les transferts de propri t d entreprises du secteur public au secteur priv il ne lui impose par lui m me aucune modalit particuli re pour la 193 D cision du Conseil constitutionnel du 7 janvier 1988 D 87 232 Recueil p 17 RJC p I 317 Publi e au Journal officiel du 10 janvier 1988 p 482 Boletin de Jurisprudencia Constitucional Avril 1992 note Cortes Ge
148. pour un Etat membre de s opposer la cession l affectation titre de s ret puisse constituer une restriction la libert d tablissement une telle restriction serait justifi e pour les raisons expos es des raisons cit es pour la justification de la restriction l encontre de la libre circulation des capitaux 41 A UN CONTR LE DES MESURES DISCRIMINATOIRES L interdiction faite par la loi portugaise aux ressortissants d un autre Etat membre d acqu rir plus d un nombre d termin d actions dans certaines entreprises est jug e discriminatoire par la Cour Son incompatibilit avec le principe de l galit de traitement tait patente L Etat portugais se d fendait en invoquant le caract re provisoire de la mesure et en affirmant qu il s engageait l appliquer en fait de la mani re non discriminatoire 9 c est dire sans distinguer les ressortissants nationaux de ceux des autres Etats membres La Cour n a pas retenu l argument en exigeant de l Etat en question des dispositions internes caract re contraignant ayant la m me valeur juridique que celles qui doivent tre modifi es conform ment sa jurisprudence L essentiel du contr le du juge communautaire concernait les mesures indistinctement applicables B UN CONTR LE DES MESURES INDISTINCTEMENT APPLICABLES Concernant les mesures indistinctement applicables le juge rejette la position de son avocat g n ral par rapport l interp
149. pri t soit exerc pleinement par les associ s Je droit r el est un droit patrimonial conf rant son titulaire pouvoir direct sur une chose V G rard Cornu Droit civil introduction les personnes les biens Montchrestien 1994 p 29 et s 18 Depuis longtemps le fonctionnement de la soci t est mis en cause Aux ann es trente l tude de Berle et Means faisait constater que la grande entreprise parvenue au stade de la maturit n accordait plus aucun droit aux propri taires Les auteurs concluaient que les dirigeants travailleraient dans leur propre int r t et d tourneraient une part du capital pour leur usage personnel Peu peu les travaux de micro conomie aboutissent ainsi la th orie de l agence L actionnaire propri taire devrait se faire entendre au niveau de la prise de d cision La corporate governance a pour objectif de donner un sens au droit de propri t des actionnaires l gard des atteintes possibles L action est une chose C est un bien incorporel ou plus justement une valeur mobili re incorporelle L actionnaire a un titre du capital qui en contrepartie de l apport effectu lors de l entr e dans la soci t lui donne des droits On constate une certaine aspiration l galit sinon entre actionnaires au moins entre actions Mais cette galit est relative dans le domaine tant p cuniaire qu extra p cuniaire Du point de vue p cuniaire l actionnaire
150. que la Cour refuse d appliquer cette jurisprudence Keck et Mithouard car les mesures britanniques en question ne sont pas analogues aux r glementations concernant les modalit s de vente Pour le deuxi me fondement juridique elle d clare que les mesures restrictives en cause ne proc dent pas d une application normale du droit des soci t s C est en sa qualit d autorit publique que l Etat membre agi Comme le Royaume Uni n avait pas soulev une raison imp rieuse d int r t g n ral la Cour ne s est prononc e que sur les arguments pr cit s et elle a constat le manquement du Royaume Uni aux obligations d coulant des dispositions du trait 283 point 44 de l affaire C 98 01 op cit 254 CJCE 24 nov 1993 267 91 et C 268 91 Rec p 6097 785 point 45 et 46 de l affaire C 98 01 op cit 86 point 48 de l affaire C 98 01 op cit 45 IV FAUT IL BR LER LES GOLDEN SHARES Selon la Doctrine l apport essentiel de ces d cisions r side dans la clarification du cadre juridique communautaire applicable au contr le qu un Etat a d cid d exercer sur des entreprises priv es dont l activit rev t une dimension strat gique ou d int r t g n ral Les arr ts reconnaissent clairement aux Etats une certaine souverainet en mati re de privatisations et clarifient les conditions de validit de l action sp cifique Les Etats qui souhaitent conserver ou instaurer ce m canisme dans certaine
151. quitaine r pondait selon la France l objectif d assurer la s curit des approvisionnements nationaux en produits p troliers Ce motif est admissible selon la jurisprudence de la Cour L action sp cifique institu e par l Espagne avait aussi pour objectif d assurer dans l Etat membre concern en cas de menace r elle et grave un approvisionnement minimal en produits p troliers et en lectricit ainsi qu un niveau minimal de services de t l communication Mais la Cour estime que l action sp cifique frangaise ne remplissait pas l autre condition savoir le respect du principe de proportionnalit Compte tenu du pouvoir discr tionnaire laiss au ministre de l conomie pour accepter ou refuser le franchissement de seuil ou la cession de l une des quatre filiales strat giques en l absence de tout crit re et tout encadrement de ce pouvoir au regard de l objectif d int r t g n ral affich la Cour a consid r que le r gime contest permettait d aller au del de ce qui tait n cessaire pour sauvegarder la s curit des 2 0 L arr t concernant les action sp cifiques de la France souligne l importance du principe de s curit juridique Dans le cadre de l affaire des actions sp cifiques espagnoles la Cour souligne l importance du principe de s curit juridique l intervention de l autorit administrative n est soumise d aucune condition restreignant le pouvoir discr tio
152. r Th orie conomique et droit des soci t s Droit et vie des affaires tudes Alain Sayag Litec 1997 p 227 G Charreaux Modes de contr le des dirigeants et performance des firmes in Le Gouvernement d entreprise corporate governance th ories et faits Economica p 17 et s G Charreaux La th orie de l agence lecture et relecture in des nouvelles th ories pour g rer l entreprise du XXI e si cle vol 25 n 98 Fama EF Agency problems and the theory of the firm Journal of political economy vol 88 n 2 april 1980 pp 288 307 Jensen MC Et Meckling WH Theory of the firm managerial behavior agency costs and ownershipstructure journal of financial economics vol 3 october 1976 PP 305 360 9 J Dromer Les droits des actionnaires et la vie des entreprises Rev Jurisp Com 1994 177 y P Didier L galit des actionnaires mythe ou r alit cahiers dt Entreprise 1994 n 5 p 18 et M Neunreuther permanence et renouvellement du principe d galit entre actionnaires th se Aix 1994 aussi J M Moulin Le principe d galit dans la soci t anonyme th se Paris V 1999 0 V Yves Guyon Droit des affaires tome 1 2001 11 dition p 795 et s J J Daigre La perte de la qualit d actionnaire Rev Soc 1999 535 Chm Com 12 mars 1996 J C P 1996 d E II 831 note y Paclot Rev Soc 1996 554
153. r gulation retrouve parfois dans la loi le sens qu il devrait logiquement avoir au travers plus particuli rement d une r f rence au mot quilibre La r gulation est fondamentalement une qu te de l quilibre dans les domaines soumis au processus concurrentiel Sur cette approche de r gulation V M A Frison Roche Les diff rentes d finitions de la r gulation Petites affiches 10 juill 1998 p 5 327 art L 225 51 du Code de commerce 378 art L 225 35 du Code de commerce 329 sur le nouveau r gime apport V A Couret La loi NRE et SA La r gulation du pouvoir dans l entreprise op cit 330 V Y Guyon Droit des affaires op cit n 339 R g G n CMF art 3 1 1 51 B L EQUILIBRE DES POUVOIRS DANS L ENTREPRISE Le chapitre 1 du titre 1 de la loi NRE concernant les soci t s commerciales est intitul Equilibre des pouvoirs et fonctionnement des organes dirigeants Il s agit d un r quilibrage au sein du pouvoir de d cision dans les soci t s anonymes de type traditionnel comme nous avons d j vu dans le cadre de la rationalisation du pouvoir de d cision Mais la loi NRE est all e plus loin en proposant la dissociation des fonctions du pr sident du conseil et des directeurs g n raux Nous allons voir l quilibre des pouvoirs au sein des soci t s de type moniste 1 et puis l quilibre des pouvoirs au sein des soci t s de type dualiste 2 1 L quilibre des pouvoirs au sein
154. r sentation et application des principles of corporate governance Petites affiches 27 sept 1995 n 116 page 5 TUNC A Le gouvernement des soci t s anonymes le mouvement de r forme aux Etats Unis et au Royaume Uni R LD C 1994 page 59 ets TUNC A Le droit am ricain des soci t s anonymes 1985 p 97 ets p 103 et s TURRINI R Privatisations et Droit communautaire RDAI 1993 n 7 p 813 833 VALUET identification et vote des actionnaires non r sidants des soci t s cot es Rev Soc 2001 p 571 VAN GERVEN W Principe de proportionnalit abus de droit et droits fondamentaux JTDE 1992 p 305 VIANDIER A Soci t s et loi N R E Les r formes de la loi nouvelles r gulations conomiques Ed F Lefebvre 2001 sp c n 351 ets VIDAL D La loi N R E droit des soci t s commerciales Dr Soci t s ao t sept 2001 hors s rie p 13 4 LA JURISPRUDENCE ET LES COMMENTAIRES JURISPRUDENCE DE LA CJCE CJCE 13 mai 2003 Commission Royaume d Espagne C 463 00 arr t non encore publi au Recueil CJCE 13 mai 2003 Commission Royaume Uni C 98 01 arr t non encore publi au Recueil CJCE 4 juin 2002 Commission Portugal affaire C 367 98 2002 p 4731 CJCE 4 juin 2002 Commission R publique fran aise aff C 483 99 Rec 2002 p 14781 CJCE 4 juin 2002 Commission Royaume de Belgique C 503 99 Rec 2002 p 1 4809 CJCE Arr t du 23 05 2000 Co
155. r tation de l article 295 CE ex article 222 CE Nous allons voir le rejet de l interpr tation de l article 295 propos e par l avocat g n ral 1 et puis tudier le contr le classique des mesures indistinctement applicables 2 1 Le rejet de l interpr tation de l article 295 TCE propos e par l Avocat g n ral L avocat g n ral dans ses conclusions du 3 juillet 2001 il voulait engager un d bat de principe fond sur l article 295 Cet article dispose que Le pr sent trait ne pr juge en rien le r gime de la propri t dans les Etats membres Il relevait que cette disposition avait bien pour objet de garantir aux Etats membres la neutralit de droit communautaire l gard des modalit s de contr le capitalistique de l Etat dans les entreprises 9 L Etat devrait organiser de diff rentes mani res la propri t par le biais de la nationalisation et par le biais de la privatisation La d monstration de l avocat est r sum e dans l adage qui peut le plus peut le moins 2 Il y a d une part la propri t d un actif de la propri t d une majorit de titres donnant le contr le d une soci t il y a l la propri t capitalistique D autre part la propri t publique m me minoritaire qui se donne le pouvoir de contr ler ou de d cider par le biais de l action sp cifique il y a alors la propri t souverainiste L avocat g n ral voulait qu il y ait ainsi pr
156. r la Loi du 8 ao t 1994 portant DDOEF Rev Soc 1994 p 625 SCHMIDT D volution de la notion d action de concert J C P d E 2002 n 2 72 SCHMIDT D Rapport de synth se du colloque sur actionnaires et dirigeants o se situera demain le pouvoir dans les soci t s cot es Rev Dr bancaire et de la bourse mai juin 1996 n 55 p 73 ets F La Cour de justice des Communaut s europ ennes d passe t elle les limites de ses attributions JTDE 1995 p 73 SEFKALI Z Le droit fran ais des privatisations l heure anglo saxon Banque amp Droit 1934 mars avril 1994 p 3 et s SIMON J L volution du gouvernement d entreprise en France Revue de droit international et droit compar Bruxelles 2000 p 368 et s STORCK M Le gouvernement d entreprise la fran aise volutions r centes non encore publi TILLEMAN Obligation au secret et la discr tion des administrateurs Journal des tribunaux belge 18 sept 1993 n 5684 TUNC A Le gouvernement des soci t s anonymes au Royaume Uni le rapport Hampel RID comp 3 1998 page 912 et s TUNC A Le rapport Vi not sur le conseil d administration des soci t s cot es RIDC 1996 647 657 73 TUNC La r mun ration des dirigeants de la soci t le rapport Greenbury et la r ponse de la Bourse RID comp 1996 113 TUNC A La R volution am ricaine p
157. r pour but de permettre aux actionnaires d adopter les moyens de d fense de leurs int r ts Il y a des lois permettant aux investisseurs institutionnels d avoir la possibilit d expression par rapport aux strat gies choisies par les managers de la soci t 9 L attitude des actionnaires change Ils sont de plus en plus actifs au sein des assembl es des actionnaires Les gestionnaires les OPCVM fran ais ont galement un r le jouer En effet les OPCVM ne participent pas toujours la vie des soci t s dont ils sont actionnaires Peu votent aux assembl es g n rales et quand ils le font c est souvent dans le sens des dirigeants et ce parfois cause de leur lien avec les groupes de banque assurance auxquels ils sont rattach s 2 Tant que les actionnaires de r f rence des grandes entreprises fran aises seront largement constitu s de groupes d amis les pr sidents des conseils d administration ne pourront conna tre de v ritables contre pouvoirs 72 Le droit d expression des actionnaires est r organis par la loi N R E Nous allons envisager la participation des actionnaires aux assembl es A et puis le droit d expression des minoritaires B L article 225 102 1 al 4 V J Robertson Changer d conomie ou la nouvelle conomie du d veloppement durable une tude l intention des responsables politiques europ ens Ed Apog e Luxembourg Office des publications des Communaut s eur
158. range Les Actions cit notamment p 16 V D Schmidt Rapport de synth se du colloque sur actionnaires et dirigeants o se situera demain le pouvoir dans les soci t s cot es Rev Dr bancaire et de la bourse mai juin 1996 n 55 p 73 et s 24 La loi de majorit repr sente t elle l int r t commun des associ s La jurisprudence a admis qu il peut y avoir un abus de majorit 7 L abus de majorit est la premi re institution qui concurrence l galit des actionnaires elle exprime bien l intelligence jurisprudentielle qui s est attach e inventer et contr ler un instrument subtil de r gulation de droit de vote M Germain propose que l administrateur tant que le mandataire il g re comme un bon p re de famille et il serait normal qu un bon p re de famille fasse r gner l galit entre actionnaires C est une responsabilit de plus pour les administrateurs Le principe d galit entre actionnaires est admis aussi par le droit communautaire 2 Un principe du droit communautaire Le droit communautaire des soci t s tel qu il s exprime travers les directives d j adopt es ou encore l tat de proposition est fond comme le droit frangais sur principe fondamental de l galit des actionnaires La deuxi me directive des communaut s europ ennes concernant la constitution de la soci t anonyme et les modifications de son capital ell
159. rmet au ministre de contr ler toute cession entre actionnaires et toute n gociation avec les tiers qui permettrait le d passement du seuil L action est d fini comme un titre librement n gociable qui est un trait intrins que de l action et en cela elle se diff rencie de la part sociale Cette libert de transfert d coule des deux qualit s reconnues l action sa cessibilit et sa n gociabilit 3 Il nous convient d tudier le principe de libre n gociabilit des actions A et puis le r gime d rogatoire de l action sp cifique sanctions de cession sans agr ment du ministre B A LE PRINCIPE DE LIBRE NEGOCIABILITE DES ACTIONS Nous allons analyser la notion de libre n gociabilit des actions 1 et puis l interdiction des clauses d agr ment dans les march s financiers 2 1 La notion de libre n gociabilit des actions Puisque dans les soci t s par actions les capitaux comptent plus que les associ s les actions sont en principe librement n gociable L 228 10 com cette libert permet notamment le fonctionnement du march boursier o les pargnants peuvent acheter et vendre des valeurs mobili res dans les d lais brefs 7 L actionnaire peut vendre ses titres un autre actionnaire ou un tranger la soci t sans avoir besoin d aucune autorisation La n gociabilit des actions est la diff rence principale entre les actions et les parts sociales les actions sont n gociables
160. roit des soci t s Rev Soc 1984 p 243 DAIGRE J J Loi du 15 mai 2001 Aspects de droit financier et aspects de droit des soci t s J C P G 2001 Act n 25 p 1197 Act N 26 p 1253 et Act N 27 p 1309 70 DAIGRE J J Le droit de vote est il encore un attribut essentiel de l associ 2 J C P d E 1999 I 575 DAIGRE J J Le gouvernement d entreprise feu de paille ou mouvement du fond Droit et Patrimoine juillet ao t 1996 page 21 DAVID J H Le fonctionnement en France du conseil d administration Les petites affiches 1995 n 116 p 14 16 DE BURCA G The principle of proportionality and its application in EC Law YEL 1993 p 105 DE LAENDER La r vocation des dirigeants sociaux Dr Soc 2000 chron 9 DE VENDEUIL NRE et nouveaux pouvoirs du conseil d administration des SA J C P d E 2001 n 30 p 1266 DREYFUS J D privatisations rencontrent d une soci t du troisi me type la soci t action sp cifique petites affiches 21 d c 1994 n 152 p 11 DESCHEEMAEKER P Nouvelle r gulation internationale des soci t s cot es Les principales dispositions de Sarbanes Oxley Act of 2002 Bull Joly 2003 p 5 1 DIDIER P L galit des actionnaires mythe ou r alit cahiers dt Entreprise 1994 n 5 p 18 DOM J P La protection des minoritaires Rev Soc 2001 533 et s DOMPE M N Les proposition de r flex
161. rs qu aux Etats Unis 60 des conseils d administration ont un comit sp cifiquement d di au suivi du respect des r gles de corporate governance et au fonctionnement du conseil un tel comit n existe pas dans les conseils en France 45 des boards am ricains proc dent une valuation formelle 394 de leur mode de fonctionnement 1 Le r le du comit d audit Ce comit est souvent d sign en France sous le terme g n rique de comit de comptes mais une certaine pratique internationale le fait d sormais plut t d signer sous le terme de comit d audit Son r le est l objet des tudes permanentes La mise en place des comit s d audit n est pr vue par aucune des dispositions l gislatives Les rapports Vi not I et II et le rapport Bouton formulent des recommandations et pr conisent en mati re de mise en place composition et attributions des comit s d audit 32 CA Aix en Provence 28 sept 1982 Rev Soc 1983 p 773 note J Mestre 393 V instruction de d c 2001 prise en application du r glement 98 01 relatif l information diffuser lors de l admission aux n gociations sur un march r glement d instruments financiers et lors de l mission d instruments financiers dont l admission aux n gociations sur un march r glement est demand 34 Rapport Korn Ferry International Gouvernement d entreprise deux visions de la d mocratie d entreprise la France et l Allemagne novembre 2000
162. s l encontre du repr sentant de l Etat La premi re concerne le rapprochement du statut du repr sentant de l Etat avec celui du commissaire du gouvernement Selon M Dreyfus ces derniers risquent de s apparenter plus bien qu ils n en soient formellement pas des commissaires du gouvernement forme classique de tutelle tatique sur les entreprises publiques qu de v ritables administrateurs En outre ce qui est extr mement ambigu ils n ont pas voix d lib rative or ils repr sentent l Etat qui peut lui de l ext rieur peser d un poids d terminant lors des d cisions majeures du conseil d administration Tant et si bien que leur r le risque d tre fondamentalement sans pourtant qu ils participent aux votes au sein du conseil um Selon nous la deuxi me critique peut porter sur la repr sentation d une cat gorie particuli re d int r ts au sein du conseil Il est institu des administrateurs ind pendants pour que les int r ts des minorit s soient prot g s Dans le cadre des soci t s privatis es l Etat est minoritaire mais il b n ficie d une pr rogative issue des dispositions l gales Il est repr sent par des personnes d sign es par lui malgr sont statut d actionnaire minoritaire Cette situation n est pas conforme la doctrine de la corporate governance Le rapport Vi not I concernant la question de savoir s il faut multiplier au sein du conseil les repr sentants de telle ou telle cat gorie d int r
163. s o les actionnaires tablissent la dimension collective de cet int r t social Alors qu en France nous soulignons l int r t social de 9 Le d bat se porte sur le contenu de l int r t social L int r t social de l entreprise doit tre consid r selon certains comme un l int r t sup rieur de la personne morale poursuivant des fins distinctes de celles de ses actionnaires de ses salari s de ses cr anciers Le comit pr sid par M VI not consid re que l action des administrateurs doit tre inspir e par le seul souci de l int r t de la soci t concern e B LES RAPPORTS ENTRE LE CONSEIL D ADMINISTRATION ET ASSEMBLEE GENERALE DES ACTIONNAIRES Repr sentant l ensemble des actionnaires le conseil d administration engage sa responsabilit devant l assembl e g n rale des actionnaires a des attributions d termin es par la loi face l assembl e g n rale des actionnaires convocation des assembl es d actionnaires et fixation de leur ordre du jour dresser le comptes de l exercice et tablir le rapport d information sur l activit de la soci t documents qui seront soumis l approbation de l assembl e Dans les soci t s cot es il doit fournir en temps voulu des informations exactes sur la situation financi re de la soci t Il d signe et r voque son pr sident les directeurs g n raux charg s de l entreprise Dans ce sch ma c est l assembl e qui est s
164. s actions sp cifiques et les pr rogatives attach es celles ci Le contentieux des actions sp cifiques d bute en 2000 Nous allons voir successivement les actions sp cifiques jug es dans des diff rentes affaires Nous allons tudier d abord les actions sp cifiques et l arr t du 23 mai 2000 A et puis les actions sp cifiques et les affaires du 4 juin 2002 B et enfin les actions sp cifiques et les affaires du 13 mai 2003 C A LES ACTIONS SPECIFIQUES ET L ARR T DU 23 MAI 2000 Dans l affaire C 58 99 Commission d nonce un d cret loi italien converti en une 10122 ainsi que les d crets relatifs aux pouvoirs sp ciaux d finis dans le cas des privatisations de l ENI SpA et de Telecom Italia SpA Conform ment ces textes le pr sident du conseil des ministres peut adopter des d crets d terminant les pouvoirs sp ciaux du ministre du Tr sor dans les secteurs de la d fense des transports des t l communications des ressources nerg tiques et des autres services publics contr l es directement ou indirectement par l tat Ces pouvoirs peuvent ainsi tre ins r s dans les statuts des soci t s concern es par la r solution des Assembl es extraordinaires Ces pouvoirs sp ciaux du ministre du Tr sor peuvent tre le pouvoir d approbation expresse celui de nomination d au moins un ou plusieurs administrateurs ainsi que d un commissaire aux comptes et le droit de veto l encontre de certaines d
165. s d autres cas et enfin les modalit s de contr le du juge A LE TRIBUNAL COMPETENT Les actions sp cifiques sont d tenus par l Etat ce dernier n est pas un actionnaire comme les autres En plus ces actions sont institu es en vue de la protection des int r ts nationaux et elles conf rent des pr rogatives exorbitantes l Etat actionnaire Selon nous le juge administratif serait comp tent pour juger la l galit des agr ments ou des d crets instituant les actions sp cifiques Il peut y avoir des cas o le contentieux peut tre d clench le refus d agr ment la contestation de l institution m me d action sp cifique le changement de droit Dans ce dernier cas nous pouvons invoquer l intervention des arr ts de la CJCE Dans d autres cas les actionnaires peuvent contester la pr sence des actions sp cifiques en se basant sur les moyens juridiques invoqu s ci dessus la rupture de l galit l atteinte au droit de propri t et eu droit d entreprendre ou sur ceux d coulant de droit communautaire nous allons traiter la position de droit communautaire ult rieurement Si les autres actionnaires veulent contester l id e m me de l action sp cifique en demandant l Etat de transformer ses actions sp cifiques en action ordinaire ils doivent d poser une demande aupr s du minist re charg de l institution d action sp cifique afin que le ministre r alise la transformation En cas de refus les
166. s entreprises privatis es n ont qu suivre le mode d emploi donn la et belgiciser leur r glementation Le principe de s curit juridique doit tre respect par les mesures nationales concernant les actions sp cifiques La position de la Cour est importante car il y a d autres affaires qui concernent les actions sp cifiques Nous pouvons compter les actions sp cifiques d tenues par le gouvernement hollandais au sein des soci t s KPN et TPG celles d tenues par l Allemagne au sein de Volkswagen ou les actions sp cifiques danoises dans Copenhagen Airport Si le genre n est pas en danger certaines esp ces de m canismes d fensifs se trouvent ainsi menac s d extinction Nous apercevons qu en France le gouvernement tend de plus en plus se d sengager des soci t s privatis es son accord au rapprochement Elf TotalFina en est une illustration Nous avons vu dans cette partie la situation des actionnaires face aux actions sp cifiques D une part la doctrine de la corporate governance demande que les droits les actionnaires soient respect s mais d autre part les actions sp cifiques faisant de l Etat un actionnaire privil gi elles portent atteintes aux droits des actionnaires Nous avons vu que le v ritable moyen de protection des droits des actionnaires est le droit communautaire Pour que l actionnaire ne se sent pas l s dans ses droits il doit invoquer les arr t
167. s le dire maintenir dans ces soci t s une sorte de commissaire du gouvernement D autre part nous allons voir que la pr sence des actions sp cifiques de l Etat au sein du gouvernement de l entreprise privatis e n emp che pas la mise en oeuvre des pratiques pr conis es par la corporate governance au sein du gouvernement d entreprise Nous trouvons dans les soci t s privatis es l Etat d tient des actions sp cifiques des administrateurs ind pendants et des comit s sp cialis s L existence de ces institutions au sein du gouvernement d entreprise privatis e facilite le contr le de l Etat Le comit d audit est un bon moyen de contr le des d cisions de la direction pour tous les actionnaires y compris pour l Etat actionnaire poss dant des actions sp cifiques Nous allons nous interroger sur la question suivante le repr sentant de P Etat est il un commissaire du gouvernement I Ensuite nous allons tudier le respect des pratiques de la corporate governance au sein des entreprises nationales privatis es II l Etat d tient des actions sp cifiques I LE REPRESENTANT DE L ETAT EST IL UN COMMISSAIRE DU GOUVERNEMENT Pour tudier cette question il faut d j savoir qui est le commissaire du gouvernement et puis comparer aux pouvoirs du repr sentant de l Etat au sein des entreprises privatis es o l Etat d tient des actions sp cifiques Il nous convient d analyser le statut juridique des
168. s pr cit s devant le juge national Mais il ne faut pas oublier qu partir du moment que l Etat respecte l encadrement juridique impos par la CJCE il peut continuer exercer ses pr rogatives Dans ce cas l int r t national vincerait l int r t social 257 y J M Belorgey S Gervasoni et C Lambert Actualit du droit communautaire op cit 288 V N Rontchevsky L action sp cifique golden share l preuve des principes fondamentaux du droit communautaire op cit V M Bazex Golden Share mode d emploi op cit V l article de B Geneste Les Echos 5 juin 2002 p 10 291 V Commission nearer action on VW law german golden share case Financial Times oct 4 2002 V J Stearns EU unveils controversial law on cross border takeovers Dow jones international news oct 2 2002 V Knight EU to act against Italy Spain over EDF law Dow jones international news oct 11 2002 5 A Pietrancosta La libre circulation des capitaux en Europe et protection des int r ts nationaux op cit 794 A Petrovic TotalFinaElf L imbroglio juridique de la Golden Share March s et t chniques financi res MTF 2000 n 118 p 42 43 46 PARTIE II LE GOUVERNEMENT D ENTREPRISE SELON LA CORPORATE GOVERNANCE ET LES ACTIONS SPECIFIQUES Dans cette partie nous allons tudier le gouvernement d entreprise au sens organique de la notion Le gouvernement des entreprises
169. s r gles de fixation de cette part variable Les comit s de r mun ration tudient la politique de r mun ration des mandataires sociaux et fixant celle du Pr sident sans qu aucune publicit ne soit faite pour pr senter la synth se de leurs recommandations Leurs travaux se sont l g rement largis par rapport 1999 puisque leurs propositions ne concernent plus seulement la r mun ration du Pr sident mais aussi celle des principaux cadres dirigeants du groupe Ils pr sentent toujours l enveloppe des jetons de pr sence et ses conditions d attribution et font tat des caract ristiques des plans d options de souscription ou d achat d actions Ils s int ressent maintenant dans certains groupes l int ressement des salari s en particulier sous forme de participation l actionnariat 3 Le r le du comit des nomination Le terme nomination ne doit pas s entendre au sens de nommer quelqu un une 2 g 402 m fonction mais simplement proposer qu il y soit nomm Le comit de nomination a la charge de pr parer la composition future des instances dirigeantes Le comit de s lection se V Rapport de l Institut Montaigne mars 2003 et C B b ar et P Mani re ils vont tuer le capitalisme Plon f v 2003 8 Rapport Vi not 1995 op Cit 399 C est dire il faut viter la nomination dans le comit des r mun rations d une soci t A un administrateur venant d une soci t
170. sain La revocation et modes de protection Bull Joly 1993 523 Bertrel R vocabilit ad nutum et contradictoire Dr et patrimoine oct 1998 487 De Laender La r vocation des dirigeants sociaux Dr Soc 2000 chron 9 art L 225 103 du code de commerce art L 225 100 et 232 1 du code de commerce 3B art L 225 47 et 225 53 du code de commerce 114 par ex augmentation de capital dans les SA art L 225 127 du code de commerce 5 y J H David Le fonctionnement en France du conseil d administration op cit 49 C LES RAPPORT ENTRE LE CONSEIL D ADMINISTRATION ET SON PRESIDENT Le conseil d administration est l organe de r flexion et de d cision de la personne morale Le conseil doit exercer un contr le entier et efficace sur la direction de la soci t et orienter la direction g n rale La loi de 1966 dispose en m mes termes la d finition des pouvoirs et les r les du conseil et ceux de pr sident directeur g n ral Le conseil et le pr sident sont l un et l autre investis des pouvoirs les plus tendus pour agir en toute circonstance au nom de la soci t Toutefois le pr sident directeur g n ral s est vu attribuer en outre la direction de la soci t sous sa responsabilit et l exclusivit de la repr sentation de la soci t l gard des tiers Cette dualit entre le conseil et pr sident existe depuis une loi de 1940 5 qui pour la premi re fois a reco
171. saisie pr alablement la saisine de la Commission des participations et de transferts La cr ation des actions sp cifiques produit ses effets de plein droit L action sp cifique avait un caract re temporaire dans le cadre de la loi de 1986 La transformation de l action sp cifique en action ordinaire devrait se r aliser l issue d une p riode de cinq ans Mais la loi de 19937 a fait dispara tre la transformation de plein droit Depuis cette date l action sp cifique est sans limitation de dur e Hormis les cas o l ind pendance nationale est en cause l action sp cifique tout moment tre transform e en action ordinaire par d cret R cemment l action sp cifique que d tenait l Etat dans le capital d EIf Aquitaine a t transform e en action ordinaire l issue de l arr t dela CJCE 7 Loi n 93 923 du 19 juillet 1993 relative aux modalit s de privatisations J O n 166 du 21 juillet 1993 71 une insertion d un alin a 1 dans l article 10 1 de L 6 ao t 1986 par L 19 juillet 1993 72 op rations de respiration du secteur public L 6 ao t 1986 art 20 al 1 mod L 19 juillet 1993 renvoyant L 2 juillet 1986 art 7 II al 1 7 L 6 ao t 1986 art 10 I al ler et 10 IV renvoyant l art 10 IV 74 l ensemble des entreprises de premier rang et les plus importantes des entreprises de second rang 91 6 ao t 1986 art 10 al 1 76 L 6ao t 1986 art 1
172. sans tenir compte des attentes des actionnaires est rejet e par la corporate governance Mais centrer toute une politique conomique d une entreprise sur les attentes des actionnaires ne serait il pas pr judiciable l int r t conomique long terme de l entreprise Les actionnaires ne demanderaient ils pas l int r t financier court terme Comment peut on concilier les attentes des actionnaires avec les int r ts nationaux dans les entreprises privatis e Quel int r t doit primer l int r t commun des associ s ou l int r t national Faut il appliquer tout prix la th orie de la corporate governance Les arr ts de la CJCE ne doivent pas tre interpr t s comme une annonce de la fin des actions sp cifiques certes ils encadrent strictement les conditions de validit de ces actions mais la Cour permet l Etat membre d tenant des actions sp cifiques de pr valoir l int r t national sur l int r t des actionnaires Les entreprises privatis es ne doivent pas tre la chose de leur propri taires lorsque l int r t national l exige Avec le rapport Diefenbacher et la pression communautaire il y a une perspective de nouvelles privatisations concernant les entreprises publiques strat giques Nous pouvons compter parmi ces entreprises et le GDF Lors de la privatisation l institution de l action sp cifique au profit de l Etat serait une bonne chose pour que les int r ts strat giques de l Etat s
173. somption de validit de 262 point 40de l affaire C 367 98 op cit 263 point 29 de l affaire C 367 98 op cit 264 point 41 de l affaire C 367 98 op cit 265 V notamment arr ts de la CJCE du 26 oct 1995 Commission Luxembourg C 151 94 Rec P 1 3685 point 18 et du 9 mars 2000 Commission Italie C 358 98 Rec P 1 1255 point 17 26 V point 67 des conclusions de l avocat g n ral M Damaso Ruiz Jarabo Colomer op cit 267 V point 53 des conclusions de l avocat g n ral M Damaso Ruiz Jarabo Colomer op cit 26 V J M Belorgey S Gervasoni et C Lambert Actualit du droit communautaire op cit 269 Selon l expression de M R Kovar Actions sp cifiques et entreprises privatis es donner et retenir en vaut op cit 42 ces actions sp cifiques partir da moment que le trait ne pr juge en rien le r gime de la propri t La neutralit doit survivre lorsqu on discute de la propri t souverainiste 9 Mais la Cour ne retient pas cette interpr tation de l article 295 TCE propos e par l avocat g n ral Apr s avoir pr cis que les actions sp cifiques constituent au sens du trait des restrictions la libre circulation des capitaux et par voie de cons quence au libre tablissement elle indique que les pr occupations pouvant justifier que les Etats membres gardent une certaine influence dans les entreprises initialement publiques et ult rieurement privatis es lorsque ces en
174. sont envisag s ainsi par le droit communautaire Nous allons envisager pr sent la mani re par laquelle l action sp cifique d roge au principe de l galit des actionnaires 155 V art 1833 du C civil Toute soci t doit avoir un objet licite et tre constitu e dans l int r t commun des associ s V M Germain L int r t commun des associ s Cah Dt Entreprise 1996 n 4 p 13 156 V Com 18 avr 1961 D 1961 661 Com 29 mai 1972 J C P 1973 17337 note Guyon V chroniques sur le sujet M Germain L abus du droit de majorit Gaz Pal 1977 157 J L Rives Lange L abus de majorit Rev Jurisp Com n sp c nov 1991 65 V Y Guyon Droit des affaires tome 1 op cit page 489 par 456 M Germain L int r t commun pendant le colloque sur actionnaires et dirigeants o se situera demain le pouvoir dans les soci t s cot es op cit 72 73 dans le cadre de la gestion d affaires nous constatons que le g rant doit apporter la gestion de l affaire tous les soins d un bon p re selon l article 1374 alin a 1 du Code civil D Carreau et R Treuhold Privatisations droit boursier et pratiques des march s op cit notamment p 13 Dir N 77 91 du Conseil 13 d c 1976 JOCE n L 26 30 janv 1977 p 1 SV CJCE 4 d cembre 1974 Van Duyn Home Office 41 74 Rec p 1337 CJCE 30 mai 1991 C 19 90 et C 20 90 Karell
175. t r t de 1 actionnaire et l int r t de l entreprise Concernant l volution historique de la corporate governance nous allons tout d abord nous interroger sur l volution de la corporate governance aux Etats Unis et puis au Royaume Uni pour parler en suite de l introduction de la corporate governance en France Il faut pr ciser que la corporate governance est un ph nom ne qui une influence mondiale J Paillusseau La modernisation du droit des soci t s commerciales D 1996 291 P Didier Th orie conomique et droit des soci t s M langes A Sayag p 227 1997 5 A Constantin Les rapports de pouvoir entre actionnaires th se Paris I 1998 Y Guyon Une d mocratie parfaite M langes C Gavalda p 133 2001 Y Guyon Droit des affaires tome 1 Economica 11 dition 2001 page 279 Association Droit et D mocratie D mocratie et transparence dans le gouvernement d entreprises Petites affiches 1997 n 55 sp D Schmidt Les conflits d int r ts dans la SA d Joly 1999 notamment p 8 7 V les critiques de M Bergerac et d A Bernard Fantasie deux voix propos de Dominique Schmidt D n 20 p 315 323 notamment p 318 Jean J Le Gouvernement d entreprise feu de paille op cit pour une bibliographie qui concerne la corporate governance en Allemagne Klaus J Hopt Le gouvernement d entreprise Exp riences allemandes et europ en
176. t dans la liste pr cit e Le tiers acqu reur doit restituer le bien m me s il est de bonne foi Or notamment si l actif c d appartenait une filiale le tiers acqu reur pouvait l gitimement ignorer l existence de l action sp cifique Il peut y avoir un probl me de contentieux quelle sera la juridiction comp tente pour d cider si l ali nation tait ou non contraire aux int r ts nationaux et par cons quent soumise ou non autorisation Selon nous comme le veto est oppos par l autorit publique au nom de la protection des int r ts nationaux la nature juridique de l acte de veto aurait la nature juridique d un acte administratif individuel M Guyon pr cise ses doutes concernant le tribunal comp tent Il y a des critiques concernant le droit de veto de l Etat la dur e de d cision du ministre est tr s longue de sorte d emp cher la bonne marche de la soci t la question du contentieux n est pas r solue la liste des actifs est elle la meilleure des protections 2622 L inventaire dress l instant de la privatisation donnera une image fig e des int r ts nationaux Il faut que la soci t privatis e s adapte l environnement concurrentiel Nous avons vu dans ce chapitre d une part le r le du pouvoir de d cision au sein des soci t s anonymes tel qu il est concu par la corporate governance et int gr par la loi NRE D autre part nous avons vu que ce pouvoir de d cision trouvait ses limites
177. tablie les cessions d actifs ou d activit s sont de la comp tence du conseil d administration ou de son pr sident sauf si elles portent atteinte l objet social que seule l Assembl e g n rale extraordinaire a pouvoir de modifier 5 Donc en l absence des textes c est la jurisprudence qui s est prononc e sur le sujet Avant la loi NRE le conseil et le pr sident ont l un et l autre les pouvoirs les plus tendus pour agir en toute circonstances au nom de la soci t 7 Ces pouvoirs comprennent bien videmment le pouvoir de c der Les dispositions statutaires ne sont pas opposables aux tiers L assembl e g n rale ordinaire ou extraordinaire n a aucun pouvoir pour habiliter le conseil Aujourd hui la loi NRE a apport des modifications sur le rapport entre le conseil d administration et le pr sident du conseil comme nous avons tudi ant rieurement Selon le nouveau texte les pouvoirs de conseil d administration sont fondamentalement des pouvoirs tendus de gestion Quelles sont les cons quences sur la comp tence d ali nation d actifs Avant comme apr s la r forme constitue une profonde irr gularit au regard de droit des soci t s la prise d une d cision de transfert de la quasi totalit du fonds de commerce par le seul conseil d administration alors qu une d cision de ce type et de cette ampleur relevait de la comp tence de l assembl e g n rale extraordinaire des actionnaires 7 La solution est iden
178. tenir de liens conomiques durables En vertu de notes explicatives figurant la fin de l annexe I de la directive 88 361 on entend parinvestissements directs dans les soci t s par actions lorsqu il y a participation ayant le caract re d investissements directs lorsque le paquet d actions qui se trouve en possession d une personne physique d une autre entreprise ou de tout autre d tenteur donne ces actionnaires soit en vertu des dispositions de la l gislation nationale sur les soci t s par actions soit autrement la possibilit de participer effectivement la gestion de cette soci t ou son contr le Les actions sp cifiques tentent contr ler cette possibilit de participer la gestion de la soci t privatis e ou son contr le C est pour cette raison que la Commission a demand le contr le du juge sous cette optique B LA LIBERTE D ETABLISSEMENT La Commission retenait aussi la violation des dispositions relatives la libert d tablissement L article 43 ex article 52 dispose que 5 restrictions la libert d tablissement des ressortissants d un Etat membre dans le territoire d un autre membre 25 V E Guillaume libre circulation des capitaux les enseignements des arr ts de la Cour europ enne de justice du 4 juin 2002 op cit 2 V en ce sens A Pietroncosta La bataille des golden shares et autres proc d s d fensifs nouveaux d veloppements op
179. tique en cas de cession de la majeure partie d une participation constituant la quasi totalit de l actif social En revanche le conseil est comp tent pour ali ner seul un fonds si la soci t en exploite plusieurs ou si elle se propose d en acqu rir un nouveau avec le prix de l ancien l activit sociale reste alors la m me La cession d actifs est de la comp tence du pouvoir de d cision c est dire celle du conseil d administration et du pr sident ou celle du directoire L intervention de 5 Delebecque et de F J Pansier conseil d administration op cit n 157 163 545 Rapport Vi not Le conseil d admiistration des soci t s cot es op cit 7 art L 225 35 et art L 225 56 du Code de commerce mod par la loi NRE 95 art L 225 35 du Code de commerce le conseil d administration d termine les orientations de l activit de la soci t et veille leur mise en uvre Sous r serve des pouvoirs express ment attribu s aux assembl es d actionnaires et dans la limite de l objet social il se saisit de toute question int ressant la bonne marche de la soci t et r gle par ses d lib rations les affaires qui la concernent 59 T com Paris 2 mai 1989 JCP 1990 II 21575 note M Marteau Petit CA Grenoble 31 mai 1983 RJ com 1983 379 note Mestre Cass Com 24 juin 1997 Bull civ IV n 206 D Affaires 1997 1044 Bull Joly 1997 875 note Daigre D fr nois 1997 128
180. titres avr mai 1999 n 3006 Rapport de P Bissara Le gouvernement d entreprise dans les soci t s cot es R union d information ANSA 29 janvier et 11 f vrier 1999 Rapport Bouton L am lioration du gouvernement d entreprise MEDEF et AFEP AGREF 23 sept 2002 Rapport Cadbury The financial aspects of Corporate Governance Compliance with the Code of Best Practice 24 may 1995 Bull COB d c 1994 n 286 Rapport de Michel Diefenbacher Entreprises publiques et l Etat actionnaire pour une gouvernance plus responsable Rapport n 1004 du 15 juillet 2003 www assemblee nat fr Rapport Grillet Ponton D La m connaissance d une r gle imp rative de la loi cause de nullit des actes et d lib rations des organes de la soci t Rev Soc 1984 259 Rapport Higgs review of the role and effectiveness of non executive directors concernant les administrateurs ind pendants www dti gov uk 76 Rapport de l Institut Montaigne mars 2003 Le Rapport Korn Ferry International Gouvernement d entreprise deux visions de la d mocratie d entreprise la France et l Allemagne nov 2000 Rapport Marini modernisation du droit des soci t s rapport au premier ministre 1996 La documentation fran aise p 86 Rapport Pallaruello Assembl e g n rale 7 janv 1999 Rapport Smith concernant les comit s d audit Audit Committees combined Code Guidance janvier 2003 www dti g
181. tratif Recueil Sirey INTRODUCTION Le lien entre la corporate governance et les actions sp cifiques n a jamais t tudi directement par la doctrine Ce sujet demande la maitrise de plusieurs branches de droit en tudiant la corporate governance nous allons nous r f rer au droit des soci t s cot es et non cot es l tude des actions sp cifiques de l Etat exige la ma trise de droit public des affaires ainsi que le droit mat riel de l Union europ enne La corporate governance invoque l int r t du march et surtout l int r t des actionnaires alors que les actions sp cifiques incarnent l int r t national Peut il y avoir un terrain d entente une coordination entre ces diff rents int r ts Afin d tudier la confrontation juridique entre la corporate governance et les actions sp cifiques il nous convient d tudier dans ce chapitre introductif successivement la corporate governance section I et puis les actions sp cifiques section II et enfin le plan du sujet section III SECTION I CORPORATE GOVERNANCE La corporate governance peut tre consid r e comme une philosophie de la gestion d entreprise Certains ont m me pos la question suivante qu est ce que cela vient faire avec la science de droit con ue non seulement comme une application du droit mais encore comme une recherche fondamentale Il y a sur cette question des r flexions internationales et interdisciplinaires En quoi consiste c
182. tre en place un nouvel quilibre au sein m me de la direction avec une division du pouvoir avec la pr sence des administrateurs ind pendants sous le contr le des comit s 38 Sur ce point v Philippe Bissara Le gouvernement d entreprise dans les soci t s cot es R union d information ANSA 29 janvier et 11 f vrier 1999 V l affirmation sur ce point J Simon L volution du gouvernement d entreprise en France Revue de droit international et droit compar Bruxelles 2000 p 368 et s affaires Michelin Marks amp Spencer V sur ce point M Storck gouvernement d entreprise la fran aise volutions r centes non encore publi l Association fran aise des entreprises priv es et Mouvement des entreprises de France Loi N R E n 2001 420 du 15 mai 2001 J O n 113 du 16 mai 2001 Loi n 2001 152 du 19 f v 2001 J O n 43 du 20 f vrier 2001 4 Sur le rapport Bouton A Couret La recherche d un meilleur gouvernement des entreprises cot es la contribution du Rapport du groupe du travail pr sid par D Bouton Bull joly 2002 p 1126 8 245 A Couret Petites affiches 30 oct 2002 1126 Pailluseau D 2002 2272 Guengant J C P d E 2002 n 47 p 1856 9 l tude r alis e par le cabinet Heidrick amp Struggles en 2001 Les Echos 15 mars 2002 Gouvernement d entreprise les vieilles traditions ont la vie dure 4 4 10 La corporate governan
183. treprises agissent dans les domaines des services d int r t g n ral ou strat giques 271 ces pr occupations ne sauraient toutefois permettre aux Etats membres d exciper de leurs r gimes de propri t tels que vis s l article 222 du trait pour justifier des entraves aux libert s pr vues par le trait qui r sultent de privil ges dont ils assortissent leur position d actionnaire dans une entreprise privatis e 272 La Cour se base sur une jurisprudence selon laquelle l article 295 n a pas pour effet de faire chapper les r gimes de propri t existant dans les Etats membres aux r gles fondamentales du trait Ainsi la Cour de justice vite de s engager sur un chemin cach par la brume et sem d emb ches juridiques encore invisibles 24 Elle retient une conception finaliste du droit de propri t adapt e au droit communautaire Le droit communautaire n tant pas d une neutralit absolue par rapport au droit de propri t les Etats membres m mes propri taires sont soumis aux r gles fondamentales du trait Nous allons tudier pr sent le contr le classique des mesures indistinctement applicables par la CJCE 2 Le contr le classique des mesures indistinctement applicables La Cour annonce que a libre circulation des capitaux en tant que principe fondamental du trait ne peut tre limit e par une r glementation nationale que si celle ci est justifi e par des raisons vid es
184. ts nerg tiques ou pouvant servir cet effet doit tre notifi pr alablement au ministre de tutelle qui a le droit de s opposer ces op rations s il consid re qu elles portent atteinte aux int r ts nationaux dans le domaine d nergie b le ministre peut nommer deux repr sentants du gouvernement f d ral au sein du conseil d administration de la soci t Ceux ci peuvent proposer au ministre l annulation de toute d cision du conseil d administration qu ils estiment contraire aux lignes directrices de la politique nerg tique du pays en ce compris les objectifs du gouvernement relatifs l approvisionnement du pays en nergie b l action sp cifique de Distrigaz L arr t royal concernant l action sp cifique de Distrigaz conf re l Etat les m mes pr rogatives que celle de la Soci t nationale de transport c est dire une notification pr alable est exig e pour toute cession toute affectation titre des s ret s des actifs strat giques de la soci t L arr t pr voit aussi la nomination de deux repr sentants du gouvernement f d ral au sein du conseil d administration de la soci t Ils peuvent proposer aussi au ministre l annulation de toute d cision du conseil estim e contraire la politique nerg tique du pays 9 V n 13 de l arr t de la CJCE 4 juin 2002 Commission contre la R publique portugaise op cit 231 le D cret loi n 380 93 art 1 op cit Arr t royal du 10 j
185. ts entre le conseil d administration et son pr sident C A LA FINALITE DE MISSION DE CONSEIL La loi mais surtout la jurisprudence ont act le principe selon lequel le conseil et les administrateurs doivent agir dans l int r t de la personne morale dont ils sont les mandataires sociaux Dans les pays anglo saxons l accent sur la finalit de mission de conseil est principalement mis sur l objectif de maximisation de la valeur de l action La corporate 298 loi n 66 357 op cit R Badinter Les pouvoirs du pr sident directeur g n ral de la soci t anonyme de type classique apr s la r forme du droit des soci t s commerciales op cit 39 Loi N R E n 2001 420 du 15 mai 2001 op cit p Delebecque et F J Pansier Conseil d administration R p Dalloz Soci t s 302 Directoire et conseil de surveillance R p Dalloz Soci t s M Cozian A Viandier et F Deboissy Droit des soci t s 14 d 2001 Litec n 625 3 D 2002 1412 source RNCS INPI 995 CNPF et AFEP Le conseil d administration des soci t s cot es Rapport sous la direction de M Vi not RDAI 1995 p 933 945 3 J J Caussain Corporate governance l approche fran aise op cit 307 V J H David Le fonctionnement en France du conseil d administration Les petites affiches 1995 n 116 p 14 16 48 governance issue de la culture anglo saxonne favorise l assembl e g n rale des actionnaire
186. ug rolas Les offres publiques OPA OPE garantie de cours retrait Paris EFE 1999 D Carreau et H Letr guilly Offres publiques OPA OPE OPR R p Soc Dalloz Pour les mesures anti OPA V R Salomon Les d fenses anti OPA Juris classeur Banque cr dit Bourse fasc 1719 P Agnellet L Geoffroy et J C Viarnaud Strat gies anti OPA se d fendre en fonction du risque encouru MTF n 16 mars 2000 67 Concernant l abus de minorit V M Boizard L abus de minorit Rev Soc 1988 365 P Merle L abus de minorit Rev Jurisp Com n sp c nov 1991 p 81 L Simont R flexions sur l abus de minorit M langes J Ronse p 307 Bruxelles 1986 Com 16 juin 1998 Rev Soc 1999 103 note K Medjaoui 68 V notamment D Carreau et R Treuhold Privatisations droit boursier et pratiques des march s op cit notamment p 13 9 y Durupty le commentaire de la loi du 19 juillet 1993 AJDA 1993 p 715 et s notamment p 717 70 Rapport Winter Rapport du groupe du haut niveau d experts du droit des soci t s op cit 7l V M Storck Le gouvernement d entreprise la fran aise volutions r centes non encore publi 26 II LA LIBERTE DE CESSION L article 10 1 de la loi de 1986 relative aux modalit s de privatisation dispose que l agr ment pr alable est exig pour tout franchissement de seuil Cette disposition pe
187. uin 1994 Moniteur belge du 28 juin 1994 p 17333 233 Arr t royal du 16 juin 1994 Moniteur belge du 28 juin 1994 p 17347 37 C LES ACTIONS SPECIFIQUES ET LES AFFAIRES DU 13 MAI 2003 Le 13 mai dernier la CJCE se prononce sur les actions sp cifiques du Royaume Uni 1 dans la British Airports Authority et les actions sp cifiques du Royaume d Espagne 2 dans l entreprise de fabrication de tabac Tabacalera SA et dans l association bancaire Corporacion Bancaria de Espana SA 1 Les actions sp cifiques du Royaume Uni La British Airports Authority BAA qui poss dait et exploitait sept a roports internationaux au Royaume Uni a t privatis e en vertu d une loi de 198679 Aux termes de celles ci le Secretary of State disposait du pouvoir d approuver avec ou sans modification les statuts de la soci t appel e reprendre les fonctions de la BAA En 1987 BAA a t cr e cette fin Une action sp ciale d une livre t cr e en faveur du Secretary of State for Transport D une part les dispositions de statuts de BAA limite la possibilit de se porter acqu reurs d actions avec droit de vote de cette soci t d autre part une proc dure d autorisation est pr vue quant la cession des avoirs de la soci t au contr le de ses filiales et sa liquidation 7 La Commission conteste ces dispositions 2 Les actions sp cifiques du Royaume d Espagne Une loi espagnole r g
188. usquet 28 L action sp cifique par ce moyen elle contr le tous les transferts de titres entre les actionnaires D autre part la n gociabilit vis vis des tiers est aussi atteinte car lorsqu une offre publique d passe le seuil fix l offreur doit obtenir l agr ment du ministre C est pour cette raison que l action sp cifique est consid r e comme une d fense anti OPA 9 2 Les sanctions de franchissement du seuil sans agr ment L agr ment minist riel n a pas pour objectif la protection de l int r t social mais il veille la sauvegarde des int r ts nationaux Ce r gime est d rogatoire au droit commun des soci t s priv es cot es Quelles sont les sanctions du non respect des dispositions concernant l agr ment pr alable du ministre de l conomie Les prises de participations sans agr ment du ministre sont sanctionn es le droit de vote ne peut tre exerc la cession des titres doit intervenir dans les trois mois pass ce d lai de trois mois il est proc d une vente forc e des titres Le ministre informe de ces prises de participations le pr sident du conseil d administration ou du directoire de la soci t privatis e Le pr sident en informe la prochaine assembl e g n rale des actionnaires Le Pr sident de la soci t privatis e fait part de cette violation au pr sident du Conseil des march s financiers Le CMF constate si l expiration du d lai de trois mois les titres
189. ussi l importance de l information dans les codes anglo saxons concernant la corporate en Allemagene V Klaus J Hopt Le gouvernement d entreprise Exp riences allemandes et europ ennes op cit 1 commentaires sur la loi N R E du 15 mai 2001 J O 16 mai 2001 J J Daigre Loi du 15 mai 2001 Aspects de droit financier et aspects de droit des soci t s J C P G 2001 Act n 25 p 1197 Act N 26 p 1253 et Act N 27 p 1309 E Merle L entr e en vigueur de la loi N R E relative aux soci t s commerciales Petites affiches 22 mai 2001 n 101 p 15 A Couret 1 loi sur les nouvelles r gulations conomiques La r gulation du pouvoir dans l entreprise J C P G 2001 n 30 p 1485 A Couret J C P 2001 1 339 De Vendeuil NRE et nouveaux pouvoirs du conseil d administration des SA J C P d E 2001 n 30 p 1266 Bou re Bull Joly 2001 695 Vidal Dr Soci t s ao t sept 2001 hors s rie p 13 Y Guyon Rev Soc juill sept p 504 et s sur diff rents aspects de la loi N R E par diff rents auteurs 9 Sur la protection des actionnaires minoritaires D Schmidt Les droits de la minorit dans la SA Bibl dr Com t 21 Sirey 1970 renouvel par le m me auteur Les conflits d int r ts dans la SA op cit 95 J P Dom protection des minoritaires Rev Soc 2001 533 et s notamment 536 A propos de la transparence en g n ral V La transparenc
190. vice public Dans les entreprises nationalis es 1982 il n ya pas de commissaire du gouvernement Etant donn qu il n existe aucun texte d ordre g n ral en ce qui concerne ces agents de contr le il faut dans chaque cas se reporter soit aux statuts de l entreprise consid r e soit des textes particuliers pour connaitre les attributions exactes du commissaire du gouvernement Il est charg d exercer au sein de l entreprise publique aupr s de laquelle il est plac un contr le d ordre administratif et technique pour le compte du minist re de tutelle Il doit veiller au respect des objectifs fix s par celui ci ainsi qu au respect des orientations d finies par le gouvernement Il si ge au conseil d administration avec voix consultative Il peut suspendre certaines d cisions du conseil d administration et provoquer une seconde d lib ration Si par une deuxi me d lib ration le conseil maintient sa position il est fait appel l arbitrage du gouvernement Il dispose d un droit de veto au sein des assembl es g n rales dans certaines domaines touchant la politique g n rale de l Etat Pour toutes ces questions si les commissaires du gouvernement en formulent la demande une proposition port e l ordre du jour d une assembl e g n rale doit pour tre adopt e recueillir la majorit des trois quarts des voix Enfin il peut se faire communiquer tout document et proc der toute v rification demander l
191. vr 1994 285 s BELORGEY J M GERVASONI S et LAMBERT C Actualit du droit communautaire AJDA 2002 p 1122 ets BERGERAC et d A BERNARD Fantasie deux voix propos de Dominique Schmidt D n 20 p 315 323 BERTREL R vocabilit ad nutum et contradictoire Dr et patrimoine oct 1998 487 BISSARA P Les v ritables enjeux du d bat sur le gouvernement d entreprise Rev Soci t s 1998 p 5 BOIZARD M et PARLEANI L Statuts des associations de d fense des actionnaires et des investisseurs Rev Soc 1995 p 239 BOIZARD M L abus de minorit Rev Soc 1988 365 BONNEAU Stipulations affectant le dividende des actions sectorielles Rev Dr Bancaire et financier 2000 151 BOUERE P DG ou Pr sident et directeur Bull Joly 2001 695 BOULOC B Les attributions et la responsabilit des associations aspect p nal Rev Soc 1995 p 259 BUREAU D la loi N R E aspects de droit des soci t s Bull Joly 2001 p 533 ets CARREAU D et TRUEHOLD Privatisations droit boursier et pratiques des march s Rev Soci t s 1994 janvier mars 1 et s CARREAU D et de TRUEHOLD R la nouvelle loi de privatisation ou l annonce pr matur de la mort de Colbert D 1993 chr 231 et s CAUSSAIN J J Corporate governance L approche fran aise RDAT IBLJ 1995 n 8 903 et s CAUSSAIN J J La revocation et modes de protection
192. x visions de la d mocratie d entreprise la France et l Allemagne nov 2000 Elie Cohen audition du 25 f vrier rapport 1004 tome 2 page 13 V Conclusions de Damaso Ruiz Jarabo COLOMER pr sent e le 3 juill 2001 pour les affaires C 367 98 C 483 99 et C 503 99 16 SECTION III LE PLAN Nous avons d j vu auparavant que la corporate governance conf re aux actionnaires un r le plus important jouer au sein de l entreprise Alors que le fait que l Etat d tienne une seule action sp cifique dans l entreprise privatis e lui donne le droit de veto pour certaines d cisions relative au fonctionnement de l entreprise Au sein de 1 entreprise l Etat garde son r le du garant des int r ts nationaux Lorsqu on reprend l agr ment pr alable du minist re de l conomie pour tout franchissement par une ou plusieurs personnes agissant de concert d un ou plusieurs seuils de d tention du capital ou des droits de vote dont le pourcentage fix par le d cret instituant l actions sp cifique nous remarquons une anomalie Il y a une rupture dans l galit de traitement des actionnaires L actionnaire minoritaire l Etat actionnaire arrive bloquer toute d cision de franchissement de seuils parce qu il d tient une part minime du capital L action sp cifique bat en br che l un des principes fondamentaux du droit des soci t s commerciales et des valeurs mobili res qui est celui de l galit des actionnaires

corporate governance et les actions specifiques

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