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Institut Goethe - Autorité de la concurrence

1. mateur final tant donn qu ils ne jouent pas de r le dans cette d cision 2 La d finition du march d alimentation Regardons de pr s ce que nous appelons le march d ali mentation Nous avons conclu que le march d alimentation pertinent comportait seul le c ble larges bandes et non les autres voies de transmission par satellite et par voie terrestre Selon les cha nes de t l vision qui sont demandeurs de ser vices d alimentation les diff rentes voies de transmission ne sont pas substituables mais plut t compl mentaires La rai son est la n cessit d une forte port e des programmes Celle ci est particuli rement importante pour les cha nes de t l vi sion tablies Elles peuvent renoncer au plus 5 10 dela r ception effective si elles ne veulent pas se trouver en diffi cult s financi res Pour les m mes raisons et vu le volume consid rable des r seaux c bl s nous avons conclu quele r seau de la soci t KDG tait un march distinct La num risation ne changera rien aux r sultats de l tude du projet de concentration pour la p riode de pronostic J e l avais d j mentionn l Allemagne fait face la num risation des cha nes terrestres ce qui permettra l avenir la r ception d en viron 24 canaux de t l vision au simple moyen d une antenne individuelle sur le toit ou l int rieur Dans les ann es ve nir la t l diffusion terrestre DVBT se bornera pourtant aux
2. ment conomique est d licat manipuler car il faut pouvoir d partager unetelle valorisation et une pratique de pr dation d viction ou de pr emption En conclusion les industries de m dias rel vent dans une large mesure des analyses concurrentielles men es pour d autres secteurs S y ajoutent cependant les effets d une r gulation sectorielle sp cifique qui interf re avec la politique de la concur rence et qui rend la compr hension des strat gies l uvre plus complexe lisabeth FL RY HERARD lt 11 est vrai que le paradoxe de Steiner est une v ritable pine dans le pied des autorit s II Les th matiques horizontales par Paul SEABRIGHT 1 Caract ristiques conomiques Les m dias constituent un march sur lequel les biens sont tels que l on a beaucoup de difficult s conna tre la valeur de ce que l on ach te avant la consommation Cela va de soi pour le spectateur mais aussi pour les autorit s qui r gle mentent En effet les autorit s ne savent pas si la concentra tion des moyens de transmission va entra ner une concen tration des contenus Ainsi aux tats Unis des centaines de cha nes diffusent plus ou moins les m mes programmes Parall lement les externalit s sont nombreuses et difficiles mesurer sp cificit s culturelles De plus il s agit d un secteur de l conomie dans lequel les co ts fixes de trans mission ou de pr paration des contenus sont tr s impo
3. tains conomistes ont mis l id e que la distinction de deux march s suivant le caract re gratuit ou non du service n avait pas de sens et qu il tait plus pertinent de distinguer les t l visions g n ralistes des cha nes th matiques c est dire d op rer une distinction par la vari t plus que par le prix Par ailleurs si l on estime que la publicit joue un r le important les positions des acteurs de m dias sur les march s publici taires jouent un r le capital pour appr cier les positions do minantes Le deuxi me probl me est celui des relations verticales Le troisi me est celui des concentrations horizontales Pour l anec dote il semble que la publicit pour les sonneries de t l phone portable devienne un march tr s rentable pour cer tains m dias notamment des cha nes de radio et la presse pour adolescents On peut y voir une manifestation de plus de la convergence l uvre entre t l communications m dias et publicit Abordons l aide de quelques exemples quelques questions li es la structure verticale du secteur 4 Les probl mes verticaux Le premier est celui de l acc s la diffusion d un contenu donn Par exemple il existe des liens verticaux entre TPS et la cha ne d information LCI tandis la m me situation pr vaut entre Canalsatellite et la cha ne TELE ce qui soul ve des risques de fermeture des march s Dans ce contexte l int gration verticale ent
4. Cela a deux cons quences La fa on classique de d finir les march s en estimant l lasticit de la demande est difficile appliquer Ainsi pour le march des magazines en France une tude montre que les lasticit s de la demande sont tr s diff rentes selon que l on prend en compte ou pas le march publicitaire Si vous n dligez l existence du march publici taire vous tes conduit d finir un march beaucoup trop restreint Le deuxi me probl me est que si le co t marginal et le prix normal sont nuls il est difficile de d finir un com portement de pr dation Ainsi dans le cas Microsoft le prix effectif du media player int gr dans Windows est nul ainsi que le prix des logiciels concurrents qui peuvent tre t l charg s gratuitement sur Internet La r glementation doit prendre en compte les effets induits sur l autre march Tous les intellectuels ont tendance pen ser que la publicit est trop pr sente et qu il faut privil gier le contenu des programmes je pr cise qu en Grande Bretagne la publicit est parfois plus int ressante du point de vue in tellectuel queles programmes eux m mes mais la r duction de la publicit a n cessairement des effets sur le financement des programmes 3 Bundling Le premier avantage du bundling est que lorsque les co ts marginaux sont faibles il peut conduire une tarification beaucoup plus efficace En effet assez souvent la volont de p
5. e pour le traiter Cela conduit ef fectuer une analyse approfondie des cas tr s en amont ce qui modifie les m thodes de travail et est utile pour toutes les pro c dures Cela nous conduit redoubler d efforts court terme car il y a un effet de stock mais c est un bienfait long terme Nous devons galement anticiper lors de la mise en uvre de l article 11 4 qui impose que l on propose une solution un mois avant la d cision en la mati re le fonctionnement par ticulier du Conseil de la concurrence impose que la solution propos e soit toujours celle qui est pr sent e par les services d instruction ce que la Commission a eu au d part quelques difficult s comprendre En droit fran ais une fois le rapport crit les avocats ou les parties en d fense peuvent encore d poser des observations auxquelles il n est pas r pondu par crit Ce dernier tour contradictoire auparavant renvoy la proc dure orale doit tre dor navant pris en compte de fa on plus pr coce surtout s il doit peser dans la d cision fi nalement propos e M me si l on peut consid rer que la qua lit de l instruction et des d cisions tait d j satisfaisante l apport d un regard ext rieur celui du r seau n cessitera de faire un nouvel effort qualitatif lors de la pr paration des so lutions propos es au Coll ge C est un bienfait car les proc dures sont longues tout ce qui permet de les acc l rer de le
6. ent des externa lit s b n fiques puisque le t l spectateur pourra toujours regarder exactement ce qu il souhaite Enfin les interven tions du c t de l offre seront de moins en moins efficaces dans la mesure o les probl mes porteront davantage sur la demande 5 Conclusions Il convient de reconna tre les volutions qui se produisent dans ce secteur qui n est plus ce qu il tait il y a dix ou REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE MAI JUILLET 2005 N03 quinze ans Parall lement l entr e sur le march devient plus facile la raret des contenus devient de plus en plus importante par rapport celle des moyens de transmission De plus l intervention devient de plus en plus inutile du c t de l offre puisque les probl mes se posent au niveau de la demande Enfin il faut mettre l accent sur les dif f rences par rapport aux autres secteurs ce titre les ventes li es peuvent tre nocives dans les cas particuliers surtout en cas de compl mentarit s entre les liens information nels Mais le fait en soi de lier les ventes ne peut pas tre consid r comme suspect bien au contraire c est de la nature des industries informationnelles de faire des bou quets de services ce qui constitue le bundling sous un autre nom Cet aspect est vraiment essentiel pour effectuer l ana lyse Question de la salle Ce n est pas la premi re fois que j assiste au discours d un conomiste expliquant qu il est acceptable voire
7. fr quences Elle est m me d attribuer des ressources que ce soit la t l vision g n raliste ou payante ou d autres services tel Internet via le c ble t l vision Un autre param tre comportemental le cryptage g n ralis joue un r le depuis l introduction de la num risation en Al lemagne Par cryptage g n ralis nous entendons le cryptage de l ensemble des programmes TV transmis via c ble ce qui inclut aussi les cha nes non crypt es Le cryptage g n ralis peut servir d instrument susceptible de cr er de nouveaux pa ram tres comportementaux dans l optique de contr ler la tech nologie des quipements Le gestionnaire du r seau c bl peut par exemple imposer des fonctions techniques Ainsi il pourrait exiger que le set top box comprenne un programme de guidage lectronique qui soit contr l par lui Ou bien que le set top box comprenne un logiciel d termin avec certaines possibilit s permettant l interop rabilit d interfaces d finies Si ces exigences ne sont pas remplies le gestionnaire peut blo quer l acc s du set top box ce moment l l abonn ne peut plus voir aucun programme en raison du cryptage g n ralis Le contr le de la conception des quipements par le gestion naire conf re ce dernier des marges de man uvre int res santes comme mentionn plus haut Il est un fait que la tech nique des quipements influe fortement sur la valeur que les cha nes attribuent l
8. vision payante Par ailleurs la r gulation ne devrait pas poser des obstacles l ensemble des programmes TV ainsi qu d autres services tels que le guidage lectronique ou des programmes de message lectronique Le set top box cache un grand po tentiel de discrimination auquel la r gulation devra faire face Enfin pr cisons que pour le set top box il faut un logiciel d exploitation comparable celui n cessaire un ordinateur par exemple Microsoft XP Ce logiciel d exploitation constitue la base pour d autres applications ce qui est par exemple Word pour un ordinateur Pour que ces logiciels fonctionnent sur le set top box ils doivent tre li s par une interface com mune Il est important que cette interface soit ouverte afin de garantir l interop rabilit de tous les logiciels II faut viter que la r ception du syst me de guidage de l op rateur A soit possible alors que celle de l op rateur B ne le soit pas Pour cette raison le l gislateur exige l ouverture des interfaces des set top boxes Pour le moment il n y a que MHP le standard multimedia home platform ou bien le standard HTML qui permet l interop rabilit entre les deux logiciels et qui satis font cette r gle Par ailleurs il faut garantir la r ception des programmes par le set top box tant de la t l vision payante que de la t l vision g n raliste C est aussi une exigence du l gislateur Est ce que cette r gle s applique galement au
9. zones de concentration urbaine Dans un proche avenir l ali mentation du r seau c bl restera indispensable Consid rant les projets de d veloppement des groupes de cha nes on peut pronostiquer un maximum th orique pour cette t l diffusion d environ 50 des abonn s Le maximum effectif sera bien inf rieur consid rant le d veloppement de groupes de cha nes et vu le fait que les abonn s doivent opter pour cette formule et acheter l quipement n cessaire le set top box D apr s les pronostics la DVBT ne fera pas cro tre consid rablement la part de la t l vision terrestre qui est actuellement de 5 7 Il en va de m me pour la possibilit de transmettre la t l vision par protocole Internet larges bandes En Alle magne ce d veloppement se trouve encore au stade de d part Nous venons de faire les premi res exp riences La d finition du march ne changera pas pendant la p riode de pronostic de l op ration en question car il faudra attendre plu sieurs ann es avant que cette technique constitue une alter native pour un grand nombre de foyers Sur le march d alimentation comme d crit plus haut la KDG se trouve actuellement en position dominante Vu la d fini tion du march c est vident si la part de march est de 100 ets il n y a pratiquement pas de concurrence horizontale entre les grands gestionnaires de r seaux c bl s Au plus on peut parler d une certaine concurrence potenti
10. GERSDORF Professeur de droit l Universit de Rostock Holger DUBBERSTEIN Rapporteur la 7 section de d cision responsable de t l communications et de produits informatiques Bundeskartellamt Andreas BARDONG Responsable des questions g n rales sur les industries de r seaux Bundeskartellamt Introduction par lisabeth FL RY HERARD Avant de tenter de r pondre la question pos e il convient de pointer les diff rences profondes qui existent entre les mo d les audiovisuels fran ais et allemand 1 1 Les paysages fran ais et allemand L Allemagne et la France ont rapidement diverg dans la construction de leur paysage audiovisuel Au d part l Alle magne disposait d un nombre moins lev de fr quences hert ziennes que la France pour des raisons de pr emption par les militaires et de multiplication des fronti res Au d but des an n es 80 l Allemagne a donc lanc son plan c ble avec une r solution et une efficacit remarquables sur la base d un r el consensus En France le plan c ble a connu un chec relatif 1 Les propos qui suivent n engagent en aucune mani re le CSA lenombre d abonn s n tant que d un million apr s plusieurs ann es De fait aujourd hui 66 de la population fran aise ne re oit que cinq cha nes par la voie hertzienne analogique seuls 5 6 des Allemands ne re oivent que les cha nes hertziennes qu ils pourront d ailleurs recevoir par la voie n
11. Qui est res ponsable de quoi en Allemagne Ensuite je voudrais me consa crer aux questions actuelles qui se poseront aux r gulateurs dans un proche avenir J aborderai d abord la r gulation pu rement technique Ensuite je parlerai des domaines classiques de la r gulation en mati re d acc s et de tarifs 1 La r gulation de la concurrence au niveau conomique et de la presse le r le du Bund et des Laender Les m dias sont soumis aux r gles de concurrence et par cons quent aussi au droit anti trust En Allemagne les mar ch s de t l communication sont r gis par le droit anti trust g n ral et le droit en mati re de t l communications qui vise les particularit s du secteur Il incombe au Bundes kartellamt d appliquer le droit antitrust g n ral et c est l au torit de r gulation des t l communications et des postes appel e ci apr s le r gulateur qui est responsable de la mise en uvre du droit antitrust sp cifique loi sur les t l communications Comment d limiter les comp tences du Bundeskartellamt par rapport celles du r gulateur Notez que la loi sur les REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE MAI JUILLET 2005 N03 t l communications en tant que droit sp cifique prime le droit anti trust g n ral La loi sur les t l communications r gissant les questions principales en mati re de l acc s au r seau et de la r gulation des tarifs la comp tence en la mati re revient au r gulat
12. afin qu elles ne s aventurent pas sans le savoir dans une entente potentiellement interdite Les entreprises qui sont dans des cartels purs et durs ne viennent de toute fa on pas et celles qui b n ficient sans l ombre d un doute des exemptions de cat gories ne viennent pas non plus Mais il existe entre les deux une certaine zone de flou o se pose la question de savoir quelles dispositions appliquer Et c est l qu il faut offrir un service En tout cas c est ce que fait le Bundeskartellamt c est ce qu il a toujours fait et qu il continuera de faire sans changer grand chose son approche L autre question que je me pose est me semble t il li e une diff rence entre nos deux autorit s dans la mesure o s applique le droit national en tout cas En Allemagne nos pouvoirs d enqu te sont clairement d finis Nous pouvons exiger des entreprises tous les renseignements dont nous avons besoin pour nous prononcer a t dit auparavant que ce n tait pas le cas en France Mais lorsque vous appliquez le droit communautaire vous avez bien des pouvoirs d enqu te non Thierry DAHAN lt Bien entendu nous avons le pouvoir de demander des choses aux entreprises Toutefois dans le cadre des engagements la discussion se noue souvent l initiative des entreprises Pour ma part je souhaiterais conna tre la r action de Ma tre Winckler sur la culture des entreprises fran aises et des avocats Constatez vous pour la
13. alimentation des programmes de t l vision priv e ne se fait pas par voie num rique Est ce que les grands op rateurs de t l vision priv e montrent par l leur d sint ressement au num rique Ce serait compr hensible du point de vue conomique Car le r seau c bl num rique ne conna t plus de goulets d tranglement II y aurait suffisamment de place pour de nouveaux concurrents et qui cherche engendrer de la concurrence mon avis il ne faut pas seulement voir la puissance de march exerc e par le gestionnaire de r seau Les op rateurs t l vision disposent aussi d une puissance significative qu ils savent d fendre et habilement mettre leur service Peter KLOCKER lt C est une probl matique connue galement en France Les cha nes existantes en France ne sont pas tr s int ress es au passage la t l vision terrestre num rique car elles risqueraient de se trouver face de nouveaux concurrents Je tiens vous remercier de votre attention D TABLE RONDE N 3 Nouveaux m dias nouveaux probl mes Le droit de la concurrence face la convergence et la num risation en Allemagne et en France suite L exp rience fran aise pr sid e par Elisabeth FL RY HERARD membre du Conseil sup rieur de l Audiovisuel CSA Intervenants Anne PERROT Vice pr sidente du Conseil de la concurrence Paul SEABRIGHIT Professeur d conomie l Universit de Toulouse R pondants Hubertus
14. alimentation du r seau Le navigateur et ou guidage lectronique par exemple permet au gestion naire de d cider quelle cha ne appara tra quand et o avec d tails ou non et avec une bonne visibilit ou non Par ailleurs il d pend du logiciel utilis pour l quipement si les cha nes peuvent offrir des services suppl mentaires ou non et si oui sous quelle forme II y a galement la possibilit d exiger ou non l installation fixe d un syst me de cryptage dans le set top box Un syst me de cryptage faisant partie int grante du set top box est susceptible de favoriser les int r ts de la t l vision payante Le t l spectateur qui poss de un tel quipe ment pour pouvoir regarder la t l sera plus facilement pr t s abonner la t l vision payante s il ne lui faut pas ache ter un nouvel appareil cet effet Cet aspect joue un r le sur tout dansles relations concurrentielles entre t l vision payante et g n raliste Ce ne sont pas simplement des r flexions th oriques Nous avons constat en effet que la strat gie envisag e et en par tie mise en uvre par la KDG vient confirmer les param tres susmentionn s Cette strat gie a bien s r aussi des raisons financi res et incite la KDG mettre profit les possibilit s offertes Ainsi la KDG poursuit pr sent ses propres int r ts dans le domaine de la t l vision payante Elle est non seulement transporteur de services pour des tiers mais
15. anti trust seul n est pas en mesure de ga rantir l ouverture de nos r gles en mati re de communication Je vous remercie de votre attention Peter KLOCKER amp Je vous remercie Vous avez mis en vidence la diversit des probl mes allant de la responsabilit respective du Bund et des Laender aux surfaces de programmes la puissance de march et au monopole du gestionnaire Il est certain que les autorit s de la concurrence sont d un avis diff rent en ce qui concerne les march s Bien s r les fournisseurs de programme se trouvent face un monopole car ils n ont pas d alternative S il s agit galement d un monopole face au consommateur final c est une autre question Certains sujets seront peut tre repris par d autres intervenants Je c de la parole M Bardong Il La participation du Bundeskartellamt aux proc dures engag es par l Autorit de r gulation des t l communications et des postes par Andreas BARDONG Je voudrais vous exposer comment le Bundeskartellamt par ticipe aux proc dures engag es par l Autorit de r gulation des t l communications et des postes appel e ci apr s le r gulateur Dans le domaine des t l communications le Bun deskartellamt est responsable du contr le des concentrations et des abus et en outre il est associ d une certaine mani re aux proc dures de r gulation notamment l analyse des march s Ce ne sont pas nos propres proc dures Not
16. cas o les programmes de t l vision payante seraient transport s par voie de DSL Les exigences avaient t retenues l origine pour les r seaux de diffusion TV classiques c ble satellite Est ce que les r gles de la r gulation technique s appliquent aussi aux r seaux DSL Cette question se posera souvent dans la pratique de la r gulation Jetons un regard rapide sur les syst mes de guidage Le sys t me de guidage lectronique doit permettre au t l spectateur de s orienter face la diversit de l offre en programmes TV et d autres programmes La conception de l interface utilisa teur peut avoir une influence d terminante sur le succ s d un op rateur au niveau conomique et de la presse Un pro gramme qui est plac au 250 rang aura des difficult s de trou ver de t l spectateur II est donc dans l int r t de tout op ra teur d obtenir un placement favorable sur cette surface Vous voyez donc les risques de discrimination que comporte la conception de la surface utilisateur Mais le potentiel de dis crimination ne fait pas l objet du droit en mati re de t l communication L autorit f d rale a attribu la responsabi lit en la mati re aux Laender Les Laender devront donc veiller ce que tous les op rateurs aient les m mes possibilit s d ac c s cette surface graphique b La r gulation de l acc s au r seau La loi sur les t l communications comporte un r gime sp cial sur
17. cessaire par les autorit s nationales il convient que la Commission suive l appr ciation nationale La convergence de la r gula tion ne peut pas tre pouss e plus loin que la r alit sur les march s ne le permet Au cas o les march s se pr sente raient de mani re diff rente l analyse devra logiquement abou tir des r sultats diff rents N0 3 MAI JUILLET 2005 REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE 169 2N0OTIOD 1 journ e commune Conseil de la concurrence Bundeskartellamt Institut Goethe Paris 16 nov 2004 Permettez moi de r sumer la participation du Bundeskartel lamt aux analyses de march Les droits de veto conf rent une grande influence au Bundeskartellamt Il est certain que la participation aux analyses de march du r gulateur demande un certain engagement de la part du Bundeskartellamt Tou tefois la mise en uvre de ses ressources vaut la peine Cela lui permet d apporter son savoir faire tout en veillant une certaine coh rence avec le droit g n ral de la concurrence tel qu il est appliqu dans sa pratique d cisionnelle En outre il est important de participer l analyse de march s qui n ont pas encore fait l objet de d cisions prises par le Bundeskar tellamt Je vous remercie de votre attention Peter KLOCKER Les intervenants nous ont donn un aper u des difficult s en mati re de r gulation tout en nous d montrant combien il est important pour les autorit s responsable
18. concurrence se pr pare en Allemagne une pe tite r volution du droit de la concurrence M me si l impul sion est venue du nouveau r glement europ en cet amen dement ne se contente pas de mettre en uvre ce qui y est pr vu Il existe dans le droit allemand comme c tait le cas dans le droit europ en une obligation de notification incon nue en droit fran ais Avec la disparition du syst me de noti fication europ en conserver le syst me national ne pr sen tait que peu d int r t dans la grande majorit des affaires traiter D une mani re g n rale le but de cette r forme est de s assurer que des faits similaires b n ficient du m me traite ment II s agit l d une forme d harmonisation l chelle na tionale qui va en fait au del de ce que demande l UE et qui vise assurer une certaine coh rence au syst me Par ailleurs au niveau de la pratique elle offre aussi l avantage non n gligeable d viter nos collaborateurs d avoir manier le concept peu pr cis et difficilement cernable de commerce entre tats membres Outre cette application du syst me d exception l gale m me pour les accords n affectant pas le commerce entre tats membres les autres points notables de cette r forme sont l ex tension de l interdiction d entente aux accords verticaux et la cr ation d un statut d exemption g n ral qui renvoie directe ment aux dispositions du r glement europ en ce sujet Il s ensuit q
19. de pair avec son statut d autorit de la concurrence tout en nouant des relations plus troites avec les juridictions qui entrent galement dans cette culture du r seau Je vous remercie tous d avoir r pondu aussi massivement pr sent ce premier rendez vous Je remercie UIf B ge d avoir accept de contribuer activement cette initiative et tous les intervenants de nourrir de leurs pr sentations cette journ e qui pour tre une premi re ne sera certainement pas une derni re Je vous invite donc nous retrouver dans un proche avenir pour la deuxi me journ e franco allemande de la concurrence Ulf B GE Pr sident du Bundeskartellamt je vous remercie cordialement de l accueil chaleureux qui a t r serv la d l gation allemande Un grand merci aussi l Institut Goethe qui est pour nous presque un petit coin d Allemagne Paris gr ce auquel mes coll gues et moi pouvons nous permettre de parler allemand Autrement je serais en train de vous lire p niblement un discours en fran ais Mes comp tences dans cette langue ne me permettraient gu re plus car je suis un peu dans la m me situation que Bruno Lasserre sept ann es de fran ais l cole mais apr s pas une seule occasion de m en servir Quel g chis Ce n est en effet pas tr s efficace d apprendre une langue pendant sept ans et de ne plus jamais l utiliser Il aurait peut tre alors mieux valu que j en apprenne une autre Mais cela a
20. ensuite aux nouvelles modalit s du Public Enforcement qui ont d j t de diverses parts abor d es Je conclurai enfin sur le Private Enforcement en m at tachant tout particuli rement l amendement de la GWB et aux d veloppements r cents 1 auto valuation et l auto application par les entreprises Je parlerai d abord dela pratique et aborderai ensuite les lignes directrices En effet le plus souvent ce qui se fait dans les entreprises ne correspond pas aux lignes directrices et vice versa celles ci n ayant pas de caract re obligatoire La solu tion se trouve certainement comme ce fut le cas jusqu pr sent dans les proc dures informelles Le Bundeskartellamt a en effet constat que par le pass pour ce qui est des exemp tions c est dire 2 7 des discussions informelles taient l origine d environ la moiti des dossiers Seuls 20 taient issus de demandes officielles et 20 de plaintes D apr s la nouvelle version de la GWB le Bundeskartellamt pourra prendre les m mes d cisions que la Commission il pourra donc d cider de ne pas intervenir tant que l entreprise tient ses engagements ou disposer d un programme de cl mence No action Letter Ces d cisions reposeront sur les m mes crit res stricts que ceux de la Commission II est in t ressant que l expos des motifs du projet de loi indique ce sujet que la s curit juridique ne pourra tre et ne sera assur e dans certa
21. est galement int gr e verticalement en tant que prestataire de contenus Il est certain qu elle cherche optimiser la re lation entre les contenus propres et les contenus fournis par des tiers Cet aspect risque de mettre en danger le contexte concurrentiel Vous allez peut tre objecter est ce que tout a n est pas r glement M le professeur Gersdorf vient de pr senter la r gulation en la mati re Mais la r gulation existante ne peut r soudre le probl me qui se pose au niveau du contr le des concentrations Premi rement il y a certes une r gulation Justement s il existe une position dominante il est n cessaire de r glementer le march sur la base de la loi sur les t l communications car elle met en relief les probl mes structu rels sp cifiques qui existent sur ce march et qui ne dispa ra tront pas automatiquement apr s la mise en uvre de la r gulation si c tait le cas on pourrait tout de suite mettre de nouveau fin la r gulation Deuxi mement la r gulation existante pr sente de grandes lacunes I y a bon nombre d as pects qui ne font pas l objet de la r gulation comme le d ve loppement des r seaux par exemple Certaines possibilit s de r gulation existent en th orie mais dans la pratique elles peuvent tre facilement contourn es par le biais de solutions techniques dont le fond n est pas r glement Apr s un exa men d taill nous avons t de l avis que l exi
22. eu quelques doutes Des doutes au sujet du changement de syst me qui ne semble pas avoir pos de probl me du c t fran ais mais aussi des doutes au sujet de la vision de ce r seau que semblait avoir la Commission l id e de r seau n apparaissait m me pas initialement s agissait plut t d tablir un lien strictement vertical et de faire ainsi des autorit s nationales de la concurrence de simples collaborateurs de la Commission de Bruxelles Pas officiellement bien s r sinon la Commission aurait d nous payer comme des fonctionnaires europ ens mais d un point de vue strat gique D s le d but notre avis que partageaient aussi nos coll gues fran ais tait que la d fense du principe de libre concurrence ne pouvait se faire qu travers un v ritable partenariat et qu elle supposait l engagement personnel de tous de chacun des collaborateurs Chacun doit avoir le sentiment d tre impliqu dans ce qu il fait Cette discussion a permis de faire avancer les choses l id e de partenariat s est impos e dans le r seau europ en Maintenant elle doit aussi se concr tiser dans la pratique Je crois comme vous que cette premi re phase ce premier semestre sont de tr s bon augure Tous les tats membres ne partagent cependant pas tout de suite le m me point de vue II va de soi que les conceptions des autorit s de la concurrence fran aises et allemandes gt JNOOTIOD NO 3 MAI JUILLET 2005 REVUE LAMY DE L
23. gulateur D j l ancienne loi sur les t l communications avait octroy ce r le au Bundeskartel lamt Comment cela fonctionne dans la pratique Entre temps tr s bien Cependant il y a eu des cas o le r gulateur a re mis son projet de d cision si tard au Bundeskartellamt qu il ne lui restait m me pas un d lai de deux jours pour donner son avis Lorsqu il s agit de d cisions tr s longues et com plexes ce n est strictement pas possible Mais je crois que la situation s est am lior e depuis Nombre de probl mes ont t r solus gr ce l approfondissement des contacts infor mels Notamment lors des proc dures d analyse de march le Bundeskartellamt est saisi tr s t t bien souvent avant l en voi des questionnaires aux op rateurs respectifs L envoi de l avis aux op rateurs est d ailleurs pr c d par des contacts informels multiples permettant de d battre les propositions de d cision Cela facilite norm ment le travail Quelles sont les questions soulev es par les premi res proc dures d analyse de march L analyse sur l acc s la boucle locale porte sur les services de gros que la Deutsche Telekom fournit aux concurrents qui souhaitent eux m mes mettre disposition leurs clients un raccordement t l phonique sans pour autant poser une nouvelle ligne de t l phone jusque dans les locaux du client IIs se servent donc des lignes du gestionnaire du r seau existant qui g n ralement est la
24. l gitimit ou non de la mesure Les r ponses ne sont pas non plus videntes du point de vue proc dural L ancien syst me conduisait une ap proche tr s collaborationniste et proactive avec les r gu lateurs au moins au niveau europ en Le travail du pra ticien tait de se demander quel r gulateur peut ou va intervenir et comment faire pour qu il accepte la l gitimit de l accord pr par Les textes pr voyaient une possibilit proc durale pour cette collaboration dans un cadre ex ante et non contentieux d ducation r ciproque le nouveau syst me fait dispara tre la collaboration avec le r gulateur au profit d une analyse du risque contentieux et oblige le praticien se poser plusieurs questions Quelle autorit doit il rencontrer quel moment faut il le faire sachant que le r gulateur n est plus en position d apporter aucune garantie de nature juridique Les crit res de choix ne sont pas simples De m me lorsqu une enqu te est commen c e la question peut se poser de savoir quand elle devient trait e et donc pr emptive au sens du R glement n 1 2003 En la mati re les r ponses restent donc encore assez floues Deuxi me cas C est l exemple de la nouvelle direction d un fabricant de boulons et de vis qui constate que des contacts ont eu lieu entre concurrents par le pass que le Comit marketing du syndicat professionnel en France a pris des mesures com munes apr s l appariti
25. lev Il existe donc un prix de libre concurrence th orique qu il est possible de d terminer Ainsi le prix plus lev n est pas en r gle g n rale r percut correctement au client S il en est autrement c est au mis en cause de le prouver La compr hension des r alit s conomiques n est visiblement pas la m me par tout En conclusion il peut tre int ressant de comparer la pratique du droit en France et en Allemagne Comme vous pouvez le voir le r glement 1 2003 ne suffit pas en lui m me cr er un level playing field environnement quitable pour les entreprises mais la coop ration entre les deux autorit s nous permettra d y arriver Merci Laurence IDOT 11 me revient de lancer le d bat J ai t tr s int ress e par l exp rience allemande sur l amicus curiae que nous ne pratiquons pas beaucoup en France Ma question est pour Monsieur Ost Le Bundeskartellamt intervient il uniquement sur les ententes horizontales ou galement compte tenu de la dissociation qui existe en droit allemand entre ententes horizontales et ententes verticales sur les questions de relations verticales Konrad OST amp Notre politique est de rendre un avis d s qu une question importante du droit de la concurrence est soulev e par la Cour F d rale de Justice et ce m me si elle applique le droit europ en Robert SAINT ESTEBEN lt Est ce que l avis fait l objet d une proc dure contradictoire pr alable au
26. n entrent pas spontan ment dans ce genre de discussion le raisonnement est le m me pour la prise d engagements Le Conseil de la concurrence n est pas r ticent quant l application de ces proc dures Il faut simplement un certain apprentissage et une ducation des parties pour les faire progresser Le raisonnement sera probablement le m me pour les engagements ex ante destin s clore les poursuites par exemple la d cision prise par la Commission propos de gt N03 MAI JUILLET 2005 REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE 163 1 e journ e commune Conseil de la concurrence Bundeskartellamt Institut Goethe Paris 16 nov 2004 Coca Cola Nous verrons si les entreprises fran aises saisissent cette opportunit si elles le font le Conseil de la concurrence les accueillera avec bienveillance Pour autant nous ne pouvons pas faire le tour du monde conomique en demandant aux entreprises de lancer des proc dures Je suis relativement optimiste au vu de l exp rience r cente Qui aurait pu croire qu avant la fin de l ann e 2004 nous aurions huit cas de cl mence Ulf B GE Kje ne vois vraiment pas pourquoi le Conseil ou d une mani re plus g n rale les autorit s de la concurrence devraient solliciter les entreprises En r alit il s agit plut t d un service qu elles offrent aux entreprises confront es un doute C est elles de venir Notre t che est de les informer de l existence de cette possibilit
27. nov 2004 sion payante et ses effets sur les autres gestionnaires de r seaux c bl s L op ration pr vue aurait surtout compromis la concurrence potentielle Alors qu elle doit tre pr serv e sur tout en situation dominante d un monopoliste La concur rence potentielle est possible dans le secteur des r seaux par exemple par la cr ation d les d infrastructures dans les grands complexes d immeubles mais avant tout par le transit Les soci t s qui devaient faire l objet de l acquisition pr vue pos s dent le savoir faire et auraient donc t pr destin es pas ser du concurrent potentiel au concurrent actuel Il y avait lieu d interdire l op ration de concentration vu le renforcement de la position dominante de la KDG constat par notre examen L enqu te n a pas confirm la possibilit d une am lioration du jeu de la concurrence sur d autres mar ch s comme cela avait t avanc par les parties l op ra tion Apr s une mise en balance de toutes les donn es l op ration pr vue ne pouvait pas tre autoris e consid rant les r gles allemandes du contr le des concentrations Les condi tions et obligations propos es par les parties n taient pas tr s convaincants et en grande partie m me illicites Par cons quent les soci t s ont renonc leur projet de concentration Peter KLOCKER Ces exemples vous ont montr la complexit des travaux du Bundeskartellamt La pratique d cisionnelle de
28. que le nombre de plateformes passe de deux un Finale ment l injonction donn e par le Conseil de la concurrence a t de suspendre les ench res jusqu la d cision au fond cette derni re n a pas eu lieu puisque les plaintes ont t retir es Plus r cemment le Conseil de la concurrence a t saisi d une demande d avis sur la commercialisation par les ligues pro fessionnelles des droits d exploitation des comp titions ou des manifestations sportives Il a indiqu que le premier probl me de concurrence n tait pas tant vertical qu horizontal en effet les ligues sont d tentrices d un monopole en ce qui concerne les droits de retransmission Est il l gitime de confier un op rateur en monopole le soin de vendre ces droits II existe des justifications convaincantes une telle organisation Le deuxi me probl me consiste se demander si les autorit s de concurrence doivent rejeter les offres globales donnant une valeur sup rieure l ensemble des lots obtenus en exclusi vit Les conomistes sont tr s r ticents interdire ce type de pratiques car ils consid rent qu il n est pas absurde que l achat de deux lots dont la valeur respective est 1 et dont la somme des prix isol s est donc 2 soit pay au final 10 pour l ensemble Des externalit s diverses peuvent en effet expli quer une telle diff rence dans la valorisation des lots s par s ou consid r s globalement Toutefois ce raisonnement pure
29. remercie tous ceux qui ont particip cette journ e Je forme le v u que nous nous retrouvions le plus t t possible afin d voquer d autres sujets et effectuer un bilan de la mise en uvre du r seau UIf B GE lt Ainsi s ach ve une journ e remarquable de par sa richesse et sa diversit Je voudrais m associer aux remerciements qui ont d j t adress s aux organisateurs de cette journ e Je remercie aussi tous ceux qui par leur intervention ont activement contribu faire ressortir tant de nos points communs et de nos diff rences Un grand merci aux interpr tes sans lesquels nous n aurions pu tablir de v ritable communication Je remercie aussi l Institut Goethe de nous avoir ouvert ses portes Je crois qu aujourd hui nous avons pos la premi re pierre d un difice qu il nous appartient de continuer b tir II est sans doute trop t t pour fixer une date et un th me pour une prochaine rencontre Nous pourrons en d cider ult rieurement mais je peux d ores et d j annoncer le lieu 0 ce sera Bonn Je me r jouis d j la perspective de nous y retrouver et d changer nouveau nos id es de mani re aussi approfondie Soyez assur s que tout sera pr t temps Merci de votre hospitalit AU revoir D N0 3 MAI JUILLET 2005 REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE 2N0OTIOD 179
30. veulent s attaquer ces probl mes et pouvoir changer s rieusement sur ces sujets La probl matique n tant pas la m me en France et en Allemagne il se r v le particuli rement int ressant d en tudier les r percussions sur le droit de la concurrence tant dans notre milieu que dans celui des m dias et d en tirer les cons quences quant aux diff rences dans nos m thodes de travail Deux interventions traiteront de ces questions du point de vue fran ais et du point de vue allemand Le Professeur Hubertus Gersdorf de l Universit de Rostock analysera le droit des m dias dans un contexte plus g n ral J attends avec le plus vif int r t ces captivantes interventions ainsi que les d bats non moins captivants qui suivront Jetiens remercier tr s chaleureusement celles et ceux qui ont travaill la pr paration de cette journ e Je remercie aussi de la part de toute la d l gation allemande l Institut Goethe d avoir mis notre disposition ses locaux pour ces tables rondes TABLE RONDE N 1 L Allemagne la France et la modernisation du droit europ en de la concurrence Table ronde pr sid e par Laurence IDOT Professeur de droit l Universit de Paris I Panth on Sorbonne Intervenants Konrad OST Chef de la section Hammonisation de la mise en uvre du droit de la concurrence Bundeskartellamt Thierry DAHAN Rapporteur g n ral Conseil de la concurrence Antoine WINCKLER Avocat Cabinet Cleary Got
31. 1 S Journ e commune CONSEIL DE LA CONCURRENCE BUNDESKARTELLAMT su coane rai 26 no 204 Alors que le droit europ en de la concurrence ne cesse de se modemiser notamment depuis l entr e en vigueur et le premier semestre d application du R glement 1 2003 les autorit s de la concurrence fran aise et allemande se sont r unies pour discuter et confronter leur exp rience Cette rencontre organis e par le Conseil de la concurrence le 16 novembre 2004 l Institut Goethe lieu symbolique et temple de la langue allemande a donn lieu la premi re journ e commune du Conseil de la concurrence et du Bundeskartellamt Objectif renforcer la coop ration franco allemande et en faire un outil de la collaboration europ enne L tude de l application du r glement 1 2003 relevant plus d adaptations pour les uns et de r formes de fond pour les autres ainsi que de l volution des m dias et de leurs cons quences en droit de la concurrence a mis en exergue les points communs et les divergences rencontr es d un c t l autre du Rhin Ces interventions associant troitement des praticiens et universitaires sp cialistes du droit de la concurrence ont permis d claircir et de confronter deux paysages diff rents et pourtant pas si loign s La connaissance r ciproque des Institutions et l appr hension des probl mes communs trait s par chacun constituent la premi re pierre d un difice qui continuera se b tir OUVERTU
32. 2002 apr s le d p t et le retrait de diverses plaintes au pr s du Conseil de la concurrence TPS a retir son offre pr c dente et a propos 0 07 centime par abonn et par mois offre refus e par ITELE ITELE et Canalsatellite saisissent alors le Conseil de la concur rence pour viction d iTELE par TPS TF1 et LCI tant ainsi en position dominante Cette affaire pose toutes les questions que nous avons survol es pr c demment En effet il s agit de relations verticales entre les fournisseurs de contenus et les distributeurs On peut donc chercher identifier les posi tions dominantes et d terminer s il existe des positions de d pendance conomique J usqu quel point les produits sont ils substituables La substituabilit concerne t elle les conte nus des cha nes th matiques ou les offres d abonnement de TPS et de Canalsatellite Comment et o doit on d finir les march s pertinents La formulation utilis e par le Conseil de la concurrence pour se pr munir contre toute conclusion d finitive au stade des mesures conservatoires est de dire qu il n est pas possible de conclure aujourd hui En revanche le Conseil estime qu il n est pas exclu qu un certain nombre de probl mes concur rentiels se posent Ainsi il n est pas exclu qu il existe un march amont de l information en continu sur lequel LCI et ITELE se rencontrent Si ce march pertinent existe il n est pas exclu que TF1 y d tien
33. A CONCURRENCE 155 1 journ e commune Conseil de la concurrence Bundeskartellamt Institut Goethe Paris 16 nov 2004 divergent aussi sur certains points Mais pour laborer des solutions aux probl mes nous avons besoin de la coop ration que nous allons encore approfondir aujourd hui Le th me de notre premi re table ronde qui traite de la modernisation n a pas t choisi par hasard le d bat y portera sur la fa on dont le changement de l gislation influe sur le travail des autorit s de la concurrence mais aussi sur les entreprises et dans une certaine mesure sur la pratique des avocats Nous verrons qu entre les points de vue fran ais et allemands il existe de nombreuses similitudes mais aussi de nombreuses diff rences int ressantes Je tiens d s pr sent remercier M Ellen Braun qui va nous pr senter les cons quences du nouveau r glement telles qu elles sont per ues par les avocats allemands Pour nos autres tables rondes nous avons choisi un th me sectoriel le droit de la concurrence face la convergence et la num risation dans le domaine de l information et de la t l vision Ce th me illustre parfaitement le fait que le droit de la concurrence n est pas le seul tre soumis une constante volution mais que les nombreuses avanc es technologiques cr ent de nouvelles mani res d entreprendre auxquelles les autorit s de la concurrence doivent adapter leurs strat gies si elles
34. AG remplit tr s souvent ce crit re en Allemagne Par contre il est int ressant d tudier les domaines qui n ont pas encore t soumis la r gulation ainsi que les concurrents Pour vous donner un exemple la terminaison d appels vers d autres r seaux t l phoniques II s agit notamment des r seaux des citycarrier qui ont leurs propres r seaux t l phoniques au niveau local et r gional L exploitant de r seau doit acheter ce service si l abonn souhaite appeler un num ro ext rieur son r seau se posent donc les questions suivantes est ce que la terminaison vers un r seau particulier constitue un march en soi Les concurrents relativement petits sont ils en position dominante parce qu ils contr lent l acc s aux abon n s Ou faut il prendre en consid ration la puissance d achat de la Deutsche Telekom qui elle contr le la majeure partie du r seau fixe en Allemagne c est dire le plus grand nombre de terminaisons vers des r seaux alternatifs vient de ses abon n s Cette question se pose dans les analyses de march du r gulateur en ce qui concerne les interconnexions dans le r seau fixe La terminaison vers le mobile soul ve des questions similaires Le cadre r glementaire europ en n est pas compl tement co h rent en ce qui concerne le rapprochement de la r gulation en mati re de t l communication La Commission tablit une liste de march s abstraits sans que les march s respectif
35. Deutsche Telekom II s agit donc de l utilisation du dernier kilom tre Donc la ligne t l phonique depuis le r partiteur et la prise t l phonique dans les locaux Il se posent la ques tion suivante la d finition du march devrait elle tenir compte aussi d autres voies d acc s que l acc s par les paires de cuivre Notamment la boucle locale radio wireless local loop donc l acc s sans fil via radio powerline savoir l acc s par trans mission de donn es dans le r seau lectrique par r seaux c bl s capacit accrue ou par fibres en verre Ce dernier point a t tr s controvers lors des consultations avec les op ra teurs Toutefois la d finition du march retenue par le r gu lateur n a pas pos de probl mes au Bundeskartellamt vu qu elle portait sur le seul c ble en cuivre suivant ainsi la re commandation de la Commission Cette analyse du march est la premi re qui sera cl tur e prochainement au niveau na tional Je crois que le r gulateur a re u hier l accord du Bun deskartellamt Par la suite le r gulateur notifiera les r sultats de l analyse du march la Commission Jetiens vous pr senter un deuxi me exemple l analyse sur le march consommateurs finaux de t l phonie vocale L analyse est toujours en cours Elle porte notamment sur les march s des consommateurs finaux concernant les appels lo caux nationaux et internationaux Dans sa recommandation la Commission
36. Je suis bien content que nos coll gues fran ais aient fait preuve de la t nacit n cessaire pour la mener jusqu sa concr tisation Ce sont eux en effet qui ont d fournir l effort principal Nous avons bien s r particip mais la t che est toujours plus ardue pour celui qui re oit Nous avons jet aujourd hui les bases d une collaboration approfondie ce dont je ne peux que me r jouir Pour la Commission europ enne et pour les tats membres il est important que cette collaboration joue aussi l avenir un r le non n gligeable dans la politique de la concurrence et dans la promotion du principe de libre concurrence Les relations personnelles doivent elles aussi tre bonnes car avec une bonne relation le travail est d autant plus fructueux C est pourquoi je tiens encore une fois vous remercier express ment pour la tr s bonne coop ration qui a exist entre nous jusqu pr sent Au vu de l volution ainsi engag e je peux envisager l avenir avec confiance Les quelques mois depuis que nous nous connaissons me permettent de l affirmer le courant passe Dans certaines autorit s de la concurrence il existe m me des sp cialistes qui y veillent II nous faut donc saisir la balle au bond et affirmer notre volont commune de faire qu entre nos deux institutions le courant continue de passer Lors de notre rencontre voici un an n est pas seulement n e l id e d une journ e franco allemande de la concur
37. RE TABLE RONDE N 2 Nouveaux m dias 7 Nouveaux probl mes Le droit de la concurrence TABLE RONDE N 1 face la convergence et la num risation L Allemagne la France en Allemagne et en France et la modernisation du droit Re r europ en de la concurrence gt Les nouvelles possibilit s techniques am nent elles une nouvelle d finition du march gt Premier bilan des deux autorit s de concurrence gt Les abus potentiels rendus possibles pour l utilisation Quelles sont les volutions des supports num riques l gislatives r glementaires ou 2 a E TABLE RONDE N 3 Nouveaux m dia l entr e en vigueur du r glement Nouveaux probl mes Le droit de la concurrence 1 2003 en France et en Allemagne face la convergence et la num risation Quel bilan dresser du premier en Allemagne et en France suite semestre d application Partage d application entre les deux gt Les probl mes de contenu pour l acc s au march autorit s de la concurrence audiovisuel et les limitations d acc s sur les march s gt Regards crois s de deux avocats eaan fran ais et allemand gt Les d veloppements de la num risation sont ils un rem de Quelles sont les cons quences pour aux limitations d acc s au contenu les entreprises et pour les praticiens de l entr e en vigueur du r glement 1 2003 CONCLUSIONS 152 REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE MAI JUILLET 2005 N 3 Droit Economie R gulation LTUI
38. Une autre solution serait de laisser aux entreprises la marge d appr ciation dont disposait jusqu pr sent la seule Com mission Ou encore en abordant le probl me autrement d as souplir quelque peu les r gles d attribution de la responsabi lit Nous verrons bien quelle solution sera adopt e dans la pratique notamment par les juges 2 Public Enforcement Le R seau Europ en Le r seau europ en est tr s actif En ao t l intranet compor tait 200 dossiers dont pas moins de 30 pages du seul Bun deskartellamt Les deux affaires de cette ann e ont d j t jug es l affaire du vieux papier et l affaire du lait pour b b s La semaine derni re nous avons eu une nouvelle affaire dans le domaine sanitaire pour laquelle cinq autorit s de la concur rence ont enqu t ensemble Une remarque cependant l af faire du vieux papier a montr qu il fallait prendre certaines pr cautions en renvoyant l objet de l instruction l gitimant l change d information entre autorit s Si la formulation et la d finition de cet objet sont relativement ouvertes dans le droit allemand il s est av r au cours de cette affaire que dans la pratique en Autriche cette d finition est bien plus d taill e On peut se demander si la pratique allemande ne gagnerait pas faire figurer davantage de d tails Une autre question qui a d j t abord e concerne les pro cureurs allemands tant donn que les affaires d ententes
39. agne Ce fonctionnement conduit d couvrir des pratiques diff rentes puisque le fait de d cider d ouvrir une proc dure ou d accorder la cl mence a des sens diff rents selon les pays En France un Coll ge d cide quasiment de toutes les tapes importantes de la proc dure ce qui n est pas le cas des au torit s qui ont une architecture plus administrative donnant lieu une prise de d cision hi rarchique sans que cela ne ra lentisse ou n acc l re n cessairement les choses Ainsi en 2004 le Conseil de la concurrence a pu traiter par deux fois une affaire de cl mence en moins d une semaine malgr un mode de d cision coll gial et non hi rarchique Il existe aussi un cas d exportation de produits espagnols vers la France dans lequel nous n avons pas encore contact l au torit espagnole il existe un autre cas dans lequel une en treprise italienne impliqu e en France a t mise hors de cause apr s un change avec l autorit italienne enfin un autre cas concerne l activit d une filiale d une grande entreprise allemande en France dans lequel nous n excluons pas de ren contrer nos coll gues allemands 3 Les bienfaits collat raux Le premier bienfait est l acc l ration de certaines proc dures nationales gr ce au r seau et leur dimension communau taire C est vrai pour la cl mence mais aussi en partie pour les transactions En effet les contacts multipli s avec les avo cats et les ent
40. amme B captant 3 000 t l spectateurs chacune l autre choisissant le pro gramme A Dans le cas de concurrence le nombre de t l spectateurs 9 000 est donc moins lev que dans le cas du monopole et la diversit de la programmation sera moins grande puisque deux programmes et non trois sont offerts Ce r sultat tient l intervention de la publicit dans les choix strat giques des entreprises qui les pousse diversifier les programmes pour maximiser l audience cet effet jouant beau coup plus fortement dans le cas du monopole que dans celui de concurrence Toutefois ces r sultats d pendent de fa on cruciale de l hypoth se selon laquelle les prix sont fixes Dans un mod le diff rent o on tient compte des variations de prix le monopole produit moins des prix plus lev s et le r sultat est donc exactement inverse Ce paradoxe montre sim plement qu il faut se m fier des outils utilis s pour le contr le des concentrations dans un objectif de diversit ou de plura lisme culturels lorsque l analyse conomique int gre le mar ch de la publicit 3 Les probl mes li s la concurrence En mati re de concurrence il convient tout d abord de se po ser la question des march s pertinents Ainsi le fait de d fi nir un march de la t l vision gratuite et un march de la t l vision payante a du sens Pour autant cette distinction est elle pertinente du point de vue de l analyse concurrentielle Cer
41. as un change ment majeur pour la pratique du Conseil cela sera cepen dant important pour conserver des cas qui sont actuellement prescrits en France sans l tre dans de nombreux autres tats membres ou au niveau communautaire Pour autant je n ima gine pas sauf d sesp rer les entreprises que le Conseil pro fite de l interruption de prescription seulement tous les cinq ans pour allonger ses d lais de traitement des affaires Cela ne devrait pas changer grand chose l avenir m me si un ou deux cas par an pourraient tre sauv s au moment de la sai sine gr ce cette prescription de cinq ans Le changement est beaucoup plus important pour le Conseil en ce qui concerne le secret des affaires pour les m thodes de travail mais aussi quant aux relations et la confiance que les entreprises auront dans les proc dures fran aises M ais l encore il faut attendre le d cret en Conseil d tat pr vu par la loi pour appr cier le nouveau dispositif Parall lement nous n avons aucune exp rience en mati re d amicus curiae la diff rence des Allemands Le l gislateur fran ais a t bienveillant avec nous car d faut de modifier ce type d intervention il a pr vu de simplifier la carte des ju ridictions sp cialis es dans le droit de la concurrence L un des articles de la loi nouvelle pr voit en effet que seuls quelques tribunaux de France pourront traiter de la concurrence cela devrait simplifier l aven
42. ationales dimension que nous souhaitons aujourd hui renforcer Pour les cas o la Commission d cide de ne pas se m ler d une affaire et o il convient donc de d cider qui doit la traiter je constate que m me si le crit re qui fixe la r partition des t ches entre les autorit s nationales reste relativement flou dans l nonc du r glement un consensus est apparu assez vite et s enrichit jour apr s jour De fait tout se d roule pacifiquement chacun tant soucieux d apporter sa valeur ajout e et sa contribution sans nationalisme excessif sur la base des crit res objectifs que sont la proximit des march s et des entreprises ou l aisance obtenir des l ments de preuve Dans quelques affaires les entreprises se sont pr sent es successivement nos deux guichets notamment pour obtenir le b n fice de programmes de cl mence nous exp rimentons jour apr s jour les crit res d allocation optimale des cas entre nos deux autorit s Inversement lorsque la Commission d cide de traiter une affaire ce dialogue devra nous conduire d gager des positions communes afin d essayer de faire passer un m me message aupr s de la Commission gt 2N0OTIOD 153 N03 MAI JUILLET 02005 REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE 1 journ e commune Conseil de la concurrence Bundeskartellamt Institut Goethe Paris 16 nov 2004 La deuxi me raison qui justifie l int r t de cette rencontre est que nous sommes tant en Alle
43. audiovisuel vise ga lement parer aux dangers pour les m dias qui peuvent d couler du libre jeu des forces sur le march L objectif principal de la r gulation en la mati re est l galit des chances sur le secteur de la communication Il s agit no tamment de permettre galement l acc s au march de l au diovisuel aux petits fournisseurs sans grande puissance conomique Le droit antitrust ne peut emp cher que des abus sur le march II ne s oppose pourtant pas aux prin cipes de la rationalit conomique Les instruments du droit anti trust n ont pas effet sur les d cisions d un op rateur s inscrivant dans une rationalit conomique J e reviendrai plus loin sur ce point 2 Les th mes actuels et futurs faisant l objet de la r gulation Permettez moi de me pencher pr sent sur quelques champs de la r gulation a La r gulation technique Tout d abord quelques questions de la r gulation technique notamment en ce qui concerne les conditions pr vues par le droit europ en et national pour le set top box permettant la r ception de la t l vision num rique Le set top box permet la visualisation des signaux num riques sur l cran TV analogue Les logiciels des set top boxes peuvent tre con us de mani re rendre difficile l acc s des op rateurs t l vision II faut veiller ce que ces logiciels ne limitent pas la r ception certains op rateurs t l vision par exemple ceux de la t l
44. avec les entreprises il avait connaissance des accords pass s pr c demment et des d cisions ant rieures prises dans le secteur ou dans des secteurs quivalents Le fonctionnaire sectoriel pouvait alors demander une notifica tion et ou fournir une indication de d part valable pour l en semble des accords du m me type En pratique cette d marche de notification avait un effet de pr emption tr s fort En effet on pouvait compter sur une r gle non crite qui faisait que les autorit s nationales n in terviendraient pas sur ce type d accord lorsque la Commis sion tait d j saisie du cas en particulier par notification Tr s souvent autant il est difficile pour un avocat d expliquer au juge local ventuellement comp tent pourquoi un syst me d accords complexes par exemple un syst me de planifica tion de la production d un produit pharmaceutique est ou non l gitime au regard d un droit de la concurrence en pleine volution autant il tait jusqu l introduction de la r forme facile d indiquer au juge que le syst me mis en place serait trait au plan europ en et qu il pouvait suspendre son exa men en attendant une solution commune N0 3 MAI JUILLET 2005 REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE 159 2N0OTIOD 1 journ e commune Conseil de la concurrence Bundeskartellamt Institut Goethe Paris 16 nov 2004 Depuis la r forme la gestion des contraintes du droit de la concurrence est beaucoup plus com
45. ayer des consommateurs est moins variable pour l ensemble que pour les composants Si vous tes oblig s de tarifer au del du co t marginal alors que la valeur de certains compo sants est tr s faible pour quelques spectateurs il est bien de pouvoir proposer ces derniers un prix effectif presque nul pour les inviter consommer Un cas pr sent par Armstrong et Weeds porte sur trois spec tateurs et deux cha nes Le spectateur A attribue une valeur lev e la premi re cha ne et tr s faible pour la deuxi me le spectateur B a des pr f rences inverses le spectateur C est une moyenne des deux autres En cas d interdiction du bund ling le prix qui maximise les profits des plateformes sera de 8 euros par spectateur pour la cha ne 1 et de 7 euros pour la deuxi me les revenus sont de 30 euros pour les trois spec tateurs En cas de bundling pur le prix sera de 11 euros pour les deux cha nes le revenu sera plus lev et les trois spec tateurs regarderont les deux cha nes En l occurrence le bund ling maximise le revenu des plateformes et le bien tre des spectateurs Le deuxi me avantage du bundling est qu il est possible de produire un bien qui a une valeur plus lev e que la valeur de ses composants La valeur d une unit d information d pend de son contexte informationnel Les compl mentarit s entre les unit s d information sont donc au c ur de l indus trie informationnelle Parall lement la rapi
46. cale est un autre aspect Elle est bas e sur le fait que la KDG s oriente vers le march de la t l vision payante Pour le moment elle dit que son activit consiste commercialiser la t l vision payante mais en fait cela quivaut l exploitation propre d une plate forme de t l vision payante On parle d int gration verticale si un m me op rateur offre des services de contenu et dispose en m me temps de l infrastructure n cessaire au transport Suite l op ration pr vue l int gration verticale aurait t tendue au moins deux soci t s que la KDG voulait acqu rir et qui ce jour n taient pas int gr es verticalement Pour la soci t Ish on a constat qu elle propose d ores et d j de la t l vision payante Hubertus GERSDORF lt lt Je tiens souligner que non seulement les gestionnaires mais aussi les op rateurs t l vision disposent d une importante puissance sur le march Un exemple actuel illustre bien ce fait les op rateurs de t l vision priv e refusent la transmission num rique de leurs signaux dans les r seaux c bl s bien que le gestionnaire en question la soci t KDG soit pr te mettre disposition gratuitement la technologie n cessaire savoir Simulcast de mani re ce que les op rateurs n aient pas d autres redevances verser que celles dues pour l alimentation du r seau c bl en programmes analogues Malgr cette offre gratuite ce jour l
47. cl mence des diff rences selon la nationalit de vos clients Antoine WINCKLER Cela d pend davantage de la culture de l entreprise que de sa nationalit Pour certaines entreprises les proc dures sont tr s pr cises cela n est pas le cas pour d autres Laurence IDOT KI m appartient de conclure cette premi re session II n est pas utile d insister sur l int r t de la confrontation de ces deux syst mes 164 REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE MAI JUILLET 2005 N0 3 juridiques qui pr sentent n anmoins un point commun fondamental En effet d s l origine la diff rence de certains de leurs homologues je pense en particulier l exemple britannique les deux autorit s allemande et fran aise ont eu la possibilit d appliquer le droit communautaire Toutefois au del de ce point commun les syst mes sont tr s diff rents sur le terrain des r gles de fond du moins pour les exemptions puisque le syst me fran ais a toujours adopt le syst me dit d exception l gale alors que le droit allemand tait fond sur le syst me d autorisation pr alable Les diff rences sont galement importantes en ce qui concerne les institutions m me si les deux Etats ont d sign comme autorit s sp cialis es des autorit s administratives le Bundeskartellamt n est pas le Conseil de la concurrence et r ciproquement D s le d but de la r forme nous savions que le r glement 1 2003 entra nerait une convergence des sy
48. d au r seau c bl C est pourquoi le gestionnaire de r seau c bl d tient mon avis un monopole Par cons quent les l ments constitutifs d une importante puissance de march sont r unis pour les ges tionnaires de r seaux c bl s en Allemagne La deuxi me condition il doit s agir d un comportement abu sif II s agit d un comportement abusif d s que le gestionnaire de r seau traite de mani re diff rente certains op rateurs t l vision qui veulent alimenter le r seau Il importe de savoir et c est la troisi me et derni re exigence si le traitement in quitable des op rateurs peut tre justifi par les faits L exemple suivant permet d lucider la question serait il jus tifi que l op rateur d un programme forte port e et de grand int r t pour le grand public par exemple RTL re oive l ac c s un r seau c bl alors qu un programme port e plus faible s adressant un petit nombre de t l spectateurs par exemple ARTE n ait pas acc s au r seau L appr ciation ju ridique demande une approche diff renci e S il y a suffi samment de capacit s libres le gestionnaire du r seau c bl est tenu de donner l acc s tous les programmes vu sa posi tion dominante Par contre si les capacit s sont limit es donc en cas de raret il est tout fait correct du point de vue du droit des t l communications que le gestionnaire alimente le r seau d abord avec les programmes at
49. de la concurrence a ainsi t cr e 3 Notre exp rience en tant qu Amicus Curiae Selon le nouveau r glement la Commission ou toute autorit de la concurrence peut rendre un avis aupr s des tribunaux nationaux notamment au cours d une proc dure civile Le Bundeskartellamt dispose d une longue exp rience dans ce domaine Sur ce point le r glement 1 2003 n affecte en rien la situation en Allemagne les dispositions du droit allemand ayant servi de mod le au texte europ en Depuis des ann es les juridictions allemandes informent le Bundeskartellamt de toute affaire ayant trait au droit de la concurrence Habituel lement elles nous communiquent l acte introductif d instance Notre section juridique effectue ensuite une premi re va luation de l affaire et d cide si nous devons nous impliquer plus avant en demandant la communication de toutes les pi ces et du dossier complet ou si une copie de la d cision nous suffira En interne l affaire est transmise au rapporteur concern c est le cas d environ 200 300 affaires sur les centaines de litiges dont le Bundeskartellamt est inform chaque ann e Chaque proc dure ne donne pas lieu un avis ne serait ce que pour des raisons de personnel nous nous limitons en g n ral aux affaires trait es par la Cour F d rale de Justice Un avis oral est ensuite rendu par le responsable du d parte ment juridique ou par le vice pr sident Dans certains do maines il
50. deskartellamt Si lors d une action civile une telle ques tion est soulev e le Bundeskartellamt a tout int r t ce que la d cision soit conforme son interpr tation Enfin il faut noter qu un avis du Bundeskartellamt peut par fois s av rer d terminant pour une conclusion favorable de la proc dure l heure o tout comme le l gislateur europ en et son projet de livre vert sur le Private Enforcement dans le domaine du droit de la concurrence le l gislateur allemand a fait part de sa volont de renforcer le droit priv un avis du Bundeskartellamt ou d une autre autorit nationale de la concurrence peut grandement influencer une proc dure et encourager une application civile du droit de la concurrence allant dans le sens du Bundeskartellamt Pour autant que les nouvelles r gles de proc dure des auto rit s de la concurrence incluent cette possibilit nous ne pou vons d apr s notre exp rience que saluer un tel d veloppe ment Alors que ma br ve intervention arrive d j sa fin j aimerais ajouter que cette modernisation du droit proc du ral europ en a eu de nombreuses cons quences dont une grande partie constitue une nouveaut pour l une ou l autre autorit nationale de la concurrence Arriver ce que les au torit s de la concurrence collaborent dans la confiance de mani re concr te au cours des affaires et au del en s en traidant gr ce au partage de leurs exp riences constitue une pre
51. dit et la fiabilit d utilisation de l information sont tr s importantes Ainsi il ne serait pas normal que votre voiture vous demande de v rifier l assemblage des composants tous les cinq kilom tres Les ventes li es ont galement des inconv nients Ainsi pre mi rement en cas d externalit s de r seau c est dire lorsque la valeur pour l acheteur d un message publicitaire d pend du nombre de t l spectateurs vous ne pouvez pas utiliser le prix et le co t marginal pour d terminer s il existe un risque d ex clusion ou pas En effet il est possible qu un prix se situant au del du co t marginal ait un effet d exclusion ou qu un prix in f rieur au co t marginal n ait pas un tel effet ce qui rend l analyse quelque peu difficile Deuxi mement les compl mentarit s peu vent augmenter les effets d exclusion Troisi mement les com pl mentarit s peuvent tre purement strat giques N0 3 MAI JUILLET 2005 REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE 177 2N0OTIOD 178 1 journ e commune Conseil de la concurrence Bundeskartellamt Institut Goethe Paris 16 nov 2004 Au final on ne peut plus consid rer queles ventes li es consti tuent une pratique anticoncurrentielle Au contraire elles sont partout pr sentes autour de nous Pour autant certains cas posent des probl mes difficiles Je vais maintenant voquer un cas d cole issu de l oppo sition constat e entre TPS et Canal Plus propos des d
52. e c est lui qui est pay par le gestionnaire de r seau I n est pas ex clu que certains l ments du mod le am ricain s applique ront aussi en Allemagne Il serait pensable que le gestionnaire de r seau paie l op ra teur qui propose un programme attractif alors qu il deman derait des redevances de la part de l op rateur fournissant un programme moins attractif et port e r duite Les r gles en mati re de t l communications permettent elles des tarifs dif f rents ce jour le r gulateur est de l avis que les m mes tarifs sont applicables aux m mes services J e pense que cette position n est pas fond e en droit anti trust Il est tout fait l gitime du point de vue conomique que les conditions d ac c s soient fix es par le gestionnaire de r seau en fonction de l attraction et de la port e des programmes et que les op ra teurs respectifs soient donc trait s de mani re diff rente Si ARTE devait payer un tarif 30 fois plus lev que RTL ceci repr senterait une rationalit conomique et mon avis se rait l gitime au vu du droit en mati re des t l communica tions car RTL attire 30 fois plus de t l spectateurs que ARTE Cet exemple montre galement que les Laender sont appel s pr voir des r glementations suppl mentaires en mati re de l audiovisuel Les lacunes de protection dues au droit des t l communications devraient tre combl es par le biais du droit des Laender Le droit
53. e me para t d autant mieux choisi que nous b n ficions d j de six mois de retour d exp rience de mise en uvre du r seau europ en dont il sera question ce matin Les autorit s fran aises et allemandes de la concurrence contribuent le plus activement ce r seau avec respectivement 28 et 27 affaires engag es sur les fondements des articles 81 et 82 du trait parall lement 96 affaires nouvelles ont t plac es sur le r seau par la Commission europ enne Les contributions allemande et fran aise sont galement les plus fortes en ce qui concerne les d cisions envisag es ou les d cisions closes A pr s toutes les interrogations que sa naissance a pu g n rer ce r seau fonctionne au quotidien de fa on satisfaisante permet l change de donn es informatiques crypt es mais aussi des mails des coups de t l phone et des lettres Pour sa part le Bundeskartellamt a une certaine longueur d avance sur le Conseil de la concurrence puisque en tant qu autorit f d rale vous pratiquez d j ce dialogue avec les autorit s locales de la concurrence La culture du r seau vous est donc d j plus famili re qu elle ne nous l est en France Si l id e d un r seau non hi rarchis pouvait l origine surprendre les esprits cart siens nous constatons aujourd hui que ce r seau fonctionne aussi bien dans le sens descendant ascendant Commission tats membres qu au plan lat ral entre les autorit s n
54. e son march sans grandes pertes de chiffres d affaires car suite la baisse des prix on a enregistr d importants largissements quantitatifs En ce qui concerne le dernier kilom tre la boucle locale il n y a pratiquement pas eu de changements l la Telekom d tient toujours son monopole Quelques ann es plus tard il s est av r que ce c ble en cuivre permettait non seulement des communications fixes mais aussi une liaison rapide avec Internet savoir DSL L ancien monopole a permis la Deutsche Telekom de cr er une position dominante confortable aussi dans ce domaine Il y a quelques ann es seulement quelques mille fondus de la technique acc daient l Internet par DSL ce qui montre bien le dynamisme des march s de t l communications Aujourd hui on compte plus de 5 millions d abonn s en Allemagne D apr s les estimations r centes de l institut allemand de recherches conomiques le nombre des abonn s sera entre 17 et 18 millions en 2008 Vu le d veloppement technique en mati re de DSL la rapidit de transmission de donn es s accro t continuellement Ce d veloppement rend possible aujourd hui la t l phonie par Internet Maintenant la paire de cuivre permet la t l phonie dans le r seau fixe et gr ce au DSL aussi la t l phonie sur Internet Par cons quent les op rateurs des r seaux c bl s craignent non sans raisons qu long terme les abonn s risqueraient de se d sint resser du r sea
55. e t l vision Cet exemple montre bien pourquoi il est important que les autorit s de la concurrence participent aux analyses de march La d finition des mar ch s dans les proc dures des autorit s de la concurrence pose souvent des questions similaires que celles soulev es par les proc dures du r gulateur II est donc important d apporter notre savoir faire et dans la mesure du possible de nous en gager en faveur d une application consistante 3 Le r le de la Commission dans les analyses de march La convergence de la pratique d cisionnelle au sein de l UE La Commission d tient galement des droits de veto en ce qui concerne l analyse de march faite par le r gulateur Elle peut mettre son veto la d finition du march si le r gulateur veut s carter des march s figurant sur la liste de sa recomman dation Elle peut galement opposer son veto la position do minante retenue Avant la notification formelle de l analyse de march ler gulateur entretient des contacts informels avec la Commission Dans la pratique le Bundeskartellamt entre tient galement des contacts informels avec la Commission et avec le r gulateur II est particuli rement important d avoir des changes informels lorsque la d finition risque de s car ter de celle pr vue par la recommandation Toutefois la Com mission est tenue d admettre des carts s ils sont fond s sur la situation du march national Si l cart est jug n
56. ellamt II vous pr sentera ses observations sur le nouveau droit des t l ommunications de m me que sur les nouvelles proc dures europ ennes d analyse de march s qui ne sont pas sans probl mes Monsieur Dubberstein avait travaill dans la direction politique de concurrence dans la section contr le des concentrations et est maintenant dans la section de d cision charg e d affaires sp cifiques en mati re de t l communication II a particip aux derniers examens d op rations de concentration N0 3 MAI JUILLET 2005 REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE 1N0OTIOD 165 166 1 journ e commune Conseil de la concurrence Bundeskartellamt Institut Goethe Paris 16 nov 2004 importantes Il abordera les questions soulev es dans le cadre des examens Mais le premier expos sera fait par M Gersdorf professeur du droit des m dias l universit de Rostock qui vous donnera un aper u de l envergure de la r glementation Madame Perrot Vice Pr sidente du Conseil de la concurrence r pondra vos questions de m me que M Paul Seabright un vrai europ en M Seabright est anglais et titulaire d une chaire d conomie en France pourra prendre position sur les questions allemandes C est avec grand plaisir que nous l accueillons dans l atelier Madame Perrot et M Seabright vous pr senterons leurs observations l atelier cet apr s midi Mais maintenant je donne la parole M le professeur G
57. elle Par ailleurs on enregistre d importantes puissances financi res des cono mies d chelle et des barri res l entr e du march savoir les investissements n cessaires Les cha nes de t l vision ne faisant pas suffisamment contrepoids il nous a t impossible de ne pas conclure la position dominante Ainsi nous avons constat lors de notre examen que la KDG dispose de plu sieurs param tres comportementaux sur lesquels les cha nes ne peuvent pratiquement pas influer Certains de ces param tres existent aussi dans un contexte analogue II s agit de la possibilit d alimenter le r seau et du montant des tarifs D autres param tres jouent un r le d s que la num risation est plus avanc e II s agit par exemple de la conception de la dite phase Simulcast C est une phase pen dant laquelle les signaux de t l vision analogues et num ri s s sont transmis simultan ment afin de permettre une r ception confortable des signaux aux abonn s de la t l vision analogue et ceux de la t l vision num ris e Un de ces jours la phase Simulcast ne sera plus n cessaire Ce sera le cas lorsque le degr de num risation sera de 50 70 ou 90 ce qui aura une grande influence sur la port e des cha nes t l vis es La KDG a d importantes marges de man uvre vu la possibi lit de ma triser le d veloppement du r seau et de distribuer de nouvelles ressources et ou redistribuer des ressources exis tantes
58. elle collaboration bilat rale l heure o le monde de la concurrence cultive internationalisation et multilat ralit C est justement pour cette raison je crois qu il nous faut cette collaboration bilat rale car c est sur elle que nous pourrons construire cette multilat ralit que la mondialisation a aujourd hui rendu n cessaire m me pour les autorit s de la concurrence Et c est l qu entre en jeu la collaboration franco allemande Au cours des 30 40 derni res ann es nous n avons pas toujours partag la m me philosophie Ce n tait peut tre m me pas le cas au cours de la derni re d cennie L Allemagne est un pays f d ral la France un pays centralis les r percussions en sont nombreuses C est justement pour cette raison qu il nous faut veiller ce que nos changes d id es soient riches et fr quents et ainsi montrer aux autres qu un rapprochement entre organisations et institutions diff rentes est possible Pour ce qui est des principes fondamentaux nous partageons une m me vision nous voulons d fendre la libre concurrence et en ce sens on peut dire que nous formons une grande famille de la concurrence Si nous nous retrouvons tous ici aujourd hui c est en fait gr ce nos coll gues fran ais L id e avait germ il y a un peu plus d un an lors d une rencontre Bonn et c est avec plaisir que nous avons saisi cette opportunit C tait une bonne id e une id e qui portera ses fruits
59. ersdorf La r gulation des m dias en Allemagne aper u rapide et perspectives d avenir par Hubertus GERSDORF Au risque de soutenir une position isol e ou m me de me marginaliser parmi les experts du droit de la concurrence d s mon entr e en mati re je tiens rappeler le principe struc turel de notre constitution en mati re de communication I faut assurer que l tat veille ce que les op rateurs de t l vision et d autres fournisseurs de contenu aient les m mes possibilit s d acc s aux voies de transmission et aux plate formes num riques L essentiel ne consiste donc pas em p cher de fausses allocations conomiques mais il faut as surer que notre d mocratie pluraliste joue le jeu et que les r gles en mati re de t l communication restent ouvertes Les m dias ne sont pas simplement des facettes de la vie cono mique il leur revient une importance particuli re au sein de la soci t Le fonctionnement de la concurrence conomique est certes une condition indispensable au bon fonctionnement de la concurrence de la presse qui permet la diversit Mais ce n est pas suffisant L tatisme et la diversit culturels dans les m dias exigent une nouvelle r glementation Tout d abord permettez moi de vous donner un aper u ra pide de la r gulation des m dias en Allemagne c est dire la r gulation de la concurrence conomique et la r gulation de la concurrence dans le secteur de la presse
60. es ainsi est plus importante que la diminution des ventes sur les march s qui ont un prix plus lev En la mati re j observe que notre pratique actuelle est extr mement schizophr ne En effet 99 les journalistes sont oppos s la discrimination alors qu ils sont favorables la vente des m dicaments contre le sida un prix moins lev en Afrique ou aux soldes Il ne s agit pas d un raisonnement th orique mais d un principe d j ancr dans notre quotidien Dans le cas de la lutte contre le sida il faut expliquer que les Africains n auraient pas pu se payer des m dicaments si les prix n avaient pas t discriminatoires Holger DUBBERSTEIN K J aimerais revenir sur l exclusivit des contenus Si l on excepte les droits du football que vous avez cit s existe t il en France d autres exemples d une telle comp tition portant sur l exclusivit des contenus de la part des plateformes ou des moyens de transmission La tendance est elle pour les plateformes et les r seaux essayer de s accaparer une part croissante des contenus X lisabeth FL RY HERARD lt L autre exemple dassique est celui du cin ma Les deux plateformes satellites ont lutt pour obtenir l exclusivit de la diffusion des films en pay per view L importante d cision du Conseil de la concurrence de 1999 a constitu le d but de la prise en compte du secteur de l audiovisuel par les autorit s de la concurrence En condusion du po
61. es objectifs communs Le Bundeskartelamt le Conseil de la Concurrence la DGCCRF et m me la plus haute instance judiciaire fran aise depuis que M Jenny a t nomm Conseiller la Cour de cassation Permettez moi Monsieur le Pr sident de vous remercier de votre pr sence parmi nous aujourd hui Notre coop ration au sein de l ICN s av re tr s fructueuse En tant que pr sident de ce r seau je suis bien plac pour savoir le soutien qu apporte le Conseil de la Concurrence aux groupes de travail de l ICN et souhaite tout particuli rement vous en remercier Ayant le plaisir d accueillir le prochain congr s mondial de l ICN Bonn du 6 au 8 juin 2005 j aimerais d s pr sent tous vous y convier Je trouve qu il est important de montrer cette occasion ce que signifie organiser ensemble un tel congr s mondial dans une ville impr gn e depuis toujours de culture fran aise Et pourrait on imaginer pour ce projet un meilleur appui que les repr sentants de la France ele m me La collaboration franco allemande est particuli rement importante dans le cadre du R seau Europ en de la Concurrence 2004 a vu des bouleversements majeurs dans le paysage europ en de la concurrence Vous avez d j voqu le r glement 1 2003 qui est entr en vigueur en mai Je crois qu un des bouleversements majeurs est le r glement lui m me c est dire la structure qu il veut mettre en oeuvre Je dois avouer qu au d but nous avons
62. est compl t par un avis crit Dans les affaires im portantes un avis peut aussi tre rendu dans une proc dure en premi re ou en deuxi me instance Il s agit somme toute d un processus lourd mais l effort notre avis se justifie Ce suivi des proc dures civiles nous fournit de pr cieux renseignements Les rapporteurs se tien nent ainsi inform s des probl mes qui existent sur le march N0 3 MAI JUILLET 2005 REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE 157 2N0OTIOD 158 1 journ e commune Conseil de la concurrence Bundeskartellamt Institut Goethe Paris 16 nov 2004 Il est m me arriv que le dossier d une telle proc dure civile am ne le Bundeskartellamt ouvrir une enqu te Ainsi ce membre de cartel qui avait essay de faire valoir en justice des droits qu tait cens e lui conf rer la convention de l en tente Les parties n taient certainement pas bien conseill es par leurs avocats car peine avions nous eu connaissance de l affaire qu une perquisition a t ordonn e La proc dure s est sold e par une amende Par ailleurs notre participation active au niveau des proc dures civiles se justifie par le fait que d importantes questions de fond du droit de la concurrence sont tranch es au cours de ces proc dures En Allemagne c est la m me chambre de la Cour F d rale de Justice qui statue sur les proc dures ci viles ayant trait la concurrence et sur celles engag es par le Bun
63. et acc s comme il existe deux plateformes avec chacune leurs exclusivit s un consommateur qui souhaiterait avoir acc s l offre la plus large devrait s abonner aux deux plateformes en question Le maintien de deux distributeurs contrairement au monopole existant ailleurs en Europe n a donc pas forc ment seulement des cons quences positives pour le consommateur Enfin l ex clusivit est un facteur de concentration car elle co te cher elle constitue galement une barri re l entr e importante pour tout nouvel acteur de la distribution qu il s agisse du satellite de la TNT ou de l ADSL La num risation tant des supports de diffusion c ble satel lite ADSL que des contenus DVD VOD offre donc th o riquement des opportunit s lev es d acc s aux contenus tant pour les consommateurs que pour les nouveaux distri buteurs Cependant la convergence num rique qui encou rage l int gration verticale contenus contenants et les diverses applications du principe d exclusivit contribuent une concen tration croissante des offres des programmes qui videmment joue en sens inverse Les instances de r gulation g n rales ou sectorielles ont donc besoin d analyses renforc es et renouvel es pour adapter leur action cette nouvelle donne II Les th matiques verticales par Anne PERROT 1 Les caract ristiques des m dias Les m dias partagent avec d autres secteurs conomiques comme par exemple a
64. eur charg de l ex cution de cette loi D autres questions concernant le contr le des concen trations l interdiction des ententes et les ententes sur les prix n tant pas r gies par la loi sur les t l communica tions elles sont de la comp tence du Bundeskartellamt C est ce qui se passe au niveau f d ral regardons de plus pr s les Laender La R publique f d rale d Allemagne n est pas le seul tat f d ral au monde Mais elle est le seul tat o la r gulation des contenus des m dias lectroniques est r gie par les collectivit s locales et non par l tat f d ral Aux tats Unis par exemple il revient en principe une au torit centrale de d terminer les normes des m dias lec troniques en ce qui concerne les contenus Pour vous don ner un autre exemple en Autriche qui est aussi un tat f d ral la comp tence de l audiovisuel est attribu e au gou vernement f d ral et non aux tats f d r s Il en est autre ment en Allemagne Les questions de l acc s au r seau et de la r gulation des tarifs font non seulement l objet de la r glementation f d rale mais aussi de celle des Laender Ces r gles sont mises en uvre par les organismes de l au diovisuel des Laender qui sont au nombre de 15 Vous voyez donc comme la mise en uvre des lois peut tre com plexe et compliqu e en Allemagne En France il n y a qu une seule autorit responsable de la mise en uvre des r gle ments et de la survei
65. eurs Parall lement les co ts sont essentiellement fixes dans les in dustries de m dias tant dans les infrastructures que dans l la boration des contenus La n cessit de vendre de l audience aux annonceurs et celle de couvrir des co ts principalement fixes sont deux facteurs qui poussent de fa on convergente la concentration du secteur C est la raison pour laquelle au torit s sectorielles et autorit s de concurrence sont conduites s int resser ces questions de fa on particuli rement aigue Enfin le droit de la concurrence cohabite avec une r gulation sectorielle sp cifique dans la plupart des pays assur e en France par le CSA Le r gulateur sectoriel doit veiller la pr servation d une certaine diversit culturelle ou d un certain pluralisme d opinion cette protection passe par une r gula tion sp cifique Les concentrations dans le secteur des m dias chappent ainsi au droit commun dela concurrence par ailleurs les contenus sont soumis des quotas de production et de diffusion ainsi qu une r gulation par l interm diaire de la limitation du temps de publicit Tous ces instruments sont mani s par l autorit sectorielle et ont des r percussions sur la nature concurrentielle du march R gulation et poli tique de la concurrence poursuivent des objectifs distincts parfois conflictuels mais au niveau des autorit s de nom breuses op rations sont crois es 2 Le paradoxe de Stei
66. i de la Commission les autorit s ont peu uti lis la technique du bilan concurrentiel car elles savaient dans les cas les plus aigus qu une discussion directe sous le pa rapluie du syst me de notification avait lieu au plan com munautaire Cette attitude devrait changer Par ailleurs je suis frapp par la proximit des syst mes fran ais et allemand ce qui est de tr s bon augure Finalement si je dois r pondre la question de d part qui tait de savoir si le syst me d exception l gale fran ais tait une pr paration au nouveau r gime du r glement 1 2003 apr s ce tr s bref questionnement je me contenterai de citer la conclusion d un po me de Goethe Die G tter bleiben stumm Du halte Dich ans Weil und frage nicht Warum ndlr Les dieux restent muets Tiens t en au parce que ne demande pas le pourquoi Laurence IDOT K Nous allons maintenant voir si les perceptions sont identiques de l autre c t du Rhin IV Les cons quences sur la pratique du droit du 7 amendement de la GWB par Ellen BRAUN En tenant compte la fois de nos premi res observations et des changements qui devraient intervenir dans la pratique suite cet amendement je vais aborder bri vement trois th matiques particuli rement importantes en raison de leur in fluence actuelle sur le nouveau paysage de la concurrence Je d buterai par l auto valuation et l auto application par les entreprises Je passerai
67. ines affaires d licates qu avec l aide du Bun deskartellamt ce qui d une part n est pas pour lui d plaire mais peut par ailleurs poser un probl me de moyens Je crois etje ne suis pas la premi re le dire qu un des grands avantages de la pratique allemande est que le Bundeskartellamt a toujours t ouvert de tels contacts informels et continuera l tre l avenir Les incertitudes dans l application du droit dont a parl M Winckler surviennent dans de tr s nombreuses affaires qui ne suivent pas vraiment les structures d crites dans les lignes directrices Cependant les inconv nients des proc dures informelles sont eux aussi vidents mais commeils sont li s au nouveau syst me d exception l gale on ne peut pas les imputer aux int ress s De plus il ne faut pas oublier qu en Al lemagne la conception du fait justificatif est assez restreinte Si de telles incertitudes sont li es cette auto valuation et qu il est peu probable qu il en aille autrement dans les quelques ann es venir les r gles qui r gissent l attribution de la res ponsabilit ainsi que les risques associ s en deviennent d au tant plus importants On peut constater en observant le pass que les r gles en vigueur taient tr s s v res S il existait un doute au regard de la loi celui ci s exer ait pratiquement en d faveur de l entreprise Dans ce cas elle ne pouvait se pr valoir d une interpr tation favorable Elle
68. int de vue des autorit s sectorielles l l ment majeur est le travail de d finition des march s pertinents dans le domaine audiovisuel en France les autorit s sectorielles n ont aucun pouvoir en la mati re alors qu elles ont besoin de disposer d une vision assez claire de ces march s Apparemment ce travail de d finition a t entam mais il doit encore se poursuivre CONCLUSION Bruno LASSERRE K En France les trains partent g n ralement l heure notamment le TGV pour Cologne il est donc temps de conclure En introduction cher UIf B ge vous tentiez de nous faire partager votre optimisme Je crois que ce dernier peut tre confirm nous avons beaucoup progress au cours de cette journ e dans la connaissance r ciproque de nos institutions et dans l appr hension des probl mes communs que nous traitons Au del de la mise en uvre du r glement europ en nos deux pays sont en voie de r forme d ampleur l gislative en Droit conomie R gulation Allemagne et par touches successives en France Dans les deux cas ces r formes fa onnent un visage nouveau aux autorit s et une nouvelle culture de la concurrence ce qui implique n cessairement une phase de transition Parall lement les paysages sont diff rents mais les questionnements et les outils des autorit s de la concurrence sont identiques J ai vraiment le sentiment que le dialogue engag aujourd hui a t riche et prometteur je
69. ir le r le d amicus curiae 2 Les changements attendus Le premier effet attendu tait la convergence et l application des droits et de la jurisprudence Pour la France l effet ne sera pas tr s sensible puisque le Conseil de la concurrence appli quait le droit communautaire depuis longtemps et que le Col l ge tendait aligner la jurisprudence nationale sur la juris prudence communautaire court terme pour les services d instruction la pr paration des affaires ne sera pas tr s dif f rente que par le pass De plus si l article 81 3 du Trait n tait pas appliqu en France l article de loi nationale qui valent l tait selon le principe de l exception l gale la d fense du progr s conomique tait invoqu e par les entreprises en cours de proc dure et non par une notification pr alable En revanche la convergence des pratiques en raison des contacts que nous avons par le biais du r seau devrait tre sensible On pense la n cessaire coordination des calendriers et des modes d intervention en mati re d enqu te Ainsi nous avons un cas en commun avec les Anglais dans lequel une enqu te partielle en France doit tre compl t e par des audi tions en Angleterre nous avons d j pris des contacts ap profondis avec l OFT ndlr Office of fair Tading pour savoir dans quelles conditions ces auditions taient pratiqu es et quel tait le niveau de preuves exig pour mettre en jeu le r glemen
70. iscriminatoires du fait d entre prises en position dominante ou en position de force sur un march ont toujours t interdits il existe dans ce domaine une riche jurisprudence Comparativement les actions en dom mages int r ts ou en abstention suite d autres types d in fractions comme les cartels d achat les cartels de soumission les boycotts et les proc dures abusives sont plut t rares Telle n est cependant pas la situation dans tous les domaines R cemment suite notamment la d cision de la Commission dans l affaire des vitamines a t intent e une action en dom mages int r ts dans une affaire d entente sur les prix et de quo tas On peut dire que jusqu pr sent les actions de ce type sont dans leur tr s grande majorit rest es sans succ s C est dans ce contexte que le l gislateur et le Bundeskartel lamt se sont fix s pour objectif de renforcer le Private Enfor cement devan ant ainsi la Commission Jusqu pr sent le probl me tait de savoir qui pouvait engager une action la nouvelle version de la GWB y apporte une solution La ques tion n est plus sujette controverse en effet l avenir la possibilit d engager une action sur la base de ces disposi tions sp ciales ne se limitera plus aux seuls concurrents donc des entreprises victimes des pratiques discriminatoires et res trictives mais sera aussi ouverte l ensemble des acteurs du march C est sur ce point que portait jus
71. jet d une consid ration des deux parties Existe t il des cas o cette question a t tranch e diff remment dans les deux pays Comment peut on l viter Thierry DAHAN lt Pour d cider de l applicabilit du droit communautaire et de la possibilit de mettre en uvre le r glement nous faisons face des int r ts ou des pr jug s divergents L id e de d part est qu il y a une plus grande s curit pour le rapporteur s il invoque le droit communautaire assez largement afin d viter les contestations En revanche lorsque l application de ce droit ouvre des pouvoirs d enqu te plus grands les parties pr f rent ne pas suivre cette voie Pour l instant l on constate une prime pour rechercher la s curit juridique pour les autorit s nationales Toutefois pour aller en enqu te il faut disposer d arguments tr s s rieux sous peine que les entreprises contestent l application du droit communautaire Par exemple lors de notre dialogue avec l OFT il s agissait de savoir si notre justification de la mise en uvre du droit communautaire tait suffisante pour qu il entre en coop ration avec nous je pense que cela sera le cas Par ailleurs il est beaucoup trop t t pour savoir si des divergences appara tront dans les d cisions Il arrivera certainement que des parties contestent l application ou la non application du droit communautaire un juge devra alors trancher En revanche au niveau des services d instruc
72. l acc s Est ce que les fournisseurs de contenus tels les op rateurs t l vision peuvent demander l acc s aux voies de transmission titre de ce r gime l Non il n en est pas ainsi Le r gime sp cial prot ge seul les op rateurs de t l communication c est dire tout op rateur fournissant des services techniques et non les op rateurs de contenus que sontles op rateurs t l vision Ces derniers ne b n ficient donc pas du r gime sp cial Toutefois l op rateur t l vision peut b n ficier d une d fini tion sp ciale d abus qui vient d tre int gr e dans la loi sur les t l communications Je voudrais examiner bri vement cette question Premi re condition l op rateur doit exercer une puissance significative sur le march La question est si l op rateur d un r seau de diffusion larges bandes exerce une telle puissance significative On a souvent avanc l argu ment que l op rateur c ble TV se trouverait en concurrence avec l op rateur satellite TV et par cons quent qu il n exer cerait pas de puissance significative Je n arrive pas suivre cette argumentation car en r gle g n rale les foyers ne dis posent pas de deux syst mes de r ception satellite et c ble larges bandes En principe la r ception des programmes TV se fait soit par r seau c bl larges bandes soit par satellite Par cons quent l op rateur t l vision n a pas de choix d s que le foyer est seulement raccor
73. licences exclusives de technologies ne constituaient pas des restrictions de concurrence lorsqu elles permettaient au contraire la concurrence d appara tre sur le march et un nouvel acteur de vendre un produit sous brevet C est une approche assez int ressante qui allait plus loin que les solutions europ ennes quivalentes Par ailleurs le r gulateur fran ais avait d j appliqu le bilan concur rentiel mais cela n avait t le cas que tr s rarement pr cis ment dans sept cas au cours de la p riode 1986 2004 Mais la grande difficult provient du fait qu il est tr s diffi cile de tirer une doctrine administrative claire de ces pr c dents tant les conclusions semblent limit es aux cir constances sp cifiques de ces affaires et en l absence de textes d orientations comparables aux Communications de la Commission AU plan europ en nous sommes confront s une volu tion assez int ressante existait les anciens cas Remia et du Ma s sur les clauses de non concurrence pour les quels le niveau europ en avait accept une approche de type r gle de raison Tr s rapidement cette volution avait t arr t e au moins au titre de l article 81 par exemple par la d cision Transeuropean Night Express dans laquelle le juge avait dit qu il n existait pas de r gle de raison en droit europ en Mon impression est que l approche bas e sur la r gle de raison r appara t de fa on r cente sous deux for
74. llance de l audiovisuel le CSA le Conseil sup rieur de l audiovisuel II existe donc une seule instance de r gulation en France qui veille aux d veloppements ju ridiques dans ce domaine Sans oublier que la r gulation des march s de t l communication est strictement s par e de la r gulation en mati re de l audiovisuel Par contre en Allemagne nous connaissons un grand nombre d instances de r gulation Au niveau f d ral vous avez le Bundeskar tellamt le r gulateur ainsi que les organismes de l audio visuel des 15 Laender Il est donc n cessaire de coordonner les processus de d cision des autorit s comp tentes Le Bun deskartellamt et le r gulateur sont li s par une proc dure de coop ration progressive Les deux autorit s doivent s ac corder sur les d cisions prendre en mati re d analyse et de d finition de march Dans tous les autres domaines im portants acc s au r seau r gulation des tarifs etc le r gulateur est tenue de consulter le Bundeskartellamt mais peut prendre sa d cision sans l accord de ce dernier Les or ganismes de l audiovisuel le Bundeskartellamt et le r gu lateur coop rent galement entre eux Quels sont les crit res de la r gulation dans les diff rents secteurs Le droit antitrust f d ral vise la protection de la concurrence conomique Son objectif consiste parer aux dangers issus de concentrations conomiques En revanche le droit des Laender en mati re de l
75. magne qu en France en p riode de r formes l gislatives qui vont modifier peu peu le visage de nos autorit s respectives Nos amis allemands parleront peut tre aujourd hui de la r forme en cours de discussion du Bundestag qui doit entrer en vigueur au printemps et qui va changer assez profond ment la fa on dont vous pratiquez le droit de la concurrence En France je dois signaler l entr e en vigueur de l ordonnance du 4 novembre 2004 tirant les cons quences de l entr e en vigueur du nouveau r glement communautaire et modifiant de mani re bienvenue la phase d instruction la dur e de prescription est ainsi port e cinq ans elle modifie galement la fa on dont nous allons prot ger le secret des affaires en mettant fin une approche sans doute trop globalisante et rustique Parall lement l ordonnance introduit des modifications qui vont r nover la phase de d cision Ainsi le Conseil de la concurrence aura la possibilit de mettre fin des pratiques anti concurrentielles en n gociant et en acceptant des engagements de la part des entreprises qui s ils sont act s par le Conseil mettront un terme la proc dure contentieuse engag e Cela va ancrer le Conseil de la concurrence dans son v ritable r le de r gulateur du march en l loignant du mod le juridictionne auquel on l a peut tre parfois trop facilement assimil Le Conseil de la concurrence va retrouver une souplesse et une mobilit qui vont
76. mande parfois des pronostics difficiles exigeant des connaissances techniques approfondies Bruno LASSERRE lt J ai t int ress par ce que vous avez dit sur l analyse concurrentielle des march s de t l communications quelles conclusions parvenez vous aujourd hui L objectif de la directive Paquet T l coms est de d manteler progressivement les instruments les plus interventionnistes a priori afin de redonner davantage de place au droit commun de la concurrence Cette orientation vous semblet elle convenablement suivie en Allemagne Peter KLOCKER amp Nous devons tenir compte de directives europ ennes dans ce domaine et les analyses de march en mati re de t communication sont galement pr vues par les directives europ ennes II nous faut donc traiter les march s retenus par la Commission Une influence n est possible que dans la mesure o les march s allemands fassent l objet de r gulation Il n est pas dit que l on puisse les exclure de la r gulation car la Commission pense que ses d cisions sont pleines de bon sens et elle d cide des march s que nous devons analyser La marge de man uvre est donc minime En revanche le degr de r gulation nous offre beaucoup de possibilit s de d finir les march s de mani re ad quate Andreas BARDONG lt En ce qui concerne la n cessit de r gulation il est un fait que les autorit s nationales de r gulation sont fortement li es vue la recommandatio
77. mes au niveau europ en dans la r cente com munication de la Commission sur l article 81 3 concer nant l application des accords horizontaux qui fait la part belle la notion de n cessit objective d une res triction pour permettre une op ration pro concurren tielle d avoir lieu ainsi qu propos de l article 82 En la mati re on peut renvoyer par exemple aux conclusions de l avocat g n ral Jacobs dans la r cente affaire Glaxo indiquant propos des syst mes de planification de la distribution pharmaceutique qu il y peut y avoir des com portements restrictifs d entreprises m me en position do minante qui ne sont pas n cessairement abusifs en l es p ce en effet les restrictions r sultant des syst mes de contingentement mis en place par l entreprise pharma 160 REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE MAI JUILLET 2005 N0 3 ceutique ne changent rien la position du consommateur ultime le prix public tant fix par les syst mes de sant nationaux Ces analyses sont en France comme Bruxelles de plus en plus de nature micro conomique ce dont nous pouvons nous r jouir car sur le fond la cr dibilit de la politique de la concurrence d pend d une analyse conomique appro fondie Toutefois face par exemple un syst me de planifi cation de la distribution pharmaceutique la r ponse d un conomiste est elle m me tr s complexe et souvent ne per met pas de conclure ais ment la
78. mettant en jeu des subventions rel vent du droit p nal et donc de leurs comp tences les procureurs peuvent ils doivent ils ou au contraire ne doivent ils surtout pas appartenir au r seau Les opinions divergent Pour le Bundeskartellamt la r ponse est clairement non Le Bundesrat d apr s sa d cla ration a visiblement consid r cette possibilit Pour ma part je pense que l article 50c de la nouvelle GWB devrait nous amener ne pas donner suite Les avocats s inqui tent sur tout du fait que les r gles de comp tences ne constituent pas une obligation juridique mais sont tablies uniquement par des d clarations de principes Nous avons vu lors de l affaire du vieux papier quelles pouvaient tre les cons quences I ne s agit l pas encore d une pratique fig e On peut donc se demander si dans des situations similaires plusieurs autori t s ne pourraient pas toutes entamer une proc dure dans un m me secteur ici la fabrication de papier avec des objets qui pour certains se chevaucheraient la fin de l enqu te il serait alors possible de d cider qui fait quoi quelle autorit a comp tence qui poursuit On limiterait ainsi l impact du hasard et les probl mes 3 Private Enforcement En raison d une situation du droit particuli re l Allemagne la pratique y est tablie mais limit e certains domaines Comme REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE MAI JUILLET 2005 N03 les comportements abusifs et d
79. mi re tape essentielle vers une application juste et effi cace du droit de la concurrence en Europe Nous ne sommes encore qu au d but du chemin mais nous pouvons y arriver II L volution de la l gislation par Thierry DAHAN 1 Les changements obligatoires Il s agit des modifications des l gislations l application di recte et pr minente du Trait de Rome la d centralisation de l article 81 3 la mise en place du r seau En France l or donnance du 4 novembre 2004 a apport des modifications qui d coulent directement du nouveau r glement et des com pl ments qui n taient pas forc ment attendus L article 5 du r glement pr voyait la capacit du Conseil de recevoir des en gagements d infliger des astreintes l article 15 du r glement porte sur l amicus curiae pratique que l autorit fran aise ne connaissait pas Parall lement deux modifications l gislatives sont intervenues la r forme du secret des affaires qui est tr s utile pour la convergence avec les autres tats membres et la Commission et le changement des r gles de prescription S agissant des engagements et des astreintes je n ai pas grand chose dire puisque le dispositif l gislatif et r glementaire n est pas complet des textes d application seront peut tre REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE MAI JUILLET 2005 N03 n cessaires pour conna tre le mode d emploi des engagements L allongement de la prescription ne constitue p
80. n des march s par la Commission II faut poser cette question aussi dans le contexte de l analyse d apr s le l gislateur allemand il faut examiner aussi au niveau national si certains march s doivent faire l objet d une r gulation Mais la Commission le voit autrement elle pense qu elle a examin le march respectif de mani re exhaustive et juge d finitive sa d finition Le Bundeskartellamt ne partage pas cet avis Malgr le droit de veto du Bundeskartellamt les carts de la liste recommand e sont possibles la seule condition que nous trouvions un accord avec le r gulateur Dans ce cas nous pouvons tenter de convaincre la Commission de REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE MAI JUILLET 2005 N03 notre position Mais il faut tre r aliste Si le r gulateur juge n cessaire de suivre la recommandation de la Commission il est beaucoup plus difficile pour nous de mettre notre veto une d finition de march Car le Bundeskartellamt n est pas le seul avoir un droit de veto il ne faut pas oublier que la Commission l a galement En ce qui concerne les march s il est difficile de dire si le nouveau cadre juridique permet effectivement de d manteler la r gulation ou s il cr e de nouvelles r gulations je dirais que cette question reste ouverte en fonction des march s consid r s Prenons l exemple de la terminaison d appels vers des r seaux t l phoniques alternatifs premi re vue ce march semble de
81. n plus grand nombre de canaux Le r seau c bl a t mis en place dans les ann es 80 par les postes alle mandes Vu l volution historique le r seau est subdivis en quatre niveaux Les niveaux qui nous int ressent ici plus par ticuli rement sont d abord le niveau 3 comprenant les r seaux de distribution locaux et r gionaux dont la gestion tait assur e l poque par les postes allemandes et ensuite le ni veau 4 les r seaux de distribution dans les locaux qui peu vent tre de taille importante quand on pense aux grands im meubles et complexes Le niveau 4 n a pas t g r par la poste mais plut t par des petits c blo op rateurs dont cer tains ont pris de l importance depuis Cette structure de base se distingue encore nettement au jourd hui La Deutsche Bundespost et ou plus tard la Deutsche Telekom a vendu ses r seaux c bl s quatre op rateurs qui sont la soci t Kabel Deutschland KDG approvisionnant 10 millions de foyers ensuite la soci t Ish avec 4 millions d abon n s la soci t KBW avec 2 millions d abonn s et enfin la so T70 REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE MAI JUILLET 2005 N0 3 ci t lesy avec 1 millions d abonn s Les r seaux des quatre op rateurs couvrent diff rentes r gions en Allemagne Ces quatre grands successeurs de la Deutsche Telekom couvrent cependant qu une petite partie du niveau 4 La majeure par tie du niveau 4 est g r e par des petits et moyens c blo o
82. nco allemand en changeant des rapporteurs ce qui a t fait Bonn et Paris avec beaucoup de succ s Il a t d cid galement de renforcer les liens tiss s entre les deux institutions les changes sont ce jour r guliers notamment dans le cadre de cette culture du r seau europ en Toutefois nous devons maintenant aller plus loin et envisager la r daction de contributions communes tant dans les enceintes communautaires qu l OCDE ou dans le r seau de l ICN que vous pr sidez dor navant Parall lement il a t d cid d organiser un rendez vous annuel pour conomie Regulation d battre de sujets communs les deux th mes identifi s pour cette journ e ont t la mise en uvre du r seau europ en de la concurrence dans le cadre du nouveau r glement 1 2003 et les questions que pose l application du droit de la concurrence au secteur des m dias Je suis donc particuli rement heureux d ouvrir aujourd hui cette premi re journ e de la concurrence franco allemande tenue par nos deux autorit s Nous avons eu le souhait d ouvrir ce dialogue en invitant magistrats avocats universitaires praticiens juristes d entreprise et journalistes afin que ceux qui utilisent observent contr lent je salue ce titre la pr sence de Guy Canivet premier Pr sident de la Cour de cassation ou simplement redoutent nos deux institutions d avoir r pondu notre invitation Le moment de cette rencontr
83. ne pouvait pas non plus affirmer que sa cause tait s rieusement d fendable De plus l erreur de droit n est excusable que si une d cision de justice diff rente n tait pas envisageable ou bien s il y a eu mauvais conseil juridique Ce dernier cas ne s est pr sent N0 3 MAI JUILLET 2005 REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE 161 2N0OTIOD 162 1 journ e commune Conseil de la concurrence Bundeskartellamt Institut Goethe Paris 16 nov 2004 qu une seule fois et a peu de chance de se reproduire il a par ailleurs donn lieu une enqu te approfondie afin de d terminer si chacun avocat comme entreprise avait bien fait de son mieux La situation dans le droit europ en tait jusqu pr sent simi laire m me si l on conseillait toujours la notification afin d li miner les risques La question qui se pose bien s r maintenant est de savoir si la nouvelle l gislation va accro tre ces risques car comme l a dit M Winckler les cas d incertitude sont tr s tr s nombreux Si chaque incertitude le doute joue en d faveur de l entreprise on peut consid rer que le risque est ef fectivement accru La solution setrouve probablement du c t de la proc dure informelle qui offre une certaine protection Dans les proc dures civiles elle devrait jouer un r le similaire que renforcera l Amicus Curiae m me si son impact notam ment devant les premi res instances est encore incertain
84. ne une position dominante d au tant plus que TF1 est d j en position dominante sur le mar ch connexe de la publicit t l visuelle De m me il est pos REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE MAI JUILLET 2005 N03 sible que TPS fasse de la discrimination entre les cha nes qui appartiennent au groupe verticalement int gr et les cha nes qui appartiennent au groupe concurrent Enfin le Conseil in dique qu il n est pas exclu que cette exclusivit de distri bution aboutisse une r duction du choix des consomma teurs Les mesures conservatoires qui emp chent le maintien de la situation en l tat ne peuvent tre accord es que dans des conditions d finies d une fa on tr s troite dans le droit fran ais II faut notamment que soient d montr es l atteinte grave etimm diate aux acteurs aux march s ou aux secteurs Dans le cas d esp ce les mesures conservatoires n ont pas t ac cord es mais le Conseil a estim qu il existait un probl me de concurrence l analyse au fond est en cours b Les droits de diffusion du football Dans les activit s en r seaux le goulot d tranglement se si tue habituellement au niveau des infrastructures inverse ment pour la retransmission t l visuelle des droits du foot ball le bien rare est le contenu qui se situe en amont En France la Ligue professionnelle organise des ench res pour mettre en vente les droits de retransmission du football l issue de la p
85. ner Dans les ann es 50 Steiner a montr qu il n tait pas assur que la diversit des programmes passe n cessairement par la limitation des concentrations il met l accent sur le r le de la publicit en la mati re Steiner consid re une situation o trois types de programmes sont disponibles A un divertissement pr f r par 3 000 t l spectateurs B un programme culturel pr f r par 6 000 t l spectateurs C un programme alliant le divertissement et la culture pr f r par 1 500 t l specta teurs On suppose que les op rateurs de ce march sont fi nanc s uniquement par la publicit et que le prix de la pu blicit est fixe les op rateurs cherchent donc r colter l audience la plus large possible puisque maximiser les re cettes revient maximiser l audience On suppose galement que tous les co ts de production sont nuls 2 Enfin l instru ment utilis pour maximiser l audience est le choix de la pro grammation Dans un tel cadre faut il mieux disposer d un monopole ou de firmes en concurrence Si un monopole souhaite maxi 2 Cette hypoth se videmment loign e du r el ne modifie pas le raisonnement qui va tre expos et permet de simplifier l expos miser l audience il choisira de produire les trois programmes et captera donc 10 500 t l spectateurs ce qui maximisera ses recettes publicitaires En revanche si trois cha nes sont en concurrence deux se partageront le progr
86. nseil de la concurrence la fin du mois de juillet les traits de ces jeunes filles s identifient aux bonnes f es de la concurrence dont le chant m lodieux s entend aussi bien Bonn qu Paris J ai bien dit Bonn car de fait au moment o le gouvernement f d ral et la plupart de ses minist res ont d cid il y a une douzaine d ann es de migrer vers Berlin le Bundeskartellamt a fait le chemin inverse pour rejoindre Bonn Sur cette terre rh nane vous tes ainsi encore plus proches de nous Je suis tr s heureux Monsieur le Pr sident chef Ulf B ge de vous accueillir aujourd hui au nom du Conseil de la concurrence fran ais ainsi que la d l gation qui vous accompagne compos e de membres du Bundeskartellamt et de professeurs d universit Cette initiative a t d cid e il y a un an en novembre 2003 lors d une visite que vous a rendue Bonn Marie Dominique Hagelsteen ma pr d cesseur que j ai le plaisir de saluer et qui parmi ses nombreuses qualit s est galement germaniste Vous aviez souhait donner une impulsion franco allemande au dialogue des autorit s nationales de concurrence Je n emploie pas l expression de moteur franco allemand qui est souvent utilis e dans le contexte des relations politiques mais qui a le don d exasp rer les autres tats membres qui ont le sentiment de jouer les utilit s Au cours de cette rencontre il a t d cid de donner un vrai contenu ce dialogue fra
87. nterviennent pas seulement dans le cadre de coop rations bilat rales le R seau Europ en de la Concurrence dont nous avons d j parl organise une v ritable bourse d changes qui conna t un r el succ s Ce programme a t d velopp sous la responsabilit des Pays Bas et il suffit de jeter un il au site Internet pour voir combien cette bourse prend son essor et fonctionne bien Mais au del de ces changes nous avons aussi de nombreuses rencontres entre autorit s de la concurrence C est pour moi une grande source de satisfaction Je ne sais pas si c est quelque chose qui existe aussi au Conseil dela Concurrence l organisation y est peut tre diff rente mais au Bundeskartellamt la jeune g n ration a constitu un groupe qui rassemble ceux qui demain prendront la rel ve Et m me si nous les surnommons parfois le club des lutins ils savent s organiser ont une culture commune et une structure solide certains de ceux qui occupent des postes plus lev s ont tudi les sciences conomiques ou juridiques l universit Notre quipe compte 120 personnes dont une bonne quarantaine a moins de 35 ans Et ils sont 30 appartenir ce groupe C est pour moi une r elle satisfaction qu ils aient eu l opportunit de venir ici Paris et de rencontrer le Conseil de la Concurrence mais aussi la DGCCRF De quoi veiller la curiosit mutuelle ce qui constitue un bon point de d part pour une collabora
88. on d une loi de fa on ce que les co ts soient r percut s de fa on quivalente chez les pro ducteurs et qu au niveau de la F d ration europ enne des contacts secrets ont t pris apr s des d ners officiels afin qu une soci t fiduciaire suisse se charge de collecter des statistiques d taill es et r centes de capacit s de production de ventes et de prix Imaginons qu une enqu te de la Com mission a d j eu lieu sur l un des produits les vis par exemple Dans ces conditions les premi res questions qui se posent sont comment et quel moment traiter des autres activit s affect es par les pratiques ill gales mais non encore cou vertes par l enqu te Dans quelles conditions peut on lar gir l effet de l immunit recherch e au plan communautaire et national la fois Se pose galement la question de sa voir quelle est l autorit la mieux plac e La Commission traitera t elle l ensemble des cartels ou faut il rencontrer toutes les autorit s de la concurrence potentiellement concer n es pour l activit boulons par exemple qui n est pas en core couverte par l enqu te entam e par la Commission Cet examen doit ensuite conduire le praticien se poser ga lement la question du private enforcement le fait d aller par ler un r gulateur risque de d cha ner une vague de me naces de proc s en responsabilit civile y compris dans des pays qui jusqu r cemment ne semblaient pa
89. p rateurs qui ces derni res ann es ont d velopp aussi leur propre niveau 3 pour une partie de leurs abonn s IIs ont mis en place des stations r ceptrices qui sont le point de d part d un r seau c bl 1 Le contr le des abus par le Bundeskartellamt L t dernier notre autorit devait d cider du projet de l op ration de concentration suivant la KDG envisageait l acqui sition des soci t s Ish KBW et lesy ce qui aurait fait d elle un gestionnaire de r seau avec 17 millions d abonn s sur le niveau 3 premi re vue il s agissait d une concentration entre quasi monopoles r gionaux Apr s un examen appro fondi nous avons annonc aux soci t s notre intention d in terdire l op ration Par cons quent les soci t s ont renonc leur projet et ont retir leur notification Pour quelle raison avons nous envisag l interdiction de cette op ration notre avis ce projet risquait de renforcer la po sition dominante de la KDG sur le march d alimentation l ali mentation en services du r seau par rapport leur r seau Selon notre d finition le march d alimentation pertinent est un march sur lequel les c blo op rateurs du niveau 3 offrent des services de transport de signaux et s y trouvent face aux cha nes de t l vision qui sont demandeurs de ces services de transport Nous n avons pas tudi les march s de fourniture de signaux entre les diff rents c blo op rateurs et le consom
90. plexe pour des raisons de fond et de forme Sur le fond il est en effet possible de recr er une coh rence au niveau du r gulateur national entre le droit applicable et celui qui doit l appliquer Cela passe pour l avocat ou le conseil interne par une tude consistant d abord se de mander comment le r gulateur national communautaire va appliquer le droit europ en ou national la question de fond pos e Pour r pondre cette question en l absence de pr c dent clair il faudra observer les positions adopt es histo riquement par le r gulateur en question dans le cas vo qu il s agira en l esp ce d tudier la fa on dont le Conseil de la concurrence a appliqu la r gle de raison ou l appli cabilit de l article 81 et des articles 420 et suivants du Code de commerce fran ais ainsi que le bilan concurrentiel un syst me de distribution complexe La particularit du sys t me fran ais est que nous disposons d exemples en la ma ti re mais ces exemples font appara tre une certaine diffi cult pour le praticien De fait la r gle fran aise conduit la mise en uvre de so lutions assez ouvertes Le r gulateur fran ais a suivi tr s t t une approche de type r gle de raison Cela a t le cas pour les d cisions historiques Produits Cosm tiques JVC Vid o et Appareils Photographiques des ann es 80 et d but 90 Le Conseil de la concurrence avait galement tr s t t d cid que des
91. propose de distinguer entre le march des consommateurs priv s et celui des entreprises Une telle s paration des march s n a pas t confirm e par les enqu tes men es en Allemagne L analyse soul ve galement la ques tion de savoir s il faut int grer les communications r alis es par VolP c est dire la transmission de la voix par paquet de donn es bas e sur le protocole Internet Dans le pass la qua lit de VolP a t trop mauvaise et la voix n tait pas trans mise en temps r el Ce n est plus le cas Les services de VolP pourraient se d velopper rapidement En Allemagne le chiffre d affaires tant minime ce jour VolP n a pas t pris en consid ration par le r gulateur dans son analyse du march Cela devrait changer l avenir car plusieurs op rateurs ont l intention de proposer des services de VolP sur le march Ces offres deviendront int ressantes d s que les abonn s pour ront r silier l abonnement de leur ligne t l phonique princi pale pour garder seulement le DSL Faudrait il d grouper la ligne t l phonique et le DSL naked DSL Cette question sera trait e par l analyse sur le march acc s larges bandes en tant que service de gros faut alors se demander qui ce moment l portera les co ts de la boucle locale D autres questions int ressantes se poseront dans le contexte de l analyse du march concernant le transport de signaux ra dio vers les abonn s d
92. qu pr sent le d bat Les juridictions souhaitaient emp cher que de telles ac tions engag es notamment par les clients des cartels ne se multiplient de fa on exponentielle ces limitations n existe ront plus l avenir Le Private Enforcement se trouve aussi renforc par le fait que la nouvelle GWB reconna t les d cisions rendues par toutes les autorit s de la concurrence europ ennes C est dire non plus les seules d cisions allemandes mais aussi celles des au torit s de la concurrence europ ennes ou celles rendues par les juridictions dans le cadre d une proc dure administrative C est une nouveaut sans pr c dent Venons en aux r gles relatives l administration des preuves pour l article 81 3 C est un sujet qui est d une grande im portance pour la pratique La communication de la Commis sion parle de vraisemblance alors que pour le Private Enfor cement dans le cadre d une proc dure civile il s agit en fait de certitude C est pourquoi on a envisag d all ger la charge dela preuve notamment en ayant recours la preuve par pr somption o l on consid re qu il existe une s quence d v nements admise par l exp rience g n rale et qu il suffit de d montrer la r alit du premier l ment pour que l on puisse pr sumer de la suite Si l on examine la pratique il ressort ce pendant que l on ne sait pas exactement quelles r alit s et quels principes conomiques ont t re
93. r tants alors que les co ts marginaux sont faibles voire nuls La tarification au co t marginal n est donc ni souhaitable ni envisageable de plus les volont s de payer des consom mateurs tant tr s diff rentes il est souhaitable de pr voir une discrimination au niveau du prix pour parvenir une allocation efficace du bien Par ailleurs il faut souligner la compl mentarit entre les biens Pour certains la valeur d assemblage est sensible ment sup rieure celle de la valeur des composants Cela va de soi dans des secteurs comme l automobile ou la res tauration dans l industrie informationnelle l assemblage des composants est galement au c ur de l activit Toute fois la compl mentarit peut produire une valeur r sultant de l exclusion de certains concurrents 2 March s li s Dans les m dias la valeur d un message publicitaire pour un annonceur d pend du nombre de gens qui en prennent connaissance Le lien est le m me entre les d veloppeurs d applications et les utilisateurs des logiciels les premiers d veloppent des applications pour les syst mes qui sont les plus utilis s inversement les seconds choisissent les sys t mes d exploitation qui permettent d utiliser le maximum d applications Dans ce contexte la tarification sur l un des march s d pend des conditions en vigueur sur l autre mar ch De fait sur de nombreux march s li s le prix optimal est nul conomie R gulation
94. re les diteurs de cha ne et les satellites qui les diffusent est elle une bonne chose pour le fonction nement de la concurrence dans ces industries Deuxi mement les abonnements propos s aux t l spectateurs de la t l vision payante leur offrent en g n ral des bouquets de cha nes En termes de droit de la concurrence cette pratique s apparente des ventes li es Pour les cha nes en concurrence la fois sur les march s d audience et sur celui de la publi cit quels bouquets offrir aux t l spectateurs Par exemple Canalsatellite doit il inclure LCI produite par le groupe concur N0 3 MAI JUILLET 2005 REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE 175 2N0OTIOD 176 1 journ e commune Conseil de la concurrence Bundeskartellamt Institut Goethe Paris 16 nov 2004 rent dans les bouquets qu il propose ses t l spectateurs Une troisi me question est de d terminer ce que les infra structures doivent acheter comme contenu et la fa on dont l achat des contenus doit se d rouler par exemple pour les droits de retransmission du football En la mati re l exclusi vit laquelle pourrait aboutir un processus d ench res est il synonyme d exclusion de celui qui n a pas obtenu les droits l issue de la proc dure ou non En d autres termes la sur ench re est elle de la pr emption ou de la pr dation Au contraire refl te t elle une valeur plus lev e Illustrons quelques unes de ces ques
95. re par ticipation est toutefois vitale D ailleurs c est galement la rai son pour laquelle nous abordons la question aujourd hui REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE MAI JUILLET 2005 N0 3 Les analyses de march sont des proc dures pr c dant la r gulation effective On examine la mani re de d finir un mar ch des t l communications s il existe une concurrence ef fective sur le march et s il faut prendre des mesures de r gulation allant au del du droit de concurrence g n ral Ainsi une ana lyse du r gulateur portant sur la boucle locale a donn les r sultats suivants au niveau national il existe un march de gros des services permettant l acc s la boucle locale L ex monopoliste Deutsche Telekom occupe une position domi nante sur ce march J e vous expliquerai plus loin le r le que joue le Bundeskartellamt dans la proc dure d analyse de mar ch ainsi que nos premi res exp riences Tout d abord je tiens vous expliquer bri vement ce qui suit l analyse Dans l tape suivante le r gulateur retient les mesures de r gulation n cessaires savoir quelles obligations imposer aux op ra teurs en situation dominante Ensuite le r gime de r gulation est appliqu dans le cadre de proc dures concr tes Apr s ces informations g n rales je voudrais entrer dans le d tail Dans quelle mesure les analyses de march r alis es par le r gulateur en mati re de t l communication sont elle
96. rence l exemple des programmes de cl mence est topique Nous constatons que de nombreux efforts ont d ores et d j t effectu s au sein du r seau pour coordonner et articuler les programmes de cl mence afin d viter les ruptures il reste savoir si ces espoirs sont fond s sachant que la principale interrogation porte sur ce qui se passe aux tats Unis concernant en particulier le private enforcement et les actions en r paration gt roit Economie julation TABLE RONDE N 2 Nouveaux m dias nouveaux probl mes Le droit de la concurrence face la convergence et la num risation en Allemagne et en France L exp rience allemande pr sid e par Peter KLOCKER directeur du Bundeskartellamt chef du d partement des questions de principe des affaires de concurrence europ ennes et internationales Intervenants Hubertus GERSDORF Professeur de droit l Universit de Rostock Holger DUBBERSTEIN Rapporteur la 7 section de d cision responsable de t l communications et de produits infomatiques Bundeskartellamt Andreas BARDONG Responsable des questions g n rales sur les industries de r seaux Bundeskartellamt R pondants Anne PERROT Vice pr sidente du Conseil de la concurrence Paul SEABRIGHT Professeur d conomie l Universit de Toulouse Peter KLOCKER Bienvenue au deuxi me tour de discussion de la journ e commune du Conseil de la concurrence et du Bundeskartellamt No
97. rence Conscients du fait que le travail en commun n est pas quelque chose d anonyme mais de profond ment humain nous avons aussi d cid d intensifier les changes de personnels entre nos deux institutions Ainsi le Conseil de la Concurrence at il accueilli d s le printemps une coll gue du Bundeskartellamt qui pendant deux semaines a pu d couvrir son organisation et ses m thodes de travail AU cours des deux derni res semaines ce fut au Bundeskartellamt d accueillir une coll gue fran aise tr s dynamique qui je le souhaite aura trouv son s jour chez nous aussi plaisant qu instructif j esp re qu il lui restera plus de sa visite Bonn qu une simple exp rience du travail dans notre administration Nous organisons d j des changes de personnels avec l autorit anglaise nous en organisons maintenant avec vous et au vu de la complexit de la t che notamment dans le secteur du contr le des concentrations nous envisageons aussi de mettre en place de tels changes avec la DGCCRF L importance de la langue n est pas n gliger N anmoins pour la jeune g n ration tout est plus simple En Allemagne en tout cas presque tous ont effectu un long s jour l tranger et de ce fait nombreux sont ceux qui parlent couramment le fran ais Et nous esp rons qu il en sera de m me pour les coll gues qui viendront chez nous car parler allemand est essentiel pour pouvoir comprendre notre travail Ces changes n i
98. reprises en cours de proc dure ainsi que le dia logue beaucoup plus nourri concernantles solutions juridiques apporter conduisent lever des r ticences et envisager plus facilement une transaction La nouvelle proc dure d en gagement sans reconnaissance pr alable des griefs devrait ac c l rer encore ce bienfait collat ral car les engagements se ront utilis s tant au plan communautaire que national Le deuxi me bienfait est la cons quence du premier Le Conseil de la concurrence avait peu de contacts avec les entreprises car il ne disposait pas de syst me de notification pr alable des accords Au contraire dans les pays o existe un syst me de notification les autorit s sont en contact permanent avec les entreprises qui font examiner leurs accords demandant quelles conditions elles peuvent b n ficier de l exemption Cette familiarit des entreprises nationales avec leur autorit de concurrence n existait pas en France ce qui tait un han dicap cette situation volue actuellement et dans le bon sens Le troisi me bienfait collat ral est que le Conseil de la concur rence est maintenant oblig de travailler par anticipation au moment de la saisine En effet l article 11 3 du r glement im pose de savoir tr s rapidement si le droit communautaire est en jeu ou pas puisque le cas doit tre plac sur le r seau si la r ponse est positive avant que l on d termine quelle est l autorit la mieux plac
99. roc dure pr c dente les droits r partis entre trois lots diff rents avaient t exclusivement accord s Canal Plus pour trois ans TPS tait pourtant le mieux disant mais pour disposer de l exclusivit Canal Plus avait pay une sur prime c est dire qu il avait offert un prix pour l ensemble des lots tr s sup rieur la somme des prix des lots pris indi viduellement De fait la valeur conomique li e l obtention de l ensemble des biens mis en vente peut tre nettement sup rieure la va leur conomique de chacun des lots s par s mais une telle strat gie d ench re peut galement traduire la volont d vic tion du concurrent expression dans ce cas d un comporte ment anti concurrentiel de la part de Canalsatellite Si le foot ball est un bien essentiel pour les plateformes de t l vision il existe donc un risque d viction de TPS de la t l vision payante et de maintien d une seule plateforme Dans sa d cision le Conseil de la concurrence avait indiqu queles t l visions payantes formaient un march distinct re prenant ainsi la jurisprudence communautaire et que le fait de diffuser des matches de football faisait partie int grante de l image et de la r putation que les cha nes se construisaient Sur ce march le Championnat constitue un bien essentiel et la Ligue est en position dominante pour la vente des droits Consult le CSA a indiqu qu il consid rait qu il tait grave
100. roits de retransmission du football Dans les ench res qui ont eu lieu en 2002 trois lots taient particuli rement importants pour lesquels TPS et Canal Plus se sont affront s le premier portait sur les matches de 1 et de 3 choix de la semaine le deuxi me sur le match de 2 choix et le magazine le troi si me sur le pay per view Canal Plus diffusait d j un ma gazine la valeur de ce dernier tait donc plus lev e si la cha ne d tenait galement le match de 1 choix TPS a effectu une offre lev e ajoutant un surplus de 9 mil lions d euros par an si les 2 et 3 lots taient attribu s en exclusivit L offre de Canal Plus tait en revanche plus faible pour les trois lots mais le bonus tait de 290 millions d eu ros par an si les 1 et 3 lots taient obtenus en exclusivit Les offres auraient elles t les m mes si la r partition des lots avait t diff rente Par exemple l on aurait pu imagi ner que le 1 lot contienne le match de 1 choix et le ma gazine le 2 lot les matches de 2 et de 3 choix le 3 lot le pay per view Dans ce cas l on peut supposer que Canal Plus aurait pu faire une offre uniquement pour le 1 lot TPS au rait effectu une offre pour le 2 lot Au final les prix au raient t extr mement bas Une r partition r duisant l ex clusion aux yeux du Conseil aurait produit beaucoup moins de revenus pour la Ligue en raison des compl mentarit s intrins ques Dan
101. s am liorer et donc de les s curiser est donc positif II Le r gime r a d exception l gale par Antoine WINCKLER Je vais vous fournir deux illustrations qui auront pour objet de r pondre la question que je vous propose pour un pra ticien le r gime d exception l gale fran ais tait il une anti cipation du r glement n 1 2003 Premier cas Imaginons une multinationale pharmaceutique d cidant de lan cer un programme interne de logistique qui lui permet de pla nifier par avance sur une base nationale les quantit s de m dicaments mis sur le march les estimations tant effectu es en fonction des quantit s vendues les ann es pr c dentes Dans l ancien syst me nous devions effectuer une analyse de fond qui conduisait poser certaines questions difficiles S agit il d une r partition de quotas pour viter les exporta tions parall les S agit il d un syst me de logistique parfaite ment efficace et l gitime S agit il d un acte unilat ral Existe t il une entente avec les membres du r seau de distribution Le groupe multinational est il dominant sur chacun des pro duits pour lesquels il dispose de brevets Comme l enjeu tait norme nous demandions nos clients derencontrer la Com mission plus particuli rement le fonctionnaire sectoriel au sein de la DG Concurrence Ce dernier tait d j normalement familier du secteur pharmaceutique et avait d j eu de nom breux contacts
102. s susceptibles de lancer de nouveaux d fis aux autorit s de concurrence J ai tudi la question sous l aspect de la conver gence et tiens mettre en exergue trois aspects Premi re ment le droit mat riel La convergence de la r gulation en mati re de t l communication ainsi que du droit de la concur rence Deuxi mement le r gime national La convergence de la pratique d cisionnelle au niveau national Le r le des au torit s nationales de la concurrence Troisi mement le r gime europ en La convergence de la pratique d cisionnelle au sein de l UE Le r le de la Commission 1 R gulation et droit de la concurrence Le nouveau r gime du secteur des t l communications adopt en mars 2002 a pour objet de rapprocher la r gulation du droit g n ral dela concurrence Ainsi on proc de d une part une d finition du march en fonction de crit res concurrentiels au lieu d appliquer le dispositif l gislatif en mati re de r gula tion Notamment le crit re applicable aux op rateurs soumis la r gulation a t adapt au droit g n ral de la concurrence SMP significant market power c est dire une puissance significative sur le march n est plus d finie comme un seuil fixe de parts de march s levant 25 mais est consid r dans le sens de la domination du march une notion que nous connaissons du droit g n ral de la concurrence Aujourd hui encore l ex monopoliste Deutsche Telekom
103. s ait fait l objet d analyses de march exhaustives Les analyses sont r alis es une fois que ces march s se trouvent sur la liste de recommandation de la Commission Cela ressemble une pro c dure l gislative a nous para t singulier nous autorit s de concurrence Nous entendons autre chose par analyse concur rentielle Le rapprochement au droit g n ral de la concurrence a toutefois d autres limites La d finition du march n est pas non plus la m me chose dans le droit anti trust si l on compare le contr le des concentrations et des abus Au niveau de la r gulation il faut galement accepter que la d finition du march se fasse en fonction de la n cessit de r gulariser un secteur 2 Les droits de participation du Bundeskartellamt dans les proc dures d analyse de march engag es par le r gulateur La convergence de la pratique d cisionnelle dans le secteur des t l communications Quels sont les droits conf r s au Bundeskartellamt Comment fonctionne la coop ration dans la pratique Le Bundeskar tellamt a un droit de veto en ce qui concerne la d finition du march Il en va de m me pour d terminer si l op rateur dis pose d une puissance significative sur le march Par ailleurs toute analyse doit faire l objet de l avis du Bundeskartellamt Les droits conf r s au Bundeskartellamt lui donnent la pos sibilit d influer de mani re consid rable sur les proc dures d analyse de march du r
104. s bien ce qu il en sera dans les faits 2 Le r seau europ en premi res impressions L un des aspects les plus positifs de cette modernisation du droit communautaire est notre avis la cr ation du R seau Europ en de la Concurrence gr ce auquel les autorit s na tionales disposent d un puissant outil qui leur permet de faire appliquer avec encore plus d efficacit le droit de la concur rence Ce r seau a une triple fonction C est tout d abord un forum qui permet de nombreux contacts informels et cr e de la transparence permet aussi une r partition intelligente des affaires Enfin il facilite le travail des enqu teurs gr ce l change d information et la possibilit d enqu ter pour d autres autorit s Un exemple au d but d une affaire il se r v le souvent n cessaire d changer nos exp riences et de discuter de nos probl mes Il n est bien s r pas toujours pos sible de le faire dans un cadre aussi prestigieux qu aujour d hui Heureusement il existe au sein du r seau un grand nombre de groupes de travail qui rassemblent des repr sen tants de diverses autorit s de concurrence europ enne On es saie d y laborer une position commune et de travailler en semble au d veloppement du droit communautaire ces r unions informelles s ajoute un autre outil de poids le r seau intranet commun qui offre une plus grande trans parence sur toutes les affaires en cours En plus d assurer une r par
105. s de coop rer Ce n est pas toujours facile Les march s retenus par la Commission et la forte bureaucratie rendent souvent tr s difficile nos efforts de coh rence pr sent nous voulons aborder un autre aspect de nos activit s cet effet je passe la parole M Dubberstein III Le projet d acquisition par la KDG des soci t s ISH KBW et lesy risquait l interdiction du Bundeskartellamt par Holger DUBBERSTEIN Je tiens vous pr senter trois op rations qui sont li es l une l autre et qui avaient fait l objet d une enqu te men e par le Bundeskartellamt en t dernier Les op rations de concen tration examin es concernent le c ble larges bandes et sont d un int r t particulier car elles mettent en vidence les chances et les risques de la num risation imminente Avant de pr senter plus en d tail les projets de concentration permettez moi de vous donner un aper u des structures allemandes dans le domaine de la transmission des signaux de t l vision et des r seaux de c ble larges bandes Actuellement environ 35 millions de foyers en Allemagne sont quip s de t l vision dont 57 58 re oivent la t l vision par c ble larges bandes Environ 38 des foyers re oivent la t l vision par satellite et les 5 restant la t l vi sion par r seau terrestre Actuellement il s agit de la t l vision terrestre analogue et num rique La derni re permet la r ception d u
106. s le cas de la r partition propos e par la Ligue les revenus taient peut tre plus lev s pour le ven deur sans que le surplus social soit forc ment meilleur Le fait de lier les lots d une fa on plut t que d une autre peut conduire ce que les incitations en termes de revenus et de surplus social s opposent mon sens il s agit d un probl me en cas de compl mentarit s ce qui risque de se produire tr s souvent l avenir 4 Changements technologiques La num risation du signal permet une grande augmentation de la capacit ce qui engendre la disparition des rentes de raret pour la transmission pure donc une baisse des co ts fixes de cette transmission Inversement la possibilit de l ex clusion fait na tre des rentes d exclusivit pour les contenus moyen et long terme la raret risque de devenir davan tage un ph nom ne de contenu que de transmission Lorsque nous recevrons tous des m gabits dans nos maisons nous serons inond s par l information et notre probl me sera de nous appuyer sur celle qui a une vraie valeur pour nous Le bottle neck sera donc situ dans notre cerveau et plus dans les installations Dans ce contexte l on peut anticiper trois sortes de r sul tats II y aura moins de risque d exclusion des go ts mino ritaires car il sera plus ais de proposer des cha nes th ma tiques les satisfaisant En revanche il sera beaucoup plus difficile de financer les programmes qui cr
107. s le penser puisque la num risation permet de compresser les contenus et donc de multiplier l offre pour le t l spectateur La r ponse est moins vidente si l on passe du march aval offre de pro grammes dela t l vision aux t l spectateurs au march amont offre de cha nes aux distributeurs offre de programmes aux cha nes cin ma football En France les difficult s d acc s au contenu ne se posaient pas lorsqu il n existait que cinq cha nes hertziennes La ques tion a t soulev e pour la premi re fois apr s le lancement des offres des c blo distributeurs lorsque certains c blo distributeurs ont d cid pour des raisons conomiques d ex clure des cha nes de leurs bouquets Les premi res d cisions jurisprudentielles sont intervenues cette occasion La question est rest e longtemps relativement marginale car le d veloppement du c ble en rance n a pas t une franche r ussite elle s est repos e avec l introduction du satellite qui s est d velopp dans l espace laiss libre par la faible attrac tivit de l offre des c blo distributeurs Cet espace a t d abord occup par Canal Plus leader de la t l vision payante analogique hertzienne Pour contrer un quasi monopole les autres cha nes se sont alors unies pour proposer une deuxi me offre num rique payante La num risation des supports c ble satellite en France a donc t li e au d veloppement de la t l vision payante Po
108. s touch es par ce nouveau contentieux de la concurrence Aux tats Unis il faut couvrir le risque d une dass action des avocats disposent de sites sur lesquels lorsqu une inspection de concurrence est annonc e ils invitent les internautes les contacter s ils pensent que les produits concern s ont t ven dus aux tats Unis Des fonds d investissement ach tent m me les demandes en dommages et int r t les centralisent et payent un retour sur investissement Tous les changes avec les autorit s de la concurrence deviendront donc po tentiellement tr s d licats les documents qui seront remis l autorit ne seront plus couverts par le secret profession nel privil ge La mani re dont la collaboration se d rou lera sera donc un th me tr s sensible il semble qu en France le Conseil de m me que la Commission Bruxelles se soient montr s attentif ce risque Une autre difficult est celui du rapport entre les programmes de cl mence et les sanctions p nales En France la transmis sion au procureur ou leur implication dans les enqu tes au ni veau local est de plus en plus d actualit comme c est le cas en Grande Bretagne De nouveau cela devrait faire r fl chir les dirigeants des entreprises ou le praticien consult Une entre prise et ses cadres dirigeants ne jouera le jeu du whistle blower que si elle est assur e de disposer de l immunit pas simple ment au regard des sanctions admini
109. sein du Bundeskartellamt Quel est le taux de suivi de l avis par les juridictions Konrad OST lt Les avis du Bundeskartellamt sont pr par s de fa on interne par notre d partement juridique Ils ne sont pas rendus publics ou discut s avec les parties Le responsable du d partement juridique se base sur cette pr paration pour intervenir en tant que consultant ind pendant lors de l audience La question tait est ce qu il y a une confrontation pr alable La r ponse est non L avis oral n est communiqu que lors de l audience Dans de rares cas s ajoute cependant un avis crit pour le dossier complet dans le domaine de l nergie par exemple pr senter un tel avis oralement se r v le presque impossible Dans ce cas l avis est communiqu aux parties avant l audience afin qu elles puissent se pr parer On ne peut pas dire que l on suive nos avis les yeux ferm s consid rant que de toute fa on nous avons raison N anmoins les juridictions nous font tr s r guli rement part de l importance qu elles accordent nos avis Nous sommes de ce fait convaincus que nous faisons oeuvre utile Les juridictions restent bien s r ind pendantes Nous ne tenons m me pas de statistiques sur le nombre de fois o nos avis ont t suivis Nous nous contentons d attendre la d cision Professeur BAZDO lt lt Monsieur Dahan a fait mention d un cas franco anglais dans lequel l applicabilit de l article 81 a fait l ob
110. souhaitable pour une entreprise en position dominante de pratiquer des prix discriminatoires en fonction de l lasticit des consommateurs Or au sein de la jurisprudence on a du mal trouver des arr ts qui confirment cette position vis vis des prix discriminatoires au contraire les juges qui appliquent le droit de la concurrence notamment l article 82 du Trait de Rome le font de mani re tr s juridique Nous avons donc des difficult s faire admettre aux dients qu il n est pas acceptable de d vier du principe du prix uniforme Dans le droit communautaire et dans le droit allemand les arr ts sont tr s peu nombreux confirmer ce que vous dites xistent ils en droit fran ais Anne PERROT lt En tant qu conomiste je consid re que les prix discriminatoires peuvent tre positifs ou pas cela d pend En droit de la concurrence nous avons de tr s bonnes raisons de penser que la discrimination par les prix peut am liorer le surplus du consommateur dans certains cas par exemple permettre de consommer des gens qui ne le feraient pas dans le cas contraire Il faut simplement tudier les effets d une telle pratique sur le march c est le moyen d viter de r pondre comme les conomistes a d pend Paul SEABRIGHT K La discrimination est int ressante et souhaitable d un point de vue social lorsqu elle permet de desservir un march qui ne l tait pas jusqu pr sent et que l augmentation des vent
111. st mes nationaux convergence que nous constatons d j En effet nous sommes tous plus ou moins oblig s de tendre vers le m me objectif m me si le chemin suivi varie en fonction du point de d part En Allemagne la r forme affecte surtout le fond du droit et la nouvelle r vision de la loi de 1957 actuellement en cours sera certainement la plus importante que vous ayez jamais connue En France la r forme des textes qui vient tout juste d intervenir est minime il ne s agit que d adaptations mais le nouveau r glement affecte d ores et d j en profondeur les m thodes de travail des autorit s de la concurrence et plus particuli rement celles du Conseil titre personnel je vois d ailleurs mal comment terme le Conseil de la concurrence pourra poursuivre sa t che dans sa structure actuelle con ue sur le mod le de l autorit administrative ind pendante des ann es 80 qui me para t de plus en plus inadapt e Parall lement pour les entreprises l enjeu de la r forme tait la s curit juridique Apr s les interventions de ce matin je crois que nous avons t peu pr s rassur s quant au fonctionnement du r seau Vous nous avez dit en effet que les d buts taient encourageants et satisfaisants En revanche j ai per u une grande interrogation chez les avocats face au ph nom ne de globalisation m me si le mot n a pas t prononc ph nom ne qui touche galement le droit de la concur
112. stence de r glementations ne change rien au fait que selon les r gles du contr le des concentrations il existe une position dominante 4 Renforcement de la position dominante Notre enqu te a montr que le projet d op ration de concen tration tait susceptible de renforcer davantage la position do minante de la soci t KDG Une des raisons est l aspect d une port e plus importante Un gestionnaire de r seau c bl plus important en taille est d autant moins incontournable pour les cha nes II y a cependant encore d autres aspects l op ration de concentration supprimerait la concurrence entre mod les d entreprises S il existe diff rents mod les d entreprises les gestionnaires de r seaux c bl s se servent de mani re diff rente de leurs param tres comportementaux en fonction de leur mod le d entreprise par exemple op rateur de t l communi cation contre op rateur de t l vision payante Un mod le d en treprise peut constituer un risque pour les cha nes t l vis es alors qu un autre mod le d entreprise peut tre une chance Le projet de concentration aurait supprim ces possibilit s Il fallait galement consid rer l ventualit d une int gration verticale plus forte de la KDG dans le domaine de la t l vi N0 3 MAI JUILLET 2005 REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE 171 1N0OTIOD 172 1 journ e commune Conseil de la concurrence Bundeskartellamt Institut Goethe Paris 16
113. stratives mais galement dans un contexte p nal Aux tats Unis la possibilit du plea bargaining au plan p nal vient d ailleurs compl ter la possibilit offerte au r gula teur de n gocier une immunit administrative Le praticien est enfin confront une derni re difficult qui est celle de l absence d harmonisation des syst mes d im munit de niveau communautaire et national En effet si la communication de cl mence est d taill e au plan commu nautaire proc dures suivre d lais respecter etc il n existe par exemple pas d quivalent au plan fran ais Sur son principe m me il n y a pas en France en particulier d automaticit dans l octroi de l immunit l entreprise qui est la premi re se confesser des pratiques illicites il ne s agit que d une simple facult accord e l autorit de concur rence De m me si le d tail des conditions d exon ration sont connues au plan communautaire en France elles ne le sont que gr ce une conf rence de Madame Hagelsteen Ces in certitudes affectent bien sur l efficacit des politiques de concurrence En conclusion mon sens le syst me d exception l gale fran ais est une pr paration tr s utile pour l avenir mais ne consti tue qu une partie de la r ponse De fait ce syst me tait quelque peu comparable celui de la dissuasion nucl aire fran aise la France vivait l abri d un parapluie beaucoup plus large celu
114. sur la base d une offre importante de nouvelles cha nes publiques et priv es gratuites Aujourd hui 15 cha nes gra tuites ont t s lectionn es par le CSA en m me temps que 15 cha nes payantes Toutefois la TNT n est pas encore lan c e en France contrairement l Allemagne et ne le sera qu en mars prochain pour la partie gratuite Alors que le CSA avait bas son choix pour partie sur la n cessit de susciter des ac teurs mergents les nouveaux entrants sont d j pass s de 6 4 L encore la multiplication des canaux de diffusion que per met la num risation des supports semble ne d boucher qu avec beaucoup de difficult s sur la diversit des offres et des acteurs Enfin le d veloppement de l ADSL marque en France l arri v e de nouveaux distributeurs issus du monde de l Internet dont Free De nouveau le d veloppement d acteurs nouveaux se fait dans des conditions difficiles puisque le Conseil de la concurrence a t saisi les cha nes hertziennes gratuites pri v es qui repr sentent la majorit de l audience ont refus d tre reprises gratuitement au motif qu elles taient li es de fa on exclusive d autres plateformes payantes par satellite En conclusion la num risation favorise l offre au t l specta teur sur le march aval d un grand nombre de cha nes Pour autant le principe d exclusivit mis en avant par les cha nes int gr es de certains distributeurs limite c
115. t 4 y 262 O UVERTU RE Discours introductifs des Pr sidents Lasserre et B ge Barbara MALCHOW TAYEBI Pr sidente adjointe de l Institut Goethe Au nom de l Institut Goethe permettez moi de vous souhaiter tr s cordialement la bienvenue Renforcer la coop ration franco allemande et en faire un outil de la collaboration europ enne tel est l objectif de votre rencontre aujourd hui et c est aussi l une des grandes missions de l Institut Goethe en France Nous concentrons notre effort dans les domaines de l information des changes culturels et de la promotion de la langue de notre partenaire dans nos syst mes scolaires respectifs Nos activit s surtout en mati re de promotion des langues sont toutes plac es sous la devise On a tout faire ensemble Je crois que ce pourrait aussi tre au nombre des conclusions de votre rencontre d aujourd hui Je vous souhaite une agr able journ e de travail ensemble DD Bruno LASSERRE Pr sident du Conseil de la concurrence Je suis couvert de honte dans ce temple de la langue allemande de ne pouvoir r pondre en allemand vos souhaits de bienvenue Apr s cinq ans d apprentissage de cette langue au coll ge et au lyc e le seul souvenir que j ai gard est celui des strophes de la chanson de la Lorelei notamment celle qui voque ces jeunes filles pures assises au bord de l onde qui d m lent leurs cheveux avec des peignes d or Depuis que j ai pris la Pr sidence du Co
116. t 1 2003 Parall lement dans la pratique la mani re dont les Anglais obtiennent des informations des entreprises peut tre diff rente de la n tre nous devons donc nous adap ter et tirer des le ons pour notre propre fonctionnement en France Nous fondons beaucoup d espoirs sur ce cas si tout se d roule bien l affaire qui n aurait sans doute pas pu abou tir en France pourrait le faire gr ce cette coop ration Nous connaissons galement plusieurs cas de saisines mul tiples dans des affaires de cl mence Cette proc dure qui avait t peu utilis e en 2002 et 2003 a connu un succ s grandis sant en 2004 avant et apr s l entr e en vigueur du r glement Dans le cadre de proc dures concernant des cartels commu nautaires et plusieurs tats membres les entreprises sont conduites demander la cl mence dans les tats membres concern s et la Commission Les contacts sont donc tr s approfondis tant avec la Commission qu avec les autres au torit s il s agit d un moteur assez important de coordination Dans un cas cette derni re a conduit d signer un leader qui n tait ni la France ni l Allemagne pour fixer les lieux et les dates de perquisition il est possible que la France ne conserve pas le cas au fond s il est mieux trait par les autres autorit s De m me dans d autres cas r cents les dates de perquisition ont fait l objet de coordinations fortes notam ment entre la France et l Allem
117. tairement Le num rique s est N0 3 MAI JUILLET 2005 REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE 173 1N0OTIO 1 journ e commune Conseil de la concurrence Bundeskartellamt Institut Goethe Paris 16 nov 2004 donc d velopp sur un mod le o le principe des cha nes gra tuites tait g n ral la t l vision payante par satellite Pre mi re touche actuellement seulement 4 dela population m me si de nouvelles offres payantes apparaissent est vrai que 57 des Allemands payent pour le c ble mais ils ne payent que la connexion et l entretien du r seau et non la r ception des cha nes Pour sa part le satellite 40 cha nes gra tuites priv es et de service public re ues par un tiers de la population contre 15 en France est galement majoritai rement gratuit De m me la TNT T l vision num rique ter restre se d veloppe galement en Allemagne sur un mod le gratuit plus rapidement qu en France En France l largissement de l offre permis par la num risa tion des supports s est op r sur un mod le payant ce qui ex plique partiellement la faible diffusion des cha nes de com pl ment 2 Num risation et d veloppement de l acc s aux contenus en France voquer la num risation dans ce contexte revient aborder la question de la num risation des supports de l hertzien du c ble du satellite et de l ADSL La num risation favorise t elle l acc s au contenu Nous pourrion
118. tenus lors de l esti mation des dommages notamment Plus pr cis ment lors d actions en dommages int r ts qui suivent la condamnation par une autorit se pose concr te ment la question de l valuation des dommages qu a subis le client On con oit ais ment que le client ait pay un prix plus lev un prix d entente Il a probablement aussi subi un manque gagner car cause du prix lev il a d r duire son volume d achat Le cas ch ant il lui a aussi fallu enga ger des frais suppl mentaires afin d acqu rir des produits de substitution Le fait que le prix soit plus lev que dans une situation de libre concurrence peut tre prouv certes avec difficult en faisant par exemple une analyse historique du march c est dire une comparaison avant apr s La ques tion qui se pose alors est de savoir dans quelles proportions le prix plus lev est correctement r percut sur le client Il nous faut remarquer que sur ce point la jurisprudence r cente nous apporte des r ponses diam tralement oppo s es Le tribunal r gional sup rieur de Karlsruhe part du principe que ce que le demandeur consid re tre un prix d entente est en fait correctement r percut conform ment au march Si tel n est pas le cas c est au demandeur d en apporter la preuve l inverse le tribunal r gional de Dortmund affirme qu au vu de l exp rience g n rale il faut s attendre un prix d entente plus
119. tieb Steen amp Hamilton Ellen BRAUN Avocate Cabinet Allen amp Overy Laurence IDOT lt titre liminaire je voudrais d abord remercier M le Pr sident Lasserre mais galement Mme la Pr sidente Hagelsteen qui avait pris l initiative de cette journ e de m avoir confi la pr sidence de cette premi re table ronde Apr s les pr sentations tr s compl tes que nous venons d entendre il me para t inutile de prolonger l introduction et je me contenterai d ajouter que compte tenu de l actualit le choix du sujet de cette premi re session s imposait naturellement Nous allons entendre successivement des repr sentants des deux autorit s de concurrence puis deux avocats Je leur donne imm diatement la parole Droit de la concurrence en Allemagne exp rience europ enne et modernisation par Konrad OST Dans ce d dale de th mes que constitue le droit de la concur rence je voudrais en aborder trois J e vais tout d abord vous REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE MAI JUILLET 2005 N03 pr senter les modifications qui interviendront en Allemagne Je parlerai ensuite de notre exp rience avec le r seau euro p en Enfin j entrerai dans les aspects de la modernisation avec lesquels nous sommes d j familiaris s en Allemagne mais qui constituent une innovation dans d autres pays 1 La r forme du droit allemand de la concurrence Sous le nom de 7 amendement de la GWB loi relative aux restrictions de
120. tilit Les quelques mois depuis l entr e en vigueur du r glement ont suffi montrer que de telles collaborations pouvaient mener de francs succ s D s fin mai soit tr s peu de temps apr s la mise en application du texte le Bundes kartellamt qui soup onnait des fabricants de papier de s tre entendu pour faire baisser les prix l achat du vieux papier a demand son homologue autrichien conform ment aux dispositions de l article 22 du r glement de saisir et de lui communiquer des documents qui se trouvaient en Autriche Le recours l entraide judiciaire qui s tait jusque l r v l d utilisation peu commode appartient d sormais au pass Les informations sensibles aussi peuvent d sormais s chan ger sans trop de paperasserie Le Bundeskartellamt est d j intervenu sur demande d autres autorit s nationales En juillet 2004 l autorit italienne a engag une proc dure contre des fabricants de lait pour b b s elle a fait part de ses soup ons d entente restrictive de la concurrence au Bundeskartellamt et aux autres autorit s europ ennes Dans une action com mune en France en Allemagne en Espagne et en Italie des entreprises ont t perquisitionn es et des documents qui se sont av r s essentiels pour l instruction italienne ont t sai sis Le r seau n en est qu ses d buts mais ces premi res ex p riences nous laissent pr sager qu une arme efficace contre les infractions au droit
121. tion la priorit est clairement la s curit de la proc dure 2N0OTIOD Question de la salle lt En Allemagne les tribunaux suivent les amicus curiae du Bundeskartellamt au niveau des L nder C est moins vrai au niveau de la Cour Supr me cette derni re contr lant le Bundeskartellamt au plan administratif Je souhaite poser une question aux intervenants fran ais Vous n avez pas d exp rience de n gociation avec les entreprises en cas de probl me de concurrence puisque vous ne disposez pas de syst me de notification Toutefois l article 5 du r glement 1 2003 vous offre la possibilit d crire des lettres de non intervention Avez vous l intention d encourager les entreprises prendre contact avec vous pour discuter de leurs probl mes ou allez vous rester passifs Thierry DAHAN Bien entendu nous ne restons pas passifs et nous souhaitons mettre en uvre toutes les possibilit s offertes par le r glement Dans tous les cas les difficult s engager des contacts ne proviennent pas uniquement du Conseil les avocats et les entreprises fran ais ont peut tre des r ticences surmonter Dans le cas de la proc dure de cl mence nous constatons la pression communautaire mais aussi que ce sont des filiales d entreprises am ricaines ou nordiques qui d clenchent la proc dure en question et qui aident ainsi les entreprises fran aises et leurs conseils changer de culture Pour leur part les entreprises fran aises
122. tion future Ce n est qu ainsi que nous pourrons agir ensemble Et c est essentiel pour la coop ration de nos deux autorit s au niveau des organisations internationales Je vous rappelle d ailleurs ce propos le cycle de n gociation de Doha et les efforts que nous y avons d ploy s ensemble afin de faire aboutir le Groupe de travail de l interaction du commerce et de la politique de la concurrence de l OMC r uni Gen ve Nous avons jusqu pr sent toujours uvr ensemble vers un but commun Ces groupes de travail ont t pr c d s par les r unions de coordination entre la Commission et les tats membres Tous ceux qui en ont l exp rience m me dans d autres domaines savent combien il est pr cieux quand en amont de telles r unions les tats membres arrivent d eux m mes une position commune qu ils soutiendront ensemble lors des r unions de coordination II en va de m me dans le cadre de la CNUCED o le Conseil de la Concurrence et le Bundeskartellamt coop rent d un commun accord En octobre 2001 lors du lancement du R seau International de la Concurrence ICN le Conseil de la Concurrence et le Bundeskartellamt faisaient partie des membres fondateurs Ce r seau comprend aujourd hui 84 autorit s de la concurrence issues de 74 pays et constitue mon sens un important forum dont le but est non seulement de promouvoir la coop ration dans le domaine de la concurrence mais aussi la convergence vers d
123. tions li es la structure verticale l aide de cas tir s de la pratique du Conseil de la concurrence 5 Exemples a Le cas LCI ITELE Il s agit d une affaire de mesure conservatoire donc provi soire dont le traitement au fond n a pas encore t men son terme LCI La Cha ne Info et TELE sont toutes deux des cha nes d information en continu On peut tout d abord se demander s il existe bien un march sp cifique de l infor mation en continu pertinent pour l analyse concurrentielle LCI appartient au groupe TF1 qui est avec M6 le parent de TPS concurrent de Canalsatellite Pour sa part iTELE appar tient au groupe Canal Plus propri taire de Canalsatellite De plus LCI est arriv e sur le march avant iTELE sa r putation et son audience sont nettement plus lev es En revanche Ca nalsatellite a davantage d abonn s que TPS sur le march aval l origine la cha ne iTELE tait commercialis e la fois par Canalsatellite et TPS ce dernier s tant engag racheter le produit iTELE pour 0 4 centime d euros par abonn et par mois Toutefois apr s quelque temps TPS demande que le prix d approvisionnement soit revu la baisse L offre alors effectu e par iTELE est rejet e par TPS qui annonce qu il ces sera de diffuser iTELE si cette derni re refuse sa contre proposition 0 35 centime d euros par abonn et par mois Parall lement LCI tait toujours diffus e par Canalsatellite En
124. tition efficace des affaires cet intranet repr sente aussi une source d informations essentielle M me lorsque les dos siers ne sont pas directement li s mais pr sentent des struc tures similaires il peut servir compl ter une analyse ou d couvrir la m thodologie qu avait appliqu e une autre au torit L objectif est ici de d battre ensemble de l volution du droit communautaire un d bat auquel les autorit s nationales peuvent aujourd hui depuis la r forme du droit proc dural participer plus pleinement La r partition au cas par cas des affaires entre les diff rentes autorit s fonctionne bien m me si pour le moment le cas de figure ne s est pr sent que rarement Le syst me a n an moins prouv r cemment qu il pouvait fonctionner Ainsi dans une affaire de nombreuses discussions pr liminaires l enqu te ont permis de d terminer dans quels pays se si tuaient les effets notables et quelle autorit de la concurrence tait la mieux plac e pour traiter le dossier Ces effets tant tr s limit s dans de nombreux pays ces derniers ont donc pu renoncer poursuivre sachant que d autres allaient engager une proc dure Cette r flexion commune a aussi permis de d terminer dans quels pays des enqu tes s av reraient utiles puis de coordonner celles ci efficacement Ce n est pas seulement au d but de la proc dure mais durant tout au long de celle ci que le r seau peut s av rer d une grande u
125. tractifs aux d pens des autres programmes s adressant un plus petit nombre de t l spectateurs Cet exemple montre que le droit anti trust seul ne suffit pas garantir l galit des chances en mati re de communication Il existe des lacunes combler par le droit de l audiovisuel des Laender c La r gulation des redevances l avenir la r glementation des redevances gagnera en im portance dans la pratique de r gulation Le gestionnaire fi nance son r seau travers les redevances qu il demande aux op rateurs t l vision et travers les redevances vers es par les abonn s du r seau c bl Les op rateurs doivent verser des tarifs de transport et les abonn s du c ble des frais de rac cordement ainsi que le cas ch ant des frais suppl mentaires pour l abonnement de programmes sp cialis s tudions maintenant la question des tarifs de transport La politique des gestionnaires de r seaux large bande consistait jusqu pr sent demander le m me tarif pour le m me ser vice de transport L attraction des programmes ne jouait pas N0 3 MAI JUILLET 2005 REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE 167 1N0OTIOD 168 1 journ e commune Conseil de la concurrence Bundeskartellamt Institut Goethe Paris 16 nov 2004 de r le Le mod le am ricain ne s est pas encore impos en Europe D apr s le mod le am ricain l op rateur t l vision ne paie rien pour l alimentation du r seau au contrair
126. u m rique plus rapidement qu en France La quasi totalit des Allemands re oivent au moins 35 cha nes dont 57 par le c ble le plus souvent analogique faible bande passante 33 par le satellite gratuit 40 cha nes gratuites 4 par le satellite payant faible diffusion du payant Donc diversit du nombre de cha nes articul es autour de trois p les t l vision publique ZDF ARD cha nes publiques r gionales et nouvelles cha nes publiques en d veloppement 44 d audience faible pr l vement publicitaire forte redevance deux grands p les priv s RTL Group 26 et Pro Siehen Sat eins Ha m Saban ex Kirch 21 une quinzaine d autres cha nes se partage le reste Le paysage est donc assez bien quilibr entre ces trois p les C est moins le cas en France puisque le service public est plus fragile avec 35 de l audience et des difficult s de finance ment parall lement l on distingue deux cha nes priv es d im portance in gale puisque TF1 la plus grande cha ne euro p enne repr sente 33 d audience et 55 de march publicitaire t l vis alors que M6 propri t du groupe RTL rassemble moins de 14 de l audience et environ 23 de la publicit Dans des paysages aussi structurellement diff rents la ques tion de la num risation des supports s est galement pos e de fa on tr s diff rente En Allemagne la t l vision est nor malement gratuite tr s majori
127. u c bl et qu ils r silieraient leur contrat de t l phonie fixe pour utiliser seule l autre moiti de la paire de cuivre la connexion DSL qui leur permet galement de t l phoner Pour les autorit s de concurrence et de r gulation se posent donc les questions suivantes quel prix moiti prix ou au tarif plein de la mise disposition de la paire de cuivre Qu est ce qui se passe avec les investissements des gestionnaires dans le r seau Ce sont des questions actuellement d battues en Allemagne Les march s en question doivent donc tre revus r guli rement au titre du droit de la concurrence Il en va de m me pour le march c bl Ce march pr sente de nouvelles perspectives qui sont diff rentes en Allemagne et en France J ai appris hier soir que le march c bl n a pas la m me importance en France qu en Allemagne En France 70 des abonn s regardent des programmes TV par voie terrestre En Allemagne ce ne sont que 6 7 Par le pass l Allemagne s est dot e d un important r seau c bl mettant aujourd hui disposition la t l vision l Internet larges bandes et la t l phonie Nous examinerons sous diff rents aspects le dynamisme des march s de t l communication et les cons quences qui s en suivent Permettez moi de vous pr senter les intervenants de cet atelier c t de moi se trouve M Dr Bardong qui travaille dans la direction politique de la concurrence du Bundeskart
128. ue le Bundeskartellamt disposera de pouvoirs simi laires ceux de la Commission europ enne Par exemple la prise d engagement sera introduite parmi d autres options Une autre nouveaut pour laquelle il n existe pas encore de cadre europ en est le renforcement du Private Enforcement qui constitue une partie essentielle de cet amendement S ajoute cela un dernier domaine qui lui ne nous int resse pas au jourd hui la r forme du droit de la concurrence de la presse Pour ce qui est du comportement des entreprises en position dominante ou en position de force sur un march s applique toujours commele pr voit express ment le r glement le droit national quand il est plus strict Toute pratique discrimina toire ou restrictive de concurrence est donc interdite en cas de position dominante mais aussi d s qu une entreprise at teint une certaine puissance sur un march Nous avons actuellement un peu de retard pour ce qui est de la mise en uvre du droit communautaire et il n est pas ex clu que ce retard s accroisse encore non parce que les dis positions du r glement seraient source de d bat politique mais parce que l on a associ au projet de modernisation la r forme du droit de la concurrence de la presse que j ai men tionn e pr c demment et qui elle donne lieu d bat en tra nant ainsi certain retard Nous esp rons que cette nouvelle version de la loi entrera en vigueur au 1 janvier 2005 Nous verron
129. ur attirer le consommateur il fallait des contenus attractifs ces contenus ont t cr s par TPS et Canalsatellite qui ont jou un r le tr s actif dans la cr ation de nouvelles cha nes On a assist cette occasion par n cessit un d but d int gra tion des m tiers de distributeur et d diteur de cha nes Canalsatellite souhaitant diff rencier fortement son offre de celle de son concurrent TPS a par ailleurs utilis le levier de l exclusivit des cha nes int gr es ou non pr sentes dans son offre commerciale Dans ce cadre il n est pas tonnant que l acc s au contenu ait t si conflictuel en France avant tout du fait de Canalsa tellite et ait suscit plusieurs d cisions importantes du Conseil de la concurrence La premi re grande d cision du Conseil a t prise propos de l acc s aux films sur les services de pay per view en 1999 En 2003 une autre grande d cision est in tervenue pour le football Le d veloppement de l offre num rique du satellite a donc eu pour cons quence de rendre l acc s aux contenus plus diffi L74 REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE MAI JUILLET 2005 N0 3 cile sur les deux march s amont de l offre de cha nes aux dis tributeurs et de l offre de programmes aux cha nes Le deuxi me exemple de num risation des supports est la TNT En 2000 l instance de r gulation a t pri e par le l gislateur de mettre en place les conditions de lancement de la TNT
130. urait tout de m me t dommage car mon oreille s est quelque peu habitu e aux sonorit s du fran ais que j entends chaque fois avec un plaisir renouvel Je crois que l Institut Goethe a bien raison de s attacher nouer ici un dialogue On s aper oit ainsi de l importance de la Culture quand il s agit de tisser des liens entre les peuples Goethe c est la Culture Et la Culture repr sente bien plus que la politique qui ne peut que s appuyer sur elle Je me permettrais d ajouter ce propos que ce que nous faisons aujourd hui fait aussi partie de la Culture nous essayons en effet de b tir ensemble une culture commune de la 154 REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE MAI JUILLET 2005 N0 3 concurrence Une id e qui ne va pas de soi et pour laquelle nous devons sans cesse nous engager et ce de toute part C est pourquoi je trouve que c est une bonne chose d avoir malgr les nombreux contacts bilat raux que nous avons pu entretenir au fil des ann es organis cette journ e franco allemande de la concurrence Bien s r ce n est pas comme si nous nous rencontrions aujourd hui pour la premi re fois Non nous nous connaissons depuis des ann es nous nous croisons fr quemment lors de diverses manifestations mais ce n est peut tre pas assez Et c est pourquoi avoir organis aujourd hui cette premi re journ e commune est une bonne chose Nous entrons l en territoire inconnu Pourquoi maintenant Pourquoi une t
131. us aborderons la question Nouveaux m dias nouveaux probl mes C est le d fi lanc par la convergence et la num risation en mati re du droit de concurrence en France et en Allemagne La table ronde ce matin portera sur les probl mes allemands et cet apr s midi seront abord es les questions fran aises Nous verrons que les situations de d part sont en partie tr s divergentes ce qui soul ve aussi des probl mes diff rents Nous parlerons de t l communication du march c bl de la t l vision d Internet de DSL et des m dias de la presse Parlant du march c bl vous verrez qu il peut inclure la r ception de t l vision mais aussi des t l communications Internet et l acc s rapide Internet DSL Certaines mati res pr sentent beaucoup de concordances s agit de march s fortement dynamiques C est pourquoi il faut r guli rement les appr cier sous l aspect du droit dela concurrence Voil quelques exemples il n y a pas si longtemps nos salons taient quip s d un c ble en cuivre mis disposition par l op rateur monopoliste Le r seau t l phonique tait donc aux mains de l op rateur monopoliste sans aucune alternative Ce n est qu au fur et mesure de la lib ralisation europ enne la fin des ann es 90 que nous avons pu constater sur certains march s allemands une concurrence croissante En ce qui concerne les communications r gionales la Deutsche Telekom a perdu pr s de 50 d
132. vec les t l communications de nom breuses caract ristiques I1 s y pose en effet des questions clas siques de concurrence horizontale les op rateurs se battent pour obtenir des profits et des parts de march d organisa tion verticale qui fait ici se rencontrer des producteurs de contenus des infrastructures physiques des distributeurs mais aussi de choix technologiques qui sont souvent irr versibles car ils entra nent des effets de standardisation et d innovation Les m dias poss dent galement quelques traits sp cifiques Ainsi la publicit repr sente 60 des recettes de la presse et presque 100 pour certaines cha nes det l vision Les re cettes de l activit conomique sont donc essentiellement ti r es des ventes d crans publicitaires Ce qui est vendu par les cha nes de t l vision n est donc pas tant le contenu des programmes aux t l spectateurs que l audience des an nonceurs m me si la pr sence de cha nes payantes amende cet argument Le raisonnement est le m me pour la presse gratuite le contenu est offert et la totalit du march se d roule entre le journal et l annonceur Cette caract ristique est particuli rement int ressante pour les conomistes car le mar ch pr sente ainsi une double face two sided market d un c t la t l vision ach te des programmes et des conte nus de l autre elle vend de l audience qui constitue une ri chesse pour les annonc
133. voir faire l objet de r gulation aussi en ce qui concerne les petits op rateurs concurrents les citycarriers car ils contr lent l acc s leurs abonn s Cependant si l on consid re la puissance d achat de la Deutsche Telekom on arrive une autre conclusion ne serait pas opportun d largir la r gulation aux petits gestionnaires de r seaux alternatifs Dans d autres domaines s agissant de l ex monopoliste il convient plut t de ne pas limiter trop t t les possibilit s de r gulation car une concurrence due la r gulation peut tr s vite s effondrer Peter KLOCKER lt lt Avez vous d autres questions Question de la salle lt C Il a t expliqu par Monsieur Dubberstein que les cha nes ne constituaient pas un contrepoids suffisant par ailleurs il a t question d une volution vers une int gration verticale Pourriez vous pr ciser l analyse S agit il de toutes les cha nes de certaines d entre elles seulement ou des grands groupes qui sont propri taires de plusieurs cha nes Holger DUBBERSTEIN En ce qui concerne les param tres comportementaux d crits plus haut notre examen a montr que les cha nes t l vis es n avaient en fait aucune possibilit d influer sur les activit s de la KDG que ce soit le d veloppement des r seaux et leur utilisation ou les possibilit s de contr le des quipements Les cha nes d pendent largement des d cisions que prend la KDG L int gration verti

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