Quelle justice pour Internet ? L`arbitrage sur les noms de domaine
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1. ICANN s Uniform Dispute Resolution Policy Causes and Partial Cures Brooklyn Law Review 61 4 Une dizaine d affaires n a pu tre trait e les d lib rations tant exprim es dans des langues qui ne nous taient pas accessibles Par ailleurs les d cisions ne sont pas imm diatement rendues publiques ce qui implique un certain d lai dans le traitement la moiti des affaires si on y ajoute le parasitage lorsqu un acteur utilise la notori t d un nom pour attirer l internaute vers des sites sans relation on constate qu effectivement dans pr s des trois quarts de cas 70 l affaire rel ve selon les experts d sign s d une sorte de forme de piraterie Restent quatre autres types de conflits plus complexes la concurrence conflictuelle li e des d saccords entre partenaires conomiques ou concurrents du m me secteur pour 15 des cas homonymie o un m me nom d signe deux activit s de type tr s diff rent pour 7 des cas la m tonymie qui recouvre les probl mes s mantiques o le nom d crit une activit ou l objet du site qu il d nomme rare avec 3 des cas et la critique publique absente de l chantillon Il n y a pas en effet dans les 288 cas d affaire semblable celle du site je boycotte Danone r solu devant la justice fran aise La question se pose donc de savoir si ces cas de d bat public ou de controverse politique ne peuvent pas tre pris en charge par la2. ICANN L analyse de la substance des arbitrages montre qu ils sont rendus au nom d un bricolage normatif qui agr ge de mani re non explicit e et non explicite quatre types de principes sup rieurs La premi re source de la norme UDRP est la loi mais dans cet univers transnational r put virtuel il s agit en fait la fois d une s rie de principes g n raux du droit comme la hi rarchie des normes l quit entre les parties la neutralit attendue du juge arbitre toutes p titions de principe rappel es par plusieurs arbitrages et d un ensemble de textes juridiques d ordre divers relevant de la protection industrielle des accords commerciaux OMC du droit des marques mais aussi de juridictions sp cifiques Sont ainsi mobilis s dans des arbitrages le code fran ais de la propri t intellectuelle la loi suisse sur les noms de marque le code de proc dure civile etc On a donc un corpus h t rog ne la fois dans ses domaines de comp tences et dans ses juridictions La deuxi me source de la norme est la soumission l ordre judiciaire UDRP se place en 5 Du moins dans les d cisions que nous avons trait es impliquant une partie fran aise Quelques cas de ce type sont en effet apparus en dehors de notre chantillon et sont cit s dans la litt rature Ils ne constituent pour autant que des occurrences tr s rares 6 La justice fran aise a eu conna tre d un certain nombre de telles
3. proc dure d UDRP ou si les plaignants fran ais potentiels ne les reconnaissant simplement pas comme tant du ressort d un arbitrage font d autres choix comme le recours la justice l abandon pur et simple la transaction directe En dehors des tentatives d extorsion quasi explicites on voit donc que les disputes autour des noms de domaine peuvent galement opposer des acteurs de bonne foi et faire na tre des conflits de droit par exemple lorsque les noms sont jug s inappropriables parce que d signant des biens communs toponymes noms de h ros Sur quels arguments s appuie alors la proc dure UDRP pour rendre la justice des noms Le r glement mis en place par PICANN pour guider la proc dure UDRP fixe les trois conditions n cessaires pour prononcer une sanction premi rement le nom doit tre identique ou il doit y avoir risque de confusion deuxi mement l accus ne doit pas avoir d int r t l gitime pour utiliser le nom en cause et troisi mement il doit avoir fait preuve de mauvaise foi dans l utilisation de ce nom L nonc de ces trois conditions est insuffisant pour d terminer la d cision des experts dans la mesure o des notions comme int r t l gitime mauvaise foi ou m me risque de confusion ne peuvent s expliciter que par rapport un corpus de principes sup rieurs non explicit dans la doctrine ou plut t le mode d emploi fourni par l
4. Quelle justice pour Internet L arbitrage sur les noms de domaine C cile M adel chercheuse au Centre de sociologie de l innovation cole des mines de Paris Meryem Marzouki chercheuse au PolyTIC Laboratoire d informatique de Paris 6 CNRS Ce texte est le support de la communication pr sent e par C cile M adel Il r sume les r sultats d une tude empirique r alis e par Meryem Marzouki et C cile M adel dans le cadre de travaux plus largement consacr s la gouvernance d Internet et men s par les auteurs avec le soutien du CNRS Action sp cifique De l organisation des nouveaux collectifs l organisation de la cit gouvernance technique et gouvernement politique d Internet Dans un Internet qui pose de multiples fa ons la question de la r gulation de ses usages un seul dispositif d tient sur tous un instrument de pouvoir et de pouvoir supr me puisqu il peut conduire priver un acteur d existence sur le r seau l Internet Corporation for Assigned Names and Numbers ICANN Ayant la charge de l organisation des noms de domaine cet organisme cr en 1999 a mis en place une proc dure permettant de g rer les litiges entre deux parties qui se disputent une d nomination Ce dispositif constitue une sorte de cas d cole des questions de gouvernance d Internet et sur Internet en posant la question de la fixation des normes et de leurs fondements et en proposant une application concr te
5. affaires On en trouvera un recensement sur les sites juriscom net et legalis net pour ne citer que quelques exemples second par rapport la justice tout proc s en cours suspend l arbitrage tout jugement rendu dicte sa loi l arbitrage m me lorsque l expert estime que le jugement est inad quat L arbitrage se pr sente comme un ex cuteur d une justice trop lente et parfois incomp tente mais toujours soumis ses d cisions La troisi me source plus difficile qualifier gravite autour de la protection du consommateur les arbitrages se donnent pour objet d viter tout risque de confusion ou de tromperie pour l internaute de lui fournir les moyens de circuler sereinement sur le Web de lui offrir une pluralit de services Cette troisi me source est en fait fortement articul e la quatri me qui rel ve de la pr servation du march dans le sens de l conomie n oclassique les arbitrages doivent viser maintenir une conomie saine inform e quilibr e faire la chasse aux mauvais joueurs respecter les conditions d une comp tition loyale l usage les experts mobilis s dans des proc dures UDRP ou plus sp cifiquement la petite poign e d experts qui intervient de mani re tr s r currente ont forg une doctrine partir de ces diff rentes sources qui fixe la norme de ce qui est acceptable ou inacceptable en mati re de noms de domaine Cette norme est assez
6. che le litige non entre deux parties qui y auraient volontairement eu recours mais entre un plaignant qui la saisit et un d fendeur dont le consentement est impos fut ce par d faut du simple fait qu il a conclu un contrat d enregistrement de noms de domaine aupr s d un registrar Elle s impose aux parties car 1 cecile meadel ensmp fr 2 Meryem Marzouki lip6 fr le d fendeur ne peut se soustraire l UDRP et peut se conclure par une sanction le retrait du nom de domaine et sa restitution celui qui en est jug le l gitime propri taire Avant que ne soit tablie UDRP un nom de domaine appartenait celui qui l avait d pos en premier suivant la seule r gle du premier arriv premier servi Mais cette r gle a g n r un nombre important de conflits en particulier de la part des victimes de squatters qui d posaient les noms de grandes marques ou de personnalit s pour les monnayer ensuite La proc dure d UDRP a fait l objet d un certain nombre d tudes et d analyses critiques qui en ont soulign les limites R sumons les principales critiques l asym trie des parties au b n fice du plaignant les in galit s dans le traitement des affaires en fonction des experts et de l organisme d arbitrage et enfin l absence de recours dans les faits Notre travail prolonge ces analyses ou plut t les d place du strict champ juridique en visant la fois qualifier l
7. cro t plus vite que le nombre de cas trait s Cette volution est un r sultat de la proc dure elle m me en performant le code de conduite qui lui sert d sormais de doctrine cette forme d arbitrage a aussi perform les cas qu elle est apte traiter Ce bricolage normatif aliment des sources vari es et implicites a d fini l objet qu il est charg de r guler un nom de domaine s value d sormais l aune des marques Reste savoir maintenant quels sont les cas ou les situations qui ne peuvent pas ou qui ne peuvent plus tre trait s dans le cadre de cette proc dure Quels arbitrages et quelles normes sont et seront propos s aux noms qui posent des questions de d bat public de critique sociale aux acteurs qui n ont pas la taille critique permettant de recourir une telle proc dure qui n ont pas la visibilit d une marque la pr sence d un macro acteur 7 C est le cas en Belgique par exemple
8. e type de conflit et comprendre les r f rents qui fondent les jugements produits Pour cela et afin de d limiter le champ de l tude empirique nous avons analys toutes les affaires qui impliquaient au moins un partenaire fran ais de l origine de la proc dure mars 2000 mai 2003 Cela repr sente 288 affaires traitables sur les quelque 4 000 d cisions UDRP rendues dans cette p riode Nous pr sentons ici quelques conclusions de cette recherche Les 288 cas analys s mettent d abord en vidence la g opolitique propre des conflits autour des noms de domaine On constate d une part que la proc dure permet bien de g rer des conflits transnationaux entre des pays de tous continents mais qu elle organise galement la confrontation entre des acteurs d un m me pays 50 cas o le requ rant et le d fendeur sont tous les deux domicili s en France D autre part et ce n est gu re surprenant la carte des plaignants ne recouvre pas celle des d fendeurs les acteurs domicili s en France d posent 199 plaintes alors qu ils ne sont accus s que dans 39 cas lorsqu ils sont plaignants la partie adverse est domicili e en France dans 21 des cas et aux tats Unis dans 24 des cas les accus s se r partissent ensuite entre de nombreux pays en particulier l Espagne et la Grande Bretagne chacune pour 8 des cas et les pays d Asie Chine Cor e etc pour 12 des cas La r partition est diff ren
9. forte pour s imposer en dehors de sa juridiction puisque certains gestionnaires de noms de domaine territoriaux l ont reprise leur compte La norme ainsi d finie s est aussi constitu e en s alimentant ses propres productions On note en effet que les arbitrages sont de plus en plus auto r f renc s et font de moins en moins appel des corpus ext rieurs non seulement une jurisprudence est bel et bien forg e ce qui est surprenant en mati re d arbitrage mais on constate avec plusieurs auteurs que cette jurisprudence est syst matiquement invoqu e pla ant quasiment UDRP dans un r gime de common law Cette proc dure r alise ainsi un coup de force assez spectaculaire elle internationalise en le transformant un droit qui jusqu ici tait d fini de fa on territoriale la propri t intellectuelle et le droit des marques Avec l UDRP le d p t dans un seul espace d termin par une terminaison donn e du nom de domaine suffit sous quelques conditions garantir la protection dans tout le cyberspace Comme l ont constat Milton Mueller et en mati re d oeuvres de l esprit Lawrence Lessig se met en place ici un m canisme puissant d extension des droits ici le droit des marques qui a tendance se renforcer lui m me La chronologie des arbitrages montre en effet que les plaignants obtiennent de plus en plus satisfaction leur demande puisque le nombre de transferts obtenus
10. puisque cette proc dure g re des conflits transnationaux Quel type de gouvernement des affaires d Internet est donc mis en place travers cette proc dure Rappelons sommairement que les noms de domaine dits g n riques non territoriaux sont attribu s apr s une demande un sous traitant ou registrar bureau d enregistrement du nom de domaine qui v rifie seulement que le nom n est pas d j utilis sur Internet par consultation des bases de donn es de noms de domaine S il y a conflit sur l utilisation du nom le probl me n est donc pos qu ex post lorsque celui qui s estime spoli d pose une plainte devant les organismes mandat s par ICANN La plainte est alors instruite suivant la proc dure dite de r solution des litiges et d nomm e Uniform Dispute Resolution Policy UDRP L UDRP confi e des organismes d arbitrage labellis s tels l Organisation mondiale de la propri t intellectuelle OMPT est une sorte de formule hybride de gestion des conflits entre arbitrage et jugement Elle se revendique comme arbitrage dans la mesure o elle ne se d termine pas en fonction d une autorit sup rieure traduite dans une l gislation unique elle s appuie sur d autres l ments que les seules r gles de droit et o elle peut confier les dossiers des experts et non uniquement des magistrats Mais elle poss de en m me temps le caract re d un jugement puisqu elle tran
11. te lorsque le d fendeur est domicili en France puisque 60 des plaignants sont alors domicili s galement en France et 25 aux tats Unis On voit donc que les parties fran aises sont davantage plaignantes qu accus es que les tats Unis abritent la fois des plaignants mais aussi des accus s en nombre lev et que ce qui est consid r comme des attaques provient dans une mesure relativement faible de pays lointains un cinqui me des plaignants est situ hors Am rique du nord et Europe occidentale Toutes les affaires sont elles alors du cybersquatting C est en tout cas ce que semblent montrer les r sultats des affaires analys es puisque dans une grande majorit des cas le plaignant obtient satisfaction 83 des 288 affaires et le nom qu il estime lui appartenir lui est restitu La typologie des 288 cas construite partir des dossiers publi s des 288 arbitrages montre une certaine diversit des situations Le cybersquatting entendu comme le d p t d un nom de domaine dans le but de le revendre au titulaire du nom ou de la marque repr sente plus de 3 Mueller Milton 2001 Rough justice A statistical assessment of ICANN s Uniform Dispute resolution Policy The Information society 17 3 151 163 Geist Michael 2002 Fair com An examination of the Allegations of Systemic Unfairness in the ICANN UDRP Brooklyn Journal of International Law 27 903 938 Froomkin A Michael 2002
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