Réflexions sur l`effectivité du droit
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1. une r glementation d gager les diff rentes strat gies d utilisation d un texte Elle prend galement en compte la dimension politique d une r glemen tation l application de la loi a t elle r pondu aux attentes du l gislateur a t elle renforc les soutiens au gouvernement Une loi s inscrit sur l agenda politique elle d pend des strat gies des acteurs politiques par exemple la recherche de l gitimit d un ministre qui associe son nom une loi nouvelle qui se d veloppent dans le cadre de la concurrence politique telle loi symbo lique pourra s analyser comme un coup politique L valuation elle m me devient une valeur politique et tend aujourd hui tre int gr e dans le processus d laboration de la loi et du r glement contribuant ainsi renforcer la cr dibilit des acteurs politiques Le recours l valuation permet de r duire la part d arbitraire que rec le toute application du droit et de pr senter cette application comme le r sultat d un processus rationnel et contr l de recherche d une meilleure ad quation entre le droit et la r alit sociale Pour que cette pr sentation soit cr dible l valuation doit recourir un ensemble de m thodes la fois rigoureuses et adapt es aux caract ristiques du ph nom ne juridique 2 Les m thodes d valuation Le d veloppement de l informatique et le perfectionnement de l outil statis tique per2. Droit Social n 7 8 1975 pp 375 393 R Dhoquois et A Jeammaud Effectivit ou ineffectivit de la protection l gale in F Collin et al Le droit capitaliste du travail P U G 1980 en droit de l urbanisme Y Tanguy Le r glement des conflits en mati re d urbanisme L G D J 1979 4 J Carbonnier Effectivit et ineffectivit de la r gle de droit I Ann e sociologique 1957 1958 repris dans Flexible droit L G D J 3 d 1976 pp 99 111 P Lascoumes et E Serverin Th ories et pratiques de l effectivit du Droit Droit et Soci t n 2 1986 pp 101 123 5 J Carbonnier op cit p 99 6 P Amselek L volution g n rale de la technique juridique dans les soci t s occidenta les R D P 1982 p 279 7 Comme le souligne A Jeammaud il est n cessaire de se lib rer d une d finition ressass e de la r gle de droit et de reconna tre qu elle n est pas toujours la prescription d une conduite que ses objets peuvent tre fort divers et tr s vari s ses rapports aux comportements des acteurs Bref qu elle n est pas toujours et pour tous synonyme de contrainte Droit du travail 1988 des retournements plus qu une crise Droit Social juillet ao t 1988 p 589 8 G Vedel pr face P Amselek Science et d terminisme thique et libert P U F 1988 p 8 9 P Lascoumes et E Serverin insistent juste titre sur cette distinction e
3. les deux cas de confronter la r alit un mod le en vue de d celer les moyens les plus rationnels et les plus efficaces de len rapprocher L objectif est de rendre la r alit conforme la norme Cet id alisme volontariste et constructi viste repose sur une conception normative voire terroriste de la rationalit scientifique capable de plier les pratiques sociales sa loi Appliqu e au droit cette conception d bouche sur l id e selon laquelle il y aurait une seule mani re de rendre le droit effectif ou efficient par une rationalisation de son processus d application La r gle est fournie l usager accompagn e de son mode d emploi Le droit est alors con u comme une technique parmi d autres de r gulation et de contr le des pratiques sociales dont les r sultats seront jug s en fonction de son moindre co t imm diat La dimension symbolique du droit celle de ses effets long terme sur les repr sentations sont alors gomm es au profit d un calcul des effets imm diats et mesurables sur les comportements des individus Certes l efficience n est pas toujours chiffrable mais elle permet de comparer les alternatives qui produisent le meilleur r sultat pour une allocation de ressources donn es Chiffr e ou non l efficicence est le r sultat d un calcul d un bilan tabli par confrontation entre les r sultats effectivement obtenus par une r glementa tion et les moyens
4. mion constituent pour l administration un appui pr cieux permettant de diffuser et d appliquer ou au contraire de bloquer ou de d tourner une nouvelle r glementation Chaque cat gorie de fonctionnaires a enoutre un int r t diff rent l application ou la non application d un texte ce titre l tude de l effectivit du droit rel ve tout autant de la science administrative que de la sociologie du droit Rares sont aujourd hui les textes dont l application ne requiert aucune intervention administrative cette interven tion conditionnant aussi bien l effectivit que l ineffectivit du droit c Les facteurs d ineffectivit Les facteurs d ineffectivit sont d abord inverses de ceux que l on vient d envisager D autres facteurs m ritent galement d tre d gag s tenant la forme de la r gle juridique au comportement des fonctionnaires et aux r actions des usagers Ainsi un exc s de formalisme est souvent facteur d ineffectivit l usager renon ant accomplir des formalit s jug es trop lourdes ou trop complexes On peut citer l exemple de la r glementation concernant la d claration des employ s de maison l acc s certaines aides sociales telles que le revenu minimum d insertion ou encore le respect de certaines formalit s en mati re budg taire L analyse des comportements administratifs r v le de nombreux facteurs d ineffectivit tels que la mauvaise co
5. re intimidant inversement on chappe d autant mieux une loi qu on en conna t bien les faiblesses et les lacunes L tude de l effectivit ne peut ainsi se borner l analyse des effets visibles du droit mais doit inclure les effets symboliques tant juridiques que non juridiques Une r gle de droit connue ou non de ses destinataires est susceptible d engendrer sur les comportements un ensemble d effets qui ne sont pas pris en charge par le droit qui ne sont pas int gr s dans l ordre juridique qui ne sont pas sanctionn s Par del ces effets non juridiques visibles le droit engendre aussi des effets plus diffus sur les repr sentations y compris chez ceux qui ne sont pas directement concern s par la r gle de droit Les r gles de d ontologie propres une profession juridique notaires avocats huis siers ont ainsi des effets sur les repr sentations et les comportements des clients m me si elles ne leur sont pas juridiquement opposables Les conditions d effectivit du droit ne sauraient donc tre tablies de mani re g n rale mais seulement cas par cas On peut cependant sur la base d enqu tes d j men es esquisser une typologie des effets susceptibles d tre engendr s par une r gle de droit pour ensuite envisager les principaux facteurs d effectivit et d ineffectivit a Les effets du droit Toute r gle de droit est en principe adopt e en vue d atteindre certai
6. si cle Turgot exp rimentait des r formes fiscales dans son intendance du Limousin Sociologie juridique p 328 84 Les forces cr atrices du droit L G D J 1955 p 66 85 Un logiciel R M L permet ainsi aux d partements et aux communes d assurer le suivi et l valuation du revenu minimum d insertion 86 M Vivant Le produit informatique Discours sur un discours D 1989 chr p 140 87 J L Bergel loc cit p 173 Voir aussi R Angelmar Les m thodes d valuation in J P Nioche et R Poinsard op cit pp 75 ss 88 G Ripert op cit p 358 89 M Villey Philosophie du droit tome 1 1 d 1975 Dalloz p 221 90 Il serait contraire au principe de la souverainet nationale de bloquer automatiquement l application d une loi la suite d une valuation n gative Aux tats Unis la Cour Supr me a r cemment jug que les valuations co t avantage ne peuvent se substituer la volont du Congr s L Rouban R F S P 1989 p 500 note
7. C est en ce dernier sens que la notion de validit interf re avec celle d effectivit On comprend ainsi que Kelsen apr s avoir soigneusement distin gu ces deux notions l une se situant au niveau de l imp ratif du sollen caract ristique de la r gle de droit l autre sur le plan dusein de la constatation empirique du comportement du sujet les associe ensuite faisant de l effectivit une condition de la validit Cette association peut para tre contradictoire avec les principes de base du kels nisme qui reposent sur une dualit de l tre le sein et du devoir tre le sollen et qui r duisent le sens des mots application et validit du droit une port e strictement juridique Dans le vocabulaire Kels nien application du droit ne d signe pas sa r alisation dans la soci t mais dans le cadre d un ordre juridique hi rarchis et pyramidal la mise en uvre ou le respect d une norme sup rieure par une norme inf rieure Quant la validit elle s exprime par l id e que quelque chose doit tre ou tre fait Si Kelsen pose ainsi nettement la distinction entre la validit et l effectivit il ajoute cependant qu il peut exister une certaine corr lation entre validit et efficacit En effet une r gle n est objectivement valide que si les sujets la respectent et l appliquent tout au moins jusqu un certain point C est pourqu
8. au Parlement au gouverne ment l administration mais aussi aux associations d usagers de tirer les cons quences qui leur para tront s imposer Mais la notion d effectivit peut aussi tre trompeuse si associ e l id e d efficacit d une politique elle est par e des vertus d un id al atteindre Le droit devient alors un simple outil aux mains du pouvoir politique en vue de r guler les pratiques sociales ou de promouvoir le changement Le pouvoir politique s aper oit parfois ses d pens qu en raison de sa flexibilit cet outil n est pas toujours employ l usage qu il lui destinait Une fois vot e la loi chappe la volont de son auteur La question de l utilit des lois classique dans la philosophie politique des XVII et XVIII si cles se pose aujourd hui avec une vigueur nouvelle et rejoint celle des usages sociaux du droit 146 R FLEXIONS SUR L EFFECTIVIT DU DROIT NOTES 1 G Cornu et al Vocabulaire juridique P U F 1987 v effectivit 2 P Lascoumes Effectivit in A J Arnaud et al Dictionnaire encyclop dique de th orie et de sociologie du droit L G D J et Story scientia 1988 3 Voir notamment en droit des affaires A Sayag et al Quel droit des affaires pour demain Litec 1984 en droit du travail J C Javillier Ambivalence effectivit et ad quation du droit p nal du travail quelques r flexions en guise d introduction
9. cise de destinataires Dans ce dernier cas leur association l laboration du texte et au contr le de son application sera galement un facteur d effectivit Enfin les deux derniers crit res qui sont sans doute les plus importants concernent la l gitimit de la r gle son acceptation par ses destinataires et les pratiques administratives d application de la r gle Le consentement la r gle est fonction notamment d un processus de l gitimation information explication du bien fond de la r gle voire v ritable politique de marketing men e en vue de faire accepter la r gle et de l adapter aux besoins des usagers La pratique administrative est elle aussi essentielle administration peut avoir une interpr tation et une application strictes de la r gle ou au contraire proc der par arrangements et n gociations accorder des d rogations adapter les modalit s d application du texte aux diff rents publics concern s L analyse de l effectivit du droit ne saurait faire l conomie d une tude pr cise des comportements administratifs Les relations qu entretiennent les diff rentes administrations sur le plan national comme sur le plan local avec un ensemble de relais au sein de la soci t civile permettent souvent de mieux comprendre les raisons de l effectivit ou de l ineffectivit d une r gle de droit Les r seaux d alliances qui structurent le pouvoir p riph rique P Gr
10. consid r es comme contraignantes par les uns alors que d autres n y verront qu une tradition un usage professionnel ou encore une simple recommandation morale Si l effectivit se borne un simple enregistre ment des cas d application d une r gle elle est condamn e additionner des ph nom nes de nature diff rente ayant des valeurs et des significations tr s h t rog nes L tude de l effectivit du droit pose donc la question de son objet celui ci tant mouvant Les crit res de juridicit ne sont pas les m mes pour le juriste le praticien et l usager Il convient donc de bien distinguer le droit comme objet savant objet de la science juridique et le droit comme objet r el objet de diff rentes pratiques sociales cart entre le droit crit et sa repr sentation se double d un cart entre cette repr sentation et les comportements qu elle induit Si le respect d une r gle de droit suppose le plus souvent que l individu ait conscience de son caract re obligatoire inversement cette conscience n entra ne pas n cessaire ment le respect de la r gle Le droit oriente les conduites il ne les d termine pas Comme le remarque G Vedel le droit dit ce qu il faut faire il ne peut pas dire ce qu on en fera Il serait donc illusoire d tablir un lien de causalit simple et direct entre la loi et les comportements qu elle engendre en apparence Le droit es
11. droit la loi tant susceptible d interpr tations diverses qui ne remettent pas n cessairement en cause mais au contraire favorisent parfois son effectivit Si d un c t l effectivit ne se limite pas la stricte application de la r gle de l autre elle ne s tend pas l ensemble des effets du droit L effectivit d signe les modalit s d application du droit et ne recouvre que les effets sociaux juridiques et non juridiques directement assignables une r gle de droit A ce titre elle n est pas une donn e r sultant de la simple observa tion des faits mais elle suppose comme toute notion une laboration concep tuelle par une confrontation avec les diff rentes pratiques juridiques ainsi qu avec les notions voisines telles que la validit l efficacit et l efficience Notion th orique l effectivit a aussi une vocation pratique dans la mesure o elle vise valuer les degr s d application du droit pr ciser les m canismes de p n tration du droit dans la soci t Une telle valuation implique le d passement d une conception trop sch matique des comportements des indi vidus face au droit souvent r duits l application au refus ou au contourne ment de la r gle de droit Pour valuer l effectivit il para t n cessaire de r introduire une conception plus active du sujet qui ne se contente pas de recevoir passivement le droit mais qui par les usages qu il en
12. lacunes mais aussi en valuer la port e pratique en mesurer les effets pr visibles ou effectifs sugg rer ventuellement des r formes permettant d en am liorer l efficacit En ce sens la doctrine ne se r duit pas un simple commentaire des textes elle est aussi une tude des situations juridiques Depuis longtemps les juristes ont insist sur l importance de cette mission et sur l utilit du recours aux m thodes des sciences sociales en vue de mieux appr cier les effets r els du droit Ce n est toutefois que depuis une quinzaine d ann es que l exigence d une v ritable valuation du droit a t jug e prioritaire aussi bien par les juristes que par le l gislateur et les gouvernements Au cours de cette p riode se sont multipli es les lois exp ri mentales pr voyant au terme d un d lai fix par le texte une valuation de leurs effets pr alable leur ventuelle modification Le Pr sident de l Assembl e nationale ainsi que le Pr sident de la commission des lois ont r cemment exprim le v u d une g n ralisation de l valuation des effets des lois Le d veloppement actuel de la l gistique c est dire de l analyse rationnelle des effets des l gislations peut contribuer la r alisation de ces attentes 136 R FLEXIONS SUR L EFFECTIVIT DU DROIT Parall lement le terme valuation a connu une tr s large diffusion dans diff rents d
13. le cas d exp rimen tations grande chelle d utiliser les ressources de l informatique aux diff rents stades de l application d un texte Il faut toutefois se pr munir contre le risque de confusion entre science et technique Les techniques nouvelles en particulier dans le domaine de informatique ont acquis un tel prestige qu on oublie parfois le recul critique qu impose toute d marche scientifique La m thode exp rimentale ne constitue pas une fin en soi mais un outil au service d une analyse scientifique Le recours des techniques telles que la simulation la mod lisation ne doit pas nous faire oublier qu on ne peut mettre en formules chiffr es les r gles juridiques et que le droit ne sortira jamais d une machine Quoi qu il en soit le champ ouvert aux m thodes valuation est tr s vaste et l adaptation des techniques sociologi ques et psycho sociologiques aux ph nom nes juridiques offre de larges pers pectives d volution Finalement l effectivit appara t la fois comme une notion n cessaire et en m me temps trompeuse Il est en effet n cessaire de conna tre par qui comment pourquoi et jusqu quel point une r gle de droit est appliqu e Une telle connaissance est d autant plus pr cieuse qu elle est obtenue par des m thodes rigoureuses dans un but d sint ress par un organisme neutre ext rieur l administration Il appartient ensuite
14. pratiques qu engendrent les rares cas de mise en uvre de cet article La mesure de l efficience d un texte juridique pr sente videmment des difficult s particuli res On ne peut gu re chiffrer le co t r el de l application d un texte particulier comment par exemple isoler dans l activit d un fonc tionnaire de police le temps et les moyens mis en uvre pour l application de telle loi p nale Il est encore plus difficile d valuer objectivement les r sultats effectifs d un texte Jugera t on l efficience d un article du code de la route au nombre d infractions constat es et r prim es ou au contraire son effet dissuasif pour autant qu une enqu te ait permis de le mesurer 3 La recher che exclusive de l efficience c est dire du moindre co t risque souvent de contrarier la poursuite de l effectivit En droit fiscal l efficience consisterait concentrer les efforts des fonctionnaires des imp ts sur la recherche des infractions les plus importantes susceptibles d entra ner les amendes les plus lourdes au d triment du contr le des infractions de moindre ampleur La mesure du rendement ne rend compte ni de l efficacit d un texte ni de son effectivit Le rapport entre l effectivit l efficacit et l efficience varie consid rable ment selon les branches du droit et selon la nature des textes envisag s On ne mesure pas l effectivit d un article de la D clara
15. rendre compte de l effectivit la sociologie du droit ne peut se r duire une sociologie clinique science auxiliaire du droit visant d celer les ph nom nes d ineffectivit et expliquer les raisons pour lesquelles les indivi dus ne respectent pas le droit mais plus proche de la science politique et administrative elle doit aussi chercher comprendre pourquoi et comment ils ob issent au droit C est dans cette derni re perspective que nous voudrions inscrire notre r flexion sur la notion d effectivit La d marche qui consiste mesurer les carts entre le droit et son application reste impr gn e de juridisme La conception juridique classique a tendance relier m caniquement le droit son application sous estimant la diversit et la richesse des relations que les individus entretiennent avec le droit Nous partirons au contraire de l id e que le droit n est pas une notion homog ne c t du droit des juristes coexiste un droit effectif c est dire non pas correctement appliqu mais diverse ment appliqu en fonction des besoins et des int r ts multiples de ses destina taires En ce sens l effectivit de la loi ne se r duit ni la r alisation des effets voulus par le l gislateur lintention du l gislateur n tant d ailleurs pas toujours claire ni coh rente ni l application des r gles nonc es par 128 R FLEXIONS SUR L EFFECTIVIT DU DROIT le
16. Gen ve 1977 Il faut mettre part le probl me particulier de l effectivit des sanctions Si des sanctions trop faibles inadapt es ou rarement appliqu es peuvent parfois constituer une incitation la violation de la r gle il n est pas certain que l alourdissement de ces sanctions soit le seul moyen de rendre la r gle plus effective Certaines personnes peuvent m me par d fi tre tent es de transgresser une r gle qu ils estiment injuste ou inopportune et dont la violation leur para t entra ner des sanctions disproportionn es 44 A Holleaux La fin des r gles g n rales Bulletin de FI I A P n 39 1976 p 421 45 P Lascoumes et E Serverin Le droit comme activit sociale pour une approche w b rienne des activit s juridiques Droit et Soci t n 9 1988 p 174 46 P Durand La connaissance du ph nom ne juridique et les t ches de la doctrine moderne du droit priv D 1956 chr p 73 47 Citons parmi d autres la loi du 17 janvier 1974 sur l interruption volontaire de grossesse la loi du 4 ao t 1982 relative aux libert s des travailleurs dans l entreprise la loi du 1 d cembre 1988 instituant le revenu minimum d insertion 48 Entretien avec L Fabius Le Monde 29 mars 1989 49 Entretien avec M Sapin Le Monde 17 mai 1989 50 J L Bergel Informatique et l gistique D 1987 chr p 171 L Mader L valuation l gislative Pour une analyse empirique d
17. R FLEXIONS SUR L EFFECTIVIT DU DROIT PAR Fran ois RANGEON Professeur l Universit de Toulouse 1 D finie de mani re tr s g n rale comme le caract re d une r gle de droit qui produit l effet voulu qui est appliqu e r ellement ou encore comme le degr de r alisation dans les pratiques sociales des r gles nonc es par le droit l effectivit est une notion fr quemment utilis e par les juristes et par les sociologues du droit Ne constituant pas proprement parler une notion juridique elle n appartient pas la d finition de la r gle de droit elle ne qualifie pas une situation juridique et elle n entra ne pas par elle m me d effets juridiques l effectivit d signe d une part un fait v rifiable voire mesurable celui de l application susceptible de degr s car l effectivit n est jamais totale d une r gle de droit d autre part les effets r els de la r gle sur les comportements sociaux Cette d finition minimale tant admise il faut toutefois constater qu il ne r gne aucun accord sur la signification pr cise la port e et le statut de cette notion une conception restrictive de l efficacit d fendue principalement par les juristes s oppose une conception extensive illustr e par les travaux de sociologie du droit La premi re approche inscrit la question de l effectivit dans le cadre des rapports droit application
18. T DU DROIT 139 sot rique pour la majorit de ses utilisateurs Le droit n est efficace qu la condition de rester l apanage des initi s professionnels du droit qui se parta gent le march juridique et qui constituent les interm diaires quasi n cessaires entre le droit et les usagers Mais pour tre effective la r gle de droit doit aussi tre diffus e aupr s de ses destinataires qui peuvent ainsi se l approprier en l adaptant leurs besoins La question de l effectivit du droit rejoint ici celle de sa l gitimit de la reconnaissance du sens et des valeurs accord es au droit Comme le souligne P Bourdieu le droit ne peut exercer son efficacit sp cifique que dans la mesure o il obtient la reconnaissance c est dire dans la mesure o reste m connue la part plus ou moins grande d arbitraire qui est au principe de son fonctionnement Pour tre effectif le droit doit tre accept par ses destinataires c est dire reconnu mais pas n cessairement connu Non seule ment il n est pas toujours indispensable qu une r gle de droit soit connue pour tre appliqu e l usager de l administration demande des documents administra tifs le plus souvent sans savoir qu une loi lui accorde ce droit mais en outre la connaissance pr cise du droit peut parfois constituer un obstacle son effectivit On respecte d autant mieux le droit qu il garde son myst re et son caract
19. as aux seules r gles de droit on estime opportun d y inclure les comportements des individus conformes au droit car ils en font partie int grante op cit p 17 60 B Jobert et P Muller L tat en action Politiques publiques et corporatismes P U F 1987 pp 43 44 61 C Atias remarque que le juriste a tendance confondre parfois le droit et la science du droit le contenu du droit et son explication Le faux et le droit Le temps de la r flexion V 1984 p 236 Dans une autre optique M Miaille souligne galement la n cessit de distinguer le droit comme objet r el et le droit comme objet de science Une introduction critique au droit Maspero 1976 p 69 62 Cette supposition ne se v rifie cependant pas dans tous les cas On peut respecter une r gle de droit par int r t ou pour toute autre raison sans avoir conscience de son caract re obligatoire on peut traverser une rue dans les passages prot g s pour assurer sa s curit sans se soucier de respecter le code de la route On peut m me respecter une r gle de droit sans le savoir sans en avoir conscience soit qu elle ait t tellement int rioris e qu elle fasse d sormais partie des m urs soit qu on applique une r gle de droit en croyant respecter un simple usage 63 P Lascoumes et E Serverin Le droit comme activit sociale loc cit p 174 64 Le hasard et la n cessit Pouvoirs n 50 1989 p 27 65 J Carbon
20. cade dont certains n ont plus qu un rapport tr s lointain et indirect avec le droit Parmi ces effets nombre d entre eux ne manifestent pas une effectivit de la r gle mais au contraire une r action de refus ou de rejet son gard Si dans une perspective w b rienne on con oit le droit non pas sur un mode imp ratif mais comme un mod le d action un syst me de potentialit partir duquel se d ploient des activit s sp cifiques de mobilisation des r gles cela implique de centrer l analyse de l effectivit sur les comportements administratifs et sur ceux des praticiens et des usagers du droit Dans cette optique l effectivit ne se r duit ni la mesure du degr d application du droit ni au contr le de cart entre le texte et sa mise en uvre point de vue des d tenteurs du pouvoir juridique mais englobe une v ritable valuation des effets du droit prenant en compte le point de vue des usagers praticiens ou non quel que soit leur niveau de connaissance savante des r gles juridiques et des m canismes du droit IL L VALUATION DE L EFFECTIVIT L valuation de l effectivit de la r gle de droit fait partie des missions traditionnelles de la doctrine Celle ci en effet ne consiste pas seulement analyser le contenu et la port e juridiques d un texte loi r glement ou d cision judiciaire en vue d en d gager la coh rence ou au contraire d en souligner les
21. d organisation 1981 p 246 74 J de Kervasdou L Fabius et al loc cit p 448 75 F Dupuy et J C Thoenig op cit pp 185 ss 76 S Charbonneau et J G Padioleau La mise en uvre d une politique publique r glementaire le d frichement des bois et for ts Revue fran aise de sociologie XXI 1980 p 72 77 J Chevallier R Dra F Rangeon La communication administration administr s P U F 1983 p 86 78 Dans son rapport public pour 1988 le Conseil d tat souligne qu il est anormal qu il soit n cessaire de devoir modifier des textes tr s peu de temps parfois apr s leur publication E D C E n 40 1988 p 17 Voir aussi la circulaire du Premier ministre du 25 mai 1988 relative aux m thodes de travail du gouvernement 79 Voir propos des politiques d emploi des jeunes l tude de P Garraud Politiques et Management Public n 2 1988 pp 1 18 80 J Chevallier et D Loschak Rationalit juridique et rationalit manag riale dans l administration fran aise R F A P n 24 1982 pp 53 94 81 P Gibert M Andrault Contr ler la gestion ou valuer les politiques Politiques et Management Public n 2 1984 82 J C Thoenig L analyse des politiques publiques in M Grawitz et J Leca Trait de science politique P U F 1985 tome 4 pp 20 ss R FLEXIONS SUR L EFFECTIVIT DU DROIT 149 83 J Carbonnier rappelle que d j au XVIII
22. de crainte ou simplement d ignorance des usagers l gard du droit L usager le plus d muni culturellement le plus loign du champ juridique est aussi le plus m fiant l gard du droit Il ne saisit pas l inspecteur du travail ou le conseil des prud hommes par crainte des repr sailles de l employeur il ne saisit pas la juridiction administrative parce que c est trop complexe et par crainte de perdre le proc s 7 Les obstacles mat riels qui rendent difficile l acc s au droit l ins curit juridique qu entra ne une acc l ration des r formes certaines lois n ayant aujourd hui qu une dur e de vie tr s courte Il attitude du pouvoir politique parfois r ticent appliquer ses propres textes ou n gligeant d en prendre les moyens sont autant de facteurs d ineffectivit du droit Plus g n ralement R FLEXIONS SUR L EFF CTIVIT DU DROIT 143 on peut face tout ph nom ne d ineffectivit s interroger sur les int r ts des uns et des autres appliquer ou ne pas appliquer le texte Les objectifs initiaux des r glementations sont souvent r interpr t s par les acteurs en fonction de leurs int r ts propres Les strat gies individuelles je nai pas int r t respecter un texte que les autres ne respectent pas peuvent dans certains cas entrer en conflit avec les strat gies collectives j ai int r t person nellement violer une r glementation c
23. du droit alors que la seconde largit aux relations droit soci t Dans le premier cas l effectivit est con ue de mani re normative le droit ayant par nature vocation tre appliqu l effectivit traduit une application correcte du droit conforme sa lettre ou du moins son esprit c est dire l intention de son auteur l ineffectivit exprimant au contraire un chec une lacune un d faut du droit Dans le second cas l effectivit r sulte essentiellement de l acceptation de la r gle de droit par ses destinataires par opposition l ineffectivit qui exprime un refus de la r gle ou un d sint r t son gard Dans les deux hypoth ses l effectivit s analyse par contraste avec l ineffectivit R FLEXIONS SUR L EFFECTIVIT DU DROIT 127 Plus que l effectivit c est l ineffectivit qui int resse les juristes et les sociologues du droit Sur le plan pratique il para t d abord plus utile de d celer les cas de non application d un texte et d en analyser les causes que de savoir pourquoi une r gle est effectivement appliqu e Sur le plan th orique ensuite il semble plus int ressant de rechercher pourquoi le citoyen d sob it au droit que de s interroger sur les motifs d ob issance La notion d effectivit m rite cependant en tant que telle de retenir l atten tion Elle se pr sente en effet aujourd hui en termes nouveaux en raison du double ph nom n
24. du droit trad J Grosclaude P U F 1986 p 227 21 Th orie pure du droit p 16 note 1 22 D Larger La conscience commune en droit du travail encore quelques mots sur l ineffectivit Droit Social 1983 p 107 23 Inversement de nombreux actes juridiquement non valides sont pourtant effectifs soit que personne n ait song ou n ait int r t en contester la validit soit que l administration ait d lib r ment tol r certaines entorses la l galit j 24 A Weill et F Terr citent exemple du d cret loi du 2 mars 1848 prohibant le marchandage qui apr s un demi si cle de non application a t de nouveau appliqu le jour o il a plu au minist re public d en requ rir l application Droit civil Introduction g n rale Dalloz 4 d 1979 p 161 En droit administratif il arrive que l administration tol re la violation d un texte ou n glige son application pendant un certain temps pour ensuite en imposer le respect De telles pratiques constituent une atteinte la s curit juridique et comme le remarque J Carbonnier depuis que la loi est devenue si largement technocratique la d su tude est un des rares moyens qui restent au peuple pour la contr ler Droit civil tome 1 P U F 11 d 1977 p 148 Voir aussi J Cruet La vie du droit et l impuissance des lois Paris 1908 25 Elle permet aussi de mettre en lumi re le r le de l interpr ta
25. e d instrumentalisation et de sp cialisation du droit Tendant devenir une technique de gestion des rapports sociaux le droit n est plus seulement un ensemble de normes imp ratives visant encadrer les comportements mais aussi un instrument de plus en plus complexe ayant pour fonction de promouvoir le changement social De nombreuses normes juridiques n ont plus pour objet d enjoindre aux particuliers d adopter un comportement mais de les inciter adopter ce comportement par la promesse de r compenses L effectivit qui mesure les carts entre le droit et son application tend alors se confondre avec l efficacit qui permet d valuer les r sultats et les effets sociaux du droit et avec l efficience qui consiste v rifier que les objectifs assign s la r gle de droit ont t atteints au meilleur co t Dans ces conditions l approche sociologique de l effectivit centr e sur les rapports droit soci t risque d tre d pass e au profit d une approche plus utilitariste et gestionnaire du droit ax e sur la recherche d un meilleur rendement du droit La confusion entre l effectivit et l efficacit pr sente cependant du moins sur un plan th orique plus d inconv nients que d avantages Elle tend dissoudre les valeurs proprement juridiques dans une perspective utilitariste et surtout elle ne permet pas de comprendre les raisons profondes de l effectivit Pour
26. es un dernier risque d erreur celui de confondre la cause et les motivations les motivations qui font agir les individus sont extr mement complexes sans qu il soit toujours possible d isoler les raisons d ordre juridique On retrouve ici notamment le d bat sur l exemplarit des peines l abolition de la peine de mort a t elle eu un effet sur la grande criminalit en France et lequel Ces quelques exemples illustrent l ampleur des difficult s d une valuation du droit qui englobe non seulement les effets juridiques du droit mais aussi les effets culturels psychologiques relationnels Parmi ces effets il est n cessaire d op rer un tri en privil giant ceux qu un lien logique relie aux causes ou plut t aux facteurs d effectivit b Les facteurs d effectivit Les deux premiers facteurs d effectivit concernent la r gle de droit elle m me L effectivit est fonction de la nature de la r gle loi imp rative ou incitative d ordre public ou interpr tative et de son contenu clart R FLEXIONS SUR L EFFECTIVIT DU DROIT 141 coh rence pr cision Le troisi me crit re porte sur l existence de sanctions pr vues ou non par le texte et sur l applicabilit et l administration r elle de ces sanctions Le quatri me crit re concerne les destinataires de la r gle leffectivit sera variable selon que le texte s adresse tous les citoyens ou une cat gorie pr
27. es effets de la l gislation Payot 1985 Z Bankowski et al La science et la l gislation P U F 1989 51 Circulaire du Premier ministre du 23 f vrier 1989 J O du 24 f vrier p 2526 Voir S Salon et J C Savignac Modernisation de F administration A J D A 1989 p 368 52 Le Monde 19 septembre 1989 53 J P Nioche et R Poinsard d L valuation des politiques publiques Economica 1984 J P Nioche De l valuation I analyse des politiques publiques R F S P n 1 1982 p 32 54 J P Henry Vers la fin de l tat de droit R D P 1977 p 1207 R Savatier L inflation l gislative et l indigestion du corps social D 1977 chr p 43 55 L Rouban valuation des politiques publiques et mouvement de d r gulation aux tats Unis R F A P n 29 1984 p 85 148 R FLEXIONS SUR L EFFECTIVIT DU DROIT 56 B Chenot et al Les d r glementations tude comparative L F S A Economica 1988 57 J P Nioche et R Poinsard op cit p V 58 Comme le remarque N Rouland il existe trois niveaux d observation des ph nom nes juridiques les discours les pratiques les repr sentations En g n ral le juriste occidental borne son analyse aux discours de pr f rence crits Anthropologie juridique P U F 1988 p 150 59 Une position interm diaire est notamment illustr e par A Weill et F Terr pour lesquels le droit ne se r duit p
28. fait le transforme en permanence I LA NOTION D EFFECTIVIT Pour d signer le processus de mise en uvre du droit la pauvret du langage juridique contraste avec la richesse du vocabulaire sociologique Le droit parle d application d ex cution de respect ou d observa tion de la r gle ces notions se renvoyant l une l autre et sous entendant une conception imp rative du droit r duit un commandement auquel le sujet est passivement tenu d ob ir La sociologie dispose quant elle d une large palette de notions telles que la r alisation l effectuation l implemen tation mise en uvre ou encore l impact les effets les r sul tats voire les performances du droit Toutes ces notions ont des significations distinctes et renvoient des probl matiques et des pr occupations diff rentes Elles se diff rencient de la notion d effectivit soit qu elles aient une port e plus restreinte par exemple en droit l application a un sens plus troit que l effectivit une loi p nale assortie de sanctions peut tre effective en raison de son effet dissuasif tout en tant rarement appliqu e soit au contraire qu elles recouvrent des significa tions plus larges Ainsi en sociologie du droit l impact d signe toute action qui montre l influence d une norme y compris celle qui exprime un rejet du droit ou une volon
29. humains et financiers mis en uvre pour parvenir ces r sultats On dira qu une loi est efficiente si elle obtient les effets escompt s au moindre co t L efficience a ainsi une port e plus restreinte que l efficacit qui mesure la qualit du r sultat obtenu et prend en compte l ensemble des effets d une loi Une loi peut en ce sens tre efficace sans tre efficiente si elle mobilise des moyens importants pour un r sultat quantitativement faible mais qualitativement significatif par exemple en mati re de lutte contre la pollution Une loi ayant peu d effets imm diats peut aussi avoir valeur d exem ple et favoriser des volutions ult rieures conformes aux objectifs poursuivis Ainsi en mati re d ducation de formation permanente de lutte contre le ch mage ou contre la d linquance les effets d une r glementation sont diffiei lement appr ciables court terme L efficacit ne mesure pas seulement le nombre d utilisations d une loi mais aussi l intensit de cette utilisation et la valeur de ses effets sociaux sur les diff rents publics vis s L valuation d borde ici largement le simple calcul conomique et d bouche sur une prise en compte des effets politiques d une loi Par exemple l efficacit de l article 12 134 R FLEXIONS SUR L EFFECTIVIT DU DROIT de la Constitution ne se mesurera pas au nombre de dissolutions de F Assembl e nationale mais aux effets la fois symboliques et
30. ique cherchant am liorer l outil juridique le rendre plus perfor mant ce serait transformer le juriste en ing nieur social et oublier que le droit est aussi et peut tre avant tout un syst me de valeurs 7 Il serait ainsi contraire l esprit juridique de supprimer un droit pour la seule raison qu il est inefficace M me peu appliqu un droit conserve une certaine valeur ne serait ce que symbolique Le droit p nal du travail montre que certaines lois r pressives ne sont accept es par les employeurs qu la condition de rester largement inappliqu es Leur effet dissuasif n en est pas nul pour autant et par leur seule existence elles constituent un rempart contre certains abus L efficacit qui marque une volont de rationaliser l application du droit pr sente donc ses propres limites et ses propres dangers Elle traduit souvent une conception taylorienne de l application du droit selon laquelle il y aurait une mani re et une seule one best way permettant de rendre le droit efficace En d autres termes il y aurait une norme d application du droit un mod le id al d efficacit du droit l aune duquel seraient jug es les pratiques juridiques Au nom d une rationalit et d une logique de type scientifique seraient ainsi condamn es toutes les pratiques juridiques d viantes par rapport cette norme que constitue la recherche d efficacit Cette valorisation de l efficacit sou
31. lon qu on l envisage dans le cadre d une r flexion proprement juridique ou au contraire dans le cadre d une probl matique conomique L approche juridique normative conduisant condamner les ph nom nes d inef fectivit et l approche conomique r duisant l effectivit des valeurs d effica cit et d efficience ne suffisent pas rendre compte de l effectivit et appellent une troisi me approche de type sociologique ou socio politique consistant englober l tude de l effectivit dans une analyse des usages sociaux du droit des comportements des acteurs sociaux face au droit R FLEXIONS SUR L EFFECTIVIT DU DROIT 135 Analyser l effectivit travers le prisme des usages sociaux du droit c est d embl e adopter un point de vue externe au droit L effectivit ne se r duit pas la simple application formelle du droit Mais ce point de vue externe risque d tre d formant s il conduit diluer les pratiques juridiques dans d autres pratiques sociales et n gliger ce qui fait le propre du droit La difficult principale consiste d celer l impact du droit dans les pratiques sociales faire la part du droit dans les comportements sociaux sans en exag rer ni en sous estimer l importance Les motivations qui conduisent les individus respecter une r gle de droit sont multiples et certaines n ont rien de juridique Les r gles de droit produisent des effets en cas
32. mettent aujourd hui une mesure de plus en plus pr cise du degr d application du droit Ces techniques pr sentent cependant certaines limites Dans de nombreux domaines l valuation de l effectivit ne se pr te pas une tude statistique et ne peut recourir aux instruments math matiques La mesure de l effectivit pose d ailleurs une s rie de probl mes pratiques elle implique parfois que l administration tienne elle m me des statistiques de l application des textes ce qui repr sente dans certains cas un co t excessif par rapport aux b n fices escompt s de l valuation Les statistiques peuvent aussi tre trom peuses lorsqu elles sont effectu es dans un but int ress pour des raisons utilitaires l administration r alise ou commande des tudes le plus souvent lorsqu elle a besoin de savoir pourquoi une loi s applique mal Quant aux statistiques portant sur le contentieux elles donnent une image d form e du droit r duit une pathologie de ses difficult s d application Elles ne permet tent pas de mesurer le degr d application paisible voire spontan e ou incons ciente d un texte Par exemple elles ne mesureront que les demandes formelles de documents administratifs fond es sur la loi du 17 juillet 1978 en laissant de c t les demandes de document qui ne se r f rent pas ce texte L effectivit tant un processus qui se d roule dans le temps les techniques des sondages p
33. mmunication au sein des services ou entre diff rents services la multiplication des services comp tents pour l appli 142 R FLEXIONS SUR L EFFECTIVIT DU DROIT cation d une m me r glementation accro t le risque d ineffectivit l absence de motivation des responsables de la mise en uvre de la r glementation une r gle a d autant plus de chance d tre appliqu e que son application est susceptible de procurer des b n fices mat riels ou symboliques aux agents charg s de sa mise en uvre L absence de suivi de l ex cution des textes la modification trop fr quente de la r glementation de son interpr tation ou des objectifs qui lui sont assign s renforcent la probabilit d ineffectivit Plus g n ralement toute r forme impliquant des changements importants au sein d une administration bouleversement des pratiques r organisation des services voit ses chances d effectivit diminuer Bien souvent les int r ts mis en jeu lors de l application d un texte et les proc dures qui d finissent les groupes capables de contr ler cette application p sent d un poids plus lourd que les objectifs vis s par le texte Dans certaines circonstances l administration sera amen e ne pas appli quer certaines r glementations ou ne pas sanctionner leur violation L exem ple de la r glementation concernant les transports routiers est cet gard significatif Le droit de l envir
34. n voulus d une r gle de droit prise isol ment ou plus largement de la r glementation d une activit L valuation de l effectivit a un objet plus restreint puisqu elle se limite aux effets manifestant chez les individus une prise en compte mais pas n cessairement une stricte observation de la r gle de droit Encore convient il de savoir ce que l on entend valuer Tout processus d valuation du droit suppose une certaine repr sentation du droit de son rapport la r alit sociale et de ses crit res d effectivit Si cette repr sentation et ces crit res sont d embl e trop restrictifs ouinadapt s on risque de pr juger des r sultats de l valuation S ils sont au contraire trop larges et impr cis on risque d largir l infini le champ de l valuation et de sortir du cadre de l effectivit du droit valuer l effectivit du droit implique au pr alable que l on pr cise quel droit et quelle effectivit sont vis s 1 Quel droit Les difficult s du dialogue entre les juristes et les sociologues reposent notamment sur le fait que les uns et les autres n ont pas la m me repr sentation du droit Les premiers ont tendance identifier le droit au droit crit ou du moins manant de sources formelles alors que les seconds ont une concep tion beaucoup plus extensive incluant les modes informels de cr ation et d application du droit Pour valuer son effectivit il fa
35. nier Sociologie juridique P U F 1978 p 185 A J Arnaud Critique de la raison juridique L G D J 1981 p 373 66 P Bourdieu La force du droit l ments pour une sociologie du champ juridique A R S S n 64 1986 p 3 67 Id p 15 68 Voir par exemple la loi du 16 juillet 1971 sur les fusions et regroupements de communes J de Kervasdou L Fabius M Mazodier et F Doublet La loi et le changement social un diagnostic Revue fran aise de sociologie XVII 1976 pp 423 450 69 P Favre N cessaire mais non suffisante La sociologie des effets pervers de Raymond Boudon R F S P 1980 pp 1229 1271 70 D H Fischer Historian s fallacies Londres Routledge and K Paul 1970 en particulier ch VI R Boudon et F Bourricaud Dictionnaire critique de la sociologie P U F 1982 v causalit 71 J B Auby Prescription juridique et production juridique R D P n 3 1988 p 682 Sur l ensemble des facteurs d effectivit et d ineffectivit voir H Wolman Les facteurs de r ussite ou d chec des politiques publiques Politiques et Management Public n 3 1985 p 51 et J F Perrin op cit pp 92 ss 72 Sur ce dernier exemple voir R Savatier Les m tamorphoses conomiques et sociales du droit priv d aujourd hui tome 2 Dalloz 1959 p 147 5 73 G C Edwards et I Sharkansky Les politiques publiques Elaboration et mise en uvre d
36. ns objectifs Il est cependant rare qu une loi r ponde un seul objectif clairement nonc dans l expos des motifs ou dans le dispositif du texte Le plus souvent un texte juridique est le r sultat d un compromis d une synth se entre des objectifs et des int r ts divergents Certaines lois aux objectifs impr cis trop ambitieux parfois contradictoires sont vot es par un l gislateur parfaitement conscient que ceux ci ne pourront pas tre atteints On retrouve ici la 140 R FLEXIONS SUR L EFFECTIVIT DU DROIT fonction symbolique du droit certains textes servant d effets d annonce et n ayant pas pour mission premi re d tre appliqu s Certains effets d un texte peuvent tre raisonnablement attendus sans tre souhait s alors que d autres peuvent tre esp r s sans tre escompt s D une mani re g n rale le l gisla teur peut supposer qu une loi aura des effets mais il est rarement en mesure de pr voir lesquels L effectivit ne peut ainsi se contenter de mesurer l cart entre les effets pr visibles et les effets r els elle doit aussi prendre en compte les effets impr vus non voulus parfois inverses de ceux qui taient recherch s Malgr ses limites la sociologie des effets pervers de R Boudon montrant que les strat gies individuelles entrent parfois en conflit avec les strat gies collecti ves peut trouver dans le champ juridique un terrain d applicati
37. nt que l un des moyens pas n cessairement le plus important ou le plus efficace d assurer le succ s d une politique L valuation des politiques publiques envisage de mani re globale l efficacit sociale des choix collectifs en confrontant leurs r sultats aux objectifs initiaux ainsi que leur efficience en tablissant le bilan des effets produits au regard des moyens mis en uvre Il convient donc de d terminer la place de l analyse de l effectivit du droit au sein de ce processus d valua tion question qui a jusqu ici t peu tudi e les juristes ayant trop souvent tendance penser que le droit d termine de mani re quasi m canique les R FLEXIONS SUR L EFFECTIVIT DU DROIT 137 conduites sociales les conomistes et les politistes tant au contraire enclins sous valuer l impact du droit z S il est difficile de faire la part du droit dans l valuation des r sultats d une politique il est encore plus d licat d isoler ce qui rel ve de son effectivit La premi re difficult consiste d terminer l objet de l valuation la seconde pr ciser les m thodes d valuation les mieux adapt es au ph no m ne juridique et les plus propres faire ressortir l impact du droit A valuer quoi L valuation rel ve d une d marche scientifique visant conna tre de mani re objective et d sint ress e l ensemble des effets directs ou indirects voulus ou no
38. ntre l effectivit et l efficacit dans le cadre d un nouvel ordre juridique gestionnaire l apparition d une interrogation fond e sur l efficacit marque la cl ture de celle de l ineffectivit loc cit p 122 10 L M Friedman La sociologie du droit est elle vraiment une science Droit et Soci t n 2 1986 p 99 11 G Cornu et al Vocabulaire juridique v validit 12 F Ost Validit in Dictionnaire encyclop dique de th orie et de sociologie du droit 13 Th orie pure du droit 2 d trad C Eisenmann Dalloz 1962 p 13 14 Id p 288 Sur la relation tablie par Kelsen entre l effectivit et la validit des normes voir P Amselek M thode ph nom nologique et th orie du droit L G D J 1964 pp 347 ss et J F Perrin Pour une th orie de la connaissance juridique Droz 1979 pp 98 ss 15 Th orie pure du droit p 13 16 Id p 15 17 Dans la traduction d Eisenmann de la Reine Rechtslehre les mots efficacit et effectivit sont employ s l un pour l autre Cf J F Perrin op cit pp 91 92 18 Th orie pure du droit p 15 19 Id p 16 20 Max Weber souligne l importance de l acceptation de la r gle par les praticiens du droit Une loi n exprime en tant que telle qu un souhait de validit qui ne se r alise qu partir du moment o les praticiens du droit l acceptent et la mettent en uvre Cf Sociologie
39. oi lorsqu une norme juridique demeure d pourvue d efficacit d une fa on durable elle n est plus consid r e comme valable Ainsi l efficacit est une condition de la validit des normes juridi ques Pour cet auteur l effectivit ou l efficacit d une norme d signent soit l application de la r gle par les sujets par crainte de sanctions soit l ex cution de sanctions en cas de violation de la r gle Cette question du rapport entre validit et effectivit que Kelsen lui m me qualifie de tr s importante est en effet au c ur m me des relations entre le droit et la soci t Selon Kelsen une norme est valide deux conditions l une strictement juridique l autre juridico sociale La premi re condition est le respect des normes sup rieures et au sommet de la norme fondamentale La validit rejoint ici la constitutionnalit et la l galit La seconde condition est l acceptation de la norme par la majorit de ses destina taires et l administration de sanctions l gard de ceux qui ne la respectent pas C est en ce dernier sens et en ce sens seulement que Kelsen peut affirmer que l effectivit est une condition de la validit ce qui ne signifie pas 130 R FLEXIONS SUR L EFFECTIVIT DU DROIT te z 21 E A DE pr cise t il que les deux notions sont synonymes Validit et effectivit sont deux notions qui se recoupent mais qui ne se recouvrent pas Ce
40. omaines de l action publique Comit national d valuation des universit s cr par la loi du 21 janvier 1984 et rig en autorit administrative ind pendante par la loi d orientation sur l ducation du 10 juillet 1989 Commission d valuation et de suivi du revenu minimum d insertion institu e par la loi du 1 d cembre 1988 et install e le 14 septembre 1989 Agence pour le d veloppement de l valuation m dicale cr e le 25 septembre 1989 missions d valuation confi es P Inspection g n rale de l ducation nationale par la loi pr cit e du 10 juillet 1989 Plus largement l valuation de l action administrative et des politiques publiques constitue un des quatre axes du projet de renouveau des services publics pr sent par M Rocard en f vrier 1989 5l Un rapport de synth se portant sur les modes d valuation des politi ques publiques a t remis au Premier ministre par P Viveret en septembre 1989 L valuation r pond une exigence pratique celle d un meilleur suivi des lois mais aussi une vocation symbolique donner du travail l gislatif et gouvernemental l image d une plus grande rationalit d une efficacit accrue Le terme est toutefois utilis dans des sens si nombreux appliqu des domaines si vari s qu on peut parfois douter de sa rigueur op ratoire et se demander s il n est pas principalement un label visant am liorer l image de marque du Pa
41. on parfois tr s souple des r gles de droit par l administration De m me un droit peu effectif c est dire rarement mis en uvre peut cependant tre efficace C est le cas notamment de la loi du 17 juillet 1978 concernant l acc s du public aux documents administratifs assez peu utilis e par les usagers elle a toutefois produit des effets r els sur le comportement des fonctionnaires et l organisation des administrations ainsi que sur l image de l administration dans le public Cette loi est par ailleurs l objet d utilisations tr s diff rentes de celles imagin es l origine par le l gislateur C est ainsi que les associations de d fense de l environnement utilisent parfois cette loi non pour obtenir un document qu elles ne poss dent pas mais pour obliger l administration reconna tre qu un document normale ment pr vu par la loi n existe pas ou encore pour demander l administration un document dont la l galit leur para t douteuse et qu elles ont d j obtenu par des voies d tourn es dans le but d enclencher une proc dure de recours contre cet acte Inversement l effectivit recouvre un domaine plus large que l efficacit Les effets r els d une loi sont souvent ind pendants des effets escompt s Une loi effectivement appliqu e peut ainsi tre inefficace au regard des intentions du l gislateur L exc s de formalisme dans l application de certaines r gles cond
42. on particuli re ment riche tude des effets indirects seconds ou induits d une r gle de droit pose une s rie de probl mes m thodologiques li s la mise en uvre de l analyse causale Il faut en particulier se pr munir contre la pr tention affich e du droit r gir les comportements et promouvoir le changement social L tude des effets du droit risque de tomber dans quelques erreurs principales La premi re consiste prendre la succession pour la cause si tel comportement se produit imm diatement apr s l adoption d une loi on a tendance penser que la loi est la cause de ce comportement Supposons que le nombre des avortements clandestins diminue pour autant qu on puisse le savoir apr s l adoption d une loi sur l interruption volontaire de grossesse encore faut il tre en mesure d tablir une corr lation directe entre ces deux l ments Le probl me est que le droit a rarement des effets qui lui sont directement assignables La seconde erreur consiste identifier la cause etl effet et penser que les grandes causes doivent avoir de grands effets Lapratique du droit montre au contraire qu une loi ambitieuse reste parfois sans effet d cisif par exemple la loi du 11 mars 1988 sur le financement des partis politiques et le plafonnement des d penses lectorales alors qu inversement un texte d apparence anodine entra ne des cons quences importantes Notons enfin parmi d autr
43. ondition que les autres la respectent L analyse de l effectivit et de l ineffectivit de la r gle de droit d bouche ainsi sur une sociologie des strat gies individuelles et collectives permettant de d gager des mod les d usages sociaux du droit La sociologie notamment la sociologie interactionniste et la sociologie des organisations peut utilement apporter son concours l tude de l effectivit du droit ainsi qu la d termi nation des m thodes d valuation B valuer comment L valuation de l effectivit est une d marche la fois quantitative et qualitative Elle recouvre trois ensembles de m thodes les unes visant mesurer le degr d application d un texte d autres calculer ses effets les derni res appr cier son impact L valuation comporte ainsi plusieurs dimen sions dont la combinaison permet d affiner la notion m me d effectivit Outre son aspect juridique l effectivit pr sente une dimension technique et conomi que mesure statistique de l application d un texte bilan co t avantage de son application une dimension sociologique analyse des effets sociaux d une r glementation mais aussi une dimension politique analyse du co t politique de l effectivit ou de l ineffectivit tude des effets symboliques du droit L valuation d borde ainsi la simple expertise et fait appel aux techniques des diff rentes sciences sociale
44. onnement le droit de l urbanisme et le droit du travail offrent de nombreux exemples de tol rances administratives l admi nistration pr f rant fermer les yeux devant certaines violations de la r glemen tation plut t que de prendre le risque de provoquer un conflit avec les usagers L encore l efficacit sociale ou conomique est fr quemment invoqu e comme motif justifiant l absence de sanction de l ineffectivit L application de chaque loi s op re en outre selon un rythme qui lui est propre Une effectivit r duite du moins dans un premier temps favorise parfois l accoutumance progressive des fonctionnaires et des usagers une r gle nouvelle Ainsi la faible effectivit de la loi du 17 juillet 1978 relative l acc s des usagers l information administrative peut tre consid r e comme une condition de son acceptation par l administration Les explications de ces comportements sont multiples et doivent tre adap t es chaque cas particulier De fa on g n rale on peut penser que lorsque l usager refuse de se soumettre une r gle nouvelle ce n est pas n cessaire ment par refus de toute contrainte juridique par protection jalouse d une zone de non droit mais plut t parce qu il ob it en r alit d autres r gles crites ou non crites g n rales ou professionnelles Les facteurs culturels sont sou vent les plus importants pour expliquer les r actions de m fiance
45. politiques d acceptation et de l gitimation de la norme C est donc tort que certains auteurs reprochent Kelsen un manque de coh rence une confusion entre validit et existence de la norme ou un refus de prendre en compte la dimension sociale et symbolique du droit Tout au contraire son analyse des rapports entre la validit et l effectivit permet de comprendre que l effectivit n est pas une simple question de fait le constat empirique des cas de respect de la r gle mais pr sente aussi une dimension symbolique l effectivit ne se traduit pas n cessairement par un comportement actif d application d une r gle mais aussi par la non violation de la r gle par crainte de sanctions ou simplement par reconnaissance de sa l gitimit Plus largement la confrontation de l effectivit et de la validit pose la question des effets du droit Est valide une r gle susceptible de produire des effets de droit est effective une r gle qui les produit et qui produit en outre des effets non juridiques la fois mat riels et symboliques N tant pas la simple constatation du degr d observation de la r gle de droit l effectivit est une appr ciation des effets du droit Elle recoupe alors la notion d efficacit qui concerne les effets sociaux du droit B ffectivit et efficacit Notion d origine conomique l efficacit est le caract re d un acte ou d une d cision qui p
46. riodiques des panels et des enqu tes longitudinales seront utiles pour tablir un tableau de bord de l volution de l effectivit d une r glementation Les enqu tes sur le terrain les entretiens portant sur la R FLEXIONS SUR L EFFECTIVIT DU DROIT 145 motivation des fonctionnaires et des usagers les tudes des r actions du public les analyses sociologiques des comportements individuels et collectifs constituent des compl ments n cessaires aux techniques quantitatives Il s agit non seulement de mesurer le degr d effectivit mais aussi de comprendre les raisons de l effectivit ou de l ineffectivit d un texte Parmi les techniques d valuation de l effectivit du droit l exp rimentation tend aujourd hui occuper une place de plus en plus importante Certes le proc d consistant tester les effets d une r glementation sur une population r duite ou durant une p riode limit e n est pas nouveau Il pose par ailleurs une s rie de probl mes la fois juridiques respect du principe d galit devant la loi thiques on n a pas le droit disait G Ripert de faire des exp riences en l gif rant et d prouver les r formes et m thodologiques le fait de savoir qu ils jouent un r le de cobaye pourra influer sur le comportement des usagers Cette technique tend cependant se g n raliser tant au niveau l gislatif que r glementaire Elle permet notamment dans
47. rlement du gouvernement et de l administration En tout tat de cause l tude de l effectivit du droit est susceptible d tre renouvel e par ce d veloppement de la r flexion sur l valuation des politiques publiques ainsi que par les progr s des m thodes d valuation qui s appuient notamment sur les techniques informatiques La crise de l tat providence et le proc s r current de l inflation juridique souvent associ au th me du d clin du droit ont provoqu tant aux tats Unis qu en Europe un mouvement de d r glementation qui manifeste l exigence d une plus grande rigueur dans l valuation des projets de r glemen tation valuation ex ante et surtout des effets des r glementations existantes valuation ex post Ce dernier type d valuation qui peut tre d fini de fa on tr s large comme l appr ciation a posteriori des effets r els des d cisions publiques interf re incontestablement avec la question de l effectivit du droit bien qu il ait une ambition beaucoup plus large L valuation des politiques publiques concerne en effet non seulement l analyse des r sultats des r glementations mais aussi de l ensemble des moyens mis en uvre par une autorit publique en vue d assurer l application de ses d cisions La question des fonctions du droit et de son effectivit est ainsi resitu e dans son contexte politique et social la r glementation n ta
48. roduit l effet recherch par son auteur Comme l effectivit T efficacit est l appr ciation a posteriori des r sultats r els d une norme de ses effets concrets Mais l efficacit recouvre un champ diff rent la fois plus large et plus restreint que celui couvert par l effectivit L efficacit est d abord plus large que l effectivit Dans un premier sens r ff CRT M e F effectivit est une condition n cessaire mais non suffisante de l efficacit R FLEXIONS SUR L EFFECTIVIT DU DROIT 131 Un droit peut tre effectivement appliqu sans pour autant tre efficace c est dire produire l effet recherch le respect m ticuleux des proc dures judiciaires peut par exemple avoir pour objet et pour effet de ralentir le cours de la justice et de rendre les sanctions inefficaces mais il permet aussi d assurer la protection des droits individuels En sens inverse l efficacit est souvent un argument ou un alibi justifiant la non application dudroit Les exemples sont nombreux en droit des affaires o au nom de l efficacit conomique les dirigeants d entreprise sont conduits violer ou d tourner les r gles de droit L efficacit du secret des affaires est ainsi un obstacle au respect des r gles de transparence La m me remarque peut s appliquer certaines pratiques administratives telles que les tol rances les arrangements ou les transactions concernant l applicati
49. s en particulier l conomie la sociologie et la science politique 1 valuation et expertise Dans son sens classique l expertise renvoie l id e d un contr le technique de l application d un texte et s apparente un contr le de gestion du droit Elle repose sur une conception instrumentale du droit et sur une rationalit manag riale et conomique permettant de mesurer l efficacit et l efficience d une l gislation plut t que son effectivit Recourant principalement aux m thodes quantitatives inspir es de la science conomique et de la gestion elle se distingue de l valuation qui s inscrit dans une perspective plus large prenant en compte la dimension symbolique du droit et qui recourt des techniques plus diversifi es L expertise est toutefois une tape n cessaire de l valuation Elle permet de mesurer les moyens mis en uvre pour appliquer une r glementation de d celer les cas d inex cution les facteurs de blocage et de constater les carts entre les objectifs et les r alisations Elle permet aussi de calculer le 144 R FLEXIONS SUR L EFFECTIVIT DU DROIT rendement d une r glementation le rapport entre les moyens mis en uvre et les effets et une partie de son impact ses effets sur l environnement socio conomique L valuation compl te cette analyse en la situant sur le terrain socio politique Elle vise ainsi appr cier les r actions du public face
50. t de contourner la r gle de droit et qui est par l m me plus proche de l ineffectivit que de l effectivit en ce sens les moyens d chapper au fisc font partie de l impact des lois fiscales Si on examine maintenant les rapprochements et associations de termes on s aper oit que les trois notions qui sont le plus souvent associ es et parfois m me identifi es celle d effectivit sont la validit l efficacit et l efficience R FLEXIONS SUR L EFFECTIVIT DU DROIT 129 A Effectivit et validit Le rapprochement des notions de validit et d effectivit est principalement op r par les juristes En droit la notion de validit a un double sens Au sens troit elle d signe la qualit d un acte qui n est entach d aucun vice de nature justifier son annulation Dans un sens plus large elle d signe le caract re de la norme ou de l acte juridique auxquels on reconna t dans un ordre juridique donn qu ils ont les effets juridiques que leurs auteurs entendent leur conf rer Dans le premier cas la validit est un caract re intrins que de la norme juridique elle repr sente selon Kelsen le mode d existence sp cifique des normes Dans le second cas elle concerne les effets juridiques de la norme effets conformes l intention de ses auteurs et suppose la reconnaissance par les destinataires dela r gle de sa l gitimit
51. t ainsi un processus de cr ation continue ce qui implique que l valuation de son effectivit varie selon les poques les lieux et les individus consid r s La difficult est alors de trouver des instruments de mesure com muns permettant d valuer des comportements diff rents 2 Quelle effectivit L valuation de l effectivit du droit est rendue d licate tout d abord en raison de la vari t de nature des r gles de droit On ne peut ensuite appr cier l effectivit d une r gle sans la rapporter la politique d ensemble dont elle ne constitue qu un l ment Pour mesurer l impact d une r gle il faut aussi prendre en compte celles qu elle compl te ou auxquelles elle est cens e se substituer ainsi que les normes non juridiques de comportement auxquels l individu ou le groupe ob issent normes thiques usages professionnels non codifi s Les ph nom nes d inter normativit sont ainsi un facteur d valua tion de l effectivit de la r gle de droit A ces l ments s ajoutent les effets symboliques li s l efficacit propre du droit Paradoxalement ce qui fait l efficacit interne du droit la pr cision technique du vocabulaire le respect des formes et des proc dures la capacit d abstraction et de g n ralisation est aussi parfois ce qui fait son ineffecti vit en raison de sa distance croissante au langage courant qui le rend R FLEXIONS SUR L EFFECTIVI
52. t au d but des ann es soixante dix est r v latrice de la p n tration des valeurs conomiques dans le droit 33 G Farjat Droit conomique P U F 2 d 1982 p 740 34 Droit Social num ro sp cial 7 8 1986 35 A Sayag op cit p 20 36 Voir F Caballero Note sous Avis de la Commission de la concurrence 15 novembre 1979 D 1982 p 269 A Pirovano Progr s conomique ou progr s social ou les contradic tions du droit de la concurrence D 1980 chr p 145 37 Cf P Amselek Les fondements ontologiques de la th or tique juridique Archives de philosophie du droit 1984 p 205 38 J C Javillier loc cit Comme le remarque J Carbonnier la r gle de droit a une existence sociologique ind pendamment de son application Droit civil tome 1 p 29 39 H A Simon Administration et processus de d cision Economica 1983 p 160 40 F Dupuy et J C Thoenig op cit p 74 41 H A Simon op cit p 160 Si on suit cette d marche l efficience du droit pourra tre compar e celle d autres instruments de r gulation sociale Des solutions plus directes ou plus autoritaires pourraient alors au m pris de la d mocratie tre pr f r es au droit 42 C R Wise et L Recascino Wise Productivit et valuation de programme aux tats Unis R F A P n 24 1982 p 26 43 Cf Le port obligatoire de la ceinture de s curit Travaux CETEL n l Universit de
53. tection des droits des salari s et la recherche d une solution permettant de concilier les objectifs conomiques avec les exigences de la solidarit et la d fense des libert s publiques et individuelles En droit conomique la ques tion principale est de d terminer jusqu o on peut aller pour assurer l effica cit de la politique conomique sans abandonner toute garantie juridique pour les assujettis Faut il au nom de l efficacit br ler le code du travail ou supprimer les contraintes juridiques qui p sent sur les entrepri ses au d triment des droits des salari s et de la protection des consomma teurs Que les acteurs conomiques soient tent s de faire pr valoir la recherche de l efficacit sur le respect scrupuleux du droit au point qu on ait pu dire que tout se passe comme si le fait de participer la vie des affaires conf rait un privil ge d mancipation par rapport la loi est compr hensible m me si cela est regrettable d un point de vue juridique Mais que le droit lui m me abandonne ses propres valeurs et se r duise un simple instrument de recherche d efficacit serait une d mission et en tout cas un recul de l Etat de droit R duire le droit une technique utilitaire de gestion des rapports sociaux visant la seule efficacit ce serait en faire un outil aux mains de n importe quel pouvoir Assimiler la d marche juridique une d marche technolog
54. tion dans la mise en uvre du droit Toute application du droit suppose une certaine interpr tation de la r gle et cette R FLEXIONS SUR L EFFECTIVIT DU DROIT 147 interpr tation est elle m me cr atrice de droit A ce titre l application du droit est en m me temps cr ation du droit H Kelsen Th orie pure du droit p 315 Voir aussi C Atias Epist mologie juridique P U F 1985 p 50 26 F A Hayek Droit l gislation et libert trad R Audouin P U F 1981 tome 2 p 58 27 Sayag op cit p 50 28 F Dupuy et J C Thoenig L administration en miettes Fayard 1985 pp 54 ss 29 Le droit n est pas seulement l objet de n gociations lors de son laboration il l est aussi au niveau de son application la mise en uvre administrative des dispositions l gales ne se fait ni sous forme de traduction litt rale ni selon un arbitraire absolu Elle s effectue de fa on plus complexe et diversifi e par voie de n gociation et par voie de compromis E Serverin P Lascoumes T Lambert Transactions et pratiques transactionnelles conomica 1987 p 149 30 C Spanou Les associations face l information administrative le cas de l environne ment in C U R A P P Information et transparence administratives P U F 1988 pp 128 ss 31 Voir Y Tanguy op cit J C Javillier loc cit et A Sayag op cit 32 La jurisprudence dite du bilan adopt e par le Conseil d ta
55. tion des droits de l homme de la m me mani re qu on mesure celle d une loi technique concernant la ommercialisation des c r ales De m me l effectivit d un texte imp ratif pr voyant des conditions pr cises et rigoureuses d application sera diff rente de celle d un texte valeur incitative recommandant de mani re tr s g n rale l adoption de tel type de comportement L miettement et la sp cialisation du droit le d clin de la loi g n rale applicable tous rendent de plus en plus complexe la mesure de l effectivit De nombreux textes visent aujourd hui un publie cibl d utilisateurs potentiels dira t on qu ils sont peu effectifs s ils ont des effets r els sur d autres publics que ceux vis s l origine Mais surtout une distinction doit tre faite entre les droits cr ances et les droits liber t s Si les premiers conf rent de v ritables pr rogatives aux usagers et sont souvent accompagn s d un mode d emploi pr cis les seconds ne sont que des droit potentiels que les usagers ont la possibilit d utiliser ou de ne pas utiliser La notion d effectivit est complexe parce qu elle renvoie des situations concr tes extr mement vari es refl tant la richesse des usages sociaux du droit mais aussi parce qu elle est voisine et n anmoins distincte des notions de validit d efficacit et d efficience L effectivit se pr sente de mani re diff rente se
56. tte approche kels nienne de la relation effectivit validit est int ressante en ce qu elle montre le lien entre le probl me de la repr sentation du droit dans l esprit de ses destinataires reconnaissance de la l gitimit d un ordre juridique et des r gles qu il comporte et celui des effets juridiques et extra juridiques du droit Certes la validit d une norme est rigoureusement distincte de son effectivit elle d signe l appartenance d une norme un ordre juridique et sa capacit de produire des effets de droit dans le cadre de cet ordre Mais en m me temps les deux notions interf rent car la validit et l effectivit supposent toutes les deux l acceptation de la r gle la conscience de son importance et de sa l gitimit l opinio juris Une norme peut parfaite ment tre valide au sens troitement juridique tout en tant peu effective juridiquement la d su tude n entra ne pas en tant que telle l annulation d une r gle de droit qui peut apr s une longue p riode de non application tre red couverte par ses destinataires Mais la confrontation de la validit et de l effectivit permet de souligner les liens entre le droit et ses repr sentations entre les effets juridiques et les effets sociaux du droit Le droit ne s explique pas uniquement par lui m me m me une notion aussi troitement juridique que celle de validit renvoie des ph nom nes socio
57. uit parfois des r sultats inverses de ceux recherch s par le l gislateur Le droit de l urbanisme le droit du travail et le droit conomique en fournissent de nombreux exemples Ces diff rences entre l efficacit et l effectivit du droit s expliquent en partie par l opposition des valeurs qui fondent ces deux notions L efficacit mesure un r sultat en fonction d un objectif et dans des conditions donn es Elle suppose ainsi des crit res d appr ciation tels que le bilan du co t et des avantages d une l gislation M me si l efficacit et le co t ne sont pas seulement conomiques mais aussi sociaux ils mesurent autre chose que leffectivit L effectivit concerne en effet l ensemble des valeurs juridiques qui d bordent largement les seules valeurs conomiques et sociales Un ordre juridique contient ses propres valeurs illustr es notamment par les principes g n raux du droit galit devant la loi respect des droits de la d fense non r troactivit de la loi caract re contradictoire de la proc dure L effectivit du droit suppose le respect de ces principes qui peuvent parfois entrer en conflit avec la recherche exclusive de l efficacit conomique et sociale Si Pefficacit conomique implique la fermeture rapide d une entreprise qui 132 R FLEXIONS SUR L EFFECTIVIT DU DROIT n est plus viable conomiquement l effectivit juridique suppose au contraire la pro
58. ut se pr munir contre une conception trop homog ne et trop restrictive du droit Le droit est un langage dont l crit est codifi mais dont la parole est libre un m me texte est susceptible de nombreuses interpr tations et par l d usages sociaux multi ples Il est d j trop simple d opposer le droit crit des juristes c est dire le droit tel qu il est con u conceptualis compris par les juristes au droit parl tel qu il est effectivement interpr t et utilis par ses destinataires Dans les deux cas en effet les nuances sont nombreuses le droit du l gislateur diff re de celui de la doctrine lui m me distinct de celui du juge Le droit tel que le con oit et l applique le fonctionnaire est diff rent la fois du droit crit l application de la r gle comporte une marge d incertitude source de pouvoir pour celui qui l applique et une marge de choix parmi les mesures applicables au cas d esp ce et du droit tel que le per oit l usager Les destinataires eux m mes ont une image tr s contrast e 138 R FLEXIONS SUR L EFFECTIVIT DU DROIT du droit et de son application en fonction de leur position sociale de leur plus ou moins grande possibilit d acc s l information juridique Ainsi le caract re obligatoire de telle r gle de droit du travail sera jug diff remment par l employeur le salari et l inspecteur du travail Certaines dispositions seront
59. vent associ e un antijuridisme latent le droit tant d nonc en raison de son formalisme de sa rigidit de son inadaptation aux volutions sociales s inscrit dans une conception troite ment utilitaire des rapports sociaux et des relations droit soci t L efficacit du droit se mesure alors sa rentabilit on d bouche ainsi sur une assimilation de l effectivit du droit son efficience c est dire son efficacit au moindre co t R FLEXIONS SUR L EFFECTIVIT DU DROIT 133 C Effectivit et efficience Notion conomique l efficicence a t longtemps synonyme d efficacit Jusqu la fin du si cle dernier l efficience comme P efficacit signifiaient la r alisation de fa on ad quate de l objectif recherch dans des conditions de co t et de dur e les plus favorables C est au d but du XX si cle que le mot efficience va peu peu devenir synonyme de rendement et de productivit Taylor d finit ainsi l efficience d un travail comme le rapport entre le rende ment effectif et le rendement standard L efficience est alors incluse dans une probl matique productiviste elle mesure un cart entre une norme le rende ment standard et la r alit le rendement effectif On comprend par l qu un parall le entre l efficience et l effectivit du droit ait pu ensuite tre op r que la norme soit un rendement standard ou une r gle de droit il s agit dans
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