Epilogue d`une saga judiciaire sur la garde à vue pour séjour irrégulier
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1. pr r tention administrative sous le contr le d un magistrat l 38 E trangers pr voit en ce sens que les services de police peuvent saisir un tranger qui n est pas porteur pr vus par la loi et le soumettre une mesure d arrestation administrative dans l attente d une d cision d d passer 24 heures art 74 7 de la loi du 15 d c 1980 39 Dans la mesure o la Cour de justice a c br ve mais raisonnable cette mesure privative de libert ne devrait pas d passer une dur e maximale ventuellement renouvelable une fois et l objet devrait tre uniquement d identifier l tranger et de d terr situation irr guli re II faudrait surtout que cette nouvelle proc dure n aboutisse pas abaisser le niveau c b n ficiaient les trangers dans le cadre de la garde vue droit l assistance d un avocat d un m decin pr venir la famille ou un proche 40 Dans le cas contraire la saga judiciaire entam e en Italie avec l aff une r gression du droit des trangers Car c est l tout le paradoxe de cette histoire l effondrement de la irr gulier et des articles L 621 1 et L 624 1 n est pas d des consid rations tir es de la protection des principalement un souci d efficacit de la politique europ enne de retour 41 II est aussi la cons quen l entr e en application de cette directive les autorit s fran aises n ont jamais pris la peine de remettre pl l adapter au canevas et la logique d2. ces dispositions soient compatibles avec la pr 41 L Masera Les ressorts de l affaire El Dridi in Gisti Un r gime p nal d exception op cit p 128 42 S Slama Une remise en cause profonde de la p nalisation de l irr gularit en France D 2011 Entre tat des lieux C Saas Les avatars de la p nalisation du droit des trangers AJ p nal 2011 462 43 S Slama D lit d aide l entr e la circulation et au s jour irr guliers controverses sur la l gitimit AJ p nal 2011 496 1 44 D Lochak Publication de l ouvrage Immigration un r gime p nal d exception ADL 16 juill 2012 Recueil Dalloz Editions Dalloz 2013
3. expression d Henri Labayle Perseverare diabolicum lecture approximative de la jurisprude garde vue la Cour de cassation R seau universitaire europ en Droit de l espace S curit Libert Ju 2012 http www gdr elsj eu 2012 07 16 prolongeant nos analyses Confirmation de l impossibilit de vue d un ressortissant d un pays tiers sur le seul fondement de son s jour irr gulier sans puisement des directive ADL 13 juill 2012 27 Sur cette logique V S Slama La directive retour et le juge communautaire in Gisti Immigration d exception Penser l immigration autrement 2012 p 140 28 Comme le mentionne l av g n Mazak lesdites mesures ne sont pas num r es de fa on exh n 2008 115 CE Eu gard l individualit singularit de chacune des proc dures de retour la ne sera prise de position pt 30 29 Art 15 1 r tention A moins que d autres mesures suffisantes mais moins coercitives puissent efficacement dans un cas particulier les Etats membres peuvent uniquement placer en r tention le ressort fait l objet de proc dures de retour afin de pr parer le retour et ou de proc der l loignement 30 Le garde des Sceaux indique uniquement dans sa circulaire la possibilit d une garde vue pour des faire chec l ex cution forc e de la mesure d loignement lorsqu a t pr alablement mise en oeuvr coercitive pr vue par la directive savoi
4. la lettre jurisprudence de la Cour de justice en retenant de ses arr ts des 28 avril et 6 d cembre 2011 une alternai mesures coercitives 24 Certes elle adopte dans un premier temps mot pour mot un consid rant de p Achughbabian pt 50 lorsqu elle mentionne que la directive n 2008 115 CE s oppose une r glementa irr gulier d une peine d emprisonnement en ce que cette r glementation est susceptible de conduire pour l emprisonnement d un ressortissant d un pays tiers lorsque ce dernier n est pas dispos quitter le terril volontairement Mais dans un deuxi me temps elle s abstrait de la r daction europ enne en distin distincts l o la Cour de justice exige clairement un puisement de l ensemble des mesures et en particul d entre elles la r tention aux fins d loignement Ainsi la premi re chambre civile estime que pour chap et la garde vue le ressortissant d un pays tiers en s jour irr gulier doit soit ne pas avoir t pr ala des mesures coercitives pr vues l article 8 de la directive soit avoir d j fait l objet d un placement expirer la dur e maximale de cette mesure 45 jours en France La seule lecture des points 50 conclusio l arr t Achughbabian suffit pourtant se rendre compte que la Cour de Luxembourg exige que l irr gulier r part aux mesures coercitives vis es l article 8 25 et d autre part en cas de placement en r pr paration et de
5. la r alisation de son loignement qu il n ait pas vu expirer la dur e maximale de cet cette erreur l 26 r dactionnelle on regrettera que la Cour de cassation ne prenne pas la peine de ral d checs de ces mesures les Etats ne peuvent pr voir de l gislation r primant le s jour irr gulier d une pei autant qu elle respecte les droits fondamentaux garantis notamment par la Charte des droits fondamenta europ enne des droits de l homme et qu il n existe pas de motif justifi de non retour Achughbabian pr cision essentielle car le droit p nal fran ais permet la r pression p nale quel qu en soit le motif Bien qu elle d cline ensuite sa r daction erron e dans toutes les hypoth ses qui lui ont t soumises c est ant rieurs l entr e en vigueur de la r forme de la garde vue le 1 juillet 2011 issue de la loi n 2011 3 n 959 sur pourvois d un parquet et arr t n 960 sur pourvoi d un tranger les articles 63 et 67 du cod exigeant alors dans le cadre d une flagrance un crime ou un d lit puni d emprisonnement ou pour des fa 965 la premi re chambre civile n en aboutit pas moins au rejet de tous les pourvois des parquets d sav de la Chancellerie La r daction adopt e r v le cependant une incompr hension assez profonde de la logiq 27 Le mode d emploi de la directive dress par la Cour de justice dans ses arr ts du 28 avril et 6 d c pourtant clairement que ses m canismes doivent
6. personne n a pas t conduite devant l OPJ par la force pub cette derni re visant en particulier le menottage L tranger doit aussi tre clairement inform qu il lui est ses propres moyens dans les locaux de police ou de gendarmerie et qu il peut les quitter tout moment l Dans ce cadre l gal loigner effectivement un sans papiers est complexe et demande une grande coordin police ou de gendarmerie et les pr fectures Comme le relevait un magistrat dans un commentaire de l avi situation fait peser des contraintes sur les forces de l ordre qui ne sont pas r alistes l 36 Toutefois de la loi du 16 juin 2011 avec l inversion de l ordre d intervention des juges judiciaire et administratif le de la proc dure p nale a t repouss de 48 heures 5 jours du d but de la r tention Les irr gularit s ne n cessairement sanctionn es 37 Le ministre de l int rieur a pris conscience que la posture de d ni de la r alit juridique adopt e par le gou depuis l arr t du 28 avril 2011 n tait plus tenable sans modification l gislative II a donc annonc pour la qui permette de s assurer que les trangers en situation irr guli re regagnent leur pays d origine pour dans une situation o il n y aurait plus de reconduites la fronti re Le Monde 28 juin 2012 Dans son commentaire de l arr t du 6 d cembre 2011 Ghislain Poissonnier sugg rait d j pour remplace s jour irr gulier l adoption d une
7. tre mis en oeuvre de mani re proportionn e et gradu e attentatoire la libert l octroi d un d lai de d part volontaire la mesure la plus privative de libert la d loignement Et ce n est qu en cas d chec de l ensemble de ces m canismes coercitifs et pas d un seu seule mesure d assignation r sidence que les Etats retrouvent la possibilit de maintenir ou d dicter que l article L 621 1 du CESEDA Achughbabian pts 32 et 48 Et si la Cour de justice prend le soin de l ensemble des mesures coercitives la r tention c est qu il s agit de la seule qui est express ment pr vue de la plus coercitive 29 Probablement conscients que cela provoquerait une nouvelle cacophonie judiciaire dans leurs instructions Chancellerie ni la Place Beauvau n ont prescrit aux parquets 30 et aux pr fets d appliquer cette alternat moins qu un certain flou subsiste sur les proc dures qui vont pouvoir se substituer aux gardes vue de III Apr s la garde vue de confort quelle proc dure de r confort Si la jurisprudence de la Cour de cassation du 5 juillet 2012 est susceptible de mettre un terme au d voi syst matique de la proc dure de garde vue pour s jour irr gulier et aux divergences de jurisprudence di m me parfois pour chaque premier pr sident on se demande toutefois quelles proc dures vont pouvoir t d assurer l objectif de la directive n 2008 115 CE savoir le retour efficace des ressort
8. 0 entretien S Slama et 2012 390 sp c 396 obs K Parrot note S Slama et M L Basilien Gainche l Rev crit DIP 2011 834 note K Parrot l Europe 2011 Etut European Journal of Migration and Law 2011 n 13 467 comm R Raffaelli Rev dr trangers 2011 n avant de provoquer un s isme judiciaire en France justifiant une question pr judicielle pos e dans le cadr acc l r e Paris ord 29 juin 2011 n B 11 02792 Celle ci donna lieu une seconde d cision de la Cou fois ci sp cifiquement sur l article L 621 1 du CESEDA CJUE gde ch 6 d c 2011 aff C 329 11 Achugf Marne ADL 7 d c 2011 par S Slama AJDA 2011 2384 et 2012 306 chron M Aubert E Broussy e 333 et les obs note G Poissonnier d et 390 sp c 396 obs K Parrot Constitutions 2012 63 obs f vr 2012 p 46 obs V Tchen Europe 2012 n 2 Comm 73 comm F Gazin Gaz Pal 2012 n 45 Diriti penale conteporaneo 2012 comm Rosa Raffaelli l 3 Mais apr s cet pisode luxembourgeois l utilis par M Patrice Spinosi dans sa plaidoirie devant la premi re chambre civile 4 se poursuivit rue M question prioritaire de constitutionnalit QPC sur la conformit de l article L 621 1 au principe de n cess de la D claration de 1789 avait t transmise par la Cour de cassation Civ 1 23 nov 2011 n 11 40 0 63 obs A Levade l Elle donna n anmoins lieu une d cision surprenante l 5 d incomp ten
9. A avec la Dir n 2008 115 CE dite directive retour 5 http www gisti org IMG pdf crim no11 04 c39 pdf 11 Circ DACG DACS n 11 04 C39 du 6 juill 2012 relative aux cons quence des arr ts de la premi re c de cassation du 5 juill 2012 relatif la garde vue en mati re de s jour irr gulier et de l arr t de la m m concernant l art L 611 1 du CESEDA http www gisti org spip php article2795 12 Circ NOR INT K 12 07284 C du 6 juill 2012 relative au placement en garde vue des ressortissants irr guli re et contr le sp cifique du titre de s jour http www gisti org spip php article2794 13 V S Slama Irr gularit du s jour et directive retour un d lit par intermittence Cah juris Plei 92 mars 2012 accessible sur CAIRN 14 Expression de M St phane Maugendre pr sident du Gisti C Rastello Garde vue des trangers q Nouvel obs com 5 juill 2012 15 V concl de l av g n Sarcelet http combatsdroitshomme blog lemonde fr files 2012 06 Avis AG 1 16 V concl de l av g n Mathon http combatsdroitshomme blog lemonde fr files 2012 06 Demande davis 1 C3 A8re chambre GAV L 17 M L Basilien Gainche et S Slama L arr t El Dridi la n cessaire remise plat du dispositif de p nal p nal 2011 3628 18 V sur ces incertitudes doctrinales Doit on en d duire que l art L 621 1 du CESEDA est purement incompatible avec la directive On ne saurait en tant qu
10. Recueil Dalloz 2012 p 2001 Epilogue d une saga judiciaire sur la garde vue pour s jour irr gulier Serge Slama Ma tre de conf rences l Universit Evry Val d Essonne rattach au CREDOF Paris Ouest N Prolongeant l avis de la chambre criminelle du 5 juin 2012 Crim avis n 9002 5 juin 2012 Actualit droi 2012 par S Slama et B Francos D 2012 1551 obs G Poissonnier AJ DA 2012 1132 AJ p nal 20 JCP 2012 Actu 735 obs A Levade la premi re chambre civile d clare dans une s rie de d cisions du vue et les possibilit s de poursuites des ressortissants de pays tiers en situation irr guli re contraires au d tant que l une des mesures coercitives de la directive n 2008 115 CE du 16 d cembre 2008 ou la r te pas t puis es Civ 1 5 juill 2012 n 11 30 371 AJ DA 2012 1372 n 11 19 250 et n 11 3053 Ce constat de non conformit au droit de l Union europ enne de l article L 621 1 du code de l entr e et dt du droit d asile CESEDA s jour irr gulier mais aussi incidemment de l article L 624 1 soustraction t intervient apr s une saga judiciaire de 18 mois Engag e par des avocats italiens en janvier 2011 2 la p nalisation du s jour irr gulier au regard de la directive retour a tour tour t port e devant la Cou europ enne 28 avr 2011 aff C 61 11 PPU El Dridi AJ DA 2011 878 et 1614 chron M Aubert E Br 2011 1880 note G Poissonnier 140
11. ca Masera et Francesco Vigano membres de l AGSI le Gisti italie question pr judicielle de l affaire El Dridi V leur article lllegittimit comunitaria della vigente disciplina d rimedi giurisdizionali Riv it dir proc pen 2010 n 2 p 560 http camerapenaleditrieste files wordpress com 2011 02 direttiva rimpatri relazione viganc3b2 e mase 3 http www penalecontemporaneo it upload Nota 20En 20Achughbabian pdf 4 Plaidoirie accessible http combatsdroitshomme blog lemonde fr files 2012 06 TH 27 03 12 pdf 5 A Levade Directive retour et d lit d entr e ou de s jour irr gulier l exigence constitutionnelle de trar d finitivement st rilis e dans le cadre de la QPC Constitutions 2012 286 6 D Simon Directive retour et sanctions p nales du s jour irr gulier Le Conseil constitutionnel dan 2012 refuse de censurer la loi fran aise Europe 2012 3 Rep re 3 7 A Levade QPC et directive retour retour en arri re jurisprudentiel CP 2012 n 8 Libre propo 8 A Levade Directive retour et d lit d entr e art pr c 9 Circ 12 mai 2011 relative la port e de l arr t de la CJUE du 28 avr 2011 portant sur l interpr tation n 2008 115 CE dite directive retour http www gisti org IMG pdf circ_2011 05 12 pdf 10 Circ n 11 04 C39 du 13 d c 2011 relative la port e de l arr t Achughbabian de la CJUE du 6 d c compatibilit de l art L 621 1 du CESED
12. ce dan r pondit pas au moyen subtil 6 d velopp par les tiers intervenants le Gisti et la Cimade mais a p 7 en le traitant comme un banal moyen d inconventionnalit 8 Cons const 3 f vr 2012 d c d entr e ou de s jour irr guliers en France ADL 9 f vr 2012 par S Slama AJ DA 2012 242 Constit Levade l 339 chron V Tchen l RSC 2012 135 obs E Fortis Europe 2012 3 Rep re 3 par D Sin 34 obs J H Robert Le Conseil constitutionnel n avait pas non plus saisi l occasion lorsqu il a contr l le 2011 pour constater la contrari t manifeste de l article L 624 1 au droit de l Union europ enne Cons c n 2011 631 DC Loi relative l immigration EN et la nationalit consid 84 AJ DA 2011 117 Lecucq Constitutions 2011 581 chron V Tchen et 2012 63 obs A Levade RFDC 2012 2 373 Cette saga a aussi t marqu e par l intervention de deux circulaires conjointes des directions des affaires et des affaires civiles et du Sceau qui se sont efforc es apr s chaque d cision de la Cour de Luxembourg celles ci Circ du 12 mai 2011 9 et du 13 d c 2011 10 Mais la lecture des d cisions de la Cour c signataires de ces instructions Maryvonne Caillibotte et Laurent Vall e ont fini par s incliner en donnant instruction aux parquets d inviter les officiers de police judiciaire viter de recourir d sormais une me seul chef de s jour irr gulie
13. ction minist rielle du 6 juillet 2012 la v rific possible que pour v rifier l identit et non la r gularit En ce sens la Chancellerie avertit les parquets q toujours de veiller ce que les dispositions l gislatives relatives la v rification d identit soient mises en l gal de l article 78 3 Ainsi rel ve l instruction une personne qui pr sente une pi ce d identit dc justifie de son identit et ne rel ve donc pas de cette proc dure En revanche rel ve de la proc dure de v personne qui n a sur elle aucun papier d identit ou document de nature justifier de son identit Tou identit aupr s de l officier de police judiciaire OPJ par tous moyens oraux ou crits tels qu un passep un permis de conduite une carte professionnelle une carte d tudiant pr cise la circulaire 34 Malg Chancellerie indique incidemment que pendant ces 4 heures les services de police ou de gendarmerie di d informer les services de la pr fecture On constate donc que la proc dure de v rification d identit est part sa finalit n est pas d tablir l irr gularit d un tranger et de pr parer sa d cision de retour et d aut br ve C est aussi le cas du troisi me proc d voqu dans la circulaire du 6 juillet l audition libre L aus garde les parquets si elle est juridiquement concevable elle suppose de remplir les conditions de l ar proc dure p nale et en premier lieu que la
14. e l unique moyen de parvenir l un des objectifs fix s par mener des investigations propos d un crime ou d un d lit punissable d une peine de prison Or depuis ur la massification des mesures d loignement cette proc dure p nale a t instrumentalis e au profit de la sans aboutir une r pression p nale les parquets ayant de longue date re u instructions d abandonner li roc dure administrative enclench e Les statistiques disponibles sont de ce point de vue significatives e trangers mis en cause pour infraction aux conditions g n rales d entr e et de s jour 74 050 ont t plac Ces mesures ont abouti 30 270 placements en r tention pour 5 306 condamnations 597 pour la seule ir 621 1 dont 197 une peine de prison ferme 21 La chambre criminelle retient dans son avis du 5 juin ces deux derniers arguments en faisant une interpr de l Union et du droit p nal fran ais Elle fonde en effet son constat d irr gularit des gardes vue pour s de la directive telle qu interpr t e par la Cour de justice de l Union europ enne sur le fait que d s lors cause pour le seul d lit pr vu par l article L 621 1 du CESEDA n encourt pas l emprisonnement lorsqu il pr alablement aux mesures coercitives vis es l article 8 de ladite directive la garde vue ne peut plus d une part il n existe pas de raisons plausibles de soup onner que la personne concern e a commis ou t crime ou un d l
15. e cette l gislation europ enne Cette posture gouvernementale a cr i proc duraux dans lesquels les d fenseurs des trangers se sont fort l gitimement engouffr s II serait do colmatant le l gislateur ne saisisse pas l occasion pour proc der une profonde refonte du dispositif l gi l irr gularit h rit de l avant Seconde Guerre Mondiale que nous appelions de nos voeux dans ces color Dridi 42 Si la r criture des articles L 621 1 et L 624 1 s av re n cessaire il serait aussi temps de m l article L 622 1 pour abroger le d lit de solidarit l 43 Plus largement il faut mettre fin au r gim entache la condition d tranger Comme le notait r cemment Dani le Lochak il produit des effets n fastes d coule amalgamer les ill galismes inh rents la condition d tranger et les transgressions d linquantes conduit la stigmatisation de l ensemble des non nationaux repr sent s sous les traits du d linquant o Mots cl s PROCEDURE PENALE Enqu te Garde vue Etranger S jour irr gulier ETRANGER S jour irr gulier Enqu te Garde vue 1 D 2012 Actu 1827 Cette analyse prolonge nos lettres ADL sur l avis du 5 juin 2012 et les arr ts du du CREDOF reprises sur Combats pour les droits de l homme http combatsdroitshomme blog lemonde publi es sur le site de la Revue des droits de l homme Rev dr homme http revdh org lettre dl 2 Ce sont deux avocats italiens Lu
16. e tel l affirmer C est bien plut t son utilit qui se A Levade Directive retour le retour suivre Constitutions 2012 63 l 19 S Slama La Cour de justice consacre l ubiquit du d lit de s jour irr gulier la fois conforme et nor l Union europ enne selon la phase de la proc dure de retour ADL 7 d c 2011 20 Les gardes vue pour crimes et d lits non routiers in Observatoire national de la d linquance et des criminalit en France 2011 Rapport p 538 http www inhesji fr fichiers ondrp rapport_annuel ra2011 Fiches 20thematiques 041 20FT 2015 2 21 Chiffres cit s par le gouvernement fran ais dans son m moire en d fense devant la CJUE dans l affair 22 A Levade Avis d inconventionnalit sur la garde vue des trangers en situation irr guli re JCP 201 23 V N Cl ment Gloubi boulga judiciaire made in France D blog 6 janv 2012 http www pole juridique fr blog php blog06012012 24 Selon la Cour de justice les termes mesures et mesures coercitives utilis s l art 8 se r f qui conduit de mani re efficace et proportionn e au retour de l int ress aff Achughbabian pt 36 25 Art 8 4 Lorsque les Etats membres utilisent en dernier ressort des mesures coercitives pour pi d un ressortissant d un pays tiers qui s oppose son loignement ces mesures sont proportionn es et ne la force allant au del du raisonnable 26 Selon l
17. issants de pays tout en respectant les droits fondamentaux Achughbabian pt 30 En l absence de moratoire sur les expulsions r clam par les associations 32 il n existe gu re que trois actuel du droit pour tenter d organiser en instrumentalisant la proc dure p nale l loignement d un irr g trois rappel es par la circulaire de la Chancellerie du 6 juillet La premi re consiste pour les officiers de police judiciaire sous r serve des crit res pr vus par l article proc dure p nale proc der au placement en garde vue de l irr gulier l encontre duquel serait rel s jour irr gulier une infraction punie d une peine d emprisonnement notamment faux usage de faux ou 33 Par ailleurs l instruction rappelle comme les deux instructions pr c dentes des 12 mai et 13 d c possible tout en respectant le principe de proportionnalit en cas de comportements de violence en d positaires de l autorit publique ou de fraudes av r es telle la remise de faux documents administratifs l infraction de s jour irr gulier ou de soustraction une mesure d loignement Les praticiens du droit de dans ces cas de figure des pratiques polici res tendant multiplier les d lits connexes ou l utilisation de l r bellion Le deuxi me proc d consiste utiliser la proc dure de v rification d identit r gie dans le cadre de la fl du code de proc dure p nale Mais comme le rappelle l instru
18. it puni d emprisonnement et d autre part cette mesure doit ob ir l un des objectifs r de la proc dure p nale engag e L irr gularit de la garde vue d coule donc des exigences de la proc lie la l galit de cette mesure une infraction passible d une peine de prison Or une fois la proc dure de l emprisonnement est devenu impossible au regard du droit de l Union europ enne car cela nuit l efficacil de retour des irr guliers R trospectivement certains auteurs estiment qu il n y a pas lieu de s tonner de cet avis qui d gage ur 22 On aurait aim qu une telle solution apparaisse aussi vidente aux nombreux juges judiciaires qui des milliers d ordonnances cartant syst matiquement les conclusions in limine litis d irr gularit des gard irr gulier 23 Y a t il galement lieu de s tonner de l attitude de la premi re chambre civile qui apr s faisant sienne la jurisprudence luxembourgeoise sur la contrari t de l article L 621 1 la directive n 20 r daction manifestement contraire aux motifs et au dispositif de l arr t Achughbabian Il L garement de la premi re chambre civile sur le caract re cumulatif et non alternatif de l puisement de la directive n 2008 115 CE Sur la base d un attendu de principe commun l ensemble des d cisions rendues le 5 juillet 2012 la prer s carte pour des raisons myst rieuses de la solution esquiss e par la chambre criminelle et de
19. r l 11 Parall lement le minist re de l int rieur a inform les pr fets de ces Chancellerie en leur demandant d en tirer les cons quences n cessaires l 12 C est d ailleurs dans le cadre de la cacophonie judiciaire qui a suivi l arr t du 28 avril 2011 13 et la diffu mai 2011 qui donnait pour instructions aux parquets de se pourvoir syst matiquement contre fes d cision instructions que la Cour de cassation a t saisie de pourvois de procureurs dont certains ont t jug s m me temps des d cisions de cours d appel d favorables aux trangers s lectionn es par un r seau d as militants ont t port es elles aussi en cassation La disqualification des gardes vue pour s jour irr gulier par la chambre criminelle r sulte d une alchimie europ enne du retour qui a priv les gardes vue de la peine d emprisonnement qui en constitue le s droit fran ais de la proc dure p nale dont la finalit se doit d tre r pressive 1 Quant la premi re ch pouvait gu re que prolonger l avis qu elle avait sollicit sur demande de ses avocats g n raux elle s cari moment d garement de la lettre et de l esprit des jurisprudences de la Cour de justice en estimant que le vue reste possible d s lors que l irr gulier a t soumis l une des mesures coercitives pr vues par la Achughbabian exige clairement l chec de l ensemble d entre elles 11 Cette jurisprudence devrait toutefo gardes
20. r le placement de l tranger en r tention 31 V Tchen De la jonction des sources constitutionnelles et communautaires en droit des trangers Co 32 Observatoire de l enfermement des trangers Pour un moratoire sur la r tention Halte la banalis des trangers communiqu du 6 juill 2012 33 Circ DACG DACS 11 04 C39 du 6 juill 2012 pr c 34 lbid 35 Sur l encadrement de cette proc dure Cons const 18 juin 2012 d cis n 2012 257 QPC ADL 11 LPA 2012 n 129 p 4 obs F Perrotin 36 G Poissonnier Etranger en situation irr guli re conditions de la garde vue D 2012 1551 37 Cela a amen certains tribunaux administratifs et cours administratives d appel constater la contrar Conv EDH de l art L 512 3 du CESEDA en raison de l absence de recours suspensif contre la d cision de CAA Bordeaux 20 mars 2012 n 11BX02932 AJ DA 2012 1023 38 G Poissonnier Etranger en simple situation irr guli re il y a urgence l gif rer D 2012 333 39 Nous remercions Luc Leboeuf doctorant au Centre Charles de Visscher pour le droit international et Catholique de Louvain pour ses explications 40 M me si elle ne contient pas de clause de stand still la Dir n 2008 115 CE pr voit en son art 4 3 qu s applique sans pr judice du droit des Etats membres d adopter ou de maintenir des dispositions plus favo auxquelles la pr sente directive s applique condition que
21. toire national a t tablie les avocats g n raux pr s la Cour de cassation adoptaient d ailleurs une position convergente Ils concluai premi re chambre civile l 15 que devant la chambre criminelle l 16 l impossibilit de placer en garde ressortissant d un pays tiers en s jour irr gulier a d j fait l objet d une mesure d loignement non ex cut Mais adopter une telle interpr tation revenait se m prendre sur le sens et la port e des d cisions de la C sous la pression des gouvernements intervenus dans la proc dure la Cour a admis que la directive ne s of placement en d tention d s lors qu elle est br ve mais raisonnable car la phase pr alable d arres le consid rant 17 de la directive ne rel ve pas du champ de comp tence europ en ibid pt 29 La directi harmoniser dans leur int gralit les r gles nationales relatives au s jour des trangers mais uniquement des d cisions de retour et leur ex cution Par suite le droit de l Union europ enne ne peut valablement s c d un Etat membre qualifie le s jour irr gulier de d lit ibid pt 28 Toutefois la Cour de justice s efforce les risques de d bordements tatiques dans l utilisation de cette p riode pr alable d une part en pr cisan tre la d termination du caract re r gulier ou non du s jour et d autre part en exhortant les Etats prenant position sans tarder sur l irr gularit du s jour afin d adopter ou non
22. une d cision de retour pr vues l article 6 de la directive ibid pts 29 et 31 Or l conomie du droit fran ais de la garde vue ne co ncide absolument pas avec ce sch ma proc dural valoir d s notre commentaire de l arr t El Dridi cette jurisprudence remet en cause implicitement et n c p nalisation du s jour irr gulier et des gardes vue fond es sur cette incrimination 17 Apr s l a pu semer le trouble 18 nous tions toujours d avis que quand bien m me la Cour de justice admettait telle qu une garde vue cela ne signifiait pas pour autant que les gardes vue taient encore l galeme fran ais 19 Trois arguments militaient en ce sens en premier lieu la garde vue ne dure pas une raisonnable mais 24 voire m me 48 heures En second lieu dans le code de proc dure p nale aussi biel dans un cas de flagrance qu apr s la r forme issue de la loi n 2011 392 du 14 avril 2011 art 62 pour tre gard e vue il faut qu elle soit soup onn e d avoir commis ou tent de commettre un crime ou un di d emprisonnement Or la Cour de justice avait express ment priv les gardes vue pour s jour irr gulie constatant la contrari t de l article L 621 1 la directive n 2008 115 CE d s lors que la d cision de rett troisi me et dernier lieu la finalit des gardes vue en droit fran ais n est pas d identifier un irr gulier et administrativement son retour mais doit tr
23. vue de confort l 14 des sans papiers II n en subsiste pas moins un certain nombre d incerti pourrait venir conforter l efficacit des proc dures d loignement tout en respectant les droits fondamentat Une disqualification des gardes de vue pour s jour irr gulier r sultant d une alchimie entre droit de l Ur retour et droit fran ais de la proc dure p nale Dans son avis du 5 juin la chambre criminelle estime que depuis l entr e en application de la directive d cembre 2010 un ressortissant de pays tiers en s jour irr gulier ne peut plus tre plac en garde vue proc dure diligent e de ce seul chef Un tel constat peut de prime abord surprendre En effet il a t de la d cision luxembourgeoise du 6 d cembre 2011 qu elle conc dait au gouvernement fran ais qu il se l objectif de la directive n 2008 115 CE savoir le retour efficace des ressortissants de pays tiers en s jc impossible pour les Etats membres d viter par une privation de libert telle qu une garde vue qu une p s jour irr gulier s enfuie avant m me que sa situation n ait pu tre clarifi e aff Achughbabian pt 30 du 13 d cembre 2011 le garde des Sceaux estimait que les dispositions de la directive ne sont pas susc mesures de garde vue engag es sur le fondement de l article L 621 1 ni les proc dures de r tention adr faire suite ces mesures lorsque l irr gularit du s jour de l tranger sur le terri
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