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Décision n° 15-D-02 du 26 février 2015 relative au respect, par le GIE

1. Les m connaissances des engagements constat es commandent de contraindre le GIE respecter la d cision n 06 D 29 en proc dant dans un d lai de quatre mois compter de la notification de la pr sente d cision aux modifications suivantes revenir la r daction ant rieure au r glement int rieur du 2 d cembre 2010 concernant la condition d ligibilit dite Conservation des quilibres r gionaux du produit national supprimer les mentions de l article du r glement int rieur relatif la condition d adh sion dite Engagement de loyaut portant sur la possibilit pour le GIE de retirer le statut d adh rent ou de membre d une radio sans pr avis et sans indemnit et pr voir en cas de manquement cette condition d adh sion une proc dure contradictoire telle que d crite par les engagements 40 209 210 211 212 213 pr voir dans le r glement int rieur une proc dure contradictoire telle que d crite par les engagements pour les cas de sortie de droit l exception de ceux pr vus par le r glement int rieur du 18 octobre 2005 pr voir dans le r glement int rieur le maintien de la radio au sein du GIE quand bien m me cette derni re pr senterait une audience insuffisante telle que d crite par les engagements supprimer du r glement int rieur la possibilit pour le GIE de prononcer l exclusion d une radio en cas de non transmission de sa p
2. aucune pr occupation de concurrence n avait t mise ce titre par le Conseil Mais l article 19 1 ancien du r glement int rieur pr voyait uniquement que Jes membres et adh rents s engagent sous peine d exclusion imm diate exercer leur profession en observant scrupuleusement toutes les r gles d honneur et de probit relatives l exercice de sa profession ef en se conformant aux lois et r glements en 27 112 113 114 115 116 117 118 119 vigueur les concernant cote 657 Il ne mentionnait pas la condition d adh sion dite Engagement de loyaut Par ailleurs les engagements souscrits n autorisent pas le GIE contrairement ce qu il soutient prononcer une telle exclusion Ces m mes engagements n ont de fait jamais port sur l exclusion imm diate Enfin la condition d adh sion dite Engagement de loyaut tait ins r e dans la partie clonditions d adh sion du premier engagement Ce premier engagement dans sa partie relative la sJortie du GIE Les Ind pendants pr voit un pr avis en cas d exclusion pour non respect des dispositions du R glement int rieur notamment des conditions d adh sion et donc de la condition d adh sion dite Engagement de loyaut paragraphe 59 de la d cision Par cet ajout et en violation de ses engagements le GIE s est donn la possibilit d exclure sans pr avis et sans i
3. des op rateurs de cat gorie B appartiennent au GIE confirme l importance de son offre pour les radios ind pendantes En 2012 l appartenance au GIE demeure pour la grande majorit des radios locales l unique moyen d acc der de mani re significative au march de la publicit radiophonique nationale En outre le r glement int rieur impose aux radios appartenant au GIE de respecter T int r t collectif et la coh sion du GIE notamment en s abstenant de cr er une structure susceptible de concurrencer le GIE ou de participer celle ci ou de mener toute action visant f d rer des radios du GIE en marge de celui ci En tout tat de cause le nombre des radios de cat gorie B qui n appartiennent pas au GIE est faible et ne semble pas permettre d envisager l apparition d une offre concurrente de celle du GIE De surcro t il s agit g n ralement de radios de taille modeste qui diffusent leurs programmes sur de faibles bassins de population Par ailleurs l acc s des radios locales au GIE est particuli rement important dans la mesure o l acc s au march de la publicit nationale peut avoir des cons quences sur la concurrence par les prix sur les march s de la publicit radiophonique locale cote 1243 Le CSA en conclut que clompte tenu de l importance du GIE pour les radios locales les conditions d acc s au GIE doivent tre objectives transparentes et non discriminatoires cot
4. 35 36 37 38 39 devait verser une indemnit forfaitaire gale 30 du chiffre d affaires publicit nationale que la radio avait per ue dans les douze derniers mois pr c dant sa d cision de retrait Le non renouvellement d un adh rent pouvait tre d cid par le GIE sans exigence de la moindre motivation L exclusion d un adh rent ou d un membre pouvait tre demand e tout moment par le conseil d administration une assembl e g n rale extraordinaire si une radio ne remplissait plus une condition essentielle du r glement int rieur L article 12 du r glement int rieur offrait ainsi la possibilit au conseil d administration du GIE sans qu il y soit tenu d exclure une radio pour manquement une condition essentielle pour e d faut d information pr alable du conseil d administration de tout changement de la d tention du capital et de toute modification concernant la Direction de la radio e d faut d information pr alable du conseil d administration de tout changement d actionnaires de la radio jug significatif par le Conseil d Administration cet gard les crit res qui permettaient une telle qualification n taient pas pr cis s Sur ce m me fondement la r gie avait aussi la possibilit de demander l exclusion d un adh rent ou d un membre qui ne respecterait pas les dispositions du contrat de r gie nationale e
5. Cependant il doit tre rappel cet gard que l Autorit a consid r de mani re constante le non respect d engagements comme une pratique grave en elle m me Une telle pratique est d autant plus grave que la prise d engagements a lieu l initiative des parties mises en cause qui les proposent d cision n 10 D 21 du 30 juin 2010 relative au respect par les soci t s Neopost France et Satas des engagements pris dans la d cision du Conseil de la concurrence n 05 D 49 du 25 juillet 2005 paragraphes 103 et 104 Dans le m me sens la cour d appel de Paris a estim que le non respect d injonctions constitue en soi une pratique d une gravit exceptionnelle arr t du 11 janvier 2005 France T l com Les engagements avaient pr cis ment pour but de faciliter aux radios l acc s au march en cause en adh rant au GIE ou en en partant afin si elles le souhaitaient de d velopper une offre concurrente D s lors les manquements constat s heurtent frontalement la libert d entreprendre libert constitutionnellement prot g e car cette libert comprend non 38 195 196 197 198 199 200 201 seulement la libert d acc der une profession ou une activit conomique mais galement la libert dans l exercice de cette profession ou de cette activit d cision n 2012 285 QPC du 30 novembre 2012 Obligation affiliation une corporation d artisans e
6. Le r glement int rieur Le r glement int rieur imposait que la radio candidate au GIE quelle que soit sa cat gorie pr sente des garanties d ind pendance Ainsi selon son article 10 l ind pendance pouvait tre appr ci e en particulier aussi bien sur le plan du capital et des dirigeants que sur celui des programmes et ce dans le cadre du pouvoir discr tionnaire attribu l Assembl e G n rale des membres Cet article octroyait donc au GIE la possibilit de faire entrer ou de ne pas faire entrer un candidat L article 12 du r glement int rieur d clarait l appartenance un r seau national incompatible avec l appartenance au GIE dans la mesure o de tels r seaux qui diffusent des messages d annonceurs nationaux taient en concurrence avec le GIE sur le march de la publicit nationale Aux termes de l article 14 du r glement int rieur le GIE pouvait instaurer une p riode probatoire d finie librement par le Conseil d Administration mais dont la dur e ne pourra exc der douze mois l issue de cette p riode probatoire le GIE pouvait accepter la demande d adh sion ou la refuser sans devoir justifier sa d cision Le mode d emploi Le mode d emploi des candidats au GIE tait le document communiqu ces derniers pour leur information Or ce texte cens reprendre les conditions d finies dans le r glement int rieur s en distinguait Les crit res d adh sion taie
7. cotes 490 et 1234 1261 Le 21 ao t 2014 un rapport a t notifi au GIE conform ment aux dispositions de l article R 464 9 du code de commerce cotes 4425 4531 Le commissaire du gouvernement et le GIE y ont r pondu par courriers du 21 octobre 2014 cotes 4538 4541 et 4542 5014 B LE SECTEUR ET L ENTREPRISE CONCERN S 1 L ACC S AU MARCH DE LA PUBLICIT RADIOPHONIQUE NATIONALE POUR LES RADIOS LOCALES ET R GIONALES Dans sa d cision le Conseil a rappel que Le Conseil Sup rieur de l Audiovisuel CSA classe les radios en cing cat gories 10 11 12 La cat gorie A services associatifs ligibles au fonds de soutien l expression radiophonique Rel vent de cette cat gorie les radios associatives dont les ressources commerciales provenant des messages de publicit ou de parrainage sont inf rieures 20 de leur chiffre d affaires Ces radios ont pour vocation d tre des radios de proximit communautaires culturelles ou scolaires La cat gorie _ B services locaux ou r gionaux ind pendants ne diffusant pas de programme national identifi Rel vent de cette cat gorie les radios dit es par des soci t s ou des associations dont la zone de desserte couvre une population inf rieure six millions d habitants et qui sont ind pendantes des r seaux nationaux Elles ne doivent diffuser le programme national identifi de ces derniers Rel vent galement de cet
8. du statut de membre du GIE ne sont pas contraires aux engagements accept s En second lieu aucun manquement ne saurait tre retenu au titre des conditions de la sortie d un produit r gional d s lors que les engagements ne visaient que le produit national e Sur l article 15 1 relatif aux Obligations compl mentaires du membre et de l adh rent Les obligations compl mentaires en cause soit reprennent des obligations pr existantes non contest es par la d cision soit sont trang res l acc s ou la sortie du GIE ou du produit national Dans ces conditions il n y a pas lieu de les examiner au regard du respect par le GIE de ses engagements C SUR LES SANCTIONS L article L 464 3 du code de commerce dispose que si les mesures injonctions ou engagements pr vus aux articles L 464 1 et L 464 2 du code de commerce ne sont pas respect s l Autorit de la concurrence peut prononcer une sanction p cuniaire dans les limites fix es l article L 464 2 Les dispositions de cet article se r f rent au seul maximum l gal de la sanction p cuniaire pr vu par l article L 464 2 du code de commerce sans renvoyer express ment aux crit res de d termination des sanctions pr vus par le m me article en cas de pratique anticoncurrentielle N anmoins l exigence d individualisation et le principe de proportionnalit de la sanction conduisent prendre en consid ration les faits et le contexte p
9. nn 17 c Sur la sortie du GIE ou du produit national Les Ind pendants gt 18 Sortie Heron rt RAR nes RER nn es tt tes AE 18 Les diff rents COS D D NET Te a TE Te 18 L proc dure SUIVIE ae Tran E E A I nain lente ie tue 19 Les Cons quences nienean ni iaa E EAEE E E ERSS 19 Sortie du produit national pour audience insuffisante sssesssssessesssssssssesssssee 20 d Sur le changement dans le capital ou les organes de direction d une radio 20 2 LE DEUXI ME ENGAGEMENT nn it nt nt nt ni nt 20 a Sur le contenu de la notice d information eseessssssooooeoseesosooooeosessssosooooceseseoso 20 b Sur la communication du mode d emploi et de la notice d information 21 3 MISE EN UVRE DES ENGAGEMENTS essesesessossesoesosossesoseosoesesossoseesoeceosossesoeeosoesesossosseseeeesoe 21 a Sur l article 9 du r glement int rieur relatif au Statut d adh rent 22 b Sur l article 13 4 relatif au Retrait du statut de membre gt ns 22 c Sur l article 13 8 relatif P Exclusion d une radio d un produit gt 22 d Sur l article 13 10 relatif la Sortie d un produit r gional pour audience HURITA S EIA A AAAA EEE E seeds car dan sente ceci ent este nn lard Nes nes 22 e Sur l article 14 2 relatif la Dur e du pr avis en cas de d mission GIE produit national produit r gional sssssssesssecesocesoocssoessoccssocesooesoosesocsssccesocesocseo 23 f Sur l article
10. prohib es arr t du 21 f vrier 2006 SEMUP e a n 2005 14774 p 6 Au cas d esp ce si les engagements n excluaient pas d es volutions ult rieures des dispositions concern es C tait la condition que ces volutions r pondent des justifications non anticoncurrentielles et que la substance des r ponses aux pr occupations de concurrence exprim es soit clairement pr serv e paragraphe 59 de la d cision Le contr le de l ex cution de la d cision doit d s lors porter sur le respect des engagements pris individuellement et dont chacun a valeur obligatoire La circonstance que certains engagements aient t partiellement respect s ne saurait faire chec un constat d inex cution Le respect formel de la lettre d un engagement peut galement tre insatisfait s il s av re que des modifications parall les aboutissent le vider en tout ou partie de sa port e C est ce qu a d ailleurs jug le Conseil d tat en disposant que l Autorit de la concurrence est en droit de rechercher si alors m me que serait assur le respect formel des crit res express ment pr vus par un engagement que l volution du march n a pas priv de son objet les parties ayant pris cet engagement auraient adopt des mesures ou un comportement ayant pour cons quence de le priver de toute port e et de produire des effets anticoncurrentiels qu il entendait pr venir arr t du
11. 1 1 du r glement int rieur du 2 d cembre 2010 impose la communication par la radio candidate de documents tels que les comptes et rapports annuels de son dernier exercice clos pr alablement l envoi par le GIE du courrier statuant sur le respect par ladite radio des conditions d ligibilit cote 2386 Selon le GIE cette modification est intervenue pour tre plus explicite avec les demandes pr cisant avoir besoin de tous ces documents pJour savoir qui est titulaire de la radio savoir si elle n est pas en d p t de bilan puisqu on va diffuser cette radio aupr s des annonceurs C est pour appr cier sa capacit financi re et sur M diam trie pour que la radio soit consciente que M diam trie est le r f rent du march cote 1185 Ces indications ne sont pas contredites par les pi ces du dossier 28 120 121 122 123 124 125 126 Dans ces conditions cette exigence pr vue par le r glement int rieur destin e notamment s assurer de la solvabilit du candidat bien que non pr vue par les engagements ne contrevient pas aux objectifs poursuivis par ceux ci d s lors qu elle ne constitue aucune entrave ill gitime l adh sion au GIE et conforte la transparence du processus d admission Sur l examen du dossier de candidature L article 12 2 1 V rification par le GIE de la compl tude de la demande d adh sion de la radio du r glement int rieur du 2 d cemb
12. 15 relatif aux Obligations compl mentaires du membre et de RITI IIRA E E L ETN T AA 23 CONCLUSION DU RAPPORT seseossesessoesessessescesoesessossesoossesoesoesessosseosossesoessesoesosseesossessessesoss 24 SUR LLPRESCRIPEIONn ti nt At i AT aa i ea 24 1 ARGUMENTS DU GIE rennes senssnnenssessseneensesssenesssssssesssssesssesssnessssssenee 24 2 LE DROIT APPLICABLE sssssssessenonsossnonsossonsoneensosoneoncoencenconsoesceneonneencesoenooncosceenenceee 24 3 APPR CIATION AU CAS D ESP CE nine attentats 25 a l gard des manquements portant sur la modification du r glement NNS a C I unnDr amant armani A 25 b l gard des manquements portant sur le mode d emploi et la notice d IMfOrMATION ss escesacessscesdnboscssnsscdaccestsnc eos te nosos bobs Sasoi 25 SUR LE RESPECT DES ENGAGEMENTS ssseemereneseneneererenrnsensesenseenseneenceneenee 26 1 SUR LE PREMIER ENGAGEMENT ssssosooeseessosooooeoseesosooooeeeeesosooooeeseeessoocoeeseesosooeoeeesesssooeoe 26 a Sur les conditions d appartenance au GIE et au produit national Les Ind pendants Sasssinsamiendnnninniimnnnannus 26 Sur la condition d ligibilit de Conservation des quilibres r gionaux du produit national D sara tienne iertesss 26 Sur la sanction par le GIE du non respect par une radio de la condition d adh sion dite Engagement de loyaut ne 27 Sur la condition d ligibilit d Audience Minimum et d Audience MOMIE S
13. 80473 et de la cour d appel de Paris du 15 novembre 2005 Canal Plus n 2005 08308 p 7 24 91 92 93 94 95 96 97 98 Selon la Cour de cassation une pratique anticoncurrentielle rev t un caract re continu lorsque l tat d lictuel se prolonge dans le temps par la r it ration constante ou par la persistance de la volont anticoncurrentielle apr s lacte initial sans qu un acte mat riel ait n cessairement la renouveler dans le temps arr t du 15 mars 2011 tablissements Guy Joubert n 09 17055 L Autorit a pour sa part consid r que l a continuit d une pratique peut tre tablie notamment par l existence d actions manifestant son maintien par la r p tition de l accord anticoncurrentiel ou compte tenu du fait qu il est rest en vigueur et a conserv de fa on continue son objet et ses effets actuels et potentiels d cision n 07 D 41 du 28 novembre 2007 relative des pratiques s opposant la libert des prix des services propos s aux tablissements de sant l occasion d appels d offres en mati re d examens anatomo cyto pathologiques paragraphe 95 Invit e se prononcer sur le caract re instantan ou continu d une pratique la cour d appel de Paris a jug que l envoi par un ordre professionnel d une lettre circulaire ses membres pouvant contenir un appel au boycott constituait une pratique anticoncurrentielle instant
14. Au titre des manquements vis s l article 1 il est inflig au GIE Les Ind s Radios une sanction p cuniaire de 300 000 euros Article 3 Le GIE Les Ind s Radios est contraint de respecter la d cision du Conseil de la concurrence n 06 D 29 du 6 octobre 2006 en se conformant aux prescriptions d crites au paragraphe 208 sous astreinte de 500 euros par jour de retard l expiration du d lai de quatre mois courant compter de la date laquelle la pr sente d cision sera notifi e Article 4 Le GIE Les Ind pendants fera publier ses frais le texte figurant au paragraphe 213 de la pr sente d cision dans les journaux Les chos et Strat gies ainsi que dans le rapport tabli par le conseil d administration en respectant la mise en forme Cette publication interviendra dans un encadr en caract res noirs sur fond blanc de hauteur au moins gale trois millim tres sous le titre suivant en caract re gras de m me taille D cision n 15 D 02 du 26 f vrier 2015 relative au respect par le GIE Les Ind pendants des engagements pris dans la d cision du Conseil de la concurrence n 06 D 29 du 6 octobre 2006 Elle pourra tre suivie de la mention selon laquelle la d cision a fait l objet de recours devant la cour d appel de Paris si de tels recours sont exerc s Le GIE Les Ind pendants adressera sous pli recommand au bureau de la proc dure copie de ces p
15. article 12 2 du r glement int rieur du 18 octobre 2006 relatif l Examen du dossier de candidature pr voit que la d cision de l assembl e g n rale est communiqu e au candidat dans les trente jours 29 127 128 129 130 131 132 133 qui suivent la tenue de l assembl e g n rale concern e Toutes les d cisions et r ponses adress es au candidat par le GIE sont motiv es Le GIE a d ailleurs d clar qu 1 y a eu une seule fois un avis d favorable et on a indiqu la radio les motivations de refus et on a eu un entretien avec elle cote 2525 Dans ces conditions si le GIE s est cart de son engagement l article 12 3 du r glement int rieur du 18 octobre 2006 il soutient n anmoins juste titre qu une telle modification est sans effet sur la port e des engagements tant qu il se conforme dans les faits l article 12 2 En second lieu le r glement int rieur du 18 octobre 2006 pr voit que seule la radio peut demander le report de sa date d entr e en l absence de finalisation des conditions techniques tout en maintenant conform ment aux engagements qu un tel report doit r sulter d un commun accord entre ladite radio et le GIE Il n est d ailleurs pas contest que cette modalit n tait pas pr vue par les engagements Selon l instruction une telle modification introduit une condition qui ne semble pas justifi e par rapport au
16. droit de la concurrence les conditions d appartenance au GIE devaient tre objectives transparentes et non discriminatoires Aussi elle avait consid r que les conditions d appartenance au GIE Les Ind s radio soulevaient des pr occupations de concurrence Prenant acte de ces pr occupations le GIE Les Ind s radios s tait engag modifier les documents relatifs ces conditions Il en r sultait l obligation pour le GIE d indiquer clairement les conditions qui devaient tre remplies par les radios candidates afin d appartenir au GIE de pr voir une proc dure transparente et contradictoire en cas de sortie d une radio du GIE de n infliger qu une simple p nalit aux radios qui ne respecteraient pas l obligation de transmission des informations r sultant d un ventuel changement dans leur capital ou organes de direction Le GIE Les Ind s radios s tait galement engag ce que les volutions ult rieures des documents en question n aillent pas l encontre des objectifs concurrentiels sous tendant les engagements pris Lors du contr le de la bonne ex cution de cette d cision l Autorit a constat que le GIE Les Ind s radios n avait pas respect plusieurs gards ses engagements Ainsi plusieurs conditions d appartenance avaient t substantiellement modifi es et ce dans un sens qui offrait moins de transparence et de pr visibilit aux radios candid
17. la source d un traitement discriminatoire la d cision sur la candidature tant prise conform ment aux engagements Sur l entr e effective du candidat au GIE En premier lieu le GIE a modifi d s le r glement int rieur du 18 octobre 2006 les modalit s d information de la radio candidate par le conseil d administration En effet aux termes de son article 12 3 la phrase de l engagement Le Conseil d Administration adresse au candidat la r ponse positive ou n gative sa demande de candidature et l informe des modalit s pratiques de son entr e a t remplac e par la phrase suivante Le Conseil d administration informe la radio des modalit s pratiques de son entr e cote 287 Le GIE soutient que l article 12 3 du R glement int rieur n a pas supprim les termes relatifs l envoi de la r ponse la demande de candidature cote 4567 Il affirme qu il continue adresser une lettre aux candidats pour leur notifier la d lib ration de l assembl e g n rale relative leur entr e au GIE et au produit national Le GIE estime que dans ces conditions la suppression de la mention adresse au candidat une r ponse positive ou n gative sa demande de candidature est sans effet sur la port e des engagements cote 4567 Il n est donc pas contest que le GIE n a pas repris int gralement l engagement en question Pour autant conform ment aux engagements l
18. les douze derniers mois pr c dant sa d cision de retrait cote 377 cet article Cet allongement est d autant plus contraignant qu aux termes de l article 21 1 du r glement int rieur du 12 d cembre 2011 la radio d missionnaire s engage par la signature du r glement int rieur ce que les r sultats d audience des produits auxquels elle appartenait incluent sa propre audience et ce jusqu l expiration du pr avis tel que 35 176 177 178 179 180 d fini l article 14 relatif au pr avis expos ci dessus cote 375 Il est pr cis en outre que i la radio s engage express ment ne pas appara tre dans un autre produit ou couplage commercial tant que la dur e du pr avis n est pas termin e que celui ci soit ex cut ou non ii Pour le produit national la radio ne peut de plus appara tre seule dans les r sultats nationaux d audience publi s par M diam trie et ce tant que la dur e du pr avis n est pas termin e que celui ci soit ex cut ou non cote 375 Toujours selon cet article la radio ne peut se soustraire cette obligation que par le paiement d une indemnit gale 30 du chiffre d affaires de publicit nationale qu elle a per u dans les douze derniers mois pr c dant sa d cision cote 375 En outre cet article indique que le GIE se r serve d engager une action en dommages int r ts compl mentaires en r paration du pr judice que
19. manquements portant sur le mode d emploi et la notice d information Le rapport reproche la transmission le 25 octobre 2006 la radio Fusion FM du mode d emploi en lieu et place de la notice et l absence de transmission Canal FM de la notice d information pr alablement son entr e au GIE le 1 novembre 2006 Eu gard au rappel de jurisprudence ci dessus ces manquements rel vent de pratiques instantan es et apparaissent d s lors prescrits 25 99 100 101 102 103 104 B SUR LE RESPECT DES ENGAGEMENTS Selon la pratique d cisionnelle de l Autorit les engagements comme les injonctions sont d interpr tation stricte d cision n 10 D 21 du 30 juin 2010 relative au respect par les soci t s Neopost France et Satas des engagements pris dans la d cision du Conseil de la concurrence n 05 D 49 du 25 juillet 2005 paragraphe 69 Cette interpr tation ne peut cependant avoir pour effet de limiter l appr ciation du respect d un engagement comme d une injonction des consid rations purement formelles La cour d appel de Paris a estim propos du respect d injonctions enjoignant la suppression de clauses d un contrat type que c est sans exc der ses pouvoirs que le Conseil a v rifi si les clauses supprim es n avaient pas t remplac es par d autres stipulations qui bien que formul es diff remment auraient produit les cons quences juridiques
20. ne pas l avoir remplac par la notice d information conform ment l engagement pris Il lui fait galement reproche d avoir adress un mode d emploi une radio entr e au GIE post rieurement la d cision Cependant il ne peut tre d duit des seules r ponses des radios Intensit et motion FM sur la nature exacte des documents transmis ou non par le GIE qu elles n auraient pas re u la notice d information cotes 1555 1559 et 1577 1590 alors m me qu il est constant que la notice d information a bien t r dig e Par ailleurs il a t constat que la notice d information n a pas t envoy e Tropiques FM radio entr e au GIE en juillet 2009 cote 1917 Mais bien que la d cision f t d application imm diate aux termes de son dispositif la non communication de la notice d information une seule radio ne saurait d montrer la volont d lib r e du GIE de se soustraire ses obligations Cette d faillance isol e n est donc pas de nature caract riser un manquement de la part du GIE ses engagements 3 SUR LA MISE EN UVRE DES ENGAGEMENTS Il y a lieu de rappeler qu aux termes de la d cision le GIE a accept des engagements sans limitation de leur dur e mais assortis de conditions qui pr voient notamment qu il a la libert d apporter des volutions ult rieures aux dispositions concern es par les engagements sous r serve qu elles r pondent des
21. pourrait lui causer toute communication faite de sa pr sence i e la radio d missionnaire sur le march hors produit national cote 375 L allongement du d lai de pr avis retarde d autant le moment auquel la radio pourra appara tre seule dans les r sultats nationaux d audience publi s par M diam trie afin de lui permettre de commercialiser en son nom ses propres offres de publicit Le GIE soutient que les modalit s de fixation de ces d lais de pr avis en cas de d mission d une radio membre ou adh rente ne sauraient lui tre reproch es d s lors que la d cision n a ent rin aucun engagement de sa part sur cette question p 35 des observations Par ailleurs le GIE justifie la dur e du d lai de pr avis impos ses membres par une logique de responsabilit dans la mesure o ces derniers ont eux m mes vot le contrat de r gie p 35 des observations l gard des adh rents le d lai qui leur est impos r pondrait une logique de march les contrats annuels des annonceurs couvrent la p riode du 1 janvier au 31 d cembre il est important de faire co ncider la fin du pr avis avec la fin de l ann e civile afin d viter les sorties du produit national en cours d ann e p 35 des observations Il convient toutefois de relever que le GIE ant rieurement au r glement int rieur du 12 d cembre 2011 et jusqu au 3 juillet 2011 tait d ores et d j li par son
22. regard de ses mandataires sociaux et repr sentants l gaux ainsi que celle de ses actionnaires ou associ s directs ou indirects ce que pr cise l article 9 cote 4576 Cependant cette explication ne saurait tre retenue pour plusieurs raisons Tout d abord la formulation de l article 9 voir paragraphe 77 de la pr sente d cision par l utilisation des termes Il est en outre subordonn d montre qu il est question de deux crit res ind pendants l un de l autre Ensuite cette disposition contrairement aux engagements vise l identit des mandataires sociaux et repr sentants l gaux ainsi que celle des actionnaires ou associ s directs ou indirects d montrant le caract re intuitu personae de ce crit re Enfin aucune r f rence dans la phrase en cause n est faite au crit re d Ind pendance vis vis des r seaux nationaux tel que d fini par les engagements Cet article introduit d s lors un crit re suppl mentaire empreint de subjectivit Cette modification qui vise les conditions d appartenance au GIE conduit subordonner l octroi et le maintien du statut d adh rent un crit re intuitu personae contraire l engagement accept par l int ress dont l objet tait de garantir l objectivit la transparence et le caract re non discriminatoire des conditions d appartenance au groupement Le GIE a ainsi m connu compter du 12 d cembre 2011 les conditi
23. rieur seules opposables par les radios au GIE Enfin le GIE est mal venu contester l application du premier engagement ces nouveaux cas de sortie de droit au motif que la proc dure pr vue par l engagement ne trouverait s appliquer qu l exclusion sfricto sensu d une radio alors qu il admet dans le m me temps que la sortie de droit conduit la perte de la qualit d adh rent cote 4568 cet gard le CSA partage ce point de vue en relevant que pour l ensemble de ces cas le r glement int rieur ne pr voit pas d appliquer la proc dure d exclusion pr vue dans l engagement de 2006 alors m me qu il s agit de cas d exclusion cote 1251 Le GIE a ainsi m connu son engagement compter du 18 octobre 2006 31 142 143 144 145 146 147 148 149 150 Absences de proc dure et de garantie du maintien au sein du GIE en cas de sortie du produit national pour audience insuffisante S agissant plus pr cis ment du cas de sortie du produit national pour audience insuffisance l article 13 7 du r glement int rieur du 18 octobre 2006 pr voit qu une radio dont l audience est insuffisante sortira automatiquement du produit national Dans des circonstances exceptionnelles le Conseil d administration pourra faire valider par l Assembl e g n rale le maintien de la radio dans le produit national cote 290 Une lecture combin e de cet article avec l
24. toutes circonstances les membres et les adh rents du GIE doivent respecter Sont ainsi vis es les obligations r sultant du code de commerce du contrat constitutif du r glement int rieur de l engagement de loyaut de l int r t collectif et de la coh sion du GIE les organes statutaires et les repr sentants du GIE et leurs d cisions les r unions organis es par le GIE la convention de r gie exclusive conclue par le GIE et les contrats d application de cette convention la confidentialit des changes ou discussions entre le GIE et ses radios ainsi que celles des d cisions du GIE et plus g n ralement de toute information sensible communiqu e par le GIE aux radios cote 2372 23 87 88 89 90 E CONCLUSION DU RAPPORT Aux termes du rapport du 1 ao t 2014 les services d instruction de l Autorit consid rent que le GIE Les Ind pendants a manqu aux premier et deuxi me engagements ainsi qu l engagement sur la mise en uvre de ces engagements Le non respect de ces engagements d coule de pratiques mises en uvre par le GIE lui m me et lui est d s lors directement imputable Le GIE a en effet ins r tout ou partie du texte du premier engagement tout en lui apportant ult rieurement de nombreuses modifications dont certaines s av rent contraires cet engagement respect au titre du deuxi me engagement la seule modification de l article 15 5 4 du contrat constitutif et a
25. un mois accord au candidat pour fournir le compl ment d informations Dans tous les cas les candidatures et lavis du Conseil d Administration sont transmis l Assembl e G n rale du GIE qui devra statuer au plus tard l expiration du d lai de quatre mois ou cinq mois en cas de demande de compl ment d information de la d claration de recevabilit du dossier d adh sion par le Conseil d Administration L Assembl e G n rale statue sur lavis motiv du Conseil d Administration pour d cision Cette d cision est communiqu e au candidat dans les trente 30 jours qui suivent la tenue de l Assembl e G n rale concern e Toutes les d cisions et r ponses adress es au candidat par le GIE sont motiv es Toute candidature d clar e irrecevable peut tre repr sent e tout moment Entr e effective du candidat dans le GIE le Conseil d Administration adresse au candidat la r ponse positive ou n gative sa demande de candidature et l informe des modalit s pratiques de son entr e Le candidat admis entrer au GIE doit se rendre techniquement op rationnel pour diffuser la publicit nationale dans les six mois qui suivent la r ception de la LRAR du Conseil d Administration Les entr es sont officialis es la fin de chaque vague de r sultats M diam trie 1 janvier 1 avril 1 juillet 1 novembre sous r serve que la radio remplisse les conditions techniques de diffusion notamment en ayant pr
26. 20 1 du code de commerce puisqu il est d montr que l appartenance au GIE est une condition d acc s 11 40 au march de la publicit nationale ou constitue un avantage concurrentiel sur le march de la publicit locale et que l on peut raisonnablement pr sumer que les conditions d admission ne sont pas suffisamment objectives et transparentes pour ne pas donner lieu une application non discriminatoire Par ailleurs on ne peut exclure que les p nalit s impos es en cas de d mission d une radio puissent avoir comme effet de verrouiller encore davantage le march interm diaire de l acc s des radios locales la publicit nationale ce qui pourrait constituer un abus de position dominante De ce point de vue les effets de r seau combin s d importantes p nalit s de sortie engendrent des barri res l entr e sur le march qui renforcent l indice que constitue la part de march actuellement d tenue par le GIE Les Ind pendants paragraphes 53 55 3 LES ENGAGEMENTS DU GIE Le 6 octobre 2006 le Conseil a accept et rendu obligatoires les engagements suivants propos s par le GIE Premier engagement i Conditions d appartenance au GIE et au produit national Les Ind pendants Conditions d ligibilit Toute radio qui souhaite int grer le GIE et le produit national Les Ind pendants ci apr s le candidat devra remplir cumulativement les co
27. 21 d cembre 2012 Groupe Canal Plus e a n 353856 point 29 1 SUR LE PREMIER ENGAGEMENT a Sur les conditions d appartenance au GIE et au produit national Les Ind pendants Sur la condition d ligibilit de Conservation des quilibres r gionaux du produit national Depuis le 2 d cembre 2010 le r glement int rieur ne se r f re plus l engagement relatif la conservation des quilibres r gionaux du produit national Les dispositions relatives au rapport chiffr maximum ont en effet t supprim es et remplac es par la r f rence une d l gation permanente donn e au conseil d administration pour le d terminer Le GIE fait valoir sur ce point que cette condition d entr e ou d admissibilit lui tait favorable puisque le Conseil avait lui m me relev que l utilisation de ce test d entr e tait le seul outil sa disposition pour limiter les risques de d s quilibre g ographique de son audience paragraphe 69 de la d cision et que par suite son 26 105 106 107 108 109 110 111 volution en particulier son assouplissement est un progr s en termes de concurrence Il conteste donc le grief qui lui est fait Cependant dans sa d cision le Conseil avait accept cet engagement au motif que le fait d indiquer de fa on chiffr e quel doit tre le rapport maximum entre l audience cumul e de la r gion consid r e et l audience tota
28. 569 Il pr cise cet gard que l ajout des proc dures collectives de sauvegarde et de redressement judiciaire va tre supprim pour lavenir cote 4569 S agissant de la sortie de droit en cas de syndication de programmes 1l estime qu elle ne n cessite aucune proc dure a fortiori contradictoire d s lors qu elle ne s apparente pas ou ne conduit pas une exclusion cote 4569 Concernant la sortie de droit en cas de participation aucun produit le GIE pr cise que ce cas renvoyant la d mission la perte du seuil d audience minimum ou l exclusion d un produit ne traduit aucun manquement du GIE aux Engagements la d mission de la radio ne n cessite aucune proc dure contradictoire d s lors qu il ne s agit pas d une exclusion du GIE mais d une initiative de la radio le crit re d audience minimum ne conduit pas une exclusion du GIE mais uniquement la sortie du produit national la r int gration au produit national intervient d s que la radio est cr dit e du seuil d audience minimum l exclusion d un produit n implique pas l exclusion de la radio qui peut rester adh rente du GIE si elle participe un autre produit cote 4569 En ce qui concerne les autres cas le GIE indique avoir apport aux radios des pr cisions sur la proc dure contradictoire applicable dans les lettres d information des 16 mars et 19 juillet 2012 adress es tous les directeurs des radios du G
29. GIE paragraphe 55 ci dessus d Sur l article 13 10 relatif la Sortie d un produit r gional pour audience insuffisante L article 13 10 relatif la Sortie d un produit r gional pour audience insuffisante du r glement int rieur du 18 octobre 2006 dispose qu Une radio d j adh rente dont 22 82 83 84 85 86 l audience M diam trie serait inf rieure une audience minimum d finie en Assembl e g n rale est sortie du produit r gional sauf d cision contraire de l Assembl e g n rale cote 290 e Sur l article 14 2 relatif la Dur e du pr avis en cas de d mission GIE produit national produit r gional L article 14 2 relatif la Dur e du pr avis en cas de d mission GIE produit national produit r gional du r glement int rieur du 18 octobre 2006 dispose que Pour le membre le pr avis est de douze 12 mois compter du d but du mois suivant celui o a t pr sent e la LRAR en cas de d mission Pour l adh rent le pr avis est de six 6 mois compter du d but du mois suivant celui o a t pr sent e la LRAR en cas de d mission cotes 290 Aux termes du r glement int rieur du 12 d cembre 2011 le premier alin a de cet article est modifi en fixant d sormais la date de fin de pr avis d une part pour le membre au terme de la Convention de r gie nationale conclue par le GIE et approuv e par l Assemb
30. IE pr cisant que les hypoth ses de sortie de droit ajout es par l article 13 1 modifi sont soumises une proc dure contradictoire cote 4570 Cependant il doit tre relev que le premier engagement contient un paragraphe instaurant une Proc dure contradictoire Ce paragraphe est ins r dans la partie iii sortie du GIE Les Ind pendants ou du produit national gt paragraphe 46 de la d cision La premi re phrase de ce paragraphe d limite son champ d application en pr voyant si le Conseil d administration constate le manquement par une radio une des dispositions du R glement Int rieur notamment aux conditions d adh sion m me paragraphe La proc dure contradictoire dont il est question doit donc tre appliqu e de fa on g n rale qu il s agisse de la sortie du GIE ou de celle du produit national peu important cet gard la possibilit de r int gration d s la r alisation du seuil d audience minimum et celle de rester adh rente du groupement en cas de participation un autre produit Loin de se conformer son engagement le GIE a labor des dispositions qui cr ent une distinction entre les cas d exclusion et ceux de sorties de droit non pr vu par la d cision et a ins r de nouveaux cas de sortie qui chappent la proc dure contradictoire Les lettres d information dont il est fait tat ne sauraient suppl er les lacunes des dispositions du r glement int
31. R PUBLIQUE FRAN AISE Autorit de la concurrence D cision n 15 D 02 du 26 f vrier 2015 relative au respect par le GIE Les Ind pendants des engagements pris dans la d cision du Conseil de la concurrence n 06 D 29 du 6 octobre 2006 L Autorit de la concurrence section ID Vu la d cision n 06 D 29 du 6 octobre 2006 relative des pratiques mises en uvre par le GIE Les Ind pendants dans le secteur de la publicit radiophonique Vu la d cision n 12 S0 07 du 28 juin 2012 enregistr e sous le num ro 12 0057 R par laquelle l Autorit de la concurrence s est saisie d office de l examen du respect des engagements souscrits par le GIE Les Ind pendants dans la d cision du Conseil de la concurrence n 06 D 29 du 6 octobre 2006 Vu le livre IV du code de commerce Vu les d cisions de secret des affaires n 12 DSA 305 du 6 septembre 2012 n 12 DSA 362 du 22 octobre 2012 n 12 DSA 379 du 14 novembre 2012 n 13 DSA 322 du 16 d cembre 2013 n 14 DSA 186 du 2juillet 2014 et n 14 DSA 205 du 21 juillet 2014 Vu les d cisions de d classement n 14 DECR 25 du 19 juin 2014 n 14 DEC 36 du 9 juillet 2014 n 14 DEC 41 du 21 juillet 2014 et n 14 DEC 43 du 28 juillet 2014 Vu l avis n 2012 13 du 16 octobre 2012 du Conseil sup rieur de l audiovisuel Vu les observations pr sent es par le GIE Les Ind pendants et le commissaire du Gouvernement Vu les aut
32. a qualit du produit offert sur un march concurrentiel paragraphe 70 de la d cision Enfin la possibilit d exclure une radio sans pr avis et sans indemnit pour manquement son engagement de loyaut a priv les radios du b n fice de la proc dure contradictoire pr vue par la d cision en cas d exclusion 39 202 203 204 205 206 207 208 Sur le troisi me engagement il a t constat que l article 9 du r glement int rieur relatif au Statut d adh rent subordonne l octroi une radio du statut d adh rent un crit re intuitu personae qui tant subjectif peut conduire le GIE traiter de mani re discriminatoire les radios cet gard il n est pas n cessaire de d montrer le traitement discriminatoire d une radio par le GIE sur le fondement de ce crit re Il suffit en effet de constater que le GIE a dispos de la possibilit de traiter d une telle mani re les radios candidates Par ailleurs depuis l adoption de l article 13 8 relatif l Exclusion d une radio d un produit du r glement int rieur du 18 octobre 2006 le GIE a consid r pouvoir exclure les radios ne participant pas un produit alors qu elle savait depuis tout le moins la d cision l importance pour celles ci de faire partie de sa structure Comme il l a t expos ci dessus l article 14 2 relatif la Dur e du pr avis en cas de d mission GIE produ
33. adio Tropiques FM entr e au GIE en juillet 2009 a indiqu que ce dernier ne nous a pas remis de notice d information de mode d emploi cote 1917 En revanche ni la radio Canal FM cotes 1539 1545 entr e au GIE le 1 novembre 2006 ni la radio Intensit cotes 1555 1559 entr e au GIE le 1 novembre 2007 ni la radio motion FM entr e au GIE le 18 d cembre 2009 cotes 1452 et 1457 n ont indiqu la rapporteure qui les a express ment interrog es sur ce point avoir re u le mode d emploi ou ne pas avoir re u la notice d information 3 MISE EN UVRE DES ENGAGEMENTS Aux termes des engagements l es dispositions du Contrat Constitutif du R glement Int rieur et de la Notice d Information qui ne visent pas l admission ou l exclusion de radios ne sont pas concern es par les engagements propos s au x premier et deuxi me engagements Le GIE s engage apporter toute disposition du Contrat Constitutif du R glement Int rieur ou de la Notice d Information les modifications ventuellement n cessaires afin de la rendre coh rente avec les engagements ci dessus expos s Gui Des volutions ult rieures des dispositions concern es par les pr sents engagements si elles r pondent des justifications non anticoncurrentielles ne sont pas exclues 21 76 11 78 79 80 81 condition toutefois que la substance des r ponses aux pr occupations de concurrence e
34. ainsi m connu son engagement compter du 18 octobre 2006 d Sur le changement dans le capital ou les organes de direction d une radio Aux termes de l article 15 3 du r glement int rieur du 12 d cembre 2011 le GIE peut prononcer l exclusion d une radio et non plus une seule p nalit comme le pr voyait les engagements en cas de non respect par celle ci de l obligation de transmission de toutes informations concernant un changement dans son capital ou dans ses organes de direction cote 370 Le GIE soutient que le manquement d une radio son obligation d information ne peut donner lieu une exclusion automatique Il peut en revanche conduire le GIE mettre en uvre la proc dure contradictoire d exclusion au terme d une demande rest e infructueuse du conseil d administration cote 4572 Or le Conseil a pr cis ment indiqu dans sa d cision en ce qui concerne le changement dans le capital ou les organes de direction d une radio actuellement l information doit tre pr alable la d cision du CSA d faut d information le conseil d administration peut exclure la radio du GIE La nouvelle r daction de cette disposition exige l information en cas de changement d s la d cision du CSA et le non respect de cette obligation fait l objet d une sanction p cuniaire fix e par l Assembl e g n rale sans pouvoir entra ner lui seul une exclusion Cette nouvelle r daction r pond d s lor
35. aires aux statuts du GIE cote 1193 Il a galement indiqu que s i la radio change de capital sans contentieux avec le GIE on regardera simplement si elle respecte nos conditions d appartenance cote 1193 En revanche sur le point de savoir si le cas de l entr e au sein d une radio membre ou adh rente du GIE d un ex associ d une radio membre ou adh rente du GIE ou d un ex 19 63 64 65 66 67 68 salari du GIE conduirait la sortie de droit de la radio membre ou adh rente concern e par ce changement il d clare Si on est en proc dure contentieuse oui Il s agit en fait d un probl me de loyaut on ne pourrait pas laisser entrer une personne qui souhaite le d truire cote 1193 Tout en pr cisant que le texte vise toute personne physique Pour moi il s agit dans les points a et b de la m me situation et cela ne pouvait pas concerner mon sens un salari par exemple Mais ce texte m rite effectivement une pr cision cote 1194 Pourtant 1l ressort des l ments produits au cours de l instruction qu une radio membre du GIE a estim que l article 13 1 du r glement int rieur du 12 d cembre 2011 l exposait un risque s rieux d exclusion du GIE et a donc choisi de se s parer de son associ au motif que celui ci avait assign le GIE en justice l occasion d un litige prud homal cotes 1050 et 1051 Sortie du produit national pou
36. an e en ce qu il s agissait d une information et d une recommandation ponctuelles un tel courrier tant d pourvu en lui m me de toute force contraignante imm diate comme de toute port e dans le temps arr t du 22 juin 2004 M Velpry BOCCRF n 8 du 26 septembre 2006 p 836 confirm sur ce point par arr t de la Cour de cassation du 12 juillet 2005 n 04 16665 3 APPR CIATION AU CAS D ESP CE a l gard des manquements portant sur la modification du r glement int rieur titre liminaire il doit tre rappel que la modification du r glement int rieur du GIE proc de d un vote de son assembl e g n rale Le r glement int rieur exprime donc la volont commune de ses membres cote 549 article 6 du contrat constitutif et s impose eux tant que ses dispositions demeurent en vigueur m me cote et m me article En l esp ce les dispositions du r glement int rieur du 18 octobre 2006 contrevenant aux engagements ont t confirm es par le GIE dans les r glements int rieurs adopt s ult rieurement manifestant ainsi sa volont de persister dans son comportement infractionnel D s lors que le manquement s est poursuivi dans le temps il pr sente un caract re continu et en l absence de cessation le d lai de prescription n a pas commenc courir Le GIE ne saurait en cons quence se pr valoir des dispositions de l article L 462 7 du code de commerce b l gard des
37. art de toute information concernant un changement dans son capital ou ses organes de direction modifier la notice d information conform ment aux prescriptions expos es ci dessus supprimer du r glement int rieur la seconde phrase du deuxi me alin a de l article 9 du r glement int rieur du 12 d cembre 2011 pr voir dans le r glement int rieur une proc dure contradictoire telle que celle pr vue par les engagements en cas d exclusion d une radio d un produit supprimer l allongement de la dur e de pr avis en cas de d mission d une radio telle que r sultant de l article 14 2 du r glement int rieur du 12 d cembre 2011 Pour assurer l ex cution efficace de l injonction d crite au paragraphe pr c dent il est inflig une astreinte de 500 euros par jour de retard l expiration du d lai de quatre mois courant compter de la date laquelle la pr sente d cision sera notifi e Enfin le GIE devra justifier du respect de la d cision n 06 D 29 en d posant l Autorit bureau de la proc dure un exemplaire du r glement int rieur et de la notice d information modifi s comme expos au paragraphe 208 6 SUR L OBLIGATION DE PUBLICATION Aux termes du cinqui me alin a du I de l article L 464 2 du code de commerce l Autorit de la concurrence peut ordonner la publication la diffusion ou l affichage de sa d cision ou d un extrait de celle ci selon les modal
38. article 13 1 article pr voyant la sortie de droit en cas de participation aucun produit quelle qu en soit la cause permet de conclure une exclusion automatique de la radio pr sentant une audience insuffisante Le fait que le conseil d administration dispose de la possibilit en cas de circonstances exceptionnelles non d finies au demeurant de maintenir la radio dans le produit national ne permet pas d en d duire la non automaticit de la sortie de la radio du GIE En outre ce texte ne d finit aucune proc dure applicable ce cas de sortie ce dont il r sulte que la sortie est imm diate et sans pr avis Pourtant il convient de rappeler que si la d cision a soulign qu une radio adh rente dont l audience serait inf rieure la moiti de l audience minimum exig e pour pouvoir adh rer au GIE sortira du produit Les Ind pendants cette m me radio pourra rester adh rente au GIE Or force est de constater qu aucune disposition du r glement modifi ne fait mention expresse de ce maintien au sein du GIE en qualit d adh rent La possibilit laiss e titre exceptionnel au conseil d administration de faire valider par l Assembl e g n rale le maintien de la radio dans le produit national ne saurait elle seule r pondre aux pr occupations de concurrence clairement identifi es par le Conseil d s lors qu elle ne remplit pas les conditions d objectivit et de transparence requises Le GIE a
39. ates Par ailleurs le GIE en n tablissant pas de proc dure contradictoire en cas de sortie d une radio se pla ait en violation de ses engagements De plus le GIE s est octroy le droit d exclure une radio qui ne respecterait pas l obligation de transmission des informations r sultant d un ventuel changement dans son capital ou dans ses organes de direction alors que seule une p nalit tait autoris e par la d cision d engagement Enfin l Autorit a constat que plusieurs modifications prises apr s la d cision contrevenaient aux objectifs poursuivis par les engagements du GIE savoir octroi du statut d adh rent qui a t subordonn la transmission de l identit des mandataires sociaux et repr sentants l gaux ainsi que de celle des actionnaires ou associ s directs ou indirects de la radio candidate la dur e du pr avis respecter en cas de d mission d une radio qui a t allong e rendant excessivement plus difficile la possibilit pour cette radio de proposer une offre concurrente En raison du manquement ses engagements une sanction de 300 000 euros a t inflig e au GIE Les Ind s radio 42 D CISION Article 1 Il est tabli que le GIE Les Ind s Radios a m connu le premier le deuxi me et le troisi me engagements souscrits par lui et rendus obligatoires par la d cision du Conseil de la concurrence n 06 D 29 du 6 octobre 2006 Article 2
40. cembre 2011 ajoutera six nouveaux cas de sortie de droit paragraphe 56 ci dessus Pour l ensemble des cas de sortie de droit l article 13 1 dispose que lle Conseil d administration a tous pouvoirs pour constater la r alisation de l une des circonstances nonc es ci dessus d cider que la radio concern e a perdu sa qualit de membre ou d adh rent et effectuer toutes les formalit s et publicit s cons cutives La radio peut alors pr senter sa candidature qui sera examin e au regard des conditions d appartenance et conform ment la proc dure d admission cote 365 Pour les cinq derniers cas il est pr cis qu il y a cessation de plein droit d tre adh rent ou membre du GIE sauf d cision contraire du Conseil d administration cote 365 cet gard il n est pas contest que l article 13 1 ne pr voit pas la mise en uvre d une proc dure contradictoire le GIE ayant convenu que la proc dure contradictoire n est pas pr vue explicitement dans cet article 13 1 cote 1069 30 134 135 136 137 138 139 140 141 Le GIE consid re cependant que la d cision a ent rin la proc dure contradictoire pr vue par les engagements pour les cas d exclusion et non pour les sorties de droit et que les cas de sortie de droit du GIE existaient dans le r glement int rieur avant la d cision et n ont pas t remis en cause par le Conseil cotes 4568 et 4
41. contrat de r gie pour une dur e de 3 ans sans qu aucun allongement de la dur e du pr avis n ait t jug n cessaire cotes 783 et 1071 En outre les pi ces au dossier d montrent l vidence l effet de verrouillage r sultant de ces dispositions Le directeur du Groupe Nova Press a expliqu les difficult s rencontr es pour faire sortir du GIE trois radios du Groupe Nova Press Radio Nova Radio Nova Sauvagine et TSF Jazz en ces termes le GIE demande des sommes astronomiques que je consid re comme tant des p nalit s alors que le GIE estime qu il ne s agit que d un d dit i e l article 21 du r glement int rieur ant rieurement l allongement du 12 d cembre 2011 D ailleurs les modifications du r glement int rieur du GIE sont intervenues apr s notre sortie pour aggraver notamment la dur e du pr avis en cas de d mission Je souligne que g n ralement les conventions de r gie nationale sont renouvel es avant leur terme cote 2148 Concernant l article 21 1 du r glement int rieur 1l indique avoir respect mes engagements pendant le pr avis mais le GIE par cette disposition m interdisait de facto de pr parer jusqu la fin de mon pr avis la commercialisation publicitaire de nos radios sauf lui payer 30 du chiffre d affaires des publicit s nationales per us les 12 derniers mois pr c dents notre d cision de sortie Donc la fin de notre pr avis nous n avions aucune c
42. d les dispositions relatives aux conditions d appartenance au GIE et au produit national ainsi que la proc dure d admission du r glement du 18 octobre 2006 dispositions d crites ci dessus cotes 511 514 Une deuxi me version reprend les dispositions du r glement int rieur portant sur les conditions d appartenance et au produit national ainsi que sur la proc dure d admission du r glement int rieur du 12 d cembre 2011 cotes 1163 1167 Une troisi me et derni re version est r dig e dans des termes identiques ceux de la deuxi me cotes 505 509 Le GIE a d clar l gard de cette notice que l a derni re mise jour date du 25 ao t 2011 cotes 1197 et 1198 Les deuxi me et troisi me notices indiquent en ce qui concerne l audience m diam trie avoir une audience r f renc e par M diam trie dans les sondages M dialocales 20 69 70 71 12 73 714 75 septembre N l juin N pour laudience en Province et dans la 126 000 IDF septembre N l juin N pour l audience en Ile de France sup rieure ou gale 3000 auditeurs quotidiens cotes 506 et 1164 Ces m mes notices pr voient en ce qui concerne la conservation des quilibres r gionaux du produit national Les Ind s Radios la radio doit avoir une audience qui ajout e celle des radios d j commercialis es par le GIE diffusant dans la m me r gion INSEE la date de la candidature n entra n
43. de dimension locale n offrent d int r t pour les annonceurs nationaux que si elles se groupent En effet contrairement la publicit locale la publicit nationale a vocation tre diffus e sur l ensemble du territoire national sans limitation g ographique C est dans cet objectif que le GIE Les Ind pendants a t cr paragraphe 6 Ainsi s ur ce march de la publicit radiophonique nationale on identifie du c t de la demande les annonceurs et les agences m dias auxquelles les annonceurs confient la mise en place de leurs campagnes publicitaires et du c t de l offre les r gies publicitaires paragraphe 7 En outre Ile secteur de la radio est domin par quatre grands groupes un groupe public et trois priv s Cette structure se retrouve dans la vente d espaces publicitaires au niveau national qui est presque exclusivement assur e par les r gies des quatre leaders du secteur Radio France Publicit Lagard re Active Publicit IP France RTL Group et NRJ R gies Les trois grandes r gies priv es d tiennent elles seules environ 90 du march L espace publicitaire radiophonique national des radios du GIE est commercialis par R gie Radio Music RRM filiale de Lagard re Active Publicit paragraphes 8 10 Enfin il n a pas t contest que la seule fa on pour des radios locales d int resser les annonceurs nationaux pour acc der d
44. de toute personne morale ou physique qui est ou t mandataire social ou repr sentant l gal ou salari depuis moins de trois ans i de toute entit op rant ou exploitant une radio vis e au a ou b du paragraphe ci dessus ou ii de toute entit ayant un lien de d pendance de droit ou de fait ou une quelconque relation d affiliation directe ou indirecte avec une personne ou un groupe exploitant ou participant de mani re directe ou indirecte l exploitation d un r seau de diffusion caract re national cote 365 Depuis le 12 d cembre 2011 et pour les cinq derniers cas num r s ci dessus la sortie de droit n est pas automatique puisque le conseil d administration peut passer outre article 13 1 du r glement int rieur cote 365 Ce m me article pr cise que dans tous ces cas d exclusion de droit l a radio peut alors pr senter sa candidature qui sera examin e au regard des conditions d appartenance article 11 et conform ment la proc dure d admission article 12 cote 365 La proc dure suivie Le GIE reconna t qu aucune proc dure contradictoire n est pr vue explicitement dans cet article mais affirme que dans la pratique il est vident que cette proc dure contradictoire est appliqu e cotes 1190 et 1191 voir galement cote 1198 Il admet que cet article ne pr voit pas de d lai de r ponse du conseil d administration dans le cas de la mise en uvre de cett
45. e 1243 2 L ENTREPRISE CONCERN E a Finalit du GIE et statuts des radios membres ou adh rentes Le GIE est un groupement d int r t conomique qui a pour finalit d agr ger les audiences de certains op rateurs radiophoniques de dimension locale afin de fournir une offre d espaces publicitaires group s leur permettant d acc der au march publicitaire national ou r gional son objet social est donc limit cette activit d interm diaire entre les radios et la r gie et regroupe l essentiel de l audience de la cat gorie B soit les radios locales paragraphe 13 de la d cision Dans sa d cision le Conseil a pr cis que d eux statuts existent au sein du GIE celui de membre et celui d adh rent les radios membres sont responsables sur leurs biens propres des pertes ventuelles du GIE ont un pr avis d un an respecter en cas de sortie du GIE votent aux assembl es g n rales notamment pour l lection du conseil d administration et paient une cotisation les radios adh rentes ne sont pas responsables des actes du GIE 17 18 19 20 ont un pr avis de six mois en cas de sortie n ont pas le droit de vote aux assembl es g n rales et paient un droit d entr e Le directeur g n ral du GIE d finit les premi res comme les copropri taires du GIE les secondes comme des clientes paragraphe 14 b Fonctionnement du GIE Les relations entre le GIE et les radios so
46. e candidat remplit les conditions d ligibilit o Examen du dossier de candidature dans les deux mois de la r ception du dossier d adh sion le candidat le retourne en LRAR d ment rempli et compl t des pi ces n cessaires l examen de la candidature par le GIE dans les deux mois de la r ception du dossier d adh sion d ment et correctement rempli et compl t de toutes les pi ces n cessaires l examen de la candidature le GIE informe le candidat par LRAR que son dossier est d clar recevable dans les quatre mois de la d claration de recevabilit du dossier d adh sion le Conseil d Administration soit met un avis favorable s il constate que les conditions d adh sion du R glement Int rieur sont remplies soit met un avis d favorable s il constate qu une ou plusieurs conditions d adh sion ne sont pas remplies 13 Si le Conseil d Administration constate que la candidature ne peut tre accept e en l tat il en indique les raisons au candidat et lui demande un compl ment d informations au plus tard dans un d lai de trois mois compter de la d claration de recevabilit du dossier d adh sion Le candidat dispose d un d lai d un mois pour fournir de mani re compl te les informations demand es par le Conseil d Administration Le Conseil d Administration met un avis d finitif favorable ou d favorable dans les trois mois compter de l expiration du d lai d
47. e filtre des candidatures que peut jouer le conseil d administration paragraphes 28 30 L entr e au produit Les Ind pendants d faut de crit res objectifs sp cifi s dans le r glement int rieur une radio pouvait tre admise au GIE sans pour autant int grer le produit Les Ind pendants L article9 d finissait toutefois le statut d adh rent non admis au produit Les Ind pendants Des radios adh rentes remplissant les conditions d admission mais dont l audience est insuffisante pour percevoir une r mun ration minimale en contrepartie de la diffusion de la publicit nationale peuvent tre admises dans le GIE sans faire partie du produit Les Ind pendants Le crit re de s lection l entr e au produit Les Ind pendants tait donc un crit re d audience Or le crit re d audience tait aussi utilis pour pouvoir entrer dans le GIE b Les cas de sortie L article 17 du r glement int rieur pr voyait les cas de sortie d une radio La d mission volontaire d un membre ou d un adh rent pouvait intervenir tout moment par lettre recommand e avec accus de r ception tout en respectant un pr avis cet gard l article 34 du r glement int rieur exigeait que pendant la dur e du pr avis 25 des recettes publicitaires nationales de la radio soient pr lev es au profit du GIE En outre en cas de non respect du pr avis la radio 10 34
48. e mani re significative au march de la publicit 13 14 15 16 nationale est de se regrouper et que le GIE Les Ind pendants est le seul produit de couplage attractif sur le march Le GIE qui regroupe aujourd hui cent cing stations repr sentait d j en 2004 pr s des deux tiers des radios de cat gorie B et les trois quarts des fr quences attribu es en cat gorie B Les alternatives l entr e dans le GIE sont en outre pratiquement inexistantes paragraphes 50 et 51 D s lors le Conseil a consid r qu il tait d montr que l appartenance au GIE est une condition d acc s au march de la publicit nationale ou constitue un avantage concurrentiel sur le march de la publicit locale paragraphe 53 toutes fins utiles il doit tre rappel que les recettes publicitaires sont une source de revenus incontournable pour les radios et notamment les recettes publicitaires nationales Dans son avis du 16 octobre 2012 le CSA pr cise en effet que Ile march fran ais de la publicit radiophonique est constitu majoritairement par des campagnes publicitaires nationales qui repr sentent 78 des recettes publicitaires en 2011 cote 1240 Dans le m me sens il a indiqu qu a ujourd hui encore une part substantielle du chiffre d affaires des radios locales provient du GIE D apr s les informations recueillies par le Conseil elle serait toujours d environ 50 Le fait que 70
49. e pas une sur repr sentation de l audience de la r gion consid r e dans l audience totale de Indes Radios Le Conseil d administration par d l gation permanente de l Assembl e g n rale tablit et applique une limite au del de laguelle la conservation des quilibres r gionaux serait remise en cause Dans le cas o l entr e d une radio candidate au produit national conduirait un tel d passement la radio candidate est inscrite sur une liste d attente si elle remplit les autres conditions d ligibilit L instruction de sa candidature est reprise lorsque son entr e ne conduit plus un tel d passement cotes 507 et 1165 Ces documents pr voient enfin qu en cas de non respect du pr sent engagement engagement de loyaut le GIE pourra lui retirer son statut d adh rent ou de membre le cas ch ant sans pr avis et sans indemnit et sans pr judice de l application des autres dispositions du R glement int rieur cotes 507 et 1165 b Sur la communication du mode d emploi et de la notice d information Aux termes des engagements le GIE ne devait plus adresser aux radios candidates que la notice d information rempla ant le mode d emploi En premier lieu le GIE a adress le 25 octobre 2006 un mode d emploi la radio Fusion FM entr e au GIE le 1 novembre 2006 cotes 1851 et 1852 Ce mode d emploi est identique celui tabli avant la d cision cote 2476 En second lieu la r
50. e port e locale sur cet metteur article 16 2 du r glement int rieur d Composition du GIE la date du rapport le GIE tait compos de 127 radios dont 29 membres et 98 adh rents Par ailleurs le CSA indique dans son avis qu a u 26 septembre 2012 le GIE comprend 123 stations de radio exploitant 848 fr quences Initialement le GIE n accueillait que des radios locales ou r gionales de cat gorie B Des d rogations ce principe rares dans un premier temps se sont multipli es en particulier en cat gorie D Le tableau ci dessous pr sente la r partition des radios au sein du GIE selon leur cat gorie au 1 octobre 2012 Cat A Cat B Cat C et D Total Fr quences 8 697 143 848 Op rateurs 2 112 12 123 dont 3 se rattachent la fois la cat gorie B et la cat gorie D cote 1236 21 22 23 24 25 26 DT 28 Il ressort des l ments transmis par le GIE que depuis la d cision plus d une vingtaine de radios ont int gr le GIE voir notamment cote 811 C LES ENGAGEMENTS R PONDANT AUX PR OCCUPATIONS DE CONCURRENCE 1 LES FAITS RELEV S a Les conditions d appartenance au GIE et au produit Les Ind pendants Les conditions d appartenance au GIE Deux documents tablis par le GIE traitaient des conditions d appartenance au groupement le r glement int rieur et le mode d emploi du nouvel adh rent aux Ind pendants
51. e proc dure d exclusion et indique n avoir appliqu cet article qu une seule fois l occasion d une fin de contrat de syndication cotes 1188 et 1191 Un document du 19 juillet 2012 tabli par son pr sident informe les radios que Le Conseil d administration se prononcera rapidement dans les cas pr vus l article 13 1 du R glement int rieur et au plus tard dans le mois suivant la r ception de l ensemble des l ments n cessaires d finis dans une liste qui sera transmise par le GIE la radio concern e pour rendre une d cision Les d cisions du Conseil d administration relatives l admission et l exclusion des radios du GIE devant tre motiv es conform ment aux engagements pris en 2006 aupr s de l Autorit de la concurrence il ne peut pas tre pr vu que le silence du Conseil d administration vaudra acceptation Dans le cas o les l ments n cessaires au Conseil d administration pour se prononcer seraient envoy s un mois avant la r alisation d un projet de changement de contr le mat rialis par un accord de principe entre l acqu reur et le vendeur sous condition suspensive de lavis du Conseil sup rieur de l audiovisuel le Conseil d administration r pondra avant la r alisation de ce projet cote 636 Les cons quences Le GIE a pr cis que la sortie de droit en cas de changement de capital ne vaut qu la condition que ce changement produise des effets contr
52. ents propos s au point 1 premier et deuxi me engagements Le GIE s engage apporter toute disposition du Contrat Constitutif du R glement Int rieur ou de la Notice d Information les modifications ventuellement n cessaires afin de la rendre coh rente avec les engagements ci dessus expos s Le GIE s engage soumettre les engagements des points 1 et 2 au vote de l Assembl e G n rale du GIE objets des pr sents engagements qui seraient accept s par la d cision du Conseil de la concurrence Cette assembl e g n rale se tiendra au plus tard dans les deux mois suivant la date de notification de la d cision du Conseil de la concurrence acceptant les engagements propos s Des volutions ult rieures des dispositions concern es par les pr sents engagements si elles r pondent des justifications non anticoncurrentielles ne sont pas exclues 15 41 42 43 44 45 46 condition toutefois que la substance des r ponses aux pr occupations de concurrence exprim es dans la pr sente affaire soit clairement pr serv e paragraphe 59 de la d cision D LES PRATIQUES CONSTAT ES 1 LE PREMIER ENGAGEMENT a Sur les conditions d appartenance au GIE et d acc s au produit Les Ind pendants Les engagements relatifs l appartenance au GIE et au produit Les ind pendants ont t int gr s l article 11 du r glement int rieur modifi le 18 octobre 2006 cotes 285 e
53. esseossoossoosssoessseesseeeseoseo 9 L r glement int rieur sas ana na nine 9 be mode d molir Site nee diet ste 9 La proc dure d examen des candidatures sssssssessseessoosssossssessseesseossoosssoessoe 10 L entr e au produit Les Ind pendants ne 10 b Ees cas de Sorties insistent din scission 10 c Le traitement discriminatoire des radios eseseessssosooooeceeesosooooeoeeesosooooeoeeeeses LI 2 LES PR OCCUPATIONS DE CONCURRENCE sesessesssesscssoscseoecscosessesoscosessseoscososessoscssosessssoseos 11 3 LES ENGAGEMENTS DU GIE eneeseenessennsnensnsenseneneensesseneensesssneonseese 12 D LES PRATIQUES CONSTAT ES atilnialannannasannetadaionnnin 16 1 LE PREMIER ENGAGEMENT iossosesressoossoessosts sesoonse rossos os sest sosoo SVO sess osses a ss Sos rsa 16 a Sur les conditions d appartenance au GIE et d acc s au produit Les Ind pendants SR RE ne ES nn 0 Les conditions d ligibilit sssssssssssisissnsssssrensnnen sersensessensesses 16 Audience m diam trie et audience minimum ss 16 Conservation des quilibres r gionaux ss 16 L engagement de loyaut sssssssssssissssssinssiasrennsneesissnsisnensieses 17 b Sur la proc dure d admission au GIE Les Ind pendants gt 17 IL R ception d une candidature essossssssseesseoeseossssesssesssecsseosseoessoessseesseessecsssosssoe 17 Examen du dossier de candidature ss 17 Entr e effective du candidat dans le GIE
54. glement int rieur cote 2386 b Sur la proc dure d admission au GIE Les Ind pendants Les engagements relatifs la proc dure d admission au GIE ont t int gr s au r glement int rieur le 18 octobre 2006 et figurent aux articles 12 1 R ception d une candidature 12 2 Examen du dossier de candidature et 12 3 Examen du dossier de candidature Les d lais sont n anmoins exprim s en jours et non plus en mois En outre les dispositions relatives la p riode probatoire ont t supprim es R ception d une candidature Le 2 d cembre 2010 le GIE a remplac l article 12 1 du r glement int rieur du 18 octobre 2006 et a proc d une subdivision L article 12 1 1 Demande d adh sion de la radio tape n 1 dispose que la radio doit adresser par LRAR au GIE une demande d adh sion accompagn e d un extrait Kbis jour de ses comptes et rapports annuels du dernier exercice clos de l indication de son audience M diam trie cote 2386 cet gard une radio a indiqu que le GIE subordonnait le traitement de la candidature la r ception de l int gralit des documents num r s par cet article cotes 3688 3695 Examen du dossier de candidature Le second alin a de l article 12 2 1 du r glement int rieur du 2 d cembre 2010 qui pr voyait que dans les deux mois de la r ception du dossier d adh sion d ment et correctement rempli et compl t de to
55. il informe la radio concern e par LRAR des manquements constat s et du risque d exclusion qu ils entra nent pour elle 14 e cette derni re trente 30 jours compter de la r ception de la LRAR pour r gulariser sa situation ou donner toutes explications quant aux reproches formul s e le Conseil d administration notifie la radio dans les 30 jours compter de la r ception de son courrier la d cision prise et ses motifs e le Conseil agissant par d l gation permanente de pouvoir de l Assembl e G n rale doit faire valider cette d cision par la premi re Assembl e G n rale suivant le jour o est rendue la d cision d exclusion de la radio e en cas d erreurs r p t es de diffusion mettant en p ril la cr dibilit commerciale du GIE le Conseil d administration peut suspendre une radio d un produit titre conservatoire et sans d lai La proc dure d exclusion ouverte parall lement cette suspension respecte les conditions vis es ci dessus iv Changement dans le capital ou les organes de direction d une radio tout membre ou adh rent doit fournir au GIE chaque fois que de besoin d s la d cision du CSA et ce sans d lai toute information concernant un changement dans son capital ou ses dirigeants Cette information prendra la forme d une copie de la demande adress e au CSA et de la r ponse de celui ci En cas de non respect de cette obligation le GIE inflige au membre ou l adh
56. il de la concurrence ci apr s le Conseil de pratiques mises en uvre par le GIE Les Ind pendants d nomm depuis 2010 Les Ind s Radios ci apr s le GIE dans le secteur de la publicit radiophonique Inform des pr occupations de concurrence du Conseil par la rapporteure lors de l audition du 20 avril 2006 le GIE a propos des engagements le 6 juin 2006 modifi s lors de la s ance du 12 septembre 2006 et transmis sous forme crite au Conseil le 15 septembre 2006 Le 6 octobre 2006 le Conseil a adopt la d cision n 06 D 29 relative des pratiques mises en uvre par le GIE dans le secteur de la publicit radiophonique et rendu obligatoires les engagements propos s ci apr s la d cision et les engagements Cette d cision est devenue d finitive apr s le rejet par la cour d appel de Paris du recours exerc par la soci t Canal 9 arr t du 1 juin 2010 soci t Canal 9 n 2008 21057 2 LA PR SENTE PROC DURE Par la d cision n 12 SO 07 du 28 juin 2012 enregistr e sous le num ro 12 0057 R l Autorit de la concurrence ci apr s l Autorit s est saisie d office de l examen du respect des engagements cote 2 En application de l article R 463 9 du code de commerce le Conseil sup rieur de l audiovisuel ci apr s le CSA a t consult le 17 juillet 2012 il a rendu son avis n 2012 13 le 16 octobre 2012 ci apr s l avis
57. instruction au fond ce qui pourrait constituer un abus de position dominante paragraphe 54 Pour autant il n en tait r sult aucun engagement formel d s lors que le GIE avait de sa propre initiative avant m me la d cision du Conseil d cid de les annuler La d cision a donc constat que les pr occupations de concurrence li es un possible effet de verrouillage du march avaient disparu paragraphe 83 de la d cision Il a t ci dessus constat que l article 14 2 du r glement int rieur du 12 d cembre 2011 allonge la dur e du pr avis en cas de d mission Pour un membre la date de fin de pr avis est fix e au terme de la convention de r gie nationale conclue par le GIE et approuv e par l assembl e g n rale cote 368 cet gard il a t indiqu en s ance que l actuel contrat de r gie tait valable pendant 3 ans Sous l ancien r gime la dur e du pr avis impos e un membre tait de 12 mois cote 656 Pour un adh rent la dur e du pr avis est de 6 12 mois alors que pr c demment elle tait de 6 mois cote 368 Aux termes de l article 14 6 du r glement int rieur du 12 d cembre 2011 en cas de non respect du pr avis une p nalit financi re calcul e au prorata de la dur e du pr avis non effectu e est inflig e la radio cote 368 Cette p nalit est gale 30 du chiffre d affaires de publicit nationale que le membre ou l adh rent a per u dans
58. ional conduirait un tel d passement la radio candidate est inscrite sur une liste d attente si elle remplit les autres conditions d ligibilit L instruction de sa candidature est reprise lorsque son entr e ne conduit plus un tel d passement Conditions d adh sion Outre les conditions d ligibilit stipul es ci dessus le candidat devra remplir cumulativement les conditions d adh sion suivantes 12 o Ind pendance vis vis des r seaux nationaux tre une radio qui n a aucun lien de d pendance de droit ou de fait ni aucune relation d affiliation directe ou indirecte avec une personne ou un groupe exploitant ou participant de mani re directe ou indirecte l exploitation d un r seau de diffusion caract re national tel que d fini par l article 41 3 4 b de la loi n 86 1067 du 30 septembre 1986 relative la libert de communication c est dire tout r seau qui dessert une zone dont la population recens e est sup rieure 30 millions d habitants Un r seau national tel que d fini ci dessus ne peut entrer dans le GIE Les Ind pendants o Engagement de loyaut signer l engagement suivant La radio s engage en qualit de candidate l entr e au GIE respecter le R glement int rieur et toutes les d cisions prises en Assembl e G n rale ou par le Conseil d administration dans le cadre des pouvoirs qui lui sont conf r s par l Assembl e g n rale La radio d clare
59. it s qu elle pr cise Elle peut galement ordonner l insertion de la d cision ou de l extrait de celle ci dans le rapport tabli sur les op rations de l exercice par les g rants le conseil d administration ou le directoire de l entreprise Les frais sont support s par l int ress En l esp ce afin d informer les professionnels du march en cause de la pr sente d cision il y a lieu d ordonner au GIE Les Ind pendants de faire publier ses frais la publication dans l dition papier des journaux Les chos et Strat gies du r sum de la pr sente d cision figurant au paragraphe 213 Ce m me r sum devra tre en outre ins r dans le rapport tabli par le conseil d administration Obligation de publication impos e par l Autorit de la concurrence Faisant suite une proc dure initi e par la soci t Canal 9 l Autorit de la concurrence a ouvert une instruction ayant pour objet l examen des conditions d appartenance au GIE Les Ind s Radio au regard du droit de la concurrence Dans sa d cision n 06 D 29 du 6 octobre 2006 l Autorit tait arriv e la conclusion selon laquelle l appartenance au GIE Les Ind s Radios tait une condition d acc s au march de la publicit radiophonique nationale pour les radios locales et r gionales 41 Par cons quent et afin de garantir aux radios locales et r gionales le niveau de protection pr vu par le
60. it national produit r gional du r glement int rieur du 12 d cembre 2011 produit en outre un effet de verrouillage sur le march en cause par la r duction au del de ce qui est n cessaire de la possibilit pour une radio de sortir du GIE Cet effet de verrouillage est confirm par l unique sortie volontaire du groupement cf Groupe Nova Press Il est ainsi plus difficile pour une radio de sortir du GIE afin de si elle le souhaite proposer une offre concurrente Il doit tre enfin relev que les premiers manquements r sultent du r glement int rieur du 18 octobre 2006 soit seulement quelques jours apr s l adoption de la d cision 4 SUR LE MONTANT DE LA SANCTION En fonction des l ments expos s ci dessus il y a donc lieu de prononcer l gard du GIE Les Ind pendants une sanction de 300 000 euros 5 SUR L ASTREINTE Le II de l article L 464 2 du code de commerce permet d infliger aux int ress s des astreintes dans la limite de 5 du chiffre d affaires journalier moyen par jour de retard compter de la date qu elle fixe pour les contraindre a respecter une d cision ayant rendu un engagement obligatoire en vertu du I Le chiffre d affaires pris en compte est calcul sur la base des comptes de l entreprise relatifs au dernier exercice clos la date de la d cision L astreinte est liquid e par l Autorit de la concurrence qui en fixe le montant d finitif
61. ives l audience minimum et a ajout au texte portant sur l audience m diam trie l incise suivante sup rieure ou gale 3000 auditeurs quotidiens cote 2386 L article 11 2 2 porte d s lors sur la Conservation des quilibres r gionaux du produit national Les Ind s Radios Conservation des quilibres r gionaux Le 2 d cembre 2010 les dispositions de l article 11 2 2 pr voyant que le rapport entre l audience cumul e de la r gion consid r e et l audience totale des Ind pendants ne devant pas tre sup rieur de plus de 5 points au rapport entre la population de cette r gion et la population de la France m tropolitaine sont remplac es par Le conseil d administration par d l gation permanente de l assembl e g n rale tablit et applique 16 47 48 49 50 51 32 une limite au del de laquelle la conservation des quilibres r gionaux serait remise en cause cote 2386 L engagement de loyaut Le 18 octobre 2006 l engagement portant sur la loyaut a t int gr au r glement int rieur l article 11 3 2 Le 2 d cembre 2010 le GIE a ajout au texte de l engagement la phrase suivante La radio reconna t qu en cas de non respect du pr sent engagement le GIE pourra lui retirer son statut d adh rent ou de membre le cas ch ant sans pr avis et sans indemnit et sans pr judice de l application des autres dispositions du r
62. justifications non anticoncurrentielles et que la substance des r ponses aux pr occupations de concurrence soit clairement pr serv e 35 160 161 162 163 164 165 166 167 168 Il r sulte des constatations que la structure et le contenu du r glement int rieur ont volu depuis la d cision Il convient en cons quence de rechercher si les modifications relev es par l instruction caract risent un manquement aux engagements souscrits a Sur l article 9 du r glement int rieur relatif au Statut d adh rent Aux termes de l article 9 du r glement int rieur du 12 d cembre 2011 le statut d adh rent est accord une personne morale en consid ration de l identit de ses mandataires sociaux et repr sentants l gaux ainsi que de celle de ses actionnaires ou associ s directs ou indirects Il est en outre subordonn au respect permanent par l adh rent des dispositions du r glement int rieur et notamment des conditions d appartenance au GIE d finies au Titre II ci apr s cote 360 Selon le GIE cet article ne fait que rappeler que l ind pendance capitalistique est une condition inh rente la qualit d adh rent et de membre du GIE Il rel ve que cette condition a t d finie dans les engagements et que l ind pendance capitalistique doit par hypoth se et compte tenu des m canismes parfois sophistiqu s de prise de participation au capital s appr cier au
63. l e g n rale Par d rogation ce qui pr c de dans le cas o la d mission serait re ue par le GIE moins de un an avant le terme de ladite Convention de r gie nationale le pr avis expirera le 31 d cembre de l ann e suivant la date de r ception de la d mission et d autre part pour l adh rent au terme de l ann e civile au cours de laquelle la d mission a t notifi e au GIE dans le cas o la d mission est intervenue au plus tard le 30 juin ou au terme de l ann e civile suivant l ann e au cours de laquelle la d mission a t notifi e au GIE dans le cas o la d mission est intervenue apr s le 30 juin cotes 368 L article 21 1 du m me r glement dispose qu en cas de d part du GIE du produit national ou du produit r gional qu elle qu en soit la forme la radio s engage ce que les r sultats d audience des produits auxquels elle appartenait incluent sa propre audience et ce jusqu l expiration du pr avis tel que d fini l article 14 cote 375 f Sur l article 15 relatif aux Obligations compl mentaires du membre et de l adh rent L article 15 1 ins r dans l article 15 relatif aux Obligations compl mentaires du membre et de l adh rent du r glement int rieur du 27 avril 2009 ajoute 5 nouvelles obligations celles pr vues ant rieurement cote 2372 Depuis la r vision du 27 avril 2009 cet article num re les obligations qu e n
64. le des Ind pendants permet au candidat de conna tre l avance s il est ligible ou non au GIE et appara t comme un moyen proportionn et non discriminatoire pour conserver la qualit du produit offert sur un march concurrentiel paragraphe 70 de la d cision Contrairement ce qui est pr tendu l engagement pris cet gard r pondait bien des pr occupations de concurrence Or en premier lieu ce rapport chiffr mentionn dans la notice d information repose d sormais sur un nouveau crit re d termin hors de toute proc dure fix e l avance par le conseil d administration L indice actuellement retenu qui est d fini par rapport au quart d heure moyen d audience cotes 507 et 1165 n est pr cis en petite note de bas de page de la notice d information que depuis le 25 ao t 2011 Le candidat ne dispose plus de la garantie de voir sa demande trait e de mani re transparente et objective l appr ciation tant d sormais laiss e au conseil d administration En second lieu le fait que ce rapport soit indiqu dans la notice d information et non plus dans le r glement int rieur n est pas contrairement ce que soutient le GIE indiff rent cote 4562 la suite de cette suppression seules les radios adh rentes ou candidates l adh sion depuis le mois d ao t 2011 auxquelles la nouvelle notice d information a t remise Ont pu avoir connaissance de cette condition alo
65. n avoir aucun lien de d pendance de droit ou de fait ni aucune relation d affiliation directe ou indirecte avec une personne ou un groupe exploitant ou participant de mani re directe ou indirecte l exploitation d un r seau de diffusion caract re national tel que d fini par l article 41 3 4 b de la loi n 86 1067 du 30 septembre 1986 relative la libert de communication La radio s engage galement contribuer la qualit et la bonne image du GIE et du produit Les Ind pendants sur le march publicitaire et ne promouvoir aucune offre publicitaire d une radio ou d un r seau commercialis sur le march national en concurrence avec celle des Ind pendants La pr sente d claration restera en vigueur tant que la radio sera membre ou adh rente du GIE et cette derni re s engage notifier sans d lai au GIE tout v nement susceptible d en alt rer l exactitude ou la sinc rit C Proc dure d admission au GIE Les Ind pendants o R ception d une candidature dans le mois de la r ception de la demande d adh sion d un candidat par LRAR le GIE lui adresse soit un courrier dans lequel sont expliqu es les raisons de l impossibilit de donner une suite favorable sa demande si le candidat ne remplit pas une ou plusieurs conditions d ligibilit et auquel est joint la Notice d Information soit un dossier d adh sion et la Notice d Information si l
66. n Alsace Moselle JO du ler d cembre 2012 p 18908 Rec p 636 cons 7 S il ne peut tre consid r que le GIE a manqu l int gralit de ses engagements la gravit des manquements constat s r sulte galement de leur effet cumulatif neuf manquements tant en d finitive relev s paragraphes 103 180 ci dessus qui ont priv les radios d une majeure partie des am liorations concurrentielles attendues L Autorit estime enfin que les engagements propos s par le GIE taient clairs pr cis et d pourvus d ambigu t d une part et particuli rement ais s mettre en uvre d autre part voir en ce sens arr t de la cour d appel de Paris du 11 janvier 2005 France T l com n 04 11023 3 SUR L INCIDENCE DES MANQUEMENTS CONSTAT S SUR LA CONCURRENCE QUE LES ENGAGEMENTS VISAIENT PR SERVER Selon le GIE les Engagements ont t accept s car les pratiques du GIE qui soulevaient de simples pr occupations de concurrence n avaient qu une port e limit e p 41 des observations Il ajoute que depuis la mise en uvre des Engagements sur les 52 radios candidates l entr e 36 radios ont t admises seule une candidature a t rejet e et seule une radio a t exclue du GIE pour des raisons parfaitement justifi es m me page Ind pendamment de la gravit intrins que de l infraction il convient d appr cier l incidence que le comportement du GIE a pu avoir su
67. n re a e nie eine ss 28 b Sur la proc dure d admission au GIE sesseessescossecsseccoesocsseesoesocsscesoesocsscessess 28 Sur la r ception d une candidature nr 28 Sur l examen du dossier de candidature s nssesseenssesssosssseesseessoossooessoesssessseee 29 Sur l entr e effective du candidat au GIE nr 29 c Sur la sortie du GIE et du produit national 30 Absence de proc dure contradictoire en cas de sortie de droit 30 Absences de proc dure et de garantie du maintien au sein du GIE en cas de sortie du produit national pour audience insuffisante 32 d Sur le changement dans le capital ou les organes de direction d une radio 32 2 SUR LE DEUXI ME ENGAGEMENT s sesssssesssscesessossossosseseossoseeseeseosoesessossessossessossesseseesessoss 33 a Sur le contenu de la notice d information ssssssssssesecccssesses 33 b Sur la communication du mode d emploi et de la notice d information 33 3 SUR LA MISE EN UVRE DES ENGAGEMENTS sosssssmsonosssoneosoonessonsnneneonenneonosssenessonsessencnsee 33 a Sur l article 9 du r glement int rieur relatif au Statut d adh rent 34 b Sur l article 13 8 relatif l Exclusion d une radio d un produit gt 34 c Sur l article 14 2 relatif la Dur e du pr avis en cas de d mission GIE produit national produit r gional e sssssssssssesssecesooesooesooccsoccssccesooesooecooeesoeesseesse 35 d Sur l ar
68. nd lieu la proc dure pr vue depuis le 12 d cembre 2011 et non depuis le 18 octobre 2006 s carte de celle arr t e par l engagement notamment au regard des garanties proc durales pour la radio vis e par la proc dure d exclusion cotes 405 et 406 En outre il y a lieu de rappeler que le r glement int rieur du 18 octobre 2005 ne pr voyait pas que la non participation d une radio un produit constituait une sortie de droit du GIE et que c est pr cis ment le r glement du 18 octobre 2006 qui a institu ce nouveau cas de sortie de droit paragraphe 55 ci dessus Le GIE a ainsi m connu compter du 18 octobre 2006 les conditions de mise en uvre des engagements souscrits telles qu il les avait lui m me propos es c Sur l article 14 2 relatif la Dur e du pr avis en cas de d mission GIE produit national produit r gional Il doit tre rappel titre liminaire que le Conseil n a pas exclu dans sa d cision que les p nalit s impos es en cas de d mission d une radio 25 des recettes nationales pendant la dur e du pr avis et 30 du chiffre d affaires publicit nationale per us dans les douze derniers mois pr c dant sa d cision de retrait en cas de non respect du pr avis puissent avoir comme effet de verrouiller encore davantage le march interm diaire de l acc s des radios locales la publicit nationale dans la mesure o un tel march serait retenu au terme d une
69. ndemnit une radio pour non respect de la condition d adh sion dite Engagement de loyaut Le GIE a ainsi m connu son engagement compter du 2 d cembre 2010 Sur la condition d ligibilit d Audience Minimum et d Audience M diam trie Depuis le 2 d cembre 2010 le GIE a supprim du r glement int rieur l engagement relatif l audience minimum Cet engagement pr voyait l actualisation et la fixation annuelle par l assembl e g n rale du GIE de l audience minimum requise et sa mention expresse dans la notice d information compter de cette date les termes de l engagement relatif la d finition d une audience minimum actualis e chaque ann e par l assembl e g n rale selon les crit res propres l objet du GIE peuvent appara tre comme formellement ignor s Mais d s lors que le GIE se r f re express ment dans son r glement int rieur un seuil d audience minimum de 3 000 auditeurs fix conform ment aux engagements et que le CSA a consid r que ce seuil ne constitue pas une barri re l entr e significative pour les radios locales qui souhaiteraient adh rer au GIE et au march de la publicit radiophonique nationale cote 1245 l esprit qui a pr sid la r daction de l engagement est respect et aucun manquement ne saurait tre retenu b Sur la proc dure d admission au GIE Sur la r ception d une candidature L article 12
70. nditions d ligibilit suivantes o Audience M diam trie avoir une audience r f renc e par M diam trie dans les sondages M dialocales septembre N I juin N pour l audience en Province et dans la 126 000 IDF septembre N I juin N pour l audience en Ile de France o Audience minimum repr senter une audience telle que compte tenu du rapport entre les co ts encourus par le candidat pour participer au produit Les Ind pendants ef les recettes g n r es pour lui par la publicit apport e par ce produit la fiabilit de la diffusion des messages publicitaires soit assur e Cette audience minimum sera actualis e et fix e annuellement par l Assembl e G n rale du GIE et figurera dans la Notice d Information remise chaque candidat o Conservation des quilibres r gionaux du produit national Les Ind pendants avoir une audience qui ajout e celle des radios d j commercialis es par le GIE diffusant dans la m me r gion INSEE la date de la candidature n entra ne pas une sur repr sentation de l audience cumul e de la r gion consid r e dans l audience totale des Ind pendants le rapport entre l audience cumul e de la r gion consid r e et l audience totale des Ind pendants ne devant pas tre sup rieur de plus de 5 points au rapport entre la population de cette r gion et la population de la France m tropolitaine Dans le cas o l entr e d une radio candidate au produit nat
71. ne des conditions d adh sion requises par le mode d emploi Si un dossier de candidature fourni par le GIE a t retourn compl t et sign par le candidat l adh sion n est pas pour autant acquise En effet soumise au conseil d administration elle peut tre rejet e par celui ci faire l objet de sa part d une demande d information compl mentaire ou tre pr sent e par le conseil d administration l assembl e g n rale Les candidatures sont donc filtr es au stade du conseil d administration et peuvent ainsi ne jamais faire l objet d un vote de l assembl e g n rale Le texte permet galement au GIE de ne traiter une candidature selon aucune de ces trois options En outre l assembl e g n rale n a aucune explication fournir au candidat Un candidat peut donc ainsi ne pas tre tenu inform des suites de sa demande d entr e au GIE Enfin la d cision favorable que peut avoir prise l assembl e g n rale ne rend pas pour autant l entr e du candidat effective puisque le conseil d administration d cide encore des conditions de la finalisation de l entr e ainsi que de sa date L article 11 7 du contrat constitutif du GIE pr voit que le conseil d administration convoque les assembl es g n rales dont il arr te l ordre du jour Ceci vient confirmer l article 15 pr cit selon lequel le conseil d administration peut ou non pr senter une candidature l Assembl e G n rale et le r le d
72. nt d une part l ilnd pendance vis vis des groupes radiophoniques nationaux et d autre part la diffusion d un programme local pr pond rant plus de 84 heures par semaine ce qui excluait les radios de cat gories C et D Par ailleurs le mode d emploi ajoutait des conditions d entr e celles nonc es au r glement int rieur avoir une audience M diam trie suffisante soit 10 000 auditeurs pendant trois ann es cons cutives au minimum r server la diffusion des spots un temps compris entre 3 et 5 par minute en moyenne tre en mesure de diffuser la publicit vingt quatre heures sur vingt quatre et sept jours sur sept et tenir compte de la situation g ographique sans autre pr cision 29 30 31 32 33 En d finitive l assembl e g n rale du GIE d cidait souverainement de l admission d une radio au sein du GIE ou du refus de son int gration que les conditions d appartenance au GIE dict es soient ou non respect es La proc dure d examen des candidatures Aux termes de la d cision le Conseil a constat que l article 15 du r glement int rieur du GIE traite des modalit s d entr e d une radio Il donne la possibilit au GIE de refuser une candidature m me si celle ci remplit les conditions d appartenance requises Il permet galement au GIE de ne pas envoyer de dossier d adh sion au candidat alors m me que la remise d un dossier complet est u
73. nt r gies par trois documents le contrat constitutif qui d termine l organisation g n rale du groupement et les principales r gles de fonctionnement il est opposable aux radios membres du GIE le r glement int rieur qui d termine les modalit s de fonctionnement du GIE il s applique aux membres et aux adh rents la notice d information extrait du r glement int rieur qui est remise aux radios candidates afin de les informer des modalit s d entr e dans le groupement et son produit national Le contrat constitutif institue un conseil d administration et une assembl e g n rale ces deux organes tant compos s uniquement par des membres c Produits propos s par le GIE Le GIE propose aux r gies deux produits sur le march de la publicit radiophonique le produit national Les Ind s radios pr c demment d nomm Les Ind pendants et le produit r gional dit Puissance Capitale Le produit national regroupe une s lection de radios du GIE qui se proposent de diffuser simultan ment dans les m mes tranches horaires sur l ensemble de leurs metteurs pr sents et venir les campagnes publicitaires d annonceurs commercialis s par la r gie nationale article 16 1 du r glement int rieur Le produit r gional dit Puissance Capitale regroupe des radios adh rentes ou membres ayant au moins un metteur actif dans la r gion concern e pouvant diffuser de la publicit d
74. oc d l acguisition d un mat riel agr par le GIE et les conditions juridiques La radio et le GIE peuvent d un commun accord repousser la date d entr e si lesdites conditions ne sont pas finalis es o P riode probatoire apr s l entr e de la radio dans le GIE les dispositions actuelles du R glement Int rieur visant cette situation sont supprim es iii Sortie du GIE Les Ind pendants ou du produit national o Sortie du produit national avec effet imm diat en cas d audience constat e par une vague M dialocales septembre N I juin N devenant inf rieure la moiti de l audience minimum exig e comme condition d ligibilit sauf circonstances exceptionnelles o Exclusion en cas de non respect des dispositions du R glement int rieur notamment des conditions d adh sion et en particulier du crit re d ind pendance vis vis des r seaux nationaux o En cas d exclusion le pr avis est r duit la dur e restant courir entre la signification par LRAR de la lettre de d cision du GIE et la fin du mois en cours Le GIE peut en particulier pour permettre le respect d engagements de diffusion de campagnes publicitaires en cours d finir un pr avis plus long ne pouvant exc der la dur e pr vue au R glement Int rieur o Proc dure e si le Conseil d administration constate le manquement par une radio une des dispositions du R glement Int rieur notamment aux conditions d adh sion
75. ommercialisation publicitaire en respectant ce texte Mais pour des raisons de contrainte commerciale nous avons d cid de publier nos performances d audience parall lement celles du GIE dans lesquelles nous apparaissions toujours Nous contestons et continuons contester cette 36 181 182 183 184 185 186 187 disposition qui interdit de pr parer la commercialisation pendant la sortie du GIE cote 2150 Il appara t ainsi tabli que ces dispositions produisent un effet de verrouillage sur le march en cause en entravant au del de toute n cessit conomique la possibilit pour une radio de quitter le GIE Cette restriction injustifi e d acc s au march de la publicit radiophonique peut expliquer qu une seule radio soit parvenue sortir volontairement du GIE cf Groupe Nova Press Le GIE a ainsi m connu compter du 12 d cembre 2011 les conditions de mise en uvre des engagements souscrits telles qu il les avait lui m me propos es d Sur l article 13 4 relatif au Retrait du statut de membre et l article 13 10 relatif la Sortie d un produit r gional pour audience insuffisante En premier lieu comme le soutient le GIE le retrait du statut de membre n entra ne pas pour une radio sa sortie du produit national ou sa sortie du GIE Dans ces conditions les modifications apport es post rieurement la d cision aux dispositions relatives au retrait
76. on statut de membre si elle ne respecte pas les dispositions du pr sent R glement int rieur et ou du Contrat constitutif cote 289 l instar de la proc dure d exclusion il d crit le processus de convocation et la proc dure men e devant l assembl e En outre il pr voit en son troisi me alin a que l a r gularisation de sa situation avant l Assembl e peut ne pas tre consid r e par elle comme susceptible d viter le retrait du statut cote 289 c Sur l article 13 8 relatif l Exclusion d une radio d un produit L article 17 8 relatif l Exclusion d un adh rent d un produit du r glement int rieur du 18 octobre 2005 disposait qu fout moment le Conseil d Administration peut demander une Assembl e G n rale de provoquer l exclusion d une radio adh rente si elle ne remplit pas une condition essentielle du R glement Int rieur cote 655 Depuis le r glement int rieur du 18 octobre 2006 cette possibilit a t inscrite l article 13 8 relatif l Exclusion d une radio d un produit Ce dernier dispose qu tout moment le Conseil d administration peut demander une Assembl e g n rale de provoquer l exclusion d une radio si elle enfreint le pr sent R glement int rieur cote 290 Pour rappel c est compter de ce r glement int rieur que la non participation d une radio un produit constitue un cas de sortie de droit du
77. ons de mise en uvre des engagements qu il avait souscrits b Sur l article 13 8 relatif P Exclusion d une radio d un produit Aux termes du rapport d instruction il est reproch au GIE d avoir introduit une disposition relative l exclusion d une radio d un produit sans soumettre cette exclusion une proc dure contradictoire Il est en effet constant que la proc dure pr vue par le premier engagement en son iii Sortie du GIE Les Ind pendants ou du produit national paragraphe 40 ci dessus n est pas mentionn e l article 13 8 du r glement int rieur du 18 octobre 2006 Le GIE conteste cependant le grief en faisant valoir que la proc dure d exclusion vis e par les Engagements ne trouve s appliquer qu en cas d exclusion du GIE et non de sortie d un produit p 34 des observations et que de plus l article S5 de l annexe 9 du 34 169 170 171 172 173 174 175 r glement int rieur du 12 d cembre 2011 instaure une proc dure contradictoire m me page et cote 4577 Mais il convient de relever en premier lieu que le texte du premier engagement vise bien la sortie du produit national tout comme l exclusion en cas de non respect des dispositions du r glement int rieur et pr voit la r duction du pr avis en cas d exclusion et la proc dure applicable au cas de manquement par une radio une des dispositions du r glement int rieur En seco
78. plissant pas les conditions d appartenance de l article 11 le commencement de toute proc dure de sauvegarde de redressement de liquidation judiciaire ou de toute autre proc dure en vue de la pr vention des difficult s des entreprises affectant l adh rent ou le membre concern __l absence de communication dans les 30 jours suivant la demande du GIE de tout ou partie du dossier d adh sion modifi le changement de contr le au sens de l article L 233 3 du code de commerce direct ou indirect de l adh rent ou du membre concern entr e dans le capital de l adh rent ou du membre concern ou dans le capital de tout actionnaire ou associ direct ou indirect de cet adh rent ou membre a de toute entit ou personne physique ayant op r ou exploit une radio laquelle a t retir le statut de membre ou adh rent du GIE depuis moins de trois ans ou b de toute entit ou personne physique ayant initi une proc dure contentieuse l encontre du GIE et ou de ses organes de direction et dont la proc dure est pendante la date d entr e dans le capital ou dont la proc dure est teinte depuis moins de trois ans la date d entr e dans le capital 18 57 58 59 60 6l 62 la nomination en qualit de mandataire social ou repr sentant l gal de l adh rent ou membre concern ou de tout actionnaire ou associ direct ou indirect de cet adh rent ou membre
79. pport de nombreuses modifications de structure et contenu du r glement int rieur en m connaissance de l engagement sur la mise en uvre des engagements Ces pratiques portent sur une partie des trois engagements pr sent s par le GIE Les Ind pendants et rendus obligatoires par la d cision n 06 D 29 du 6 octobre 2006 du Conseil de la concurrence Elles sont d une gravit significative en ce qu elles sont pour certaines intervenues peu de temps apr s le prononc de la d cision n 06 D 29 du Conseil de la concurrence cote 1531 II Discussion A SUR LA PRESCRIPTION 1 ARGUMENTS DU GIE Le GIE soutient que les manquements r sultant des dispositions du r glement int rieur du 18 octobre 2006 doivent tre appr hend s comme une infraction instantan e et sont donc prescrits par application des dispositions du premier alin a de l article L 462 7 du code de commerce pp 42 et 43 des observations 2 LE DROIT APPLICABLE Aux termes du premier alin a de l article L 462 7 du code de commerce 1 Autorit ne peut tre saisie de faits remontant plus de cing ans s il n a t fait aucun acte tendant leur recherche leur constatation ou leur sanction Les juridictions de contr le ont cet gard jug qu en pr sence d une infraction continue le d lai de prescription ne court qu compter du jour de sa cessation arr ts de la Cour de cassation du 19 mars 2008 SNF n 07
80. r audience insuffisante Le 18 octobre 2006 le GIE a int gr l article 13 7 du r glement int rieur l engagement relatif la sortie du produit national pour audience insuffisante Cet article reprend en substance l engagement correspondant tout en ajoutant l alin a suivant Dans des circonstances exceptionnelles le Conseil d administration pourra faire valider par l Assembl e g n rale le maintien de la radio dans le produit national m me si son audience est inf rieure au seuil tel que d fini ci dessus cote 290 d Sur le changement dans le capital ou les organes de direction d une radio Aux termes des engagements le GIE ne pouvait sanctionner que d une p nalit dont le montant devait tre fix par l assembl e g n rale la radio qui ne transmettait pas sans d lai toute information concernant un changement dans son capital ou ses dirigeants paragraphe 46 de la d cision En cons quence l article 15 3 du r glement int rieur du 12 d cembre 2011 pr voit que le GIE peut en cas de non respect de cette obligation d information infliger au membre ou l adh rent concern une p nalit ou prononcer l exclusion dans les conditions pr vues par le R glement int rieur cote 370 2 LE DEUXI ME ENGAGEMENT a Sur le contenu de la notice d information Plusieurs notices d information ont t tablies Une premi re notice est dat e du 31 octobre 2006 et repren
81. r la concurrence que les engagements visaient pr server Cet exercice ne se confond pas avec un examen des effets actuels ou m me potentiels de l infraction constat e sur le march ou plus g n ralement sur l conomie Ind pendamment de tels effets qui peuvent ventuellement tre pris en consid ration c est n cessairement par rapport la situation concurrentielle que la d cision visait pr server qu il faut raisonner Sur les premier et deuxi me engagements et plus particuli rement sur le crit re relatif l audience minimum le Conseil avait dans sa d cision justifi ce crit re pour des raisons de cr dibilit commerciale seules les radios dot es d une audience suffisante tant susceptibles de garantir aux annonceurs un service fiable et de bonne qualit D s lors que l application du crit re renvoie une mesure d audience par un organisme ind pendant la s lection des radios ligibles doit tre consid r e comme objective et transparente paragraphe 67 Concernant la conservation des quilibres r gionaux du produit national le Conseil avait consid r que le fait d indiquer de fa on chiffr e quel doit tre le rapport maximum entre l audience cumul e de la r gion consid r e et l audience totale des Ind pendants permet au candidat de conna tre l avance s il est ligible ou non au GIE et appara t comme un moyen proportionn et non discriminatoire pour conserver l
82. re 2010 donne la possibilit au GIE de solliciter du candidat tout compl ment d informations ou claircissements n cessaires alors qu aux termes des engagements un tel pouvoir tait attribu au conseil d administration et devait tre mis en uvre apr s la d claration de recevabilit Sur ce point le GIE soutient qu a ucune opacit ne peut lui tre reproch e d s lors que l ventualit d une demande d informations compl mentaires figure express ment l article 12 2 1 du R glement Int rieur la radio sait donc que le GIE peut les lui demander et qu i l n existe aucune subjectivit dans le processus d s lors que i le Conseil d administration ne fait que rendre un simple avis sur les candidatures qu il doit motiver et ii l Assembl e g n rale se prononce sur les candidatures de mani re motiv e Selon lui la demande d informations compl mentaires intervient dans le but de mieux clairer le Conseil d administration et de lui permettre d instruire tout dossier de candidature de mani re compl te et diligente notamment sur les conditions de diffusion cotes 4566 4567 Cette facult de demander aux radios des informations compl mentaires n cessaires l instruction de leur candidature alors que les engagements ne l envisageaient pas peut n anmoins se justifier sans contrevenir aux objectifs poursuivis par ceux ci en ce qu elle ne para t pas tre
83. rent concern une p nalit dont le montant est fix en Assembl e G n rale v Droit de sortie du GIE Les Ind pendants Droit de sortie de 25 des recettes publicitaires nationales d une radio pr lev es au profit du GIE Les Ind pendants pendant la p riode de pr avis en cas de sortie les dispositions actuelles du R glement Int rieur visant cette situation sont supprim es DEUXI ME ENGAGEMENT Le GIE s engage modifier les dispositions de la Notice d Information qu il envoie aux radios candidates d finissant les conditions d adh sion et la proc dure d admission en reprenant l identique les dispositions du R glement Int rieur modifi es conform ment au premier engagement En outre le GIE n adresse plus le Mode d Emploi aux radios candidates Le GIE s engage modifier l article 15 5 paragraphe 4 du Contrat Constitutif comme suit Toutes les d cisions prises aux conditions de quorum et de majorit requises engagent les membres du Groupement pr sents absents ou dissidents elles sont souveraines sans recours et n ont pas tre motiv es l exception des d cisions relatives l admission et l exclusion d une radio lesquelles seront toujours motiv es SUR LA MISE EN UVRE DES ENGAGEMENTS Les dispositions du Contrat Constitutif du R glement Int rieur et de la Notice d Information qui ne visent pas l admission ou l exclusion de radios ne sont pas concern es par les engagem
84. res pi ces du dossier La rapporteure la rapporteure g n rale adjointe le commissaire du gouvernement et les repr sentants du GIE Les Ind pendants du Groupe Nova Press de Radio France Maghreb 2 et de JAIME radio entendus lors de la s ance de l Autorit de la concurrence du 11 d cembre 2014 Adopte la d cision suivante SOMMAIRE I Constatations sa SN AS A RAPPEL DE LA PROC DURE aa en ea ana aa tete 5 1 LA D CISION N 06 D 29 DU 6 OCTOBRE 2006 esesesessoscscscscococoscececececseseseseseososcscscseocososee 5 2 LA PR SENTE PROC DURE hein nimedrnntuiniciinnanui 5 B LE SECTEUR ET L ENTREPRISE CONCERN S summer 5 1 L ACC S AU MARCH DE LA PUBLICIT RADIOPHONIQUE NATIONALE POUR LES RADIOS LOCALES ET R CIONATES 4 nninneiaminonnaneinmaninnmanaioninnitantieniis 5 2 L ENTREPRISE CONCERN E enunemanaumeansaiminnihaiinidiane 7 a Finalit du GIE et statuts des radios membres ou adh rentes 7 b Fonctionnement du GIE ssosooeeseesosooooeosessssooooeocessesosoooocoeeesosooooeoseesssosoooocesesssse S c Produits propos s par le GIE e ssessesseesoesocsscesoesoosscesoeccossocsseesoesocsscesoesocsscessessee 8 d Composition du GIF ethernet C LES ENGAGEMENTS R PONDANT AUX PR OCCUPATIONS DE CONCURRENCE 9 E ISD YN EE a D AA V A EET A A T SES 9 a Les conditions d appartenance au GIE et au produit Les Ind pendants 9 Les conditions d appartenance au GIE sesssossssossssssssessse
85. ropre cette affaire afin de d terminer la sanction en fonction de la gravit du comportement reproch au GIE Les Ind pendants d une part et de l incidence que ce comportement a pu avoir sur la concurrence que les engagements visaient pr server d autre part d cisions n 11 D 10 du 6 juillet 2011 relative au respect par la ville de Marseille des engagements pris dans la d cision du Conseil de la concurrence n 08 D 34 du 22 d cembre 2008 n 11 D 12 du 20 septembre 2011 relative au respect des engagements figurant dans la d cision autorisant l acquisition de TPS et CanalSatellite par 37 188 189 190 191 192 193 194 Vivendi Universal et Groupe Canal Plus et n 12 D 05 du 24 janvier 2012 relative au respect par la soci t SRR de l injonction prononc e par la d cision n 09 MC 02 du 16 septembre 2009 1 SUR LE MAXIMUM L GAL DE LA SANCTION Aux termes du I de l article L 464 2 du code de commerce le maximum l gal de la sanction est de 3 millions d euros s i le contrevenant n est pas une entreprise Le montant maximum de la sanction est pour une entreprise de 10 du montant du chiffre d affaires mondial hors taxes le plus lev r alis au cours d un des exercices clos depuis l exercice pr c dant celui au cours duquel les pratiques ont t mises en uvre Si les comptes de l entreprise concern e ont t consolid s ou combin s en vertu des tex
86. rs pourtant que le non respect de cette disposition peut avoir des cons quences sur le maintien dans le GIE eu gard l article 13 3 du r glement int rieur D s lors le fait de ne plus mentionner cette condition dans le r glement int rieur r tablit une certaine opacit sur les conditions d application des crit res d ligibilit et prive d une partie de sa port e l engagement souscrit Il s en d duit que le GIE a m connu de ce chef le premier engagement qu il avait souscrit et ce compter du 2 d cembre 2010 Sur la sanction par le GIE du non respect par une radio de la condition d adh sion dite Engagement de loyaut Aux termes de l article 11 3 2 du r glement int rieur du 2 d cembre 2010 toute radio qui ne respecterait pas la condition d adh sion dite Engagement de loyaut peut se voir retirer sans pr avis et sans indemnit son statut d adh rent ou de membre par le GIE cote 2386 Le GIE conteste avoir failli son engagement souscrit aupr s de l Autorit en adoptant cette disposition Il soutient d une part que les engagements lui permettaient d exclure une radio si elle ne respectait pas son Engagement de loyaut et d autre part que la d cision a accept la possibilit pour le GIE de pr voir dans ses statuts l exclusion imm diate d une radio puisque cette facult tait pr vue par l article 19 1 du r glement int rieur du 18 octobre 2005 et qu
87. s aux pr occupations de concurrence du Conseil 32 151 152 153 154 155 156 157 158 159 Il r sulte de ce qui pr c de que le GIE en proc dant la modification en cause a directement contrevenu compter du 12 d cembre 2011 engagement qu il avait souscrit de mani re r pondre aux pr occupations de concurrence soulev es par le Conseil 2 SUR LE DEUXI ME ENGAGEMENT a Sur le contenu de la notice d information Aux termes du deuxi me engagement le GIE devait modifier les dispositions de la Notice d Information qu il envoie aux radios candidates d finissant les conditions d adh sion et la proc dure d admission en reprenant l identique les dispositions du R glement Int rieur modifi es conform ment aux engagements paragraphe 59 de la d cision Reprenant les dispositions du r glement int rieur du 2 d cembre 2010 portant sur les conditions d appartenance au GIE et au produit national Les Ind pendants ne respectant pas le premier engagement les notices d information en cause ont t adopt es en violation du deuxi me engagement Le GIE a ainsi m connu son deuxi me engagement au moins compter du 25 ao t 2011 date de la troisi me notice cote 1198 b Sur la communication du mode d emploi et de la notice d information Le rapport adress par les services d instruction a reproch au GIE de n avoir pas supprim le mode d emploi et de
88. sser la date d entr e si lesdites conditions ne sont pas finalis es par La radio et le GIE peuvent d un commun accord la demande de la radio repousser la date d entr e si lesdites conditions ne sont pas finalis es cote 287 c Sur la sortie du GIE ou du produit national Les Ind pendants Les engagements relatifs la sortie du GIE ou du produit national Les Ind pendants ont t retranscrits l article 13 du r glement int rieur du 18 octobre 2006 cote 288 290 Sortie de droit Les diff rents cas Le GIE a proc d un ajout dans le r glement du 18 octobre 2006 en ins rant dans l article 13 1 Sortie de droit les alin as suivants Une radio qui ne participe plus aucun produit quelle qu en soit la cause sortie d un produit d mission exclusion cesse de plein droit d tre adh rente ou membre du GIE La fin du contrat de syndication entre le diffuseur direct et le diffuseur indirect prononc e par l instance de r gulation provoque la sortie du GIE de la radio diffuseur indirect La radio peut alors pr senter sa candidature en tant que diffuseur direct cote 2838 ces cas de sortie le GIE en ajoute de nouveaux le 12 d cembre 2011 l entr e dans le capital de l adh rent ou du membre concern ou dans le capital de tout actionnaire ou associ direct ou indirect de cet adh rent ou membre de toute entit op rant ou exploitant une radio ne rem
89. t 286 Cet article comprend dor navant un article 11 1 qui fusionne le texte de l engagement posant l obligation pour toute radio candidate de remplir cumulativement les conditions d ligibilit et d adh sion un article 11 2 intitul Conditions d ligibilit et un article 11 3 intitul Conditions d adh sion Par la suite les dispositions de l article 11 1 du r glement int rieur ont t modifi es le 2 d cembre 2010 par l institution d un descriptif des six tapes qu une radio candidate doit respecter et en renvoyant la proc dure d crite par l article 12 de ce m me r glement int rieur cotes 2385 et 2386 Les articles 11 2 et 11 3 figurent respectivement sous les rubriques Conditions d admissibilit et Conditions d admission Les conditions d ligibilit Les engagements relatifs aux conditions d ligibilit ont t int gr s au r glement int rieur le 18 octobre 2006 articles 11 2 1 Audience M diam trie 11 2 2 Audience minimum et 11 2 3 Conservation des quilibres r gionaux du produit national Les Ind s Radios Audience m diam trie et audience minimum Le 18 octobre 2006 le GIE a ajout au texte de l engagement relatif l audience minimum la phrase suivante Elle l audience minimum est de 3000 auditeurs audience cumul e veille au 1 novembre 2006 cote 285 Le 2 d cembre 2010 le GIE a supprim les dispositions relat
90. t en particulier les articles relatifs la diffusion des campagnes publicitaires nationales c Le traitement discriminatoire des radios Au vu de l instruction le Conseil avait consid r que les conditions d adh sion au GIE Les Ind pendants n ont pas toujours t appliqu es par celui ci de fa on claire transparente et objective paragraphe 31 de la d cision Les cas o le GIE n a donn aucune suite ou a rejet sans motivation la candidature de radios ont galement t relev s par le Conseil paragraphe 41 de la d cision Enfin le Conseil a soulign l impr cision des conditions dans lesquelles le conseil d administration du GIE pouvait exclure une radio en cas de changement d actionnaires jug significatif paragraphe 35 de la d cision 2 LES PR OCCUPATIONS DE CONCURRENCE titre liminaire le Conseil a rappel dans sa d cision sa pratique d cisionnelle et la jurisprudence nationale et de l Union selon lesquelles si une structure commune regroupant des acteurs conomiques devient un l ment essentiel de l acc s un march donn ses conditions d acc s doivent tre objectives transparentes et non discriminatoires sous peine d tre qualifi es d entente entre les membres de ladite structure paragraphe 48 Le Conseil a d s lors consid r que l es comportements d crits pourraient tre qualifi s de pratiques anticoncurrentielles au sens de l article L 4
91. te cat gorie les radios parisiennes ind pendantes des r seaux nationaux bien que la zone de Paris couvre une population sup rieure six millions d habitants La cat gorie C services locaux ou r gionaux diffusant le programme d un r seau th matique national Rel vent de cette cat gorie les radios dont la zone de desserte l inverse des radios de cat gorie B couvre une population de plus de six millions d habitants Elles se caract risent par la diffusion quotidienne d un programme d int r t local et en compl ment d un programme identifi fourni par un r seau th matique vocation nationale La cat gorie D services th matiques vocation nationale Rel vent de cette cat gorie les radios dont la vocation est la diffusion d un programme th matique musical conomique sur le territoire national La cat gorie E services g n ralistes vocation nationale Rel vent de cette cat gorie les radios dont la vocation est la diffusion sur le territoire national d missions qui font une large part l information et offrent une grande diversit de programmes paragraphe 4 La Conseil a par ailleurs constat que clontrairement la publicit locale qui est r serv e aux radios de cat gorie A B et C la publicit radiophonique nationale est ouverte tous les types de radios Cependant compte tenu du caract re limit de leur couverture g ographique les radios
92. tes applicables sa forme sociale le chiffre d affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolid s ou combin s de l entreprise consolidante ou combinante Le l gislateur a ainsi entendu distinguer la situation des organismes de celle des entreprises La pratique d cisionnelle de l Autorit confirm e par la jurisprudence retient l gard des groupements d int r t conomique le maximum l gal applicable aux entreprises au sens du I de l article L 464 2 du code de commerce arr t de la cour d appel de Paris du 28 octobre 1992 U G C Diffusion BOCCRE n 21 du 4 d cembre 1992 p 359 et d cision n 12 D 06 du 26 janvier 2012 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur des agr gats et des march s aval Saint Pierre et Miquelon Ce maximum rappel par la rapporteure dans son rapport d instruction n est d ailleurs pas contest par le GIE En l occurrence le chiffre d affaires le plus lev du GIE a atteint 6 908 774 d euros au cours de l exercice clos le 31 d cembre 2013 Compte tenu de cet l ment le maximum l gal se monte 690 877 euros 2 SUR LA GRAVIT DES MANQUEMENTS Selon le GIE les engagements r pondaient des pr occupations de concurrence pour des pratiques ne pr sentant pas de gravit particuli re Le manquement ces Engagements ne saurait d s lors tre consid r comme tant grave p 40 des observations
93. texte de l engagement pris cote 4512 Mais il r sulte de ce qui pr c de qu une telle insertion dans le r glement int rieur bien que non pr vue par les engagements ne contrevient pas aux objectifs poursuivis par les engagements cet gard il peut tre relev qu aucune radio n a d nonc un abus ou une utilisation pr judiciable pour elle de ces dispositions qui leur sont objectivement favorables Aucun grief ne peut donc tre fait ce titre au GIE c Sur la sortie du GIE et du produit national Absence de proc dure contradictoire en cas de sortie de droit titre liminaire il doit tre rappel que l article 17 1 du r glement int rieur du 18 octobre 2005 ne pr voyait que deux cas de sortie de droit 1 la liquidation judiciaire ou la dissolution de la radio et 2 la cessation de l activit professionnelle ayant motiv l appartenance au GIE ou un changement de mode d exploitation de la radio notamment en infraction avec les conditions d appartenance et en particulier suite une restitution de fr quences au CSA Depuis le r glement du 18 octobre 2006 le second cas de sortie de droit a t supprim et deux nouveaux cas sont d sormais pr vus 2 la participation aucun produit quelle qu en soit la cause 3 la fin du contrat de syndication entre le diffuseur direct et le diffuseur indirect prononc e par le CSA Comme constat ci dessus l article 13 1 du r glement int rieur du 12 d
94. ticle 13 4 relatif au Retrait du statut de membre et l article 13 10 relatif la Sortie d un produit r gional pour audience insuffisante gt 37 e Sur l article 15 1 relatif aux Obligations compl mentaires du membre et de adh rent 37 l adh r ntoisssmaninninnnnihonnuinsiunmudaoninaiosntfiliiiitset C SUR LES SANCTIONS sssosserinnrnssnesesisenendensess nesens tentes sad nesniesenteistt stnsti ares intenses dansante 37 1 SUR LE MAXIMUM L GAL DE LA SANCTION s sssseseesscseseseseseseoscscscscococoscccecececeeseseseseososeses 38 2 SUR LA GRAVIT DES MANQUEMENTS sseseseseseseseseseseoeoscscscocococoscececececscseseseseoeoscscseeeeeoeoeeee 38 3 SUR L INCIDENCE DES MANQUEMENTS CONSTAT S SUR LA CONCURRENCE QUE LES ENGAGEMENTS VISAIENT PR SERVER sesesesesessoscscscscococoscececececseseseseseoscscscscocoeososeececeesesesee 39 4 SUR LE MONTANT DE LA SANCTION sessossessossossoesocssesoossessossoseossoseoesoessesoosseseossossossossoseo 40 S SUR L ASTREINTE sssssiss rsmserrstsnei sensor enesent nee entente nt ones teen son one es Se tons ne ans teens 40 6 SUR L OBLIGATION DE PUBLICATION se sossessossossoesocssesoossessosseseossosscesoeseesoosseseossossossoesosso 41 7 I Constatations A RAPPEL DE LA PROC DURE 1 LA D CISION N 06 D 29 DU 6 OCTOBRE 2006 Par lettres du 19 d cembre 2003 et du 9 juin 2004 enregistr es sous le num ro 03 0091 F la soci t Canal 9 a saisi le Conse
95. ublications d s leur parution et au plus tard le 27 avril 2015 et copie du rapport d s son tablissement D lib r sur le rapport oral de Mme Catherine Gonzalez rapporteure et l intervention orale de Mme Juliette Thery Schultz rapporteure g n rale adjointe par Mme Claire Favre vice pr sidente pr sidente de s ance Mme Chantal Chomel Mme S verine Larere M No l Diricq et M Olivier d Ormesson membres La secr taire de s ance La vice pr sidente B atrice D ry Rosot Claire Favre Autorit de la concurrence 43
96. utes les pi ces n cessaires l examen de la candidature le GIE informe le candidat par LRAR que son dossier est d clar recevable a t remplac par les dispositions suivantes dans les soixante jours qui suivent la r ception du dossier d adh sion le GIE s assure qu il est d ment et correctement rempli et compl t de toutes les pi ces n cessaires l examen de la candidature au besoin en sollicitant du candidat tout compl ment d informations ou claircissements n cessaires Dans les soixante 60 jours qui suivent la r ception du dossier d adh sion d ment et concr tement rempli et compl t le GIE informe le candidat par LRAR que sa demande est admissible d s lors qu elle remplit les deux conditions d finies l article 11 2 et que son instruction va donc pouvoir se poursuivre devant le Conseil d administration cote 2386 Entr e effective du candidat dans le GIE Le 18 octobre 2006 le GIE a remplac la phrase de l engagement le Conseil d Administration adresse au candidat la r ponse positive ou n gative sa demande de 17 53 54 55 56 candidature et linforme des modalit s pratiques de son entr e par Le Conseil d administration informe la radio des modalit s pratiques de son entr e article 12 3 du r glement int rieur cote 287 cette m me date le GIE a remplac la phrase de l engagement La radio et le GIE peuvent d un commun accord repou
97. xprim es dans la pr sente affaire soit clairement pr serv e a Sur l article 9 du r glement int rieur relatif au Statut d adh rent L article 9 relatif au Statut d adh rent a t modifi plusieurs reprises depuis la d cision cotes 284 et 650 L actuel article 9 issu du r glement du 12 d cembre 2011 dispose que l es radios adh rentes sont des radios entr es au GIE apr s sa cr ation et qui n ont pas le statut de membre Le statut d adh rent n est pas transmissible y compris dans le cadre d une op ration entra nant un transfert universel de patrimoine Il est accord une personne morale en consid ration de l identit de ses mandataires sociaux et repr sentants l gaux ainsi que de celle de ses actionnaires ou associ s directs ou indirects Il est en outre subordonn au respect permanent par l adh rent des dispositions du r glement int rieur et notamment des conditions d appartenance au GIE d finies au Titre III ci apr s L adh rent est tenu de fournir les informations vis es l article 15 3 du R glement int rieur cote 360 b Sur l article 13 4 relatif au Retrait du statut de membre L article 13 4 relatif au Retrait du statut de membre du r glement int rieur du 18 octobre 2006 dispose qu tout moment le Conseil d administration peut demander une Assembl e g n rale extraordinaire de convoquer une radio membre pour lui retirer s

Décision n° 15-D-02 du 26 février 2015 relative au respect, par le GIE

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