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Dossier documentaire

1. Sources Minist re de la D fense EA ALAT de Dax CEFO PPP et MAPPP ormation 22 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal Nombre de projets attribu s par les collectivit s locales Total 24 projet NB Type de projet 1 2 ns 2 Type de projet B timent Energie Traitement des d chets Equipement urbain Infrastructures de t l com B B timent B Energie Traitement des d chets lt N N N B Equipement urbain W infrastructures de t l com E Syst me informatique Equipement urbain clairage public voirie B timent Energie Traitement des d chets F i 27 oi rs Nombre de projets attribu s par l Etat Total 7 projets E B timent E Energie Traitement des d chets D Formation E Syst me informatique Sources MAPPP e Etat des projets de contrat de partenariat Nb de nouveaux projets CP initialis s chaque mois en valeurs glissantes Sources MAPPP 23 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal Nb cumule des projets en phase AMO avant AAPC BILAN Nb de projets en AMO Nb de projets post AAPC Nb de projets attribu s 120 100 80 Nb cumul des projets attribu s d c1M4 mars l juin sapt 05
2. Les Entretiens du Palais Royal HI 3 Actualisation Justification de la p riode et du taux d actualisation retenus pour la comparaison des sch mas Estimation des valeurs actuelles des flux nets de d caissement dans chacun des sch mas pour la personne publique En cas de calendriers diff rents de conception r alisation entre les sch mas estimation des valeurs actuelles des flux nets de d caissement des sch mas pour la personne publique avec recalage de la date de mise en service sur celle du sch ma dont la date de mise en service est la plus tardive Si le d calage est significatif et l o c est possible infrastructures de transport int gration dans les valeurs actuelles des flux nets de d caissement du diff rentiel correspondant d utilit socio conomique II 4 Prise en compte du risque Estimation qualitative approche matricielle et r partition des risques entre les acteurs public et priv Valorisation mon taire des risques dans chaque sch ma avec une approche plus ou moins sophistiqu e selon la nature et la taille du projet Estimation des valeurs actuelles des flux nets de d caissement des sch mas pour la personne publique apr s prise en compte mon taire des risques et d calage ventuel de la mise en service Calculs des valeurs de basculement qui font pencher la comparaison dans un sens ou dans l autre des principaux param tres et tests de sensibilit s
3. ciaux du droit civil 49 Cette libert contractuelle est combiner comme en droit priv avec l existence de contrats nomm s sp cialement r glement s avec un objet d termin on a d j cit les principaux Et c est la d termination de son objet parti culier qui fait le contrat sp cial Appliquons ceci aux contrats de partenariat public priv L objectif en r alit n est pas tant de se doter d un nouveau contrat mais en permettant ce qui tait jusqu pr sent inter dit ou contourn de donner son plein effet la libert contractuelle des personnes publiques il faut en quelque sorte redonner son continuum celle ci et cela en rendant accessible un objet contractuel global H ne s agit donc pas d enfermer les parties dans un cadre r glementaire nouveau s ajoutant ceux qui existent d j mais de reconna tre par la loi que la libert contractuelle peut se donner comme objet des contrats globaux tendus la r alisation au financement et l exploitation d un immeuble avec ou sans association au service public avec ou sans r mun ration par les usagers li ne faut pas enfermer les contrats de partenariat public priv dans un moule unique il ne faut pas vouloir les d finir et surtout pas en n gatif Le contrat de partenariat pr sente d videntes analogies avec le march on Fa d j dit il peut se faire que dans cer tains cas il emprunte aussi la d l gation de service pu
4. Etat administration et services publics de lan 200 1992 1993 En 1995 il rejoint la Caisse des d p ts et consignations pour y tre directeur adjoint des services aux collectivit s locales jusqu en 1998 Il devient conseiller d Etat en 2002 Il exerce les fonctions de rapporteur la section des finances et d assesseur la section du contentieux Il est actuellement pr sident de la 3e sous section du contentieux au Conseil d Etat et professeur associ l universit paris 2 Intervenants Fran ois LICHERE Professeur l universit Aix Marseille III consultant Eversheds Paris Docteur en droit public en 1998 agr g de droit public en 2000 professeur l Universit de Metz puis de Montpellier Fran ois Lich re enseigne l Universit d Aix Marseille IIl depuis le 1er septembre 2008 Fran ois Lich re est galement consultant pour le cabinet d avocat Eversheds depuis 2006 pour lequel il intervient en particulier dans le suivi de la passation des partenariats public priv Le professeur Lich re a publi de nombreux articles et ouvrages sur le droit des march s publics et sur les partenariats public priv Concernant les PPP il est co auteur de Pratique des partenariats publics priv s Litec 2006 216 pages en voie de r dition et a publi plusieurs articles sur le sujet dont Le projet de loi sur les contrats de partenariat vers l extension et la clarification des partenariats publics priv s
5. R a ET EATI E E FEUER I EUO A EEEE I EEA a E Pr sidence M Alain MENEMENIS pr sident de la troisi me sous section du contentieux du Conseil d Etat Intervenants M Fran ois LICHERE Professeur l universit Aix Marseille IIl consultant Eversheds Paris M Jean LHOMME Avocat Cabinet Proskauer Rose M Jean Marc KIVIATKOWSKI Directeur des Affaires juridiques et du Contr le Interne Groupe Bouygues Construction M Patrick VANDEVOORDE Responsable du d partement infrastructures d int r t g n ral Caisse des d p ts et consignations Trouble f te M Jean Pierre SUEUR S nateur du Loiret Mme Marie H l ne DES ESGAULX S natrice de la Gironde ancienne pr sidente du groupe d tude PPP l Assembl e nationale 11h00 Les crit res de choix du type de contrat cas pratiques et retours d exp rience Pr sidence M No l de SAINT PULGENT Pr sident de la Mission d Appui la r alisation des Contrats de Partenariat Intervenants M Jean Pierre WEISS Directeur g n ral de l tablissement public du palais de justice de Paris EPPJP M Marc FORNACCIARI Avocat sp cialis en droit public des affaires Cabinet Salans M St phane DUHR Banquier investisseur Barclays Private Equity M Serge PIOLA Ing nieur consultant Cabinet Cl ment et Associ s Trouble f te M Christian GERMA Directeur Vinci Construction M Patrick SPILLIAERT Magistrat la Cour des comptes Ancien Secr
6. _h h lil 7 7 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal Bibliographie sommaire vJ B Auby La transaction en mati re adminstrative AJDA 1956 p 1 Lyon Caen sur la transaction en droit administratif AJDA 1997 n48 YN Chahid Noura et J L Champy Des contrats de partenariat plus attractifs Allen amp Overy LLP 2008 Les tudes du Conseil d Etat R gler autrement les conflits conciliation transaction arbitrage en mati re administrative La Documentation Fran aise 1993 vT Clay Arbitrage et modes alternatifs de r glement des litiges D 2008 180 v T Clay Arbitrage pour les personnes morales de droit public le grand bazar LPA 24 25 mars 2008 p 3 J L Delvolv Une v ritable r volution inaboutie remarques sur le projet de r forme de l arbitrage en mati re administrative Rev arb 2007 373 v J P Jouguelet Conciliation transaction et arbitrage Jurisclasseur Administratif 1995 Fascicule 1005 Rapport du Groupe de travail pr sid par M Labetoulle sur l arbitrage 13 mars 2007 v Offrir une facilit nouvelle aux personnes publiques et leurs cocontractants pour r gler leurs litiges entretien avec Daniel Labetoulle AJDA 2007 772 v L arbitrage n est pas un troisi me ordre de juridiction entretien avec Daniel Labetoulle JCP A 2007 2093 vS Lazareff Paris place d a
7. ja conception la construction et amenagement d tablissements p nitentiaires irouve l tous les l ments des contrats de partenariat et textes ont t largement comment s comme tels caract re aldu contrat autour et partir d un investissement immobi statut domanial de l immeuble s ret s pouvant tre don Cocontractant pour le pr financement de l ouvrage de la ma trise d ouvrage etc Simplement et alors textes taient ouvertement motiv s par l urgence les zret d application ont tard intervenir25 fdohnance du 4 septembre 2004 portant simplification de ga isation administrative et du fonctionnement du syst me 5 s attache compl ter la panoplie des outils juri ues disposition des tablissements de soins pour investir istruire 26 Ceci se fait principalement par l extension de rm l du BEA avec une r glementation am lior e ceux S tablissements publics de sant qui n tant pas ta nents publics locaux en taient jusqu pr sent priv s de fa on compl mentaire par l institution de contrats glo X COMme ils avaient d j t pr vus par les lois du 29 ao t U 9 S ptembre 2002 respectivement pour la s curit int ef bour la justice 27 Ur ceS Conventions voir l tude tr s compl te de P Delvolv S cu Ni rie rs justice d fense les conventions de bai sur le domaine d ret du 6 janvier 2004 BJDCP n 34 mai 2004
8. AJDA 28 janvier 2008 p 123 La r forme des partenariats public priv Contrats et march s publics octobre 2008 p 9 et Essor des partenariats public priv en Afrique r formes en cours et perspectives d avenir RDAI IBLJ mai 2007 p 295 311 avec B Martor 27 EE a a Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal Jean LHOMME Jean Marc KIVIATKOWSKI Patrick VANDEVOORDE trouble f te Jean Pierre SUEUR Marie H l ne DES ESGAULX Avocat Cabinet Proskauer Rose Avocat la Cour dipl m en droit des affaires de la facult de droit de l Universit Panth on Assas Paris Il Jean L Homme a rejoint au mois d avril 2008 comme associ le bureau Parisien du cabinet Proskauer Rose LLP II tait pr c demment associ du cabinet Freshfields Bruckhaus Deringer Ses domaines de comp tence couvrent le droit bancaire et financier cr dits syndiqu s financements d actifs et en particulier le financement de projets et partenariats publics priv s PPP Il intervient ce titre r guli rement comme conseil d investisseurs de promoteurs et de pr teurs dans le cadre du financement de projets d infrastructures notamment dans les secteurs du transport autoroutes tramways des ports des t l communications de l eau et de l environnement Directeur des Affaires
9. Consid rant que Farticle 6 ne saurait tre BULLETIN JURIDIQUE DES CONTRATS 336 PUBLICS N 36 entendu comme permettant de d l guer une perso pri v e l exercice d une mission de souverainet Consid ran que sous les r serves d interpr tation nonc es aux deu consid rants pr c dents l article 6 de la loi d f r e n stpa contraire la Constitution 31 Ces r serves d interpr tation ne figuraient ni dans l d isi du 22 ao t 2002 propos de la loi permettant des cont partenariat dans le domaine de la police et de ta g nda me rie 32 ni dans la d cision du 29 ao t 2002 33 propos d n dis positif analogue pour les installations p nitentiaires l amp diff rence importante tant que les contrats pr vus par ce textes taient ouvertement pr sent s comme des march s avec la possibilit d carter certaines r gles du Code des mai ch s publics et en particulier l allotissement obligatoir 4 Quelle est alors la part faite de cette diff rence de pr sentation la port e exacte des r serves d interpr ta ion fo mul es par le Conseil constitutionnel propos de l arti de la loi d habilitation du 2 juillet 2003 Le Conseil constitutionnel ne voit aucun obstacle 60 tionnel au caract re global des contrats de parten m me fa on le recours au cr dit bail ou l option d a cip ne se heurte dans son principe
10. Les Entretiens du Palais Royal Les Entretiens du Palais Royal Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir 16 d cembre 2008 l Ecole Nationale d Administration 2 avenue de l Observatoire 75006 PARIS DOSSIER DOCUMENTAIRE EE e Programme de la journ e PAGE l LE TROISIEME ENTRETIEN DU PALAIS ROYAL EN DROIT PUBLIC ECONOMIQUE POUR L ANNEE 2008 CONTRAT DE PARTENARIAT MARCHE PUBLIC DELEGATION DE SERVICE PUBLIC QUE CHOISIR ET COMMENT CHOISIR 4 1 Gen se du cycle des Entretiens du Palais Royal trois th mes en 2008 2 Pr sentation de l Entretien Contrat de partenariat march public et DSP que choisir et comment choisir Il LE CADRE JURIDIQUE EVOLUTIONS MISE EN UVRE INDICATEURS 5 1 Les rep res historiques 2 La l gislation fran aise 3 La l gislation communautaire 4 El ments de droit compar 5 Statistiques 6 Bibliographie g n rale Ill LES DEBATS ACTEURS ENJEUX ET PERSPECTIVES 26 Louverture de l Entretien par Jean Marc Sauv et Gauthier Pierens 1 TABLE RONDE N 1 La place du contrat global dans la commande publique avantages comparatifs et bons usages v Pr sentation g n rale et pr sentation des intervenants p 27 v Textes principaux et jurisprudences p 29 v Articles de doctrine p 32 v Bibliographie sommaire p 47 2 TABLE RONDE N 2 Les crit res de choix du type de cont
11. article 1 de l ordonnance du 17 juin 2004 modifi par la loi du 28 juillet 2008 pour l Etat et article L 1414 1 du CGCT pour les CT e Les personnes publiques concern es March public L Etat et ses tablissements publics autres que ceux ayant un caract re industriel et commercial Les collectivit s territoriales et les tablissements publics locaux article 2 du CMP D l gation de L ensemble des personnes publiques service public article 38 de la Loi Sapin tel que modifi par l article 3 de la loi MURCEF et article L 1411 1 du CGCT Contrat de L Etat et les tablissements publics de l Etat les CT et leurs tablissements publics partenariat 4 l personne publique articles 1 et 14 de l ordonnance de juin 2004 modifi e par la loi du 28 juillet 2008 et article L 1414 1 du CGCT e Mode de r mun ration du cocontractant de la personne publique March public Prix forfaitaire pay par la personne publique article 17 du CMP Est interdite l insertion dans un march de toute clause de paiement diff r article 96 du CMP D l gation de La r mun ration du cocontractant est substantiellement li e aux r sultats de l exploitation du service service public article 38 de la loi Sapin tel que modifi par l article 3 de la loi MURCEF et article L 1411 1 du CGCT Contrat de La r mun ration du cocontractant fait l objet d un paiement par la personne publique penda
12. de tels contrats glo ent il donc impossibles inaccessibles aux personnes ji Gaud met La commande publique et le partenariat Q lques mots de synth se ROJ 2008 p 534 et s di S agit il l ordonnance du 17 juin 2004 s essaie Les contrats de partenariat public priv tude historique et critique publiques avant l ordonnance du 17 juin 2004 Et comment se fait il qu il ait fallu la loi pour autoriser ceci qui para t pourtant relever de la pure libert contractuelle entendue comme la facult de donner un contrat l objet que l on juge bon sous la seule r serve de Pordre public et des bonnes m urs Plus pr cis ment n y a t il pas l une modalit de march parmi d autres singularis simplement par le fait que son objet est global parce que dans les circonstances la partie publique estime que c est ainsi que l int r t g n ral sera le mieux satisfait Apr s tout et pour s en tenir aux contrats administratifs cet objet global est depuis longtemps admis et pratiqu dans la concession de travail et de service public dont le droit administratif fran ais revendique souvent la paternit et qui correspond bien un contrat de longue dur e avec un prestataire unique dont les obligations vont de la r alisation et du financement de l quipement command l exploitation de celui ci pour la dur e de la d l gation la seule diff rence tant non pas dans l objet
13. les Roses pr c BJCP 2003 p 54 19 TA Paris 2 avr 2003 Lion JurisData n 2003 239 744 AJDA 2003 p 1286 18 CE 13 mars 1984 OPHLM Firminy Mederic Pr voyance Rec CE 1984 p 45 17 CE 5 mai 1971 n 77007 Ville Carpentras Rec C E 1971 p 326 18 Re Pas a ai 2 C civ art 2061 sous r serve des dispositions l gislatives particuli res la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus raison d une activit professionnelle app Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal personnes publiques y compris les tablissements publics industriels et commerciaux l arbitrage est un mode juridictionnel de r glement d un conflit la diff rence de la conciliation et de la transaction L acheteur public doit plus que jamais s entourer de comp tences pour anticiper et r agir vite 29 Exception la plus importante depuis un si cle reprise l article 128 du Code des march s publics l tat les collectivit s territoriales ou les tablissements publics locaux peuvent pour la liquidation de leurs d penses de travaux et de fournitures recourir l arbitrage Le Code de proc dure civile laisse une grande latitude pour d signer un ou plusieurs arbitres fixer le d lai de la mission d faut limit six mois suivre ou non les r gles de proc dure pr vues pour le
14. mars 06 juin 06 sopt 06 juin 08 d c07 mars 08 Date lancement proc dure Nb cumul des projets en cours d attribution mais non encore attribues 5 juin 0 ao t 05 juin 06 ao t06 juin 07 ao t 07 juin 08 ao l 08 Date de notification z D L 8 84 b 5 begg s EEE SKH L E E EG EX a EL EE E 2 Z8 Date de l AAPC Sources MAPPP e Etat des projets de PPP BEH AOT LOA ETAT DES PROJETS DE PPP BEH AOT LOA NOV valuation pr alable Dialogue comp titif Sign s Prisons 1 2 3 H licopt res Dax MAE CDG Express Douai C AP HP Bourgoin J Case P le logistique Paris nm Haut d bit 68 Marseille Evian Haut d bit 33 amp 56 Rennes Nancy Collectivit s Palai f i alais des congr s N h Carcassonne locales gr s lancy Tramway de Mulhouse tid pi Eclairage public A roports au T Auvers sur Oise Parie 54 eti63 H rouville St Clair Stades Lyon amp Nancy m Paris 4 saint uentin UFR Op ration Campus V lodrome KD52 de Saint Quentin Stade de Lille 24 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal i 6 Bibliographie g n rale EEAS ASSA g R Tacs S LLA e Droit national X BESANCON L DERUY R FISZ
15. 124 4 du code de la s curit sociale ainsi qu aux pouvoirs adjudicateurs mentionn s aux 1 et 4 du de l article 3 de l ordonnance n 2005 649 du 6 juin 2005 et entit s adjudicatrices mentionn es l article 4 de la m me ordonnance H Assurer la neutralit des dispositifs fiscaux des dispositifs assuranfiels et des r gles de subvention entre les contrats de la commande publique Actuellement les r gles de fiscalit et d assurance en mati re de construction diff rent selon que la ma trise d ouvrage est assur e par une personne publique ou une personne priv e Les contrats de partenariat pour lesquels la ma trise d ouvrage est priv e sont d savantag s par rapport aux autres outils de la com mande publique alors qu in fine c est toujours la personne publique qui en supporte le co t quel que soit l outil uti lis Juridiquement te sch ma est sou vent b ti de la fa on suivante le principe de l imp t ou de la taxe est pos dans un premier temps puis vient une exception en faveur des ouvrages affect s au ser vice public et dont la personne publique est ma tre d ouvrage Afin de r tablir 43 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal l quit ou la neutralit fiscale le l gis lateur a entrepris de mettre jour tous fes textes concern s du code de l urba nisme et
16. Institut de la gestion d l gu e IGD depuis 2005 administrateur de l Etablissement public charg de l am nagement de la r gion dite de la D fense depuis 2006 et pr sident du groupe de travail juridique conomique et financier de la Commission intergouvernementale en charge du projet ferroviaire Lyon Turin Intervenants Jean Pierre WEISS Directeur g n ral de l Agence publique pour l immobilier de la Justice APW et de l tablissement public du Palais de justice de Paris EPPJP Ancien l ve de l cole polytechnique 1967 et Ing nieur g n ral des ponts et chauss es Jean Pierre Weiss est directeur g n ral de l Agence publique pour l immobilier de la Justice et de l tablissement public du TGI de Paris Apr s avoir t Ma tre d ouvrage public des constructions hospitali res et des achats de mat riels m dicaux de l Assistance publique h pitaux de Paris 1976 1982 et Directeur du patrimoine au minist re de la Culture 1983 1986 et apr s un passage dans le secteur priv en tant que pr sident directeur g n ral de Matra Transport et membre du comit ex cutif du groupe Matra 1986 1991 Jean Pierre Weiss a notamment t Responsable de la cr ation du projet d am nagement Eurom diterran e Marseille 1993 1995 Charg d une mission de pr figuration sur la politique immobili re de l Etat au minist re de l Economie et des Finances 1997 Directeur du cabinet du Secr taire d Etat
17. La revue du Tr sor n 3 4 mars avril 2007 M Fornacciari La sous traitance dans les partenariats public priv Contrats publics n 46 juillet a o t 2005 J Y Gacon La pertinence et les modalit s du recours au contrat de partenariat dans le domaine de l immobilier universitaire AJDA 21 juillet 2008 G Laffoucri re C Weber Les v los en libre service quel mod le contractuel Bulletin juridique des contrats publics 57 p 83 91 01 04 2008 A Lempereur et A Colson Contractualisation et techniques de n gociation l indispensable formation CP ACCP juin 2005 n 45 p 41 B Martor et S Thouvenot Comment tirer partie du dialogue dans la passation du contrat de partenariat Cah dr entr 2006 n 4 p 32 B Martor Comment organiser le suivi et l volution du contrat de partenariat Cah dr entr 2006 n 4 p 37 J M Peyrical Mettre en uvre un contrat de partenariat Gaz communes 4 avril 2005 p 60 T Reynaud et J L raut Pour un dialogue comp titif quitable dans la passation d un contrat de partenariat retour d exp rience et amorce de m thodologie BJDCP n 47 2006 p 236 N de Saint Pulgent La mission d appui la r alisation des contrats de partenariat une institution au service de l innovation BJDCP 2006 234 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal 3 TABLE RONDE
18. Pourquoi avoir choisi le contrat de partenariat public priv CPPP plut t que la d l gation de service public DSP ou le march public D C La r mun ration du prestataire par l usager tant impossible la formule de la DSP ne pouvait pas s appliquer Quant au march public il nous aurait conduit fractionner l investissement avec une succession de march s sur vingt ans Le CPPP lui permet d investir lourdement en une seule fois pr s de 100 millions d euros L entreprise titulaire ma tre d ouvrage sur vingt ans fait l avance et touche en contrepartie un loyer Le CPPP a donc t choisi pour des raisons d efficacit et de financement Avec cette formule nous y gagnons sur trois points Gr ce au mat riel neuf nous r duisons consid rablement les d penses de maintenance donc de fonctionnement Notre d marche s inscrit ensuite dans une logique de d veloppement durable avec un gain de 30 en consommation d nergie Enfin nous visons la qualit en valorisant le patrimoine de la ville La Lettre Quelles ont t les principales tapes de la proc dure D C Nous avons d abord proc d l analyse pr alable pr vue par les textes Il s agit de justifier en l occurrence par la complexit du projet le recours au CPPP en d montrant que la formule est la meilleure des solutions possibles La SCET filiale de la Caisse des d p ts et consignations nous a assist s dans cette tape qui a dur
19. Rec CE 1976 p 396 7 CAA Marseille 28 d c 2000 n 00MA00477 St Tran smontagne JurisData n 2000 151629 BJCP 2001 p 431 EE 2 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal quitable Les comit s r gionaux et interr gionaux sont comp tents pour les march s pass s par les services d concentr s de l tat par les collectivit s territoriales et leurs tablissements publics Les parties peuvent saisir le comit tout moment le titulaire d s lors qu une de ses demandes a t rejet e Le comit rend un avis qui est une proposition de r solution du litige La personne publique peut ou non le suivre et l entreprise accepter ou non la d cision Si les deux parties s accordent la conciliation se mat rialise le plus souvent par une transaction ventuellement par un avenant au march si celui ci n est pas achev 25 Les tribunaux administratifs peuvent exercer une mission de conciliation judiciaire Elle fut par exemple utilis e avec succ s pour l indemnisation du concessionnaire du boulevard p riph rique de Lyon la suite de la r siliation contrat de concession Conciliation judiciaire et conciliation contractuelle peuvent se combiner lorsque les parties demandent au juge de leur d signer un conciliateur ou de pr sider la commission de conciliation pr vue au contrat B La transaction
20. cision du gif constitutionnel e Conseil s est inqui t mais est ce son r le 36 d une f re ce syst matique suspect e pour les futurs contrats de enriat au d triment des march s r gis par le Code des ch S Et il faut reconna tre qu en effet un pas avait t fran au fioins dans la forme d s lors que la loi d habilitation invi express ment d finir de nouveaux contrats alors que les ni tieures par ailleurs sectorielles s taient pr sent es AM consacrant la possibilit de march s d rogatoires 6 juin 1986 Rec p 61 Cofseil constitutionnel a t il t bien inspir de mettre le principe el d galit au service d une forme de protectionnisme qui VE d un arbitrage du l gislateur et d ailleurs la loi d habilitation et ee y ont veill n est ni dans le r le ni dans la comp tence de iseli ui t serve cependant la qualification des contrats de partenariat au d droit communautaire v infra relevant du Code des march s publics et affranchis seulement de certaines de ses dispositions La r ponse qui devrait tre satisfactoire au regard des r serves d interpr tation du Conseil constitutionnel est donc tout simplement dans l inscription dans l ordonnance d un dispositif qui fait obligation aux collectivit s et tablisse ments publics de s assurer dans chaque cas que le choix du contrat de partenariat est celui qui convient le mieux et qu il pr serve
21. mission globale ayant pour objet la conception le financement la construction ou la transformation l entretien la maintenance l exploitation ou la gestion d ouvrages d quipements ou de biens immat riels n cessaires au service public que toutefois la g n ralisation de telles d rogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialit publique serait susceptible de priver de garanties l gales les exigences constitutionnelles inh rentes l galit devant la commande publique la protection des propri t s publiques et au bon usage des deniers publics que la loi d f r e a r serv de semblables d rogations aux seules situations r pondant aux motifs d int r t g n ral les justifiant 30 EE Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal e Jurisprudence du Conseil d Etat CE 11 d cembre 1963 Ville de Colombes CE 8 f vrier 1999 Pr fet des Bouches du Rh ne c Commune de La Ciotat 27 octobre 2004 M Sueur et autres extrait Cr ation des march s d entreprise de travaux public METP Le Conseil d Etat cr e une nouvelle cat gorie de contrat c t de la DSP et du march public le METP Il s agit d un contrat de longue dur e par lequel une collectivit publique confie un cocontractant unique la construction d un ouvrage et son exploitation moyennant une r
22. niques de r pondre son projet ou d en tablir le montage juridique ou financier Le crit re de l urgence n cessitait un nouvel effort de d finition les incertitudes son gard demeurant trop importantes Le tribunal administratif d Orl ans avait ainsi estim dans un jugement en date du 29 avril 2008 que la d lib ration autori sant le pr sident du conseil g n ral du Loiret conclure un contrat de partenariat avec l entreprise retenue pour la r alisa tion d un coll ge Villemandeur devait tre annul e au motif que l urgence cri t re choisi pour justifier du recours au contrat de partenariat n tait pas caract ris e en l esp ce 2 Il est vrai que ordonnance du 17 juin 2004 et la d cision n 2004 506 du Conseil constitutionnel laissaient une grande libert d appr ciation au juge m me si les praticiens esp raient une autre approche du concept d urgence 2 BJCP n 58 juin 2008 p 199 que celle retenue pour les march s publics classiques 3 Les r dacteurs de la loi ont donc repris la d finition de ce crit re Le projet pr sente un caract re d urgence lorsqu il s agit de rattraper un retard pr judiciable l int r t g n ral affectant la r alisation d quipements collectifs ou l exercice d une mission de service public quelles que soient les causes de ce retard ou de faire face une situation impr visible 4 On notera que du fait des al as de
23. un bail emphyt otique hospi talier est soumise un droit fixe de 125 L article 39 quinquies du code g n ral des imp ts est lui compl t par des dispositions permettant des entre prises titulaires d un contrat de partena riat de constituer une provision en fran chise d imp t lorsqu elles proc dent une cession de cr ance d tenue sur la personne publique La volont d assurer la neutralit de environnement juridique applicable aux contrats de commande publique s est tendue jusqu au r gime des subven tions L article 25 1 de la loi pose en effet le principe que les projets r alis s sous 12 Article L 520 7 du code de l urbanisme 13 Article 37 de la loi du 28 juillet 2008 le r gime du contrat de partenariat sont ligibles aux m mes subventions que lorsqu ils sont r alis s sous le r gime de la loi n 85 704 relative la ma trise d ou vrage publique et ses rapports avec la ma trise d uvre priv e dite loi MOP La formulation et la justification de cet article peuvent sembier curieuses aucun texte l gislatif ou r glementaire n emp chant notre connaissance le versement d une subvention publique pour la r alisation d un projet r alis en contrat de partenariat Les seules contra dictions de texte que l on a pu rencontrer figuraient en r alit dans les r glements internes des collectivit s souhaitant sub ventionner un projet ces r glements pr voyant le
24. un coll ge l atteinte port e au fonctionnement du service public par le retard affectant la r alisation du coll ge de Villemandeur ne pr sentait pas un caract re de gravit suffisant D finition de la condition d urgence L urgence doit objectivement r sulter dans un secteur ou une zone g ographique d termin s de la n cessit de rattraper un retard particuli rement grave affectant la r alisation d quipements collectifs 60 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal RS Articles de doctrine Philippe DELELIS Jurisclasseur Administratif fascicule 670 extrait 56 le tableau ci apr s matrice des risques propose une liste compl te avec une r partition purement indicative dans l esprit du PPP AFFECTATION DU TYPE DE DETAIL RISQUE RISQUE Personne Publique Titulaire du contrat expropriation et permis de construire X risque g ologique 1 X X faillite du constructeur risques de conception risques de d passement de co t risques de non respect de la qualit risques de d passement des d lais _ dommage aux tiers 2 terrorisme ___ force majeure risque de disponibilit risque de demande 3 autres risques d exploitation d passement des co ts de fonctionnement risque gros entretien et renouvellement Sinistre sur l i
25. un contrat de partenariat appara t plus favorable que pour les autres contrats de la commande publique dans l int r t du bon emploi des deniers publics exigence de valeur constitutionnelle qui d coule des articles 14 et 15 de la D claration de 1789 Inconstitutionnalit de la disposition du projet de loi reconnaissant une pr somption d urgence Consid rant qu en pr sumant satisfaite la condition d urgence sous la seule r serve que l valuation pr alable ne soit pas d favorable les dispositions contest es ont pour effet de limiter la port e de l valuation pr alable et d emp cher le juge d exercer son contr le sur le caract re d urgence que d s lors elles privent de garanties l gales les exigences constitutionnelles inh rentes l galit devant la commande publique la protection des propri t s publiques et au bon usage des deniers publics qu il en va de m me parce qu il en est ins parable du IV des m mes articles qui rend applicable la pr somption d urgence aux projets de contrats de partenariat mentionn s au III dont l avis d appel public la concurrence a t envoy la publication avant le 31 d cembre 2012 e Jurisprudence du juge administratif Tribunal administratif d Orl ans 29 avril 2008 extrait M Sueur et autres 27 octobre 2004 extrait Premi re annulation d un contrat de partenariat public priv lanc pour la construction et l entretien d
26. BEA par le bailleur 18 la ma trise d ou vrage se trouve transf r e au preneur bail emphyt otique le droit r el r sultant du BEA peut fonder tous les financements garantis par une s ret r elle tel le cr dit bail On retrouve ainsi les l ments essentiels de ce que seront demain les futurs contrats de partenariat public priv carac t re global du contrat incluant la r alisation d un immeuble son entretien et sa mise disposition ou exploitation avec r mun ration par la collectivit par les loyers vers s pour l occupation de l immeuble ii Ce sont des solutions analogues qui ont t d gag es du dispositif de la loi du 25 juillet 1994 relative la constitution de droits r els sur le domaine public dont l int r t est aussi d avoir t soumise au Conseil constitutionnel lequel n a vu aucun obstacle constitutionnel la reconnaissance de tels droits r els sur le domaine public1 Elle s est trouv e cependant large ment compliqu e dans sa mise en uvre par l institution abusive par son d cret d application du 6 mai 199520 d un v ritable r gime d au BULLETIN JURIDIQUE DES CONTRATS 334 PUBLICS N 36 torisation administrative pr alable pour acc der au dispositif sp cifique de la loi rh En revanche le Conseil d tat dans un avis du 34 jar 1995 qui est en quelque sorte le pendant de l arr t St 645 Marignan pour le BEA de la loi de 1988 s est attach don
27. Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal soso de march s globaux dits de partenariat si l on tenait ce terme f autre solution finalement choisie tait au contraire de l gif rer en dehors du Code des march s et de pr tendre construire les nouveaux contrats de partenariat c t de la d l gation de service public et c t des march s r gis par le Code des march s publics Si cette seconde voie a t choisie c est sembie t il d abord pour des consid rations politiques l annonce de la cr ation d une nouvelle cat gorie de contrats qui manqueraient au droit fran ais alors qu ils font flor s l tranger 2 fait partie de ces messages politiques simplistes et flatteurs aux attraits des quels les pouvoirs publics sacrifient volontiers consid ration politique aussi parce que les contrats de partenariat voulaient rompre dans le vocabulaire au moins avec les march s d entreprise de travaux publics les METP pratiqu s puis condamn s pour des raisons qui ne tiennent pas au droit des contrats on y reviendra dans les ann es quatre vingt dix Ces consid rations politiques certainement ont eu leur part mais on voudrait tre certain que n a pas jou aussi une approche trop pragmatique des promoteurs de la r forme insuffisamment attentive aux exigences de la coh rence juri di
28. PUBLICS COMPLEXES AUX PARTENARIATS PUBLIC PRIV principe l appel d offres Il n a jamais exist cet gard en Espagne de distinction entre concessions et march s Certains auteurs espagnols consid rent m me que la mise en concurrence est historiquement le premier l ment constitutif du r gime des contrats administratifs Les concessions ne sont donc pas librement n goci es mais soumises appel d offres Quant au contrat de priv il est en principe soumis la proc dure du dialogue competrtit D 4 Allemagne des mod les contractuels et surtout instituti tionnels En Allemagne l exp rience du PPP est relativement nouvelle le cadre juridique est encore en pleine volution et ni la doctrine ni les pouvoirs publics ne sont encore parvenus proposer une analyse pr cise et syst matique des r formes n cessaires Depuis le d but des ann es 1990 se d veloppent en Allemagne de mani re successive des mod les de gestion priv e ou semi priv e des activit s publiques Toutes ces formes sont d sormais regroup es dans la cat gorie doctrinale g n rique des Partenariats Public Priv ffentlich Private Partnerschaften PP Il est extr mement difficile de saisir la r alit de ces mod les car leur qualification provient essentiel lement de la doctrine professionnelle et universitaire sans que des textes ou une jurisprudence particuli re n aient d li
29. Principe de libert de modification consensuelle du contrat par le biais d un avenant au contrat principal CE 20 janvier 1905 Modification consensuelle du contrat par le biais d une cession de la convention par le Compagnie d partementale cocontractant un tiers la condition d obtenir l accord pr alable de l administration des eaux Avis CE 8 juin 2000 e Jurisprudence du Conseil d Etat en mati re d arbitrage CE Ass 13 d cembre 1957 L interdiction concernant les personnes morales de droit public de recourir l arbitrage est un Soci t Nationale des ventes principe g n ral du droit de surplus Avis CE 6 mars 1986 les personnes morales de droit public ne peuvent pas se soustraire aux r gles qui d terminent la EuroDisneyland comp tence des juridictions nationales en remettant la d cision d un arbitre la solution des litiges auxquels elles sont parties et qui se rattachent des rapports relevant de l ordre juridique interne e Jurisprudence du Conseil d Etat en mati re de transaction CE section 19 mars 1971 La transaction qui est un contrat r gi par les articles 2044 et suivants du code civil doit comporter Merghil ce titre des concessions r ciproques et se trouve soumise au contr le du juge en cas de demande d homologation Avis 6 d cembre 2002 Le Conseil d Etat a rappel que en application des dispositions du Code civil une transaction a syndicat intercommunal de
30. Q trait s communautaires eux m mes les directives march s f assu que leur mise en uvre pr cis ment dans le cas des march s publics 43 Voir la m saventure du Stade de France qualifi par f amp loi concession et dans lequel la Commission des communaut s vo voir un march de 44 Cette proposition pouvait se r clamer de la th se selon laqu lle if a jours t admis que l occupant domanial disposait d un droit r el 8 prudence parte m me de droit de propri t sur les installations r s es par lui sur le domaine occup la confusion n tant venue r cem qu en raison du dispositif restrictif de la loi de 1994 et du d cret de 199 45 Art L 1314 2 et s du CGCT 46 V La r forme du droit des propri t s publiques LPA B7 SR 23 juillet 2004 3 40 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal i et dans les autorisations domaniales de la ioi de 1994 avec r alisation d un ouvrage d int r t g n ral 47 C est une pr ci sion utile et qui r pond aux termes de la loi d habilitation g L aricle 11 dernier alin a de l ordonnance ouvre les co trats de partenariat l arbitrage avec application de la loi fr n aise A priori cette disposition n est pas insolite les mar ch s publics pouvant depuis la loi du 17 avril 1906 comporter des c
31. Sueur est s nateur du Loiret Ancien l ve de l Ecole Normale Sup rieure de Saint Cloud il est galement ma tre de Conf rence en linguistique fran aise l universit d Orl ans Il est l auteur de Changer la ville Pour une nouvelle urbanit aux ditions Odile Jacob 1999 et Aimez vous Orl ans dition CPE 2005 S nateur de la Gironde et pr sidente du groupe d tude PPP l Assembl e nationale lors de son mandat de d put Titulaire d une ma trise en sciences conomiques Universit de Bordeaux Marie H l ne des Esgaulx est avocate de profession et S nateur de la Gironde Aquitaine depuis le 21 septembre 2008 lu local depuis 1983 elle est successivement adjointe au maire de Gujan Mestras Gironde Conseiller r gional d Aquitaine puis Maire de Gujan Mestras depuis le 26 juin 2006 Elle est lue D put le 16 juin 2002 pour la XII l gislature 2002 2007 dans la huiti me circonscription de la Gironde Elle si ge la Commission des finances de l Assembl e nationale Pr sident du Groupe d tude PPP l Assembl e nationale Marie H l ne des Esgaulx est rapporteur pour avis sur le projet de loi relatif aux contrats de partenariat public priv R lue D put en 2007 elle est candidate l ann e suivante pour les lections s natoriales Elue au Palais du Luxembourg elle d missionne donc de son si ge au Palais Bourbon Au S nat Marie H l ne des Esgaulx est membre
32. Tout comme il a le droit d engager d ailleurs une proc dure de r f r expertise CE 24 juin 2002 n 240271 Dpt Seine Maritime c Presspali SPA JurisData n 2002 064058 JCP A 20 02 1054 Contrats March s publ 2002 comm 212 note J P Pietri Collectivit s Intercommunalit 2002 comm 242 note T C l rier CAA Bordeaux 19 d c 1989 n 89BX01772 Cousse ran JurisData n 1989 049433 Rec CE 1989 p 368 2 CAA Nantes 4 juill 1990 n 90NT00223 Lahure et Matmut c GDF JurisData n 1990 652194 Rec CE 1990 tables p 921 2 CE 3 d c 2003 n 253748 Bernard Travaux Polyn s ie JurisData n 2003 066153 JCP A 2004 1035 Contrats March s publ 2004 comm 30 obs G Eckert CE 2 juin 2004 n 254400 St S l com JurisData n 2004 066947 Contrats March s publ 2004 co mm 179 J P Pietri Dr adm 2004 comm 126 A M n m nis interruption d un march par une cause ext rieure au moins en apparence la volont des parties CE 2 juin 2004 n 230729 Cne Cluny JurisData n 20 04 066946 Collectivit s Intercommunalit 2004 comm 198 G Pellissier Dr adm 2004 comm 126 A M n m nis Arr t qui infirme la solution contraire retenue par CAA Lyon 27 d c 2000 n 00LY00010 Ponceblanc JurisData n 2000 141941 Rec CE 2000 p 716 co ncl F Bourrachot CE 27 juill 1984 St Otit RDP Rec CE 1984 p 247 CE 6 oct 1976 Kock
33. art 94 du d cret du 7 janvier 2004 demain les contrats de partenariat public priv pass s en publics ce qui signifie qu il ne peut pas tre puisque Yy le code 1f interdit Finsertion dans un march de toute clause de paiement diff r et r glemente strictement l allotisse ment des march s de consiruction exploitation avec pour cons quence n cessaire de condamner le METP Le METP n a pas t condamn parce qu il tait mauvais mais parce qu en voulant y voir un march ordinaire de la nature de ceux que couvrait le Code des march s publics on a voulu le soumettre un r gime incompatible avec son prin cipe On retiendra de ces p rip ties contentieuses que les contrats de partenariat ont exist sur une grande chelle sous la forme du METP et qu ils s taient mis en place presque naturellement parce que cet outi contractuel est apparemment celui qui convient le mieux pour certaines op rations B Les montages pseudo concessifs En dehors m me des METP d sign s comme tels d autres contrats qui apparemment s ex cuient sans d iffi cult pr sentent ou ont pr sent les m mes caract ris tiques avec parfois une extension de leur objet une asso ciation l ex cution d un service public On citera ainsi la concession du Stade de France conclue sur la base de la loi du 31 d cembre 1993 qui peut certains gards et notammen
34. ce que pourront tre application de l ordonnance du 17 juin 2004 ile METP s est trouv par la suite condamn ce n est 5 farce que son objet global et complexe aurait eu el e chose d illicite ou d ill gitime tout au contraire il impos de lui m me en France comme l tranger pour certaines op rations importantes de r habilitation et de aint nance relevant d un financement public tal sur ta r e et relay par un pr financement sur fonds priv s l METP s est trouv condamn c est qu on a voulu en porter le r gime la r glementation du Code des march s blic et qu on a trouv dans celle ci des contraintes encore grav es par la suite incompatibles avec le mode de paie ent du METP linterdiction du paiement diff r et avec son ci re de contrat global l allotissement obligatoire e deux choses l une en effet selon les avis du Conseil d tat S r ponses minist rielles qui se sont succ d partir de i n du Code des march s L avis pr cit du Conseil texplicite cet gard Un contrat ayant pour objet la sonne publique contractante ma tre de l ouvrage ne sau tre regard comme une concession de service public d s gible at fonds de compensation de la TVA et soumis la i 12 juillet 1985 sur la ma trise d ouvrage publique Mais Soumis d abord et avant tout au Code des march s r F Rolin d d cret du 7 mars 2001 puis
35. cessairement des clauses relatives du 17 juin 2004 pb Aux conditions dans lesquelles est tabli le partage des risques entre la personne publique et son sur les contrats de cocontractant partenariat modifi par la loi n 2008 735 du 28 juillet 2008 Jurisprudence du Conseil constitutionnel jurisprudence du juge administratif e Jurisprudence du Conseil constitutionnel 26 juin 2003 D c n 2003 473 DC extrait D termination des motifs d int r t g n ral autorisant le recours au contrat de partenariat Dans ces conditions les ordonnances prises sur le fondement de l article 6 de la loi d f r e devront r server de semblables d rogations des situations r pondant des motifs d int r t g n ral tels que l urgence qui s attache en raison de circonstances particuli res ou locales rattraper un retard pr judiciable ou bien la n cessit de tenir compte des caract ristiques techniques fonctionnelles ou conomiques d un quipement ou d un service d termin 2 d cembre 2004 Simplification du droit II extrait Pr cision des conditions d urgence et de complexit Consid rant qu il r sulte des termes m mes de cette d cision que l urgence qui s attache la r alisation du projet envisag est au nombre des motifs d int r t g n ral pouvant justifier la passation d un contrat de partenariat d s lors qu elle r sulte objectivement dans un secte
36. concr tes 0 LL 61 Voir par ex AJDA 1990 n 3 p 131 et s 62 De la justification Les conomies de la grandeur L Boltanski et L Thevenot Gallimard Paris 1991 63 Droit public conomique J P Colson LGD 5 d Paris 2001 64 The Consequences of Modernity A Giddens Stanford University Press Stanford 1990 65 Gouverner par contrat L action publique en question J E Gaudin Presses de Sciences Po Paris 1999 66 Testament politique A J du Plessis duc de Richelieu Laffont Paris 1947 notamment en son chap 6 Qui fait voir qu une n gociation continuelle ne contribue pas peu au bon succ s des affaires 54 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir emprunt es il y a n gociation d s iors qu au moins deux parties recherchent ensemble une solution commune qui satisfasse mieux leurs motivations que n y parvienraient les solutions urilat rales auxg parties pourraient chacune recourir de leur c t hors table de n gociation D s lors que l administration emprunte des voies n goci es pour son action il est indispensable que les personnes charg es de mettre en uvre cette contractualisa tion soient form es aux techniques de n gociation En effet bien n gocier requiert une s rie de comp tences qu il serait can dide de consid rer comme inn es faut les acqu rir et s y entra ner N
37. contractuel global auquel on n a jamais rien vu dillicite ni d impossible mais uniquement dans le mode de r mun ration qui dans la concession on le sal est constitu au moins titre principal par les produits de l exploi tation de l ouvrage ou du service qu il accueille Ainsi l ordonnance cr ant les contrats de partenariat appara t pour ce qu elle est une entreprise de r tablissement d un objet contractuel global artificiellement effac du droit de la commande publique artificiellement parce qu un tel objet global n est en rien illicite tr s normalement admis par le droit communautaire qu il est pratiqu par les syst mes trangers et accueilli de longue date par le droit fran ais de la conces sion aujourd hui d l gation de service public Or il y avait deux fa ons de combler cette lacune artificiel lement et r cemment apparue dans le droit fran ais des contrats on va y revenir deux fa ons de redonner l objet contractuel possible dans le droit de la commande publique le continuum n cessaire pour permettre dans chaque cas le choix du type de contrat propre la meilleure satisfaction de l int r t g n ral la solution la plus simple tous gards tait de compl ter le Code des march s publics en perp tuelle refonte pour y ins BULLETIN JURIDIQUE crire parmi les march s ouverts DES CONTRATS aux collectivit s publiques la PUBLICS N 36 331 33
38. d j prises ou restant prendre calculs de l utilit socio conomique du projet sur lesquels la d cision a t prise IT Partie juridique Expos des raisons fondant l urgence ou la complexit sur le plan technique juridique et ou financier Pr sentation des diff rents sch mas juridiques envisageables en dehors du contrat de partenariat march s publics DSP AOT LOA bail emphyt otique et des raisons conduisant au choix des sch mas retenus pour la comparaison et au rejet des sch mas cart s 62 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal IX Analyse comparative HI 1 Cadrage Descriptions des p rim tres des proc dures et des contenus du sch ma contrat de partenariat et des sch mas alternatifs retenus ainsi que de leurs variantes ventuelles Calendrier du d roulement des tudes la mise en service de chaque sch ma Description des sc narios conomiques envisag s pour le projet Dur e totale du contrat de partenariat d composition en dur e des travaux et en dur e d exploitation et justification de la dur e retenue au regard de la dur e d amortissement des investissements ou des modalit s de financement IL 2 Chiffrages Estimation des co ts de programmation de conception y compris les co ts internes de ma trise d ouvrage de l valuation pr alable
39. dans lequel ont t vers s 1500 fonctionnaires occupant des postes importants en mati re de march s publics dans l ensemble de l administration de l tat En 2003 un Program and Project Management Specialism fut lanc conjointement par l Office du commerce du gouvernement et le Cabinet Office corporate development Group l quivalent serait sans doute en France Groupe permanent de d veloppement de la gestion du Secr tariat g n ral du gouvernement afin d assurer une carri re aux fonctionnaires charg s en particulier d achats publics Puis tous les fonctionnaires des services d achats publics furent invit s suivre la formation dispens e par le Chartered Institute of Purchasing and Supply Institut de la fonction achat et fourniture pour en obtenir la qualification Selon certains observateurs 23 de tous les personnels en poste de respon sabilit en mati re d achat public avaient cette qualification ou une quivalente et 11 taient en cours d obtention de cette qualification Le NAO National Audit Office a quant lui appuy fortement ces initiatives estimant que la formation l achat public tait une comp tence essentielle pour assurer les services publics en g n ral a key competence needed to improve the delivery of public services et sugg rant pour acc l rer les formations l achat public que les comp tences dans ce do maine soient plus largement
40. de l ordonnance pouvait laisser supposer que les biens supports de recettes annexes devaient permettre la personne publique de concourir l exercice de ses missions de service public Il n y a en mati re de recettes annexes aucune limite quantitative le Conseil constitutionnel ayant simplement indiqu que ces recettes soient r percut es sur le loyer verser par la personne publique sans que l on sache si la totalit des recettes annexes devra tre revers e sous forme de compensations de loyer 21 La loi ne mentionne pas express ment la possibilit de valoriser des d pendances du domaine d un pouvoir adjudicateur qui ne sont pas attenantes au terrain support du service public Cette possibilit a fait l objet de l amendement parlementaire n 18 et les d bats qui ont eu lieu ce propos tablissent clairement que les terrains objet d une valorisation n ont pas tre adjacents l ouvrage ou l quipement public 2 Les nouveaux avantages fiscaux et financiers 22 La loi du 28 juillet 2008 introduit par ailleurs des dispositions destin es rendre les contrats de partenariat et les contrats assimil s plus attractifs qu auparavant sur le plan fiscal et financier 23 Par d rogation l article 742 du Code g n ral des imp ts qui prescrit une taxe sur les publicit s fonci res de 0 60 pour les locations sup rieures douze ans l article 1048 ter du Code g n ral des imp ts se borne pr voir la
41. de fronti re tanche entre ce qui rel verait en France de deux cat gories contractuelles distinctes la d l gation de service public et le contrat de partenariat L intense activit des autorit s italiennes est princi palement consacr e aux contrats de type concessif et accessoirement aux PPP avec paiement public SE La l gislation espagnole en mati re de contrats publics se caract rise par l accumulation de strates successives de textes portant sur des objets identiques ou connexes Le corollaire de cette stratification parfois complexe est une grande continuit Certaines notions sont reprises depuis le milieu du XIX si cle l poque contemporaine le droit espagnol a t marqu par deux grands textes Le premier adopt en 1965 est la loi sur les contrats de l tat LCE codifi cation exhaustive des dispositions l gislatives applicables aux contrats de l tat central Cette loi tait compl t e d un r glement g n ral de 1975 Mais cette loi ne concernait pas les collectivit s auto nomes qui taient r gies par des textes particuliers encore partiellement en vigueur aujourd hui Le second texte est la Loi des contrats des administra tions publiques LCAP de 1995 modifi e et refondue Une loi de 2003 y a introduit un r gime moderne de la concession de travaux Enfin une loi du 30 octobre 2007 refond et modernise cet ensemble et transforme la LCAP en LCSP Loi sur les co
42. de la Commission des lois constitutionnelles de l gislation du suffrage universel du r glement et d administration g n rale depuis octobre 2008 28 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal i 1 3 Documentation textes jurisprudence et doctrine m L gislation fran aise e L objet du contrat March public Les march s publics sont les contrats conclus titre on reux entre les pouvoirs adjudicateurs d finis l article 2 et des op rateurs conomiques publics ou priv s pour r pondre leurs besoins en mati re de travaux de fournitures ou de services Les march s publics de travaux sont les march s conclus avec des entrepreneurs qui ont pour objet soit l ex cution soit conjointement la conception et l ex cution d un ouvrage ou de travaux de b timent ou de g nie civil r pondant des besoins pr cis s par le pouvoir adjudicateur qui en exerce la ma trise d ouvrage Un ouvrage est le r sultat d un ensemble de travaux de b timent ou de g nie civil destin remplir par lui m me une fonction conomique ou technique Les march s publics de fournitures sont les march s conclus avec des fournisseurs qui ont pour objet l achat la prise en cr dit bail la location ou la location vente de produits ou mat riels Les march s publics de services sont les march s conclus avec des prestat
43. de la solidit juridique que de l int r t conomique de la proc dure de contrat de partenariat Cet exercice est une innovation dans la sph re de gestion publique en France et correspond l une des phases les plus d licates de la proc dure Il n cessite une expertise approfondie en mati re juridique financi re et technique et suppose une d marche rigoureuse n cessitant un investissement significatif de ressources et de comp tences de la part de l autorit contractante La MAPPP apporte un appui m thodologique mais ne prend pas en charge l laboration de cette valuation qu elle valide au final le recours des conseils et assistants externes sera donc g n ralement n cessaire l OBJECTIFS DE LA PHASE D ANALYSE PRELIMINAIRE Compte tenu des enjeux rappel s il est souhaitable de d marrer les projets pour lesquels un recours un CP est envisag par une analyse pr liminaire la phase d valuation proprement dite analyse men e en interne et destin e a Porter une premi re appr ciation des moyens investir et de l organisation mettre oeuvre par le partenaire priv pour r pondre aux besoins b Cerner les impacts d un tel partenariat sur l organisation de la personne publique contractante c Fournir les l ments d appr ciation permettant de d cider d enclencher ou non la phase d valuation proprement dite ll CRITERES DE PERTINENCE Il s agit de d terminer si le contra
44. domaine public 20 Dans un second temps et l des dispositions l gislatives taient n cessaires la loi autorise le titu laire consentir des baux dans les condi tions du droit priv pour les biens qui appartiennent au domaine priv de la per sonne publique et y constituer tous types de droits r els dur e limit e alors qu il n est par d finition pas propri taire du domaine concern Le Parlement a Les Entretiens du Palais Royal m me d cid que ces baux ou droits pou vaient tre consentis pour une dur e exc dant celle du contrat avec l accord de la personne publique Ce dernier l ment n allait pas de soi et a d ailleurs fait l objet d un moyen d inconstitutionnalit dans le recours d pos par des membres de l Assembl e nationale d f rant la loi sur les contrats de partenariat devant le Conseil constitutionnel Plus pr cis ment il tait reproch au texte de porter atteinte la propri t publique car le texte ne pr voyait aucune contrepartie pour cette dur e d exploitation exc dentaire Dans sa d cision du 24 juillet pr cit e le Conseil a rejet cette d monstration en rappelant que les recettes annexes ne sont pas d pourvues de contrepartie appropri e puisqu elles viennent aux termes de Farticle L 1414 16 du code g n ral des collectivit s territoriales diminuer le montant de la r mun ration vers e par la personne publique Le Conseil con
45. du 20 11 2007 voir aussi le document de travail des services de la Commission Questions R ponses sur l application des r gles march s publics aux services sociaux d int r t g n ral SEC 2007 1514 qui accompagne la communication du 20 11 2007 8 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal j El ments de droit compar Eric BESSON Mieux acheter pour un meilleur service du public des march s publics complexes aux partenariats public priv Prospective Evaluation 27 mai 2008 rapport pr par par Bertrand DU MARAIS extrait Une diffusion croissante des partenariats public priv chez nos principaux partenaires europ ens Le recours aux contrats de type concessif n est pas une nouveaut en Europe La pr sence historique des concessions de service public est av r e dans toute l Europe D s le XIVe si cle les cit tats italiens octroient des concessions coloniales aux Banques Au XIX si cle et dans toute l Europe les chemins de fer les tramways l clairage public sont presque int gra lement conc d s en Espagne et en Italie Ce ne sont que les lois de municipalisation des ser vices publics 1903 en Italie 1924 en Espagne du premier quart du XX si cl et les cons quences financi res de la Premi re guerre mondiale qui ont entra n la disparition presque compl te de
46. du code g n ral des imp ts afin d ajouter comme hypoth se d exo n ration la situation dans laquelle la per sonne publique n est pas ma tre de lou vrage La neutralit tait d j effective pour la taxe fonci re sur les propri t s b ties La loi du 28 juillet 2008 a pour suivi cette mise jour pour les textes de rang l gislatif Pour les taxes d urbanisme cela consiste en une extension de l exon ra tion de versement pour d passement du plafond l gal de densit 11 et de la rede vance pour cr ation de bureaux ou de locaux de recherche en r gion lle de France t2 Un d cret est en cours de signature afin d tendre cette neutralit la taxe locale d quipement la taxe pour le financement des d penses des conseils d architecture d urbanisme et d environnement et la taxe d partemen tale des espaces naturels sensibles S agissant du code g n ral des imp ts la loi harmonise les conditions de la fisca lit sur la publicit fonci re qui assure vis vis des tiers la publicit de droits immo biliers qu il s agisse de la cession de droits ou de la constitution de droits r els ou charges sur la propri t D sormais 13 la publication des autorisations d occupa tion temporaire du domaine public consti tutives d un droit r el immobilier consen ties par l tat ou une collectivit territoriale dans le cadre d un contrat de partenariat d un bail emphyt otique admi nistratif ou d
47. exempte encore d un v ritable besoin conomique et social de contrats globaux de partenariat des textes attribu tifs de droits r els sp cifiques pour certaines occupations pri vatives du domaine public ont t interpr t s avec beaucoup de lib ralisme mais de lib ralisme bienvenu comme per mettant de loger de v ritables contrats de partenariat avant la lettre BULLETIN JURIDIQUE C est le cas de la loi du 5 janvier DES CONTRATS 1988 autorisant les collectivit s PUBLICS N 36 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir 333 35 Les Entretiens du Palais Royal locales conclure des baux emphyt otiques administratifs BEA sur certaines d pendances de leur domaine public C est le cas plus videmment encore de la loi du 25 juillet 1994 relative la constitution de droits r els sur certaines ins tallations d occupanis privatifs de certaines d pendances du domaine de l tat et de ses tablissements publics i Le BEA introduit par voie d amendement parlementaire dans la loi du 5 janvier 1988 d am lioration de la d ceniralisa tion 14 vise ouvertement faire chec la jurisprudence du Conseil d tat Eurolat de 1985 15 comprise comme n gatrice de toute possibilit de droits r els des occupants domaniaux autoris s sur les installations r alis es par eux au titre de ces occupations Son dispositif tendu
48. financement de l quipe ment mais aussi directement ces deux cocontrac tants avec la collectivit publique notamment pour pr voir les ventuelles garanties apport es par celle ci et en sens inverse les conditions de transfert du contrat en cas de d faillance travers des clauses dites de step in i faut en outre replacer cette politique dans son cadre juridique d origine En particulier celui ci ne conna t pas de domanialit publique stricto sensu Les terrains et immeubles utilis s par le service public y sont de simples actifs dont les cocontractants peuvent disposer au mieux des contraintes financi res et techniques de l op ration selon une infinit de combinaisons Au sein du vaste ventail de montages PF deux principaux types de contrats peuvent tre identifi s s les contrats financially free standing fond s sur le principe d un paiement par l usager correspondent globalement au contrat de d l gation de service public et plus g n ralement au mod le concessif les services sold to the public sector dans lesquels la r mun ration de l op rateur est assur e par l administration et qui se rapprochent de nos contrats de partenariat Cependant cette politique n a pu se d velopper sans des textes normatifs contrairement l image que l on a en France du droit britannique Les craintes des tablissements financiers ont t ainsi lev es par l adoption de lois assuran
49. gros entretien et des r parations Co t du gros entretien Co t des r parations Co t du financement frais financiers Recettes annexes Subventions Total des co ts nets non actualis s avant prise en compte mon taires des risques Total des co ts nets actualis s avant prise en compte mon taires des risques Total des co ts nets non actualis s apr s prise en compte mon taires des risques Total des co ts nets actualis s apr s prise en compte mon taires des risques He et avec d calage ventuel de la date de mise en service 65 EE SE Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal MAPPP Analyse pr liminaire de l int r t du recours au Contrat de partenariat L ordonnance du 17 juin 2004 relative au Contrat de Partenariat CP conf re au rapport d valuation pr alable le r le de garant de la pertinence de la proc dure Le l gislateur conscient de la port e de l engagement de la personne publique travers ces contrats de longue dur e a ainsi impos une grande rigueur l autorit contractante en lui demandant de justifier le choix final de l attributaire sur la base des crit res d attribution du contrat et au regard des conclusions du rapport d valuation pr alable La phase d valuation constitue ainsi un enjeu tr s important au regard tant
50. informel a t d une grande aide au contr le de l galit En amont de la proc dure nous avons aussi fait appel un cabinet de concepteurs lumi re qui a labor un sch ma directeur d am nagement lumi re visant mettre en valeur le patrimoine de la ville Ce document est compos de prescriptions techniques et qualitatives que les candidats se sont engag s respecter La Lettre Qui a suivi le projet au sein de la collectivit D C Six personnes des services de la ville ont travaill pendant deux ans sur le dossier 50 de leur temps En tant que directeur g n ral des services j ai men le projet son terme accompagn d un proche collaborateur d un financier d un juriste et de techniciens La Lettre Quelles ont t les principales difficult s rencontr es D C Tout d abord l ampleur du travail accomplir peut tre premier abord d courageante Dans le cas de Rouen tout devait tre chang La d finition pr cise du besoin le recensement des points lumineux plus de 16 000 des panneaux de signalisation etc ont g n r un travail norme La d finition de la performance voulue n est pas simple non plus il faut concilier l id al avec ce qui est techniquement et financi rement possible L importance de l investissement peut galement effrayer d autant que l clairage public et la signalisation tricolore ne sont pas des projets politiquement porteurs nous avions te
51. investissement public au Royaume Uni en valeur et PIB MI Ea EER kbe Pe R n Pt m P Ce programme a t lanc en 1992 l occasion du discours du budget du Chancelier de l chiquier de John Major Premier ministre Il a pour objectifs d augmenter la capacit de financement du secteur public d am liorer la qualit des services publics et de diminuer la d pense publique Il s agit non seulement de b n ficier d investissements priv s mais aussi du savoir faire des entreprises qui fait d faut l administration Bipartisane cette politique a t men e par tous les gouvernements britanniques successifs partir de 1992 et a m me t amplifi e l arriv e de Tony Blair en 1997 comme Premier ministre Elle vise encourager la r alisation de travaux et la gestion des services dont ils sont le support gr ce un finan cement ou un pr financement priv Elle s appuie sur Source F Lirzin et J Revole Le Partenariat Public Priv au Royaume Uni tudes des missions conomiques Mission conomique de Londres juin 2006 ee F 7a PS FPES
52. m thodologie de l valuation pr alable suivre par une collectivit territoriale avant de conclure un contrat de partenariat amp 46 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal No l CHAHID NOURA Jean Luc CHAMPY Des contrats de partenariat plus attractifs Allen amp Overy LLP 2008 extrait Ill Une r forme inachev e Malgr les efforts accomplis certaines difficult s demeurent Encore faut il distinguer entre apparence et r alit A Une apparence l largissement contrari des conditions de recours au CP On a rappel pr c demment que du fait de la multiplication des d rogations la condition d urgence l largissement du recours au CP envisag par le texte issu du d bat parlementaire s est heurt au Conseil constitutionnel qui a rappel avec force sa jurisprudence ant rieure sur le caract re d rogatoire du CP dans les termes suivants Consid rant qu en pr sumant satisfaite la condition d urgence sous la seule r serve que l valuation pr alable ne soit pas d favorable les dispositions contest es ont pour effet de limiter la port e de l valuation pr alable et d emp cher le juge d exercer son contr le sur le caract re d urgence que d s lors elles privent de garanties l gales les exigences constitutionnelles inh rentes l galit devant la command
53. nationales et la Commission tirent en permanence des enseignements de l exp rience pratique acquise la suite de l application du droit communautaire ces partenariats Si le processus ne doit pas emp cher la Commission de prendre des initiatives destin es palier les lacunes actuellement per ues dans le cadre l gislatif existant les discussions entre les services de la Commission et les parties prenantes l laboration des PPP doivent se poursuivre tous les niveaux et l valuation d impact pr vue devra prendre en compte dans la mesure du possible ce dialogue continu Les discussions se poursuivront dans les comit s existant au niveau de la Commission auxquels participent des sp cialistes des march s publics et des repr sentants des tats membres travers la participation des conf rences sur les PPP et les march s publics et au moyen de contacts directs entre les repr sentants de la Commission et des experts dans le domaine des PPP En outre un consensus g n ral semble se d gager des groupes de travail tasks forces nationaux PPP selon lequel le d veloppement d infrastructures pourrait tre am lior si le secteur public disposait de moyens plus efficaces pour faire partager les exp riences existantes en mati re de politiques de d veloppement de programmes et de mise en uvre de projets concernant les PPP Aussi les tasks forces envisagent elles en liaison avec la Banque europ enne d inve
54. ner la port e la plus large au m canisme des droits r els in mis en place le droit r el conf r Poccupa t peut tre atii pour la r alisation d un ouvrage qui sera mis par voi d bail la disposition du service de l tat affectataire du doiaih lequel peut assortir le droit r el de la description des l m de programme correspondant l utilisation qu il veut farg d l immeuble c est le titulaire de l autorisation d ce domaniale qui est ma tre de l ouvrage Ces solutions confirm es au contentieux 21 Sous les deux formes du BEA de la loi de 1988 et d s pations constitutives de droits r els de la loi de 1994 tel construites par la pratique c est bien une vari t de 6 partenariat dont on dispose Mais avec encore b a c certitudes juridiques et aussi des limites import n sont pour faire bref de deux ordres r La premi re tient aux champs d application limit s 4 deux l gislations se donnent elles m mes seul s occupations domaniales sont concem es 22 et du coup c est l effet r gressif de ces l gislations of que de tels montages n taient pas possibles p t occup 24 La seconde limite tient ce que ces solutions d l et de la jurisprudence sont b ties partir de text s gi situent pas d abord dans une logique contractuelle tre la loi de 1988 on d duit du statut domanial d F amp t une
55. ou juridique duprojet 2 Ou bien que le projet pr sente un caract re d ur gence lorsqu il s agit de rattraper un retard pr judiciable l int r t g n ral affectant la r alisation d quipements collectifs ou l exercice d une mission de service public quelles que soient les causes de ce retard ou de faire face une situation impr visible 8 Ou bien encore que compte tenu soit des caract ristiques du projet soit des exigences du service public dont la personne publique est charg e soit des insuffisances et difficult s observ es dans la r alisation de projets comparables le recours un tel contrat pr sente un bilan entre les avantages et les inconv nients plus favorable que ceux d autres contrats de la commande publique Le crit re du paiement diff r ne saurait lui seul constituer un avantage Article 1 D cret n 2004 1119 du 19 octobre 2004 portant cr ation de la mission d appui la r alisation des contrats de partenariat Il est cr un organisme expert charg de proc der en liaison avec toute personne int ress e l valuation pr vue l article 2 de l ordonnance susvis e Il est rattach au ministre charg de l conomie et des finances 59 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal Article 11 Ordonnance n 2004559 Un contrat de partenariat comporte n
56. p 166 BEA g Classique pouvait d j tre utilis et avait t utilis par iabliSs rnents de sant ayant le statut d tablissement public commu Y d partemental V sur tous ces points l tude minutieuse de Ph tablissements publics de sant et bail emphyt otique administra CP oli Administrations et collectivit s territoriales n 22 23 1364 ssi p Bl mont Nouveaux contrats pour construire et moderniser tal i BJDCP n 32 janvier 2004 p 2 v encore la circulaire d appl A de l ordonnance en date du 13 octobre 2003 D 6148 5 1 nouveau Code de la sant publique d CE des 16 juin 1994 EDCE p 367 24 janvier 1995 EDCE 7 et 24 mars 1995 EDCE p 470 18 octobre 2008 art V 2 3 5 7 _ TE Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir De la sorte le proc d du BEA est maintenant ouvert tous les tablissements publics de sant et pas seulement aux tablissements locaux 1 est praticable sous deux formes principales la r alisation d un quipement ou d un b timent qui est ensuite mis la disposition de l tablissement public de Sant pour l exercice de sa mission la r alisation d un quipement compl t e et prolong e de la maintenance et de la gestion de celui ci selon une mis Sion qui concourt la bonne fin des activit s de sant sans pour autant que les op rations de soins p
57. pr paration du Livre vert sur les partenariats public priv et le droit communautaire des march s publics et des concessions 26 EE a mm Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal Il PR SENTATION DES TABLES RONDES La place du contrat global dans la commande publique avantages paratifs et bons usages i 1 Introduction du th me de la table ronde L objet de la premi re table ronde est de faire le point sur la place du contrat global ou complexe dans la commande publique travers une tude comparative des diff rentes formules existantes sous un angle conomique et th orique La table ronde aura pour objet de d battre notamment sur v l identit des mod les conomiques sous jacents aux diff rents types de contrat v les limites des march s publics classiques v l utilit des d l gations de service public v l apport des contrats complexes les crit res de choix entre les diff rents contrats i 2 Pr sentation des intervenants Pr sidence Alain MENEMENIS Pr sident de la 3 me sous section du contentieux au Conseil d Etat Ancien l ve de l ENS de Sciences po et de l ENA Alain M n m nis est devenu auditeur au Conseil d Etat en 1987 et ma tre des requ tes en 1990 Charg de mission aupr s du Commissaire g n ral au Plan 1989 1995 il sera rapporteur g n ral de la commission
58. que le recours au secteur priv est en pleine expansion en Europe DEA Piper European PPP Report 2007 http www dlapipercom I Les Entretiens du Palais Royal MIEUX ACHETER POUR UN MEILLEUR SERVICE DU PUBLIC DES MARCH S PUBLICS COMPLEXES AUX PARTENA aussi sa m diatisation ce renouveau 1 L Italie est galement un cas int ressant D une part le r gime juridique y est souvent consid r parfois tort comme proche du r gime fran ais D autre part la p riode r cente a t marqu e par de nombreuses innovations m me si comme en France il existait d j des contrats globaux de PPP sous la forme des concessions 2 L Espagne attire galement l attention en particulier depuis qu une loi r cente op r une transposition presque syst matique du contrat de partenariat en droit espagnol 3 Le cas allemand est galement int ressant en ce qu il repose princi palement sur des PPP institutionnels travers la tradition des Stadtwerke 4 1 le cas embl matiq ali de la PFI prit 1 1 Le PPP est une v ritable politique publique en Grande Bretagne La PFI constitue d abord une politique publique active de relance de l investissement dans les services publics avant d tre une r forme des instruments juridiques il s agissait en effet de rattraper le retard tr s important en termes d investissement public accumul au cours de l re Thatcher volution de l
59. que les avantages fiscaux pr vus par le CGI pour les partenariats public priv ne s appliquent pas dans cette hypoth se rend cette formule moins int ressante pour les collectivit s territoriales Il est en revanche surprenant que la loi n ait pas impos cette valuation pour les baux emphyt otiques hospitaliers de l article L 6148 2 du Code de la sant publique Ayant t introduit par l ordonnance du 4 septembre 2003 prise en application de la loi d habilitation du 2 juillet 2003 25 on peut n anmoins estimer que la r serve d interpr tation issue de la d cision du Conseil constitutionnel du 26 juin 2003 impose qu il y ait au moins un motif d int r t g n ral justifiant le recours ce bail En pratique la cr ation d une mission d appui dans le secteur hospitalier par un arr t du 27 mars 2003 se traduit par une telle valuation ce que confirme un arr t du 17 novembre 2006 32 De la m me mani re que pour les contrats de partenariat la loi oblige d sormais pour les baux emphyt otiques administratifs qui donnent lieu r mun ration par la personne publique distinguer entre co ts d investissement de fonctionnement et de financement 2 Une assimilation incompl te qui favorise en g n ral les contrats de partenariat 33 Tout d abord les contrats globaux mis en place par les lois des 29 ao t 2002 9 septembre 2002 27 janvier 2003 et 18 mars 2003 pr cit es ne sont pas textue
60. ral que cette contribution n a pas ambition de d peindre L volution des ommes et des soci t s des cultures et es m thodes fait que contraindre est de Moins En moins efficace convaincre de Plus ef flus n cessaire Dans le champ conomique l intervention de l tat int gre 168 cons quences de la d r glementation St dela Hb ralisationt Surtout la soci t Fontetip r ine se caract rise par des inter actions toujours plus denses plus rapides et plus individuatis es Pour organiser les changes et g rer les conflits le droit fixe un cadre et les bornes respecter Et l int rieur de ce cadre et entre ces bornes les solutions possibles sont multiples les combinaisons presque infinies la n go ciation offre la souplesse et la r activit n cessaires pour d finir celle qui convient le mieux un instant pr cis pour des acteurs donn s et une transaction d ter min e C est pourquoi se sont ajout s aux domaines classiques dans lesquels le contrat admi nistratif intervenait d s le xx si cle tra vaux publics occupation du domaine public ex cution de services publics des champs en nombre croissant commencer par l am nagement du territoire avec les contrats de plan tat r gion et la mise en uvre n goci e des sch mas de services collectifs La d centralisation ayant affirm le principe selon lequel aucune collecti vit territoriale n est sous la tutelle d u
61. rentrent par leur montant et par leur objet dans les pr visions du chapitre Il du titre Il de celle ci les contrats de partenariat qui ont vocation tre pass s avec un ou plusieurs op rateurs conomiques et en vertu desquels la r mun ration du cocontractant fait l objet d un paiement par la personne publique constituent des march s publics au sens de cette directive que dans cette mesure l ordonnance attaqu e s inscrit dans le champ d application de la directive 2004 18 CE 31 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal Re Articles de doctrine Yves GAUDEMET Les contrats de partenariat public priv tude historique et critique BJCP n 36 p 331 33 32 EE a Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal VES GAUDEMET ofesseur l Universit de Paris II est au nom de la simplification du droit et les pou publics se proposent de r cidiver que la loi du 2 juillet 03 a en son article 6 invit le gouvern ment instituer par nrance ce qu il est d sormais convenu d appeler les nitrats de partenariat public priv les termes ne figurent an la loi mais dans l ordonnance intervenue depuis l or ange du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat
62. reviendra pas sur cette terminologie d sormais Mais qui ne peut que heurter le juriste d abord parce ut ontrat est un partenariat ensuite parce que l expres est d pourvue de sens juridique et d signe au mieux une id ologie contractualiste de l action administrative qui rs d borde largement le champ du contrat 1 tof les les contrats de partenariat sont des contrats par lesquels une personne publique ou une per priv e charg e d une mission de service public confie l ovrage et son exploitation et il est r mun r par un s br administration contractante le Contrat de partenariat est d fini par son objet l e est g n ralement de tous les contrats sp ciaux peut s tonner que cet objet ne soit en rien nouveau nr un ouvrage le r aliser le financer le g rer ainsi que 6s activit s qu il accueille cela n est pas une nou es personnes publiques comme tout un chacun peu et ont toujours pu moyennant le versement d un Passer des march s de travaux de services ou de four On omprend alors que la nouveaut est dans le re global de ces nouveaux contrats ils ont vocation cueillir la fois des prestations de travaux et de services la charge d un unique cocontractant lui m me uni rati par un m me et unique contrat et qui celle ci prix onvenu lors le sujet d tonnement se d place et tout parti nt pour le juriste de droit priv
63. six mois Est venue ensuite la d finition du besoin Cette tape a galement dur six mois et a d bouch sur la r daction d un programme fonctionnel d taill des besoins r alis avec l aide d une assistance ma trise d ouvrage AMO compos e de techniciens de financiers et de juristes Il est essentiel de bien r diger ce programme et de tout pr voir descriptions techniques performances attendues etc Ensuite nous avons men le dialogue comp titif Cinq candidats ont t retenus au terme de deux tours L encore pour cette tape qui s est tal e sur quatre mois l intervention de l AMO est indispensable pour d crypter les offres complexes Enfin nous avons proc d la mise au point du march deux mois et sign en mars 2007 La Lettre Avez vous sollicit un avis de la Mission d appui aux partenariats public priv MAPPP D C Rouen a t pionni re en mati re de CPPP ce qui a pr sent des avantages mais aussi des inconv nients Des avantages car nous avons pu n gocier des conditions favorables aupr s d entreprises innovantes souhaitant d couvrir ce nouvel outil Et des inconv nients car nous avancions en terrain inconnu C est l que le r le de la MAPPP a t d terminant le fait d tre encourag s dans notre d marche par Bercy a mis fin de nombreuses r ticences sur le fond mais aussi par l affirmation d un soutien sans faille de l Etat L avis de la MAPPP bien qu
64. taxe forfaitaire de 125 euros mentionn e l article 680 De la m me mani re les contrats de partenariat sont exon r s de la contribution annuelle sur les revenus retir s de la location de locaux situ s dans des immeubles achev s depuis quinze ans pr vue l article 234 nonies du Code g n ral des imp ts La transmission de fonds de commerce ou de client les ou de biens immeubles est exon r e de tout imp t pour les contrats de partenariat et contrats assimil s vis s l article 1048 ter du Code g n ral des imp ts La loi exon re aussi les constructions destin es 51 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal appartenir aux personnes publiques du paiement de la taxe pour d passement du plafond l gal de densit et de la redevance pour cr ation de bureaux en Ile de France 24 Par ailleurs les baux emphyt otiques administratifs ouvrent d sormais l ligibilit pour les collectivit s territoriales au fonds de compensation de la TVA m me si cette possibilit n est ouverte que pour les baux emphyt otiques administratifs inf rieurs un certain montant fix par d cret et ayant fait l objet d une valuation pr alable Enfin les contrats de partenariat b n ficient d sormais des m mes subventions pr vues lorsque la ma trise d ouvrage reste publique et l assiette de la redevance s
65. ve de l Ecole normale sup rieure et de l Ecole nationale d administration Il a t auditeur puis ma tre des requ tes au Conseil d Etat de 1982 1991 Il a exerc ensuite de nombreuses fonctions au sein du groupe Suez Lyonnaise des Eaux directeur de la planification de la prospective et des tudes conomiques directeur Europe du Sud Afrique et Moyen Orient et directeur d l gu Europe avant de rejoindre le groupe allemand RWE en 2002 Il est actuellement avocat associ au cabinet Salans Ing nieur consultant Cabinet CLEMENTet Associ s Ancien l ve de l Ecole Nationale des Travaux Publics de l Etat promotion 1994 Serge Piola a pratiqu pendant sept ans l exercice de la ma trise d ouvrage au sein d un service de construction publique d une Administration l chelon territorial Depuis janvier 2002 il est consultant au sein du Cabinet CLEMENT amp Associ s et conseille les personnes publiques pour la d finition de processus op rationnels ainsi que dans le domaine de l ing nierie administrative op rationnelle Il assiste de nombreuses personnes publiques dont notamment le Minist re de l Int rieur le Minist re de la Justice Direction des Services P nitentiaires le Minist re de la Jeunesse des Sports et de la vie Associative INSEP des Centres Hospitaliers et des communes pour des missions d Assistance au Repr sentant du Pouvoir Adjudicateur ARPA relatives des op rations de construction r al
66. vu dans la directive 2004 18 CE du 31 mars 2004 L article 9 de l ordonnance et l article L 1414 10 du code g n ral des collectivi t s territoriales pr voient une obligation de transmission des contrats apr s signature l autorit administrative soit la MAPPP pour les contrats hors de la comp tence du ministre de la D fense L tat devra d sor mais se voir adresser un rapport annuel par le titulaire du contrat l exemple des col lectivit s territoriales qui auront l obligation d organiser un d bat cette occasion sur l ex cution du contrat 16 D autres dispositions ont fait l objet de d bats bien plus importants Il a tout d abord t proc d ce qu il a t convenu d appeler le verdissement du contrat de partenariat Ainsi la notion de d veloppement durable est devenue le leitmotiv de l ordonnance On la retrouve au stade de l analyse comparative de l valuation pr alable 17 comme exemple d objectif de performance qui est un des crit res d attribution obligatoires 18 et enfin comme objectif de performance devant faire l objet d un contr le obliga toire par la personne publique pendant l ex cution du contrat Les parlementaires ont ensuite t convaincus de la n cessit de verser une prime aux candidats malheureux au dia logue comp titif Entre le principe de r alit qui impose de rembourser au moins forfai tairement les candidats m ritants de leurs frais de partici
67. 26 La transaction se d finit comme un contrat par lequel les parties terminent une contestation n e ou pr viennent une contestation na tre Encourag e par le Conseil d tat la transaction peut tre utilis e par toutes les personnes publiques pour tous litiges La loi du 2 mars 1982 a dispens les communes de l autorisation pr alable par l autorit de tutelle qui leur tait n cessaire 27 La transaction repose sur des concessions r ciproques des parties fr quemment renoncement d une partie de saisir le juge en contrepartie de la reconnaissance par l autre de sa responsabilit et du versement imm diat d une indemnit inf rieure celle que pourrait allouer le juge La transaction intervient souvent apr s l introduction de l instance Les parties peuvent demander au juge par des conclusions expresses de constater l existence de leur accord ou de l homologuer Le Conseil d tat consid re que l homologation doit rester exceptionnelle la transaction tant ex cutoire de plein droit La transaction met fin au litige Elle a au moins la force juridique d un contrat qui oblige les parties en ex cuter les termes Pour la personne publique elle constitue en elle m me un titre ex cutoire au vu duquel le comptable doit payer C L arbitrage 28 Il consiste faire trancher le litige non pas par un juge mais par un ou des arbitres choisis par les parties qui statuent selon les r g
68. ELSON et M FORNACCIARI Les nouveaux contrats de partenariat public priv Le Moniteur 2005 F BERGERE X BESANCON L DERUY R FISZLSON et M FORNACCIARI Le guide op rationnel des PPP Conditions du recours au PPP Passation du contrat Risques et matrice des risques Questions fiscales et comptables Le Moniteur juin 2007 E BESSON Mieux acheter pour un meilleur service du public des march s publics complexes aux partenariats public priv Prospective Evaluation 27 mai 2008 F BRENET F MELLERAY Les contrats de partenariat de l ordonnance du 17 juin 2004 Litec 2005 CONSEIL D ETAT Le contrat mode d action publique et de production de normes Rapport public 2008 La documentation fran aise IGD DEXIA Les PPP leviers pour l investissement l activit et l emploi La Documentation Fran aise 2006 IGD DEXIA PPP mode d emploi juridique et approche conomique La Documentation Fran aise novembre 2006 IGD DEXIA PPP recueil des textes et de la jurisprudence applicables aux PPP La Documentation Fran aise 2006 IGD Le financement des PPP en France IGD sept 2006 M LAFITTE Les PPP Une cl pour l investissement public en France Revue Banque 2006 F LICHERE B MARTOR G PEDINI S THOUVENOT Pratique des partenariats public priv Choisir valuer monter et suivre son PPP Lexis Nexis 2006 P LIGNIERES Partenariats public priv 2 dition Litec 2005 M LYONNET DU MOUTIER Financement sur projet et parte
69. ERT Entreprises de l Eau Magistrat la Cour des comptes et ancien Secr taire G n ral de Veolia eau Compagnie g n rale des eaux Licenci en Droit Paris II Assas Laur at de l Institut d Etudes Politiques de Paris Ancien l ve de l cole Nationale d Administration ENA sorti la Cour des Comptes Patrick SPILLIAERT fut Membre du Comit ex cutif et Secr taire G n ral de Veolia Eau Il tait alors notamment en charge des contrats membre du comit des engagements pour les engagements en France et l tranger du juridique et du risk management supervision du r seau de l ensemble des juristes de Veolia Eau du respect du Compliance Program au sein de Veolia Eau et de la d finition de la doctrine m tier applicable aux contrats et aux relations institutionnelles de Veolia Eau des achats de la pr paration du Conseil de surveillance de Veolia Eau et de la participation aux conseils d administration de ses principales filiales en France et l tranger Patrick Spilliaert est par ailleurs Membre du bureau de la F d ration Professionnelle des Apr s dix ann es de responsabilit s de direction chez V olia Compagnie g n rale des eaux et l issue de sa disponibilit en f vrier 2008 Patrick Spilliaert a choisi de r int grer son corps d origine la Cour des comptes i 2 3 Documentation Fran ois LICHERE La r forme des partenariats public priv Contrats et March s p
70. Juridiques et du Contr le Interne du Groupe Bouygues Construction Dipl m du DESS de droit international des affaires et du DJCE option droit des affaires de la facult de droit d Aix en Provence Jean Marc Kiviatkowski est dans le Groupe Bouygues depuis 1990 Il a successivement occup les postes de directeur juridique puis de secr taire g n ral au sein de Bouygues Travaux Publics avant de devenir directeur des affaires juridiques et du contr le interne du Groupe Bouygues Construction Responsable du d partement infrastructures d int r t g n ral Caisse des d p ts et consignations Patrick Vandevoorde responsable du d partement infrastructures d int r t g n ral au sein de la Direction du d veloppement territorial et du R seau a t jusqu en 2003 Pr sident Directeur G n ral de la SCET Il a eu auparavant la responsabilit de la r alisation du m tro de Toulouse et de la gestion du r seau de transport collectif de l agglom ration dans le cadre d une concession globale Patrick Vandevoorde ancien l ve de l Ecole Polytechnique promotion 1970 est Ing nieur des Ponts et Chauss es ENPC promotion 1975 S nateur du Loiret N en 1947 Jean Pierre Sueur a t d put du Loiret de 1981 1991 puis secr taire d Etat aux collectivit s locales de 1991 1993 Maire d Orl ans entre 1989 et 2001 il a galement t pr sident de l association des maires de France Depuis 2001 Jean Pierre
71. N 3 i 3 1 Introduction th matique et pr sentation des intervenants L objet de la troisi me table ronde est de faire le point sur les diff rents risques associ s chaque type de contrat qui r duisent leur attractivit ou leur comp titivit La table ronde aura pour objet de d battre principalement sur v La typologie des risques conomiques financiers techniques juridiques politiques sociaux v L analyse et le partage des risques v La m thode particuli re de l valuation pr alable dans le contrat de partenariat YL appr hension des risques et la recherche d un co t optimis il 3 2 Pr sentation des intervenants Pr sidence Claude MARTINAND Pr sident de l Institut de la gestion d l gu e IGD et Vice pr sident du Conseil D TEE g n ral de l environnement et du d veloppement durable _ Wz Vice pr sident du Conseil G n ral de l Environnement et du D veloppement Durable Claude Martinand est galement Pr sident de l Institut de la Gestion D l gu e depuis 2001 Pr sident de R seau Ferr de France de 1997 2002 dont il est aujourd hui Pr sident d honneur il a t Directeur des affaires conomiques et internationales DAEI au Minist re de lsquipement du Logement des Transports et du Tourisme de 1989 1997 Directeur g n ral de l Institut G ographique National de 1985 1989 Directeur adjoint puis Directeur du Cabinet du Ministre des Transports de 1981 1984 Il
72. P de Paris 3 3 Documentation textes jurisprudence et doctrine m L gislation fran aise Article 2 Ordonnance n 2004 559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat modifi par la loi n 2008 735 du 28 juillet 2008 l Les contrats de partenariat donnent lieu une valuation pr alable r alis e avec le concours de l un des organismes experts cr s par d cret faisant appara tre les motifs de caract re conomique financier juridique et administratif qui conduisent la personne publique engager la proc dure de passation d un tel contrat Chaque organisme expert labore dans son domaine de comp tences une m thodologie d terminant les crit res d laboration de cette valuation dans les conditions fix es par le ministre charg de l conomie Cette valuation comporte une analyse comparative de diff rentes options notamment en termes de co t global hors taxes de partage des risques et de performance ainsi qu au regard des pr occupations de d veloppement durable Lorsqu il s agit de faire face une situation impr visible cette valuation peut tre succincte Il Les contrats de partenariat ne peuvent tre conclus que si au regard de l valuation il s av re 1 Que compte tenu de la complexit du projet la personne publique n est pas objectivement en mesure de d finir seule et l avance les moyens techniques r pondant ses besoins ou d tablir le montage financier
73. R a S a Valvi o capal fmf Ron de GTR N mubre tt valeur des projets FFT Source C Cerruti Le bilan de la Private finance initiative au Royaume Uni La Revue du Tr sor 30 mars 2007 4 Mosmkre de prejete i i f cependant perceptible depuis deux trois ann es Cette stabilisation s explique par les raisons suivantes Une mont e des risques due dans une certaine mesure l exc s de transfert de risque vers le secteur priv et une rar faction des projets les plus simples le PPP est entr dans une phase de rendements d croissants en Grande Bretagne Quelques sinistres embl matiques faillite de Metronet l un des deux contrats pour le m tro de Londres chec de l informatisation des tribunaux et de la fabrication des passeports D o pour les plus grosses op rations un recours croissant la garantie de la puissance publique Projets en PF Projets non PFl Source Mission conomique de Londres novembre 2007 Cependant le PPP reste une modalit majeure de r alisation de l investissement public sle flux annuel sur ces trois derni res ann es se stabilise entre 3 5 et 7 Mds soit 4 3 8 7 Mds Le programme tr s ambitieux de r novation ou de construction de 3500 coll ges et lyc es pour 9 3 Mds environ 11 5 Mds sera r alis en PPP Car celui ci est incontestablement plus effic
74. a Mission d Appui la r alisation des contrats de partenariat MAPPP 1 Pr sentation du projet et de son environnement Il s agit de pr senter sous forme r sum e le contour complet du projet son environnement et les p rim tres d externalisation envisageables Peuvent tre galement expos s les enjeux futurs besoins actuels et volution etc ainsi que les contraintes d ordre fonctionnel calendaire ou financier Il s agit enfin d indiquer pourquoi l option du recours un contrat de partenariat a t envisag e pour motiver le d marrage de l analyse pr liminaire 2 D limitation du ou des p rim tres Dans la phase amont que constitue l analyse pr liminaire le p rim tre du projet donn est souvent g om trie variable Deux cas de figure bien distincts se pr sentent a le projet de partenariat concerne un service existant et d j rendu en interne par le personnel public ou b il s agit d une activit nouvelle 3 Conclusions de l analyse pr liminaire 8 1 Facteurs et contraintes dimensionnant le projet 3 2 R ponses aux crit res de la grille ci dessus 3 3 Pr sentation des points durs traiter en phase d valuation pr alable ns Bibliographie sommaire v T Dal Farra Risque juridique et contrats de partenariat Contrats Publics n 36 eptembre 2004 v La Gazette des communes des d partements et des r gions Le financement des PPP en France rapport du groupe des banque
75. a de Bieusses JCP G 1998 Il 1223 note P Cassia CE sect 20 mai 1998 Communaut de cnes du Pi mont de AJDA 1998 p 553 chron Raynaud et Fombeur RFD adm 1998 p 609 conci H Savoie Dans sa d cision du 29 octobre 2004 le Conseil d Etat a indiqu que les contrats de partenariat qui ont vocation tre pass s avec un ou plusieurs op rateurs conomiques et en vertu desquels la r mun ration du cocontractant fait l objet d un paiement par la personne publique constituent des march s publics au sens des directives March s Publics CE 29 oct 2004 Sueur et a pr c Communication de la Commission concernant les partenariats public priv et le droit communautaire de march s publics et des concessions COM 2005 569 final du 15 11 2005 extraits 2 3 Questions pour lesquelles aucune initiative CE distincte n est propos e ce stade 2 8 1 Pas de nouvelle l gislation couvrant l ensemble des PPP contractuels L ensemble des PPP peuvent tre consid r s dans la mesure o ils rel vent du champ d application du trait CE comme des march s publics ou des concessions Etant donn que des r gles divergentes s appliquent toutefois l attribution des march s publics et des concessions le droit communautaire ne pr voit pas de proc dure d attribution uniforme con ue sp cialement pour les PPP Dans ce contexte la Commission a demand aux parties prenantes si elles seraient favorables une n
76. a si g au Conseil conomique et Social de 1999 2004 Claude Martinand est un ancien l ve de l Ecole Polytechnique 1964 et de l Ecole Nationale des Ponts et Chauss es 1969 Il est l auteur d un ouvrage Le g nie urbain La Documentation fran aise 1986 et de divers articles sur le service public les r seaux et les territoires L avenir du transport ferroviaire Rapport introductif au d bat national F vrier 1996 Le financement priv des quipements publics Economica 1993 La ma trise des services publics urbains organis s en r seaux Avis pr sent au CES dition des journaux officiels 2001 Environnement et D veloppement Durable L indispensable mobilisation des acteurs conomiques et sociaux Avis pr sent au CES ditions des journaux officiels 2003 Intervenants No l DE SAINT PULGENT pr sident de la Mission d Appui la r alisation des Contrats de Partenariat MAPPP Ancien l ve de l cole polytechnique ing nieur des ponts et chauss es dipl m de l Institut d tudes politiques IEP de Paris No l de Saint Pulgent est inspecteur g n ral des Finances Pr sident de la Mission d appui la r alisation des contrats de partenariat MAPPP depuis 2005 No l de Saint Pulgent est galement pr sident de l Institut national de la consommation depuis 2004 pr sident de la Mission interminist rielle France achats administrateur de UGAP
77. ace pour une livraison rapide des ouvrages 80 de respect des d lais et des budgets contre 30 environ pour la ma trise d ouvrage classique En outre les projets en PFI c est l l int r t majeur de ce type de montage sont nettement plus performants Se ee a es R spectdu Budget Voir F Marty et Voisin L volution des montages financiers des PFI britanniques la mont e des risques Rev Fran aise de finances publiques 94 mai 2006 p 109 120 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir 12 Les Entretiens du Palais Royal MIEUX ACHETER POUR UN MEILLEUR SERVICE DU PUBLIC DES MARCH S PUBLICS COMPLEXES AUX PARTENARIATS f UBLIC PRIV que les projets d investissements publics tradition nels Une telle performance doit se comprendre de deux mani res dont les effets respectifs sont difficiles quantifier en aval le consortium priv peut tre meilleur gestionnaire de ses sous traitants qu une autorit publique qui aurait pass directement les contrats puisque le groupement priv est p nalis finan ci rement en cas de d passement du calendrier ou zo u sg epay f pour le secteur public en amont lors de la pr paration et de la n gociation du contrat de PFI les changes public priv peuvent conduire r valuer le planning et le montant d un projet avant de signer l
78. affaires Ouvrage en collaboration avec le Professeur RAPP Editions Lamy r dition annuelle depuis 1996 derni re dition 2006 Il est galement cor dacteur en chef du Bulletin Juridique des Contrats Publics Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir
79. aires de services qui ont pour objet la r alisation de prestations de services article 1 du CMP D l gation de Une d l gation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la service public gestion d un service public dont elle a la responsabilit un d l gataire public ou priv dont la r mun ration est substantiellement li e aux r sultats de l exploitation du service Le d l gataire peut tre charg de construire des ouvrages ou d acqu rir des biens n cessaires au service article 38 de la loi Sapin tel que modifi par l article 3 de la loi MURCEF et article L 1411 1 du CGCT Contrat de 1 Le contrat de partenariat est un contrat administratif par lequel l Etat ou un tablissement public de partenariat l Etat confie un tiers pour une p riode d termin e en fonction de la dur e d amortissement des investissements ou des modalit s de financement retenues une mission globale ayant pour objet le financement la construction ou la transformation l entretien la maintenance l exploitation ou la gestion d ouvrages d quipements ou de biens immat riels n cessaires au service public Il peut galement avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages quipements ou biens immat riels ainsi que des prestations de services concourant l exercice par la personne publique de la mission de service public dont elle est charg e
80. ans le secteur des prisons Il existait certaines limites au recours la concession de travaux notamment dans le secteur des prisons Le r gime g n ral des concessions de travaux qui a t utilis pour les si ges administratifs et les h pitaux n a pas t consid r comme applicable au secteur p nitentiaire Des contrats de type autorisations domaniales assorties d une location avec option d achat AOT LOA ont donc t mis en place dans ce secteur notamment par la loi de finances pour 2007 Loi du 27 d cembre 2006 Un tel syst me de leasing immobiliare existait d j pour la location financi re des implantations du minist re de l conomie et des Finances et de certaines installations p nitentiaires Loi n 28 du 18 f vrier 1999 et loi du 23 d cembre 2000 Le Global service Ce rapide tableau doit tre compl t par l vocation du Global service Constitue un contrat de Global service le march public de services permettant de confier en un lot unique une multiplicit de services h t rog nes Mais le Global Service n est pas limit aux march s de services h t rog nes et donc au r gime des march s publics de services L administration y recourt gale ment afin d externaliser des fonctions particuli res comprenant des prestations de travaux et de services A t reconnu comme constituant un Global Service le march mixte de travaux et de services attribu par un h p
81. artenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal Compagnie g n rale Le Conseil d Etat admet qu en certaines hypoth ses le cocontractant qui a rencontr des d clairage de Bordeaux difficult s majeures pour ex cuter son contrat en raison de circonstances impr visibles ext rieures ayant entrain un bouleversement temporaire de l conomie du contrat a droit une indemnit d impr vision CE 2 d cembre 1964 Th orie des suj tions impr vues Port autonome de Bordeaux Le cocontractant a droit a tre indemnis lorsque du fait des circonstances il a support une charge plus lourde que pr vu Pour remplir ses obligations il a d fournir des prestations suppl mentaires Si ces difficult s d ex cution ont un caract re exceptionnel et impr visible le partenaire de l administration re oit une indemnit qui en l absence de faute de sa part couvre l int gralit du pr judice subi et la totalit des frais engag s CE 9 d cembre 1932 Th orie de la force majeure administrative Compagnie des tramways de En cas d impossibilit de r tablir la situation le d s quilibre permanent du contrat est assimil un Cherbourg cas de force majeure qui conduit la r siliation de la convention d cid e faute d accord par le juge et au versement d une indemnit calcul e comme en mati re d impr vision CE 22 novembre 1907 Coste
82. astructures financement priv par la Commission des NU pour le Droit Commercial International 2003 Publication du Livre vert de la Commission Europ enne sur les PPP 2004 Introduction de la proc dure de dialogue comp titif dans le droit communautaire des march s publics e En France XVIe Pratique de la concession canaux de navigation XIXe D veloppement de la concession de service public dans le financement des infrastructures 1960 s Apparition du METP dans la jurisprudence 1985 Loi MOP s paration des t ches de ma tre d uvre et d entrepreneur 1993 Loi N93 122 relative la pr vention de la corruption et la transparence de la vie conomique et des proc dures publiques dite loi Sapin 1999 Interdiction des METP par le Conseil d Etat 2002 Premiers PPP sectoriels par d rogations aux r gles du CMP et de la loi MOP LOPSI s curit et LOPJ justice 2003 Suite des PPP sectoriels avec la loi relative la programmation militaire et le Plan Hopital 2007 2004 Adoption de l ordonnance relative aux contrats de partenariat le 17 juin 2008 Adoption de la loi relative aux contrats de partenariat le 28 juillet I 2 La l gislation fran aise La fiche synth tique e La d l gation de service public 29 janvier 1993 Loi N93 122 relative la pr vention de la corruption et la transparence de la vie conomiq
83. au Logement Louis Besson 1997 1998 D l gu la modernisation et la d concentration du minist re de l quipement 1998 2000 Directeur du personnel des services et de la modernisation au minist re de l quipement 2000 2003 et Directeur g n ral des tablissements publics d am nagement Epamarne et Epa rance 2003 2007 Jean Pierre Weiss est en outre Coordonnateur des m thodes p dagogiques de l cole Nationale d Administration Ma tre de conf rence en gestion publique et management l Ecole Nationale d Administration et Responsable du module d enseignement sur les performances des administrations l Ecole Nationale des Ponts et Chauss es Il est l auteur de diff rents rapports sur la gestion publique dont L am lioration de la gestion dans les administrations de l tat 2001 Rapport au directeur g n ral de l administration et de la fonction publique Propositions pour une nouvelle politique immobili re de l Etat 1997 Rapport au ministre de l conomie et des finances La strat gie d volution des activit s de constructions publiques au minist re de l quipement 1994 49 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal Marc FORNACCIARI St phane DUHR Trouble f te Christian GERMA Avocat Cabinet Salans Agr g d allemand Marc Fornacciari est ancien l
84. aucun obsta tutionnel Mais c est la g n ralisation de telles disposi d rogatoires au droit commun de la commande pub la domanialit publique qui serait susceptible d garanties l gales les exigences constitutionnelles in l galit devant la commande publique la protectio pri t s publiques et au bon usage des deniers pub l exigence de r server de telles d rogations les contrats de partenariat public priv des r pondant des motifs d int r t g n ral tels que Farg nce ou bien la n cessit de tenir compte des cara t risti techniques fonctionnelles ou conomiques d un jpel ou d un service d termin Ne Cela pour parler vrai n est ni clair ni convaincant D a parce que tous les contrats administratifs r pondent motifs d int r t g n ral et donc ils entrent tous jai r serve que le Conseil constitutionnel a cru pouygi Mais surtout plus fondamentalement parce que le pr d galit devant la commande publique supp ser existe et qu il ait une valeur constitutionnelle ne signifie c nement pas que tous les op rateurs doivent avoir ac s ies contrats ou sinon la remise en cause devrait s tendr exemple la concession au contrat de conception r alisa ou au contrat de g rance qui ne sont pas moins d s contr globaux que les partenariats des lois de 2002 2008 L galit n a rien voir avec la configuration sp ifique chaque type de contra
85. aujourd hui comme avocat Dans le cadre de ses fonctions Jean Luc Champy intervient principalement dans le domaine des infrastructures de transport des march s publics et de la gestion notamment C est ainsi qu il est amen participer des projets de concessions d infrastructures autoroutes liaisons ferroviaires tunnels ainsi que de PPP tels que prisons lots 1 et 2 h pitaux BEH de Saint Nazaire conseil du groupement laur at BEH de Bourgoin Jallieu r seaux de t l communication haut d bit des d partements de Meurthe et Moselle de la Gironde clairage public des villes de Rouen S nart en Essonne Libourne Autun CAVDS Divonne les Bains Il est intervenu dans plusieurs s minaires sur les PPP routiers notamment dans celui organis le 9 juin 2006 par l Association des Directeurs des services techniques d partementaux Il a travaill aux c t s de No l Chahid Noura sur la faisabilit de l am nagement de la RN88 et de la RN 19 par le biais de contrats de partenariat Il participe aux projets de PPP de la liaison autorouti re L2 conseil de l Etat DRE PACA et du r seau de t l communications GSM R conseil des pr teurs d un candidat Il a galement contribu l ouvrage Partenariats Publics Priv mode d emploi juridique et approche conomique publi en 2006 par la Documentation Fran aise Par ailleurs Jean Luc Champy co anime un s minaire relatif aux PPP l IE
86. aux tablissements publics locaux figure aujourd hui aux articles L 1311 2 et suivants du Code g n ral des collectivit s territoriales Au principe n gatif affirm au premier de ces articles selon lequel une autorisation d occupation du domaine public ne conf re pas de droits r els son titulaire il est apport une exception consistant en la possibilit pour certaines occupa tions seulement de consentir un BEA 16 Ce bail est conclu en Vue de l accomplissement pour le compte de la collectivit territoriale d une mission d int r t g n ral de sa comp tence l affectation cette mission r sultant soit du bail lui m me soit d une convention r put e non d tachable de ce bail Ce dispositif d un maniement assez difficile a fait l objet d une interpr tation jurisprudentielle et doctrinale lib rale Contrairement au tribunal administratif de Lille qui y avait vu un march soumis d autre part aux exigences de la loi du 12 juillet 1985 sur la ma trise d ouvrage publique 17 le Conseil d tat a admis que cette formule de BEA soit utilis e en dehors du Code des march s publics pour la r alisation pour le compte de la collectivit territoriale d un ouvrage mis la disposition de celle ci extension d un h tel de ville imposant au preneur des obligations et prescriptions relatives l utilisa tion de immeuble et permettant dans certaines hypoth ses la r siliation unilat rale du
87. bal que le recours au cr dit bail ou l option d achat anticip pour pr financer un ouvrage public ne se heurte dans son principe aucun imp ratif constitutionnel que toutefois la g n ralisation de telles d rogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialit publique serait susceptible de priver de garanties l gales les exigences constitutionnelles inh rentes l galit devant la commande publique la protection des propri t s publiques et au bon usage des deniers publics que dans ces conditions les ordonnances prises sur le fondement de l article 6 de la loi d f r e devront r server de semblables d rogations des situations r pondant des motifs d int r t g n ral tels que l urgence qui s attache en raison de circonstances particuli res ou locales rattraper un retard pr judiciable ou bien la n cessit de tenir compte des caract ristiques techniques fonctionnelles o conomiques d un quipement ou d un service d termin 24 juillet 2008 D c n 2008 567 DC relative la loi du 28 juillet 2008 sur les contrats de partenariat extrait R affirmation du caract re d rogatoire des contrats de partenariat et encadrement de l ouverture du recours au contrat de partenariat Consid rant en premier lieu qu aucune r gle ni aucun principe de valeur constitutionnelle n interdit une personne publique de confier un tiers pour une p riode d termin e une
88. blement identique celle du contrat de partenariat du droit fran ais 3 4 Les formes du PPP Comme en Italie le droit espagnol conna t encore la forme de la concession de travaux qui a t r vitalis e par la transposition de la directive 93 37 La renaissance de la concession de travaux a t rendue possible par le champ d application plus limit de la notion de service public Comme en Italie la concession de travaux a pendant plusieurs ann es jou le r le de contrat PPP Il existe en effet traditionnellement des concessions paiement int gralement public la loi sur les autoroutes par exemple le pr voit x Mais peu peu la doctrine espagnole a consid r s appuyant sur la notion communautaire de concession que les concessions de travaux ne pouvaient pas tre utilis es lorsque le cocontractant de l administration n entretenait pas de relations directes de prestation avec l usager Ainsi les premiers PPP espagnols mis en uvre par la Communaut autonome de Madrid sous forme de concessions de travaux pour les plus grands h pitaux de la ville de Madrid notamment celui de la Puerta de Hierro vont ils tre ren goci s et transform s selon des modalit s d terminer en contrats de collaboration entre le secteur public et le secteur priv pr voyant une part plus importante de paiement par l administration Les concessions d initiative priv e Il faut galement noter que l Espagne
89. blic peu importe d s lors qu il respecte aussi l r gime de pas sation de cette derni re Bref le contrat de partenariat pubiic priv vient rendre plein effet la libert contractuelle des per sonnes publiques il ne faut pas l enfermer dans la prison d une tiquette au risque d interdire certains montages qui se situeraient par exemple la fronti re du partenariat public priv march et de la d l gation de service public Le juge n a jamais sanctionn un contrat parce que les par ties l avaient inexactement qualifi il appr cie si compte tenu de son objet et de ses caract ristiques il respecte ou non les r glementations correspondantes H y aura donc des partenariats public priv qui resteront tr s proches des march s et n Utiliseront pas toutes les d roga tions rendues possibles par l ordonnance d autres qui s en distingueront davantage et reprendront toutes les caract ris tiques originales de l ordonnance d autres qui seront proches des montages actuels en BEA ou sur la base d une occu pation constitutive de droits r els de la loi de 4994 et qui peut tre absorberont ces contrats de pratique aujourd hui dif ficile d autres enfin qui parce qu ils feront une place une r mun ration marginale o compl mentaire des usagers ou encore parce qu il sera tr s difficile d appr cier si le cocontrac tant n est pas associ certains aspects de l ex cution d un service pu
90. blic priv l exp rience de la ville de Rouen Un contrat de partenariat pour remettre niveau l clairage public L id e peut para tre a priori assez loin des notions d urgence et de complexit d finies par l ordonnance du 17 juin 2004 qui ouvre aux collectivit s locales la possibilit de conclure ce type de contrat C est pourtant l option qu a prise la ville de Rouen au terme d une analyse pr cise de ses besoins T moignage de Daniel Chasles directeur g n ral des services qui a pilot le projet depuis son origine La Lettre d information MINEFI COLLECTIVITES LOCALES Quels taient les besoins de la ville de Rouen Daniel Chasles En 2004 une tude a montr que 80 de l clairage public de la ville tait ou allait devenir obsol te dans les cinq ans et que notre signalisation tricolore tait galement d pass e dans 90 des cas Ceci dans une ville portuaire travers e quotidiennement par plus de 6 000 poids lourds il nous fallait r agir vite en investissant consid rablement pour la reconstruction et la maintenance la fois du syst me d clairage public et du parc de signalisation tricolore D autres besoins sont ensuite venus se greffer sur ceux l la gestion des bornes du plateau pi tonnier la mise en place d un PC de r gulation routi re et la marge l installation d une t l surveillance Il s agissait en fait de s curiser tous les espaces publics de Rouen La Lettre
91. blie emprunteront aussi la d l gation de service public Aux parties d en tirer les cons quences et au juge s il est saisi den v rifier la sanction Mais cette diversit est sou haitable elle est lexpression de la libert contractuelle retrouv e des parties et toute interpr tation trop restrictive de l or donnance du 17 juin 2004 en ferait perdre le b n fice m BULLETIN JURIDIQUE DES CONTRATS PUBLICS N 36 339 41 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal Thierry REYNAUD La loi du 28 juillet 2008 une seconde chance pour les contrats de partenariat BJCP n 60 La loi du 28 juillet 2008 une seconde chance pour les contrats de partenariat THIERRY REYNAUD Directeur de Projets la Mission d appui la r alisation des contrats de partenariat MAPPP La loi n 2008 735 du 28 juillet 2008 rela tive aux contrats de partenariat a t publi e au Journal officiel de la R pu blique fran aise du 29 juillet 2008 Venant apr s la d cision du Conseil constitution nel n 2008 567 du 24 du m me mois elle constitue l aboutissement du chantier l gislatif lanc la demande du pr sident de la R publique par sa lettre au Premier ministre du 1e octobre 2007 Cette tape essentielle ne constitue pas une fin en soi le plan de stimulation des partenariats public priv com
92. carac BULLETIN JURIDIQUE t ristiques du march public au DES CONTRATS sens du droit communautaire La 338 PUBLICSN 36 question sera alors d appr cier en fonction de leur contenu s ils rel vent plut t de la dir cii e services ou de la directive travaux E Et de toute fa on il faudra que leur mode de passation lt fasse aux exigences de cette r glementation commun ut soit que l on se trouve dans les conditions que le droit comir nautaire met la proc dure de dialogue comp titif soit y ajoute dans chaque cas et selon le contenu de ch jie contrat la proc dure de transparence et de s lection des ffres appropri e e L ordonnance r gle dans des termes qu il faut S luer et qui n taient pas ceux du projet soumis au Conseil d tat la question capitale pour l avenir des contrats de ie nariat du droit du cocontractant sur les installatisr r alise ou r habilite au titre du contrat C est en effet tion d un pr financement satisfaisant de ces travaux Or il y avait pour cela plusieurs fa ons de faire La plus tous gards est d affirmer que le contrat de p rk conf re de plein droit au cocontractant des droits r els si ouvrages et installations objet du contrat ces droi emportent disposition des droits et obligations du pr de telle sorte que le titulaire du contrat peut notamimie ger ce droit r el pour obtenir du financement notam cr dit bail 44 c est fort heure
93. caract risent par leur grande souplesse celle ci r side dans la d finition des besoins des modalit s de financement et d volution des prestations en revanche les proc dures d valuation de pr paration de publicit de mise en concurrence et de suivi sont tr s encadr es Enfin chez nos partenaires la r forme des PPP et concessions accompagne de mani re syst matique des programmes de r forme administrative PPP et conces sions r pondent au projet de contractualisation de l action publique et d introduction des capitaux et des comp tences du secteur priv dans les secteurs auparavant r serv s l administration directe Les r formes ne sont jamais seulement contractuelles elles sont administratives C est sans doute la Grande Bretagne qui a le plus marqu par son ampleur par sa syst matisation mais 4 Pour la France v X Bezan on Essai sur les contrats de travaux et de services publics Paris LGDJ coll Biblioth que de droit public tome 206 1999 Pour certains tats de l Union europ enne Espagne et Halie principalement P Cossalter Les d l gations d activit s publiques dans l Union europ enne Paris LGDI Si Biblioth que de droit public tome 249 2007 Malgr un certain manque de rigueur dans la collecte des informations le secteur de l eau n est par exemple pas pris en compte et une confusion des concessions et des PPP au sens strict cette tude montre grands traits
94. ce Publique pour l Immobilier de la Justice APW 17h30 S ance de cl ture M Philippe TERNEYRE Professeur de droit public l universit de Pau Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal I Le troisi me Entretien du Palais Royal en droit public conomique pour l ann e 2008 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir 1 Gen se du cycle des Entretiens du Palais Royal trois th mes en 2008 Un cycle de rencontres sur le droit public conomique a t lanc en 2007 sous le nom d Entretiens du Palais Royal aux fins de renforcer le dialogue entre le Conseil d Etat et les principaux acteurs concern s par ce th me au sein des institutions des entreprises ou parmi les praticiens nationaux ou europ ens du droit public comme priv L importance du droit public conomique et le r le des juridictions administratives chappent le plus souvent aux non sp cialistes Pourtant des pans entiers de l activit conomique sont r gis par le droit public notamment le contr le des aides d Etat et celui des concentrations conomiques les partenariats public priv et les d l gations de service public la passation des contrats et des march s publics les services en r seau l activit bancaire et les assurances ou encore la tar
95. cession pouvant faire l objet d une r serve en franchise d imp t Le Parlement entre autres pr cautions a entendu limiter cette possibilit de cession 80 du montant des investissements contrairement aux souhaits de certains parlementaires l effet de maintenir la possibilit d appliquer des sanctions financi res significatives en cas de mauvaise ex cution du contrat par le partenaire Les entreprises titulaires de contrat de partenariat conclus avec l tat ou ses tablissements publics sont par ailleurs d sormais dispens es de souscrire la garantie dommage ouvrage l encore dans un souci de r duire le co t du contrat de partenariat 28 Les cocontractants des partenaires se voient quant eux garantir le paiement de leurs prestations par la possibilit qui leur est reconnue de demander au partenaire de constituer un cautionnement aupr s d un organisme financier B Une quasi assimilation des autres formes de partenariat public priv au r gime des contrats de partenariat 29 La loi tend aligner le r gime de la plupart des autres formes de partenariat public priv sur le r gime des contrats de partenariat Cet alignement se traduit par un renforcement des contraintes pour la passation de ces contrats supprimant par l m me les aspects d savantageux des contrats de partenariat qui subsistaient Mais l assimilation n est pas totale ce qui favorise ici le contrat de partenariat au regard des autres f
96. chitecte urbaniste de l Etat Brigitte Loye Deroubaix a altern une carri re publique notamment au minist re de la Culture o elle a mis en uvre plusieurs importants concours d architecture et une activit lib rale d architecture d urbanisme et de conseil en montages complexes Elle a t le chef de projet du projet de r novation de l INSEP pour le minist re des Sports et ce titre elle a mont le dossier de dialogue et conduit l ensemble des n gociations du contrat de partenariat de l INSEP premier contrat sign par l TAT fran ais le 22 d cembre 2006 Elle est actuellement charg e du contrat de partenariat de Sorbonne Clignancourt pour l Universit Paris 4 Sorbonne Brigitte Loye Deroubaix est responsable du cours l architecte et la commande publique l Ecole Nationale d Architecture de Paris Belleville 58 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal Jean Luc CHAMPY Avocat Cabinet ALLEN amp OVERY Dipl m d un DESS de droit public conomique Universit Paris Panth on Sorbonne et de l Institut d Etudes Politiques de Paris Service Public titulaire du certificat d aptitude la profession d avocat Jean Luc Champy a exerc la profession de juriste d entreprise direction juridique de Cofiroute avant de rejoindre le cabinet Allen amp Overy LLP d abord en tant que juriste puis
97. clut sa d monstration par Paf tirmation que les baux et droits r els consentis au del de la dur e du contrat seront son issue transf r s la per sonne publique Cela semble logique m me s il tait imaginable que baux et droits perdurent entre l ex itulaire du contrat et la tierce personne l exigence du partage des revenus annexes tant main tenue On rel vera ce stade une nou velle divergence d criture entre les dispo sitions applicables l tat et celles applicables aux collectivit s territoriales En effet le fait que les revenus annexes viennent diminuer le montant de la r mu n ration due par la personne publique n est pas express ment pr vu par les dis positions de l article 13 de la loi Mais cette possibilit peut s inf rer de la lecture du d de Farticle 11 de l ordonnance L ordonnance du 17 juin 2004 avait cr dans le code mon taire et financier un dis positif de cession de cr ances sp cifique aux contrats de partenariat 21 aux c t s du dispositif de cession de cr ances clas sique dit cession Dailly Ce dispositif subissait deux critiques contradictoires pour les uns sa limitation une fraction du co t des investisse ments tait trop r ductrice puisqu ex cluant de son assiette les co ts de finan cement et de fonctionnement Pour les autres ce dispositif tait un leurre puisque contourn par les financeurs du projet qui compl taien
98. complexit elle permet cependant par l adoption de r gimes pr cis de mettre en uvre les r formes tr s rapidement Ainsi l Italie qui au d but des ann es 1990 avait presque oubli le syst me concessif sauf sur le plan doctrinal y recourt aujourd hui massivement Parmi l ensemble des contrats publics la concession de construction et gestion concession de travaux occupe la place principale Elle est d autant plus importante que contrairement la France la concession de service public ne l a pas absorb e la distinction des deux contrats se fait en fonction du montant respectif des travaux et des services La concession de travaux se d cline en deux variantes la concession publique et la concession au promoteur les deux types de concessions de travaux se distinguent par l origine du projet La concession publique est une concession classique mais dont le r gime d ex cution est depuis 1998 adapt au financement de projet constitution d une soci t de projet mission d obligations garanties par des hypoth ques sur les ouvrages garantie de remboursement du lucrum cessans et du damnum emergens en cas de r siliation pour inex cution ou pour raison d int r t g n ral de la part de l admi nistration ce qui est une r gle classique clauses de substitution au b n fice des organismes pr teurs et enfin un privil ge sur les cr dits au Semen ce de ces m mes organismes La
99. compte de TECHNIP pendant six ans Les opportunit s professionnelles l ont finalement conduit travailler chez ICADE anciennement la SCIC partir de 1995 dont l actionnaire de r f rence est la Caisse des D p ts pour notamment prendre en charge le montage d op rations majeures en PPP telles que la Cit Sanitaire de Saint Nazaire ou le projet Etoile Lyon Il est aujourd hui Directeur G n ral de la soci t de projet LA CITE emphyt ote du PPP St Nazaire et Directeur des grands projets d ICADE Avocat Cabinet Klein Godard et Associ s Dipl m de l Institut d tudes politiques de Paris section service public 1991 et ancien l ve de l Ecole Nationale de l Administration promotion Victor Schoelcher 1996 Marc de Monsembernard a occup les fonctions de conseiller rapporteur puis de commissaire du Gouvernement au Tribunal administratif de Melun o il a trait diff rentes affaires sur les contrats publics entre 1996 et 2000 Apr s un passage de trois ans la Commission de r gulation de l nergie en tant que directeur juridique il a rejoint le barreau de Paris en 2003 et le cabinet KGA Avocats en 2005 Responsable avec Laurent Xavier Simonel du d partement de droit public des affaires il est sp cialis dans les questions relatives aux aspects juridiques des financements innovants d investissements publics ainsi qu la passation et l ex cution de contrats publics notamment Il es
100. concession au promoteur permet de promouvoir les initiatives priv es portant sur une liste de projets publi s r guli rement par l administration Le r gime du promoteur se distingue du r gime de la concession publique par le fait que le promoteur dont le projet aura t qualifi a droit une indemnisation s il n est pas l issue d une proc dure n goci e le concession naire retenu Ce syst me du promoteur cr en 1998 a re u des centaines d applications la plupart du temps pour des projets de faible ampleur Son principal d faut qui tait de conf rer au promoteur un avantage 1 Pour un expos en fra n ais v P Cossalter Les d l gations d activit s publiques dans l Union europ enne Paris LGDJ pp 70 80 et 205 212 2 Pour un expos synth tique de la typologie des contrats de type PPP au sens large Unit tecnica finanza di progetto UTEP Rapport annuel pour 2006 Rome pie 2007 pp 58 s http www utfp it Les contrats de travaux dans l Union europ enne D veloppements r cents Paris Le Moniteur 6 d cembre 2002 Cahier d tach n 2 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal TER POUR UN MEILLEUR SERVICE DU PUBLIC DES MARCH S PUBLICS COMPLEXES AUX PARTENARIATS PUBLIC PRIV concurrentiel incompatible avec les principes de transparence et d galit d
101. cond preferred bidder qui a effectivement t appel dans quelques cas d chec de la n gociation avec le premier candidat retenu Source audition de Monsieur A Delion Conseiller ma tre honoraire la Cour des comptes Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir 14 Les Entretiens du Palais Royal MIEUX ACHETER POUR UN MEILLEUR SERVICE DU PUBLIC DES MARCH S PUBLICS COMPLEXES AUX PARTENARIATS PUBLIC PRIV Ainsi la pression concurrentielle continuait elle s exercer jusqu la finalisation du contrat Au contraire depuis 2006 avec la transposition de la directive 2004 18 le dialogue comp titif est syst matique y compris pour les concessions qui sont hors du champ de la directive contrats fi financially free standing Malgr les craintes initiales la premi re ann e de mise en uvre ne montrerait pas d accroissernent en valeur absolue des d lais et des co ts de pr paration sauf pour les candidats conduits En sens inverse cela supprime le risque que le preferred bidder prenne en otage la collectivit dans la phase finale de la n gociation lorsqu il est trop tard pour reprendre toute la proc dure Par ailleurs les contrats pr voient une remise en concurrence r guli re un test de march quelques ann es 5 7 ans en g n ral apr s le d but de la phase d exploitation Les acteurs du march
102. conna t comme l Allemagne et l Italie le syst me des concessions d initiative priv e Ce m canisme qui a inspir l article 10 de l Ordon nance fran aise du 17 juin 2004 permet un op ra teur purement priv de proposer l administration la cr ation d un nouveau service public ou la r alisation d un ouvrage public sans toutefois tre assur d obtenir le contrat Ce m canisme est pour les concessions pr cis ment encadr en Espagne Le m canisme a t utilis une fois en France sous la forme d un contrat de partenariat pour le contrat informatique des coll ges de l Oise 3 5 Le contr le sur les PPP La centralisation du contr le g n ral au sein du minist re de l conomie et des Finances Le contr le sur les PPP et sur tous les autres contrats de l administration se fait notamment gr ce un registre national des contrats entretenu par le minis t re de l Economie et des Finances Le Texte Refondu des Contrats des Administrations Publiques TRLCAP consolidant la loi g n rale sur les contrats des administrations LCAP adopt par le d cret l gislatif 2 2000 du 16 juin 2000 a en effet cr un syst me de recueil syst matique des informations relatives aux contrats publics Toutes les collectivit s publiques et leurs tablissements doivent envoyer des informations relatives aux contrats qu ils ont attribu s informations port es au Registre Public des Contrats de l Assembl e Consu
103. conviendra alors de privil gier une logique de soustraitance ou d externalisation de services contractualisable dans le cadre du Code des March s Publics Ill CRITERES D ATTRACTIVITE ECONOMIQUE 19 pour le partenaire public E 1 Peut on imaginer des formules innovantes au plan technique ou dans l organisation industrielle du partenaire g n ratrices d conomie E 2 Les solutions techniques et organisationnelles offrent elles de la souplesse E 3 Le cocontractant public est il pr t accepter des propositions sur un p rim tre de service diff rent si un gain conomique peut en tre retir 29 pour le partenaire priv E 4 Le projet a t il suffisamment de potentiel concret pour attirer les partenaires priv s E 5Le secteur priv concern a t il les capacit s de mener bien un tel projet sur la dur e E 6 Peut on imaginer un r gime de paiement incitatif IV CRITERES D EVALUATION DES RISQUES Est ce que le projet se pr te une meilleure gestion des risques par le secteur priv en termes 66 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal R 1 De conception le partenaire peut il tre charg d assurer la conception et le d veloppement de tous les quipements mat riels et ouvrages n cessaires R 2 De financement le partenaire peut il tre charg de mettre en place et d assur
104. cret qui devrait tre de 10 millions d euros En pratique ce seuil devrait rapi dement devenir la ligne de partage pour les collectivit s territoriales entre BEA et contrais de partenariat HI Assurer la s curisation du recours au contrat de partenariat par des pr cisions techniques sur son r gime juridique Les retours d exp rience accumul s la MAPPP ont permis d identifier des am nagements techniques n cessaires dans la r daction de certaines dispositions de l ordonnance L article premier de la loi comprend plu sieurs de ces am nagements En premier lieu il est pr cis que le par tenaire priv qui assure la ma trise d ou vrage peut se voir c der avec l accord du cocontractant concern tout ou partie des contrats pass s par la personne _ publique pouvant concourir ex cution de sa mission Les contrats concern s sont avant tout fes contrats de ma trise d uvre lorsque la personne publique a 44 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir recours la proc dure du concours pr a lablement au lancement d un contrat de partenariat L l ment le plus important dans cette disposition est la n cessit de l accord du premier contractant de l Admi nistration On profitera de cette occasion pour rappeler quel point il est important lorsque la personne publique ne souhaite pas confier la conception d
105. de la PFI consid rent que les premiers tests de march actuellement mis en uvre ne sont pas tr s concluants mais ils sont encore trop r cents et trop peu nombreux pour tre analys s 2 1 Les modalit s d organisation de l achat public S il n existe pas en Italie de droit des contrats admi nistratifs qu il faut distinguer du droit des contrats publics les modalit s d organisation de l achat public sont minemment comparables celles du droit fran ais La distinction march s publics concessions structure le droit italien de la commande publique Mais les concessions sont d une grande diversit et leur objet est tr s large Le droit italien des contrats publics a t r organis et modernis par le d cret l gislatif 163 2006 du 12 avril 2006 portant code des contrats publics Codice dei contratti pubblic Comme l Espagne l Italie s est donc dot e d un texte unique r unissant toutes les dispositions en la mati re Il serait fastidieux de rappeler l volution des typo logies et des r gimes contractuels durant les vingt derni res ann es tant les r formes parfois profondes ont t nombreuses Ce qui caract rise l ensemble de ces r formes et le code des contrats publics en dernier lieu est la recherche constante d outils adapt s aux besoins de l administration Les cat gories de contrats se multiplient en fonction des besoins rencontr s Cette multiplication est parfois source de
106. de commissaire du gouvernement pr s la section du contentieux entre 1994 et 2003 Charg e de mission aupr s du directeur des affaires juridiques pour la r forme du Code des march s publics 1999 2005 puis de la Mission d appui aux contrats de partenariat public priv depuis 2005 au minist re de l conomie des finances et de l industrie Christine Maug est galement r dacteur en chef de la revue Bulletin Juridique des Contrats Publics Christine Maug fut aussi professeur associ l universit de Paris Il Panth on Assas entre 1996 et 2005 Elle est pr sent professeur associ l universit de Paris Panth on Sorbonne Avocat associ Cabinet Gide Loyrette Nouel administrateur de l Institut de la gestion d l gu e IGD Laurent Deruy est avocat associ du Cabinet Gide Loyrette Nouel en charge du d partement de droit public depuis 1989 apr s avoir exerc les fonctions de magistrat la Cour des comptes Il est plus particuli rement sp cialis en droit des contrats publics et a ce titre particip l laboration des diff rents textes relatifs aux contrats de partenariat Laurent Deruy enseigne le contentieux conomique au sein du Master de droit public de l conomie de l Universit de Paris Il Panth on Assas Il est administrateur de l Institut de la Gestion D l gu e et membre du comit de r daction du Bulletin Juridique des Contrats Publics Il est enfin coauteu
107. depuis 2004 administrateur de l Institut de la gestion d l gu e IGD depuis 2005 administrateur de l Etablissement public charg de l am nagement de la r gion dite de la D fense depuis 2006 et pr sident du groupe de travail juridique conomique et financier de la Commission intergouvernementale en charge du projet ferroviaire Lyon Turin 57 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal Pierre VAN DE VYVER G rard MAJCHERCZYK St phane JULY p Trouble f te Brigitte LOYE DEROUBAIX D l gu g n ral Institut de la gestion d l gu e IGD Ing nieur des Ponts et Chauss es Pierre Van de Vyver a exerc successivement dans les services territoriaux de l Equipement 1974 puis au Minist re de l Int rieur 1978 et la F d ration Nationale des Collectivit s Conc dantes 1981 avant d entamer une carri re EDF l ayant amen successivement diriger des centrales nucl aires puis participer aux tudes strat giques En 1994 il prend en charge le dossier de modernisation des concessions de distribution d lectricit et de celles de gaz pour le compte des autorit s publiques Avant de rejoindre l Institut de la Gestion d l gu e en qualit de d l gu g n ral en 2001 il participe en 1999 au d veloppement d EDF en Italie Il est l auteur de Mode d emploi de
108. e contrat dans une approche plus r aliste qu au moment de la pr figuration de l op ration Le premier point requiert principalement que le sys t me de r partition des risques du projet fasse porter chaque risque par l acteur qui peut le contr ler et l viter et qui sera capable d assumer les difficult s ventuelles Cette perspective est parfaitement oppos e l approche qui pr vaut dans la d finition et donc le r gime de la d l gation de service publie dans laquelle le d l gataire doit toujours assumer une part de risque non ma trisable 1 1 3 2 Des op rations davantage cibl es standardis es de taille interm diaire et orient es vers les collectivit s locales et la sant L arriv e du nouveau gouvernement de Gordon Brown a co ncid avec une r valuation de cette politique s tablissement d un plancher minimum de 20 M pour absorber des co ts fixes de pr paration tr s lev s environ 3ME 4 5 M et trois ans par contrat Les consultants y contribuent pour une large part en raison de la complexit des op rations et du syst me juridique mais aussi selon beaucoup d observateurs de leur capacit capturer les co contractants rR ticence implicite l gard des tr s grosses op rations qui ne sont plus bancables par le seul lt secteur priv et interdiction des op rations fort contenu en NTIC Cette derni re interdiction vient sans doute de la comb
109. e pas ma triser ces techniques s en remettre l intuition place le n gociateur en situation de ne pas promouvoir au mieux l int r t public de conclure des contrats sous optimaux si l change d information n est pas correc tement g r de se trouver en porte faux s ne mesure pas les limites de son mandat de s ali ner des partenaires s il ne prend soin de la relation d ouvrir la voie des contentieux si la convention fait bon march des int r ts d autres acteurs absents des n gociations et tout simplement de se retrouver fort d muni face des interlo cuteurs rompus eux ces techniques de n gociation La formation aux techniques de n gociation 3 Aussi est il essentiel que les responsables charg s de n gocier ces contrats acqui rent des outils Cela concerne en priorit les personnels de direction des services de l tat issus de l cole nationale d admi nistration et ceux des collectivit s locales issus de l Institut national des tudes ter ritoriales Pour r pondre cette attente TENA a introduit un enseignement sp ci fique sur la n gociation dans adminis tration con u et anim depuis 1997 par l Institut de recherche et d enseignement sur la n gociation en Europe Essec Tr n Un s minaire d inspiration identique a t mont par Jr n pour la Commission euro p enne puisque des raisons similaires au Les Entretiens du Palais Royal niveau EurOo
110. e publique la protection des propri t s publiques et au bon usage des deniers publics Cons const 24 juill 2008 n 2008 567 DC consid rant 14 Cette disposition avait d ailleurs fait l objet d une appr ciation n gative du Conseil d itat dans son rapport annuel pour 2008 qui d non ait des d rogations qui pourraient tre nuisibles la p rennit de ce contrat si elles taient utilis es de mani re syst matique par exemple pour des travaux de faible montant pour lesquels il n est pas appropri Conseil dEitat Le Contrat mode d action publique et de production de normes EDCE 2008 p 258 Cette censure a cependant des cons quences plus limit es que l on pourrait le croire en premi re analyse Tout d abord le Conseil constitutionnel n a pas censur les assouplissements notables apport s la d finition de la condition d urgence et notamment le fait que l ventuelle imp ritie de la collectivit responsable de la situation d urgence est en r alit sans incidence sur l appr ciation de cette condition Ensuite et surtout la nouvelle condition reprenant le crit re de la best value for money est r dig e dans des termes tellement g n raux qu elle devrait tre assez facilement satisfaite pour autant qu elle s appuie sur une valuation pr alable suffisamment d taill e Autrement dit la censure intervenue se r v lera sans doute bien plus g nante e
111. e traitement a t effac dans le code des contrats publics La concession de travaux re oit une d finition tr s large pour deux raisons D une part la r mun ration du concessionnaire est tr s libre et peut tre int gralement publique Elle peut consister en des changes d immeubles la mise disposition de d pendances du domaine publique pour une exploitation commerciale etc D autre part la notion d exploitation est largement entendue l adminis tration elle m me peut tre l usager du concessionnaire ce qu atteste d ailleurs la cr ation par le l gislateur de concessions de travaux destination de l administration C est ainsi par voie de concessions de travaux qu ont t r alis s les PPP au sens strict les plus embl matiques le si ge unique de la mairie de Bologne ou l h pital milanais Niguarda C Granda L objet des concessions de travaux est donc tr s large il englobe partiellement celui des contrats de partenariat du droit fran ais La technique du financement de projet qui r pond la volont affich e du gouvernement italien d ouvrir tous les secteurs de l activit publique aux investissements priv s fait depuis 1999 l objet d une promotion active par un organe construit sur le mod le des task forces britanniques l Unit tecnica Finanza di Progetto UTFP cr e au sein du CIPE Cette Unit a pour t che de promouvoir l int rieur des administrations publiqu
112. enariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir voie d acc s sectorielle ouverte pour un temps limit Le troisi me cas de recours est celui de l efficience conomique dit aussi du bilan I s agit pour la personne publique de d montrer que le recours au contrat de partenariat pr sente un bilan entre les avantages et les inconv nients plus favorable que ceux d autres contrats de la commande publique Les l ments de comparaison sont entre autres les caract ristiques du projet les exigences du service public les insuffisances et diffi cuit s rencontr es dans la r alisation de projets comparables La loi pr cise que Le crit re du paiement diff r ne saurait lui seul constituer un avantage 5 Une instruction technique de la MAPPP viendra compl ter ces l ments l valua tion pr alable dans ce cas de figure sui vant une logique diff rente de celle suivie pour les deux crit res historiques de l urgence et de la complexit Dans ces deux derniers cas en effet il convenait dans un premier temps de d montrer F li gibilit juridique au contrat de partenariat puis d exposer les raisons conduisant au choix du contrat de partenariat l issue d une tude comparative des divers modes contractuels de la commande publique applicables au projet l inverse l valuation pr alable concluant au bilan favorable d montrera l lig
113. enariat par distinction du march ou de la d l gation outre que l exercice est impossible il risque de laisser subsister des solutions de continuit correspondant des formes contractuelles qui ne seront pas couvertes par les partenariats public priv ni par les contrats dont on aura voulu les distinguer Apr s s y tre un moment employ s les r dacteurs de l ordonnance ont fort heureusement abandonn cette d finition en n gatif qu on trouve pourtant encore dans le rapport au Pr sident de la R publique qui introduit ordonnance b La dur e du contrat est naturellement et n cessaire ment proportionn e l objet de celui ci et l importance du pr financement requis comme encore au montant du prix acquitt par l administration tout au long du contrat Ce qui a conduit finalement ne pas fixer de dur e m me minimum dans l ordonnance mais poser le principe de l ad quation dans chaque cas de la dur e du contrat aux obligations souscrites et aux conditions de son quilibre financier 39 c Obligation est faite la personne publique ou charg e d une mission de service public de proc der une valuation pr alable du projet sous ses aspects conomiques financiers et techniques tablissant que le contrat de partenariat est en l esp ce celui qui convient le mieux 40 Cette valuation est n cessairement effectu e avec le concours d un organisme expert choisi parmi ce
114. encontre de graves probl mes interruption d finitive de l ex cution du march en raison d une carence du ma tre d ouvrage obtenir les autorisations administratives qu il s tait engag recueillir Face un risque av r de contentieux et compte tenu du co t de la dur e et de l al a de tout proc s on ne peut que conseiller aux parties le recours d autres modes de r glements 4 Les modes de r solution alternatifs des litiges A La conciliation amiable ou judiciaire 23 Les parties font appel un tiers afin de leur proposer une solution qu elles restent libres d accepter ou non La conciliation peut tre pr vue et organis e par le contrat pour tout ou partie des litiges mais m me en l absence d une telle clause les parties peuvent d cider d y avoir recours Elle est organis e librement peut tre un pr alable obligatoire ou non la saisine du juge Le conciliateur d sign peut tre une autorit administrative directeur d partemental de l quipement pr fet un ordre professionnel comme celui des architectes une instance ad hoc 24 En mati re de march s publics le recours la conciliation s exerce le plus souvent dans le cadre de la proc dure institutionnelle pr vue l article 131 du Code des march s publics devant les comit s consultatifs de r glement amiable qui ont pour mission de rechercher des l ments de droit ou de fait en vue d une solution amiable et
115. er le financement n cessaire au projet durant toute la dur e d ex cution du contrat R 3 De mise en oeuvre le partenaire peut il tre charg d assurer tous les aspects d ex cution et de certification des investissements et de mont e en charge des services rendre R 4 D exploitation le partenaire peut il fournir un service de haute qualit aux niveaux de disponibilit exig s en garantissant un service sans interruption R 5 D usage le partenaire peut il supporter les co ts li s une variation de la demande R 6 De changement du droit le partenaire peut il assumer les cons quences de changements de la l gislation g n rale telles que l augmentation du salaire minimum ou l volution de la dur e l gale du temps de travail R 7 D obsolescence le prestataire peut il assurer que les moyens utilis s pour fournir le service soient maintenables pendant toute la dur e du contrat et restent jour des meilleures pratiques du march R 8 De retrait de service si le cocontractant public ne souhaite pas tre propri taire la fin du contrat le fournisseur peut il supporter les co ts de d mant lement ou le risque de revente V PLAN TYPE DUN PRELIMINAIRE RAPPORT D ANALYSE A l issue de cette analyse pr liminaire il est sugg r de produire un rapport succinct qui en cas de conclusion positive a vocation tre repris dans le rapport de pr sentation destin l
116. es l utilisation de techniques de financement des infrastructures par recours des capitaux priv s L Unit doit fournir un support aux administrations adjudicatrices qui en font la demande dans leur activit de d termination des besoins susceptibles d tre satisfaits par la r alisation de travaux financ s par des capitaux priv s puis dans les proc dures d valuation des offr s des promoteurs et enfin pour l valuation des offres pr sent es dans le cadre d une mise en concurrence Remarquons que des unit s de financement de projet se cr ent galement au niveau r gional 2 2 Les points de blocage qui ont pu exister et les solutions trouv es Un certain nombre de points de blocages ont pu appara tre Ils ont t progressivement supprim s par la cr ation de nouveaux contrats sp cifiques L utilisation tr s souple de la concession de travaux modernis e a permis de faire l conomie d un r gime sp cifiquement consacr aux PPP le r gime g n ral des concessions de travaux comprend toutes les dispositions inspir es de la pratique anglaise qui ont t introduites en France dans le r gime du contrat de partenariat et de certains contrats complexes s curisation des droits r els accord s sur le domaine possibilit d hypoth que sur les ouvrages encadrement des clauses de step in qui permet une substitution facile des financiers en cas de d faillance de l op rateur etc Les contrats de location d
117. es mises en situation 2 3 4 ou 6 l ves reconstituent les diff rents sch mas de n gociation en face face avec un tiers en d l gation de conf rence etc Les intervenants introduisent techniques outils ou th ories de la n gociation susceptibles 67 N gociateur de plusieurs trait s de paix au nom de Louis XIV F de Calli res publia en 1716 un des Q ouvrages fondateurs de la n gociation De la mani re de n gocier avec les souverains dition critique tablie par A Lempereur Droz Gen ve 2002 p 62 68j M thode de n gociation Pekar Lempereur et A Colson Dunod Paris 2004 De cet enseignement mais aussi d autres cours de n gociation assur s par les auteurs l universit d Harvard l Essec l cole nationale des ponts et chauss es ainsi que de nombreuses missions de conseil aupr s d organismes publics et d entreprises est n un ensemble coh rent de principes et d ou tils de n gociation valid s par la pratique Cette m thode de n gociation repose sur Je constat suivant Trop souvent on se croit bon n gociateur parce que sans r flexion on passe l action On s en remet une multiplicit de comportements vidents fond s sur l intuition Mais ces intuitions sont souvent trompeuses et ces compor tements sans tre secondaires devraient tre seconds s devraient intervenir apr s l essentiel trop souvent oubli L essentiel avant l v
118. es litiges v Le recours au juge et notamment la question de l homologation des transactions par le juge 4 2 Pr sentation des intervenants Pr sidence Daniel LABETOULLE Ancien pr sident de la section du contentieux Conseil d Etat Dipl m de l Institut d tudes politiques IEP de Paris ancien l ve de l ENA Daniel Labetoulle est conseiller d Etat Dans le cadre de son activit au Conseil d Etat il a notamment exerc les fonctions de commissaire du gouvernement pr s les formations contentieuses et pr s le tribunal des conflits pr sident de sous section puis pr sident de la section du contentieux Daniel Labetoulle est galement vice pr sident de la Commission sup rieure de codification pr sident de la commission des sanctions de l Autorit des march s financiers vice pr sident de l Institut de la gestion d l gu e depuis 2006 et professeur associ l universit Paris Il depuis 2002 Il est l auteur de Les le ons de droit administratif 1989 et Le permis de construire 1982 Intervenants Gilles TEMPLE Directeur des grands projets Icade et Directeur G n ral de la soci t de projet du DR LS p PPP Saint Nazaire D un parcours atypique puisqu ing nieur m canicien dipl m de l Institut National des Sciences Appliqu es de Lyon Gilles Templ a pratiqu le m tier de management d op rations complexes en qualit de Chef de Projet sur le site nucl aire de La Hague pour le
119. es propres tel ou tel contrat 5 Yraiment prendre conscience qu ils appartiennent tous et e ri la cat gorie g n rale du contrat le genre pr c de p ce on r glemente les march s les d l gations de ser Public diff rents contrats de partenariat et d abord sans leur nom les contrats d occupation du domaine public le ontjat de g rance etc sans s int resser au droit du contrat inistratif en g n ral si bien que la premi re question que S p se est celle de appartenance du contrat en cause gt o telle cat gorie et que celle ci par le r gime sp cifique lle implique devient une forme de contrainte faut rappeler qu en mati re de contrat administratif comme droit priv le principe est celui de la libert contractuelle endu comme la libert pour les personnes publiques de rmiper l objet du contrat et de choisir les formes contrac les qu elles jugent bon dans le respect videmment des es d ordre public applicables chaque cat gorie de rats et cela s tend la libre disposition des contrats sp 167 ji fine de l ordonnance n ore sur ce th me le rapport au Pr sident de la R publique de For nc du 17 juin 2004 ar EX propos de la VEFA CE 8 f vrier 1991 R gion Midi Pyr n es 988 p 1137 dans ses conclusions le commissaire du gouveme affine express ment la libert contractuelle des personnes eS l identique de celle des personnes priv es
120. et d indemnisations et de r alisation du projet pour la personne publique R partition de ces co ts dans le temps et choix des inflateurs appliqu s aux diff rents postes de co t Estimation des co ts de programmation de conception et de r alisation du projet pour le partenaire priv R partition de ces co ts dans le temps et choix des inflateurs appliqu s aux diff rents postes de co t Montant de l investissement global toutes d penses comprises financer dans chaque sch ma et origine des financements subventions recettes commerciales Estimation des co ts d exploitation de maintenance de gros entretien et de r parations dans chaque sch ma et choix des inflateurs appliqu s aux diff rents postes de co t Hypoth ses de financement retenues emprunts dur es taux dans les sch mas et pour le contrat de partenariat marges bancaires part des fonds propres ventuels et rendement des fonds propres cession de cr ances et conditions correspondantes Estimations sur la dur e de vie du projet des co ts de gestion pour la personne publique et de la soci t de projet ventuelle dans le sch ma contrat de partenariat Estimation des recettes annexes ventuelles location de locaux recettes commerciales vente d nergie Traitement comptable et fiscal retenu Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir 63
121. fense 4 septembre Ordonnance n 2003 850 relative aux tablissements h ospitaliers modifi e par la loi n 2004 806 du 9 2003 ao t 2004 i 3 La l gislation communautaire e Le march public 31 mars 2004 Directive 2004 18 EC du Parlement europ en et du Conseil relative la coordination des proc dures de passation des march s publics de travaux de fournitures et de services Directive 2004 17 EC du Parlement europ en et du Conseil portant coordination des proc dures de passation des march s dans les secteurs de l eau de l nergie des transports et des services postaux e La concession 12 avril 2000 Communication interpr tative sur les concessions en droit communautaire e Les partenariats public priv 30 avril 2004 Livre vert de la Commission sur les partenariats public priv et le droit communautaire des march s ublics et des concessions COM 2004 327 final 15 novembre Communication de la Commission concernant les partenariats public priv et le droit communautaire 2005 des march s publics et des concessions COM 2005 569 final 05 f vrier 20081 Communication interpr tative de la Commission concernant l application du droit communautaire des march s publics et des concessions aux partenariats public priv institutionnalis s PPP1 COM 2007 6661 Philippe DELELIS Contrats de partenariat et droit communautaire des contrats publics Jurisclasseur administ
122. forme de contrat global qui valorise les droits ti cette occupation La perspective de l ordonnance i a Si r gime des biens est un l ment de l quilibre et d l lit du contrat con u comme un tout amp 14 Art 13 ny 15 CE 6 mai 1985 Assoc Eurolat RFDA 1986 p 21 conci B G ne 1 Celui de l art L 451 du Code rurai dit le texte 17 TA Lille 17 d cembre 1992 Joseph Lecomte et a CJEG 1984 p 18 CE 25 f vrier 1994 St Sofap Marignan immobilier DA 1994 19 CC 21 juillet 1994 AJDA 1994 p 786 note G Goudouin 20 Actuels art R 57 1 et s du Code du domaine de l tat 21 Par ex TA Strasbourg 6 mai 2000 Riegert c Ville de Strasbo ig BJ n 14 janvier 2001 82 chron Ch Maug 22 l est remarquable cependant que le champ d application passible la toi de 1994 ait t progressivement tendu l ensemble d s tabli ments publics de l tat d crets des 6 mai 1995 et 2 d cembre 1996 ports de p che d partementaux loi du 18 novembre 1997 t d cre 29 mai 2000 puis aux ports de plaisance communaux loi 27 f vrier 209 art 104 VI et d cret du 30 octobre 2003 p 23 Celles de l actuel art L 28 du Code du domaine de l tat 24 Sur cette d monstration voir Trait pr c tome 2 n 406 f comme apr s 1994 la jurisprudence d signe commun rnent Focon comme le propri taire des installations r alis es par lui Sut dome y compris apr s 1994 p
123. i re directe entre le ges tionnaire et les utilisateurs des quipements Ce mod le est plus souple que le Betriebermodel dans la mesure o contrairement ce dernier fond sur un monopole octroy au Betreiber propri taire la collectivit en tant que propri taire et responsable de l infrastructure peut changer de gestionnaire en proc dant intervalles plus r guliers une mise en concurrence Le Betriebsf hrungsmodell est surtout utilis pour l exploitation d activit s prenant appui sur des quipements pr existants pourrait tre compar un march public de services ou pour reprendre une terminologie anglo saxonne un management contract Le Betriebsf hrungsvertrag est par exemple utilis dans le domaine de l clairage public confi des soci t s de distribution d lectricit Le Betreibermodell l origine le Betreibermodell ou mod le de l exploi tant est une initiative du Land de Basse Saxe en 1979 dans le secteur de l assainissement La collectivit confie le service un tiers de droit priv le Betrieben qui est en charge de l organisation du financement de la construction et de la gestion d une infrastructure pour une dur e variant de 20 30 ans Le Betreibermodell parfois appel de mani re abusive nous semble t il Mautmodell mod le p age est une forme de contrat de type concessif Au niveau des collectivit s locales le Betreibermodell est u
124. ibiit juridique l issue de l tude comparative La voie d acc s sectorielle concernait les secteurs de l action publique qui pr sentent un besoin urgent d investisse ment enseignement recherche s curit sant transports Les besoins de ces domaines list s taient l galement pr su m s pr senter un caract re d urgence Le Conseil constitutionnel a censur ces dispositions dans sa d cision n 2008 567 du 24 juillet 2008 La motivation du Conseil interpelle Consid rant qu en pr sumant satisfaite la condition dur gence sous la seule r serve que l valua tion pr alable ne soit pas d favorable les dispositions contest es du lii des articles 2 de l ordonnance du 17 juin 2004 et L 1414 2 du code g n ral des coliectivi t s territoriales ont pour effet de limiter la port e de l valuation pr alable et d em p cher le juge d exercer son contr le sur le caract re d urgence que d s lors elles privent de garanties l gales les exi 6 Article 2 de l ordonnance Les Entretiens du Palais Royal gences constitutionnelles inh rentes l galit devant la commande publique la protection des propri t s publiques et au bon usage des deniers publics T Sachant qu une bonne partie des secteurs cit s reprend des secteurs d j couverts par des dispositifs d rogatoires du droit commun de la commande publique 8 on peut s interroger sur la constitutionnalit de ces dispos
125. ident voil notre leitmotiv L vi dent par exemple c est qu il faut parier pour se faire entendre mais l essentiel c est d abord d couter pour comprendre Par exemple l tat doit souvent consulter au pr alable des experts avant de mettre au point les conditions d un appel d offres Cette coute pr alable pr pare la parole publique L vident encore c est qu il faudra r partir entre les n gociateurs la valeur disponibte c est dire d cider qui emporte quoi mais l essentiel c est d abord d augmenter cette valeur dispo nible c est dire d imaginer des solutions cr atives susceptibles d am liorer la satis faction globale des acteurs en pr sence Par exemple les n gociations entre un conseil r gional et la direction r gionale de la SNCE relatives l tablissement d une convention sur les TER comportent cet aspect distributif fixer le montant de la contribution financi re de la r gion mais avant de trancher cet aspect il faut ima giner les solutions les plus cr atives en fonction des besoins des populations des sertes fr quences horaires tarifs sp ci fiques de la coh sion du territoire r gional du d veloppement durable de la qualit des mo alit s de suivi etc Ou de m me i est essentiel de g rer d abord le processus avant de s occuper du fond ainsi Yadmi nistration est soucieuse du cadre de la 55 Contrat de partenariat march public d l gation de ser
126. idique puisque le Conseil d tat exige un fondement l gislatif pour autoriser le mandat de per ception de recettes 14 Au m me article une disposition n aurait pas d poser plus de probl mes il s agis sait de pr voir la situation d une multiplicit de personnes publiques comp tentes sur un m me contrat Sur le mod le de ce qui est pr vu dans la loi MOP 15 il tait envi sag de permettre aux collectivit s de d si gner par convention la collectivit charg e Les Entretiens du Palais Royal de conduire la proc dure Un exc s d en thousiasme des r dacteurs a conduit en cours d laboration du texte permettre la collectivit chef de file de signer le contrat de partenariat pour les autres et ajouter que la convention pr ciserait les conditions de transfert de comp tences et en fixerait le terme ce qui a fait objet de la censure du Conseil constitutionnel L es sentiel a toutefois t pr serv Certaines de ces pr cisions techniques n appellent pas de grand commentaire Ainsi l article 4 met jour les interdictions de sournissionner calqu es sur les inter dictions applicables dans le cadre du code des march s publics L article 7 pr cise que l offre finale remise l issue d un dia logue comp titif peut faire l objet de demande de compl ments ou de perfec tionnernents de la part de la personne publique sous r serve de ne pas fausser la concurrence ce qui tait pr
127. ification de nombreux biens et services dans les secteurs les plus divers Le Conseil d Etat est acteur part enti re des volutions de l conomie nationale comme en t moigne lavis de la section des finances du 21 d cembre 2000 qui a pr figur la r forme de la loi organique relative aux lois de finances Au titre de sa fonction consultative les avis qu il rend contribuent faire voluer le cadre juridique de la concurrence le statut des entreprises publiques le code des march s publics le droit fiscal et financier Juge de droit commun du droit communautaire dans la plupart de ces mati res le juge administratif n est pas et ne saurait tre un juge coup des r alit s ou des d bats conomiques Les trois Entretiens conduits en 2008 ont pour th matiques les aides d Etat le contr le des concentrations conomiques et les contrats complexes Ces Entretiens s adressent en particulier aux acteurs du droit public conomique administrations cabinets d avocats fiscalistes magistrats directions juridiques d entreprises universitaires etc et ont non seulement vocation assurer la lisibilit de ce droit mais galement permettre ces acteurs de faire valoir les am liorations ou les clarifications qu il serait souhaitable de lui apporter Le dernier Entretien qui s est tenu l ENA le 20 juin 2008 a port sur le contr le des concentrations conomiques 2 Pr sentation g n rale de l Entretien Con
128. impose de confier des personnes distinctes la conception la r alisation la transformation l exploitation et le financement d quipements publics ou la gestion et le financement de services qu aucun principe ou r gle de valeur constitutionnelle n interdit non plus qu en cas d allotissement les offres portant simultan ment sur plusieurs lots fassent l objet d un jugement commun en vue de d terminer l offre la plus satisfaisante du point de vue de son quilibre global que le recours au cr dit bail ou l option d achat anticip pour pr financer un ouvrage public ne se heurte dans son principe aucun imp ratif constitutionnel que toutefois la g n ralisation de telles d rogations au droit commun de la commande publique serait susceptible de priver de garanties l gales les exigences constitutionnelles inh rentes l galit devant la commande publique la protection des propri t s publiques et au bon usage des deniers publics que dans ces conditions les ordonnances prises sur le fonde ment de l article 6 de la loi d f r e devront r server de sem blables d rogations des situations r pondant des motifs d int r t g n ral tels que l urgence qui s attache en raison de circonstances particuli res ou locales rattraper un retard pr judiciable ou bien la n cessit de tenir compte des caract ris tiques techniques fonctionnelles ou conomiques d un quipement ou d un service d termin
129. inaison de deux l ments D une part une d cision politique a tir les le ons de l chec m dia tique de quelques PFI informatiques alors que d autres donnent parfaitement satisfaction D autre part et contrairement au droit fran ais le droit britannique des contrats est mal adapt aux chan gements de circonstances et ne conna t pas le principe du droit administratif fran ais d adaptabilit Concentration sur des op rations standardis es simples construction et maintenance immobili re plut t dans les secteurs de l ducation et de la sant et donc op r es au niveau d concentr par les collectivit s locales ou les trusts locaux du National Health Service Recours des sch mas du type soci t s mixtes et EDERA de l allotissement des op rations 1 2 Les raisons de l efficacit de la PFI et les le ons tirer 1 2 1 Une valuation constante des r sultats Lors du lancement de la PFI il a fallu vaincre les r ticences des autorit s locales Pour cela le recours la PFI s est int gr dans un processus plus large d valuation des politiques publiques Le syst me d encadrement des autorit s locales est aujourd hui tr s labor Il est fond sur le principe d valuation pr alable des politiques publiques dans le but d atteindre la best value for money M me si ce concept n est pas d nu d ambigu t et sert parfois de justification a posterior les autorit s locales doiven
130. ique sur les montants et la liste des op rations de PFI http www hm treasury gov uk documents public_private_partnerships ppp_pfi_stats cfm 25 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal III Les d bats acteurs enjeux et perspectives L ouverture du colloque par Jean Marc SAUVE et Gauthier PIERENS Jean Marc SAUVE Vice pr sident du Conseil d Etat Dipl m de l Institut d tudes politiques IEP et ancien l ve de l ENA Jean Marc Sauv entre comme auditeur au Conseil d Etat en 1977 Il est conseiller technique dans les cabinets de Maurice Faure et de Robert Badinter ministres de la justice de 1981 1983 Il occupe les postes de directeur de l administration g n rale et de l quipement au minist re de la justice de 1983 1988 puis de directeur des libert s publiques et des affaires juridiques au minist re de l int rieur de 1988 1994 date laquelle il devient pr fet de l Aisne Nomm ma tre des requ tes au Conseil d Etat en 1983 il devient conseiller d Etat et secr taire g n ral du Gouvernement en 1995 Depuis le 3 octobre 2006 il est le vice pr sident du Conseil d Etat Gauthier PIERENS Chef d unit adjoint de l unit Conception et mise en uvre de la l gislation des march s publics de la Direction g n rale March int rieur et Services de la Commission europ enne m
131. ires n ont toutefois pas souhait pousser la logique de la neutralit jusqu son terme et la possibilit de dispense d as surance dommage ouvrage n a pas t tendue aux collectivit s territoriales et sera r serv e l tat et ses tablisse ments publics Une neutralit effective suppose gale ment de permettre acc s toutes les res sources de financement C est dans ce sens que les dispositions de l article 44 de la loi modifient la loi du 15 juillet 1980 rela tive aux conomies d nergie afin de per mettre le financement des contrats de par tenariat par les Sofergie Enfin une mesure permet l inverse de r tablir la neutralit entre le bail emphy t otique et le contrat de partenariat H s agit par la cr ation d un nouvel article L 1615 13 dans le code g n ral des col lectivit s territoriales de permettre aux collectivit s territoriales d acc der au fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajout e FCTVA lorsqu elles recou rent au bail emphyt otique administratif BEA Sym triquement aux dispositions applicables aux contrats de partenariat l acc s au FCTVA sera limit la part de la r mun ration correspondante l investis sement et sous r serve que le recours au bail ait fait l objet d une valuation pr a lable Par ailleurs cette possibilit d acc s au FCTVA sera limit e aux baux d un mon tant inf rieur un seuil qui sera fix par d
132. is es dans le cadre d investissements complexe mise en uvre sous la forme de montages classiques ou de contrats globaux Il a galement effectu des prestations pour la Mission Nationale d Appui l investissement Hospitalier MAINH Il a notamment contribu l laboration du guide de mise en uvre du bail emphyt otique hospitalier et assiste les repr sentants des pouvoirs adjudicateur dans le cadre du pilotage de proc dures du dialogue comp titif pour la r alisation d ouvrages en Contrat de Partenariat et de Baux Emphyt otiques Serge PIOLA intervient r guli rement pour l Ecole Nationale des Ponts et Chauss es pour l Ecole Nationale des Travaux Publics de l Etat ainsi que pour l Universit Jean Moulin Lyon III DESS March s Publics Il anime et pr pare galement diff rentes sessions de formations Code des march s publics proc dure de dialogue comp titif management de projet en France et l tranger Directeur d Investissements Barclays Private Equity St phane Duhr Directeur d Investissements travaille chez Barclays Private Equity BPE dans la division infrastructure depuis 2005 apr s avoir pass deux ans dans le d partement Strat gie de Barclays Capital Londres o il a aid les responsables m tiers produits et r gions de Barclays Capital l laboration de leurs plans strat giques Il a notamment contribu l laboration de la strat gie de d veloppement de BPE Ava
133. ison des co ts et des pratiques cet gard l tude de cas l adaptation constante la diffusion de l information sont extr mement d velopp es Il faut noter l importance des dispositifs de supervision au niveau de l administration centrale Treasury des minist res PF Units des collectivit s locales PPP programme des secteurs concern s Partnership for school par exemple ou Partnership for health Partnership UK et l Office of Government and Commerce sont extr mement sp cialis s et constituent des centres d expertise indispensables pour les d cideurs publics Il faut souligner l originalit de l une des structures centrales Partnership UK est une soci t mixte entre le minist re des Finances et des op rateurs de droit priv afin de pouvoir r mun rer et conserver longtemps une expertise de haut niveau cela s ajoute un tr s fort soutien du gouvernement central aux autorit s locales par la voie du conseil et de l expertise Outre le r le des consultants pour garantir la transparence des op rations aupr s de chaque co contractant ce sont donc au seul chelon central plusieurs centaines d agents qui supervisent la mise en uvre de cette politique 1 2 3 La fonction achat est envisag e comme un v ritable m tier au sein des administrations britanniques Ainsi en 1999 a t cr un Government Procurement Service service des march s publics en fait un corps de fonctionnaires
134. ital public et portant sur les activit s d analyse biochimique et microbiologique Le cocontractant s engage restructurer les laboratoires d analyses et les mettre la disposition de l administration hospi tali re durant une dur e d termin e en parfait tat de 1 Comit interminist riel pour la programmation conomique 1 Tribunal administratif r gional Latium 2 section bis 13 f vrier 2001 Eurogroup Soc Coop a rl cf e Ente Poste Italiane S p A n 1086 16 Conseil d tat italien 5 section 23 mars 2004 ROCHE DIAGNOSTICS s p a c Azienda Unit Sanitaria Locale di Piacenza n 1557 16 EEE _ 2 a Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal MIEUX ACHETER POUR UN MEILLEUR SERYICE DU PUBLIC DES MARCH S PUBLICS COMPLE XES AUX PARTENARIATS PUBLIC PRIV fonctionnement Les investissements immobiliers sont donc int gr s la r mun ration annuelle repr sent e par un loyer forfaitaire 2 3 La place du PPP avec paiement public La place exacte du PPP avec paiement public au sein du syst me italien est aujourd hui difficile valuer Les tudes consacr es la question principalement celles de l UTFP ne fournissent pas de statistiques exploitables Cela est d l absence
135. ites et d abord dans la m thode C est pour cela qu un texte g n ral tait attendu et n ces gaire venant consacrer la possibilit de contrats globaux pour l ensemble des personnes publiques et pour l ensemble des domaines de l action administrative C est ce que voulait la loi d habilitation du 2 juillet 2003 c est l ambition que doit d sormais satisfaire l ordonnance du 17 juin 2004 cr ant les contrats de partenariat Est ce bien le cas il LES R SERVES D INTERPR TATION DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL ET L LABORATION DE L ORDONNANCE Il faut d abord dire que le projet des contrats de partenariat a t en quelque sorte rattrap par son pass celui des METP on a dit que ces METP en tant que contrats globaux n taient en rien critiquables mais leur pratique et le contexte de leur passation ont cr un pr jug d favorable leur gard Et c est au fond ce pr jug d favorable au moins r serv qui s est exprim en termes de droit dans la d cision du Conseil constitutionnel relative la loi d habilitation du 2 juillet 2008 En effet la loi d habilitation de 2 juillet 2003 a fait l objet de la part du Conseil constitutionnel de r serves d interpr tation portant pr cis ment sur son article 6 au titre duquel est inter venue l ordonnance relative aux partenariats public priv On en rappellera les termes Consid rant qu aucune r gle ni aucun principe de valeur constitutionnelle n
136. itifs d rogatoires qui ne pr voient aucun crit re d ligibilit pour les projets 9 Autrement dit on ne voit pas quelle diff rence de nature il y a entre ces dispositions censur es et celles qui n avaient donn lieu aucune objection de la part du Conseil constitutionnel dans ses d cisions n 2002 460 DC du 22 ao t 2002 sur la LOPSI et 2002 461 DC du 29 ao t 2002 sur la LOPJ B l ouverture aux petits contrats La sp cificit des contrats giobaux pour lesquels les r sultats en termes de maintenance et d exploitation d infrastruc tures sont intimement li s leur concep tion initiale n est pas utile seulement pour les contrats de grande taille Certains contrats de taille modeste peuvent gale ment trouver avantage dans la formule C est notamment le cas des contrats de r novation d installations existantes ou des contrats de performance nerg tique Ces derniers contrats r pondent d ailleurs aux orientations d cid es dans le cadre du Grenelle de l environnement Il est donc apparu utile de permettre aux per sonnes publiques de recourir une pro c dure moins co teuse qu un dialogue comp titif pour ces contrats l Le projet de loi pr voit une proc dure n goci e pour ces contrats d un montant modeste 19 1l est ainsi pr vu une d roga tion au recours aux proc dures d appel d offres ou de dialogue comp titif pour des contrats dont le montant sera inf rieur un seuil fix
137. ive au contrat de droit public Offent ich rechtlicher Vertrag Seh uppert Gunnar Folke Grundz ge eines zu entwickelnden Verwaltungs kooperationsrechts Regelungsbedarf und Handiungsoptionen eines Rechtsrahmens f r Public Private Partnership Bundesministerium des inner juin 2001 et Ziekow an Verankerung verwaltungsrechtlicher Kooperationsverh ltnisse Public Private Partnership im Verwaltungsverfahrensgesetz Bundesministerium des Innern juin 2001 35 V Neue zeitschrift f r verwaltungsrecht 2002 834 cit in Bonk Heinz Joachim Fortentwicklung des ffentlich rechtlichen Vertrags unter besonderer Ber cksichtigung der Public Private Partnerships pr cit Voir la communication de la Commission du 5 f vrier 2008 concemant l application du droit communautaire des march s publics et des concessions aux partenariats public priv institutionnalis s Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir 19 Les Entretiens du Palais Royal Dans ce mod le la collectivit demeure propri taire des infrastructures et responsable de l exploitation Le tiers Dritte g re le service au nom pour le compte et selon des instructions de la collectivit Dans les relations avec l ext rieur n cessaires dans le cadre de l ex cution de la mission le gestionnaire repr sente pleinement la collectivit Il n existe donc aucune relation juridique ni financ
138. ji plusieurs instruments la subvention et la tutelle technique le contrat mais aussi la loi une valuation constante des r sultats 1 1 1 Une politique en r alit plut t dirigiste Le programme PFI est le r sultat d une intervention dirigiste de la part des autorit s gouvernementales Ainsi celles ci recourent une m thode de sub ventions la PF selon un mod le qui se rapprocherait de la tutelle technique pratiqu e en France dans les ann es 1970 le montant des subventions d investissement donn es par l Etat d pend du respect par les autorit s locales de mod les techniques et proc duraux 10 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal MIEUX ACHETER POUR UN MEILLEUR SERVICE DU PUBLIC DES MARCHES PUBLICS COMPLEXES AUX PARTENARIATS PUBLIC PRIV L efficacit de l incitation financi re est accrue par la grande centralisation du pouvoir qui reste plus importante dans le Royaume Uni de Tony Blair que dans la France d apr s les lois de 1982 Les autorit s locales sont globalement appr hend es comme des admi nistrations personnalis es charg es de missions pr cises et non comme repr sentant les int r ts g n raux d une population territorialement d termin e Ainsi aucun principe d autonomie ou de libert des autorit s locales comparable celui inscrit l article 72 de la Co
139. l acc s des petites et moyennes entreprises celui ci C est ce titre aussi que Farticle 6 de la loi d habilitation du 2 juillet 2003 indique in fine que les dispositions nouvelles rela tives au contrat de partenariat pr voient les conditions d un acc s quitable des architectes des concepteurs des petites et moyennes entreprises et des artisans aux contrats pr vus au pr sent article II ne s agit certes pas d un principe constitutionnel m me si l on peut penser que ce libell de la loi n a pas t sans influence politique sur la r daction de la d cision du Conseil constitutionnel mais il y a bien l une directive de la loi d habilitation dont l ordonnance a tenu compte de deux fa ons L article 8 alin a 3 range armi les crit res d attribution figurant n cessairement dans l appel concur rence la part d ex cution du contrat que le candidat s en gage confier des petites et moyennes entreprises et des artisans Et l article 2 impose une valuation pr a lable la conclusion du contrat montrant la pertinence voire la n cessit de celui ci sous la forme d un contrat de partenariat pour la r alisation du projet HI LE CONTENU DES CONTRATS DE PARTENARIAT PUBLIC PRIVE Le Code des march s publics ne permet pas actuellement la conclusion de contrats globaux de partenariat Le droit com mun de la r glementation des march s qui en r sulte ne pr voit pas la possibili
140. la navette parlementaire la r daction diff re pour les collectivit s territoriales le membre de phrase quelles que soient les causes de ce retard ayant disparu dans les dispositions jumelles relatives aux collectivit s territoriales 5 Le Conseil constitutionnel voque lui L urgence qui s attache la r alisation du projet d s lors qu elle r sulte objective ment dans un secteur ou une zone g o graphique d termin s de la n cessit de rattraper un retard particuli rement grave pr judiciable l int r t g n ral et affectant la r alisation d quipements collectifs ou l exercice d une mission de service public La loi ajoute un troisi me cas de recours aux contrats de partenariat et pr voyait une 3 Rappelons que l urgence dans le cadre du code des march s publics est un motif d acc l ration de la proc dure ou d acc s la proc dure n goci e alors que c est un crit re d ligibilit dans l ordonnance sur les contrats de partenariat 4 Nouvel article 2 de l ordonnance 5 Nouvel article L 1414 2 du code g n ral des coliectivi t s territoriales L ordonnance est structur e en plusieurs titres le premier est applicable l tat et ses tablisse ments publics le deuxi me comprend les dispositions jumelles applicables aux collectivit s territoriales codi fi es dans le CGCT Le plus souvent ne seront cit s que les articles relevant du titre 1 42 Contrat de part
141. lauses compromissoires ou faire l objet de compromis i sp ciaux d arbitrage c est plut t linarbitrabilit des d l gations de 5 rvice public au sein des contrats administratifs qui peut para tre anachronique et pour tout dire aujourd hui inconve ante En revanche on peut se demander si l arbitrabilit des ontrats de partenariat en ce qu elle comporte une d rogation x r gles nomales de comp tence contentieuse ne va pas del des termes de la loi d habilitation du 2 juillet 2008 Le r gime juridique des contrats de partenariat doit tre eplac pour conclure ces quelques remarques analytiques ou rhiques dans le cadre plus large du droit de la commande ublique puisque telle est aujourd hui l expression consacr e iA compris que le contrat de partenariat public priv est Vari t particuli re de contrat administratif une sorte de oftrat sp cial pour employer la terminologie du droit priv bligations Et c est sans doute pourquoi certains se sont aujourd hui tant de mal pour en donner une d finition ns en exposer les l ments caract ristiques et le distin ss autres contrats notamment la concession le march e Contrat ordinaire d occupation du domaine public 48 t c der une attitude m thodologique tr s trop ue dans la pr sentation des contrats administratifs tout molvement actuel de la mati re consiste en effet multiplier glementations particuli r
142. le 33 de la loi 20 Concr tement la loi pr voit la possibilit pour le partenaire de consentir des baux de droit priv sur le domaine priv des personnes publiques avec leur accord et pour une dur e qui pourra tre sup rieure celle du contrat de partenariat Le Conseil constitutionnel a encadr cette possibilit en rappelant la n cessit d une valuation par le service des domaines et en pr cisant que le contrat de bail sera transf r la personne publique l issue du contrat de partenariat La loi indique en outre que le contrat de partenariat pourra d limiter pr cis ment les d pendances qui font parties du domaine public Il s agit d une disposition int ressante qui vise r pondre aux probl mes soulev s par la domanialit publique globale qu a pu d velopper la jurisprudence administrative dans des conditions tr s contraignantes 7 laquelle le Code g n ral de la propri t des personnes publiques n a r pondu que de mani re tr s implicite Cette d limitation devra toutefois respecter la consistance du domaine public artificiel qui englobe la fois les d pendances laiss es l usage du public et celles qui affect es un service public re oivent un am nagement indispensable au service public Est pr cis enfin le fait que le bien valoris est tranger aux missions de service public sous r serve de ne pas leur porter pr judice alors que la r daction de l article 1er
143. le en lui m me mais en raison des abus auxquels il a pu donner lieu 4 Des textes sp ciaux avaient en outre d ores et d j r tabli des contrats BULLETIN JURIDIQUE de ce type dans certains secteurs DES CONTRATS Et la pratique galement y a sa 332 PUBLICS N 36 par f La m me qualification de METP est retenue prop s A Le pr c dent des METP Il faut rappeler ici sommairement l histoire r c nt de METP car elle est directement l origine des projets actuels contrats de partenariat m me si ceux ci se d fendent d c tte paternit Si on laisse de c t quelques r f rences anciennes gt Gui n ont pas la m me signification la notion de METP appia ra t dans la jurisprudence avec les arr ts Ville de Colombi de 1963 5 et Soci t SIMA de 1971 8 il s agissait dans l autre esp ces de contrats pass s pour l enl vem ordures m nag res et dans l un et l autre cas la qu lii at de concession est cart e au b n fice de celle de METR le contrat pass par la ville de Colombes qui pr v ye nom de la soci t non le versement de redevances p usagers mais une r mun ration forfaitaire la Cha ville ne constituait pas une concession de service pti un march d entreprise de travaux publics t d s agissant du contrat conclu avec la soci t SIMA il gsi que en raison du mode de r mun ration ainsi r l convention dont s agit pr sentai
144. les fix es par les parties et rendent une d cision dite sentence arbitrale qui s impose aux parties L arbitrage peut tre pr vu par le contrat ou mis en place une fois le conflit n En principe interdit aux 4 CJA art L 211 4 CE ass 23 juin 1989 V ritas Rec CE 1989 p 146 concl M L vis AJDA 1989 p 477 chron A Honorat et E Baptiste Conciliation men e par le pr sident du tribunal administratif de Lyon cit e par J M Le Gars Conciliation et m diation en mati re administrative AJDA 2000 p 507 10 C civ art 2044 4 CE ass 6 d c 2002 n 249153 Synd district l Ha les Roses JurisData n 2002 064591 Rec CE 2002 p 433 concl Le Ch telier JCP A 2002 1340 JCP G 2003 IV 1960 JCP E 2003 107 Dr adm 2003 comm 44 note A M n m nis Dr adm 2003 chron 8 F Sabiani AJDA 2002 p 280 12 GE 11 mars 1893 Cie Nord c Min Guerre Rec CE 1893 p 245 concl J Romieu S 1984 3 p 119 CE 8 avr 1921 Cie N Golo Sangha Rec CE 1921 p 35 13 CE 23 avr 1958 Min PTT c Cachard Rec CE 1958 tables p 993 CE 9 nov 1949 Marquis c Ville Pantin Rec CE 1949 p 470 sanctionnant l accord entre les parties en condamnant une commune payer la somme arr t e par l expert sur laquelle la commune et l entrepreneur taient d accord 13 CE ass 6 d c 2002 n 249153 Synd intercnal ts second cycle second degr district l Ha
145. llement concern s par l obligation d valuation pr alable tout comme les autorisations d occupation temporaire des collectivit s territoriales 25 34 Mais en sens inverse parmi les autres formes de partenariat public priv comme les autorisations d occupation temporaire assorties d une location avec option d achat baux emphyt otiques administratifs ou baux emphyt otiques hospitaliers toutes ne se voient pas reconna tre les m mes avantages que les contrats de partenariat Si la neutralit fiscale est peu pr s assur e 7 il n en va pas de m me d autres r gles de faveur qui ne concernent que les contrats de partenariat ou que les contrats de partenariat et les baux emphyt otiques hospitaliers Sans tre exhaustif on remarquera que la possibilit de cession de cr ance n est ouverte que pour les contrats de partenariat et les baux emphyt otiques hospitaliers ou encore que seuls les contrats de partenariat peuvent tre le support de financement de mat riels destin s favoriser les conomies d nergie 35 L incompl tude de l assimilation fait donc pencher la balance en faveur des contrats de partenariat au d triment des autres formes de partenariat public priv Note 28 52 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal La lettre d information MINEFI COLLECTIVITES LOCALES Contrat de partenariat pu
146. ltative des Contrats Administratifs Junta Consultiva de Contrataci n Administrativa Le nouveau syst me de suivi statistique a t mis en place d s 2000 Les moyens mis en uvre sont par ailleurs tr s largement sup rieurs ceux qui ont t d velopp s en France pour et par la MAPPP Mission d Appui aux PPP Par ailleurs existe un conseil consultatif Junta consultiva de contrataci n administrativ fui aussi reli au minist re de l conomie et qui est consult de mani re facultative par les collectivit s et l tat sur certains projets ou certaines questions relatives la qualification des contrats ou leur r gime d ex cution Tous les avis de la Junta sont publi s La mise en concurrence La proc dure de mise en concurrence des contrats de l administration est en 8 E Malaret La contribution du droit communautaire la rationalisation du droit espagnol des concessions administratives Paris Sciences Po Chaire MADP S minaire Droit administratif compar europ en et global 25 janvier 2008 htip chairemadp sciences po fr 13 V ces r f rences sur http fwwwmeh es Portal Servicios Contratacion Junta Consultiva de Contratacion Administrativa Registro publico de contratos htm 18 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal MIEUX ACHETER POUR UN MEILLEUR SERVICE DU PUBLIC DES MARCH S
147. march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal 2 TABLE RONDE N 2 Les crit res de choix du type de contrat cas pratiques et retours d exp rience 2 1 Introduction du th me de la table ronde L objet de la deuxi me table ronde est d aborder plus en d tail la question du choix du type de contrat march public PPP DSP sous un angle pratique Elle aura pour objet de d battre principalement sur YL attractivit propre chaque formule contractuelle v La formation des d cideurs v L int gration des contrats de partenariat dans la pratique de la commande publique fran aise v Le r le des investisseurs dans l am lioration des offres en mati re de PPP l 2 2 Pr sentation des intervenants Pr sidence No l DE SAINT PULGENT Pr sident de la Mission d Appui la r alisation des Contrats de Partenariat MAPPP Ancien l ve de l Ecole polytechnique ing nieur des ponts et chauss es dipl m de l Institut d tudes politiques IEP de Paris No l de Saint Pulgent est inspecteur g n ral des Finances Pr sident de la Mission d appui la r alisation des contrats de partenariat MAPPP depuis 2005 No l de Saint Pulgent est galement pr sident de l Institut national de la consommation depuis 2004 pr sident de la Mission interminist rielle France achats administrateur de l UGAP depuis 2004 administrateur de l
148. mise en concurrence voyant s affronter l op rateur public cr cet effet et des concurrents dans une comp tition souvent in gale En second lieu la mise en concurrence pour l entr e dans le capital impose de distinguer les partenariats purement financiers dans lesquels un apporteur de fonds parfois institutionnel oanque parapublique o sa filiale se contente de prendre une participation Cette situation ne devrait pas relever de la probl matique de l acc s la commande publique et donc du droit de la mise en concurrence Les partenaires industriels s opposent aux partenaires purement financiers ils sont mis en concurrence sur la base d un programme pr cis qui tient lieu de contrat C est ainsi qu a t constitu le consortium g rant les eaux de Berlin L exemple allemand pourrait tre une source de r flexions sur le cas fran ais Les formes en d veloppement de soci t s capital public exclusif 22 Pour reprendre l expression de ta Communication interpr tative de la Commission Partenariats public priv et droit communautaire des march s publics t d concessions COM 2005 569 final du 15 novembre 2005 Communication interpr tative de la Commission concernant l application du droit communautaire des march s publies et des concessions aux partenariats public priv institutionnalis s PPPI COM 2007 6661 du 5 f vrier 2008 21 Contrat de partenariat march public d l ga
149. mit les fronti res exactes de chacune de ces formes utilis es dans des cadres juridiques fort diff rents d un Land l autre La doctrine n a elle m me pas achev son travail de syst matisation Aucun outil juridique nouveau n existe l heure actuelle permettant d assurer la coh rence du r gime des diff rents mod les contractuels de partenariat ce qui a inspir au minist re f d ral de l Int rieur un projet de r forme des articles de la loi sur les proc dures administratives non contentieuses Les deux rapports rendus sa demande pr conisent une adaptation non seulement du droit des proc dures administratives mais galement du r gime de droit civil applicable ces op rations Mais le Conseil consultatif sur le droit des proc dures administratives Beirat Verwaltungsverfahrensrecht a pr conis d attendre que se d veloppe la pratique des partenariats dont les m canismes pr cis ne sont pas encore fix s afin de ne pas ob rer leur d veloppement par l adoption de mesures contraignantes ina dapt es Il est cependant possible de pr senter tr s suc cinctement les diff rents contrats qui du plus int gr au moins int gr permettent l administration allemande d tablir des partenariats avec le secteur priv Il convient de noter que les notions utilis es sont essentiellement doctrinales Si l Allemagne ne peut ainsi servir de mod le pour l tude des partenaria
150. mun ration forfaitaire vers e de mani re fractionn e par la collectivit Les march s d entreprise de travaux public METP sont des march s publics et sont donc soumis au Code des march s publics Le Conseil d Etat a consid r qu un contrat confiant une entreprise l clairage public et la signalisation tricolore ne constitue pas une d l gation de service public parce qu il ne confie pas au cocontractant l exploitation ou la gestion d un service public Pour le Conseil d Etat il s agit d un march public Il pr cise par ailleurs que la qualification de ce march en METP n est pas de nature faire chapper ce contrat aux r gles du Code des march s et qu il ne peut donc pas pr voir un syst me de paiement diff r Le contrat de partenariat constitue un march public au sens de la directive 2004 18 du 31 mars 2004 Consid rant qu aux termes du a du deuxi me paragraphe de l article premier de la directive 2004 18 CE Les march s publics sont des contrats titre on reux conclus par crit entre un ou plusieurs op rateurs conomiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l ex cution de travaux la fourniture de produits ou la prestation de services au sens de la pr sente directive que sous r serve que les personnes publiques proc dant leur passation puissent tre regard es comme des pouvoirs adjudicateurs au sens du paragraphe 9 de l article 1er de la m me directive et qu ils
151. n apparence qu elle ne le sera en r alit si l on fait preuve d un peu d habilet B Une r alit des difficult s qui persistent La r forme laisse enti res certaines questions qu il s agisse notamment du nombre d instruments contractuels concurrents disponibles ou des crit res de distinction entre les diff rents montages contractuels Une simplification qui laisse de c t les PPP sectoriels Si la r forme a simplifi certains aspects de la proc dure de passation du CP elle n a pas donn lieu une refonte des proc dures que de nombreux auteurs appellent de leurs voeux Compte tenu des am liorations apport es au CP et de la convergence entre les montages sectoriels BEH AOT LOA et les CP on peut s interroger sur les raisons qui ont conduit le l gislateur laisser en l tat des montages sectoriels redondants avec le CP Dans son rapport annuel pour 2008 le Conseil d Etat avait d ailleurs invit le Gouvernement simplifier et clarifier les diff rents contrats publics dans un Code de la commande publique pour r duire l ins curit juridique li e la complexit de ces montages Conseil d Etat pr cit p 254 Une fronti re avec les DSP qui reste clarifier Au del de l absence de simplification des montages contractuels le texte laisse subsister certaines ambig it s qu il reviendra au Juge administratif de lever ult rieurement maintenant dans l imm diat les acteurs du march da
152. nariats public priv EMS 2006 F MARTY S TROSA A VOISIN Les partenariats Public Priv La D couverte 2006 MISSION D APPUI A LA REALISATION DES CONTRATS DE PARTENARIAT Les contrats de partenariat Principes et m thodes 2005 L RICHER Droit des contrats administratifs LADJ 2004 N SYMCHOWICZ Droit public des montages contractuels complexes Imprimerie nationale 2003 e Droit compar Ouvrages G ALLEN The Private Finance Initiative Research Paper House of Commons Library October 2003 M BUTTON A pratical guide to PPP in Europe City amp Financial Publishing 2006 P COSSALTER et B DU MARAIS La Private finance initiative Institut de la Gestion D l gu e 2001 Articles de doctrine M BIRKINSHAW Contrats publics et contractualisation de l action publique un point de vue anglais Revue Fran aise de Droit Administratif n5 p 1015 1038 01 09 2006 S BRACONNIER et J B MOREL Regards sur les partenariats public priv internationaux Contrats March s publ 2007 tude 3 Caroline CERRUTI Bilan de la Private Finance Initiative au Royaume Uni Revue du Tr sor 2007 pp 222 226 M FORNACCIARI New French PPP Legislation PFI octobre 2008 L RICHER Contrats et Best value for money CP ACCP n 2 2001 p 6 S THOUVENOT La d finition des partenariats public priv la lumi re du droit communautaire et du droit anglais Cah dr entr 2006 n 4 p 16 site internet v Site du Gouvernement britann
153. ncipaux de la th matique du choix entre les diff rents contrats globaux Sont exclus du champ les partenariats institutionnels SEM GIE l Entretien se limitera aux partenariats contractuels Le colloque entend s ouvrir notamment quatre s ries de questions sur la place des contrats globaux dans la commande publique leurs avantages comparatifs et leur bon usage sur les crit res de choix du type de contrat la lumi re de cas pratiques et de retours d exp rience sur l identification l analyse et le partage des risques conomiques financiers techniques juridiques politiques et sociaux attach s aux diff rents types de contrat sur la pr vention et les modes de r glement des difficult s d ex cution des contrats Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal II Le cadre juridique volutions mise en uvre et indicateurs l 1 Rep res historiques e A l tranger 1980 s D veloppement du mod le de concession la fran aise dans les pays en d veloppement via la Banque Mondiale et sophistication croissante des sch mas BOT concession simple puis BOOT BOOST DBFO 1992 Adoption par le gouvernement Thatcher de la loi sur le PFI reprise par Tony Blair sous le terme de PPP 1996 Publication du guide du BOT par l ONUDI 2000 Guide l gislatif sur les projets d infr
154. ndance reculer ou parer au plus press sur ce type d investissement Avec le CPPP la d pense est sanctuaris e identifi e et irr versible Enfin nous n avons pas pu viter les oppositions id ologiques la formule m me du CPPP On nous a reproch de vouloir privatiser un service et de nous retrouver pieds et poings li s avec une entreprise Ceci alors que bien avant la signature du CPPP le service tait d j privatis des contrats successifs reconduits depuis 30 ans liaient la ville la m me entreprise La concurrence n tait pas effective La Lettre Quels enseignements tirez vous de l exp rience D C Si l on devait r sumer en un mot ce serait rapidit Une fois la pr paration technique et juridique du projet termin e et l adh sion des opposants acquise la m canique du projet se met en route et le CPPP prend tout son sens L clairage public va tre enti rement renouvel en huit ans la signalisation en trois ans et le PC de r gulation de la circulation sera cr en deux ans Le CPPP acc l re l investissement et assure par le recours un seul intervenant la coh rence d ensemble du projet Le co t pour la ville est fix l avance Chaque l ment du loyer investissement maintenance entretien frais financiers est d termin une fois pour toutes On vite ainsi les mauvaises surprises L mulation r sultant de la mise en concurrence d entreprises sur la performance a pe
155. ne alors que la Commission europ enne vient d adopter une communication interpr tative sur le sujet 33 Le terme PPP au sens large est appliqu en Allemagne l ensemble de l conomie mixte Ce qui pourrait para tre comme un abus de langage est en r alit tr s pertinent l conomie mixte peut repr senter une forme comme une autre de LLEUR SERVICE DU PUBLIC DES MARCHES PUBLICS COMPLEXES AUX PUBLIC PRIVE partenariat public priv De nombreux tats membres comme l Italie l Espagne l Autriche et l All magne ne sont pas toujours dispos s confier l ensemble d une activit d int r t g n ral une entreprise priv e ne s rait ce que pour des raisons politiques qui se doublent souvent de fortes contraintes e qu il n est pa possible de d tailler ici La cession d une part de apital au secteur mT repr sente ainsi parfois un bon moyen de recourir au secteur priv sans abandonner une forte ma trise publique sur l ex cution de l activit Il ne s agit pas de discuter ici de la pertinence du mod le notamment sur le plan de ia gouvernance Notons simplement que l tude de l exemple allemand permet d apporter des r ponses concr tes aux questions de la Commission europ enne sur les PPPI et constitue une source d r flexion sur le cas fran ais En premier lieu la mise en concurrence pour l entr e dans le capital des SEM permet d viter le paradoxe rencontr en France d une
156. ne autre celles ci n gocient entre elles de multiples conventions pour agencer leurs comp tences respectives afin de faire face aux enjeux du territoire sur lequel elles se superposent Le mouvement a galement touch les relations entre l administration ei ses partenaires ext rieurs notamment les entreprises Demain les partenariats public priv r cemment remis au go t du jour par la loi ouvriront encore d autres champs de n gociation Le mouvement conna t une telle ampleur que l on a pu s interroger de fa on cri tique sur cette nouvelle action publique qui semblait vouloir gouverner par contrat nf li Le contrat accord de volont s r sultant d une n gociation Gouverner par contrat ou pour le dire autrement gouverner par la n gociation En effet cette contractualisationt se traduit par une mont e en puissance de la n go ciation dans la sph re publique Elle redonne ainsi toute son actualit si besoin tait la notion de n gociations conti nuelles expos e par Richelieu dans son Testament politique Fondamentalement diff rent dans son esprit et sa cr ation de l acte unilat ral le contrat est un accord de volont s qui g n re des droits et des devoirs pour les parties concern es La d termination de ces droits et devoirs leur nature leur ampleur leur agencement les conditions de leur r ali sation est l objet d un processus n goci Quelles que soient les formes
157. nfrastructure 2 risque de non performance faillite de l op rateur dommages aux tiers 2 force majeure terrorisme vandalisme tat de l actif en fin de contrat taux d int r t avant le contrat 4 X taux d int r t apr s le contrat inflation ___ refinancement risques politiques abandon du projet risques juridiques risques li s la mise en conformit avec une nouvelle l gislation protection de l environnement etc Construction XX XX X X xo X XX Exploitation XXXX XX X x lt X Financement X XX X X Divers x lt X Xx 1 risque partag selon la jurisprudence classique en la mati re le constructeur doit avoir accompli des diligences normales sur l tat du sous sol A d faut il ne pourra b n ficier du transfert de risque la personne publique au titre des suj tions impr vues 2 Risque assurable 3 Le risque de demande est transf r en DOP Il n a pas vocation l tre dans un contrat de partenariat m me si l ordonnance au titre des objectifs de performance pr voit cette possibilit 4 Il s agit de la p riode de mise en concurrence du contrat Le co t de couverture du taux d int r t avant signature du contrat ou de fixation du taux apr s signature du contrat est n cessairement r percut dans le montant de la redevance demand e 61 Contrat de partenariat march public d l ga
158. ns une certaine ins curit juridique La principale difficult est l absence de clarification entre DLP et CP L avant projet rendu public la fin 2007 avait tent d apporter une solution en cr ant une proc dure commune de passation permettant la collectivit l issue du dialogue de choisir entre la DSP et le CP Cette mesure qui soulevait sans doute autant d interrogations qu elle devait en r soudre n a pas t reprise dans la version finale du projet Pour autant la difficult demeure en particulier lorsque la collectivit entend faire porter sur le titulaire du CP tout ou partie du risque commercial li l exploitation du projet Certes il est bien pr cis que les recettes annexes sont obtenues l occasion d activit s trang res aux missions de service public de la personne publique mais en l tat le texte ne permet pas davantage de fixer des crit res de distinction coh rents avec ceux de la loi n200 1168 du 11 d cembre 2001 dite MURCEF qui d finit les d l gations de service public Faute de pr cision l gislative le Juge administratif devra donc les d finir et statuer sur les cons quences d une ventuelle requalification d un contrat La s curit juridique n y trouvera pas son compte dans l imm diat Une transparence qui gagnerait encore tre renforc e D autres mesures un temps envisag es visant accro tre la transparence de la proc dure n ont
159. nstitution ne vient limiter les formes de tutelle administrative 1 1 2 Une grande libert contractuelle dans un cadre juridique s curis La Common Law permet de faire l conomie de difficiles typologies contractuelles puisque le r gime des contrats est unique l imagination contractuelle peut donc se d velopper sans entrave en s appuyant sur les techniques de project finance utilisant elles m mes la souplesse du contrat priv C est la faisabilit financi re qui est le moteur de ce type de montage Chaque op ration s organise autour d un montage contractuel comprenant au moins trois contrats qui forment une matrice contractuelle Le contrat principal lie l administration un consortium d entreprises auquel est confi e la construction d un quipement et son exploitation travers une soci t de projet ad hoc Special Purpose Vehicle ou SPV Les financiers de l op ration tablissements bancaires ou fonds d investissements peuvent participer au SPV Cette soci t de projet ne r alise pas directement l objet du contrat elle lui sert seulement de support et en confie l ex cution m me aux entreprises membres ou des sous traitants Un ou plusieurs contrats lient la soci t de projet avec les entreprises charg es de la construction et de l exploitation Le contrat de financement est tripartite il lie la soci t de projet aux financiers qui fournissent les fonds n cessaires au pr
160. nt de travailler pour Barclays Capital M Duhr tait consultant au bureau de Paris du Boston Consulting Group o il s est sp cialis dans les secteurs financiers et automobiles en travaillant sur des missions de type fusions acquisitions business d veloppement ou strat gie op rationnelle M Duhr est ing nieur dipl m de l Ecole Centrale Paris poss de un Master of Science en Finance et Economie de la London School of Economics ainsi qu un MBA de l INSEAD obtenu avec distinctions Directeur Vinci Construction Christian Germa est directeur des partenariats public priv chez Vinci Construction France Ing nieur des Ponts et Chauss es il a d but sa carri re la direction du Tr sor au minist re des finances au sein du bureau logement et r seaux de collecte o il avait en charge les questions relatives au financement du logement social et aux fonds d pargne g r s par la Caisse des d p ts et consignations puis au secr tariat g n ral du comit interminist riel de restructuration industrielle Il a rejoint le groupe Vinci en 2002 et dirig pendant quatre ans des chantiers de b timent et de travaux publics Il se consacre depuis 2006 aux partenariats public priv auxquels participe le groupe Vinci en France m tropolitaine 50 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal Patrick SPILLIA
161. nt toute la partenariat dur e du contrat Elle est li e des objectifs de performance assign s au cocontractant article 1 al 4 de l ordonnance de juin 2004 modifi e par la loi du 28 juillet 2008 et article L 1414 1 du CGCT e Evaluation pr alable du contrat March public Non obligatoire D l gation de Non obligatoire service public Contrat de Obligatoire Complexit urgence ou bilan favorable partenariat article 2 de l ordonnance de juin 2004 modifi e par la loi du 28 juillet 2008 pour l Etat et article L 1414 2 du CGCT pour les CT 29 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal e Proc dure Proc dure de droit commun l appel d offres ouvert ou restreint Proc dures n goci es avec ou sans publicit pr alable le dialogue comp titif lorsque le march est particuli rement complexe le concours Syst me d acquisition dynamique article 26 du CMP Proc dure d appel d offres March public D l gation de service public Nr Proc dure simplifi e possible dans certains cas article L 1411 12 du CGCT Proc dure de n gociation directe pr vue pour les CT dans le cas o aucune offre n a t propos e ou n est accept e par la collectivit article L 1411 8 du CGCT Proc dure de dialogue comp titif notamment en cas de complexit d bo
162. nte des p moyennes entreprises l gard de ces contrats globaux auxqu n acc dent que par la sous traitance 5 CE 11 d cembre 1963 Ville de Colombes Rec p 612 6 CE 26 novembre 1971 Soci t SIMA RDP 1972 p 239 conch M tot D 7 TA Lille 16 janvier 1985 Ville de Douai cit in Y Gaudemet Trait de dr administratif tome 2 n 878 Sur tous ces aspects v Y Gaudemgt Tra de droit administratif tome 2 n 877 ets 8 CE 11 juillet 1986 Pr fet de la Creuse Rec p 611 D 1987 so co p 280 obs Ph Terneyre m me raisonnement et m me qualific li n PO le m me motit pris du mode de r mun ration du cocontractant gans 8 juillet 1985 SA Lyonnaise des eaux et de l clairage RFDA 1 986 pi 2 conci M Dandelot h Di LP ites 34 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal d ne r mun ration du cocontractant sur l usager du service oude l ouvrage en cause 2 O pouvait ainsi et l on peut toujours d finir le METP co ame combinant une op ration de travail public avec la joufniture d une prestation consistant g n ralement en l en tetien et l exploitation de louvrage cependant que Pentre pre gur est r mun r non pas par les usagers mais par la collectivit pour le compte de laquelle cet ouvrage est r a is On est tr s proche on le voit de
163. ntrats du secteur public loi n 30 2007 du 30 octobre 2007 de Contratos del Sector P blico Cette loi entrera en vigueur le 1 mai 2008 3 1 La proximit du droit espagnol avec le droit fran ais en mati re de PPP Le droit administratif espagnol a t au d but du si cle tr s largement influenc par le droit administratif fran ais L influence perdure aujourd hui malgr les diff rences que nous noterons Cette influence est remarquable en mati re de PPP le nouveau contrat de collaboration entre le secteur public et le secteur priv cr par la loi du 30 octobre 2007 est un v ritable d calque de l ordonnance fran aise du 17 juin 2004 sur le contrat de partenariat y compris dans son champ d application 3 2 L avantage du droit espagnol sur le droit fran ais L avantage du droit espagnol sur le droit fran ais tient son cadre l gislatif simple et unifi Il existe bien entendu une grande diversit de textes suppl tifs applicables aux contrats et aux services publics en raison de l organisation autonome de l Etat espa gnol Cette diversit ne provient pas cependant de l existence de lois locales car la mati re des services publics et des contrats rel ve de la comp tence primaire de l tat espagnol simplement des l gislations nationales cadres relatives aux collecti vit s autonomes existent depuis longtemps et se sont s diment es Mais la loi sur les contrats du sec
164. nventions l galement form es tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites e La conciliation Article L 3 du Code des tribunaux De k ooa Ae administratifs et des cours Les tribunaux administratifs exercent galement une mission de conciliation administratives d appel e La transaction Article 2044 La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation n e ou pr viennent une contestation na tre Ce contrat doit tre r dig par crit quatre conditions sont essentielles pour la validit d une convention le consentement de la partie qui s oblige sa capacit de contracter un objet certain qui forme la mati re de l engagement une cause licite dans l obligation du Code civil Article 2052 les transactions ont entre les parties l autorit de la chose jug e en dernier ressort Elles ne du Code civil peuvent tre attaqu es pour cause d erreur de droit ni pour cause de l sion e L arbitrage Article 2060 On ne peut compromettre sur les contestations int ressant les collectivit s publiques et les tablissements publics et plus g n ralement dans toutes les mati res qui int ressent l ordre public du Code civil extrait Article 128 Conform ment l article 69 de la loi du 17 avril 1906 portant fixation du budget g n ral des Du Code des march s d penses et des recettes de l exercice 1906 l Etat les collectivit
165. oiter l ouvrage soit dans ce droit assorti d un prix 48 La Commission par une communication interpr tative du 12 avril 2000 sur les concessions en droit communautaire Journal Officiel des communaut s europ ennes 29 Avril 2000 avait d gag sur le fondement des principes du Trait et de la jurisprudence de la Cour de justice des Communaut s europ ennes un droit commun des concessions nonobstant l absence de dispositions particuli res r gissant les concessions de services 49 La Cour de justice des Communaut s europ ennes avait peu de temps apr s confirm cette orientation CJCE 7 d c 2000 aff C 342 98 Telaustria Verlags GmbH Telefonadress GmbH et Telekom Austria Contrats March s publ 2001 comm 50 note F Llorens AJDA 2001 p 106 note L Richer BJDCP 2001 p 132 concl Fenelly et note Ch Maug La nouvelle directive unique n 2004 18 du 31 mars 2004 JOUE n L 134 114 30 avr 2004 reprend la m me d finition des concessions de travaux art 1er 3 et l tend aux concessions de services art 1er 4 Toutefois comme par le pass la directive n 20 04 18 du 31 mars 2004 ne r git pas la passation des concessions de services Dir art 17 contrairement aux concessions de travaux Dir art 56 61 50 Il n est pas impossible que le droit communautaire voie un jour la cr ation d une troisi me cat gorie de contrats dans la mesure o la Commission a pr sent un livre vert sur les partenariats
166. orcer la s curit juridique et en particulier de r pondre aux pr occupations r guli rement exprim es concernant l application du droit communautaire la participation de partenaires priv s aux PPPI certains craignant que cela ne rende la formule peu attrayante voire impossible L adoption de la pr sente communication fait partie des engagements que la Commission a pris de fournir des l ments d orientation dans le domaine des services d int r t g n ral tels que ces engagements figurent dans la communication sur les services d int r t g n ral y compris les services sociaux d int r t g n ral du 20 novembre 2007 La pr sente communication ne cr e aucune r glementation nouvelle Elle refl te la compr hension que la Commission a du trait CE des directives relatives aux march s publics et de la jurisprudence de la Cour de justice des Communaut s europ ennes CJCE Il convient de noter qu en tout tat de cause il appartient en dernier ressort la CJCE d interpr ter le droit communautaire 5 La pr sente communication ne couvre pas les march s publics et concessions de service auxquels l article 5 paragraphes 2 7 du r glement CE n 1370 2007 du Parlement europ en et du Conseil du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route et abrogeant les r glements CEE n 119 1 69 et CEE n4107 70 du Conseil JO L 315 du 3 1 2 2007 p 1 s applique COM 2007 725
167. ormes de partenariat public priv 1 Une tendance aligner les autres PPP sur le r gime des contrats de partenariat 30 D sormais compter du 1er janvier 2009 tout projet de bail pr sent par l tat ou par un tablissement public de l tat conclu dans le cadre d une autorisation d occupation temporaire constitutive de droit r el du domaine public d fini l article L 2122 15 du Code g n ral de la propri t des personnes publiques pour les besoins de la justice de la police de la gendarmerie ou de la d fense dont le loyer est sup rieur un montant fix par d cret en Conseil d tat est soumis la r alisation d une valuation pr alable Si la loi renvoie l article 2 de l ordonnance elle n envisage la possibilit de recourir cette autorisation d occupation temporaire assortie d une location avec option d achat AOT LOA qu en cas de bilan plus favorable 31 Il a t vu que l valuation pr alable est galement pr vue pour les baux emphyt otiques administratifs si les collectivit s territoriales veulent pouvoir b n ficier du fonds de compensation de la TVA ce qui revient en pratique rendre cette valuation obligatoire Le l gislateur n a pas tendu en revanche cette obligation d valuation au cas o les collectivit s territoriales envisagent de recourir l autorisation d occupation temporaire constitutive de droits r els CGPPP art 2122 20 mais il est vrai que le fait
168. our les occupations ordinaires Sur ara r gressif de la loi de 1994 v Y Gaudemet L occupant priv ri de la loi M l G Braibant p 308 36 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal Reste qu avec ces limites les BEA et les contrats b tis sur la base de la loi de 1994 constituent des pr c dents utiles et la qu stion devra tre pos e de leur possible absorption par Ford nnance sur le partenariat public priv du 17 juin 2004 D Les contrats de partenariats Sp cialement pr vus par la loi O doit encore mentionner d autres pr c dents que consti uef f les lois sp ciales intervenues pour la police et la gendar me ie nationale d une part pour le service p nitentiaire d autre part 1 s agit d une sorte de pr curseurs et pr sent s comme els de ce que pourront tre demain non limit s certaines ctivit s les contrats globaux de partenariat public priv a icle 3 1 de la loi du 29 ao t 2002 permet l tat de on lure des march s d roga oires pour a conception la onstruction l am nagement l entretien et Ja maintenance immeubles affect s la police ou la gendarmerie natio e gt et l article 3 de la loi du 9 septembre 2002 modifiant la f le service p nitentiaire de 1 987 permet la conclusion de is analogues pour
169. ouvelle l gislation couvrant l ensemble des PPP contractuels qu il s agisse de march s publics ou de concessions ce qui les soumettrait des dispositions d attribution identiques question 7 du livre vert La consultation a fait appara tre que les parties prenantes taient assez oppos es un r gime r glementaire couvrant l ensemble des PPP contractuels sans distinction selon leur qualification de march s publics ou de concessions Par cons quent la Commission n envisage pas de les soumettre des proc dures d attribution identiques 2 3 2 Pas d action communautaire sur d autres aspects sp cifiques des PPP En ce qui concerne la question des PPP dont l initiative mane du secteur priv question 9 du livre vert les r ponses n ont pas fait appara tre de n cessit imm diate de prendre des mesures au niveau communautaire en vue de favoriser de tels projets L cho n a pas t favorable non plus aux initiatives communautaires clarifiant le cadre contractuel des PPP au niveau communautaire question 14 du livre vert ou encore clarifiant ou am nageant les r gles de sous traitance question 17 du livre vert 2 4 Poursuite du d bat sur les PPP au niveau communautaire La pr sente communication ne vise pas conclure le d bat sur les PPP et le droit communautaire des march s publics et des concessions L exp rience des PPP est en constante volution L ensemble des parties prenantes y compris les autorit s
170. p e Cet enseignement propose aux partici pants de b tir sur leur propre exp rience en acqu rant des techniques concr tes de n gociation H repose sur des cas pratiques sp cialement d velopp s pour le contexte administratif et sur un apport m thoGo logique ancr dans la tradition europ enne et fran aise de la n gociation en remon tant jusqu aux auteurs classiques comme Fran ois de Calli res lequel consid rait n cessaire pour l tat qu il se serve de bons ouvriers qui sachent mettre en uvre Hous les moyens pour lui gagner les c urs et les volont s des hommes 1 Le tat n gociateur en marche se doit d tre sou tenu par des n gociateurs d tat op souvent on se croi bori ciateur LL On s en remet t de comportements gt ams LE F pa n s sur intuition HHUIONS SOU La structure p dagogique suit le sch ma souhaitable pour toute n gociation d abord pr parer sur la base d un mandat cadr ensuite n gocier dans les limites de son autorit enfin revenir vers son mandant pour faire rapport de l ex cution du mandat Le souci est fort de rendre compte de l exi gence de respect des r les revenant au mandant d positaire de l autorit de l tat et au mandataire l agent soumis des r gles strictes Les cas utilis s sont proches de faits r els pour tre cr dibles sans tou tefois que le fond ne masque les enjeux de processus que l on veut illustrer L
171. par d cret venir Ce seuil devrait a priori tre celui qui s ap 7 Consid rant n 14 de la d cision n 2008 567 DC du 24 juillet 2008 8 Dispositifs dits LOPSI LOPJ pour les lois d orien tation et de programmation de la s curit int rieure et de la justice baux emphyt otiques hospitaliers 9 Et pas m me d obligation d tablir une valuation pr a lable pour les dispositifs LOPSI et LOPJ 10 Articles 5 et 7 de l ordonnance pour l tat 11 Article L 122 2 du code de l urbanisme plique aux march s de travaux dans la r glementation communautaire soit 5150000 HT ce jour La proc dure mettre en uvre sera librement d termi n e par la personne publique sous r serve du respect des dispositions pour l tat et ses tablissements publics des articles 3 4 6 8 9 10 et 12 C L ouverture de nouveaux acteurs Les contrats de partenariat n taient ouverts jusqu pr sent qu l tat aux collectivit s territoriales et leurs tablis sements publics aux tablissements de sant et aux groupements d int r t public GIP L encore il a t d cid d largir le nombre d entit s susceptibles de recourir cet outil Les nouveaux articles 19 et 25 de l or donnance pr voient donc que le r gime du contrat de partenariat sous r serve de quelques am nagements est applicable aux organismes de droit priv ou public mentionn s l article L
172. pas t retenues Ainsi en est il par exemple de la publicit obligatoire des valuations pr alables avant le lancement du dialogue comp titif afin de placer tous les candidats au m me niveau d information utile l exp rience r cente r v lant parfois une porosit f cheusement s lective En d finitive et pour l essentiel c est au Juge administratif qu il reviendra de clarifier certains l ments du r gimes des CP qui ne l auront pas t par la r forme Toutefois la loi du 28 juillet 2008 r v le une d marche profond ment novatrice de production de la norme juridique consistant examiner de mani re p riodique l efficacit d un texte au regard de la pratique et des attentes de ceux et celles qui y ont recours afin d apporter des am liorations ponctuelles Cette d marche critique et participative ne nuit pas pour autant la n cessaire stabilit de la r gle de droit si elle est minutieusement pr par e et correctement mise en uvre 47 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir v x LAA AA a LR LA Les Entretiens du Palais Royal ln Bibliographie sommaire X Besan on et M Fornacciari Le contrat de partenariat et la collectivit territoriale Le Moniteur 18 03 2005 cahier d tachable n2 S Braconnier Les contrats de partenariat et les collectivit s territoriales locales entre my
173. pation au dialogue et la volont de ne pas cr er un march de chasseur de primes le compromis s est cristallis sous la formulation suivante Lorsque les demandes de la personne publique impliquent un investissement significatif pour les candidats ayant parti cip au dialogue comp titif une prime doit leur tre vers e 19 Cette prime ne sera allou e que pour les offres les mieux clas s es et doit avoir t pr vue dans Pavis d appel public la concurrence AAPC ou le r glement de la consultation Un amendement parlementaire est l origine des dispositions nouvelles du dernier paragraphe de l article 10 de l or donnance qui cr e la possibilit de verser une prime forfaitaire lorsque la personne publique a b n fici d une id e inno vante qui serait suivie du lancement d une proc dure de contrat de partenariat Il faut bien admettre que si l esprit est louable la protection des innovations apport es par le secteur priv la mise en uvre de la loi risque sur ce point d tre d licate faute de pr cision sur la notion d id e innovante puisque le dit article 10 autorise les entreprises et groupe ments d entreprise saisir la personne publique de tout projet Le d de l article 12 de l ordonnance pro c de une d finition des co ts d investis sement qui comprennent en particulier les co ts d tude et de conception les co ts annexes la construc
174. perotionsmodell par teque la commune allemande de Halle a attribu une soci t d tenue indirectement 75 1 la RPL Lochau des contrats d tude puis de r alisation et exploitation d une usine de retraitement des d chets 20 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal ACHETER POUR UN MEI s ce qui impose souvent de Konzession n en au moins pour la 3 es PPP dans cette typologie I est tr s difficile de r pondre cette question de la m me mani re qu il est difficile de savoir quel r gime est applicable aux rares contrats qui sont pass s par les collectivit s et l tat allemand Cette ind termination du r gime n est pas un obstacle au recours ponctuel aux PPP Mais elle fragilise toute politique de g n ralisation 4 2 Les partenariats institutionnalis s Il e t t possible d aborder la question des partenariats public priv institutionnalis s travers les exemples italien ou espagnol Mais l Allemagne de m me que l Autriche est un objet d tude particulier en raison du poids conomique de ses Stadtwerke La participation d entreprises priv es dans le capital de soci t s publiques n est pas au coeur du pr sent rapport qui vise plut t les montages contractuels Il pr sente cependant un int r t croissant dans les autres Etats membres de l Union europ en
175. personne sp cifiquement en charge du projet qui soit le point d entr e et de sortie unique au sein de la collectivit concernant les relations avec le prestataire et l AMO A LEMPEREUR et A COLSON Contractualisation et techniques de n gociation l indispensable formation CP ACCP juin 2005 n 45 p 41 a t gociation est devenue un outil in ontournable dans tous les sec leurs de la vie conomique et sociale ph r publique n est pas l cart de ouveiient mesure que l essor de la tractualisation 1 met en avant la n go ondans l action administrative I1 rmais la n gociation repr sente un amp acad mique part enti re o la jerch et l change entre praticiens anent des techniques qui peuvent ensuite anstis s gr ce la formation 1H tle moyen de diffuser une m thode 1 pociation au service de l int r t a contractualisation roissante de l action dministrative a mont eh puissance du contrat comme ode d f lation entre personnes ubliqu s et entre personnes publiques priv es constitue un ph nom ne d sor ais pleinement reconnuf l acte uni i ral qui lai permettait de manifester h avitorit de fa on ex cutoire et b n iant du privil ge du pr alable l admi tration pr f re de plus en plus souvent es proc d s contractuels elle volution administrative et juridique inscrit dans un mouvement de soci t us g n
176. plus souvent par commo dit un versement de la subvention la personne publique l encore ma tre de l ouvrage De fait le transfert de mai trise d ouvrage de la personne publique la personne priv e n a pas fini de trou bler les habitudes administratives I est esp rer que cette disposition l gisla tive suffira vaincre les derni res r ti cences Toujours dans le m me souci de r ta blir la neutralit entre la construction d un ouvrage ou quipement par une personne publique ma tre d ouvrage ou par une personne priv e pour le compte d une personne publique l article 45 de la foi modifie l article L 242 1 du code des assurances afin d tendre les excep tions en mati re d obligation d assu rance dommage ouvrage Cette assurance tait l origine obli gatoire pour tous les ma tres d ouvrage et destin e l indemnisation imm diate des dommages caus s par les construc teurs avant m me toute recherche de responsabilit Le co t de cette assu rance estim g n ralement entre 1 et 2 du co t de louvrage a conduit pr voir une dispense pour les personnes publiques ma tres de l ouvrage L Admi nistration souhaitait donc tendre cette dispense la situation des personnes morales assurant la ma trise d ouvrage dans le cadre d un contrat de partena riat faute de quoi le partenaire priv fac ture la personne publique le co t de cette assurance Les parlementa
177. prend gale ment la mise en uvre de textes r gle mentaires et diverses instructions tech niques ainsi qu un volet formation et un volet de mobilisation des investisseurs publics travers la formation et l identi fication de chantiers embl matiques t Mais tout d abord quelles sont les avan c es du chantier l gislatif corrig es de la censure partielle du Conseil constitution nel L ambition du projet de loi tait de pour suivre trois objectifs majeurs largir les conditions de recours au contrat de parte nariat compl ter la mise en uvre du principe de neutralit entre contrats de la commande publique apporter les am na gements techniques dont la n cessit avait t r v l e par la pratique l Un recours facilit aux contrats de partenariat l largissement des conditions de recours aux contrats de partenariat est op r dans trois dimensions cr ation 1 Lettre pr cit e du 1 octobre 2008 d un nouveau crit re d ligibilit ouver ture du contrat une nouvelle proc dure et de nouveaux acteurs A Le s nouveau x crit re s d ligibilit On e sait ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat ne pr voyait dans sa version originale que deux crit res d ligibilit cette nouvelle forme de contrat l urgence la complexit du projet qui ne permet pas la personne publique de d finir seule et l avance les moyens tech
178. principe majoritaire dans la soci t mixte Le Kooperationsmodell est principalement utilis pour la gestion des d chets et la distribution d eau Le Konzessionsmodell Le mod le de concession est la forme la plus aboutie de partenariat Comme son nom l indique ce mod le emprunte les caract ristiques du contrat de concession du droit latin La soci t concessionnaire est charg e de la construction du financement et de l exploitation d une infrastructure contre une r mu n ration en principe per ue directement sur les V les mod les de Betriebsf hrungsvertr gen d clairage de routes tablis par Strassenlicht 2 Ancien art 149 al 6 de la loi sur l eau du Land de Basse Saxe Nieders chsisches Wossergesetz NWS largement remani e depuis 2 Grupp Klaus Rechtsprobleme der Privatfnanzierung von Verkehrsprojekten Deutsche Verwaltungsbl tter 1994 pp 140 147 SV parmi beaucoup d autres l annonce faite le 17 ao t 2004 du Kooperationsmodell entre le minist re de la Justice de la Sarre et l Institut f r Anwaltsrecht Saarbr cken pour l am lioration de la formation des jeunes juristes Annonce recueillie sur Pool Saar http j www prps de Ty CJCE 11 janvier 2005 Stadt Halle RPL Recyclingpark Lochau GmbH Arbeitsgemeinschaft Thermische Restobfall und Energieverwertungsanlage TREA Leuna aff C 26 03 conclusions Christine Stix Hackl pr sent es ie 23 septembre 2094 propos du Koo
179. prises en consid ration dans les nominations aux postes sup rieurs more widely recognised to progress to senior posts 1 2 4 Un march du refinancement du PPP mature avec un partage des gains de refinancement Avec la baisse des taux au d but des ann es 2000 un march secondaire des PPP est apparu sous forme de refinancement titrisation ou m me cession des contrats Apr s quelques scandales des clauses de partage des conomies de financement sont syst matiquement incluses dans les contrats Les contr les sur les contrats de PFI ont t renforc s notamment par l insertion de clauses de redistribu tion des profits D une mani re g n rale se mettent en place un cadre formalis et une expertise qui permettent de mieux n gocier puis de mieux suivre l ex cution des contrats Par ailleurs pour adosser le financement des retraites des op rations peu risqu es et de long terme les fonds de pension interviennent de plus en plus dans le refinancement des op rations en PPP 1 2 5 Le souci d une concurrence effective Depuis 2006 le recours au dialogue comp titif est syst matique La pratique initiale tait la n gociation apr s mise en concurrence dispositif du preferred bidden quel que soit le type d op rations y compris pour les march s publics cet gard il faut souligner que la proc dure pr voyait le maintien en comp tition aux frais de l administration du candidat arriv second se
180. public priv et le droit communautaire des march s publics et des concessions COW 2004 0327 30 avr 2004 n CELEX 52004DC0327 faut toutefois observer que d une part la r flexion de la Commission couvre tous les aspects du PPP y compris les aspects organiques notion large de PPP et que d autre part la d marche est ce stade purement interrogative le droit communautaire existant est il adapt la probl matique 6 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal des PPP Il reste que comme le rappelle la Commission a qualification donn e par le droit national ou par les parties n a aucune incidence sur la qualification juridique de ces contrats aux fins d application du droit communautaire des march s publics et des concessions Livre vert note 24 51 Les contrats de partenariat ne constituent donc pas une troisi me cat gorie de contrat comme le gouvernement l a soutenu des fins m diatiques et ce d autant moins que le droit interne doit s effacer devant le droit communautaire lorsqu il lui est contraire CE ass 28 f vr 1992 SA Rothmans International France et SA Philip Morris Fr Rec CE 1992 p 81 CE ass 6 f vr 1998 T te Rec CE 1998 p 30 concl H Savoie AJDA 1998 p 403 chron Raynaud et Fombeur RFD adm 1998 p 407 concl CJEG 1998 p 283 concl note P Subr
181. publiques il y a longtemps que le Conseil constitu n l en a tr s utilement d ailleurs indiqu le contenu la pro i t des personnes publiques b n ficie comme celle des personnes priv es de la protection constitutionnelle du droit de opti t consacr e par la D claration des droits de 1789 d o Goule que la Constitution s oppose ce que des biens ou S e treprises publics soient c d s des personnes poursui des fins d int r t priv pour des prix inf rieurs leur l r 35 Rien l qui s oppose la reconnaissance de droits IS Sur les propri t s publiques y compris le domaine public ue le Conseil constitutionnel lui m me l a constat dans En la r f rence aux exigences constitutionnelles de bon des deniers publics ne peut avoir d autre signification ti re que de rappeler que dans chaque cas Padmi traton responsable doit rechercher et choisir le mode d or ation des services et activit s publics notamment par d contrat le mieux appropri et permettant d obtenir le f Service au meilleur co t Ce qui s est traduit tr s clai ft dans la loi d habilitation et dans l ordonnance par l obli ion faite la collectivit publique d appr cier dans chaque avantages et les inconv nients de la formule qu elle grit avant d adopter celle ci gt eSt en effet sur ce terrain plus politique qu il y a lieu de herch r et d appr cier la port e exacte de la d
182. que comme aux qualifications du droit communautaire Bref on pouvait avoir des h sitations sur la m thode de la r forme _et ces h sitations s taient exprim es 3 Mais s agit il v ritablement de nouveaux contrats Les contrats de partenariat avec l objet global qu on a dit existaient d j ont m me t consacr s par des textes particuliers et le v ritable enjeu de l ordonnance n tait pas tant de cr er ces contrats globaux que de les rendre disponibles dans la g n ralit des cas autrement dit de faire masse de toutes les pra tiques et textes particuliers qui l o n cessit faisant loi avaient admis sans employer le terme de v ritables contrats de partenariat 1 LES CONTRATS DE PARTENARIAT PUBLIC PRIV EXISTENT DEJA OU ONT EXISTE Si les contrats de partenariat sont des contrats globaux qui incluent normalement au sein d un m me contrat la r alisa tion ou la r habilitation d quipements publics et l exploitation et la maintenance de ceux ci pour une dur e d termin e le cocontractant tant r mun r par un prix la charge de lad ministration contractante les contrats de partenariat sans le nom existent d j ou ont exist On a reconnu l en effet les l ments traditionnels de ce que l on a coutume d appeler le METP largement pratiqu et avec succ s il y a encore quelques ann es et que Fon a voulu condamner non pas en tant que type de contrat criti quab
183. qui invitaient d j ne pas m langer les genres 2 La notion de mission concourant l exercice du service public implique que le bail ne peut avoir pour objet ni pour effet de confier une personne priv e les missions de service public hospitalier mentionn es aux articles L 6111 1 L 6111 2 L 6111 2 1 et L 6111 2 2 du Code de la sant publique 30 De la sorte le BEA se trouve largement s curis et pr cis tant dans sa proc dure que dans son dispositif m me si certaines ambigu t s demeurent notamment quant au circuit de financement qui mobilise le droit r el conf r par le BEA et Sa d tachabilit par rapport la convention qui fixe le mode d exploitation et de maintenance de louvrage Le nombre de ces pr c dents leur r p tition dans le temps durant les quinze ann es qui ont pr c d l actuelle ordon nance Sur les contrats de partenariat l importance des mati res couvertes tout cela traduit bien un besoin de contrats giobaux propres assurer le pr financement et a gestion d quipements publics par le secteur priv Mais ces solutions jux tapos es avec chacune ses particu larit s et son r gime juridique un peu BULLETIN JURIDIQUE DES CONTRATS PUBLICS N 36 335 37 Les Entretiens du Palais Royal Yy de circonstance r pondant chaque fois des pr occupations imm diates tributaires de priorit s politiques successives ont aussi d videntes lim
184. r Dipl m de l IEP de Paris en 1987 et titulaire d une Ma trise de droit public fran ais et europ en Gauthier Pierens commence sa carri re dans le secteur priv o il met en place et d veloppe entre 1988 et 1991 le service de veille strat gique europ enne de l organisation interprofessionnelle Entreprises et Cit s et participe directement la mise en place de l Euro Info Centre Nord Pas de Calais issu d un partenariat entre son organisation la R gion et les Chambres de Commerce et d Industrie Il entre la Commission europ enne en 1992 en tant qu administrateur o il rejoint l quipe de Michel Ayral qui coordonne les travaux du Livre Blanc sur l Ach vement du March int rieur Bient t en charge de la coordination des questions g n rales juridiques et institutionnelles relatives au march int rieur il conduit ou intervient dans des dossiers aussi vari s que la reconnaissance mutuelle en 1992 et apr s les contr les de conformit des produits import s de pays tiers les sanctions applicables en cas de violation des dispositions du march int rieur ou encore certains aspects juridiques du passage l euro En 1999 il rejoint l unit Elimination des entraves aux changes de marchandises et y devient Chef d unit adjoint en 2000 En 2002 il est nomm Chef d unit adjoint de l unit Conception et mise en uvre de la l gislation des march s publics au sein de laquelle il participe notamment la
185. r du Guide op rationnel des PPP paru aux Editions Le Moniteur Directrice d l gu e aux programmes PPP Agence Publique pour l Immobilier de la Justice APIJ Ancienne l ve de l cole polytechnique 1995 Ing nieur des ponts et chauss es titulaire du MBA du coll ge des Ing nieurs Diane Pouget a d but sa carri re comme chef du service Grands Travaux la Direction D partementale de l Equipement de la Moselle 2001 2004 apr s plusieurs exp riences dans le domaine du financement et de l valuation conomique des projets au sein de la direction de projets de la Lyonnaise des Eaux Suez 1999 2000 puis chez R seau Ferr de France 2000 2001 En octobre 2004 elle a rejoint l Agence Publique pour l Immobilier de la Justice principal service constructeur du Minist re de la Justice o elle a exerc les fonctions de directeur de programme assurant la conduite d op rations immobili res judiciaires et p nitentiaires successivement en ma trise d ouvrage publique puis en partenariat public priv Depuis f vrier 2008 elle occupe le poste de directeur au sein du comit de direction de cet tablissement public Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal i 4 3 Documentation textes jurisprudence et doctrine L gislation fran aise e Force obligatoire du contrat Article 1134 du Code civil Les co
186. rat cas pratiques et retours d exp rience v Pr sentation g n rale et pr sentation des intervenants p 48 v Articles de doctrine p 50 v Bibliographie sommaire p 55 3 TABLE RONDE N 3 Quels risques pour qui v Pr sentation g n rale et pr sentation des intervenants p 56 v Textes principaux et jurisprudences p 58 v Articles de doctrine p 60 v Bibliographie sommaire p 66 4 TABLE RONDE N 4 Pr vention et r glement des difficult s d ex cution des contrats et des litiges v Pr sentation g n rale et pr sentation des intervenants p 67 v Textes principaux et jurisprudences p 69 v Articles de doctrine p 71 v Bibliographie sommaire p 74 e La conclusion de l Entretien par Philippe Terneyre p 75 Les Entretiens du Palais Royal Ce dossier a t r alis par Marie Am lie LE PANNERER sous la responsabilit de la Section du Rapport et des Etudes du Conseil d Etat Les intervenants des tables rondes ont galement contribu l laboration du pr sent dossier Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal PROGRAMME 9h00 S ance d ouverture M Jean Marc SAUVE Vice pr sident du Conseil d Etat M Gauthier PIERENS Chef d unit adjoint de l unit Conception et mise en uvre de la l gislation des march s publics Direction g n rale March int rieur et Services Commission europ enne
187. ratif fasc 670 29 novembre 2004 extrait 46 Contrats de partenariat et droit communautaire des contrats publics Au regard du droit communautaire les contrats de partenariat seront n cessairement soit des march s publics le plus souvent soit des concessions rarement Le Conseil d tat a consid r que les contrats de partenariat seraient syst matiquement des march s publics en droit communautaire CE avis n 370095 3 juin 2004 N anmoins la diff rence de d finition de la DSP en droit interne centr e sur le crit re de la r mun ration V et en droit communautaire centr e sur le transfert de risques Comm Communication interpr tative sur les concessions en droit communautaire Journal Officiel des communaut s europ ennes 29 Avril 2000 ouvre un espace au moins th orique pour une qualification de certains contrats de partenariat en concessions au sens du droit communautaire 47 Les directives March s publics qu il s agisse des anciennes directives en vigueur jusqu au 31 janvier 2006 au plus tard ou de la nouvelle directive unique n 2004 18 ne conn aissent gu re que ces deux cat gories de contrat On sait que seule la directive Travaux n 93 37 art 1er point d d finissait la concession de travaux publics comme un contrat pr sentant les caract ristiques d un march communautaire de travaux publics l exception du fait que la contrepartie des travaux consistait soit uniquement dans le droit d expl
188. rbitrage menac e Gaz Pal 29 mars 2008 n 89 vS Lemaire La lib ralisation de l arbitrage international en droit administratif approche critique du projet de r forme du 13 mars 2007 Rev arb 2007 407 vS Lemaire C Jarrosson et L Richer Pour un projet viable de r forme de l arbitrage en droit administratif AJDA 2008 617 vY Nouvel L autorit de la chose jug e attach e la transaction Proc dures n8 Ao t 2007 tude 18 vP Terneyre C V rot Le projet de r forme de l arbitrage des litiges int ressant les personnes publiques est tout fait viable vP Terneyre L arbitrage des litiges contractuels int ressant les personnes publiques BJCP 2007 n 52 p 170 E 4 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal CLOTURE DE L ENTRETIEN par M Philippe TERNEYRE Professeur l Universit de PAU Philippe TERNEYRE Professeur de droit public l universit de Pau Philippe Terneyre est professeur agr g de Droit Public et ancien doyen de la facult de Droit d Economie et de Gestion de Pau Il est auteur de plusieurs ouvrages sur le droit des contrats publics parmi lesquels La responsabilit contractuelle des personnes publiques en droit administratif Economica 1989 Droit des march s publics Ouvrage collectif aux ditions du Moniteur mise jour permanente Droit public des
189. rmis de faire merger une solution technologique innovante La gestion des points lumineux se fait distance par le biais d un r seau Internet haut d bit WIMAX et sans fil accessible la population et g n rant de ce fait des recettes garanties revers es par le titulaire du contrat la ville Seul un CPPP pouvait faire merger une offre de 53 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal service aussi inattendue La Lettre Quels conseils donneriez vous une collectivit qui souhaiterait signer un CPPP D C II faut bien d finir son besoin Pour ce faire une assistance est indispensable toutes les phases de la proc dure de l valuation pr alable au suivi de l ex cution Quelle que soit sa taille une collectivit n est pas suffisamment outill e Le degr de technicit juridique financi re etc est tel que le recours un expert comme la MAPPP et une AMO est un pr alable au succ s de l op ration ll faut par ailleurs avoir l esprit que la proc dure est lourde De l id e du projet la signature du contrat vingt sept mois se sont coul s Pourtant nous n avons pas perdu de temps mais chaque tape prend plusieurs mois Deux ans me para t tre un d lai incompressible Enfin il est indispensable de mettre en place une proc dure de suivi du dispositif faut d signer une
190. roprement dits soient concern es Ainsi largi dans ses possibilit s d intervention le BEA est d autre part pur de certaines des ambigu t s qui le mar quent d origine et qui en font une technique encore incer taine sur le plan de la stricte orthodoxie juridique cet effet l ordonnance de 2004 apporte d utiles pr cisions Il est indiqu que le BEA peut tre conclu par un tablissement public de sant sur son domaine en vue de Ja r alisation d une op ration r pondant aux besoins d un autre tablisse ment public de sant uni au premier par une action de coop ration ll est encore indiqu que le droit r el conf r au preneur par le BEA peut tre engag au tite d un cr dit b il solution que l on d duisait g n ralement de la r glementation g n rale du BEA de la loi de 1988 mais qui n y est pas expli cite La convention fixant les obligations du preneur bail et attach e au BEA est rendue obligatoire pour les tablisse ments de sant par l ordonnance de 2004 alors qu elle n est que facultative dans la loi de 1988 l ordonnance pr cise les rubriques que doit n cessairement comporter cette conven tion lI est formellement pr vu que le BEA sant est Sou mis une proc dure de publicit permettant la pr sentation de plusieurs offres concurrentes 28 Le BEA est nettement dis tingu de toute formule de concession sur la base des avis du Conseil d tat de 1994 et 1995
191. rtenariat vers l extension et la clarification du partenariat public priv AJDA 2008 p 123 F Lich re La r forme des partenariats public priv Contrats et march s publics octobre 2008 P Ligni res La fronti re entre les d l gations de service public et les contrats de partenariat Contrats et march s publics 2005 prat 10 C Martinand R ponses aux contempteurs du PPP et aux objecteurs de croissance le 2 janvier 2008 L Richer Consolidation progressive du partenariat AJDA 2004 2073 N de Saint Pulgent Les avanc es de la loi du 28 juillet 2008 sur les contrats de partenariat BJCP n60 octobre 2008 C Salque Les contrats de partenariat public priv une innovation utile pour financer les projets ferroviaires Contrats et march s publics 2007 tude 2 N Symchowicz Pour un Code des contrats de la commande publique Contrats et March s publics n avril 2007 tude 4 Tardivel La place des contrats de partenariat dans l ordre des contrats publics Contrats publics M lange Guibal 2006 p 847 P Terneyre Contrats de partenariat le Conseil constitutionnel persiste et signe BJCP n 60 octobre 20 08 P Vandevoorde Le partage public priv dans le financement des infrastructures et des quipements urbains Revue d conomie financi re n 86 p 173 186 01 11 2006 A Yvrande Billon Les difficult s contractuelles de la d l gation de services publics Ecoflash n489 j uin 2004 48 Contrat de partenariat
192. s l autorit de la chose jug e entre les parties sans que puissent y faire obstacle les r gles de la tablissements du second comptabilit publique cycle du second degr du district de l Hay les roses Cela signifie que les comptables publics ne devraient plus pouvoir exiger l homologation d une transaction par le juge pour verser les sommes convenues Le Conseil d Etat pose clairement le principe qu en droit administratif il est possible si l int r t g n ral le justifie de saisir le juge administratif la seule fin qu il homologue une transaction conclue propos d une contestation qui n a pas encore t port e devant lui Une telle possibilit vise tr s concr tement permettre la r solution des difficult s n es de l annulation ou de la d claration de nullit d un march public ou d une convention de d l gation de service public notamment difficult s qui ne seraient pas r gularisables CE Ass 11 juillet 2008 Le Conseil d tat se reconna t la possibilit d homologuer une transaction l occasion d un Soci t Krupp Hazemag litige dont il tait saisi en tant que juge de cassation Selon l article 2044 du code civil la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation n e ou pr viennent une contestation na tre En vertu de l article 2052 de ce code un tel contrat de transaction a entre les parties l autorit de la chose jug e en dernier ressort Il est ex cu
193. s concessions laquelle seule la France a r sist La p riode actuelle marque donc plut t travers le d veloppement des PPP le retour des pratiques largement r pandues Une r cente tude au niveau europ en montre que la France ne se place qu en troisi me position derri re le Royaume Uni et l Espagne en valume de contrats de PPP et de concession sign s en 2006 Trois pays europ ens attirent plus particuli rement l attention par l ampleur du recours aux PPP ta Grande Bretagne en premier lieu mais galement Ftalie et l Espagne tandis que l Allemagne pr sente un mod le particulier avec le d veloppement croissant du PPPI et que la Gr ce s est dot e d une l gislation ad hoc Quelques enseignements peuvent tre tir s de l tude de nos voisins Le premier est que le d veloppement du PPP paiement public s accompagne d un d veloppement parfois aussi important des contrats de concession classiques La France reste tr s en avance dans ce dernier domaine Aucune tude statistique ne peut malheureusement rendre compte exactement du stock de contrats en cours d ex cution Deuxi mement le d veloppement du PPP au sens strict est toujours le r sultat d une forte volont politique et de l adoption d un cadre juridique pr cis Troisi mement le d veloppement des PPP paiement public et des concessions s op re dans un cadre contractuel tr s pr cis ment d fini Si ces contrats se
194. s R gies et de Concessions Editions Sorman 1989 Energie et d mocratie ouvrage collectif Editions Economia 1983 Il est galement Membre de l American Nuclear Society et de la Soci t Fran aise d Energie Nucl aire Directeur Eiffage Construction Services Dipl m de l Ecole Nationale des Ponts et Chauss es ENPC et de l Institut d administration des entreprises IAE G rard Majcherczyk a fait toute sa carri re au sein du Groupe EIFFAGE Il est aujourd hui le directeur d EIFFAGE CONSTRUCTION SERVICES Directeur Barclays Private Equity St phane July a r cemment rejoint BPE en qualit de Directeur Paris pour participer son d veloppement en Europe continentale et en France en particulier M July tait auparavant en charge du secteur des Partenariats Public Priv en France chez Dexia o il a conduit de nombreuses missions de conseil et d arrangeur de financements de PPPs St phane July dispose de plus de 12 ans d exp rience dans la structuration et la mise en uvre de financements de projets et de PPPs en Europe et l international Avant BPE et Dexia il a travaill dans le domaine des financements de projets d infrastructures la Soci t G n rale et chez PwC Paris et pass plus de cinq ans dans le d partement Project Finance de la Deutsche Bank Londres M July est dipl m de l Ecole Nationale des Ponts et Chauss es de Paris Architecte SCP B guin Macchini Ar
195. s et organismes financiers membres de l IGD cahier d tach n2 42 1861 13 novembre 2006 v F Linditch Premier regard sur la loi n2008 735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat Semaine juridique Entreprises et Affaires n39 25 septembre 2008 218 7 v B Martor et V Degenne L valuation pr alable des PPP un passage oblig pour la r ussite du partenariat Cah dr entr 2006 n 4 p 21 y C Milhat L appr hension juridique du risque financier dans les contrats de gestion d l gu e de service public Contrats et March s publics n10 octobre 2006 tude 17 v P Vandevoorde Le Partage Public priv dans le financement des infrastructures et des quipements urbains avril 2006 PE 4 A Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal 4 TABLE RONDE N 4 Pr vention et r glement des difficult s d ex cution des contrats et des litiges i 4 1 Introduction du th me de la table ronde L objet de la quatri me table ronde est de mettre l accent sur la pr vention et sur les modes alternatifs de r glement des difficult s d ex cution des contrats La table ronde aura pour objet de d battre notamment sur v La r daction du contrat dans une logique de pr vention des difficult s d ex cution L identification et la typologie des difficult s v Le choix du mode alternatif de r glement d
196. s territoriales ou les publics tablissements publics locaux peuvent pour la liquidation de leurs d penses de travaux et de fournitures recourir l arbitrage tel qu il est r gl par le livre IV du nouveau code de proc dure civile Pour l tat ce recours est autoris par un d cret pris sur le rapport du ministre comp tent et du ministre charg de l conomie Article 11 1 Un contrat de partenariat comporte n cessairement des clauses relatives De l ordonnance du 17 juin 2004 Aux modalit s de pr vention et de r glement des litiges et aux conditions dans lesquelles il peut relative aux contrats de le cas ch ant tre fait recours l arbitrage avec application de la loi fran aise partenariat ln Jurisprudence du Conseil d Etat e Th orie g n rale du contrat administratif CE 11 mars 1910 Principe de mutabilit du contrat administratif Compagnie g n rale Le Conseil d Etat reconna t l Administration un pouvoir de modification unilat rale des fran aise des tramways stipulations du contrat l exception des clauses financi res En contrepartie son cocontractant a droit une compensation financi re couvrant int gralement l ventuel surcout r sultant de la modification CE 31 mai 1907 Deplanque L administration dispose d un pouvoir de sanction ind pendamment des stipulations contractuelles CE 30 mars 1916 Th orie de l impr vision Contrat de p
197. s tribunaux sous r serve du respect des principes directeurs d un proc s d cider que l arbitre ne tranchera pas en droit mais statuera en quit amiable compositeur Les d lib rations des arbitres sont secr tes La sentence arbitrale a d s qu elle est rendue l autorit de la chose jug e 30 Entre augmentation et diminution des risques d annulation 2009 ne devrait pas voir diminuer les contentieux surtout si la crise dont le Monde parle s installe durablement Face une technicit lev e dans un contexte conomique tendu l acheteur public doit plus que jamais s entourer de comp tences pour anticiper et r agir vite 19 L article 2060 du Code civil fait interdiction aux personnes publiques de recourir l arbitrage Le Code civil ne fait ainsi que confirmer les principes g n raux du droit public fran ais CE avis 6 mars 1986 Eurodisney EDCE 1987 p 118 GACE 1997 p 219 d clarant nulle la clause compromissoire contenue dans le contrat entre l Etat et la soci t am ricaine Walt Disney 20 CE ass 13 d c 1957 St nat vente surplus Rec CE 1957 p 617 D 1958 jurispr p 517 concl F Gazier et note J M Lhuillier E avr 1906 portant fixation du budget g n ral des d penses et recettes de l exercice 1906 Journal Officiel 18 Avril 1906 Fe CE 21 avr 1943 St ateliers construction nord France Rec CE 1943 p 107 CE ass 4 janv 1957 Lamborot Rec CE 1957 p 12
198. solutions hors table au cas o Enfin troi si me dimension il faut se pr parer la mani re de n gocier Il faut savoir com ment s y prendre c est ie domaine du pro cessus de la communication avec les ques tions poser et les informations donner C est aussi la conscience des enjeux logis tiques de toute n gociation Conclusion Puisse cette approche diffus e aupr s d un nombre chaque ann e plus important de responsables publics contribuer une meilleure promotion de l int r t g n ral travers les multiples conventions et contrats que l administration n gocie d sor mais en son sein ou avec ses partenaires Gabriel Bonnot de Mably n avertissait il pas d s 1757 Il est enfin assez ordinaire que les n gociations r ussissent mal parce qu on y discute les affaires sans aucune m thode RUE LL 69 Principes des n gociations pour servir d introduction au droit public de l Europe G Bonnot de Mably intro et notes de M Belissa Kim Paris 2001 p 123 F Boisseau Enjeux fiscaux des contrats de partenariat CP ACCP septembre 2004 C H Chenut Les raisons de constituer un groupement d entreprises en ex cution d un contrat de partenariat public priv JCP A 2006 1176 L Deruy Le succ s des PPP va se jouer sur le terrain de la pratique Magazine des anciens l ves de l ENA l ENA hors les murs n 366 novembre 2006 M Fornacciari Le montage d un dossier de PPP
199. stissement de cr er un centre d expertise en PPP La Commission serait favorable en principe une telle initiative Dans ce contexte une attention particuli re devrait tre accord e aux questions relatives aux PPP constitu s pour construire et exploiter des infrastructures trans frontali res 2Comit consultatif Ouverture des march s publics mis en place en vertu de la d cision 87 305 CEE de la Commission 3Comit consultatif Contrat de travaux publics mis en place en vertu de la d cision 71 306 CEE de la Commission Conform ment aux dispositions relatives la p riode interm diaire les comit s comprennent non seulement des repr sentants des tats membres mais aussi des observateurs des pays en phase d adh sion Bulgarie et Roumanie 7 a Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal Communication interpr tative de la Commission concernant l application du droit communautaire des march s publics et des concessions aux partenariats public priv institutionnalis s PPI COM 2007 6661 du 05 02 2008 extraits La pr sente communication met en lumi re ce que doivent tre selon la Commission les modalit s d application des dispositions communautaires relatives aux march s publics et aux concessions en cas de cr ation et d exploitation de PPP L objectif de la communication est de renf
200. t dire peut on d finir clairement des exigences de qualit de service Est ce qu il sera possible de d finir le volume de service rendre selon une p riodicit fixe A 5 Le personnel dont les t ches seraient assum es par le partenaire peut il tre r affect Peut on transf rer ou mettre du personnel disposition du partenaire priv A appr cier au regard tant du droit social que des contraintes d affichage politique et social A 6 Est il possible de concevoir des indicateurs pertinents pour mesurer et r mun rer le service r ellement rendu Si on ne sait pas concevoir des indicateurs synth tiques le pilotage du contrat sera probl matique et co teux pour les services en charge du suivi de son ex cution A 7 Y a t il mati re pour le partenaire priv g n rer des revenus annexes en provenance de clients tiers Le caract re annexe doit tre appr ci au regard de l objet principal du contrat et non en termes mon taires ou quantitatifs A 8 La complexit technique et ou du montage juridique et financier du projet peut elle tre pr sum e A d faut l urgence para t elle invocable Ce crit re doit permettre d appr cier autant que possible la probabilit de l ligibilit juridique du projet au traitement en CP A 9 Le projet requiert il du futur partenaire priv des investissements importants en actifs immobilis s Si les investissements anticip s sont faibles il
201. t d organiser le paiement sur la dur e du contrat et en tous les cas de s affranchir de l interdiction du paiement diff r it pose en outre un principe d allotissement obligatoire ajoutons encore que les march s ne comportent aucun transfert de la ma trise d ouvrage au cocontractant etc La voie d une modification du Code des march s utilis e encore par les lois d ao t 2002 pour la s curit publique et le service p nitentiaire mest pas celle qui a t retenue pour les contrats de partenariat on l a d j dit et l ordonnance du 17 juin 2004 se propose bien de cr er de nouveaux contrats c t des march s r gis par le Code des mar ch s publics 37 pour les soumettre un r gime juridique dif f rent dont voici les principales rubriques a C est d abord l objet du contrat de partenariat d fini comme un contrat comportant une mission globale incluant possiblement le finance ment la r alisation ou r habilitation d un ouvrage son exploitation et sa maintenance la fourniture de presta BULLETIN JURIDIQUE DES CONTRATS PUBLICS N 36 337 39 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal de d int r t g n ral 38 if s agit de contrats administratifs par d termination de la loi il n y avait en revanche que des inconv nients vouloir d finir n gativement le contrat de part
202. t justifier leurs choix non seulement quant au contenu des politiques mais galement concernant les modalit s de gestion des services En particulier chaque op ration de PFI doit donner lieu au calcul d un Public sector comparator sorte de budget et compte de r sultat virtuels de l op ration selon les deux modalit s r gie traditionnelle ou externalisation Le projet ne sera accept en PH que si le r sultat du comparator est en faveur de cette derni re Cette technique du Public sector comparator et cette discipline de l valuation pr alable ont tr s clairement inspir les r dacteurs de l ordonnance de 2004 relative au contrat de partenariat 1 2 2 Un besoin av r de r gulation souple par la collecte d information et la standardisation des contrats Cette volution s accompagne d une centralisation de SVoir P Cossalter Introduction la Private Finance Initiative in P Cossalter et B du Marais pr cit p 34 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir 13 Les Entretiens du Palais Royal MIEUX ACHETER POUR UN MEILLEUR SERVICE DU PUBLIC DES MARCH S PUBLICS COMPLEXES AUX PARTENARIATS PUBLIC PRIV la supervision avec une standardisation croissante des contrats f t ce aux d pens de la flexibilit et de l innovation De m me le gouvernement met en place des dispositifs de collecte d information et de compara
203. t de partenariat est un cadre contractuel appropri la nature et aux besoins du projet Les crit res ci dessous visent r pondre cette question centrale A 1 Le besoin est il global conception r alisation financement exploitation et peut il tre satisfait par un partenaire priv sous forme d un contrat de service de longue dur e Le partenariat correspond une mission globale qui va permettre une meilleure efficacit et des co ts r duits Cette mission confi e une entreprise ou un groupement doit concourir sans s y substituer la mission de service public dont la personne publique est et reste charg e A 2 Y a t il possibilit de faire payer tout ou partie du service un usager client final identifi ou bien ce service est il rendu et doit il corr lativement tre pay par la collectivit publique S il y a un usager final solvable la solution DSP doit tre examin e en priorit A 3 Le p rim tre du service a t il une d limitation claire et se pr te t il ce que le futur partenaire priv puisse en contr ler l ex cution de bout en bout La r ponse apport e cette question est importante car un morcellement du service entre plusieurs intervenants rend tr s difficile la responsabilisation contractuelle du partenaire priv sur la base d un service clairement identifiable A 4 Le besoin peut il tre exprim clairement en termes de r sultats atteindre C es
204. t la l galit du recours aux contrats de PFI Deregulation and Contracting Out Act de 1994 Le gouvernement britannique a par ailleurs utilis ses Royal Prerogatives sorte de pouvoir r glementaire autonome afin d encadrer tr s pr cis ment le recours la PFI Enfin l ligibilit aux subventions implique le respect de nombreux guidelines et contrats types au statut quasi r glementaire 1 1 3 La PH est entr e dans une phase de consolidation Le recours au PPP est donc une politique active et majeure de tous les gouvernements britanniques successifs depuis 1992 Fin 2007 on comptait plus de 600 op rations dont 500 en exploitation pour un montant total d investissement de 57 Mds environ 71 Mds soit 10 15 environ de l investissement public Une relative stabilisation de cette politique est Voir notamment J Fox et N Tott The PF Handbook Londres Jordans 1999 360 p 7 Sur ces trois questions v notamment P Cossalter et B du Marais La Private Finance Initiative Paris Institut de la gestion d l gu e 2001 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir 11 Les Entretiens du Palais Royal MIEUX ACHETER POUR UN MEILLEUR SERVICE DU PUBLIC DES MARCH S PUBLICS COMPLEXES AUX PARTENARIATS PUBLIC PRIV 1 1 3 1 Une stabilisation quantitative Nombre et valeurs des projets de PFI en Grande Bretagne E
205. t le caract re non pa concession de service public mais d un march d i de travaux publics dans ses conclusions le comimi gouvernement Gentot analyse ce METP comme esi posant en deux l ments march de travaux publi p ce la construction d une usine et contrat de presi services pour l exploitation des installations Cette jurisprudence nest pas rest e isol e Un jug iribunai administratif de Lille qualifie le contrat confi prise par le syndicat intercommunal qui a pass le mi trait de g rance entre un syndicat intercommun distributeur d eau qui confiait ce dernier l entretien amp moyennant une r mun ration vers e par le syndicat a ie De cette jurisprudence r sultait simplement que l nullement condamn dans son principe en tant que g r pement de la proc dure de PPP PFI en Grande Bretagne Rapt Mission interminist rielle pour la qualit des constructions publiques trav pub suppit 11 juin 2004 et m me r f rence suppit 2 juillet 21 3 v not les travaux du Colloque pr cit de l Association fran ais de la construction sur La commande publique et le partena l priv septembre 2003 travaux publi s dans la Revue de drof lier novembre d cembre 2003 et aussi Partenariats publics prive logue autour de l ordonnance Conf rence Paris 5 novembre 2 n sp cial 18 mars 2004 4 Outre il faut bien le reconna tre une hostilit r curre
206. t le dispositif par une ces sion Daily ce qui avait pour cons quence que la r mun ration du partenaire priv n avait plus aucune part de risque dans certains montages financiers Le compromis trouv a donc consist en l institution d un r gime de droit commun de cession de cr ances pour le contrat de partenariat tout en largissant son assiette avec un taux maximal de cr ance cessible I s agit donc d sormais d une fraction n exc dant pas 80 de la r mun ration due par la personne publique au titre des co ts d investissement et des co ts de financement Le chantier l gislatif a donc t cons quent et les effets de la d cision du Conseil constitutionnel finalement limit s Il reste d sormais compl ter le dispositif par des textes r glementaire et des ins tructions de mise en uvre ls auront pour objectif l ach vement du processus de neutralit entre contrats de la commande publique notamment en mati re fiscale lis concerneront galement les disposi tifs d application des dispositions l gisla tives tels que la d termination des conte nus des rapports annuels sur l ex cution des contrats de partenariat pour l tat ou pour les collectivit s territoriales la fixa tion de divers seuils proc dure n goci e acc s au FCTVA par le biais des BEA AOT de l tat constitutives de droit r el soumises valuation pr alable et diverses instructions sur par exemple la
207. t ou au Par lement On rappellera que dans la premi re version de l ordonnance la possibilit d une exploitation alternative des ouvrages ou quipements n cessaires au service public tait mentionn e dans le texte hypoth se de la location d un amphi th tre en dehors des heures de cours Des esprits chagrins en ont conclu a contrario que la valorisation du domaine priv des personnes publiques non utile lexploitation du service public tait inter dite dans le cadre du contrat de partenariat puisque non express ment autoris e dans l ordonnance Il est vrai qu en mati re de commande publique le vieux principe sui vant lequel ce qui n est pas interdit est autoris a tendance tre invers On pourrait facilement ironiser sur l inutilit de rappeler dans la loi le principe de libert d administration du domaine priv des per sonnes publiques r affirm avec limpidit l article L 2221 1 du code g n ral de la propri t des personnes publiques les personnes publiques g rent libre ment leur domaine priv selon les r gles qui leur sont applicables Ceci tant certaines dispositions com pl mentaires exigeaient bien Ponction l gislative Dans un premier temps lorsque le titulaire est autoris valoriser une partie du domaine de la personne publique dans le cadre du contrat de par tenariat cette derni re peut proc der une d limitation des biens appartenant au
208. t par ailleurs ma tre de conf rences l Institut d tudes politiques de Paris depuis 1997 Il a cor dig l ouvrage Pratique et r daction des march s publics paru aux ditions Weka en 2005 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal Christophe VENANCE Christine MAUG E Trouble f te Laurent DERUY Diane POUGET Juriste GTM Vinci Dipl m d un DESS juriste d entreprise publique et d un DEA de droit public interne Universit Paris Sorbonne Christophe Venance a int gr en 1997 la direction juridique du si ge de Dumez GTM aujourd hui Vinci Construction France Dans l exercice de ses fonctions il a conseill les op rationnels et effectu le suivi des contentieux pour ce qui concerne plus particuli rement le droit des march s publics Affect au p le PPP et montage public il participe au montage des contrats globaux BEA collectivit s BEH AOT LOA PPP et des d l gations de service public en France en synergie avec des conseils selon les cas Conseiller d Etat Titulaire d une ma trise d histoire dipl m e de l Institut d tudes politiques IEP de Paris ancien l ve de l Ecole nationale sup rieure de S vres 1982 1985 et de l Ecole d administration ENA 1986 1988 Christine Maug est conseiller d Etat Elle a ainsi exerc les fonctions
209. t par son caract re globai tre rapproch e d un contrat de partenariat public priv le concessionnaire y est r mun r par la combinaison de ver sements des f d rations d l gataires du service public du sport et d une indemnit vers e par l tat aujourd hui pra tiquement compens e par les recettes fiscales de la conces sion Le contrat conclu pour une dur e de trente ans fonc tionne bien Et si lors de sa conclusion une loi de validation a t n cessaire 12 ce nest pas que le principe m me de ce contrat tait en cause mais la condition d volution de l offre fors de la mise au point de celui ci 13 la Commission euro p enne n a pas donn de suite l avis motiv adress en avril 1997 la France avis qui faisait notamment valoir que la concession du Stade de France n tait pas une v ritable concession et ne pouvait donc pas tre soustraite aux proc dures de mise en concurrence des directives march s Certains contrats de partenariat existent donc d j et il est remarquable qu ils se soient impos s sans texte ou m me d une certaine fa on contre les textes par la force des choses pourrait on dire l o les caract ristiques d un tel partenariat en faisaient une n cessit presque naturelle Mais des textes aussi propres certains secteurs sont intervenus r cemment C Les textes sp ciaux attributifs de droits r els Autre
210. t qui fait en droit priv comig el public que les cocontractanis possibles se recrutent dan 31 y not F Linditch Les partenariats public priv devant le Go constitutionnel JCP d Administrations et collectivit s ternit riale 2003 1990 a 32 Rec p 198 AJDA 2002 p 1061 note J Y Ch rot et J Freme 33 Rec p 204 34 V je commentaire de F Lich re Le Conseil constitutiontie mande publique et te partenariat public priv bis repetita NON Pl RDP 2008 p 1163 ets EE 38 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal ce l de professionnels limit s Le plombier local ne peut pas plus souscrire une concession de distribution d eau qu il ne le p tirra demain un contrat global de partenariat il n y a rien l qui Choque l galit Et l galit devant la commande publique u l Conseil constitutionnel semble avoir confondue avec galit devant la r glementation des march s publics ce qui est une vision r ductrice et injustifi e de la commande publique ne vaut videmment plus d s lors que la diff rence des lois d ao t 2002 il s agit de b tir un nouveau conirat c t du Code des march s publics et chappant par Construction la r glementation de celui ci Q nt aux exigences constitutionnelles de la protection des opri t s
211. taire G n ral de Veolia Compagnie g n rale des eaux 12h30 D JEUNER scriere sursrereunid to t Tanan nuai 14h00 Quels risques pour qui Pr sidence M Claude MARTINAND Vice pr sident du Conseil g n ral de l environnement et du d veloppement durable et Pr sident de l Institut de la gestion d l gu e IGD Intervenants M No l de SAINT PULGENT Pr sident de la Mission d Appui la r alisation des Contrats de Partenariat M Pierre VAN DE VYVER D l gu g n ral Institut de la gestion d l gu e IGD M G rard MAJCHERCZYK Directeur Eiffage Construction Services M St phane JULY Directeur Barclays Private Equity Trouble f te Mme Brigitte LOYE DEROUBAIX Architecte SCP B guin Macchini M Jean Luc CHAMPY Avocat Cabinet Allen amp Overy 15h30 Pr vention et r glement des difficult s d ex cution des contrats et des litiges Pr sidence M Daniel LABETOULLE Ancien pr sident de la section du contentieux du Conseil d Etat Intervenants M Gilles TEMPLE Chef de projet Icade directeur Agence Sant Ouest M Marc de MONSEMBERNARD Avocat Cabinet Klein Godard et Associ s M Christophe VENANCE Juriste GTM Vinci Mme Christine MAUG E Conseiller d Etat Trouble f te M Laurent DERUY Avocat associ Cabinet Gide Loyrette Nouel administrateur de l Institut de la gestion d l gu e IGD Mme Diane POUGET Directrice d l gu e aux programmes PPP Agen
212. teur public qui remplace la loi sur les contrats des administrations publiques LCAP est exhaustive et particuli rement bien organis e Elle est compl t e par un texte r glementaire d application unique La lecture des dispositions espagnoles relatives aux concessions par exemple est d une particuli re simplicit 3 3 Sur le fond la typologie des contrats 7 Ley de contratos del Estado dont le texte refondu a t approuv par le d cret n 923 1965 du 8 avril Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir 17 Les Entretiens du Palais Royal MIEUX ACHETER POUR UN MEILLEUR SERVICE DU PUBLIC DES MARCH S PUBLICS COMPLEXES AUX PARTENARIATS PUBLIC PRIV La typologie des contrats du droit espagnol est claire et surtout elle couvre d sormais tout le champ de l intervention publique il existe un v ritable continuum contractuel Dans le domaine des PPP au sens large notons le contrat de gestion des services publics concession de service public paiement ventuellement int gralement public destin l exploitation des services publics rendus aux tiers l administration la concession de travaux lorsque l infrastructure n est pas le support d un service public notion moins large en Espagne qu en France le contrat de collaboration entre ie secteur public et le secteur priv dont la d finition est nota
213. the et r alit s BJDCP n386 p 340 S Braconnier L utilisation du contrat par les collectivit s territoriales en mati re de service public local Contrats et march s publics 5 p 40 46 01 05 2007 A Br ville Avantages comparatifs du contrat de partenariat par rapport aux autres contrats complexes AJDA 2004 p 1754 N Chahid Noura J L Champy Des contrats de partenariat plus attractifs Allen amp Overy LLP 2008 Commissariat G n ral au Plan Groupe Racines Partenariat public priv et actions locales juillet 2005 P Delvolv et J F Auby De nouveaux contrats publics RFDA D cembre 2004 L Deruy L largissement des conditions de recours au contrats de partenariat num ro sp cial Contrats Publics n81 octobre 2008 L Deruy Le cadre juridique des PPP bilan et r formes Magazine des Affaires n21 avril 2007 L Deruy S Lagumina L ordonnance relative aux contrats de partenariat d passer la pol mique BJCP n 36 septembre 2004 L Deruy PPP l ordonnance pass e au crible Les Echos 28 juin 2004 M Fornacciari Les apports de la loi du 28 juillet 2008 la passation des contrats de partenariat Lamy Droit Public des Affaires Marc GHEZA Le contrat de partenariat tat des lieux et perspectives Petites Affiches n172 27 ao t 2008 l Hazar et J F Ducoing grands projets ferroviaires nouveaux contrats nouveaux acteurs BJDCP n51 p 89 96 01 04 2007 F Lich re Le projet de loi sur les contrats de pa
214. tilis ponctuellement pour la gestion des services collectifs suivant une modalit proche de la r gie int ress e Pour sa part le gouvernement f d ral a lanc un programme de constructions routi res et autorouti res sur la base de deux mod les de Betreibermodell dont les caract ristiques sont plus ais es saisir en raison des textes de niveau f d ral qui encadrent leur utilisation Le Kooperationsmodel Le terme Kooperationsmodell est celui qui souffre de la plus grande ind termination en raison de l id e tr s large de coop ration dont il est le vecteur Etant donn qu aucun texte l gislatif de niveau f d ral ne consacre son existence le Mod le de coop ration est largement utilis pour d signer les accords plus ou moins formels de coop ration entre le secteur public et le secteur priv Dans son sens strict de modalit de gestion indirecte d une activit de la comp tence d une collectivit publique le Kooperationsmodell est une forme d conomie mixte Comme son nom l indique le Mod le de coop ration repose sur la cr ation d une soci t d conomie mixte ad hoc laquelle participent une autorit publique et une entreprise priv e pour la gestion d une infrastructure de services Dans la grande majorit des cas la collectivit publique cr e une soci t publique de contr le d tenue 100 une Figengesellschaf qui prend elle m me une participation en
215. tion de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal MAPPP 07 07 Plan type du rapport d valuation pr alable La pr sente fiche a pour objet de pr ciser l ordonnancement g n ral et les rubriques renseigner au titre du rapport d valuation pr alable afin de r pondre au mieux aux exigences de l ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat Le contenu du rapport d valuation pr alable doit pour lessentiel comporter des l ments contribuant montrer que le recours au contrat de partenariat permet d offrir la personne publique une solution alternative moins co teuse et ou plus avantageuse pour atteindre ses objectifs Il convient donc d apporter une attention toute particuli re la justification des hypoth ses retenues et des chiffrages effectu s ainsi qu aux commentaires des r sultats et l appr ciation de leur robustesse La trame suivante est propos e titre indicatif sachant que des compl ments forts utiles sont disponibles sur le site de la Mission d Appui www ppp minefi gouv fr dont notamment Le guide des contrats de partenariat principes et m thodes et l outil de simulation financi re et son guide d utilisation Pr sentation du projet Description et statut de la personne publique porteuse du projet Objet historique contexte et enjeux du projet Etudes et proc dures ant rieures et en cours d cisions
216. tion de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal l 5 Statistiques e Contrats de partenariat attribu s depuis 2004 COLLECTIVITES TERRITORIALES NINNIN LE RES Sources CONTRATS DE PARTENARIAT ATTRIBUES ___Personne publique Secteur 1 SIDOM d Antibes D chets _ 3 oirie m m lt m Ville de Thiers CG du Loiret O formatisation des coll ges CG d Eure et Loir no mimis clairage public mim ille de Saint Fons clairage public m ille de Bussy Saint Georges clairage public ille de Chatillon sur Chalaronne ille de Saint Rapha l Vi V Vi V V clairage public V V ille d H rouville Saint Clair clairage public le multimodal mn lille de S nart clairage public 7 Ville d Autun clairage public mimi mo m SMIRITOM de la zone Nord D chets 25 Ville de Camiers CEFO PPP et MAPPP o m clairage public ternet HD clairage public Lo 5 MI m m CONTRATS DE PARTENARIAT ATTRIBUES Personne publique Secteur Minist re JSVA INSEP Equipement sportif EP Mus e de Versailles Syst me informatique CCI de Toulouse Traitement des eaux Fourniture d nergie Fourniture d nergie 3 7 lot de prisons 4 Centre Hospitalier de Roanne 5 Centre Hospitalier d Al s 6 MinJustice AMOTMJ yst me informatique quipement urbain nergie Traitement des d chets timent quipement urbain
217. tion et les frais financiers intercalaires Ces pr cisions ne sont pas anodines Une des clauses obli gatoires du contrat de partenariat com prend la distinction au sein de la r mun ra tion du partenaire priv entre les co ts d investissement de fonctionnement et de financement La part de la r mun ration aff rente l investissement est celle qui ouvre droit au paiement du fonds de com pensation de la TVA et entre en compte dans la d finition de l assiette de la cr ance qui peut tre c d e dans le cadre d un contrat de partenariat voir ci apr s Les nouvelles dispositions du f de tar ticle 11 de l ordonnance pr voient la pos sibilt d un cautionnement de la part du titulaire du contrat au b n fice et la demande de tout prestataire auquel il est fait appel pour l ex cution du contrat Ce 45 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir cautionnement tait jusqu alors obliga toire Enfin les prestations effectu es par ces prestataires devront tre pay es dans un d lai fix par voie r glementaire qui devrait tre quivalent celui exig pour les personnes publiques pour des presta tions effectu es dans le cadre du code des march s publics Les discussions sur la valorisation du domaine priv de l tat ont galement t intenses que ce soit au sein de PAdminis tation devant le Conseil d ta
218. toire de plein droit sans qu y fassent obstacle notamment les r gles de la comptabilit publique Toutefois les parties une instance en cours devant le juge administratif peuvent pr senter celui ci y compris l occasion d un pourvoi en cassation des conclusions tendant l homologation d une transaction par laquelle elles mettent fin la contestation initialement port e devant la juridiction administrative Il appartient alors au juge administratif qui se prononce en tant que juge de l homologation de v rifier que les parties consentent effectivement la transaction que l objet de celle ci est licite qu elle ne constitue pas de la part de la collectivit publique une lib ralit et ne m conna t pas d autres r gles d ordre public En cas d homologation de la transaction le juge administratif doit constater le non lieu statuer sur la requ te ou dans le cas o la partie requ rante aurait subordonn son d sistement l homologation de la transaction donner acte de ce d sistement En revanche le refus d homologation entra nant la nullit de la transaction il appartient dans cette hypoth se au juge de statuer sur la requ te _ Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal VS Articles de doctrine Philippe NUGUE Commande publique et risque contentieux en 2009 Entre ouvert
219. trat de partenariat march public et d l gation de service public que choisir et comment choisir L Entretien portant sur le contrat de partenariat le march public et la d l gation de service public sera l occasion de faire le point sur les diff rents types de contrats complexes que peuvent utiliser les personnes publiques leur typologie leurs atouts respectifs et leurs difficult s d ex cution seront abord s la lumi re d tudes th oriques et de cas pratiques en s appuyant sur le retour d exp rience de chaque acteur Le contexte dans lequel s inscrit ce colloque est celui d une prise en consid ration croissante par le droit national et le droit communautaire de la n cessit et de la place de ces outils contractuels dans le champ de la commande publique La loi du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat est ainsi venue modifier l ordonnance du 17 juin 2004 afin de donner un nouvel lan au contrat de partenariat La Commission europ enne suite aux lignes directrices d avril 2003 et au Livre vert d avril 2004 sur les PPP et le droit communautaire des march s publics et des concessions a publi une communication interpr tative du 5 f vrier 2008 concernant l application du droit communautaire des march s publics et des concessions aux PPP institutionnalis s en revanche la Commission a renonc pour le moment son projet de directive sur les concessions L entretien abordera tous les aspects pri
220. ts contractuels elle est en revanche un objet d tude essentiel pour la compr hension des partenariats institutionnels c est dire l conomie mixte au sens large identifi e par la Commission europ enne 4 1 Les formes de partenariat contractuel Le Betriebsf hrungsmodeli 2 Bundesministerium f r Wirtschaft und Arbeit Public Private Partnership Ein Leitfaden f r ff ntliche Verwaltung und Unternehmer 2003 21 par contraste avec la diversit des entreprises publique communales les formes de d volution du service au secteur priv ne constituent pas un ensemble coh rent il s agit d institutions fragmentaires d origine anciennes qui n ont gu re valu faute d avoir t assez souvent pratiqu es et dont le r gime juridique est incertain G Marcou Les modes de gestion des services publics locaux en Allemagne et le probl me de l ouverture la concurrence RFDA 1995 pp 462 496 p 470 La remarque du professeur Marcou est toujours vraie et la confusion des formes anciennes s ajoute d sormais la pratique diversifi e des formes nouvelles 22 Bonk Heinz Joachim Fortentwicklung des ffenthich rechtlichen Vertrags unter besonderer Ber cksichtigung der Public Private Partnerships DVBL 2004 n 3 pp 1415 2 Loi sur la proc dure administrative non contentieuse Verwaltungsverfahrensgesetz VwVfG version consolid e du 25 septembre 1998 BGBL1 3050 quatri me partie relat
221. ublics n40 octo bre 2008 tude 9 extrait 2 Le renforcement de l attractivit des contrats de partenariat 17 La loi prescrit un certain nombre de dispositions qui sont destin es rendre plus attractif le recours aux contrats de partenariat Cette attractivit s exprime de mani re positive par un r gime des contrats de partenariat plus avantageux qu auparavant que ce soit pour les pouvoirs adjudicateurs ou pour les entreprises Mais elle s exprime aussi de mani re n gative par une quasi assimilation des autres formes de partenariat public priv au r gime juridique contraignant des contrats de partenariat A Un r gime juridique des contrats de partenariat plus favorable pour les pouvoirs adjudicateurs et les entreprises 18 Ce r gime est plus favorable que l ancien r gime juridique des contrats de partenariat au regard des possibilit s accrues de recettes annexes des nouveaux avantages fiscaux et financiers et de la protection renforc es des entreprises 1 L accroissement des possibilit s de recettes ann exes 19 Le nouveau contrat de partenariat devrait tre plus favorable que l ancien en raison de l largissement des possibilit s de recettes annexes cette innovation tant destin e profiter autant au partenaire qui pourra accro tre ses b n fices qu aux pouvoirs adjudicateurs qui devraient voir le loyer verser se r duire de mani re significative ainsi que le pr voit l artic
222. uchant sur une n gociation puis offre conomiquement la plus avantageuse Contrat de partenariat Proc dure d appel d offres simple Proc dure n goci e en dessous d un seuil fix par d cret venir article 22 de la loi du 28 juillet 2008 et L 1414 5 CGCT Cf MAPPP 07 13 Comparaison des syst mes juridiques fran ais de partenariat e Jurisprudence du Conseil constitutionnel Jurisprudence du Conseil constitutionnel jurisprudence du Conseil d Etat 26 juin 2003 D c n 2003 473 DC relative la loi 2 juillet 2003 habilitant le gouvernement Constitutionnalit de la technique du contrat de partenariat caract re d rogatoire du contrat de partenariat au regard des autres outils de la commande publique et r serves d interpr tation attach es son r gime cr er le contrat de partenariat par voie d ordonnance extrait Consid rant qu aucune r gle ni aucun principe de valeur constitutionnelle n impose de confier des personnes distinctes la conception la r alisation la transformation l exploitation et le financement d quipements publics ou la gestion et le financement de services qu aucun principe ou r gle de valeur constitutionnelle n interdit non plus qu en cas d allotissement les offres portant simultan ment sur plusieurs lots fassent l objet d un jugement commune en vue de d terminer l offre la plus satisfaisante du point de vue de son quilibre glo
223. ue et des proc dures publiques dite loi Sapin codifi e aux articles L 1411 1 L 1411 18 du CGCT et R 1411 1 R 1411 8 du CGCT 2 f vrier 1995 Loi n95 101 relative au renforcement de la protec tion de l environnement 8 f vrier 1995 Loi n95 127 relative aux march s publics et aux d l gations de service public 11 d cembre 2001 Loi n2001 1168 portant mesures urgentes de r formes caract re conomique et financier dite MURCEF e Le march public 7 mars 2001 D cret n 2001 210 portant code des march s public 7 janvier 2004 D cret n 2004 15 portant code des march s public 1 ao t 2006 D cret n 2006 975 portant code des march s public e Le contrat de partenariat 17 juin 2004 Ordonnance 2004 559 relative aux contrats de partenariat 19 octobre 20041 D cret 2004 1119 portant cr ation de la mission d appui la r alisation des contrats de patenariat MAPPP 28 juillet 2008 Loi 2008 735 relative aux contrats de partenariat Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal e Les partenariats sectoriels 29 ao t 2002 Loi 2002 1094 d orientation et de programmation pour la s curit int rieure LOPSI 9 septembre Loi n 2002 1138 d orientation et de programmation p our la Justice LOPJI 2002 27 janvier 2003 Loi n 2003 73 de programmation pour la d
224. un ouvrage ou quipement un partenaire priv de bien planifier l ensemble de l op ration et notamment de pr ciser d s le lancement du concours de ma trise d uvre que le contrat sera ult rieurement c d au parte naire priv et qu il ne comportera pas toute l tendue des missions classiques d faut l Administration sera en position de faiblesse pour ren gocier le contrat de ma trise d uvre Une disposition pr voit galement la possibilit de pr voir un mandat de a personne publique au contractant pour encaisser au nom et pour le compte de la personne publique le paiement par lusa ger final des prestations revenant cette derni re L origine de cette modification est tout simplement de prendre en compte les cas de figure dans lesquels une prestation de services donn e fait tra ditionnellement l objet d un paiement par l usager comme celui de la restauration Lorsque le contrat porte sur une multipli cit de services il serait dommage de ne pas confier au partenaire priv l une de ces prestations au seul motif qu elle ne ferait pas l objet d un paiement par la per sonne publique en effet faire r mun rer cette prestation directement par la per sonne publique boutirait majorer son co t d une taxe sur la valeur ajout e au taux de 19 6 alors que dans certains cas cette prestation est soumise un taux r duit cette explication pratique s ajoute une n cessit jur
225. ur l arch ologie pr ventive est la m me que pour les constructions destin es tre affect es un service public En somme tout se passe comme si les avantages reconnus un ma tre d ouvrage public taient maintenus alors que c est le partenaire qui exercera la ma trise d ouvrage 25 Cette plus grande attractivit financi re et fiscale reste cependant contrebalanc e par une doctrine fiscale d favorable qui impose au partenaire de facturer aux personnes publiques la TVA au taux de 19 6 sur la partie du loyer correspondant aux frais financiers 3 La protection des entreprises 26 La loi introduit des dispositions destin es prot ger les entreprises ou les r compenser de leurs innovations Les entreprises qui proposeraient une id e innovante d bouchant sur le lancement d une proc dure de contrat de partenariat pourront se voir indemnis es sans toutefois que cette indemnisation soit syst matique ni d termin e par la loi Dans la proc dure du dialogue comp titif la loi rend en revanche obligatoire le versement de primes mais uniquement lorsque les demandes du pouvoir adjudicateur impliquent un investissement significatif de la part des candidats L encore ni le montant ni m me les conditions de d termination du montant de la prime ne sont fix s par la loi 27 Par ailleurs la loi autorise la cession d une fraction de la cr ance que le partenaire d tient sur la personne publique cette
226. ur les principaux postes de co ts Analyse des sch mas en termes de performances qualitatives non mon tarisables kkk Le tableau synth tique suivant qui est sugg r et qu il conviendra d adapter en tant que de besoin au projet labor partir des tableaux devant figurant dans les parties idoines du rapport d valuation devra appara tre en fin rapport Ce tableau sera accompagn de commentaires conclusifs rappelant d une part la robustesse des r sultats obtenus mesur e partir des tests de basculement et de sensibilit et d autre part les avantages qualitatifs associ s au sch ma contrat de partenariat 64 Contrat de partenariat march public d l gation de service public Que choisir et comment choisir Les Entretiens du Palais Royal Tableau de synth se sugg r pour la comparaison des sch mas en euros courants TTC Sch ma alternatif P aE a eN NATURE DES COUTS p du sch ma Montant Montant Montant Montant contrat de annuel total annuel total partenariat Co ts de programmation de conception et de r alisation Co t de programmation Co t de conception Co t de r alisation Co t d indemnisations et frais de gestion des proc dures et du projet Co t d indemnisations Frais de gestion des proc dures et du projet Taxes et droits divers Co t d exploitation et de maintenance Co t d exploitation Co t de maintenance Co t du
227. ur ou une zone g ographique d termin s de la n cessit de rattraper un retard particuli rement grave affectant la r alisation d quipements collectifs qu il en va de m me de la complexit du projet lorsqu elle est telle que comme l nonce le a des deux articles critiqu s la personne publique n est pas objectivement en mesure de d finir seule et l avance les moyens techniques pouvant r pondre ses besoins ou d tablir le montage financier ou juridique du projet D c n 2008 567 DC 24 juillet 2008 extraits Elargissement encadr des motifs d int r t g n ral admission du bilan favorable R pondent un motif d int r t g n ral outre la complexit du projet l urgence qui s attache la r alisation du projet d s lors qu elle r sulte objectivement dans un secteur ou une zone g ographique d termin s de la n cessit de rattraper un retard particuli rement grave pr judiciable l int r t g n ral et affectant la r alisation d quipements collectifs ou l exercice d une mission de service public qu il en est de m me lorsque en l absence d urgence et de complexit du projet et compte tenu soit de ses caract ristiques soit des exigences du service public dont la personne est charg e soit des insuffisances et difficult s observ es dans la r alisation de projets comparables l issue d une analyse approfondie des avantages et des inconv nients le bilan du recours
228. ure et fermeture des voies de recours un contentieux schizophr ne la semaine juridique Administrations et Collectivit s territoriales n 48 24 novembre 2008 2266 extrait 3 Le risque de contentieux accru au cours de l ex cution le r f r provision 20 Outre les r clamations des entreprises au titre de r mun ration suppl mentaire contentieux classique le contentieux de l ex cution s est enrichi d une nouvelle arme le r f r provision L acc s au juge du r f r provision est ouvert la fois aux collectivit s publiques et aux cocontractants de l Administration Cet acc s est m me ouvert aux intervenants p riph riques au contrat lui m me comme le sous traitant agr 21 Une condition de fond il est exig l existence d une obligation non s rieusement contestable La simple circonstance qu une obligation soit contest e ne la rend pas ipso facto s rieusement contestable Le caract re contestable ou non de la cr ance r sulte parfois de sa qualification juridique souvent d une pure appr ciation des faits soumis au juge des r f r provisions 22 Le Conseil d tat a modifi en 2003 de la mani re la plus nette sa position de principe consistant refuser toute provision lorsqu elle tait demand e avant l tablissement du d compte g n ral d un march La r gle a t appliqu e au paiement des acomptes mais galement dans des configurations o l ex cution du march r
229. usement la solution qu ei finalement l article 13 de l ordonnance A t ainsi cart e la r daction du projet d ordg soumise au Conseil d tat qui se bornait renvoyer positions introduites par la loi du 25 juillet 1994 aux L 34 1 et suivants du Code du domaine de l tat de 1988 sur le BEA pour les collectivit s locales ajouter que le contrat peut pr voir des droits cette nature au profit du cocontractant 1 y a l une heureuse anticipation sur les solution peut esp rer voir consacr es demain en tant que p cipe pour l ensemble des occupations domaniales dans nance pr vue par la m me loi d habilitation pour por des propri t s publiques droit non constant 48 f L ordonnance indique express ment que dans ur de partenariat la ma trise d ouvrage est transf r e droit au cocontractant de l administration comme il en actuellement dans les concessions mais aussi dans l s BE 38 Art 1er de l ordonnance 38 Art 11 1 40 Art 2 41 y institut gestion d l gu e valuation des contrats globaux pait nariat Mon irav pub supplt 26 mars 2004 g3 42 La jurisprudence Telaustria CJCE 7 d cembre 2000 Telausini t Tele nadress Rec 2000 1 p 10745 AJDA 2001 p 106 note L Ric encore la communication interpr tative de la Commission sur sions montrent sans ambigu t que ces principes sont rattacher i droit
230. ux qui seront cr s par d cret 41 d L essentiel en volume de l ordonnance est consacr la description d une proc dure de passation des contrats de partenariat qui respecte les obligations nationales et com munautaires de transparence et d galit de traitement Ce peut tre la proc dure du dialogue comp titif si elle est consid r e comme satisfactoire au regard du droit commu nautaire primaire jurisprudence Telaustria 2 ce sera celle des directives march s pour les contrats de partenariat les plus nombreux semble t il qui seront consid r s comme des march s au sens du droit communautaire Le point est important il ne peut y avoir videmment aucune hostilit du droit communautaire l gard du principe m me du contrat de partenariat Mais la qualification du contrat s op re en droit communautaire en fonction des cri t res de d finition que celui ci s est donn s lui m me notamment pour d terminer le champ des directives mar ch s publics Ou bien encore pour dire la m me chose autrement on se tromperait sur la vertu autre qu incanta toire dans l ordre communautaire de l affirmation par Por donnance venir que les partenariats public priv ne sont pas des march s si le droit communautaire doit y retrouver les l ments qui pour lui caract risent un march 43 Or dans la majorit des cas on l a dit les partenariais public priv pr senteront les
231. vice public Que choisir et comment choisir ES Bibliographie sommaire v D Adda Concessions march s publics et contrats de partenariat choisir une proc dure de dialogue pour les projets v n gociation sachant que les contenus vien iront ensuite s y inscrire Pour parodier Sartre en n gociation fr quemment l vi gence pr c de l essence C est mettre la charrue avant les b ufs Pour remettre attelage l endroit la m thode aide le n gociateur cerner l essentiel mieux g rer le temps et la s quence de n gociation iE poux pouvoir mobiliser ses comp tences dansle bon ordre En particulier avant de n gocier il faut se pr parer Nous proposons une m thode synth tique op rationnelle abordant les trois dimensions clefs de toute n gocia fon T faut analyser avec qui l on n gocie int grer importance de la relation des passi ns mais aussi de l environnement complex dans lequel la n gociation op re avet des mandats pr cis Il faut aussi se pr parer ce que l on n gocie au fond du complexes Mon TP 3 12 2004 p 96 Les Entretiens du Palais Royal sujet Autant que possible il faut prendre conscience des motivations profondes des divers acteurs en de des positions super ficielles se montrer f cond dans l invention de solutions la table leur associer des crit res de justification et aussi imaginer des

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