3 - Droit des contrats publics (M. LENICA)
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1. certain tiers Faits concurrent vinc Rigor obtient le march Tropic est vinc et attaque le contrat devant le juge du fond du tribunal de Basse Terre et sort cette demande d un r f r suspension Le tribunal fait tr s bien son boulot Mais Tropic fait un recours en cassation sur le jugement de r f r et le CE cr un recours alors contre le contrat pour les concurrents vinc s Il fixe des d lais 2 mois compter de la r v lation de la passation du contrat pour agir D s lors qu une voie de droit privil gi est ouverte alors est ferm e la voie de droit commun du recours en exc s de pouvoir contre les acte d tachable C est du plein contentieux Il peut annuler r silier donner des sous annulation diff r e Par ailleurs il ne tient que mod r ment contre de ce que dit les parties Il doit prendre en compte l in galit commise Consid rant 2 limitation du caract re r troactif de la jurisprudence S il n y a pas cette disposition tous les contrats pr c dents sont susceptibles de sauter Le r f r contractuel est Tropic travaux presque pareil Voie de droit particuli re pour les concurrent vinc mais qui se voit ferm e la voie de droit originale D cision SMIRGEOMES 3 octobre 2008 Concurrent vinc ASNO qui attaque intervention du juge r f r pr contractuel On est dans la phase 3 le rejet de l offre Mais elle se pr vaut d un vice affectant la justesse de la mise e2. Etat contrat avec la SNCF RATP Am nagement d un quartier par une commune Elle prend un am nageur une SEM par exemple la collectivit d tient une partie du capitale mais pas la totalit donc les gens pensent qu on peut faire du in house et faire du gr gr mais contraire au droit communautaire Les associations para administrative Paradoxe infernal si on respecte le in house on est en gestion de fait prohib par la gestion budg taire Il faut donc que l association soit dirig comme la collectivit pr sident maire tr sorerie conseiller charg la tr sorerie Le maire g re alors les fonds publics sans respecter le fait que celui qui paye c est celui qui d cide de faire la d pense Le maire d pense de l argent sans passer par le comptable public c est de la gestion de fait de derniers publics et ces interdits Il faut donc faire la publicit de mise en concurrence Les collectivit s ont fait adopt s une loi sur les SPL soci t s publiques local SEM capital totalement public Elle se mette plusieurs et fond un contr le total de la soci t Cons quence contrat avec une SPL ils sont soumis au droit des march s publics car on contracte avec un autre nous m me C est la SPL qui doit alors appliquer les march s publics 2 Le recours contre les contrats Page 16 sur 20 D cision Soci t Tropic Travaux signalisation 16 Juillet 2007 d cision ouvrant un recours sur les contrats
3. Au del de cette convention d occupation domaniale il peut y avoir une mission de service public Si il y a loi Sapin alors possibilit ou non de prolonger pour un temps limiter le contrat en question La commune de Ramatuelle d cide de r attribuer l ensemble des lots de la plage et pour certain de les r tablir l tat naturel Le TA suspend juste avant la saison estivale Donc ils prolongent pour la Saison 2000 les concessions des titulaires existants et Tomaselli par r attribu e On applique la loi Sapin 1411 1 et suivant du CGCT Possible de prolonger Oui pour une dur e d un an pour motif d int r t g n ral La cour dit qu il tait possible mais v rifier d abord s il n tait pas possible de reprendre les concessions en r gie et si pas possible alors prolonger Le CE censure cette fa on de voir sur le principe de la libert contractuelle Le juge ne contr le pas le fait de faire en r gie ou d attribuer un tiers Prolongation pour un motif d int r t g n ral 1 an sans dire qu il faut passer en r gie En plus probl me L122 12 du Code du travail pour reprendre les salari s en cas de FUSAC Pas subordonner la l galit de faire une DSP ou de la prolonger pour motif d int r t g n ral peu importe si la commune a v rifi e si elle peut le faire en r gie ou pas D cision Soci t Soccram 30 ans et avenant de 12 ans avec cog n ration Peut on prolonger une DSP autre que motif d int r t g
4. Avis de la section du rapport et des tudes D cision 10 d cembre 2003 Institut pour le d veloppement Annulation de l acte d attribution du march devant le juge de l exc s de pouvoir Par ailleurs il demande ce qu une injonction soit prononc e l encontre d une des parties pour tenir les cons quences qui s imposent entre les soci t s L arr t donne le mode d emploi au juge de l injonction Dans l tape interm diaire il appartient au juge de l ex cution saisi d une demande d un tiers d enjoindre une partie au contrat de saisir le juge comp tent pour constater la nullit Page 12 sur 20 S ance 7 8 Le contentieux des contrats 1 Contentieux de la passation 1 1 L intervention du juge des r f r s 1 1 1 Le juge du r f r pr contractuel 1 1 1 1 D finition Chronologiquement au stade de la passation le premier juge susceptible d interf rer est le juge du r f r pr contractuel qui intervient avant la formation du contrat C est un juge d origine communautaire instaur en France en 1992 par transcription de la direction recours Son travail consiste v rifier que les obligations de publicit et de mise en concurrence qui figurent dans les directives mat rielles sont bien attribu es par les pouvoirs adjudicateurs pouvoirs publics qui passent les march s Evidemment comme c est une directive il a fallut transposer ses objets en
5. re organique qui prend le contrat si on a 2 personnes priv es c est possible d avoir un CA lorsque l une des parties a une mission de SP Veolia A roports de Paris Lorsqu une personne est une PP la pr somption est plus forte Et pr somption maximale lorsque 2 PP signent ensemble mais ce n est pas une pr somption irr fragable car il est possible que le crit re mat riel ne soit pas rempli qu elles contractent donc comme en droit priv Page 3 sur 20 Il y a une s rie de contrats priv s par nature par d termination de la jurisprudence et d autres qui sont administratifs par la d termination de la loi Ct priv s par nature lorsque le ct lie le gestionnaire du SP l usager du SP SPIC Bac d Eloka C est valable pour tous les types de ct et quelles que soient les parties concern es Ex EDF spic c est donc un contrat de droit priv Ex contrat que signe dauphine c est un tablissement public donc une PM de droit public mais si probl me avec EDF gt JJ Contrat publics par d termination de la loi il y en a 3 Contrats relatifs l ex cution des travaux publics loi de Pl viose An 8 Contrats portant occupation du domaine public Car il est sp cialement prot g Ex th tre TC agents Berkani agents contractuels qui travaillent pour un SP administratif gt Contrat administratif Ex agents de la RATP Jusqu en 1990 les employ s des postes et t l
6. attaquer Certains types de clauses peuvent aussi tre attaqu es il s agit des clauses r glementaires relatives l organisation du service public Certains types de contrats peuvent tre attaqu s raison de la personnalit du tiers Il s agit des contrats pass s par les collectivit s territoriales et c est l Etat par l interm diaire du Pr fet qui assure le contr le de l galit qui a le pouvoir de d f rer la l galit du contrat au juge administratif par l interm diaire du r f r administratif Avant 1982 le Pr fet avait le pouvoir de tutelle sur les collectivit s territoriales et le Pr fet tait le pr sident du conseil g n ral Les r gions n existaient pas S agissant des actes des autres collectivit s communes il y avait un r gime de tutelle ces actes ne devenaient ex cutoires qu apr s avoir t approuv s par le Pr fet Page 14 sur 20 Aujourd hui on a le d f r pr fectoral Une collectivit signe un march elle le transmet alors la Pr fecture au service du contr le de l galit Il v rifie que le march ob it une cause r elle et a t pass conform ment aux obligations de mise en concurrence Si c est le cas tr s bien sinon d f r administratif C est le monde id al car globalement dans les services de contr le de l galit des pr fectures c est pas forc ment la cr me du fonctionnaire On laisse donc passer des contr
7. contractuelle Pas application de 1792 la lettre motif pr cis le juge administratif applique les principes dont s inspirent les articles Il veut conserver son ind pendance par rapport ce que juge la Cour de cassation Interruption du d lai par une action de mise en cause de la garantie des constructeurs On demande d abord au constructeur s il accepte a interrompt le d lai S il refuse action devant un juge quel qu elle soit Le d lai recommence alors 0 Cause exon ratoire en garantie d cennale FM immixtion exag r e R paration la partie de l ouvrage d fectueuse on r sorbe le vice Remise neuf le m me entrepreneur le fait en nature soit il est condamn une indemnit permettant au ma tre de l ouvrage d aller chercher qui il veut pour reprendre l ouvrage Zooms 1 L homologation des transactions Avis assembl e L Hay les Roses Avis contentieux sur une transaction Juridiquement c est le r glement mat rialis par un contrat Les personnes publiques peuvent faire un contrat elle le signe alors soit dans le bilan financier c est le cocontractant qui doit de l argent l administration et il paye pas de soucis soit c est l administration qui doit de largent la personne priv e Pour r cup rer l argent elle demande l administration Mais est ce le maire qui paye ou le pr sident du conseil r gional La collectivit engage la d pense mais le comptable pu
8. en droit fran ais Une publicit s impose souvent une personne publique avant de passer un contrat Elle doit dire j envisage de passer tel contrat Il faut informer de son intention de contracter elle ne peut pas passer un contrat sans le dire avant Un appel d offre est une modalit de la mise en concurrence En droit public on regarde la comp tence pour engager la collectivit est ce que l auteur tait comp tent pour manifester son consentement contracter Peuvent engager l Etat le ministre et le Pr fet et le cas ch ant ceux qui disposent d une d l gation de signature Le maire a aussi parfois le pouvoir de signer des petits contrats Dans les collectivit s territoriales la base c est l assembl e d lib ration qui est comp tente C est elle qui d l gue au maire des comp tences en vertu d une habilitation expresse Elle doit d finir ces d l gations de mani re expresse S agissant de la l galit des actes des collectivit s territoriales il y a une proc dure particuli re Il y a toujours un contr le de l galit qui doit s exercer par le Pr fet Il peut s exercer par le d f r pr fectoral d une part contre l acte mais surtout pour savoir qu un acte a t adopt celui ci doit lui tre notifi syst matiquement L acte ne devient ex cutoire que si le Pr fet l a re u Le contrat qui est sign par le maire avant la d lib ration est nul Il est possible de
9. exemple gestion de l eau Paris d l gu e et aujourd hui c est la mairie qui l a repris en r gie dans ce cas L122 12 du Code du Travail avec la subsistance des contrats s applique la nature du contrat change l origine CDI de droit priv donc la transmission du contrat de droit priv public se voit titulaire d un CDI de droit public Pas d obligation de publicit c est de l intuitu personae pure 2 Les march s publics Les march s publics c est l essentiel des contrats de l administration Grace a elle se fournit en travaux et services public qui lui permettent de fonctionner Donc objet de march public La fourniture du mobilier fait l objet d un march public et mise en concurrence et celui qui pr sente l offre la plus avantageuse est s lectionn e 1 r glementation des march s publics date du consulat Ca fonctionnait sous un r gime d adjudication c est dire ench re invers e on confie le march celui qui est le moins disant crit re du prix d terminant pour que l administration d pense le moins possible Tendance r cente deux mouvements Uniformisation communautaire r cent D but 70 et marqu La commission s aper oit que les d penses publiques sont importantes et s int resse la fa on dont l administration attribue les march s R glementation des appels d offre Codification en 90 et 2004 D s lors on est sur un terrain de socle minima
10. march public pas un contrat public Le champ d application du CMF est restreint mais pas march public pour autant Ce n est pas un march public pour autant March public est une sous cat gorie du contrat public mais n en est pas un Recueil du Conseil d Etat avec le r cap des d cisions jug es Page 5 sur 20 S ance 3 4 Naissance et vie du contrat 1 La naissance du contrat conclusion expression du consentement vices du consentement 1 1 Consentement Les personnes publiques comme les personnes priv es disposent de la libert contractuelle mais ce n est pas consacr par la Constitution Elles peuvent donc choisir comment elles organisent leur activit En r gie Ex eau paris c est un service qui d pend de la commune qui g re l eau aujourd hui La loi est intervenue pour notamment interdire parfois la collectivit publique d avoir recours au contrat Cela concerne de pr s ou de loin les mati res r galiennes par exemple justice police Interdiction d avoir recours l arbitrage notamment sauf disposition l gislative expresse Ex loi 9 ao t 1986 autorise un tablissement public d am nagement dans l est de la r gion parisienne avoir recours l arbitrage Il y a certaines mati res dans lesquelles il est impossible de contracter pour mettre fin un litige C tait le principe la base savoir celui de l interdiction de l arbitrage
11. n ral de modification du contrat Pas de cession c est une modification du capital La l indemnisation est limit e la valeur des actifs La r siliation est possible s il reste 5 ou 6 ans courir on indemnise l ensemble des revenus attendus du contrat Le principe c est r paration int gral du pr judice sauf stipulation contraire Incise en r duisant l indemnisation sans stipulations contractuelles Page 9 sur 20 S ance 5 6 La fin du contrat 1 La fin normale du contrat C est le terme fix d s l origine le contrat prend donc fin Principe dur e normale librement fix e par les parties Exceptions Loi Sapin Article 1411 1 et suivants Dur e en fonction des prestations demand e Puis des r gles de densit renforc e selon le type de contrat Si travaux dans le contrat la dur e c est celle de l amortissement des travaux o Plafond de dur e maximale fix es par la loi eau assainissement ordures m nag res d chets 20 ans Avec l id e qu il y a des remises en concurrence p riodique o Plancher de dur e minimale baux emphyt otique par les communes sur le domaine a une dur e minimal de 18 ans Concession autoroute et le viaduc de Millau Un concessionnaire qui se lance dans un projet comme a va r mun rer le montant de son investissement par des redevances vers es par les usagers qui utilisent le viaduc 2 La prolongation du contrat Normalement pas
12. prince l agissement de la personne publique en dehors de la sph re contractuelle a un retentissement sur l ex cution du contrat Par exemple c est Vinci qui g re les parkings Vinci contracte avec la commune et prend une certaine somme C est rentable puisque le stationnement en surface est payant et qu il n y a pas de place Le maire de la commune d cide que le stationnement en surface sera d sormais gratuit Dans ce style d hypoth ses on peut imaginer qu une indemnit sera vers e au cocontractant car le maire agit du fait du prince C est un peu comme de l impr vision li e l agissement d une personne publique 3 Le r gime de droit commun les modifications consensuelles 3 1 Les avenants au contrat La particularit des contrats publics c est quand m me d tre pass s l issue d une proc dure de publicit et de mise en concurrence g n ralement encadr e par les textes Il y a donc une limite la libert contractuelle du point de vue des avenants Pour qu on puisse signer un avenant il ne faut pas que celui ci modifie le contrat initial d une fa on telle qu en r alit il serait regard comme un nouveau contrat Par exemple Bastia OM en 1992 en demi finale de coupe de France on construit un truc norme et a tombe 20 morts On reconstruit alors le stade tribune par tribune pour tre en dessous des seuils et que ce soit une entreprise locale qui recons
13. y a d sormais des actes de gestion qui entrent dans le champ d application des contrats administratifs Aujourd hui crit res d identification du contrat administratif Champ d application materia rationae applicable quoi Rationae personae Rationae loci et temporis galement Crit re mat riel ex cution du SP Si on confie un tiers l ex cution d un SP il y a une pr somption de CA Arr t poux Bertin 1966 Un 2 crit re mat riel alternatif clause exorbitante de droit commun Le droit commun tant le droit priv L administration n est pas soumise au JJ car il faut la prot ger c est l id e r volutionnaire Il s agit des pouvoirs particuliers de L administration comme la possibilit de r siliation unilat rale ce qui serait une clause abusive en droit priv Car principe de mutabilit du SP si le cocontractant fait mal le m tier ou ne le fait plus ne serait ce que pour assurer la continuit du SP il faut pouvoir prendre quelqu un d autre sans m me invoquer une faute du cocontractant Les clauses de contr le du cocontractant Comment r sout on le diff rend contractuel On r silie ou on va chercher l argent par le biais d un titre ex cutoire on constitue l autre d biteur de plein droit sans passer par le juge Pour les terrasses de caf les caf s paient pour mettre les chaises sur le domaine public Le caf Marly au Louvre paie des redevances au Louvre Crit
14. NT BLANC Motif d int r t g n ral avant le terme du contrat modification du capital du cocontractant cat gorie vaste et au cas par cas Un changement de majorit politique peut justifier la modification du contrat pour int r t g n ral Page 10 sur 20 4 La garantie d cennale Garantie donn e par le constructeur au propri taire de l ouvrage Juridiquement ce r gime de garantie est automatique r gime de pr somption il faut juste d montrer l imputabilit C est d ordre public et c est un r gime l gal Qui se d clenche partir de la livraison de l immeuble La livraison marque le point du d part de la fin des relations contractuelle et la garantie commence Dur e de 10 ans d lai d action il faut introduire l action et donc un d lai d preuve le vice doit apparaitre dans les 10 ans pour agir Qui est redevable maitre d uvre architecte et l entrepreneur principal tout ceux qui sont li s par contrat avec la question de la sous traitance Article 1792 tous vices de nature rendre l ouvrage contraire sa destination En droit public d lai de d clenchement c est la r ception des travaux faite par le maitre d ouvrage Visite avec entrepreneur ma tre d ouvrage sous l gide de l architecte avec PV de r ception des travaux et la signature la garantie d cennale commence courir Si certains travaux sont r ceptionn s avec r serve elle est encore couverte par la garantie
15. TP devrait tre un contrat mais en fait il s agit d une autorisation du l gislateur Le v lib est un march public entre la ville de Paris et Decaux Il y a des obligations synallagmatiques Decaux met disposition des v los et la ville s engage entretenir Mais les usagers paient Ces tarifs sont des clauses du contrat qui ont un impact sur le contrat mais qui s appliquent des tiers au contrat En droit administratif lorsque le contrat porte sur le service public on cr e des obligations pour les usagers clauses tarifaires la plupart du temps Ce qui vaut l encontre de l ensemble d une population d termin e ce sont des dispositions r glementaires Dans un contrat public il peut y avoir des clauses au contenu r glementaire et des clauses normales C est LA particularit La plupart des contrats publics en comportent Ex de clauses de port e r glementaire Tarifs Page 2 sur 20 Consistance du r seau c est dire consistance du service public Etendue g ographique du r seau o sont les stations Amplitude horaire Du coup il y a des tiers qui peuvent avoir acc s au contrat ce sont les usagers du service public Ils ne peuvent pas avoir acc s tout le contrat mais aux clauses r glementaires du contrat CE 1906 Croix de S guey Tivoli Par contre il y a plein de diff rences concernant le r gime juridique applicable par rapport aux contrats priv s 2 Qu
16. Universit Paris Dauphine Master 213 Droit Notarial Droit des contrats publics Fr d ric Lenica Frederic lenica conseil etat fr Jonas Bakouche Promo 2010 2011 Page 1 sur 20 S ance 1 2 Contrat et contrat public 1 Qu est ce qu un contrat C est assez proche du droit civil c est un contrat qui marque un change de consentement et cr ation d obligations r ciproques Il faut une convention c est une condition n cessaire mais pas suffisante Pour que l on puisse prouver un contrat en droit public il faut un l ment d engagement des parties un l ment de r ciprocit il faut un caract re synallagmatique La forme importe peu il existe des contrats purement verbaux Il n y a pas besoin d une enveloppe mat rielle Au bout de toute fa on c est le juge qui fait le travail juridique Il faut v rifier que cela ne soit pas un acte qui n engage que la seule personne public c est dire un acte unilat ral Le domaine public c est tout ce qui appartient l Etat et il faut que ce soit affect au service public C est un r gime d autorisation qui est soit unilat rale soit des conventions d occupation du domaine En droit public il faut que deux conditions cumulatives soient remplies Il faut des obligations r ciproques et un change de consentement Du coup cela disqualifie toute une s rie d acte administratif de la sph re contractuelle ex une demande d occupation il n y
17. a pas d change de consentement Le fonctionnaire est r gi par un acte unilat ral on lui demande pas son consentement il est nomm En droit du travail on n est pas nomm Sur un acte particulier m me s il y a crit contrat de travail ce n est pas forc ment un contrat de travail cela pourrait tre un acte unilat ral qui mane de la seule Personne Publique PP Les contrats types sont en r alit des actes unilat raux C est important de bien d limiter le r gime Le domaine public gt Crit re d affectation une Personne Publique gt Crit re organique appartenance Convention d occupation domaniale Souvent avec il y a des d l gations de Service Public Il n y a pas du tout de caract re formaliste gt il faut toujours qualifier En droit public pour qualifier le ct il faut que 2 conditions cumulatives soient remplies Obligations r ciproques Echange de consentements cela disqualifie certains actes administratifs de la sph re contractuelle Un acte d occupation domanial il n y a pas de consentement Ou avec les agents contractuels on n est pas dans la sph re contractuelle mais r gi par un acte unilat ral de la sph re ex cutive Cela ressemble ce qu on appelle en droit priv un contrat d adh sion Les obligations sont souvent disproportionn es au d triment de l agent et la n gociation est tr s r duite Les plus gros contrats administratifs la RA
18. at rale th orie de l impr vision th orie du fait du prince les modifications consensuelles 1 Effet des contrats M me en droit public l effet des contrats est relatif Il n engage pas les tiers qui peuvent toutefois spontan ment s obliger Sym triquement les tiers ne peuvent pas s en pr valoir C est valable pour les contrats publics purement contractuels Mais il y a des stipulations relatives au fonctionnement des contrats publics Il y a des clauses mixtes et des clauses r glementaires horaires de bus Or l aspect r glementaire a un effet sur les tiers Ils peuvent donc se pr valoir de ces dispositions pour faire annuler une d cision par la voie de l exception Depuis une d cision de 1996 Cayzelles c est possible d attaquer des d cisions par la voie de l action On peut donc faire une demande d abrogation Equilibre particulier du contrat public Le juge va rechercher la commune intention des parties Celle ci d coule de la lettre des stipulations d une part mais aussi de l conomie g n rale du contrat Le juge administratif va plus loin notamment dans les march s de travaux en faisant d river de la commune intention des parties les actes d ex cution du contrat r unions de chantier PV Tout a est pris en compte par le juge pour d terminer la commune intention des parties et donc la lettre a une importance moindre Pour le juge de Cour de cassation ces
19. ats un peu tordus A suppose que le service soit quand m me solide c est un pouvoir discr tionnaire du maire Le domaine des actes d tachables s est d velopp dans une logique absurde jusqu pousser jusqu aux actes intellectuellement d tachables r v l s que par la signature du contrat Ce peut donc tre les riverains de l ouvrage qui va tre construit ou une association qui est la pour d fendre les int r ts moraux C est alors du cas par cas pour d montrer un int r t particulier Ce qui est attaquable c est la forme ou le consentement d un des conseillers municipaux etc La particularit c est qu il est possible d invoquer des vices li s au contrat lui m me et qui ne sont donc pas propres l acte d tachable Un contrat pass par une collectivit et qui serait ill gal par nature c est par exemple lors d un festival des gens qui r glementent la circulation a devrait tre la police sous le pouvoir du maire Le contrat pass avec Veritas pour assurer la circulation justement est ill gal Les effets de l annulation de l acte d tachable sont restreints il n y a pas d impact sur le contrat lui m me Il faut passer par le juge de l ex cution qui lui m me va enjoindre une des parties de saisir le juge du contrat pour que celui ci annule le contrat En outre certains tiers privil gi s peuvent d sormais attaquer le contrat devant le juge ce sont les conc
20. au juge est diff renci 1 2 1 Les recours ouverts aux tiers 1 2 1 1 Ceux pour lesquels est ouvert le REP Normalement le principe est que le REP n est pas ouvert aux tiers contre le contrat A l origine il y a cette raison la mais on peut passer outre en r alit La raison qui justifie encore cette interdiction de principe de l acc s des tiers au juge de l exc s de pouvoir s agissant de la mati re contractuelle c est l id e que leur acc s est ext rieur au contrat Le contrat peut avoir d j commenc s ex cuter donc comment tirer les cons quences de ce recours et de son issue sur le contrat s il venait tre annul en cours de route Parfois le contrat a une dur e de vie qui correspond au temps de la livraison Une fois que la livraison est effectu e le contrat est annul Si on annule le contrat apr s la livraison a va tre difficile de tirer les cons quences de l annulation du contrat C est possible mais difficile Par cons quent les tiers n ont pas principe pas acc s ce juge Il y a deux s ries d exceptions ce principe raison du type de contrat consid r et raison de la personnalit du tiers Certains types de contrats publics tr s particuliers peuvent faire l objet de recours par les tiers ce sont les contrats de recrutement d agents publics Ces contrats sont pass s sans publicit ni mise en concurrence intuitu personae et donc un tiers peut
21. blic paye Il a le pouvoir de v rifier la d pense r elle et contractuellement exposer Contrat en m connaissance de la mise en concurrence quand il est pass on fait une transaction et sur ce fondement on pr sente au comptable public Mais transaction pas top Donc voie de droit sp cifique faire homologuer par le juge la transaction qui regarde si elle est correcte si l objet n est pas nul si c est licite que ce quoi la collectivit s engage payer est correct l ensemble des r gles applicable et la il y a une d cision d homologation Autorit de la chose jug e force ex cutoire Et la le comptable s incline Les judiciaires disent que la transaction est par nature un contrat priv Mais l avis dis que la transaction est priv e car droit priv et public si contrat de droit public D cision JPR Ing nierie D s lors qu il y a une voie de droit jugement du tribunal administratif il devient susceptible d appel notamment en cas de refus d homologation Si voie de l appel ferm alors CE direct D cision Krupp Hazemag D coule de l Hay les Roses Il arrive qu avant que les parties songe faire une transaction il ait fait du contentieux On lance le contentieux regarde la 1 instance ensuite appel et si on n est pas satisfait cassation et pour viter l intervention du juge on signe une transaction mais le fait de signer cette transaction n entraine pas l arr t de la Cour de cassation Et la il veul
22. cadre la collectivit vers des loyers celui qui construit le stade Les loyers n ont pas de contraintes sur la dette totale de la commune et donc de l Etat Du coup comme c est un loyer il y a aussi des recettes annexes pour le titulaire du contrat de partenariat location du stade pour autre chose que des manifestations sportives vente de produits d riv s Logique de loyers vers es donc march et recettes annexes mais pas vers es par l usager mais par leur d pense Cette formule du contrat de partenariat n est pas libre il faut un motif d int r t g n ral affirm ou une urgence rattraper un retard dans l dification d un march public Au sens communautaire c est un march les directives attrapent le contrat de partenariat Convention d occupation domaniale libert DSP publicit et mise en concurrence mais intuitu personae March public publicit et mise en concurrence forte il faut attribuer l offre la plus avantageuse des crit res pr d termin s Contrat de partenariat faire du hors bilan sans endettement publicit mise en concurrence et dialogue comp titif Page 20 sur 20
23. communications taient fonctionnaires Ils ne sont pas soumis au droit du travail lorsqu ils sont sous un contrat administratif et souvent le droit public est moins protecteur c est plus int ressant pour L administration On con oit l intervention conomique des collectivit s aujourd hui La mani re dont les d cisions posent le r gime juridique est d terminante pour savoir si on peut passer un contrat et si c est possible pour d terminer les obligations qui s attachent ce contrat Zooms 1 L intervention des personnes publiques dans le monde de la commande publique D cision Ordre des avocats au barreau de Paris 31 Mai 2006 La puissance publique se croit autoris e intervenir dans le domaine du conseil juridique notamment aux entreprises et aux conseils territoriaux Il s agit de l Etat qui d cide de prendre en charge une activit il faut savoir si c est d int r t public ou non Normalement la puissance publique a une comp tence d attribution et ne peut pas intervenir dans tous les domaines Trois l ments figurent dans le principal motif Le c ur des missions de services publics n ont pas besoin d tre argument s m me s il s agit d une activit conomique la mission incombe la puissance publique Ces missions peuvent tre exerc es sans aucune limite Si on d cide de prendre en charge une activit conomique en dehors du socle de comp tence des missions de
24. d obstacle la prolongation d un droit commun Les parties pourrait s y mettre d accord Des contrats publics sont pass s sans mise en concurrence exemple d actualit contentieux devant le conseil d tat les conventions d occupation domanial pas de texte pr voyant la mise en concurrence donc libre n gociation par la collectivit De plus en plus la commune fait de la publicit de signer une convention domaniale et mise en concurrence Probl me aigus de qualification selon la mani re dont on qualifie un contrat La loi intervient pour fixer la dur e maximum de certains contrats la loi Sapin dit qu une DSP peut tre prolong e soit d une dur e d un an pour tout motif d int r t g n ral RAMATUELLE ou alors on peut la prolonger pour une dur e correspondant l amortissement de nouveaux travaux indispensable SOCRAM 3 La fin anticip e du contrat Faute du cocontractant Pouvoir qui existe m me dans le silence du contrat Il faut respecter le formalisme caract ris par des PGD droit de la d fense doivent tre exerc s donc suppose le contradictoire avant la d cision r siliant le contrat Convoquer date certaine et voila les griefs Laisser le temps de r pondre et la d cision de sanction doit tre motiv e et r v ler les motifs justifiant la r siliation pour faute o D lai non respect s incapacit r aliser le contrat o Cession de contrat un tiers autorisation de la personn
25. de ses agents Les contractuels sont l exception mais utilis tr s largement dans la fonction publique territoriale Agent public Fonctionnaires Garantie de l emploi contrat de travail Contractuels pas de situation r glementaire mais conventionnelle avec leur employeur R gime des agents public qui travaillent en vertu d un contrat Principe le Code du Travail ne s applique pas eux les contrats publics sont r gis par des conventions collectives propres la sph re publique Le juge administratif applique certain principe du Code du Travail principe g n ral par exemple d interdiction de licencier une femme enceinte juste parce qu elle est enceinte PGD de droit public Interdiction de r mun rer en dessous du SMIC est un PGD en droit public Obligation de reclasser le salari victime d une maladie ou handicap PDG droit public R gime des contractuels pas de garantie de l emploi car recruter pour une dur e d termin e de 3 ans Equivalent du CDD Pas de droit au renouvellement cette d cision n a pas besoin d tre motiv e Il est possible de signer plusieurs contrats de trois ans A force de renouvellement passe en CDI partir de 6 ans gr ce au droit communautaire en cas de 2 renouvellement Il y a donc aujourd hui des CDI de droit public Les autres agents qui ont des CDI de droits publics sont des gens qui sont devenus des agents publics alors qu ils taient contractuels
26. droit fran ais et ce juge figure aujourd hui l article L 551 1 du Code de Justice Administrative Du coup comme c est un juge qui existe en droit national son champ d intervention s est largit par rapport ce qui existait en droit communautaire d autres types de contrats qui existent en droit fran ais et qui ne sont pas r gis par le droit communautaire ex d l gation de service public de la loi Sapin dans le champ du juge du r f r pr contractuel mais qui ne vient absolument pas du droit communautaire Apr s il y a d autres contrats qui ne sont pas des march s mais qui sont happ s par le contentieux pr contractuel les contrats de partenariats ne sont pas des march s au sens strict du terme mais au sens du droit communautaire ils tombent dans le champ de ce juge 1 1 1 2 Saisie Ce sont videmment les candidats vinc s qui peuvent le saisir mais en r alit ce sont tous ceux qui avaient vocation concourir Le job du juge des r f r s est de v rifier que l obligation de mise en concurrence a t respect e mais en amont il doit aussi v rifier si les obligations de publicit ont t respect es Si la publicit a t d faillante il est normal qu un tiers qui avait vocation concourir et qui n a pas t mis au courant puisse saisir ce juge Il peut donc tre saisi jusqu la signature du contrat La signature du contrat teint ses pouvoirs Si le contrat est si
27. e demander en cassation le non lieu car signature de transaction Si une transaction est obtenue avant que le juge de cassation statue et que cette transaction est homologu e m me par le juge de transaction c est possible 2 Les cons quences de l annulation de l acte d tachable Acte d tachable d un contrat public c est un acte rattach au contrat par exemple car il a permis sa conclusion exemple de la d lib ration du conseil municipal Les tiers aux contrats n ont pas acc s au juge de l annulation du contrat Un contrat public de march public est sign une association de riverains qui ne veut pas un voisin n a pas acc s au juge du contrat En revanche on peut demander l annulation des actes d tachable du contrat qui permette sa formation Impact de l annulation de l acte d tachable sur le contrat En soi pas d impact Le juge du contrat doit tre saisi raison de l acte d tachable et pour a 3 tapes Page 11 sur 20 Exc s de pouvoir et annulation de l acte d tachable Le juge de l injonction obtenir du juge d enjoindre le juge du contrat et qu il soit saisi Saisine du juges des contrats Int r t g n ral qui s attache en d pit de l ill galit de l acte d tachable A chaque fois on regarde s il y a int r t r el ou pas garder le contrat D cision Epoux Lopez Premi re d cision cr er le lien entre juge de l exc s de pouvoir injonction et contrat
28. e on choisit qui on veut La collectivit retient le candidat qu elle veut Contr le restreint du juge car pas de crit re l gaux Si administration se trompe et si elle passe une DSP alors que c est un march probl me Types de DSP Concession de travaux publics Viaduc de Millau Construction et exploitation et se financer gr ce la redevance des usagers Supporter le cout par les contribuables ou les usagers Choix qui fait bascul entre DSP et march public L affermage d l gation qui suit la concession En mati re de distribution de l eau presque partout on est en affermage c est comme la concession sans les travaux Un d l gataire construit puis amortie et quand la convention arrive terme il faut juste g rer le r seau en se r mun rant sur l usager c est l affermage Il suit l amortissement initial R gie int ress e La collectivit prend une partie forfaitaire 1 re 4 Les conventions d occupation domaniale Ce sont des contrats publics permettant l occupation temporaire de contrat public Mise en concurrence pas n cessaire Les collectivit s peuvent le faire spontan ment dans leur int r t Un tiers s installe sur le domaine et y fait une exploitation commerciale moyennant le fait de verser une redevance la collectivit redevance forfaitaire ou sur le chiffre de l exploitation Qualification de convention d occupation domaniale n est pas exclusive d une qual
29. e publique donc si elle n est pas demand e ou recueilli r siliation sanction Pas d indemnisation Force majeur cons quence rend impossible l ex cution donc disparition de l objet du contrat En droit public la force majeur est ext rieure de la volont du cocontractant impr visible c est dire rien ne pouvait laisser penser que cet l ment exog ne interviendrait et irr sistible rend impossible la poursuite du contrat C est compliqu r unir En travaux public intemp ries 1999 AZF Il y a l impr vision en contrats public on peut ex cuter le contrat avec indemnit d impr vision vers e au cocontractant pour qu il continue d exploiter le service dans des conditions viable En cas de force majeur l objet disparait mais le contrat existe encore donc r siliation de plein droit ouverte aux deux parties La conclusion d un nouveau contrat Le motif d int r t g n ral Le pouvoir de r silier unilat ralement r gle fondamentale m me sans texte et sans stipulation contractuelle expresse Principe G n ral du Droit Le contrat n a pas besoin de le pr voir La contrepartie de cet usage est normalement l indemnisation du cocontractant dans toutes ces composantes A la fois s agissant de l argent pour les investissements mais aussi le manque gagner savoir la perte de b n fices escompt s Sauf si une stipulation contractuelle sp ciale vient expliquer qu il y aura moins MO
30. erce et pas de mise en concurrence car c est son boulot Hors la soci t Teckal dit que ce n est pas possible car il fallait mettre en concurrence car c est au dessus des seuils Un litige devant le tribunal administratif question pr judicielle d interpr tation la CJCE sur le fondement de 177 du Trait de Rome modifi Un contradictoire se noue avec les parties et avec les intervenants classique Autriche intervient Belgique intervient La cour dit qu elle doit regarder si le droit national s applique et pose la question elle m me si ce n est pas clair et y r pond consid rant 35 Dans ce cas la donc une collectivit publique participant une autre entit qu elle juridiquement distincte si elle envisage de confier une comp tence propre est ce qu on passe un march Si oui alors concurrence La cour dit que oui c est un march 50 sauf si c est un contrat in house Alors m me que l entit a une personnalit juridique distincte a pourrait tre nous La vinao n a aucun contr le sur l AGAC juste petite influence dans ce cas ce sont deux entit s qui contractent entre elle on consid re que c est un march donc faire de la mise en concurrence On pourrait faire du gr gr si la 2 personne c est nous aussi par exemple si l autre entit tait in house c est dire au sein de la maison filiale Entit in house une collectivit territoriale avec qui peut elle faire un contrat in house
31. es mise sous s questre des installations du cocontractant Normalement cette sanction a un aspect temporaire Tout ceci est justifi par l id e de continuit du service public R siliation du contrat ou r solution du contrat de mani re unilat rale parce qu un cocontractant a failli ses obligations La r siliation peut tre prononc e unilat ralement 2 2 3 La modification unilat rale du contrat Cette possibilit est ouverte au motif de pr servation de l int r t g n ral et de la continuit du service public C est en outre une application du principe de mutabilit adaptation du service public l tat de fait qu il est sens r gler Parfois ce pouvoir de modification unilat rale est pr vu par le contrat dans le contrat lui m me on dit que le maire pour unilat ralement modifier les horaires de bus Parfois le contrat le pr voie c est l gal Parfois ce n est pas le cas mais le pouvoir de modification unilat ral s exerce sans stipulation expresse En contrepartie il y a des choses plus favorables au cocontractant e La th orie de l impr vision les parties raisonnent sur une valuation financi re un moment donn Si un changement bouleverse l conomie g n rale du contrat et vient d jouer tous les calculs sans rendre impossible l ex cution du contrat donc pas la force majeure une indemnit d impr vision est ouverte au profit du cocontractant e Le fait du
32. est ce qu un contrat administratif Au d part entre le 19 et le 20 si cle il y avait 2 types d actes de la puissance publique actes d autorit manifestation unilat rale de la volont de la puissance publique On ne regarde que l objet pas les modalit s En DA la comp tence suit le fond donc le JA est comp tent actes de gestion pas vraiment de diff rence ce que l administration ferait si elle tait une Personne priv e du coup le JJ est comp tent Le JA a une comp tence d attribution il doit toujours d montrer sa comp tence car l attribution de principe appartient au JJ Cette th orie a t abandonn e au d but du 20 par CE 1903 Terrier et 1910 Therond Terrier dans une commune le maire dit qu il y aura une prime vers e chaque citoyen qui rapportera une vip re Terrier d barque avec sa vip re morte mais le maire dit qu il n a plus de sous et ne peut plus le payer Il fait un contentieux Et le CE lui donne raison Le CE dit qu on est en face d un acte d organisation du SP chasser des animaux nuisibles appartient au SP mais a choisi de s en d partir au profit des habitants donc il y a un contrat des obligations synallagmatiques donc comp tence administrative et donc c est un contrat administratif CA Therond concerne les chiens errants M me principe Mission de SP d volue un tiers il y a donc un CA qui est n car porte sur mission de SP Il
33. gine r glementaire les conventions pass es entre le CSA et les soci t s de radiot l visions Autorisation d mettre juridiquement c est le domaine public les ondes C est un r gime particulier d autorisation se faisant pas convention Ces conventions n ont de convention que la forme Pour ce type de contrats particuliers il est possible pour le cocontractant quand sa convention est r sili avant le terme de demander l annulation de l acte de r siliation avant terme la convention Si pas de possibilit de demander l annulation alors commenta faire par l indemnisation Soit dommage et int r ts soit indemnit du pr judice subit par une ou l autre des parties Dans le cadre du contrat la seule possibilit d invoquer une forme de responsabilit c est d invoquer une m connaissance des stipulations du contrat Il n y a pas d autre terrain de responsabilit en contrat La seule possibilit c est de se fonder sur la m connaissance des obligations contractuelles L administration peut avoir une indemnisation si la soci t ne r alise pas correctement ce qui tait pr vu au contrat par exemple ne respecte pas le cahier des charges Zooms 1 Les contrats in house D cision CJCE Teckal 18 Novembre 1999 Commune Vinao souhaite proc der confier un tiers de chauffer ses habitants Ce tiers c est AGAC une esp ce de regroupement de collectivit s Il lui confie la comp tence pour qu elle l ex
34. gn ce juge ne peut plus intervenir Si on prend l exemple d un march pass selon la proc dure d un appel d offre restreint cela suppose une publicit des offres puis un choix de l offre la plus avantageuse Apr s la publicit il va y avoir une phase de s lection des candidatures o on va v rifier que les entreprises sont capables techniquement financi rement juridiquement d acc der au march Ensuite seulement on va s lectionner les offres des candidats qui ont t d clar s recevables Ensuite il y aura mise en concurrence entre les diff rentes offres un candidat va tre choisi et on va signer le contrat Le juge du r f r pr contractuel peut intervenir dans toutes ces tapes jusqu que le contrat soit sign 1 1 1 3 Moyens invocables Il faut que ceux ci aient un rapport avec des obligations de publicit ou de mise en concurrence Si ce n est pas le cas le moyen est irrecevable Par exemple un tablissement public qui fait de l lectricit passe un march public pour construire une centrale d incin ration A priori on est en dehors du principe de sp cialit de l tablissement public certes mais elle seule cette sortie n a rien voir avec la mise en concurrence Ce vice n est donc pas contr l par le juge de la mise en concurrence 1 1 1 4 Pouvoirs Page 13 sur 20 C est un juge du fonds qui statut en la forme du r f r Il intervient vite avec u
35. ification a peut r v ler l existence du DSP exemple conventions pass es pour les plages Le service public c est qu il y a des obligations la charge du titulaire de l occupation domanial plage propre pr sence d un maitre nageur sa charge Il y a donc deux contrats DSP et conventions d occupation domaniale Si DSP concurrence loi Sapin convention domanial pas de concurrence il faut donc bien qualifier avant Normalement le titulaire de la convention ne prescrit pas de droit r el sur le domaine public c est r vocable Nouvelles disposition permettent d avoir des droits r els au cocontractant L occupation du domaine ne doit pas tre n cessairement r vocable Donc possibilit d avoir un droit d usage pour une s curit juridique plus grande Zooms 1 Diff rence March DSP D cision SMITOM Si le cocontractant est pay par un prix vers par la collectivit publique c est un march Si c est le SMITOM qui verse un prix au cocontractant c est un march S il ne verse rien et que le cocontractant se r mun re sur l usager et assumant le risque c est une d l gation La collectivit paye tout et pas de recette c est un march La collectivit ne verse rien et l exploitant se r mun re sur usager ou autre et assume risque alors DSP La configuration de fait en l esp ce une partie de la r mun ration est faite par les usagers pour passer en DSP il faut que cette pa
36. l Assouplissement national D s lors que le droit communautaire exige moins que la loi fran aise ou assouplie la loi nationale Fin de la pr dominance de l adjudication c est dire de l attribution au moins disant D sormais l attribution des march s se fait celui qui propose l offre conomiquement la plus avantageuse Le crit re du prix est une composante de l attribution mais ce n est plus la seule il peut y en avoir d autre exemple du crit re d apr s vente esth tique bus non polluant ou lectrique Il faut r v ler les crit res et la pond ration 40 prix 20 esth tique De plus en plus de dialogue comp titif c est dire colorer de dialogue avec les candidats les offres remises Attention la corruption Il faut recevoir tous les candidats C est film pour se pr munir de la corruption Toujours une phase de publicit pour donner l envie de contracter Les candidatures sont dites recevable ou pas et est retenue l offre la plus avantageuse selon le cahier des charges Page 18 sur 20 3 Les DSP Les d l gations de service public contrat par lequel la puissance public d cide de confier un service un tiers Elle doit faire agir la concurrence en vertu de la loi nationale en vertu de la loi Sapin de 1993 Difficile de diff rencier march public et contrat public les r gles de passation ne sont pas les m mes en DSP publicit et apr s c est de l intuitu personae pur
37. n ral C est possible avec la r union de trois conditions cumulatives qui ici ne sont pas remplies Les quipements doivent tre demand s par l autorit d l gante Amorti pendant le temps restant de la convention Indispensable au bon fonctionnement du service public ou son extension En l esp ce pour la cog n ration une des conditions n est pas remplie D cision Commune de Pa ta clause de tacite reconduction De cette clause n e un nouveau contrat il faut donc respecter la mise en concurrence donc inapplicabilit de la clause sauf dans une hypoth se si publicit faite pour la totalit du contrat m me p riode de tacite reconduction comprise 2 La r siliation du contrat D cision SA des sabli res modernes d Aressy Les actes d ex cution d un contrat public ne peuvent pas demander l annulation au juge pour le cocontractant Annulation de la r siliation une date post rieure l issu normal du contrat On indemnise mais le contrat ne reprend pas pour finir Pas de d cision d annulation La r solution sera indemnitaire Le cocontractant ne peut pas obtenir l annulation d une d cision son encontre D cision Soci t des t l ph riques du Mont Blanc Capital de la soci t modifi e et la commune d cide de r silier le contrat pour un motif d int r t g n ral On peut aller jusqu la r siliation pour ce cas c est dire en cas de modification du capital Th orie g
38. n concurrence Motif du juge des r f r s quand elle fait son avis de publicit elle se trompe sur le march public du GATE En vertu du GATE donc volet march public et dire si c est sous le GATE ou pas Comme PUE est signataire du GATE dans les directives il faut dire si on y rentre ou pas Le pouvoir s est tromp l avis d appel public concurrence Quand l offre est refus e elle dit qu il y a un probl me l accord Avant cette d cision c tait possible car la jurisprudence consid rait que le juge des r f r s pr contractuels faisait respecter la proc dure Cette d cision fait basculer le juge de r f r du subjectif l objectif Phase bien distincte Probl me publicit il faut le dire pendant la phase pareil pour phase 2 et 3 Si candidature est recevable on ne peut pas se pr valoir d un d faut si on a franchi l tape et ne porte que sur l tape qu on vient franchir Page 17 sur 20 S ance 9 10 Les diff rents types de contrats administratifs 1 Les contrats de recrutement des agents publics Particularit d tre conclus sans publicit aucune Principe du recrutement des agents dans la fonction publique la r gle c est qu on y trouve des fonctionnaires Les agents publics contractuels peuvent tre recrut s L administration n est pas libre de recruter il y a des concours Ce n est pas un recrutement intuitu personae Le CE n a pas le choix de recrutement
39. n contradictoire r el mais rapide mais ses pouvoirs sont des pouvoirs de juge du fonds de plein contentieux Ses pouvoirs sont donc tr s vastes 1 1 2 Le juge du r f r contractuel Il est de cr ation tr s r cente et on n a pas beaucoup de recul pour le moment Pendant longtemps il n y avait qu un juge du r f r pr contractuel dont les pouvoirs taient teints la signature du contrat Il y avait donc une course la signature du contrat C est prendre des risques puisque le juge p nal peut intervenir Les gens avaient pris l habitude de s adresser au juge du fonds donc ils ne s adressent pas encore trop au juge du r f r contractuel Il n y a pourtant plus de course la signature puisqu il y a un autre juge apr s la signature donc paradoxalement la cr ation de ce juge a tendu les pouvoirs du juge pr contractuel qui voit sa dur e de contr le allong e 1 1 3 Le juge du r f r suspension Ce juge peut intervenir sur le fondement de l article L 521 1 titre subsidiaire pour suspendre l ex cution d une d cision prise par l administration Ses pouvoirs sont beaucoup plus restreints 1 2 L intervention des juges du fonds S agissant du recours ouvert devant le juge du fonds la bonne fa on d aborder les choses c est de s parer les types de recours selon qu ils sont ouverts aux tiers au contrat ou aux parties Ils n ont pas les m mes pouvoirs et leur acc s
40. re personnes priv s D cision Soci t Entreprise Peyrot D cision du tribunal des conflits 4 magistrats judiciaire 4 magistrats administratifs le pr sident est le garde des sceaux Entreprise priv e avec concession publique Autoroute principe gratuit mais exception peut tre payant Escota titulaire de la mission de service publique et elle passe Page 4 sur 20 un contrat et le tribunal dit que puisse qu elle a une concession publique tout devient public si on n avait pas cette concession on ne ferait pas a D cision ou le terrain est bizarre th orie du mandat concessionnaire agit en mandataire de l Etat donc on applique les r gles au mandant et en m me temps un motif dit que ce sont des travaux publics D cision Soci t National Westminster Bank 19 novembre 2004 c est de la cession de bordereaux dailly L entrepreneur fait la cession la banque donne de l argent en change La banque va voir Escota et demande 100 Dans le CMP l article quand on est titulaire d un bordereau da e il faut montrer l exemplaire du march sinon irrecevable Pour viter le travail ill gal La banque accepte qu il faut montrer l exemplaire du march sinon on ne peut pas r cup rer l argent du bordereau Donc le contrat pass entre Escota et Scofi c est un march public et le CMP s applique dans les r gles d ex cution Il dit que a s applique pas on n applique pas Peyrot dans ce dernier on dit c est un
41. rtie soit substantielle des recettes pour qu il y ait un risque d exploitation S il y a un vrai risque alors DSP 30 des recettes ne sont pas vers es par la collectivit c est substantielle ici donc DSP Application l g res de la loi Sapin 2 Les contrats de partenariat D cision n 2003 473 DC du 26 juin 2003 Loi d habilitation du gouvernement agir sous l article 38 dans le domaine de la loi Cette ordonnance vise simplifier le droit et cr ation d un type de contrat qui sont les contrats de partenariat 18 juin 2004 C est la seule d cision du conseil constitutionnel fixant des r gles constitutionnelle Elles sont r sum es au Consid rant 18 C est le bloc de constitutionalit en mati re public Ces r gles peuvent subir des d rogations mais ne peuvent pas tre vid es de leur contenue sinon on prive de valeur l gale des base Page 19 sur 20 constitutionnelle R serve du conseil constitutionnel ordonnance du 18 juin 2004 mais en uvre les contrats de partenariat Ces contrats sont mi chemin entre march public et DSP car c est un contrat dans lequel le cocontractant est r mun r sous forme de loyer vers par la collectivit public de ce point de vue ca se rapproche d un march si a se rapproche d une d l gation a devient mixte C est du partenariat public priv On construit pour la collectivit publique mais par ailleurs on peut se livrer un commerce par ailleurs Dans ce
42. service public il faut justifier d un int r t public Et il faut que l Etat se comporte comme une personne priv e en respectant la concurrence etc Il faut encore justifier de la comp tence de la collectivit Il faut encore caract riser l int r t g n ral Ce n est pas trop compliqu a Quand on lit vraiment le motif d esp ce on ne se retrouve pas sur le triptyque puisqu on n est pas dans une mission conomique conseil juridique pour des contrats de partenariats Finalement il faudrait se demander de quel droit les collectivit s interviennent dans tel ou tel domaine En ce moment ce qui est la mode c est de faire des expertises dans le domaine de l eau sanitaire etc Avis Soci t Jean Louis Bernard Consultants Une personne publique peut elle postuler un march public R ponse oui rien n y fait obstacle on ne peut pas refuser par rapport la nature juridique de cet tablissement public Fiscalement c est pareil s agissant du statut d emploi Il y a des diff rences mais dans toutes les entreprises c est diff rent Respecter l gal acc s au march public C est crit qu on ne demande pas plus aux tablissements publics qu aux autres exemple comptabilit analytique pour voir s ils n utilisent pas les subventions pour faire des prix moins cher a force les tablissements publics ne pas proposer des prix d lirants par rapport aux autres 2 Les contrats ent
43. signer qu une fois que cette d lib ration a t transmise au Pr fet Les questions de comp tence sont d ordre public C est de l application inconditionnelle Ca sera relev d office par le juge Tout ce qui tourne autour du principe d impartialit est galement un vice de constitution Si un contrat public est pass en m connaissance des stipulations du Code des March s Publics c est susceptible de constituer une infraction p nale en vertu de l article 432 12 du Code P nal Le fait de ne pas respecter les obligations de publicit ou de mise en concurrence est susceptible de constituer une infraction p nale Du coup a d note un vice de consentement du c t de la collectivit publique En outre un contrat qui a t sign en vertu d une d lib ration laquelle ont pris part les conseillers municipaux int ress s sont entach s d un probl me de consentement de la collectivit publique Par exemple un conseiller municipal qui vend son terrain la commune n a pas le droit de participer la d lib ration qui va d cider de l achat de ce terrain Il y a parfois des violations du droit de la concurrence avec des ententes qui sont susceptibles de constituer un dol mais c est plus rare 1 2 Contenu du contrat Sur le contenu du contrat le principe est normalement la libert Toutefois il y a des stipulations obligatoires et des stipulations interdites L objet doit obligatoirement fig
44. stipulations particuli res sont uniquement des faits 2 Sp cificit s d un contrat public On s int resse aux sp cificit s du contrat public ainsi qu des l ments plus favorables au cocontractant qu en droit priv 2 1 L obligation d ex cution Cette obligation s assimile compl tement en droit public l obligation d ex cution personnelle On ne peut pas spontan ment se d partir de l ex cution d un contrat public Il existe une exception concernant la sous traitance Si ce sous traitant est agr par la personne publique il a droit au paiement direct Sinon la personne publique ne conna t que l entrepreneur principal qui elle paye tout L obligation d ex cuter est fix e dans un d lai soit on livre dans les temps soit on est pay moins 2 2 Les pouvoirs particuliers de la personne publique Du cot de la personne publique celle ci a des pouvoirs particuliers Contr le et direction Sanction Modification unilat rale du contrat Page 7 sur 20 2 2 1 Contr le et direction La collectivit dispose d un pouvoir sur son cocontractant dans le cadre de l ex cution du contrat Dans le cadre d un march public de travaux la collectivit s exprime en donnant des ordres de service dont le secr tariat g n ral est assur par l architecte 2 2 2 Pouvoir de sanction Il y a trois types de sanction P cuniaires p nalit s de retard Coercitiv
45. truise On passe un contrat pour la premi re tribune c est une entreprise locale qui est s lectionn e pour 10 M et ensuite on passe un avenant pour monter 25 Un avenant ne peut pas bouleverser tellement l conomie du contrat de sorte qu il s agisse d un nouveau march Apr s c est du cas par cas 10 15 du montant c est envisageable globalement pas chaque avenant 3 2 La cession du contrat Est il possible pour la personne priv e de c der le contrat un tiers soit en vendant son entreprise soit en la rachetant sauvagement La cession est subordonn e l accord de la collectivit publique C est la m me Page 8 sur 20 logique que pour la sous traitance Cela se traduit lorsqu il y a une cession par une possibilit sous r serve de l accord de l entreprise En cas de cession il n y a pas d obligation de mise en concurrence mais simplement obligation de l accord de la collectivit Zooms 1 Les avenants D cision Commune de Ramatuelle Concession de plage et obligation de service public s ajoute car loi Sapin qui r gle la d volution des services publics A la base le domaine public maritime appartient l Etat mais il ne le g re pas directement il en confie la gestion aux communes littorales Ces communes littorales peuvent d cider de donner l exploitation locale des tiers Ce sont des exploitations domaniales et il peut y avoir concurrence de qualification
46. urer En outre une d l gation par exemple ne peut pas plus tre faite sans limitation de dur e Enfin doivent y figurer les modalit s de r mun ration du cocontractant S il n y a pas ces l ments le contrat n est pas nul mais ce sera plus dur de l ex cuter le juge n aime pas En outre certains textes pr voient des obligations sp ciales pour certains types de contrats Page 6 sur 20 Contrat de ma trise d uvre si on passe un appel d offre pour un b timent on doit passer par un architecte qui intervient en tant qu architecte C est la loi sur la Ma trise de l Ouvrage Public qui le pr voie MOP Certaines stipulations sont alors obligations c est par exemple le m me architecte qui doit concevoir l ouvrage et ensuite assurer la conduite des travaux Concessions autorouti res l Etat payait les gendarmes mais c est la soci t concessionnaire qui remboursait les frais C est interdit par le CGCT Certaines stipulations sont interdites par nature dans les contrats priv s comme dans les contrats publics D sormais la l gislation sur les clauses abusives est galement applicable au droit public Code de la consommation Alors m me que c tait un monde clos il y a d sormais des dispositions de droit commun qui viennent s appliquer aux contrats publics 2 La vie du contrat administratif les effets du contrat ex cution et inex cution le pouvoir de modification unil
47. urrents vinc s qui ont donc d sormais acc s un juge de plein contentieux depuis une d cision du Conseil d Etat de 2007 statuant en assembl e du contentieux Tropiques 1 2 1 2 Ceux pour lesquels est ouvert le recours en plein contentieux C est un juge qui va pouvoir r former la d cision prise par l administration Aujourd hui pour les tiers il y a un recours ouvert en exc s de pouvoir contre l acte d tachable du contrat Pour certains tiers il est possible de demander l annulation du contrat un juge de plein contentieux Il faut quand m me avoir pass la premi re s lection et que son offre ait t retenue 1 2 2 Les parties Au stade de passation des tiers les parties peuvent obtenir la d claration de nullit du contrat La diff rence entre le recours en annulation et le recours en d claration de nullit c est que le premier fait dispara tre le contrat alors que le second fait dispara tre les effets du contrat Ce recours est ouvert uniquement aux parties Ce recours est tr s rarement exerc puisque les parties qui ont sign le contrat ont vocation vouloir l ex cuter Mais il peut arriver que le cocontractant pas l administration se rende compte qu il a sign quelque chose qui ne se pr sente pas exactement comme il l imaginait Le contrat aurait t conclu par dol son consentement aurait t vici parce qu on ne lui a pas tout dit pas tout expliqu Un recours est donc ou
48. vert Le juge s il est convaincu par les arguments de la partie va d clarer la nullit du contrat et lib rer les parties de leurs obligations contractuelles Si le contrat a d j commenc s ex cuter on est plus l aise pour tout remettre en tat La l gitimit du juge prescrire la remise en tat est plus forte que si c tait un tiers qui avait attaqu Soit la remise en tat s effectue mat riellement soit le litige peut se solder sur un plan indemnitaire par l introduction de l action de in rem verso en r p tition de l enrichissement sans cause sur un terrain quasi contractuel 2 Contentieux de l ex cution du contrat Impossible de faire un recours en exc s de pouvoir ou plein contentieux pour les actes d ex cution du contrat pour les tiers ou les parties Page 15 sur 20 Pour les tiers un type d acte on peut obtenir l annulation organisation du service public la d cision prise dans l ex cution du contrat de modifier la consistance du service public peut tre attaqu par un tiers pouvant en demander l annulation en se pr valant des dispositions r glementaire du contrat Pour les parties au contrat Possibilit pour une partie au contrat de demander l annulation d un acte d ex cution particulier qui est la r siliation Il est possible dans certains cas de demander l annulation de la d cision de r silier le contrat Pour les contrats ayant une nature d ori
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