La réforme du divorce, mode d`emploi
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1. janvier 2005 ainsi qu aux divorces sur requ te conjointe lorsque la convention temporaire aura t homologu e VII LA STRAT GIE DE L AVOCAT CONSEIL ET D FENSEUR EN DROIT DE LA FAMILLE La nouvelle philosophie essentiellement proc durale doit conduire le praticien d velopper de nouveaux comporte ments et de nouvelles strat gies Le droit de la famille traditionnellement injustement d va loris est actuellement en pleine mutation cette r forme comme plusieurs autres r formes actuelles en mati re de filiation de tutelles de PACS etc le d montre Par cons quent nous devons convaincre gr ce un profes sionnalisme en cette mati re et exercer tant en qualit de d fenseur que de conseil tant en mati re de droit des per sonnes que de droit patrimonial Avec cette nouvelle loi relative au divorce l avocat ne doit plus par exemple pour autant qu il le faisait ant rieure ment conseiller son client une attitude de refus du divorce dans l espoir d une d cision de d bout de la demande Concernant toute une frange de la population f minine sacrifi e par la r forme sur la prestation compensatoi re il s agira aussi de tenter de n gocier pour obtenir tout le moins une transmission de capital du conjoint aux des cendants puisque c est finalement sur eux que p sera ult rieurement l obligation alimentaire Durant le mariage l avocat pourra gale2. la liquidation et le partage des int r ts des poux en pro non ant le divorce article 264 1 ancien fnuja info placard 2004 3 compter de janvier 2005 le juge pourra homologuer dans le cadre de proc dures contentieuses l accord des parties sur la liquidation de leurs biens Il pourra galement trancher les litiges en la mati re au corps du jugement de divorce en cas de d saccord des parties et de renseignements suffisants produits par un notaire Si dans l ann e qui suit le prononc du divorce les op ra tions de liquidation partage ne sont pas achev es le notai re transmettra un PV de difficult s au magistrat lequel pourra accorder un d lai suppl mentaire de 6 mois au del duquel il tranchera les difficult s subsistantes et renverra les parties devant le notaire pour tablir l tat liquidatif article 267 et 267 1 Concernant les avantages matrimoniaux et les donations contrairement aux r gles l gales actuelles le divorce et son attribution des torts deviennent sans incidence sur leur sort Jusqu pr sent les donations taient soit maintenues mal gr le divorce soit perdues en cas d attribution des torts D sormais le divorce est sans incidence sur les avantages prenant effet au cours du mariage et emporte r vocation des avantages prenant effet la dissolution du mariage ou au d c s article 265 V CONTENU DU PROJET DE D CRET D AP PLICATION L article 10
3. lai de 8 jours ou pour prendre une d cision dans un d lai de 6 mois au plus avec prise de mesures provisoires imm diates Grande nouveaut d s le stade de cette audience le juge informe les parties qu elles devront pr senter un projet de r glement des int r ts patrimoniaux lors de la phase de l assignation sous peine d irrecevabilit de la proc dure article 257 2 L article 255 pr voit galement un arsenal d injonctions laiss la discr tion du juge avec un accent particulier plac sur la m diation des parties sur ce point il s agit d une invitation plut t que d une injonction puisque l ac cord de celles ci est toujours requis pour effectuer une m diation mais c est une injonction tout de m me d avoir rencontrer un m diateur pour information Concernant la r sidence des poux il ne convient plus d autoriser qu elle soit s par e mais de statuer sur les modalit s de cette r sidence s par e article 255 3 Le JAF devra d sormais pr ciser si l attribution du domici le conjugal telle partie sera ou non assortie d une jouis sance gratuite et pourra le cas ch ant constater l accord des parties sur le montant de l indemnit d occupation article 255 9 et 10 ce qui permettra d vacuer bien des litiges actuels C Les passerelles Apr s ONC le demandeur choisit par assignation son cadre proc dural Ce choix n est
4. pr sent e titre reconventionnel D Le divorce pour faute La profession dans son entier souhaitait son maintien et elle aura finalement t entendue puisque les amende ments pr sent s tendant sa suppression ont t rejet s Il avait t envisag de ne r server ce cas de divorce qu aux fautes les plus graves d sign es par les violences conju gales Or la d finition de la faute n a pas t modifi e m me pas d une conjonction puisqu il s agit toujours aux termes du m me article 242 d une violation grave ou renouvel e aux devoirs et obligations du mariage rendant intol rables le main tien de la vie commune La situation particuli re des violences conjugales a tout de m me t vis e par une modification substantielle de lar ticle 220 1 alin a 3 qui pr voit parall lement la proc du re de mesures urgentes la possibilit pour le JAF de statuer sur la r sidence s par e en d signant le conjoint qui b n fnuja info placard 2004 ficiera du domicile conjugal en principe la victime des vio lences Mais le JAF pourra en outre statuer sur les autres mesures provisoires concernant l autorit parentale et la contribu tion aux charges ces mesures deviennent caduques si la justice n est pas saisie d une requ te en divorce dans les 4 mois L article 243 qui visait le divorce pour faute acquis en cas de condamnation une peine afflictive
5. et infamante a t abrog Les principes relatifs au non nonc des griefs la r con ciliation aux torts exclusifs ou partag s et l excuse due au comportement du conjoint sont inchang s Il LES M CANISMES PROC DURAUX RELA TIFS AUX TROIS CAS DE DIVORCES NON CONSENSUELS Sur ce point les nouveaut s pleuvent A Sur P introduction de la proc dure La requ te pr sent e par un avocat sera commune aux trois cas de divorce non consensuels Elle ne sera pas motiv e pour aplanir les conflits Selon l article 251 l indication des motifs n est pas requise Elle ne visera pas non plus le cas de divorce envisag ult rieurement la lecture de la seule loi l on s inqui tait du risque d as sister des audiences de conciliation d s quilibr es entre une partie conseill e et une partie livr e elle m me igno rante de l ensemble de la position de son conjoint Heureusement concernant les cons quences du divorce le projet de d cret d application rem die cette carence en exigeant que soient mentionn es les demandes au titre des mesures provisoires B la tentative de conciliation N est plus l audience de tentative de r conciliation mais celle de tentative d une conciliation sur le principe du divorce ainsi que sur ses cons quences article 252 ali n a 2 Cette audience pourra tre suspendue pour m nager un d lai de r flexion aux poux d
6. pas d finitif gr ce l instauration d un v ri table r gime de passerelles Trois types de passerelles sont vis s afin de permettre au justiciable de ne pas se trouver enferm dans une impas se en cas de volont de changement de cadre proc dural en cours d instance et notamment bien s r en cas d ac cords trouv s passage d un divorce contentieux au divorce par consen tement mutuel Il existait mais il se voit faciliter par la pr sentation d une convention d finitive tout moment art 247 donc m me avant d livrance d une assignation ou m me en cause d ap pel passage d un divorce contentieux autre que celui du divorce accept vers ce dernier article 247 1 passage du divorce pour alt ration d finitive du lien conjugal vers un divorce pour faute en cas de demande reconventionnelle pour faute adverse pour permettre au justiciable de r pliquer le cas ch ant article 247 2 III LA R FORME DE LA PRESTATION COM PENSATOIRE DE 2000 PARACHEV E La prestation compensatoire est maintenue et c est un soulagement car les d bats parlementaires avaient port sur son ventuelle suppression La r forme a pour objectif d en assouplir les modalit s de remise Le l gislateur a consacr la possible prestation compensa toire conventionnelle dans le cadre d une proc dure de divorce contentieuse et a bien entendu am nag la presta tion compensatoi
7. 71 actuel est inclus l article 1070 et sa nouvel le r daction vise la m diation et l impossibilit de recours l encontre d une d cision enjoignant de rencontrer un m diateur Le nouvel article 1072 vise l enqu te sociale la place de l article 1078 et la communication du rapport par le juge aux parties avec un d lai pour solliciter le cas ch ant un compl ment d enqu te ou une nouvelle enqu te ce qui constitue une avanc e consid rable l article 1077 il est pr cis qu une demande fond e sur un certain cas de divorce ne peut viser titre subsidiaire un autre cas ce peine d irrecevabilit Le nouvel article 1079 pr voit parall lement l actuel prin cipe de l impossible ex cution provisoire de la prestation compensatoire une exception le cas o l absence d ex cution aurait des cons quences manifestement excessives pour le cr ancier en cas de recours sur la prestation compensatoire fnuja info placard 2004 alors que le prononc du divorce a acquis force de chose jug e Le nouvel article 1080 oblige pr ciser la valeur des biens ou droits attribu s titre de prestation compensatoire soit aux termes de la convention homologu e soit aux termes du jugement de divorce Lorsque ces biens ou droits sont soumis la publicit fon ci re doivent galement tre pr cis es les mentions n ces saires la publication l article 1091
8. actualit syndicale et l gislative La A r forme du La loi n 2004 439 du 26 mai 2004 relative au divorce vot e en un d lai clair de 4 mois sur proc dure d urgen ce justifi e par le Garde des Sceaux par une r forme atten due et longuement pr par e entrera en application le I janvier 2005 soit demain Le projet de d cret d application l heure de l tablisse ment de ces lignes vient de para tre et les praticiens que nous sommes se doivent d j de conna tre les principales innovations de cette r forme afin de conseiller en conscience les justiciables Certains jugent cette loi peu novatrice d autres estiment au contraire qu en apparence modeste elle modifie pro fond ment le droit du divorce Majoritairement en tous cas elle est consid r e comme globalement positive et susceptible de pacifier les divorces souhait qui tait cher au Doyen Carbonnier mais que son uvre l gislative de 1975 n avait finalement pas exauc La FNUJA pour sa part ayant d s 2003 activement pris part au travail du CNB et s tant directement adress e la Chancellerie avait adopt des positions globalement proches de l esprit de cette r forme mais avait alert sur la n cessit de renforcer les droits de certains justiciables prot ger et avait formul des critiques d ordre technique destin es viter des difficult s d ordre pratique Les objectifs inscrits cette loi peuv
9. concernant l obligation d avoir annexer la convention d finitive un tat liquidatif du r gime matri monial il est ajout la facult alternative de production d une d claration de non lieu liquidation l article 1100 sont pr vues les modalit s de la proc du re en cas de refus d homologuer la convention d finitive le juge doit informer les poux de leur obligation pr senter une nouvelle convention dans un d lai imp ratif de 6 mois il doit mentionner cette information dans son ordonnance et doit pr ciser les conditions auxquelles sera subordonn e l homologation de la nouvelle convention Concernant la requ te commune en divorce non motiv e et non fond e sur tel cas de divorce l article 1 106 pr cise qu elle doit en revanche contenir les demandes form es au titre des mesures provisoires ainsi qu un expos sommaire de leurs motifs ce qui constitue une avanc e par rapport aux dispositions pr vues par la loi La convocation de l poux d fendeur doit pr ciser que l as sistance d un avocat est obligatoire pour accepter lors de l audience de conciliation le principe de la rupture du mariage article 1108 pr cision galement favorable aux int r ts des justiciables l article 1113 nouveau le d lai de 6 mois pour assigner compter de PONC entra nant la caducit des mesures provisoires est allong 30 mois du fait naturellement du nouveau cas de divo
10. divorces d autant que l audien ce de conciliation devient avec cette r forme une tape clef ce n est pas faute de l avoir sollicit avec insistance C Le divorce pour alt ration d finitive du lien conjugal L introduction de ce nouveau cas de divorce voque le divorce pour rupture de la vie commune qui est d sormais r volu L poux s par de son conjoint depuis deux ans et non plus six a le droit d imposer son droit au divorce sans griefs d montrer sans accord sur les cons quences du divorce rapporter et sans devoir de secours proposer La FNUJA s tait montr e tr s favorable l introduction de cette proc dure afin de ne plus voir maintenir artificielle ment les liens du mariage contre la volont de l un des poux La clause de duret dispara t ce qui conduit un pronon c de divorce in luctable Le cas particulier du divorce pour alt ration des facult s mentales est galement abrog Les cons quences de ce divorce deviennent les m mes que celles des autres cas de divorce contentieux Le d lai de deux ans se d compte compter de l assigna tion Aux termes de l article 238 L alt ration d finitive du lien conjugal r sulte de la cessation de la communaut de vie entre les poux lorsqu ils vivent s par s depuis deux ans lors de lassignation en divorce mais ce d lai de carence n est pas requis lorsque la demande fond e sur ce cas de divorce est
11. ent tre r sum s ainsi Refus du divorce administratif pour le moment Maintien du pluralisme des divorces originalit de la l gislation fran aise incitation aux accords obtenus entre poux Maintien du divorce pour faute rejet de la proposition de loi dite Colcombet mais volont de le voir reculer Acc l ration de la proc dure et harmonisation de la phase initiale Recours souples toutes passerelles Retouche de la prestation compensatoire Dissociation entre les causes du divorce et ses effets Organisation de la liquidation des int r ts patrimoniaux d s la phase du divorce I LES CAS DE DIVORCE L article 229 du Code civil reproduction de ses dispositions ant rieures nonce quatre cas de divorce divorce mode d emploi Marie Pierre Lazard Pr sidente de l UJA de Nice Co Pr sidente de la Commission Droits fondamentaux de la FNUJA Membre du groupe de travail tats g n raux du Barreau de famille du CNB par consentement mutuel par acceptation de la rupture du mariage pour alt ration d finitive du lien conjugal pour faute A Le divorce par consentement mutuel D sormais cette appellation est exclusivement attribu e l ex divorce sur requ te conjointe article 230 Le principe novateur adopt pour ce cas de divorce est l unicit d audience La rapidit du prononc du divorce est certes s duisante mais son caract re ex
12. ment conseiller aux poux de proc der une donation protectrice envers le conjoint s arr tant provisoirement de travailler afin d le ver les enfants communs La collaboration avocat notaire devra n cessairement s ac cro tre pour parvenir des r sultats efficaces La pratique devra porter sur le droit patrimonial de la famille d s la phase initiale de la proc dure Il s agira de conseiller les clients sur les modalit s de preu ve de la s paration effective de deux ann es Enfin aux c t s de ceux de nos confr res qui r clament haut et fort la reconnaissance l gale d un acte certifi par les avocats acte qui gagnerait sa place entre les actes sous seing priv des parties et les actes authentiques des notaires la profession tout enti re doit se mobiliser pour obtenir satisfaction et ainsi contribuer renforcer le r le primordial de l avocat en mati re familiale PS Rendez vous la Maison de la Chimie Paris le 27 jan vier 2005 pour les premiers tats g n raux de la Famille formation organis e par le CNB fnuja info placard 2004 5
13. p ditif risque d tre un frein au recours syst matique souhait pour ce type de proc dure en effet les accords concernant les enfants et le sort du patrimoine n cessitent une maturation de la r flexion ainsi qu un d lai de bonne r alisation B Le divorce par acceptation de la rupture du mariage C est le divorce demand par un poux et accept par l autre retouch ce divorce peut d sormais tre sollicit sur requ te conjointe Article 233 Le divorce peut tre demand par Pun ou l autre des poux ou par les deux lorsqu ils acceptent le principe de la rupture du mariage sans consid ration des faits l origine de celle ci Il n y a plus aucune r f rence aux torts la mention d un divorce aux torts partag s n tant plus vis e Ce cas de divorce est surtout d barrass du formalisme incommodant du double aveu et des m moires et par cons quent peut s duire davantage Une autre nouveaut le concernant r side l article 233 alin a 2 le consentement de l poux n est pas r tractable m me en appel subsiste tout de m me la proc dure de r tractation du consentement pour vice du consente ment Ce cas de divorce oblige chaque partie tre assist e d un avocat d s la phase de la conciliation il est regrettable que la r forme ne soit pas all e au bout de cette logique en proclamant le minist re d avocat obligatoire ce stade pour l ensemble des cas de
14. rce pour s paration de deux ans compter de l assignation Quant l obligation de produire une proposition de r gle ments des int r ts p cuniaires des poux l article 1115 pr cise qu elle doit d crire le patrimoine et d finir les intentions de liquidation ou de r partition des biens Cette proposition n est pas une pr tention au sens de l ar ticle 4 Quant l irrecevabilit pr vue elle doit tre soulev e in limine litis Un majeur prot g peut d sormais par ailleurs acquiescer au jugement de divorce avec l autorisation du juge des tutelles article 120 Concernant les modalit s d acceptation du divorce deman d et accept l article 1123 vise plusieurs options deux d clarations annex es une requ te conjointe ou un pro c s verbal dress par le juge lors de l audience de concilia tion ou encore une d claration annex e des conclusions en cours d instance Enfin l article 1 126 pr voit que le juge ne peut relever d of fice le moyen tir du d faut d expiration du d lai de deux ans pr vu dans le cadre du divorce pour alt ration d finiti ve du lien conjugal VI LES DISPOSITIONS TRANSITOIRES Le principe pos est celui d une application imm diate aux proc dures introduites avant l entr e en vigueur de la loi Mais deux exceptions sont de taille la loi ancienne s appli quera tous les divorces initi s par une assignation ant rieure au
15. re judiciaire D sormais la prestation compensatoire est g n ralis e tous les cas de divorce y compris au divorce pour s para tion de deux ann es et tous les poux y compris ceux qui sont imput s les torts exclusifs Pour les principales innovations il devient possible de com biner les versements p riodiques avec le versement d une somme ponctuelle ou l abandon d un bien en pleine pro pri t ou encore l octroi d un droit d usufruit article 275 La rente viag re est toujours admise mais titre excep tionnel et peut tre minor e en cas d attribution annexe d une fraction de la prestation compensatoire en capital article 276 S agissant de la transmissibilit de la prestation compensa toire aux h ritiers elle sera limit e l actif successoral ce qui est plus quitable article 280 moins que les h ri tiers ne s engagent autrement article 280 1 Une s rie de dispositions fiscales ont t ajout es cette loi modifiant le CGI dans un sens favorable au d biteur Notamment lorsque la prestation compensatoire est ver s e en capital ou qu elle est constitu e par un abandon de biens o de droits un abattement de 25 b n ficie au d biteur dans une limite de 30 500 et condition de r alisation dans un d lai de 12 mois compter du juge ment IV LES INCIDENCES EN MATI RE PATRIMO NIALE Jusqu pr sent la Chambre de la famille du TGI ordonnait
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