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Plaquette mode d`emploi

1. 0LOZ 600Z NOILIG3 V4 F D RATION DES c ENTREPRISES PUBLIQUES LOCALES Sem mode d emploi dit par la F d ration des Entreprises publiques locales 46 rue Notre Dame des Victoires 75002 Paris T l 01 53 32 22 00 Fax O1 53 32 22 22 www lesepl fr Avertissement Cet ouvrage a t tabli d apr s la l gislation en vigueur au 1 juin 2009 Ces d veloppements ne tiennent donc pas compte des deux propositions de loi actuellement en cours d examen devant les assembl es e celle tendant la cr ation des soci t s publiques locales Spl soci t s anonymes capital 100 public pouvant intervenir dans l ensemble du champ de comp tences des collectivit s e celle tendant la cr ation des soci t s locales de partenariat Slp soci t s anonymes dont les collectivit s seraient les actionnaires minoritaires Le r gime des soci t s publiques locales d am nagement Spla elles aussi capital 100 public mais dont le secteur d activit est limit l am nagement est abord dans cet ouvrage Table des mati res Avant propos EEEE 7 Introduction EEE 9 Chapitre I La cr ation d une Sem EE 14 l ments pr alables la constitution d une Sem 16 RD SR ee nt bu ee de ee ed ee des 16 Les ACHONNQIreS 4 44444 44 EEEE EREE EEE EEEE ERSE E ENE IA ere 18 Les pactes d achonnaeS nosen riaa a E int tnt
2. 94 Limite d age sas een desserte 945 173 R mun ration 10 s 25 73 97 S Responsabilit 443 4e sous suesu uses era ren 73 985 Aides au unie Leone d a aai 107 s 119 s ANMOUHOM Lisiisnus oe edet kareme mae ana 109 Directes sil ae mens e aan ee emmen Ea 108 112s INdITECTSS oio aus men sen es share cup 108 112s Am nagement 16 34 s 38 46 s 100 s 126 s Participation et avances 22 s 49 87 94 99 s 106 s APPONS 22622 aa E a E A US 5213S Assembl e g n rale 68 s Assembl e sp ciale 24 Banqueroute 4 26 1020 in un fes s 100 Capital 54e Mn AR desert 20 s 32 s 68 s 76 113s 143 s 148 s 158 s Collectivit s trang res 20 167 COMPOSITION esko semi one uen a a a R 20 36 69 76 s MONA 5h dense ee a aa ha e Pa 21 Chambre r gionale des comptes 11 35 103 1345 Collectivit s trang res 20 167 Comp tences des collectivit s et groupements 165 Comp tences des Sem 16 315 Compte courant d associ s 1135 150 1685 Concession d am nagement 49s Concours financiers 108 s 113 Aides la structure 108 113 Ai
3. la population en milieu rural Respectivement en application des articles L 2251 3 L 3231 3 et L 4211 1 du CGCT les communes les d partements et les r gions peuvent tous accorder des aides pour assurer la cr ation ou le maintien des services n cessaires la satisfaction des besoins de la population en milieu rural si l initiative priv e est d faillante et sous r serve de la conclusion avec le b n ficiaire de l aide d une convention fixant les obligations de ce dernier Pour l octroi de ces aides plusieurs conditions doivent tre r unies e Les aides ne peuvent avoir pour objet que la cr ation ou le maintien d un ser vice qui concourt la satisfaction des besoins de la population restaurants h tels etc En revanche les activit s purement industrielles ou artisanales ne sont pas consid r es comme un service par le juge administratif e Les aides doivent tre uniquement destin es au milieu rural e L initiative priv e doit tre soit absente soit d faillante du fait de la mauvaise qualit des prestations fournies ou de la pratique de prix prohibitifs Le r gime juridique applicable est le suivant e Quelle que soit la collectivit elle doit passer avec l entreprise b n ficiaire une convention fixant les obligations de cette derni re e Lorsqu ils souhaitent intervenir les d partements et les r gions doivent obtenir pr alablement l avis du conseil municipal de la commune concern e Les aid
4. L examen des Sem par la chambre r gionale des comptes n est pas une obligation l gislative Il s agit d un contr le facultatif des chambres qu elles exercent selon leurs possibilit s et dans le cadre d une strat gie de contr le arr t e g n ralement par la juridiction Deux v nements externes peuvent orienter le choix de la chambre e le premier r sulte de l application du premier alin a de l article L 211 8 du Code des juridictions financi res selon lequel le pr fet ou l autorit territorialement comp tente peut demander la chambre d examiner la gestion d une Sem Cette demande doit tre motiv e Les chambres ne consid rent pas ces demandes comme tant une saisine sauf cas grave n cessitant de traiter le dossier dans les plus brefs d lais Le pr sident peut soit rejeter la demande consid r e comme non fond e ou pr sent e par une personne incomp tente soit d cider de l inscrire en priorit au prochain programme de travail de la juridiction e le deuxi me v nement provient des relations privil gi es qu entretiennent les chambres entre elles et avec la Cour des comptes C est ainsi que certaines juridictions peuvent s associer pour mener une enqu te commune ayant pour th me les pratiques de certaines Sem Lorsque la proc dure de l article 211 4 du Code des juridictions financi res est engag e la Sem l ex cutif de la ou des collectivit s actionnaires et le pr fet sont pr venus du contr
5. l article R 121 1 du Code de commerce et s agissant des artisans l article 14 du d cret du 2 avril 1998 susvis Par ailleurs en application de l article 3 du d cret pr cit il est possible de cumuler l activit publique principale avec e une activit d int r t g n ral exerc e aupr s d une personne publique ou aupr s d une personne priv e but non lucratif ce qui ne vise manifestement pas les Sem e une mission d int r t public de coop ration internationale ou aupr s d orga nismes d int r t g n ral caract re international ou d un Etat tranger pour une dur e limit e En outre sous certaines conditions pr vues galement par le d cret pr cit et reprises dans la circulaire du 11 mars 2008 les fonctionnaires occupant un emploi temps non complet ou exer ant des fonctions impliquant un service temps incomplet pour lesquels la dur e du travail est inf rieure ou gale la moiti de la dur e l gale ou r glementaire de travail des agents publics temps complet peuvent exercer une activit priv e lucrative Cette possibilit est ouverte sous r serve de ne pas porter atteinte au fonctionnement normal l ind pendance et la neutralit du service Le fonctionnaire reste en tout tat de cause soumis aux dispositions de l article 432 12 du Code p nal relatif la prise ill gale d int r t Les agents non titulaires peuvent galement sous certaines conditions b
6. la cession de plus des deux tiers des actions m me entre actionnaires doit s analyser au sens de l article L 1524 1 al 3 du CGCT comme une modification de la composition du capital social En effet soit l EPCI n est pas encore actionnaire de la Sem il y aura donc modification substantielle de l actionnariat Soit l EPCI est d j membre de la Sem auquel cas on peut admettre qu il y a modification de la composition du capital social dans la mesure o les si ges et les pouvoirs au sein de la Sem seront r partis diff remment Il convient de rappeler que toute modification dans la composition du capital sup pose pour que la d cision de l assembl e g n rale soit Valable une d lib ration pr alable de chaque collectivit ou groupement La loi du 2 janvier 2002 a com pl t l article L 1524 1 par un alin a 3 rappelant qu peine de nullit l accord du repr sentant d une collectivit territoriale ou d un groupement sur la modification portant sur la composition du capital ne peut intervenir sans cette d lib ration pr alable laquelle assortie du projet de modification est transmise au repr sentant de l Etat et soumise au contr le de l galit Ensuite il doit tre proc d la d signation des repr sentants et ou la modification de la repr sentation des collectivit s au sein des organes de la Sem La Commune avant la cession des deux tiers de ses actions dispose au sein de la Sem d une repr
7. D sormais l alin a 9 de l article L 1524 5 du CGCTS pr cise que les lus locaux agis sant en tant que mandataires des collectivit s territoriales ou de leurs groupements au sein du conseil d administration ou du conseil de surveillance des soci t s d co nomie mixte locales et exer ant l exclusion de toute autre fonction dans la soci t les fonctions de membre de pr sident du conseil d administration ou du conseil de surveillance et de pr sident assurant les fonctions de directeur g n ral d une soci t d conomie mixte locale ne sont pas consid r s comme entrepre neurs de services municipaux d partementaux ou r gionaux au sens des articles L 207 L 231 et L 343 du Code lectoral Ainsi les lus peuvent uniquement exercer les fonctions num r es contrario les repr sentants des collectivit s qui exerceraient les fonctions de membre du directoire de directeur g n ral hors celle de pr sident de directeur g n ral d l gu ou plus g n ralement de salari exercant un r le pr pond rant encourraient l in ligibilit 35 Issu de la codification de la loi n 2002 1 du 2 janvier 2002 25 Limite d ge Le droit commun des soci t s anonymes pr cise certaines limites concernant l ge des repr sentants Concernant les administrateurs et les membres du conseil de surveillance la limite d ge l gale est fix e 70 ans De mani re plus pr cise les articles L 225 19
8. capacit s g rer les soci t s que les dirigeants sociaux Mission du liquidateur Le liquidateur va proc der la r alisation des l ments d actif au paiement des cr anciers de la soci t et r partir le solde disponible entre les associ s e Op rations pr liminaires D s son entr e en fonction le liquidateur doit accomplir les diverses formalit s de publicit cons cutives sa nomination 52 Cette nomination se fait la majorit requise pour les d cisions de l assembl e g n rale ordinaire article L 237 18 du code de commerce ll dresse un inventaire des l ments de l actif et du passif social Dans les six mois de sa nomination le liquidateur doit convoquer les associ s en assembl e afin de les informer de la situation de la soci t et leur exposer les conditions dans lesquelles il envisage de proc der la liquidation S il se r v le que les l ments d actif seront insuffisants pour d sint resser les cr anciers sociaux le liquidateur doit sans tarder d poser le bilan de la soci t et demander l ouverture d une proc dure de redressement ou de liquidation judiciaire Seul l accord des associ s de combler un ventuel passif peut faire chapper la soci t l ouverture d une proc dure collective Cette liquidation silencieuse fr quente dans les Sem pose le probl me de savoir si le comblement volontaire du passif doit se faire au prorata du capital d tenu par chaque
9. daction de l article 5 de l ordonnance d montre que les crit res d li gibilit pour fonder le recours au contrat de partenariat sont d sormais distincts des proc dures de passation pouvant tre men es La Sem donneur d ordres On entend par Sem donneur d ordres celle qui commande par le biais d un contrat Une prestation une autre personne quelle qu elle soit Elle est alors le plus souvent soumise des proc dures sp cifiques de passation de ces contrats Toutes les proc dures applicables aux Sem par le biais de divers textes ont t supprim es et remplac es par un r gime unique depuis la sortie de l ordonnance n 2005 649 du 6 juin 2005 relative aux march s pass s par certaines personnes publiques ou priv es non soumises au Code des march s publics et ses d crets d application n 2005 1742 du 30 d cembre 2005 et n 2005 1308 du 20 octobre 2005 r form s par le d cret n 2008 1334 du 17 d cembre 2008 modifiant diverses disposi tions r gissant les march s soumis au code des march s publics et aux d crets pris pour l application de l ordonnance n 2005 649 du 6 juin 2005 relative aux march s pass s par certaines personnes publiques ou priv es non soumises au code des mar ch s publics Les textes et dispositions abrog s sont notamment e Titre Il de la loi n 91 3 du 3 janvier 1991 relative la transparence et la r gu larit des proc dures de march s et soumettant
10. es par une communaut de valeurs qui repose sur 6 piliers e l int r t g n ral comme finalit e la p rennit de l action comme horizon e la transparence comme modalit de fonctionnement e le contr le des lus comme garantie e le territoire comme champ d intervention e l esprit d entreprise comme mode d action La Sem un choix strat gique La Sem est une soci t anonyme dont le capital social associe des collectivit s loca les majoritaires communes d partements r gions ou leurs groupements des par tenaires conomiques et financiers publics ou priv s Entreprise des collectivit s locales la Sem est soumise pour l essentiel de son fonc tionnement aux r gles du droit priv loi du 24 juillet 1966 sur les soci t s commercia les S y ajoutent des dispositions d rogatoires lois du 7 juillet 1983 et du 2 janvier 2002 notamment pour r gir les relations entre la Sem et ses actionnaires publics La Sem est dite locale pour la distinguer de la Sem d tat constitu e entre l tat et des actionnaires priv s dont le capital peut compter des collectivit s locales mais de fa on minoritaire La Sem locale ne rel ve d aucun courant id ologique En t moigne l unanimit du Parlement sur le vote de la loi de 1983 comme sur celle de modernisation du statut des Sem du 2 janvier 2002 En outre des lus locaux de toutes tendances ont recours aux Sem et les pr sident L essor de la Sem depuis 19
11. f rer pour conna tre les dispositions sp cifiques qui doivent tre prises en compte Le r gime du d tachement est pr vu par les dispositions des articles 44 bis et suivants de la loi pr cit e ainsi que par les dispositions des d crets d application Hypoth ses d accueil par une Sem L article 14 du d cret du 16 septembre 1985 pr voit un cas de d tachement pou vant int resser les Sem D tachement aupr s d une entreprise ou d un organisme priv d int r t g n ral ou de caract re associatif assurant des missions d int r t g n ral le nombre et la nature des emplois auxquels il est ventuellement pourvu par des fonctionnaires d tach s doivent tre pr cis s par une disposition des statuts de l entreprise ou de l organisme consid r approuv e par arr t du ministre charg de la fonction publique et du ou des ministres int ress s Si une Sem peut effectivement tre consid r e comme tant une entreprise ou un organisme priv d int r t g n ral il est indispensable que l accueil de fonctionnai res d tat d tach s ait t pr vu dans les statuts Les statuts de la Sem doivent indiquer le nombre et la nature des emplois auxquels il sera ventuellement pourvu par des fonctionnaires d tach s En outre cette men tion des statuts doit tre approuv e par arr t du ministre charg de la fonction publique et du ou des ministres int ress s e Modalit s du d tachement Le
12. locale souhaite accorder une aide une Sem au titre de sa gestion d un service public qu elle d termine s il s agit d un service public caract re administratif auquel cas l aide est possible ou caract re indus triel et commercial auquel cas l aide est sauf exception impossible Cette distinction est galement fondamentale au regard des compensations de ser vice public qui permettent aux tats de financer les obligations de services publics par des aides ce m canisme est limit essentiellement par l article 87 du Trait CE selon lequel sont prohib es dans la mesure o elles affectent les changes entre tats membres les aides accord es par les tats ou au moyen de ressources d tat sous quelle que forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions Or seuls les services d int r t conomique g n ral peuvent faire l objet d une telle compensation et les services d int r t conomique g n ral sont sans pour autant que les notions co ncident essentiellement des services publics industriels et com merciaux La Commission ou la Cour de justice ont par exemple consid r comme services d int r t conomique g n ral e La gestion de syst mes de t l communication CJCE 20 mars 1985 aff 41 83 Italie c Comm Rec CJCE 1985 p 873 l exception de la production et la vente de terminaux de t l com
13. n cessaires l exploitation du service moyennant en g n ral une redevance qui permet l amortissement du bien ou si celui ci est amorti un loyer 44 20 Cet alin a a t introduit par l article 3 de la loi n 2001 1168 du 11 d cembre 2001 portant mesures urgen tes de r formes caract re conomique et financier MURCEF 21 C E 30 juin 1999 SMITOM Centre Ouest Seine et marnais req n 198147 A J D A 1999 concl C Bergeal B J D C P n 7 1999 p 607 Le fermier la Sem assume l exploitation du service en se r mun rant par des rede vances per ues sur l usager le tarif tant fix dans la convention Il assume le risque d exploitation La concession de service public est un contrat par lequel une personne publique charge une autre personne d assurer l exploitation d un service public tout en r ali sant les investissements n cessaires cette exploitation La Sem est alors ma tre d ouvrage des constructions r aliser Le concessionnaire la Sem se r mun re sur l usager par la perception d une rede vance dont le tarif est fix dans la convention Le concessionnaire assume le risque d investissement et le risque d exploitation e Les r gles sp cifiques aux d l gataires Le texte initial de la loi n 93 122 du 29 janvier 1993 tel qu adopt par les parlemen taires pr voyait Un r gime d exception pour les contrats conclus avec les Sem mono communales et comportant dans leur objet social
14. rale extraordinaire est galement subordonn e au respect d un quorum imposant le fait que les actionnaires pr sents ou repr sent s poss dent au moins le quart des actions ayant le droit de vote et sur seconde convocation le cinqui me des actions Les r solutions de l assembl e g n rale extraordinaire sont adopt es la majorit des deux tiers des voix dont dis posent les actionnaires pr sents ou repr sent s L article L 1522 1 du CGCT fait obligation aux collectivit s de d tenir plus de la moi ti des voix dans les assembl es d lib rantes Cependant aucune disposition n im pose que les collectivit s pr sentes ou repr sent es lors de la tenue des assembl es g n rales repr sentent la majorit du quorum n cessaire la tenue de ces assem bl es Pour viter la situation o en l absence de repr sentants des collectivit s locales une majorit contraire aux int r ts des collectivit s actionnaires se constitue il est recommand d inclure dans les statuts une disposition pr cisant que la tenue des assembl es est conditionn e par la pr sence au quorum d une majorit des repr sentants des collectivit s Les r solutions de l assembl e g n rale extraordinaire devront tre transmises dans les 15 jours de leur adoption au repr sentant de l tat dans le d partement o se trouve le si ge social de la soci t Les organes de gestion Conform ment aux dispositions du Code de comm
15. res De telles aides en revanche n ont en aucun cas pour objet de favoriser l immobilier d entreprise Les garanties d emprunt Les objectifs recherch s Une garantie d emprunt est un acte par lequel une personne d nomm e le garant s engage en cas de d faillance de l emprunteur assurer le paiement des sommes dues au titre du pr t garanti La loi autorise les collectivit s locales garantir les emprunts des personnes morales publiques ou priv es et donc des Sem Elles ne peuvent cependant pas accorder de garanties d emprunts aux associations groupements ou soci t s caract re sportif article L 113 1 du Code du sport ni aux entreprises en difficult loi n 88 13 du 5 janvier 1988 Que peuvent garantir les collectivit s locales Seuls les emprunts et certains concours financiers court terme peuvent tre garan tis Les Sem comme toutes les autres personnes morales ne peuvent demander une garantie d une collectivit locale que pour e des emprunts e des concours financiers court terme d s lors qu ils rel vent du r gime juridique et comptable des emprunts notamment par l tablissement d un tableau d amortissement CE 16 1 95 Ville de Saint Denis requ te n 141 148 Les autres types de garantie sont prohib s qu il s agisse de la garantie de dettes commerciales d op rations de cr dit bail ou encore des pertes d une Sem CE 6 11 95 commune de Villenave d Ornon c M
16. s locales aux Sem pour poursuivre des objectifs d finis par la loi La loi n 2000 1208 du 13 d cembre 2000 relative la solidarit et au renouvellement urbains d une part la loi n 2002 1 du 2 janvier 2002 relative la modernisation du statut des Sem d autre part et la loi n 2002 276 du 27 f vrier 2002 relative la d mo cratie de proximit enfin ont red fini la teneur des relations financi res entre les Sem et les collectivit s locales et ouvert de nouvelles possibilit s de concours financiers de ces derni res envers ces soci t s La Loi n 2004 809 du 13 ao t 2004 sur les libert s et les responsabilit s locales pr cis e par la circulaire du 3 juillet 2006 NOR MCMB0600060C a sensiblement modifi le r gime des aides conomiques aux entreprises ainsi que le r gime des aides destin es aux op rations touchant le logement social Par ailleurs des relations financi res entre des Sem et les collectivit s locales peuvent na tre du fait des garanties d emprunt accord es par les collectivit s actionnaires OU non aux Sem Les concours financiers Seront successivement abord s les concours financiers accord s aux Sem dans le cadre Du dispositif des aides conomiques aux entreprises e Des aides la structure e Des aides aux activit s Les concours financiers accord s dans le cadre des aides conomiques aux entreprises Les aides conomiques aux entreprises sont str
17. s locales de jouer un r le d actionnaire part enti re Par d rogation aux dispositions concernant les aides conomiques aux entreprises vis es l article L 1522 4 du CGCT autorise d sormais les collectivit s territoriales et leurs groupements en qualit d actionnaires prendre part aux modifications de capital ou allouer des apports en compte courant d associ s aux Sem Cette disposition vise ainsi r glementer les apports en compte courants d associ s consentis par les actionnaires du premier groupe c est dire les communes d par tements r gions et leurs groupements Ces concours financiers sont strictement encadr s et consentis suivant les modalit s pr cis es l article L 1522 5 du CGCT Ainsi l apport en compte courant d associ s doit tre allou dans le cadre d une convention expresse entre la collectivit territo riale ou le groupement actionnaire d une part et la Sem d autre part qui pr voit peine de nullit e La nature l objet et la dur e de l apport qui ne peut tre sup rieur deux ans ventuellement renouvelable une fois Le montant les conditions de remboursement ventuellement de r mun ra tion ou de transformation en augmentation de capital dudit apport Aux termes de la p riode ainsi fix e l apport est rembours o transform en aug mentation de capital La convention devra mentionner quelles conditions l alter native sera ex cut e et le cas
18. trise d ouvrage publique et ses rapports avec la ma trise d uvre priv e dite loi MOP soumet aux dispositions de cette m me loi la r alisation de tous ouvrages de b timents ou d infrastructure ainsi que celle des quipements industriels destin s leur exploitation dont les ma tres d ouvrage sont Les organismes priv s d habitation loyer mod r mentionn s l article L 411 2 du Code de la construction et de l habitation ainsi que les soci t s d conomie mixte pour les logements usage locatif aid s par l tat et r alis s par ces organismes et soci t s La loi MOP pr cise dans quelles conditions les ma tres d ouvrage public notamment les Sem lorsqu elles r alisent des logements usage locatif aid s par l tat peuvent confier leurs attributions un mandataire qui intervient au nom et pour le compte du ma tre d ouvrage Chapitre Ill La vie sociale des Sem La vie sociale des Sem aux termes des articles L 1521 1 et suivants du CGCT est r gie par le droit commun des soci t s anonymes sous r serve de dispositions parti culi res marquant la pr dominance des collectivit s locales Or le fonctionnement d une soci t anonyme quelle que soit sa structure s av re tre soumis Un formalisme pr gnant destin prot ger les droits financiers et patrimoniaux des actionnaires A cet effet ses dirigeants sont donc astreints dans la gestion des affaires concernant la soc
19. un march public de travaux dont le seuil se calcule en prenant en compte la valeur totale des tra vaux r alis s par l op rateur CJCE 18 janvier 2007 Jean Auroux c Commune de Roanne aff N C 220 5 L interpr tation de la Cour s est focalis e sur l objet du contrat plus que sur le devenir des ouvrages en se posant la question de l galit d acc s la commande publique que la commune doit s efforcer de garantir Les concessions d am nagement sont elles des march s publics de travaux au sens du droit communautaire 2 Conclusions de Juliane Kokott sous CJCE 1 re ch 18 janvier 2007 Jean Auroux c Commune de Roanne BJDCP n 52 pp 184 et suivantes La notion de march public de travaux est donc attractive pour la concession de travaux et la fronti re entre concession et march public tend ainsi s amenuiser sous le coup de la jurisprudence et des volutions textuelles Mais les nouvelles dis positions adopt es en 2005 et 2006 ne sont donc toujours pas compatibles avec le droit communautaire au regard de cette d cision Les autres contrais e La g rance La g rence est un contrat qui a longtemps t assimil une d l gation de service public Compte tenu de la d finition jurisprudentielle de la d l gation de service public d sormais reprise l article L 1411 1 du CGCT il s agit d sormais d un march En effet dans ce type de contrat le g rant la Sem assure la gestion du
20. veloppement des loisirs et du tourisme r alisation d quipements collectifs lutte contre l insalubrit sauve garde ou mise en valeur du patrimoine b ti ou non b ti et des espaces naturels Sont la fois concern s les actes qui visent conduire ou autoriser des actions ou des op rations d finies ci dessus et ceux qui visent assurer leur harmonisation Chapitre V Les contr les exerc s sur les Sem Les Sem sont soumises un ensemble de contr les sp cifiques qui trouvent leurs ori gines dans le fait que la soci t se trouve la fronti re de deux droits le droit public et le droit des affaires Ces contr les g n rent pour les Sem de nombreuses obligations l gales ou r gle mentaires de communications de pi ces destin es diff rents organismes de contr le Ne seront rappel s ici que les principaux contr les trouvant leur origine dans le Code de commerce et le CGCT Leur classification peut tre pr sent e en deux groupes Les contr les internes sont ceux qui sont r alis s par les organes de la soci t leurs actionnaires et le commis saire aux comptes Les contr les externes sont constitu s de tous les autres contr les juridictionnels ou non Les contr les internes Le droit d information et de contr le exerc par les collectivit s et groupements actionnaires Le contr le par la collectivit ou le groupement actionnaire se manifeste principale ment
21. ventions au vu d une tude financi re d taillant le co t total de l investissement immobilier ainsi que l quilibre pr visionnel d exploitation accompagn e d un rap port sur la situation financi re de la soci t La subvention accord e est au plus gale la diff rence entre le co t de l op ra tion et le total des autres financements qui lui sont affect s Lorsque cette condition n est pas remplie son montant est le cas ch ant r duit au plus tard un an apr s la mise en service de l op ration Une convention fixe les obligations contract es par les soci t s en contrepartie des financements accord s pour les logements Dans le cadre du pr sent article les collectivit s territoriales et leurs groupements peuvent dans les m mes conditions c der des terrains ou des constructions la valeur attribu e aux constructions c d es ne pouvant tre inf rieure la valeur fix e par le service des domaines quel que soit le prix de cession effectivement retenu Le tableau r capitulatif vis aux articles L 2241 2 L 3213 2 L 4221 4 et L 5211 38 mentionne alors la valeur de cession des terrains et titre indicatif la valeur estim e par le service des domaines Sous r serve des d cisions de justice devenues d finitives les conventions pass es ant rieurement la promulgation de la loi n 2000 1208 du 13 d cembre 2000 rela tive la solidarit et au renouvellement urbains et qui seraient conformes
22. 1208 du 13 d cembre 2000 SRU les personnes morales propri taires ou gestionnaires de logements sociaux au sens de l article L 302 5 du m me code sont tenues de fournir au pr fet chaque ann e avant le ler juillet un inventaire par commune des logements sociaux dont elles sont propri taires ou gestionnaires au 1 janvier de l ann e en cours Le contenu de cet inventaire est pr cis par les articles R 302 28 et R 302 29 du Code de la construction et de l habitation et par un arr t du 8 mars 2002 du Minist re de l quipement des Transports et du Logement Le d faut de production de l inventaire ou la communication d un document erron donne lieu l application d une amende de 1500 AU vu des documents qui lui sont transmis pour information ou dans le cadre de l exercice de son contr le de l galit le pr fet peut saisir dans le mois suivant la chambre r gionale des comptes lorsqu il estime qu une d cision de la Sem risque d augmenter gravement la charge financi re d une collectivit actionnaire ou ayant accord sa garantie d emprunt Le pr fet informe en m me temps la soci t et la collectivit de cette saisine La Chambre r gionale des comptes dispose d un d lai d un mois pour faire conna tre son avis Son rapport est communiqu au conseil d administration de la Sem ainsi qu l assembl e d lib rante int ress e La saisine de la Chambre r gionale des comptes entra ne une seconde lect
23. CGCT Le d faut de transmission prive l acte de son caract re ex cutoire Si le Pr fet estime que l un des actes qui lui ont t communiqu s par la Sem est de nature menacer gravement la situation financi re d une collectivit locale il saisit dans le d lai d un mois la chambre r gionale des comptes Le contr le exerc par la Chambre r gionale des comptes Outre sa saisine par le pr fet la Chambre r gionale des comptes CRC a comp tence pour examiner les comptes des Sem auxquelles les collectivit s locales ou leurs tablissements publics apportent Un concours financier sup rieur 1500 ou d tien nent ensemble ou s par ment plus de la moiti du capital social ou des voix dans les organes d lib rants ou exercent un pouvoir pr pond rant de d cision ou de gestion C est le cas de la quasi totalit des Sem Cette possibilit de v rification concerne galement les filiales de ces m mes orga nismes lorsque les Sem d tiennent s par ment ou ensemble plus de la moiti du capital ou des voix au sein des organes d lib rants desdites filiales ou y exer ent un pouvoir pr pond rant de d cision ou de gestion La CRC agit alors dans le cadre de l article L 211 4 du Code des juridictions financi res et a pour but d informer les assembl es d lib rantes concern es de l appr ciation qu elle a port e non seulement sur les comptes mais aussi sur la gestion de la Sem qu elle a contr l e
24. En cas de fin l gale du mandat de l assembl e de la collectivit ou du groupement le mandat de ses repr sentants au conseil d administration ou de surveillance est prorog en application des dispositions de l article L 1524 5 alin a 13 du CGCT jusqu la d signation de leurs rempla ants par la nouvelle assembl e leurs pouvoirs se limitant la gestion des affaires courantes c est dire relevant soit d une urgence soit rev tant le caract re d un acte de routine Il ne semble pas d s lors que la participation une commission d appel d offres qui aurait pour effet de d si gner le titulaire d un march puisse tre r guli re en ce que cette d cision serait engageante et d passerait ainsi le simple acte de routine Par principe la nouvelle assembl e doit d signer son ou ses repr sentant lors de la premi re r union qui suit son renouvellement Par ailleurs il r sulte des dispositions de l article R 1524 4 du CGCT que les repr sen tants des collectivit s territoriales ou de leurs groupements peuvent tre relev s de leurs fonctions tout moment par les assembl es d lib rantes dont ils sont membres 36 II convient de remarquer que la d cision de signer un contrat pour un OPHLM n a pas t consid r e comme relevant de la gestion des affaires courantes C E 29 janvier 2003 Office d partemental d HLM de l Essonne req n 242196 Toutefois afin d viter le fait que la collectivit n
25. Sem fera l objet d une mise en concurrence soit en tant que d l gation de service public soit en tant que march public e Le bail emphyt otique hospitalier BEH Le gouvernement a lanc en novembre 2002 un plan de modernisation du secteur hospitalier H pital 2007 dont l un des objectifs est une relance de l investissement au regard du taux de v tust lev des quipements hospitaliers 68 en 2000 L ordonnance n 2003 850 du 4 septembre 2003 portant simplification de l organisa tion administrative et du fonctionnement du syst me de sant a t codifi e l ar ticle L 6148 1 et suivants du Code de la sant publique et a galement modifi e l ar ticle L 1521 1 du Code g n ral des collectivit s territoriales pour permettre aux Sem de r aliser des op rations de conception r alisation entretien ou maintenance ainsi que le cas ch ant de financement d quipements hospitaliers ou m dico sociaux pour les besoins d un tablissement public de sant d un tablissement social ou m dico social ou d un groupement de coop ration sanitaire 26 C E 7 avril 1999 Commune de Guilherand Granges AJDA 1999 p 517 concl Bergeal 27 Bail emphyt otique pr vu par l article L 1311 2 du CGCT Le r gime juridique de ce contrat est galement pr cis par la circulaire n DHOS 2003 485 du 13 octobre 2003 relative l entr e en vigueur de l ordonnance et par l ordonnance n 2004 559 du 17 jui
26. au cours d une tape qui requiert rigueur et comp tences pluri disciplinaires et de faire le lien avec des prestataires maf trisant parfaitement toutes les sp cialit s des Sem Des gages de performance Une collectivit locale souhaitant cr er une Sem doit respecter un certain nombre de r gles essentielles dont le respect commande la viabilit et la performance de la soci t e R gle n 1 inscrire la Sem dans un projet de d veloppement coh rent et centr sur un territoire Elle ne peut pallier une difficult administrative ou une rigidit juridi que ni pour satisfaire un besoin ponctuel Entreprise part enti re elle ne peut constituer un simple d membrement de la collectivit locale et doit repr senter les int r ts de ses actionnaires publics comme priv s e R gle n 2 pour concr tiser la cr ation d une Sem deux conditions pr alables doivent tre remplies l analyse approfondie des besoins actuels et futurs li s son cadre d activit et l tude des acteurs publics ou priv s susceptibles d intervenir dans son secteur La viabilit du projet doit tre appr ci e au regard de la taille de la ou des collectivit s actionnaires et du p rim tre envisag de la future soci t Si la cr ation de la Sem aboutit une charge sup rieure la capacit financi re des actionnaires publics locaux ou si les perspectives commerciales li es l activit sont insuffisantes d autres solutions doivent t
27. ciale par son ou ses repr sentants celle ci en assure la communication imm diate aux m mes fins aux organes d li b rants des collectivit s et groupements qui en sont membres De m me le d l gu sp cial repr sentant une collectivit qui a octroy une garan tie d emprunt une Sem adresse l assembl e d lib rante de la collectivit garante un rapport annuel dans lequel il rend compte des diligences effectu es AU sein de la Sem ce d l gu a en outre la possibilit e de faire consigner ses observations au proc s verbal du conseil d administra tion ou de surveillance e d tre entendu par les organes de direction de la Sem e de proc der la v rification des livres et des documents comptables et de s assurer de l exactitude de leurs mentions Il est enfin pr cis par l article L 1524 5 alin a 14 du CGCT que les organes d lib rants se prononcent sur ce rapport En pratique ce sera une d lib ration qui peut mettre Un avis sur l exercice coul des v ux pour les exercices futurs et ventuel lement donner quitus au mandataire pour la p riode expir e Cette d lib ration est insusceptible de recours 0 49 C E 15 avril 1996 Syndicat CGT des hospitaliers de B darieux AJDA 1996 p 405 Conform ment aux dispositions du droit des soci t s la collectivit territoriale ou le groupement actionnaire dispose en permanence d une pr rogative d information et ce tit
28. comm 330 L Idot AJDA 29 sept 2003 note S Rodrigues p 1739 Quatre conditions doivent toutefois tre r unies e L entit b n ficiaire doit tre charg e de l ex cution d obligations de service public clairement d finies e Les param tres sur la base desquels est calcul e la compensation doivent tre pr alablement tablis de fa on transparente e La compensation ne doit pas d passer ce qui est n cessaire pour couvrir les surco ts occasionn s par l ex cution des obligations de service public Quand l entit en charge de ce service n est pas choisie selon une proc dure d appel d offres le niveau de compensation doit tre d termin par compa raison avec les co ts qu une entit plac e dans une situation comparable aurait supporter Compte tenu des difficult s persistantes pour appr cier la r alit d une aide d tat la Commission a pr cis par une d cision du 28 novembre 2005 le cadre juridique applicable aux avantages financiers accord s une entreprise charg e d un ser vice d int r t conomique g n ral Com CE d c n 2005 842 28 nov 2005 Journal officiel de l Union europ enne 29 Novembre 2005 Ainsi sont compatibles avec le march commun et exon r es de notification les compensations de service public inf rieures 30 millions d euros par an octroy es des entreprises dont le chiffre d affaires annuel hors taxe toutes activit s confondues est inf rieur 10
29. compte courant d associ s fait l objet d une d lib ration des assembl es d lib rantes des collectivit s territoriales et de leurs groupements actionnaires de la Sem Celles ci se prononcent au vu e D un rapport du repr sentant de la collectivit territoriale ou du groupement au conseil d administration ou au conseil de surveillance de la Sem e D une d lib ration du conseil d administration ou du conseil de surveillance de la Sem exposant les motifs d un tel apport et justifiant son montant et sa dur e ainsi que les conditions de son remboursement de son ventuelle r mun ration ou de sa transformation en augmentation de capital Pour les actionnaires priv s les apports en compte courant sont libres et consentis dans les conditions de droit commun sous r serve qu ils n aient pas pour effet de porter leur participation au capital en cas d incorporation au del de 50 moins 1 action Les concours financiers consentis dans le cadre d aides aux op rations des Sem Le droit fran ais rejoint l le droit communautaire pour qui importe surtout la nature de l activit les fonds structurels sont effectivement ligibles aux Sem et il est erron d invoquer le droit communautaire pour refuser l ligibilit des Sem aux financements communautaires partir du moment o les op rations en cause sont conformes aux r glements FEDER et ou FSE n 1080 2006 n 1081 2006 n 1083 2006 Cependant la suite du consta
30. d tre qualifi d entrepreneur de service municipal et ce titre devenir in ligible En revanche s il est d sign pr sident directeur de la Sem le lien de subordination dispara t puisqu il devient dirigeant social En pareil cas le contrat de travail du sala ri est suspendu pendant le temps d exercice du mandat social A l expiration de celui ci ou en cas de r vocation de l administrateur le salari retrouve son contrat de travail Si la soci t souhaite mettre fin au contrat de travail elle devra licencier le salari qui b n ficiera de tous ses droits notamment du d lai cong de l indem nit de licenciement le cas ch ant de l indemnit pour licenciement non fond sur une cause r elle et s rieuse Contrat de travail et fonction de directeur g n ral Le cumul d un contrat de travail et d un poste de directeur g n ral n a pas t pr vu par la loi Il ne sera admis que sous la r serve de correspondre un emploi effectif distinct des fonctions de direction g n rale De fait et au regard de la nature des fonctions exerc es par un directeur g n ral et notamment de son pouvoir de direction la situation est Un peu plus complexe que pour les administrateurs La possibilit de cumul d pendra alors essentiellement de l activit salari e exerc e Pour exemple si l on prend l hypoth se d un directeur commercial qui est nomm directeur g n ral le cumul peut se concevoir d s lors
31. d uvre signature et gestion du contrat de ma trise d uvre e approbation des avant projets et accord sur le projet pr paration du choix de l entrepreneur signature et gestion du contrat de travaux e r mun ration de la ma trise d uvre et des travaux e r ception de l ouvrage et accomplissement de tous les actes aff rents aux actes mentionn s ci dessus La Sem doit exercer personnellement les attributions qui lui sont confi es par la col lectivit Elle ne peut en aucun cas subd l guer un tiers la facult d agir au nom et pour le compte de la collectivit mandante e Contenu du mandat Aux termes de son article 5 tel qu issu de l article 3 de l ordonnance du 17 juin 2004 la loi MOP pr cise pour la premi re fois que le mandat MOP confi un op rateur la Sem doit tre un contrat crit Une collectivit locale qui souhaite confier un mandat de ma trise d ouvrage doit imp rativement passer avec le mandataire la Sem une convention comportant les mentions suivantes article 5 de la loi MOP ouvrage faisant l objet de la convention les attributions du mandataire les conditions dans lesquelles le ma tre de l ouvrage constate l ach vement de a mission du mandataire les modalit s de sa r mun ration les p nalit s applicables en cas de m connaissance de ses obligations et les conditions dans lesquelles la convention peut tre r sili e e mode de financement de l ouvrag
32. de ces concours financiers suppose une d lib ration des organes d lib rants de la collectivit concern e vot e au vu d une tude financi re d taillant le co t total de l investissement immobilier de l quilibre pr visionnel d exploitation et d un rapport sur la situation financi re de la soci t La participation ne porte pas sur la totalit du financement En effet l article L 1523 5 du CGCT pr cise que La subvention accord e est au plus gale la diff rence entre le co t de l op ration et le total des autres financements qui lui sont affect s Lorsque cette condition n est pas remplie son montant est le cas ch ant r duit au plus tard un an apr s la mise en service de l op ration La participation doit faire l objet d une convention fixant les obligations contract es par la soci t en contrepartie des financements accord s pour les logements Dans le cadre de l article L 1523 6 du CGCT les communes et les d partements peu vent seuls ou conjointement accorder des subventions exceptionnelles aux Sem exer ant une activit de construction ou de gestion de logements sociaux lorsque ces soci t s sont confront es des difficult s dues un d s quilibre grave et durable des programmes immobiliers vis s l article L 1523 5 du CGCT Dans tous les cas l octroi de ces concours exceptionnels est subordonn la conclu sion d une convention fixant la nature le montant et la dur e de
33. de la poste et France T l com L infraction n est pas constitu e par la seule participation au capital de soci t s cot es en bourse ou lorsque les capitaux sont re us par d volution successorale Les r gles sp cifiques applicables aux fonctionnaires Le d tachement de fonctionnaires aupr s des Sem Le d tachement des fonctionnaires ob it des r gles communes aux trois fonctions publiques fonction publique territoriale FPT fonction publique d tat FPE et fonction publique hospitali re FPH Certaines particularit s propres chaque statut doivent toutefois tre pr cis es e R gles communes aux trois fonctions publiques Le d tachement est la position du fonctionnaire plac hors de son cadre d emplois emploi ou corps d origine et qui continue b n ficier dans ce cadre d emploi ou ce corps de ses droits avancement et retraite Il est de courte dur e six mois en principe ou de longue dur e cinq ans renouvelables Le fonctionnaire d tach est plac sous l autorit des sup rieurs hi rarchiques du service d accueil et est soumis aux r gles r gissant la fonction qu il exerce par l ef fet de son d tachement Ainsi dans le cas d un d tachement au sein d une Sem personne morale de droit priv le contrat liant le fonctionnaire la Sem rel ve du droit du travail Toutefois les dispositions des articles L 122 3 5 L 122 3 8 et L 122 9 du Code du tra vail relatifs au c
34. de modifier les statuts de la soci t puisque en application de l article L 225 96 du Code de commerce elle est seule habilit e le faire Elle est ce titre comp tente notamment pour d cider d une augmentation ou d une r duction du capital social de la soci t d une modification de l objet social de la soci t Elle d cide galement d une approbation d une fusion ou d une scission Pour les Sem l assembl e g n rale extraordinaire ne peut toutefois pas valablement d cider d une augmentation de capital ayant pour effet un d passement du pla fond de 85 du capital social susceptible d tre d tenu par les collectivit s locales ou d une r duction du capital ayant pour effet de faire passer la part du capital social d tenue par les collectivit s locales en dessous du seuil de 50 plus une action De m me l assembl e extraordinaire ne peut valablement d cider de modifier l objet social que dans la limite des comp tences des collectivit s actionnaires D sormais au terme du 3 alin a de l article L 1524 1 du CGCT la validit de l ac cord du repr sentant sur la modification portant sur l objet social la composition du capital ou les structures dirigeantes d une Sem est conditionn e par l existence d une d lib ration pr alable de chaque assembl e d lib rante des collectivit s territoriales ou groupement actionnaires approuvant la modification La validit des d cisions de l assembl e g n
35. de sa propre initiative sous r serve d en avoir inform le fonction naire et s il y a lieu l autorit dont il d pend pour l exercice de ces fonctions de d tachement au moins trois mois avant la date pr vue pour la remise disposition soit sur la demande de l administration ou de l organisme d accueil soit la demande du fonctionnaire lui m me Ces demandes doivent tre faites au moins trois mois avant la date pr vue pour la remise disposition Toutefois l administration ou la Sem d accueil n est pas tenue de respecter ce d lai dans le cas o il est mis fin au d tachement la suite d une faute commise par le fonctionnaire dans l exercice de ses fonctions Dans ce cas ou lorsque la demande mane du fonctionnaire celui ci s il ne peut tre r int gr imm diatement est mis en disponibilit et cesse d tre r mun r jusqu ce qu un emploi correspondant son grade devienne vacant Si au terme pr vu pour son d tachement l int ress n a pu tre r int gr l article 20 du d cret fixe les r gles applicables Le fonctionnaire remis disposition de son administration d origine pour une cause autre qu une faute commise dans l exercice de ses fonctions et qui ne peut tre imm diatement r int gr dans ses fonctions faute d emploi vacant continue d tre r mun r par l organisme de d tachement au plus tard jusqu la date laquelle le d tachement devait prendre fin 8 8 32 Ces dispositi
36. demande d un chef d en treprise qui sans tre en cessation des paiements justifie de difficult s qu il n est pas en mesure de surmonter En revanche il n a d sormais plus d montrer que ses dif ficult s sont de nature le conduire la cessation des paiements Ainsi la sauvegarde est une proc dure collective laquelle le d biteur peut se sou mettre alors qu il n est pas en tat de cessation des paiements Le Tribunal est saisi d une demande d ouverture de proc dure de sauvegarde par la Sem Cette demande expose la nature des difficult s rencontr es et les raisons pour lesquelles il n est pas en mesure de les surmonter Elle est accompagn e des pi ces requises Le jugement d ouverture d signe un juge commissaire qui se tient inform du d rou lement de la proc dure par l administrateur et le mandataire judiciaire Il exerce une mission de surveillance de l ex cution de la proc dure et statue par ordonnances sur les r clamations dont il est saisi Ce jugement qui place la Sem sous sauvegarde ouvre une p riode d observation L administration de l entreprise est toujours assur e par le d biteur Il continue exercer les actes de disposition et d administration ainsi que tous les actes qui ne sont pas compris dans la mission de l administrateur L administrateur quant lui est charg d une mission de surveillance et d assistance du d biteur pour les actes de gestion Ainsi l activit de l entreprise e
37. difficult s Le premier alin a de l article L 631 1 est ainsi com pl t par les dispositions suivantes Le d biteur qui tablit que les r serves de cr dit ou les moratoires dont il b n ficie de la part de ses cr anciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n est pas en cessation des paiements La proc dure d ouverture est la m me que celle d crite lors de la proc dure de sauvegarde et le jugement d ouverture intervient dans les m mes conditions que lors d une proc dure de sauvegarde Le jugement qui place le d biteur en redressement judiciaire ouvre une p riode d observation et aboutit la r daction d un plan de redressement Le choix du mode de liquidation La d cision de mise en liquidation d une Sem qu elle soit amiable ou judiciaire a des cons quences importantes sur la notori t et le fonctionnement de la soci t et surtout sur le sort des op rations qui lui sont confi es par les collectivit s locales Cons quences sur le fonctionnement Que la liquidation soit amiable ou judiciaire les dirigeants sociaux sont imm diatement cart s au profit du liquidateur qui devient le seul patron de la soci t Lorsque la soci t d cide sa dissolution anticip e et sa liquidation amiable l assembl e g n rale ou les statuts peuvent pr voir que les organes dirigeants resteront en place jusqu la cl ture de la liquidation pour suivre l activit du li
38. distribu l ensemble des adminis trateurs est fix par l assembl e g n rale article L 225 45 du Code de commerce Le conseil d administration ou le conseil de surveillance r partit discr tionnairement cette somme entre les diff rents administrateurs Le conseil d administration a galement la facult d allouer aux administrateurs une r mun ration exceptionnelle pour des missions particuli res article L 225 46 du Code de commerce Enfin il peut autoriser le remboursement des frais de d placement ou des d penses engag es par les administrateurs dans l int r t de la soci t En sus le pr sident du conseil d administration ou le directeur g n ral ou les directeurs g n raux d l gu s peuvent b n ficier d une r mun ration sp ciale article L 225 47 du Code de commerce fix e par le conseil d administration Les lus administrateurs peuvent galement percevoir Une r mun ration ou des avantages particuliers d s lors que les statuts de la Sem l autorisent Toutefois pour viter de voir cette r mun ration qualifi e de prise ill gale d int r t ils doivent selon l article L 1524 5 alin a 10 du CGCT tre pr alablement autoris s par une d lib ration expresse de l assembl e d lib rante de la collectivit fixant le montant maximal de la r mun ration et des avantages susceptibles d tre per us ainsi que la nature des fonctions qui les justifient l instar des autres adminis
39. droit priv La nouvelle r glementation issue de la loi du 2 f vrier 2007 portant modernisation de la fonction publique a consid rablement fait voluer les possibilit s de mise dispo sition des fonctionnaires aupr s des Sem en les largissant et a harmonis son r gime pour les trois fonctions publiques Auparavant il tait tr s clairement impossible pour les Sem soci t s commerciales de droit priv d accueillir des fonctionnaires mis disposition D sormais la mise disposition de fonctionnaires au profit des Sem para t envisa geable sous certaines conditions Le cas vis dans la loi est la mise disposition au profit Des organismes contribuant la mise en oeuvre d une politique de l tat des col lectivit s territoriales ou de leurs tablissements publics administratifs pour l exercice des seules missions de service public confi es ces organismes Nonobstant l absence de jurisprudence sur la possibilit d inclusion de soci t s priv es dans la cat gorie des organismes contribuant la mise en uvre pr cit s une doctrine unanime affirme que les Sem font bien partie de cette cat gorie et qu ainsi la mise disposition est d sormais possible aupr s d elles En d autres termes en l tat rien n interdit d sormais que la mise disposition soit faite au profit d une soci t commerciale telle qu une Sem sous r serve toutefois que les autres conditions soient toutes
40. du Code g n ral des collectivit s territoriales les r gies de distribution d lectricit ou de gaz dot es de la personnalit morale et de l auto nomie financi re peuvent la condition de lui transf rer l ensemble de leurs contrats de fourniture d lectricit ou de gaz des clients qui ont exerc leur droit l ligibilit cr er une soci t commerciale ou entrer dans le capital d une soci t commerciale existante L objet statutaire de la soci t est limit aux activit s de pro duction et de fourniture d lectricit ou de gaz et aux prestations compl mentaires La disparition des filiales des Sem La disparition des filiales des Sem peut r sulter soit d une op ration de privatisation de celles ci soit d une suppression de l entreprise elle m me Chapitre L intervention des Sem La loi du 7 juillet 1983 relative aux Sem a d fini le cadre g n ral de l intervention des Sem au b n fice des collectivit s locales La loi de modernisation du 2 janvier 2002 a modifi en le pr cisant ce r gime D autres textes sp cifiques certaines activi t s sont galement applicables aux Sem notamment en mati re d am nagement et de construction L objet social d une Sem est limit par les comp tences reconnues aux collectivit s locales par la loi Ainsi la Sem doit tre cr e pour r aliser des op rations d am na gement de construction pour exploiter des services publics car
41. en redressement judiciaire ll est recommand que les dirigeants de Sem se dotent volontairement d instruments de vigilance efficaces plut t que de subir des expertises externes qu il est souvent difficile de ma triser Les mesures de pr vention des difficult s issues de la loi n 2005 845 du 26 juillet 2005 La loi n 2005 845 du 26 juillet 2005 compl t e par le d cret n 2005 1677 du 28 d cembre 2005 et modifi e par l ordonnance n 2008 1345 du 18 d cembre 2008 portant r forme du droit des entreprises en difficult s JORF n 0295 du 19 d cembre 2008 a instaur des mesures pr ventives tendant viter ou d faut redresser la situation d une entreprise prouvant des difficult s de nature compromettre sa survie par cessation des paiements La proc dure de conciliation Cette proc dure est applicable aux Sem qui prouvent une difficult juridique conomique ou financi re av r e ou pr visible Cette proc dure se substitue l ancien r glement amiable et peut tre ouverte si le d biteur est en tat de cessation depuis moins de quarante cinq jours Cette proc dure est ouverte par requ te du d biteur devant le Tribunal de commerce Le pr sident du Tribunal de commerce d signe alors un conciliateur dont la mission est de favoriser la conclusion entre le d biteur et ses principaux cr anciers ou cocontractants d un accord destin mettre fin aux difficult s de l entreprise Depui
42. entreprise de participer avec l aide de celle ci la constitution d un portefeuille de valeurs mobili res art L 443 1 et suivants du Code du travail Il peut tre tabli dans toute entreprise l initiative de celle ci ou en vertu d un accord avec le personnel Les valeurs mobili res mises par la Sem sont souscrites ou acqui ses soit individuellement soit par le l interm diaire d un fond de placement Les pr sidents directeurs g n raux g rants ou membres du directoire peuvent par ticiber un plan d pargne d entreprise m me s ils ne b n ficient pas d un contrat de travail condition que l effectif habituel de leur entreprise n exc de pas 100 salari s art L 443 1 al 3 Il peut tre proc d une augmentation de capital r serv e aux adh rents d un plan d pargne d entreprise selon des modalit s sp cifiques pr vues par les articles L 225 138 1 du Code de commerce Par ailleurs d apr s l article L 225 129 6 al 1 du Code de commerce dans sa version issue de l article 42 de la loi du 26 juillet 2005 lors de toute d cision d augmentation du capital par apport en num raire sauf si elle r sulte d une mission au pr alable de valeurs mobili res donnant acc s capital l assembl e g n rale extraordinaire doit se prononcer sur un projet de r solution tendant r aliser une augmentation de capital r serv e aux salari s adh rant un plan d pargne d entreprise Cette obligation de consultat
43. es de leur fonction principale Cependant dans plusieurs arr ts la Cour de discipline budg taire et financi re a estim que la fonction de pr sident ou de pr sident directeur g n ral de Sem n tait pas l accessoire oblig du mandat de conseiller municipal car aucune disposition l gislative ou r glementaire n imposait que la pr sidence soit confi e l un des administrateurs repr sentant la commune Par cons quent lorsqu ils sont pr sidents ou pr sident directeur g n ral d une Sem les lus locaux sont justiciables de la Cour de discipline budg taire et financi re La responsabilit devant le juge des comptes Les administrateurs de Sem peuvent enfin voir leur responsabilit financi re mise en cause par les Chambres r gionales des comptes ou la Cour des comptes lorsqu ils ont contrevenu aux r gles relatives la comptabilit publique notamment celles de s paration des ordonnateurs et des comptables Tel est le cas dans l hypoth se o la Sem sera r put e avoir d tenu ou manipul ind ment des deniers publics en recevant par exemple des sommes d argent ver s es par une personne publique sans titre En pareil cas la gestion de fait sera constitu e et les gestionnaires pourront tre condamn s titre personnel reverser dans les caisses de la personne publique les sommes dont l utilisation n est pas reconnue d utilit publique et l amende financi re 47 Cass Com 8 jan
44. est actionnaire Ces dispositions du CGCT sont d rogatoires au droit commun des soci t s En cons quence lorsqu une collectivit d signe au sein de son assembl e d lib rante ses repr sentants au conseil d administration ou au conseil de surveillance d une Sem elle peut donner mandat l un d entre eux de pr senter la candidature de la collectivit aux fonctions de pr sident du conseil et le charger d exercer en son nom ces fonctions Le pr sident du conseil d administration assume une double mission pr cis e l article L 225 51 du Code de commerce D une part il repr sente organise et ce titre convoque et dirige le conseil d ad ministration ce dont il rend compte l assembl e g n rale D autre part il veille au bon fonctionnement des organes de la soci t et v rifie notamment ce titre que les administrateurs sont en mesure de remplir leurs missions ll peut galement alors que les fonctions de pr sidence du conseil d administration et de direction g n rale de la soci t sont aujourd hui clairement dissoci es assu mer la direction g n rale de la soci t ainsi qu il en est pr vu par les dispositions de l article L 225 51 1 du Code de commerce Dans ce cas il cumule alors les fonctions de pr sident et celles de directeur g n ral Les fonctions de direction g n rale de la soci t sont exclusivement assum es par le directeur g n ral qui aux termes de l arti
45. et au besoin en surnombre dans son corps d origine par arr t minist riel et affect un emploi correspondant son grade Il peut tre mis fin au d tachement avant son terme la demande soit de l adminis tration soit de la Sem d accueil soit du fonctionnaire lui m me Lorsqu il est pr mar tur ment mis fin au d tachement la demande de l administration ou de la Sem le fonctionnaire continue si sa r int gration imm diate est impossible tre r mun r par la Sem jusqu ce qu il soit r int gr Dans le cas o c est le fonctionnaire d Etat qui demande ce qu il soit mis fin son d tachement il cesse d tre r mun r m me si sa r int gration imm diate n est pas possible et est plac en disponibilit e R gles applicables aux fonctionnaires relevant du statut g n ral de la fonction publique hospitali re e Fonctionnaires vis s et dispositions applicables Les fonctionnaires relevant de la fonction publique hospitali re sont ceux qui ont t nomm s dans un emploi permanent temps complet ou non complet dont la quo tit de travail est au moins gale un mi temps et titularis s dans un grade de la hi rarchie des tablissements publics de sant des hospices publics des maisons de retraite publiques des tablissements publics ou caract re public relevant des ser vices d partementaux de l aide sociale l enfance et maisons d enfants carac t re social de certains ta
46. ex cution des missions qu elle lui a confi es L obligation l gale pour la collectivit d tre actionnaire majoritaire de la Sem pro t ge ses int r ts garantis par ailleurs par le droit des soci t s Le statut associatif peut montrer ses limites dans le cas d activit s relevant d une logi que conomique et commerciale dilution des responsabilit s et du pouvoir de d cision ou encore insuffisance des contr les internes et externes dont la cons quence est la difficult d appr cier les risques et les flux financiers Un lu administrateur de Sem b n ficie de la protection de la loi qui impute sa res ponsabilit civile la collectivit dont il est le mandataire Une relation privil gi e avec la collectivit L objectif de transparence totale voulu par le l gislateur en 1983 comme en 2002 a toff les contr les impos s toute soci t anonyme obligations d information des collectivit s et de l tat ou encore contr les par les Chambres r gionales des comp tes De cette relation troite avec la collectivit la Sem tire l un de ses atouts majeurs Elle lui permet de dialoguer en amont avec les lus et les services munici paux avant la mise en uvre en aval des politiques d finies par la collectivit En confiant une Sem dont elles sont les actionnaires majoritaires une op ration d am nagement ou la gestion d un service public les collectivit s conservent ainsi la parfaite ma trise d ac
47. l article L 1522 3 du CGCT par d rogation le capital social doit tre au moins gal e 225 000 pour les soci t s ayant dans leur objet la construction d immeu bles usage d habitation de bureaux ou de locaux industriels destin s la vente ou la location 150 000 pour celles ayant dans leur objet l am nagement Ces montants sont destin s doter la soci t de fonds propres minimum Afin de doter la soci t d une base financi re suffisante ces fonds propres devront tre dimensionn s en fonction du besoin de financement initial mais galement en fonc tion du besoin de financement durable 22 Modalit s de constitution d une Sem Avant la cr ation proprement dite de la Sem il convient de respecter certaines obli gations Ces obligations sont relatives d une part la forme de la soci t d autre part la d cision de la collectivit et enfin la repr sentation des collectivit s et groupe ments actionnaires Les obligations tenant la forme juridique d une Sem La forme juridique d une Sem est impos e poar les textes Il existe toutefois une exception La forme juridique d une Sem est impos e por l article L 1522 1 1 du CGCT qui dispose que la soci t rev t la forme de soci t anonyme r gie par le Code de commerce articles L 225 1 L 225 256 du Code de commerce La Sem est donc r gie par le droit commun des soci t s Le choix d une
48. l objet m me de la d l gation Par une d cision en date du 20 janvier 1993 le Conseil constitutionnel saisi de ce texte le d clara contraire la constitution en tant qu il rompait le principe constitu tionnel d galit entre les entreprises priv es Il en r sulte que m me lorsqu une collectivit a sp cialement cr une Sem pour g rer le service objet de la d l gation cette derni re doit respecter les principes qui r sultent des articles L 1411 1 et suivants du CGCT La seule exception cette obligation r sulte de l article L 1411 12 du CGCT qui dis pose Les dispositions des articles L 1411 1 L 1411 11 ne s appliquent pas aux d l gations de service public e Lorsque la loi institue un monopole au profit d une entreprise e Lorsque ce service est confi un tablissement public et condition que l activit d l gu e figure express ment dans les statuts de l tablissement Cette exception peut donc concerner les Sem de distribution d lectricit et de gaz En effet il r sulte de l article 23 de la loi n 46 628 du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l lectricit et du gaz qu ont t et demeurent exclus de la nationalisation les ser vices de distribution poss dant l poque la forme de soci t d conomie mixte participation publique majoritaire de r gie municipale ou de service analogue La loi n 2000 108 du 10 f vrier 2000 relative la modernisation et au d v
49. la Cour de justice des communaut s europ enne CJCE AU paragraphe 50 de cet arr t la CJCE pose les deux crit res permettant de d terminer dans quel cas le contrat in house est constitu la collectivit territoriale exerce sur la per sonne en cause un contr le analogue celui qu elle exerce sur ses propres services 42 14 CJCE 18 novembre 1999 aff C 107 98 Teckal B J CD C P n 8 2000 p 43 concl G Cosmas 15 CE 9 juillet 2003 F d ration fran aise des entreprises gestionnaires de services aux quipements l ner gie et l environnement Contrats et march s publics 2003 comm N 169 Ph Delelis et cette personne r alise l essentiel de son activit avec la ou les collectivit s qui la d tiennent Ces deux notions devaient tre pr cis es par la jurisprudence communautaire e le contr le analogue Tout d abord la divergence d int r ts dans tous les objectifs poursuivis par les d tenteurs carte l existence d un contr le par l un ou l autre d entre eux compa rable celui qu il exerce sur ses propres services Selon la CJCE la participation fut elle minoritaire d une entreprise priv e dans le capital d une soci t laquelle participe le pouvoir adjudicateur en cause exclut en tout tat de cause que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette soci t un contr le analogue celui qu il exerce sur ses propres services tout placement de capital pr
50. la loi n 85 98 du 25 janvier 1985 modifi e par la loi du 10 juin 1994 relative au redressement et la liquidation judi ciaires des entreprises modifi e galement par la loi n 2005 845 du 26 juillet 2005 Cause principale d ouverture de la proc dure de redressement ou de la liquidation judiciaire e La cessation des paiements Une soci t ne peut en principe tre mise en redressement ou en liquidation que si elle est en cessation des paiements c est dire dans l impossibilit de faire face au passif exigible avec son actif disponible Cette d finition m rite des pr cisions e Le passif exigible est le passif chu et exig e L actif disponible est l actif r alisable imm diatement ou quelques jours Faire face signifie que la cessation des paiements est plus qu un d s quilibre momentan c est l incapacit retrouver dans un avenir proche un quilibre finan cier durable Saisine du tribunal de commerce Le tribunal de commerce peut tre saisi d une demande d ouverture de proc dure de redressement liquidation par e les repr sentants l gaux de la Sem dans les quinze jours qui suivent la cessation de paiement La d claration est d pos e au greffe du tribunal accompagn e d un certain nombre de documents Un cr ancier de la soci t qui assigne la Sem devant le tribunal pour d faut de paiement d une cr ance certaine e le tribunal lui m me e une requ te du procureur de la R publiq
51. la passation de certains contrats des r gles de publicit et de mise en concurrence l exception de ses articles 9 11 11 1et11 2 e Loi n 92 1282 du 11 d cembre 1992 relative aux proc dures de passation de certains contrats dans les secteurs de l eau de l nergie des transports et des t l communications et son d cret d application n 93 990 du 3 ao t 1993 e Article 48 I de la loi n 93 122 du 29 janvier 1993 relative la pr vention de la corruption et la transparence de la vie conomique et des proc dures publiques et son d cret d application n 93 584 du 26 mars 1993 Il convient pour une approche exhaustive de cette partie de consulter le guide la bor par la F d ration des Epl sur les march s des Sem Les march s pass s par les Sem e La distinction pouvoir adjudicateur entit adjudicatrice La notion de pouvoir adjudicateur au sens communautaire correspond celle de personne publique ou priv e soumise des obligations de mise en concurrence La r partition entre les notions de pouvoir adjudicateur et d entit adjudicatrice corres pond la division sectorielle du droit communautaire des march s publics Sont consid r s comme pouvoir adjudicateur l Etat les collectivit s territoriales les organismes de droit public et les associations form es par une ou plusieurs collectivi t s ou Un ou plusieurs de ces organismes de droit public La notion de pouvoir adjudicateur est vis e pa
52. la r alisation d une op ration d am nagement e Les pr rogatives de puissance publique Si elles lui sont sp cialement attribu es la Sem titulaire d une concession d am na gement peut b n ficier de pr rogatives de puissance publique Aux termes de l ar ticle L 300 4 du Code de l urbanisme ces pouvoirs consistent dans la possibilit d acquisition par voie d expropriation ou de pr emption Bien videmment ces pr rogatives doivent tre confi es par une d lib ration de l assembl e d lib rante de la collectivit concern e Lorsque ces pr rogatives sont mises en oeuvre l article L 1524 3 du CGCT pr cise que la Sem doit dresser chaque ann e un rapport sp cial sur les conditions de leur exercice le pr senter l organe d lib rant de la collectivit concern e et l adres ser au repr sentant de l tat dans le d partement e Ce qui reste inchang par la r forme de 2005 e Les clauses obligatoires d une concession d am nagement Selon l article L 300 5 du Code de l Urbanisme la concession d am nagement devra comporter pour tout am nageur peine de nullit des pr cisions concernant L objet du contrat sa dur e et les conditions dans lesquelles il peut ventuel lement tre prorog ou modifi e les conditions de rachat de r siliation ou de d ch ance par le conc dant ainsi que ventuellement les conditions et les modalit s d indemnisation du concessionnaire En ca
53. le La loi fait obligation au magistrat rapporteur d une part de v rifier les comptes et d autre part d examiner la gestion de l organisme faisant l objet du contr le Le rapporteur ne peut remettre en cause les choix pris par les organes dirigeants il examine la fa on dont l ex cutif les met en application ainsi que le processus de prise de d cision 35 L efficacit les objectifs fix s sont ils atteints 2 l conomie de la gestion quel co t ces objectifs sont ils atteints 2 et l efficience de la gestion les moyens utilis s pour atteindre ces objectifs sont ils les plus pertinents 2 font en fait l objet d un examen approfondi Les pouvoirs d investigation du magistrat rapporteur ont t renforc s par l article 79 I de la loi Sapin codifi l article L 241 1 du Code des juridictions financi res lequel pr voit que Le fait de faire obstacle de quelque fa on que ce soit l exercice des pouvoirs attribu s aux magistrats et rapporteurs de la chambre r gionale des comp tes par le pr sent code est puni de 15 000 d amende Le minist re public pr s la chambre r gionale des comptes peut saisir le parquet pr s la juridiction comp tente en vue de d clencher l action publique Les chambres sont tenues d assurer une proc dure contradictoire avec les personnes concern es avant qu elles ne se prononcent d finitivement La contradiction se fait deux occasions e la premi re est la possibi
54. le pass les bilans et comptes de r sultat font appara tre des volutions pouvant expliquer des tendances lourdes dans la vie d une soci t e Le r le du commissaire aux comptes Son r le n est le plus souvent per u qu en qualit d intervenant obligatoire pour la certification des comptes annuels Les contacts avec les dirigeants de la soci t sont assez rares en dehors de cette p riode Or la responsabilit personnelle du commissaire aux comptes est engag e par la cer tification des comptes celle ci ne doit pas porter uniquement sur la r gularit formelle des comptes mais aussi et surtout sur leur signification conomique pour l entreprise Par ailleurs des v nements importants peuvent intervenir au cours d un exercice et cette occasion les avis du commissaire aux comptes peuvent tre tr s utiles ll est donc tout fait souhaitable qu un programme annuel de travail soit tabli avec le commissaire aux comptes pr voyant plusieurs interventions en cours d ann e afin de mieux l associer la vie de la soci t par exemple pour pr parer l avance d ventuelles provisions pour risques ou charges dont le conseil d administration peut tre inform en cours d ann e au lieu de le faire seulement lors de la pr paration des comptes annuels Le commissaire aux comptes peut apporter aux dirigeants de Sem un conseil perma nent pour pr parer en temps opportun des mesures de redressement en vitant la
55. les op rations financi res e Missions ponctuelles Le commissaire aux comptes a une obligation d alerte Ainsi lorsque dans une soci t l occasion de l exercice de sa mission il rel ve des faits de nature com promettre la continuit de l exploitation La proc dure d alerte comprend trois phases d crites l article L 234 1 du Code de commerce le commissaire aux comptes doit informer sans d lai par lettre recommand e avec demande d avis de r ception le pr sident du conseil d administration ou le directoire et lui demander des explications sur les faits qu il a relev s La r ponse doit tre faite dans les quinze jours qui suivent la r ception de l infor mation par lettre recommand e avec avis de r ception e dans les quinze jours qui suivent la r ception de la r ponse du dirigeant ou la date d expiration du d lai imparti pour celle ci le commissaire aux comptes invite par un crit dont copie est transmise au pr sident du tribunal de com merce le pr sident du conseil d administration ou le directoire par lettre recommand e avec avis de r ception ce que le conseil d administration ou le conseil de surveillance soit r uni pour d lib rer sur les faits relev s Cette invitation est accompagn e du rapport sp cial du commissaire aux comptes Dans les huit jours de leur r ception le dirigeant proc de la convocation de l as sembl e g n rale Celle ci doit en tout tat de cause
56. mixte locale 2 Une d lib ration du conseil d administration ou du conseil de surveil lance de la soci t d conomie mixte locale exposant les motifs d un tel apport et justifiant son montant sa dur e ainsi que les conditions de son remboursement de son ventuelle r mun ration ou de sa transforma tion en augmentation de capital Un d cret en Conseil d Etat d termine les modalit s de r mun ration des apports en compte courant d associ s e Article L 1522 6 cr par Loi n 2004 806 du 9 ao t 2004 art 26 JORF 11 ao t 2004 Les tablissements de sant les tablissements sociaux ou m dico sociaux et les groupements de coop ration sanitaire peuvent participer au capital et aux modifi cations de capital des soci t s d conomie mixte locales ayant pour objet exclusif la conception la r alisation l entretien ou la maintenance ainsi que le cas ch ant le financement d quipements hospitaliers ou m dico sociaux Chapitre III Modalit s d intervention e Article L 1523 1 cr par Loi 96 142 1996 02 2 JORF 24 f vrier 1996 Les soci t s d conomie mixte locales peuvent intervenir pour des personnes qui ne participent pas leur capital Pour les op rations autres que des prestations de services cette intervention est subordonn e la condition que ces personnes apportent pr alablement la totalit du financement n cessaire s il s agit de personnes priv es ou garantissent la totalit du fi
57. p nalisation de la vie des affaires janvier 2008 disponible sur le site internet du Minist re de la justice L exercice du mandat n exon re pas toutefois syst matiquement l lu mandataire de toute responsabilit en mati re civile Ce principe a ainsi des limites elles r sul tent des modalit s d ex cution du mandat e soit le mandataire outrepasse ses fonctions il agit par exemple en dehors du champ des activit s reconnues et autoris es par la loi aux Sem Dans ce cas s appliquent les r gles g n rales de la responsabilit des agents publics et l lu pourra voir sa responsabilit personnelle recherch e dans la mesure o il pourra lui tre reproch un fait personnel se d tachant de l exercice de ses fonctions et consid r comme la cause d un dommage Il doit s agir d une faute particuli rement lourde et inexcusable soit le mandataire ex cute mal son mandat le CGCT exon re le repr sen tant de sa responsabilit pour ses fautes de gestion mais les autres obligations du mandataire subsistent Il doit accomplir le mandat rendre compte de sa gestion c est dire faire son rapport et r pondre des d l gations qu il consent un autre La responsabilit p nale de l lu administrateur L lu administrateur d une Sem ne b n ficie aucunement d un r gime d rogatoire en mati re de responsabilit p nale est soumis aux m mes obligations que s il tait administrateur en son nom propre ce t
58. peuvent ga lement prendre fin en cas de d mission de r vocation ou de non respect des r gles concernant la limite d ge La dur e des fonctions de pr sident du conseil d administration est d termin e par la dur e du mandat d administrateur Il peut toutefois tre r voqu tout moment par le conseil d administration toute clause contraire tant r put e non crite article L 225 47 du Code de commerce Un certain nombre de d rogations existe pour les lus administrateurs La dur e du mandat des administrateurs lus suit par principe celle de leur mandat lectif et prend fin en m me temps que lui quelle qu en soit la cause Il existe toute fois quelques sp cificit s en fonction des personnes publiques concern es En ce sens les dispositions de l article R 1524 3 du CGCT pr cisent que Le mandat des repr sentants des collectivit s territoriales et de leurs groupements actionnaires au conseil d administration ou au conseil de surveillance prend fin e en ce qui concerne ceux d une commune lors du renouvellement int gral du conseil municipal e en ce qui concerne ceux d un d partement lors de chaque renouvellement triennal du conseil g n ral ou en cas de dissolution e en ce qui concerne ceux d une r gion lors du renouvellement int gral du conseil r gional en ce qui concerne ceux d un groupement lors du renouvellement partiel ou int gral de l assembl e d lib rante du groupement
59. publics lorsqu elle prend en charge tout ou partie des investissements dans le cadre d une d l gation de service public Dans ce dernier cas les besoins de tr sorerie de la soci t et de ses op rations peu vent tre valu s s par ment Il en est de m me pour les conventions publiques d am nagement qui bien que r alis es en ma trise d ouvrage par les Sem sont en fait consid r es comme conduites pour le compte des collectivit s conc dantes lorsque celles ci en garantissent la bonne fin financi re Mais dans tous les cas c est la Sem qui est responsable de la gestion de la tr sorerie et donc du r glement en temps opportun de tous les cr anciers fournisseurs ou tablis sements financiers Ainsi la Sem ne peut elle invoquer pour d gager sa responsabilit que la collectivit mandante ne lui a pas fourni les moyens financiers n cessaires La cons quence est qu une Sem peut tre mise en cessation de paiement et donc en liquidation judiciaire en cas de difficult s de tr sorerie sur des op rations qui lui sont confi es sous forme de convention publique d am nagement ou en mandat L volution de la tr sorerie de chaque Sem et de ses op rations doit tre suivie avec attention car toute difficult persistante peut mettre en p ril l existence m me de la soci t Des contrats mal valu s ou non correctement ex cut s Il s agit principalement des conventions publiques d am nagement ou de mand
60. r gime particulier lorsque l lu mandataire participe une d lib ration de l assembl e d lib rante de la collectivit ou du groupement int ressant la Sem dans laquelle il exerce ses fonctions L alin a 11 de article L 1524 5 du CGCT dispose en effet que les lus locaux agis sant en tant que mandataires ne sont pas consid r s comme tant int ress s l affaire au sens de l article L 2131 11 lorsque la collectivit ou le groupement d lib re sur ses relations avec la soci t d conomie mixte locale Il est toutefois pr cis au 12 alin a de cet article que les lus mandataires ne peuvent participer aux commissions d appels d offres ou d attributions de d l ga tion de service public de la collectivit lorsque la Sem est candidate l attribution d un march ou d une d l gation de service public Une telle disposition pour effet de limiter le risque d une prise ill gale d int r t puisqu elle loigne l lu mandataire de toute tentation d obtenir un int r t dans l at tribution de telles conventions Le d lit d avantage injustifi ou d lit dit de favoritisme pr vu par l article 432 14 du Code p nal consiste dans le fait pour Une personne d positaire de l autorit publi que ou charg e d une mission de service public ou investie d un mandat lectif public de procurer ou de tenter de procurer autrui un avantage injustifi par un acte contraire aux dispositions l gislati
61. remplies Il s agit des conditions suivantes e la contribution de la Sem la mise en uvre d une politique de l Etat des collectivit s territoriales ou de leurs tablissements publics administratifs e l attribution d une mission de service public la Sem e l affectation du personnel mis disposition l exercice des seules missions de service public confi es la Sem concern e La mise disposition au profit d une Sem d l gataire de service public pour l exer cice des missions d l gu es est donc possible En revanche il semble qu une simple mission d int r t g n ral soit insuffisante La mise disposition suppose une rencontre des volont s du fonctionnaire de son administration et de la Sem La commission administrative comp tente est sollicit e pour avis L administration d origine autorise la mise disposition par arr t auquel est annex e une convention portant notamment sur la nature des activit s exerc es les conditions d emploi les modalit s du contr le et de l valuation des activit s la dur e de la mise disposition les modalit s de remboursement le pr avis respec ter en cas de rupture La loi du 2 f vrier 2007 a en outre pos le principe g n ral de remboursement de la mise disposition et ce afin de mettre fin au flou budg taire et juridique important qui r gnait en la mati re jusqu pr sent Ainsi l organisme d accueil doit rembour ser l admini
62. retrait ou l entr e au capi tal de la Sem tant d une collectivit territoriale ou d un groupement que d un actionnaire priv Mais le changement d actionnaires peut galement s op rer suite un transfert de comp tences En application de l article L 1521 1 du CGCT une commune actionnaire d une Sem dont l objet social s inscrit dans le cadre d une comp tence qu elle a transf r e un tablissement public de coop ration intercommunale EPCI peut continuer par ticiper au capital de la Sem la condition qu elle c de l tablissement public de coop ration intercommunale plus des deux tiers des actions qu elle d tenait ant rieurement au transfert de comp tences Le l gislateur semble donc avoir entendu faire b n ficier de ces dispositions les seu les communes actionnaires de Sem l exclusion des d partements r gions ou encore groupements Cette d rogation est toutefois pr cise et limit e la seule adh sion un EPCI Ainsi une commune qui adh re un syndicat mixte ouvert lequel n est pas un EPCI ne peut se maintenir au capital de la Sem Plusieurs pr cisions doivent tre apport es au regard de la proc dure suivre s agissant e des d lib rations pr alables des collectivit s e de la d signation des repr sentants e de l agr ment en cas de cession d actions un EPCI non encore actionnaire Tout d abord s agissant de la d lib ration pr alable de la collectivit
63. s ne laissent passer le terme la loi impose qu ils soient consult s un an au moins avant la date d expiration La d cision de prorogation est prise la majorit exig e pour la modification des statuts elle fait l objet d une publicit et doit tre enregistr e Pass le terme statutaire une d cision des associ s m me avec stipulation d un effet r troactif ne peut proroger la soci t qui doit tre dissoute La r alisation ou l extinction de l objet Cette cause de dissolution qui ne joue que tr s rarement en droit commun des soci t s sera plus fr quente dans les Sem En effet elle suppose que les associ s n ont entendu se lier que pour la r alisation d un programme pr cis et limit dans le temps pour Une op ration d am nagement par exemple Lorsque l op ration sera termin e il restera dissoudre la soci t qui aura enti rement rempli son office L extinction de l objet correspond le plus souvent un chec La soci t ne peut r a liser son objet pour des raisons qui lui sont ext rieures par exemple la Sem a pour objet l exploitation d une d l gation de service public laquelle arrive son terme Lors de la mise en concurrence qui suit la Sem ne voit pas sa candidature ou son offre retenue Si la Sem avait pour seul objet l exploitation de la d l gation de service public elle perd sa raison d exister La dissolution judiciaire prononc e pour justes motifs La dissolution dans c
64. service pour le compte de la collectivit moyennant une r mun ration forfaitaire vers e par cette derni re Il n assume donc aucun risque financier de l exploitation du service D s lors et parce que le g rant n est pas int ress au r sultat de l exploitation son contrat s apparente un contrat de prestation de services dont le mode de passa tion rel ve des dispositions du Code des march s publics e Le bail emphyt otique BE C est un mode de gestion particulier fr quemment utilis en mati re de traitement des d chets m nagers Le bail emphyt otique seul est Un bail d une dur e comprise entre 18 et 99 ans par lequel le bailleur la collectivit locale consent au preneur la Sem un droit r el immo bilier sur un bien de son domaine public ou priv qui conf re notamment au preneur un usage et une jouissance moyennant une redevance annuelle vers e au bailleur Le bail emphyt otique lorsqu il est associ une convention d exploitation non d tachable et de m me dur e contrat par lequel une collectivit confie une entreprise la Sem l ex cution d un service public est consid r comme un mode de gestion d un service public il permet la Sem d exploiter l quipement difi sur les terrains pris bail En pareil cas la Sem se r mun re par l exploitation du service Lorsque le bail emphyt otique est assorti d une convention d exploitation non d ta chable son attribution une
65. ses nou velles dispositions en tant que la validit de ces conventions au regard des disposi tions du titre ler du livre V de la premi re partie du pr sent code est contest e sont valid es Les concours financiers vis s au pr sent article ne sont pas r gis par les dispositions du titre I du livre V de la premi re partie du pr sent code e Article L 1523 6 cr par Loi n 2000 1208 du 13 d cembre 2000 art 62 Lorsqu une soci t d conomie mixte locale ayant pour objet une activit de construction ou de gestion de logements sociaux est confront e des difficult s dues un d s quilibre grave et durable des programmes immobiliers vis s l article L 1523 5 les d partements et les communes peuvent seuls ou conjointement lui accorder des subventions exceptionnelles pour la mise en oeuvre de mesures de redressement dans le cadre d une convention pass e avec celle ci qui fixe la nature le montant et la dur e des subventions ainsi attribu es Les assembl es d lib rantes des collectivit s territoriales votent ces aides au vu d un rapport sp cial tabli par la soci t sur son activit de logement social auquel est annex Un rapport du commissaire aux comptes certifiant que l ensemble des l ments pr sent s est conforme la situation financi re actuelle et que les donn es pr visionnelles sont coh rentes avec l ensemble des informations disponibles Les assembl es d lib rantes sont r guli reme
66. signa tion de leurs rempla ants par la nouvelle assembl e leurs pouvoirs se limitant la gestion des affaires courantes Les organes d lib rants des collectivit s territoriales et de leurs groupements action naires se prononcent sur le rapport crit qui leur est soumis au moins une fois par an par leurs repr sentants au conseil d administration ou au conseil de surveillance et qui porte notamment sur les modifications des statuts qui ont pu tre apport es la soci t d conomie mixte Lorsque ce rapport est pr sent l assembl e sp ciale celle ci assure la communication imm diate aux m mes fins aux organes d lib rants des collectivit s et groupements qui en sont membres Toute prise de participation d une soci t d conomie mixte locale dans le capital d une soci t commerciale fait pr alablement l objet d un accord expr s de la ou des collectivit s territoriales et de leurs groupements actionnaires disposant d un si ge au conseil d administration en application du premier alin a du pr sent article Les soci t s d conomie mixte locales mentionn es l article L 1522 6 ne sont pas autoris es prendre de participation dans le capital d une soci t commerciale Un d cret en Conseil d Etat fixe les modalit s d application du pr sent article e Article L 1524 6 modifi par Loi n 2002 1 du 2 janvier 2002 art 5 Lorsqu une collectivit territoriale ou un groupement de collectivit s ter
67. soci t e les immeubles sont vendus aux ench res publiques par adjudication ou de gr gr e les meubles sont vendus aux ench res ou de gr gr Dans le cas d une Sem titulaire d une convention publique d am nagement ou d l gataire de service public le liquidateur doit respecter les dispositions de l article L 1523 4 du CGCT introduites par loi du 2 janvier 2002 Ce nouveau texte pr voit le retour automatique des biens apport s gratuitement par les collectivit s territoriales ou leurs groupements en cas de liquidation judiciaire de la Sem Ce texte est galement applicable dans l hypoth se o la soci t d conomie mixte aurait acquis ces biens de la collectivit Par ailleurs l article L 1523 4 pr cit pr cise que la convention ou le contrat de d l gation doit contenir une clause pr voyant peine de nullit les conditions d indem nisation par les collectivit s ou leur groupement des biens non amortis acquis ou r alis s par la soci t et dont ils reprennent possession Doivent tre d duites du montant de l indemnisation ainsi calcul les participations financi res de la collectivit ou du groupement pour la partie non utilis e de celles ci et des paiements correspondants l ex cution d une garantie pour le financement de l op ration Enfin le m me article L 1523 4 du CGCT pr cise que les conventions pass es sur le fondement de l article L 300 4 du Code de l urbanisme co
68. soumises En tout tat de cause ces interventions doivent se limiter un strict r le de conseil Les censeurs n ont qu une voix consultative lorsqu ils assistent aux s ances des organes de direction La dur e de la fonction de censeur est pr vue par les statuts Le renouvellement peut tre envisag Le principe de leur r mun ration doit galement tre pr vu dans les statuts Mais la r mun ration n est pas une obligation Ainsi d anciens lus peuvent tre nomm s censeurs dans la Sem Ils ne pourront tou tefois pas tre r mun r s avant l expiration d un d lai de trois ans suivant la cessation de leur fonction d lu dans la collectivit ou le groupement actionnaire de la Sem sous peine d tre p nalement r pr hensibles article 432 13 du Code p nal Les formalit s accomplir apr s d signation des repr sentants La constitution de la Sem doit tre publi e dans un journal d annonces l gales Mais galement les statuts doivent tre enregistr s au bureau d enregistrement du cen tre des imp ts du si ge social Le d p t des actes de constitution de la Sem s effectue aupr s du centre de forma lit s des entreprises CFE aupr s duquel on apportera notamment e des exemplaires des statuts enregistr s et les pi ces annexes par exemple l tat des actes accomplis au nom de la soci t et la d claration de conformit e des copies du proc s verbal d assembl e nommant les administrat
69. tre r unie au plus tard dans le mois suivant la date de l invitation faite par le commissaire aux comptes 152 En cas de carence du dirigeant le commissaire aux comptes convoque l assembl e g n rale dans un d lai de huit jours compter de l expiration du d lai imparti au diri geant II fixe l ordre du jour de l assembl e et peut en cas de n cessit choisir un lieu de r union autre que celui ventuellement pr vu par les statuts mais situ dans le m me d partement Parall lement le commissaire aux comptes doit informer sans d lai le pr sident du tribunal de commerce du d roulement de la proc dure Le commissaire aux comptes doit enfin sous peine de sanctions p nales r v ler au procureur de la R publique les faits d lictueux dont il peut avoir connaissance dans l exercice de sa mission Les faits d lictueux vis s ici sont les infractions concernant les soci t s anonymes pr vues par le Code de commerce ou toute infraction pr vue par d autres textes d s lors qu elle pr sente dans ce cas une incidence significative sur les comptes sociaux ll pourra alors s agir de d lit d escroquerie ou d abus de confiance par exemple mais galement d infractions propres aux lus pouvant intervenir dans une Sem tel les que la corruption l atteinte la libert d acc s et l galit des candidats dans les march s publics la prise ill gale d int r t le d tournement de fonds publics Le comm
70. un bilan conomique et social de la soci t au terme duquel il propose un plan de redressement un plan de cession ou la liquidation de la soci t Ce bilan est tabli avec le concours des dirigeants de la soci t d experts et du juge commissaire Dix jours avant la fin de la p riode d observation l administrateur communique son rapport au d biteur au comit d entreprise aux contr leurs au repr sentant des cr anciers l inspecteur du travail et au procureur de la R publique AU vu du rapport le tribunal prend la d cision d adopter le plan de continuation ou le plan de cession propos par l administrateur ou il prononce l ouverture de la liqui dation judiciaire de la soci t Les nouvelles dispositions de la loi de sauvegarde de 2005 permettent au Tribunal qui n adopte pas un plan de redressement d ordonner un plan de cession sans prononcer la liquidation judiciaire Cette possibilit lui est offerte d s lors qu une offre de reprise int ressante a t recueillie durant la p riode d observation La liquidation judiciaire Il existe d sormais une proc dure simplifi e de liquidation judiciaire organis e par les articles L 644 1 L 644 6 du Code de commerce Ainsi s il appara t que l actif du d biteur ne comprend pas de biens immobiliers que le nombre de ses salari s au cours des six mois pr c dant l ouverture de la proc dure et que son chiffre d affaire hors taxes sont gaux ou inf rieurs cin
71. urbanisme pr voit que lorsque le concessionnaire n est pas soumis au Code des march s publics ou aux dispositions de l ordonnance n 2005 649 du 6 juin 2005 relative aux march s pass s par certaines personnes publi ques ou priv es non soumises au Code des march s publics les contrats d tudes de ma trise d uvre et de travaux conclus par lui pour l ex cution de la concession sont soumis une proc dure de publicit et de mise en concurrence d finie par d cret en Conseil d Etat L article R 300 12 du m me code pr cise qu il s agit du d cret du 30 d cembre 2005 pris pour l application de l ordonnance du 6 juin 2005 D sormais ces march s pass s seront soumis une proc dure en deux temps semblable celle applicable aux march s publics s attachant la s lection des candidats sur leurs capacit s techniques et financi res puis la fixation de crit res pr cis pour l analyse des offres e La participation financi re des collectivit s Il ressort de l article L 300 5 du Code de l urbanisme que toute participation finan ci re pr f rentielle des collectivit s sous forme d apports financiers en terrains de participation de plusieurs collectivit s devra tre pr cis e dans le contrat de concession dans ses modalit s comme dans son montant La modification du montant de la participation ne pourra se faire que par avenant et ne saurait soustraire l am nageur de l al a financier propre
72. 0 millions d euros Ces seuils conduisent de fait exon rer de notification pr alable les fournisseurs locaux de services d int r t conomique g n ral comme le sont en g n ral les Sem Sont galement exon r es de notifications les compensations de service public octroy es aux Sem en charge du logement social et celles octroy es aux liaisons maritimes dont le trafic annuel ne d passe pas 100 000 passagers Le montant de la compensation ne peut l encore pas d passer ce qui est n cessaire pour couvrir les co ts occasionn s par l ex cution des obligations de service public Les participations financi res aux Sem g rant un service public administratif Comme indiqu plus haut si l interdiction faite aux communes de prendre en charge dans leur budget communal les d penses au titre des SPIC ne s applique pas celles relatives la gestion d un service public administratif SPA la participation financi re des collectivit s publiques un tel service public n est pas totalement libre En effet en principe rien n interdit une collectivit publique de subventionner un service public administratif Toutefois l octroi d une telle subvention ou participation financi re s effectuera alors sur le fondement du r gime g n ral des aides conomi ques aux entreprises et plus pr cis ment encore en application des articles L 1511 1 et suivants du CGCT pr cit s Il convient donc de se reporter aux condition
73. 3 du CGCT la Sem qui exerce au nom de la collec tivit contractante ou d un groupement des pr rogatives de puissance publique doit tablir chaque ann e un rapport sp cial sur les conditions d exercice de ces pr rogatives Ce rapport est pr sent l organe d lib rant de la collectivit ou du groupement et est adress au pr fet Les Sem titulaires d une d l gation de service public doivent produire avant le 1 juin de chaque ann e l autorit d l gante un rapport comportant notamment les comptes retra ant la totalit des op rations aff rentes l ex cution de la d l ga tion de service public et une analyse de la qualit du service ainsi qu une annexe permettant l autorit d l gante d appr cier les conditions d ex cution du service public et ce en vertu de l article L 1411 3 du CGCT En application de l article L 2241 1 du CGCT et quel que soit le contrat liant la Sem la collectivit la Sem devra fournir annex au compte rendu annuel la collecti vit un tableau des acquisitions et cessions immobili res r alis es pendant l exercice pour le compte de la collectivit locale De m me la Sem doit transmettre la collectivit cocontractante e la nature et le montant des contributions et taxes d urbanisme exig es par la Sem vis es aux articles L 332 29 et R 332 41 du Code de l urbanisme e le d tail des attributions de logements sociaux en application de l article L 441 2
74. 411 1 du CGCT un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d un ser vice public dont elle a la responsabilit un d l gataire public ou priv dont la r mun ration est substantiellement li e aux r sultats de l exploitation du service Le d l gataire peut tre charg de construire les ouvrages ou d acqu rir les biens n cessaires au service La jurisprudence administrative estime toutefois qu il n est pas n cessaire que les r sultats de l exploitation soient majoritairement assur s par les recettes Il r sulte de cette d finition que seulement trois modes de gestion d l gu e sont aujourd hui qualifi s de d l gation de service public La r gie int ress e est un contrat par lequel le r gisseur la Sem assure l exploitation du service pour le compte de la collectivit moyennant une r mun ration vers e par la collectivit et qui varie en fonction des r sultats de l exploitation Cette r mu n ration est fond e sur la satisfaction d un certain nombre d obligations d termi n es par le contat tendant permettre de mesurer l am lioration apport e la gestion du service et la qualit de l exploitation L affermage est un contrat par lequel une personne publique confie un tiers la Sem l exploitation d un service public mais conserve sa charge les investissements qui s y rapportent A cet effet la collectivit met la disposition du fermier les ouvrages
75. 455 ANSIMAOS rame eme Lines eu sente id 44 85 121 Candidature de la Sem 45 Concession de service public 45 R gie int ress e 44 85 D lit de favoritisme 102 Directeur g n ral d l gu 68s Direction g n rale 67 s 71 865 Directoire 22 s 68 755 93 1045 1315 Dissolution nesei antrana die di euh 83 s 136 139 s Droit communautaire 46 109 s Droit interne 40 5 Dur e des mandats 945 F Faillite personnelle 102 s FIHQISS 24 eniron nanena tonn EAEE EEEE EIRE 27 97 S 135 Garanties d emprunts 1265 Intervention des Sem 31 s 365 Pour le compte des actionnaires 32 Pour le compte de tiers 34 Pour leur propre compte 35 Limit d age 4 a0i3424 tek dan arshtahesdaus 945 LIQUIda on eire ecte dungan eve else EE 141 s Liquidation judiciaire 53 100 s 152 5 1625 Logement 16 38 47 107 118 s 143 INONGO Sie ao en ru e EE bee De dei 32 113s Concours financiers 108 s Ma trise d o
76. 5 du Code de la construction et de l habitation Le contr le exerc par les usagers Lorsque la Sem est d l gataire d un service public elle peut tre soumise au contr le des usagers par l interm diaire des associations si geant au sein de la commission consultative des services publics locaux pr vue par l article L 1413 1 du CGCT introduit par la loi n 2002 276 du 27 f vrier 2002 relative la d mocratie de proximit Cet article pr voit notamment l examen par cette commission du rapport men tionn l article L 1411 3 du m me code tabli par le d l gataire de service public De m me la Sem d l gataire d un service public devra communiquer aux adminis tr s qui en feront la demande les documents administratifs relatifs la d l gation de service public en vertu de la loi n 78 753 du 17 juillet 1978 pr voyant les condi tions d acc s aux documents administratifs et modifi e par la loi n 2000 321 du 12 avril 2000 relative aux droits de citoyens dans leurs relations avec les administrations Le contr le exerc par le pr sident du tribunal de commerce Les dispositions des articles L 611 2 et suivants du Code de commerce conf rent au pr sident du tribunal de commerce un pouvoir d initiative en mati re de pr vention des difficult s des entreprises Lorsque sur la base de tout acte document ou proc dure il r sulte qu une soci t commerciale conna t des difficult s de nature compromettr
77. 6 3l 02 Pour qui les Sem peuvent elles intervenir Dans le respect du droit de la concurrence et des r gles imposant aux personnes publiques d organiser une mise en concurrence les Sem interviennent pour leurs actionnaires principalement pour les collectivit s locales ou groupements d tenteurs d une partie du capital Elles peuvent galement intervenir pour des tiers non action naires publics ou priv s ou pour leur propre compte Les interventions pour le compte des actionnaires Les Sem ont vocation intervenir pour leurs actionnaires C est m me l une des raisons qui l gitime leur cr ation Les Sem interviennent donc essentiellement pour les collec tivit s locales et groupements actionnaires dans les domaines relevant de leurs comp tences mais galement pour les autres actionnaires publics ou priv s Interventions au profits des collectivit s locales et groupements actionnaires Les lois du 13 d cembre 2000 relative la solidarit et au renouvellement urbain et du 2 janvier 2002 ont supprim le principe g n ral de conventionnement pr existant instaurant un principe de convention adapt e l objet de l intervention de la Sem D sormais l intervention en mati re d am nagement suppose une convention r gie par les articles L 1523 2 nouveau L 1523 4 du CGCT et L 300 4 et L 300 5 du Code de l urbanisme L intervention en mati re de construction est galement soumise conventio
78. 78 du Code de commerce en cas de vacance par d c s ou par d mission d un ou plusieurs si ges d administrateurs ou du conseil de surveillance le conseil d administration ou le conseil de surveillance peut entre deux assembl es g n rales proc der des nominations titre provisoire Enfin selon l article L 225 16 du Code de commerce les premiers administrateurs ou les premiers membres du conseil de surveillance sont d sign s dans les statuts e D signation d un censeur D s lors que les statuts de la Sem ont pr vu la possibilit de faire intervenir des cen seurs l assembl e g n rale ordinaire ou extraordinaire peut nommer un o plusieurs censeurs choisis parmi les actionnaires ou en dehors de ceux ci Le conseil d admi nistration ou de surveillance peut galement proc der lui m me la nomination des censeurs sous r serve de ratification par la prochaine assembl e g n rale Les censeurs ne peuvent se voir confier des attributions relevant de la comp tence des organes l gaux des soci t s par actions Leur mission peut tre de veiller l ap plication des statuts d examiner les inventaires et les comptes annuels et de pr sen ter leurs observations l assembl e g n rale ou aux s ances du conseil d adminis tration ou au conseil de surveillance Ils peuvent galement avoir pour t che de rap porter des avis appuis conseils ou recommandations concernant toutes les ques tions qui peuvent leur tre
79. 83 dans le sillage de la d centralisation est le fruit du pragmatisme des lus locaux dans le choix des solutions les mieux adapt es au d veloppement de leurs projets Fin 2008 on compte 1 094 Sem en France repr sentant une capitalisation de 2 8 mil liards d euros un chiffre d affaires de 10 3 milliards d euros et 51 034 salari s en qui valent temps plein La formule Sem un concentr d avantages Face l entreprise priv e ancrage au territoire et transparence La Sem garantit aux collectivit s locales la prise en compte effective de l int r t g n ral et des enjeux du territoire dans les objectifs de l entreprise La Sem s inscrit dans une logique de performance qui doit profiter d abord au terri toire dans une optique moyen et long terme La Sem r investit la valeur ajout e sur le territoire au profit des usagers du service et des acteurs de l entreprise La Sem assure une ma trise des co ts notamment de structure en vitant les frais de si ges les superstructures ou la r mun ration d actionnaires ext rieurs La Sem repr sente une r elle alternative face des entreprises en situation de quasi monopole Au sein de la Sem les collectivit s la fois actionnaires et cocontractantes exer cent un contr le sur la gestion de l entreprise sur sa situation financi re et sur la mise en uvre des actions Les principaux actes de la Sem sont galement transmis au pr fet pour inf
80. Code de la s curit sociale c est dire les caisses primaires de s curit sociale d assurance maladie d alllo cations familiales e D termination des op rations qui peuvent entrer dans le cadre de cette loi Le mandat doit porter sur la ma trise d ouvrage d une op ration relative la r alisa tion d ouvrages de b timent ou d infrastructures ou aux quipements industriels destin s leur exploitation Ne peuvent cependant pas faire l objet d un mandat au titre de la loi MOP e les ouvrages d infrastructure ou de b timent destin s une activit indus trielle dont la conception est d termin e par le processus d exploitation e les ouvrages d infrastructure ex voirie r seaux r alis s dans le cadre d une Z A C ou d un lotissement au sens du titre premier du livre III du Code de l ur banisme e les ouvrages de b timent acquis par les organismes num r s l article L 411 2 du Code de la construction c est dire les organismes d habitations loyers mod r s par un contrat de vente d immeuble construire e D termination des attributions qui peuvent tre confi es une Sem dans le cadre d un mandat loi MOP La loi MOP d finit limitativement dans son article 3 les attributions de la ma trise d ouvrage qui peuvent tre confi es au mandataire la Sem e d finition des conditions administratives et techniques d tude et d ex cution de l ouvrage e pr paration du choix du ma tre
81. EPCI non encore actionnaire selon les statuts l organe comp tent pour statuer sur l agr ment peut tre l assembl e g n rale ordinaire ou extraordinaire ou plus fr quemment le conseil d administration Toutefois il faut bien admettre que cet organe n a pas v ritablement le choix dans la mesure o la cession est impos e par l article L 1521 1 du CGCT Si la d cision de l organe s av rait tre un refus d agr ment il semble que la cons quence en serait l obligation pour la commune de se retirer de la Sem et d faut de conserver une participation publique majoritaire la dissolution de la Sem Se pose la question de savoir si en pur droit des soci t s les actionnaires de la Sem sont oblig s d accepter une substitution de plein droit de la commune par un EPCI Pour viter ce probl me il est possible de limiter la clause d agr ment certaines actions et certains cas particuliers tel le transfert de comp tence la suite du transfert des actions le r le de la commune apr s cession de plus des deux tiers de ses actions doit tre pr cis Certes la commune participe la vie de la Sem et prend part aux d cisions Toutefois elle ne disposera en aucun cas d une minorit de blocage Par ailleurs les questions qui se posent sont d ordre financier D une part concernant les aides la structure e les apports en compte courant peuvent tre admis comme possibles au profit de la Sem la commune ne j
82. Pujol requ te n 145 955 La r mun ration des garanties d emprunt doit tre exceptionnelle Les collectivit s locales ne peuvent consentir Une garantie d emprunt assortie d une r mun ration que de fa on exceptionnelle circulaire du 24 f vrier 1994 minist re de l int rieur minist re de l Economie et minist re du Budget Une telle op ration est en effet consid r e par la loi bancaire du 24 janvier 1984 comme une op ration de cr dit que seuls les tablissements de cr dit sont habilit s faire titre habituel Le respect des r gles prudentielles Lorsqu elles garantissent un emprunt contract par une Sem les collectivit s locales doivent respecter trois ratios codifi s aux articles L 2252 1 L 2252 2 et L 2252 4 du CGCT pour les communes L 3231 4 pour les d partements et L 4253 1 et L 4253 2 pour les r gions Les collectivit s locales ne sont cependant pas soumises ces ratios dans plusieurs hypoth ses pr vues par la loi et pour celle qui int resse les Sem si la garantie concerne des op rations de construction d acquisition ou d am lioration de loge ments r alis s par une Sem Les emprunts portant sur des op rations d acquisitions fonci res dans le cadre de ZAC par exemple sont soumis aux ratios prudentiels car il est difficile de distinguer la partie de l emprunt consacr e l acquisition de terrains destin s recevoir des logements du reste de l op ration Les trois ratios fin
83. RS 19 AE eoa EEE TE EEA AEE PEE EA E EA 20 Modalit s de constitution d une Sem 22 e Les obligations tenant la forme juridique d une Sem 22 La d cision de la collectivit 22 sa Fepi senIOOns rer irecuiran mure fa danse dense non tee dans SEARED 23 Hligiondelg Sem 27 e La cr ation de filiales par les Sem 27 e La disparition des filiales des Sem 28 Chapitre II L intervention ENTER 30 Pour qui les Sem peuvent elles intervenir 32 Les interventions pour le compte des actionnaires 32 Les interventions pour le compte de fiers non actionnaires 34 e Les interventions pour leur propre Compte 4 444444 issues 35 Pourquoi Les domaines d intervention des Sem 36 e Les op rations d am nagement 2222 36 lt L s Sp r tions de CONSMUCTION creerii oseere t iTar EE E Eri 38 amp Lespresiations de SemMiCE esisesnnin inie Ian aSa EA a e EA iA 39 Comment les Sem peuvent elles intervenir 41 Les S mMP r SIGIINRS 5 nn Liliane raies cr oiannetde dr Sr crie ondes 41 la Sent donneu
84. a sinc rit et la fid lit des comptes sociaux Mais l occasion de ce contr le le commissaire aux comptes peut exprimer des r serves et dans les cas ultimes refuser de certifier les comptes sociaux Il est obligatoirement convoqu la r union du conseil d administration ou du directoire au cours de laquelle sont arr t s les comptes de l exercice coul Le commissaire aux comptes a galement pour obligation d informer les dirigeants sociaux en portant la connaissance de l organe coll gial un certain nombre de renseignements notamment les contr les et v rifications effectu s ses observations le cas ch ant les irr gularit s et inexactitudes d couvertes ainsi que ses conclu sions Il informe les actionnaires en pr sentant diff rents rapports lors de l assembl e g n rale des actionnaires laquelle il est obligatoirement convoqu Pour l assembl e g n rale ordinaire le commissaire aux comptes pr sente Un rapport g n ral concernant la certification proprement dite des comptes mettant si n cessaire en vidence les infractions commises par les adminis trateurs ou membres du directoire dont il a eu connaissance Un rapport sp cial qui vise essentiellement informer l assembl e g n rale des conditions dans lesquelles sont conclues les conventions sur lesquelles elle doit se prononcer Pour l assembl e g n rale extraordinaire il sera tenu de pr senter un rapport notamment pour
85. a soci t les conditions d indemnisation par la collectivit territoriale ou le groupement de la partie non amortie des biens acquis ou r alis s par la soci t et affect s au patrimoine de l op ration sur lesquels ils exercent leur droit de retour ou de reprise Le montant de l indemnit en r sultant sera alors vers la soci t d duction faite le cas ch ant des participations financi res de la collectivit territoriale ou du grou pement pour la partie non utilis e de celles ci et des paiements correspondant l ex cution d une garantie acccord e pour le financement de l op ration Cette clause doit tre inscrite peine de nullit du trait de concession ou du contrat de d l gation On peut d s lors admettre lorsque la soci t envisage une dissolution anticip e de r gler pr alablement et amiablement la r siliation de ces contrats le cas ch ant sur la base de cette clause Lorsque le d l gant est l actionnaire majoritaire qui d cide la dissolution c est lui de demander la soci t la r siliation amiable des contrats Si la soci t travaille pour des collectivit s non actionnaires elle doit engager des n gociations avec ses cocontractants La r siliation anticip e des contrats et leur reprise par les collectivit s peuvent avoir des cons quences financi res tr s importantes pour les deux parties et il convient avant toute d cision de dissolution d en mesurer le co t C e
86. acquisition ou d am lioration de logements sociaux vis es l article L 2252 2 et apporter ces op rations des subventions ou des aides fonci res Cette possibilit est ouverte nonobstant le transfert Volontaire ou de plein droit de tout ou partie de ses comp tences en mati re de politique du logement ou d habi tat un tablissement public de coop ration intercommunale Les participations financi res consenties aux Sem gestionnaires d un service public D une part l octroi de participations financi res r pond dans tous les cas qu il s agisse d un service public administratif ou industriel et commercial des conditions communes e L octroi de telles participations doit faire l objet d une convention entre la col lectivit publique et la Sem telle convention traduisant ainsi un titre permet tant l utilisation par la soci t des fonds ainsi allou s e Le versement de telles participations financi res doit tre pr vu d s le stade de la mise en concurrence dans le cadre de la passation de convention de d l gation de service public D autre part c t des conditions g n rales communes aux deux types de services la possibilit de consentir des aides subventions ou toute participation financi re une Sem r pond galement des conditions sp cifiques selon qu elle g re un ser vice public caract re administratif ou industriel et commercial ll est donc essentiel lorsqu une collectivit
87. act re industriel et commercial pour toute autre activit d int r t g n ral ou de conception r alisa tion entretien ou maintenance et financement d quipements hospitaliers ou m dico sociaux Lorsqu une Sem exerce une activit d int r t g n ral elle doit lors de ses interven tions s assurer e d une part que ces interventions correspondent effectivement une activit d int r t g n ral e d autre part que les conditions de la cr ation ou des interventions ne faus sent pas le jeu de la concurrence en portant ainsi atteinte la libert du com merce et de l industrie Toutefois il est toujours possible pour une ou plusieurs collectivit s locales de cr er une Sem d s lors que cette cr ation est fond e sur des consid rations tir es de l in t r t des collectivit s et du fonctionnement du servicef La Sem ne pourra alors l galement intervenir au b n fice des collectivit s que dans des conditions d gale concurrence avec les op rateurs priv s Ces principes tant rappel s il convient de savoir pour qui les Sem sont susceptibles d intervenir en quels domaines et par quels moyens 6 C E 10 octobre 1994 pr fet de la Moselle c commune d Amn ville Rec C E tables p 814 C E 23 d cembre 1994 Commune de Clairvaux d Aveyron et autres Rec C E p 582 7 T A Grenoble 27 janvier 1988 Ruphy JCP 1989 II 21265 note C Dev s 8 C E 7 juin 1995 Lagourgue et autres Rec 22
88. actionnaire ou s il peut s op rer in galement La Direction g n rale des collectivit s locales estime pour sa part que cette participation au comblement de passif doit se faire au prorata du capital d tenu ll est craindre que les actionnaires priv s par nature minoritaires n acceptent pas de combler le passif s il r sulte de mauvais choix de gestion de la collectivit dirigeante Ils auront alors tout int r t laisser s ouvrir la proc dure collective au cours de laquelle l administrateur ou le liquidateur judiciaire aura la possibilit d introduire une action en comblement de passif l encontre de la collectivit du fait de ses repr sentants e Repr sentation de la soci t et mesures conservatoires Le liquidateur est seul habilit repr senter la soci t Il agit au nom de celle ci et l engage pour tous les actes de la liquidation Le liquidateur est responsable civilement p nalement et financi rement des fautes qu il commet dans l exercice de ses fonctions Il doit accomplir les actes conservatoires n cessaires la conservation de l actif social renouvellement de baux de polices d assurances inscription de privil ges et hypoth ques etc e Recouvrement des cr ances et r alisation de l actif Le liquidateur recouvre les sommes dues la soci t par les tiers mais aussi par les associ s Lorsque le paiement des dettes sociales l impose le liquidateur appelle la quotit de capital non en
89. aleur ajout e En retour la Sem doit attacher une importance prioritaire la comp tence professionnelle de son personnel recru tement et formation gage de la qualit de ses interventions Une direction g n rale cl de vo te de la Sem Le r le du directeur g n ral est essentiel que la Sem soit conseil d administration la direction g n rale est confi e son pr sident ou s par e de celui ci ou conseil de surveillance la direction g n rale appartient au directoire le pr sident de ce dernier repr sentant la soci t dans ses rapports avec les tiers Homme de synth se et manager le directeur g n ral joue le r le de cheville ouvri re du syst me Dans le cas d une Sem il permet de traduire un projet politique en commande technique tout en garantissant la collectivit un contr le r gulier de la mise en uvre Pour agir au nom de la Sem le directeur g n ral dispose de pouvoirs tendus Son action ou celle des membres du directoire doit tre appr ci e sur des crit res professionnels Forte d une libert de parole et de jugement et tenue d informer r guli rement les administrateurs la direction g n rale doit pouvoir travailler en troite relation avec le pr sident du conseil d administration ou de surveillance ainsi qu avec les services de la collectivit Chapitre La cr ation d une Sem Les Sem sont des soci t s anonymes En tant que telles elles sont soum
90. anciers respecter e le ratio limitant le montant des annuit s garanties Le montant total des annuit s d j garanties choir au cours de l exercice d em prunts contract s par toute personne de droit priv ou de droit public major du montant des annuit s de la dette propre de la collectivit et du montant de la pre mi re annuit enti re du nouveau concours garanti ne doit pas d passer 50 des recettes r elles de la section de fonctionnement e le ratio de division du risque Afin de pr munir les collectivit s locales contre les d faillances d un ou de plusieurs d biteurs le montant des annuit s garanties ou cautionn es au profit d un m me d biteur exigible au titre d un exercice est plafonn il ne doit pas d passer 10 du montant total des annuit s susceptibles d tre garanties ou cautionn es e le ratio de partage du risque Afin de limiter les risques encourus par les collectivit s locales lorsqu elles garantissent un emprunt celles ci ne peuvent pas garantir la totalit d un emprunt la quotit garantie par une ou plusieurs collectivit s sur un m me emprunt ne peut pas exc der 50 Ce ratio est port 80 pour les emprunts destin s financer les op ra tions d am nagement vis es aux articles L 300 1 L 300 4 du Code de l urbanisme mise en uvre d une politique locale de l habitat organisation maintien extension ou accueil d activit s conomiques actions favorisant le d
91. anctionner les personnes qui ont confondu leur patrimoine avec celui de la soci t ou en cas de fictivit de ladite soci t Dans ce cas le transfert de responsabilit de l lu incrimin la collectivit man dante ne peut s op rer et l lu local dirigeant sera seul atteint par cette proc dure La faillite personnelle et l interdiction de g rer des dirigeants pr vues aux articles L 653 1 L 653 11 du Code de commerce constitue d sormais une mesure d limi nation de la vie des affaires de personnes incomp tentes ou malhonn tes dont la pr sence au sein du tissu conomique est source de danger pour les tiers Cette mesure pourra tre mise en uvre lorsque la soci t fait l objet d une proc dure de redressement ou de liquidation judiciaire 42 Cass Crim 27 octobre 1999 n 98 85214 43 Voir infra Les SEML en difficult 44 Cass Com 25 juin 1991 Lebas Bull cass IV n 239 Cass Com 26 octobre 1999 Syndicat intercommunal d alimentation en eau potable c Lourec et a J C P 1999 d G n 50 I1 10221 45 Tribunal de Commerce de Marseille avril 1993 SEML de l Etoile Plan de Cuques 46 Applicable par renvoi des articles L 631 7 et L 641 1 du Code de commerce Par une d cision en date du 8 janvier 2002 la chambre commerciale de la Cour de cassation a pr cis que la faillite personnelle constitue une mesure d int r t public qu elle ne rev t aucunement les caract res d un
92. and elles n alt rent pas les conditions des changes et de la concurrence dans la communaut dans une mesure contraire l int r t commun Les autres aides n entrant pas dans l une de ces cat gories doivent en principe tre pr alablement notifi es la commission europ enne pour que celle ci puisse s assu rer de leur compatibilit avec le Trait CE En la mati re la loi du 13 ao t 2004 introduit un article L 1511 1 1 au CGCT qui pose des obligations pr cises l Etat en mati re de notification En effet il appartient l Etat de notifier la commission europ enne les projets d aides ou de r gimes d ai des que les collectivit s territoriales et leurs groupements souhaitent mettre en oeu vre sous r serve de leur compatibilit avec les strat gies de d veloppement de l Etat telles qu elles sont arr t es en comit interminist riel d am nagement et de d veloppement du territoire Par ailleurs toute collectivit territoriale ou tout groupement de collectivit s territo riales ayant accord une aide une entreprise est tenu de proc der sans d lai sa r cup ration si une d cision de la commission europ enne ou un arr t de la cour de justice des communaut s europ ennes l y enjoint titre provisoire ou d finitif d faut apr s une mise en demeure rest e sans effet dans un d lai d un mois compter de sa notification le repr sentant de l Etat territorialement comp tent y proc de d off
93. ans lesquelles le conc dant peut consentir des avances justifi es par un besoin de tr sorerie temporaire de l op ration qui doivent tre en rapport avec les besoins r els de l op ration mis en vidence par le compte rendu financier vis l article L 300 5 du Code de l urbanisme article L 1523 2 4 du CGCT Ces avances doivent faire l objet d une convention approuv e par l organe d lib rant du conc dant et pr cisant leur montant leur dur e l ch ancier de leur remboursement ainsi que leur r mun ration ventuelle Il semble que cette convention qui s entend comme de nature purement finan ci re ait tre distincte de la convention d am nagement elle m me En outre le bilan de la mise en oeuvre de cette convention est pr sent l organe d lib rant du conc dant en annexe du compte rendu annuel Par ailleurs en corollaire ces concours financiers consentis aux Sem par les collec tivit s publiques actionnaires ces derni res sont d sormais autoris es lire au Fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajout e le financement d un qui pement public destin tre int gr dans leur patrimoine dans les conditions pr vues l article L 300 5 du Code de l urbanisme Toutefois il est important de voir dans chaque cas l origine du financement de l op ration Ainsi la collectivit concern e ne pourra lire la d pense au Fonds de compensa tion pour la TVA que si celle ci a t
94. ant au sein du conseil d administration ou du conseil de surveillance Ces conseils sont compos s de trois membres au moins dix huit membres au plus selon les articles L 225 17 et L 225 69 du Code de commerce Si le nombre de membres de ces conseils ne suffit pas assurer la repr sentation directe des collectivit s ou de leurs groupements qui ont une participation r duite au capital il convient d appliquer l article L 1524 5 al 3 du CGCT Les collectivit s et groupements sont alors r unis en une assembl e sp ciale qui d signera parmi les lus de ces collectivit s ou groupements le ou les repr sentants communs qui si geront au conseil d administration ou au conseil de surveillance D sign par cette assembl e sp ciale le repr sentant peut tre r voqu par elle tout moment Elle est alors tenue de pourvoir simultan ment son remplacement et d en informer le conseil d administration ou de surveillance Conform ment aux dispositions de l article L 1524 5 al 9 du CGCT l lu local repr sentant la collectivit territoriale ou le groupement de collectivit s au sein du conseil d administration ou du conseil de surveillance des Sem ne sera pas assimil un entrepreneur de service municipal d partemental ou r gional s il exerce les seules fonctions de membre de pr sident du conseil d administration ou du conseil de surveillance et de pr sident assurant les fonctions de directeur g n ral D s lo
95. ant de l am nagement les op rations principalement vis es sont d finies par r f rence l article L 300 1 du Code de l urbanisme dans sa r daction issue de l or donnance n 2005 1527 du 8 d cembre 2005 entr en vigueur le 1 octobre 2007 S agissant des op rations de construction celles ci s exercent principalement dans le domaine de la r alisation d op rations neuves de r novation ou de la r habilita tion ayant pour objet la production de logements de bureaux de b timents usage industriel ou commercial aussi bien que la location la vente la location vente la gestion l entretien et la mise en valeur des immeubles En mati re d activit de construction les Sem interviennent principalement dans le domaine du logement social 1 V infra L intervention des Sem L activit de construction peut englober celle de gestion immobili re lorsque les Sem construisent des immeubles usage locatif Les Sem peuvent aussi tre cr es pour l exploitation d un service public industriel et commercial D une mani re g n rale une activit d int r t g n ral g r e par une Sem aura la nature juridique d un service public dans la mesure o e soit la Sem concern e plac e sous le contr le de l Administration est investie de pr rogatives de puissance publique e soit en l absence de pr rogatives de puissance publique consenties la Sem l Administration a entendu confier celle ci une missio
96. ar les articles 61 et suivants de la loi du 26 janvier 1984 modifi e par la loi du 19 f vrier 2007 Le d cret n 85 1081 du 8 octo bre 1985 relatif la mise disposition des fonctionnaires territoriaux n a ce jour pas t modifi pour prendre en compte le nouveau dispositif l gislatif e Modalit s de la mise disposition La mise disposition est prononc e par arr t de l autorit territoriale investie du pouvoir de nomination apr s avis de la commission administrative paritaire Cet arr t doit tre transmis au Pr fet Une convention tripartite doit tre sign e par le fonctionnaire la Sem et l administra tion d origine et annex e l arr t Elle doit pr ciser les conditions de mise dispo sition et notamment la nature et le niveau hi rarchique des fonctions les conditions d emploi les modalit s de contr le et d valuation des activit s la dur e de la mise disposition les conditions de remboursement Dans l hypoth se de la mise dis position du fonctionnaire au profit d un organisme exer ant une mission de service public il semble indispensable de pr voir dans la convention la description pr cise des missions de service public confi es l agent En cas de mise disposition au sein de plusieurs organismes les conventions conclues entre l administration d origine et chacun des organisme d accueil doi vent tre transmises tous les autres organismes d accueil L a
97. at entre les Sem d am nagement et les collectivit s locales Mais il peut s agir galement de conventions de d l gation de service public ou de march s pour les Sem de service Les obligations r ciproques figurant dans ces contrats peuvent avoir t mal valu es ou mal r dig es Elles peuvent galement s av rer mal ex cut es l est donc n cessaire de s attacher une r daction claire et pr cise de toutes les clauses financi res des op rations I ne faut pas que la teneur de celles ci soit renvoy e un avenant ult rieur C est le cas en particulier dans le cadre des d l gations de service public contrats pour lesquels les clauses financi res ont un contenu l gal qui doit tre pr vu par la convention En pareil cas Un avenant est difficilement possible parce que remettant en cause les conditions initiales de mise en concurrence Ainsi en mati re d am nagement lorsque la convention met sans ambigu t cette responsabilit financi re la charge de la collectivit conc dante la Sem doit veiller respecter toutes les obligations d information qui lui incombent tats pr visionnels annuels de d penses et de recettes compte rendu annuel se traduisant par une r vision du bilan pr visionnel initial Il faut que la collectivit ait les moyens de faire face aux engagements financiers qui en r sultent Le conseil d administration ou de surveillance doit tre r guli rement inform de la mani re do
98. at priv de la Sem est r gie par le droit commun des soci t s Les dirigeants administrateurs ou membres du conseil de surveillance sont nomm s par l assembl e g n rale constitutive ou par l assembl e g n rale ordinaire conform ment aux dispositions des articles L 225 18 et L 225 75 du Code de commerce ll est souvent d usage que les actionnaires publics ne participent pas la d signation des repr sentants de l actionnariat priv 5 C E 18 d cembre 1996 Elections municipales G rardmer req n 174097 D A 1997 n 64 note M Y Benjamin Une personne morale peut tre nomm e comme repr sentant au conseil d adminis tration ou au conseil de surveillance Lors de sa nomination elle doit alors d signer un repr sentant permanent Lorsque la personne morale r voque son repr sentant elle est tenue de pourvoir en m me temps son remplacement ainsi que le pr cisent les articles L 225 20 et L 225 70 du Code de commerce La dur e des fonctions des administrateurs ou des membres du conseil de surveil lance est d termin e dans les statuts sans pouvoir exc der six ans en cas de nomi nation par les assembl es g n rales et trois ans en cas de nomination dans les statuts Les administrateurs et les membres du conseil de surveillance sont r ligibles sauf sti pulation contraire des statuts conform ment aux articles L 225 18 et L 225 75 du Code de commerce Selon les articles L 225 24 et L 225
99. bilit de mettre en uvre la convention notamment lorsque la nullit touche une clause relative aux tarifs applicables aux usagers Les moyens de pr vention et d valuation Le fonctionnement normal d une Sem comporte la fourniture de documents qui constituent des moyens courants d information et d valuation Par ailleurs p riodi quement ou dans certaines circonstances il est possible d avoir recours des moyens exceptionnels d investigation Les moyens courants ll s agit des instruments normaux d information et de pilotage dont doivent disposer par exemple les conseils d administration qui seraient r unir au moins quatre fois par an D abord un plan d entreprise moyen terme en g n ral 3 ans donne par secteur d activit et par mode juridique d intervention des objectifs de chiffre d affaires de moyens et de r sultats Pour tre efficace ce plan doit tre actualis chaque ann e en fonction des explications des carts constat s entre les pr visions et les r alisations Cet examen peut conduire revoir certaines orientations dont les r sultats ne cor respondent pas aux objectifs e Budget pr visionnel et contr le budg taire Le budget pr visionnel annuel est galement indispensable il s accompagne de la pr sentation des pr visions annuelles de recettes et d penses des activit s ou op rations ainsi que des plans de tr sorerie correspondants L tat des r alisations contr le bu
100. bjet des activit s de service le d veloppement conomique les activit s caract re social ou culturel le trans port le stationnement les tudes et l assistance aux projets et actions des collectivi t s locales le tourisme et les loisirs les ordures m nag res et autres d chets la distri bution d nergie l informatique et la communication En deuxi me lieu d s lors qu une Sem sera investie d une mission de service public les principes inh rents ces services galit continuit mutabilit et adaptation devront tre respect s En troisi me lieu les Sem peuvent se voir confier ces missions soit dans leur totalit soit partiellement seulement soit leurs risques et p rils soit aux risques et p rils de la col lectivit D une mani re g n rale les possibilit s quant aux risques prendre au mode de r mun ration et l implication plus ou moins aboutie de la Sem dans la prise en charge de l activit sont largement ouvertes le principe de libert dans le choix d un mode de gestion d un service public tant applicable En revanche les choix op r s induisent le plus souvent des formes pr cises de contrats d l gation de service public ou march public qui dans la plupart des cas ne pourront tre conclus qu la suite d une mise en concurrence impos e par le droit interne et le droit communautaire L objet des diff rents contrats et les modalit s de passation seront tudi s ci ap
101. bles aux fonctionnaires relevant du statut g n ral de la fonction publique hospitali re e Fonctionnaires vis s et dispositions applicables Le r gime de la mise disposition est pr vu par les dispositions des articles 48 et sui vants de la loi n 86 33 modifi e par la loi n 2007 148 du 2 f vrier 2007 ainsi que par les dispositions du d cret n 88 976 du 13 octobre 1988 qui n a toutefois pas encore t modifi pour prendre en compte la nouvelle l gislation e Modalit s de la mise disposition L arr t et la convention annex e doivent tre publi s au sein de l administration d origine et l organisme d accueil Une indemnit au titre des frais et suj tions auxquels est expos le fonctionnaire para t possible Le statut des administrateurs et membres du conseils de surveillance ll sera fait ici un parall le entre les dispositions applicables aux repr sentants des collectivit s et groupements actionnaires et celles relatives aux repr sentants de l actionnariat priv Les fonctions d administrateur Les administrateurs repr sentant l actionnariat priv peuvent tre soit des personnes physiques soit des personnes morales Dans ce dernier cas elles sont obligatoirement repr sent es par une personne physique d sign e sous le vocable de repr sentant permanent de la personne morale La nomination par les organes habilit s repr senter une soci t dans ses rapports avec les t
102. bles en cas de difficult s financi res n es pour une commune de sa participation au capital d une soci t d conomie mixte locale ou de la garantie qu elle a accord e aux emprunts contract s par une telle soci t lorsque les participations ont t prises ou les garan ties accord es post rieurement au 8 juillet 1983 date de publication de la loi n 83 597 du 7 juillet 1983 relative aux soci t s d conomie mixte locales e Article L 1524 5 modifi par Loi n 2004 806 du 9 ao t 2004 art 27 JORF 11 ao t 2004 Toute collectivit territoriale ou groupement de collectivit s territoriales actionnaire a droit au moins Un repr sentant au conseil d administration ou au conseil de sur veillance d sign en son sein par l assembl e d lib rante concern e Dans une proportion au plus gale celle du capital d tenu par l ensemble des col lectivit s territoriales ou de leurs groupements actionnaires par rapport au capital de la soci t les statuts fixent le nombre de si ges dont ils disposent au conseil d admi nistration ou de surveillance ce nombre tant ventuellement arrondi l unit sup rieure Les si ges sont attribu s en proportion du capital d tenu respectivement par chaque collectivit ou groupement En outre les tablissements publics de sant les tablissements publics sociaux ou m dico sociaux ou les groupements de coop ra tion actionnaires ont droit au moins un repr sentant au conse
103. blissements pour personnes handicap es de certains centres d h bergement ou de r adaptation sociale Leur statut est fix par la loi du 9 janvier 1986 modifi e Selon le corps auquel appar tient le fonctionnaire un statut particulier s applique galement Le r gime du d tachement est pr vu par les dispositions des articles 51 et suivants de la loi pr cit e ainsi que par les dispositions des d crets d application e Hypoth ses d accueil par une Sem L article 13 du d cret n 88 976 pr voit l hypoth se suivante 4 D tachement aupr s d une entreprise ou d un organisme priv assurant une mis sion d int r t g n ral le nombre et la nature des emplois auxquels il est ventuelle ment pourvu par des fonctionnaires d tach s doivent tre pr cis s par une disposi tion des statuts de l entreprise ou de l organisme consid r approuv e par arr t du ministre charg de la sant les associations ou fondations reconnues d utilit publi que les h pitaux psychiatriques priv s faisant fonction d h pitaux psychiatriques publics les centres de lutte contre le cancer et les tablissements de transfusion san guine mentionn s l article L 668 I du Code de la sant publique sont dispens s de cette formalit Si une Sem peut effectivement tre consid r e comme tant une entreprise ou un organisme priv assurant une mission d int r t g n ral il est indispensable que l accueil de fonction
104. blissements sociaux ou m dico sociaux et les groupements de coop ration sanitaire peuvent participer au capital et aux modifications de capital des soci t s d conomie mixte locales ayant pour objet exclusif la conception la r alisation l entretien ou la maintenance ainsi que le cas ch ant le financement d quipements hospitaliers ou m dico sociaux Nombre d actionnaires de la Sem En tout hypoth se faute de disposition d rogatoire au droit commun des soci t s anonymes figurant dans le CGCT toute Sem compte au moins sept actionnaires Les pactes d actionnaires au sein des Sem On d signe sous l appellation de pacte d actionnaires les conventions accords et clauses conclus entre deux plusieurs ou tous les associ s d une soci t et qui ont pour objet de permettre ses signataires tant t de prendre ou de conserver le pou voir tant t d organiser le pouvoir au sein de la soci t Am liorer la gouvernance des Sem et conforter leur dimension partenariale notamment en incitant les banques et partenaires priv s participer davantage au capital des Sem en leur garantissant un certain nombre de droits tels sont les principaux avantages du pacte d actionnaire Le pacte d actionnaire d une dur e limit e peut tre conclu tout moment entre les actionnaires qui le d sirent Dans le cadre d une Sem il para t particuli rement utile e Pour permettre un actionnaire minoritaire d tre b n
105. bres pr sents ou repr sent s Les administrateurs ne repr sentant pas les collectivit s membres du conseil d administration sont n cessairement actionnaires de la soci t l exception des administrateurs salari s et sont commun ment d sign s par l assembl e g n rale constitutive ou ordinaire Cependant l article L 1524 5 du CGCT d roge au droit commun en ce qui concerne la d signation des administrateurs repr sentant les collectivit s puisqu il dispose que chaque collectivit actionnaire a droit au moins Un repr sentant au conseil d administration ou au conseil de surveillance d sign en son sein par l assembl e d lib rante concern e Il doit tre pr cis que dans les Sem g rant des logements sociaux le conseil d ad ministration comprend obligatoirement conform ment l article L 481 5 du Code de la construction et de l habitation des repr sentants des locataires qui disposent d une voix consultative Le d cret du 13 septembre 2002 partiellement codifi aux articles R 421 8 R 421 58 et R 422 2 1 du Code de la construction et de l habitation d finissent les modalit s d application de cette disposition Le r le du conseil d administration est fix par l article L 225 35 du Code de com merce Il d termine les orientations de l activit de la soci t et veille leur mise en uvre il se saisit des questions int ressant la bonne marche de la soci t r gle les affaires conc
106. ce comptable Aux termes des dispositions de l article L 225 100 alin a 9 du Code de commerce elle d lib re et statue sur toutes les questions relatives aux comptes annuels Ainsi et pour ne retenir que l essentiel elle approuve les comptes d cide de la distribution des b n fices nomme les commissaires aux comptes et d une mani re g n rale prend toutes les d cisions ne modifiant pas les statuts de la soci t sur la base d une part des rapports pr sent s par le Conseil d administration ou le directoire et d autre part sur les comptes annuels La validit des d lib rations de l assembl e g n rale ordinaire est subordonn e pour la premi re convocation au respect d un quorum Les actionnaires pr sents ou repr sent s doivent poss der au moins le cinqui me des actions ayant droit de vote Mais la deuxi me convocation aucun quorum n est exig Ce quorum doit tre v rifi l occasion du vote de chaque r solution de l assembl e ce qui suppose donc la pr sence des actionnaires pendant toute la s ance Les r solutions de l assembl e g n rale ordinaire sont adopt es la majorit simple des voix des actionnaires pr sents ou repr sent s Elles devront tre transmises dans les 15 jours de leur adoption au repr sentant de l tat dans le d partement o se trouve le si ge social de la soci t cf contr le L assembl e g n rale extraordinaire se r unit d s lors qu il y a une volont
107. ce municipal au sens du Code lectoral e R gles relatives aux d l gations de pouvoirs Le conseil d administration peut donner un ou plusieurs de ses membres ou des tiers actionnaires ou non tous mandats sp ciaux pour Un ou plusieurs objets d ter min s relevant de sa comp tence en application des dispositions de l article R 225 29 du Code de commerce Ainsi il peut d l guer un administrateur dans les fonctions de pr sident pour une dur e limit e Cette d l gation est renouvelable En cas de d c s elle vaut jusqu l lection du nouveau pr sident Il convient de rappeler que la loi ne pr voit pas la possibilit de nommer des vice pr sidents La vice pr sidence est un titre honorifique Sauf se voir titulaire d une v ritable d l gation telle que vis e pr c demment le vice pr sident ne re oit en cette qualit que le pouvoir de pr sider les s ances du conseil d administration en l absence du pr sident La structure de type dualiste avec directoire et conseil de surveillance Le conseil de surveillance est compos de 3 membres minimum 18 membres maximum en fonction des statuts Les membres du conseil de surveillance sont n cessairement actionnaires de la soci t et sont d sign s par l assembl e g n rale ordinaire Comme les administrateurs du conseil d administration les membres du conseil de surveillance peuvent dans la limite du tiers des membres en fonction cumuler
108. ch ant la r mun ration de l apport Par ailleurs aucune nouvelle avance ne peut tre accord e par une m me collec tivit ou un m me groupement avant que la pr c dente n ait t rembours e ou incorpor e au capital ce litre le texte pr cise qu aucune avance ne peut servir rembourser une autre avance S agissant de la capacit pour les collectivit s territoriales et leurs groupements de consentir un apport le l gislateur a pos une triple limite li e leur situation financi re D une part la transformation de l apport en augmentation de capital ne peut avoir pour effet de porter la participation de la collectivit ou du groupement au capital social de la Sem au del de 85 Art L 1522 22 CGCT e D autre part la collectivit ou le groupement ne peut consentir l avance la Sem si la totalit des avances d j consenties d passe avec cette nouvelle avance 5 des recettes r elles de la section de fonctionnement du budget de la collectivit ou du groupement Art L 1522 5 CGCT e Enfin aucune avance ne peut tre accord e par les collectivit s territoriales et leurs groupements si du fait de pertes constat es dans les documents comptables les capitaux propres de la Sem sont devenus inf rieurs la moi ti du capital social Art L 1522 5 CGCT Pour permettre une totale transparence de l op ration l octroi le renouvellement ou la transformation en capital d un apport en
109. cle L 225 56 du Code de commerce est seul investi des pouvoirs les plus tendus pour agir en toute circonstance au nom de la soci t C est donc lui qui repr sente la soci t dans ses rapports avec les tiers et non le pr sident et ce sauf hypoth se de cumul des fonctions de pr sident et direction g n rale Mais il exerce ses fonctions dans la limite de l objet social de la soci t sans pouvoir empi ter sur les pouvoirs attribu s aux assembl es d actionnaires et au conseil d ad ministration Ses pouvoirs peuvent tre limit s par des dispositions statutaires ou par des autorisa tions du conseil d administration Ainsi il est tout fait possible de pr voir une auto risation pr alable du conseil d administration par exemple avant toute signature d engagement de cautions avals ou garanties au nom de la soci t au dessus d un certain montant Toutefois ces limitations sont inopposables aux tiers Si la direction g n rale est assum e par un directeur g n ral distinct du pr sident celui ci est nomm par le conseil d administration Le pr sident n a pas de pouvoir de proposition Le directeur g n ral pourra tre choisi parmi les membres du conseil d administra tion autres que les lus ou en dehors d eux Le directeur g n ral peut tre assist de directeurs g n raux d l gu s dont le nom bre est fix par les statuts dans la limite de cinq Nomm s par le conseil d adminis tration sur proposi
110. collectivit s territoriales et leurs groupements L actionnariat d au moins une personne priv e est imp rative c est en effet la condition m me de l conomie mixte De plus rien n tant pr cis sur la nature juri dique de ces personnes priv es il faut en d duire que e les personnes morales comme les personnes physiques peuvent tre actionnaires d une Sem e et concernant les personnes morales une soci t civile ou commerciale une Sem ou bien une association peut tre actionnaire d une Sem D s lors qu il existe au moins une personne priv e actionnaire au sein de la Sem on peut associer cette ou ces personnes priv es des personnes publiques autres que des collectivit s territoriales ou des groupements Il pourra s agir de l tat d un ta blissement public national tel qu une Chambre de Commerce et d Industrie ou une Chambre d Agriculture ou encore d tablissements publics locaux ne constituant pas Un groupement tel qu un office public de l habitat OPH ou une r gie dot e de la personnalit morale Ces personnes publiques peuvent avec la ou les personnes priv es constituer les actionnaires du second groupe obligatoirement minoritaires au capital Par ailleurs l article 26 Il de la loi du 9 ao t 2004 relative la politique de sant publi que a introduit Un nouvel article L 1522 6 dans le Code g n ral des collectivit s ter ritoriales aux termes duquel les tablissements de sant les ta
111. conditions d indemnisation par la collectivit territoriale ou le groupement de la partie non amortie des biens acquis ou r alis s par la soci t et affect s au patrimoine de l op ration o du service sur lesquels ils exercent leur droit de retour ou de reprise Le montant de l indemnit en r sultant est vers la soci t d duction faite le cas ch ant des participations financi res de la collectivit territoriale ou du groupe ment pour la partie non utilis e de celles ci et des paiements correspondant l ex cution d une garantie accord e pour le financement de l op ration e Article L 1523 5 cr par Loi n 2000 1208 du 13 d cembre 2000 art 62 Les collectivit s territoriales et leurs groupements peuvent accorder aux soci t s d conomie mixte exer ant une activit de construction ou de gestion de loge ments des subventions ou des avances destin es des programmes de logements et leurs annexes dont les financements sont assortis de maxima de loyers ou de ressources des occupants d termin s par l autorit administrative Les programmes immobiliers des soci t s d conomie mixte au sens du pr sent arti cle comprennent la r alisation de logements sociaux par la voie de la construction d immeubles neufs de la r habilitation ou des grosses r parations effectu es sur des immeubles leur appartenant ou acquis Les assembl es d lib rantes des d partements et des communes votent ces sub
112. conomie mixte locales dont l objet social est conforme l article L 1521 1 lls ne peuvent toutefois pas d tenir s par ment ou plusieurs plus de la moiti du capital et des voix dans les organes d lib rants d tenus par l ensemble des collecti vit s territoriales et leurs groupements e Article L 1522 2 modifi par Ordonnance n 2003 1212 du 18 d cembre 2003 art 2 JORF 20 d cembre 2003 La participation des actionnaires autres que les collectivit s territoriales et leurs grou pements ne peut tre inf rieure 15 du capital social e Article L 1522 3 modifi par Ordonnance n 2003 1212 2003 12 18 art 2 1 IV JORF 20 d cembre 2003 modifi par Ordonnance n 2003 1212 du 18 d cembre 2003 art 2 JORF 20 d cembre 2003 Par d rogation aux dispositions de l article L 224 2 du code de commerce le capi tal social doit tre au moins gal 225 000 euros pour les soci t s ayant dans leur objet la construction d immeubles usage d habitation de bureaux ou de locaux industriels destin s la vente ou la location et 150 000 euros pour celles ayant dans leur objet l am nagement Chapitre II 1 Concours financiers des collectivit s territoriales et de leurs groupements e Article L 1522 4 modifi par Ordonnance n 2003 1212 2003 12 18 art 2 I Il JORF 20 d cembre 2003 modifi par Ordonnance n 2003 1212 du 18 d cembre 2003 art 2 JORF 20 d cembre 2003 Les collectivit s territo
113. consentis dans le cadre d aides la structure de la Sem 113 e Les concours financiers consentis dans le cadre d aides aux op rations des Sem 114 Les garanties d emprunt 4 44 4 44442 durer memeneinene rennes 126 Chapitre V Les contr les exerc s sur les NUL 128 lLesicontr l INTernes seras sa esse Pakain wa a rasage E 130 Les contr les externes 444444 44e 133 Chapitre VI Les Sem en difficult ES 140 e Origine des difficult s et principaux indicateurs d alerte 142 e Les moyens de pr vention et d valuation 146 e Les mesures de pr vention des difficult s 149 Le choix du mode de liquidation 4 444 44suisussseissss 152 Chapitre VII La disparition de la Sem 154 L arriv e du teM E errer ee S E IES E EEE EASE EEEE 156 amp La r alisation ou l extinction de l objet enanat 156 e La dissolution judiciaire prononc e pour justes motifs 156 L annulation du contrat de SOCI T 14444 pi aane EEA EERENS 157 e La r union de toutes les parts en une seule main 157 e La dissolution anticip e par d cision des associ s 158 Le redressement e
114. core lib r Le liquidateur est investi des pouvoirs les plus tendus pour r aliser l actif social Cependant la cession d actif totale ou partielle une personne ayant la qualit d administrateur pr sident directeur g n ral membre d un conseil de surveillance ou membre du directoire ne peut se faire sauf consentement unanime des asso ci s qu avec l autorisation du tribunal de commerce De m me une cession globale de l actif de la soci t doit tre autoris e par l assem bl e des actionnaires aux conditions de quorum et de majorit exig es pour la modifi cation des statuts 53 Document Les soci t s d conomie mixte locales page 43 160 Ces principes g n raux trouveront s appliquer dans les Sem ayant un patrimoine propre Dans nombre de cas cependant l actif de la Sem se rapporte des conces sions d am nagement ou des d l gations de service public dont les biens sont contractuellement susceptibles de faire l objet de retour ou de reprise par les conc dants et les op rations qu elles concernent l objet d une liquidation ou d une reddition de comptes la collectivit La loi du 2 janvier 2002 a introduit un article L 1523 4 2 alin a qui impose d ins rer dans les conventions pass es sur le fondement de l article L 300 4 du Code de l urbanisme ou dans les contrats de d l gation de service public une clause pr voyant en cas de mise en liquidation judiciaire de l
115. cteurs g n raux et directeurs g n raux adjoints des soci t s d conomie mixte dont le chiffre d affaires annuel est sup rieur 750 000 doivent d poser aupr s de la commission pour la transparence financi re de la vie politique pr vue l article 3 de la m me loi dans les deux mois qui suivent leur entr e en fonction une d claration de situation patrimoniale tablie dans les conditions pr vues l article L O 135 1 du Code lectoral La m me obligation s impose deux mois au plus avant la fin normale d expiration du mandat ou dans les deux mois qui suivent la fin anticip e des fonctions par exemple par d mission ou r vocation Chapitre VI Les Sem en difficult Apr s la description des principaux v nements qui concernent la naissance puis le fonctionnement des Sem locales le diagnostic et le traitement de leurs difficult s en temps opportun peuvent permettre d viter une disparition pr matur e Pour cela il est utile de conna tre les principales causes des difficult s ainsi que les indicateurs surveiller puis d valuer la gravit de la situation avant de proposer des mesures de redressement ou au cas o la poursuite de l activit s av re impossible de choisir la meilleure formule de liquidation Origine des difficult s et principaux indicateurs d alerte Comme toute entreprise saine une Sem locale doit avoir Un m tier reconnu un actionnariat fort de
116. d cider d une fusion absorption Cl ture de la liquidation Tous les associ s sont convoqu s en fin de liquidation pour statuer sur le compte d fi nitif de liquidation donner quitus au liquidateur et constater la cl ture de la liquida tion Ces d cisions sont prises aux conditions de quorum et de majorit exig es pour les assembl es ordinaires Si l assembl e refuse d approuver les comptes le liquidateur les d pose au greffe du 6 tribunal de commerce Il saisit ensuite le tribunal de commerce pour qu il statue sur ces comptes et sur la cl ture de la liquidation Les comptes d finitifs accompagn s de la d cision de l assembl e ou de la d ci sion de justice sont d pos s au greffe du tribunal de commerce et le liquidateur publie un avis de cl ture de la liquidation dans le journal d annonces l gales qui avait fait la publicit de sa nomination Sur justification de ces formalit s de d p t et de publicit le liquidateur demande la radiation de la soci t au registre du commerce et des soci t s Le greffier fait alors para tre un avis au BODAC La d cision de cl ture de la liquidation fait dispara tre la personnalit morale la soci t n a plus d existence La cl ture entra ne galement la cessation des fonc tions du liquidateur qui n est plus habilit repr senter la soci t Le redressement et la liquidation judiciaires La Sem est soumise de plein droit aux dispositions de
117. d tachement est d cid par arr t minist riel Sauf cas particulier n int ressant pas les Sem le d tachement n est pas accord de plein droit D roulement de la carri re Le fonctionnaire per oit la r mun ration de son organisme d accueil En l tat aucun texte g n ral relatif la fonction publique d Etat ne pr voit de limitation expresse cette r mun ration Toutefois il convient dans chaque hypoth se de se r f rer au statut particulier applicable au fonctionnaire en cause et en toute hypo th se de veiller aux distorsions La notation du fonctionnaire d tach dans un organisme priv tel qu une Sem est tablie par le chef de service de son corps d origine au vu d un rapport tabli par le sup rieur hi rarchique aupr s duquel il sert e Fin du d tachement Trois mois au moins avant le terme pr vu du d tachement de longue dur e le fonc tionnaire fait conna tre son administration d origine sa d cision de solliciter ou non le renouvellement de son d tachement De m me deux mois au moins avant le terme pr vu du d tachement l organisme d accueil fait conna tre au fonctionnaire et son administration d origine sa d ci sion de renouveler o non le d tachement l expiration du d tachement de longue dur e dans le cas o il n est pas renouvel pour une raison autre qu une faute commise dans l exercice de ses fonctions le fonc tionnaire est r int gr imm diatement
118. de de remise disposition de l administration d origine doit tre adress cette derni re au moins trois mois avant la date effective de cette remise disposition Lorsque la fin de d tachement est demand e par le fonction naire il cesse d tre r mun r m me si son administration d origine ne peut le r in t grer imm diatement Il est alors plac en disponibilit jusqu ce que sa r int gra tion soit possible Si cette r int gration n est pas intervenue la date de fin de d ta chement initialement pr vue le fonctionnaire est r int gr dans son corps ou cadre d emploi et r affect la premi re vacance ou cr ation d emploi dans un emploi correspondant son grade relevant de son administration d origine e R gles applicables aux fonctionnaires relevant du statut g n ral de la fonction publique d Etat e Fonctionnaires vis s et dispositions applicables Les fonctionnaires relevant de la fonction publique d tat sont ceux qui ont t nom m s dans Un emploi permanent temps complet et titularis s dans un grade de la hi rarchie des administrations centrales de l tat des services d concentr s en d pendant ou des tablissements publics de l tat Leur statut est fix par la loi du 11 janvier 1984 modifi e en dernier lieu par la loi du 19 d cembre 2007 Selon le corps auquel appartient le fonctionnaire un statut par ticulier s applique galement Il est indispensable de s y r
119. de services qui commercialisent leurs produits au plan national et pour des Sem d am nagement ayant d velopp des actions l ext rieur et parfois m me dans des pays trangers e leurs modes juridiques d intervention en s loignant des formules traditionnelles de la convention publique d am nagement du mandat et de la prestation de services pour engager des op rations pour leur propre compte soit direc tement soit par prises de participations dans des soci t s priv es Toute diversification d activit n cessite de bien conna tre le nouveau secteur d in tervention d avoir les comp tences professionnelles pour s y installer et s y mainte nir avec un bon niveau de r sultat et de disposer de fonds propres suffisants pour couvrir les risques Lorsque plus de 20 du chiffre d affaires d une Sem provient d activit s sans rapport avec son m tier dominant une vigilance particuli re est recommand e Un actionnariat dispers Un nombre important d actionnaires notamment collectivit s territoriales ou groupe ments peut donner l impression d un fort capital de confiance en faveur d une Sem Cette dispersion peut toutefois tre source de complications D abord dans la gestion courante de la soci t par exemple pour le respect de ses obligations d information et de transparence l gard de tous ses actionnaires et administrateurs Cette situation peut galement pr senter des risques lors de l examen par de no
120. des Etats limitrophes Enfin la loi du 2 janvier 2002 modifie nouveau l article L 1522 1 du CGCT concernant la participation des col lectivit s territoriales trang res au capital en supprimant l accord inter tatique pr alable des Etats membres de l union europ enne ainsi que la condition d appartenance un Etat limitrophe du capital et des voix dans les organes d lib rants d tenus par l ensemble des col lectivit s territoriales et leurs groupements Cependant le principe de la participation majoritaire des collectivit s territoriales et leurs groupements ainsi pos souffre n anmoins des exceptions pr vues par la loi elle m me ll en va ainsi des soci t s mentionn es aux articles L 1525 1 et suivants du CGCT savoir e Les soci t s d conomie mixte constitu es en application de l article 5 des d crets lois des 5 novembre et 28 d cembre 1926 et cr es ant rieu rement au 8 juillet 1983 date de publication de la loi n 83 597 du 7 juillet 1983 sous r serve qu elles ne modifient pas leur objet social e Les soci t s d conomie mixte sportives mentionn es l article L 122 12 du Code du sport dans lesquelles la majorit du capital social et la majorit des voix dans les organes d lib rants sont d tenues par l association sportive seule ou conjointement par l association sportive et les collectivit s territoriales e Les soci t s d conomie mixte d quipement et d exploitation de remon
121. des aux activit s 108 114 Conseil d administration 23 S 705 75 5s 78 1805 Contrat de Maval sise ess sde at 725 Directeur g n ral 725 75 93 95s Pr sid nt E doueseneses dame E n e 72 55 93 108 181 Conseil de surveillance 225 725 75 1815 ConsUchion 44 244444444 dedans 16 s 38 s 48 59 s 62 1175 133 Contrat us es need 41 s 46 s 48 55 s 625 117 145 s 157 Bail emphyt otique 555 G TANG is vns de donnees done Cia en Anne dor 55 Vente en l tat futur d ach vement 59 Contr les externes 133 s Chambre r gionale des comptes 134s COCONTACIQNTS ser eaanaes mr Es Perae E 137 5 Contr le de l galit 133 s Pr sident du tribunal de commerce 138 s SOS As nn Ress see eee 138 Contr les internes 130 s COI GIIVII S us e dinde eme 130 s Commissaire aux comptes 131 Convention de mandat 46s 110s Convention publique d am nagement 36 50 s 142 150 s 165 s Cour de discipline budg taire et financi re 103 136 Cumul de mandats 965 D l gations de service public 41 s 64 1
122. des organes de la Sem La responsabilit p nale des personnes morales n est pas g n rale et ne peut tre mise en uvre qu condition d tre sp cialement pr vue par un texte I n emp che que les infractions susceptibles d tre retenues l encontre d une Sem sont nombreuses puisqu il s agit th oriquement de la plupart des infractions pr vues au Code p nal ou par des textes particuliers En effet si les collectivit s territoriales et leurs groupements ne peuvent tre p nale ment poursuivis que pour les infractions commises dans l exercice d activit s suscep tibles de faire l objet de conventions de d l gation de service public les Sem ne b n ficient pas d une telle limitation Les sanctions p nales pouvant tre prononc es l encontre d une Sem sont multi ples puisqu aux termes de l article 131 39 du Code p nal peut notamment tre pro nonc pour Un crime ou un d lit e la dissolution de la soci t e l interdiction titre d finitif ou pour une dur e de cinq ans d exercer directe ment ou indirectement une ou plusieurs activit s professionnelles e placement pour une dur e de cinq ans au plus sous contr le judiciaire a fermeture d finitive ou pour une dur e de cinq ans d un ou de plusieurs des tablissements de l entreprise ayant servi commettre les faits incrimin s exclusion des march s publics titre d finitif ou pour une dur e de cinq ans amende La dissoluti
123. des pi ces compl mentaires comme les projets de statuts les d cisions soumises l assembl e les conventions La transmission de la d lib ration de l assembl e locale soumise au contr le de l galit doit tre pr alable la signature des statuts par l ex cutif de la collectivit A titre d exemple est sanctionn e d ill galit la d lib ration par laquelle une com mune souscrit au capital d une Sem dont l un des actionnaires est une soci t contr l e par le maire et l un de ses adjoints 4 V infra La vie sociale des Sem La repr sentation ll convient de distinguer la repr sentation de la collectivit au conseil d administration et au conseil de surveillance de celle l assembl e g n rale La repr sentation des collectivit s territoriales au sein d une Sem est organis e par des dispositions sp cifiques quant la r partition des si ges et des voix et quant aux modalit s de d signation des repr sentants Celle des actionnaires priv s est d ter min e par les dispositions du Code de commerce La repr sentation des collectivit s territoriales L article L 1522 1 2 du CGCT fait obligation aux collectivit s territoriales de d tenir s par ment o plusieurs plus de la moiti du capital et des voix dans les organes d lib rants des Sem conseils d administration ou de surveillance et assembl es g n rales Ces collectivit s et groupements occupent donc une place pr
124. dg taire et le budget actualis doivent tre pr sent s chaque r union du conseil d admi nistration ll en est de m me pour les tableaux r capitulatifs de suivi des cl tures d op rations et des proc dures de pr sentation et d approbation des comptes rendus annuels aux collectivit s locales de la part des Sem d am nagement et du rapport annuel du d l gataire de service public pour les Sem de gestion e Bilan et compte de r sultat Les documents sociaux annuels bilan compte de r sultat sont galement des ins truments utiles pour conna tre la sant d une soci t en particulier lorsqu ils sont d compos s en documents concernant d une part le fonctionnement ainsi que les ressources et les emplois de la soci t elle m me d autre part ses activit s qu elles soient pour compte propre ou pour compte de tiers Le rapport de gestion doit per mettre de situer les r alisations d un exercice par rapport aux pr visions initiales et au calendrier du plan moyen terme Dans la mesure du possible il est galement sou haitable de pouvoir comparer la situation de chaque soci t par rapport aux moyennes nationales de sa cat gorie c est notamment l objet du dispositif d auto contr le des Sem immobili res mis au point en 1992 par la F d ration nationale des Sem Cette analyse peut tre utilement compl t e par une pr sentation de ratios et de soldes interm diaires de gestion Bien que traduisant seulement
125. don d une op ration d am nagement en difficult Sera galement organis e et contr l e l ex cution normale des obligations l gales ou contractuelles telles que cl ture des op rations anciennes en convention publique d am nagement ou mandat fourniture des comptes rendus annuels aux collectivit s conc dantes ou mandantes etc Il doit tre pr vu que le conseil d administration sera p riodiquement inform de la r alisation de ces engagements L organisation de la Sem elle m me peut tre concern e par exemple par la cr ation d un comit d engagement compos des repr sentants des principaux actionnaires et charg de suivre l ex cution des engagements et de pr parer les d cisions sou mettre au conseil d administration Les principaux actionnaires sont videmment les plus concern s par les engage ments prendre La plupart des Sem en difficult ont un besoin important de fonds propres parfois de mani re tr s urgente Toute proc dure d augmentation de capital est longue d cider et mettre en uvre elle peut ainsi se r v ler al atoire malgr les engagements pris par les principaux actionnaires Aussi la formule des avances en compte courant d associ s permet elle de donner la Sem les disponibilit s imm diates n cessaires et d anticiper sur l aug mentation de capital Toutefois cette solution ne doit pas arriver trop tardivement si les collectivit s ou groupements actionnaires souhaite
126. du mandat social e un v ritable lien de subordination l gard de la soci t c est dire que le travail correspondant l emploi salari s exerce sous l autorit et le contr le de celle ci e une r mun ration distincte pour l emploi salari de celle du mandat social La r mun ration doit tre normale pour les fonctions salari es exerc es Une r mun ration excessive ou d risoire peut faire douter de la r alit du contrat de travail e l absence de fraude la loi En d autres termes seront illicites les contrats ayant pour objet de faire chec la r vocabilit des mandataires sociaux ou d assurer au mandataire un statut injustifi de salari ll est important de remarquer que les dispositions l gales r servent cette possibilit aux seuls salari s d j titulaires au moment de leur nomination comme administra teur d un contrat de travail En d autres termes ces dispositions ne pourront tre uti lis es pour permettre de signer un contrat de travail avec un administrateur d j d sign la passation d un tel contrat tant en tout tat de cause interdite par les dispositions l gales Ainsi Un salari de la Sem qui se pr sente aux lections et est lu maire de sa com mune peut tre d sign comme administrateur repr sentant la collectivit et conserver son contrat de travail sauf si son emploi de salari lui donne une influence pr pond rante dans la soci t Il risquerait alors
127. e ou encore d une fusion absorption ou dissolution de la Sem e Composition de la Spla Il s agit comme la Sem d une personne morale de droit priv r gie par le livre Il du Code de commerce et le chapitre IV du titre Il du livre V de la premi re partie du Code g n ral des collectivit s territoriales Mais la particularit de la Spla est d tre une soci t anonyme dont le capital social est 100 public Seuls peuvent prendre des participations dans la Spla les collectivit s territoriales et leurs groupements L un de ces actionnaires est obligatoirement majoritaire et donc d tient la majorit des droits de vote La soci t publique locale d am nagement en tant que soci t anonyme et en application des dispositions du livre II du Code de commerce devait comporter un nombre d associ s ne pouvant tre inf rieur 7 Cependant depuis la loi Boutin du 10 f vrier 2009 l article L 327 1 du code de l urba nisme pr voit d sormais que par exception aux dispositions du Code de commerce les soci t s publiques locales d am nagement peuvent tre compos es de deux actionnaires ou plus e Objet de la Spla La Spla est comp tente pour r aliser pour le compte de ses actionnaires et sur le ter ritoire des collectivit s territoriales ou des groupements de collectivit s territoriales qui en sont membres toute op ration d am nagement au sens du Code de l urbanisme La Spla peut ainsi qu il est indiqu l articl
128. e L 300 1 du Code de l urbanisme r aliser toutes actions ou op rations ayant pour objet de mettre en uvre un projet urbain ou une politique locale de l habitat d organiser le maintien l extension ou l accueil des activit s conomiques de favoriser le d veloppement des loisirs et du tourisme de r aliser des quipements collectifs de lutter contre l insalubrit de permettre le renouvellement urbain de sauvegarder ou de mettre en valeur le patrimoine b ti ou non b ti et les espaces naturels Ce m canisme permet de r pondre aux exigences de la jurisprudence communautaire sur la notion de contrat in house Un bilan sous forme de rapport sera tabli l issue des 5 ann es de test de la formule Spla Objet des op rations d am nagement La loi SRU du 13 d cembre 2000 a profond ment modifi le r gime des actions ou op rations d am nagement Les collectivit s locales peuvent d sormais confier une Sem une op ration d am nagement dont l objet est pr vu par les dispositions de l article L 300 1 du Code de l urbanisme Une telle op ration peut donc avoir pour objet e de mettre en uvre un projet urbain e de mettre en uvre une politique locale de l habitat e d organiser le maintien l extension ou l accueil des activit s conomiques e de favoriser le d veloppement des loisirs et du tourisme e de r aliser des quipements collectifs e de lutter contre l insalubrit e de permettre l
129. e a effectivement exerc es soit d assurer la surveillance ou le contr le d une entreprise priv e soit de conclure des contrats de toute nature avec une entreprise priv e ou de formuler un avis sur de tels contrats soit de proposer directement l autorit comp tente des d cisions relatives des op rations r alis es par une entreprise priv e ou de formuler un avis sur de telles d cisions de prendre ou de recevoir une participation par travail conseil ou capitaux dans l une de ces entreprises avant l expiration d un d lai de trois ans suivant la cessation de ces fonctions Est punie des m mes peines toute participation par travail conseil ou capitaux dans une entreprise priv e qui poss de au moins 30 de capital commun ou a conclu un contrat comportant une exclusivit de droit ou de fait avec l une des entreprises mentionn es au premier alin a Pour l application des deux premiers alin as est assimil e une entreprise priv e toute entreprise publique exer ant son activit dans un secteur concurrentiel et conform ment aux r gles du droit priv Ces dispositions sont applicables aux agents des tablissements publics des entre prises publiques des soci t s d conomie mixte dans lesquelles l tat ou les collecti vit s publiques d tiennent directement ou indirectement plus de 50 du capital et des exploitants publics pr vus par la loi n 90 568 du 2 juillet 1990 relative l organi sation du service public
130. e ainsi que les conditions dans lesquelles e ma tre d ouvrage fera l avance de fonds n cessaire l accomplissement de la convention ou remboursera les d penses expos es pour son compte et pr alablement d finies es modalit s du contr le technique financier et comptable exerc par le ma tre d ouvrage aux diff rentes phases de l op ration es conditions dans lesquelles l approbation des avant projets et la r ception des ouvrages sont subordonn es l accord pr alable du ma tre d ouvrage es conditions dans lesquelles le mandataire peut agir en justice au nom du ma tre d ouvrage L omission de ces mentions entra ne la nullit du contrat Le mandataire repr sente le ma tre d ouvrage vis vis des tiers dans l exercice de ses attributions jusqu ce que le ma tre d ouvrage ait constat l ach vement de ses missions suivant les termes de la convention Suivant l article 4 IV de la loi MOP modifi e les r gles de passation et d ex cution des contrats sign s par le mandataire sont celles applicables au ma tre d ouvrage sous r serve des adaptations pr vues par d cret pour tenir compte de l intervention du mandataire N anmoins ce d cret n a jamais t pris jusqu ce jour d s lors on doit consid rer qu il n existe pas d am nagement de ces dispositions Le principe de repr sentation du mandant par son mandataire conduit faire appli cation ce dernier des r gles s imposant au mandant s agissan
131. e d un r gime d exon ration fiscale ll r sulte de l article 207 1 6 bis du Code g n ral des imp ts CGI que les soci t s d conomie mixte charg es de l am nagement concert en application du deuxi me alin a de l article L 300 4 du Code de l urbanisme sont exon r es de l imp t sur les soci t s pour les r sultats provenant des op rations r alis es dans le cadre des proc dures de zone d am nagement concert es de lotissements de zone de restauration immobili re et de zone de r sorption de l habitat insalubre Ce texte est compl t par les articles 46 bis et 46 ter du CGI ll en r sulte que cette exon ration n est possible que si l op ration d am nagement b n ficie d une convention publique d am nagement au sens de l article L 300 4 du Code de l urbanisme et si cette op ration est r alis e dans le cadre d une des quatre proc dures d urbanisme pr cit es e L effet attractif de la notion de march s publics de travaux Reste que malgr cette r forme la concession d am nagement conserve sa qua lit de contrat sui generis Les conventions d am nagement peuvent en effet s ap parenter aux concessions de travaux ou de services Le d cret du 31 juillet 2006 s ap plique aux concessions qui sont notamment des concessions de travaux Ces derni res se caract risent par le fait que le concessionnaire prend en charge le risque l al a inh rent l exploitation contrairement aux march s de tra
132. e de 85 dudit capital Par suite la participation des actionnai res du premier groupe est fix e au minimum 50 plus une action et plafonn e 85 du capital social Par ailleurs les collectivit s trang res et leurs groupements peuvent participer au capital des Sem dont l objet est conforme l article L 1521 1 du CGCT sans condi tion particuli re pour les collectivit s appartenant des Etats membres de l Union europ enne et sous r serve pour les autres de la conclusion d un accord pr alable avec les Etats concern s Ces collectivit s territoriales trang res participent au capital de la Sem au titre du d compte de la part de capital obligatoirement d te nue par les collectivit s territoriales et leurs groupements Toutefois elles ne pourront pas d tenir s par ment o plusieurs plus de la moiti 3 Les modalit s de cette participation ont volu Cette facult tait pr c demment ouverte sous r serve d un accord pr alable entre les Etats concern s sans limitation g ographique mais limit e l exploitation de ser vices d int r t commun La part du capital d tenue par les collectivit s trang res tait prise en consid ration au titre de l actionnariat autre que public local La loi relative la solidarit et au renouvellement urbain a ensuite supprim l exigence li e aux services d int r t commun mais a limit les participations trang res aux seules collectivit s
133. e dispose d aucun repr sentant il appartiendra alors l assembl e d lib rante de pourvoir simultan ment au rempla cement de son repr sentant et d en informer le conseil d administration ou le conseil de surveillance En cas de vacance du si ge qui lui est attribu au sein du conseil d administration ou du conseil de surveillance l assembl e d lib rante de la collectivit territoriale ou du groupement actionnaire d signe son repr sentant lors de la premi re r union qui suit cette vacance Enfin il r sulte du dernier alin a de l article R 1524 4 du CGCT qu en cas de dissolution de d mission ou d annulation de l lection de l assembl e d lib rante le mandat des repr sentants au conseil d administration ou au conseil de surveillance est prorog jusqu la d signation de leurs rempla ants par la nouvelle assembl e Toutefois la commission permanente du Conseil R gional ou du Conseil G n ral peuvent dans l intervalle des sessions du Conseil G n ral ou du Conseil R gional d signer titre provisoire Un nouveau repr sentant Les statuts d une Sem ne peuvent comporter de disposition attribuant par avance la pr sidence du conseil d administration un actionnaire d termin ou encore pr voir que la pr sidence sera tournante entre plusieurs actionnaires Cette disposition serait irr guli re et sanctionn e par la nullit la loi r servant ce pouvoir au seul conseil d administration Cumul de manda
134. e la chambre r gionale des comptes entra ne une seconde lecture par le conseil d administration ou de surveillance ou par les assembl es g n rales de la d lib ration contest e La chambre r gionale des comptes dispose d un d lai d un mois compter de la saisine pour faire conna tre son avis au repr sentant de l Etat la soci t et aux assembl es d lib rantes des collectivit s territoriales et de leurs groupements actionnaires ou garants Lorsqu il s agit de soci t s d conomie mixte locales mentionn es l article L 1522 6 le repr sentant de l Etat et la chambre r gionale des comptes sont tenus d informer la soci t les conseils d administration des tablissements ou groupements action naires concern s ainsi que le directeur de l agence r gionale de l hospitalisation de leurs d cisions et avis e Article L 1524 3 cr par Loi 96 142 1996 02 21 jorf 24 f vrier 1996 Lorsqu une soci t d conomie mixte locale exerce pour le compte d une collecti vit territoriale ou d un groupement des pr rogatives de puissance publique elle tablit chaque ann e un rapport sp cial sur les conditions de leur exercice qui est pr sent l organe d lib rant de la collectivit territoriale ou du groupement et est adress au repr sentant de l Etat dans le d partement e Article L 1524 4 cr par Loi 96 142 1996 02 21 jorf 24 f vrier 1996 Les dispositions de l article L 2835 2 ne sont pas applica
135. e la continuit de son exploitation ses dirigeants peuvent tre convoqu s par le pr sident du tribunal de commerce pour que soient envisag es les mesures propres redresser la situation l issue de l entretien et sans que l on puisse lui opposer le secret professionnel le pr sident pourra obtenir communication par le commissaire aux comptes les membres ou repr sentants du personnel les administrations publiques les organismes de s curit sociale ainsi que les services charg s de la centralisation des risques bancaires et des incidents de paiements des renseignements de nature lui donner une exacte infor mation sur la situation conomique et financi re de la soci t la suite de cette enqu te il pourra tre amen inviter les dirigeants d poser le bilan ou encore ouvrir d office une proc dure de redressement judiciaire Le pr sident ne donne pas de conseil mais peut la demande des dirigeants d signer un mandataire ad hoc ou un conciliateur charg de r gler une difficult passag re Il suit l volution de la situation de la soci t jusqu son r tablissement 3 8 50 Ce pourra tre l information du commissaire aux comptes ayant engag une proc dure d alerte par exemple L obligation d information la charge des lus AU titre de l article 2 alin a 7 de la loi n 88 227 du 11 mars 1988 relative la transparence financi re de la vie politique modifi e les pr sidents dire
136. e que Les dispositions du pr sent code ne sont pas applicables aux contrats conclus entre une des personnes publiques mentionn es l article 2 et un cocontractant sur lequel elle exerce un contr le comparable celui qu elle exerce sur ses propres services et qui r alise l es sentiel de ses activit s pour elle Ces dispositions qui transposent la th orie commu nautaire de la prestation int gr e font donc chapper ce type de contrat aux r gles du Code des march s publics La circulaire d interpr tation de l ancien Code des march s publics du 28 ao t 2001 estimait que ces dispositions pouvaient concerner les relations existant entre une col lectivit et une soci t d conomie mixte qu elle a cr e qu elle contr le et qui r a lise l essentiel de ses activit s pour elle La jurisprudence administrative semble admettre dans son principe le recours cette possibilit Le probl me essentiel en la mati re est d arriver d terminer le degr de contr le exercer sur la Sem pour que les contrats conclus puissent tre dispens s de l application du Code des mar ch s publics La jurisprudence communautaire a toujours fait pr dominer une appr ciation in concreto ce qui jusqu il y a peu aboutissait exclure les contrats pas s s par les Sem du contrat in house e Les deux crit res europ ens L exclusion in house est apparue dans la jurisprudence communautaire avec l arr t Teckal de
137. e r alisation par la Sem de r elles prestations de services l op ration d am nagement pourra tre requalifi e en march public de services et l avance ainsi consentie de prix Les concours financiers autoris s en mati re de financement de logement social ls proc dent de l application des articles L 1523 5 du CGCT et L 1523 6 du CGCT Ces dispositions ont t nouvellement cr es par l article 62 de la loi du 13 d cembre 2000 relative la solidarit et au renouvellement urbains et permettent aux communes et aux d partements d accorder des concours financiers sp cifiques aux Sem exer ant une activit de construction ou de gestion de logements Conform ment l article L 1523 5 pr cit les collectivit s territoriales et leurs grou pements pourront accorder aux Sem exer ant une activit de construction ou de gestion de logements des subventions et des avances destin es des programmes de logements sociaux et leurs annexes I convient de noter que ces subventions et avances ne sont pas limit es aux subventions d investissement En cons quence la F d ration des Sem consid re que sont autoris es les subventions d exploitation et d investissement et les avances Ces programmes portent notamment sur la r alisation de logements sociaux par la voie de la construction d immeubles neufs de la r habilitation ou des grosses r parations effectu es sur des immeubles appartenant aux Sem concern es L octroi
138. e renouvellement urbain e de sauvegarder ou de mettre en valeur le patrimoine b ti ou non b ti et les espaces naturels Par ailleurs la loi du 20 juillet 2005 relative aux concessions d am nagement en r f ormant l article L 300 4 du Code de l urbanisme a supprim la distinction issue de la loi SRU entre les conventions publiques d am nagement et les conventions priv es d am nagement Missions confi es l am nageur Afin de poursuivre le ou les objets vis s par la loi l am nageur se voit confier un cer tain nombre de missions Il s agit en g n ral d une intervention fonci re par laquelle l am nageur acquiert les terrains ou immeubles b tis compris dans le p rim tre de la zone Il convient ici de noter qu il ne para t pas toutefois qu une telle intervention soit n cessairement obligatoire En effet certaines actions ou op rations d am nagement pr vues l ar ticle L 300 1 du Code de l urbanisme lutter contre l insalubrit permettre le renou vellement urbain ne semblent pas n cessiter forc ment une maftrise patrimoniale des biens immobiliers m me si cette derni re est susceptible de faciliter la t che 13 CJCE 5e ch 18 novembre 1999 aff C 107 98 Teckal voir infra sur cette notion S agissant n anmoins de cette ma trise fonci re elle sera confi e l am nageur par le biais d une concession par laquelle la Sem peut se voir confier les acquisitions par voie d expropriation ou de
139. e sanction civile et qu elle se trouve donc exclue de l application de l article 8 de la loi du 7 juillet 1983 article L 1524 5 al 8 du CGCT Par cons quent l lu supporte personnellement les effets de la fail lite sa responsabilit n tant pas assum e par la collectivit Les effets de la faillite personnelle sont de deux ordres e l un financier puisque les cr anciers recouvrent leur droit de poursuite indivi duelle l encontre de l lu e l autre consistant en l exclusion de la vie des affaires par une interdiction qui ne peut tre sup rieure 15 ans de diriger g rer administrer ou contr ler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale toute exploitation agricole toute personne morale ayant une activit cono mique De ce fait il ne pourra en aucun cas briguer ou se maintenir dans les fonctions d une Sem quelle qu elle soit le prononc de la faillite personnelle entra nant des d ch ances et interdictions d ch ance de certains droits civiques politiques professionnels honorifiques etc La responsabilit devant la Cour de discipline budg taire et financi re Aux termes de l article L 312 1 Ile et dernier alin a du Code des juridictions financi res les lus locaux ne sont pas justiciables de la Cour de discipline budg taire et financi re raison d actes accomplis dans leurs fonctions et cette immunit est tendue aux fonctions accessoires oblig
140. ectivit s locales actionnaires ou non ayant confi la r alisa tion d op rations ou une d l gation de service public une Sem elles agissent en qualit de cocontractantes pour pr server leurs int r ts notamment financiers dans la prise en charge de d ficits ventuels d op rations Ces expertises peuvent d boucher sur une mise en cause de la responsabilit pro fessionnelle d une Sem dans la conduite des op rations et en cons quence son ventuelle implication financi re dans les d ficits Par ailleurs un tablissement financier ayant consenti un pr t un cautionnement ou une avance de tr sorerie court terme peut galement solliciter aupr s des dirigeants un droit d examen des conditions dans lesquelles ont t employ s les fonds mis disposition e La proc dure d alerte Cette proc dure est d crite dans le chapitre sur les obligations de communication et le contr le des Sem Engag e l initiative du commissaire aux comptes lorsqu il constate des faits de nature compromettre la continuit de l exploitation elle est tr s contraignante en d lais en documents fournir et en mesures prendre Elle peut aboutir tr s rapidement la d signation d un mandataire ad hoc par le pr sident du tribunal de commerce qui aura pr alablement convoqu les dirigeants pour envisager les mesures propres redresser la situation La proc dure d alerte peut galement conduire la mise
141. elles que l escroquerie l abus de confiance le faux et usage de faux ou le recel 40 Crim 16 f vrier 1971 Bull Crim n 53 JCP 1971 Il 16836 note Sousi Il peut galement voir sa responsabilit recherch e sur la base d infractions sp cifi ques au droit du travail au droit de la concurrence ou droit fiscal Mais il peut surtout voir sa responsabilit recherch e sur la base d infractions sp ci fiques l administration d une soci t I encourt alors une sanction p nale pour un usage de biens ou de cr dit de la soci t contraire son int r t social pour une dis tribution de dividendes fictifs pour une pr sentation inexacte de bilan ou encore pour un d faut de paiement de cotisations de s curit sociale Les d lits les plus fr quents apparaissent cependant tre l abus de biens sociaux et le d lit de banqueroute L abus de biens sociaux pr vu par l article L 242 6 3 du Code de commerce vise les dirigeants qui de mauvaise foi ont fait des biens ou du cr dit de la soci t un usage qu ils savaient contraire l int r t de celle ci des fins personnelles ou pour favoriser une autre soci t ou entreprise dans laquelle ils taient int ress s directe ment ou indirectement La Cour de Cassation sanctionne ainsi r guli rement les lus sur le fondement de l abus de bien social au vu d un int r t le plus souvent p cuniaire Tel est notam ment le cas lorsque l lu re oit pour un mot
142. eloppement du service public de l lectricit n a pas remis en cause ce r gime Ces distributeurs non nationalis s b n ficient au titre de ces lois d un territoire exclusif sur lequel ils exercent leurs activit s cette exclusivit leur conf rant un monopole En dehors de cette hypoth se les Sem prestataires sont soumises une obligation de respect de toute mise en concurrence e Les r gles applicables la candidature Il est unanimement admis qu une Sem peut se porter candidate une d l gation de service public d s lors que l activit concern e entre dans son objet social Suite aux modifications de l alin a 2 l article L 1411 1 du CGCT introduites par l article 6 de la loi du 2 janvier 2002 la Sem comme tout autre candidat peut faire valoir 22 Cf article L 1411 2 du CGCT e au titre des garanties professionnelles notamment les garanties professionnel les r unies en son sein ce qui facilite bien videmment les Sem cr es uni quement pour l exploitation concern e e la possibilit d tre candidate et de pr senter une offre dans les m mes conditions que les soci t s existantes alors m me que la Sem est en cours de constitution ou nouvellement cr e Les conventions de mandat Une convention de mandat pass e entre une collectivit et une Sem permet une Sem d intervenir au nom et pour le compte de la collectivit C est en r alit la collectivit qui est engag e par la S
143. els et aux cong s maladie du fonctionnaire mis disposition d un organisme priv sont prises par l administration d origine de l agent apr s avis de la Sem Les d cisions relatives aux autres cong s au droit individuel la formation ou encore l am nagement de la dur e du travail rel vent de la seule administration d origine 33 Articles 2 et 6 du d cret n 85 986 34 Article 7 du d cret n 85 986 modifi Le fonctionnaire peut tre indemnis par l organisme d accueil des frais et suj tions auxquels il s expose dans l exercice de ses fonctions suivant les r gles en vigueur dans ces organismes En outre contrairement ce qui semblait tabli jusqu pr sent l article 7 du d cret n 85 986 modifi par le d cret n 2007 1542 du 26 octobre 2007 semble admettre dans certains cas un compl ment de r mun ration d ment justi fi Toutefois les modalit s de mise en uvre de ces nouvelles dispositions restent incertaines faute de jurisprudence Enfin c est l organisme d accueil de supporter les d penses occasionn es par les actions de formation dont il fait b n ficier l agent e Fin du de la mise disposition D apr s l article 6 du d cret n 85 986 il peut tre mis fin la mise disposition l initiative du fonctionnaire de l administration d origine ou de son organisme d ac cueil sous r serve du respect du d lai de pr avis pr vu par la convention e R gles applica
144. em et qui en supporte les cons quences financi res Depuis l entr e en vigueur du Code des march s publics du 10 janvier 2004 les contrats de mandats ne font plus l objet d une exemption des r gles du code cf CE 5 mars 2003 UNSPIC La d volution de ces contrats est donc soumise aux obliga tions de mise en concurrence et de publicit dans les conditions de droit commun pr vues par ce m me code Par ailleurs se pose la question de l assujettissement de ces conventions de mandat la proc dure ad quate de mise en concurrence il convient donc de d terminer si l on applique l article 29 ou l article 30 du Code des march s publics L application de l article 30 suppose que les prestations d finies dans le contrat de mandat sont soumise une proc dure all g e que la commission europ enne dans son avis du 4 f vrier 2004 estime contraire aux r gles du Trait CE e Les conventions de mandat loi MOP Le mandat constitue la seule modalit possible pour la d l gation d une ma trise d ouvrage publique La loi MOP du 12 juillet 1985 pr cise les conditions dans lesquel les les ma tres d ouvrages publics notamment les collectivit s locales peuvent confier certaines de leurs attributions Un mandataire une Sem par exemple qui intervient au nom et pour le compte du ma tre d ouvrage Cette loi r servait suivant une liste limitative de son article 4 certaines personnes la possibilit de se voir octroyer un
145. emple des contrats de plan toutes ces formes d aides sont applicables aux Sem comme aux autres soci t s Le fait que la collectivit ne soit pas actionnaire ne modifie en rien les r gles Les participations financi res et les avances au titre de l article L 1523 2 du CGCT dans le cadre des concessions d am nagement L article 5 de la loi n 83 597 du 7 juillet 1983 relative aux Sem autorisait une collectivit locale ou Un groupement accorder une participation financi re ou une avance de fonds une Sem laquelle elle a confi une mission certaines conditions notamment que l aide ne se fasse pas dans le cadre d une prestation de services L article 6 de la loi n 2005 809 du 20 juillet 2005 relative aux concessions d am nagement propose une r daction nouvelle de cet article D sormais la concession d am nagement vis e l article L 300 4 du Code de l urbanisme doit pr voir peine de nullit Le montant de la participation financi re du conc dant ainsi que les moda lit s du contr le technique financier et comptable exerc par le conc dant dans les conditions de l article L 300 5 du Code de l urbanisme Cet article impose par ailleurs que le trait de concession pr voie peine de nullit les modalit s de cette participation qui peut prendre la forme d ap ports en nature le montant total de cette participation et s il y a lieu sa r partition en tranches annuelles Les conditions d
146. ent par le Code de la construction et de l habitation et le Code g n ral des col lectivit s territoriales L article L 252 1 du Code de la construction et de l habitation pr voit que les Sem peuvent au m me titre que les organismes d HLM conclure avec un organisme bail leur quel qu il soit Un bail r habilitation Par ce contrat la Sem s engage r aliser dans un d lai d termin des travaux d am lioration sur l immeuble du bailleur et pendant toute la dur e du bail louer cet immeuble usage d habitation le conserver en bon tat d entretien et effectuer les r parations de toute nature La Sem d am nagement et de construction L article L 540 2 du Code de l urbanisme envisage un cas particulier de Sem d am nagement et de construction Cet article pr voit la cr ation de Sem avec la participation de l tat dans les zones qui souffrent de sous emploi grave et permanent ou d un d veloppement conomi que insuffisant autrement dit et en pratique dans les zones ligibles aux aides publi ques en faveur de l am nagement du territoire Ces Sem peuvent avoir pour objet l acquisition la construction ou l am nagement d immeubles industriels en vue de la vente de la location ou de la cession en loca tion vente de ces derniers L intervention de la Sem en mati re de sant L article L 1521 1 du CGCT tel que modifi par l ordonnance n 2003 850 du 4 septembre 2003 portant simplificati
147. ent pas moins des soci t s part enti re pouvant parfaitement satis faire par elles m mes leurs propres besoins et poursuivre des buts propres dans la recherche de leur int r t particulier sans pour cela avoir tre investies d une mis sion par une personne publique ou priv e actionnaire ou non En pareille situation elles interviennent pour leur propre compte et assument le risque financier de l op ration On parle alors d op ration propre On notera toute fois que ces op rations ne sont pas exclues de tout contr le notamment celui des Chambres r gionales des comptes qui peuvent tre saisies par le repr sentant de l tat de l examen de la d cision prise par la Sem de s engager dans une telle op ration Ces interventions peuvent par exemple se traduire par la construction par les Sem de leur si ge social op ration purement priv e en leur propre nom ou par des prestations telles que la gestion locative du patrimoine immobilier qui est leur pro pri t la mise en place de leur propre syst me informatique ou des tudes diverses qu elles sont conduites r aliser dans le cadre d une meilleure connaissance de leur secteur d activit s tudes statistiques ou de march 12 V infra Les obligations de communication et le contr le des SEML Les contr les externes Pourquoi Les domaines d intervention des Sem AU titre de l article L 1521 1 du CGCT les soci t s d conomie mixte locale
148. ention des Sem Comment Les Sem prestataires 10 V infra Intervention des Sem Comment Les Sem prestataires Interventions pour les autres actionnaires Parmi les autres actionnaires doit figurer au moins une personne priv e Mais des per sonnes publiques autres que des collectivit s locales ou groupements peuvent d te nir une fraction du capital de la Sem actionnaires du second groupe La Sem est autoris e intervenir pour ces actionnaires Cette intervention sera g n ralement mat rialis e par une convention Celle ci doit tre autoris e par le conseil d administration en application des articles L 225 38 et suivants du Code de com merce ou par le conseil de surveillance en application des articles L 225 86 et sui vants du m me Code si l actionnaire est administrateur ou s il d tient une fraction des droits de vote sup rieure 5 e Actionnaires statut priv Les personnes morales de droit priv actionnaires des Sem peuvent avoir recours ces derni res d s lors que les prestations demand es entrent dans leur objet social L encore ces interventions doivent tre r alis es dans le respect des r gles du droit de la concurrence Ainsi rien n interdit une Sem d intervenir la demande d un de ses actionnaires priv s dans le cadre d une op ration priv e d am nagement ou de construction immobili re Elle peut galement se voir confier par cet actionnaire une mission de gestion d un parc i
149. er ou juridique Le Conseil d Etat a galement confirm d une part qu en vertu de l article 3 de l or donnance la passation de nouveaux contrats devait tre pr c d e en toute hypo th se d une proc dure de publicit permettant la pr sentation de plusieurs offres concurrentes et d autre part qu elle entrait dans le champ d application de la nou velle directive communautaire du 31 mars 2004 sur les march s publics Deux d crets n 2004 1119 en date du 19 octobre 2004 et n 2004 1145 en date du 27 octobre 2004 portant respectivement cr ation de la mission d appui la r alisa tion des contrats de partenariat et pr cisant la proc dure de publicit permettant la pr sentation de plusieurs offres concurrentes ont t adopt s en application de l ordonnance sur les contrats de partenariat de 2004 Les d crets n 2005 953 du 9 ao t 2005 et n 2005 1742 du 30 d cembre 2005 sont venus les compl ter Par ailleurs les d crets n 2006 22 du 5 janvier 2006 et n 2007 1850 du 26 d cembre 2007 ont pr cis l obligation de notification aux comptables publics assignataires des cr ances relatives aux contrats de partenariat et modif les seuils applicables aux contrats de partenariat Les nouveaux seuils applicables au 1 janvier 2008 sont d sormais de 133 000 pour les PPP Etat issus du d cret n 2004 1145 du 24 octobre 2004 et de 206 000 pour les PPP collectivit s territoriales mentionn s l a
150. erce une Sem peut tre g r e selon deux structures de gestion e une soci t de type moniste dot e d un conseil d administration lequel lit en son sein un pr sident e une soci t de type dudaliste dot e d un directoire et d un conseil de surveillance La distinction entre ces deux structures de gestion repose initialement sur le fait que le l gislateur a entendu dissocier dans la soci t de type dudaliste les fonctions de direction et de contr le alors qu elles peuvent tre confondues dans la soci t de type moniste Toutefois depuis l entr e en vigueur de la loi du 15 mai 2001 dite loi NRE la confusion des fonctions de direction et de gestion est d sormais moins syst matique dans les soci t s conseil d administration I convient galement de pr ciser que le choix op r par les statuts sur ce point n est pas d finitif En effet il est possible sous la r serve bien entendu de respecter les r gles fix es par les dispositions l gales de passer d un type de structure un autre voir infra le changement dans les organes de gestion La structure classique de type moniste Le conseil d administration aux termes de l article L 225 17 du Code de commerce est compos de 3 membres minimum 18 membres maximum et ne d lib re valablement que si la moiti au moins de ses membres sont pr sents Les d cisions sont prises sauf disposition contraire figurant dans les statuts la majorit des mem
151. ernant la soci t et il proc de enfin aux contr les et v rifications qu il juge opportuns Il ne dispose pas des pouvoirs les plus tendus pour agir en toute circonstance au nom de la soci t C est pourquoi il doit s abstenir d empi ter sur les pouvoirs expr ssement attribu s d autres organes de la soci t Il dispose toutefois de pr rogatives propres telles que convoquer les assembl es g n rales et fixer leur ordre du jour tablir les comptes sociaux et le rapport annuel de gestion nommer et r voquer le pr sident le directeur g n ral et les directeurs g n raux d l gu s ou encore autoriser les conventions pass es entre la soci t et l un de ses dirigeants administrateurs ou actionnaires disposant de plus de 10 des droits de vote Ses d lib rations devront tre transmises dans les 15 jours de leur adoption au repr sentant de l Etat dans le d partement o se trouve le si ge social de la soci t Dans les soci t s anonymes le pr sident du conseil d administration est lu parmi les membres du conseil et doit tre peine de nullit une personne physique Cependant le CGCT pr voit tr s explicitement dans ses articles L 2253 5 pour la commune L 3231 8 pour le d partement L 4253 4 pour la r gion la possibilit pour une collectivit locale personne morale d avoir la qualit de pr sident du conseil d administration ou du conseil de surveillance d une soci t anonyme dont elle
152. erritoriales ou leurs groupe ments majoritaires dans le capital des soci t s d conomie mixte locales Chapitre V Dispositions particuli res e Article L 1525 1 modifi par Ordonnance n 2006 596 du 23 mai 2006 art 3 V JORF 25 mai 2006 Les dispositions de l article L 1522 1 concernant la participation majoritaire des col lectivit s territoriales et de leurs groupements au capital ne sont pas applicables 1 Aux soci t s d conomie mixte constitu es en application des d crets lois des 5 novembre et 28 d cembre 1926 et cr es ant rieurement au 8 juillet 1983 date de publication de la loi n 83 597 du 7 juillet 1983 rela tive aux soci t s d conomie mixte locales sous r serve qu elles ne modifient pas leur objet social 2 Aux soci t s d conomie mixte sportives mentionn es l article L 122 12 du Code du sport dans lesquelles la majorit du capital social et la majo rit des voix dans les organes d lib rants sont d tenues par l association sportive seule ou conjointement par l association sportive et les collec tivit s territoriales 3 Aux soci t s d conomie mixte d quipement et d exploitation de remont es m caniques constitu es ant rieurement au 8 juillet 1983 date de publication de la loi n 83 597 du 7 juillet 1983 pr cit e e Article L 1525 2 cr par Loi 96 142 1996 02 21 jorf 24 f vrier 1996 Les dispositions de l article L 1522 3 ne sont pas applicables aux soc
153. es aides comp tence d volue la r gion sur des principes g n raux et sur des r gles pr cises et sp cifiques chaque type d aide e Le principe de coordination r gionale des aides aux entreprises Suivant le nouvel article L 1511 1 1 du CGCT la r gion coordonne sur son territoire les actions de d veloppement conomique des collectivit s territoriales et de leurs groupements sous r serve des missions incombant l Etat Les d partements les communes ou leurs groupements ont donc seulement la possibilit de compl ter les aides apport es par la r gion dans le cadre d une convention pass e avec cette derni re Dans ce cadre elle tablit un rapport relatif aux aides et r gimes d aides mis en oeu vre sur son territoire au cours de l ann e civile dans les conditions pr vues par la loi par les collectivit s territoriales et leurs groupements A cette fin ces collectivit s et groupements transmettent avant le 30 mars de cha que ann e toutes les informations relatives aux aides et r gimes d aides mis en oeu vre dans leur ressort au titre de l ann e civile pr c dente Ce rapport est communiqu au repr sentant de l Etat dans la r gion avant le 30 juin de l ann e suivante et sur leur demande aux collectivit s pr cit es Les informations contenues dans ce rapport permettent l Etat de remplir ses obligations au regard du droit communautaire Enfin ce rapport pr sente les aides et r gimes d aides m
154. es aides publiques aux entreprises Toutefois la mise en oeuvre de ces dispositions est moins contraignante qu il n y para t Les aides accord es par les collectivit s locales aux Sem doivent tre compatibles avec les dispositions du Trait CE notamment en son article 87 pr cis par le r glement n 1628 2006 concernant l application des articles 87 et 88 du trait aux aides nationales l investissement finalit r gionale JOUE n L 302 du 1er novembre 2006 Ces dispositions ne les autorisent que si elles n affectent pas les changes intracom munautaires ou qu elle entrent dans un des quatre types d aides autoris es par le paragraphe 3 de l article 87 du Trait CE Ces quatre types d aides sont e Les aides destin es favoriser le d veloppement conomique des r gions dans lequel le niveau de vie est anormalement bas ou dans lesquelles s vit un grave sous emploi e Les aides destin es promouvoir la r alisation d un projet important d int r t europ en commun ou rem dier une perturbation grave de l conomie d un tat membre e Les aides dont le but est de faciliter le d veloppement de certaines activit s ou de certaines r gions conomiques quand elles n alt rent pas les condi tions des changes dans une mesure contraire l int r t commun c est cette d rogation qui est la plus utilis e en France e Les aides destin es promouvoir la culture et la conservation du patrimoine qu
155. es pr c demment consid r es comme directes auxquelles ont t ajout es les prestations de services rendues par les collectivit s locales aux entreprises et qui sont assimilables aux anciennes aides indirectes Les aides de l article L 1511 3 du CGCT Ce texte est sp cifique aux aides l immobilier d entreprise Les aides vis es sont les subventions le rabais sur le prix de vente la location ou la location vente de terrains nus ou am nag s ou de b timents neufs ou r nov s Le montant de ces aides est calcul par r f rence aux conditions du mar ch selon des r gles de plafond et de zone d termin es par d cret en Conseil d tat Suivant l article L 1511 2 alin a 3 du CGCT les aides accord es par les collectivit s territoriales ou leurs groupements au titre des articles L 1511 2 et L 1511 3 susvis s ont pour objet la cr ation et l extension d activit s conomiques Enfin l article L 1511 5 du CGCT pr cise qu une convention peut tre conclue entre l Etat et une collectivit territoriale autre que la r gion ou Un groupement pour com pl ter les aides ou r gimes d aides mentionn s aux articles L 1511 2 et L 1511 3 Dans ce cas une copie de la convention est port e la connaissance du pr sident du conseil r gional par le repr sentant de l Etat dans la r gion Les conditions d atiributions des aides L octroi des aides conomiques aux entreprises repose sur Un principe de coordina tion d
156. es vers es en vue de prot ger les int r ts conomiques et sociaux de la population d partementale et r gionale Respectivement en application des articles L 3231 3 et L 4211 1 du CGCT lorsque la protection des int r ts conomiques et sociaux de la population d partementale et r gionale les d partements et les r gions sont autoris s verser des aides aux entre prises pour la mise en oeuvre de mesures de redressement pr vues par une conven tion pass e avec celles ci dans les m mes conditions des celles destin es au main tien des services n cessaires la population en milieu rural Les concours financiers consentis dans le cadre d aides la structure de la Sem La conception fran aise des aides repose sur la distinction entre les aides la structure et les aides aux op rations qui seront pr sent es dans un second temps La loi du 2 janvier 2002 tendant moderniser le statut des Sem a ouvert la possibilit aux collectivit s territoriales et leurs groupements d aider au d veloppement de la structure des Sem en permettant la participation aux augmentations de capital et en par l accord des avances en compte courants d associ s En cela le l gislateur rem die aux difficult s n es de l interpr tation tr s restrictive faite de la jurisprudence du Conseil d Etat Pr fet du D partement des Alpes de Haute Provence c Cne d Allos CE 17 janvier 1994 Rec 18 en permettant aux col lectivit
157. est organis e par la constitution d un cautionnement aupr s d un organisme financier afin de garantir au prestataire qui en fait la demande le paiement des sommes dues les prestations tant pay es dans un d lai fix par voie r glementaire Une avanc e importante a t faite quant la valorisation du domaine de la per sonne publique Pour les biens qui appartiennent au domaine priv cette derni re peut autoriser le titulaire consentir des baux dans les conditions du droit priv en particulier des baux construction ou des baux emphyt otiques et y constituer tous types de droits r els dur e limit e dur e exc dant ventuellement celle du contrat de partenariat Enfin il est pr cis que la fraction de cr ance pouvant tre c d e par la personne publique ne doit pas exc der 80 de la r mun ration due au titre des co ts d in vestissement Quant aux proc dures de passation jusqu la loi du 28 juillet 2008 lorsque l urgence tait d montr e la proc dure applicable tait en principe l appel d offre Si le contrat tait justifi par la complexit la proc dure de dialogue comp titif tait mise en place Cette loi cr e Un nouveau cas de recours au contrat de partenariat quand le bilan entre les avantages et les inconv nients est plus favorable que ceux des autres contrats de la commande publique aucune pr cision n est apport e quant la proc dure mettre en place La nouvelle r
158. estion est soumise au contr le de ces derniers ou bien plus de la moiti des groupes des organes dirigeants sont d sign s par l Etat les collectivit s territoriales ou d autres orga nismes de droit public e La notion de pouvoir adjudicateur La notion de pouvoir adjudicateur au sens de l ordonnance du 6 juin 2005 et du d cret n 2005 1742 du 30 d cembre 2005 relatif aux pouvoirs adjudicateurs est explicitement list e Il s agit notamment e des organismes de droit priv ou de droit public autres que ceux soumis au Code des march s publics dot s de la personnalit juridique et qui ont t cr s pour satisfaire sp cifiquement des besoins d int r t g n ral ayant un caract re autre qu industriel et commercial dans lesquels un pouvoir adjudi cateur soumis au Code des march s publics ou la pr sente ordonnance conserve une part majoritaire soit dans le capital soit dans la gestion ou le contr le des organismes de droit priv dot s de la personnalit juridique et constitu s en vue de r aliser certaines activit s en commun par des pouvoirs adjudica teurs soumis au Code des march s publics ou l ordonnance du 6 juin 2005 ou bien par les deux types de pouvoir adjudicateurs 29 Directive 2004 17 CE du Parlement europ en et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des pro c dures de passation des march s dans les secteurs de l eau de l nergie des transports des services postaux e La n
159. et jug dans un arr t largement comment Teleaustria du 7 d cembre 2000 que nonobstant le fait que certains contrats sont exclus du champ d application des directives communautaires sur la passation des march s les enti t s adjudicatrices les concluant sont n anmoins tenues de respecter les r gles fon damentales du trait en g n ral et le principe de non discrimination en raison de la nationalit en particulier ce principe impliquant notamment une obligation de transparence permettant aux pouvoirs adjudicateurs de s assurer que ledit principe 23 aff N C 324 98 50 est respect Cette obligation de transparence qui incombe aux pouvoirs adjudica teurs consiste garantir en faveur de tout soumissionnaire potentiel un degr de publicit ad quat permettant une ouverture du march des services la concur rence ainsi que le contr le de l impartialit des proc dures d adjudication Dans cette ligne la Commission europ enne avait adress un avis motiv la France le 4 f vrier 2004 indiquant que les concessions publiques d am nagement taient consid r es comme des march s ou des concessions de travaux voire comme des concessions de services La Cour administrative d appel de Bordeaux a alors consid r dans son arr t Sodegjis du 9 novembre 2004 que la convention publique d am nagement m me si elle ne rel ve pas du Code des march s publics n est toutefois pas exclue du cham
160. et L 225 70 du Code de commerce pr voient que le nombre des administrateurs ou membres du conseil de surveillance ayant d pass l ge de 70 ans ne peut tre sup rieur au tiers des administrateurs ou membres du conseil de surveillance en fonction Concernant la fonction de pr sident du conseil d administration elle est abaiss e 65 ans Toutes ces limites peuvent faire l objet de d rogations statutaires Toute nomination intervenue en violation des dispositions statutaires ou d faut des dispositions l gales est nulle En outre le d passement de la limite d ge statutaire ou l gale emporte en th orie en application du droit commun d mission d office de l administrateur le plus g Cependant des d rogations existent pour les soci t s d conomie mixte En effet pour les repr sentants des collectivit s territoriales et des groupements il faut simplement que la limite d ge pr vue par le Code de commerce ou par les statuts ne soit pas atteinte au moment de leur d signation L article L 1524 5 al 6 du CGCT pr cise galement que Ces personnes ne peuvent tre d clar es d missionnaires d office si post rieurement leur nomination elles d passent la limite d ge statutaire ou l gale De plus au vu de l article L 1524 5 al 7 du CGCT ll n est pas tenu compte de ces personnes pour le calcul du nombre des administrateurs ou des membres du conseil de surveillance qui peuvent demeure
161. ette collectivit e Les conventions de mandat prises sur le fondement de l article L 300 4 alin a 3 du Code de l urbanisme Cette hypoth se recouvre le suivi des tudes pr alables et n cessaires la d finition des caract ristiques d une op ration susceptible d tre r alis e dans le cadre d une concession d am nagement Des conventions publiques d am nagement aux concessions d am nagement Le r gime des conventions publiques d am nagement a fait l objet de r formes suc cessives de mise en compatibilit avec le droit communautaire pour une ouverture la concurrence Des conventions publiques d am nagement le droit de l am na gement fran ais est pass aux concessions d am nagement e Rappel historique avant la r forme de 2005 La loi n 2000 1208 du 13 d cembre 2000 relative la solidarit et au renouvellement urbains dite SRU avait d j proc d une modification du r gime des conventions publiques d am nagement en les soumettant l obligation d inscrire dans la convention le montant de la participation vers e par la collectivit signataire et en imposant une ventuelle modification dudit montant par voie d avenant Toutefois aucune publicit ni mise en concurrence n taient requises pour conclure ces conventions publiques d am nagement Or cette absence de mise en concurrence a t consid r e comme non conforme au droit communautaire de la concurrence La CJCE avait en eff
162. ette hypoth se n est pas le fait des associ s mais du tribunal saisi par Un associ invoquant un juste motif L article 1844 7 5 du Code civil retient comme justes motifs e l inex cution par un associ de ses obligations La jurisprudence y ajoute la malice de l associ et son ent tement refuser de remplir ses devoirs e la m sentente entre associ s paralysant le fonctionnement de la soci t C est le cas le plus fr quent de dissolution judiciaire pour juste motif C est en g n ral l aboutissement d une crise politique au sein de la soci t Le juge vitera de prononcer la dissolution d une soci t surtout si elle est viable et essaiera de d nouer la crise par la d signation d un administrateur judiciaire charg d une mission de m diateur L annulation du contrat de soci t Cette sanction est tr s rarement prononc e Le juge peut d clarer la nullit de la soci t quand certaines r gles de constitution n ont pas t respect es Cependant lorsqu elle intervient elle entra ne la dissolution de la soci t sans effet r troactif et entra ne la dissolution de la soci t pour l avenir S agissant d une Sem il peut se produire qu une collectivit cr e une Sem dont l objet au jour de la d cision est conforme aux exigences de la loi La question se pose quelques ann es plus tard si l on constate que les circonstances de fait qui ont motiv l galement la d cision de la collectivi
163. eurs En fait la demande d immatriculation au registre du commerce et des soci t s doit tre formul e aupr s du CFE Afin d obtenir l immatriculation il faudra d poser un certain nombre de pi ces dont la liste sera fournie par le CFE Ce dernier se char gera de la d claration d existence de la soci t aupr s des imp ts et des diff rents organismes sociaux Filiation de la Sem La cr ation de filiales par les Sem La filialisation est le proc d par lequel une soci t acquiert plus de la moiti du capital d une autre soci t faisant de celle ci sa filiale Les filiales d une entreprise m re peuvent tre issues d une structure ant rieure par transfert d activit ou correspondre la cr ation d une soci t enti rement nou velle Aucun texte n interdit aux Sem de prendre des participations dans d autres soci t s ni de cr er des filiales d s lors que ce type d op ration ne conduit pas la Sem s int resser des activit s autres que celles d crites l article L 1521 1 du CGCT ou transf rer la r alisation de son objet des filiales chappant au contr le des collectivit s En r sum il faut proscrire ici le contournement des dispositions pr cit es du CGCT num rant limitativement les cat gories d activit s pouvant tre l galement inclu ses dans l objet social d une Sem L unique interdiction expresse de filialisation concerne les soci t s d conomie mixte locale ayant p
164. exerc par le conc dant dans les conditions pr vues l article L 300 5 pr cit 4 Les conditions dans lesquelles le conc dant peut consentir des avances justifi es par un besoin de tr sorerie temporaire de l op ration celles ci doivent tre en rapport avec les besoins r els de l op ration mis en vi dence par le compte rendu financier vis l article L 300 5 du code de l urbanisme ces avances font l objet d une convention approuv e par l organe d lib rant du conc dant et pr cisant leur montant leur dur e l ch ancier de leur remboursement ainsi que leur r mun ration ven tuelle le bilan de la mise en oeuvre de cette convention est pr sent l organe d lib rant du conc dant en annexe du compte rendu annuel la collectivit 5 Les modalit s de r mun ration de la soci t ou de calcul du co t de son intervention librement n goci es entre les parties 6 Les p nalit s applicables en cas de d faillance de la soci t ou de mauvaise ex cution du trait de concession Le trait de concession peut pr voir les conditions dans lesquelles d autres collectivit s territoriales apportent le cas ch ant leur aide financi re pour des actions et op rations d am nagement public vis es aux articles L 300 1 L 300 5 du code de l ur banisme Un accord sp cifique est conclu entre le conc dant et la collectivit qui accorde la subvention Les concours financiers vis s au pr
165. exercer qu un mandat d administrateur ou de membre du directoire ou encore de seul pr sident sans cumul avec une fonction de direction g n rale Il convient enfin de pr ciser que si ces r gles relatives au cumul de mandats recoivent une exception dans le seul cas de l exercice de mandats dans les soci t s contr l es au sens de l article L 233 16 du Code de commerce les groupes de soci t s et mandats dans les filiales consid r es comme contr l es cette exception ne peut concerner les lus En effet si la Sem a une filiale l lu ne peut tre administrateur ou pr sident de cette soci t Non d sign par la collectivit il encourt une qualification d entrepreneur de service municipal d partemental ou r gional et peut tre d clar in ligible La sanction du non respect des r gles concernant le cumul de mandats est la d mission d office faute de r gularisation dans un d lai de trois mois compter du franchissement du plafond L administrateur doit alors conform ment aux articles L 225 21 L 225 54 1 et L 225 94 1 du Code de commerce restituer les r mun rations per ues apr s expiration du d lai de r gularisation La d mission d office ne remet cependant pas en cause la validit des d lib rations auxquelles l int ress aurait pris part R mun ration Les administrateurs ne peuvent percevoir qu une somme fixe annuelle consistant en des jetons de pr sence dont le montant annuel
166. f rentes options retenir le projet envisag et d cider de lancer une proc dure de passation d un contrat de parte nariat En cas d urgence cet expos peut tre succinct Ces deux conditions respectent la d cision n 2003 473 DC du Conseil constitution nel en date du 26 juin 2003 qui avait jug que l ordonnance portant sur les contrats de partenariat ne pouvait d roger au droit de la commande publique ou de la domanialit publique que dans des situations r pondant des motifs d int r t g n ral tels que l urgence qui s attache en raison de circonstances particuli res ou loca les rattraper un retard pr judiciable ou bien la n cessit de tenir compte des caract ristiques techniques fonctionnelles ou conomiques d un quipement ou d un service d termin Dans un arr t en date du 29 octobre 2004 M Sueur req n 269814 le Conseil d Etat reprend cette d cision en rejetant les requ tes demandant l annulation de l ordon nance du 17 juin 2004 Il a estim que l urgence vise une n cessit objective de rat traper un retard particuli rement grave dans un secteur ou une zone g ographique d termin s qui affecte la r alisation d quipements collectifs D s lors un projet ne pourra tre qualifi de complexe que si la personne publique n est pas objective ment en mesure de d finir seule et l avance les moyens techniques pouvant r pondre ses besoins ou si elle ne peut en tablir le montage financi
167. ficiaire de cer tains droits ex r mun ration du capital que le droit des soci t s et les sta tuts ne lui attribuent pas e Pour permettre la constitution d une majorit stable de gouvernance e Pour garantir la collectivit l origine de la Sem un actionnariat stable sur la dur e Toutefois la libert de conclusion d un pacte d actionnaire est limit e par les statuts de la Sem et les r gles d ordre public D s lors la l galit d un pacte d actionnaire est subordonn e au respect e Des dispositions d ordre public droit des soci t s anonymes dispositions sp cifiques applicables aux Sem compositions du capital repr sentation des collectivit s territoriales dans les instances dirigeantes e Des stipulations imp ratives des statuts e De l int r t social de la Sem Le capital Seront successivement pr sent es les r gles concernant sa composition la part de chaque actionnaire au sein du capital enfin son montant La composition du capital Pour le premier groupe d actionnaires constitu par les collectivit s territoriales et leurs groupements la participation au capital social est majoritaire Conform ment l article L 1522 1 du CGCT les collectivit s territoriales et leurs grou pements s par ment ou plusieurs doivent depuis la loi n 2002 1 du 2 janvier 2002 d tenir plus de la moiti du capital de la Sem et des voix dans les organes d lib rants dans une limit
168. fois en cas d accord de la r gion la collectivit territoriale ou le groupement de collectivit s territoriales auteur du projet d aide ou de r gime d aides peut le mettre en oeuvre e Pour les aides de l article L 1511 3 du CGCT Ces aides l immobilier de l entreprise peuvent tre attribu es seules ou conjointement par les collectivit s territoriales et leurs groupements Ces aides donnent lieu l tablis sement d une convention et sont vers es soit directement l entreprise b n ficiaire soit au ma tre d ouvrage public ou priv qui en fait alors b n ficier int gralement l entreprise Le montant de ces aides est calcul par r f rence aux conditions du march selon des r gles de plafond et de zone d termin es par d cret en Conseil d tat e Pour les aides vis es par l article L 1511 5 du CGCT Cet article confirme la possibilit pour les collectivit s territoriales autres que la r gion ou pour Un groupement de d cider de compl ter les aides ou r gimes d aides r gio naux mentionn s aux articles L 1511 2 et L 1511 3 la condition d avoir pass une convention avec l Etat Dans ce cas une copie de la convention est port e la connaissance du pr sident du Conseil r gional par le repr sentant de l Etat dans la r gion Les aides autoris es par d rogation au dispositif sur les aides conomiques aux entreprises Les aides destin es au maintien des services n cessaires
169. fonctionnaires modifi e notamment son article 25 et du d cret n 2007 648 du 2 mai 2007 sont les suivantes e 1 Expertises ou consultations aupr s d une entreprise ou d un organisme pri v s sous r serve des dispositions du 2 du de l article 25 de la loi du 13 juillet 1983 susvis e 2 Enseignements ou formations e 3 Activit agricole au sens du premier alin a de l article L 311 1 du Code rural dans des exploitations agricoles non constitu es sous forme sociale ainsi qu une activit exerc e dans des exploitations constitu es sous forme de soci t civile ou commerciale sous r serve que l agent public n y exerce pas les fonctions de g rant de directeur g n ral ou de membre du conseil d ad ministration du directoire ou du conseil de surveillance sauf lorsqu il s agit de la gestion de son patrimoine personnel et familial e 4 Travaux d extr me urgence dont l ex cution imm diate est n cessaire pour pr venir des accidents imminents ou organiser des mesures de sauvetage 5 Travaux m nagers de peu d importance r alis s chez des particuliers e 6 Aide domicile un ascendant un descendant son conjoint son partenaire li par un pacte civil de solidarit ou son concubin permettant l agent de percevoir le cas ch ant les allocations aff rentes cette aide e 7 Activit de conjoint collaborateur au sein d une entreprise artisanale ou commerciale mentionn e
170. gement es concessions d am nagement peuvent tre conclues avec une personne publique ou priv e es r gles applicables aux march s conclus par le concessionnaire pour la r alisation de son op ration varieront selon que ce dernier est pouvoir adju dicateur ou non e contrat de concession pr cisera la participation financi re partielle de la collectivit e droit de pr emption pourra tre d l gu tous les op rateurs pouvant galement tre b n ficiaires du droit d expropriation 24 Req n 01BX00381 e Les obligations du conc dant en mati re de publicit Elles sont contenues aux articles R 300 4 R 300 8 du Code de l urbanisme Elles consistent pour ce dernier publier un avis relatif l op ration envisag e dans deux publications distinctes l une habilit e recevoir des annonces l gales et l autre sp cialis e dans le domaine concern Cet avis doit faire l objet d une communication une publication europ enne lorsque le montant total des travaux envisag est gal ou sup rieur 5 270 000 L avis de consultation contiendra une date limite de pr sentation des candidatures Au del du seuil de 5 270 000 un d lai minimal de 52 jours est requis pour ne pas avantager les uns par rapport aux autres En de de ce seuil le d lai minimal d un mois s applique L avis doit mentionner les caract ristiques essentielles de l op ration d am nage ment projet e son objet sa
171. gestion de votre Sem gr ce au code de commerce Editions F d ration des Epl juin 2007 e DGCL Minist re de l Int rieur et de l am nagement du territoire Le guide des soci t s d conomie mixte locales Editions La Documentation fran aise 2007 e Jean Claude Michel Vade mecum du cr ateur de Sem Editions Moniteur 2005 e Dominique Deporcq Pierre G raud Justin Paisley Marc Poignet Code pratique des soci t s d conomie mixte locales 336 p Berger Levrault coll Les Codes d c 2003 e Bruno Carlier Ma triser les enjeux et les risques des Sem locales 262 p La lettre du cadre territorial Collection Dossier d experts juillet 2003 e Guy Durand Les soci t s d conomie mixte locales d Berger Levrault 2002 2 d 357 p e Marie Yvonne Benjamin Semi guide juridique et pratique d EFE 2002 520 p e Compagnie nationale des commissaires aux comptes Les contr les dans les soci t s d conomie mixte locales d CNCC Coll Guide de contr le des commissaires aux comptes 410 p juillet 2000 e Paul Ligni res Le choix du partenariat public priv tablir une structure d conomie mixte in Partenariats publics priv s p 75 100 d Litec 2000 e Michel Guibal Lucien Rapp Les soci t s d conomie mixtes locales G n ralit s Fonctionnement des Semi Contrats des Semi Constitution des Semi in Contrats des collectivit s loca les p 59 91 Fran is Lefeb
172. i t au respect des r gles imp ratives issues du Code de Commerce L assujetissement au droit commun des soci t s n emp che cependant pas que le fonctionnement d une Sem pr sente des particularismes afin de prendre en compte le fait que les collectivit s locales exercent une responsabilit majeure dans la direction de telles soci t s Aussi tant au niveau du fonctionnement des organes qu au niveau de la d finition du statut des administrateurs la Sem pr sente de fortes sp cificit s issue de l existence de dispositions d rogatoires du CGCT Le statut de l lu local repr sentant une collectivit locale actionnaire au sein des organes dirigeants d une Sem pr sente ainsi un caract re minemment d rogatoire au droit commun applicable aux dirigeants de soci t s puisque la sp cificit de sa fonction d lu sera prise en compte Les organes de la Sem L assembl e g n rale des actionnaires l instar de l ensemble des soci t s commerciales l actionnaire d une Sem est lar gement associ la vie sociale de la soci t par l exercice de son droit de vote lors des assembl es g n rales d actionnaires ce titre l assembl e g n rale des actionnaires est commun ment d sign e comme l organe souverain des soci t s commerciales Compos e de l ensemble des actionnaires titulaires d actions au jour de la r union elle est en principe convoqu e par le conseil d administration ou le directoi
173. i t s d conomie mixte cr es ant rieurement au 8 juillet 1983 date de publication de la loi n 83 597 du 7 juillet 1983 pr cit e sous r serve qu elles ne modifient pas leur objet social e Article L 1525 3 modifi par Loi n 2000 1208 du 13 d cembre 2000 art 63 Les dispositions du pr sent titre ne sont pas applicables 1 AUX soci t s anonymes d habitations loyer mod r et aux soci t s de cr dit immobilier vis es par les articles L 422 2 et L 422 4 du code de la construction et de l habitation au capital desquelles participent en application de l article L 431 4 3 du m me code des d partements ou des communes 2 Aux soci t s de financement r gionales ou interr gionales ainsi qu aux soci t s de d veloppement r gional au capital desquelles participent en application de l article L 4211 1 Une ou plusieurs r gions 3 Aux soci t s d conomie mixte constitu es en application de la loi n 46 860 du 30 avril 1946 tendant l tablissement au financement et l ex cution de plans d quipement et de d veloppement des territoires rele vant du minist re de la France d outre mer l exception des articles L 1523 5 et L 1523 6 PREMI RE PARTIE VI DISPOSITIONS FINANCIERES ET COMPTABLES TITRE 1 Chapitre V Fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajout e e Article L 1615 11 cr par Loi n 2002 1 du 2 janvier 2002 art 4 Sous r serve des dispo
174. i du 12 juillet 1985 pour les Sem mandataires d une ma trise d ouvrage publique La loi n 85 704 du 12 juillet 1985 relative la ma trise d ouvrage publique et ses rap ports avec la ma trise d oeuvre priv e d finit les conditions dans lesquelles les ma tres d ouvrage public peuvent confier certaines de leurs attributions un mandataire qui agit en leur nom et pour leur compte Depuis la modification de cette loi suivant l ordonnance du 17 juin 2004 le mandat n est plus r serv certaines personnes mais ouvert toute personne publique ou priv e Par suite les Sem continuent de pouvoir b n ficier d une telle d l gation Selon l article 5 b de cette loi modifi e les rapports entre le mandataire et le ma tre d ouvrage public sont d finis par un contrat crit qui pr voit peine de nullit le mode de financement de l ouvrage ainsi que les conditions dans lesquelles le ma tre d ouvrage fera l avance de fonds n cessaire l accomplissement du contrat ou remboursera les d penses expos es pour son compte et pr alablement d finies Ainsi dans le cadre d un tel contrat Une avance de fonds d une collectivit locale une Sem mandataire d une ma trise d ouvrage publique n est donc possible que si e Les conditions dans lesquelles se fera l avance de fonds sont pr vues dans la convention de mandat pass e entre la collectivit locale et la Sem e L avance de fonds est n cessaire l accomplissement de
175. ice par tout moyen ll est pr cis que les collectivit s territoriales et leurs groupements supportent les cons quences financi res des condamnations qui pourraient r sulter pour l Etat de l ex cution tardive ou incompl te des d cisions de r cup ration Cette charge constitue alors une d pense obligatoire au sens de l article L 1612 15 Les obligations r sultant de la proc dure pr vue l article 88 1 du Trait instituant la Communaut europ enne et de la mise en oeuvre des r glements d exemption pris en application de l article 89 dudit Trait s imposent aux collectivit s territoriales et leurs groupements lorsqu elles concernent leurs dispositifs d aide aux entreprises Les autres aides doivent tre notifi es la commission europ enne sauf si elles restent au dessous d un seuil fix par la commission 100 000 pour une m me entreprise sur une p riode de trois ans r gle de minimis cf r glement CE n 1998 2006 de la commission du 15 d cembre 2006 concernant l application des articles 87 et 88 du Trait CE aux aides de minimis e Les conditions sp cifiques d octroi de chaque type d aides e Pour les aides de l article L 1511 2 du CGCT Le conseil r gional d finit le r gime et d cide de l octroi des aides vis es cet arti cle Les d partements les communes et leurs groupements peuvent participer au financement de ces aides dans le cadre d une convention pass e avec la r gion Toute
176. icle 1844 7 du Code civil nonce les causes de dissolution communes toutes les soci t s e arriv e du terme e r alisation ou extinction de l objet e dissolution judiciaire pour justes motifs e annulation e dissolution judiciaire cons cutive une r union des parts en une seule main e dissolution anticip e d cid e par les associ s e transformation en Spla prononc de la liquidation judiciaire article L 237 14 du Code de commerce Ce sont l des causes g n rales auxquelles il faut ajouter les causes propres la soci t anonyme qui peuvent faire l objet d une r gularisation dans les d lais prescrits par la loi nombre d actionnaires inf rieur 7 depuis plus d un an r gulariser dans les six mois article L 225 247 du Code de commerce e r duction du capital en de du minimum l gal reconstituer avant interven tion du jugement de dissolution article L 224 2 al 2 du Code de commerce e capitaux propres inf rieurs la moiti du capital social reconstituer au plus tard la cl ture du deuxi me exercice suivant celui au cours duquel la constatation est intervenue article L 225 248 du Code de commerce L arriv e du terme Les Sem sont obligatoirement constitu es avec un terme qui est au plus gal 99 ans Le terme chu la soci t est dissoute sauf si la prorogation de la soci t est ant rieurement d cid e Afin d viter que les associ
177. icle L 312 2 1 du CCH ins r par l article 61 de la loi du 13 ao t 2004 susvis et entrant en vigueur au ler janvier 2005 et tel que modifi par l article 37 de la loi n 2006 872 du 13 juillet 2006 un dispositif analogue est pr vu au niveau local Ainsi en compl ment ou ind pendamment des aides de l Etat les collectivit s territoriales et les tablissements publics de coop ration intercommunale peuvent apporter des aides destin es la r alisation de logements locatifs sociaux la r habilitation ou la d molition de logements locatifs ainsi que de places d h bergement ainsi qu aux op rations de r novation urbaine incluant notamment la gestion urbaine et les interventions sur les copropri t s d grad es lls peuvent galement apporter sous condition de ressources des aides aux propri taires occupants pour l am lioration de l habitat et aux personnes acc dant la pro pri t ainsi que des compl ments aux aides mentionn es au 5 de l article L 301 2 Ils peuvent cet effet conclure des conventions avec l Agence nationale de l habi tat par lesquelles ils lui confient en leur nom et pour leur compte la gestion des aides destin es aux propri taires bailleurs et occupants Enfin suivant le nouvel article L 2252 5 du CGCT introduit par l article 64 de la loi du 13 ao t 2004 pr cit e les communes peuvent accorder une garantie d emprunt ou leur cautionnement pour les op rations de construction d
178. ictement encadr es Toutefois certaines aides peuvent tre accord es par d rogation ce dispositif Le principe g n ral d encadrement des aides conomiques Ce r gime se trouve applicable aux relations financi res existant entre les Sem et les collectivit s locales sous r serve des d rogations introduites sp cifiquement pour ces soci t s Conform ment l article L 1511 1 1 nouveau du CGCT les aides conomiques aux entreprises s inscrivent dans le cadre des actions de d veloppement conomique des collectivit s territoriales et de leur groupement Dans ce cadre ces collectivit s peuvent accorder des aides aux Sem comme aux entreprises priv es Sur ce point l article 1er de la loi du 13 ao t 2004 a r form la d finition et le r gime des aides tant sous l angle de leur nature que de celui de leurs b n ficiaires Le d cret n 2007 732 du 7 mai 2007 est venu pr ciser les zones d aides finalit r gionale les zones d aides l investissement des PME La d finition des aides aux entreprises e Nature des aides On distingue maintenant les aides octroy es au titre des articles L 1511 2 L 1511 3 et L 1511 5 du CGCT Les aides de l article L 1511 2 du CGCT rev tent la forme de prestations de services de subventions de bonifications d int r t et de pr ts et avances remboursables taux nul ou des conditions plus favorables que celles du taux moyen des obliga tions Elles comprennent des aid
179. ien l objectif qui est le sien Elle fera en tant que ma tre d ouvrage r aliser des travaux par des constructeurs elle commandera des tudes et des pres tations de services L encore le moyen juridique lui permettant d obtenir les prestations dont elle a besoin est conventionnel Cette convention peut tre libre Elle sera en r alit sou vent soumise des proc dures de passation voire des obligations de contenu impo s es l encore par la l gislation et la r glementation La Sem qui commande ainsi Une prestation un tiers quel qu il soit est consid r e comme un donneur d ordre En pratique et dans la majeure partie des cas la Sem est la fois un prestataire et un donneur d ordre Ainsi une Sem qui se voit confier une op ration d am nagement par une collectivit est prestataire Elle devient donneur d ordre en passant des contrats avec des entre prises en leur confiant pour t che de r aliser les travaux d am nagement Il en est de m me de la Sem concessionnaire de service public qui doit de par son contrat r aliser les ouvrages n cessaires ce service lorsqu elle demande leur ex cution des constructeurs Les Sem prestataires Il convient pr sent de d terminer dans quel cadre et selon quelles modalit s les Sem agissent en tant que prestataires sachant que leurs principales interventions sont regroup es dans la conclusion de quatre types de contrats les march s publics les d
180. iers intervient au plus tard lors de l entr e en fonction de la personne morale comme administrateur Ce repr sentant permanent quand bien m me il repr sente une soci t est soumis aux m mes conditions et obligations et il encourt les m mes responsabilit s civile et p nale que s il tait administrateur en son nom propre sans pr judice de la respon sabilit solidaire de la personne morale qu il repr sente article L 225 20 du Code de commerce Son statut de repr sentant de personne morale doit donc n cessairement s assimiler au statut d administrateur personne physique Le statut des repr sentants des collectivit s locales et des groupements est d rogatoire au droit commun Cela tient au fait que le repr sentant de la collectivit locale d sign en son sein par l assembl e d lib rante accomplit cette fonction non pas en son nom propre mais au nom et pour le compte de la collectivit En cons quence de quoi l lu mandataire ne doit pas d tenir d actions de la soci t titre personnel C est donc la collectivit qui est r put e occuper la fonction exerc e par son repr sentant Cependant conform ment aux dispositions du Code lectoral les lus exer ant certaines fonctions dans les Sem ont pu tre d clar s in ligibles sur le fondement de la qualit d entrepreneurs de services municipaux d partementaux ou r gionaux alors m me que diff rentes l gislations ont apport des correctifs
181. if fallacieux des indemnit s hors de pro portion avec les possibilit s financi res de la soci t Le d lit de banqueroute qui sera r v l lors d une proc dure de redressement ou de liquidation judiciaire r sulte de l accomplissement de l un des cinq faits limitati vement num r s l article L 654 2 du Code de commerce qu il est possible de regrouper en deux cat gories l emploi de moyens ruineux et le d tournement ou dissimulation d actifs La Cour de Cassation sanctionne ainsi le maintien abusif de soci t s par le recours des emprunts ou des d couverts bancaires alors qu elles se trouvent techniquement en tat de cessation de paiements Enfin les incriminations fond es sur les dispositions propres aux lus locaux couvrent de nombreux d lits tels que le trafic d influence le d lit de corruption le d lit de d tournement de fonds publics ou encore le d lit de concussion Mais les lus sont plus particuli rement recherch s sur le plan p nal sur le fondement de la prise ill gale d int r ts et du d lit dit de favoritisme La prise ill gale d int r t vis l article 432 12 du Code p nal consiste dans le fait par une personne d positaire de l autorit publique ou charg e d une mission de service public ou par une personne investie d un mandat lectif public de prendre recevoir ou conserver directement ou indirectement un int r t quelconque dans une entreprise ou dans une op rati
182. il d administration ou au conseil de surveillance d sign en son sein par le conseil d administration de l tablissement ou du groupement concern Si le nombre des membres d un conseil d administration ou d un conseil de surveil lance pr vus aux articles L 225 17 et L 225 69 du code de commerce ne suffit pas assurer en raison de leur nombre la repr sentation directe des collectivit s territoriales ou de leurs groupements ayant une participation r duite au capital ils sont r unis en assembl e sp ciale un si ge au moins leur tant r serv L assembl e sp ciale d signe parmi les lus de ces collectivit s ou groupements le ou les repr sentants communs qui si geront au conseil d administration ou de surveillance Les personnes qui assurent la repr sentation d une collectivit territoriale ou d un groupement au sein du conseil d administration ou de surveillance d une soci t d conomie mixte doivent respecter au moment de leur d signation la limite d ge pr vue au premier alin a des articles L 225 19 et L 225 70 du code de commerce Quand les m mes personnes assument les fonctions de pr sident du conseil d admi nistration elles doivent galement respecter au moment de leur d signation la limite d ge pr vue l article L 225 48 du code de commerce Ces personnes ne peuvent tre d clar es d missionnaires d office si post rieure ment leur nomination elles d passent la limite d ge statuta
183. ion administrative et du fonctionnement du syst me de sant suivant son article 22 lequel a modifi l article L 1521 1 du Code g n ral des collectivit s territoriales ainsi que par l article 26 de la loi n 2004 806 du 9 ao t 2004 relative la politique de sant publique et qui a tendu le champ d application de cette disposition au del des seuls tablissements de sant D sormais les soci t s d conomie mixte locales peuvent r aliser des op rations de conception r alisation entretien ou maintenance ainsi que le cas ch ant de financement d quipement hospitalier ou m dico sociaux pour les besoins d un tablissement de sant d un tablissement social ou m dico social ou d un groupement de coop ration sanitaire Les activit s compl mentaires Une seule et m me Sem peut avoir plusieurs objets ou activit s En l tat actuel des textes pour que plusieurs activit s ou objets puissent tre cumul s ils doivent tre compl mentaires et de pr f rence tre inscrits dans l objet social La difficult r side donc dans l appr ciation de la compl mentarit de ses activit s Celle ci est analys e restrictivement par la jurisprudence Ainsi une Sem de gestion de parking ne pourra pas g rer tout la fois Un parking et un camping municipal En pratique on notera toutefois qu il existe des Sem ayant une multi activit comprenant par exemple la gestion de parking d un parc de loisirs des annea
184. ion des actionnaires est pr vue peine de nullit de la d lib ration de l assembl e g n rale extraordinaire dernier alin a de l article L 225 149 3 du Code de commerce En outre l article L 225 129 6 al 2 du Code impose que l assembl e g n rale extraordinaire soit convoqu e tous les trois ans pour se prononcer sur Un projet de r solution tendant r aliser une augmentation de capital dans les conditions pr vues l article L 443 5 du Code si au vu du rapport pr sent l assembl e g n rale par le conseil d administration ou le directoire en application de l article L 225 102 les actions d tenues par le personnel de la soci t et des soci t s qui lui sont li es au sens de l article L 225 180 repr sentent moins de 3 du capital Lorsque les salari s b n ficiaires du plan d pargne d entreprise sont regroup s dans un fonds commun de placement les r gles respecter sont celles du fonds commun de placement e L accord d int ressement des salari s L article L 441 1 du Code du travail pr voit que l int ressement des salari s l entreprise peut tre assur dans toute entreprise qui satisfait aux obligations lui incombant en mati re de repr sentation du personnel quelles que soient la nature de son activit et sa forme juridique par un accord valable pour une dur e de trois ans e La participation aux r sultats Lorsque l entreprise comprend au moins cinquante salari s elle e
185. ions contractuelles parfois exorbitantes du droit commun s imposent au liquidateur qui poursuit l ex cution du contrat ou en n gocie la r silia tion anticip e Ces contraintes ne sont pas courantes et les liquidateurs peuvent avoir des difficult s en saisir l importance Or d ventuelles erreurs ou omissions dans l ex cution des contrats peuvent entra ner la responsabilit de la Sem d faut d engager la responsabilit du liquidateur C est pourquoi il est souhaitable que avant toute d cision de mise en liquidation soient bien tudi es les conditions de r siliation des contrats et de reprise des op rations par les collectivit s Ceci n cessite une phase de pr paration faisant l objet d un protocole d accord comme indiqu ci dessus Ce n est qu l issue de cette phase et de pr f rence apr s cl ture ou transfert des op rations que la d cision de liquidation devrait tre prise En raison des obligations de droit public et de droit priv concernant les Sem la d ci sion de mise en liquidation doit tre pr c d e d une tude sur les conditions de co t de d lai et le mode de liquidation Chapitre VII La disparition de la Sem La disparition de la Sem entra ne sa dissolution S tant associ s librement les actionnaires de la Sem peuvent se s parer tout aussi librement Cependant parmi les causes de dissolution toutes ne tiennent pas la seule volont des associ s L art
186. ique et financi re de l entreprise Le repr sentant des cr anciers v rifie les cr ances assure la d fense des cr anciers et les informe du d roulement de sa mission Le repr sentant des salari s assure la d fense des droits des salari s de la soci t Un cinq contr leurs peuvent tre d sign s par le juge commissaire parmi les cr an ciers de l entreprise ils assistent le repr sentant des cr anciers qui reste seul habilit les d fendre La p riode d observation La dur e de la p riode d observation est de six mois elle peut tre renouvel e une fois par d cision motiv e rendue par le tribunal Exceptionnellement elle sera pro long e la demande du procureur de la R publique pour une dur e ne pouvant exc der huit mois Pendant la p riode d observation il y a poursuite de l activit de la soci t soit sous la surveillance de l administrateur soit avec son assistance soit encore par l adminis trateur seul les dirigeants de l entreprise tant totalement cart s Dans les deux mois de l ouverture de la proc dure un rapport interm diaire doit tre r dig par le d biteur ou l administrateur Au vu de ce rapport le tribunal statue sur les suites de la proc dure poursuite de la p riode d observation ou conversion en liquidation judiciaire si l entreprise ne dispose pas de capacit s de financement suf fisantes AU cours de cette p riode l administrateur est charg d tablir
187. ire ou l gale I n est pas tenu compte de ces personnes pour le calcul du nombre des administra teurs ou des membres du conseil de surveillance qui peuvent demeurer en fonction au del de la limite d ge en vertu soit des statuts de la soci t soit d faut de dispositions express dans les statuts des articles pr cit s du code de commerce Par d rogation l article L 225 20 du code de commerce la responsabilit civile qui r sulte de l exercice du mandat des repr sentants incombe la collectivit territo riale ou au groupement dont ils sont mandataires Lorsque ces repr sentants ont t d sign s par l assembl e sp ciale cette responsabilit incombe solidairement aux collectivit s territoriales ou aux groupements membres de cette assembl e Les lus locaux agissant en tant que mandataires des collectivit s territoriales ou de leurs groupements au sein du conseil d administration ou du conseil de surveillance des soci t s d conomie mixte locales et exer ant l exclusion de toute autre fonc tion dans la soci t les fonctions de membre de pr sident du conseil d administra tion ou du conseil de surveillance et de pr sident assurant les fonctions de directeur g n ral d une soci t d conomie mixte locale ne sont pas consid r s comme entrepreneurs de services municipaux d partementaux ou r gionaux au sens des articles L 207 L 231 et L 343 du code lectoral Ces repr sentants peuvent pe
188. ires relevant du statut g n ral de la fonction publique territoriale e Fonctionnaires vis s et dispositions applicables Les fonctionnaires relevant de la fonction publique territoriale sont ceux qui ont t titularis s dans un grade de la hi rarchie administrative des communes d parte ments r gions et de leurs tablissements publics Leur statut est fix par la loi du 26 janvier 1984 modifi e en notamment par la loi du 19 f vrier 2007 Selon le cadre d emplois l emploi ou le corps auquel appartient le fonctionnaire un statut particulier s applique galement Il est indispensable de s y r f rer pour conna tre les dispositions sp cifiques qui doivent tre prises en compte Le r gime du d tachement est pr vu par les dispositions des articles 64 et suivants de la loi pr cit e ainsi que par les dispositions du d cret du 13 janvier 1986 modifi notamment par le d cret du 21 ao t 2006 e Hypoth ses d accueil par une Sem Parmi les 22 cas de d tachement pr vus par l article 2 du d cret n 86 68 du 13 jan vier 1986 modifi deux d entre eux concernent les Sem 5 D tachement aupr s d une entreprise priv e assurant des missions d int r t g n ral notamment aupr s d une entreprise titulaire d un trait de concession d affermage de g rance ou de r gie int ress e d un service public d une collectivit publique sous r serve de l approbation pr alable par la collectivit ou l tabl
189. is en oeuvre sur le territoire r gional au cours de l ann e civile et en value les cons quences conomiques et sociales En cas d atteinte l quilibre conomique de tout ou partie de la r gion le pr sident du Conseil r gional de sa propre initiative ou saisi par le repr sentant de l tat dans la r gion organise une concertation avec les pr sidents des Conseils g n raux les maires et les pr sidents des groupements de collectivit s territoriales int ress s et ins crit la question l ordre du jour de la prochaine r union du Conseil r gional ou de la commission permanente e Les principes g n raux Les aides que les collectivit s locales peuvent accorder aux Sem se trouvent soumi ses aux principes g n raux r gissant les interventions conomiques des collectivit s locales e Le principe de libert du commerce et de l industrie La r f rence ce principe signifie que les aides des collectivit s locales ne doivent pas fausser le jeu de la concurrence T A Grenoble 27 janvier 1988 Ruphy et autres c Commune de La Clusaz e Le principe d galit des citoyens devant la loi Les Sem plac es dans une situation comparable doivent tre trait es de la m me fa on et doivent pouvoir b n ficier des m mes aides e Le respect des r gles de droit communautaire Les dispositions du Trait instituant la communaut europ enne ci apr s Trait CE du 25 mars 1957 encadrent strictement l
190. ises la loi du 24 juillet 1966 sur les soci t s commerciales d sormais codifi e au Code de com merce N anmoins elles d rogent ce droit commun sur nombre de dispositions pour tenir compte de leur sp cificit de soci t s d conomie mixte Leur statut ainsi que leurs modalit s de constitution et de fonctionnement sont r gis par une loi par ticuli re la loi du 7 juillet 1983 modifi e par la loi du 2 janvier 2002 codifi e au Code g n ral des collectivit s territoriales CGCT Cette Sem qui unit des personnes publiques et des personnes priv es ne peut donc se constituer que dans le cadre des articles L 1521 1 L 1525 3 du CGCT Il convient donc avant toute cr ation de Sem de tenir compte du caract re imp ratif de ces dispositions en ce qui concerne l analyse des l ments pr alables la constitution et aux modalit s de constitution l ments pr alables la constitution d une Sem La cr ation proprement dite d une Sem suppose de respecter certaines obligations tenant l objet aux actionnaires et au capital social de cette soci t L objet Une Sem ne peut prendre en charge n importe quel type d activit En application de l article L 1521 1 du CGCT l objet social de la Sem doit r pondre deux conditions La premi re tient aux obligations l gales li es aux comp tences des collectivit s territoriales et groupements actionnaires la seconde au domaine d activit confi
191. isfaisants ces actionnaires peuvent demander en r f r la d signation d un ou plusieurs experts charg s de pr senter un rapport sur une ou plu sieurs op rations de gestion Le contr le exerc par le commissaire aux comptes Les Sem d signent obligatoirement un ou plusieurs commissaires aux comptes Les obligations du commissaire aux comptes rel vent soit d une mission permanente soit de missions ponctuelles e Mission permanente Le commissaire aux comptes remplit Une mission permanente de contr le des comptes sociaux article L 823 10 du Code de commerce A ce litre il peut se faire communiquer toutes les pi ces qu il estime utiles l exer cice de sa mission et notamment tous contrats livres documents comptables et registres des proc s verbaux De m me il peut toute poque de l ann e op rer les v rifications ou contr les qu il juge opportuns l encontre desquels les dirigeants sociaux ne peuvent pas faire obstacle sous peine de sanction p nale pr vue par l article L 820 4 2 alin a du Code de commerce Le commissaire aux comptes ne peut toutefois s immiscer dans la gestion de la soci t S il peut tre conduit porter Un jugement sur les cons quences de la ges tion pour l avenir de la soci t il ne doit pas intervenir dans la mise en uvre de mesures de redressement ou mettre en cause la comp tence des dirigeants sociaux Ce contr le doit permettre de certifier la r gularit l
192. issaire aux comptes n est toutefois tenu de ne r v ler que les faits pr sentant un caract re significatif ayant pour effet de soustraire l entreprise ou ses dirigeants des dispositions l gales sp cifiques et d lib r d montrant la conscience de l auteur de l infraction de ne pas respecter la r glementation en vigueur Enfin il convient de rappeler que si le commissaire aux comptes doit r v ler les faits d lictueux il n a pas les rechercher Les contr les externes Le contr le exerc par le repr sentant de l tat Deux sortes de contr les peuvent tre d clench s ou exerc s par le repr sentant de l tat selon que l acte est transmis pour information ou pour tre soumis contr le de l galit e Les actes transmis pour information La Sem a l obligation de communiquer au repr sentant de l tat dans les 15 jours sui vant leur adoption les d lib rations du conseil d administration ou du conseil de sur veillance et des assembl es g n rales et ce en application de l article L 1524 1 du CGCT De m me les conventions publiques d am nagement pass es entre les collectivit s locales et la Sem vis es l article L 1523 2 du CGCT modifi par la loi n 2002 1 du 2 janvier 2002 les comptes annuels et les rapports du commissaire aux comptes sont communiqu s au pr fet Aux termes de l article L 302 6 du Code de la construction et de l habitation modifi par la loi n 2000
193. issement des investissements ou des modalit s de financement retenues une mission globale rela tive au financement d investissements immat riels d ouvrages ou d quipements n cessaires au service public la construction ou transformation des ouvrages ou quipements ainsi qu leur entretien leur maintenance leur exploitation ou leur gestion et le cas ch ant d autres prestations de services concourant l exer cice par la personne publique de la mission de service public dont elle est charg e Le cocontractant de la personne publique assure la ma trise d ouvrage des travaux r aliser et peut se voir confier tout ou partie de la conception des ouvrages La r mun ration du cocontractant fait l objet d un paiement par la personne publique pendant toute la dur e du contrat Les contrats de partenariat ne peuvent tre conclus qu apr s une valuation pr ala ble qui Montre ou bien que compte tenu de la complexit du projet la personne publique n est pas objectivement en mesure de d finir seule et l avance les moyens techniques pouvant r pondre ses besoins ou d tablir le montage financier o juridi que du projet ou bien que le projet pr sente un caract re d urgence Expose avec pr cision les motifs de caract re conomique financier juridique et administratif qui l ont conduite apr s une analyse comparative notamment en termes de co t global de performance et de partage des risques de dif
194. issement dont rel ve l agent du projet de contrat et de ses avenants ventuels 6 D tachement aupr s d un organisme priv ou d une association dont les activit s favorisent ou compl tent l action d une collectivit publique sous r serve de l approbation pr alable par la collectivit ou l tablissement dont rel ve l agent du projet de contrat et de ses avenants ventuel Sont ainsi vis es les Sem d l gataires de service public ou tout le moins charg es d une mission d int r t g n ral et dont l activit favorise ou compl te l activit d une collectivit e Modalit s du d tachement Le d tachement d un fonctionnaire territorial fait n cessairement suite une demande de sa part Sauf cas sp cifiques n int ressant pas les Sem le d tachement n est pas de plein droit Le d tachement ne peut tre accord que lorsque la r mun ration li e l emploi de d tachement n exc de pas la r mun ration globale per ue dans l emploi d origine major e le cas ch ant de 15 Le d tachement est d cid par arr t de l autorit hi rarchique du fonctionnaire En outre le projet de contrat et ses avenants ventuels doivent avoir t soumis l approbation de la collectivit e Fin du d tachement ll peut tre mis fin au d tachement avant son terme la demande soit de l admi nistration soit de la Sem d accueil soit du fonctionnaire lui m me Sauf en cas de faute grave la deman
195. it pas d effectuer ou faire des observations l ordonnateur sur des op rations dans les quelles des Sem sont directement impliqu es Le contr le exerc par les cocontractantis Lorsque la Sem contracte avec une collectivit locale elle est tenue de fournir un certain nombre de documents destin s permettre celle ci d exercer son obliga tion de contr le Lorqu une Sem intervient pour le compte de la collectivit locale en vue de r aliser une op ration dans le cadre d une concession d am nagement l article L 300 5 du Code de l urbanisme dispose que la Sem doit tablir Un rapport chaque ann e Rapport qu elle transmet la collectivit cocontractante afin que celle ci le sou mette son assembl e d lib rante Ce rapport doit comporter un compte rendu financier comportant les annexes suivantes Un rapport portant sur le bilan pr visionnel actualis des activit s faisant tat des recettes et des d penses r alis es voire engag es ainsi que l estimation des recettes et d penses restant r aliser e le plan de tr sorerie actualis faisant appara tre l ch ancier des recettes et des d penses e un tableau des acquisitions et cessions immobili res r alis es pendant la dur e de l exercice L ensemble de ces documents est soumis l examen de l assembl e d lib rante de la collectivit contractante qui peut contr ler les renseignements fournis En application de l article L 1524
196. itre sa responsabilit p nale peut tre recherch e sur le fondement de trois grandes cat gories d incriminations e les incriminations fond es sur les dispositions p nales classiques applicables l ensemble des justiciables e les incriminations fond es sur les dispositions p nales propres la gestion d une soci t e les incriminations fond es sur les dispositions p nales propres aux lus locaux Les incriminations fond es sur les dispositions p nales classiques applicables l en semble des justiciables sont principalement constitu es par les atteintes l int grit de la personne et la mise en danger des personnes les atteintes involontaires la vie mais aussi les atteintes des activit s r prim es par des textes sp cifiques tels qu en droit de l environnement de l urbanisme ou de la construction Les incriminations fond es sur les dispositions p nales propres au droit des soci t s sont galement multiples La Chambre criminelle de la Cour de Cassation dans un arr t du 16 f vrier 1971 a pos le principe que les administrateurs des Sem lorsque ces soci t s sont consti tu es comme en l esp ce conform ment la l gislation sur les soci t s anonymes sont soumis quant leur responsabilit p nale ventuelle au droit commun des soci t s anonymes D s lors le dirigeant d une Sem peut ainsi voir sa responsabilit recherch e sur la base d infractions de droit commun t
197. iv dans une entreprise ob it des consid rations propres aux int r ts priv s et poursuit des objectifs de nature diff rente De plus pour caract riser un contr le comparable la CJCE pr cise que la collectivit devait tre en mesure d influencer les d cisions de l organisme in house de mani re d terminante tant sur les objectifs strat giques que sur les d cisions impor tantes Par ailleurs la CJCE a apport une pr cision importante dans son dernier arr t sur les modalit s d exercice du pluri contr le dont elle avait d j admis le principe Dans l arr t Coditel elle juge que le contr le n a pas tre exerc individuellement par chacune des autorit s publiques faisant partie de l intercommunalit pure En effet il peut tre exerc individuellement par chacune de ces autorit s statuant le cas ch ant la majorit Le juge europ en refusait donc le b n fice des contrats in house aux Sem d s lors qu une partie de leur capital chappait la collectivit d l gante ou bien d s qu elle ne lui tait pas exclusivement subordonn e cela s ajoute que l arr t de la CJCE Asemfo du 19 avril 2007 aff C 295 05 mar que une nouvelle tape dans la jurisprudence relative au contrat in house puisqu il admet que le pluri contr le public est un contr le comparable au sens de la jurisprudence sus mentionn e relative aux contrats in house e l essentie
198. l gations de service public les mandats et les concessions d am na gement Depuis la loi du 2 janvier 2002 les relations entre les collectivit s publiques et les Sem ne font plus l objet d une convention encadr e au contenu d termin peine de nullit par les dispositions de l article L 1523 2 du CGCT En effet cet article ne concerne plus que les concessions d am nagement Ainsi les Sem peuvent assurer des prestations de service qui restent couvertes par le Code des march s publics lorsqu elles sont mandataires ou g rer un service public dans le cadre de conventions de d l gations de service public encadr es par le CGCT l ordonnance du 6 juin 2005 s appliquant lorsque la Sem agit en tant que donneur d ordre Les march s publics Un march public est un contrat dans le cadre duquel une Sem s engage effec tuer pour Une personne publique soumise une obligation de mise en concurrence un travail une prestation ou un service en change du paiement d un prix Dans cette hypoth se une Sem est assimil e n importe quelle entreprise et ne b n ficie d aucune d rogation dans le processus de mise en concurrence ou dans l ex cution du march Elle doit donc satisfaire aux obligations pr vues tant par le Code des march s publics que par les lois de transposition des directives communautaires applicables aux march s publics Les contrats in house L article 3 1 du Code des march s publics dispos
199. l des activit s Sur la condition fix e par la CJCE de contr le portant sur l essentiel de ses activit s l arr t Cabotermo pr cit pr cise en son paragraphe 64 que les activit s dont il convient de tenir compte sont toutes celles que cette entreprise r alise dans le cadre d une attribution faite par le pouvoir adjudicateur et ce ind pendamment de l identit du b n ficiaire qu il s agisse du pouvoir adjudicateur lui m me ou de l usager des prestations Cette pr cision apport e permet donc de prendre en compte l ensemble des acti vit s des organismes vis s Il en est de m me concernant l une des derni res jurispru dences communautaires Commune de Mantoue du 17 juillet 2008 16 CJCE 11 janvier 2005 aff G 26 03 Stadt Halle 17 CJCE 13 octobre 2005 aff C 458 03 Parking Brixen GmbH et CJCE 11 mai 2006 aff C 340 04 Carbotermo SpA 18 CJCE Coditel Brabant SA 13 novembre 2008 aff C 324 07 19 CJCE Commission des Communaut s europ ennes c R publique italienne 17 juillet 2008 aff C 371 05 e La r ponse la fran aise La jurisprudence fran aise a enregistr l volution de la jurisprudence communautaire puisque dans son arr t du 6 avril 2007 Commune d Aix en Provence req n 28473 le Conseil d Etat consid re que les collectivit s territoriales doivent tre regard es comme g rant directement un service public si elles cr ent un organisme sur lequel elles exer cent u
200. la convention Certaines op rations et notamment la r alisation d ouvrages d infrastructure ex r seaux voirie dans le cadre d une ZAC ou d un lotissement ne sont pas soumises la loi du 12 juillet 1985 Les Sem ne peuvent pas b n ficier pour ces op rations d un contrat de mandat au titre de cette loi et ne peuvent donc pas par voie de cons quence obtenir dans ce cadre les aides ci dessus d finies Elles peuvent n anmoins recevoir un mandat au titre de l article R 321 20 du Code de l urbanisme pour la r alisation d tudes des acquisitions fonci res l ex cution de travaux ou encore la construction d ouvrages ou de b timents de toute nature En application de ces dispositions elles peuvent alors b n ficier d avances De la m me mani re l article 8 de la loi du 13 d cembre 2000 relative la solidarit et au renouvellement urbains et la Loi n 2005 809 du 20 juillet 2005 en son article 1 ont modifi l article L 300 4 du Code de l urbanisme pour permettre aux Sem d tre d sign es comme mandataires afin d assurer le suivi des tudes pr alables n ces saires la d finition et aux caract ristiques d une concession d am nagement Dans ce cas galement l ensemble du financement du projet pourrait tre port la charge de la collectivit mandante Toutefois au regard de l volution jurisprudentielle en mati re de qualification des concessions d am nagement en march public en cas d
201. la proc dure adapt e est utilis e pour passer les march s AU del des seuils sus mentionn s il existe pour l un comme pour l autre les m mes choix dans les proc dures Autant de proc dures particuli res qui font l objet d une publication part enti re de la F d ration des Epl intitul e le guide des march s des Sem publi e en janvier 2007 Les march s pass s par les Sem au regard des dispositions maintenues La loi n 91 3 du 3 janvier 1991 relative la transparence et la r gularit des pro c dures de march s a transpos les directives communautaires applicables aux march s de travaux fournitures et services dans les domaines autres que l eau l nergie les transports et les t l communications Elle soumet la passation de certains contrats d organismes priv s sous contr le public d nomm s pouvoirs adjudicateurs des r gles de publicit et de mise en concurrence Le titre II de la loi du 3 janvier 1991 a t abrog par l ordonnance du 6 juin 2005 l exception de ses articles 9 11 11 1 et 11 2 Selon ces dispositions les Sem restent soumises une obligation de publicit dans certains cas et notamment e lorsqu elles passent des march s de travaux b timents ou g nie civil et que la r mun ration de l entrepreneur consiste au droit d exploiter en tout ou partie l ouvrage e lorsqu elles passent des contrats dont le montant est gal ou sup rieur un montant fix par a
202. la structure Enfin lorsque l objet des Sem inclut plusieurs activit s celles ci doivent tre compl mentaires Les obligations relatives aux comp tences des collectivit s et groupements actionnaires Les collectivit s territoriales ou leurs groupements ne peuvent cr er des Sem que dans le cadre des comp tences reconnues par la loi aux collectivit s locales Ces comp tences s appr cient au regard de l article L 1111 2 du CGCT suivant lequel les communes les d partements et les r gions r glent par leurs d lib rations les affaires de leur comp tence Les collectivit s territoriales ne pourraient pas cr er une Sem pour g rer un service public vocation locale si l objet ainsi poursuivi relevait d une activit que la loi r serve l Etat un tablissement public national une autre collectivit locale ou Un groupement auquel la comp tence objet de la Sem a t transf r e Les collectivit s locales actionnaires d une Sem doivent d tenir dans leurs comp tences au moins l un des objets de la Sem Aucune disposition l gale n impose une d limitation g ographique de l objet statu taire de la Sem laquelle peut donc agjir en tout point du territoire sauf clause volon tairement restrictive incorpor e dans ses statuts La comp tence mat rielle des Sem Tout d abord une Sem peut tre constitu e dans les secteurs traditionnels de l am nagement et de la construction S agiss
203. lante ou absente Autrement dit d s lors que les collectivit s territoriales veulent intervenir par le biais de Sem elles devront veiller ce que l activit d int r t g n ral confi e la Sem ne porte pas atteinte la libert du commerce et de l industrie Le respect de la libert du commerce et de l industrie et son corollaire le principe de libre concurrence qui ont toujours t pr sent s comme une limite essentielle l in tervention des personnes publiques dans le domaine du commerce et de l industrie sont aujourd hui largement remis en cause En effet au principe de libre concurrence tend se substituer le principe d gale concurrence Les prestations assur es par la Sem pourraient ainsi l galement relever du secteur concurrentiel o interviennent des op rateurs priv s si les modalit s de cette intervention n entra naient pas une concurrence d loyale au vu des prix prati qu s dans ce secteur Une derni re limite doit tre respect e Les collectivit s territoriales ne peuvent pas confier leurs Sem l exploitation d un service public qu elles exploitent au nom et pour le compte de l Etat ou bien une mission relevant de l exercice d une pr roga tive de puissance publique ou un service public que des dispositions l gislatives ou r glementaires interdisent de d l guer Enfin l objet des Sem a t largi par l ordonnance n 2003 850 du 4 septembre 2003 portant simplification de l organisat
204. leur mandat avec un contrat de travail dans la soci t article L 225 85 al 1 du Code de commerce Les conditions du cumul sont un emploi effectif et un v ritable lien de subordination l gard de la soci t Pour autant le nombre de membre du conseil de surveillance li par un contrat de travail ne peut d passer le tiers Si le conseil de surveillance fonctionne comme le conseil d administration il ne dis pose toutefois pas des m mes pouvoirs Son r le est limit au contr le permanent de la gestion de la soci t par le directoire ainsi qu la d livrance de certaines autorisations cession d immeuble par nature cession totale ou partielle de participations constitution de suret s cautions avals et garanties Pour ce faire il op re les v rifications qu il juge opportunes et peut se faire communiquer tous les documents qu il juge utiles l accomplissement de sa mission Le conseil de surveillance lit en son sein un pr sident et un vice pr sident article L 225 81 du Code de commerce charg s de convoquer le conseil et d en diriger les d bats Le directoire est compos de 5 membres au plus qui sont nomm s par le conseil de surveillance dont ils ne peuvent faire partie Pour les soci t s dont le capital social est inf rieur 150 000 le directoire peut n tre compos que d une seule personne qui prend le titre de directeur g n ral unique Le directoire dispose des pouvoirs les plus tendus p
205. lic social ou m dico social ou d un groupement de coop ration sanitaire sur la modification por tant sur l objet social la composition du capital ou les structures des organes diri geants d une soci t d conomie mixte locale ne peut intervenir sans une d lib ra tion pr alable de son assembl e d lib rante approuvant la modification Le projet de modification est annex la d lib ration transmise au repr sentant de l Etat et soumise au contr le de l galit dans les conditions pr vues aux articles L 2131 2 L 3131 2 L 4141 2 L 5211 3 L 5421 2 et L 5721 4 e Article L 1524 2 modifi par Loi n 2004 806 du 9 ao t 2004 art 27 JORF 11 ao t 2004 Si le repr sentant de l Etat estime qu une d lib ration du conseil d administration du conseil de surveillance ou des assembl es g n rales d une soci t d conomie mixte locale est de nature augmenter gravement la charge financi re d une ou plusieurs des collectivit s territoriales ou de leurs groupements actionnaires ou le ris que encouru par la ou les collectivit s territoriales ou leurs groupements qui ont apport leur garantie un emprunt contract par la soci t il saisit dans le d lai d un mois suivant la date de r ception la chambre r gionale des comptes charge pour lui d en informer simultan ment la soci t et les assembl es d lib ran tes des collectivit s territoriales ou de leurs groupements actionnaires ou garants La saisine d
206. lit donn e au rapporteur d avoir un entretien pr alable la s ance de la chambre qui examinera le rapport avec un dirigeant de la Sem e la seconde post rieure au premier d lib r consiste recueillir les remarques crites des personnes concern es par les observations faites titre provisoire Enfin il est possible qu une des personnes qui il a t demand de s expliquer par crit dirigeant ou toute autre personne nominativement ou explicitement mise en cause demande tre entendue par la chambre avant qu elle ne se prononce titre d finitif article L 241 14 du Code des juridictions financi res Lorsque les observations d finitives sont arr t es la chambre est pr te prendre ses d cisions qui peuvent tre de nature diff rente e envoi d une lettre portant Une appr ciation sur la tenue des comptes relatant la situation financi re de la soci t valuant sa gestion et d non ant les irr gularit s et anomalies constat es qui sera adress e aux actionnaires publics proposition d insertion au rapport public qui sera transmis la Cour des comptes e demande faite au minist re public afin qu il saisisse le parquet du lieu de faits susceptibles d entra ner des poursuites d lit de prise ill gale d int r t infraction aux r gles des march s publics concussion corruption abus de biens sociaux demande de rapport compl mentaire pour des faits pouvant donner lieu u
207. localisation et les principes de son financement ll doit tre pr cis que selon la jurisprudence communautaire contraire la position du Conseil d Etat la collectivit ne pourra interdire une entreprise de remettre une offre quand bien m me cette derni re aurait particip la recherche l exp rimen tation l tude ou au d veloppement de travaux fournitures ou services pr alables la concession Le conc dant fait parvenir chacun des candidats un dossier de consultation le cas ch ant par voie lectronique qui contient les caract ristiques essentielles de la concession d am nagement et indique le programme global pr visionnel des quipements et constructions projet es ainsi que les conditions de mise en uvre de l op ration Sont galement pr cis es ce stade les modalit s et la date limite de r ception des propositions des candidats qui doit tre au minimum post rieure d un mois celle de la date d envoi du document L article R 300 7 du Code de l urbanisme pose le principe g n ral du libre choix du concessionnaire lequel est rapprocher de l article L 1411 5 du Code g n ral des collectivit s territoriales selon lequel le d l gant d un service public est libre de choi sir son d l gataire Le concessionnaire est choisi sur ses capacit s techniques et financi res et son aptitude conduire l op ration projet e apr s avoir engag librement la discussion avec les candidats Da
208. mandat MOP personnes au nombre desquelles figuraient les Sem La loi MOP du 12 juillet 1985 a t modifi e par l ordonnance n 2003 566 du 17 juin 2004 afin de la mettre en conformit avec le droit communautaire La Commission europ enne critiquait le fait que le mandat de ma trise d ouvrage et la conduite d op ration soient r serv s des personnes morales de droit fran ais limitativement num r es ce qui constituait une atteinte au principe de non discrimi nation et de libre prestation de services pos s par l article 49 du Trait CE La loi MOP modifi e ouvre ainsi l exercice du mandat de ma f trise d ouvrage et de conduite d op ration tous les professionnels publics ou priv s l ind pendance et l impartialit des personnes titulaires du mandat ou de la conduite d op ration tant alors assur es par l incompatibilit entre ces missions et toute mission de ma trise d uvre de r alisation des travaux ou contr le technique portant sur les ouvrages auxquels se rapporte le mandat exerc e par cette personne ou une entreprise li e cette personne e D termination des ma tres d ouvrage qui peuvent confier un mandat une Sem au titre de la loi MOP Les principaux ma tres d ouvrage concern s sont e l Etat et ses tablissements publics e les collectivit s territoriales et leurs tablissements publics e les organismes de logement social e les organismes relevant de l article L 64 du
209. mbreuses assembl es d lib rantes du rapport crit annuel qu est tenu de faire chaque mandataire de collectivit locale En effet cette occasion la Sem peut se trouver mise en cause pour des motifs parfois loign s de son objet social et de la qualit de sa gestion Par ailleurs et surtout un actionnariat nombreux est plus difficile mobiliser soit en cas de d cisions prendre concernant des actions de d veloppement soit encore plus en cas d augmentation de capital rendue n cessaire par des difficult s financi res Un actionnariat r duit autour de peu de collectivit s locales fortement majoritaires est en principe pr f rable un actionnariat nombreux et dilu Des fonds propres insuffisants Le CGCT fixe des montants minima de capital social pour les Sem de services d am nagement et les Sem immobili res respectivement 37 000 150 000 et 225 000 Ces montants sont cependant nettement insuffisants l heure actuelle pour permettre une Sem de fonctionner correctement et de faire face d ventuels risques Ainsi peut on estimer en moyenne que les fonds propres d une Sem d am nagement doivent correspondre au moins au montant de son budget annuel de fonctionnement cela il faut ajouter l valuation des risques pris par les Sem dans leur activit par exemple pour les Sem d am nagement part non garantie par les collectivit s locales des emprunts contract s pour les op ra
210. mmobilier un mandat ou encore la gestion de l une des activit s dont cet actionnaire a la charge e Actionnaires statut public Des personnes publiques autres que des collectivit s locales ou des groupements peuvent tre actionnaires du second groupe des Sem Ces actionnaires peuvent confier des missions la Sem devant tenir compte de l ob jet social de cette derni re de leurs propres comp tences et des r gles de mise en concurrence pouvant s imposer eux lorsqu ils commandent une prestation Ce sera notamment le cas lorsque l actionnaire public entendra confier une mission de service public la Sem par la voie d une d l gation ou d un march 11 V supra La cr ation d une Sem Les actionnaires Les interventions pour le compte de tiers non actionnaires Les Sem peuvent intervenir pour des personnes publiques ou priv es non actionnaires Elles doivent alors respecter certaines r gles d finies l article L 1523 1 du CGCT destin es renforcer la protection des actionnaires de la Sem Pour des op rations autres que des prestations de service les personnes qui ne sont pas actionnaires doivent conform ment l article L 1523 1 du CGCT apporter la totalit du financement n cessaire si ce sont des personnes priv es e garantir la totalit du remboursement du financement si ce sont des person nes publiques d faut les interventions de la Sem pour le compte de ces personnes sont
211. munications CJCE 13 d c 1991 aff 18 88 RTT e La gestion d un port assurant le d bouch le plus important pour le trafic fluvial CJCE 14 juill 1971 aff 10 71 Hein Rec CJCE 1971 p 723 l exclusion des op rations portuaires ne pr sentant pas de sp cificit par rapport d autres activit s conomiques CJCE 10 d c 1991 aff C 179 90 Porto di Genova Rec CJCE 1991 l p 5889 e La gestion d un office public pour l emploi CJCE 23 avr 1991 H fner et Elser e L approvisionnement r gulier et la distribution d eau dans des conditions de garantie totale de la protection de la sant publique Comm CE d c n 82 371 17 d c 1981 Navewa Anseau Journal Officiel des communaut s europ ennes 15 Juin 1982 e La desserte de lignes a riennes ou ferroviaires non rentables CJCE 11 avr 1989 aff 66 86 Ahmed Saeed Rec CJCE 1989 p 803 Les participations financi res aux Sem g rant un service public industriel et commercial Les Sem qui g rent des services publics caract re industriel et commercial SPIC sont soumises aux articles L 2224 1 et suivants du CGCT s agissant des communes et aux articles L 3241 4 et L 3241 5 s agissant des d partements Selon ces articles les budgets des services publics caract re industriel et commer cial doivent tre quilibr s en d penses et en recettes Il est interdit aux communes et aux d partements de prendre en charge dans leur budget p
212. n ficier de ces dispositions Enfin selon certaines conditions il peut tre possible de cumuler les activit s pour la cr ation la reprise ou la poursuite d activit au sein d une entreprise ou d une asso ciation Aper u de la d ontologie de la mobilit vers le secteur priv e Contr le de la commission de d ontologie La commission de d ontologie commune aux trois fonctions publiques depuis la loi du 2 f vrier 2007 portant modernisation de la fonction publique est charg e d ap pr cier pr alablement la compatibilit de toute activit lucrative salari e ou non dans une entreprise ou Un organisme priv ou toute activit lib rale avec les fonc tions effectivement exerc es au cours des trois ann es pr c dant le d but de cette activit par tout agent fonctionnaire non titulaire de droit public employ par une personne publique depuis plus d un an collaborateur de cabinet cessant ses fonc tions Sont galement concern s les fonctionnaires en disponibilit d tachement hors cadre mis disposition ou encore exclus de leurs fonctions En effet ainsi qu il est expos en d tail par l article 1er du d cret du 26 avril 2007 pris pour l application de l article 87 de la loi du 29 janvier 1993 il est interdit aux agents publics de prendre des int r ts dans une entreprise priv e et de porter atteinte la dignit des fonctions ou de compromettre le fonctionnement normal l ind pen dance ou la neutralit d
213. n 2004 relative aux contrats de partenariat articles 23 et 24 ainsi que par l article 153 1 de la loi n 2004 806 du 9 ao t 2004 rela tive la politique de la sant publique L objectif de ce contrat est de confier un partenaire priv regroupant une quipe de conception r alisation qui s engage r aliser et financer pour le compte du b n ficiaire de l op ration un ouvrage qu il va lui livrer cl en mains Cela permet l tablissement public de sant de se concentrer sur son m tier de base l activit de soin Le bail consenti est celui pr vu par l article L 451 1 du Code rural avec les sp cificit s de l article L 1311 2 du Code g n ral des collectivit s ter ritoriales relatif aux baux emphyt otiques administratifs BEA des collectivit s locales et aux sp cificit s li es aux BEH de l article L 6148 3 4 et 5 du Code de la sant publique Le b n ficiaire du bail ne devient propri taire qu en fin du bail m me s il est pr vu un m canisme d accession la propri t anticip et le preneur bail est r mun r selon un loyer vers par le b n ficiaire de l op ration en contrepartie de la mise disposition des ouvrages ainsi r alis s Actuellement on d nombre une vingtaine de baux emphyt otiques hospitaliers conclus sur ce fondement pour environ une quarantaine de projets lanc s repr sentant une enveloppe de 1 5 milliards d euros La Mission nationale d appui l investissement hospi
214. n contr le comparable celui qu elles exercent sur leurs propres services Par ailleurs l apparition des soci t s publiques locales d am nagement en France issues de la loi engagement national pour le logement du 13 juillet 2006 r gle le pro bl me de l exclusion in house puisque ainsi qu il a t expos plus haut ces derni res disposent d un capital social compos 100 de capitaux publics ll ressort de la question parlementaire n 102783 pos e par Monsieur Bourg Broc laquelle une r ponse a t apport e par le Ministre de l conomie des finances et de l industrie publi e au Journal officiel le 28 novembre 2006 que dans la mesure o le capital d une Spla est enti rement public o son activit est r alis e int gra lement pour le compte des collectivit s qui en sont actionnaires et o ses statuts pr voient effectivement un contr le suffisant pour que l on puisse consid rer que la personne publique d l gante exerce sur la soci t un contr le analogue celui qu elle exerce sur ses propres services l attribution de l op ration d am nagement la Spla pourra tre r alis e sans publicit ni mise en concurrence pr alables Cette volution l gislative fondamentale est notamment le fruit de la mobilisation de la F d ration des Epl en ce sens aupr s des pouvoirs publics Les d l gations de service public Une d l gation de service public est aux termes de l article L 1
215. n d s lors que les collectivit s participent financi rement par le biais de subventions ou d avances la r alisation ou la gestion de logements dont les financements sont assortis de maxima de loyers ou de ressources des occupants article L 1523 5 du CGCT Quant aux interventions en mati re de gestion de service public elles seront soumises aux dispositions relatives aux d l gations de service public ou au Code des march s publics Les collectivit s locales tant obligatoirement administrateurs de la Sem ces conventions doivent tre autoris es par le conseil d administration en application des articles L 225 38 et suivants du Code de commerce ou par le conseil de surveil lance en application des articles L 225 86 et suivants du m me Code N anmoins l autorisation du conseil d administration ou du conseil de surveillance de la Sem de conclusion du contrat pass avec la collectivit est substitu e par une simple communication de celle ci au pr sident du conseil d administration ou du conseil de surveillance d s lors que le contrat concern est conclu des conditions normales et porte sur des op rations courantes articles L 225 39 et L 225 87 du Code de commerce En revanche aucune des obligations d finies aux deux paragraphes pr c dents ne s applique aux contrats qui en raison de leurs objet ou implications financi res ne sont significatifs pour aucune des parties 9 V infra Interv
216. n de service public au regard des conditions de cr ation d organisation et de fonctionnement de celle ci des obligations qui lui sont impos es des mesures prises pour v rifier que les objectifs qui lui sont assign s sont atteints Les activit s de service public industriel et commercial sont tr s diversifi es Il s agit traditionnellement des activit s de transports urbains d abattoirs de remont es m caniques de r seaux d eau et d assainissement de chauffage de gestion d un parc de stationnement en dehors de la voirie ou encore le service ext rieur des pompes fun bres Enfin les Sem peuvent tre charg es d exercer des activit s d int r t g n ral La notion d int r t g n ral est d finie au cas par cas par la jurisprudence et s ap pr cie au regard de l existence d un int r t public local et par rapport des circons tances de temps et de lieu AU titre de l int r t g n ral est galement admise la possibilit pour une Sem de g rer un service public administratif comme le ramassage des ordures m nag res financ par la voie fiscale la restauration scolaire le stationnement sur voirie ou encore la gestion d une p pini re d entreprises L activit des Sem doit respecter le principe de libert du commerce et de l industrie Le juge ne reconnaftra le caract re l gal de l objet d une Sem que s il vise satis faire un besoin de la population et si l initiative priv e est d fail
217. naires hospitaliers d tach s ait t pr vu dans les statuts Les statuts de la Sem doivent indiquer le nombre et la nature des emplois auxquels il sera ventuellement pourvu par des fonctionnaires hospitaliers d tach s En outre cette mention des statuts doit tre approuv e par arr t du ministre charg de la sant e Modalit s du d tachement Le d tachement n est possible que sur demande du fonctionnaire int ress Sauf cas sp cifiques n int ressant pas les Sem le d tachement n est pas accord de plein droit Le d tachement ne peut tre accord lorsque la r mun ration aff rente l emploi de d tachement exc de la r mun ration globale per ue par dans l emploi majo r e le cas ch ant de 15 Le d tachement est d cid par l autorit disposant du pouvoir de nomination du fonctionnaire apr s consultation de la commission administrative paritaire D roulement de la carri re La notation du fonctionnaire d tach dans Un organisme priv tel qu une Sem est tablie par l autorit de nomination de son corps d origine au vu d un rapport ta bli par le sup rieur hi rarchique aupr s duquel il sert e Fin du d tachement Le fonctionnaire est r affect dans l emploi qu il occupait ou dans un autre emploi relevant du m me tablissement que son grade lui donne vocation occuper L autorit investie du pouvoir de nomination peut mettre fin au d tachement avant le terme fix soit
218. nancement n cessaire s il s agit de personnes publiques d faut ces interven tions sont soumises l accord pr alable du conseil d administration ou du conseil de surveillance pris une majorit des deux tiers comprenant la moiti au moins des repr sentants des collectivit s territoriales ou de leurs groupements actionnaires ainsi s il y a lieu qu l accord de la collectivit territoriale sur le territoire de laquelle l investissement immobilier est pr vu e Article L 1523 2 modifi par Loi n 2005 809 du 20 juillet 2005 art 6 JORF 21 juillet 2005 Lorsqu une soci t d conomie mixte locale est li e une collectivit territoriale un groupement de collectivit s territoriales ou une autre personne publique par une concession d am nagement vis e l article L 300 4 du code de l urbanisme celle ci pr voit peine de nullit 1 L objet du contrat sa dur e et les conditions dans lesquelles il peut ven tuellement tre prorog ou renouvel 2 Les conditions de rachat de r siliation ou de d ch ance par le conc dant ainsi que ventuellement les conditions et les modalit s d indem nisation du concessionnaire 3 Les obligations de chacune des parties et notamment le cas ch ant le montant de la participation financi re du conc dant dans les condi tions pr vues l article L 300 5 du code de l urbanisme ainsi que les modalit s de contr le technique financier et comptable
219. ndition l gale relative cette prise en charge ne leur est impos e e L application de cette r gle aux r gions Aucune disposition particuli re ne traite de cette question On pourrait en d duire que les interdictions vis es pr c demment ne leur sont pas applicables Le m canisme des compensations de service public La jurisprudence a volu propos des avantages financiers accord s une entre prise et notamment aux Sem pour qu elle puisse assurer ses obligations de service public dans des conditions d quilibre conomique Dans un premier temps un tel avantage tait consid r comme une aide d tat ce qui avait pour effet de soumettre les mesures de compensations des charges du ser vice public au r gime d fini l article 88 du Trait CE notification pr alable la Commission par exemple TPICE 27 f vr 1997 aff T 106 95 FFSA Rec CJCE 1997 ll p 229 D sormais la Cour de justice estime que les compensations accord es en contre partie d obligations de service public et dont le montant ne d passe pas ce qui est n cessaire au fonctionnement des services d int r t conomique g n ral ne procu rent pas d avantages aux entreprises b n ficiaires et de ce fait ne constituent pas des aides d tat au sens des articles 87 et 88 du Trait CE CJCE 22 nov 2001 aff C 53 00 Ferring Europe 2002 comm 28 L Idot CJCE 24 juill 2003 aff C 280 00 Altmark Trans GmbH Europe 2003
220. ne proc dure de gestion de fait quand il y a maniement de deniers publics sans titre e demande faite au minist re public de transmettre au parquet de la Cour de discipline budg taire et financi re des faits qui pourraient tre qualifi s d infractions aux r gles relatives l ex cution des recettes et d penses et la gestion des biens de la soci t et susceptibles d appeler de la part de cette juridiction la sanction d une amende La lettre contenant les observations d finitives est adress e e aux actionnaires publics qui doivent la communiquer leurs assembl es d lib rantes e aux repr sentants de la soci t qui doivent en informer le conseil d administration e au pr fet c t de ce type d intervention les juridictions financi res locales ont connais sance de l activit des Sem d une fa on partielle mais plus fr quente au travers des contr les qu elles effectuent sur les comptes et la gestion des collectivit s locales Le troisi me alin a de l article L 211 8 du Code des juridictions financi res pr voit que la chambre r gionale des comptes peut v rifier dans le cadre du contr le des comptes de l autorit d l gante aupr s des d l gataires de service public les comptes qu ils ont produits aux autorit s d l gantes Dans ce cadre la chambre peut tre amen e enjoindre au comptable public de la collectivit de r tablir dans ses critures des paiements des Sem qu il n aura
221. ns le cas o le conc dant est une collectivit territoriale ou un groupement de collectivit s l article R 300 8 du Code de l urbanisme impose alors la constitution d une commission qui mettra Un avis sur les candidatures et d signera le conces sionnaire Le crit re de la r mun ration substantielle par les r sultats de l op ration d am na gement est la condition sine qua non pour la soumission de la passation d une concession d am nagement aux conditions de publicit et de mise en concurrence article R 300 11 du Code de l urbanisme 25 CE 8 septembre 1995 Commune d Evreux req n 118010 et CJCE 3 mars 2005 Fabricom SA c Etat belge aff N C 21 03 et C 34 03 e La possibilit d une proc dure simplifi e L article R 300 10 du Code de l urbanisme pr voit qu en de du seuil de 135 000 et pour un apport de terrain de la part de la collectivit inf rieur 10 de l ensemble des terrains concern s par l op ration on applique une proc dure dite simplifi e Dans ce cas le conc dant peut simplement faire para tre un simple avis d informa tion faisant mention du nom de conc dant et de l op ration sans envoi tous les candidats du dossier de consultation ni m me saisine de la commission sp ciale de la collectivit pr vue l article R 300 8 du Code de l urbanisme e Les contrats conclus par le concessionnaire d une op ration d am nagement L article L 300 5 1 du Code de l
222. nt r t et de pr ts d accession sociale taux r duit 3 Des aides publiques l investissement pour les travaux d am lioration des logements existants r alis s par les propri taires bailleurs dans le parc locatif social et dans le parc priv ainsi que par les propri taires occupants sous condition de ressources 4 Des aides publiques l investissement pour les logements locatifs priv s soumis en contrepartie des conditions de loyer encadr et destin s des personnes sous condition de ressources 5 Des aides personnelles au logement dont l aide personnalis e institu e au chapitre ler du titre V du pr sent livre qui sont vers es aux locataires ou aux propri taires acc dants sous condition de ressources Dans ce cadre le CCH r glemente les conditions d octroi de ces aides L article 61 de la loi du 13 ao t 2004 relative aux responsabilit s locales permet l Etat de d l guer aux collectivit s territoriales et leur groupement l attribution des aides publi ques en faveur de la construction de l acquisition de la r habilitation et de la d mo ltion de logement sociaux de celles en faveur de la r novation de l habitat priv de celles en faveur de la location accession et de celles destin es la cr ation de place d h bergement ainsi que dans les d partements et r gions d outre mers des aides directes en faveur de l accession sociale la propri t Suivant le nouvel art
223. nt charg s et fixe leur r mun ration En g n ral les organes de gestion cessent toute activit et le liquidateur est seul respon sable de la gestion de la soci t pendant la p riode de liquidation que le l gislateur a fix trois ans article L 237 21 du Code de commerce L assembl e g n rale peut en disposer autrement elle peut raccourcir ou allonger ce d lai En tout tat de cause expiration du d lai l gal ou conventionnel le renouvelle ment du mandat est possible Mais il faut que le liquidateur indique les raisons pour les quelles la liquidation n a pu tre cl tur e dans le d lai fix les mesures qu il envisage de prendre et les d lais n cessaires l ach vement de sa mission Le liquidateur peut tre choisi parmi les associ s ou les tiers Ne peuvent pas tre nomm s liquidateurs les personnes auxquelles l exercice des fonctions de directeur g n ral d administrateur de membres du directoire ou du conseil de surveillance est interdit ou qui sont d chues du droit d exercer ces fonctions Si l associ ou le tiers envisage d acheter des biens appartenant la soci t dissoute il doit refuser les fonctions de liquidateur L article L 237 7 du Code de commerce interdit en effet peine de sanctions p nales la cession totale ou partielle des biens composant l actif social au liquidateur ou ses proches Enfin le liquidateur exer ant tous les pouvoirs de direction il doit jouir des m mes
224. nt inform es au minimum une fois par an de la mise en oeuvre effective des mesures de redressement pr vues e Article L 1523 7 cr par Loi n 2002 1 du 2 janvier 2002 art 3 Les collectivit s territoriales et leurs groupements peuvent accorder aux soci t s d conomie mixte des subventions ou des avances destin es des programmes d int r t g n ral li s la promotion conomique du territoire ou la gestion de ser vices communs aux entreprises Une convention fixe les obligations contract es par les soci t s d conomie mixte en contrepartie de ces aides Les concours financiers vis s au pr sent article ne sont pas r gis par les dispositions du titre ler du pr sent livre Chapitre IV Administration et contr le e Article L 1524 1 modifi par Loi n 2004 806 du 9 ao t 2004 art 27 JORF 11 ao t 2004 Les d lib rations du conseil d administration ou du conseil de surveillance et des assembl es g n rales des soci t s d conomie mixte locales sont communiqu es dans les quinze jours suivant leur adoption au repr sentant de l Etat dans le d parte ment o se trouve le si ge social de la soci t Il en est de m me des contrats vis s l article L 1523 2 ainsi que des comptes annuels et des rapports du commissaire aux comptes A peine de nullit l accord du repr sentant d une collectivit territoriale d un grou pement o d un tablissement public de sant d un tablissement pub
225. nt la soci t respecte ses obligations l gales et contractuelles et des difficult s financi res des op rations Cela concerne galement les cl tures d op rations qui n cessitent un travail important et toujours fastidieux souvent sans r mun ration sp cifique au moins pour des op rations les plus anciennes De plus ces op rations peuvent receler des risques cach s contentieux non sold s ou des d ficits r v l s avec retard Ainsi les op rations consid r es comme en sommeil g n ralement cl turer repr sentent un risque qu il est n cessaire d valuer et d apurer r guli rement Une attention particuli re doit tre apport e au niveau des provisions pour charges ou pour risques dans les comptes annuels des Sem L absence de provisions peut tre un indicateur d alerte S agissant des d l gations de service public une jurisprudence extr mement s v re a en pratique interdit tout avenant qui ne r sulterait pas d v nements ext rieurs aux parties et impr visibles au moment de la conclusion du contrat Par cons quent une r daction pr cise de la convention est imp rative De la m me mani re l article L 1411 2 du CGCT pose un certain nombre d exigences dans la r daction de certaines clauses de la convention C est notammant le cas des clauses tarifaires des redevances droits d entr e et r visions de prix Le non respect de ces exigences entra ne la nullit de la clause et parfois l impossi
226. nt y participer En effet ces actionnaires l ne pourront intervenir si les capitaux propres de la soci t s sont devenus inf rieurs la moiti du capital social article L 1522 5 du CGCT Enfin des tablissements financiers non actionnaires peuvent tre signataires de protocoles d accord concernant plus particuli rement les Sem d am nagement Les difficult s persistantes des op rations d am nagement se traduisent en effet par des impay s d ch ances d emprunts et par la n cessit de mettre en r serves fonci res des terrains non commercialisables moyen terme Les protocoles d accord peuvent tre l occasion d engagements financiers concernant les op rations la fois de la part des collectivit s locales qui s engagent accorder des avances de tr sorerie aux op rations et reprendre des r serves fonci res et de la part des tablissements financiers qui acceptent des r am nagements de pr ts et peuvent ainsi s engager financer les collectivit s locales Dans le cas des Sem immobili res cette proc dure se trouve en quelque sorte institutionnalis e sous l gide de la Caisse de garantie du logement social CGLS qui a pour objet de mettre au point des plans de redressement e augmentation des fonds propres e vente partielle de patrimoine r am nagement des pr ts e subventions etc Il n existe pas de proc dure analogue pour les Sem d am nagement ni pour les Sem d l gataires de la ge
227. nventions publiques ou priv es d am nagement ou les contrats de d l gation de service public sont automatiquement r sili s Ces dispositions sont donc tr s protectrices des int r ts des collectivit s et de leurs groupements notamment en cas de d l gation de service public faite une Sem Pour ce qui concerne l activit d am nagement ces dispositions ne sont applicables qu aux conventions publiques d am nagement conclues avec les Sem et non aux conventions priv es qui n ont pas l obligation de contenir de telles clauses Le r glement des cr anciers Une fois l actif r alis le liquidateur tablit l ordre des cr anciers afin de payer le passif et de cl turer la proc dure Cet ordre des paiements est d termin par la loi Cl ture de la proc dure La cl ture de la proc dure pour extinction du passif ou pour insuffisance d actif est constat e par un jugement susceptible d appel qui fait l objet d une publicit Sauf exception les cr anciers ne recouvrent pas l exercice de leurs actions indivi duelles l gard de la soci t Le liquidateur doit proc der la reddition des comptes et les d poser au greffe du tribunal de commerce dans les trois mois qui suivent la cl ture des op rations de liquidation Annexes e Extraits du Code g n ral des collectivit s locales e Bibliographie e Bo te outil du dirigreant de Sem Code g n ral des collectivit s ter
228. ogements locatifs aid s par l tat comme ma tre d uvre Les missions s articulent ainsi contrat de ma trise d uvre d cret n 93 1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de ma ftrise d uvre confi e par des ma trise d ouvrages publics des partenaires priv s e concours d architecture et d ing nierie d cret n 93 1269 du 29 novembre 1993 e conception et r alisation des travaux d cret n 93 1270 du 29 novembre 1998 Les march s pass s par la Sem dans le cadre d un mandat Lorsqu une Sem agit en vertu d un mandat d livr dans les conditions pr vues par la loi n 85 704 du 12 juillet 1985 par une personne publique soumise au Code des mar ch s publics la passation des contrats conclus en qualit de mandataire est soumise aux r gles applicables cette personne Cette r gle est une stricte application des dispositions de l article 4 in fine de la loi n 85 704 du 12 juillet 1985 aux termes duquel les r gles de passation des contrats sign s par le mandataire sont les r gles applicables au ma tre de l ouvrage sous r serve des adaptations ventuelles n cessaires auxquelles il est proc d par d cret pour tenir compte de l intervention du mandataire De m me l article 2 du nouveau Code des march s publics pr voit que les disposi tions de ce dernier s appliquent aux march s conclus en vertu d un mandat donn par une des personnes publiques mentionn es au 1 du pr sent article sou
229. on de l organisation administrative et du fonctionnement du syst me de sant et la loi n 2004 806 du 9 ao t 2004 relative la politique de sant publique pr voient la possibilit pour les Sem de r aliser des op rations de conception r alisation entretien ou maintenance pour les besoins d un tablissement de sant d un tablissement social ou m dico social ou d un groupement de coop ration sanitaire En vertu de ces m mes dispositions les soci t s d conomie mixte locale peuvent galement assurer le financement d quipements hospitaliers ou m dico sociaux pour les besoins des tablissements ou groupements pr cit s Les prestations de service ll s agit ici d envisager les activit s d sign es par l article L 1521 1 du CGCT sous la qualification d activit d int r t g n ral ou d exploitation de service public caract re industriel et commercial Le caract re tr s h t roclite de cette cat gorie ne permet pas d en envisager tous les cas Il sera n anmoins ici formul quelques remarques En premier lieu si le texte du CGCT vise express ment les services publics carac t re industriel et commercial il n a pas pour autant entendu exclure les services publics caract re administratif En effet ces derniers constituent tout le moins une activit d int r t g n ral et peuvent donc ce titre tre pris en charge par une Sem Citons titre d exemples non exhaustifs comme o
230. on de la soci t n est toutefois qu une sanction tr s limit e puisqu elle ne peut tre prononc e que pour des infractions d une extr me gravit abus de confiance escroquerie atteinte aux int r ts fondamentaux de la nation et dans les seules hypoth ses o la personne morale aura t cr e ou d tourn e de son objet pour commettre l infraction L amende dont le taux maximum est fix pour les personnes morales au quintuple de celui pr vu pour les personnes physiques article 131 38 du Code p nal est au contraire plus couramment prononc e Les sanctions p nales pouvant tre prononc es l encontre d une Sem au titre d une peine contraventionnelle sont plus limit es et seront le plus souvent constitu es par une amende fix au quintuple de celui pr vu pour les personnes physiques l instar de l amende pour un crime ou un d lit article 131 41 du Code p nal Chapitre IV Les relations financi res entre les Sem et les collectivit s locales La d finition des relations financi res entre les Sem et les collectivit s locales r sulte de la combinaison de plusieurs dispositifs que sont e Le dispositif l gislatif et r glementaire relatif aux aides conomiques aux entreprises priv es e Le texte fondateur du statut des Sem autorisant les collectivit s locales prendre des participations dans de telles soci t s e Les textes autorisant les concours financiers des collectivit
231. on dont elle a au moment de l acte en tout ou partie la charge d assurer la surveillance l administration la liquidation ou le paie ment 00 41 Il convient de remarquer qu il sera galement possible de contr ler la l galit de la d lib ration d une col lectivit sur le fondement de l incrimination p nale T A Nice 8 d cembre 2006 Mme Arnaud c Commune de Sainte Maxime n 0302285 et 0322286 R dig de fa on tr s g n rale ce d lit concerne l administrateur ou le membre du conseil de surveillance occupant ce poste en tant que mandataire Il sanctionne g n ralement la prise de r mun ration de l lu local irr guli rement approuv e Ainsi si une d lib ration expresse en bonne et due forme permet une prise l gale d int r t pour la perception de r mun ration au sein d une Sem son absence ou l irr gularit de la d lib ration emporte la commission du d lit de prise ill gale d int r t Cette exemption ne vaut cependant que pour une prise de r mun ration et n a pas vocation tre invoqu e pour toute prise ill gale d int r t Parce que les repr sentants des collectivit s au sein des Sem sont potentiellement dans une situation g n ratrice de conflit d int r ts en ce qu il doivent en leur qualit d lu d fendre les int r ts de leur collectivit et dans le m me temps en qualit d administrateur d fendre les int r ts potentiellement divergents le l gislateur a pr vu un
232. ons sont applicables lorsqu il n y a pas de vacance d emploi dans le corps d origine du fonc tionnaire et non pas lorsqu il pas d emploi vacant dans l tablissement d origine CE 17 juin 2005 n 245401 Ville de Biarritz c Perez AJFP 2005 p 264 La mise disposition de fonctionnaires aupr s des Sem Il convient de distinguer les r gles communes aux trois fonctions publiques de celles qui sont propres chaque statut e R gles communes aux trois fonctions publiques Contrairement au d tachement la mise disposition est consid r e comme une d clinaison de la position d activit du fonctionnaire Ainsi la mise disposition est la position du fonctionnaire qui demeure dans son cadre d emplois ou corps d ori gine est r put y occuper un emploi continue percevoir sa r mun ration mais qui exerce ses fonctions hors du service o il a vocation servir L administration d origine conserve le pouvoir disciplinaire et les pr rogatives relati ves la notation de l agent C est elle qui continue r mun rer l agent En revanche sous r serve des dispositions propres chaque statut particulier c est l organisme d accueil qui fixe les conditions g n rales de travail du fonctionnaire tout en tenant l administration d accueil inform e Malgr cette situation tr s particuli re il a t jug que le fonctionnaire mis dispo sition d un organisme priv tait li ce dernier par un contrat de
233. ontrat de travail dur e d termin e et au licenciement ainsi que toutes les dispositions pr voyant le versement d indemnit de licenciement ou de fin de carri re sont inapplicables au fonctionnaire d tach L organisme d accueil doit en principe cotiser pour le fonctionnaire d tach au r gime d assurance ch mage Par ailleurs le fonctionnaire d tach ne peut tre affili un r gime de retraite dont rel ve la fonction de d tachement ni acqu rir ce titre des droits quelconques pensions ou allocations sous peine de la suspension de la pension vers e par la Caisse de retraite des agents des collectivit s locales FPT et FPH ou de la pension vers e par l Etat FPE L organisme aupr s duquel le fonctionnaire est d tach est redevable envers la Caisse nationale de retraite des agents des collectivit s locales FPT et FPH ou du Tr sor FPE d une contribution pour la constitution des droits pension de l int ress Le fonctionnaire garde le droit l avancement dans son cadre d emplois emploi ou corps d origine La limite d ge pour le d part la retraite est celle du cadre d em plois de l emploi ou du corps d origine A la fin du d tachement le fonctionnaire est r int gr dans son administration d ori gine Par ailleurs certaines r gles diff rent selon que le fonctionnaire rel ve de la fonction publique territoriale tatique ou hospitali re e R gles applicables aux fonctionna
234. ormation La Chambre r gionale des comptes exerce un contr le sur elle soit directement soit via les actes de la collectivit La Sem est sujette tous les contr les sur les soci t s et le commissaire aux comp tes veille la sinc rit des informations fournies aux actionnaires Par rapport l tablissement public r activit et performance La Sem b n ficie d une mulation procur e par le march Son obligation de r sul tat et de p rennit la condamne la performance l investissement dans la qualit et dans la satisfaction du client ainsi qu se tourner vers l avenir La Sem est r gie par le droit des soci t s Elle tient une comptabilit commerciale et g re les ressources humaines selon les r gles du Code du travail La Sem dispose de toute la r activit d une entreprise au service de ses performances La Sem affiche la v rit des co ts et notamment des co ts de structure gr ce la tenue d une comptabilit commerciale aux rendus de compte aux actionnaires et ses donneurs d ordre La Sem est synonyme de partenariat fort En r unissant acteurs locaux publics et pri v s autour d objectifs communs elle traduit l implication de ces acteurs dans un pro jet de d veloppement local Par rapport l association loi 1901 une gouvernance efficace La Sem procure la collectivit locale l assurance d un contr le r el portant la fois sur les comptes de l entreprise et sur l
235. otion d entit adjudicatrice Cette notion au sens de l ordonnance du 6 juin 2005 et du d cret d application n 2005 1308 du 20 octobre 2005 relatif aux entit s adjudicatrices donne galement une liste indicative qui comprend notamment e les pouvoirs adjudicateurs exer ant une activit d op rateurs de r seaux tels que l exploitation de r seaux destin s fournir un service public dans le domaine de la production du transport et de la distribution de gaz d lectri cit et de chaleur d eau potable de transport par chemin de fer tramways trolley bus autobus c bles de la poste les achats destin s assurer l exploi tation des dits r seaux et leur alimentation De m me les activit s relatives l exploitation d une are g ographique dans le but de prospecter et d extraire du p trole du gaz du charbon les achats destin s l organisation ou la mise disposition des transporteurs des a roports des ports maritimes ou fluviaux les entreprises publiques qui exercent une des activit s d op rateurs de r seaux sus mentionn s les organismes de droit priv b n ficiant de droits sp ciaux ou exclusifs ayant pour effet de leur r server l une ou plusieurs des activit s sus mentionn es et d affecter substantiellement la capacit des autres op rateurs conomiques d exercer ces activit s Les diff rents types de march s pass s par les Sem Les Sem peuvent conclure des march s qui consistent en
236. ouant que son r le d associ e l augmentation de capital ne doit pas tendre permettre la collectivit de remonter son niveau de d tention de capital en discordance avec l EPCI Cette action ne semble pas tre pertinente D autre part concernant les aides aux activit s la commune n ayant plus la com p tence elle ne peut aider la Sem Le changement dans la structure des organes dirigeants e La dissociation ou le regroupement des fonctions de Pr sident Directeur G n ral Le cumul ou la dissociation des fonctions de pr sidence et de direction g n rale ressort de la comp tence du conseil d administration dans les conditions d finies par les statuts Le conseil d administration n est en aucun cas li par son choix initial Dans le cadre des conditions d finies par les statuts qui peuvent tout fait encadrer le passage d un mode de direction un autre notamment par des conditions de dur e d une option ou de possibilit de modification lors de chaque expiration des mandats du directeur g n ral ou du renouvellement du pr sident du conseil d ad ministration il peut tout moment changer de mode de direction de la soci t Il para t ainsi conseill par exemple lors d un remaniement du conseil d administra tion d informer les membres des modes de direction possibles et de les appeler se prononcer sur la poursuite du mode en place ou sur son changement Si le conseil d administration n envisage
237. our agir en toute circonstance au nom de la soci t dans les limites de l objet social de la soci t et sous r serve des pouvoirs express ment attribu s au conseil de surveillance et aux assembl es d actionnaires Le directoire exerce donc les fonctions de direction g n rale de la soci t Toutefois seul le pr sident du directoire nomm par le conseil de surveillance et non par les autres membres du directoire ou le directeur g n ral unique ont qualit pour repr senter la soci t ll convient ici d apporter une pr cision importante Certaines dispositions du CGCT pr voient qu une commune un d partement ou une r gion peuvent tre membres du directoire Toutefois les collectivit s doivent proscrire un tel choix qui fait peser sur les lus un ris que d in ligibilit au titre d une qualification d entrepreneur de service municipal d partemental ou r gional du fait de leur participation au directoire que le Conseil d Etat estime tre une intervention titre personnel et non en qualit de repr sen tant de la collectivit 31 C E 18 d cembre 1996 Elections municipales de G rardmer req n 174097 D A 1997 n 64 note M Y Les changements au cours de la vie de la Sem Dans ce cadre seront successivement abord s le changement d actionnaire le changement dans la structure des organes dirigeants Le changement d actionnaires Le changement d actionnaires peut intervenir suite au
238. our objet exclusif la conception la r alisation l entretien et la main tenance ainsi que le cas ch ant le financement d quipements hospitaliers ou m dico sociaux auxquelles la loi n 2004 806 du 9 ao t 2004 refuse toute prise de participation dans le capital d une soci t commerciale Conform ment l article L 1524 5 al 16 du CGCT toute prise de participation d une soci t d conomie mixte locale dans le capital d une soci t commerciale fait pr alablement l objet d un accord expr s de la ou des collectivit s territoriales et de leurs groupements actionnaires disposant d un si ge au conseil d administration Bien que le l gislateur n ait pas vis express ment les Sem dot es d un directoire et d un conseil de surveillance il est pr f rable par souci de transparence d appliquer ces dispositions ces soci t s Enfin lors de la filialisation des Sem les actionnaires de celles ci doivent s abstenir de r aliser des pratiques anticoncurrentielles abus de position dominante versement d aides publiques prohib es En revanche l accord relatif la prise de participation de la Sem dans le capital d une autre soci t commerciale n est exig que des seules collectivit s territoriales qui d tiennent au conseil un si ge en propre et non toutes celles qui sont action naires Par cons quence les collectivit s repr sent es au conseil d administration par un repr sentant de l assembl e s
239. p ciale n ont pas d lib rer sur une telle prise de participation Cette diff rence de traitement entre collectivit s actionnaires n est pas contraire au principe d galit Par ailleurs la loi n 2004 803 du 9 ao t 2004 relative au service public de l lectricit et du gaz et aux entreprises lectriques et gazi res en son article 29 a modifi la loi du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l lectricit et du gaz Les Sem distributeurs non nationalis s mentionn s l article 23 bis de la loi du 8 avril 1946 et les distributeurs agr s en vertu du Ill de l article L 2224 31 du Code g n ral des collectivit s territoriales peuvent constituer entre eux des groupements d int r t conomique ou par ticiper des groupements d int r t conomique avec Electricit de France Gaz de France ou ces deux entreprises dans les formes pr vues au chapitre ler du titre V du livre II du Code de commerce e peuvent m me lorsque leurs zones de desserte ne sont pas limitrophes fusionner au sein d une r gie d une soci t d conomie mixte locale ou d une soci t d int r t collectif agricole d lectricit Par ailleurs d sormais les soci t s d conomie mixte locales concessionnaires de la distribution d lectricit ou de gaz ou celles qui assurent la fourniture d lectricit ou de gaz pour le compte d un distributeur non nationalis et par d rogation aux dis positions de l article L 2253 1
240. p d ap plication des r gles fondamentales pos es par le Trait de l Union qui soumettent l en semble des contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs aux obligations minimales de publicit et de transparence propres assurer l galit d acc s ces contrats Prenant acte de l obligation de mise en concurrence la France a donc adopt la loi n 2005 809 du 20 juillet 2005 e Les apports de la r forme de 2005 La loi du 20 juillet 2005 et son d cret d application n 2006 959 du 31 juillet 2006 modifient les dispositions relatives aux concessions d am nagement articles R 300 4 R 300 11 du Code de l urbanisme et aux contrats conclus par les concessionnaires article R 300 12 R 300 14 du Code de l urbanisme Ils pr cisent galement les conditions dans lesquelles les contrats conclus sont pass s ou non dans les conditions d finies par le Titre Ill du d cret du 30 d cembre 2005 pris pour l application de l ordonnance du 6 juin 2005 relative aux march s pass s par certaines personnes publiques ou priv es non soumises au Code des march s publics Fr d ric Dieu Les nouvelles r gles applicables la passation des conventions d am nagement ou l clatement des proc dures Construction et urbanisme n 12 d cembre 2006 tude 22 e Les principaux apports de la r forme sont les suivants e l obligation de publicit et de concurrence s applique la proc dure de conclusion d une concession d am na
241. par le rapport remis par leur repr sentant au sein de la Sem L article L 1524 5 al 14 du CGCT rappelle que les organes d lib rants des collecti vit s territoriales et de leurs groupements actionnaires se prononcent sur le rapport crit qui leur est soumis au moins une fois par an par leurs repr sentants au conseil d administration ou au conseil de surveillance et qui porte notamment sur les modi fications des statuts qui ont pu tre apport es la soci t d conomie mixte L obligation du mandataire est donc de pr senter un rapport au moins Une fois par an dans lequel il rend compte de l ex cution de ses missions L int r t d un tel rapport depuis la loi n 2002 1 du 2 janvier 2002 est l obligation de pr senter aux collectivit s les modifications des statuts qui ont pu intervenir au cours de l exercice social En effet certaines modifications des statuts n cessitent une d li b ration pr alable de la collectivit l objet social la composition du capital ou les structures des organes dirigeants aux termes de l article L 1524 1 dernier alin a du CGCT On doit admettre que lorsqu une collectivit ou un groupement dispose de plusieurs repr sentants chacun d eux est tenu la production de ce rapport En pratique on admet qu un seul rapport peut tre adress la collectivit ou au groupement d s lors qu il est sign de tous les repr sentants Lorsque ce rapport est pr sent l assembl e sp
242. pas de modifier la structure en place le texte n impose pas qu il d lib re en ce sens Cependant il est conseill de le faire d lib rer afin de confirmer la structure existante par une d cision expresse En pareil cas aucune d lib ration pr alable de la collectivit n est n cessaire l accord de son repr sentant En revanche si le conseil d administration envisage la dissociation des fonctions l accord du repr sentant de la collectivit ou du groupement ne pourra intervenir qu apr s une d lib ration pr alable de son assembl e d lib rante approuvant la modification L ordre du jour d un futur conseil d administration pr voira dans ce cas la modifica tion de la structure des organes dirigeants d faut de cette d lib ration pr alable l accord du repr sentant est nul ainsi que le rappelle l article L 1524 1 al 3 du CGCT e Le passage d une structure de type moniste une structure dualiste Le choix d un mode de gouvernance de type moniste ou dualiste peut n tre pas d finitif En effet il est possible sous la r serve bien entendu de respecter les r gles fix es par les dispositions l gales de passer d un type de structure un autre Reste qu une telle modification appara t pour les Sem relativement th orique Le personnel de la Sem La Sem tant une personne morale de droit priv son personnel rel ve par principe du droit priv Sans que ce principe ne soit remis en cause la Sem
243. peut s adjoindre les services de personnels soumis au droit public La soumission du personnel des Sem au droit priv Application du droit commun du travail Le r gime juridique applicable au personnel des Sem rel ve du droit priv et plus pr cis ment du droit commun du travail Les contrats individuels de travail conclus entre ces soci t s personnes morales de droit priv et leurs salari s sont toujours sou mis au droit priv et les litiges n s des rapports de travail rel vent de la comp tence des juridictions judiciaires Du fait de leur qualification d organismes de droit priv les Sem entrent dans le champ d application du r gime des conventions et accords collectifs de travail en application de l article L 131 2 du Code du travail La convention collective appli cable est celle relative au secteur d activit principal de chaque Sem Enfin il convient de noter que les Sem prennent parfois des d cisions unilat rales d effet g n ral en vue de fixer les conditions applicables l ensemble de leur per sonnel et qui portent sur l organisation d un service public Ces d cisions sont assimi l es des actes r glementaires soumis au contr le du juge administratif Le point sur le plan d pargne d entreprise l int ressement et la participation des salari s aux r sultats e Le plan d pargne d entreprise Le plan d pargne d entreprise est un syst me d pargne collectif qui permet aux salari s d une
244. pond rante au sein des organes de d cision A cette fin le nombre de si ges qui leur est r serv ob it des modalit s pr cises e D termination du nombre de si ges Selon l article L 1524 5 al 1 du CGCT Toute collectivit territoriale ou groupe ment de collectivit s territoriales actionnaire a droit au moins Un repr sentant au conseil d administration ou au conseil de surveillance d sign en son sein par l as sembl e d lib rante concern e Les administrateurs repr sentant les collectivit s territoriales ou leurs groupements sont donc obligatoirement choisis parmi les membres des assembl es d lib rantes Ils sont d sign s par celles ci selon les modalit s propres chaque collectivit telles que d finies par le CGCT Cette d signation est faite scrutin secret article L 2121 21 du CGCT Le nombre de si ges au conseil d administration ou de surveillance est fix selon l article L 1524 5 du CGCT par les statuts dans une proportion au plus gale celle du capital d tenu par l ensemble des collectivit s territoriales ou de leurs groupe ments actionnaires par rapport au capital de la soci t ce nombre tant ventuel lement arrondi l unit sup rieure Les si ges sont ensuite attribu s en proportion du capital d tenu respectivement par chaque collectivit ou groupement Chaque collectivit ou groupement de collectivit s a donc droit au moins un repr sent
245. pr emption En pareil cas cependant rien n interdit qu elle proc de par voie amiable L am nageur a galement pour mission et en tant que de besoin de mettre en tat les sols et le cas ch ant de les lib rer de leurs occupants ll lui faudra ensuite r aliser les quipements d infrastructure n cessaires la viabilisation de la zone Le conc dant ayant d cid l op ration d am nagement peut participer financi rement au co t de l op ration dans les conditions fix es l article L 300 5 du Code de l urbanisme Il reviendra enfin l am nageur d assurer la promotion et la commercialisation des terrains ou des droits construire aupr s des diff rents op rateurs ou promoteurs int ress s par le programme d am nagement Les op rations de construction L article L 1521 1 du CGCT vise express ment au titre de l objet des Sem les op rations de construction Ces op rations sont la construction de logements de bureaux de b timents usage industriel et commercial ainsi que la location la vente la location vente la gestion l entretien et la mise en valeur des immeubles ll peut s agir de construction neuve de r novation ou de r habilitation de b timents Le logement social Dans le domaine immobilier les activit s de construction des Sem s exercent princi palement dans le domaine du logement social L intervention des Sem dans le domaine du logement social est consacr e notam m
246. proc dure d alerte Les moyens exceptionnels Il s agit principalement des missions d audit ou d expertise initi es par les dirigeants de la soci t par des actionnaires minoritaires ou des tiers ainsi que des actions rendues n cessaires par la mise en uvre de la proc dure d alerte e Les audits demand s par les dirigeants En dehors des situations de crise les dirigeants ne sont pas naturellement port s faire ausculter par des tiers l organisation et la gestion de leur entreprise et de ses activit s Il est cependant recommand de pr voir des audits r guliers ou li s cer taines circonstances Chaque ann e il peut tre d termin quelques op rations auditer ces interven tions sont de nature inciter les directeurs et leurs collaborateurs une plus grande vigilance dans la gestion des op rations Quant l examen global lors du changement de directeur il s agit plut t d un tat des lieux qui est remis seulement au pr sident de la soci t et au nouveau directeur Au del de ces audits en quelque sorte programm s mais librement choisis par les dirigeants de soci t ceux ci peuvent engager des audits caract re plus exceptionnel D abord chaque nouveau pr sident peut souhaiter un tat des lieux analogue celui indiqu ci dessus Il en est de m me en cas de difficult s sur certaines op rations ou activit s ou en pr alable un plan de redressement de la soci t de
247. q salari s et 750 000 le Tribunal ouvre une proc dure judiciaire simplifi e au vu du rapport du liquida teur et apr s avoir entendu ou d ment convoqu le d biteur Les dispositions de l article L 640 1 du Code de commerce pr sentent d sormais la liquidation judiciaire comme une proc dure collective autonome dont l ouverture ob it ses r gles propres cessation des paiements et redressement manifestement impossible Que la liquidation soit prononc e imm diatement ou au terme de la p riode d ob servation du redressement judiciaire le tribunal d signe Un juge commissaire qui sera le m me sauf exception que le juge commis saire du redressement judiciaire Le juge commissaire choisit 1 5 contr leurs parmi les cr anciers qui en font la demande e un liquidateur qui proc dera au licenciement des salari s ainsi qu la r ali sation de l actif et la r partition du produit de liquidation entre les cr an ciers Il a seul comp tence pour repr senter la soci t et poursuit les actions introduites par l administrateur judiciaire ou le repr sentant des cr anciers d sign s pendant la p riode de redressement Les dirigeants de la soci t restent en fonction sauf disposition contraire des statuts ou d cision de l assembl e des associ s Ils sont cependant dessaisis au profit du liquidateur de leurs pouvoirs ordinaires La r alisation des actifs Le liquidateur va c der les biens de la
248. qu il continue exercer ses fonctions salari es de fa on parfaitement distincte de ses fonctions de direction g n rale Il en est de m me pour tout salari qui exercerait ses fonctions sur un poste purement technique d s lors qu il ne b n ficie d aucune d l gation Cette situation de cumul ne semble en revanche gu re possible lorsque les fonctions de salari sont par exemple la direction financi re ou administrative de la soci t Les fonctions qui sont ainsi exerc es sont souvent un d membrement de la direction g n rale L tat de subordination dispara t Dans ce cas il doit fait application de la suspension du contrat de travail vue pr c demment Contrat de travail et fonction de directeur g n ral d l gu Le cumul entre Un contrat de travail et des fonctions de directeur g n ral d l gu semblerait en revanche possible dans la mesure o le lien de subordination peut subsister s il ne dispose pas de l int gralit des pouvoirs du directeur g n ral Mais cette situation ne peut jamais exister pour un lu Il doit ce titre tre rappel que l article L 1524 5 al 9 du CGCT ne vise aucunement les fonctions de direction g n rale exerc es independamment de la fonction de pr sident ni celles de directeur g n ral d l gu Le cumul pour un lu d un emploi salari et de ces fonctions ne peut donc tre envisag sous peine de voir l lu consi d r comme enirepreneur de servi
249. quidateur Le liquidateur amiable r unit au moins une fois par an l assembl e des actionnaires devant laquelle il fait rapport de sa gestion pour approbation des comptes de l exercice Le commissaire aux comptes reste en poste jusqu la cl ture de la liquidation amiable 52 Par contre dans la liquidation judiciaire directeur g n ral conseil d administration assembl e g n rale et commissaire aux comptes disparaissent Le jugement du tribunal de commerce ouvrant la proc dure judiciaire fixe la date de cessation des paiements qui peut tre report e jusqu dix huit mois avant la date du jugement AU cours de cette p riode dite suspecte toutes les d cisions prises par le directeur g n ral et toutes les op rations r alis es par les dirigeants ou certains fournisseurs tablissements financiers notamment peuvent tre prises en compte pour aggraver leur responsabilit et donc leurs parts ou pertes dans la liquidation Cons quences sur les activit s Le liquidateur a tous les pouvoirs pour g rer librement la tr sorerie et payer les cr an ciers en fonction des disponibilit s il en est de m me pour la r alisation de l actif social Ceci ne pose pas de probl me pour le patrimoine et les op rations propres de la Sem par contre lorsque la Sem est titulaire de contrats administratifs d l gation de service public convention publique d am nagement d am nagement mandat loi MOP etc certaines disposit
250. r s Comment les Sem peuvent elles intervenir L intervention des Sem consiste r aliser les missions correspondant leur objet social Mise part l hypoth se d une op ration propre cette intervention est ex cut e la demande d une personne actionnaire ou non publique ou priv e Le moyen juridique par lequel la Sem se voit confier une telle mission est le plus souvent conventionnel C est par convention ou contrat que la Sem sera investie d une mission d am nagement de construction de r alisation de travaux d tudes de prestations de services ou de la gestion d un service public Cette convention peut tre tant t pass e et r dig e librement sans formalit s impo s es tant t soumise des proc dures de passation ou des obligations de contenu impos es par les lois et r glements en vigueur Cet encadrement juridique interviendra pour certains contrats lorsque la mission est confi e la Sem par une personne publique notamment en mati re de march s publics d l gations de service public ou mandats La Sem qui r pond ainsi la demande d une personne quelle qu elle soit est consi d r e comme son prestataire Mais que la Sem se soit vue confier une mission en tant que prestataire ou qu elle ait d cid seule par une op ration propre de l accomplir elle aura son tour recours des tierces personnes entreprises priv es personnes publiques voire associations pour mener b
251. r vues Cette d lib ration identifie galement les b n ficiaires de ces aides que sont notamment les op rateurs personnes physiques ou morales ayant la charge des tra vaux de r habilitation et la mise en march locatif durable Les aides la promotion conomique du territoire La loi du 2 janvier 2002 tendant moderniser le statut des Sem a introduit une nou velle disposition l article L 1523 7 dans le CGCT Celle ci permet aux collectivit s ter ritoriales et leurs groupements d accorder aux Sem des subventions ou des avan ces destin es la promotion conomique du territoire ou la gestion de services communs aux entreprises Une convention doit tre sign e pour fixer les obligations contract es par les Sem en contrepartie de ces aides Les activit s vis es peuvent se regrouper en deux cat gories e D une part les activit s de promotion g n rales en faveur du d veloppe ment conomique et touristique des territoires Il peut s agir de la r alisation de rapport d tudes conomiques et financi res d expertise sur des dossiers particuliers d implantation de prospection d entreprises D autre part l organisation de services communs en faveur des entreprises tels que la mise en place d actions collectives ce sera le cas de l organisation de salons professionnels de foires de r unions techniques d information ou la mise disposition des entreprises d information juridiques et financi
252. r Ones arraie ir ETAIENT RACINES 59 Chapitre III La vie sociale des Sem ESS 66 Lesorganes de la Sem 1 1 24u04rspane nant Pins EAA K ATERSE 68 e L assembl e g n rale des actionnaires 68 Les Organes d geshOR porie mi rincer esatitesanentrets 70 Les changements au cours de la vie de la Sem 4 76 Le personnel de la Sem 4222 79 La soumission du personnel des Sem au droit priv 79 e Les r gles communes relatives au personel soumis au droit public 80 e Les r gles sp cifiques applicables aux fonctionnaires 83 Le statut des administrateurs et membres du conseil de surveillance 93 v les Tonchons d AUMINISTQIQUR 21642 rsanneem ensure mens ere ELERE EUER SA 93 e La responsabilit des lus administrateurs et de la Sem 98 Chapitre IV Les relations financi res entre les Sem et les collectivit s locales En Les concours financiers 2 108 e Les concours financiers accord s dans le cadre des aides conomiques aux entreprises 108 e Les aides autoris es par d rogation au dispositif sur les aides conomiques aux entreprises 112 e Les concours financiers
253. r en fonction au del de la limite d ge lors que plus d un tiers des administrateurs a d pass la limite d ge Dur e des mandats La dur e des fonctions des administrateurs est en droit commun fix e par les statuts Aux termes de l article L 225 18 du Code de commerce elle ne peut toutefois d passer e trois ans pour les premiers administrateurs d sign s par les statuts lors de la constitution d une soci t ne faisant pas appel publiquement l pargne e six ans dans les autres cas Sauf stipulation contraire des statuts les administrateurs sont r ligibles Les fonctions d administrateur prennent fin par l arriv e du terme pr vu lors de la nomination par la d mission par la survenance d une incapacit par la dissolution de la soci t ou encore par l adoption d un nouveau r gime de direction de la soci t L assembl e g n rale ordinaire peut galement les r voquer tout moment sans que sa d cision soit n cessairement justifi e par un motif quelconque article L 225 18 du Code de commerce L administrateur aura n anmoins le droit des dommages int r ts si la r vocation a t entour e de circonstances injurieuses ou vexatoires son gard La dur e des fonctions du repr sentant permanent d une personne morale est pour sa part d termin e par la dur e du mandat d administrateur de la personne morale repr sent e Mais les fonctions du repr sentant de la personne morale
254. r la directive communautaire 2004 18 CE concernant les secteurs classiques c est dire l ensemble des march s de tra vaux de fournitures et de services 28 Directive 2004 18 CE du Parlement europ en et du Conseil du 31 mars 2004 relative la coordination des pro 5 9 c dures de passation des march s publics de travaux de fournitures et de services La notion d entit adjudicatrice correspond quant elle la d finition des march s publics dans le secteur de l eau de l nergie des transports et des services postaux donn e par la directive communautaire 2004 17 concernant les secteurs sp ciaux anciennement appel s secteurs exclus La notion de pouvoir adjudicateur permet de soumettre aux obligations de mise en concurrence les activit s d int r t g n ral exerc es par les pouvoirs publics directe ment ou par le biais d organismes de droit priv dont elles assurent le contr le ou le financement Pour tre qualifi d organisme public et donc de pouvoir adjudicateur au sens com munautaire trois crit res cumulatifs doivent tre remplis e les organismes cr s doivent tre dot s de la personnalit juridique ils doivent avoir t cr s pour satisfaire les besoins d int r t g n ral ayant un caract re autre qu industriel et commercial e leur activit doit tre financ e majoritairement par l Etat les collectivit s ter ritoriales ou d autres organismes de droit public et la g
255. ra au moyen de la publicit Cette obligation de publicit impose une publicit au JOUE d s lors que les seuils de 206 000 pour les pouvoirs adjudicateurs 412 000 pour les entit s adjudicatrices dans les march s de services et de 5 150 000 pour les march s de travaux pour les pouvoirs adjudicateurs comme les entit s adjudicatrices sont d pass s montants des seuils actualis s selon le d cret n 2007 1850 du 26 d cembre 2007 modifiant les seuils applicables Le choix de la proc dure appliqu e pour passer le march d pendra tout la fois de la qualit de pouvoir adjudicateur ou de l entit adjudicatrice et du montant du march envisag e Concernant les march s de travaux Pour les pouvoirs adjudicateurs comme pour les entit s adjudicatrices en de du seuil de 5 150 000 les march s sont pass s selon la proc dure adapt e AU del du seuil il existe pour le pouvoir adjudicateur le choix entre les six proc dures suivantes l appel d offres ouvert ou restreint la proc dure n goci e le dialogue comp titif le concours l accord cadre le syst me d acquisition dynamique L entit adijudicatrice quant elle aura recours aux m mes proc dures except le dialo gue comp titif e Concernant les march s de fournitures et de services Pour les pouvoirs adjudicateurs comme pour les entit s adjudicatrices en de du seuil de 206 000 pour l un et de 412 000 pour l autre
256. rcevoir une r mun ration ou des avantages particuliers condition d y tre autoris s par une d lib ration expresse de l assembl e qui les a d sign s cette d lib ration fixe le montant maximum des r mun rations ou avan tages susceptibles d tre per us ainsi que la nature des fonctions qui les justifient Les lus locaux agissant en tant que mandataires des collectivit s territoriales ou de leurs groupements au sein du conseil d administration ou de surveillance des soci t s d conomie mixte locales et exer ant les fonctions de membre ou de pr sident du conseil d administration de pr sident directeur g n ral ou de membre ou de pr sident du conseil de surveillance ne sont pas consid r s comme tant int ress s l affaire au sens de l article L 2131 11 lorsque la collectivit ou le groupement d li b re sur ses relations avec la soci t d conomie mixte locale Toutefois ils ne peuvent participer aux commissions d appel d offres ou aux commis sions d attribution de d l gations de service public de la collectivit territoriale ou du groupement lorsque la soci t d conomie mixte locale est candidate l attribution d un march public ou d une d l gation de service public dans les conditions pr vues aux articles L 1411 1 et suivants En cas de fin l gale du mandat de l assembl e le mandat de ses repr sentants au conseil d administration ou au conseil de surveillance est prorog jusqu la d
257. rdites les acti vit s de participation aux organes de direction de soci t s ne pouvant tre quali fi es d organismes d utilit g n rale et n ayant pas une gestion d sint ress e ainsi que la fonction d administrateur d une soci t anonyme m me b n vole De m me il est en tout tat de cause interdit un agent public de prendre directe ment ou indirectement dans une entreprise soumise au contr le de l administration laquelle l agent appartient ou en relation avec cette derni re des int r ts de nature compromettre leur ind pendance Sous r serve de ne pas contrevenir aux interdictions rappel es ci dessus il existe quelques d rogations au principe de non cumul de l activit publique avec une activit priv e Ces d rogations ont t revues par la loi n 2007 148 du 2 f vrier 2007 portant modernisation de la fonction publique abrogeant l ancien d cret loi du 29 octobre 1986 En application des articles 2 et 3 du d cret n 2007 658 du 2 mai 2007 les fonction naires peuvent tre autoris s cumuler des activit s accessoires limitativement nu m r es sous r serve de ne pas porter atteinte au fonctionnement normal l ind pendance et la neutralit du service Ces activit s accessoires d taill es dans la circulaire du n 2157 11 mars 2008 rela tive au cumul d activit s et portant application de la loi n 83 634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des
258. re tudi es e R gle n 3 s assurer l occasion du montage de la Sem de la compatibilit du niveau du capital avec les objectifs de la soci t Autre recommandation les r sul tats pr visionnels doivent permettre la Sem d ajuster ses fonds propres son acti vit de couvrir ses risques et de maintenir ses capacit s d investissement e R gle n 4 r aliser un tour de table des partenaires conomiques et financiers sus ceptibles de partager les objectifs long terme de la collectivit locale et d appor ter la Sem leurs comp tences professionnelles Sans oublier d identifier clairement l affectio societatis et les motivations de chaque actionnaire e R gle n 5 favoriser dans le cadre du fonctionnement de la Sem l implication et l expression des partenaires de la collectivit locale et par l m me profiter de leur capacit d expertise conomique des projets Plus les partenaires constituent une r elle force de proposition et de contr le au sein des organes dirigeants de la Sem plus celle ci appara t viable e R gle n 6 Veiller une ad quation permanente des moyens techniques finan ciers et humains de la Sem compte tenu des sp cificit s de ses secteurs d interven tion et de l importance des op rations qu elle conduit Publics ou priv s les action naires doivent fournir la Sem les moyens financiers n cessaires aux objectifs fix s et d finir la juste r mun ration li e sa v
259. re actionnaires collectivit s locales et actionnaires autres certains auteurs ont voqu une possible application de cette solution aux Sem ll est vrai qu en de nombreux cas de Sem monocommunale en difficult sur des op rations immobili res ce serait une solution l gante et discr te de mettre fin une soci t dont la p rennit est compromise tout en transf rant l entier patrimoine immobilier la collectivit qui s assurerait ainsi la ma trise de ses sols en attendant une conjoncture conomique meilleure 51 Cf tude de Philippe TERNEYRE Dangers et m thodes de redressement des soci t s d conomie mixte locales en difficult Les petites affiches 25 octobre 1995 pp 35 et suivantes 192 La dissolution anticip e par d cision des associ s D cision La possibilit pour l assembl e g n rale extraordinaire de la soci t de d cider la dissolution anticip e de la soci t est en g n ral contenue dans les statuts Cependant l absence d une telle disposition ne met pas obstacle la mise en uvre de cette proc dure Sauf stipulation contraire la d cision de dissolution anticip e est prise la majorit qualifi e requise pour les modifications statutaires Nomination du liquidateur En m me temps que l assembl e g n rale extraordinaire d cide la dissolution anti cip e de la soci t elle d cide de sa liquidation nomme le ou les liquidateurs qui en sero
260. re peut consulter tout moment au si ge social de la soci t les inventaires et les comptes annuels des trois derniers exercices les comptes consolid s la liste des administrateurs la liste des actionnaires les rapports du conseil d administration les proc s verbaux des assembl es g n rales et les feuilles de pr sence aff rentes ou encore les rapports des commissaires aux comptes soumis aux assembl es g n ra les annuelles Le droit d information de l actionnaire peut aussi s exercer sous la forme de ques tions crites pr alablement la r union d une assembl e g n rale quelle que soit sa participation dans le capital social Le conseil d administration ou de surveil lance est tenu d y r pondre au cours de l assembl e e deux fois par exercice au pr sident du conseil d administration ou au direc toire d s lors que l actionnaire d tient au moins un vingti me du capital sur tout fait de nature compromettre la continuit de l exploitation Par ailleurs Un ou plusieurs actionnaires lorsqu ils d tiennent seul ou plusieurs au moins Un vingti me du capital social de la Sem peuvent galement poser par crit au pr sident du conseil d administration des questions sur une ou plusieurs op rations de gestion de la soci t La r ponse doit tre communiqu e aux commissaires aux comptes d faut de r ponse dans un d lai d un mois ou d faut de communication d l ments de r ponse sat
261. re ses relations financi res avec les collectivit s territoriales Quelles sont ses obligations de commu nication ainsi que les contr les qui s exercent sur elle Dans cet ouvrage concis et pratique les lus locaux actuels ou futurs administrateurs de Sem trouveront des r ponses claires aux questions qu ils se posent sur l conomie mixte Par sa grande clart ce guide apporte une mine de pr cisions utiles au quotidien des directeurs de Sem et des directeurs g n raux de collectivit s territoriales Edit par la F d ration des Entreprises publiques locales FedEpl avec l active contribution de la Caisse des d p ts
262. re sur un ordre du jour arr t par l auteur de la convocation L assembl e g n rale peut galement tre convoqu e 1 par les commissaires aux comptes 2 Par un mandataire d sign en justice la demande soit de tout int ress en cas d urgence soit d un ou plusieurs actionnaires r unissant au moins 5 du capital social soit d une association d actionnaires r pondant aux conditions de l article L 225 120 3 Par les liquidateurs 4 Par les actionnaires majoritaires en capital ou en droits de vote apr s une offre publique d achat ou d change o apr s une cession d un bloc de contr le Enfin l article L 225 105 du Code de commerce pr voit la possibilit pour un actionnaire repr sentant plus de 5 du capital social de d poser des projets de r solution l ordre du jour de l assembl e g n rale des actionnaires Les dispositions de l article R 225 71 du Code de commerce r duisent dans les soci t s dont le capital est sup rieur 750 000 le montant total du pourcentage de capital d tenir pour diposer de la possibilit d tre l initiative de r solutions La convocation l assembl e est effectu e soit par une insertion dans un journal d annonces l gales du d partement du si ge social ou au Bulletin des annonces l gales obligatoires par un envoi postal et d s lors que les statuts le permettent par un moyen lectronique de t l communication Lorsque toutes les actions
263. riales et leurs groupements peuvent en leur qualit d actionnaires prendre part aux modifications de capital ou allouer des apports en compte courant d associ s aux soci t s d conomie mixte locales dans les conditions d finies l article L 1522 5 Ces concours financiers ne sont pas r gis par les dispositions du titre I du pr sent livre e Article L 1522 5 modifi par Ordonnance n 2003 1212 2003 12 18 art 2 I II JORF 20 d cembre 2003 modifi par Ordonnance n 2003 1212 du 18 d cembre 2003 art 2 JORF 20 d cembre 2003 L apport en compte courant d associ s vis au premier alin a de l article L 1522 4 est allou dans le cadre d une convention expresse entre la collectivit territoriale ou le groupement actionnaire d une part et la soci t d conomie mixte locale d autre part qui pr voit peine de nullit 1 La nature l objet et la dur e de l apport 2 Le montant les conditions de remboursement ventuellement de r mu n ration ou de transformation en augmentation de capital dudit apport L apport en compte courant d associ s ne peut tre consenti par les collectivit s ter ritoriales et leurs groupements actionnaires pour une dur e sup rieure deux ans ventuellement renouvelable une fois Au terme de cette p riode l apport est rem bours ou transform en augmentation de capital Aucune nouvelle avance ne peut tre accord e par une m me collectivit ou un m me groupement a
264. ritoriales extraits PREMI RE PARTIE LIVRE V DISPOSITIONS CONOMIQUES TITRE II SOCI T S D CONOMIE MIXTE LOCALES Chapitre I Objet e Article L 1521 1 modifi par Loi n 2004 806 du 9 ao t 2004 art 26 JORF 11 ao t 2004 Les communes les d partements les r gions et leurs groupements peuvent dans le cadre des comp tences qui leur sont reconnues par la loi cr er des soci t s d co nomie mixte locales qui les associent une ou plusieurs personnes priv es et ven tuellement d autres personnes publiques pour r aliser des op rations d am nage ment de construction pour exploiter des services publics caract re industriel ou commercial ou pour toute autre activit d int r t g n ral lorsque l objet de soci t s d conomie mixte locales inclut plusieurs activit s celles ci doivent tre compl mentaires En outre les soci t s d conomie mixte locales peuvent r aliser des op rations de conception r alisation entretien ou maintenance ainsi que le cas ch ant de financement d quipements hospitaliers ou m dico sociaux pour les besoins d un tablissement de sant d un tablissement social ou m dico social ou d un groupement de coop ration sanitaire La commune actionnaire d une soci t d conomie mixte locale dont l objet social s inscrit dans le cadre d une comp tence qu elle a transf r e un tablissement public de coop ration intercommunale peut continuer par
265. ritoriales a accord sa garantie aux emprunts contract s par une soci t d conomie mixte locale elle ou il a le droit condition de ne pas en tre actionnaire directement repr sent au conseil d administration ou de surveillance d tre repr sent aupr s de la soci t d conomie mixte locale par un d l gu sp cial d sign en son sein par l assembl e d lib rante de la collectivit territoriale ou du groupement Le d l gu sp cial doit tre entendu sur sa demande par tous les organes de direction de la soci t Ses observations sont consign es au proc s verbal des r u nions du conseil d administration ou du conseil de surveillance Le d l gu peut proc der la v rification des livres et des documents comptables et s assurer de l exactitude de leurs mentions Le d l gu rend compte de son mandat dans les m mes conditions que celles pr vues pour les repr sentants au conseil d administration par le quatorzi me alin a de l article L 1524 5 Les m mes dispositions sont applicables aux collectivit s territoriales et aux groupe ments de collectivit s territoriales qui d tiennent des obligations des soci t s men tionn es au second alin a de l article L 2253 2 e Article L 1524 7 cr par Loi 96 142 1996 02 21 JORF 24 f vrier 1996 Les dispositions des articles L 2253 1 et L 3231 6 ne sont pas applicables aux acqui sitions d actions dont l objet est de rendre les collectivit s t
266. ropre des d penses au titre de ces services qu ils soient g r s en r gie en affermage ou en concession Cette r gle ne s applique pas aux services caract re administratif ce qui ne veut pas dire qu une telle aide serait libre comme d velopp ci dessous e L application de cette r gle aux communes Les Sem g rant des SPIC communaux ne peuvent pas en principe faire supporter par le budget communal des d penses au titre de tels services Toutefois elles peuvent se voir consentir des participations financi res constitutives de compl ments de prix dans les cas strictement d finis par la loi S agissant ainsi de compl ment de prix elles devront leur appliquer la taxe sur la valeur ajout e Ainsi la loi pr voit par ailleurs trois circonstances dans lesquelles une commune peut octroyer une aide un SPIC e Lorsque les exigences du service public conduisent la collectivit imposer des contraintes particuli res de fonctionnement e Lorsque le fonctionnement du service public exige la r alisation d investisse ments qui en raison de leur importance et eu gard au nombre d usagers ne peuvent tre financ s sans augmentation excessive des tarifs e Lorsque apr s la p riode de r glementation des prix la suppression de toute prise en charge par le budget de la commune aurait pour cons quence une hausse excessive des tarifs Ces aides doivent faire l objet d une d lib ration motiv e du con
267. rr t du ministre de l conomie La sanction du non respect des obligations de publicit et de mise en concurrence est invocable par toute personne ayant int r t conclure le contrat pour les march s de droit priv Pour les march s de droit public il est fait renvoi l article L 551 1 du Code de justice administrative L article 48 III de la loi n 93 122 du 29 janvier 1993 relative la pr vention de la cor ruption et la transparence de la vie conomique et des proc dures publiques concerne les contrats conclus par les Sem exer ant une activit de construction ou de gestion de logements sociaux Avant l ordonnance du 6 juin 2005 cet article renvoyait aux obligations de publicit et de mise en concurrence issues du Code des march s publics D sormais il ren voie au r gime sp cifique tabli par l ordonnance Les march s des Sem pour la r alisation de logements sociaux sont tous soumis aux principes de publicit et de mise en concurrence pour la passation et l ex cution de tout type de t che contrats de services travaux fournitures maftrise d uvre se rapportant la gestion l entretien et la construction de ces logements Le d cret d application n 93 746 dat du 27 mars 1993 pris en ce sens a t codifi au Code de la construction et de l habitation En revanche l article 1er de la loi n 85 704 du 12 juillet 1985 assimile la Sem un ma tre d ouvrage public lorsqu elle r alise des l
268. rs une particularit tenant aux Sem avec directoire et conseil de surveillance doit tre mentionn e Le Conseil d Etat applique strictement l article L 225 74 du Code de commerce et estime qu aucun membre du conseil de surveillance ne peut faire partie du directoire Aucune exception n tant pr vue pour les Sem si un lu est pr sent au directoire d une Sem alors que la collectivit dont il est issu est membre du conseil de surveil lance il est cens occuper ce poste titre personnel et ne peut tre assimil un mandataire de la collectivit f De ce fait il encourt l in ligibilit Et quand bien m me la collectivit ne serait pas membre du conseil de surveillance l lu pr sent au directoire sera assimil un entrepreneur de service municipal d partemental ou r gional et encourra galement l in ligibilit e D signation d un d l gu sp cial Aux termes de l article L 1524 6 du CGCT un d l gu sp cial peut galement tre nomm par une collectivit territoriale ou Un groupement de collectivit s non actionnaire donc non repr sent au conseil d administration ou de surveillance lors que cette collectivit ou ce groupement a accord sa garantie aux emprunts contract s par la Sem Ce d l gu sp cial est d sign en son sein par l assembl e d lib rante de la col lectivit territoriale ou du groupement La repr sentation des actionnaires priv s La repr sentation de l actionnari
269. rs de r alisation et sera prochainement adress aux Pr fets de r gions AU niveau national les principales op rations conventionn es entre les Sem et les collectivit s sont notamment les op rations d am nagement les d l gations de ser vice public les op rations de mandat et les op rations de construction de loge ments Les collectivit s locales ont la possibilit d accorder des aides suppl mentaires aux Sem qui bien qu apport es la soci t concernent en r alit l op ration g r e dans le cadre de la convention Les relations financi res entre Sem et collectivit s dans le cadre de telles op rations r sultent de la mise en oeuvre de dispositions l gislatives et r glementaires sp cifi ques qui d rogent au r gime g n ral pos par les articles L 1511 1 et suivants du CGCT Il s agit e des participations financi res et des avances consenties dans le cadre des concessions d am nagement e des concours financiers pour les Sem mandataires d une ma ftrise d ouvrage publique e des concours financiers autoris s en mati re de logement social e des compl ments de prix aux Sem g rant des SPIC e des concours financiers aux op rations de r habilitation de l immobilier de loisir e des aides la promotion conomique du territoire e des aides pr vues par des textes sp cifiques spectacles sport La mise en uvre de projets peut faire l objet d aides publiques dans le cadre par ex
270. rticle D 1414 1 du Code g n ral des collectivit s territoriales Les pr cisions apport es par la loi du 28 juillet 2008 sont de plusieurs ordres Il est pr vu le versement d une prime tous les candidats ou ceux les mieux clas s s lorsque les demandes de la personne publique impliquent un investissement signi ficatif pour les candidats Est galement pr vue la disparition de l option entre la d l gation de service public et le contrat de partenariat Le recours une proc dure n goci e est d sormais envisageable lorsque le mon tant du contrat r aliser est inf rieur au seuil rendant obligatoire le recours une proc dure formalis e La proc dure est alors d finie librement par la personne publi que dans le r glement de la consultation Sont pr cis es les composantes du co t global de l offre savoir la somme des co ts actualis s g n r s par la conception le financement la construction ou la transformation l entretien la maintenance l exploitation ou la gestion d ouvrages et d quipements ou de biens immat riels les prestations de services pr vues pour la dur e du contrat La r mun ration du cocontractant est pr cis e notamment dans sa partie co ts d investissement qui int gre en particulier les co ts d tude et de conception les co ts annexes la construction et les frais financiers intercalaires La protection des prestataires du titulaire du contrat de partenariat
271. s d am nagement e Article L327 1 Les collectivit s territoriales et leurs groupements peuvent titre exp rimental pour une dur e de cinq ans prendre des participations dans des soci t s publiques locales d am nagement dont ils d tiennent la totalit du capital Une des collectivit s territoriales ou un des groupements de collectivit s territoriales participant une soci t publique locale d am nagement d tient au moins la majorit des droits de vote Ces soci t s sont comp tentes pour r aliser pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire des collectivit s territoriales ou des groupements de collectivit s terri toriales qui en sont membres toute op ration d am nagement au sens du pr sent code Les soci t s publiques locales d am nagement rev tent la forme de soci t anonyme r gie par le livre II du Code de commerce Toutefois par exception la deuxi me phrase de l article L 225 1 du m me code elles peuvent tre compos es de deux actionnaires ou plus Les soci t s publiques locales d am nagement sont soumises aux dispositions du cha pitre IV du titre Il du livre V de la premi re partie du Code g n ral des collectivit s ter ritoriales 211011010 1010 B E Ouvrages e Le guide des march s des Sem actualis au 1 janvier 2008 Editions F d ration des Epl e Le guide des administrateurs de Sem 2008 Editions F d ration des Epl e Optimisez la
272. s d octroi de telles aides d velopp es plus haut En outre par exception un SPA peut tre regard au sens communautaire comme un service conomique d int r t g n ral et ainsi pourvoir profiter de la r glementa tion en mati re de compensation d obligations de service public Les concours financiers aux op rations de r habilitation de l immobilier de loisirs Ces op rations sont vis es l article L 318 5 du Code de l Urbanisme et ont pour objet l am lioration du parc immobilier touristique ainsi que celle des espaces publics du stationnement des quipements d infrastructures et du traitement de environnement Elles tendent am liorer l offre qualitative de logements locatifs destination de la client le touristique et du personnel saisonnier ainsi qu maintenir ou d velopper offre de service de proximit Elles sont cr es par d lib ration du conseil municipal ou de l organe d lib rant de tablissement public de coop ration intercommunal comp tent La d lib ration cr ant une op ration de r habilitation de l immobilier de loisir pr cise e Le p rim tre de l op ration e Les conditions de financement de l op ration et le cas ch ant les aides suscep tibles d tre accord es par les collectivit s territoriales ou leurs groupements e L objectif et le d lai maximal de r habilitation de logements e Les actions d accompagnement et d am lioration du cadre de vie p
273. s de participations financi res du conc dant des dispositions du m me article imposent de pr ciser peine de nullit dans le trait de concession e les modalit s de la participation du conc dant tant pr cis qu elle peut prendre la forme d apports en nature e le montant total de cette participation et s il y a lieu sa r partition en tran ches annuelles e les modalit s du contr le technique financier et comptable exerc par le conc doant En plus de ces dispositions obligatoires applicables tous les am nageurs s ajoutent des dispositions propres aux Sem Les dispositions de l article L 1523 2 et L 1523 4 du CGCT sont maintenues l gard du Sem et pr voient peine de nullit e Les conditions dans lesquelles le conc dant peut consentir des avances jus tifi es par un besoin de tr sorerie temporaire de l op ration e les modalit s de r mun ration de la soci t ou du calcul du co t de son intervention librement n goci es entre les parties e les conditions d indemnisation en cas de retour gratuit au conc dant en cas de liquidation judiciaire de la Sem des biens apport s par ce dernier et inclus dans le domaine de la concession Selon l art 1523 3 du CGCT les Sem doivent galement contrairement aux autres am nageurs tablir un Compte rendu annuel au conc dant CRAC m me lors que le conc dant ne participe pas financi rement l op ration e L existenc
274. s droits des associ s ne sont pas affect s par la dissolution et ils jouissent de larges pr rogatives de contr le et d information pendant la liquidation de la soci t Par ailleurs si la soci t en liquidation r alise du fait de la provisoire continuation d exploitation des b n fices ceux ci doivent tre r partis entre les associ s confor m ment aux dispositions statutaires De m me les actions demeurent n gociables apr s dissolution de la soci t et jusqu cl ture de la liquidation e Organes de contr le Le commissaire aux comptes et le conseil de surveillance restent en place pendant toute la dur e de la liquidation En cours de liquidation e Comptes sociaux Dans les trois mois de la cl ture de chaque exercice le liquidateur est tenu d tablir l inventaire les comptes annuels et un rapport crit dans lequel il rend compte des op rations de liquidation au cours de l exercice coul e Assembl e des actionnaires Le liquidateur doit convoquer l assembl e des actionnaires au moins une fois par an et dans les six mois de la cl ture de l exercice afin de statuer sur les comptes annuels L assembl e des actionnaires peut donner les autorisations ventuellement n cessaires au liquidateur pour ex cuter sa mission elle peut renouveler le mandat des commissaires aux comptes L assembl e des actionnaires ne peut pas revenir sur sa d cision de dissolution anti cip e de la soci t Mais elle peut
275. s fonds propres adapt s aux besoins Un carnet de commandes suffisant Un r sultat exc dentaire une tr sorerie normale et des contrats prot geant ses int r ts et bien ex cut s Les principaux points de faiblesse surveiller pour viter ou r duire les risques de difficult s pour une Sem se trouvent donc tre le revers de cette m daille et notamment e une diversification excessive d activit e un actionnariat faible et dispers e des fonds propres insuffisants e un r sultat net faible ou d ficitaire e le recours excessif des avances de tr sorerie externes e des contrats mal valu s ou non correctement ex cut s La diversification d activit Avant la loi du 7 juillet 1983 les Sem devaient avoir un objet social bien pr cis am nagement logement ou gestion de services ou d quipements publics locaux et limit au territoire des seules collectivit s territoriales actionnaires La loi de 1983 a autoris les Sem exercer plusieurs types d activit s condition d tre compl mentaires et n a pas fix de limite leur comp tence territoriale De nombreuses Sem souvent la demande de collectivit s locales ont largi e leur objet social par exemple pour une Sem d am nagement dans la construction et la gestion de logements sociaux locatifs ou d immobilier d entreprise e leur champ territorial en sortant largement de leur territoire traditionnel ainsi pour certaines Sem
276. s l ordonnance n 2008 1345 du 18 d cembre 2008 portant r forme du droit des entreprises en difficult s la d cision d ouverture d une proc dure de concilia tion est dor navant susceptible de recours contr l e puisque le minist re public peut interjeter appel contre cette d cision En cas de succ s de cette proc dure de conciliation et sur la requ te conjointe des parties le Pr sident du Tribunal constate leur accord par ordonnance et fait apposer la formule ex cutoire par le greffier la demande du d biteur le Pr sident peut ensuite homologuer l accord obtenu Le protocole d accord implique les dirigeants de la soci t les actionnaires ou tout au moins ceux qui acceptent de participer significativement la conciliation et dans certains cas des tablissements financiers non actionnaires Les dirigeants de la soci t doivent d abord s engager s il y a lieu faire le m nage et mettre en place une organisation plus efficace Faire le m nage c est apurer des situations ant rieures pr judiciables ou redresser des pratiques de gestion ll peut s agir par exemple pour une Sem d am nagement de cl turer des op rations pour compte propre ou de se lib rer de participations au capital de soci t s priv es risque ou dont l objet social est sans rapport avec la vocation dominante de la Sem Pour une Sem immobili re cela pourra tre la cl ture d une op ration de promotion ou l aban
277. s r serve des adaptations ventuellement n cessaires auxquelles il est proc d par d cret Les contrats pass s par les Sem mandataires devront tre conclus conform ment aux dispositions du Code des march s publics la commission d appel d offres comp tente pour attribuer le march tant celle du ma tre d ouvrage Les autres contrats pass s par les Sem e En tant que donneur d ordres En tant que donneur d ordres les Sem ne peuvent pas accorder de conventions de d l gations de service public En revanche elles peuvent avec l accord de leur d l gant sous traiter une partie de la d l gation sans mise en concurrence Toutefois si la Sem sous traite une partie de la r alisation de l ouvrage construire une personne quelle qu elle soit et que cette derni re se r mun re en exploitant l ouvrage le sous traitant sera consid r comme concessionnaire de travaux au sens de la loi du 3 janvier 1991 D s lors le contrat par lequel la Sem sous traite une d l gation de service public dans ces conditions est soumis une obligation de mise en concurrence communautaire si les travaux sous trait s sont sup rieurs 5 150 000 H T Ces dispositions ne sont pas applicables aux Sem op rateurs de r seaux soumises la loi du 11 d cembre 1992 article 12 de la loi du 3 janvier 1991 e Les conventions de mandat de la loi MOP L article 1 de la loi n 85 704 du 12 juillet 1985 relative la ma
278. s sont cr es l initiative de collectivit s locales ou de leurs groupements pour r aliser des op rations d am nagement de construction pour exploiter des services publics caract re industriel et commercial ou pour toute autre activit d int r t g n ral Elles peuvent galement intervenir depuis la loi du 9 ao t 2004 pour effectuer des op rations de conception r alisation entretien ou maintenance ainsi que le cas ch ant de financement d quipements en mati re de sant Les op rations d am nagement S agissant des op rations d am nagement il faut distinguer entre l objet de l op ra tion et les missions susceptibles d tre confi es l am nageur Toutefois il convient galement d voquer ici cette nouvelle structure d am nagement qu est la soci t publique locale d am nagement Spla cr e par la loi du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement Les soci t s publiques locales d am nagement Les Spla ont t cr es par l article 20 de la loi n 2006 872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement et codifi es l article L 327 1 du Code de l urbanisme C est une solution exp rimentale pour une dur e de 5 ans permettant de composer avec les contraintes impos es en termes de publicit et de mise en concurrence par la Communaut europ enne Cette structure peut r sulter d une cr ation pure d une transformation d une Sem existant
279. s subventions ainsi attribu es Ces subventions doivent galement tre vot es par d lib ration des assembl es d lib rantes des collectivit s concern es au vu d un rapport sp cial tabli par la soci t sur son activit de logement social auquel est annex un rapport du com missaire aux comptes Les assembl es d lib rantes doivent tre r guli rement inform es au minimum une fois par an de la mise en oeuvre effective des mesures de redressement pr vues Concours financier dans le cadre de la politique de l habitat Le Code de la construction et de l habitation CCH pr voit un dispositif d aides diverses de l Etat la construction d habitations et l am lioration de l habitat et des aides personnalis es au logement La nature de ces aides et leur contenu sont fix s aux termes de l article L 301 2 de ce code qui dispose que La politique d aide au logement comprend notamment e 1 Des aides publiques l investissement en faveur du logement locatif la construction neuve de logements l acquisition avec am lioration de loge ments existants et aux op rations de restructuration urbaine Les aides sont major es lorsque les logements servent l int gration de personnes rencon trant des difficult s sociales particuli res 2 Des aides publiques accord es sous condition de ressources aux personnes acc dant la propri t de leur logement sous la forme d avances rembour sables sans i
280. seil municipal fixant les r gles de calcul et les modalit s de versement des d penses du service prises en charge par la commune ainsi que le ou les exercices auxquels elles se rapportent Par exception en application de l article L 2224 2 du CGCT l interdiction faite aux communes de prendre en charge dans leur budget des d penses li es la gestion d un SPIC ne s applique pas e Dans les communes de moins de 3 000 habitants et les tablissements publics de coop ration intercommunale dont aucune commune membre n a plus de 3 000 habitants aux services de distribution d eau et d assainissement Quelle que soit la population des communes et groupements de collectivit s territoriales aux services publics d assainissement non collectif lors de leur cr ation et pour une dur e limit e au maximum aux quatre premiers exerci ces e Quelle que soit la population des communes et groupements de collectivit s territoriales aux services publics d limination des d chets m nagers et assi mil s lors de l institution de la redevance d enl vement des ordures m nag res et pour une dur e limit e au maximum aux quatre premiers exercices e L application de cette r gle aux d partements Il est interdit aux d partements de prendre en charge dans leur budget propre des d penses au titre d un SPIC l exception de celles r sultant de trait s ou de cahiers des charges d ment approuv s article L 3241 5 du CGCT Aucune co
281. sent article ne sont pas r gis par les dispositions du titre I du pr sent livre e Article L 1523 3 modifi par Loi n 2005 809 du 20 juillet 2005 art 6 JORF 21 juillet 2005 Dans le cas o une collectivit territoriale un groupement de collectivit s ou une autre personne publique confie l tude et la r alisation d une op ration d am nage ment une soci t d conomie mixte locale dans le cadre d une concession d am nagement pr vue l article L 300 4 du code de l urbanisme le trait de concession est tabli conform ment aux dispositions des articles L 300 4 L 800 5 2 du m me code toutefois lorsque la personne publique contractante ne participe pas au co t de l op ration les deuxi me troisi me et dernier alin as de cet article ne s appliquent pas e Article L 1523 4 modifi par Loi n 2005 809 du 20 juillet 2005 art 6 JORF 21 juillet 2005 En cas de mise en liquidation judiciaire de la soci t les concessions pass es sur le fondement de l article L 300 4 du code de l urbanisme ou les contrats de d l gation de service public sont automatiquement r sili s et il est fait retour gratuit la collec tivit territoriale ou au groupement des biens apport s par ces derniers et inclus dans le domaine de la convention ou de la concession A peine de nullit la concession ou le contrat de d l gation de service public com prend une clause pr voyant pour le cas vis l alin a pr c dent les
282. sentation hauteur de sa d tention totale d actions Il convient donc de r duire le nombre des repr sentants hauteur de la nouvelle d tention d actions Deux hypoth ses sont alors envisageables e soit la commune r voque les repr sentants en surnombre e soit ceux ci d missionnent de leur poste d administrateur La d mission sera alors notifi e la soci t L assembl e ne peut refuser la d mission I convient de noter que la d mission ne sera opposable aux tiers qu apr s accomplissement des formalit s de publicit d p t au greffe L EPCI devra galement d signer des repr sentants Soit il tait d j actionnaire et il devra d signer de nouveaux repr sentants hauteur de sa nouvelle d tention de capital soit il n tait pas actionnaire et devra d signer l int gralit de ses repr sentants ll convient galement d envisager l hypoth se selon laquelle la commune repr sent e par un lu tait pr sident de la Sem Apr s la cession des actions il est possible que la volont des actionnaires se porte sur un changement de pr sidence Dans ce cas il conviendra de proc der pr alablement une d mission de la pr sidence pour que le conseil d administration puisse ensuite d signer le nouveau pr sident Une r flexion doit tre men e lorsque les fonctions de pr sidence et de direction g n rale sont ne sont pas dissoci es Enfin concernant l agr ment en cas de cession d actions un
283. sitions de l article L 1615 7 le financement d un quipement public destin tre int gr dans le patrimoine d une collectivit territoriale ou d un groupement dans les conditions pr vues l article L 300 5 du code de l urbanisme ouvre droit au b n fice du Fonds de compensation pour la taxe sur la Valeur ajout e Le droit au b n fice du Fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajout e est acquis compter de l int gration de l quipement public dans le patrimoine de la collectivit Le calcul de l attribution du Fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajout e s effectue sur la valeur de l quipement int gr dans le patrimoine de la collectivit DEUXI ME PARTIE LIVRE V DISPOSITIONS PARTICULI RES TITRE IV COMMUNES DE DEPARTEMENTS DE LA MOSELLE DU BAS RHIN ET DU HAUT RHIN e Article L 2542 28 cr par Loi 96 142 1996 02 21 jorf 24 f vrier 1996 Les soci t s d conomie mixte existant dans les d partements de la Moselle du Bas Rhin et du Haut Rhin et cr es en application de la loi locale du 6 juin 1895 sur l or ganisation municipale en Alsace Lorraine peuvent d roger aux dispositions de l arti cle L 1522 1 concernant la participation majoritaire des collectivit s territoriales au capital et la forme de soci t anonyme Code de l urbanisme Code de l uroanisme LIVRE IlI AM NAGEMENT FONCIER TITRE II ORGANISMES D EX CUTION Chapitre VII Soci t s publiques locale
284. soci t ano nyme tant impos la gestion d une Sem peut alors tre assur e soit selon le sys t me classique du pr sident et du conseil d administration soit selon la formule du directoire et du conseil de surveillance De m me une Sem peut tre constitu e avec appel public ou sans appel public l pargne Toutefois on constate que la majorit des Sem locales emprunte la forme dite ferm e c est dire celle de soci t s qui ne recourent pas l appel public l pargne Il existe une exception la forme de soci t anonyme d une Sem inscrite l article L 2542 28 du CGCT qui dispose Les soci t s d conomie mixte existant dans les d partements de la Moselle du Bas Rhin et du Haut Rhin et cr es en application de la loi locale du 6 juin 1895 sur l organisation municipale peuvent d roger aux dispositions de l article L 1524 1 concernant la participation majoritaire des collectivit s territoriales au capital et la forme de soci t s anonymes Ces soci t s sont donc r gies par la loi locale du 6 juin 1895 sur l organisation muni cipale en Alsace D cision de la collectivit La participation d une collectivit territoriale au capital d une Sem doit tre d cid e par l assembl e d lib rante de la collectivit concern e ou du groupement concern Cette d lib ration doit tre transmise au pr fet du d partement au titre du contr le de l galit et tre accompagn e
285. sont nominatives ce qui est obligatoirement le cas en application des dispositions de l ar ticle L 2253 2 du CGCT dans les soci t s d conomies mixtes locales il sera alors galement possible de convoquer chaque actionnaire par lettre simple ou recom mand e avec accus de reception ou enfin par un moyen l ctronique de com munication Les convocations doivent tre adress es dans un d lai minimum de quinze jours pr c dant la date de l assembl e ce d lai est abaiss six jours pour la convocation suivante Ce d lai est destin permettre aux actionnaires de prendre toutes les dispositions n cessaires en vue des scrutins venir sur les r solutions pr sent es l ordre du jour cet effet la collectivit actionnaire convoqu e une assembl e g n rale peut donner son repr sentant des instructions pr cises de vote sur les r solutions pren dre et dont elle a connaissance par l ordre du jour Les assembl es d actionnaires peuvent tre des assembl es g n rales d actionnai res dites ordinaires ou des assembl es g n rales d actionnaires dites extraordinaires 30 Articles 20 24 27 du d cret n 2002 803 du 3 mai 2002 portant application de la troisi me partie de la loi sur les nouvelles r gulations conomiques modifiant le d cret du 23 mars 1967 L assembl e g n rale ordinaire se r unit au moins une fois par an dans les six mois qui suivent la cl ture de l exerci
286. soumises l accord pr alable du conseil d administration ou du conseil de surveillance pris une majorit des 2 3 comprenant la moiti au moins des repr sentants des collecti vit s actionnaires La Sem doit aussi s il y a lieu obtenir l accord de la collectivit sur le territoire de laquelle l investissement immobilier est pr vu Dans ces conditions et en fonction de son objet social une Sem pourra par exemple r aliser des op rations immobili res ou assurer la gestion d immeubles au b n fice de personnes publiques ou priv es non actionnaires dans le res pect des dispositions du Code de la construction et de l habitation se voir confier par une personne publique non actionnaire une d l gation de service public ou un march public dans le respect des dispositions de mise en concurrence pr vues par le CGCT ou le Code des march s publics mener bien toute mission que lui confierait une personne priv e non action naire dans le respect des r gles du droit de la concurrence et de celles du droit de la consommation Les interventions pour leur propre compte Les Sem sont cr es l initiative de collectivit s locales ou de groupements de ces collectivit s avec pour but de se voir confier des missions incombant ces collecti vit s ou groupements On a vu n anmoins qu elles pouvaient intervenir pour des actionnaires du second groupe ou des tiers non actionnaires publics ou priv s Elles n en rest
287. ssembl e d lib rante de la collectivit locale ou de l tablissement concern doit avoir t pr alablement inform e de toute mise disposition e R gles applicables aux fonctionnaires relevant du statut g n ral de la fonction publique d Etat e Fonctionnaires vis s et dispositions applicables La mise disposition est pr vue par les articles 41 et suivants de la loi du 11 janvier 1984 modifi e Selon le corps auquel appartient le fonctionnaire Un statut particu lier s applique galement Il est indispensable de s y r f rer pour conna tre les dispo sitions sp cifiques qui doivent tre prises en compte Le r gime de la mise disposition est pr cis par les dispositions des articles 1er et suivants du d cret n 85 986 du 16 septembre 1985 modifi par le d cret n 2007 1542 du 26 octobre 2007 e Modalit s de la mise disposition La mise disposition est prononc e par arr t du ministre ou du sup rieur hi rarchi que dont rel ve le fonctionnaire Outre les informations voqu es ci dessus la convention doit contenir la description pr cise des missions de service public confi es l agent ainsi que le pr avis qui doit tre respect par les parties pour mettre fin la mise disposition avant son terme Formellement elle est sign e par l organisme d accueil et l administration d origine puis communiqu e pour accord au fonctionnaire Les d cisions relatives aux cong s annu
288. st la vocation de la Sem Soci t anonyme elle respecte les m mes r gles de ges tion que les autres entreprises Parmi ses objectifs offrir ses clients la meilleure qua lit de service au meilleur prix tout en d gageant des r sultats positifs Ces b n fices lui permettent d assurer son propre d veloppement et de couvrir ses risques Ils faci litent surtout l investissement en mati re de prospection et de proposition pour le d veloppement du territoire Comme toute entreprise la Sem est assujettie l imp t sur les soci t s au r gime de la TVA et la taxe professionnelle Elle est galement soumise une obligation permanente de rigueur et de performance de sa gestion Une aide la d cision Depuis 2003 la F d ration des Epl propose un service d appui aux collectivit s afin d orienter faciliter et s curiser les projets de Sem mergents Premier outil le diag nostic de faisabilit qui pointe l opportunit ou non de cr er une Sem Une fois le projet valid dans son principe de nombreuses questions restent r gler modalit s et calendrier de constitution compl mentarit d objets sociaux nature du contrat liant la Sem la ou aux collectivit s locales proc dures de d volution de service public Sur tous ces points la F d ration se propose d accompagner la collectivit locale afin d alimenter et guider sa r flexion c est le deuxi me outil Il s agit de sou tenir la collectivit
289. st poursuivie pendant la p riode d observation L administrateur est charg de dresser un plan de sauvegarde l aide du bilan co nomique et social de l entreprise Ainsi lorsqu il existe une possibilit s rieuse pour l entreprise d tre sauvegard e le Tribunal arr te le plan qui met fin la p riode d observation De plus l Ordonnance n 2008 1345 du 18 d cembre 2008 portant r forme du droit des entreprises en difficult s en vue d augmenter les chances de survie de l entre prise permet au tribunal la seule initiative du d biteur de convertir la proc dure de sauvegarde en redressement judiciaire si l adoption d un plan de sauvegarde est manifestement impossible et si la cl ture de la proc dure conduisait de mani re cer taine et bref d lai la cessation des paiements La proc dure de redressement Cette proc dure est galement destin e permettre la poursuite de l activit de l entreprise le maintien de l emploi et l apurement du passif Elle donne lieu un plan arr t par jugement l issue d une p riode d observation Elle intervient lorsque le d biteur est en tat de cessation des paiements soit lorsqu il est dans l impossibilit de faire face au passif exigible avec son actif disponible A cet gard une modification importante de la notion de cessation de paiement est inter venue dans l Ordonnance n 2008 1345 du 18 d cembre 2008 portant r forme du droit des entreprises en
290. st souvent cette absence d tude et d accord pr alable qui conduit les Sem ayant d cid de se liquider amiablement au d p t de bilan et la proc dure collective e Paiement des cr anciers Le liquidateur proc de au paiement des cr anciers au fur et mesure qu ils se pr sentent aucune disposition l gislative n imposant de proc dure d apurement du passif C est ce qu il est convenu d appeler le prix de la course Cependant le liquidateur engage sa responsabilit s il proc de sciemment au paie ment de certains d entre eux l exclusion des autres en sachant que l actif ne peut suffire r gler la totalit du passif La Chambre commerciale de la Cour de Cassation a jug que le compte courant ouvert au nom de la soci t dans les livres d une banque est n cessairement cl tur la dissolution de cette soci t sauf prorogation de son fonctionnement pour les besoins des op rations de liquidation 54 Com 15 novembre 1994 Bull Joly 1995 47 note Le Cannu Effet de la liquidation e Personnalit morale La soci t conserve la personnalit morale jusqu la cl ture de la liquidation La soci t est d sign e par sa d nomination suivie de la mention soci t en liquidation Les assembl es g n rales continuent avoir lieu En revanche l existence du conseil d administration prend fin la date de la d cision de dissolution sauf d cision contraire e Droits des associ s Le
291. st tenue de garantir la participation des salari s aux r sultats de l entreprise dans les conditions d finies par les articles L 442 1 et suivants du Code du travail Une r serve sp ciale de parti cipation doit tre constitu e Les entreprises qui ne sont pas soumises l obligation de mettre en uvre ce r gime de participation peuvent toutefois s y soumettre volontairement selon les modalit s pr vues par les articles L 442 15 et suivants du Code du travail Les r gles communes relatives au personnel soumis au droit public Les Sem peuvent dans certains cas s adjoindre les services d agents publics ou de fonctionnaires Toutefois les activit s priv es de ces derniers et les cas dans lesquels ils peuvent tre employ s par une entreprise priv e sont tr s strictement encadr es Aper u des r gles de cumul d activit s priv es et publiques Les fonctionnaires comme les non titulaires de droit public doivent en principe consacrer l int gralit de leur activit professionnelle aux t ches qui leur sont confi es au sein de leur administration En cons quence ils ne peuvent exercer titre professionnel une activit priv e lucrative de quelque nature que ce soit et plus g n ralement prendre un quelcon que int r t dans une entreprise priv e article 25 de la loi n 83 634 portant droits et obligations des fonctionnaires I convient tout d abord de relever que sont en toutes hypoth ses inte
292. stin tre pr sent aux organes d lib rants de la Sem e Les expertises demand es par des actionnaires minoritaires Ces moyens d information sont pr vus par la loi Il s agit de l expertise de gestion et de l expertise pr ventive Aux termes de l article L 225 231 alin a 1 du Code de commerce un ou plusieurs actionnaires d tenant au moins 5 du capital social peuvent poser des questions crites au pr sident du conseil d administration ou au directoire sur une ou plusieurs op rations de gestion de la soci t En cas de d faut de r ponse dans un d lai d un mois ou d faut de communica tion d l ments de r ponse satisfaisants ces actionnaires peuvent demander en r f r au pr sident du tribunal de commerce la d signation d un expert charg d tablir un rapport sur une ou plusieurs op rations de gestion Cette action permet notamment de r v ler des abus de majorit Le rapport d expertise est transmis par le tribunal de commerce au demandeur au minist re public au commissaire aux comptes et au conseil d administration ou de surveillance L expertise pr ventive article 145 du nouveau Code de proc dure civile permet tout actionnaire sans seuil de d tention de capital d obtenir des l ments de preuve avant d initier une action en nullit d une d lib ration ou de mettre en cause la responsabilit des dirigeants e Expertises demand es par des clients ll s agit surtout des coll
293. stion de services publics De m me il sera extr mement difficile de r viser les conditions de l quilibre cono mique d une d l gation de service public Une aide au d l gataire qui ne r sulterait pas d une cause ext rieure aux parties et impr visible serait consid r e comme faussant r troactivement la mise en concurrence initiale Il est donc fondamental qu une par ticipation financi re d une collectivit la gestion du service public par une Sem soit lorsqu elle est l gale pr vue d s le stade de la mise en concurrence Un protocole d accord peut pr parer la liquidation amiable d une Sem dans un d lai fix l avance La proc dure de sauvegarde Une proc dure de sauvegarde peut tre ouverte sur demande du d biteur qui se sent expos au risque de cessation des paiements Elle a pour but de faciliter la r or ganisation de l entreprise afin de permettre la poursuite de l activit conomique le maintien de l emploi et l apurement du passif Ainsi la sauvegarde est une proc dure collective laquelle le d biteur peut se sou mettre alors qu il n est pas en tat de cessation des paiements L Ordonnance n 2008 1345 du 18 d cembre 2008 portant r forme du droit des entreprises en difficult s et r formant la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juil let 2005 rend la proc dure de sauvegarde plus attractive Elle assouplit les conditions d ouverture celle ci pouvant dor navant tre ouverte sur
294. stration d origine la r mun ration du fonctionnaire mis disposition ainsi que les cotisations et contributions y aff rentes La mise disposition est en principe prononc e pour une dur e de trois ann es au plus Elle est toutefois renouvelable par p riodes n exc dant pas trois ann es Sous certaines conditions la nouvelle r glementation permet galement la mise disposition temps partag des fonctionnaires aupr s de plusieurs organismes habi lit s les accueillir et ce pour y exercer tout ou partie de leur service Dans ce cas le remboursement est d au prorata de la quotit de travail dans chaque orga nisme la fin de la mise disposition le fonctionnaire est r affect aux fonctions qu il exer ait dans son administration d origine Si cette r affectation est impossible il est affect dans les fonctions d un niveau hi rarchique comparable noter que les anciens d crets d application n ont t modifi s depuis la loi du 2 f vrier 2007 que pour ce qui concerne la fonction publique d tat Pour les fonctions publiques territoriale et hospitali re dans l attente il reste a priori pertinent de se r f rer aux anciens d crets d application sauf incompatibilit avec les nouvelles dis positions l gislatives e R gles applicables aux fonctionnaires relevant du statut g n ral de la fonction publique territoriale e Dispositions applicables Le r gime de la mise disposition est pr vu p
295. support e sur budget propre Tel n est pas le cas en revanche par exemple lorsque la part du co t des quipe ments publics a t acquitt e l aide d une subvention accord e par l Etat la col lectivit concern e Si les conditions n cessaires l octroi de participations financi res ou d avances ne sont pas r unies les collectivit s territoriales et leurs groupements ne pourront accor der de concours financiers que dans le cadre de l article L 1511 2 du CGCT relatif l octroi d aides conomiques directes aux entreprises AU surplus l article 62 de la loi n 2003 590 du 2 juillet 2003 urbanisme et habitat modifi par la loi n 2005 809 du 20 juillet 2005 a pr cis aux deux derniers alin as l article L 1523 2 du CGCT D sormais un trait de concession peut pr voir les conditions dans lesquelles d autres collectivit s territoriales apportent le cas ch ant leur aide financi re pour des actions et op rations d am nagement public vis es aux articles L 300 1 L 300 5 du Code de l urbanisme Dans ce cas un accord sp cifique est conclu entre le conc dant et la collectivit qui accorde la subvention e En outre cette disposition confirme que l ensemble des concours financiers vis s l article L 1523 2 du CGCT ne sont pas r gis par les dispositions relatives aux aides conomiques r gl es par les articles L 1511 1 et suivants du CGCT Les concours financiers dans le cadre de la lo
296. t de cr er la Sem se sont modifi es et que l objet ne r pond plus au crit re de l galit La constatation d une telle situation n entra ne pas la nullit de la soci t Par contre tout int ress peut soulever l ill galit de la d cision de la collectivit de cr er la Sem En d autres termes si l objet d une Sem ne r pond plus au crit re d int r t g n ral la collectivit devrait se retirer de la Sem celle ci se transformant ipso facto en soci t anonyme de droit commun ou encore proc der la dissolution anticip e de la soci t La r union de toutes les parts en une seule main Lorsqu un associ se retrouve seul d tenir toutes les actions de la soci t celle ci n est pas dissoute pour autant L associ unique a un an pour r gulariser la situation soit en retrouvant six partenaires soit en proc dant la dissolution de la soci t La dissolution de la soci t par l associ unique entra ne la transmission universelle du patrimoine de la soci t l associ unique sans qu il y ait lieu liquidation Cette cause de disparition peut tre provoqu e C est en effet une fa on rapide de mettre fin une soci t en vitant le lourd formalisme de la liquidation Alors m me que cette situation ne semble pas pouvoir se trouver dans une Sem en raison d une part de la n cessaire mixit du capital public et priv et d autre part de la n cessaire r partition de ce capital ent
297. t financi re 102 s 145 Action en comblement de passif 102 159 Chambre r gionale des comptes 134s Cour de discipline budg taire et TINGACI TR 22140 or di e paaa EEEE 103 136 Faillite personnelle 102s Liquidation judiciaire titre personnel 102 Redressement judiciaire titre personnel 102 Responsabilit p nale 99 s 104 Abus de biens sociaux 100 D lit de banqueroute 100 D lit de favoritiime 102 Personne morale 93s Prise ill gale d int r t 97 s Service public industriel et commercial 17 36 s 121 Soci t s publiques locales d am nagement Spla 36 s 44 Subventions 108 s 119 s dit par La F d ration des Epl Achev d imprimer en septembre 2009 Tous droits de reproduction r serv s pour tous pays F D RATION DES ENTREPRISES PUBLIQUES LOCALES F d ration des Entreprises publiques locales 46 rue Notre Dame des Victoires 75002 Paris T l 01 53 32 22 00 Fax 01 53 32 22 22 www lesepl fr L essentiel sur les Sem Pourquoi et comment cr er une Soci t d conomie mixte Comment s organise la vie sociale d une Sem Quelles doivent t
298. t es m caniques constitu es ant rieurement au 8 juillet 1983 date de publication de la loi n 83 597 du 7 juillet 1983 pr cit e ll en va galement pour m moire pour e Les soci t s d exploitation du c ble soumises la loi du 1 ao t 1984 relative l exploitation des services de radiot l vision mis la disposition du public sur un r seau c bl e Les soci t s d conomie mixte existant dans les d partements du Bas Rhin du Haut Rhin et de la Moselle et cr es en application de la loi n 793 du 6 juin 1895 ce premier groupe d actionnaires doit s associer un second groupe d actionnaires e Pour le second groupe d actionnaires constitu par au moins une per sonne priv e et ventuellement d autres personnes publiques la partici pation au capital social de la Sem est minoritaire et ne peut tre inf rieure 15 conform ment l article L 1522 2 du CGCT Le montant du capital social Suivant le r gime de droit commun applicable aux soci t s anonymes le montant du capital social minimum pour cr er une Sem est de 37 000 sous r serve du cas o la soci t fait publiquement appel l pargne Dans ce cas les modalit s et formalit s pr vues par le droit des soci t s doivent tre toutes suivies sans pr judice de celles propres l conomie mixte locale Toutefois l obligation quant au montant minimal du capital social peut varier selon l objet de la Sem Aux termes de
299. t celles des articles L 640 1 L 644 6 du m me Code relatives la liquidation judiciaire s appliquent aux Sem Or l ouverture d une proc dure collective l encontre d une Sem peut avoir des cons quences patrimoniales pour les dirigeants sociaux notamment au regard de l action en comblement de passif pr vue par l article L 652 1 du Code de commerce Concernant cette action la question est de savoir quelle en est la nature civile ou p nale afin de d terminer si l lu peut tre recherch personnellement Il a t jug que cette action est de m me nature qu une action en responsabilit civile Elle ne peut donc th oriquement tre engag e l encontre de l lu manda taire mais doit tre dirig e contre la collectivit afin qu elle contribue l insuffisance du passif Toutefois l obligation au paiement du passif social peut tre mise la charge de tous les dirigeants sociaux de droit ou de fait En effet s il est d montr que l lu a commis une faute d passant la simple faute de gestion ou a agi non dans le cadre de son mandat mais titre personnel il peut tre consid r comme dirigeant de fait D s lors l lu pourrait se voir condamn verser une certaine somme au titre de l action en comblement de passif le cas ch ant solidairement avec sa collectivit Le redressement ou la liquidation judiciaire titre personnel vis par l article L 621 2 du Code de commerce permet de s
300. t de difficult s rencontr es par les Sem pour acc der aux cofinancements communautaire du FEDER ou du FSE le gouvernement a adress une instruction en date du 5 f vrier 2004 aux services de l Etat gestionnaires des fonds communautaires relative l ligibilit des Sem aux financements des fonds structurels 2000 2006 R sultant d un travail interminist riel conduit par la DATAR cette instruction valid e par le Premier Ministre a eu pour objet de rappeler les principes g n raux d ligibilit des Sem aux fonds structurels En outre elle distingue deux cas de figure dans l appr ciation et l instruction des demandes de subventions pour les projets port s par des Sem le cas o ces soci t s agissent pour le compte des collectivit s territoriales et celui o elles agissent pour leur propre compte Ainsi lorsque la Sem intervient pour le compte d une collectivit locale dans le cadre d un conventionnement pour une mission d int r t g n ral le projet port par la Sem doit tre instruit et subventionn le cas ch ant dans les m mes conditions que les projets sous ma trise d ouvrage publique Par contre lorsque la Sem agit pour son propre compte hypoth se beaucoup moins fr quente que la pr c dente son projet doit tre instruit dans le respect des r gles de concurrence applicables aux aides publiques aux entreprises S agissant des fonds structurels 2007 2013 un projet d instruction identique est en cou
301. t la liquidation judiciaires 44 4 4 4444448 162 Annexes MADO 16 e Extraits du Code g n ral des collectivit s territoriales 167 Index alphab tique Avant propos La r daction de cet ouvrage a t r alis e en collaboration avec le Cabinet Droit Public Consultants e Jean Fran ois SESTIER Professeur agr g de droit public Universit Jean Moulin Lyon III Simone MAJEROWICZ Ma tre de conf rences Universit Jean Moulin Lyon III e Anne C cile VIVIEN Charg e d enseignement Universit Jean Moulin Lyon III e Laetitia PARISI Charg e d enseignement Universit Jean Moulin Lyon III Emmanuelle PAILLAT Charg e d enseignement Universit Jean Moulin Lyon III Avocats Associ s Zo BORY Sabrina CONTI e C line AMAR e C dric VIAL No mie RICHON Avocats e Karen MANOUKIAN Nos remerciements vont la Caisse des d p ts et consignations pour sa contribution la r dition de cet ouvrage Cette nouvelle dition de Sem mode d emploi a t supervis e par le d partement juridique de la F d ration des Entreprises publiques locales Introduction Depuis le 15 avril 2008 la F d ration des Entreprises publiques locales ex F d ration des Sem rassemble les Soci t s d conomie mixte Sem et Soci t s publiques loca les Spl fran aises Au del de leurs sp cificit s les Entreprises publiques locales Epl sont li
302. t notamment de la r glementation ou des contr les comme le contr le de la l galit s imposant au mandant CE 22 janvier 1998 Avis n 361425 e Les conventions de mandat dans le cadre de l article R 321 20 du Code de l urbanisme L Etat les collectivit s locales et les tablissements publics peuvent par convention pass e avec une Sem lui confier le soin de proc der en leur nom et pour leur compte la r alisation d tudes des acquisitions fonci res l ex cution de tra vaux et la construction d ouvrages ou de b timents de toute nature La convention de mandat d termine e les conditions techniques administratives et financi res de la r alisation des travaux e les conditions dans lesquelles le mandant exercera un contr le technique des travaux ou assurera leur direction technique et proc dera la r ception des ouvrages et b timents e le cas ch ant les conditions dans lesquelles le mandant mettra la disposi tion de la Sem les fonds n cessaires ou proc dera au remboursement des d penses expos es par la Sem Dans ce dernier cas la convention pr cise s il y a lieu les garanties exig es Enfin la convention peut ventuellement habiliter la Sem solliciter et percevoir directement les subventions ou les pr ts susceptibles d tre accord s La Sem agis sant au nom et pour le compte de la collectivit est tenue de respecter les r gle mentations qui s appliquent c
303. talier install e en 2004 est charg e d accompagner techniquement le plan Hopital 2007 En plus du pilotage et du suivi de son plan la Mission a dit un guide sur la mise en uvre du bail emphyt otique hospitalier Dans son rapport pour 2006 elle indique que la proc dure de BEH doit tre consid r e comme une proc dure d exception qui pr sente tout son int r t lorsque plusieurs conditions sont remplies taille complexit transfert de risque capacit de pilotage d une proc dure assistants de haut niveau tant sur le plan juridique technique financier int gration d un fort volet maintenance exploitation e Le contrat de partenariat Le contrat de partenariat est un nouvel instrument juridique distinct des march s publics et d l gations de service public qui permet au secteur public de recourir au secteur priv pour assurer des prestations globales de longue dur e en faisant appel des montages contractuels complexes Son r gime juridique d fini par l ordonnance n 2004 559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat valid e par la loi du 9 ao t 2004 vient d tre repr cis par la loi n 2008 735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat Il en r sulte que ces contrats sont des contrats administratifs par lesquels la personne publique Etat collectivit s territoriales ou leurs tablissements publics confie un tiers pour une p riode d termin e en fonction de la dur e d amort
304. ticiper au capital de cette soci t condition qu elle c de l tablissement public de coop ration inter communale plus des deux tiers des actions qu elle d tenait ant rieurement au trans fert de comp tences Chapitre II Composition du capital e Article L 1522 1 modifi par Ordonnance n 2003 1212 2003 12 18 art 2 I IIl JORF 20 d cembre 2003 modifi par Ordonnance n 2003 1212 du 18 d cembre 2003 art 2 JORF 20 d cembre 2003 Les assembl es d lib rantes des communes des d partements des r gions et de leurs groupements peuvent l effet de cr er des soci t s d conomie mixte locales mentionn es l article L 1521 1 acqu rir des actions ou recevoir titre de rede vance des actions d apports mises par ces soci t s Les prises de participation sont subordonn es aux conditions suivantes 1 La soci t rev t la forme de soci t anonyme r gie par le livre Il du code de commerce sous r serve des dispositions du pr sent titre 2 Les collectivit s territoriales et leurs groupements d tiennent s par ment o plusieurs plus de la moiti du capital de ces soci t s et des voix dans les organes d lib rants Sous r serve pour les Etats qui ne sont pas membres de l Union europ enne de la conclusion d un accord pr alable avec les Etats concern s des collectivit s territo riales trang res et leurs groupements peuvent participer au capital de soci t s d
305. tion essentielle dans la conduite de leur politique moyen et long terme Une r elle souplesse d intervention La Sem peut intervenir pour le compte de ses actionnaires de tiers ou pour son pro pre compte La d marche se fait dans le respect des r gles de la gestion et de la comptabilit priv e sous le contr le d instances publiques Une double obligation qui renforce la s curit de son intervention tout en lui permettant une capacit de r ponse rapide et adapt e Autre atout la gestion du personnel relevant du droit priv offre souplesse adaptabilit et professionnalisme Un ancrage territorial La Sem contribue rendre attractif son territoire la valeur ajout e de son action tant r investie localement Son actionnariat et plus largement ses relations constantes avec les acteurs de son environnement en font la cheville ouvri re du partenariat entre les acteurs publics et priv s Une coop ration indispensable la poursuite de toute action de d veloppement local Cette capacit li e son sta tut est renforc e par son ancrage dans un territoire dont elle conna t les sp cificit s les acteurs et les ressources L int r t g n ral et local prime sur l int r t financier L action de la Sem sera de fait en ad quation avec la conduite moyen et long terme de la strat gie locale Une gestion d entreprise Assurer une efficacit conomique dans les actions de d veloppement local telle e
306. tion du directeur g n ral les directeurs g n raux d l gu s ont des pouvoirs arr t s par le conseil d administration en accord avec le directeur g n ral et pour une dur e d termin e Les directeurs g n raux d l gu s disposent l gard des tiers des m mes pouvoirs que le directeur g n ral e R gles relatives au cumul de fonctions avec un contrat de travail Il convient d examiner ici comment peut se cumuler un contrat de travail avec les fonctions d administrateur de directeur g n ral de directeur g n ral d l gu e Contrat de travail et fonction d administrateur L article L 225 22 du Code de commerce pr cise qu un salari de la soci t ne peut tre nomm administrateur que si son contrat de travail correspond un emploi effectif I ne perd pas le b n fice de ce contrat de travail Le nombre des administrateurs li s la soci t par un contrat de travail ne peut d passer le tiers des administrateurs en fonction La condition essentielle pour pouvoir cumuler les fonctions d administrateur et de salari d une Sem r side donc dans le fait de pouvoir justifier d un emploi effectif au sein de la structure Cette condition a pour objet de garantir le caract re r el et s rieux du contrat de travail ce qui implique a minima au moment de la nomination e des fonctions salari es d termin es avec pr cision et n cessitant une technicit particuli re permettant de les distinguer
307. tions d am nagement ou de construction autres que le logement social Par ailleurs l volution des fonds propres est surveiller de pr s ainsi lorsque du fait de pertes d exploitation ou de provisions pour risques et charges ils deviennent inf rieurs au capital social un plan de redressement doit tre mis en uvre En effet il n est pas recommand pour agir d attendre que soit atteint le seuil l gal fonds propres inf rieurs la moiti du capital social qui impose une proc dure officielle d cisions de l assembl e g n rale extraordinaire sur la poursuite d activit dans les 4 mois suivant l approbation des comptes et sur la reconstitution des fonds propres dans les deux ans en cas de poursuite d activit Les fonds propres d une Sem doivent en permanence tre adapt s ses besoins de fonctionnement et au niveau des engagements et risques pris dans son activit pour compte propre ou pour compte de tiers Un r sultat net faible ou d ficitaire L activit de toute entreprise doit d gager une rentabilit suffisante pour r mun rer l entreprise elle m me et ses actionnaires Dans les Sem locales la distribution de dividendes n est pas une pratique courante et la plupart des actionnaires non collectivit s locales s en accommodent Par contre le renforcement des fonds propres par la constitution de r serves doit tre un objectif en situation normale l objectif de r sultat net exc dentaire peut
308. trateurs la r mun ration dont b n ficient les repr sentants peut consister en des jetons de pr sence En compl ment ils peuvent galement b n ficier du remboursement des frais de d placement ou d une r mun ration exceptionnelle pour des missions sp cifiques Il convient d tre vigilant sur le montant des r mun rations vers es aux lus administra teurs lorsqu elles se cumulent avec des indemnit s per ues au titre d un mandat lectif Un plafond est pr vu par les articles L 2123 20 L 3123 18 et L 4135 18 du CGCT et par les dispositions de l article 4 de l ordonnance du 13 d cembre 19587 limitant la r mun ration des lus une fois et demie le montant de l indemnit parlementaire Le d passement peut alors conduire un cr tement des trop per us La d claration de patrimoine Une r glementation et un contr le des flux financiers existent et ont pour objet de s assurer que les fonctions de l lu au sein de la Sem n ont pas eu pour effet de lui permettre Un enrichissement non r gulier Ainsi les dispositions de l article 2 de la loi n 88 227 du 11 mars 1988 font obligation aux pr sidents directeurs g n raux et directeurs g n raux adjoints de soci t s d conomie mixte dont le chiffre d affaires est sup rieur 750 000 d tablir dans les deux mois suivant leur nomination et la cessation de leur fonction une d clara tion de situation patrimoniale La responsabilit des l
309. tre va lu 5 du chiffre d affaires et 10 du capital social bien entendu ces ratios sont indicatifs et variables selon le type d activit D s qu un d rapage est constat par rapport cet objectif il est n cessaire d en rechercher l origine qui peut tre exceptionnelle par exemple provision importante pour risque sur contentieux et de proposer les mesures de redressement n cessaires adaptation des charges d exploitation r vision des modes de r mun ration etc Chaque Sem doit avoir un objectif de r sultat dont la r alisation est v rifier p riodique ment et tout cart expliquer avant de prendre rapidement les mesures de redressement Les difficult s de tr sorerie Selon le type d activit et le mode juridique d intervention il faut distinguer la tr so rerie propre de chaque Sem et la tr sorerie n cessaire ses activit s La tr sorerie propre concerne le fonctionnement de la soci t elle m me charges d exploitation mais galement les besoins li s aux op rations ou activit s qu elle g re directement sans convention pour compte de tiers Ainsi Une Sem d am nagement qui agit pour partie comme un promoteur soit directement soit par l interm diaire de participations au capital de soci t s priv es doit elle tenir compte des besoins de ces activit s dans sa tr sorerie propre Il en est de m me pour une Sem propri taire et ges tionnaire de logements sociaux ou d quipements
310. ts Alors que la loi NRE avait profond ment modifi les r gles concernant le cumul des mandats en imposant des limitations drastiques cinq mandats d administrateur ou de membre du conseil de surveillance de soci t s anonymes articles L 225 21 et L 225 77 du Code de commerce pour une personne physique la loi n 2002 1303 du 29 octobre 2002 dite loi Houillon a pr cis les r gles concernant les lus repr sentant leur collectivit ou groupement au sein des Sem Ainsi l article L 225 95 1 dernier alin a du Code de commerce pr cise Par d rogation aux articles L 225 21 L 225 54 1 L 225 67 et L 225 94 1 les mandats de pr sident de directeur g n ral de directeur g n ral unique de membre du directoire ou d administrateur d une soci t d conomie mixte locale exerc s par un repr sentant d une collectivit territoriale ou d un groupement de collectivit s ter ritoriales ne sont pas pris en compte pour l application des r gles relatives au cumul des mandats sociaux Ne seront donc comptabilis s pour les lus les seuls mandats qu il peuvent d tenir dans des soci t s anonymes classiques Toutefois si dans le cadre des Sem un lu peut avoir plus de cinq mandats d admi nistrateurs il ne peut avoir qu un seul mandat de Pr sident assurant la direction g n rale de la Sem Sice m me lu est d sign comme repr sentant de la collectivit ou du groupement dans une autre Sem il ne pourra
311. u service La saisine de la commission de d ontologie est obligatoire en ce qui concerne les agents charg s dans leur administration soit d assurer la surveillance ou le contr le d une entreprise priv e soit de conclure des contrats de toute nature avec une entreprise priv e ou de formuler un avis sur de tels contrats soit de proposer des d cisions relatives des op rations effectu es par une entreprise priv e ou de for muler Un avis sur de telles d cisions En revanche la saisine est facultative lorsque l agent n a pas t charg dans son administration d assurer la surveillance le contr le ou de conclure des contrats avec l organisme priv La commission est alors sollicit e pour examiner si l activit de l agent ne porte pas atteinte la dignit des fonctions pr c demment exerc es ou ne risque pas de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal l ind pendance ou la neutralit du service e Contr le disciplinaire et obligation de reversement des sommes ind ment per ues Tout manquement est susceptible d entra ner une sanction disciplinaire ainsi que le reversement des sommes per ues e Contr le du juge p nal Sp cifiquement l article 432 13 du Code p nal pr voit que Est puni de deux ans d emprisonnement et de 30 000 d amende le fait par une personne ayant t charg e en tant que fonctionnaire ou agent d une administration publique dans le cadre des fonctions qu ell
312. ue apr s convocation du d biteur e le d biteur le procureur de la R publique ou un cr ancier en cas d inex cution des engagements financiers pris dans le cadre d un r glement amiable Le jugement d ouverture Avant de statuer sur l ouverture de la proc dure le tribunal ou son pr sident peut diligenter une enqu te pr alable sur la situation financi re conomique et sociale de l entreprise Il doit alors entendre en chambre du conseil le dirigeant de la soci t les repr sentants du comit d entreprise ou le d l gu du personnel ventuellement le conciliateur s il en avait t nomm un avant la cessation de paiement ou toute personne dont l audition lui para trait utile Si l entreprise a cess toute activit ou si son redressement est manifestement impossible le tribunal le constate et prononce la liquidation judiciaire imm diate Cette situation pourrait s appliquer certaines Sem dont l actionnaire majoritaire se d sengage en ne lui assurant plus un volant d activit s suffisantes En dehors de ce cas extr me le tribunal ouvre une proc dure de redressement judi ciaire fixe la date de cessation de paiement et nomme les organes de la proc dure Les organes de la proc dure Le juge commissaire veille au d roulement rapide de la proc dure et la protec tion des int r ts en pr sence L administrateur judiciaire tablit l inventaire des biens et r dige un rapport sur la situation conom
313. un contrat conclu titre on reux avec des op rateurs conomiques publics ou priv s par les pouvoirs adju dicateurs ou les entit s adjudicatrices pour r pondre leurs besoins en mati re de travaux fourniture ou services Cela recouvre les march s de travaux les march s de fournitures les march s de services Les Sem peuvent galement conclure des accords cadres soit tout contrat conclu entre un pouvoir adjudicateur ou une entit adjudicatrice et des op rateurs co nomiques publics ou priv s ayant pour objet d tablir les termes r gissant les mar ch s passer au cours d une p riode donn e notamment en ce qui concerne les prix et le cas ch ant les quantit s envisag es Lorsqu un march est mixte c est dire qu il recouvre plusieurs objets c est la part pr pond rante qui emportera la qualification du march Sont notamment exclus du champ d application de l ordonnance du 6 juin 2005 et de ses deux d crets les march s in house e Les proc dures de passation Les principes fondamentaux issus du Code des march s publics s appliquent aux pouvoirs adjudicateurs et entit s adjudicatrices Ainsi les march s et accords cadres conclus par ces derniers seront ils soumis aux obligations de libert d acc s la commande publique d galit de traitement des candidats et de transparence de la proc dure Dans tous les cas quel que soit le type de march choisi la mise en concurrence se fe
314. ure de la d lib ration contest e article L 235 1 du Code des juridictions financi res La Sem a tout fait le droit de maintenir sa d cision initiale e Les actes soumis au contr le de l galit Les articles L 2131 2 amp du CGCT pour les communes L 3131 2 7 pour les d partements et L 4141 2 6 pour les r gions imposent aux Sem de soumettre au contr le de l galit les d cisions qu elles prennent en ex cution des pr rogatives de puissance publique qui leur auraient t d l gu es par une collectivit territoriale L article L 1524 3 du CGCT leur fait par ailleurs obligation d tablir et d adresser au pr fet un rapport sp cial annuel sur l exercice de ces pr rogatives Cela concerne principalement les op rations de concession d am nagements et de pr emption urbains dont la d l gation une Sem est pr vue par les articles L 300 4 et L 213 3 du Code de l urbanisme Le troisi me alin a de l article L 1524 1 introduit par la loi n 2002 1 du 2 janvier 2002 pr voit la transmission au pr fet des projets de modification portant sur l objet social la composition du capital ou les structures des organes dirigeants d une Sem ainsi que la d lib ration pr alable de l assembl e d lib rante de la Sem approuvant cette modification Ces actes sont soumis au contr le de l galit du pr fet dans les conditions pr vues aux articles L 2131 2 L 3131 2 L 4141 2 L 5211 3 L 5421 2 et L 5721 4 du
315. us administrateurs et de la Sem Seront examin s d une part les hypoth ses de mise en cause de la responsabilit civile p nale et financi re que peuvent encourir les lus administrateurs et d autre part les possibilit s de mise en cause p nale de la Sem De mani re liminaire il convient de pr ciser que le groupe de travail sur la d p na lisation de la vie des affaires vient de rendre un rapport au Garde des Sceaux Ministre de la justice pr conisant certaines modifications du droit p nal applicables au droit des affaires Pour autant ce jour aucun projet de loi n a t adopt si bien qu il convient de se limiter la seule pr sentation du droit applicable La responsabilit civile de l lu administrateur La responsabilit civile de l lu mandataire incombe la collectivit locale dont il est le mandataire aux termes du r gime d rogatoire des articles L 1524 5 alin a 8 et L 2253 5 du CGCT Seule la responsabilit civile des collectivit s actionnaires peut donc tre recher ch e lors d une faute commise par l lu mandataire dans l exercice de son mandat et ce quelle que soit la fonction exerc e 37 Ordonnance portant loi organique relative l indemnit des membres du parlement modifi e J O 14 d cembre 1958 38 Loi relative la transparence financi re de la vie politique modifi e 39 Rapport Madame le Garde des Sceaux Ministre de la Justice du Groupe de travail sur la d
316. uvrage publique 46 64 115 117 Concours financiers 108 s March s publics annann aana 42 46 s 50 s 104 133 136 OBJET imac ae e en oinp EA E OA 16 s 36 s 134 142 s 167 Activit s d int r t g n ral 17 60 Activit s compl mentaires 18 Am nagement 16 s 31 s 36 s 1435 CONSIU TNION erccreorgaisdp et eiie pEr a ae 16 s 32 s 58 143 Service public industriel et commercial 17 365 121 Organes dirigeants 78 s 134 152 Changement dans la structure 785 Repr sentation des collectivit s 22 5 77 Repr sentation des actionnaires priv s 245 P Participations financi res 116s 1205 Personnel de la Sem 795 Pr sident 5544 4amu3e2 ect anten ea nie te ane 71 s 93 s 103 1315 Prestations de service 39 s Prise ill gale d int r t 97 s 100 133 Redressement judiciaire 102 138 149 152 s 163 s R mun ration 44 s 48 s 56 73 97 Repr sentation des actionnaires priv s 245 Repr sentation des actionnaires publics 235 Responsabilit civile 98 Responsabili
317. ux d un port ce qui semble donc possible sous r serve de l appr ciation du contr le de l galit et du juge administratif On doit pr ciser que la compl mentarit d activit s ne doit pas conduire la r union d activit s dans une m me soci t dans le seul but de parvenir un quilibre financier Les actionnaires Selon l article L 1521 1 du CGCT les communes les d partements les r gions et leurs groupements peuvent cr er des soci t s d conomie mixte locales qui les associent une ou plusieurs personnes priv es et ventuellement d autres per sonnes publiques Les actionnaires de la Sem comptent deux types de personnes Les actionnaires collectivit s territoriales et leurs groupements Ils forment les actionnaires du premier groupe obligatoirement majoritaires au capital Il s agit des communes d partements et r gions d une part et des tablissements publics de coop ration intercommunale interd partementale ou interr gionale des syndicats mixtes des agences d partementales d autre part Une mention est faite par l article L 1521 1 de la situation des communes actionnaires dans le cadre d une comp tence qu elle a transf r e un tablissement public de coop ration intercommunale Un d veloppement sur ce point est r serv infra Vie sociale les changements au cours de la vie de la Sem 2 V infra La vie sociale des Sem Les actionnaires autres que les
318. vant que la pr c dente n ait t rembours e ou incorpor e au capital Une avance ne peut avoir pour objet de rembourser une autre avance Toutefois la transformation de l apport en augmentation de capital ne peut avoir pour effet de porter la participation de la collectivit ou du groupement au capital social de la soci t au del du plafond r sultant des dispositions de l article L 1522 2 La collectivit territoriale ou le groupement ne peut consentir l avance la soci t d conomie mixte locale si la totalit des avances d j consenties par la collectivit ou le groupement des soci t s d conomie mixte exc de avec cette nouvelle avance 5 des recettes r elles de la section de fonctionnement du budget de la collectivit ou du groupement Aucune avance ne peut tre accord e par les collectivit s ou leurs groupements si du fait des pertes constat es dans les documents comptables les capitaux propres de la soci t d conomie mixte sont devenus inf rieurs la moiti du capital social Les assembl es d lib rantes des collectivit s territoriales et de leurs groupements actionnaires se prononcent sur l octroi le renouvellement ou la transformation en capital d un apport en compte courant d associ s au vu des documents suivants 1 Un rapport d un repr sentant de la collectivit territoriale ou du groupe ment au conseil d administration ou au conseil de surveillance de la soci t d conomie
319. vaux Quant savoir si ces concessions sont des march s publics ou non la question a t pos e sous forme de question pr judicielle par le Tribunal administratif de Lyon la CJCE Par jugement en date du 7 avril 2005 la juridiction fran aise a demand la Cour si une convention par laquelle un premier pouvoir adjudicateur confie un second pouvoir adjudicateur la r alisation dans un but d int r t g n ral d une op ration d am nagement dans le cadre de laquelle ce second pouvoir adjudicateur remet au premier des ouvrages destin s servir ses besoins et l expiration de laquelle le premier pouvoir adjudicateur devient automatiquement propri taire de ceux des autres terrains et ouvrages qui n ont pas t c d s des tiers constitue Un mar ch de travaux au sens des dispositions de l article 1er de la directive n 93 37 CE du 14 juin 1993 modifi e Pr cisons qu il s agissait d une convention publique d am nagement au sens de l ancien article L 300 4 issu de la loi SRU du 13 d cembre 2000 soit ant rieure la r forme La Cour conclut dans son arr t Auroux du 18 janvier 2007 que la convention par laquelle une commune demande une Sem d am nagement de cr er un p le de loisirs comprenant Un multiplexe cin matographique des locaux commerciaux un parc de stationnement public des r seaux et voies d acc s et des espaces publics est au sens de la directive communautaire march s de travaux
320. ves ou r glementaires ayant pour objet de garantir la libert d acc s et l galit des candidats dans les march s et conventions de d l gations de services publics Les march s pass s par les Sem en application des dispositions de l ordonnance du 6 juin 2005 sont vis s par cette infraction Le d lit est consomm d s lors que l auteur de l infraction aura procur ou tent de procurer Un avantage injustifi quel que soit l aboutissement de l acte C est un d lit instantan qui se prescrit par trois ans compter du jour o les faits le consommant ont t commis Toutefois le d lai de prescription de l action publique ne commence courir lors que les actes irr guliers ont t dissimul s ou accomplis de mani re occulte qu partir du jour o ils sont apparus et ont pu tre constat s dans des conditions permet tant l exercice des poursuites Si l interdiction pos e par l article L 1524 5 12 alin a du CGCT carte d sormais le risque p nal sur le fondement du d lit de favoritisme pour l lu mandataire lorsque la Sem est prestataire le risque p nal demeure n anmoins dans les hypoth ses o la Sem est donneur d ordres et organise une mise en concurrence pour satisfaire ses propres besoins La responsabilit financi re de l administrateur lu Les dispositions des articles L 631 1 L 32 4 du Code de commerce relatives la proc dure de redressement judiciaire e
321. vier 2002 Jos Moustache pourvoi n 98 19 959 48 CDBF 19 juillet 1974 De Grailly PDG de la SEMVI et consorts J O 4 f vrier 1978 Rec p 803 CDBF 16 juin 03 1987 SEMVIJA Sieur Lebas J O 23 f vrier 1988 p 2528 CDBF 23 f vrier 1994 MM X et Y J O ler novembre 1994 p 15583 Rec p 719 RDP 1996 p 241 note Guy Durand La responsabilit p nale des Sem En posant le principe que les personnes morales l exclusion de l tat sont respon sables p nalement des infractions commises pour leur compte par leurs organes ou repr sentants l article 121 2 du Code p nal vise directement les Sem Il en r sulte qu une Sem peut tre d clar e p nalement responsable s il est possible d tablir qu une infraction p nale a t commise pour son compte par Un organe ou un repr sentant sans qu il soit n cessaire que l organe ou le repr sentant soit per sonnellement d clar coupable des faits reproch s la Sem AU sens p nal les organes d une Sem d signent d une mani re g n rale les diri geants dot s du pouvoir de repr senter la soci t l gard des tiers tel que le direc teur g n ral ou encore les organes coll giaux de direction tels que le conseil d ad ministration ou le directoire Lorsqu il est fait r f rence au repr sentant d une Sem on vise toute personne pour vue de la comp tence de l autorit et des moyens n cessaires ayant re u une d l gation de pouvoirs de la part
322. vre 1995 e Claude Deves Jean Fran ois Bizet Les soci t s d conomie mixte locales d Economica 1991 299 p e Jean Claude Michel Les soci t s d conomie mixte locales d LGDJ Paris 1990 218 p e Marie Th r se Sur Claude Grange Marie Anne Renaux Les soci t s d co nomie mixte locales d du Moniteur 1990 278 p La bofte outils du dirigeant de Sem La F d ration des Entreprises publiques locales met la disposition des dirigeants de Sem actuels et futurs un ensemble de services et de produits de management des tin renforcer leur potentiel Une cole de management des dirigeants d Epl Epl Management Eplm d ve lopp e en partenariat avec HEC Elle est destin e former les futurs responsables de Sem et de Soci t s publiques locales ou renforcer les comp tences des dirigeants d j en fonction au travers d un cycle long compos de 6 modules de 3 jours et des cycles de perfectionnement un module sur 3 jours e L universit des pr sidents d Epl propose aux pr sidents et administrateurs de Sem et de Spl un cycle de conf rences sur 2 jours galement d velopp par HEC Des conf rences tourn es vers le management le marketing la g opolitique et le d ve loppement de l efficacit individuelle et collective pour mieux investir le r le de diri geant d Epl e Un institut des administrateurs l Idasem permettant aux mandataires des collecti vit s locales de mieu
323. x appr hender leur r le dans les Sem ainsi que l environnement de ces derni res e Des rencontres de formation livrant l analyse de la F d ration sur l actualit juridi que et op rationnelle des Sem et des Spl e Des ditions g n ralistes et sp cialis es afin d enrichir vos connaissances sur le fonctionnement et l univers des Epl Un congr s national organis chaque ann e dans une grande capitale r gionale Il fournit une occasion unique d changer avec l ensemble du r seau des 1 094 Epl Une mine de contacts et l assurance de contribuer aux orientations strat giques de notre mouvement e Pour plus d informations sur les Sem et les Spl ainsi que leur actualit www lesepl fr e Pour nous contacter 01 53 32 22 00 et contact lesepl fr Index alohab tique A Abus de biens sociaux 100 Action en comblement de passif 102 159 AGHNaren eieaa ea daube durement 16 185 325 67 5 765 93 s 129 s Changement d actionnaires 76 Personnes priv es 19 34 s Personnes publiques 18 19 32 s Administrateur 33 72 s 77 s 143 151 5 1635 173 178 Conventions r glement es 65 115 Cumul des Mandats s essensies eee den 96s D signation 2 uses oredr san Eto KEE EnEn 23 s 71 94 s 148 Dur e des mandats

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