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Die Wirksamkeit von Schutzhüllenverträgen bei Standardsoftware in

1. 23 Dieser wird nicht durch 252 Satz 2 BGB ausgeschlossen siehe Grunsky in MuKo 252 Rz 9 257 BGHZ 29 399 74 224 BGH in NJW 83 758 258 Heinrichs in Palandt zu 252 Rz 7 78 Erl s oder aber auf die ersparten Aufwendungen durch die Mehrfachnutzung m glich w re Sollte der Schaden jedoch bestimmbar oder pauschaliert vereinbart worden sein bedarf es weiterhin der Pr fung des Verschuldens Solange es sich um einen individuellen Softwareanwender handelt wird die Verschuldensfrage unproblematisch zu bejahen sein da regelm ig nur dieser mit dem Programm arbeitet und die Beschr nkungen verletzt Anders stellt sich die Sachlage dar wenn nicht der Softwarek ufer selbst sondern dessen Personal oder Vertreter gegen Nutzungsbeschr nkungen versto en Unabh ngig von der Frage ob 278 BGB oder 276 BGB einschl gig ist hat der Erwerber sich verpflichtet die Nutzungsbeschr nkungen zu beachten Somit obliegt es ihm seinem Personal oder seinen Vertretern die Beschr nkungen mitzuteilen und die Einhaltung dieser Beschr nkungen zu kontrollieren und zu berwachen Unterl t er diese Obliegenheit so mu er sich die Raubverwertungen seines Personals gem 278 BGB zurechnen lassen Die Grenzen dieser Zurechnung bestimmen sich mit der herrschenden Meinung danach ob ein Fehlverhalten des Erf llungsgehilfen in Ausf hrung oder aber nur bei Gelegenheit der Erf llung vorliegt Damit haftet
2. so da in diesem Bereich diese Ausnahme nicht in 81 Vgl z B Moritz in CR 94 257ff Mulller Hengstenberg in NJW 94 3128ff 82 Vgl z B Moritz in CR 94 257ff 83 Vgl Moritz in CR 94 257ff M lller Hengstenberg in NJW 94 3128ff t M ller Hengstenberg in NJW 94 3128 3133 85 Vgl Zahrnt in BB 96 443 444 21 Betracht kommt b Standardsoftware als Sache Der Ansicht Software sei als Immaterialgut zu behandeln wird zumindest im Bereich der Standardsoftware berwiegend widersprochen F r Standardsoftware sei es typischh da der Anwender eine konkrete Verk rperung dieses Programms auf einer Diskette oder einem anderen physikalischen Medium als Tr ger erwirbt Das einzelne Vervielf ltigungsst ck wird also in k rperlicher Beschaffenheit bergeben und mu daher als Sache behandelt werden Auch der BGH qualifiziert Standardsoftware als Sache In seinem Urteil vom 14 7 1993 hat er ausdr cklich entschieden da Standardsoftware als eine bewegliche Sache zu behandeln ist W rtlich hei t es Der Senat hat woran festzuhalten ist bereits mehrfach entschieden da eine Standardsoftware als bewegliche Sache anzusehen ist Einige Autoren wollen dem BGH zwar unterstellen er vertrete die Ansicht Standardsoftware sei als immaterielles Gut zu behandeln doch ist dies aufgrund der deutlichen Wortwahl des BGH abzulehnen 8 BGHZ 102 135 145 BGH in NJW 88 406 408 BGH in DB 8
3. 38 A amp M Produce v FMC Corp 135 Cal App 3d 473 186 Cal Rptr 114 Cal Ct App 1982 3 Siehe e g Willoughby v Ciba Geigy Corp der Aufdruck des Ausschlusses der Gew hrleistungszeit auf der Seite eines Beh lters auf den der Erwerber nicht zus tzlich hingewiesen wurde war unwirksam Pfizer Genetics Inc v Williams Management Co 204 Neb 151 281 N W 2d 536 539 1979 116 Me Open Lizenzen zumindest bis zum Zeitpunkt des Offnens der Folie nicht ausgegangen werden Etwas anderes kann sich aber ergeben sofern der Ausschlu als eine nachtr gliche Vertragsbedingung angesehen werden kann Selbst wenn dies der Fall ist werden hierdurch jedoch die Gew hrleistungen und Garantien die zum Zeitpunkt des Kaufes galten nicht beeinflu t Diese rechtlich zutreffende Bewertung wird damit begr ndet da der Kunde die Vereinbarung erst nach dem Erwerb der Software wahrnimmt Demzufolge war die Vereinbarung ber den Ausschlu kein Verhandlungsgegenstand und kann auch nicht f r den Kunden bindend sein Somit werden die implied warranties durch weitere Bedingungen in Tear Me Open Lizenzen nicht wirksam ge ndert oder abbedungen Bereits aus dem zuvor gesagten folgt konsequenterweise da wenn schon stillschweigende Bedingungen nicht wirksam durch Tear Me Open Lizenzen ausgeschlossen werden k nnen dies erst Recht f r ausdr ckliche Gew hrleistungsvereinbarungen Geltung haben mu Dies ist im UCC ausdr ck
4. 380 What constitutes Acceptance of Goods 381 In der Entscheidung ProCD v Zeidenberg war das Datenbankprodukt zwar urheberrechtlich nicht geschutzt die Problematik der Wirksamkeit von Shrinkwrap Lizenzen gilt aber genauso f r urheberrechtlich gesch tzte Software 382 Vgl Kochinke G nther 133 ProCD Inc v Zeidenberg 86 F 3d 1447 1452 383 Zur richtigen Einordnung dieser Entscheidung ist zu beachten da Richter Easterbrook ein Apologet der in Chicago dem Sitz des Berufungsgerichts f r den siebten Gerichtsbezirk begr ndeten Theorierichtung der Economic Analysis of Law ist Aus diesem Grund st tzt sich die Entscheidung weniger auf 113 musse Uber die Tear Me Open Lizenzbedingungen verschiedene Arten von Nutzungsrechten zu schaffen und dadurch in der Preisstruktur zu differenzieren Der Hersteller m sse vertraglich die M glichkeit zur Preisdiskriminierung gegeben werden Es entspreche praktischen Notwendigkeiten da dies auch ber Nutzungsbeschr nkungen in Tear Me Open Lizenzen m glich sein mu Easterbrook vergleicht die Lizenzbedingungen mit Kleingedrucktem auf Flugtickets oder Konzertkarten die der K ufer auch erst nach Bezahlung zur Kenntnis nehmen k nne Es sei ja schlicht nicht m glich s mtliche Lizenzbedingungen au en auf der Packung abzudrucken Ob diese Entscheidung die offensichtlich nicht zwingend mit geltendem US Recht in Einklang steht zuk nftig Bestand haben wird bleibt abzuwarte
5. 450 UCC 2 719 lautet Limitation of consequential damages for injury to the person in the case of consumer goods is prima facie unconscionable 51 Lincoln Pulp A Paper Co v Dravo Corp 436 F Supp 262 D C Me 1977 12 Ebenda 53 Chatlos Sys Inc v National Cash Register Corp 14 Conn L Rev 70 98 1981 127 da eine ausf hrliche Vertragsverhandlung vor dem Kauf stattgefunden batter Demnach waren die Gerichte der Auffassung da in jedem Fall keine Unverh ltnism igkeit in Bezug auf die Verhandlungen vorlagen Die Entscheidung in Chatlos schlie t aber nicht aus da eine Anspruchsbegrenzung innerhalb von Softwarevertr gen unverh ltnism ig sein kann In der Vergangenheit haben Gerichte die Erstattung von Folgesch den sogar dann zugesprochen wenn individuell ausgehandelte Vertragsklauseln dies explicit ausgeschlossen haben Sofern ein verborgener Fehler den Schaden verursacht hat und dem K ufer dennoch kein Anspruch zustehen soll ist der Ausschlu unwirksam Fehler bei Software sind nicht u erlich erkennbar Dies zeigt sich schon darin da selbst die Software Hersteller gro e Probleme haben bekanntgewordene Fehler zu lokalisieren Daher hat der Anwender auch keinerlei M glichkeiten die Fehler bei einem Programm durch genaue Untersuchung zu erkennen In dem Fall Majors v Kalo Laboratories Inc hat das Gericht trotz des Ausschlusses von Gew hrleistungsrechten und Gara
6. Konsequenzen leicht ausmalen Gerade dies gilt es aber zu unterbinden 2 Ergebnis Als Ergebnis ist somit festzuhalten da der Hersteller gegen den Anwender vertragliche Anspr che geltend machen kann wenn dieser seine vertraglichen Pflichten verletzt Auch bei den Anspr chen gegen den Anwender sollte eine Schadenspauschalierung vereinbart werden Im Falle der Herstellung von Raubkopien kann der Hersteller einen Anspruch nach den Grunds tzen der pVV geltend machen Dar berhinaus hat der Hersteller einen Herausgabeanspruch nach 985 BGB gegen den Anwender auf Herausgabe s mtlicher gefertigter Raubkopien Vil Einbeziehung von AGB bei Vertragsschlu ohne ausdr ckliche Beschr nkungen und Rechtsfolgen Beim direkten Vertragsschlu zwischen Hersteller und Anwender haben die AGB auch nur dann zweifelsfrei Geltung wenn der Hersteller den Anwender beim Vertragsschlu auf diese ausreichend aufmerksamgemacht hat War dies nicht der Fall ist fraglich ob sie anschlie end noch Geltung erlangen k nnen Fur den Erwerb ber den H ndler ist grunds tzlich festzuhalten da die AGB des Herstellers in der Regel keine G ltigkeit haben Sollte der H ndler aber bei Abschlu des Kaufvertrages einen entsprechenden Hinweis auf den Hersteller als Vertragspartner gegeben haben und der K ufer sich dadurch bewu t gewesen sein da seine Handlungen des ffnens oder des Gebrauchs der Software rechtserhebliche Bedeutung hat stellt sich die Fra
7. Siehe aber Einhorn Seite 516 der argumentiert da der K ufer gem UCC 8 2 206 1 b 1978 das Recht auf Untersuchung vor dem Kauf hat und eine solche Untersuchung ohne ffnen der Packung und Testen der Software schlecht m glich ist Jedoch kann der K ufer auf diese Recht verzichten UCC 2 513 1 1978 Siehe e g Cervitor Kitchens Inc v Chapman 7 Wash App 520 500 P 2d 783 1972 Die offizielle Kommentierung zu 2 513 zeigt auf da eine Software Klausel keinen Verzicht des K ufers auf sein Recht der Untersuchung begr nden w rde N o agreement by the parties can displace the entire right of inspection except where the contract is simply for the sale of the thing Even in a sale of boxed goods as is inspection is a right of the buyer 36 UCC sec 2 302 1 1978 bestimmt die Anwendbarkeit der common law doctrine of unconscionability bei gewerblichen Transaktionen unter Article 2 Der Begriff unconscionability ist im Uniform Commercial Code nicht definiert Die offizielle Kommentierung sowie der Wortlaut des Paragraphen stellen aber klar da die direkte Anwendung den Gerichten zur Abwehr von unfairen Klauseln zur 110 Unverh ltnism igkeit vorliegt bedarf einer Entscheidung im Einzelfall Ein Endverbraucher wird sich aber regelm ig auf dieses Argument berufen Dar berhinaus steht dem Kunden bei Vertr gen nach dem UCC das Recht zu eine angemessene Ansicht der Ware vor Abgabe der Annahmeerkl run
8. bertragung des Eigentums angesehen wird Die Kunden w rden zu Unrecht und unn tiger Weise ihrer durch 109 des Urheberrechts speziell gew hrten Rechte beraubt Eine Schutzh llenvereinbarung w rde den Anwendern ein Recht nehmen das ausdr cklich vom Congress gew hrt wurde Wenn die Hersteller einen Anspruch f r Vertragsbruch durchsetzen wollen m ssen sie nachweisen da die weitergehende Vereinbarung einen selbst ndigen wirksamen Vertrag darstellt und ein anspruchsbegr ndender Vertragsbruch vorliegt Dies d rfte insbesondere aufgrund der oben aufgezeigten rechtlichen Bewertung der Wirksamkeit des Lizenzvertrages regelm ig scheitern IV Software als Consumer Product Zu behandeln ist noch das Problem hinsichtlich des Zeitpunktes in dem der Kunde die Bedingungen in Bezug auf die Software bemerkt Dieser Zeitpunkt ist dann wichtig wenn Software als eine Ware anzusehen ist die als consumer good unter den Magnuson Moss Warranty Act fallt Dieser Act spiegelt einen Versuch des Congress wieder durch den die Kunden einen privaten klagbaren Anspruch erhalten um Garantie und Gew hrleistungsrechte einfacher und besser als nach dem UCC durchsetzen zu k nnen Er enth lt Normen hinsichtlich schriftlicher warranties von consumer products diese Normen sind recht umfangreich Das Fazit diese Acts ist da der Verk ufer eines consumer goods zwar keine warranties gew hren mu aber falls er es tut sind damit auch
9. da dies entdeckt w rde Ein guter Beispielsfall bei dem vergleichbare Tatsachen gegeben sind ist Monsanto Agricultural Prod Co v Edenfield Monsanto vermarktete sein Unkrautvernichtungsmittel Lasso durch Gro h ndler die diese Mittel an Einzelh ndler und Farmer weiterverkauften Lasso wurde in Kanistern zu je f nf Gallonen verkauft Die Etiketten und Bedienungshandb cher waren am Deckel befestigt Die Etiketten wiesen auf die Beschr nkung von Gew hrleistungsrechten hin wonach nur f r die chemische Zusammensetzung und die Tauglichkeit f r den beschriebenen Einsatz der jeweiligen Mittel gehaftet werden sollte Die Haftung f r einen Versto gegen 74 Monsanto Agricultural Prod Co v Edenfield 426 So 2d 574 Fla Dist Ct App 1982 7 Ebenda 576 Software wird vergleichbar vertrieben Hersteller geben die Programme an Computergesch fte die diese an den Endverbraucher geben Gerichte sehen es nicht mehr als ein juristisches Problem an da zwischen Hersteller und Nutzer kein direkter Vertrag besteht und gew hren einen Direktanspruch 160 diese Garantien wurde auf die R ckzahlung des Verkaufspreises begrenzt Folgender Hinweis stand auf dem Titelblatt der Bedienungsanleitung Read LIMIT OF WARRANTY AND LIABILITY before buying or using If terms are not acceptable return at once unopened Der Kl ger ein Z chter von Sojabohnen kaufte das Unkrautvernichtungsmitte
10. man in den Fallen in denen eine individuelle Verhandlung nicht gegeben war zum gegenteiligen Ergebnis f hren Dies wird auch durch die einschl gigen Entscheidungen best tigt F r den Fall der Software berlassung im Wege einer Tear Me Open Lizenz gilt im Ergebnis da Verhandlungen ber Bedingungen bei der Abgabe von Standardsoftware allenfalls in hier zu vernachl ssigenden Einzelf llen erfolgen wobei dann nicht einmal eine Verhandlung zwischen dem Hersteller und Erwerber erst recht nicht ber die auch f r den Regelfall der Software berlassung relevanten Bedingungen erfolgt Daher werden expressed warranties innerhalb der Tear Me Open Lizenz nicht durch eine integration clause ausgeschlossen dd Doctrine of Unconscionability Gew hrleistungsausschl sse grunds tzlich bezogen auf expressed warranties k nnen dar berhinaus aufgrund der doctrine of unconscionabilty unwirksam werden Dabei handelt es sich bei dem Term unconscionability innerhalb des UCC um einen unbestimmten Rechtsbegriff der durch Case Law ausgef llt worden ist Die Idee hinter der doctrine of unconscionability ist die Vermeidung einer Unterdr ckung des Kunden und der Bewahrung vor unfairen berraschungen Dabei stellt sich die Auslegung der unconscionability ebenfalls als eine Rechtsfrage dar Die Ausgangsfrage der unconscionability ist ausdr ckliche Garantie auszulegen Siehe auch Pennsylvania Gas Co v Secord Brothers I
11. 543 17 U S C 109 a 1982 544 Die first sale doctrine ist so benannt weil nach dem Erstverkauf einer Kopie das ausschlie liche Recht des Urhebers ber die Kontrolle der Verf gung beschr nkt wird Damit unterscheidet die first sale doctrine zwischen dem Urheberrecht ansich welches unangetastet bleibt und dem Eigentum an dem materiellen Objekt selbst welches beschr nkt wird H R Rep No 987 98th Cong 2d Sess 1 1984 reprinted in 1984 U S Code Cong amp Ad News 2898 545 H R Rep No 987 98th Cong 2d Sess 1 1984 546 H R Rep No 1476 94th Cong 2d Sess 1 1976 reprinted in 1976 U S Code Cong amp Ad News 5659 5693 gt 17 House Report at 79 This does not mean that conditions on the future disposition of copies imposed by a contract between the buyer and seller would be 153 Eine ganze Serie von Fallen ist durch den United States Supreme Court dahingehend entschieden worden da Inhaber von Patenten oder Urheberrechten den Schutzbereich nicht durch eine individuelle Lizenzvereinbarung erweitern k nnen Alle F lle hatten die Festlegung eines Weiterverkaufspreises von patent oder urheberrechtlich gesch tztem Eigentum zum Inhalt welches das Gericht als bereits verkauft ansah Diese F lle stehen in bereinstimmung mit der urheberrechtlichen first sale doctrine die dem Schutzrechtsinhaber jede weitere Disposition ber die einmal verkaufte Kopie abspricht gt In Boston Store of C
12. Canaris in Festschrift f r Wilburg 1975 77 78 Kramer in Jura 1984 235 238 62 Bedeutung zukommen soll Demnach darf dem Schweigen vor allem nicht einseitig eine Bedeutung unterlegt werden z B durch die Ank ndigung in einem Vertragsangebot Unt tigkeit werde als Zustimmung gewertet Bei den Enter Vereinbarungen besteht keinerlei vorheriger Kontakt zwischen dem Hersteller und dem Anwender Eine gemeinschaftliche Vereinbarung hinsichtlich der Deutung eines Schweigens liegt nicht vor Da der Hersteller dieses Schweigen auch nicht einseitig als Annahmeerkl rung definieren kann liegt in der widerspruchslosen Benutzung des Programmes keine Willenserkl rung des Anwenders Durch die bestimmungsgem e Nutzung des Programms wird kein Zweitvertrag geschlossen berdies wird in einzelnen F llen im Gesetz eine Willenserkl rung fingiert 516 Abs 2 416 Abs 1 Satz 2 BGB Das gleiche kann sich nach Treu und Glauben mit R cksicht auf die Verkehrssitte zwischen den Vertragsparteien ergeben sofern diese miteinander in vertraglichen Beziehungen stehen oder solche anbahnen Auch im Handelsrecht gilt Schweigen grunds tzlich nicht als Zustimmung wenngleich hier mehr Ausnahmen vorkommen als im sonstigen Rechtsverkehr da der Handelsverkehr auf schnelle Verst ndigung besonders angewiesen ist Nach 362 HGB mu ein Kaufmann dessen Gewerbebetrieb die Besorgung von Gesch ften f r andere mit sich bringt unverz glich antworten
13. Lie e man diese Ver nderungen au er Betracht k nnte das Gesetz im Rahmen der technischen Weiterentwicklung in vielen F llen nicht mehr zur Anwendung gelangen Genau diese Tatsache soll jedoch durch Auslegungen anhand einer Verkehrsanschauung gesichert werden Somit bestehen keine ernstlichen Bedenken bei der durch Raubkopie entstandenen Software eine neue Sache im Sinne des 950 BGB anzunehmen Diese neue Sache mu aufgrund eines Herstellungsprozesses entstanden Andernfalls m ssten alle f r den Verbrauch hergestellten Waren ebenfalls aus dem Sachbegriff herausfallen wie z B Lebensmittel Tabakwaren etc 74 So auch Wiegand in Staudinger zu 950 Rz 2 27 Quack in MiKo a a O 7 Quack in M ko zu 950 Rz 1 82 sein Hierbei sind die Verarbeitung und Umbildung schon ausdrucklich als Herstellungstatbestande festgeschrieben Dabei stellt sich im wesentlichen die Frage wer Hersteller der neuen Sache ist Nach 950 BGB ist die T tigkeit dadurch qualifiziert da sie zur Herstellung einer neuen Sache gef hrt haben mu Hieraus ist zu entnehmen da die Herstellerqualit t demjenigen zukommt der die Entstehung des neuen Wirtschaftsgutes bewirkt hat Mithin kommt es darauf an wer nach der Verkehrsanschauung den entscheidenden Ursachenbeitrag f r die Entstehung der neuen Sache gesetzt hat Nach 950 BGB ist also der als Hersteller anzusehen der die Ver nderung am Ausgangsstoff ma geblich verurs
14. Modifizierung der urspr nglichen Vereinbarung angenommen wird Doch selbst wenn die Gerichte zu der Wertung gelangen sollten die Lizenzvereinbarung stelle die Modifizierung des vorherigen Vertrages dar so verlangt das Common Law eine weitere consideration Unter consideration kann man grob die Gegenleistung verstehen die die andere Vertragspartei als ihre Verpflichtung zu erbringen hat Da der Verk ufer seine ihm obliegenden Verpflichtungen nicht ver ndert geschweige denn erweitert w re die 486 Ebenda 69 b 87 Restatement Second of Contracts 19 comment b 88 Siehe R Anderson 2 204 29 Siehe auch Willoughby v Ciba Geigy Corp 601 S W 2d 385 Tex Civ App 1979 139 Ab nderung mangels einer neuen consideration unwirksam Die Lizenzvereinbarung wird demzufolge nicht wirksam angenommen da die Annahme unter Common Law das mirror image des Angebotes sein mu Rechtlich stellen die Bedingungen somit lediglich ein weiteres oder aber ein Gegenangebot je nach tats chlicher Gestaltung dar Wie Einhorn zutreffend feststellt ist die Benutzung der Software dann nicht als Annahme dieses Angebotes Gegenangebotes zu bewerten da der Kunde die Rechte zur Nutzung des Programms schon durch den zuvor abgeschlossenen Vertrag erworben hatt Demzufolge bedarf eine Lizenzvereinbarung nach Common Law im Rahmen von Tear Me Open Lizenzen einer hnlicher berpr fung wie dies bei Anwednung des UCC
15. a Derzeitige Behandlung der Tear Me Open Lizenzen unter dem UCC Um Tear Me Open Lizenzen unter dem UCC als wirksam ansehen zu k nnen mu der UCC berhaupt f r eine Software berlassung einschl gig sein Grunds tzlich gilt der UCC f r Sales Dabei definiert der Code einen Sale als the passing of title from the seller to the buyer for a price Sollten die Tear Me Open Lizenzen wortlich zu nehmen sein soll das Eigentum an der Software zumindest nach Vorstellung der Hersteller nicht auf den Erwerber bertragen werden Die Vertragsgestaltung entspricht eher einer Lizenz als einer Verkaufsvereinbarung Tatsachlich ist das Wort Sale auch nirgendwo in der Lizenzvereinbarung von IBM erw hnt Die Tear Me Open Lizenz soll dem Erwerber ein Nutzungsrecht an der in Frage stehenden Software gewahren Dabei ist es aber nicht bis ins Detail geklart was license agreement im Zusammenhang mit einer Tear Me Open Lizenz wirklich bedeutet Gew hnlich werden Lizenzen im Computerhandel dann verwendet wenn es sich um umfangreiche EDV Systeme im Zusammenhang mit Individualsoftware handelt Dabei haben die Gerichte 336 Cooper Seite 1 Ebenda 338 Siehe oben 1 T Kaufbeschreibung in Deutschland 339 UCC 2 106 1 340 Cooper Seite 60 341 Ebenda 342 Ebenda 343 Goldberg Software Protection and Marketing 2 Practising Law Inst Computer Law 60 1983 104 diese Lizenzen regelm ig als Leasing Ve
16. glichkeit des Vertragsschlusses kommt der Abschlu ber Stellvertreter in Betracht wobei der H ndler als Vertreter der Herstellers fungieren soll Ein Vertrag zwischen dem Anwender und dem Softwarehersteller kann selbst dann zustandekommen wenn auch auf der Seite des Anwenders ein Vertreter handelt Eine Bindung an den Vertrag ergibt sich dann durch die Erkl rungen der jeweiligen Vertreter Da der Anwender in den meisten F llen die Programme nicht zuletzt um sich noch Details erkl ren zu lassen selbst erwirbt soll die Pr fung der Stellvertretung hier auf die Verk uferseite beschr nkt bleiben Auf Seiten des K ufers ergeben sich regelm ig keine erw hnenswerten Besonderheiten im Bereich der Standardsoftware Ein Vertrag zwischen dem Softwarehersteller und dem Anwender kann dann zustande kommen wenn der Softwareh ndler einen Vertrag im Namen des Softwareherstellers abschlie t Damit die vom Softwareh ndler get tigte Willenserkl rung f r den Softwarehersteller wirkt mu diese Erkl rung im Rahmen der dem H ndler zustehenden Vertretungsmacht abgegeben worden sein 164 Abs 1 Satz 1 BGB Dies kann zwischen dem Hersteller und dem H ndler unproblematisch vereinbart werden wenn damit das eigentlich gew nschte Ziel Bindung des Anwenders an die Bedingungen des Herstellers erzielt werden kann Problematischer stellt sich in der Praxis jedoch die entsprechende Mitteilung an den Kunden dar da der H ndler f r den Soft
17. gt 16 Hersbergen Seiten 1349 53 Hersbergen warnt jedoch vor der Schwierigkeit der Unterscheidung zwischen der Frage des Vorliegens von Gew hrleistungsregeln und Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft gt 17 Einhorn The Enforceability of Tear Me Open Software License Agreements 67 J of Pat Off Soc y 509 1985 S 518 19 518 Louisiana Software License Enforcement Act La R S 51 1961 1966 Supp 1987 519 Illinois Software License Enforcement Act Ill Ann Stat ch 29 para 801 808 Smith Hurd 1987 Andere Staaten die ihr Interesse an dieser Gesetzgebung ge u ert haben sind California Arizona Georgia Washington and Hawaii Siehe Einhorn a a O Seite 910 Fu note 33 520 Peys Commercial Law The Enforceability of Computer Box Top License Agreements Under the UCC 7 Whittier L Rev 881 1985 S 910 citing Russo Do Box Top Software License Work 2 Software Protection 1 12 1984 Siehe auch Einhorn The Enforceability of Tear Me Open Software License Agreements 67 J of Pat Off Soc y 509 1985 Seiten 518 519 Fu note 39 147 somit ironischerweise eher dazu da Softwareproduzenten sich innerhalb Louisianas des Software License Enforcement Actes bedienten sich selbst aber au erhalb der gesetzlichen Regeln in anderen Staaten ansiedelten um nicht verklagt werden zu konnen 7 berdies ist Louisiana s Software License Enforcement Act ein Musterbeispiel f r Zweideutigkeit offensichtlich verursacht du
18. ufer da eine verkaufte Sache frei von redhibitory vices ist Redhibition soll den Verkauf von defekten oder fehlerhaften Sachen verhindern wenn sie zu einer v lligen Unbrauchbarkeit oder zu einer derartig unbequemen Bedienung f hren da der Kunde bei Kenntnis dieser Beschr nkung die Sache nicht gekauft h tte Diese Fehler m ssen bei einer einfachen Inspektion durch den K ufer immer noch unentdeckt geblieben und auch nicht durch den 500 Lefkowitz v Great Minneapolis Surplus Store Inc 251 Minn 188 86 N W 2d 689 Minn 1957 eine Zeitungsanzeige war hinreichend bestimmt und manifestierte den Rechtsbindungswillen im Falle der Annahme durch die geforderte Handlung Daf r spricht gerade die Einf hrung des Software License Enforcement Act siehe unten 2 T 3 b der ansonsten unn tig gewesen ware 502 La Civ Code art 2475 Die Anspr che im Falle des Bruchs dieser Gew hrleistung k nnten weiter eingeschr nkt sein als die Anspr che beim Gew hrleistungsbruch bei Anwendung des UCC Wenn der Verk ufer den Mangel nicht kannte sollte er zur Nachbesserung berechtigt sein Sollte diese nicht m glich sein mu er den Kaufpreis nebst Vertragskosten ersetzen La Civ Code art 2531 Im Gegenzug steht dem Verk ufer derselbe Anspruch gegen ber dem Hersteller zu Ein Verk ufer dem der Mangel bekannt ist haftet auch f r den weitergehenden Schaden inkl der Anwaltsgeb hren La Civ Code art 2545 Das Ergeb
19. um das Urheberrecht zu sch tzen Die verwendeten Bedingungen von Herausgebern literarischer Werke entsprechen auch tats chlich denen die das amerikanische Urheberrecht f r den Verkauf von urheberrechtlich gesch tzen Verlagswerken normiert Mit diesen Beschr nkungen soll daher nur der fehlende vollst ndige Eigentums bergang verdeutlicht nicht aber die grunds tzliche Anwendbarkeit des UCC f r die Software berlassung ausgeschlossen werden aa Tear Me Open Lizenz als Sale Sofern sich ein Schutzh llenvertrag tats chlich als eine Lizenzvereinbarung darstellen sollte kann zumindest von keinem Sale im Sinne des UCC ausgegangen werden Dem steht auch nicht die eigentliche Intention des Anwenders der regelm ig von einem direkten und uneingeschr nkten Kauf der Software ausgehen wird entgegen Dem Hersteller liegt daran keinen unmittelbaren Kaufvertrag abzuschlie en da dieser ihn davon abhalten k nnte dem Anwender die Einschr nkung in Bezug auf des Programms zu untersagen Grunds tzlich sollten die Gerichte aber zu einer Bewertung als Sale gelangen Sofern Klauseln nicht eindeutig ausformuliert werden sollen Zweideutigkeiten gegen den Verwender wirken Da es im Rahmen von Tear 352 Brooks Seite 17 53 Die meisten Hinweise bei B chern lauten in etwa wie folgt All rights reserved No part of this book may be reproduced or utilized in any form by any means electronic or mechanical including phot
20. 1 394 RGZ 141 216 160 257 232 Medicus B rgerliches Recht 7 Ill 1 Der BGH hebt dabei vor allem die beiden ersten Gesichtspunkte hervor BGH in WM 1978 322 Nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH wird die Gesch ftsgrundlage eines Vertrages gebildet die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt erhobenen aber bei Vertragsschlu zutage getretenen gemeinschaftlichen Vorstellungen beider Partein oder die dem Gesch ftsgegener erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem k nftigen Eintritt oder dem Fortbestand gewisser Umst nde auf denen der Vertragswille sich aufbaut 72 hiermit einen Anspruch gegen den Handler Empfehlenswert ist dabei eine Schadenspauschalierung da es sonst schwer werden kann den eingetretenen Schaden zu beziffern 4 Anspruch aus pVV gegen den H ndler Um zu einem Anspruch nach dem gewohnheitsrechtlich anerkannten Rechtsinstituts der DN zu gelangen mu eine schuldrechtliche Leistungspflicht verletzt sein Die Verpflichtung den Anwender des Programms auf den noch zu schlie enden Vertrag hinzuweisen ist eine schuldrechtliche Verpflichtung die vom H ndler bei Nichtbeachtung verletzt ist F r die Annahme einer pVV mu eine objektive Pflichtverletzung des Schuldners oder seines Erf llungsgehilfen gegeben sein Dazu notwendig ist ein Verschulden Der Verschuldensma stab ergibt sich aus 276 BGB wonach Vo
21. 1976 Jacobs v Metro Chrysler Plymouth Inc 125 Ga App 462 188 S E 2d 250 253 1972 Jaskey Finance and Leasing Co v Display Data Corp 564 F Supp 160 E D Pa 1983 Jeansonne v Leon Pickard Chevrolet 447 So 2d 551 La App 1st Cir 1984 Johnson v Mobil Oil Corp 415 F Supp 264 268 E D Mich 1976 Kalil Bottling Co v Burroughs Corp 127 Ariz 278 619 P 2d 1055 1980 Karczenewski v Ford Motor Co 382 F Supp 1346 affirmed mem 515 F 2d 511 7th Cir 1975 Langford v Eckert 88 Cal Rptr 429 9 Cal App 3d 439 1970 Lefkowitz v Great Minneapolis Surplus Store Inc 251 Minn 188 86 N W 2d 689 Minn 1957 Lincoln Pulp amp Paper Co v Dravo Corp 436 F Supp 262 D C Me 1977 Lotus Dev Corp v Rixon Inc Civ No 84 278 C D Mass Sept 20 1984 dismissed without prejudice Louisiana National Leasing Corp v ADF Service Inc 377 So 2d 92 96 La 1979 Majors v Kalo Laboratories Inc 407 F Supp 20 M D Ala 1975 Monsanto Agric Prod Co v Edenfield 426 So 2d 574 Fla Dist Ct App 1982 181 Motion Picture Patents Co v Universal Film Mfg Co 243 U S 502 37 S Ct 416 1917 Nevill Chem Co v Union Carbide Corp 294 F Supp 649 655 W D Pa 1968 aff d in part vacated in part on other grounds 422 F 2d 1205 3d Cir 1969 cert denied 400 U S 826 1970 Pennington Grain amp Seed v Tuten 422 So 2d 948 Fla Dist Ct App 1982 Penns
22. Arbeitsspeicher als ein urheberrechtlich relevanter Vervielf ltigungvorgang gem 16 69c Nr 1 UrhG angesehen und bedarf daher grunds tzlich der Zustimung des Urhebers bzw Rechtsinhabers Inbesondere ist hierbei 69 d Abs 1 UrhG von Bedeutung Nach dieser Bestimmung bed rfen alle Vervielfaltigungs und Bearbeitungshandlungen iSd 69 c Nr 1 und 2 UrhG nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers wenn sie f r die bestimmungsgem e Benutzung eines Computerprogramms notwendig sind Desweiteren ist es dem berechtigten Nutzer erlaubt eine Sicherungskopie anzufertigen wenn dies f r die Sicherung der k nftigen Benutzung des Programms erforderlich ist den korrekten Ablauf seines Programms zu beobachten zu untersuchen oder zu testen solange diese Handlung beim Laden Anzeigen Ablaufen bertragen oder Speichern durchgef hrt werden k nnen Der Anwender darf Fehler gem 69 d Abs 1 UrhG der gem 69 g Abs 2 UrhG zwar kein zwingendes Recht darstellt aber gleichwohl einen zwingenden Kern enth lt berichtigen Zum Zweck der Herstellung der Interoperabilit t ist dar berhinaus jeder Nutzer befugt unter sehr engen Voraussetzungen das Programm zu dekompilieren Mit dieser eindeutigen gesetzlichen Regelung ist grunds tzlich ein R ckgriff auf die 31 ff UrhG nicht mehr notwendig Mit dem Abschlu des Kaufvertrag werden dem Anwender die Nutzungsrechte zum bestimmungsgem en Gebrauch konkludent a
23. Ciba Geigy Corp benutzt um einen Garantieausschlu der an der Seite eines Beh lters angebracht war f r unwirksam zu erkl ren Der Pfizer Genetics Fall war zur Kl rung der Frage zur ckverwiesen worden ob die Kl gerin von dem Garantieausschlu bei der berlassung wu te oder ihr sogar zugestimmt hatte Das Gericht in Hill v BASF Wyandotte Corp best tigte die Wirksamkeit eines Ausschlusses der Garantie und eine Beschr nkung der Anspr che durch ein Etikett in einem Fall der Monsanto sehr hnlich war M ndliche Versprechungen durch den Verk ufer in Bezug auf die F higkeiten des 584 Ebenda S 951 gt 25 Ebenda quoting Christopher amp Son Inc v Kansas Print amp Color Co 215 Kan 185 523 P 2d 709 1974 586 Pfizer Genetics v Williams Management 204 Neb 151 281 N W 2d 536 1979 gt 87 Ebenda S 155 281 N W 2d S 539 588 Willoughby v Ciba Geigy Corp 601 S W 2d 385 Tex Civ App 1979 58 Pfizer Genetics a a O 162 Unkrautvernichtungsmittels wurden als blo e Anpreisungen eingestuft anstatt als ausdr ckliche warranties zu gelten Der Ausschlu wurde in erster Linie deshalb als wirksam angesehen weil der Kl ger zugestanden hatte diesen gelesen zu haben In vielen F llen wurden die Garantien auf Etiketten als wirksam angesehen weil die Kl ger die fraglichen Bedingungen tats chlich gelesen hatten IBM versucht sich so abzusichern da der Anwender die Ver
24. Entwurf des Artikel 2B UCC oenommen Die Regelungen des UCITA w ren nach deutscher zivilrechtlicher Systematik im allgemeinen Teil des BGB bzw des Schuldrechts und im besonderen Schuldrecht angesiedelt Der UCITA soll die berlassung von Informationen oder Programmen zur begrenzten Nutzung Vervielf ltigung und Weiterverbreitung regeln Sein Regelungsgehalt umfa t eine Mischung aus Vertragsrecht Verbraucherschutzvorschriften Urheberrecht und quasi 168 Founds in Federal Communications Law Journal 1999 99 ygl Finkelstein Wyatt in St John s Law Review 1997 856 7 vgl Kochinke G nter in CR 97 129 135f 132 dinglichen Rechten Ziel des UCITA ist die heute gebrauchlichen Tear Me Open Lizenzen als mass market licenses weitgehend wirksam werden zu lassen Lizenzbedingungen sollen grunds tzlich wirksam werden wenn der Erwerber seine Zustimmung manifestiert nachdem er von den Bedingungen Kenntnis nehmen konnte wobei die Lizenzbedingungen nur dann wirksam werden sollen wenn sie branchen blich Customary industry practices sind Diese angestrebten Regelungen waren und sind aber nicht unumstritten da sie sehr einseitig auf die Vorstellungen der Softwarehersteller eingehen und der Anwender keine M glichkeiten hat sich gegen die seine Rechte einschr nkenden Bedingungen zu wehren Die urspr nglich als Artikel 2B UCC entworfenen Regelungen sind durch den erheblichen Widerstand in de
25. Heinrichs in Palandt zu 141 Rz 1 223 Vgl Kahlenberg in DB S 1593 1596 68 Eine solche eindeutige Bestatigung liegt aber nicht vor Der Erwerber der Software der sich momentan eventuell sogar nur zufallig an den rechtlichen Vorgaben der Registrierkartenvereinbarung halt bestatigt damit grundsatzlich nichts im Sinne der Softwarehersteller Er gibt lediglich schl ssig zu erkennen da er die Nutzung der Software fortf hren m chte was aber ausschlie lich im Zusammenhang mit dem Erwerbsvertrag nicht hingegen mit dem Zweitvertrag steht Solange durch seine Handlungen auch die Vorgaben der Registrierkartenvereinbarung eingehalten werden wird dieses Verhalten praktisch juristisch ohnehin nicht zu berpr fen sein Praktisch relevant werden somit lediglich die F lle in denen gegen die in den Registrierkartenvereinbarungen aufgestellten Grunds tze versto en wird Sofern dies aber der Fall ist kann schon begriffsnotwendig nicht von einer eindeutigen Best tigung der rechtlichen Einschr nkungen ausgegangen werden Praktisch wird deshalb eine Best tigung einer nichtigen Registrierkartenverinbarung im Sinne des 141 BGB nicht in Betracht kommen Somit ist festzuhalten da nichtige Registrierkartenvertr ge nicht mit Inkrafttreten der GWB Novelle g ltig werden Registrierkarten die ab dem 01 01 1999 an den Hersteller geschickt werden f hren zu einem wirksamen Zweitvertrag auch wenn es sich bei den Erwerbern um gewerblic
26. L Rev 70 98 1981 Christopher amp Son Inc v Kansas Print amp Color Co 215 Kan 185 523 P 2d 709 1974 Dallen v Delug 157 Cal App 3d 940 203 Cal Rptr 879 1974 Dougall v Brown Bay Boat Works amp Sales 287 Minn 290 178 N W 2d 217 1970 180 Dr Miles Medical Co v Park amp Sons Co 220 U S 373 31 S Ct 376 1911 Earman Oil Co v Burroughs Corp 625 F 2d 1291 5th Cir 1980 Eastex Aviation Inc v Sperry amp Hutchinson Co 522 F 2d 1299 5th Cir 1975 Eichenberger v Wilhelm 244 N W 2d 691 697 S Dak 1976 General Motors Acceptance Corp v Johnson 426 So 2d 691 La App 1st Cir 1982 writ denied 433 So 2d 151 La 1983 Glovatorium v National Cash Register Corp No C 79 3393 N D May 1 1983 aff d on other grounds 684 F 2d 658 9th Cir 1982 Gulf South Mach Inc v Kearney amp Trecker Corp 756 F 2d 377 5th Cir 1985 cert denied 106 S Ct 229 1985 Haggle v General Motors Corp 190 Col 57 544 P 2d 983 989 90 1975 Hertz Commercial Leasing Corp v Transp Credit Clearinghouse 59 Misc 2d 226 298 N Y S 2d 392 Civ Ct 1969 rev d on other grounds 64 Misc 2d 910 316 N Y S 585 App Div 1970 Hill v BASF Wyandotte Corp 696 F 2d 287 4th Cir 1982 Howard Trucking Co Inc v Stassi 485 So 2d 915 La 1986 Hunt v Perkins Mach Co 352 Mass 535 226 N E 2d 228 231 1967 Interco Inc v Randustrial Corp 533 S W 2d 257 Mo App
27. Market Licenses 133 bbb UCITA 110 Contractual Choice of Forum 133 ccc UCITA 807 Measurement of Damages L d ddd Zusammenfassung 134 2 COMMON leng oo te ee Se lee Bec aut ea ee dae et ASD a Schweigen 187 c Zwischenergebnis 189 3 Anwendbarkeit von LouisianaLaw ss ee 19 a Gew hrleistungsbeschr nkungen in Louisiana 142 b Software License Enforcement Act 146 c Zwischenergebnis 150 VIII ll Tear Me Open Lizenz als nachfolgende Bedingung lll First Sale Doctrine V Vergleichbare Falle VI Ergebnis 3 Teil Deutsch Amerikanischer Rechtsvergleich L Vertragsart ll Vertragsschlu und G ltigkeit der Bedingungen lil Einr umung von Nutzungsrechten IV Gew hrleistungs und Anspruchsbeschr nkungen V Ergebnis Literaturverzeichnis Einleitung Das heutige Alltagsleben l t sich nur schwer ohne den Einsatz von Computern vorstellen In den letzten Jahren hat sich dadurch der Markt f r Computerartikel vervielfacht 1979 wurden in der Bundesrepublik Deutschland insgesamt ca 1 7 Mrd DM f r Software ausgegeben Bis zum Jahre 1986 haben sich diese Ausgaben bereits auf 15 8 Mrd DM erh ht F r 1998 wird bereits ein Umsatz in H he von 11 2 Mrd ECU ca 22 4 Mrd DM erwartet wobei der Preis f r die einzelne Software durch die weite Verbreitung sogar noch gesunken ist Ohne eine genaue Abgrenzung zwischen den Bereichen Hard und Software vornehmen zu wollen
28. Motors 86 Wash 2d 256 544 P 2d 20 1975 Dougall v Brown Bay Boat Works amp Sales 287 Minn 290 178 N W 2d 217 1970 334 Siehe e g Van Den Broeke v Bellanca Aircraft Corp 576 F 2d 582 5th Cir 1978 102 gegen Erstattung des Kaufpreises zuruckzusenden Entgegen der sich auf den ersten Blick ergebenden bereinstimmungen zwischen derartigen Vereinbarungen bei allgemeinen Produkten und einem Schutzh llenvertrag gebietet die Besonderheit von Software eine Untersuchung Der Hersteller von anderen Waren erleidet regelm ig nur einen minimalen Verlust wenn der Kunde die Ware mit den einschl gigen Beschr nkungen gesehen hat und sie sodann zur cksendet Der Hersteller erh lt das Produkt der Kunde das Entgelt zur ck sofern die Ware nicht von letzterem besch digt worden ist Dies trifft aber f r die Massenware Software so nicht zu Sofern der Kunde nicht irgendwie davon abgehalten wird die Software zu kopieren kann er dies einfach tun um anschlie end die Ware gegen Erstattung des gezahlten Preises zur ckzuschicken In einem solchen Fall erh lt der Kunde die in der Software verinnerlichte Arbeit des Herstellers sowie die M glichkeit der Nutzung dessen geistigen Eigentums ohne daf r bezahlen zu m ssen Da auch schon der Vertrag hinsichtlich der erworbenen Software dem ehrlichen Kunden fast s mtliche Gew hrleistungsrechte abschneidet steht sich ein treuer Kunde nicht besser als der Raubkopierer der keinerl
29. Sache Al c Stellungnahme und Zwischenergebnis Sa 3 Ergebnis ss 22 IV Vertrag zwischen Hersteller und Anwender bei Erwerb der Standardsoftware ber einen H ndler 23 EArt des Vernrages m Bat water ec Zn ee ne EE nn ae DY geg hire 23 an EE Le EES b Zwischenergebns S 2 Zustandekommen von Schutzhillenvertragen a 28 a Vertragsschlu unter Mitwirkung des H ndlers 29 V aa Einbeziehung der AGB der Hersteller in den Kaufvertrag 29 bb Verweis in den AGB des H ndlers auf einen Vertragsschlu mit dem Hersteller ILL Li 32 cc Vertragsschlu ber Stellvertreter L LLLLLLLLL LLLLL 33 dd Zwischenergebns 36 Selbst ndiger Vertrag 36 aa Schutzhtllenvertrage ss L 38 aaa ffnen der Folie durch den Anwender hj CC C Oaaa 39 1 Objektiver Tatbestand der Willenserklarung 41 2 Subjektiver Tatbestand der Willenserklarung nn 42 a Handlungswille kCkC O 42 b Erkl rungsbewu tsein und Geschaftswille a 43 aa Auslegung des Aufrei ens der Folie R h C O 46 aaa Verkehrssitte LI LLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLIN 46 1 Tats chliche Ubung h C Oaaaaaaaaaaaaaaaaa 46 2 Zustimmung der beteiligten Verkehrskreise 47 Ay ICCC ine be nase nen de ann ne an een Se 47 DIANWENder cnet ste es een E bere sc 48 3 FestigkeitderUbung C C O O L 51 bbb Keine Verkehrssitte ss 51 bb Zwischenergebnis FCCk 51 E NK Ge GEET EE 51 bbb ffnen der Folie durch denHandler f K f C
30. Schutzh llenvertr gen kann neben der Ausdr cklichkeit des Hinweises auf AGB zumindest die M glichkeit der zumutbaren Kenntnisnahme derselben regelm ig nicht angenommen 306 Wolf a a O Rz 42 44 307 Heinrichs in Palandt zu 2 AGBG Rz 16 92 werden Sofern der Hersteller auch der Verk ufer ist mu man davon ausgehen da der Kunde auf die AGB in der Schutzh lle erst nach Abschlu des Vertrages n mlich bei ihm zu Hause aufmerksam gemacht wird Dies ist zeitlich jedoch bereits deutlich nach Vertragsschlu so da eine Einbeziehung bereits hieran scheitert Etwas anderes gilt dabei nur wenn auf der K uferseite eine juristische Person des ffentlichen Rechts oder ein Kaufmann steht und der Vertrag zum Betriebe seines Handelsgewerbes geh rt Dann ist ein Hinweis gem 2 AGBG entbehrlich wie sich aus 24 Nr 1 und 2 AGBG ergibt In diesen F llen ist es bereits ausreichend aber auch notwendig da diese Personen von dem Vorhandensein von AGB wu ten oder h tten wissen m ssen Ein praktisches Beispiel der fehlenden Ausdr cklichkeit des Hinweises auf AGB zum Zeitpunkt des Vertragsschlu es offenbart sich bei dem Erwerb der LOGIMOUSE die mit Software in Form eines Mousetreibers verkauft wird Nach dem ffnen der um die ganze Verpackung verschwei ten Folie auf der sich keinerlei Hinweis auf AGB befindet h lt man die Diskette erneut eingeschwei t in einer Folie in den H nden auf einer Seite befinde
31. Urheber das ausschlie liche Recht am geschaffenen Werk Aus diesem Gesichtspunkt stellt sich die Frage ob hierdurch nicht ohnehin f r den Erwerber Beschr nkungen in Bezug auf die Nutzung der Software obliegen Dies ist grunds tzlich anzunehmen da aufgrund des Copyright Act von 1976 the Act dem Urheberrechtsschutzinhaber in 106 3 das ausschlie liche Recht das Werk zu vermarkten einger umt wird Demgegen ber besagt 109 des Act the owner of a particular copy lawfully made under this title or any person authorized by such owner is entitled without the authority of the copyright owner to sell or otherwise dispose of the possession of that copy Somit ist nach geltendem Recht des 109 a des Act die Vermarktung durch den Schutzrechtsinhaber eines urheberrechtlich gesch tzten Produktes auf die first sale doctrine beschr nkt Nach dieser first sale doctrine steht dem Schutzrechtsinhaber nicht mehr das Recht zu die Vertreibung des Produktes ber den ersten Verkauf der jeweiligen Kopie hinaus zu kontrollieren Der Ersterwerber der Kopie kann nach eigenem Ermessen diese Kopie verkaufen vermieten oder anderweitig weitergeben Vertragliche Weitergabebeschrankungen an der Software Kopie sind nach geltenden Urheberrecht verboten gt 11 Siehe State v Allen 625 P 2d 844 D Alaska 1981 Langford v Eckert 88 Cal Rptr 429 9 Cal App 3d 439 1970 gt 22 17 U S C 8 106 3 1982
32. Verbot der Ver nderung Anpassung bersetzung reverse engineering decompiling disassembling und creating derivative works 4 Verbot von bertragung Abtretung Vermietung Kauf oder anderweitiger Verf gung mit Ausnahme des Verkaufs eines Unternehmens und 5 die fristlose automatische Beendigung der Lizenzvereinbarung wegen Vertragsbruch La R S 51 1963 and 51 1965 Supp 1987 Die Lizenzvereinbarung mu bestimmen da entweder das ffnen oder die Nutzung der Software die Annahme begr ndet Andernfalls ist die Lizenzvereinbarung nicht vom Act abgedeckt Die Vereinbarung mu berdies dem Verbraucher die M glichkeit gew hren die Bedingungen abzulehnen und stattdessen sein Geld zur ck zu bekommen Hierbei handelt es sich nicht um alle einschr nkenden Regeln die in der Standardsoftwarelizenz enthalten sind Sie sind nicht im La R S 51 1964 aufgef hrt obwohl sie gem La R S 51 1963 f r anerkannt gelten Der Gew hrleistungsausschlu und die Anspruchsbegrenzung ergeben sich ansonsten aus Article 2 of the Uniform Commercial Code Siehe UCC 8 2 316 1977 Loui siana hat Article 2 of the UCC jedoch nicht bernommen solche Gew hrleistungsausschl sse sind nur selten wirksam in See La Civ Code art 2520 La R S 51 1401 1408 Siehe auch La Civ Code arts 2475 and 2476 52 gt 148 Ablehnung von Garantiebeschrankungen in Louisiana ergeben Der Louisiana Software License Enforcement Act normiert ebenfalls
33. an der Software wenn die objektiv zu erwartenden Funktionen eines blichen Schreibprogrammes nicht erf llt werden Vorliegend soll nicht im Detail untersucht werden was ein objektiver Erwerber von einem Textverarbeitungsprogramm erwarten darf oder nicht da diese Erwartungshaltung mit dem Fortschritt der Software ohnehin flie end ist Dies soll dann einer Einzelfallentscheidung vorbehalten bleiben Sofern dann aber durch Anspruchsbegrenzungen ausschlie lich auf die bergabe einer anderen Diskette desselben Programms abgestellt wird ist ein fail of its essential purpose gegeben Obwohl der Softwarehersteller gegebenenfalls einen wirksamen Gew hrleistungsausschlu f r stillschweigende Garantien und Gew hrleistungsrechte vereinbart hat ist eine Gew hrleistung hinsichtlich der ausdr cklichen warranty die nicht ausgeschlossen werden kann anwendbar sofern die Software nicht alle versprochenen Funktionen erf llt Bei Programmen die nicht die objektiv minimalen Voraussetzungen erf llen wird die ausdr ckliche warranty 10 W Hawkland Uniform Commercial Code Sereis 2 719 02 441 F r die Beschreibung eines Betriebssystems siehe Toong amp Gupta A New Direction in Personal Computer Software 72 Proc IEEE 377 378 142 Die schon in einer Produktbeschreibung oder Werbung gesehen werden kann 43 UCC 2 316 comment 1 125 gebrochen Diese ausdr ckliche warranty ergibts sich hierbei s o bereits durch die Vewe
34. an der Standardsoftware bertragen bekommt 8 Siehe statt vieler Hoeren Software berlassung Rz 143 23 IV Vertrag zwischen Hersteller und Anwender bei Erwerb der Standardsoftware Uber einen Handler Die Gr nde der Hersteller vertragliche Beziehungen zu den Anwendern anzustreben sind vielschichtig Einerseits wollen sie den Anwendern Nutzungsrechte einr umen andererseits ist ihnen daran gelegen die Kunden an ihre Hersteller Vertragsbedingungen zu binden Dar berhinaus besteht h ufig das Bed rfnis der Hersteller den Kunden zufriedenzustellen und ihm eine Herstellergarantie zu bieten 1 Art des Vertrages Zun chst stellt sich aber die Frage um welche Art von Vertrag es sich zwischen Hersteller und Anwender berhaupt handelt und ob ein solcher Vertrag Voraussetzung f r die Nutzung des Programms ist a Lizenzvertrag Allgemein werden Vertr ge die mit dem Hersteller abgeschlossen werden sollen als Lizenzvertr ge bezeichnet und sind in der Softwarebranche in aller Munde Durch den US amerikanischen Ursprung des Wortes Lizenz ist dieser Begriff jedoch unklar da er sowohl auf der Ebene der Vertragsbeziehungen zwischen H ndler und Anwender wie auch zwischen Anwender und Hersteller gebraucht wird Wie oben bereits festgestellt liegt auf der Vertragsebene H ndler Anwender im Bereich der berlassung von Standardsoftware gegen ein einmaliges Entgelt ein Kaufvertrag vor Auf der Ebene Hersteller Anwen
35. auch noch der vom MMWA geforderte Anwendungsbereich einschl gig sein Ein ausschlie licher Gebrauch der Brochstein The Mass Market Razor Blade Sell 225 Publisher s Weekly Feb 10 1984 at 81 3 Acquiring Computer Goods and Services D Brooks ed 1982 at 71 77 Die Diskette oder CD selbst ist gegenst ndlich die darauf verk rperten Ideen und Konzepte sind hingegen nicht materiell Commercial Practices 16 C F R 700 1 a 1985 566 15 U S C 2301 1 1982 158 Sache im h uslichen Bereich ist keine Voraussetzung vielmehr ist es unschadlich wenn sie auch geschaftlicher Nutzung unterliegt Wie bereits oben festgehalten ist die Anwendung des MMWA schon dann gegeben wenn der h usliche Gebrauch nicht un blich et Da Standardsoftware blicherweise auch im h uslichen Bereich zur Anwendung gelangt kann offensichtlich nicht als un blich angesehen werden Da es sich somit zumindest f r den MMWA bei Standardsoftware um eine Sache handelt die auch im h uslichen Bereich zur Anwendung gelangt mu sie auch als consumer product im Sinne der Normierung durch den Congress gesehen werden Probleme bei den Verbrauchern treten dann auf wenn durch einen Softwarevertrag dem eine Schutzh llenvereinbarung zugrunde lag der Kunde an verschiedene Beschr nkungen gebunden werden soll so geben die Hersteller an sie behielten sich das Eigentum an dem Programm vor Das Recht der
36. d 576 F 2d 661 5th Cir 1978 In diesem Fall ging es darum ob der Kl ger noch Urheberrechtsinhaber war oder aber die Beweislast in diesem Urheberrechtsfall f r das vorliegen der Anwendbarkeit der first sale doctrine beim Beklagten lag Wie in dem Parallelverfahren mit einem Filmstudio war die Frage die ob die Rechte verkauft oder aber unter einem Lease oder Lizenzvertrag bergeben wurden Das Gericht stellte sich in bereinstimmung mit den Grunds tzen des Eigentumsrechtes auf den Standpunkt da der Besitz ein Anhaltspunkt f r das Eigentum darstellt und der Kl ger die Beweislast daf r tr gt da ein erster Verkauf nicht stattgefunden hat This allocation of the burden of proof is consistent with that policy of law which seeks to provide for the free circulation of goods in commerce To facilitate that goal possession of property is always presumed lawful Therefore one asserting a title has the burden of establishing it 400 F Supp at 933 Dies entspricht der Ratio der Supreme Court Entscheidung in den Bobbs Merrill F llen Der circuit court hat seine Ansicht in diesem Punkt ge ndert Die Entscheidung des district court wird mit Ablehnung im Committee Report accompanying section 109 of the new Copyright Act the 154 Gerichte eher zu der Ansicht tendiert da der K ufer bei einer Verletzung von Waren unter dem Urheberrecht f r Vertragsbruch verantwortlich sein kann sogar wenn die berlassung als ein Kauf und nicht als ein
37. da er nicht dazu dienen solle andere State oder Federal Laws auch nur teilweise zu beschr nken bzw zu _ beeinflussen Wenn aber die ersten beiden Paragraphen des Software License Enforcement Actes so wie vorgesehen angewendet werden ergeben sich sowohl hinsichtlich des Louisiana Civil Laws als auch des Federal Copyright Law Einschr nkungen und Widerspr che Deshalb kann die Wirkung derzeit nur als extrem zweifelhaft angesehen werden Konsequenterweise m te der Louisiana Software License Enforcement Act stark ge ndert oder sogar wieder aufgehoben werden Der Illinois Software License Enforcement Act ist weniger zweideutig Derjenige dessen Handlung als Annahme der Lizenzvereinbarung gewertet wird soll nur an die Bedingungen gebunden sein die ausdr cklich aufgez hlt sind Die einzelnen Bedingungen entsprechen dann aber wieder denen der Regelung in Louisiana Ausnahmen stellen nur zwei zus tzliche Regelungen dar wobei es sich zum einen um die Regelung der Anwaltsgeb hren zum 526 Louisiana law bestimmt da die implied warranty against redhibitory defects nur aufgehoben werden kann wenn 1 der Hinweis schriftlich und eindeutig ist 2 sich der Hinweis in den Verkaufsdokumenten befindet und 3 der Hinweis dem Kaufer mitgeteilt oder erklart wurde Siehe Prince v Paretti Pontiac Company Inc 281 So 2d 112 La 1973 Theriot v Commercial Union Insurance Co 478 So 2d 741 La App 3d Cir
38. darauf verst ndigt auf die Verkehrsanschauung abzustellen wobei ein wirtschaftliches L wisch in Staudinger zu 278 Rz 24 ff m w N 264 Zu den detailierten Problem der Raubverwertung des Zweiterwerbers siehe nur Malzer Softwarevertrag 208 ff 265 Quack in MiKo zu 950 Rz 5 Wiegand in Staudinger zu 950 Rz 9 2 7 Ebenda Hefermehl in Erman zu 950 Rz 2 Rothkegel Eigentumserwerb bei Verarbeitung 75 Baur St rner Sachenrecht 53 b II 1 kritisch hingegen Otte in 80 Verst ndnis vorausgesetzt wird Als wichtiges Abgrenzungskriterium innerhalb der Verkehrsauffassung wird die jeweilige Bezeichnung und der Name gesehen da dies allgemein auf eine neue Sache schlie en Ir Wenn die Verkehrsanschauung nicht alleine zur Bestimmung ausreicht sind nach der Rechtsprechung des BGH auch wirtschaftliche Gesichtspunkte heranzuziehen Im Falle einer Raubkopie ergibt sich folgendes Bild Vor dem Vervielf ltigungsakt handelt es sich bei der Diskette um ein relativ wertloses physikalisches Medium allgemein Leerdiskette genannt Sobald aber die Vervielf ltigung stattgefunden hat spricht die allgemeine Verkehrsauffassung von einem Programm oder von Software Durch die neue Namensgebung kann schon auf eine neue Sache geschlossen werden Aber auch der vom BGH zus tzlich und von Otte ausschlie lich geforderte wirtschaftliche Vergleich kann nur zu demselben Ergebnis f hren Die Leerdiskette mit ei
39. dasselbe Programm als Originalkopie gekauft h tte Da dieser Nachweis praktisch nicht f hrbar sein wird kommt die Berechnung eines konkreten Schadens faktisch nicht in Betracht Bei der abstrakten Schadensberechnung ergeben sich ebenfalls erhebliche Schwierigkeiten und Probleme Aufgrund der Beweiserleichterung des 252 Satz 2 BGB ist bei der abstrakten Schadensberechnung auf den gew hnlichen Lauf der Dinge abzustellen Der einzige in Frage kommende Schaden ist die unterbliebene M glichkeit der zus tzlichen Ver u erung einer Originalkopie durch den Softwaregeber F r die Anwendung des 252 Satz 2 BGB mu aber desweiteren eine Tatsache vorliegen die die Vermutung oder Annahme rechtfertigt da dieser Schaden bei gew hnlichem Lauf der Dinge gerade nicht eingetreten w re Eine solche Vermutung kann nur dann angenommen werden wenn es sich bei dem Softwaregeber um ein marktbeherrschendes oder besser sogar um das einzige Unternehmen handelt welches ein entsprechendes Programm vertreibt Andernfalls kann zwar laienhaft vermutet werden jede Raubnutzung k nne als entgangene Ver u erung der Softwareindustrie insgesamt gesehen werden ein entgangener Gewinn des einzelnen Softwareherstellers kann daraus hingegen nicht mit der Beweiserleichterung des 252 Satz 2 BGB konstruiert werden Dieser Schadensnachweis w re dann entbehrlich wenn ein Zugriff des Softwaregebers auf den durch die Weitergabe der Raubkopie erzielten
40. den Anwender auf diese Weise gerade dazu diese Handlung zu vollziehen um ihn so in eigenem Interesse vertraglich zu binden Dies bedeutet da der Hersteller diesen tats chlichen Akt einseitig als Willenserkl rung festlegt Eine solche Praxis steht weder im Einklang mit dem Selbstbestimmungsrecht des Anwenders und der Privatautonomie noch ist ersichtlich warum der Hersteller in seinem Vertrauen auf die Willenserkl rung gesch tzt sein sollte Vielmehr ist es der Anwender der vor der bermacht der Hersteller zu sch tzen ist Die tats chliche Ausf hrung der Handlung wird 61 mit der Intention der Benutzung einer Sache und nicht mit dem Willen sich rechtserheblich zu u ern ausgef hrt Dar berhinaus ist in Anbetracht der Bewertung nach Treu und Glauben darauf abzustellen da gerade die Enter Taste eine der am h ufigsten zu benutzenden Tasten bei der Bedienung eines Computers ist Als zentrales Element des Keyboards ist der Anwender regelrecht dazu gezwungen diese Taste zu bedienen selbst wenn er keinen Vertrag mit dem Hersteller schlie en will Somit entspricht es auch nicht dem Grundsatz von Treu und Glauben wenn der Hersteller gerade die Bedienung einer solchen zur allgemeinen Benutzung notwendigen Taste einseitig als Annahmeerkl rung festlegt Das Vertrauen des Herstellers ist daher nicht schutzw rdig F r den Anwender stellt sich die Bet tigung der Enter Taste als eine von ihm gewollte Nutzung nicht jedoch a
41. den zugrundeliegenden AGB macht kann es dem Verbraucher nicht zugemutet werden noch langer auf die Nutzung der bereits bezahlten Standardsoftware zu warten Als Ergebnis ist festzuhalten da regelm ig nur in den F llen die M glichkeit einer zumutbare Kenntnisnahme der AGB besteht in denen die Bestimmungen neben dem in Folie eingeschwei ten Programm mitgegeben werden Sollte diese M glichkeit im Einzelfall vorliegen k nnen die AGB im Einzelfall auch Vertragsbestandteil geworden sein c Einverst ndnis Die Einbeziehung der AGB in den Vertrag setzt weiterhin das Einverst ndnis des Softwarenehmers voraus Hiermit stellt der Gesetzgeber klar da die Einbeziehung der AGB nicht durch einseitige Ma nahmen des Verwenders sondern auf vertraglicher Grundlage erfolgt Die Einverst ndniserkl rung ist eine Willenserkl rung und mu sich nur global auf die Akzeptanz der AGB nicht jedoch auf jede einzelne Klausel beziehen Die Einbeziehungserkl rung kann auch konkludent abgegeben werden Eine Einverst ndnisklausel hingegen kann das Einverst ndnis nicht ersetzen Sofern ein ausdr cklicher Hinweis und die M glichkeit der zumutbaren Kenntnisnahme gegeben ist kann ein Einverst ndnis in der Regel bejaht werden Die Einbeziehung f hrt zu einem durch AGB erweiterten Vertragsinhalt d Zwischenergebnis In der Praxis wird die Anwendung von AGB regelm ig an der wirksamen Einbeziehung in den Vertrag scheitern Bei allen
42. der Vertr ge als ENTER Vereinbarungen Diese Bezeichnung ist aber etwas undeutlich da er die als n chsten zu behandelnden Registrierkartenvertrage als RETURN Vereinbarungen bezeichnet was bei derselben Bedeutung der einen Taste zu Unklarheiten f hren kann Hierbei wird entweder die Vereinbarung ausdr cklich aufgezeigt oder aber nur auf beiliegende Vertragsbedingungen verwiesen So z B bei dBase Ill Version 1 1 von Ashton Tate 13 So z B der Programmstart von Copy II PC m H Softwarepaket eine Registrierkarte beigelegt auf der die Vertragsbedingungen zumindest auszugsweise abgedruckt sind oder auf die durch einen Hinweis verwiesen wird Diese Registrierkarte soll dann vom Anwender unterschrieben an den Softwarehersteller zur ckgeschickt werden Ein typischer Hinweis lautet wie folgt The undersigned End User of MicroPro product materials hereby acknowledges that he or she has read and fully understands the forms of the End User Agreement Form MS 01 the terms and conditions of which are hereby incorporated in this card and acknowledged by this reference The undersigned hereby agrees that by signing this document he or she becomes a party to be bound by all terms conditiones and obligations contained therein Der Softwarehersteller ist verstandlicherweise an der R cksendung dieser Registrierkarte interessiert Daher haben sich verschiedene Wege eingeb rgert den Anwender zu dieser Handlung zu bewegen Die F
43. der Herstellervertr ge die zu einem wirksamen Zweitvertrag f hren k nnen An der Wirksamkeit bestehen nach Inkrafttreten der Neufassung des GWB am 01 01 1999 auch keine Bedenken mehr bez glich gewerblicher Anwender so da es keinen Unterschied mehr macht ob der Registrierkartenvertrag mit einer Privatperson oder mit einem gewerblichen Anwender geschlossen wird V Rechte des Herstellers Aufgrund dessen da zum jetzigen Zeitpunkt Herstellervertr ge mit den Anwendern regelm ig nicht wirksam zustande kommen bestehen Anspr che des Herstellers nur gegen ber seinem Vertragspartner dem jeweiligen Softwareh ndler Problematisch und in der Praxis mit gro en Schwierigkeiten behaftet bleibt die genaue Bestimmung des jeweiligen Schadens Dies f hrt auf Seiten der Hersteller zu dem Nachteil da sie die Einhaltung ihrer Bedingungen nicht aufgrund eines bestehenden Vertragsverh ltnisses erzwingen k nnen Da die Hersteller aber regelm ig 70 ihre Handler anweisen werden die Kunden auf die Besonderheiten des Standardsoftwarevertrages ausdrucklich und eingehend hinzuweisen stellt sich folglich die Frage ob dadurch Vertragsbeziehungen unwirksam geworden sind oder ob die Hersteller Anspruche gegen den Handler oder sogar gegen den Anwender haben 1 Dissens Die Hersteller gehen bei einem Vertrieb durch Handler davon aus da diese die Anwender auf die besondere Art des Vertragsschlu es mit der Folge von Nutzungsbes
44. des Kaufes mitumfa t werden Da Standardsoftware die im Wege von Tear Me Open Lizenzen vertrieben wird schon begriffsnotwednig vorgefertigt ist konnen Gerichte die berlassung von Software nicht als Dienstleistung einstufen Entsprechend des Louisiana Civil Codes bedarf es f r einen wirksamen Kauf der bereinstimmung hinsichtlich des Kaufobjekts und des Preises wobei Louisiana den Ansatz des UCC bernommen hat nachdem die Regeln des Kaufs auch auf Leasingvereinbarungen anwendbar sind soweit es sich bei dieser berlassungsform faktisch nur um die Finanzierung der Ware handelt Dieselbe Bewertung hat sich auch f r Lizenzvertr ge manifestiert bei denen wie beim Leasing lediglich das Eigentum nicht bergeht Dementsprechend hat der Louisiana Supreme Court in General Talking Pictures Corp v Pine Tree Amusement Co Joe auch entschieden da die Lizenzierung von Filmausr stung tats chlich rechtlich einen Kauf darstellt weil der Lizenznehmer das Eigentum an den Waren an einen Dritten bertragen durfte Somit werden Leasing und Lizenzvereinbarungen in Louisiana als Sales behandelt solange die Transaktion wirtschaftlich nur den Ansatz eines Kaufs vermittelt Annahme der Lizenzvereinbarung bewirken soll ausgef hrt wird Einhorn Seite 513 14 12 La Civ Code arts 2448 2455 In Louisiana ist intangible property nicht reguliert es gibt jedoch eine vergleichbare Klassifizierung incorporeal property A
45. die Frage der Wirksamkeit der Vereinbarungen zwischen Hersteller und Anwender herausgearbeitet werden Da es in Deutschland noch keine ersichtliche h chstrichterliche Entscheidung zu diesem Problemkreis gibt wird zur Bestimmung der gebotenen Einordnung im deutschen Recht auch das amerikanische Recht dargestellt und zum Vergleich herangezogen Ihren Abschlu findet diese Arbeit in einem Probleml sungsteil in dem ein Vorschlag zur Vertragsgestaltung von Herstellervertr gen gemacht werden soll hnlich Breidenbach in CR 89 873 Greve Datenverarbeitung 17 26 Maier in NJW 86 1909 Wittmer Der Schutz von Computersoftware 31 1 1 Teil Deutsches Recht L Die Herstellervertrage 1 Schutzh llenvertr ge Bei den Herstellervertr gen sind derzeit die wirklichen Schutzh llenvertr ge weit verbreitet dies hat zur Namensgebung dieser Vertr ge gef hrt Bei diesen Schutzh llenvertr gen ergibt sich regelm ig folgender Sachverhalt Das eigentliche Softwarepaket ist in eine Folie eingeschwei t Durch diese Folie hindurch ist ein auf der Diskette oder CD Rom angebrachter Hinweis sichtbar der auf bestimmte Vertragsbedingungen verweist Typische Hinweise sind zum Beispiel Bitte Beachten Die Benutzung der auf den beiliegenden Disketten erhaltenen Software unterliegt den Bestimmungen des Microsoft Lizenzvertrages der sich in der Microsoftproduktpackung befindet Sie sollen diesen Umschlag nicht ffnen bevor
46. die f r den Handelsverkehr bestehende Umschreibung mit dem Erfordernis der Freiwilligkeit nicht an spezielle Gegebenheiten des Gesch ftslebens unter Kaufleuten an sondern legt ein allgemeines Verst ndnis des Begriffes des Brauchs zugrunde der wie eine gesellschaftliche Konvention oder eine Sitte eine spontan gewachsene nicht irgendwie manipulierte Ordnung in dem betreffenden Gesch ftskreis darstellt Folglich spricht alles daf r von einer bertragbarkeit der handelsrechtlichen Definition ausgehen zu k nnen Somit ist zu pr fen ob bei dem Einsatz von Schutzh llenvertr gen die erforderliche Freiwilligkeit der Zustimmung der Anwender gegeben ist Nach fast einhelliger Ansicht ist eine Freiwilligkeit dann nicht gegeben wenn sich eine der Parteien nur widerwillig aufgrund der wirtschaftlichen 172 Schneider D in CR 96 657 661 173 Schneider D in CR 96 660 50 berlegenheit der anderen f gt In einem solchen Fall entsteht kein Handelsbrauch Als Zwischenergebnis ist also festzuhalten da einseitig auferlegte Verkehrssitten wegen mangelnder Freiwilligkeit der Zustimmung der einen Seite ausscheiden Hersteller und Anwender haben sich schon in Ermangelung eines Kontakts ber die Praxis der Schutzh llenvertr ge nicht verst ndigt Die Bedingungen wurden vielmehr bewu t einseitig von den Herstellern in Verfolgung ihrer eigenen Interessen etabliert Zwar ist die Zustimmung nicht schon alle
47. einen bedingten Verkauf dar womit dem Lizenznehmer zwar keine Eigentumsrechte einger umt werden dieser aber mit der Software im Rahmen gewisser Beschr nkungen frei verf gen darf 592 ygl 1 Teil Ill 77 ygl 1 Teil IV 94 vgl 2 Teil 1 a 165 In Zukunft d rfte diese Rechtslage aufgrund der geplanten nderungen keine Bedeutung mehr haben da dann der Abschlu eines sogenannten Informationsvertrages bzw Lizenzvertrages gesetzlich genau definiert sein wird Welche rechtlichen Schl sse die Gerichte dann hieraus ziehen und inwieweit die nderung tats chlich umgesetzt wird bleibt abzuwarten W rde der bisherige Entwurf des UCITA bernommen werden w rden internationale Rechtsf lle die im Zeitalter des Internets alles andere als die Ausnahme darstellen zu sicherlich noch nicht ber cksichtigten Problemen f hren ll Vertragsabschlu und G ltigkeit der Bedingungen In bezug auf die rechtliche Bewertung des Vertragsschlusses durch das ffnen der Verpackungsfolie bestehen nach aktueller Gesetzeslage kaum Unterschiede zwischen Deutschland und den USA Derzeit kommen die von den Herstellern gew nschten Bedingungen nach beiden Rechtsordnungen regelm ig nicht im Wege von Schutzh llenvertr gen wirksam zustande Der Grund hierf r liegt in beiden F llen im wesentlichen an der berrumpelung d h an mangelnder vorheriger Kenntnisnahme der Bedingungen durch den Kunden In beide
48. ganz bestimmte Verpflichtungen verbunden Demnach ist eine Offenlegung der Vertragsbedingungen f r Gegenst nde vor dem Verkauf geboten Dies gilt fast ausschlie lich nur f r consumer Der Magnuson Moss Warranty Federal Trade Commission Improvement Act 15 U S C S 2301 2313 1985 16 C F R 700 1 a 1985 ist die erste bundesrechtlichte Regulierung in Bereich von Gew hrleistungsrechten gt 52 Siehe Vergari amp Shue Fundamentals of Computer High Technology Law 3 05 156 goods Daher bedarf es der Bestimmung ob Software zu diesen consumer goods z hlt Nachdem der Congress die Offenlegung einiger bestimmter Aspekte bei einer berlassung an Endverbraucher schon reguliert hatte wurde die Notwendigkeit erkannt den Endverbraucher schon vor dem Zeitpunkt des Erwerbs ausreichende Informationen ber das Produkt zukommen zu lassen Im Magnusson Moss Warranty Act hat der Congress ein consumer product als any tangible personal property distributed in commerce which is normally used for personal family or household purposes definiert Dabei mu es sich nicht um ein Produkt handeln welches ausschlie lich im Haushalt bzw zu Hause benutzt wird Das Produkt kann ebenso gesch ftlich benutzt werden solange sein pers nlicher famili rer und privater Gebrauch nicht ungew hnlich ist Gem dieser Definition mu es sich nur um eine Sache handeln die bliche
49. ist H ufig scheitert der Ausschlu an diesem Kriterium Ist dieses Kriterium im Einzelfall erf llt k nnen s mtliche Gew hrleistungsrechte ausgeschlossen werden es sei denn der Ausschlu ist z B gem der doctrine of unconscionability unwirksam Im Staat Louisiana gilt ebenfalls da Gew hrleistungsrechte ausgeschlossen werden k nnen Da aber strengere Anforderungen zu stellen sind scheitert auch dort regelm ig die Wirksamkeit eines solchen Ausschlu es Auch der eingef hrte Software License Enforcement Act ndert an dieser Situation nichts Gegenseitige Anspr che k nnen im US amerikanischen Recht von vorneherein begrenzt werden Diese M glichkeit ist in der ge nderten Regelung ebenfalls vorgesehen F r den Fall eines Vertragsbruchs k nnen die Anspr che begrenzt werden solange die diesbez gliche Vereinbarung fair und angemessen ist und den Parteien zumindest ein minimaler Anspruch verbleibt V Ergebnis Als Ergebnis l t sich f r die derzeitige Gesetzeslage festhalten da in Bezug auf die rechtliche Bewertung erstaunlicher Weise nur sehr geringe bzw keine Unterschiede bestehen Nach beiden Rechtsordnungen kommen derzeit regelm ig keine Schutzh llenvertr ge wirksam zustande Dies wird sich aber mit der Einf hrung der ge nderten Regelung in den USA und der dort teilweise zu findenden Tendenz in der Rechtsprechung sich st rker an wirtschaftlichen Bed rfnissen zu orientie
50. ist auch der Softwaregeber als Eigent mer des Programmes der Hersteller der neuen Sache Auch der Wert der Leerdiskette ist nicht als erheblich h her anzusehen als der Wert der Umbildung damit wird der Eigent mer des Programms auch Eigent mer der neuen Sache Die Rechte des Raubkopierers an der Diskette als Tr ger des neuen Programms erl schen gem 950 Abs 2 BGB sind jedoch nach 951 Abs 1 BGB auszugleichen Der Eigent mer hat somit einen Herausgabeanspruch gegen ber dem Besitzer nach 985 BGB wobei im Falle der wirksamen schuldrechtlichen Untersagung der Vervielf ltigung und Mehrfachnutzung auch kein Recht zum Besitz nach 986 Abs 1 BGB entgegensteht Dieses Ergebnis ist interessengerecht Wenn der Softwaregeber als Eigent mer diesen dinglichen Anspruch nicht geltend machen k nnte w re folgende Situation m glich Der Softwarenehmer der die wirksamen schuldrechtlichen Nutzungsbeschr nkungen verletzt und viele Raubkopien verkauft ohne die schuldrechtlichen Beschr nkungen dabei miteinzubeziehen w re zwar nach den Grunds tzen der pVV f r einen wirksam vereinbarten Schaden haftbar Sollte er jedoch zahlungsunf hig sein bzw werden so w re der Softwaregeber schutzlos der weiteren Nutzung seines Programmes durch die gutgl ubigen Zweiterwerber ausgesetzt Da 84 diese schuldrechtlich nicht zu einer Schadensersatzverpflichtung oder zur Einhaltung anderer Beschrankungen anzuhalten waren kann man sich die
51. kann man grob sagen da die Hardware das sichtbare Ger t ist durch das die eingelegte Software zum Laufen gebracht wird Die Software l t sich dabei noch in zwei gr ere Gruppen einteilen Es gibt die sogenannte Individualsoftware die f r einen bestimmten Benutzer ma geschneidert wird w hrend der zweite Bereich als Standardsoftware bezeichnet wird Hierbei handelt es sich um vorgefertigte Programme die f r eine unbestimmte Vielzahl von Benutzern gefertigt worden sind Zu diesen Programmen z hlen z B Textverarbeitung Tabellenkalkulation und Dateiverwaltung Standardsoftware machte 1990 ca 25 des gesamten Softwaremarktes aus wobei der Anteil seitdem stark gewachsen ist Ein Grund f r den steigenden Marktanteil von Standardsoftware am Gesamtmarkt liegt in dem Bed rfnis der Kunden mit kompatiblen Programmen zu arbeiten Die Kompatibilit t erm glicht es dem einzelnen Anwender ganze Systeme im Baukastenprinzip zusammenzustellen und zu erweitern Auch k nnen Dateien zwischen Gesch ftspartnern auf elektronischem Wege ausgetauscht und problemlos weiterverarbeitet werden Dar berhinaus besteht bei der Nutzung von Individualsoftware h ufig das Risiko einer Gesch ftsaufgabe der berwiegend kleinen bzw kleineren Softwareanbieter aufgrund Quelle VDMA VD Online 1987 12 Seite 46 Ebenda Quelle VDMA Es gibt Unterschiede zwischen den Begriffen Software Programm etc F r diese Arbeit wird dieser Untersc
52. sein Auch im Land der unbegrenzten M glichkeiten gibt es Grenzen hinsichtlich vertraglicher Freiheit Es w re auch mit keiner ordentlichen Rechtsordnung vereinbar wenn eine Klausel s mtliche anderen etwaig unwirksamen Klauseln wieder im Ergebnis aufleben lassen k nnte Zusammenfassend ist festzuhalten da die jeweiligen Argumente im Einzelfall gegeneinander abzuw gen sind Tendenziell mu aber von einer 60 Note Frankly Incredible Unconscionability in Computer Contracts 4 Computer L J 695 735 1983 461 UCC 2 302 2 162 Siehe aber Note Frankly Incredible Unconscionability in Computer Contracts 4 Computer L J 695 735 1983 129 Unverh ltnism igkeit einer Klausel ausgegangen werden die grunds tzlich die Verantwortung f r alle Sch den und Folgesch den ausschlie t ccc Teil der Verhandlung F r Tear Me Open Lizenzen stellt sich weiterhin die Frage ob die zuvor allgemein dargestellten Anspruchsbeschr nkungen berhaupt relevant sind Anspruchsbeschr nkungen werden durch die Gerichte jedenfalls dann nicht als wirksam erachtet wenn sie nicht Verhandlungsthema zwischen Verk ufer und K ufer waren Die Gerichte haben es abgelehnt eine Beschr nkung als wirksam anzusehen wenn der Kl ger zum Zeitpunkt des Kaufes von dieser Beschr nkung keine Kenntnis hatte Diese F lle liegen zumeist dann vor wenn erst die Bedienungsanleitungen Garantie und Anspruchsbeschr nkungen entha
53. sie den Microsoft Lizenzvertrag durchgelesen haben Durch ffnen dieses Umschlags erkl ren sie da sie den Microsoft Lizenzvertrag gelesen haben und die darin enthaltenen Bestimmungen akzeptieren Durch ffnen der versiegelten Packung mit den Programmdisketten erkl ren Sie sich mit den nachstehenden Vertragsbedingungen einverstanden Sollten Sie mit den Vertragsbedingungen nicht einverstanden sein geben Sie die unge ffnete Packung und alles beiliegende Material bitte umgehend beim Verk ufer zur ck Der Kaufpreis wird Ihnen in diesem Fall voll erstattet Dieser Vertrag ist eine rechtliche Vereinbarung zwischen Ihnen dem Endverbraucher und Central Point Software Inc Durch den Gebrauch der Software erkl ren Sie sich mit den Vertragsbedingungen einverstanden Sollten Sie mit den Ob es sich bei diesen Bedingungen um AGB oder individuelle Vereinbarungen handelt soll im Moment noch dahinstehen 7 Vgl Diskettenverpackung der Microsoft Corporation Vertragsbedingungen nicht einverstanden sein geben Sie die Disketten und die mitgelieferten Bestandteile einschlie lich des schriftlichen Materials Heftern und deren Verpackung unverz glich dort wo Sie das Produkt erworben haben zur ck der Erwerbspreis wird Ihnen voll zur ckerstattet Alle Rechte vorbehalten Dieses Programm ist durch US amerikanische Urheberrechtsgesetze gesch tzt und Bestimmungen internationaler Vertr ge gesch tzt Weitere In
54. verweist oder der H ndler als Stellvertreter f r den Hersteller fungiert Die momentan aber wohl am meisten praktizierte Methode ist die des Abschlusses eines selbst ndigen Vertrages zwischen Hersteller und Anwender in Form eines Schutzh llenvertrages eines Gebrauchsvertrages oder ber Registrierkartenvereinbarungen Bezieht der Anwender die Software direkt vom Hersteller liegt ein direkter Vertragsschlu vor der im anschlie enden Abschnitt erl utert wird Inwiefern diese Vertr ge G ltigkeit haben soll im folgenden gekl rt werden a Vertragsschlu unter Mitwirkung des H ndlers Zun chst sollen die M glichkeiten des Vertragsabschlusses unter der Mitwirkung des H ndlers er rtert werden Zum einen k nnten Vertragsbeziehungen zwischen dem Hersteller und dem Anwender entstehen indem die Vertragsbeziehungen zwischen Hersteller und Anwender in den Kaufvertrag integriert werden Des weiteren besteht die M glichkeit da der H ndler in seinen AGB auf die des Herstellers verweist oder der H ndler als Stellvertreter f r den Hersteller fungiert aa Einbeziehung der AGB der Hersteller in den Kaufvertrag Zun chst wird die Alternative er rtert da der Vertrag zwischen dem Softwarehandler und dem Anwender mit den Allgemeinen Gesch ftsbedingungen des Herstellers geschlossen wird Da es sich bei den regelm ig bei Standardsoftware mitgelieferten Beschr nkungen grunds tzlich um Allgemeine Gesch ftsbedingungen im Sinne de
55. vorliegt ein Streit ber die Miturheberschaft besteht oder die Herausgabe des Quellprogramms beansprucht wird Diese Auffassung steht sowohl im Einklang mit der L sung des Bundesgerichtshofs da dieser in der Inkasso Programm Entscheidung vom 9 5 1985 einr umt da in den meisten Streitf llen das betriebsfertige Programm der eigentliche Streitgegenstand ist und eine Pr fung der einzelnen Phasen nur in den bereits oben genannten F llen bedeutsam sei als auch mit der gesetzlichen Regelung des 69 a Abs 1 UrhG der bestimmt da Computerprogramme in jeder Gestalt einschlie lich des Entwurfsmaterials zu sch tzen sind Mit dieser Formulierung will der Gesetzgeber einen m glichst umfassenden Urheberrechtsschutz gew hrleisten und bezieht sowohl das fertige Programm als auch die einzelnen Entwicklungsphasen in den Schutzbereich ein Je nach Verletzungshandlung kann entweder das fertige Computerprogramm Gegenstand der Pr fung sein oder jede der einzelnen Entwicklungsphasen Im Falle der urheberrechtlichen Beurteilung von Standardsoftware kann diese Unterscheidung dahinstehen da es in der Praxis blich ist da der Anwender lediglich eine Kopie des im Object Code geschriebenen betriebsfertigen Programms erh lt Nicht vom urheberrechtlichen Schutz erfa t werden grunds tzlich die zugrunde liegenden wissenschaftlichen Theorien und Lehren die f r w oO Vgl auch BGH in NJW 86 192ff BGH in
56. wenn er die Hinweise gelesen hat verschweigen die Hersteller aber regelm ig keine Tatsachen Unmittelbare Ans tze den Herstellern von Software eine tatbestandliche N tigung zu unterstellen sind auch nach den Gesetzen des Staates Louisiana nicht evident Letztendlich gibt es im Rechtssystem des Staates Louisiana auch das Gegenst ck der generellen breach doctrine die in Gro britannien und Falle des Zahlungsverzuges die vom K ufer erworbene Ware r ck bertragen h tte Es erscheint gut m glich da die Zustimmung des K ufers im Falle Williams auf einem Irrtum beruht Ebenda Seite 1328 gt 12 Hersbergen is der Ansicht da the failure of fraud to have evolved as a common law protective principle also may have played a role in the development of unconscionability Er begr ndet den Unterschied in der Entwicklung zwischen civil and common law mit der caveat emptor doctrine aus dem Bereich des common law Hersbergen Seite 1329 513 La Civ Code art 1953 Dabei mu der betr gerische Fehler nicht kausal f r den Vertragsschlu sein sondern lediglich bestehen La Civ Code art 1955 siehe auch Hersbergen Seite 1330 146 Canada weithin bekannt jet Falls der Verk ufer nicht das liefert was im Vertrag vereinbart wurde sind Gew hrsleistungsausschl sse ohnehin unwirksam weil die Gerichte ein solches Verhalten nicht als Erf llung der vertraglichen Pflicht anerkennen mihin auch die Wirksamkeit von Ge
57. zuvor an einen H ndler weitergegeben der dieses wiederum schon vor dem Zugang des Angebots des Herstellers an den Anwender bertragen hat Damit k nnte selbst wenn der Anwender in Vertragsverhandlungen eintreten sollte das Vertrauen auf das Zustandekommen des Vertrages nicht kausal f r die eigentliche Verm gensdisposition des Herstellers sein Ein Anspruch des Herstellers gegen den Anwender nach den Grunds tzen der c i c ist nicht gegeben 6 Ergebnis Der Hersteller kann weder gegen den H ndler Anspr che aufgrund eines Dissens oder wegen Wegfalls der Gesch ftsgrundlage noch gegen den Anwender aus c i c geltend machen Ist aber ein Schadensersatz fur Vertragsverletzungen vereinbart kann dieser geltend gemacht werden Ebenso besteht ein Anspruch aus pVV Problematisch stellt sich die Bezifferung des Schadens dar Daher ist es empfehlenswert eine vertragliche Schadenspauschalierung zu vereinbaren 248 Fikentscher Schuldrecht 20 III2 249 BGHZ 71 395 BGHZ 76 349 BGHZ 92 175 75 VI Direkter Vertragsschlu zwischen Hersteller und Anwender Die berlassung von Standardsoftware findet zwar regelm ig nicht zwischen dem Hersteller und dem Anwender statt jedoch kommt dieser Direktverkauf auch vor was eine entsprechende rechtliche Stellungnahme bez glich dieser Situation gebietet Der grundlegende Unterschied zu der berlassung durch Softwareh ndler liegt darin da es sich bei der hier zu er rternden Sach
58. 131 Zusammenarbeit auf Die NCCUSL beschlo den bis dahin erarbeiteten Inhalt des angestrebten Artikel 2B UCC in ein eigenes f r Informationsvertrage geschaffenes Modellgesetzt zu kleiden F r die Sitzung vom 28 Juli bis zum 04 August 2000 ist es nunmehr geplant dem Entwurf die letztendliche Fassung zu geben hnliches war auch f r den Artikel 2b UCC schon mehrfach angestrebt so da dieser Termin und ein dann endg ltiges Ergebnis abzuwarten bleibt Maryland und Virginia haben einen Vorentwurf bereits am 25 April 2000 bzw 14 M rz 2000 als Staatenrecht ratifiziert Gleiches hatten auch Delaware District of Columbia Hawaii Illinois New Jersey und Oklahoma vorgehabt In diesen Statten hat man sich letztendlich doch entschlossen erst die endg ltige Fassung abzuwarten Durch den UCITA soll eine einheitliche gesetzliche Regelung f r Softwarelizenzen und andere Computerinformationstransaktionen geschaffen werden wodurch insbesondere auch im Bereich der Tear Me Open Lizenzen f r Standardsoftware verbindliche Regelungen geschaffen werden sollen Bislang waren Tear Me Open Lizenzen wie bereits ausf hrlich erl utert in der Regel aufgrund mangelnder Kenntnisnahme der Bedingungen vor Vertragsabschlu nicht wirksam Die in j ngster Zeit im Bereich der Tear Me Open Lizenzen ergangene Entscheidung ProCD v Zeidenberg hat dabei schon wesentlichen Einflu auf den Inhalt des jetzigen Modellgesetzes ber den vorherigen
59. 1985 Jeansonne v Leon Pickard Chevrolet 447 So 2d 551 la App 1st Cir 1984 General Motors Acceptance Corp v Johnson 426 So 2d 691 La App 1st Cir 1982 writ denied 433 So 2d 151 La 1983 Tuttle v Lowrey Chevrolet Inc 424 So 2d 1258 La App 3d Cir 1982 Webb v Polk Chevrolet Inc 387 So 2d 1240 La App 1st Cir 1980 writ denied 390 So 2d 1344 La 1980 527 La R S 51 1966 Supp 1987 528 Siehe grunds tlich 17 U S C 117 1982 amp Supp IV 1986 Der Copyright Act von 1976 Pub L No 94 553 90 stat 2541 erg nzt durch den Copyright Act von 1980 Pub L No 96 517 94 stat 3015 bestimmt da der Eigent mer einer Kopie eines Verbraucherprogramms Sicherungskopien fertigen und diese auf ihrem Computer nutzen kann Louisiana s Software License Enforcement Act hingegen erkennt Klauseln in Softwarelizenzen als wirksam an die jedwedes kopieren untersagen Dies scheint einen Versuch darzustellen das Federal Copyright Law zu beschr nken lll Ann Stat ch 29 para 801 808 Smith Hurd 1987 Ill Ann Stat ch 29 para 803 Smith Hurd 1987 A person who acquires a copy of computer software will be conclusively deemed to have accepted and agreed to those provisions of the license agreement accompanying the copy which are described in section 4 below Es gibt dabei keine Regelung nach der alle Bedingungen der Lizenzvereinbarung als anerkannt gelten Jedoch bestimmt section 805 Th
60. 2 1 Ebenda S 291 163 Me Open Lizenzen im amerikanischen Recht von den Gerichten erzwungen werden Sowohl nach dem UCC als auch dem Common Law mu derzeit davon ausgegangen werden da die typische Art der Schutzh llenvertr ge f r den Kunden berraschend sind und schon deshalb als unwirksam angesehen werden Dar berhinaus kann auch der in zwei Staaten eingef hrte Software License Enforcement Act nicht zu einer anderen rechtlichen Bewertung f hren Da diese Normierungen schon in sich widerspr chlich sind und gegen Federal Law versto en m ssen sie auch abgelehnt werden Zus tzlich versto en Schutzh llenvereinbarungen sowohl gegen die First Sale Doctrine als auch den Magnusson Moss Warranty Act die den Kunden aber gerade einen Schutz bieten sollen Ebenso zeigt ein Vergleich mit hnlich gelagerten F llen da beil ufig erkl rte Bedingungen im amerikanischen Recht nicht wirksam werden wenn diesen entweder nicht ausdr cklich zugestimmt wird oder wenn sie nicht bereits Verhandlungsgegenstand waren Zu einer anderen Beurteilung wird es aber in Zukunft bei Anwendung der geplanten nderung kommen wenn die aktuell diskutierte Version des UCITA implementiert werden sollte und die einzelnen Staaten diese Regelung entsprechend bernehmen Tear Me Open Lizenz Vertr ge zwischen Softwareherstellern und Anwendern w rden dann grunds tzlich wirksam 164 3 Teil Deutsch Amerikanischer Rechtsvergleich Im folgend
61. 7 rehearing denied 434 U S 977 1977 U S Fibres Inc v Proctor amp Schwartz Inc 509 F 2d 1043 6th Cir 1975 Van Den Broeke v Bellanca Aircraft Corp 576 F 2d 582 5th Cir 1978 Vault Corp v Quaid Software Ltd 847 F 2d 5th Cir 1988 Vitromar Piece Dye Works v Lawrence of London Ltd 119 Ill App 2d 301 256 N E 2d 135 1969 182 Webb v Polk Chevrolet Inc 387 So 2d 1240 La App 1st Cir 1980 writ denied 390 So 2d 1344 La 1980 W R Weaver Co v Burroughs Corp 580 S W 2d 76 Tex Civ App 1979 Williams v Walker Thomas Furniture Co 350 F 2d 445 449 D C Cir 1965 Willoughby v Ciba Geigy Corp 601 S W 2d 385 Tex Civ App 1979 Zeller v National Bank amp Trust Co 79 Ill App 3d 170 34 Ill Dec 473 398 N E 2d 148 Ct App 1979
62. 7 J of Pat Off Soc y 509 1985 Eisenberg Rebecca L 2B or not 2B vom 03 5 1998 in San Francisco Examiner Net Skink www examiner com skink skinkMay3 html Ellinghaus In Defense of Unconscionability 78 Yale L J 757 1969 Emmerich Volker Anmerkung zum Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7 Juni 1984 IX ZR 66 83 in JuS 1984 971 Engel Friedrich Wilhelm M ngelanspr che bei Softwarevertragen in BB 1985 1159 Engel ders Produzentenhaftung f r Software in CR 1986 703 Erdmann Willi M glichkeiten und Grenzen des Urheberrechts in CR 1986 249 Erman Walter Handkommentar zum B rgerlichen Gesetzbuch 1 Band 9 Aufl M nster 1993 zitiert Bearbeiter in Erman Fabricius Fritz Stillschweigen als Willenserkl rung in JuS 1966 1 Farnsworth Allan E Contracts Boston Toronto 1982 Fikentscher Wolfgang Schuldrecht 9 Aufl Berlin New York 1997 Finkelstein Thomas Wyatt Douglas C Shrinkwrap Licenses Consequences of breaking the seal in St Johns s Law Review 1997 839 Fischer Ernst Zur Formbed rftigkeit von Lizenzvertr gen in GRUR 1959 124 Founds Gary L Shrinkwrap and Clickwrap Agreements 2B or not 2B in Federal Communications Law Journal 1999 99 Freund Rudolf Die stillschweigende Vertragsannahme Diss Breslau 1899 Fromm Friedrich Karl Nordemann Wilhelm Urheberrecht Kommentar zum Urheberrechtsgesetz und zum Urheberrechtswahrnehmungsgesetz 8 Auflage St
63. 70 154 Paglia Todd J Memorandum an das American Law Institute vom 10 3 1998 www cptech org ucc ali3 10 html Palandt Otto B rgerliches Gesetzbuch mit Nebengesetzen Kommentar 59 Auflage M nchen 2000 zitiert Bearbeiter in Palandt Peys Commercial Law The Enforceability of Computer Box Top License Agreements Under the UCC 7 Whittier L Rev 881 1985 P tzsch Thorsten Die rechtliche Einheit von Hard und Software in CR 1989 1063 Pres Andreas Gestaltungsformen urheberrechtlicher Softwarelizenzvertr ge in CR 1994 520 Reimer Dietrich Zum Urheberrechtsschutz von Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art in GRUR 1980 572 Reynolds The Self Executing License A Legal Fiction 2 Computer L Rep 549 1984 Rodau Andrew Computer Software Does Article 2 of the Uniform Commercial Code Apply 35 Emory L J 853 1986 Rothkegel Rolf Der Eigentumserwerb bei Verarbeitung K ln 1974 Ruppelt Martin Anmerkung zum Urteil des Bundesgerichtshofs vom 4 November 1987 VIII ZR 314 86 abgedruckt CR 1988 124ff in CR 1988 994 Ruppelt ders Anmerkung zum Urteil des OLG Oldenburg 9 U 59 87 vom 16 November 1987 in CR 1989 107 Russo Do Box Top Software License Work 2 Software Protection 1 12 1984 Schmidt Salzer Joachim Subjektiver Wille und Willenserkl rung in JR 1969 281 Schneider Jochen Handbuch des EDV Rechts 2 Auflage K ln 1997 zitiert Schneider EDV Schneider J r
64. 9 2596 BGH in CR 90 707 708 BFH in CR 87 576 578 OLG D sseldorf in CR 90 122 124 OLG Karlsruhe in CR 86 549 550 OLG K ln in BB 90 Beil 24 11 0LG M nchen in CR 88 130 131 OLG Stuttgart in CR 89 692 v Westphalen in CR 87 477 487 Zahrnt in CR 89 965 967 ders in CR 94 443 445 K hler in CR 87 827 828ff K nig in NJW 90 1584 P tzsch in CR 89 1063 1065 Pres in CR 94 520 522 Engel in BB 85 1159 1162f Bartl in BB 88 2122 2123 Seitz in CR 89 293 294 Bohlig in CR 86 126 128 D rner Jersch in IuR 88 137 141f Hoeren Software berlassung Rz 75f K nig in NJW 90 1584f ders in NJW 92 1731 Kuhlmann in CR 89 177 181 Mertens Cahn in M Ko zu 2 ProdHaftG Rz 7 Moser in GRUR 67 639 Heinrichs in Palandt zu 90 Rz 1 K hler R Der Urheberrechtliche Schutz von Rechenprogrammen 75 Kort in CR 90 171 174 Lauschke in GRUR 73 341f Meier Wehlau in CR 90 95 98f als k rperliche Ware Lehmann in NJW 88 2419 2422 die f r bewegliche Sachen geltenden Regeln zumindest analog anwendbar h lt Heymann in CR 90 176 177 von einem Sachmangel des Programms spricht Junker in JZ 88 464 465 f r Standardprogramme KG 5 U5555 87 vom 27 1187 in NJW 88 2479 FG Baden Wurtemberg in ZfZ 86 83 Walter in DB 80 1766f 87 BGH in NJW CoR 93 24 88 So z B Moritz in CR 94 257 259 22 c Stellungnahme und Zwischenergebnis Den Vertretern der Ansicht Standardsoftware sei ein immaterielles
65. Anwenders Verletzungen treten dabei dergestalt auf da der Anwender entgegen der vereinbarten Nutzungsbeschr nkung das Programm gleichzeitig auf mehreren EDV Anlagen benutzt oder eine Programmkopie weiterver u ert Der Schaden des Softwaregebers liegt dann in dem entgangenen Verkaufserl s der Programme die f r diese unerlaubte Nutzung andernfalls h tten angeschafft werden m ssen Wenn dann eine wirksame Schadenspauschale vereinbart ist hat der Softwaregeber einen Anspruch auf Zahlung dieses Betrages Sollte eine solche Vereinbarung aber nicht getroffen worden sein bedarf es der Kl rung ob die Raubverwertung einen Schaden beim Softwaregeber verursacht hat Entgegen einiger Bestimmungen wie zum Beispiel die 97 254 Siehe unten VI 1 b 255 Siehe statt vieler Fikentscher Schuldrecht 84711 77 Abs 1 Satz 2 UrhG 61 Abs 1 Satz 1 2 HS HGB 816 987 BGB die zur Schadenskompensation den Zugriff auf den Erl s oder die Gebrauchsvorteile erm glichen ist in den 249 ff BGB keine den Schadensersatzanspruch modifizierende Regelung enthalten Der Schaden mu sich vielmehr als Folge der Pflichtverletzung darstellen Dabei ist der hier in Betracht kommende entgangene Gewinn nach 252 Satz 1 BGB ersatzf hig Problematisch stellt sich jedoch die Bestimmung des eingetretenen Schadens dar Ein konkreter Schadensnachweis kann nur gef hrt werden wenn belegt wird da der Anwender der eine Raubkopie benutzt
66. Cir 1977 cert denied 434 U S 929 1977 rehearing denied 434 U S 977 1977 American International Pictures Inc v Foreman 576 F 2d 661 664 n 3 5th Cir 1978 United States v Bily 406 F Supp 726 732 E D Pa 1975 United States v Wells 176 F Supp 630 634 S D Tex 1959 House Report Seite 5693 This does not mean that conditions on future dispositions of copies of phonorecords imposed by a contract between their buyer and seller would be unenforceable between the parties as a breach of contract but it does mean that they could not be enforced by an action for infringement of copyright 52 Boston Store v American Graphophone Co 246 U S 8 25 and 27 38 S Ct 257 261 1918 Das Gericht hat sowohl die Haftung f r Schutzrechtsverletzungen als auch Vertragsbruch ber cksichtigt wobei aber die Begr ndung f r die Ablehnung eines Vertragsbruches im Falle einer eindeutigen Verletzung der Lizenzvereinbarung fehlt Weitere Hinweise f r das Verbot der Einflu nahme und Beschr nkung f r verkauftes Eigentum neben der first sale doctrine findet sich in Kartellrechtsf llen Siehe e g Eastex Aviation Inc v Sperry amp Hutchinson Co 522 F 2d 1299 5th Cir 1975 155 Zusammenfassend l t sich sagen da die meisten in Tear Me Open Lizenzen vorgesehenen Beschr nkungen zumindest nach dem Bundes Urheberrecht von 1976 als unwirksam anzusehen sein werden sofern die bergabe von Software als Kauf mithin als
67. Die Wirksamkeit von Schutzhullenvertragen bei Standardsoftware in Deutschland und den USA Inaugural Dissertation zur Erlangung der Doktorwurde einer Hohen Rechtswissenschaftlichen Fakultat der Universitat zu Koln vorgelegt von Jurgen Weyers aus Rheda Wiedenbr ck meiner Frau Petra Weyers Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Rechtswissenschaftlichen Fakult t der Universitat zu K ln zur Dissertation angenommen Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater Prof Dr Hanns Pr tting der im Rahmen der mit ihm gef hrten Gespr chen und Diskussionen einen wertvollen Beitrag zu dieser Arbeit geleistet hat K ln im August 2000 Der Verfasser Inhaltsverzeichnis Einleitung EE EE 1 Teil Deutsches Recht sy ici 8 sedate Sec kein oui trace dete uth lide och 3 Die TT e EE 3 1 Schutzh llenvertr ge 2 Gebrauchsvertr ge 3 Registrierkartenvertr ge ll Inhalte von Herstellervertr gen 7 1 Nutzungsrechte des Anwenders und Urheberrechtsschutz von Standardsoftware a Gesch tzte Werke b Eigene geistige Sch pfung J 2 Weitergabeverbote nn o NTj7 3 Gew hrleistungs und Haftungsregeln IJ Il Vertragsbeziehungen zwischen Hersteller und H ndler einerseits und H ndler und Anwender andererseits ss y e CC CC C Oa 19 Vertrag zwischen Hersteller und Handler 18 2 Vertrag zwischen H ndler und Anwender 20 a Standardsoftware als Immaterialgutt ss 2 b Standardsoftware als
68. F 2d 445 D C Cir 1965 wohl in Louisiana entscheiden worden w re In dem Fall h tte das Gericht bei einem Kreditverkauf die Klausel f r unwirksam erkl rt die im 145 f llt demnach unter die oben aufgef hrte Irrtumsregelung weil der Software Anwender regelm ig die Intention hat Eigentum am Programm zu erwerben die Lizenzvereinbarung hingegen das Eigentum beim Hersteller belassen will Damit unterliegt gem des Louisiana Codes der Kunde einem Irrtum und die vertragliche Vereinbarung in Bezug auf die vom Hersteller gewollten Bedingungen ist unwirksam Dar berhinaus ist es in Louisiana wesentlich einfacher mit einer Klage wegen T uschung zu obsiegen als dies unter Common Law der Fall jet was ebenfalls zur Unwirksamkeit der Lizenzbedingungen f hren w rde Fraud is a misrepresentation or a suppression of the truth made with the intention either to obtain an unjust advantage for one party or to cause a loss or inconvenience to the other Fraud may also result from silence or inaction Die Gerichte in Louisiana sehen im Vorliegen von h chst verd chtigen und ungew hnlichen Situationen bereits den Tatbestand der T uschung verwirklicht Jedoch steht nicht zu vermuten da die Gerichte in einer Softwarelizenzvereinbarung mittels einer Tear Me Open Lizenz bereits eine T uschung verwirklicht sehen werden Obwohl die Rechtsfolgen des ffnens der Folie dem Laien nicht vollkommen verst ndlich sein werden selbst
69. Gates Microsoft 136 Law anzuwenden Um zu einer wirksamen Vereinbarung der Bedingungen von Tear Me Open Lizenzen zu gelangen bedarf es entsprechend dem Common Law a manifestation of mutual assent on the part of two persons Dabei mu die Zustimmung nicht mit Worten erfolgen vielmehr ist auch grunds tzlich ein schl ssiges Verhalten ausreichend Die Parteien m ssen aber positiv wissen oder zumindest Grund f r die Annahme haben da die andere Partei ein bestimmtes Verhalten als eine Zustimmung wertet Die Frage ob eine Partei eine solche Wertung vornimmt ist eine tats chliche Frage f r deren Bestimmung die gesamten Umst nde des Einzelfalles sowie die Kenntnisse und Erfahrungen der beteiligten Personen zur Auslegung heranzuziehen sind Die entscheidende Frage des Vertragsschlusses ist nicht die Zustimmung als solche sondern was die andere Partei berechtigterweise als Zustimmung werten durfte Ob einen Annahme nach Common Law vorliegt bestimmt sich aus der Sicht eines objektiven Dritten Die wesentliche Frage ist also die ob es als angemessen angesehen werden darf das Aufrei en einer Folie als die Manifestation der Annahme eines Angebotes einzuordnen Geht man von einem durchschnittlich verantwortungsbewu ten Software Kunden aus besteht die M glichkeit das ffnen der um die Diskette befindlichen Folie als Annahme eines Angebotes anzusehen Zu diesem Ergebnis w rden Gerichte insbesondere dan
70. Gut ist zwar insofern zuzustimmen da das Computerprogramm selbst grunds tzlich ein geistig erschaffenes Gut ist Aber das konkrete Computerprogramm um das es bei dem Erwerb von Standardsoftware geht ist eine konkrete Verk rperung dieses Programms auf einer Diskette oder einem anderen physikalischen Medium als Tr ger und kann so als einzelnes Vervielf ltigungsst ck in k rperlicher Beschaffenheit bergeben werden Jede andere Ansicht w rde zu der paradoxen Situation f hren da auch B cher Schallplatten oder Musik CDs aufgrund der an ihnen bestehenden Urheberrechte nicht als Sache im Sinne des 90 BGB betrachtet werden d rften und da der Erwerber kein Eigentum erwerben k nnte Keine andere Situation liegt beim Erwerb von Standardsoftware vor Der zur Verwirrung f hrende Unterschied liegt darin da das Computerprogramm gezwungenerma en auf der Festplatte installiert und in den Arbeitsspeicher geladen werden mu und dar berhinaus die Kopie eines Computerprogramms schnell und einfach durchzuf hren ist Aber genau diese Vorg nge sind durch die 69 ff UrhG gesch tzt bzw im Rahmen der bestimmungsgem en Nutzung erlaubt Folglich kann nur das Ergebnis richtig sein da Standardsoftware als Sache anzusehen ist 3 Ergebnis Als Ergebnis ist festzuhalten da es sich bei dem Vertrag zwischen H ndler und Anwender um einen nach 433 BGB geschlossenen Kaufvertrag handelt in dessen Folge der Endverbraucher Eigentum
71. Hinnahme gleich die wohl kaum einer Billigung 171 Beispielsweise Brehm in FS f r Baumann 599 49 gleichgestellt werden kann Es stellt sich damit die Frage nach welchen Kriterien die Zustimmung zu beurteilen ist Da der Vertragsschlu den Anwendern in der Regel nur Nachteile bringt wie z B eine nachtr gliche Beschr nkung ihres zun chst erworbenen Eigentumsrechts und die regelm ig im Lizenzvertrag ausdr cklich einger umten Nutzungsrechte ihnen bereits aufgrund der Gesetzeslage zustehen ist davon auszugehen da sie dem Vertragsschlu keinesfalls freiwillig zustimmen Es stellt sich somit die Frage ob Verkehrssitten auch zwangsweise entstehen k nnen Dieses Problem wird im Rahmen des Handelsbrauchs der handelsrechtlichen Verkehrssitte diskutiert Ob Grunds tze des Handelsrechts aber zur Auslegung der b rgerlich rechtlichen Verkehrssitte herangezogen werden k nnen ist fraglich da die Normen des HGB Sondervorschriften zum BGB darstellen und grunds tzlich nicht verallgemeinerungsf hig sind In Betracht k me jedoch ein Analogieschlu Dieser setzt das Vorliegen einer planungswidrigen Regelungsl cke sowie eine vergleichbare Situation zwischen den zu beurteilenden Sachverhalten voraus Es besteht ein Bed rfnis nach der Definition der Verkehrssitte bezogen auf Computervertr ge da f r den vorliegenden Fall eine Beurteilung mit Hilfe der im BGB geltenden Grunds tze nicht ausreicht Au erdem kn pft
72. NJW 86 192ff 1 Generelle Probleml sung 2 Projektion der Probleml sung in Datenflu und Programmablaufplan 3 Programmcodierung Somit bedarf es nur dann der Feststellung der Urheberrechtsf higkeit am Ergebnis einer fr heren Entwicklungsphase wenn ein Dritter ein eigenes Urheberrecht an einem solchen Zwischenergebnis geltend macht und es auf ein Urheberrecht einer einzelnen Phase die in das betriebsf hige Programm eingeflossen ist ankommt Von der erste L sungsskizze des Entwurfs und Ausf hrungsmaterials bis hin zur fertigen Software Vgl Vinck in Fromm Nordemann zu 8 69 a UrhG Rz 2 w par w w w a 11 jedermann frei verf gbar bleiben m ssen Der Bundesgerichtshof trennt deshalb zwischen Form und Inhalt bei der Bestimmung des urheberrechtlichen Schutzgegenstandes Dabei wird der Inhalt von Standardsoftware als solcher nicht als schutzf hig angesehen Ausschlie lich entscheidend sei der Niederschlag und Ausdruck des Inhalts in der Gedankenform und Gedankenf hrung oder die besonders geistvolle Form und Art der Sammlung Einteilung und Anordnung des dargelegten Stoffes Trotz der Anerkennung der grunds tzlichen Freiheit von wissenschaftlichen Theorien und Lehren in der Literatur wird seit Mitte der sechziger Jahre teilweise vertreten da bei Computerprogrammen auch inhaltliche Elemente vom urheberrechtlichen Schutzgegenstand erfa t werden da sich die Individualit t des Sch pfers eines W
73. Nutzung der Software ist f r den Anwender von der Befolgung der Bedingungen innerhalb der Lizenzvereinbarung abhangig Der Kunde kann die Lizenzvereinbarung durch eine R ckgabe des unge ffneten Paketes zuruckweisen Gem der Regelung des MMWA mu aber auf diese Beschr nkungen vor dem Kauf hingewiesen werden Dies ist aber gerade nicht der Regelfall da andererseits eine Tear Me Open 16 C F R 700 1 a 1985 568 Commercial Practices 16 C F R 700 1 a 1985 Ob Standardsoftware grunds tzlich in Amerika als Sache angesehen wird kann hier dahinstehen und soll auch nicht weiter er rtert werden 7 Typische Beschr nkungen beinhalten A Nutzungsbeschr nkung auf einen Computer B Beschr nkungen hinsichtlich Kopieren und Weitergabe C Gew hrleistungs und Garantiebeschr kungen D Anspruchsbegrenzung auf Ersatz des materiellen Tr gers und E Beschr nkungen in Bezug auf unerlaubte Offenlegung 571 Lizenzen begr nden nur das Recht der Nutzung des Programms Aufgrund der Eigent merstellung kann der Entwickler die Nutzung des Programms kontrollieren und Strafen f r Lizenzverst e erheben 572 Siehe e g VisiCorp Customer License Agreement It the license will also terminate if you fail to comply with any term or condition of the License Agreement You agree upon such termination to destroy the Program and Documentation together with all copies modifications and merged portions
74. Obligations in the Louisiana Jurisprudence 87 1985 Der Grund mu dabei nicht mehr sein als die Ursache des K ufers f r die Zustimmung der nderung Folgt man Professor Litvinoff ist die nderung eines Vertrages nach common law schwierig weil man zwei neue consideration ben tigt Demgegen ber w re die nderung unter Louisiana law einfacher weil es nur des Grundes f r die nderung bedarf 1 S Litvinoff Obligations 284 in 6 Louisiana Civil Law Treatise 1969 Gulf South Mach Inc v Kearney amp Trecker Corp 756 F 2d 377 5th Cir 1985 cert denied 106 S Ct 229 1985 siehe Peys Seite 884 142 Aus dem zuvor gesagten ergibt sich in Louisiana zwar die M glichkeit schon nach dem allgemeinen Recht zu einem wirksamen Schutzh llenvertrag zu gelangen aber die dann wieder dem Common Law und dem UCC angepa te Bewertung in Bezug auf die Frage der Verh ltnism igkeit im Einzelfall l t doch erwarten die Bedingungen der Tear Me Open Lizenzen auch in Louisiana nicht erzwingbar werden zu lassen Dies gilt umsomehr als die weiteren Bedingungen als unwirksam nachgeschobene Vereinbarungen die auch nicht angenommen worden sind charakterisiert werden k nnen a Gew hrleistungsbeschr nkungen in Louisiana F r den Fall eines wirksamen Softwarevertrages so wie f r alle anderen Vertr ge auch gibt es in Loisiana vom UCC und Common Law abweichende Regeln Nach dem Louisiana Civil Code garantiert der Verk
75. SE TERMS AND CONDITIONS IF YOU DO NOT AGREE WITH THEM YOU SHOULD PROMPTLY RETURN THE PACKAGE UNOPENED AND YOUR MONEY WILL BE REFUNDED 27 Dies entstammt IBM s tear me open software license agreement z B bei Programmen wie DisplayWrite 2 und Disk Operating System 328 Einige Vereinbarungen verbieten die Weitergabe an Dritte Siehe Cooper Forming and Enforcing Tear Me Open Licenses Practising L Inst Computer Law 4 Nov 1983 101 workmanship The duration of this warranty is limited The soft ware contained on the disk is expressly provided as is with no warranties Implied warranties of merchantability and fitness for a particular purpose are expressly disclaimed 3 Remedies available to the customer are limited to replacement of disks not meeting the warranty standards or a refund of the purchase price of the software 4 A choice of law clause stating that the agreement will be governed by the laws of a particular state 7 5 A merger clause stating that the writing is the complete and exclusive agreement between supplier and customer 6 A warranty registration card which must be returned to the supplier Some software suppliers attempt to obtain acknowledgement of the terms of the agreement by means of this warranty registration card which must be returned to the supplier for any warranty terms to be effective Diese Vereinbarungen haben das Ziel auf vertraglicher Ebene Rechte und Anspr che insbeso
76. Sale unter den UCC zu subsumieren liegt darin die berlassung analog eines Sale mithin einer transaction zu sehen Wenn die Gew hrung einer Lizenz einem Sale weitgehend wirtschaftlich hnelt ist es aus Gr nden der Rechtssicherheit geboten diese Lizenz auch den Regeln des UCC zu unterstellen Die Uberlassene Software soll spater nicht wieder an den Hersteller oder den Verkaufer zuruckgegeben werden Dabei ist die Nutzung durch eine R Anderson Uniform Commercial Code 2 204 47 3d ed 1982 Siehe auch UCC 2 615 Siehe Hertz Commercial Leasing Corp v Transp Credit Clearinghouse 59 Misc 2d 226 298 N Y S 2d 392 Civ Ct 1969 rev d on other grounds 64 Misc 2d 910 316 N Y S 585 App Div 1970 bei der Findung das eine Leasingvereinbarung unter den UCC f llt hat das Gericht ausgefthrt I t would be anomalous if this large body of law were subject to different rules of law than other transactions which tend to achieve identical economic results Siehe auch Baker v City of Seattle 79 Wash 2d 198 484 P 2d 405 1971 Siehe aber Bona v Graefe 264 Md 60 285 A 2d 607 1972 Gew hrleistungsklauseln des UCC sind nicht auf Leasing angewandt worden ProCD Inc v Zeidenberg 86 F 3d 1447 so auch die Vorinstanz ProCD Inc v Zeidenberg 908 F Supp 640 Wd Wis 1996 107 Einmalzahlung im Voraus abgegolten Somit entspricht das wirtschaftliche Ziel der Tear Me Open Lizenz einer transac
77. Section 2 719 2 65 Calif L Rev 28 39 1977 438 UCC 2 719 1 a Kalil Bottling Co v Burroughs Corp 127 Ariz 278 619 P 2d 1055 1980 In einem Kaufvertrag f r Computer Hard und Software ist ein exklusives Nachbesserungsrecht dann unangemessen wenn der Grund hierf r ein Recht des Verk ufers begr nden soll ohne das ein Nachbesserungsrecht Erfolg haben kann 124 Vertragsbruchs verringert Ob eine Anspruchsbegrenzung aufgrund eines fails of its essential purpose unwirksam wird h ngt davon ab was tats chlich im konkreten Vertrag ausgehandelt worden ist Eine Anspruchsbegrenzung mu daher im Zusammenhang mit den gesamten Vertragsbedingungen die die Verpflichtungen der Parteien beschreiben gesehen werden Vorliegend bestimmen sich die Vertragsbedingungen im wesentlichen anhand der Funktionsbeschreibung der jeweiligen Software Ausf hrliche Verhandlungen ber die Programnme finden gerade nicht statt Deshalb ist im wesentlichen darauf abzustellen welche Funktionsfahigkeit eines Programmes der Erwerber tats chlich objektiv erwarten durfte Jedes Softwareprogramm soll einem bestimmten Zweck dienen wobei sich die konkrete Zweckbestimmung entweder durch den verwendeten Namen oder durch die jeweilige Beschreibung innerhalb der Verpackung ergibt Beispielsweise beschreibt der Name Textverarbeitung ein Programm mit dem Schreibaufgaben erf llt werden konnen In diesem Fall besteht zweifelsfrei ein Mangel
78. Softwarehersteller ausliegen bzw aush ngen Sollte dies einmal der Fall sein stellt sich f r den Erwerber die Frage welche dieser verschiedenen Bedingungen Vertragsbestandteil werden sollen Da die blo e zur Verf gung Stellung von mehreren verschiedenen AGB auch nicht deutlich genug im Sinne des AGBG w re kann von einem angemessenen Hinweis tats chlich keine Rede sein Letztendlich ist ausschlaggebend auf das Aufrei en der Folie abzustellen und zu kl ren ob diese Handlung eine Willenserkl rung darstellt und als Annahme des Herstellerangebots gewertet werden kann Nur wenn dies der Fall kommt der Abschlu eines Zweitvertrages in Betracht 1 Objektiver Tatbestand der Willenserkl rung Um bestimmen zu k nnen ob das Aufrei en einer Folie als Willenserkl rung zu bewerten ist bedarf es einer genaueren Untersuchung der Definition einer Willenserkl rung Hierbei unterscheidet man zwischen dem u eren und dem inneren Tatbestand Bei ersterem handelt es sich um das wahrnehmbare Verhalten des Erkl renden Demgegen ber wird vom subjektiven Tatbestand das Bewu tsein und der Wille umfaRt Beim objektiven Tatbestand der Willenserkl rung ist die Bedeutung eines ausdr cklichen oder konkludenten Verhaltens durch Auslegung zu bestimmen Grundvoraussetzung ist mithin immer das Vorliegen des vollst ndigen objektiven Tatbestandes Der objektive Tatbestand einer Willenserkl rung liegt dann vor wenn man von dem erken
79. THE PROGRAM IS PROVIDED AS IS WITHOUT WARRANTY OF ANY KIND EITHER EXPRESSED OR IMPLIED INCLUDING BUT NOT LIMITED TO THE IMPLIED WARRANTIES OF MERCHANTABILITY AND FITNESS FOR A PARTICULAR PURPOSE THE ENTIRE RISK AS TO THE QUALITY AND PERFORMANCE IS WITH YOU SHOULD THE PROGRAM PROVE DEFECTIVE YOU AND NOT IBM OR AN AUTHORIZED PERSONAL COMPUTER DEALER ASSUME THE ENTIRE COST OF ALL NECESSARY SERVICING REPAIR OR CORRECTION 34 R Anderson 2 316 33 Siehe Architectural Aluminum Corp v Macaw 70 Misc 2d 495 333 N Y S 2d 818 822 N Y Sup Ct 1972 3 5 Haggle v General Motors Corp 190 Col 57 544 P 2d 983 989 90 1975 Siehe auch R Anderson 2 316 25 115 when it is so written that a reasonable person against whom it is to operate ought to have noticed it Ob eine Vereinbarung eindeutig ist wird im Rahmen des UCC als eine Rechtsfrage gesehen die aber logischerweise auf tats chlichen Umst nden basieren mu Dies bedeutet da f r die rechtliche Beurteilung der Eindeutigkeit die Art und Weise einer Bedingung von erheblicher Relevanz ist Insofern ist auf die in den Tear Me Open Lizenzen aufgedruckten Bedingungen abzustellen Diese Bedingungen k nnen nur dann als eindeutig charakterisiert werden wenn sie zumindest vollumf nglich wahrgenommen werden k nnen und die wesentlichen Klauseln nicht im Text versteckt sind Dies bedeutet die Klauseln m ssen f r den objektiven Betrachter angemes
80. Vertrag abschlie en m chte Die entscheidende Frage ist nur ob diese Willenserkl rung dem Kunden ber die 88 164 ff BGB tats chlich zugerechnet werden kann In Betracht kommt eine solche Zurechnung wenn der H ndler von dem Kunden bevollm chtigt worden ist 1 Vollmacht Bei einer Vollmacht handelt es sich nach der Legaldefinition des 166 Abs 2 BGB um die durch Rechtsgesch ft erteilte Vertretungsmacht Sie wird durch eine empfangsbed rfige Willenserkl rung die Bevollm chtigung 1 Dabei ist im Rahmen der Stellvertretung die Kenntnis des Vertreters auch dem Vertretenen zuzurechnen 166 Abs 1 BGB Brehm BGB AT Rz 435 53 begrundet Bei der vorliegend in Frage kommenden Innenvollmacht kann diese Willenserkl rung gegen ber dem Vertreter dem Softwareh ndler erkl rt werden Dabei ist die Bevollm chtigung grunds tzlich formfrei Sie kann mithin sowohl ausdr cklich als auch stillschweigend erteilt werden sofern nicht was vorliegend nicht einschl gig ist gesetzliche Vorschriften etwas anders bestimmen Unabh ngig davon ob eine Vollmacht ausdr cklich oder stillschweigend erteilt wird setzt die Wirksamkeit zweierlei voraus a u erer Erklarungstatbestand Es mu berhaupt ein u erer Erkl rungstatbestand vorliegen der aus der Sicht des Vertreters die Annahme einer Vollmachtserteilung rechtfertigt Eine solche Erkl rung k nnte darin zu sehen sein da der Kunde den H
81. a a a 52 1 Vollmacht zu EES T ental tate ans Me Ders aye akin EA 52 a u erer Erklarungstatbestand fCkO 53 b Innierer Erkl rungstatbestand aa aaan aaa 53 2 Rechtsscheinvollmacht ss 55 3 Zwischenergebnis occ ec eeec aa 56 ccc Vertreter des Amwenders 57 ddd Zwischenergebnis LI LLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLL L 58 bb Enter Vereinbarungen ssi LI 59 aaa DruckenderEnter Taste sss 59 bbb Gchwegen K C C Oaaaaaa 61 ccc Zwischenergebnis ss 63 cc Registrierkartenvereinbarungen ssi 63 aaa Annahmeerklarung ss 64 bbb Schriftformerfordernis 64 ccc Zwischenergebnis 68 CH ey KO EE 68 V Rechte des Herstellers ooo ccccccescccccecesceccecececeacscsecaceccacsesecacsccatseseeacescansecseaceacaneseseeceas 69 Us RETTEN 70 2 Wegfall der Geschaftsgrundlage 70 3 Vertragliche Anspr che gegen den H ndler 71 4 Anspruch aus pVV gegen den H ndler h j C O a n 72 5 Anspruch aus c i c gegen den Anwender ILL LI L 73 6 E Een arm nt ee ar che ee rend et me tne ea eee en ees nse oe 74 VI Direkter Vertragsschlu zwischen Hersteller und Anwender sss nn 75 1 Anspr che des Herstellers gegen den Anwender bei wirksamen Einbezug der AGB des Herstellers 76 a Anspr che des Herstellers aus Vertrag 76 b Anspr che des Herstellers aus PVV _ _ LI LLLLL LI ee coe eeepc eset tcceeeeessece 76 c Dinglicher Anspruch des Herstellers ILL LI 79 2 Emebns 84 Vil E
82. acht bat Dabei ist es von wesentlicher Bedeutung zu wessen wirtschaftlichem Interesse die Herstellung erfolgt Derjenige dem nach der Verkehrsanschauung die Urheberschaft an der neuen Sache zukommt ist auch die Herstellerperson im Sinne des 950 BGB weil gerade dieser die Ver nderung am Ausgangsstoff vornimmt die die Neuheit der Sache ausmacht Nicht abzustellen ist auf die unmittelbare Verarbeitungstatigkeit sondern darauf ob jemand f r einen objektiven Dritten der mit allen Verh ltnissen vertraut ist als Hersteller anzusehen ist Hersteller ist also nicht ein Betriebsangestellter sondern der Inhaber des Unternehmens Wenn ein Schriftsteller einen Roman diktiert ist er der Hersteller des literarischen Werkes nicht hingegen die Person die die eigentliche Schreibleistung erbringt Deshalb kann f r die Raubkopie von Software nichts anderes gelten Wenn der Softwaregeber die unbegrenzte Vervielf ltigung mit der Ma gabe zulieRe da alle Kopien f r ihn produziert w rden best nde dasselbe Verh ltnis zwischen ihm und den Kopierenden wie innerhalb einer Firma zwischen dem 277 Dem stimmt Quack auch zu in M Ko zu 950 Rz 7 278 Mot Ill Seite 360 7 Rothkegel Eigentumserwerb bei Verarbeitung 74 f Rothkegel benutzt den Begriff des Urhebers 74 f 81 Bassenge in Palandt zu 950 Rz 4 282 In einem nicht urheberrechtsgesetzlichem Sinn Ebenso Rothkegel a a O i
83. allation ausgef hrt haben und wird dies irgendwo ihm Rahmen Serviceleistung oder sogar Dienst oder Werkleistung des H ndlers einordnen wobei die letztendlich Beurteilung irrelevant erscheint Damit fehlt dem Kunden grunds tzlich der Erklarungswille den Handler zum Abschlu eines Rechtsgesch ftes zu bevollm chtigen Daher gelangt man erneut zu dem Problem ob trotz Fehlens eines Willenselementes immer noch eine wirksame Willenserkl rung vorliegt was Voraussetzung einer wirksamen Vollmacht ist Wie oben bereits er rtert ist dieses Problem in Literatur und Rechtsprechung umstritten Entweder nimmt man an eine Willenserkl rung und somit auch eine Vollmacht liegt aufgrund eines nicht gegebenen Elementes der Willenserkl rung nicht vor 7 oder aber man geht von einer wirksamen aber anfechtbaren Willenserkl rung ous sofern diese dem Erkl renden zurechenbar ist Zurechenbar ist sie aber nur dann wenn der Erkl rende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt h tte erkennen oder vermeiden k nnen da seine u erung nach Treu und Glauben und unter Ber cksichtigung der Verkehrssitte als Willenserkl rung aufgefa t werden durfte Vorliegend kommen aber beide Meinungen zu demselben Ergebnis Der Kunde hat kein Erkl rungsbewu tsein und eine Zurechenbarkeit scheidet ebenfalls aus Dies ergibt sich aus der Betrachtung des typischen Sachverhalts Der Wunsch des Kunden zielt darauf ab nicht nur eine Hardware
84. amerikanisches Vertragsrecht zur Lizenzierung geistigen Eigentums in K R 1999 210 Litvinoff S Offer amp Acceptance in Louisiana Law A Comparative Analysis Part Il Acceptance 28 La L Rev 153 1968 ders Obligations 6 Louisiana Civil Law Treatise 1969 ders The Law of Obligations Louisiana Jurisprudence 87 1985 Maier Adolf Zur Kaufmannseigenschaft von Softwareentwicklern in NJW 1986 1909 Malzer Michael Der Softwarevertrag K ln 1991 Marly Jochen Software berlassungsvertr ge M nchen 1991 Medicus Dieter BGB Allgemeiner Teil 6 Auflage Heidelberg 1994 zitiert Medicus AT Medicus ders B rgerliches Recht 17 Aufl K ln 1996 zitiert Medicus B rgerliches Recht Meier Klaus Wehlau Andreas Produzentenhaftung des Softwareherstellers in CR 1990 95 Mehrings ders Vertragsrechtliche Aspekte der Nutzung von Online und CD ROM Datenbanken in NJW 1993 3102 M hring Philipp Die Schutzf higkeit von Programmen f r Datenverarbeitungsmaschinen in GRUR 1967 269 Moritz Hans Werner berlassung von Programmkopien Sachkauf oder Realakt in Vertrag sui generis in CR 1994 257 Moritz Hans Werner Computersoftware Diss Konstanz 1988 Moritz Hans Werner Tybussek Barbara Computersoftware Rechtsschutz und Vertragsgestaltung 2 Auflage M nchen 1992 Moser H Vergleichende Literaturuntersuchung der Schutzf higkeit von Rechenprogrammen f r Datenverarbeitungsma
85. ames Merkmal darstellt um von einer sozialen Einheit sprechen zu k nnen ist zumindest zweifelhaft Au erdem nimmt die Anzahl der Softwareanwender rapide zu so da sich der Verkehrskreis kaum mehr eingrenzen l t Die Voraussetzung des Verkehrskreises l uft auf diese Art und Weise Gefahr leer zu laufen Ein Argument f r eine f r den Verkehrskreis erforderliche Gruppenqualit t k nnte in der Eingrenzung auf diejenigen K ufer zu sehen sein die Standardsoftware erwerben Da einige Vertreter in der Literatur die Etablierung einer Verkehrssitte zumindest in Zukunft f r m glich halten zeigt dies da die Gesamtheit der Anwender als m glicher Verkehrskeis in Betracht gezogen wird H lt man also diese Merkmale f r ausreichend stellt sich die Frage inwiefern die Voraussetzung der Zustimmung gegeben ist Geht man davon aus da die Anwender einen Verkehrskreis bilden m ten diese auch der bung zustimmen Aufgrund der Tatsache da bisher weder eine gerichtliche Entscheidung ergangen ist in der ausf hrlich zur G ltigkeit von Schutzh llenvertr gen Stellung genommen werden mu te noch eine in der es um die G ltigkeit von Schutzh llenvertr gen ging k nnte angenommen werden da seitens der Anwender bisher keine Klage gegen Nutzungs oder Haftungsbeschr nkungen erhoben wurde da diese von der Zul ssigkeit und G ltigkeit von Schutzh llenvertr gen ausgingen Dieses Verhalten st nde aber einer widerspruchslosen
86. auf den Punkt indem er die Situation dahingehend analysiert da der Hersteller die Annahme seines Angebotes durch eine tats chliche Handlung zu konstruieren versucht wobei derjenige der die Handlung ausf hrt die Handlung berhaupt nicht als Annahmeerklarung verstanden wissen will Da das Aufrei en einer Folie in der sich die soeben erhaltene Software befindet eine tats chliche Handlung darstellt die der Kunde regelm ig nicht als Annahmeerkl rung versteht ist auch das Angebot nicht durch die Handlung angenommen Die ungew hnliche zuvor einseitig definierte Methode der Annahme sowie die fehlende Sichtbarkeit und Eindeutigkeit des Hinweises sind eindeutige Argumente gegen einen wirksamen Vertragsschlu Grunds tzlich kann damit festgehalten werden da das ffnen der Folie alleine keine Annahme auf ein Vertragsangebot begr ndet Dennoch k nnte ein Vertrag durch andere Mechanismen z B ein etwaig rechtserhebliches Schweigen oder die Benutzung zum wirksamen Vertragsschlu f hren a Schweigen Schweigen ist auch im Common Law eine ungew hnliche Form der Annahmeerkl rung und kann in der hier vorliegenden Situation zu gro en 84 5 Williston 90C 8 4 A L Corbin Contracts 73 1951 Wenn A sein Land B f r einen Preis anbietet und als Annahmeerklarung eine Handlung wie z B das Verzehren eines Fr hst cks vorgibt wird die Einnahme des Fr hstucks ohne Zustimmung des B nicht zu einer rechtsgesc
87. aufgehoben worden Nur f r Verlagserzeugnisse hat es gem 15 Abs 2 GWB n F noch Bestand Folglich ist beim Abschlu eines Softwarevertrages ber die Registrierkartenvereinbarung keine Schriftform im Sinne des 126 Abs 1 BGB mehr zu beachten weshalb seit diesem Zeitpunkt auch gewerbliche Anwender wirksame Zweitvertr ge durch R cksenden der Registrierkarten abschlie en Aufgrund fehlender bergangsvorschriften stellt sich lediglich die Frage wie 220 Langen 18 Rz 93 221 Ebenda Rz 94 77 Siehe auch Sucker in CR 89 468 474 Marly Software berlassungsvertr ge Rz 309 223 Vgl BGH WUW E BGH 1773 1774 OLG Stuttgart in CR 89 1712 1713 Emmerich in Immenga Mestm ker zu 34 Rz 107 Hesse GRUR 1984 324 326 f Marly Software berlassungsvertr ge Rz 313 67 die Registrierkartenvertrage die vor dem Inkrafttreten der GWB Novelle am 0 1 01 1999 durch Absenden der Registrierkarte an den Hersteller unter Versto des Schriftformerfordernisses des 34 GWB a F geschlossen wurden und daher bisher nach 125 Satz 1 BGB formnichtig waren zu behandeln sind Grunds tzlich werden Vertr ge nicht dadurch wirksam da ein Nichtigkeitsgrund sp ter wegfallt Es gibt dennoch nach Inkrafttreten des neuen GWB zumindest eine Meinung in der Literatur die eine Wirksamkeit der zuvor nichtigen Vertr ge unter bestimmten Bedingungen herbeif hren m chte Kahlenberg berlegt ob ein formnicht
88. bei seien sie nicht ausgehandelt worden und stellen einen einseitigen Versuch des Verk ufers gt 77 Monsanto 426 So 2d S 575 578 Ebenda 79 Ebenda gt 80 Ebenda S 576 581 Ebenda S 577 578 582 Ebenda S 578 583 422 So 2d 948 Fla Dist Ct App 1982 161 dar Verpflichtungen des Vertrages zu begrenzen Indem das Gericht den Artikel 2 des UCC in der Fassung des Staates Florida interpretiert l t es sich ein The very purpose of the statutory requirement is that any limitation be brought to the attention of the buyer at the time the contract is made An attempted limitation at the time of delivery long after a contract of purchase is signed does not accomplish this purpose being a unilateral attempt of a party to limit its obligations Sowohl die Gerichte in Monsanto als auch in Pennington Grain zitierten Pfizer Genetics Inc v Williams Management Co um ihre Ergebnisse zu begr nden Pfizer Genetics befa te sich mit Ausschl ssen die an Samens cken befestigt waren Diese S cke wurden nach Abschlu eines schriftlichen Vertrages zwischen Verk ufer und K ufer ausgeliefert Das Gericht bestimmte die generelle Regel wie folgt D isclaimers of warranty made on or after delivery of the goods by means of an invoice receipt or similar note are ineffectual unless the buyer assents or is charged with knowledge as to the transaction Dieselbe Begr ndung wurde auch in Willoughby v
89. bietet auch eine eventuell in der 03 W Hawkland 2 313 03 Die Tendenz bei Anwendung des UCC schein dahin zu gehen da die meiste Werbung als ausdr ckliche Garantie angesehen wird Siehe auch Interco Inc v Randustrial Corp 533 S W 2d 257 Mo App 1976 Siehe aber Hill v BASF Wyandotte 696 F 2d 287 4th Cir 1982 m ndliche Zusagen der Verk ufer begr ndeten Gewahrleistungsrechte 123 404 IBM s tear me open agreement enth lt die follegende limited warranty IBM warrants the diskettes or cassettes on which the program is furnished to be free from defects in materials and workmanship for a period of ninety 90 days from the date of delivery to you 118 Produktbeschreibung aufzufindende ausdruckliche Garantie h chstwahrscheinlich nur geringen Schutz hinsichtlich der Qualit t des Programms Die Beschreibung wird zumeist nur die Garantie daf r bernehmen da es sich um ein Programm eines speziellen Typs handelt wie zum Beispiel Textverarbeitung Tabellenkalkulation oder Betriebsprogramm Im Ergebnis bleibt festzuhalten da warranties regelm ig nicht durch Bedingungen in Tear Me Open Lizenzen ausgeschlossen werden hingegen rechtlich durch diese Bedingungen sogar ausdr ckliche Gew hrleistungsvereinbarungen wirksam zustande kommen k nnen Um diesem Problem juristisch zu entgegnen versuchen die Hersteller in den Tear Me Open Lizenzen durch eine sogenannte integration clause alle ausdr
90. bt Im Rahmen des UCC bedeutet dies nicht die M glichkeit der quasi grenzenlosen Reduzierung von Anspr chen Der UCC selbst definiert in section 2 719 drei Gr nde die zur Unwirksamkeit der Reduzierung von Anspr chen f hrt Dies soll dann der Fall sein wenn die Klausel fails of its essential purpose unverh ltnism ig et oder nicht Bestandteil der Verhandlungen zwischen Verk ufer und K ufer war aaa Fail of its Essential Purpose Weder der UCC noch das Common Law geben eine eindeutige Erkl rung was unter dem Begriff failure of essential purpose zu verstehen ist Auch wenn eine Anspruchsbegrenzung auf Nachlieferung oder R cktritt nach dem UCC erlaubt ist kann dieses Recht unter Umst nden als fail of its essential purpose angesehen werden Dabei besteht ein Unterschied zwischen dem Ausschlu von Garantien und dem von Anspr chen Der erste reduziert die Verpflichtung einer Partei zur Vertragserf llung w hrend der zweite die Verantwortung im Falle eines 431 UCC 8 2 719 132 Ebenda comment 1 33 UCC 2 719 comment 1 134 Ebenda comment 2 Ebenda comment 3 36 Siehe e g Van Den Broeke v Bellanca Aircraft 576 F 2d 582 5th Cir 1978 Monsanto Agricultural Products v Edenfield 426 So 574 Fla Dist Ct App 1982 Dougall v Brown Bay Boat Works 287 Minn 290 178 N W 2d 217 1970 37 Eddy On the Essential Purposes of Limited Remedies The Metaphysics of UCC
91. ch pferische Leistung zu sehen ist gerade deren urheberrechtlicher Schutz sei geboten Zwei wesentliche Punkte werden aber au er Acht gelassen Zum einen m ssen alle verwendeten Regeln Algorithmen als wissenschaftliche Lehren und Theorien frei bleiben so da sie nicht urheberrechtlich gesch tzt werden k nnen Diese Ansicht wird grunds tzlich auch von der Literatur geteilt Auch die Vielzahl von wissenschaftlichen Regeln die alternativ zusammengef gt werden k nnen kann und darf an dieser Erkenntnis nichts ndern Es ist zwar richtig da gegebenenfalls eine Gesamtverbindung entsteht die vorher noch nicht existent war aber dies ndert nichts an der 2 Habel Nutzungsrechte an Standartsoftwareprogrammen S 101 1 Ulmer Urheber und Verlagsrecht 18 1 Habel Nutzungsrechte an Standartsoftwareprogrammen S 101 7 So z B Hauptmann Abh ngige Besch ftigung und der urheberrechtliche Schutz S 15 13 Tatsache da jeder einzelne auch noch so kleine Schritt eine an sich freie wissenschaftliche Regel bleibt Eine lediglich andere Verkettung kann und darf die rechtliche Bewertung nicht verschieben Zum anderen m ssen auch die sich jeweils ergebenden Konsequenzen in Betracht gezogen werden W rde man der Ansicht der Literatur folgen so best nde die M glichkeit alle bestehenden allgemeinen Regeln so zu verbinden da keine weitere M glichkeit der Zusammensetzung ungenutzt bebe Auf diese Weise w ren alle e
92. cheidungen im Bereich der Schutzhullenvertrage Daher soll der Schutzhullenvertrag auch mit anderen hnlich gelagerten rechtlichen Konstruktionen auf anderen Gebieten als Software verglichen werden Eingegangen werden soll auch auf die Entscheidung des Berufungsgerichts des 7 Bezirks in Sachen ProCD Inc v Zeidenberg vom 20 6 1996 insbesondere unter Ber cksichtigung der Vorinstanz da diese Entscheidungen die entgegengesetzten Beurteilungsmoglichkeiten verdeutlichen Desweiteren soll die Erganzung des Uniform Commercial Code UCC im Bereich der Informationsvertrage einbezogen werden Seit 1991 wird dieses Thema in einer Kommission aus Mitgliedern der National Conference of Commissioners on Uniform State Laws NCCUSL und des American Law Institutes ALI diskutiert um den UCC im Hinblick auf die gewachsene Bedeutung von Software Datenbanken und anderen Informationsg tern zu erg nzen Voraussichtlich wird der neu zu schaffende Artikel 2B UCC im Herbst 1998 in den Uniform Commercial Code eingef gt werden es sei denn die Diskussionen um die Ausgewogenheit dieser Regelung verz gern diesen Proze noch weiter l Tear Me Open Lizenzen Im amerikanischen Recht ist grunds tzlich jede Software unabh ngig davon ob Individual oder Standardsoftware urheberrechtlich gesch tzt Um den Entwicklern der Programme das ihnen zustehende Recht des geistigen Eigentums im Massengesch ft zu sichern benutzen die amerikanischen Softwareherstelle
93. chen wurde Demzufolge stellt in Louisiana die Versendung von Software an den Kunden die Annahme eines Kaufangebotes dar die Beif gung der Bedingungen innerhalb von Tear Me Open Lizenzen kann nur als unwirksamer Versuch der Aufnahme weiterer und abweichender Bedingungen gesehen werden Im Anschlu an diese Bewertung stellt sich lediglich die Frage ob abweichend vom Common Law die widerspruchslose Nutzung der Software nach zumutbarer Kenntnisnahme des weiteren Angebotes des Herstellers der Software als die Annahme dieser Bedingungen angesehen werden kann oder nicht Nach den Gesetzen von Louisiana bedarf es keiner weiteren consideration zur Ab nderung eines Vertrages Anders als nach Common Law hat ein Gericht in Louisiana geurteilt da die Bestellung gem einer vom Verk ufer auf Anfrage zur Verf gung gestellten Preisliste bereits eine Annahme bedeutet Werbungen und Anzeigen werden in Louisiana bereits als Angebot angesehen wenn sie eindeutig sind und alle notwendigen Vertragsbestimmungen beinhalten sowie einen klaren Ansatzpunkt eines Rechtsbindungswillens bieten 497 Litvinoff Part II Acceptance Seiten 194 199 8 Eine Consideration im Sinne des common law ist f r den Vertragsschlu in Louisiana nicht notwendig Die Bedingungen sind vielmehr bereinstimmung legaler Inhalt und legaler Grund wobei der Grund nicht der consideration im common law entspricht Siehe grunds tzlich S Litvinoff The Law of
94. chgeschobene Bedingungen werden sie unter dem UCC nicht wirksam Problematisch f r die Hersteller ist bei den wohl unwirksamen Tear Me Open Lizenzen die Einr umung einer expressed warranty die auch ohne Wirksamkeit der einschr nkenden Bedingungen von den Gerichten angenommen werden kann Hieran m ssen sich die Hersteller dann festhalten lassen gg Modellgesetz UCITA Sowohl die Informationsindustrie als auch die Gerichte halten die bestehenden Regelungen aus praktischer Sicht f r unbefriedigend Die Softwarehersteller sind mit der Einordnung von Software berlassungsvertr gen als Kaufvertr gen i S v Art 2 UCC unzufrieden und hoffen da durch den Entwurf des Uniform Computer Information Transaction Act UCITA Tear Me Open Lizenzen von den Gerichten grunds tzlich als wirksam anerkannt werden Urspr nglich wurde angestrebt anstelle des UCITA einen weiteren Artikel 2B UCC in den Uniform Commercial Code zur speziellen Regelung von sogenannten Informationsvertr gen einzuf gen An diesem Reformentwurf arbeitete die National Conference of Commissioners on Uniform State Laws NCCUSL mit dem American Law Institute ALI zusammen Da das ALI in dem lange und auch in der ffentlichkeit sehr kontrovers diskutiertem Gesetzesentwurf keine gerechte L sung zwischen den Softwareherstellern und Konsumenten sah k ndigte es mit Datum vom 07 April 1999 die 467 vol Gomulkiewicz in Houston Law Review 1999 189
95. chr nkungen und anderen Bedingungen hinweisen Deshalb stellt sich im Falle der Zuwiderhandlung der H ndler die Frage ob nicht ein Dissens in Bezug auf die vertraglichen Abreden zwischen Hersteller und H ndler vorliegt der jedwede Vertragsbeziehung unwirksam werden l t Wenn aber eine Vertragspartei ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommt liegt kein Dissens sondern eine blo e Mi achtung einer Verpflichtung des H ndlers vor Auch innerhalb der vertraglichen Vereinbarung von H ndler und Anwender kann man keinen Dissens annehmen Beide Parteien waren sich ber alle notwendigen Punkte des Kaufvertrages einig so da an der Wirksamkeit des Vertrages keine ernstlichen Zweifel bestehen 2 Wegfall der Gesch ftsgrundlage Durch die Zuwiderhandlung kann der H ndler aber die Gesch ftsgrundlage zwischen sich und dem Hersteller zerst rt haben so da hier ein Wegfall der Gesch ftsgrundlage vorliegen k nnte 227 Dies soll hier zumindest unterstellt werden Wenn die Hersteller jedoch keinen Hinweis an die H ndler gegeben haben k nnen diese auch keine Schadensersatzverpflichtung wegen Nichtbeachtung der Nebenleistungspflichten tragen m ssen 228 Siehe unten VII 2 a 71 Das Institut der Geschaftsgrundlage ist zur Schlie ung der sowohl im Vertrag als auch im Gesetz existierenden L cke hinsichtlich des Einflusses andersliegender oder ver nderter Umst nde auf einen bereits geschlossenen Vertrag entwic
96. chten Sch pfungsh he des 21 Vgl Zahrnt Vertragsgestaltung 8 5 2 22 Vgl z B BGH in CR 85 22ff BGH in CR 91 80ff BGH in CR 93 752ff Schneider EDV Rz A 26 3 Vgl Vinck in Fromm Nordemann zu 69a UrhG Rz 1 24 91 250 EWG ABIEG Nr L 122 42 vom 17 5 1991 CR 1991 382ff Urheberrechtsnovelle vom 24 6 1993 2 BGH in CR 93 752ff BGH in CR 94 257ff OLG D sseldorf in CR 1997 337ff Bartsch in CR 1992 393ff 2 Abs 2 UrhG scheiterten Da der BGH bereits in seiner Buchhaltungsprogrammentscheidung in einem obiter dictum ausf hrte da bei Computerprogrammen aufgrund der Regelung des 69 a Abs 3 S 2 UrhG k nftig geringere Schutzanforderungen zu stellen seien ist davon auszugehen da der Bundesgerichtshof nunmehr die Urheberrechtsf higkeit von Standardsoftware grunds tzlich nicht mehr in Zweifel ziehen wird Die Rechtsprechung der Instanzgerichte ist in den Entscheidungen nach der Urheberrechtsnovelle bereits bereinstimmend von geringeren Anforderungen zur urheberrechtlichen Schutzf higkeit ausgegangen Zu kl ren ist aber vorab welche Teile der Standardsoftware vom Urheber recht erfa t werden und welche Anforderungen konkret an das einzelne Programm zu stellen sind um einen urheberrechtlichen Schutz annehmen zu k nnen a Gesch tzte Werke Die berlassung von Standardsoftware erfolgt grunds tzlich im Object Code so da dem Benutzer ein unmittelbarer Zugriff a
97. chutz von Computersoftware 95f 17 Vgl Haberstumpf in Lehmann 231f 12 Hauptansatzpunkt der Vertreter dieser Meinung ist die zumeist breite Variationsm glichkeit f r die Programmgestaltung bei komplexen Programmen Dem Programmentwickler m sse ein individueller Freiraum einger umt werden um der Programmgesamtgestaltung ein individuelles Gepr ge zu geben Dabei solle der Urheberrechtsschutz im Rahmen der Entwicklung dort ansetzen wo sich die individuelle Gestaltung des Programms erstmalig abzeichnet und bei Beurteilung des betriebsfertigen Programms in diesem einen Ausdruck findet Die Freiheit der zugrundeliegenden Regeln und Formeln der Methode des Schaffens werden dabei aber weiterhin anerkannt Dieser Meinung ist zwar insofern zuzustimmen da bei komplexen Programmen ein breites Spektrum von Wahlm glichkeiten zur L sung einer Aufgabe besteht und bei einer Vielzahl von bestehenden Algorithmen lediglich eine allgemeine Regel nicht urheberrechtlicher Schutzgegenstand sein kann doch hat die vom BGH vorgenommene Abgrenzung der schutzf higen Form vom nicht schutzf higen Inhalt eines Werkes den Vorteil eine klare Trennungslinie zu schaffen und mithin effektiver der Rechtssicherheit zu dienen Dies ist aber nicht das einzige Argument f r die zutreffende Ansicht des BGH Die Ansicht der Literatur stellt im wesentlichen darauf ab da in den verschiedenen M glichkeiten der Zusammenstellung von Algorithmen die s
98. cklichen Garantien die vom Verk ufer gemacht worden sein k nnten im Nachhinein wieder auszuschlie en cc Integration Clause Um aber ausdr ckliche Garantien auszuschlie en mu eine solche integration clause bei Tear Me Open Lizenzen wirksam sein Diesbez glich gibt es unterschiedliche Urteile die die Wirksamkeit von integration clauses best tigt haben wodurch alle Zusagen und Gew hrleistungen in Produktbeschreibungen usw die ausdr ckliche Garantien begr nden w rden ausgeschlossen sind Diesen Entscheidungen lagen F lle zugrunde in denen jeweils eine tats chlich erfolgte Verhandlung zwischen den Parteien voraus ging 7 lm Fall von IBM wird derselbe Standardvertrag f r verschiedenen Produkte genutzt wie z B DisplayWrite 2 und Disk Operating System 406 W Hawkland 2 313 6 07 Ebenda 2 316 6 08 IBM s integration clause lautet wie folgt YOU AGREE THAT IT IS THE COMPLETE AND EXCLUSIVE STATEMENT OF THE AGREEMENT BETWEEN US WHICH SUPERSEDES ANY PROPOSAL OR PRIOR AGREEMENT ORAL OR WRITTEN AND ANY OTHER COMMUNICATIONS BETWEEN US RELATING TO THE SUBJECT MATTER OF THE AGREEMENT 0 Siehe Jaskey Finance and Leasing Co v Display Data Corp 564 F Supp 160 E D Pa 1983 Der Ausschlu von express and implied warranties bei Computerprodukten wurde f r wirksam angesehen sofern die Vereinbarung Bestandteil war und die parol evidence rule es verbietet Werbeaussagen als 119 Daher mu
99. d dann die tats chliche Software und nicht nur die einzelne Diskette da der Kunde ganz offensichtlich nicht nur eine Diskette erwerben m chte umfa t Dies ergibt sich aus dem Willen des Kunden der eine bestimmte Software die nun einmal auf einer Diskette gespeichert ist erwerben m chte Obwohl ein optischer Unterschied zwischen einem Programm und einer Leerdiskette nicht besteht bezieht sich das Wort disk in der Garantiebeschreibung auf die in Folie eingeschwei te Diskette auf der sich nun einmal auch das Programm befindet Fehler bei der Herstellung der Diskette sind somit von dieser Garantie ebenso umfa t wie Fehler die bei der Programmierung der Software entstehen Damit wird dem Kunden als expressed warranty ausdr cklich eine Fehlerfreiheit zugesichert In der Praxis ist aber anzumerken da es innerhalb einer typischen Tear Me Open Lizenz aber nicht einfach ist eine diesbez gliche ausdr ckliche Erkl rung zu finden Das eigentliche Programm ist mit einer anonymen Diskette aus der Massenproduktion verbunden die durch die Folie versiegelt ist Dabei liegt regelm ig nur eine Beschreibung der Ware vor damit die Vertragsvereinbarung nicht schon deshalb ung ltig wird weil die Sache nicht genau genug bestimmt wurde Bei diesen Beschreibungen wird es in den meisten F llen offensichtlich da die Softwarehersteller nur ganz zur ckhaltende und beschr nkte Aussagen zu den M glichkeiten ihrer Programme machen Daher
100. d der Unpraktikabilit t ein Kaufvertrag ber die Software ohne wirksame Einbeziehung der Hersteller AGB zustande kommt bb Verweis in den AGB des H ndlers auf einen Vertragsschlu mit dem Hersteller Hierbei besteht die M glichkeit im Rahmen der AGB des Softwareh ndlers darauf hinzuweisen da der eigentliche Vertragsschlu zwischen dem jeweiligen Hersteller der Software und dem Kunden geschlossen wird Selbst wenn die AGB ordnungsgem in den Vertrag einbezogen sein sollten mu davon ausgegangen werden da eine solche Klausel sowohl gegen 3 AGBG verst t weil sie sowohl berraschend ist als auch nach 9 Abs 2 Nr 2 AGBG unangemessen w re da sie einer Eigenleistung des Softwareh ndlers entgegenliefe Zu diesem Ergebnis gelangt bereits die allgemeine Meinung in den hnlich gelagerten F llen der sogenannten Vermittlerklauseln im Reisevertragsrecht Daher braucht der Kunde ohne 113 Wolf in W H L zu 2 Rz 18 114 Siehe nur Wolf in W HIL 9 Rz R 59 BGH in NJW 80 2192 33 einen ausdr cklichen Hinweis des Softwareh ndlers nicht davon auszugehen eine vertragliche Bindung mit dem Softwarehersteller zu begr nden Als Ergebnis ist somit festzuhalten da ein Verweis in den AGB des H ndlers auf einen Vetragsschlu mit dem Hersteller nicht geeignet ist um zu einem Vertragsabschlu zwischen Hersteller und Anwender zu gelangen cc Vertragsschlu ber Stellverteter Als n chste M
101. d vertreiben die Software Produkte mehrerer verschiedener Anbieter aufgrund eigener wirtschaftlicher Interessen Wenn sich der Kunde dann in ein solches Ladengesch ft begibt bestehen keine weiteren Anhaltspunkte daf r da der H ndler in fremdem Namen t tig werden will Da er Produkte verkauft die von einem unabh ngigen Hersteller stammen reicht jedenfalls nicht f r die Annahme eines Fremdgesch ftswillens aus Der Verkauf fertiger Waren eines unabh ngigen Herstellers ist n mlich die bliche Praxis eines jeden j Brehm BGB AT Rz 440 Heinrichs in Palandt vor 164 Rz 2 mit der Bezeichnung Offenheitsgrundsatz Musielak Rz 709 Schilken in Staudinger Vorb zu 164 Rz 35 Thiele in MUKo 164 Rz 15 alle Offenheitsprinzip Heinrichs in Palandt zu 164 Rz 1 Brehm BGB AT Rz 440 18 Brehm BGB AT Rz 440 Schwab Zivilrecht Rz 49 120 Dabei ist es grunds tzlich ausreichend wenn der Vertretene nur bestimmbar und nicht bereits ausdr cklich genannt ist Sofern der Handler angibt f r den Hersteller der Software handeln zu wollen mu nicht die tats chliche Benennung des Namens erfolgen Die Person des dann Vertretenen ist zumindest bestimmbar Heinrichs in Palandt zu 164 Rz 1 BGH in WM 85 451 121 Heinrichs in Palandt zu 164 Rz 4 122 Siehe zum Beispiel Einzelf lle in denen eine Fremdgesch ftswille angenommen wurde Heinrichs in Palandt zu 164 Rz 5 P
102. da 141 Obwohl 157 BGB vom Wortlaut her nur f r die Auslegung von Vertr gen und nicht von Willenserkl rungen anzuwenden ist k nnen 133 157 BGB nicht sinnvoll voneinander getrennt werden Diese Normen gehen vielmehr ineinander ber und sind nebeneinander anzuwenden Siehe nur Heinrichs in Palandt 133 Rz 2 142 Kramer in MUKo zu 119 Rz 47 40 ersichtlich lediglich zwei gerichtliche Entscheidungen die kurz die Gultigkeit bzw Nicht Gultigkeit solcher Vertrage erwahnen Das OLG Stuttgart nimmt ohne jedwede Begr ndung an da beim Aufrei en der die Software umgebenen Schutzh lle ein Vertragsangebot angenommen wird 7 und wendet sich somit gegen die Ansicht der Vorinstanz dem LG Stuttgart das den Schutzh llenvertrag ebenfalls ohne Begr ndung f r unwirksam gehalten hatte Zur Begr ndung wird in der Entscheidung ausschlie lich Bezug auf Meinungen in der Literatur genommen ohne selbst eine eigene Stellung zu beziehen Moritz und Tybussek gelangen in ihren Ausf hrungen zu diesem Problemkreis zu der Erkenntnis da dem Aufrei en der Schutzh lle die Bedeutung der Annahmeerkl rung beigelegt werden kann Leider fehlt bereits dort jegliche Begr ndung wie dieses Ergebnis dogmatisch einwandfrei nach geltendem Recht erzielt werden kann Vielmehr wird ein tats chlich nicht gegebener Sachverhalt unterstellt und daraus wird eine einseitige hersteller orientierte Schlu folgerung gezogen Die Autoren m
103. dardsoftware uneinheitlich ist Die eine Ansicht die einen Kaufvertrag annimmt geht davon aus da Software Sacheigenschaft besitzt die andere die Vertreter des Lizenzvertrages schreiben der Software Immaterialg tereigenschaft zu Folglich ist die Qualifizierung des Vertrages davon abh ngig ob Standardsoftware Sach oder Immaterialg tereigenschaft hat a Standardsoftware als Immaterialgut Nach der Ansicht einiger Autoren in der Literatur handelt es sich bei Software um ein Immaterialgut da das Computerprogramm selbst ein geistig erschaffenes Gut sei das lediglich auf dem k rperlichen Gegenstand Diskette oder einem hnlichen Tr germedium abgespeichert und jederzeit wieder von diesem trennbar sei Eigentum k nne deshalb lediglich an der Tr gerdiskette bertragen werden nicht aber an dem Computerprogramm selbst Aus diesem Grund k nne es sich bei dem schuldrechtlichen Verh ltnis zwischen H ndler und Anwender nur um einen Lizenzvertrag handeln wobei in der Regel Kaufrecht keine Anwendung finden k nne Eine Einschr nkung wird nur dann gemacht wenn der Kunde die Verwertungsrechte weitgehend unwiderruflich bertragen bek me In diesem Fall sei ein Kaufvertrag in Betracht zu ziehen Der Kunde von Standardsoftware hat aber gar kein solch weitgehendes Interesse an der bertragung der Verwertungsrechte Alles was er in der Regel will ist ganz einfach sein Vervielf ltigungsst ck unwiderruflich nutzen zu d rfen
104. den Eine derartige Abwalzung des Softwaregeberrisikos auf den Erwerber ist nicht mit dem Sinn und Zweck eines Kaufvertrages vereinbar Daher kann der Erwerber auch nicht fur alle Raubverwertungen haften m ssen Sollte durch eine Raubverwertung ein Schaden beim Softwaregeber festgestellt und bestimmt werden k nnen mu der Softwarek ufer im Falle des Verschuldens der Raubverwertung diesen Schaden nach den Grunds tzen der pVV ausgleichen c Dinglicher Anspruch des Herstellers Sofern der Hersteller kraft vertraglicher Vereinbarung Eigent mer des Programms geblieben ist kann der Hersteller neben einem Anspruch aus pVV wegen der Verletzung der Nutzungsbeschr nkungen auch einen Anspruch auf Herausgabe der jeweiligen Raubkopien nach 985 BGB haben Dann mu der Softwaregeber aber auch der Eigent mer der Raubkopie sein Das Eigentum des Softwaregebers an der Originalkopie ist gegeben Die nun neu mit den Daten versehene Leerdiskette hingegen stand zumindest bis zur Abspeicherung der Daten im Eigentum des Raubkopierers Trotzdem kann sich das Eigentum des Softwargebers an der Raubkopie inkl der Diskette ergeben wenn durch die Vervielf ltigung eine neue bewegliche Sache im Sinne des 950 BGB hergestellt worden ist Dann mu die Raubkopie eine neue Sache im Sinne dieser Norm sein Zwar hat sich bis heute kein einheitlicher Ma stab daf r herausgebildet wann eine neue Sache vorliegt aber weitgehend hat man sich
105. der Verf gung steht Fr her wurde diese Auslegung durch entsprechende Interpretation des Wortlautes sowie durch Ausdehung der Regeln von Angebot und Annahme erzielt bzw ber die Argumentation des Widerspruchs gegen allgemeine Rechtsgrunds tze oder den berwiegenden Sinn des Vertrages Official Comment to UCC sec 2 302 1 Siehe grunds tzlich Note Frankly Incredible Unconscionability in Computer Contracts 4 Computer L J 695 1984 siehe auch Ellinghaus In Defense of Unconscionability 78 Yale L J 757 1969 Leff Unconscionability and the Code The Emperor s New Clause 115 U Pa L Rev 485 1967 370 UCC 2 207 1 1978 111 Software nicht zu einer Wirksamkeit zus tzlicher Bedingungen f hren In Baumgold Bros Inc v Allan M Fox Co E gt hat der Verk ufer der Ware eine Mitteilung beigelegt nach der den K ufer das Risiko des Verlustes alleine treffen soll sobald er diese Mitteilung empfangen hat Das Gericht gelangte zu dem Ergebnis da die Versendung der Waren durch den Verk ufer bereits sein Einverst ndnis mit den urspr nglichen Vertragsbedingungen ohne diese Einigung offenbarte sofern der K ufer nicht den erweiterten Bedingungen zustimmen sollte Damit war der Vertrag ohne Einbeziehung der weiteren Bedingungen wirksam geworden Die Lizenzvereinbarung innerhalb eines Schutzh llenvertrages begleitet die Waren genauso wie die risk of loss Vereinbarung im Fall Baumgold Danach o
106. der Softwarek ufer nicht f r die Raubverwertungen die dessen Personal in eigenem Interesse durchgef hrt hat Diese Wertung ist aus verschiedenen Gr nden angemessen Ein Programm l t sich in einer sehr kurzen Zeit vervielf ltigen so da schon dadurch die faktische Unkontrollierbarkeit durch den Softwarek ufer offenbart wird Dar berhinaus w rde eine allumfassende Haftung f r jedwede Raubverwertung faktisch auf eine Garantiehaftung des Softwarek ufers Dieser Erl s bleibt aber in den F llen der unentgeltlichen Weitergabe immer noch ohne z hlbaren Wert In solchen F llen m sste wie bei der mehrfachen Eigennutzung auf die Ersparnis beim Bedachten abgestellt werden wobei die Originalsumme abz glich eines Preises f r die nicht gelieferten Sachen wie Diskette und Dokumentation angemessen erscheinen Ersatz der Nutzungsgeb hr aufgrund fingierten Erwerbs so auch Malzer Softwarevertrag Seite 204 261 Behandelt man Software als Immaterialgut ist zu beachten da diese Rechtsfolge auch bei Verletzungen von Immaterialg terrechten nach herrschender Meinung ohne ausdr ckliche gesetzliche Regelung anerkannt ist BGH in NJW 73 800 BGH in NJW 72 102 Letztere Norm gilt dann wenn die Raubverwertung auf Anweisung mit Wissen und oder Duldung des Softwarek ufers erfolgt 79 hinauslaufen Eine fehlerfreie berwachung der vertraglich einbezogenen Nutzungsbeschrankungen kann ihm daher nicht auferlegt wer
107. der Fall ist c Zwischenergebnis Auch nach den Regeln des Common Law entfalten die Bedingungen innerhalb einer Tear Me Open Lizenz dann keine Wirksamkeit wenn der Kunde nicht vor dem Erwerb des Programms auf die Bedingungen in angemessener Art und Weise hingewiesen worden ist 3 Anwendbarkeit von Louisiana Law Im Staat Louisiana mu man von anderen Voraussetzungen als in allen anderen Staaten der USA ausgehen Louisiana ist der einzige Staat der Artikel 2 des UCC nicht in seine Gesetze bernommen hat In einigen Situationen vermeidet das Gesetz in Louisiana bestimmte analytische Probleme die Artikel 2 des UCC aufwirft Selbst eine m gliche Einstufung von Software als immaterielles Gut ndert 48 Siehe Karczenewski v Ford Motor Co 382 F Supp 1346 affirmed mem 515 F 2d 511 7th Cir 1975 Siehe e g Zeller v National Bank amp Trust Co 79 Ill App 3d 170 34 Ill Dec 473 398 N E 2d 148 Ct App 1979 91 Einhorn ist der Auffassung da diese Analyse fehlerhaft ist weil der Nutzer bereits alle Rechte eines Erwerbers erhalten hat bevor die vorgegebene Handlung die die 140 nichts an dem Schutz nach den Gesetzen von Louisiana Die einschlagigen Normen des Louisiana Civil Code f r Sales gelten f r alle Formen des Eigentums so auch f r incorporeal property Dabei wird in Louisiana vorwiegend eine Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen vorgenommen wobei letztere nicht von den Gesetzen
108. der Software sein Angebot angenommen hat 221 Dieser Fall besteht beim Kauf der LOGIMOUSE wo auf die Folie in der sich die Diskette befindet nur auf einer Seite sehr klein und undeutlich ein Hinweis auf irgendwelche Bedingungen abgedruckt ist Dabei sind diese Bedingungen selbst erst nach verst rktem Suchen zu finden 32 Das Programm Double Density von Data Becker ist dort sogar ein Musterfall f r die fehlende Ausdr cklichkeit des Hinweises Das in Folie eingeschwei te Programm enth lt keinerlei u erlichen Hinweis da AGB zur Anwendung gelangen sollen Nach ffnen des Programms finden sich dann nat rlich weitreichende Beschr nkungen die aber ohne sp tere Zustimmung was wohl faktisch nie vorkommen d rfte nicht Vertragsbestandteil werden k nnen Zwar kann diese Handhabung dazu f hren da man die berlassung dieser Software nicht mehr zu den typischen Schutzh llenvertr gen z hlen kann aber es verdeutlicht doch die Bem hungen der Softwaregeber dem Erwerber ohne Hinweise auf AGB zu geben Beschr nkungen aufzuerlegen die Rechtsunkundige dann oft auch f r g ltig halten 88 Abs 1 Nr 2 AGBG dar ber hinaus die M glichkeit der Zumutbaren Kenntnisnahme des Inhalts gehabt haben Zwar ist es f r das Merkmal der Ausdr cklichkeit des Hinweises ausreichend wenn auf die AGB als Gesamtheit verwiesen wird f r die M glichkeit der zumutbaren Kenntnisnahme hingegen mu der Inhalt der AGB und der einzelnen Klauseln v
109. der ist prim r die Einr umung von Nutzungsrechten relevant die dann durch einen Lizenzvertrag einger umt werden k nnen Nach Vorstellung der Hersteller soll eine Nutzungsrechtseinr umung aber nur einer der Bestandteile eines Vertrages mit dem Anwender sein Sie m chten durch vertragliche Beziehungen mit den K ufern der Software eigene Rechte sichern und Rechte des Anwenders beschr nken Das Hauptaugenmerk der 24 Vereinbarungen zwischen Hersteller und Anwender ist aber zunachst auf die Einraumung von Nutzungsrechten gerichtet ohne die das Programm eventuell nicht genutzt werden darf Wie oben erl utert hat der Anwender aber bereits mit dem H ndler einen Kaufvertrag gem 433 BGB geschlossen und ist mit der bergabe der Software Eigent mer geworden Nach 903 Abs 1 BGB darf der Eigent mer einer Sache mit dieser nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschlie en Nach dieser Definition m te der Anwender folglich alle Rechte an der Software durch die bereignung bertragen bekommen haben so da eine Nutzungsrechtseinr umung nicht erforderlich w re Die Regelung des 903 Abs 1 BGB schr nkt das absolute Eigentumsrecht aber insofern ein als der Eigent mer ber eine Sache nur bis zu den Grenzen der Rechte Dritter verfahren darf Genau solche Rechte werden durch das Urheberrecht gesch tzt Dies hat zur Folge da der Anwender zwar Eigentum erwirbt er bei Gebrauch der Software die Urhebe
110. e Lizenzvereinbarung anzusehen ist Zur Klarstellung sei angef hrt da sich diese Bewertung regelm ig auf das vor 1976 verabschiedete Urheberrecht bezog Diese Diskrepanz wird bei Softwarelizenzen problematisch Angenommen ein Gericht kommt zu der Auffassung die berlassung von Software als einen Kauf anzusehen Weiter angenommen der Kunde Anwender verkauft diese Kopie an einen Dritten entgegen der ausdr cklichen Vereinbarung in den Bedingungen der Tear Me Open Lizenz Dann w re der Kunde nicht f r eine urheberrechtliche Verletzung verantwortlich weil er nach dem Copyright Act die Kopie frei ver u ern kann Obwohl er das Urheberrecht nicht verletzt kann er dennoch in Bezug auf einen Vertragsbruch aufgrund der individuellen Vereinbarung Lizenz verantwortlich sein Fr her hat der Supreme Court jedoch die Ansicht vertreten da das Vertragsrecht nach Common Law es verbietet dem Erwerber Beschr nkungen am Eigentum aufzuerlegen nachdem er die Sache gekauft hat Wenn die Gerichte letztendlich doch einen Anspruch aufgrund eines Vertragsbruches annehmen sollten w rden sich weitere Probleme mit dem jetzt aktuellen Urheberrecht ergeben wobei Federal Law jedem State Law vorrangig ist das dieselben Bereiche regulieren soll revised first sale doctrine zitiert H R Rep No 1476 94th Cong 2d Sess 1 reprinted in 1978 U S Code Cong amp Ad News 5659 5694 551 United States v Wise 550 F 2d 1180 1187 n 10 9th
111. e Interessenkonstellationen verwirklichen Da der Gruppenbegriff auch Vertragssituationen unter Umst nden sehr gro e Teile der Bev lkerung erfassen kann bedarf es insofern zumindest einer Einschr nkung dahingehend da eine soziale Einheit zwischen den Mitgliedern der Gruppe bestehen mur Zustimmung bedeutet da mehr als nur eine teilweise Befolgung der bung vorliegt und diese von allen Seiten gebilligt werden mur Durch die beiderseitige Zustimmung soll beim vertraglichen Rechtsverkehr verhindert werden da blo einseitige Praktika als Verkehrssitte angesehen werden a Hersteller Die Zustimmung seitens des durch ihre Branche definierten Verkehrskreises Softwarehersteller besteht zweifelsfrei da diese sehr h ufig ihre 16 Sonnenberger Verkehrssitten 74 167 BGH in NJW 90 1723 1724 168 Sonnenberger Verkehrssitten 93f 169 BGH LM 157 B Nr 1 BGH in NJW 57 1105 170 Sonnenberger Verkehrssitten 93 48 Lizenzvertrage als Schutzh llenvertr ge ausgestalten b Anwender Probleme bereitet aber die Gruppenqualitat auf Seiten der Anwender Wie die oben dargestellte Umschreibung des f r den Verkehrskreis erforderlichen Gruppenbegriff zeigt ist dieser sehr weit und damit schwer zu fassen Die Gemeinsamkeit der Anwender beruht lediglich auf der Tatsache da alle dem Verkehrskreis Angeh renden Computer besitzen und Standardsoftware verwenden Ob dies bereits ein ausreichendes gemeins
112. e Two of the Uniform Commercial Code to Computer System Acquisitions 8 Rutgers Computer Tech L J 1 25 1982 345 Siehe e g Vitromar Piece Dye Works v Lawrence of London Ltd 119 Ill App 2d 301 256 N E 2d 135 1969 346 Siehe W Hawkland Uniform Commercial Code Series 2 102 1 siehe auch Annotation Application of Warranty Provisions of Uniform Commercial Code to Bailments 48 A L R 3d 668 1973 347 Annotation What Constitutes a Transaction a Contract for Sale or a Sale Within the Scope of UCC Article 2 4 A L R 85 91 1981 348 Nycum Liability for Malfunction of a Computer Program 7 Rutgers Computer Tech L J 1 3 1979 3 Siehe W Hawkland Seite 239 2 102 1 Siehe grunds tzlich Annotation Application of Warranty Provisions of Uniform Commercial Code to Bailments 48 A L R 3d 668 1973 Pro CD v Zeidenberg 86 f 3d 1450 Advent Sys Ltd v Unisys Corp 925 F2d 670 GT Cir 1991 Arizona Retail Systems Inc 831 F Supp 759 D Ariz 1993 30 Ebenda 351 Der Lizenzgeber betrachtet die berlassung als eine Lizenz bei der kein Eigentum bergeht 105 Open Lizenz fur den Lizenzgeber als ein bedingter Verkauf dar Tatsachlich legen einige Tear Me Open Lizenzen auch ausdr cklich fest da der Erwerber die Diskette zu Eigentum erwibt nicht jedoch das darauf gespeicherte Programm Dabei hneln die Beschr nkungen denen die ein Schriftsteller in seinen B chern oder ein Musiker auf seinen Platten hat
113. e bei Software Die B gen waren auch vor dem Binden als Medium in der Lage Informationen weiterzugeben nicht so die Leerdiskette Dar berhinaus kann aber auch der Einband wieder mit einem einfachen Schnitt abgetrennt werden Somit ist ein Buch genauso wie Software wieder trennbar Auf eine Endg ltigkeit kann bei der Bestimmung der neuen Sache mithin nicht abgestellt werden Ob der Vorgang in irgendeiner Weise wieder r ckg ngig gemacht werden kann spielt mithin keine Rolle Auch die weitere Argumentation von Quack da auf die traditionellen graphischen Techniken abzustellen sei und daher das Zuordnungsproblem des 950 BGB nicht auf elektromagnetische Aufzeichnungen bertragbar sel ist nicht nachvollziehbar Wie auch von ihm zutreffend erkannt wird besteht der Grundgedanke des 950 BGB in der L sung eines Zuordnungkonfliktes Wenn sich in der Vergangenheit Zuordnungskonflikte nur bei traditionellen graphischen Techniken ergeben haben liegt dies auch darin begr ndet da die M glichkeit der elektromagnetischen Aufzeichnungen eine technische Erneuerung ist die fr her eben noch nicht zur Anwendung gelangte Sobald man aber neue Sachen nach der Verkehrsanschauung bestimmt ist es inkonsequent auf traditionelle Techniken abzustellen Gerade die Definition anhand der Verkehrsanschauung soll garantieren da technische wirtschaftliche oder soziale Komponenten der Gegenwart zur Bestimmung mitherangezogen werden
114. e provisions of this Act will not limit in any manner the oO N wo 53 oO 149 anderen um die Begrenzung der Benutzung des Programms auf einen Anwender und einen bestimmten Compter handelt Dar berhinaus benennt der Software License Enforcement Act in Illinois drei Bereiche die nicht ver ndert oder beeinflu t werden d rfen und zwar Steuerfragen in Bezug auf Software Urheberrecht und T uschung am Kunden sowie betr gerische Geschaftsgebahren Ob jedoch die Software License Enforcement Acts durch die Gerichte anerkannt werden gilt es in der Zukunft herauszufinden was aber zweifelhaft erscheint Eine diesbez gliche Entscheidung stammt aus dem Fall Vault Corp v Quaid Software dr In Vault Corp hat der United States Court of Appeals f r den f nten Distrikt geurteilt da das Verbot innerhalb des Louisiana Software License Enforcement Act eine Anpassung eines lizenzierten Programms durch reverse engineering herbeizuf hren dem Federal Copyright Law widerspricht Die Kl gerin in diesem Fall produzierte Disketten mit dem eingetragenen Warenzeichen PROLOK Diese Disketten enthielten einen Kopierschutz der ein unerlaubtes Kopieren von jeglicher Software die sich auf dieser Diskette befindet unm glich macht Die Beklagte erwarb eine solche PROLOK Diskette und entwickelte durch reverse engineering ein Programm mit dem Namen RAMKEY das den Schutz von PROLOK umgehen konnte was nach dem Fede
115. ebot des Herstellers wobei der H ndler als Bote des Herstellers in Bezug auf diesen Vertrag fungiert indem er die Folie mit den innenliegenden Bedingungen bergibt Grunds tzlich besteht also die M glichkeit einen selbst ndigen Vertrag zwischen Hersteller und Anwender zu schlie en wobei die Problematik des fehlenden Kontakts zwischend den Parteien f r Softwarehersteller identisch ist Der Unterschied liegt jedoch darin da die Hersteller von Computerprogrammen nicht das Ziel der Erweiterung der Garantie verfolgen sondern ihr Interesse auf den Abschlu eines zus tzlichen Vertrags zwischen sich und dem Kunden verfolgen in denen weitere Bedingungen auch zu Lasten des Anwenders wirksam werden sollen Der Vertragsschlu kann auf mehrere Weisen erfolgen Zun chst w re ein Vertagsschlu durch einen Hinweis in den AGB der H ndlers denkbar Dieser k nnte aber auch als Stellvertreter f r den Hersteller fungieren Die weitaus blicheren Praktiken einen Vertrag mit den Anwendern abzuschlie en sieht momentan aber so aus da die Hersteller im Vorhandensein ihrer beiliegenden AGB ein im Vorfeld an einen unbestimmten Personenkreis abgegebenes Angebot sehen Die Annahme des Vertrages soll dann durch das Aufrei en der Schutzh lle Schutzh llenvertrag bzw die Ingebrauchnahme der Software Gebrauchsvertrag oder die R cksendung der Registrierkarte Registrierkartenvertrag erfolgen Obwohl grunds tzlich ein Vertragsangeb
116. edem Fall liegt die Beweislast auf Seiten dessen der ein Vertretergesch ft behauptet Dies wird grunds tzlich der Softwarehandler oder der Softwarehersteller sein Daher ist diesen nur zu raten sich vom Kunden ausdr cklich best tigen zu lassen da auch der Softwarehersteller vertragliche Beziehungen eingegangen ist In einem solchen Fall l ge dann eine direkte vertragliche Beziehung zwischen Softwarehersteller und Anwender vor in dem der Umfang der Nutzungsrechte ausdr cklich geregelt ist 123 K hler BGB 18 II 3 Leptien in Soergel vor 164 Rz 35 Jauernig zu 164 Anm 3 a bb M ller in JZ 1982 777 m w N 124 Brehm BGB AT Rz 445 175 Marly Software berlassungsvertr ge Rz 324 126 Heinrichs in Palandt zu 164 Rz 18 36 Somit kann als Ergebnis zusammenfassend festgehalten werden daf in der Regel die Umstande eines Softwarekaufs bei einem Handler nicht dazu geeignet sind einen Fremdgesch ftswillen und einen Vertragsschlu des Anwenders mit dem Softwarehersteller zu bejahen es sei denn es lag tats chlich ein ausdr cklicher Hinweis vor zur Wahrung des Offenkundigkeitsprinzips Untermauert wird diese Annahme auch durch die gesetzliche Auslegungsregelung des 164 Abs 2 BGB wonach der nicht erkennbare Wille f r einen anderen zu handeln zu der Annahme eines eigenen Gesch fts der Vertragsparteien f hrt dd Zwischenergebnis Eine vertragliche Bindung ber die Einbeziehung der Her
117. ei Anspr che und Gew hrleistungsrechte hat Da der Vorteil eines ehrlichen Kunden u erst gering ist haben die Softwarehersteller versucht die f r sie sch tzende Tear Me Open Lizenz einzuf hren Ein Schutz soll dadurch entstehen da das ffnen der Folie zu einer Akzeptanz der Bedingungen seitens des Kunden f hrt Aufgrund der ungew hnlichen Annahmeerkl rung stellen Tear Me Open Lizenzen auch die amerikanischen Gerichte vor die Problematik ob diese Vereinbarungen erzwingbar werden sollen Daher soll nachfolgend eine Betrachtung im Rahmen des UCC und der klassischen vertragsrechtlichen Bewertung nach dem Common Law stattfinden Hierbei soll ein Weg aufgezeigt werden ob und wie die Gerichte die Erzwingung der Gew hrleistungs und Anspruchsbeschr nkungen durch Tear Me Open Lizenzen unter der derzeit anwendbaren Gesetzeslage durchf hren k nnen Es bestehen wie in Deutschland zwei m gliche Wege auf denen Kunden 35 Sofern diese Bedingungen tats chlich wirksam werden 103 Software mit Schutzh llenvertr gen erwerben k nnen Der h ufigste Weg ist der ber den Softwarehandler die andere ber den Hersteller regelm ig im Weg ber den Versandkauf In beiden F llen bleibt aber die Frage der Wirksamkeit der besonderen Vertragsannahme der Lizenzvereinbarung Die begleitenden Umst nde lassen sich hierbei einfach nachvollziehen und entsprechen denen in Deutschland 1 Uniform Commercial Code
118. ei die Hersteller jedoch bereits hinreichend durch das Urheberrecht gesch tzt sind und der Verbraucher seine zur bestimmungsgem en Nutzung notwendigen Nutzungsrechte einger umt bekommt so da bereits in der jetzigen Situation grunds tzlich von einem ausgewogenen Verh ltnis gesprochen werden kann Es ist nicht zu erwarten zumindest sind keine Indikatoren hierf r ersichtlich da sich der derzeitige US amerikanische Trend nach Deutschland ausweiten wird Weitere gesetzliche Regelungen im Bereich der Software au erhalb des Urheberrechts k nnen und sollten jedoch nicht ausgeschlossen werden Dies w re aufgrund der immer gr er werdenden Bedeutung von Software w nschenswert um so beiden Seiten hinreichende Rechtssicherheit zu bieten Ein entsprechendes Gesetz m te in Deutschland zwangsl ufig stark von dem amerikanischen Vorschlag abweichen um mit bestehendem deutschen Recht vereinbar zu sein Beispielsweise k nnten andernfalls folgende Kollisionen bestehen Ein faktisch vollst ndiger Gew hrleistungsausschlu w rde beispielsweise mit 11 Nr 10 AGB kollidieren der eine Beschr nkung der Gew hrleistungsrechte ausdr cklich untersagt Ein Ausschlu von Folgesch den verursacht durch fehlerhafte Software kollidiert mit 1 ProdhG der verschuldensunabhangig den Ersatz von Folgesch den verursacht durch ein fehlerhaftes Produkt gew hrt Die in den USA gefundenen Regelungen bez glich der Haftung u
119. eilig ins Gewicht Ausgangspunkt soll nicht der jeweilig verschiedene Ansatz zu einer rechtlichen Pr fung sein sondern die Bewertung einzelner sich ergebender Fragen im Detail Als Ausgangsbasis sind dabei die folgenden Tatsachen die f r eine Bewertung des Vergleichs wichtig sind vorauszuschicken Den B rgern der USA wird immer wieder nachgesagt extrem prozeRfreudig zu sein Dies trifft auch sicherlich f r die anf ngliche Klageerhebung uneingeschr nkt zu Man ging jedoch in einer Sch tzung von 1990 davon aus da nur ca 3 4 der eingereichten Klagen auch vor Gericht beendet w rden Der Rest dieser Streitigkeiten wird au ergerichtlich verglichen Somit mu man die Ergebnisse der Gerichte etwas distanziert sehen da diese nur die Minderheit der Streitigkeiten repr sentieren Der Grund f r die au ergerichtlichen Vergleiche liegt zum gr ten Teil an den hohen Kosten eines Prozesses Im Regelfall mu jede Partei ihren eigenen Anwalt bezahlen unabh ngig davon ob man letztendlich obsiegt oder unterliegt Eine entscheidende Frage f r die rechtlichen Bewertung stellt das jeweils zur Anwendung gelangende Recht dar Die meisten Staaten haben den Uniform Commercial Code als Gesetz angenommen Daher sollen die Schutzh llenvertr ge in den USA innerhalb dieser Abhandlung sowohl nach diesem Code als auch nach dem Common Law untersucht werden 99 Erstaunlicherweise gibt es auch in den USA soweit ersichtlich relativ wenige Ents
120. einbarung zumindest irgendwann lesen mu indem die Bedingungen auch in die Bedienungsanleitung aufgenommen wurden Wenn dann wirklich Klage erhoben wird weil ein Kunde mit der Leistungsf higkeit der Software nicht einverstanden ist wird IBM argumentieren da die meisten Software Nutzer die Bedienungsanleitung f r ein neues Programm zu irgendeinem Zeitpunkt lesen Dies er ffnet den Gerichten die M glichkeit dem Kl ger eine Kenntnis des Ausschlusses zu unterstellen Die Antwort des Kl gers auf dieses Argument kann dann sein da er zwar den Ausschlu gesehen und auch gelesen hat aber erst nachdem die Folie entfernt worden war Auf diese Art und Weise kann er zu Recht behaupten eine R ckgabe gegen Erstattung des Preises sei nicht mehr m glich gewesen Damit hat der Kunde nicht nur ein zutreffendes Gegenargument zu dem Vorbringen von IBM sondern er kann auch davon ausgehen da f r ihn keine andere rechtliche Wertung zutreffen kann als f r alle F lle bei denen die Garantie und Anspruchsbeschr nkungen innerhalb der Bedienungsanleitung als unwirksam angesehen wurden All diesen F llen war gemein da die Gew hrleistungsausschl sse nur dann wirksam wurden wenn sie vor Vertragsschlu dem Erwerber bekannt waren Andernfalls wurde jeweils ein solcher Ausschlu zu Recht als unwirksam angesehen VI Ergebnis Es besteht deutlich mehr als nur ein Zweifel daran ob Bedingungen in Tear gt 20 696 F 2d 287 4th Cir 198
121. einen die H ndler h tten durch einen in der Praxis fast nie ausreichenden Hinweis auf Vertragsbedingungen einer Aufklarungspflicht entsprechend dem AGBG schon durch Aushang der Bedingungen gen ge getan Dadurch habe der Kunde ausreichend M glichkeit gehabt sich ber diese Bedingungen Gedanken zu machen und er k nne dann gegebenenfalls die Software zur ckgeben Das AGBG l t aber den Aushang als ausreichenden Hinweis auf AGB nur dann ausreichen wenn die Vorlage der Bedingungen einen unverh ltnism ig hohen Aufwand erfordern w rde der im geschilderten Fall aber nicht zu erkennen ist Noch entscheidender ist sogar da in einem Aushang regelm ig nur auf die AGB der H ndler nicht jedoch auf die aller Hersteller hingewiesen wird und wohl auch nicht hingewiesen werden kann Diese sind 43 OLG Stuttgart in CR 89 685 687 zustimmend ebenfalls Lehmann Anmerkung zu diesem Urteil in CR 89 688 144 LG Stuttgart in CR 89 685 145 Verwiesen wird auf Moritz Tybussek Computersoftware in der erster Auflage Rz 475ff ihre Ansicht wird im Anschlu erl utert 146 Moritz Tybussek Computersoftware Rz 936 147 Siehe unten VI 1 41 es aber die Vertragsbestandteil werden bzw einen Zweitvertrag begrunden sollen Die zu bewertenden Vertragsklauseln befinden sich aber lediglich in dem noch zu schlie enden Zweitvertrag Tats chlich hat aber kein Softwarehandler s mtliche Vertragsbedingungen der verschiedenen
122. einen Kaufvertrag handelt kann der Anwender als neuer Eigent mer des Programms mit diesem nach Belieben im Rahmen der gesetzlichen Regeln verfahren Ein Zweitvertrag zwischen dem Softwarehersteller und dem Anwender ist somit keine Voraussetzung um das Programm auf der Erwerberseite auch bestimmungsgem nutzen zu k nnen Lediglich die Vereinbarung weiterer Vertragsbedingungen wie beispielsweise Haftungsbeschr nkungen kann hierdurch begr ndet werden d h diese gelten nur wenn entsprechende Vertr ge wirksam zustande kommen 2 Zustandekommen von Schutzh llenvertr gen Ob und wie ein Herstellervertrag zustande kommt mu im folgenden gekl rt werden Wie bei allen anderen Vertr gen auch bedarf es f r den wirksamen Vertragsschlu amp eines Herstellervertrages zweier bereinstimmender Willenserkl rungen der Vertragsparteien dem Angebot und der Annahme gem SS 145 ff BGB 101 Sofern man mit der h M beim Laden in den Arbeitsspeicher von einer urheberrechtlichen Vervielf ltigung ausgeht 102 Siehe oben III 2 1938 903 BGB 29 Fur die Ausgestaltung der vertraglichen Beziehungen zwischen Hersteller und Anwender bei Erwerb der Software Uber einen Handler sind mehrere Moglichkeiten denkbar Zunachst kann sich der Hersteller der Hilfe des Handlers bedienen indem die Vertragsbeziehungen zwischen Hersteller und Anwender in den Kaufvertrag integriert werden der Handler in seinen AGB auf die des Herstellers
123. eit der Ubung Zudem ist zweifelhaft ob die dritte Voraussetzung f r die Etablierung einer Verkehrssitte zum jetzigen Zeitpunkt gegeben ist Die bung m te ber einen l ngeren Zeitraum hinweg aufgrund dessen sie eine gewisse Festigkeit erlangt haben mu bestanden haben Eine bestimmte Mindestdauer die f r alle in Frage kommenden F lle der Etablierung einer Verkehrssitte ma geblich w re l t sich aufgrund der Vielgestaltigkeit der m glichen Sitten nicht sagen Da aber derzeit nicht einmal in dem Ursprungsland der Shrinkwrap Vertr ge USA in denen diese Vertragsart schon erheblicher l nger praktiziert wird dieser Vertragsschlu als Verkehrssitte gewertet wird ist das zeitliche Kriterium in Deutschland wohl zutreffend zu verneinen Auch Brehm h lt eine solche Verkehrssitte allenfalls zuk nftig f r m glich bbb Keine Verkehrssitte Als Ergebnis ist somit festzuhalten da die Zurechenbarkeit einer Willenserkl rung als Vertragsannahme durch ein Aufrei en einer Schutzh lle von Standardsoftware aufgrund einer Verkehrssitte zur Zeit nicht festgestellt werden kann bb Zwischenergebnis Folglich kann das Aufrei en der Folie nach den Grunds tzen von Treu und Glauben gem 157 BGB nicht als Willenserkl rung ausgelegt werden 3 Ergebnis Insgesamt ist damit als Ergebnis festzuhalten da ein Vertragsschlu mit 176 Schneider D in CR 96 657 661 177 Marly in v Westphale
124. eite 5 219 Langen 18 Rz 77 66 handels blich zugeh rige Waren oder gewerbliche Leistungen abzunehmen Hinsichtlich der sachlichen Zugeh rigkeit war im Rahmen dieser Norm darauf abzustellen wie die Verkehrsauffassung nicht der jeweilige Vertragspartner die Sachlage bewertete Sachlich zugeh rig sollte eine Sache nur dann sein wenn das gekoppelte Gut f r sich allein unvollst ndig war Da Software aber ein eigenst ndiges Gut das auch ohne Hardware oder Servicevertr ge vollst ndig ist fiel auch eine Koppelungsregelung in den Tatbestand des 18 Abs 1 Nr 4 GWB Somit waren bisher Registrierkartenvertr ge zwischen Softwarelieferanten und gewerblichen Anwendern nur bei Einhaltung der in 34 GWB a F geforderten Schriftform des 126 Abs 1 BGB g ltig Zur Erf llung der Schriftform h tte der Hersteller als Aussteller der Urkunde gem 126 Abs 1 BGB die Registrierkarte eigenh ndig unterschreiben m ssen Eine Unterschrift erfolgt bei den Registrierkarten praktisch immer nur durch den Anwender vor Zur cksenden der Registrierkarte an den Hersteller der der Software lediglich ein vorgefertigtes Druckerzeugnis als Registrierkarte anbeilegt Somit f hrte die in der Regel vorliegende Mi achtung der Form zur Gesamtnichtigkeit des Software berlassungsvertrages gem 34 GWB i V m 8 125 Satz 1 BGB Mit Inkrafttreten der 6 GWB Novelle am 01 01 1999 ist das Schriftformerfordernis des 34 GWB a F
125. ellis Nikolaus Gew hrleistungsanspr che bei Sachm ngeln von Anwendersoftware in BB 1990 500 Thiele Wolfgang Zu einem Allgemeinen Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts in JZ 1969 405 Toong Gupta A New Direction in Personal Computer Software 72 Proc IEEE 377 Ulmer Eugen Urheber und Verlagsrecht 3 Aufl Berlin 1980 Vergari James V Shue Virginia V Fundamentals of Computer HighTechnology Law 1991 Walter Norbert Ertragsteuerliche Behandlung von Software Computerprogrammen in DB 1980 1766 Wedemeyer Werner Der Abschlu eines obligatorischen Vertrages durch Erf llungs und Aneignungshandlung Marburg 1904 Weimar Wilhelm Zweifelsfragen zur unbestellten Ansichtssendung in JR 1967 417 Westphalen Friedrich Graf v Rechtsprobleme des Computerleasing in CR 1937 477 Westphalen ders Vertragsrecht und AGB Klauseln M nchen Stand Januar 1995 White J Summers R Uniform Commercial Code 4th ed St Paul Minneapolis 1985 179 Wieacker Franz Die Methode der Auslegung des Rechtsgesch fts in JZ 1967 383 Williston S A Treatise on the Law of Contracts 4th ed Rochester New York 1990 Wittmer Hans Rudolf Der Schutz von Computersoftware Urheberrecht oder Sonderrecht Diss Bern 1981 Wolf Manfred Horn Norbert Lindacher Walter F AGB Gesetz Kommentar 3 Aufl M nchen 1994 zitiert Bearbeiter in W H L Zahrnt Christoph DV Vertr ge Gestaltung durch den An
126. en Kauf der Software darstellt Damit gehen die jeweiligen Eigentumsrechte auf den Kunden ber solange dieser nicht b sgl ubig ist Der Kunde erh lt keine weitere consideration um die Lizenzvereinbarung anzunehmen Das sp tere ffnen des Paketes w rde dann dem Kunden sowohl das Eigentum an dem Programm wieder entziehen als ihm auch weitere Beschr nkungen auferlegen ohne daf r eine neue consideration zu gew hren Da damit im Ergebnis die Aufgabe von zuvor besessenen Rechten einhergeht werden nachgeschobene Bedingungen auch 538 17 U S C 101 810 Supp V 1975 Es gibt auch noch weitere Problempunkte die jedoch ber den Inhalt dieser Arbeit hinausgehen w rden aber dennoch erwahnenswert erscheinen da sie Verbraucherfragen betreffen Viele tear me open licenses beschr nken die Rechte der Verbraucher erheblich Siehe e g Information Unlimited Software Inc License Agreement Siehe UCC 2 302 1972 siehe auch Cal Civ Code 1670 5 1979 Reynolds The Self Executing License A Legal Fiction 2 Computer L Rep 549 1984 77 Eine Annahme durch eine Handlung entstammt dem UCC und der Verk ufer kann die Art und Weise der Annahmeerklarung vorgeben UCC 2 206 1 Die Annahme ist durch die Erkl rung gegen ber dem Verk ufer erfolgt UCC 2 606 1 a 1972 4 E Farnsworth Contracts 541 1982 152 vom Gesetz abgelehnt lll First Sale Doctrine Das amerikanische Bundesrecht gew hrt dem
127. en Programme bedarf es folglich nicht Lediglich die Gestattung dar berhinausgehender Rechte oder Pflichten bedarf einer vertraglichen Regelung Ein solcher Bedarf wird zumindest bei Standardsoftware regelm ig auszuschlie en sein Was in Deutschland urheberrechtlich en detail festgelegt ist bedarf der schuldrechtlichen bzw vertraglichen Kl rung in den USA Die geplante Neuregelung soll dies ndern So soll die berlassung von Informationen bzw Computerprogrammen zur begrenzten Nutzung Vervielf ltigung und Weiterverbreitung geregelt werden Als Konsequenz sollen Tear Me Open Lizenzen als mass market licenses weitgehend wirksam sein solange der Anwender seine Zustimmung manifestiert und die Bedingungen branchen blich sind Durch diese Regelung kann der Hersteller Nutzungs und Gew hrleistungsrechte nach seinen Vorstellungen bestimmen und Risiken steuern IV Gew hrleistungs und Anspruchsbeschr nkung In Deutschland ist der Ausschlu bzw die Beschr nkung der Gew hrleistungsrechte sowohl aufgrund des 11 Nr 10 AGBG als aber auch aufgrund der grunds tzlich unwirksamen Bedingungen innerhalb der 4 ygl allein die EG Richtlinien im Bereich des Verbraucherschutzes 6 Vgl 1 Teil Il 1 169 Schutzhullenvertrage nicht zulassig Anders sieht es in den USA aus Gundsatzlich ist in den USA der Ausschlu von Gew hrleistungsrechten zul ssig Voraussetzung ist aber da dieser eindeutig
128. en ist oder ob der Hersteller tats chlich das erste Angebot abgegeben hat 1 Weitergabeverbote Einfachnutzung Ver nderungsverbote etc 252 Immer vorausgesetzt da diese Beschr nkungen auch rechtlich insbesondere im Rahmen der Inhaltskontrolle nach 242 BGB wirksam geworden sind wobei dies aber nicht Gegenstand der berpr fung sein soll 253 Dabei kann es hier dahinstehen ob es sich dann um einen Miet Pacht oder anderweitigen berlassungsvertrag handelt 76 1 Anspr che des Herstellers gegen den Anwender bei wirksamen Einbezug der AGB des Herstellers Als Anspr che des Herstellers gegen den Anwender kommen solche aus Vertrag PVV oder auch dingliche in Betracht a Anspr che des Herstellers aus Vertrag Wenn sich bereits aus dem Vertrag oder aber aus dem dispositiven Recht des entsprechenden Vertragstypes Schadensersatzanspr che ergeben kann der Hersteller diese bei einer Pflichtverletzung durch den Anwender geltend machen Empfehlenswert ist dabei jedenfalls eine Schadenspauschalierung da im Einzelfall der tats chliche Schaden nur schwer nachzuweisen sein d rfte b Anspr che des Herstellers aus pVV berdies kommt im Falle einer Regelungsl cke auch die Anwendung des gewohnheitsrechtlich anerkannten Rechtsinstituts der DV in Betracht Ankn pfungspunkt f r einen in Frage kommenden pVV Anspruch des Verwenders ist die durch die Nutzungsabsprache bestimmte Unterlassens bzw Verhaltenspflicht des
129. en sollen die wichtigsten Gemeinsamkeiten bzw Unterschiede herausgestellt werden um m glicherweise auftretende Probleme f r Softwarehersteller und Anwender aufzuzeigen Ber cksichtigt wird dabei sowohl die momentane als auch die zu erwartende zuk nftige Rechtslage in bezug auf den amerikanischen Softwaremarkt Der Schwerpunkt soll hierbei nicht auf den jeweiligen Ansatz im Rechtssystem gelegt werden sondern auf die von einander abweichenden Ergebnisse und deren Auswirkungen auf Hersteller und Anwender Grunds tzlich kann festgehalten werden da Zielsetzung und Vertragsgestaltung der Hersteller in beiden L ndern identisch ist Ziel ist es ber Schutzh llenvertr ge vertragliche Bindungen mit den Anwendern einzugehen um ber den Erwerbsvertrag hinaus Rechte zu sichern und Pfichten zu reduzieren l Vertragsart In Deutschland liegt beim Vertragsabschlu zwischen Anwender und H ndler in der Regel ein Kaufvertrag vor es sei denn die AGB des Herstellers sind wirksam miteinbezogen worden In diesem Fall liegt aufgrund mangelnder Eigentums bertragung ein Lizenzvertrag vor Findet der Vertragsschlu zwischen dem Hersteller und dem Anwender direkt statt liegt regelm ig gem des Wunsches des Herstellers ein Lizenzvertrag vor In den Staaten der USA in denen die Normen des UCC Anwendung finden wird der Vertrag unter den Artikel 2 UCC subsumiert und wie ein Sale behandelt Der abgeschlossene Vertrag stellt dann
130. en wird er akzeptiere diese Bedingungen nicht Entweder geschieht dies durch 300 OLG Frankfurt in DB 1981 884 Heinrichs in Palandt zu 2 AGBG Rz 5 301 Ausnahmen bestehen hier nur wenn diese AGB beispielsweise unleserlich unverst ndlich oder nicht in der Verhandlungssprache Werbungssprache abgefa t sind gt 02 Was hier aber ausdr cklich offen bleiben soll 90 ausdr ckliche Mitteilung oder aber konkludent durch Zur cksenden des Programmes Der Softwaregeber der diesen Weg gerade gewahlt hat um dem Kunden nicht die M glichkeit zu geben eventuell das Programm in den Computer zu laden und dann die Originalkopie zur ckzusenden wird nicht bereit sein das bezahlte Geld zur ckzugeben Somit mu der Kunde weitere Aktivit ten beschreiten um sein Geld zur ckzubekommen Aufgrund dieser Tatsachen kann nicht von einer zumutbaren M glichkeit der Kenntnisnahme gesprochen werden Daher stellt sich die Frage ob der Kunde nicht vielmehr verpflichtet ist den zweiten Weg zu w hlen und den Softwaregeber um die Zusendung der AGB anzuhalten Dies ist sowohl aus rechtlichen als auch aus tats chlichen Gr nden als unzumutbar abzulehnen Bei der Einr umung der M glichkeit der zumutbaren Kenntnisnahme handelt es sich um eine Obliegenheit des Verwenders der AGB In diesem Zusammenhang ist anerkannt da eine Verf gbarkeit der AGB nicht gegeben ist wenn dem Kunden ein zus tzlicher Schriftverkehr zugemutet wird Das gilt auch
131. enen einen ausgewogenen Vertragsabschlu zwischen Hersteller und Anwender zu erm glichen was auf diese Weise jedoch nicht m glich ist Allerdings bleibt abzuwarten welche Staaten au er Maryland und Virginia den UCITA tats chlich als State Law bernehmen und insbesondere wie sich die Rechtsprechung hierzu entwickeln wird In diesem Zusammenhang soll auch auf einen m glichen Grund von Virginia f r die Aufnahme des UCITA als State Law hingewiesen werden Es wird derzeit vehement versucht High Tech Unternehmen und Gewerbeparks in Virginia anzusiedeln Aufgrund dieser poltischen Begleitumst nde stellt sich die bisher f r die Softwareindustrie sehr positive Gesetzeslage nach dem UCITA als eine freundliche Einladung dar die in einzelnen F llen sicherlich eine entsprechende Entscheidung beeinflussen soll und kann Sollte der momentane Entwurf implementiert und in den einzelnen Staaten umgesetzt und angewandt werden d rften die Tear Me Open Lizenzen in Zukunft wirksam werden Im Ergebnis w rde der gr te Teil der Vertragsabschl sse so beurteilt werden wie dies durch Richter Easterbrook bereits nach der bisherigen Gesetzeslage geschehen ist 2 Common Law Sollte ein Gericht nicht an die Regeln des UCC gebunden sein oder kann dieser Code aus anderen Gr nden nicht angewendet werden ist Common 7 Im Ergebnis ebenso Ralph Nader in einem von dem Consumer Project on Technology CPT gesponsorten Brief vom 31 3 1997 an Bill
132. er Louisiana Civil Code bestimmt ausdr cklich da die Existenz eines Irrtums eine vertragliche bereinstimmung ung ltig werden l t In dem Fall Jeansonne v Leon Pickard Chevrole der in Bezug auf Gew hrleistungsrechte gef hrt wurde hat das Gericht eine konkrete Definition eines Irrtums gegeben aufgrund dessen eine vertragliche Vereinbarung unwirksam wird The Louisiana Civil Code recognizes that in order to have a valid contract there must be consent by the parties Error as to fact can vitiate this consent There is an error as to fact when one is ignorant of a fact which exist It is not every error of fact that will invalidate a contract Only those concerning a principal cause for making the contract either as to the motive for making the contract as to the person with whom it is made or as to the subject matter of the contract will invalidate it An error as to the cause of a contract must relate to the principal cause which is defined as the motive and means that consideration without which the contract would not have been made Diese Irrtumsregelung wird in Louisiana restriktiver angewendet als der vom Wortlaut sehr hnliche Gew hrleistungsanspruch aufgrund eines Fehlers bei der Anwendung von Common Law Eine Tear Me Open Lizenz in Louisiana Hersbergen erw hnt da die in Louisiana g ngige Anwendung dieser doctrines bereits zu gerechten Ergebnissen f h
133. er UCITA die M glichkeit eines gerechten Vertragsschlusses im Bereich der Informationsvertr ge bieten k nnen Einflu auf die Vertragsgestaltung haben aber nach wie vor lediglich die Verfasser der Lizenzvertr ge da hei t die Softwarehersteller Der K ufer hat lediglich die Wahl des take it or leave it und kann die Software allenfalls gegen Erstattung des Kaufpreises zur ckgeben Stimmt er den Vertragsbedingungen nicht zu wird ihm kaum m glich sein Standardsoftware zu erwerben Ist er auf diese angewiesen was f r Produkte der Firma Microsoft Inc bei der Nutzung eines Computers faktisch immer der Fall sein wird bleibt ihm folglich nichts anderes brig als den Bedingungen zuzustimmen Auf diese Weise k nnen die Hersteller dem Verbraucher s mtliche f r sie vorteilhaften Bedingungen diktieren bbb UCITA 110 Contractual Choice of Forum Section 110 UCITA soll es dem Sofwarehersteller gestatten den Gerichtsstand zu bestimmen an dem er verklagt werden kann Es k nnte dann z B bestimmt werden da ausschlie licher Gerichtsstand in einem bestimmten Staat oder sogar einer bestimmten Stadt ist Dies soll selbst dann m glich sein wenn die Softwarefirma und der Kunde selbst ihren Gesch fts Wohnsitz an einem anderen Ort haben Eine Ausnahme hiervon sollen nur die Gerichtsstandsvereinbarungen darstellen die als unangemessen oder ungerecht unreasonable and unjust angesehen werden k nnen Dies w re vorrangig dann der Fall wen
134. er Weise beg ndet Selbst wenn der H ndler im Nachhinein einr umt die Software installiert zu haben besteht kein Vertrauensschutz weil der Kunde nicht auf den Zweitvertrag hingewiesen wurde Der Hersteller kann nicht einseitig bestimmte tats chliche Handlungen als Willenserkl rungen definieren und sich anschlie end auf einen Vertrauensschutz berufen wenn der Kunde von dieser Definition keine Kenntnis erlangt hat Damit entf llt auch die Schutzw rdigkeit des Softwareherstellers die eine weitere Voraussetzung der Anscheinsvollmacht ist 3 Zwischenergebnis Zusammenfassend kommt somit auch beim ffnen der Schutzh lle durch den 191 Musielak BGB Rz 719 192 Heinrichs in Palandt zu 167 Rz 1 und zu 173 Rz 21 193 Heinrichs in Palandt zu 173 Rz 21 192 Schilken in Staudinger zu 167 Rz 34 195 Thiele in M Ko zu 167 Rz 55 ff Schilken in Staudinger Vorb zu 116 Rz 66 19 Einschl gige F lle die einen Vertrauenstatbestand begr nden sind immer derartig gelagert da der Dritte irgendwie mit den Vertretern in Kontakt ger t Siehe einzelne Beispiel aus der Rechtsprechung bei Schilken in Staudinger zu 167 Rz 35 197 Siehe nur Schilken in Staudinger zu 167 Rz 43 57 Softwarehandler kein Vertrag zwischen dem Softwarehersteller und dem Anwender zustande ccc Vertreter des Anwenders Zumindest in den Fallen in denen Software per Versandkauf erworben wird ist es ebenfa
135. erberseite auch bestimmungsgem nutzen zu k nnen sondern kann nur klarstellende Funktion haben Folglich besteht auch ohne Abschlu eines Lizenzvertrags ein Nutzungsrecht f r den bestimmungsgem en Gebrauch F r Nutzungsrechte au erhalb dieser in 8 69 d UrhG bestimmten Rechte wie beispielsweise das Recht des reverse engineerings oder Dekompilierens ist allerdings gem 69 c UrhG die Erteilung eines ausdr cklichen Nutzungsrechts vonn ten Die Urheberrechtsnovelle von 1993 hat somit einen gerechten Ausgleich zwischen Anwender und Hersteller geschaffen Zugunsten des Herstellers sichert das Gesetz ausdr cklich und detailliert die Urheberrechte zum Ausgleich werden dem rechtm igen Nutzer aber bereits mit Abschlu des Kaufvertrages mit dem H ndler die Rechte einger umt um die Standardsoftware bestimmungsgem nutzen zu k nnen Lehmann Anmerkungen zur BGH Entscheidung vom 20 1 1994 in CR 94 279 Hoeren Software berlassung Rz 109 Seit der Urheberrechtsnovelle von 1993 ist wie bereits oben er rtert davon auszugehen da der gr te Teil der Computerprogramme urheberrechtlich gesch tzt ist Dies gilt nicht nur f r neue Programme sondern auch f r alle alten aufgrund der retroaktiven positiven R ckwirkung des neuen 137 d UrhG 7 Lehmann in NJW 1993 1822ff Re 27 Das Bed rfnis des Herstellers eine vertragliche Beziehung zum Anwender herzustellen bleibt aber weiterh
136. erkes nicht nur in der Formgebung sondern auch in der Schaffung des Werkes als Ganzes daher auch im Inhalt ausdr cke Dabei vertreten insbesondere Wittmer und Haberstumpf die Ansicht da unter gewissen Umst nden die Anweisung beziehungsweise die Algorithmen h herer Allgemeinheitsstufe vom Schutzgegenstand des Urheberrechts mitumfa t werden Diese Autoren sind der Ansicht der Grundsatz der Freiheit von wissenschaftlichen Lehren und Theorien besage lediglich da Algorithmen Anweisungen und allgemeine Regeln nicht schutzf hig seien die sch pferische Umsetzung und weitere Ausgestaltung dieser allgemeinen Regeln hingegen vom urheberrechtlichen Schutz erfa t werden k nnen 3 BGH in GRUR 1985 1047 Vinck in Fromm Nordemann zu 2 UrhG Rz 43 37 BGH in NJW 86 192f 38 Ebenda 3 Ebenda 0 Vinck in Fromm Nordemann zu 2 UrhG Rz 43 hier noch weitere Nachweise Ulmer Urheber und Verlagsrecht 15 K hler Rechenprogramme 51 55 v Gamm in WRP 69 96 100 Reimer in GRUR 1980 577 580 Wittmer Der Schutz von Computersoftware 85 88 Kolle in GRUR 1982 453f Schulze Die kleine M nze und ihre Abgrenzungsproblematik 35 Erdmann in CR 1986 252f Moritz Tybussek Computersoftware Rz 174f Haberstumpf in Lehmann 229 231 siehe auch K nig Das Computerprogramm im Recht der schon den grunds tzlichen Urheberrechtsschutz von Programmen bezweifelt Rz 446ff Dietz in Schricker 305 311 Vgl Wittmer Der S
137. erkl rung ab sondern darauf das Programm nachdem es schon erworben wurde auch bestimmungsgem zu nutzen Diese Handlung ist mit dem Auspacken der eventuell gleichzeitig beim selben H ndler gekauften Hardware zu vergleichen Auch dort ffnet der Kunde die Verpackung um die Ware herum jedoch ohne eine Rechtsfolge zu begr nden Wenn der K ufer nicht ausdr cklich auf den Umstand hingewiesen wird da er speziell bei der Software eine weitere Willenserkl rung abgibt stellt sich die Frage woher dieser wissen sollte oder aufgrund welcher Umst nde er damit rechnen mu te da er eine weitere Willenserkl rung durch ffnen der Verpackung abgibt 160 Vgl BGH in NJW 90 454 456 BGH in NJW 73 1789 BGH in BB 1968 765 Heinrichs in Palandt zu 133 Rz 11 ebenso Marly Software berlassungsvertr ge Rz 328 161 Weitere Beispiele f r zielgerichtetes Handel ohne eine Willenserkl rung darzustellen sind Die Demonstration gegen Preiserh hungen mit einem Transparent auf der Stra e Einladung eines Freunde zu einem Glas Wein usw Siehe hierzu ausf hrlich Schwab Zivilrecht Rz 429 45 Ohne einen eindeutigen Hinweis da er noch eine Willenserkl rung abgeben mu kann der Kunde dies jedenfalls nicht erahnen und auch nicht wissen Da der Kunde insofern auch berhaupt nicht den Willen hat mit dem ffnen der Folie eine Erkl rung mit rechtlichem Inhalt abzugeben kann seine Handlung auch nicht auf eine konkrete Rechtsfo
138. ermittelt werden Was dabei zur zumutbaren Kenntnisnahme geh rt richtet sich sowohl nach den Umst nden bei VertragsschluR als auch nach den Bed rfnissen der beteiligten Kundenkreise Wesentlich ist dabei ob die AGB bei Vertragsschlu f r den Kunden verf gbar sind wobei die M glichkeit vom Verwender als eine Obliegenheit frei verschafft werden mu Die tats chliche Kenntnisnahme des Kunden kann jedoch unterbleiben Dies bedeutet im einzelnen da die AGB nicht von einem Entgelt abh ngig sein d rfen und verf gbar sein m ssen Bei einem Vertrag unter Anwesenden kann der Verwender die AGB auslegen vorlegen die Vorlage anbieten oder aber zur Einsicht aushandigen Diese Obliegenheit des Verwenders gilt dabei auch in den F llen in denen es sich um gebr uchliche oder ver ffentlichte AGB handelt Wenn bei einem Vertrag diese Obliegenheit des Verwenders unterbleibt werden die AGB mangels M glichkeit der Kenntnisnahme auch nicht Vertragsbestandteil Ob diese M glichkeit der Kenntnisnahme bei einem Vertrag unter Anwesenden gegeben war bleibt einer Entscheidung des Einzelfalles vorbehalten Zumindest besteht dazu die jeweilige theoretische Chance auch wenn die Praxis eher das Gegenteil vermuten l t Jedenfalls kann sich der Verwender 93 Wolf in W HIL zu 2 Rz 9 294 Wolf in W HIL zu 2 Rz 23 7 Hier ergibt sich f r ein relativ wertloses Massenerzeugnis nat rlich ein anderer Ma stab als f r ein e
139. ers selbst oder des H ndlers Vill Endergebnis Mit der Urheberrechtsnovelle von 1993 ist eine nderung der Situation der Urheberrechtsf higkeit von Standardsoftware eingetreten so da die Urheberrechte der Hersteller von Standardsoftware in den berwiegenden F llen gesch tzt sind Der Anwender erwirbt die Nutzungsrechte zur bestimmungsgem en Nutzung in den Grenzen des 69 c UrhG mit dem Erwerb des typischerweise geschlossenen Kaufvertrages automatisch Ein Vertrag zwischen Hersteller und Endverbraucher der einzelne Beschr nkungen bestimmen und das Nutzungsrecht einr umen K nnte stellt keine notwendige Voraussetzung f r den Gebrauch der Software dar Da Schutzh llenvertr ge und Gebrauchsvertrage heute regelm ig nicht durch tats chliche physikalische Handlungen der Anwender geschlossen werden ergibt sich unter Beibehaltung des derzeitigen Vertriebsweges nicht der erw nschte Erfolg den Anwender an weitergehende Bestimmungen zu binden Eine Formulierung der Beschr nkungen als AGB kann allenfalls zu einer Bindung der Anwender f hren wenn der Vertrag direkt zwischen Hersteller und Endverbraucher geschlossen wird Andernfalls werden AGB regelm ig bereits nicht wirksam in den Vertrag einbezogen die Wirksamkeit der einzelnen Klauseln einmal ganz dahingestellt Wenn aber zuk nftig die Anwender in angemessener Form auf die rechtliche Wirkung ihres Handelns hingewiesen werden sollten k nnte sich eine nderung zumi
140. es Gesetzbuch 8 Aufl M nchen 1997 Junker Abbo Anmerkung zum Urteil des Bundesgerichtshofs vom 4 November 1987 VIII ZR 314 86 in JZ 1988 460 Kahlenberg Harald Novelliertes deutsches Kartellrecht in BB 1998 1593 175 Kaysers Hans Henning Der Verwendungsersatzsanspruch des Besitzers bei vertraglichen Leistungen Bielefeld 1968 Kellmann Christof Grundprobleme der Willenserklarung in JuS 1971 609 Kilian Wolfgang Haftung fur Mangel der Computersoftware Heidelberg 1986 Koch Frank Alexander Schnupp Peter Softwarerecht Band I Berlin u a 1991 Kochinke Clemens Gunther Andreas Shrinkwrap Lizenzen und Datenbankschutz in den USA in CR 1997 129 K hler Helmut BGB Allgemeiner Teil 22 Auflage M nchen 1994 K hler ders Grundprobleme der Lehre von der Gesch ftsgrundlage in JA 1979 498 K hler ders Rechtsfragen zum Softwarevertrag in CR 1987 827 K hler Reimar Der urheberrechtliche Schutz der Rechenprogramme M nchen 1968 zitiert K hler Rechenprogramme K nig Mark M Das Computerprogramm im Recht Diss K ln 1991 K nig Michael in NJW 1990 1584 K nig ders in NJW 1992 1731 K nig ders Software Computerprogramme als Sache und deren Erwerb als Sachkauf in NJW 1993 3121 Kolle Gert Der Rechtsschutz der Computersoftware in der Bundesrepublik Deutschland in GRUR 1982 443 Kornhauser Unconscionability in Standard Forms 64 Calif L Rev 1151 1976 Ko
141. esehen werden da hiermit die Herbeif hrung konkreter Rechtsfolgen bewirkt werden soll Tats chlich ffnet der Anwender nur eine Folie die ein soeben von ihm erworbenes Programm beinhaltet Schon aus rein physikalischen und technischen Gr nden mu der Erwerber die Folie entfernen um das Programm in die Hardware einf hren und dort bestimmungsgem verwenden zu k nnen Dabei kann man nicht grunds tzlich ausschlie en in einem solchen tats chlichen Aufrei en auch konkludent eine Willenserkl rung als Vertragsannahme zu sehen So reicht z B bei der Zusendung unbestellter Waren das Aufschneiden broschierter B cher aus um eine konkludent erkl rte Annahme zu bejahen Voraussetzung ist allerdings immer da die essentiellen Elemente einer Willenserkl rung mit entsprechendem Inhalt vorliegen Daher mu man aber insbesondere bei der Auslegung von schl ssigem Verhalten gr te Vorsicht walten lassen um nicht mit unhaltbaren Unterstellungen zu arbeiten dies gilt um so mehr wenn genau das fragliche Verhalten wie das Aufrei en einer Folie zur bestimmungsgem en Nutzung einer Sache notwendig ist 155 K hler nennt dieses Merkmal Erkl rungswillen meint aber genau das gleiche 156 Brox BGB AT Rz 83 Brehm BGB AT Rz 131 Schwab Zivilrecht Rz 435 157 Brehm BGB AT Rz 135 158 Freund Die stillschweigende Vertragsannahme 15 Wedemeyer Der Abschlu eines obligatorischen Vertrages 1 Brox i
142. eses Problem ohnehin nicht 19 Sollte ein ausdr cklicher Hinweis Uber diese Vertragsgestaltung dem Kunden mitgeteilt worden sein wird sich diese Betrachtungsweise dahingehend ndern da er in Kenntnis der Umst nde auch den H ndler bevollm chtigt hat dies geschieht alleine schon dadurch da er einen Erkl rungswillen besa 56 entsprechende Bevollm chtigung zu sehen Dies gilt aber nur f r die F lle in denen die ordnungsgem e Erf llung nach der Verkehrsauffassung eine bestimmte Vollmacht voraussetzt In den Fallen der Rechtsscheinvollmacht mu sich der Vertretene die Handlungen der augenscheinlich fur ihn als Vertreter handelnden Person zurechnen lassen auch wenn er tatsachlich keine oder eine zu geringe Vollmacht erteilt hat Objektiv setzt die Vertrauenshaftung voraus da ein Vertrauenstatbestand vorliegt Ein solcher ist gegeben wenn der Anschein einer Bevollm chtigung erweckt worden ist aufgrund dessen Dritte nach Lage der Dinge und nach Treu und Glauben annehmen durften das Verhalten des f r den Gesch ftsherrn auftretenden Vertreters k nne diesem auf der Grundlage einer Bevollm chtigung zugerechnet werden Entscheidend ist damit die Sicht des Dritten des Softwareherstellers Dieser Dritte erh lt aber von dem Handeln des H ndlers berhaupt keine Kenntnis F r ihn stellt sich der Sachverhalt nur so dar da die Schutzh lle ge ffnet wurde Ein Vertrauen beim Hersteller wurde in kein
143. et auf die rechtliche Annahme eines Angebotes handeln mu F r den Gebrauchsvertrag gilt das gleiche wobei hier die Willenserkl rung durch die erstmalige Nutzung der Software erfolgt Die Frage ob eine Annahme des Angebotes vorliegt ist f r die unterschiedlichen Arten der einzelnen Herstellervertr ge gesondert zu untersuchen aa Schutzh llenvertr ge Die in der Praxis am weitesten verbreitete Variante der Herstellervertr ge ist die des Schutzh llenvertrages Die Annahme des Angebotes zum Abschlu eines Schutzh llenvertrages soll nach dem Willen der Hersteller alleine durch das Aufrei en oder Aufschneiden der die Diskette umgebenden Folie manifestiert werden Dieser physikalische Akt kann von verschiedenen Personen ausgef hrt werden In Betracht kommen der Anwender selbst der H ndler oder ein Vertreter des Anwenders Welche rechtlichen Bedeutungen diesen Handlungen jeweils zukommt wird im folgenden gekl rt 132 Larenz BGB AT 27 1 a Brehm BGB AT Rz 514 135 Larenz a a O 39 aaa Offnen der Folie durch den Anwender In den meisten Fallen wird es der Kaufer als Anwender sein der die Folie selbst ffnet Damit stellt sich die Frage ob es sich bei dieser Handlung um die Annahme eines vom Hersteller abgegebenen Angebotes zum Vertragsschlu handelt Die Annahme eines Angebotes erfolgt durch eine Willenserkl rung Eine Willenserkl rung ist die private u erung eines auf einen Rechtserfolg gerichteten Wil
144. ffenbart schon die Bereitschaft zur Versendung der Waren die Zustimmung die Software auch verkaufen zu wollen wenn der K ufer die Lizenzvereinbarung nicht akzeptiert Auch die Beif gung von weiteren Bedingungen kann nicht zu einem wirksamen Lizenzvertrag f hren solange der Kunde diesem nicht ausdr cklich zustimmt ddd Werbung als Angebot Die vierte und letzte Interpretationsm glichkeit ist die Einstufung der Werbung des Herstellers als Angebot und die Bestellung des Kunden als Annahme desselben Diese Theorie wird aber nicht zur Anwendung gelangen da nach den Regeln des UCC ein Angebot nur in den F llen besteht in denen der Anbietende auch tats chlich rechtlich gebunden sein mdchte Da hiervon im Regelfall bei einer blo en Werbung nicht ausgegangen werden kann stellt die Werbung des Herstellers lediglich eine invitation for an offer nicht hingegen ein Angebot zum Vertragsschlu dar 371 UCC 2 206 2 1978 372 UCC 2 207 1 1978 373 375 F Supp 807 N D Ohio 1973 374 Siehe auch Einhorn Seiten 517 18 discussing Baumgold 375 UCC 2 204 1 and 3 1978 112 eee ProCD Inc v Zeidenberg Entscheidung Entgegen s mtlicher dieser Auslegungsm glichkeiten und auch der dar ber hinaus grundlegenden Urteile zur Wirksamkeit von Shrinkwrap Lizenzen ist die Entscheidung des Berufungsgerichts des 7 Bezirks im Fall ProCD v Zeidenberg ergangen Unter Berufung auf die Artikel 2 sect
145. formationen erhalten Sie im Dialogfeld Info 77 H ufig ist dabei bereits das Gesamtpaket in eine Folie eingeschwei t nach deren ffnen man die Bedingungen lesen kann bevor man die Verpackungsfolie der einzelnen Disketten aufrei en mu 2 Gebrauchsvertr ge Weniger verbreitet aber nach Vorstellung der Hersteller nicht weniger einschneidend f r den Erwerber stellen sich die sogenannten Gebrauchsvertr ge dar F r diese Vertr ge gibt es noch keine einheitliche Namensgebung Die Zustimmung zu den Vertragsbedingungen soll durch den Gebrauch des Programms begr ndet werden Der Anwender soll durch die Benutzung einer bestimmten Taste des Computers sein Einverst ndnis mit den Vertragsbedingungen erkl ren Ein Beispiel f r eine solche Bestimmung ist Mit ENTER stimmen Sie dem Lizenzabkommen zu und k nnen mit dBASE IV arbeiten Die Zustimmung des Anwenders zu den Bedingungen des Herstellers liegt Vol den Micrografx Lizenzvertrag der Micrografx Inc Vgl den Lizenzvertrag der Central Point Software Incorporation 1 Vgl den Lizenzvertrag der Microsoft Exchange Software 1 In einem solchen Falle ist es zumeist unm glich die Bedingungen vor dem ffnen der ersten Folie zu lesen 12 Vgl den Er ffnungsbildschirm des dBASE IV Datenbankprogramms der Ashton Tate Corporation 9 5 hier nicht im ffnen eines in Folie eingeschwei ten Programms sondern erst in der Bet tigung der ENTER RETURN Taste des Co
146. g Softwarenutzungsvertr ge im Spannungsfeld von Urheber und Kartellrecht 178 M nchen 1988 zitiert Schneider Softwarevertrage Schricker Gerhard Urheberrecht Kommentar M nchen 1937 zitiert Bearbeiter in Schricker Schulze Gernot Die kleine M nze und ihre Abgrenzungsproblematik bei den Werkarten des Urheberrechts Freiburg 1983 Schwab Dieter Einf hrung in das Zivilrecht 13 Auflage Heidelberg 1997 Schwung Siegfried Die Zusendung unbestellter Waren in JuS 1985 449 Seitz Theodor Anmerkung zum Urteil des Bundesfinanzhofs vom 20 Juli 1988 CR 1989 291 in CR 1989 293 Soergel Hans Theodor B rgerliches Gesetzbuch mit Einf hrungsgesetz und Nebengesetzen Allgemeiner Teil SS 1 240 12 Auflage Stuttgart Berlin K ln Mainz 1988 zitiert Bearbeiter in Soergel Soma J T Computer Technology and the Law 1983 Sonnenberger Hans J rgen Verkehrssitten im Schuldvertrag M nchen 1970 Staudinger Julius v Kommentar zum B rgerlichen Gesetzbuch mit Einf hrungsgesetz und Nebengesetzen Buch 1 SS 21 103 Buch 3 164 240 13 Auflage Berlin 1995 Buch 2 SS 90 240 12 Auflage Berlin 1980 zitiert Bearbeiter in Staudinger Stern Shrink Wrap Licenses of Mass Marketed Sotware Enforceable Contract or Whistling in the dark 11 Rutgers Computer amp Tech L J 51 1985 Sucker Michael Lizensierung von Computersoftware Il Kartellrechtliche Grenzen nach dem EWG Vertrag in CR 1989 468 T
147. g durchzuf hren Diese liegt aber nur dann vor wenn dem Kunden die Bedienungsanleitung und die einzelnen Bedingungen vor dem Kauf der Software zug nglich gemacht werden Genau dieses Rechtes ist er aber beraubt wenn die Gerichte die Lizenzvereinbarung als das Angebot das ffnen der Folie als die Annahme des Lizenznehmers ansehen w rden Alleine schon durch die fehlende M glichkeit der ausreichenden Ansicht der Ware ist ein entsprechender Lizenzvertrag im Rahmen des UCC durch ffnen der die Diskette umgebende Schutzh lle nicht wirksam geschlossen worden ccc Bedingte Vertragsannahme Drittens kann man innerhalb der Regeln des UCC daran denken die bersendung der Software mit der beiliegenden Lizenzvereinbarung als eine bedingte Annahme des Herstellers in Bezug auf das Kaufangebot des Kunden anzusehen Nach den Regeln des Common Law bedeutet jede Ab nderung des urspr nglichen Angebotes ein Gegenangebot mit dem Ergebnis da keine wirksame Annahme vorliegt Artikel 2 des UCC erlaubt hingegen in der Annahmeerkl rung weitere Bedingungen zu bestimmen Die zus tzlichen Bedingungen stellen dann Vorschl ge dar die ber den urspr nglichen Vertragsinhalt hinausgehen Daraus ergibt sich jedoch nur die M glichkeit nicht aber der Zwang da diese Bedingungen Teil des Vertrages werden Solange der Kunde den zus tzlichen Bedingungen in der Lizenzvereinbarung nicht ausdr cklich zustimmt kann alleine die Bestellung und Nutzung
148. g des Anwenders dann vorliegt wenn eine entsprechende Verkehrssitte besteht Ob eine solche Verkehrssitte im Bereich der Schutzh llenvertr ge besteht ist im folgenden zu kl ren aaa Verkehrssitte Unter Verkehrssitte ist die im Verkehr der beteiligten Kreise herrschende tats chliche bung zu verstehen die bei diesen Zustimmung gefunden hat und w hrend einer l ngeren Zeit bestanden haben mut 1 Tats chliche bung Unter tats chlicher bung versteht man die Wiederholung von Vorg ngen die 165 BGH in NJW 90 1723 1724 Heinrichs in Palandt zu 133 Rz 21 47 tatbestandsm ig gleichartige Verhaltensweisen aufzeigen aus denen sich eine Regel entnehmen l t Heutzutage ist auf fast allen Verpackungen von Standardsoftware ein Herstellerangebot zum Abschlu eines Lizenzvertrages zu finden welcher durch Aufrei en der Folie durch den Kunden abgeschlossen werden bzw nach Ansicht des Herstellers ohnehin Geltung haben soll so da eine tats chliche bung unterstellt werden kann 2 Zustimmung der beteiligten Verkehrskreise Zur Anerkennung als Verkehrssitte kann dies jedoch nur f hren wenn bei den Angeh rigen der an dem bestimmten Verkehrszweig beteiligten Kreise eine allgemeine Zustimmung diesbez glich gefunden wird Der Verkehrskreis setzt sich aus einer Gruppe von Mitgliedern der Gesellschaft zusammen die auf dem gleichen Sachgebiet t tig werden und in ihren Rechtsgesch ften gleichartig
149. ge der wirksamen Einbeziehung der AGB Neben der Wirksamkeit der einzelnen AGB m ssen diese Bedingungen dann aber Vertragsbestandteil geworden sein Da es sich bei den regelm ig bei Standardsoftware mitgelieferten Beschr nkungen 28 Siehe dazu ausf hrlich Marly Software berlassungsvertr ge Teil D 237 Auch bei denen die in der Folie eingeschwei t sind 85 grundsatzlich um Allgemeine Geschaftsbedingungen im Sinne des 1 Abs 1 AGBG handelt kann unproblematisch angenommen werden Fraglich ist aber ob diese Bedingungen gem 2 AGBG in den Vertrag einbezogen sind Anschlie end stellt sich noch die Frage welche Rechtsfolgen sich ergeben bei G ltigkeit oder Ung ltigkeit einzelner Klauseln 1 Voraussetzungen des Einbezugs der AGB in den Vertrag In den Vertrag einbezogen werden die AGB dann wenn die Verwender der AGB bei Vertragsschlu die andere Vertragspartei hierauf hinweisen und diesem die M glichkeit der Kenntnisnahme verschaffen wobei die Erwerberseite mit der Geltung des Inhalts einverstanden sein mu Hauptanwendungsfall neben dem Erweb der Software im Ladengesch ft des Verk ufers ist der Erwerb der Standardsoftware ber den Versendungskauf a Hinweis auf die AGB Wie oben bereits er rtert erfordert die Einbeziehung grunds tzlich einen ausdr cklichen Hinweis des Verwenders auf die AGB der so gestaltet und angeordnet sein mu da ein Durchschnittskunde ihn selbst be
150. gen dieselbe Rechtsfolge herbeif hren aaa Dr cken der Enter Taste Bei der Variante bei der der Anwender durch die Bet tigung der Enter Taste seine Annahme des Vertragsangebots des Herstellers zum Abschlu eines Zweitvertrages geben soll ist wie bei den urspr nglichen Schutzh llenvertr gen zu pr fen ob die Bet tigung einer einzelnen Taste als eine Willenserkl rung zur Annahme eines Angebotes ausgelegt werden kann Wie bereits er rtert bestehen unterschiedliche Auffassungen zu den Tatbest nden der Willenserkl rung Geht man davon aus da neben dem Handlungswillen auch das Erkl rungsbewu tsein und der Gesch ftswille notwendige Voraussetzung sind stellt sich die Frage ob neben dem unproblematisch vorliegenden Handlungswillen des Anwenders auch ein Erkl rungsbewu tsein gegeben ist Dies ist dann der Fall wenn er positiv wei da sein Verhalten als irgendeine rechtserhebliche Erkl rung verstanden werden kann Bei den hier relevanten Vereinbarungen wird der Benutzer des Computers und des Programms ausdr cklich am Bildschirm darauf hingewiesen da zumindest der Hersteller die Bet tigung der Enter Taste als eine Annahmeerkl rung und somit rechtserhebliche Handlung auffa t Das Vorliegen eines Erkl rungsbewu tseins des Anwenders kann damit typischerweise bejaht 202 Siehe oben IV b aa aaa 2 203 Vgl Brox BGB AT Rz 83 Heiseke in MDR 1971 355 60 werden Nicht so einfach stellt sic
151. gnete und eindeutige Vertragsbedingungen abbedungen werden Die meisten Tear Me Open Lizenzen erf llen sicherlich die Anforderung an die Geeignetheit da sie fast wortwortlich den insofern einschl gigen Paragraphen des UCC wiedergeben Dies f hrt aber nicht notwendigerweise auch gleichzeitig zu der parallel geforderte Eindeutigkeit einer jeden Klausel oder Bestimmung Im Rahmen der Regeln des UCC greift ein Gew hrleistungsausschlu grunds tzlich bereits dann wenn die Formulierung des Ausschlu es eindeutig genug sein sollte Auf die tats chliche Kenntnisnahme eines solchen Gew hrleistungsausschlusses durch den Erwerber kommt es kraft der Regeln der UCC eigentlich nicht an Dennoch gibt es gerichtliche Entscheidungen die eine Zustimmung des Kunden zu einem Gew hrleistungsausschlu fordern um diesen wirksam werden zu lassen Offensichtlich soll so dem zwischenzeitlich auch in den USA vorherrrschenden Gedanken des Verbraucherschutzes Rechnung getragen werden Insofern verbleibt es aber dennoch bei der notwendigen Grundvoraussetzung da der gew nschte Gew hrleistungsausschlu eindeutig mihin zweifelsfrei formuliert ist Nach den Ma st ben des UCC gilt eine Vereinbarung dann als eindeutig 388 Wovon hier unter den obigen Bedingungen ausgegangen werden soll 389 UCC 2 314 3 Ebenda 391 UCC 2 315 392 UCC 2 316 2 33 IBM s Gew hrleistungsausschlu lautet wie folgt LIMITED WARRANTY
152. h the unfair surprise language of comment 1 to UCC 2 302 1 eff a a O Seite 487 20 Johnson v Mobil Oil Corp 415 F Supp 264 268 E D Mich 1976 Siehe auch Leff a a O Seite 539 121 Siehe e g Avery v Aladdin Products Inc 128 Ga App 266 196 S E 2d 357 1973 Das Gericht wendete f r die Auslegung strikt den UCC 2 316 an und gelangt zu dem Ergebnis da der vollst ndige Gew hrleistungsausschlu nicht unverh ltnism ig war und verbat die Anwendung der parol evidence rule zum Nachweis der Vereinbarung von Gew hrleistungsrechten 22 Ein adhesion contract ist ein standardisierter Vertrag von einem der Vertragspartner f r den Vertragsschlu vorgegeben wird und bei dem dem anderen Vertragspartner keine M glichkeit zur Vertragsgestaltung gegeben wird Der Entwurf kann nur angenommen oder abgelehnt werden Steven v Fielity Co 58 Cal 2d 862 882 27 Cal Rptr 172 185 377 P 2d 284 297 1962 121 Aus diesem Grund besteht in der Literatur und Judicatur Ubereinstimmung da Vertr ge die das ffnen einer Folie als Annahmeerkl rung einstufen zu unfairen berraschungen f hren und dem Kunden keine wirkliche verfahrensm ige Wahlm glichkeit geben Zus tzlich stellt das Verh ltnis des jeweiligen Kenntnis und Wissenstandes der Vertragsparteien ebenfalls einen Faktor zur Bestimmung der verfahrensm igen unconscionability dar Bei Software handelt es sich um ein so komp
153. h hingegen die Bestimmung der Existenz eines Gesch ftswillens dar Daf r mu der Anwender mit seinem Verhalten auch bestimmte Rechtsfolgen herbeif hren wollen Der Anwender der das bereits erworbene Programm nutzen will ist gezwungen die Enter Taste zu dr cken Daraus kann aber nicht geschlossen werden da der Anwender zur Fortsetzung des bereits gekauften Programms damit auch einen Gesch ftswillen in Bezug auf den Abschlu eines Vertrages mit dem Hersteller hat so da hier keine wirksame Willenserkl rung gegeben sein k nnte Bei fehlendem Gesch ftswillen ist aber dem Erkl renden aus Gr nden der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes des Erkl rungsempf ngers in der Regel trotzdem eine Willenserkl rung zuzurechnen die er nach 119 Abs 1 BGB anfechten kann In diesem Fall ist aber zu berlegen ob dies billig w re und ob hier das Vertrauen des Erkl rungsempf ngers des Herstellers der die Erkl rung nicht pers nlich empf ngt sondern nur aufgrund des R ckschlusses hierzu gelangt schutzw rdig ist Die Bet tigung der Enter Taste k nnte somit dem Anwender als Vertragsannahme zugerechnet werden es sei denn man m te aufgrund der Grunds tze von Treu und Glauben eine Ausnahme hierzu machen Da nur nach Bet tigen dieser Taste das vom Anwender bereits erworbene Programm funktionsf hig und nutzbar ist bleibt dem Anwender gar nichts anderes brig als die Enter Taste zu bet tigen Der Hersteller zwingt
154. haftlichen Annahmeerkl rung 138 Schwierigkeiten f hren Gew hnlich setzt ein Schweigen als Annahmeerkl rung voraus da dies im Vorfeld vereinbart wurde oder aber der Angebotsempf nger wissen mu da ein Schweigen oder ein Nichtstun die Manifestation seiner Zustimmung bedeutet Diese Kenntnis des Kunden mu schon vor dem eigentlichen berlassungsvertrag bestanden haben Um ein Schweigen als Annahme eines Angebotes werten zu k nnen ist es jedoch nicht ausreichend eine diesebez gliche Bestimmung einseitig innerhalb einer Tear Me Open Lizenzen vorzunehmen Da dies aber f r das hier relevante Problem der Fall ist kann im Schweigen keine Zustimmung zu sp teren Bedingungen innerhalb der Tear Me Open Lizenzen gesehen werden b Nutzung Andererseits kann die Nutzung der Software eine schl ssige Annahmeerkl rung hinsichtlich der weiteren Bedingungen darstellen Wenn der Software Kunde objektiv von der Lizenzvereinbarung innerhalb der Folie zum Zeitpunkt des Erwerbs keine Kenntnis hat hat die Software berlassung bereits im Ladengesch ft zu dem Zeitpunkt stattgefunden als die Software bergeben wurde Somit kann das in der Folie befindliche Angebot zur Lizenzvereinbarung den Kunden erst nach dem eigentlichen Vertragsschlu zugegangen sein und stellt insofern keinen Teil der urspr nglichen Vereinbarung dar Die nachfolgende Benutzung k nnte dann aber zu der Bewertung f hren da das nachvertragliche Angebot als
155. handelt oder der Folgeschaden ausschlie lich wirtschaftlicher Natur ist und die Parteien eine gleich starke Verhandlungsposition hatten gehen die Gerichte zumeist von keiner Unverh ltnism igkeit einer entsprechenden Beschr nkung aus Eine Unverh ltnism igkeit kann nach Ansicht der Gerichte beim Vorliegen eines solchen Sachverhalts nur in besonderen Ausnahmef llen bestehen Das Berufungsgericht des Third Circuit hat in Chatlos Sys Inc v National Cash Register Comp 777 entschieden da der Ausschlu des Ersatzes von Folgesch den innerhalb einer Hard und Software berlassung nicht unverh ltnism ig war In diesem Fall handeltes es sich bei beiden Vertragsparteien um Unternehmen und die Kl gerin Erwerberin der Hard und Software war Herstellerin von komplexem elektronischen Zubeh r Der prim re Grund f r diese Wertung lag in der vergleichbaren wirtschaftlichen Stellung der Parteien sowie insbesondere an der Tatsache 47 UCC 2 715 2 Siehe auch J White amp R Summers Uniform Commercial Code 8 10 4 Der Verk ufer ist auch dann haftbar wenn er die Anforderungen des K ufers h tte wissen k nnen unabh ngig von der Frage ob das entsprechende Risiko bewu t in Kauf genommen wurde 48 Note UCC 2 719 As Applied to Computer Contracts Unconscionability Exclusion of Remedies Chatlos Sys Inc v National Cash Register Corp 14 Conn L Rev 70 98 1981 49 Dazu siehe unten 2 T IV
156. he Anwender handelt ccc Zwischenergebnis Registrierkartenvereinbarungen sind die derzeit sicherste M glichkeit f r die Softwarehersteller einen wirksamen Zweitvertrag mit den Erwerbern ihrer Produkte zu schlie en wobei es seit der Novellierung des GWB keinen Unterschied mehr macht ob es sich um private oder gewerbliche Anwender handelt c Ergebnis F r den Abschlu des selbst ndigen Vertrages beim Erwerb der Software im 226 Heinrichs in Palandt a a O m w N 69 Geschaft des Handlers ist als Ergebnis folgendes festzuhalten Ein Vertragsschlu kommt weder dadurch zustande da in den Handler AGB auf den Hersteller als eigentlichen oder zus tzlichen Vertragspartner hingewiesen wird da dies als berraschende Klausel gegen das AGBG verst t noch ber den H ndler als Stellvertreter es sei denn der H ndler hat in einer angemessenen Form auf den Hersteller als den eigentlichen bzw weiteren Vertragspartner hingewiesen und kann dies beweisen Schutzh llenvertr ge und Gebrauchsvertr ge werden heute regelm ig nicht durch tats chliche physikalische Handlungen der Anwender geschlossen Wenn aber zuk nftig die Anwender in angemessener Form auf die rechtliche Wirkung ihres Handelns hingewiesen werden sollten oder sich eine Verkehrssitte etabliert k nnte sich eine nderung ergeben Registrierkartenvertr ge sind neben einem ausdr cklichen und eindeutigen Hinweis durch den H ndler derzeit die einzige Form
157. hen Vertragsabwicklung zu unterwerfen Der Einbezug der jeweiligen Hersteller AGB w rde f r ihn zu einem un berschaubaren Unterfangen ausufern da er im Einzelfall selbst nicht mehr 112 Obwohl 157 BGB vom Wortlaut her nur f r die Auslegung von Vertr gen und nicht von Willenserkl rungen anzuwenden ist k nnen 133 157 BGB nicht sinnvoll voneinander getrennt werden Diese Normen gehen vielmehr ineinander ber und sind nebeneinander anzuwenden Siehe nur Heinrichs in Palandt zu 133 Rz 2 32 wissen kann was durch die teilweise auch immer wieder neu veranderten Bedingungen vereinbart wurde Eine solche Unpraktikabilitat laRt diesen Ansatz bereits aufgrund eigener Interessen des Softwareh ndlers aus dem Bereich der praktischen Realit t verschwinden Andererseits w rden sich auch enorme Probleme f r den Softwarehersteller ergeben Dieser w re von der Bereitschaft zur Klageerhebung und der finanziellen Situation des einzelnen H ndlers abh ngig wenn ein Versto des Anwenders gegen die Nutzungsbedingungen festgestellt werden sollte Da der H ndler aber kein wirkliches Eigeninteresse an der Durchsetzung etwaiger Beschr nkungen der Softwarenutzung hat d rfte er zumeist geneigt sein eventuelle Verletzungen hinzunehmen Damit sind dann auch die Interessen des Softwareherstellers nicht mehr gewahrt Als Ergebnis ist festzuhalten da mangels ausreichenden Hinweises auf die AGB durch die Annahme des Kunden und aufgrun
158. hicago v American Graphophone Co hat der Supreme Court in letzter Instanzug entschieden da die unwirksame Lizenzvereinbarung der Kl gerin keinen Anspruch wegen Vertragsbruchs nach Common Law gew hrt Sp ter haben der Congress und andere unenforceable between the parties as a breach of contract but it does mean that they could not be enforced by an action for infringement of copyright Id 548 Boston Store of Chicago v American Graphophone Co 246 U S 8 38 S Ct 257 1918 Motion Picture Patents Co v Universal Film Mfg Co 243 U S 502 37 S Ct 416 1917 Straus v Victor Talking Machine Co 243 U S 490 37 S Ct 416 1917 Bauer v O Donnell 229 U S 1 31 S Ct 376 1912 Dr Miles Medical Co v Park amp Sons Co 220 U S 373 31 S Ct 376 1911 Bobbs Merrill Co v Straus 210 U S 339 28 S Ct 722 1908 54 17 U S C 8 109 a 1986 Supp 95 246 U S 8 38 S Ct 257 1918 S 25 and 27 Bemerkenswert ist da das Gericht nach Durchsicht aller Bobbs Merill F lle weder von einer Patentverletzung noch von einem Vertragsbruch ausging Die zur ckhaltende Entscheidung des Gerichts in Bobbs Merril s nahm auch Einflu in die Entscheidung in Boston Store Bezeichnenderweise gab es nur einen weiteren Fall in dem es um Vertragsbruch ging bei dem der Supreme Court s das Ergebnis von Boston Store best tigt hat n mlich American international Pictures Inc v Foreman 400 F Supp 928 S D Ala 1975 rev
159. hied au er Acht gelassen und die Begriffe werden gleichgestellt Dabei soll es sich dann jeweils um das eigentliche Programm ohne die dazugeh rige Anwenderdokumentation handeln Bw N Hr unterschiedlicher Schwierigkeiten mit der Folge da die Individualsoftware faktisch fur den Anwender ihren Wert verliert In einem solchen Fall fiele dann die gesamte Systembetreuung einschlie lich des Erhalts von aktualisierten Versionen weg Beim Einsatz von Standardsoftware ist sichergestellt da praktisch jederzeit neue Programme oder Updates f r das bestehende System erh ltlich sind Diese Programme werden teilweise von den Herstellern direkt haupts chlich aber von zwischengeschalteten Softwareh ndlern vertrieben Bei einem Vertrieb von Software unter Ber cksichtigung der einzelnen Transaktionen ist mithin zweifelsfrei von einem Massengesch ft auszugehen was im Falle von Standardsoftware besondere Probleme aufwirft die zumeist in der Vereinbarung von wirksamen Vertragsbedingungen gegen ber den Endverbrauchern liegen Da die Hersteller aber nicht immer in einer direkten Vertragsbeziehung zu den Anwendern stehen suchen diese eine L sung zum Schutz ihrer Interessen Diese L sung wird heute u a durch sogenannte Schutzh llenvertr ge zu erreichen versucht Die vorliegende Arbeit besch ftigt sich mit Schutzh llenvertr gen Herstellervertr gen in ihren m glichen Auspr gungen wobei deren Rechtsnatur und Rechtsprobleme insbesondere
160. ht des f nften Distrikts gelangte zu der Ansicht da gem des Federal Copyright Law erstens das reverse engineering der Beklagten des Programms PROLOK der Kl gerin keine Urheberrechtsverletzung darstelle zweitens das Programm RAMKEY keine Nachahmung des Programms PROLOK der Kl gerin darstelle und drittens da der Verkauf der CopyWrite Disketten inklusive RAMKEY durch die Beklagte keine Verletzung der Kopierschutz Programmierung von PROLOK darstelle Zumindest die Wirksamkeit des Software License Enforcement Act in Louisiana ist durch diese Entscheidung mehr als nur in Frage gestellt worden Eine gesetzliche Regelung die sicherlich zum Rechtsfrieden beitragen k nnte wird auch zuk nftig nicht gegen Federal Law versto en k nnen um wirksam zu sein Derzeit besteht somit auch in Louisiana trotz des grunds tzlich guten Willens der Legislative keine Erzwingbarkeit der durch Tear Me Open Lizenz Vertr ge angetragenen Bedingungen c Zwischenergebnis Der von der Legislative in Louisiana eingef hrte Software License Enforcement Act wird in seiner bisherigen Form sicherlich nicht zu einer Erzwingbarkeit der Lizenzvereinbarung von Tear Me Open Lizenzen f hren Daf r m sste zuerst ein konsequenter und eindeutiger Gesetzestext verfa t werden Damit ist davon auszugehen da die Gerichte in Louisiana eher das allgemeine Sales und Obligations Law anstelle des Act benutzen werden Eine Erzwingbarkeit der Schutzh llenvereinbarunge
161. htlich der ersten Interpretationsm glichkeit keiner tiefgehenden Analyse Es besteht n mlich kein Ansatzpunkt daf r da der Schutzh llenvertrag den blo en Versuch einer modification des Sachkaufs darstellt Bei der Ver nderung der Software berlassung von einem Sachkauf in einen Lizenzvertrag liegt nicht nur eine modification sondern eine nderung des wesentlichen Inhalts des Vertrages vor Da somit eine neue consideration erforderlich aber nicht gegeben ist kann der Vertrag nicht in der erweiterten 35 Peys Seiten 898 908 Ebenda S 898 99 Siehe auch Einhorn Seiten 516 18 Beide Autoren beschr nken ihre Analyse auf eine Bestellung per Post was genau auf den UCC abzielt Siehe Rodau Seite 883 m w N 362 Peys Seite 899 3 Consideration l t sich wohl am besten mit Gegenleistung bersetzen entspricht aber nicht dem Gegenleistungsbegriff im deutschen Recht Vielmehr wird hier ber u a das Anfechtungs Irrtums R ckabwicklungsrecht etc ausgef hrt 364 UCC 2 209 1 1978 Siehe Peys Seiten 900 01 903 08 Siehe auch UCC 2 209 Official Comment 1978 die berpr fung der Gutgl ubigkeit ist auf die Ab nderung anzuwenden UCC 1 201 19 Definition der Gutglaubigkeit UCC 2 104 1 1978 Definition des Kaufmanns UCC 2 103 1 b 1978 h herer Anspruch an Gutgl ubigkeit f r Kaufleute 109 Form wirksam sein Zu diesem Ergebnis gelangt auch das Gericht der er
162. i fl chtiger Betrachtung nicht bersehen kann Da die blo e Aush ndigung der Bedingungen nur in den F llen ausreichend ist in denen sich die offene bergabe der AGB der anderen Vertragspartei bei Vertragsabschlu als Einbeziehungswille des Verwenders eindeutig aufdr ngen mu m te beim Kauf von Standardsoftware der K ufer also ausdr cklich vor VertragsschluR darauf hingewiesen werden da AGB zur Anwendung gelangen sollen Der typische Kauf hingegen sieht so aus da ein Interessent im Laden ein Programm verlangt welches ihm dann bergeben wird Der Verk ufer weist dabei regelm ig nicht ausdr cklich auf die Beschr nkungen durch AGB hin Sollte dies doch einmal der Fall sein stellt sich das Problem welche AGB Geltung haben sollen In Betracht kommen die des H ndlers oder aber die des Herstellers der jeweiligen Software Die erforderliche Eindeutigkeit 288 Siehe oben IV 2 a aa 86 welche AGB gelten sollen fehlt Damit ist zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses kein angemessener ausdr cklicher Hinweis ber die Verwendung von AGB erfolgt Schon hieran w rde die Einbeziehung in den Vertrag scheitern Gleiches gilt f r den Kunden der sich Standardsoftware auf seiner soeben unabh ngig von der Software neu erworbenen Hardware vorf hren lassen will Der Verk ufer l dt das Programm in den Speicher und demonstriert die Handhabung des Programms Der mit der Funktionsweise der Software einverstandene Ku
163. ich sein mu Vgl Geissler Pagenberg in Lehmann Seite 424 Rz 107 74 Heussen in CR 88 984 991f M ller Hengstenberg in CR 89 900 901 Moritz Tybussek Computersoftware Rz 814 Engel in BB 1985 1159 1165 einschr nkend Tellis in BB 1990 500 502 siehe auch Bons in CS SH 35 f Klatte in CS SH 46f 75 So zum Beispiel IBM Vertragsbedingung 1 2 in IBM Form 30675 6 Die meisten Software Fehler sind Logikfehler und entstehen bei Entwurf und Spezifikation ca 60 Ein weiterer Anteil ensteht w hrend der Kodierung Siehe Koch Schnupp Software Recht 4 7 2 19 verdeutlicht K nig auch auf eindrucksvolle Weise indem er die Behauptung Software sei praktisch nicht fehlerfrei herstellbar auf die Herstellung eines Programms bezieht das f r die Fehlerfall Automatik eines Atomkraftwerkes gedacht ist Da Programme aus programmtechnischer Hinsicht aber praktisch fehlerfrei hergestellt werden k nnen ist diese Behauptung lediglich ein Versuch der Softwaregeber die Verpflichtungen aus Gew hrleistungsrechten zu begrenzen lll Vertragsbeziehungen zwischen Hersteller und H ndler einerseits und H ndler und Anwender andererseits Derzeit werden die meisten Softwarevertr ge zwischen Softwareh ndler und Endverbraucher geschlossen Der Direktverkauf zwischen Hersteller und Anwender stellt die Ausnahme dar Das Verh ltnis Hersteller H ndler Anwender ist somit als der Regelfall des Vertriebs von Standardsoftwa
164. iche Schutz des Arbeitsergebnisses eine Untersuchung der Nutzungsrechte und Verg tungspflichten am Beispiel der Entwicklung von Computerprogrammen im Arbeitsverh ltnis Frankfurt a M Berlin Bern New York Paris Wien 1994 Hawkland William D A transactional guide to the Uniform Commercial Code Series Philadelphia 1964 Heiseke J rgen Erkl rungsbewu tsein und Gesch ftswille bei Willenserkl rungen in MDR 1971 355 Hersbergen Unconscionability The Approach of the Louisiana Civil Code 43 La L Rev 1315 1983 Hesse Hans Gerd Mit Kanonen gegen Spatzen Bemerkungen zu 34 GWB in GRUR 1984 324 Heussen Benno Kilian Wolfgang Computerrechts Handbuch 9 Erg nzungslieferung August 1996 zitiert Bearbeiter in Computerrechts Handbuch Heymann Thomas Der Unsinn mit dem Schutzh llenvertrag in PC Woche vom 16 2 1987 26 Heymann ders Haftung des Softwareimporteurs in CR 1990 176 Hoeren Thomas Software berlassung als Sachkauf M nchen 1989 Holmes Application of Article Two of the Uniform Commercial Code to Computer System Acquisitions 8 Rutgers Computer Tech L J 1 1982 Hubmann Heinrich Urheber und Verlagsrecht 8 Aufl M nchen 1995 Immel Evaluating Software 3 Popular Computing 43 September 1984 Immenga Ulrich Mestm ker Ernst Joachim u a Gesetz gegen Wettbewerbsbeschr nkungen 2 Aufl M nchen 1992 zitiert Bearbeiter in Immenga Mestmaker Jauernig Othmar B rgerlich
165. ierer benutzt Vinck in Fromm Nordemann zu 69 a UrhG Rz 3 Hauptmann Abh ngige Besch ftigung und der urheberrechtliche Schutz S 14 Ulmer Urheber und Verlagsrecht 119 Hubmann Urheber und Verlagsrecht 32 Im vorliegenden Fall stand der Einsatz von 100 200 Mannjahren im Raum BGH in NJW 91 1231 1233 II 3b cc der Entscheidungsgr nde 6 Ebenda BGHZ 27 351 356f 6 St ndige Rechtsprechung zuletzt BGH in NJW 85 1631 BGH in NJW 86 192 16 h tten ankame Grunds tzlich konnte schon eine hinreichende sch pferische Gestaltungsh he in nur einer Phase der Programmentwicklung ausreichen Da dies aber bislang f r fast keine Standardsoftware galt war diese zum berwiegenden Teil vom Urheberrechtsschutz ausgenommen Regelm ig handelt es sich um Programme die zwar mit viel zeitlichem Aufwand hergestellt besser entwickelt worden sind aber die Quantit t des Aufwandes k nnte das vom Bundesgerichtshof f r erforderlich gehaltene Merkmal der ehemals notwendigen pers nlichen geistigen Sch pfung nicht ersetzen Es ist davon auszugehen da sich die Rechtsprechung zur Sch pfungsh he in Anbetracht der neuen Gesetzeslage durch den 69 a Abs 3 UrhG ndern wird Einen ersten Hinweis hat der BGH selbst wie auch oben schon erw hnt in einem obiter dictum gegeben indem er zugestand da bei Computerprogrammen aufgrund der Regelung des 69 a Abs 3 S 2 UrhG k nftig wohl geringere Schut
166. iger Vertrag dadurch nachtr glich wirksam werden kann da er ber den 01 01 1999 hinaus praktiziert bzw vollzogen wird Hierin sieht er die Best tigung des nichtigen Rechtsgesch fts gem 141 Abs 1 BGB durch schl ssiges Verhalten so da der Vertrag jetzt wirksam sein soll Die entsprechenden berlegungen und Argumente gelten aber regelm ig nicht f r Registrierkartenvertr ge Auch Kahlenberg geht davon aus da in irgend einer Form der eigentlich formnichtige Vertrag jetzt weiter vollzogen bzw praktiziert wird Tats chlich kann zwar davon ausgegangen werden da der Erwerber der Software diese auch weiterhin bestimmungsgem nutzt nur steht ihm dieses Recht aufgrund des origin ren Vertrages ber den Erwerb der Software nicht hingegen aufgrund der bersendung der Registrierkarte zu Aus diesem Grund fehlt es gerade an dem Vollzug des Zweitvertrages der durch die Registrierkarte geschlossen werden sollte Selbst wenn man dann die im Rahmen des 141 BGB ohnehin notwendige h ufig aber wohl zumindest nicht existente Kenntnis der Nichtigkeit der Registrierkartenvereinbarungen vor dem 01 01 1999 einmal unterstellt wird es aber zumeist an einer Best tigung des nichtigen Rechtsgesch ftes fehlen Obwohl anerkannterma en die Best tigung auch durch schl ssiges Verhalten erfolgen kann mu dieses Verhalten aber f r alle Beteiligten eindeutig als Best tigung des nichtigen Rechtsgeschaftes zu verstehen sein 224
167. in deshalb zu verneinen weil eine bestimmte bung berwiegend den Interessen einer Partei dient doch versuchen im Fall der Schutzh llenvertr ge die Softwarehersteller durch die von ihnen geschaffene Gestaltung den Anwendern einen Vertrag aufzuzwingen Da die Softwareanwender aber in der Regel auf den Gebrauch von Standardsoftware angewiesen sind und sie durch die einheitliche Handhabung s mtlicher Softwarefirmen auch nicht die M glichkeit haben bei einem anderen Hersteller den Vertragsabschlu zu vermeiden zwingen die Hersteller aufgrund ihrer einheitlichen Handhabung die Anwender zum Vertragsabschlu Hierin liegt keine freiwillige Zustimmung Bei analoger Anwendung der handelsrechtlichen Grunds tze kommt man folglich vorliegend nicht zu einer Zustimmung seitens der Anwender Interessanterweise h lt Brehm es dennoch f r denkbar da sich diese Verkehrssitte etabliert und h lt es f r m glich da die Rechtsprechung trotz der soeben aufgezeigten Grunds tze eine Verkehrssitte auch dann anerkennt wenn sie gezielt von Interessenverb nden und Rechtsabteilungen weniger Gro unternehmen geschaffen werden F r den augenblicklichen Zeitpunkt ist aber festzuhalten da mangels beiderseitiger Zustimmung keine Verkehrssitte besteht und das Verhalten der Anwender nicht als Willenserkl rung gewertet werden kann 174 Schlegelberger in Hefermehl zu 346 Rz 10 175 Brehm in FS f r Baumann 599 51 3 Festigk
168. in any form 573 Siehe das MicroPro International End User Program License Agreement Sept 1982 MicroPro 1982 License das festlegt Before you open this package carefully read the following legal agreement Opening this package indicates that you accept this agreement and will abide by it 159 Lizenz nicht notwendig ware Eine Zuwiderhandlung gegen die Richtlinien des MMWA resultiert in der Unwirksamkeit sp ter offenbarter Bedingungen Damit widersprechen Schutzhullenvertrage dem Sinn des MMWA und die Bedingungen in der Folie entfalten schon deshalb keine Wirkung V Vergleichbare F lle Wie bereits oben angedeutet kann insbesondere aufgrund des u a zur Anwendung kommenden Case Law in den USA ein wertvoller Vergleich mit hnlich gelagerten F llen zu einer Einsch tzung der Rechtslage von Schutzhullenvertragen f hren Es gibt viele F lle die einer Schutzh llenvereinbarung sehr hnlich sind Die am n chsten liegenden F lle sind diejenigen in denen Garantie und Anspruchsbeschr nkungen auf die Etiketten der Beh lter gedruckt sind wie zum Beispiel bei Unkrautvernichtungsmitteln und Gamen Auch wenn eine Analyse dieser F lle hilfreich ist mu trotzdem bei der Bestimmung der Wirksamkeit der Ausschl sse daran gedacht werden da die Gerichte nicht die Einzigartigkeit der Probleme bei Software zu ber cksichtigen hatten Diese Einzigartigkeit besteht eben in der Einfachheit mit der Software kopiert werden kann ohne
169. in bestehen um diesen an seine sonstigen Vertragsbedingungen binden zu k nnen und um Rechte und Pflichten der Anwender tats chlich zu manifestieren F r eine vertragliche Beziehung zwischen Hersteller und Anwender sind zwei M glichkeiten denkbar Zum einen k nnten vertragliche Beziehungen bei Abschlu des Vertrages mit dem H ndler entstehen Voraussetzung hierf r ist da die Vertragsbedingungen des Hersteller als AGB wirksam in den Vertrag miteinbezogen werden Auf diese Weise k nnte anstelle eines Kaufvertrages ein Lizenzvertrag zustande kommen wobei dann die Einr umung des Eigentums an der Software unterbleiben w rde Die andere M glichkeit w re da der Anwender neben dem Kaufvertrag mit dem H ndler einen Lizenzvertrag mit dem Hersteller abschlie t Als problematisch erweist sich hierbei da in einem solchen Fall der Lizenzvertrag in der Regel zeitlich nach dem Kaufvertrag abgeschlossen w rde so da sich Bestimmungen des Kaufvertrages und des Lizenzvertrages wie beispielsweise die Eigent merstellung widersprechen k nnten An diesem Punkt hilft auch die Ansicht von Bartsch nicht weiter der zwischen der schuldrechtlichen Ebene des Kaufvertrages und der dinglichen des Lizenzvertrages trennt Durch den Kaufvertrag erhalte der Anwender einen Anspruch auf die bertragung der Nutzungsrechte durch den Hersteller die durch den Lizenzvertrag dann bertragen w rden Solange es tats chlich nur um die Einr umung von Nutzu
170. in den F llen in denen die AGB zwar ordnungsgem und auch f r die Einbeziehung derselben ausreichend auff llig im Ladengesch ft ausgeh ngt sind der Vertrag aber nicht an diesem Ort erfolgt Beim Versendungskauf kann der Vertrag nur dann an den Ort des H ndlers erfolgen wenn der Kunde das Angebot abgibt abschickt und der H ndler dieses Angebot annimmt Da in einem solchen Fall das Angebot aber ohne Einbeziehung der AGB abgegeben sein w rde kann der Aushang auch keinen Einbezug in den Vertrag zur Folge haben Wenn hingegen der H ndler das Angebot um die AGB erweitert erfolgt der Vertragsschlu wiederum beim dann annehmenden Kunden nicht hingegen im Ladengesch ft Aus rechtlichen Gr nden ist dieser Weg mithin nicht als zumutbare M glichkeit der Kenntnisnahme zu sehen Auch die tats chlichen Gr nde lassen kein anderes Ergebnis zu Der Kunde der soeben nach einer gewissen Wartezeit sein neues Programm erh lt wird nicht noch l nger warten wollen bis er nach 303 Was dann wiederum vom Softwaregeber fast unm glich zu beweisen sein wird 304 Wolf in W H L zu 2 Rz 24 Ebenda Zwar k nnen die Parteien gem 2 Abs 2 AGBG die AGB im voraus vereinbaren dies d rfte aber f r den Vertrieb von Standardsoftware keine praktische Bedeutung haben 91 einer weiteren Korrespondenz mit dem Softwaregeber das Programm in seinem Computer speichern kann Nur weil der Softwaregeber ein gewisses Geheimnis aus
171. inbeziehung von AGB bei Vertragsschlu ohne ausdr ckliche Beschr nkungen und Rechtsfolgen B 1 Voraussetzungen des Einbezugs der AGB in den Vertrag nn 85 a Hinweis auf die AGB 85 b M glichkeit zumutbarer Kenntnisnahme LLLLLLL DI c Einverstandnis HI d Zwischenergebnis HI ZARECHISIOIGS N ear ege 8 4 00 EES ERR Ee deer 93 ee DIE EE 94 aa OffenerDissens ss L 94 bb VersteckterDissens ss LLLLLL 95 b Zwischenergebnis H Po ial KC 0 0 ENEE 96 Vill Endergebnis 96 2 Teil Amerikanisches Recht 98 L Tear Me OpenLizenzen sss LLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLL 99 1 Uniform Commercial Code 103 a Derzeitige Behandlung der Tear Me Open Lizenzen unter dem UC 108 aa Tear Me Open Lizenzals Sale 105 bb Tear Me Open Lizenz analog zum Aale 106 b Wirksamkeit unter dem UC 107 aa Bewertung des Offnens ss 07 aaa Modification c cu 107 bbb UnverhaltnismaRigkeit 109 ccc Bedingte Vertragsannahme ss 110 ddd WerbungalsAnnahme _ i eee ProCD Inc v Zeidenberg Entschedung lz bb Implied und Expressed Warranties nn 19 cc IntegrationClause sss 118 dd Doctrine of Unconscionability 19 ee BegrenzungderAnspriche 122 aaa Fail of ist Essential Purpose sss 1283 bbb UnverhaltnismaRigkeit Rn 129 ccc Teil der Verhandlung 0 0 0 0 0 11 LR ff Zwischenergebnis ss L gg Modellgesetz UCITA 30 aaa UCITA 209 Mass
172. ine pers nliche wie bisher 2 Abs 2 UrhG sondern eine eigene Sch pfung die als Schutzvoraussetzung nur noch die einfache anstelle einer berdurchschnittlichen Individualit t verlangt Ein Schutz nach dem Urheberrechtsgesetz kommt also nur dann in Betracht wenn bei dem zu sch tzenden Gut eine eigene geistige Sch pfung gegeben ist Dabei gilt bei den gewerblichen Schutzrechten genau wie f r das Urheberrecht da eine Idee wie bereits oben erl utert gemeinfrei bleiben mu weil regelm ig der Inhalt einer Idee schon in der Natur in irgendeiner Art und Weise vorhanden ist und nicht erst vom menschlichen Verstand kreiert wird Einem Erfinder wird als Lohn f r die durch seine Zusammensetzung entstandene Verwertbarkeit der Idee ein zeitliches Monopolrecht einger umt Ein Urheberrecht entsteht nur an den subjektiven Teilen der Idee mithin nur gt BGHZ 123 208 211 7 91 250 EWG ABIEG Nr L 122 42 vom 17 5 1991 CR 1991 382ff 54 Vgl Art 1 Abs 1 Satz 1 der Richtlinie Vgl Vinck in Fromm Nordemann zu 8 69 a UrhG Rz 1 4 15 an den Bereichen die auf den individuellen Anlagen und F higkeiten ihres Sch pfers beruhen Dieser Grundsatz entspricht dem Ausdruck des 8 69 a Abs 2 UrhG wonach bei einem Werk eine eigene geistige Sch pfung gefordert wird Fur die Annahme des Urheberrechts verlangte der Zivilsenat des BGH bislang ein deutliches bersteigen der Programmgestaltung gege
173. ink Wrap Licenses of Mass Marketed Software Enforceable Contracts or Whistling in the dark 11 Rutgers Computer amp Tech L J 51 1985 358 Val Kochinke G nter in CR 97 133 108 solchen zu ver ndern Diese Situation tritt in den USA h ufig beim Versandkauf auf Der Kunde sieht eine Anzeige f r eine bestimmte Software und ruft die Firma unter der blicherweise geb hrenfreien Telefonnummer an Dabei bestellt er genau die angebotene Software Dieses Angebot auf Abschlu eines Kaufvertrages wird dann regelm ig telefonisch angenommen indem der Verk ufer zusagt das Programm zu versenden und die notwendigen Formalien f r die Bezahlung bezulegen Demzufolge handelt es sich bei der berlassung um einen Sachkauf Nachdem der Vertrag telefonisch geschlossen wurde stellt der Versuch diesen Kauf in einen Lizenzvertrag umzuwandeln die Ver nderung eines bereits vollzogenen Vertrages dar Innerhalb des UCC gilt aber an agreement modifying a contract needs no consideration to be binding Demnach k nnte die Ver nderung im Rahmen des UCC wirksam geworden sein wenn es sich bei dieser nderung nur um eine modification des Sachkaufs handelt Der Begriff modify ist innerhalb des UCC nicht definiert Er mu aber so betrachtet werden da hiermit die Zuf hrung von neuen Elementen und Details gemeint ist die aber den eigentlich geschlossenen Vertrag bestehen lassen Somit bedarf es hinsic
174. inzelnen Verbindungen nach der Ansicht der Literatur urheberrechtlich gesch tzt und kein weiterer Programmentwickler k nnte eine dieser urspr nglich freien Regeln mehr verwenden ohne gegen geltendes Urheberrecht zu versto en Dies ist ein Ergebnis selbst wenn es im Moment nur rein theoretisch vorstellbar ist das die Gr nde f r die Ablehnung dieser Meinung offenbart Daher ist der Meinung des BGH zu folgen Die sich auf einen vorgegebenen Rechner beziehende Rechenregel ist einem Urheberrechtsschutz ebensowenig zug nglich wie andere bei der Erstellung des Programms herangezogene mathematische oder technische Lehren und Regeln Diese Ansicht wird sowohl von der gesetzlichen Regelung des 69 a Abs 2 UrhG nach der die Ideen und Grunds tze nicht gesch tzt sind als auch durch die Mustervorschriften f r den Schutz von Computersoftware der Weltorganisation f r geistiges Eigentum deren Schutzvorschriften dem Urheberrecht hnlich sind best tigt In 4 WIPO ist festgelegt da sich die gew hrten Rechte nicht auf Konzepte erstrecken auf denen Computerprogramme beruhen Mit diesem Ergebnis ist aber noch nicht gekl rt wann ein Computerprogramm letztendlich urheberrechtlich gesch tzt ist d h welche Anforderungen an die Sch pfungsh he zu stellen sind Da sich wie bereits oben erl utert die Beurteilung der Sch pfungsh he durch die Urheberrechtsnovelle von 1993 Hierbei kann dann sogar ein Programm Funktionen e
175. ion 2 204 sowie Artikel 2 section 2 602 und Artikel 2 section 2 606 sieht Richter Easterbrook in dieser Entscheidung den Vertrag zwischen dem Kunden und dem Hersteller als mit dessen Bedingungen durch die Nutzung der CD als wirksam an Sp testens zu diesem Zeitpunkt seien die Lizenzbedingungen dem Kunden bekannt gewesen Dieser h tte das Produkt nach Kenntnisnahme von den Lizenzbedingungen akzeptiert und nicht zur ckgewiesen Diese Entscheidung verfolgt das wirtschaftspolitische Ziel den Handel zu vereinfachen und den Konsumenten prim r ber die Effizienz der Marktmechanismen zu sch tzen F r den Hersteller m sse es m glich sein durch eine solche Lizenz die Nutzungsbedingungen zu definieren Der Kunde habe zwar von den genauen Lizenzbedingungen beim Kauf der CD ROM nicht unmittelbar Kenntnis nehmen k nnen ihm sei jedoch durch den Aufdruck auf der Packung bekannt gewesen da die innenliegenden Lizenzbedingungen Vertragsbestandteil werden sollten Easterbrook hielt die Lizenzbedingungen daher f r wirksam einbezogen Diese Entscheidung begr ndet er damit da es dem Hersteller m glich sein 7 Step Saver Data Systems 939 F 2d 91 Arizona Retails Systems Inc v the Software Inc 831 F Supp 759 Vault Corp v Quaid Software Ltd 847 F 2d 5 Cir 1988 377 ProCD Inc v Zeidenberg 86 F 3d 1446 378 Formation in General 37 Manner and Effect of Rightful Rejection
176. irma MicroPro verspricht den Kunden im Falle der R cksendung der unterschriebenen Registrierkarte die Zusendung von weiteren Produktinformationen und Updates der Software Hurry Sign and return the End User Agreement Card today This will enable you to obtain news regarding 1 product updates 2 new products 3 application suggestions Eine ebenfalls gewahlte Moglichkeit ist die u a von der Firma Borland eingesetzte Drohung gegen ber dem nicht die Registrierkarte zur cksendenden Kunden Failure to sign and return this agreement and still use the software is unlawful Only on the condition that you sign and return this license agreement Borland Inc hereby grants you a non exclusive 1 Vgl die Vereinbarung der MicroPro Corporation die auch beim Vertrieb in Deutschland zumeist in Englisch abgefa t sind 17 Vgl die Titelseite des End User Agreement von MicroPro and non transferable license to use the copy of the software Die Firma SoftMaker erkl rt den Kunden Die Nutzung von TextMarker ist ungesetzlich solange dieser Vertrag SoftMaker nicht zugegangen ist Ein hnliches System besteht auf dem Gebiet des sogenannten Garantiekartensystems Hierbei ist aber eine R cksendung der Karte an den Hersteller nicht unbedingt notwendig Der Anwender erh lt auch nur eine f r ihn rein vorteilhafte Herstellergarantie Demgegen ber m ssen die Registrierkarten bei der Software berlassung n
177. isierung und Entdeckung dieses Fehlers befinden bzw sie sich dagegen besser absichern k nnen l t diese Betrachtungsweise schon deutlich zwingender erscheinen Der UCC verlangt eine Bewertung des commercial setting purpose and effect der Klausel bevor eine Unverh ltnism igkeit angenommen werden kann W hrend der Ausschlu von Folgesch den aufgrund unterschiedlicher Verhandlungspositionen unverh ltnism ig sein kann kann er trotzalledem wirtschaftlich angemessen sein Den Software Herstellern w rde eine gro e Last auferlegt werden wenn sie entweder fehlerfreie Software herstellen oder aber eine Versicherung gegen alle Eventualit ten abschlie en m ten Es kann wirtschaftlich nicht w nschenswert sein die Software Industrie mit solch einer Verpflichtung zu belasten Dies k nnte zu einer extremen Verteuerung der Software f hren und kleineren Herstellern w rde die Entwicklung neuer Programme dadurch praktisch unm glich Findige Softwarejuristen in den USA haben deshalb eine selbst ndige Vertragsklausel in die Vereinbarungen implementiert die eine eventuell bestehende Unverh ltnism igkeit ausschlie en soll Eine solche Klausel ist nach Ansicht der Gerichte regelm ig unangemessen und steht in keiner vern nftigen Relation zu dem vorhandenen Risiko Dem Erwerber soll jedes Risiko eines Fehlers der Software einschlie lich etwaiger Folgesch den aufgelastet werden der Hersteller soll vollkommen freigezeichnet
178. kann Vgl Augner Vertragsschlu 176 Bader NJW 1976 209 211 die eine bersendung der Kontrollkarte durch 151 Satz 1 BGB f r nicht mehr notwendig halten aber der Hersteller zeigt durch seine Bedingungen da er auf den Zugang der Annahmeerkl rung gerade nicht verzichten will 2132 BGBI Teil Nr 59 ausgegeben zu Bonn am 2 September 1989 65 Standardsoftwarevertrage als Austauschvertrage mit Beschr nkung der Verwendungs und Abschlu freiheit eines Vertragspartners ber Waren und gewerbliche Leistungen die von Unternehmen abgeschlossen werden ausschlie lich 8 18 GWB a F Der Schriftform im Sinne des GWB bedurften diese Vertr ge aber immer nur dann wenn sie wettbewerbsrechtliche Relevanz hatten Dies war gegeben wenn die Verwendungs und Abschlu freiheit des Vertragspartners durch eine in 18 Abs 1 Nr 1 4 GWB aufgez hlte Ma nahme beschr nkt war In Betracht kamen hier in der Regel die Nr 1 und die Nr 4 in Ausnahmef llen die Nr 3 Eine Beschr nkung im Sinne des 18 Abs 1 Nr 1 GWB a F lag durch die eigentlich regelm ig manifestierte Einfachnutzung der Software sowie eines Ver nderungsverbotes aufgrund einer Verwendungsbeschr nkung vor die das Ziel verfolgten dem Anwender die Freiheit zu nehmen nach eigenem Belieben mit der Software zu verfahren Sofern diese Beschr nkungen zu einer Einflu amp nahme des Herstellers auf den Vertriebsweg f hrten fand 8 18 Abs 1 Nr 3 GWB Anwend
179. kelt worden Die Rechtsprechung ber cksichtigt die nderung und den Fortfall der Gesch ftsgrundlage wenn mit R cksicht auf den Gesch ftszweck dem Verpflichteten das Festhalten am Vertrag nicht zugemutet werden kann Begrifflich spricht man von Gesch ftsgrundlage wenn ein Umstand vorliegt dessen erhebliche Bedeutung f r den Vertrag aus dem Willen der Beteiligten oder dem Vertragszwecke erkennbar ist der als sicher bestehend vorausgesetzt und nur wesentlich nicht als Bedingung Vertragsinhalt wurde oder wenn sich der Vertragspartner auf die Fixierung des Umstandes als Vertragsbedingung bei Vertragsschlu redlicherweise h tte einlassen m ssen Hier haben sich die Vertragsparteien auf den Punkt der Hinweispflicht durch den H ndler explizit geeinigt Da sich auch keine weiteren Umst nde erheblich ver ndert haben liegt der Anwendungsfall des Wegfalls der Gesch ftsgrundlage nicht vor wenn eine Partei schlichtweg eine einzelne ausdr ckliche Vertragsbedingung nicht einh lt 3 Vertragliche Anspr che gegen den H ndler Durch die Verletzung der Verpflichtung des H ndlers den Anwender auf die Bedingungen des Herstellers hinzuweisen hat der H ndler gegen eine vertragliche Verpflichtung verstoRen Sofern innerhalb des Vertrages ein Schadensersatz f r Vertragsverletzungen vereinbart ist hat der Hersteller 22 Oertmann Die Gesch ftsgrundlage 1921 230 K hler in JA 1979 498 ff 231 BGHZ 2 188 OGHZ 1 62 71
180. ktisch entkr ftet Wenn die Hersteller von Software sich aber nicht im Rahmen der zumutbaren M glichkeiten selbst sch tzen soll es und kann es nicht die Aufgabe der Rechtsordnung und sprechung sein dem im Einzelfall begehrten Interesse der Industrie Rechnung zu tragen Anzuraten ist den Softwareherstellern vielmehr eine entsprechende vorvertragliche Aufkl rung und Beratung der Kunden 172 Literaturverzeichnis Anderson R Uniform Commercial Code 47 3d ed Rochester New York 1982 Annotation Application of Warranty Provisions of Uniform Commercial Code to Bailments 48 A L R 3d 668 1973 Augner J rn Vertragsschlu ohne Zugang der Annahmeerklarung 151 BGB in rechthistorischer und rechtsvergleichender Sicht Frankfurt 1985 Bachofer Thomas Der OEM Vertrag in CR 1988 1 Bader Peter Probleme der Garantiekarte in NJW 1976 209 Bartl Harald Rechtliche Problematik der Softwarevertr ge in BB 1988 2122 Bartsch Michael Software berlassung was ist das in CR 1992 393 Baur J rgen F St rner Rolf Sachenrecht 16 Aufl M nchen 1992 Bohlig Manfred Warenzeichen Eine Alternative Schutzm glichkeit f r Computerprogramme in CR 1986 126 Brehm Wolfgang Zur Vertragsgestaltung beim Vertrieb von Standardsoftware in Festschrift f r J rgen Baumann Bielefeld 1992 Brehm ders Allgemeiner Teil des BGB 2 Auflage Stuttgart M nchen Hannover Berlin 1994 Brehmer Nikolaus Willense
181. l um seine Fr chte von Unkraut zu befreien Ungl cklicherweise vermochte das Mittel den Wuchs des Unkrautes jedoch nicht zu stoppen Stattdessen erstickte das Unkraut die Sojabohnenpflanzen Das Gericht verwies darauf da bestimmte Erfordernisse vorliegen m ssen damit eine Gew hrleistungsbeschr nkung wirksam wird Dabei mu dieser Ausschlu schon zwischen den Parteien zumindest mit verhandelt worden sein wobei der Ausschlu auch keiner ausdr cklich gegebenen Garantie widersprechen darf Der Ausschlu mu schriftlich deutlich sichtbar und verh ltnism ig sein Das Gericht sah alle diese Voraussetzungen in Monsanto s Ausschlu als oegeben so da der Ausschlu wirksam war Der Kl ger lie sich auch ein da er die Anleitungen f r die Nutzung des Mittels tats chlich gelesen hat Insofern f hrte das Gericht aus selbst wenn der Kl ger den Ausschlu nicht zum Zeitpunkt des Kaufes gekannt hat so wurde er trotzdem Teil der Verhandlung zwischen den Parteien da der Kl ger hierzu konkludent durch die Benutzung zugestimmt bat Andererseits kam ein ahnlicher Fall im selben Staat zu einem anderen Ergebnis obwohl der gleiche leading case wie in Monsanto zitiert wurde In Pennington Grain amp Seed Inc v Tuten wurden die Garantiebeschrankungen die auf die Etiketten gedruckt und an den Samensacken befestigt waren als unwirksam angesehen weil sie als eine nachtr gliche Vertrags nderung angesehen wurden Da
182. lage um ein Zwei und nicht um ein Dreipersonenverh ltnis handelt Hierdurch kommt es zu einer grundlegend anderen Situation f r den Hersteller Als direkter Vertragspartner kann er mit dem Anwender den Vertrag zu seinen Bedingungen schlie en Sofern der Softwarehersteller aber bereits bei dem Angebot zur berlassung der Standardsoftware auf die einzelnen Bedingungen hingewiesen und der Anwender dieses Angebot angenommen hat liegt ein wirksamer Vertrag einschlie lich der jeweiligen Beschrankungen vor Dabei ist es rechtlich unerheblich ob es sich um einen Vertrag unter Anwesenden oder Abwesenden handelt Der Anwender erh lt in aller Regel nur ein einfaches Nutzungsrecht an der Software wobei dies mindestens dem Umfang des 69 c UrhG entsprechen mu Der Hersteller bleibt bei dieser Vertragsgestaltung in der Regel Eigent mer des Programms Welche Anspr che des Herstellers sich damit im Rahmen dieser Vertragsgestaltung gegen den Anwender ergeben wenn dieser gegen die Beschr nkungen verst t und das Programm nicht nur im Rahmen der bestimmungsgem en Nutzung einsetzt ist im folgenden zu kl ren 25 Dabei kann es da rechtlich unerheblich dahinstehen ob eventuell der Anwender das erste Angebot auf die Invitatio ad offerendum des Herstellers abgegeben hat und die Annahme verbunden mit der Erweiterung durch Nutzungsbeschr nkungen durch den Hersteller gem 155 Abs 2 BGB als neues Angebot zu wert
183. lens Die Rechtsfolge tritt deshalb ein weil sie gewollt ist Folglich mu die Willenserkl rung in irgendeiner Art und Weise erkl rt werden Unproblematisch ist der Fall der ausdr cklichen Willenserkl rung bei der der Erkl rende expressis verbis seinem Willen Ausdruck verleiht Neben der ausdr cklichen Willenserkl rung ist es allgemein anerkannt da auch ein bestimmtes Verhalten in Form einer konkludenten Willenserkl rung zur selben Rechtsfolge fuhrt Diese Gleichsetzung ist schon alleine deshalb gerechtfertigt da zwischen diesen beiden Erkl rungstypen in vielen F llen nicht eindeutig und geradlinig getrennt werden kann 170 Selbst bei einer ausdr cklichen Willenserkl rung ist nicht nur die w rtliche Erkl rung relevant Die Interpretation erfolgt unter Einbeziehung s mtlicher zugrundeliegender Umst nde im Sinne der SS 133 157 BGB Ein anschauliches Beispiel f r die Auslegung einer Willenserkl rung entgegen dem ausdr cklichen Wortlaut ergibt sich anhand des allgemein anerkannten Grundsatzes der falsa demonstratio non nocet wobei die ausdr ckliche u erung dann unbeachtlich sein soll Zur Auslegungsproblematik des ffnens einer Folie im Sinne eines Schutzh llenvertrages als konkludente Willenserkl rung gibt es derzeit 136 Brehm BGB AT Rz 91 und 125 Motive I Seite 126 137 Brox BGB AT Rz 81 138 Brehm a a O 139 Kramer in M Ko vor 116 Rz 22 m w N 11 Eben
184. lexes Produkt von dem die meisten Erwerber allenfalls Kenntnis hinsichtlich einzelner Anwendungen haben wohingegen die Hersteller und auch Verk ufer regelm ig wesentlich mehr Kenntnis von dieser Ware haben und sich dadurch in einer ungleich besseren Lage als der Kunde befinden Dies gilt insbesondere in den F llen in denen der Softwarehersteller einen Schutzh llenvertrag benutzt und keine Erkl rungen ber die Gew hrleistung und Garantie in Bezug auf die St rken und Schw chen des Produkts abgibt Deshalb ist auch unter dem Gesichtspunkt der procedural unconscionability von einem solchen Unverh ltnis zwischen den Vertragsparteien auszugehen da schon aus diesem Grund etwaige Gew hrleistungsausschl sse innerhalb der Tear Me Open Lizenzen als unwirksam angesehen werden m ssen Es stellt sich als schwierig dar eine materielle unconscionability innerhalb der Tear Me Open Lizenzen zu finden Dies liegt zum gro en Teil an der verwendeten Wortwahl der jeweiligen Bedingungen als auch der durch den UCC grunds tzlich einger umten M glichkeit die implied warranties of merchantability und fitness f r einen bestimmten Zweck auszuschlie en 123 W Hawkland Uniform Commercial Code Series 2 203 03 Unfaire berraschungen sind gegeben wenn 1 die Zustimmung durch Sorglosigkeit oder Unwissenheit der anderen Partei in Kenntnis der ersten Partei erfolgt 2 die Zustimmung durch Unterschrift auf schwer lesbaren Dukume
185. lge abgezielt haben Somit w re die Annahme eines Erkl rungswillens oder Gesch ftswillens hinsichtlich eines Vertragsschlusses eine durch nichts untermauerte Unterstellung Das Vorliegen einer Willenserkl rung kann auch nicht einseitig vom Hersteller festgesetzt werden womit eine Annahme des Herstellervertrages zumindest nach dieser Definition von Willenserkl rungen ausscheidet In der j ngsten Zeit wird aber in zunehmendem Ma e auch in der Literatur die Auffassung vertreten eine Willenserkl rung k nne selbst dann vorliegen wenn dem Erklarenden das Erkl rungsbewu tsein fehle Diese Meinung schlie t sich an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7 6 1984 an Der BGH f hrt aus Trotz fehlenden Erkl rungsbewu tseins liegt eine Willenserkl rung vor wenn der Erkl rende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt h tte erkennen k nnen da seine u erung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserkl rung aufgefa t werden durfte und wenn der Empf nger sie auch tats chlich so verstanden hat Sie kann gem 119 121 143 BGB angefochten werden Um eine Willenserkl rung des Handelnden anzunehmen m te dieser demnach bei der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen k nnen da ihm das Aufrei en der Folie als Willenserkl rung zugerechnet werden w rde 162 Im Ergebnis ebenso Hoeren Software berlassung Rz 418 163 Vgl Emmerich in JuS 1984 971 Brehmer in J
186. lich normiert Sofern der Verk ufer unter dem UCC eine ausdr ckliche Gew hrleistungs und Garantievereinbarung abgibt kann diese nicht mehr ausgeschlossen werden Dennoch bedarf es vorliegend der Kl rung wie und unter welchen Umst nden ausdr ckliche Gew hrleistungsvereinbarungen bei Softwarevertr gen geschlossen werden da zum einen die Tear Me Open Lizenzen insofern zu Lasten der Verwender rechtliche Wirkungen entfalten k nnen zum anderen durch die im Anschlu erfolgende weitere Pr fung sich eventuell doch Ausschlu m glichkeiten ergeben k nnten Eine expressed warranty mu nicht m ndlich und vor Vertragsschlu erkl rt 0 Siehe R Anderson 2 316 32 Siehe auch White A Summers Uniform Commercial Code 9 4 2d ed 1980 4101 Siehe Eichenberger v Wilhelm 244 N W 2d 691 697 S Dak 1976 In den F llen in denen dem K ufer nicht die M glichkeit gegeben wird einen Hinweis zu sehen und zu lesen werden die Gerichte den Ausschlu nicht als Verhandlungsgegenstand anerkennen 402 UCC 2 316 comment 1 117 werden Vielmehr kann auch die Beschreibung in Bedienungsanleitungen oder anderen Unterlagen zu einer ausdr cklichen Gew hrleistungsvereinbarung f hren Allein aus einer Beschreibungen wie supplier warrants that the disk on which the program is embodied is free from defects in materials and workmanship kann eine ausdr ckliche Garantie bzw Gew hrleistung hergeleitet werden Hiervon wir
187. lls gut vorstellbar da ein Mitarbeiter oder ein anderer Vertreter des Gesch ftsherrn die Programmdiskette auf der Festplatte installiert und daf r zuvor die Folie aufrei t Fraglich ist damit ob ein ffnen der Schutzh lle durch einen Vertreter zu einem Vertragsschlu mit dem Hersteller f hren kann Die Erteilung einer wirksamen Vollmacht zur Vornahme von Rechtsgesch ften die den Gesch ftsherrn verpflichten und berechtigen kann soll hier ohne weitere Pr fung angenommen werden Solange der Vertreter von der rechtlichen Folge seines Tuns genauso wenig wie der Anwender wei mu ein Vertragsschlu aber aus den oben genannten Gr nden ausscheiden Etwas anderes ergibt sich nur dann wenn der Vertreter die rechtliche Reichweite seiner Handlung erkennt und sich der Gesch ftsherr so die Kenntnis des Vertreters gem 166 Abs 1 BGB zurechnen lassen mu In diesen F llen wird durch das ffnen der Schutzh lle ein zweiter Vertrag mit dem Hersteller geschlossen Inwiefern dabei s mtliche aufgef hrten Klauseln oder Beschr nkungen des Herstellers tats chlich wirksam werden bedarf einer hier nicht vorzunehmenden Inhaltskontrolle im Einzelfall Wenn der Vertreter die Bedingungen liest aber daraus nicht erkennen kann einen weiteren Vertrag zu schlie en sondern nur davon ausgeht zuvor vereinbarte Bedingungen schriftlich zu erhalten kann ebenfalls nicht von einem Erkl rungsbewu tsein in Bezug auf eine Vertragsannah
188. ls Annahmeerkl rung eines Angebotes dar Somit fehlt es bei den Enter Vereinbarungen in denen der Anwender eine bestimmte Taste dr cken mu mangels Gesch ftswillens an einer Annahmeerkl rung bbb Schweigen In den F llen in denen sich auf dem Bildschirm nach Starten des Programms ein Hinweis auf den Vertragsschlu befindet dieser dann aber ohne eine Handlung des Anwenders verschwindet und der Anwender das Programm benutzen kann soll die Annahmeerkl rung durch einen fehlenden Widerspruch erkl rt werden Hierbei soll gerade das Schweigen des Anwenders den Vertragsschlu bewirken Dies ist aber nur dann m glich wenn ein Schweigen in diesen F llen als eine Willenserkl rung gewertet werden kann Dies ist zwar streitig aber generell kann man sagen da Schweigen nur dann als Willenserkl rung angesehen werden kann wenn die Parteien vereinbart haben da dieser Verhaltensweise eine bestimmte 204 Der Hersteller ist zwar bei der Handlung nicht zugegegen aber da die Programme ohne Dr cken dieser Taste nicht funktionieren w rde kann er bei der Benutzung des Programms von einer solchen zuvor get tigten Handlung zu Recht ausgehen Zu einem anderen Ergebnis kann man dann gelangen wenn der Anwender nicht nur eine beliebige Taste dr cken mu sondern m glichst in einem Satz oder zumindest mehreren Worten seine Zustimmung zweifelsfrei ber die PC Tastatur eingeben kann 206 Verneinend Hanau in Ach 165 220 241 f a M
189. lten Die Gerichte gehen davon aus da es den Kunden nicht m glich ist die Beschr nkungen zu erkennen bevor sie die Ware gekauft haben Im Falle von Tear Me Open Lizenzen werden die Anspruchsbeschr nkungen schon aus diesem Grund unwirksam sein Der Kunde wird typischerweise nicht w hrend des Erwerbs auf die Beschr nkungen hingewiesen Regelm ig befindet sich jedenfalls auf der Ware auch kein eindeutig sichtbarer Hinweis auf die Beschr nkungen 463 Philips Mach Co 494 F Supp at 324 164 Siehe Dougall v Brown Bay Boat Works 287 Minn 290 178 N W 2d 217 Minn 1970 Pfizer Genetics v Williams Management 204 Neb 151 281 N W 2d 536 Neb 1979 165 Siehe e g Pennington Grain amp Seed Co v Tuten 422 So 2d 948 Fla Dist Ct App 1982 Siehe Dougall v Brown Bay Boat Works 287 Minn 290 178 N W 2d 217 Minn 1970 130 ff Zwischenergebnis Trotz der ProCD v Zeidenberg Entscheidung durfte momentan wohl noch gelten da Bedingungen in Tear Me Open Lizenzen nach den Regeln des UCC keine Wirksamkeit entfalten In den meisten Fallen kommt schon kein wirksamer Vertrag mit dem von den Herstellern gew nschten Bedingungen zustande Sollte dies ausnahmsweise aber der Fall sein sind die einzelnen Klauseln zumeist nicht mit dem UCC vereinbar oder ein wirksamer Einbezug in den Vertrag scheitert bereits an der fehlenden Verhandlung ber die Beschr nkungen vor dem Kauf der Software Als na
190. m Ergebnis hnlich die Zurechnungstheorie wonach der Hersteller ist der den Herstellungsvorgang unter bernahme des wirtschaftlichen Risikos steuert Kaysers Verwendungsersatzanspruch des Besitzers 119 784 Bassenge in Palandt zu 950 Rz 4 BGH in NJW 91 1480 1481 Im Ergebnis ebenso Rothkegel Eigentumserwerb bei Verarbeitung 74 ff 285 Palandt a a O 83 Inhaber und den ausf hrenden Organen Zwar l t der Softwaregeber diese Vervielfaltigungen gerade durch seine Nutzungsbeschrankungen nicht zu dies aber nur weil die Kontrolle der Weitergabe praktisch undurchf hrbar ist Das kann aber nicht dazu f hren ihm das eigentliche wirtschaftliche Interesse an den entgegen den Nutzungsbeschr nkungen gefertigten Kopien abzusprechen Hierf r spricht sogar gerade der Versuch der Hersteller den Softwarenehmern die Mehrfachnutzung und Vervielf ltigung zu untersagen um die eigenen wirtschaftlichen Interessen nicht zu beeintr chtigen Im Falle der Zuwiderhandlung soll auch genau der zur Nutzung aufgebrachte Betrag als Schaden vereinbart werden Dies zeigt da die Vervielf ltigung als solche den Interessen der Hersteller entspricht solange sie auch die damit verbundenen wirtschaftlichen Erfolge erzielen k nnen Die rein handwerkliche und tats chlich untergeordnete Ausf hrung des Kopierens ist dabei mit der Arbeit des Angestellten im Betrieb zu vergleichen Das wirtschaftliche Interesse verbleibt beim Softwaregeber Damit
191. me ausgegangen werden Eine weitere Frage ist ob der ohne Vertretungsmacht handelnde Vertreter 198 Was in einer gr eren Firma schon der Regelfall sein wird 19 Fehlt jedoch im Einzelfall diese Vollmacht und eine Anscheinsvollmacht kann ebenfalls nicht bejaht werden kann die Handlung des ffnens der Schutzh lle den Gesch ftsherrn nicht verpflichten 200 Siehe oben IV b aa aaa 2 58 durch das Aufrei en der Schutzh lle einen eigenen Vertrag mit dem Hersteller abschlie t Dabei gibt der Vertreter wie auch der Gesch ftsherr oder dessen Vertreter mit Vertretungsmacht regelm ig keine Annahmeerkl rung ab Der Unterschied besteht aber darin da dieser Vertreter selbst keinen wirksamen Erwerbsvertrag mit dem Softwareh ndler abgeschlossen hat und somit noch nicht davon ausgehen kann alle f r die Nutzung des Programms notwendigen Schritte bereits erledigt zu haben Dieser Umstand allein kann nicht dazu f hren da der Vertreter ohne Vertretungsmacht einen eigenen Nutzungsvertrag mit dem Softwarehersteller abschlie t ohne eine diesbez gliche Willenserkl rung abgegeben zu haben berdies w rde ihm auch der berechtigte Zugriff auf das Produkt fehlen da ihm die Software ohnehin nicht als Berechtigter zu Verf gung steht Er selbst f hrt nur eine tats chliche Handlung aus bei der er nicht rechtserheblich t tig werden will Es kann dem Softwarehersteller nicht zum Vorteil gereichen da zuf llig ein nicht Vert
192. mierers erfa t wird Mit dieser Gesetzes nderung wird jetzt auch in Bezug auf Computerprogramme die kleine M nze als schutzf hig anerkannt Danach l t sich festhalten da Standardsoftware aufgrund der neuen Gesetzeslage regelm ig urheberrechtsschutzf hig sein wird und damit auch die Einr umung eines Nutzungsrechts durch den Softwarehersteller regelm ig notwendig sein wird 2 Weitergabeverbote Gleichzeitig sollen die Anwender durch die Schutzh llenvertr ge an gewisse Weitergabebeschr nkungen gebunden werden Entsprechende Klauseln lauten beispielsweise wie folgt Der Kunde darf die Software Dritten nicht berlassen Der Kunde erh lt ein nicht bertragbares und nicht ausschlie liches und r umlich beschr nkbares Recht die erstellte Software und Dokumentation in der Bundesrepublik Deutschland zu den nachstehenden Bedingungen zu nutzen Der Anwender darf die Vertrags Software in jeder Form ohne vorherige schriftliche Zustimmung des berlassers nicht an Dritte weitergeben C hat keine weiteren Nutzungsrechte an dem Programm Paket insbesondere kein Recht das Programm Paket Dritten zu D BGHZ 94 276 287 BT Drucks 12 4022 S 9 70 Vinck in Fromm Nordemann zu 69 a RZ 4 Vgl Bundesverband deutscher Unternehmensberater Allgemeine Nutzungsbedingungen f r Softwareprodukte 2 Ziffer 1 und Nixdorf Bedingungen f r berlassung von Standardsoftwa
193. mm bergeben hat verf ge aber nicht ber ein ausschlie liches Nutzungsrecht weshalb auch der Hersteller selbst das notwendige einfache Nutzungsrecht an den Anwender bertragen m sse Unterstellt man die Richtigkeit der Behauptung hinsichtlich der Vervielf ltigung so gilt diese Behauptung prim r dann wenn Standardsoftware berhaupt urheberrechtlich gesch tzt ist Inwiefern Software urheberrechtlich gesch tzt ist war bislang trotz der UrhG Novelle von 1985 unklar Mit der bernahme von Computerprogrammen als Werkart in den Katalog urheberrechtlich gesch tzter Werke des 2 Abs 1 Nr 1 UrhG erfolge zwar die grunds tzliche Anerkennung von Computerprogrammen als Werke im urheberrechtlichen Sinn doch stellte der BGH sehr hohe Anforderungen an die Sch pfungsh he so da die Urheberrechtsf higkeit in den meisten F llen abgelehnt wurde Durch die Umsetzung der am 14 5 1991 in Kraft getretenen EG Richtlinie des Rates ber den Rechtsschutz von Computerprogrammen wurde die Urheberrechtsf higkeit durch Einf gen der SS 69 a ff UrhG konkretisiert was zu einer nderung der Situation f hrte Nach der neu geschaffenen Gesetzeslage m ssen seit diesem Zeitpunkt Computerprogramme als urheberrechtlich gesch tzt angesehen werden wenn sie nicht ganz simpel gestaltet und abgeschrieben sind so da auch die Computerprogramme urheberrechtlichen Schutz genie en deren Schutzf higkeit bisher an der von ihnen nicht errei
194. mputers Der Benutzer bekommt nach dem Programmstart einen Hinweis des Herstellers auf dem Bildschirm seines Computers wonach das Dr cken dieser Taste die Zustimmung zu den Vertragsbedingungen bedeuten soll Das Programm kann aber nur dann benutzt werden wenn diese Taste auch tats chlich gedr ckt wird Von daher ist ein gewisser Gebrauch des Programms vonn ten so da von einem Gebrauchsvertrag gesprochen werden kann Eine andere Variante des Gebrauchsvertrages ist die einen entsprechenden Hinweis auf dem Bildschirm f r eine gewisse Zeit erscheinen dann aber den Programmablauf auch ohne jedwede Einwirkung des Anwenders fortlaufen zu lassen Andere Arten dieser Gebrauchsvertr ge verzichten schon von vorneherein auf das Dr cken irgendwelcher Tasten Sie stellen alleine auf die Nutzung also den Gebrauch des Programms ab Durch den blo en Gebrauch der Software soll sich der Anwender mit den Vertragsbedingungen des Softwareherstellers einverstanden erkl ren By using this product you agree to be bound by the terms of this notice 3 Registrierkartenvertr ge Die sogenannten Registrierkartenvertrage kn pfen nicht anders als Schutzh llenvertr ge an eine vom Anwender vorzunehmende Handlung bzw im Fall der Gebrauchsvertr ge auch an ein Unterlassen an die als Zustimmung zu den Vertragsbedingungen gedeutet wird Dabei wird dem 13 Hoeren Software berlassung Rz 385 390 f hingegen bezeichnet diese Art
195. n bb Implied und Expressed Warranties Eine Zielsetzung der Tear Me Open Lizenzen ist der Ausschlu m glichst jeglicher Gew hrleistungsrechte Obwohl eine Mehrheit der Bev lkerung der USA zu Unrecht der Ansicht ist Computer machen keine Fehler sind Fragen von Gew hrleistungsrechte bei Software enorm wichtig W hrend die Hardware regelm ig sehr zuverl ssig ist trifft dies f r Software oft nicht zu Software wird h ufig Ubereilig und ohne ausreichende Tests auf den Markt gebracht wie sich anhand unz hliger Updates Upgrades und anderer Bezeichnungen f r Ver nderungen und Verbesserungen erkennen l t Als Folge dieser Unzuverl ssigkeit kann ein schwerer Schaden eintreten Sogar K rper und Eigentumsverletzungen k nnen aus Fehlern der Programme resultieren Demzufolge gab es auch schon eine betr chtliche Anzahl von Klagen bez glich Fehlern in Software rechtsdogmatische Grungdlagen sondern auf wirtschaftlich pragmatische Erw gungen 384 Immel Evaluating Software 3 Popular Computing 43 Sept 1984 Es gibt zu viel Software auf dem Markt die aufgrund von Fehlern nicht einwandfrei funktioniert 385 Ebenda 386 Ebenda S 45 387 Nycum Seite 1 114 Sofern die Regeln des UCC zur Anwendung oelangen k nnen sowohl warranties of merchantability und fitness implied warranties in Bezug auf die allgemeine Funktionsf higkeit in besonderen F llen durch geei
196. n Vertragsrecht und AGB Klauseln M nchen Stand Januar 1995 Rz 152 178 Brehm in FS f r Baumann 599 52 dem Hersteller zu dessen Bedingungen nicht gegeben ist bbb Offnen der Folie durch den Handler Da es aber nicht immer der Anwender selbst ist der die Folie offnet konnte ein Vertrag dann zustande kommen wenn der Softwarehandler stellvertretend f r den Anwender durch das ffnen eine diesbez gliche Willenserkl rung abgibt Diese Situation tritt in der Regel dann ein wenn der Kunde den H ndler bittet das jeweilige Programm auf der nebenbei erworbenen Hardware zu installieren Hierbei ist es dann der Softwareh ndler der die Folie um die eingeschwei te Software herum aufschneidet Fraglich ist dann ob durch diese Handlungsweise der Anwender einen Vertrag mit dem Hersteller schlie t Dies k nnte sich dann ergeben wenn die Handlung des H ndlers dem Anwender ber die 88 164 ff BGB zugerechnet werden kann Der H ndler kennt regelm ig die Bedingungen der Hersteller nach denen das ffnen der Folie eine Annahmeerkl rung des Herstellervertrages bedeuten soll Wenn der H ndler dann die Folie aufrei t oder schneidet ist er sich bewu t da sein Verhalten rechtserheblich ist Damit gibt er eine Willenserkl rung ab Diese Erkl rung t tigt er aus der ex post Sicht des Softwareherstellers f r den Anwender da es sich um dessen soeben erworbenes Programm handelt und der H ndler f r sich selbst auch keinen
197. n ber dem durchschnittlichen Schaffen eines anderen Programmierers wobei alleine der quantitative Umfang eines Programms kein anderes Ergebnis bewirken konnte Die ausreichende Sch pfungsh he im Sinne des 2 Abs 2 UrhG war nach Ansicht des BGH erreicht wenn der konkreten Formgestaltung gegen ber den vorbekannten Gestaltungen individuelle Eigenheit zukommt Dies sollte durch den Vergleich des geistig sch pferischen Gesamteindrucks der konkreten Gestaltung mit denen der vorbestehenden Gestaltungen ermittelt werden Lie en sich dann nach Ma gabe des Gesamtvergleichs sch pferische Eigenheiten feststellen so waren diese dem Schaffen eines Durchschnittsprogrammierers gegenuberzustellen Das K nnen eines Durchschnittsgestalters sah der BGH dabei bisher auferhalb jeder Schutzf higkeit Erst in einem erheblich weiteren Abstand lie er die untere Grenze der Urheberrechtsschutzf higkeit die ein deutliches berragen der Gestaltungst tigkeit in Auswahl Sammlung Anordnung und Einteilung der Informationen und Anweisungen gegen ber dem allgemeinen Durchschnittsk nnen voraussetzt beginnen Die individuelle Eigenart k nne auch durch die Be Um und Einarbeitung vorbekannter Elemente und Formen erzielt werden wobei es f r die sch pferische Gestaltungsh he weder auf den quantitativen Umfang den Aufwand oder die Kosten des Programms noch auf die Vielzahl der verschiedenen L sungsm glichkeiten die andere Programm
198. n gelangen wenn sie davon ausgehen da der in eigenem Interesse handelnde Software Kunde eine Verpackungsfolie vor dem ffnen zumindest oberfl chlich lese und die jeweils erkennbaren Hinweise tats chlich wahrnehme In einem solchen Fall k nnte der Kunde die Kenntnis ber das Angebot erlangen und das ffnen der Folie k nnte auch die schl ssige Annahmeerkl rung bedeuten 77 Restatement Second of Contracts 3 1979 178 Ebenda 19 1 7 Ebenda 19 2 180 Ebenda 19 2 comment b 481 S Williston Contracts 32 1957 82 Ebenda 94 183 Der folgende Grundsatz w rde dann Anwendung finden It will not do for a man to enter into a contract and when called on to respond to its obligation to say that he did not read it when he signed it or did not know what it contained Upton v Tribilock 91 U S 45 50 1875 137 Offensichtlich stellt somit die Sichtbarkeit Lesbarkeit und damit M glichkeit der Kenntnisnahme der Hinweise einen ganz entscheidenden Faktor in Bezug auf die objektive Kenntnis des Software Kunden dar Hierzu kann aber vollinhaltlich auf das oben zu den deutschen Softwarenutzern Gesagte verwiesen werden Es ist weder in Bezug auf die Hinweis innerhalb der Folie noch auf andere Umst nde beispielsweise hinsichtlich kultureller Unterschiede in einem solchen Umfang ersichtlich der eine abweichende Betrachtungseise rechtfertigen k nnte Corbin bringt das Problem genau
199. n Erkl rungen sich in ihrem Inhalt nicht decken Ebenfalls unerheblich f r die Auslegung der einzelnen Erkl rungen ist der jeweilige innere Wille nach dem die Parteien verschiedenes gewollt haben Die beiderseitigen Erkl rungen sind nach 133 157 BGB auszulegen Sofern sie dann bereinstimmen ist 155 BGB unanwendbar Der Hersteller als Verk ufer hat durch ein Angebot der berlassung der Software gegen ein einmaliges Entgelt die objektive Erkl rung abgegeben ein Angebot f r einen Kaufvertrag abzugeben Dieses Angebot zum Abschlu eines Kaufvertrages nimmt der Kunde durch Hingabe des Geldes und Entgegennahme der Software an Die Auslegung ergibt somit da beide Parteien Erkl rungen abgegeben haben die sich in ihrem Inhalt decken Damit ist auf die Regeln der Irrtumsanfechtung zu verweisen 155 BGB ist hingegen unanwendbar b Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis ist festzuhalten da bei einem Schutzh llenvertrag die Parteien grunds tzlich nicht von unterschiedlichen Vertragsvoraussetzungen ausgegangen womit auch kein Dissens vorliegt 318 BGH in NJW 61 1668 RGZ 58 235 Heinrichs in Palandt zu 155 Rz 2 319 Heinrichs in Palandt zu 155 Rz 2 96 3 Ergebnis Als Ergebnis ist festzuhalten da beim Vertrag zwischen Hersteller und Anwender in der Praxis die Hersteller AGB nur in u erst seltenen Fallen miteinbezogen werden aufgrund mangelnden Hinweises entweder des Herstell
200. n Erman zu 147 Rz 4 Schilken in Staudinger zu 146 Rz 12 Schwung in JuS 1985 449 450 Weimar in JR 1967 417ff 159 Schwung in JuS 1985 449 450 44 Wird bei einem unbestellt zugesandten Buch die Folie entfernt wird nach berwiegender Ansicht sowohl ein Erkl rungsbewu tsein als auch Gesch ftswille unterstellt und der Kaufvertrag begr ndet da der ffnende damit zum Ausdruck bringt da er das Buch lesen und behalten m chte Grunds tzlich bringt auch der Anwender von Software genau dieses zum Ausdruck indem er die Software auspackt und anschlie end nutzt Der entscheidende Unterschied liegt aber darin da der Anwender von Software bereits vorher die Ware k uflich erworben hat und zum Zeitpunkt des ffnens weitergehende Bedingungen mit Dritten zus tzlich zum bereits geschlossenen Kaufvertrag vereinbart werden sollen Der die Annahme Erkl rende mu daher nicht nur die Umst nde positiv kennen die seine Handlung als Ausdruck eines Rechtsfolgewillens erscheinen lassen sondern die Rechtsprechung fordert dar berhinaus zu Recht da er au erdem wissen oder zumindest damit rechnen mu da eine von ihm abzugebende Willenserkl rung berhaupt erforderlich sein k nnte Wenn der Erwerber die erworbene Software benutzen m chte ist das ffnen schon tats chliche Voraussetzung Dieses ffnen ist dabei auch sicherlich eine zielgerichtete Handlung Die Handlung zielt aber nicht auf die Abgabe einer Willens
201. n L ndern steht zumindest momentan noch der Schutz des Schw cheren im Vordergrund wobei dies grunds tzlich der Kunde ist Die Entscheidung ProCD Inc v Zeidenberg wird zumindest in einigen Staaten der USA die Rechtsprechung beeinflussen so da es zuk nftig ausreichend sein k nnte wenn der Anwender bzw Erwerber die Bedingungen der Schutzh llenvertr ge zum Zeitpunkt der Nutzung kennt Bedeutender als diese Entscheidung wird aber die Einf hrung der geplanten nderung sein es sei denn es gelingt den Verbraucherschutzverbanden noch weiter ihren Einflu geltend zu machen um den Gesetzesvorschlag in eine andere Richtung zu lenken Gelingt ihnen dies nicht werden in den USA Schutzh llenvertr ge evt in ge nderter Gestalt als mass market 5 vgl 2 Teil I 1 b 5 siehe hierzu auch Lejeune in K amp R 1999 210 217 597 vgl f r das deutsche Recht 1 Teil Ill 2 b cc F r das US Recht 2 Teil I 1 1 2 3 8 Auf diesen hat die Easterbrook Entscheidung allerding auch Einflu genommen 166 licenses zumindest in den Staaten die die Regelungen des UCITA anwenden werden berwiegend G ltigkeit haben Hierbei k nnen die Softwareproduzenten den Anwendern nahezu alle gew nschten Bedingungen vorwiegend sicherlich Einschr nkungen hinsichtlich der eigenen Verantwortung aufb rden In Deutschland d rfte unver ndert kaum ein Schutzh llenvertrag wirksam zustande kommen wob
202. n Preis anbietet ohne dabei irgendwelche weiteren u erungen abzugeben gelangt der Kunde auch mit der gr ten Anstrengung nicht zu der berzeugung es sollen noch Nebenabreden zu diesem Kaufvertrag im Angebot des Verk ufers enthalten sein Auch die Lebenserfahrung da h ufig irgendwelche Beschr nkungen vorliegen k nnen ndert daran nichts F r die Auslegung des Angebotes ist nur der jeweilige Einzelfall nicht jedoch eine grunds tzliche Erw gung ausschlaggebend Damit bleibt festzuhalten da der Verk ufer sofern er keine weiteren Erkl rungen abgibt nur ein Angebot zum Abschlu eines unbedingten Kaufvertrages abgibt Damit ist der Verk ufer da die Annahme dieses Angebotes durch ein einfaches ja erkl rt werden kann auch gem 145 BGB an den Antrag auf Abschlu eines nicht beschr nkten Kaufvertrages gebunden Auch der Ausnahme vom Grundsatz des ausdr cklichen Hinweises einen deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsabschlusses anzubringen wird wenig Bedeutung zukommen k nnen Die Voraussetzung hierf r ist das Bestehen unverh ltnism iger Schwierigkeiten eines Hinweises Beim Kauf im Ladengesch ft wird dies aber regelm ig nicht vorliegen Dar berhinaus ist eine solche Vorgehensweise auch nicht mit den Interessen des H ndlers vereinbar ebensowenig mit denen des Herstellers Der Softwareh ndler entwirft und verwendet gerade deshalb AGB um alle von ihm vertriebenen Produkte einer einheitlic
203. n anhand der allgemeinen Gesetze ist zumindest derzeit in Louisiana als unwahrscheinlich anzusehen Etwas anderes k nnte sich f r Louisiana nur dann ergeben wenn der Entwurf des UCITA bernommen w rde Die bleibt genauso wie in den anderen Statten auch im Moment erst einmal abzuwarten Der berechtigte K ufer der Diskette wurde jeweils ber die M glichkeit des Kopierens informiert 151 ll Tear Me Open Lizenz als nachfolgende Bedingung Aufgrund bestehender Bundesgesetze besteht die M glichkeit da die im Rahmen der Tear Me Open Lizenzen angetragenen Bedingungen unabh ngig von jedwedem State Law dem Erwerber das Recht der unbedingten Nutzung entzieht falls es sich lediglich um eine nachfolgende Bedingung entsprechend dem Copyright Act handelt Wenn ein Kunde von den Bedingungen bis zum Zeitpunkt des Kaufs keine Kenntnis hat w rde im Falle der Wirksamkeit als nachfolgende Bedingung das ffnen des Paketes zu einem sp teren Zeitpunkt eine Annahme darstellen womit dem Anwender das Eigentumsrecht als nachtr gliche Bedingung wieder entzogen w rde Dies tr fe dann zu wenn die Bedingungen tats chlich als nachfolgende Bedingungen ausgestaltet w ren und erst in Kraft treten sollen wenn der Kunde das Siegel Folie der Verpackung bricht nachdem er das Programm gekauft hat Dabei mu nach amerikanischem Recht davon ausgegangen werden da die urspr ngliche berlassungsvereinbarung ein
204. n eine solche Gerichtsstandsvereinbarung keinen wirtschaftlich objektiv sinnvollen Zweck verfolgen w rde M chte der K ufer den Hersteller im Rahmen einer wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung verklagen wird die realistische M glichkeit hierzu durch Nebenkosten wie z B Reisekosten praktisch wirtschaftlich erheblich 73 ygl Kochinke G nter in CR 97 129 136 134 eingeschr nkt wenn nicht sogar unsinnig Mass Market K ufern wird deshalb durch diese Regelung in den meisten F llen die M glichkeit verwehrt werden ihre Rechte angemessen einzuklagen Ein weiteres Mittel f r Softwarehersteller Prozesse gegen sich zu verhindern ist die M glichkeit von den Kunden zu verlangen sich der Schiedsgerichtsbarkeit zu unterwerfen und auf die ordentliche Gerichtsbarkeit zu verzichten Innerhalb eines solchen Schiedgerichtsverfahrens bestehen jedoch erheblich Einschr nkungen in Bezug auf die Verwendung von Beweismaterial berdies sind die Anh rungen und die Verk ndung der Entscheidung nicht ffentlich Somit k nnte der derzeit im Verfahren zwischen der US Kartellbeh rde und Microsoft Inc existente Druck der ffentlichkeit im Interesse der Softwareindustrie vermieden werden ccc UCITA 807 Measurement of Damages Mit dieser Vorschrift werden Schadensersatzanspr che durch Bedingungen die der Lizenznehmer zu erf llen hat beschr nkt Der K ufer selbst hat daf r zu sorgen da eventuell auftretende Sch den ve
205. n es sich also nicht um besonders innovative Software handelt d rfte die Wertung der Gerichte im Umkehrschlu zu den oben erw hnten Entscheidungen im Falle von Ausschl ssen von wesentlichen Gew hrleistungsrechten innerhalb von Tear Me Open Lizenzen auch materiell als unverh lnism ig angesehen werden Damit wird bei der hier relevanten Standardsoftware regelm ig von einer Unverh ltnism igkeit der Gew hrleistungsbeschr nkungen innerhalb von Tear Me Open Lizenzen sofern diese Ausschl sse andernfalls Wirkung entfalten k nnten auszugehen sein Lediglich bei extrem innovativer Software kommt es auf die Einzelfallfrage an ob dem Erwerber entsprechende weitere Anspr che verbleiben um ein unbilliges Ergebnis zu vermeiden ee Begrenzung der Anspr che Da somit grunds tzlich Gew hrleistungsanspr che der Erwerber bestehen bedarf es der Kl rung der Frage ob und wenn inwieweit allgemeine Anspruchsbegrenzungen einbezogen werden k nnen Artikel 2 section 2 719 428 R Anderson Uniform Commercial Code 2 316 37 2 Jacobs v Metro Chrysler Plymouth Inc 125 Ga App 462 188 S E 2d 250 253 1972 430 UCC 2 316 comment 1 123 des UCC gibt den Vertragsparteien die M glichkeit im Falle eines Vertragsbruchs die gegenseitigen Anspr che von vorneherein zu begrenzen solange die diesbez gliche Vereinbarung fair und angemessen ist und wenn den Parteien zumindest ein minimaler Anspruch verblei
206. n seinem typischen hier unterstellten Verhalten zum Ausdruck gebracht dem Anwender die Ware Software zu verkaufen da alle u eren Merkmale auf diesen Vertragstyp abzielen Wenn dies nicht seine innere Meinung ist und er stattdessen einen anderen Vertragstyp begr nden wollte ist dies keine Frage des Dissens Haben die Parteien bei normativer Auslegung ihrer Bekundungen dasselbe erkl rt aber verschiedenes gemeint so ist der Vertrag wirksam geschlossen Eine L sung des Herstellers vom Vertrag kann dann ber die Regeln der Irrtumsanfechtung nicht jedoch ber den Dissens erreicht werden Nichts anderes gilt f r die fehlende Regelung ber Nebenabreden wie zum Beispiel die AGB Wenn die Parteien keine Vereinbarung treffen so erfolgt die 314 Wie beispielsweise Miet Pacht oder Uberlassungsvertrag 313 Brehm BGB AT Rz 538 316 Schwab Zivilrecht Rz 501 317 Ebenda 95 Regelung durch die dispositiven Gesetzesvorschriften Es bleibt kein Platz fur die Anwendung des 154 Abs 1 Satz 1 BGB Uberdies ist auch davon auszugehen da ein Tatbestandsmerkmal dieser Norm nicht erf llt ist Es erscheint praxisfremd da ein Softwarehersteller erkl rt Beschr nkungen einbeziehen zu wollen dies dann sp ter aber einfach unterl t bb Versteckter Dissens Die Voraussetzungen des sogenannten versteckten Dissens ergeben sich aus 155 BGB Dannach liegt ein Einigungsmangel nur vor wenn die von den Parteien abgegebene
207. nbaren Verhalten auf einen dadurch ausgedr ckten Gesch ftswillen des Erkl renden zu schlie en vermag Dabei ist es unerheblich wenn der Handelnde mit seinem Verhalten zwar unmittelbar 148 Brehm BGB AT Rz 126 149 Ebenda 150 Brehm BGB AT Rz 129 151 Brox BGB AT Rz 87 42 einen anderen Zweck verfolgt mittelbar aber f r einen objektiven Dritten seinen Gesch ftswillen zum Ausdruck bringt Auf den Schutzh llenvertrag bertragen bedeutet dies da der Anwender der die mit einem Hinweis auf einen Vertragsschlu versehene Folie ffnet f r einen objektiven Dritten zum Ausdruck bringt er akzeptiere die Vertragsbedingungen bzw nehme das Angebot eines Zweitvertrages mit dem Softwarehersteller an 2 Subjektiver Tatbestand der Willenserkl rung Bez glich des subjektiven Tatbestandes der Willenserkl rung besteht Uneinigkeit Fr her herrschte die Meinung vor da zum subjektiven Tatbestand der Willenserkl rung notwendigerweise ein Handlungswille das Erkl rungsbewu tsein und der Gesch ftswille geh ren heute befindet sich die Meinung im Vordringen da eine Willenserkl rung unter Umst nden selbst dann vorliegen kann wenn dem Erkl renden das Erkl rungsbewu tsein und damit auch auch der Gesch ftswille fehle a Handlungswille Unter dem Handlungswillen ist eine zielgerichtete Handlung zu verstehen Wenn eine K rperbewegung von keinem Willen getragen wird wie dies beim Reflex de
208. nc 73 Misc 2d 1031 343 N Y S 2d 256 aff d 357 N Y S 2d 702 N Y App Div 1973 1 Siehe e g Transamerica Oil Corp v Lynes 723 F 2d 758 10th Cir 1982 Jaskey Finance and Leasing Co v Display Data Corp 41 UCC 2 301 Ein Gericht kann die Wirksamkeit einer vertraglichen Klausel ablehnen falls diese Klausel als unverh ltnism ig zum Zeitpunkt der Vereinbarung angesehen wird 412 Die wohl zutreffenste bersetzung ist Unverh ltnism igkeit 13 A amp M Produce v FMC Corp 135 Cal App 3d 473 186 Cal Rptr 114 Cal Ct App 1982 Dieser Fall zeigt einen guten berblick der Elemente der Unverh ltnism igkeit vorliegend bei einem gewerblichen Kauf technischer Produkte Siehe auch UCC 2 302 comment 1 14 A amp M Produce v FMC Corp 135 Cal App 3d 473 186 Cal Rptr 114 Cal Ct App 1982 120 whether in the light of the general commercial background and the commercial needs of the particular trade or case the clauses involved are so one sided as to be unconscionable under the circumstances existing at the time of the making of the contract Unconscionability hat sowohl materielle als auch verfahrensm ige Elemente Verfahrensm ige Elemente sind insbesondere bargaining naughtiness w hrend sich die materielle unconscionability auf evels in the resulting contract bezieht Eine Vertragsklausel kann nur dann unwirksam sein wenn diese Gr nde kumulati
209. nd des Schadensersatzes w rden gleicherma en das deutsche Deliktsrecht 5 ygl 2 Teil I 1 b 167 aush hlen und sowohl gegen die Generalklausel des 9 II Nr 1 AGBG als auch gegen 3 AGBG versto en Eine Regelung nach der selbst die Lizenzbedingungen G ltigkeit haben mit denen ein durchschnittlicher vernunftiger Vertragspartner nicht zu rechnen braucht solange er lediglich durch sein Handeln zum Ausdruck gebracht hat die Software nutzen zu wollen ware ebensowenig mit 3 AGBG vereinbar Die Liste k nnte noch weitergef hrt werden Die soeben aufgef hrten Beispiele zeigen aber bereits deutlich auf da die angedachte nderung in den USA lediglich als Denkansto zu einer gesetzlichen Regelung in Deutschland dienen k nnte keinesfalls aber als Vorbild Zu denken w re aber ohne weiteres an eine Regelung die in das BGB integriert werden k nnte Beispielsweise k nnte ein spezielles Kapitel Software Informationsvertr ge eingef gt werden Hierbei k nnten die verschiedenen Vertragsverh ltnisse zwischen Hersteller H ndler und Anwender ausf hrlich ber cksichtigt werden Dies w rde aber ausweislich der oben gefundenen Bewertung f r die Rechtslage in Deutschland lediglich den Sinn einer Klarstellung haben Die rechtlich Situation ist bereits heute wenn auch nicht notwendigerweise auf den ersten Blick eindeutig genug Wichtig w re allenfalls eine internationale Regelung so da auch nach Ei
210. nde beschlie t nun dieses Programm zu erwerben Der Vertragsschlu findet somit zu einem Zeitpunkt statt in dem der Kunde noch nicht auf AGB hingewiesen wurde Eine Einbeziehung der AGB scheidet hier ebenfalls aus Wie oben bereits erl utert ndert auch die Ausnahme vom Grundsatz des ausdr cklichen Hinweises einem deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsabschlusses anzubringen nichts an diesem Ergebnis da ein entsprechend deutlicher Hinweis im Ladengesch ft regelm ig nicht vorliegt Diese Problematik stellt sich beim Versendungskauf von Standardsoftware anders dar Selbst der Kunde der auf eine Werbung hin ein Programm bestellt ohne ber AGB informiert zu sein wird das Programm zugeschickt bekommen wobei dann der Hinweis auf die entsprechenden AGB zumeist vorliegen wird Da es sich insofern gem 150 Abs 2 BGB um eine Ab nderung des Angebotes des Kunden und somit um ein neues Angebot des Vertreibers handelt ist ein Vertrag noch nicht zustande gekommen Dem Kunden obliegt es dann dieses Angebot anzunehmen oder aber zur ckzuweisen Sp testens mit der Benutzung des Programms ist diese Annahme aber konkludent gegeben Problematisch ist dann nur die Frage ob der Hinweis der AGB auch ausreichend deutlich war oder ob der Kunde dies nicht erkennen konnte bzw mu te Im allt glichen Leben spielt sich der Erwerb von Standardsoftware per 28 Siehe oben IV 2 a aa 87 Versendungskauf so ab da de
211. ndere Gewahrleistungsrechte des Erwerbers zu beschr nken oder sogar aufzuheben Dabei stellt es f r den amerikanischen Markt keine Neuheit dar derartige Beschr nkungen im Wege des take it or leave it beim Vertrieb von Verbrauchsg tern anzuwenden Die Hersteller versuchen so ihre Verantwortung zu begrenzen Diese Beschr nkungen beinhalten eine Begrenzung oder sogar den Ausschlu von Gew hrleistungsrechten oder Anspr chen die dem Kunden grunds tzlich zustehen Dabei soll ein schriftlicher Hinweis auf der Ware den Verpackungen den Begleitschreiben den Bedienungsanleitungen diese Beschr nkungen herbeif hren oder alternativ soll eine beiliegende Registrierkarte zur ckgesendet werden Hierbei haben die Kunden das Recht die Waren im Falle fehlender Zustimmung zu den Bedingungen 32 Die Zeitspanne von IBM s Gew hrleistung betr gt 90 days IBM s Vereinbarung bestimmt die Anwendung von Florida Law 331 Brooks Seite 19 332 Siehe e g Hill v BASF Wyandotte Corp 696 F 2d 287 4th Cir 1982 Monsanto Agric Prod Co v Edenfield 426 So 2d 574 Fla Dist Ct App 1982 Pennington Grain amp Seed v Tuten 422 So 2d 948 Fla Dist Ct App 1982 Pfizer Genetics v Williams Management 204 Neb 151 281 N W 2d 536 1979 Willoughby v Ciba Geigy Corp 601 S W 2d 385 Tex Civ App 1979 333 Siehe e g Taterka v Ford Motor Co 86 Wis 2d 140 271 N W 2d 653 1978 Schroeder v Fageol
212. ndest in Bezug auf Privatpersonen ergeben Registrierkartenvertr ge sind derzeit die einzige Form der Herstellervertr ge 320 Ebenda 97 die relativ unproblematisch zu einem wirksamen Zweitvertrag f hren k nnen In aller Regel f hren die Registrierkartenvertr ge zu einer wirksamen Bindung der Anwender Dann m ssen die Anwender aber auch tats chlich die beigelegte Karte an den Hersteller zur cksenden Eine tats chliche Verpflichtung besteht hierzu trotz der Aufforderung durch die Hersteller nicht Wer sich nicht binden will was wohl f r die berwiegende Mehrheit der Anwender zutreffen d rfte unterl t es einfach die Karte auszuf llen und abzuschicken 98 2 Teil Amerikanisches Recht Die Vereinigten Staaten von Amerika bieten sich aus vielerlei Gr nden f r einen Rechtsvergleich auf dem Gebiet von Standardsoftware an Neben der Tatsache das Ursprungsland der EDV zu sein haben die USA den derzeit gr ten Markt f r Software auf der Welt Auf diese Weise kann einmal ber die Grenzen hinaus dorthin geschaut werden wo vermeintlich hnliche Rechtsprobleme eine noch tiefere Auswirkung haben k nnen als dies in Deutschland der Fall ist Damit besteht die M glichkeit in den USA schon Ergebnisse im Softwarerecht zu finden die eine gewisses Pr judiz auf die deutsche Rechtssprechung oder Gesetzgebung haben k nnen F r einen Vergleich fallen auch die dem Grunde nach unterschiedlichen Rechtssysteme nicht nacht
213. ndler beauftragt das Programm auf die Festplatte des Computers zu speichern Der H ndler mu aufgrund dieser u erung davon ausgehen f r alle zur Speicherung des Programms auf der Festplatte notwendigen Schritte von dem Kunden bevollm chtigt zu sein Dazu z hlt notwendigerweise auch das Aufrei en oder Aufschneiden der Folie der Programmdiskette Ein u erer Erkl rungstatbestand der aus der Sicht des H ndlers eine Vollmachtserteilung rechtfertigt kann sicherlich vertretbar angenommen werden b Innerer Erkl rungstatbestand Dar berhinaus mu diesem u eren Erkl rungstatbestand ein innerer Bevollmachtigungswille des Anwenders entsprechen Ganz offensichtlich mu der Anwender in der oben dargestellten Fallkonstellation damit rechnen da der H ndler f r ihn als Erwerber der Software und Hardware handeln wird Solange der Kunde aber nicht auf die Notwendigkeit des Abschlusses eines 180 Heinrichs in Palandt zu 167 Rz 1 181 Heinrichs in Palandt zu 167 Rz 2 Brehm BGB AT Rz 453 182 Musielak BGB Rz 719 als gesetzliche Vorschriften kommen beispielsweise 48 Abs 1 HGB in Betracht wonach die Prokura nur mittels ausdr cklicher Erkl rung erteilt werden darf 54 weiteren Vertrages hingewiesen wird geht er auch nicht davon aus da sein Auftrag an den Handler die Software zu installieren auch noch weitere rechtserhebliche Folgen nach sich ziehen kann Der Kunde m chte nur die tats chliche Inst
214. ndung der Kennzeichnung als Textverarbeitungsprogramm Wie zuvor ausgef hrt schreibt der UCC vor da f r eine faire Schadensersatzforderung auch bei einer Anspruchsbegrenzung ein angemessener Anspruch des Erwerbers bestehen bleiben mu Andere F lle sind solche in denen eingeschr nkte warranties nur f r einen begrenzten Zeitraum gelten In den meisten F llen ist es aber tats chlich unm glich die Fehler an der Software in diesem Zeitraum zu entdecken es sei denn das gesamte Programm ist unbrauchbar Beispielsweise sei auf ein Buchhaltungsprogramm verwiesen bei dem die Fehler des gesamten Jahresabschlu es schon tats chlich nicht vor Ablauf eines Jahres entdeckt werden k nnen Auch in diesen F llen w rde ein Nachlieferungsanspruch bzw R cktrittsrecht als fail of its essential purpose anzusehen sein da auch Fehler die berhaupt nicht im vorgegebenen Zeitrahmen entdeckt werden k nnen vollst ndig ausgeschlossen sein sollen Da die typischen Bedingungen in den Schutzh llenvereinbarungen die Anspr che der Kunden auf ein Nachlieferungsrecht bzw auf den R cktritt beschr nken wollen sowie die M ngelr ge f r Fehler zeitlich eng begrenzen ist in all diesen Bedingungen ein fail of its essential purpose zu sehen der bei Anwendung des UCC zur Unwirksamkeit der Bedingungen f hrt bbb Unverh ltnism igkeit Die meisten Schutzh llenvereinbarungen versuchen jegliche Verantwortung f r entgangene Gewinne
215. nem Wert von ca 2 DM hat sich in Software verwandelt die einen vielfachen Wert des urspr nglichen Produktes hat Nicht nachvollziehbar ist deshalb auch die Ansicht von Quack nach der neue Sachen nicht durch elektromagnetische Aufzeichnungen entstehen k nnen Das Argument unproblematischer L schung oder Weiter bertragung der Daten vermag nicht zu berzeugen Zum einen w rde die konsequente Anwendung dieser Argumentation dazu f hren da der Dichter der auf leere Bl tter ein kurzes Gedicht mit Bleistift schreibt schon deshalb keine neue Sache herstellt weil man die Eintragungen schnell wieder ausradieren kann Rein tats chlich handelt es sich jedoch um die Herstellung eines literarischen Werkes Zum anderen unterstellt diese Meinung da die neue Sache notwendigerweise von einer gewissen Endg ltigkeit sein mu Hierf r ergeben sich aber keinerlei Ansatzpunkte im Gesetz Gleichzeitig ist Quack ein eigenes Argument entgegenzuhalten Er nimmt eine neue Sache dann an wenn Papierb gen zusammengebunden JuS 70 154 f der f r eine wirtschaftliche Betrachtungsweise und die Beurteilung von Fall zu Fall eintritt 268 BGH in NJW 91 2570 Baur St rner Sachenrecht 853b II 1b 270 BGH in NJW 78 697 271 Otte in JuS 1970 154 f 272 Quack in MiKo zu 950 Rz 10 81 werden so da ein Buch entsteht Hier liegt nach diesseitigen Erachtens eine geringerwertigere nderung vor als im Falle einer Raubkopi
216. nf hrung der nderung in den USA eine reibungslose weltweite Verbreitung die sicherlich wirtschaftlich gew nscht sein d rfte erfolgen kann Solchen Bestrebungen gehen die USA bereits nach Sie streben internationale Regelungen sowohl durch die WIPO als auch in der WTO an Im Umfang der derzeit geplanten nderung werden sie mit diesem Vorhaben jedoch kaum Erfolg haben Eine solch weitgehende Regelung d rfte nicht nur in Deutschland sondern zumindest auch in anderen europ ischen Staaten mit Nach ProdHG z hlt ein Computerprogramm zu den beweglichen Sachen und f llt damit unter den Produktbegriff Taschner Kommentar 77 World Intellectual Property Organization World Trade Organization 603 ygl Aoki Ill Aoki Keith The Stakes of Intellectual Property Law 168 der bestehenden Gesetzeslage nicht vereinbar sein lll Einr umung von Nutzungsrechten Nach deutschem Recht liegen grunds tzlich s mtliche Urheberrechte beim Softwarehersteller Die Nutzungsrechte aber die dem K ufer im Rahmen einer bestimmungsgem en Nutzung bertragen werden m ssen werden ihm mit Abschlu des Kauf oder Lizenzvertrages bereits aufgrund der Regelung des 69 d UrhG gew hrt Weder bedarf es einer Zustimmung des Herstellers noch hat dieser die M glichkeit diese Rechte vertraglich einzuschr nken Einer schuldrechtlichen Regelung in Bezug auf die bliche bestimmungsgem e Nutzung der entsprechend
217. ng nicht vorliegt Vielmehr kann der Hersteller in diesen F llen nach Treu und Glauben darauf vertrauen da der Anwender tats chlich das Vertragsangebot annehmen wollte M chte der Anwender diese Erkl rung nicht gegen sich gelten lassen kann er diese nach 119 Abs 1 BGB anfechten Eine bersendung der Registrierkarte an den Hersteller f hrt somit zu einem wirksamen Herstellervertrag bbb Schriftformerfordernis Etwas anders k nnte sich aber ergeben wenn es sich bei dem K ufer nicht um eine Privatperson sondern um einen gewerblichen Anwender handelt Vor Inkrafttreten der 6 GWB Novelle am 1 Januar 1999 stand der Wirksamkeit eines Vertrages ber Standardsoftware das Schriftformerfordernis des 34 GWB a F entgegen wonach Vertr ge die Beschr nkungen der in den 16 18 20 21 GWB bezeichneten Art enthielten schriftlich abzufasssen waren Einschl gg war f r 11 Zumeist finden sich Formulierungen wie Unter der Bedingung da Sie diesen Vertrag unterschrieben an obige Adresse senden gew hren wir Ihnen HEIMSOETH Vertrag ber die Nutzung des Programmpaketes When you open the package you need to sign and return the Registration Card in order to become a registered user DIGITAL RESEARCH Research Operating System End User License Agreement 212 Teilweise wird zwar behauptet da eine Annahmeerkl rung bereits in der Entgegennahme und Benutzung des Softwarepaketes gesehen werden
218. ngen ganz oder Teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind so bleibt der Vertrag im brigen wirksam 8 6 Abs 1 AGBG und unterliegt den gesetzlichen Vorschriften 6 Abs 2 AGBG Eine Unwirksamkeit des gesamten Vertrages nach 6 Abs 3 AGBG kommt nur in Betracht wenn das Festhalten f r eine Vertragspartei eine unzumutbare H rte darstellen w rde Man kann zwar zu der Ansicht gelangen da die Unwirksamkeit der Bedingungen zu einer Verschlechterung der Rechtsstellung der Hersteller f hren Dies ist aber sein Risiko und rechtfertigt grunds tzlich nicht die Anwendung des 6 Abs 3 AGBG Eine unbillige H rte w re nur gegeben wenn durch den Wegfall der AGB ein auff lliges Mi verh ltnis zwischen Leistung und Gegenleistung entsteht Der Hersteller will sich durch die AGB davor sch tzen da sein Programm einer Raubverwertung zugef hrt wird Sobald der Anwender das Programm aber schon auf seiner Festplatte gespeichert hat ist es f r den Hersteller selbst im Falle einer Ruckabwicklung fast unm glich eine L schung aus dem Computer des Kunden zu berpr fen De facto m te er dann sogar den Kaufpreis zur ckzahlen andererseits ist er sich immer noch nicht sicher ob der von ihm angestrebte Schutz erreicht werden kann Daher ist das Festhalten an dem Uberlassungsvertrag im Fall des direkten Vertragsschlusses keine unbillige H rte f r den Hersteller sondern stellt die wirtschaftlich schnells
219. ngsrechten geht ist gegen diese Ansicht auch nichts einzuwenden Bei Regelungen aber die die Eigent merstellung des K ufers beschr nken ist die Einhaltung der geforderten Billigkeit anzuzweifeln da mit Abschlu des Kaufvertrages der Anspruch des K ufers gem 433 Abs 1 S 1 BGB entsteht das Eigentum nach 929 BGB verschafft zu bekommen Mit der bergabe der Software durch den H ndler bekommt er dieses grunds tzliche Nutzungsrecht auch einger umt Im Falle eines nachtr glichen Vertragsabschlusses mit dem Hersteller in Form eines Lizenzvertrages in dem der Hersteller sich ausdr cklich seine Eigent merstellung vorbeh lt w rde dem Anwender seine bereits erlangte Eigent merstellung nachtr glich durch eine schuldrechtliche Bartsch in CR 92 393 394 Zahrnt in BB 96 443ff 28 Vereinbarung wieder entzogen werden b Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten da Herstellervertrage als Lizenzvertr ge gem 88 31 32 i V m S 16 Abs 1 69 c Nr 1 und 2 UrhG ausgestaltet sind wenn die Nutzungsrechtseinr umung ber die der bestimmungsgem en Nutzung hinausgeht wobei hierdurch die bestimmungsgem e Nutzung nicht eingeschr nkt werden kann und darf es sei denn freiwillig durch Individualabrede Unabh ngig von dieser Frage steht dem Anwender in jedem Fall ein Nutzungsrecht zu Da es sich bei der berlassung von Software zwischen H ndler und Anwender regelm ig um
220. nicht die Dienstleistung eines Programmierers zu verkaufen Dem Verbraucher ist dabei ersichtlich da die Ideen und Konzepte des Softwareherstellers in der Software verk rpert sind Trotzdem entspricht es der Natur des Software Massengesch fts und dem offensichtlichen Wunsch des Kunden keine Individualsoftware zu erwerben sondern ein Standardprogramm Damit entspricht es der Absicht des Kunden eine Sache und nicht einen Rat oder eine Dienstleistung zu erwerben Standardsoftware hat somit sowohl Sach als auch Immaterialguteigenschaften Zutreffend stellt sich damit auch die folgende von mehrereren Rchtern zwischenzeitlich anerkannte Feststellung dar A computer program copy is surely distinguishable from pure thought therefore it is logical for the law to consider that copy a tangible thing independent of the ideas and intangible ideas onto a tangible medium such as a floppy disk adds the substance which makes software a tangible product Doch selbst wenn man davon ausgeht da die Bestimmung der Sacheigenschaft unter dem MMWA schwierig und nicht einwandfrei getroffen werden kann hat die Federal Trade Commission F T C entschieden da alle Zweifelsf lle als consumer product angesehen werden um so den Schutz des MMWA in zweifelhaften Situationen zu gew hren Somit mu zumindest in allen F llen des Verkaufs von Standardsoftware von einer Sache im Sinne des MMWA ausgegangen werden Dar berhinaus mu aber
221. nis w rde andernfalls im Falle einer Klage des K ufers gegen den Hersteller nach den Gesetzen von Louisiana sein da eine Vermutung der B sgl ubigkeit des Herstellers begr ndet w rde mit der Folge der Verpflichtung zum Schadensersatzes inkl der Anwaltsgeb hren falls eine Garantie gebrochen wird Siehe Hersbergen Unconscionability The Approach of the Louisiana Civil Code 43 La L Rev 1315 1354 58 1983 La Cic Code art 2520 gt 02 La Civ Code art 2521 143 Verk ufer zum Zeitpunkt des Verkaufes offengelegt worden sein Insofern w ren selbst bei wirksamen Abschlu von Tear Me Open Lizenzen die darin enthaltenen Bedingungen zumindest insoweit unwirksam als das Programm nicht frei von redhibitory vices ist Zwar kann auch in Louisiana die Gew hrleistung ausgeschlossen werden jedoch unterliegt die Ausschlu vereinbarung strengen juristisch genau festgelegten Voraussetzungen Gerichte in Louisiana lassen den Ausschlu von stillschweigenden Garantien gegen redhibitory vices nur zu wenn erstens der Ausschlu deutlich und in unzweifelhafter Form zweitens innerhalb der Verkaufsunterlagen und drittens zur Kenntnis des Kunden vor Vertragsschlu gebracht worden ist Ausschlusse von Gewahrleistungsrechten bei Software Lizenzvereinbarungen die innerhalb des UCC Geltung h tten w rden aus zumindest drei Gr nden in Louisiana unwirksam bleiben Erstens ist der Ausschlu nicht innerhalb der Verkaufsun
222. nnen Auf der Folie befindet sich der Hinweis ein Aufrei en der Folie f hre zu einer Akzeptanz der jeweiligen Bedingungen Dabei hat die typische Tear Me Open Lizenz folgenden Inhalt 1 A license agreement which permits the purchaser licensee tearer to use the software on one computer only The customer is permitted to copy the software for archival or backup purposes and may merge it or parts of it onto other programs A copyright notice must appear on all such copies The customer may transfer the software to another user provided the other user agrees to the terms of the original agreement If the first customer transfers the program he or she must destroy all copies of the program remaining in his or her possession The license is terminated by noncompliance with any of the terms of the agreement The duration of the license is indefinite but on termination the licensee must destroy all copies of the software in his or her possession 2 A limited warranty in which the developer warrants that the cassette or diskette is free from defects in materials or 324 Hierunter z hlen dann sowohl die Registrierkartenvereinbarungen als auch die Schutzh llen und Enter Vereinbarungen 325 Brooks Seite 19 326 IBM s tear me open agreement enth lt folgenden Hinweis YOU SHOULD CAREFULLY READ THE FOLLOWING TERMS AND CONDITIONS BEFORE OPENING THIS DISKETTE PACKAGE OPENING THIS DISKETTE PACKAGE INDICATES YOUR ACCEPTANCE OF THE
223. nte auch im Angebot des Verk ufers zum Abschlu des Vertrages mit dem Anwender liegen Dies l t sich durch eine Auslegung des Angebots des Verk ufers ermitteln Bei der Ermittlung des Inhalts des Angebots ist auf die Lage des Erkl rungsempf ngers abzustellen weil die Erkl rung an ihn gerichtet jet Der Inhalt der Erkl rung ist dabei nicht der den der Empf nger tats chlich verstanden hat sondern der den er verstehen durfte F r die Bestimmung der Erkl rung ist auf die konkreten Umst nde des Einzelfalles auf die den Verkehr tats chlich beherrschende bung und die Grunds tze von Treu und Glauben abzustellen bersetzt bedeutet 105 Wolf in W H L zu 2 Rz 7 Mehrings in NJW 93 3108 10 OLG Frankfurt in DB 1981 884 Heinrichs in Palandt zu 2 AGBG Rz 5 107 Wolf in W H L zu 2 Rz 15 108 Wolf in W H L zu 2 Rz 10 109 Schwab Zivilrecht Rz 96 110 Schwab Zivilrecht Rz 96 BGH in NJW 84 721 Musielak BGB Rz 86 Heinrichs in Palandt zu 133 Rz 9 111 Musielak BGB Rz 86 31 dies da der Kunde die Erkl rung nicht frei interpretieren darf sondern in zumutbarem Ma e gehalten ist ber Zweifel nachzudenken Nach 133 157 BGB ist bei der Erforschung der Erkl rung der wirkliche Wille und nicht der buchst bliche Sinn der Erkl rung relevant Wenn ein Kunde in ein Ladengesch ft geht um dort eine Ware zu kaufen und der Verk ufer ihm diese Ware zu einem bestimmte
224. nten erfolgt 24 Williams v Walker Thomas Furniture Co 350 F 2d 445 449 D C Cir 1965 Unconscionability has generally been recognized to include an absence of meaningful choice on the part of one of the parties together with contract terms which are unreasonably favorable to the other party 425 W Hawkland a a O 2 302 03 126 Die relative computer literacy der Parteien war entscheidend f r die Findung der Unverh ltnism igkeit in Glovatorium v National Cash Register Corp No C 79 3393 N D May 1 1983 aff d on other grounds 684 F 2d 658 9th Cir 1982 27 UCC 2 316 122 was im Falle von Tear Me Open Lizenzen aber regelm ig s o nicht der Fall sein wird Um unter diesem Ausgangspunkt bei einzelnen Klauseln von einer materiellen Unverh ltnism igkeit ausgehen zu k nnen m ssen besondere Umst nde gegeben sein Sofern es sich um neu entwickelte und besonders innovative Software handelt haben Gerichte den warranty Ausschlu bereits als einen angemessenen und damit gerade nicht unverh ltnism igen Weg angesehen Diese Wertung gilt aber prim r f r die F lle in denen auf der anderen Seite nicht jegliche Anspr che des Erwerbers ausgeschlossen werden Diesen Entscheidungen liegt zugrunde da expressed warranties nicht ausgeschlossen werden und somit mit entsprechenden Anspr chen der Erwerber ein fehlerhaftes nicht zu billigendes Resultat vermieden werden kann Wen
225. ntien innerhalb der Vertragsurkunde die Erstattung von Folgesch den angeordnet Der Kaufgegenstand war ungepr fter D nger der f r den Hersteller unbekannte Fehler aufwies Das Gericht sah den Ausschlu von Folgesch den als unwirksam an weil ein extremes Unverh ltnis zwischen den Kosten des Produktes und dem Schaden gegeben war bertr gt man dieses Ergebnis auf Software so ist festzustellen da die Verluste durch fehlerhafte Programme ebenfalls sehr wahrscheinlich h her sein werden bzw k nnen als der Preis f r die Softwarekopie selbst Dies allein ist zugegebenerma en 52 Siehe e g Earman Oil Co v Burroughs Corp 625 F 2d 1291 5th Cir 1980 U S Fibres Inc v Proctor amp Schwartz Inc 509 F 2d 1043 6th Cir 1975 Philips Mach Co v LeBlond Inc 494 F Supp 318 N D Okla 1980 Siehe e g Majors v Kalo Laboratories Inc 407 F Supp 20 M D Ala 1975 156 Neville Chem Co v Union Carbide Corp 294 F Supp 649 655 W D Pa 1968 aff d in part vacated in part on other grounds 422 F 2d 1205 3d Cir 1969 cert denied 400 U S 826 1970 57 Immel Evaluating Software 3 Popular Computing 43 Sept 1984 58 407 E Supp 20 M D Ala 1975 5 Ebenda 128 kein besonders zwingendes Argument die Tatsache da es sich um versteckte M ngel handelt und die Hersteller verglichen mit dem Erwerber sich in der weitaus besseren Position hinsichtlich der Lokal
226. ntwickeln die eigentlich berfl ssig sind nur mit dem Ziel diese Verkettung schutzf hig werden zu lassen BGH in NJW 86 192ff BGH Anwaltsschriftsatz in GRUR 86 739 diese Ansicht hat der BGH in seiner Entscheidung vom 4 10 1990 Betriebssystem erneut best tigt World Intellectual Property Organization 51 SG WIPO Mustervorschriften S 307 Di WS 5 fo 14 grundsatzlich geandert sich der BGH aber bisher zwar dem Willen des Gesetzgebers entgegenkommend nur in einem obiter dictum ge u ert hat erstreckt sich die weitere Darstellung sowohl auf die Rechtssituation vor als auch nach der Umsetzung der EG Richtlinie vom 17 05 1991 b Eigene geistige Sch pfung Nach der am 14 5 1991 in Kraft getretenen Richtlinie des Rates ber den Rechtsschutz von Computerprogrammen gilt das gleiche Urheberrecht f r jedes Computerprogramm innerhalb der EG Danach sind in allen Mitgliedsstaaten Computerprogramme als literarische Werke im Sinne der Richtlinie urheberrechtlich zu sch tzen Diese Bestimmung ist in 8 69 a Abs 4 UrhG umgesetzt worden Art 1 Abs 3 der Richtlinie findet sich in 69 a Abs 3 UrhG wieder indem Computerprogramme gesch tzt werden sofern sie individuelle Werke als Ergebnis der eigenen geistigen Sch pfung ihres Urhebers sind Zur Bestimmung der Schutzf higkeit sind keine anderen Kriterien anzuwenden als bei anderen Werkarten Dieser europaweit geltende Sch pfungsbegriff verlangt also ke
227. oP pe p 35 Einzelhandlers der diese Waren nur erwirbt um sie mit einem entsprechenden Aufpreis zu vertreiben Alleine die Tatsache da das Produkt Software f r viele Anwender nicht richtig greifbar ist gebietet keine andere von dem Kauf anderer Sachen abweichende Bewertung Auch kann bei der berlassung von Software nicht von einem Gesch ft f r den es angeht ausgegangen werden bei dem ausnahmsweise mit der h M der Offenkundigkeitsgrundsatz durchbrochen werden kann Dann m te dem Gesch ftspartner die Person seines Vertragspartners gleichg ltig sein Zumindest dem Anwender ist sehr daran gelegen zu wissen an wen er sp tere Gew hrleistungsanspr che zu richten hat so da von einer Gleichg ltigkeit des Vertragspartners zumindest auf Seiten des Anwenders nicht ausgegangen werden kann Ist allerdings ein Hinweis auf die vertragliche Bindung mit dem Softwarehersteller ausdr cklich und zweifelsfrei im Rahmen einer wirksamen Vertretungsmacht erfolg kommt auch eine direkte und unmittelbare vertragliche Beziehung zwischen dem Anwender und dem Hersteller der Software zustande Nicht verst ndlich ist insofern die Ansicht von Mary nach der ein solches Vorgehen kritisch zu beurteilen sei Hierbei handelt es sich um ein t glich auftretendes Problem der Stellvertretung im Gesch ftsleben gem den 164 ff BGB bei dem der Gesch ftsherr nicht in der Lage ist s mtliche Vertr ge pers nlich abzuschlie en In j
228. ocopying recording or by any information storage and retrieval system without permission in writing from the publisher Musik Produkte enthalten folgenden Hinweis All rights reserved Unauthorized duplication is a violation of applicable laws 334 17 U S C 202 1978 Siehe auch Stephens v Cady 55 U S 14 How 528 1853 der K ufer einer Stra enkarte erwirbt nicht das Recht diese Karte zu drucken 106 Me Open Lizenzen nicht eindeutig ist ob tatsachlich ein Lizenz oder ein Kaufvertrag vereinbart wird mu der Hersteller als Verwender der Klauseln den Abschlu eines Kaufvertrages akzeptieren Letztendlich haben die Gerichte schon von jeher Klauseln und Vereinbarungen abgelehnt die die Benutzung und Verf gungsbefugnis des Eigentumsrechts auf Seiten des Erwerbers beschr nken Demzufolge kann die Lizenz auch als ein bedingter Kauf bewertet werden Die Bedingung ist dann die Vereinbarung ber Klauseln die die Vervielf ltigung der Software verbieten Aufgabe dieser Arbeit soll aber nicht die Vertragsbestimmung der Software berlassung sondern die Bestimmung der sich aus der berlassung ergebenden Rechte und Pflichten der Parteien sein Damit kann vorliegend die Frage ob es sich bei der Tear me Open Lizenz um einen Sale handelt jedenfalls dann dahinstehen wenn die Regeln des UCC ohnehin Anwendung finden bb Tear Me Open Lizenz analog zum Sale Eine Methode Tear Me Open Lizenzen ohne Vorliegen eines
229. ot in der Regel an einen bestimmten Empf nger gerichtet wird mit dem der Anbietende den Vertrag abzuschlie en w nscht ist es allgemein anerkannt ein Angebot an einen 12 BGH in NJW 88 1726 1727 BGH in NJW 85 623 626 BGH in NJW 81 275 276 Putzo in Palandt Vorb vor 459 Rz 31 Wolf in W H L zu 11 Nr 10a Rz 6 130 BGH in NJW 88 1726 1727 131 BGH in NJW 88 1726 1727 Bullinger in NJW 79 2555 132 Offerte ad incertam personam siehe nur Hoeren Software berlassung Rz 406 Schneider Softwarevertr ge Seite 198 133 Heinrichs in Palandt zu 145 Rz 1 38 unbestimmten Personenkreis mit der Ma gabe richten zu k nnen da es jedem gegen ber gelten soll der es annehmen werde Die Annahme erfolgt in diesen F llen nicht notwendigerweise durch eine Erkl rung gegen ber dem der das Angebot abgegeben hat sondern durch eine entsprechende Willensbet tigung des Annehmenden Ob bei den Softwareherstellervertr gen die Annahme eines solchen Angebots vorliegt und welche Rechtsfolgen ggf aus dem entsprechenden Ergebnis resultieren stellt sich als Kernfrage dieser Arbeit dar Im Falle des Schutzh llenvertrages ist zwar der Zugang einer solchen Willenserkl rung beim Hersteller gem 151 Satz 1 BGB entbehrlich dies ndert aber nichts daran da es sich bei dem Aufschneiden bzw ffnen der Folie sowie dem Gebrauch eines Programmes durch den Anwender um eine Willenserkl rung gericht
230. otwendigerweise an den Softwarehersteller zur ckgeschickt werden Andernfalls ist der Hersteller nicht in der Lage den betreffenden Anwender zu registrieren Ein Unterschied zwischen dem Garantiekartensystem und den Registrierkarten besteht in der angestrebten Rechtsfolge Bei den Registrierkarten im Softwarehandel sollen dem Anwender nicht lediglich weitere Rechte einger umt werden sondern die Nutzungsrechte sollen erheblichen Einschr nkungen unterworfen werden Durch die Unterzeichnung werden dem Anwender Beschr nkungen auferlegt die teilweise sogar ber die der urheberrechtlichen Regelungen hinausgehen Il Inhalte von Herstellervertr gen Die meisten der vielz hlig im Umlauf befindlichen Herstellervertr ge regeln im wesentlichen zwei bergeordnete Problemkomplexe Dabei handelt es sich um die Nutzungsrechte des Anwenders sowie um die Gew hrleistungs und Haftungsregeln 18 Vgl die Vereinbarung von Borland 1 Vgl den Vertrag ber die Nutzung des Programms Textmaker der Firma SoftMaker aus N rnberg 2 Siehe Wolf in W H L 11 Nr 10 a Rz 6 ff BGH in NJW 88 1726 ff 1 Nutzungsrechte des Anwenders und Urheberrechtsschutz von Standardsoftware Die Herstellervertrage weisen den Anwender darauf hin da er ein einfaches Nutzungsrecht ben tige um die Software einsetzen zu d rfen da jede Programmnutzung eine Vervielf ltigung im Sinne der 88 16 69 c Nr 1 UrhG beinhalte Der H ndler der dieses Progra
231. r ffentlichkeit zwar durch zahlreiche Amendments abgemildert worden doch werden die Verbraucher weiterhin vor die Wahl des take it or leave it gestellt In Anbetracht der Situation da man heutzutage auf die Nutzung von Standardsoftwareprogrammen als modernem Arbeits und Kommunikations mittel angewiesen ist hat der Anwender nur in den seltensten F llen die Alternative des leave it so da er zwangsl ufig die Bedingungen akzeptieren mu Auch im Hinblick auf Gew hrleistung und Haftung Warrenties Damages Remedies sieht der Entwurf Erleichterungen vor F r Folgesch den soll beispielsweise nur gehaftet werden wenn dies in der Lizenz ausdr cklich vorgesehen ist Die Einf hrung des UCITA w rde konkret bedeuten da Softwareproduzenten mehr M glichkeiten als bisher h tten Nutzungsrechte zu definieren und die eigenen Risiken zu steuern praktisch zu minimieren bzw ganz auszuschlie en Da der UCITA gro e Vorteile f r die Hersteller bietet steht au er Frage Der UCITA sollte aber einen f r beide Seiten gerechten Vertragsabschlu im Bereich der Tear Me Open Lizenzen schaffen Da der UCITA trotz der Amendments weiterhin die Softwarehersteller bevorzugt sollen einige der 471 vgl Kochinke G nter in CR 97 129 136 72 vgl Kochinke G nter in CR 97 129 136 133 Hauptkritikpunkte der Verbrauchervertreter nachfolgend dargestellt werden aaa UCITA 209 Mass Market Licences In Section 209 soll d
232. r hnliche Vertragsentw rfe wie ihre deutschen Kollegen die die berlassung ihrer Produkte mit den Endverbrauchern regulieren sollen Dabei bestehen f r die Hersteller Probleme schuldrechtliche Vereinbarungen mit Erwerbern im Massengeschaft zu schlie en Deshalb benutzen die 321 S Kochinke G nter in CR 97 129 135 322 Siehe grunds tzlich Brooks Shrink Wrapped License Agreements Do They Prevent the Existence of a First Sale 1 Computer Law 17 1984 323 Software f r PC s werden zumeist durch Zwischen oder Einzelh ndler oder durch Versandkauf vertrieben J T Soma Computer Tech and the Law 89 90 1983 100 Softwarehersteller sogenannte Tear Me Open Lizenzen um eine vertragliche Bindung zu erreichen H ufig werden auch die Ausdr cke Shrink Wrap License Off The Shelf oder Box Top Agreement benutzt Im folgenden soll der Begriff Tear Me Open Lizenzen verwendet werden der aber inhaltlich identisch mit den weiteren Bezeichnungen ist Dabei wird im amerikanischen Recht entgegen der deutschen Handhabung rechtlich nicht zwischen diesen einzelnen Vereinbarungen unterschieden Eine Tear Me Open Lizenz besteht aus einer vorgedruckten Vereinbarung die wie auch in Deutschland unter einer Folie angebracht st Regelm ig sind dabei zumindest einzelne Bedingungen durch die Folie hindurch lesbar damit der potentielle Kunde die M glichkeit erh lt diese ohne Aufrei en der Folie wahrnehmen zu k
233. r Fall ist kann dies kein Ankn pfungspunkt f r eine privatautonom gesetzte Rechtsfolge sein Da der Anwender von Software aber sehrwohl einen Handlungswillen hat eine in Folie eingeschwei te Diskette durch Aufrei en aus der Folie herauszuholen kann unproblematisch unterstellt und damit bejaht werden 132 So etwa OLGZ 82 240 ff Frotz 429 ff Coing in Staudinger Einl vor 104 ff Rz 21 ff Canaris in NJW 74 521 528 Fabricius in JuS 1966 1 8 ff Thiele in JZ 1969 405 407 Wieacker JZ 1967 383 389 153 Vgl Emmerich in JuS 1984 971 Brehmer in JuS 1986 440 443 Schwab Zivilrecht Rz 436 Hefermehl in Soergel vor 116 Rz 12 13 Heinrichs in Palandt vor 116 Rz 17 und zu 133 Rz 11 Medicus BGB AT Rz 607 Larenz BGB AT 19 Ill Schneider in CR 96 657 658 zuletzt best tigt von BGH in NJW 90 454 456 152 Siehe nur Brehm BGB AT Rz 130 43 b Erkl rungsbewu tsein und Geschaftswille Die weiteren notwendigen Tatbestandsmerkmale sind das Erkl rungsbewu tsein und der Geschaftswille Diese beiden Tatbestandsmerkmale sind so eng miteinander verbunden da sie gemeinsam beurteilt werden k nnen Erkl rungsbewu tsein ist der Wille berhaupt eine auf Herbeif hrung von Rechtsfolgen gerichtete Erkl rung abgeben zu wollen Der Gesch ftswille umfa t die konkrete Rechtsfolge die genau durch die Erkl rung in Geltung gesetzt werden soll Insofern m te das Aufrei en der Folie so g
234. r Kunde nach Erhalt seines Programms dieses nun endlich ausprobieren m chte Hierin sind die Bedingungen enthalten wobei das Aufrei en die Annahme bedeuten soll Dazu mu er die Folie aufrei en und das Programm in die Hardware laden Wenn dann nicht auf jeder Seite des Programms ein Hinweis auf die Bedingungen derart angebracht ist da selbst ein Durchschnittskunde diesen bei fl chtiger Betrachtung nicht bersehen kann liegt kein ausdr cklicher Hinweis im Sinne des AGBG vor Gerade beim Versendungskauf mu der Verwender der AGB nach dieseitigem Erachten besonders deutlich auf diese Beschr nkungen hinweisen Der Kunde hat immerhin schon aufgrund der Werbung ein Angebot gemacht von dem er bei Zusendung der Ware dann regelm ig von der Annahme und nicht von der Abgabe eines neuen Angebotes ausgehen darf Solange dieser Hinweis nicht ganz offensichtlich ist sind die AGB dann schon aus diesem Grunde kein Vertragsbestandteil geworden Somit ist festzuhalten da bei Standardsoftware die in Form von Schutzhullenvertragen vertrieben wird diese Ausdr cklichkeit zumeist nicht gegeben ist Ob ein Hinweis als ausdr cklich im Sinne des 2 Abs 1 Nr 1 AGBG gewertet werden kann mu jeweils einer Entscheidung im Einzelfall vorbehalten bleiben b M glichkeit zumutbarer Kenntnisnahme Sollte ein ausreichender Hinweis gegeben sein m te der K ufer gem 2 290 Er geht bisher ja davon aus das der Anbieter
235. ral Copyright Law erlaubt ist Die Beklagte speicherte effectiveness or enforceability of any of the other provisions of a license agreement accompanying computer software under the provisions of the laws of this State 531 ll Ann Stat ch 29 para 804 5 and 7 Smith Hurd 1987 Das Verbot der Nutzung der Software auf mehr als einem Computer bzw von mehr als einem Nutzer hnelt der Standardsoftwareklausel nach der die Lizenz nur f r einen Computer G ltigkeit besitzt Siehe grunds tzlich Harper Jr Software Licensing for Installations With Multiple Microcomputers 9 3 Computer Education 165 1985 532 Il Ann Stat ch 29 para 806 Smith Hurd 1987 533 Ill Ann Stat ch 29 para 807 Smith Hurd 1987 534 Il Ann Stat ch 29 para 808 Smith Hurd 1987 gt 35 Lotus Development Corp hat eine Klage gegen einen Nutzer eingereicht die ohne Pr judiz abgewiesen wurde Lotus Dev Corp v Rixon Inc Civ No 84 278 C D Mass Sept 20 1984 diskutiert in 2 Computer L Rep 1036 May 1984 Im Anschlu kam es zu einem au ergerichtlichen Vergleich Siehe auch Stern Shrink Wrap Licenses of Mass Marketed Software Enforceable Contracts or Whistling in the dark 11 Rutgers Computer amp Tech L J 51 1985 S 52 Fu noten 7 und 8 536 847 F 2d 5th Cir 1988 150 RAMKEY auf CopyWrite Disketten und verkaufte diese an Interessenten die Kopien von Programmen auf PROLOK Disketten erstellen wollten Das Geric
236. rch den Wunsch ein schnelles Resultat zu erzielen ohne jedoch s mtliche Konsequenzen zu bedenken Die berarbeitete Norm 51 1963 bestimmt da eine Handlung die eine Annahme anzeigt entweder die Benutzung des Programms oder aber bereits das ffnen der um die Software befindlichen Folie den Anwender an alle Bedingungen der Vereinbarung bindet Die Norm z hlt dann bestimmte Bedingungen auf die als vereinbart gelten sollen solange sie eindeutig formuliert und deutlich sichtbar auf bzw in der H lle plaziert sind Obwohl Garantie und Anspruchsbeschr nkungen nicht ausdr cklich in der Norm erw hnt sind sollen entsprechende Ausschl sse gem 1963 des Software Licende Enforcemnet Actes vereinbart sein Damit steht der Anwender der Folgesch den aufgrund einer Fehlfunktion der Software erleidet ohne normierten Anspruch da obwohl wie oben ausgef hrt sich generell die 521 As drafted Louisiana s Act is self defeating since non Louisiana based software publishers can take advantage of the statute while Louisiana based companies are subjected to the law The Act actually is a disincentive for high technology companies to locate in Louisiana Peys a a O Seite 911 522 La R S 51 1963 Supp 1987 La R S 51 1964 Supp 1987 Die Bedingungen gelten als angenommen sofern in der Lizenzvereinbarung enthalten sind 1 Eigentums bertragung falls Eigentum bertragen ist dann 2 Verbot des Kopierens 3
237. re Rz 6 1 beide zitiert bei Hoeren Software berlassung Rz 141 Fn 152 72 Vgl Schneider EDV H 270 18 berlassen Teilweise werden dem Anwender auch ausdr cklich Rechte der bertragung und Weitergabe der Originalkopie zugestanden wobei dann nur eine Mitteilung des Erwerbers verlangt wird Bei einer Weiterver u erung des Programmes an einen Dritten mu der Anwender dem Hersteller den Namen und die vollst ndige Adresse des neuen Anwenders mitteilen 3 Gew hrleistungs und Haftungsregeln Die meisten Vereinbarungen begrenzen die Gew hrleistungsrechte mit unterschiedlichen Formulierungen Vielfach wird ein Recht auf Nachbesserung bzw Ersatzlieferung angeboten Insbesondere wird von Interessenvertretern der Softwareindustrie angef hrt da Computerprogramme praktisch nicht fehlerfrei hergestellt werden k nnten Eine typische Klausel lautet beispielsweise wie folgt Es wird darauf hingewiesen da es nach dem Stand der Technik nicht m glich ist Fehler in Datenverarbeitungsprogrammen unter allen Anwendungsbedingungen auszuschlie en Die bei Software auftretenden Fehler sind fast ausschlie lich Konstruktions oder Kodierungsfehler die in keiner Weise von der Beschaffenheit des Datentragers oder anderen technischen Entwicklungen abh ngig sind Somit k nnen diese Fehler mit entsprechendem Aufwand beseitigt oder besser von Anfang an vermieden werden Da dies grunds tzlich m gl
238. re anzusehen Damit ergibt sich ein Dreipersonenverh ltnis auf das die Herstellervertr ge grunds tzlich zugeschnitten sind Direkte Vertragsbeziehungen bestehen dabei nur zwischen dem Hersteller und H ndler auf der einen und dem H ndler und Anwender auf der anderen Seite 1 Vertrag zwischen Hersteller und H ndler Bei dem ersten Vertrag wird regelm ig ein Vertriebsvertrag vorliegen bei dem sich der H ndler als Vertrags oder freier H ndler verpflichtet die Software des Herstellers zu erwerben und anschlie end in eigenem Namen und auf eigene Rechnung zu vertreiben Hierbei ist es unerheblich ob der Aufwand eventuell au er Relation zum Nutzen steht da ausschlie lich dieM glichkeit der Fehlerfreiheit relevant ist 78 K nig Das Computerprogramm im Recht S 212 Fn 696 Muller Hengstenberg behauptet da es im technisch wissenschaftlichem Ermessensspielraum des Programmentwicklers liege inwieweit er Programme austeste also auf Fehler untersuche M ller Hengstenberg in CR 89 900 901 80 Vgl nur Bachofer in CR 1988 1 2 20 2 Vertrag zwischen Handler und Anwender Uneinigkeit besteht bei der Beurteilung der Vertragsverh ltnisse zwischen dem H ndler und dem Anwender Es wird dar ber diskutiert ob es sich bei dem zwischen dem H ndler und dem Anwender geschlossenen Vertrag um einen Kauf oder einen sogenannten Lizenzvertrag handelt Dieser Streit liegt darin begr ndet da die Beurteilung von Stan
239. reinbarungen gewertet die schon mit Beginn der Vertragsvereinbarung als vollstandig bezahlt angesehen werden Im Falle von Standardsoftware wird die Bezeichnung Lizenz grunds tzlich noch wenig verwendet Obwohl Artikel 2 des UCC mit Sales berschrieben ist haben Gerichte in der Vergangenheit ihn auch f r non sale transactions wie zum Beispiel Leasing und Hinterlegungen angewandt Dies wird mit dem Begriff transactions innerhalb des Artikels 2 section 2 102 begrundet Der Begriff transactions ist innerhalb von Artikel 2 ein unbestimmter Rechtsbegriff und bedarf der Auslegung Diese Auslegung hat dazu gef hrt da es sich bei derartigen transactions um nicht als Sales zu bewertende berlassungsarten handeln kann Einige Gerichte haben Artikel 2 zur berlassung von Waren au erhalb von Sales durch Analogie zu diesen Sales angewandt Die Gerichte tendieren immer wieder dazu transactions als Sales zu bewerten wenn die hinter dem UCC stehende Idee der Situation des non sale sehr nahe kommt Bei der Tear Me Open Lizenz besteht eine gro e bereinstimmung mit einem Sale Obwohl der Lizenzgeber nicht beabsichtigt dem Lizenznehmer das Eigentum an der Software zu bertragen wird dem Lizenznehmer dennoch das Recht einger umt mit der Software im Rahmen gewisser Beschr nkungen frei verf gen zu k nnen Demgem stellt sich die Tear Me 344 Holmes Application of Articl
240. ren ndern Diese Entwicklung l t den Softwaremarkt f r Hersteller kontrollierbar werden 606 vgl 2 Teil l 1 b 607 ygl 2 Teil I 1 b 2 608 vgl 2 Teil l 3 a 609 ygl 2 Teil I 1 b 3 170 d h der Hersteller kann Nutzungs und Gew hrleistungsrechte nach seinen Vorstellungen bestimmen und Risiken steuern Fur die amerikanischen Softwarehersteller wird dies das Problem mit sich bringen da die in den USA dann g ltige Handhabung der Schutzh llenvertr ge nicht auf Deutschland bertragbar ist und es Alternativen bedarf um dieses Ergebnis international durchsetzen zu k nnen F r deutsche und andere nicht amerikanische Sofwareproduzenten hingegen wird der US Markt in juristischer Sicht besser einsch tzbar werden Die bisherigen gr tenteils berechtigten Bedenken in bezug auf extreme Schadensersatzklagen werden weitgehend zerstreut Es wird allerdings noch eine Weile dauern bis sich die Ver nderungen tats chlich bemerkbar machen so da in der momentanen Situation eher davon ausgegangen werden sollte da Schutzhullenvertrage nicht wirksam abgeschlossen werden In beiden L ndern ist folglich unter der momentan g ltigen Gesetzeslage in Anbetracht der g ngigen Softwareprobleme wie z B Pogramm Piraterie zu berlegen wie sich Hersteller sch tzen k nnen Es sollte ein Gleichgewicht geschaffen werden so da keine Partei unverh ltnism ige Nachteile erleiden mu Von sich aus ha
241. rer Vertrag mit dem Hersteller des Programms geschlossen werden Ansonsten h tte er dies schon vor dem Kauf getan Der Kunde darf damit typischerweise die ganze Zeit davon ausgehen alle notwendigen Rechtsgesch fte get tigt zu haben In diesem Zusammenhang ist es f r den Anwedner ohne den unterbliebenen Hinweis durch ein ffnen der Schutzh lle noch weitere rechtliche Bindungen einzugehen nicht voraussehbar vertreten durch den H ndler durch das Aufrei en einer Folie einen Vertrag mit einem Dritten einzugehen Er wei nicht und kann auch nicht wissen da sein Wunsch der Installation als eine Vollmachtserteilung des H ndlers zum Abschlu eines weiteren Vertrages gesehen werden kann Dem Anwender kann somit ein Erkl rungsbewu tsein nicht zugerechnet werden Insofern liegt auch nach der zweiten Ansicht keine zurechenbare Willenserkl rung zur Erteilung einer Vollmacht durch den Kunden vor Ein Vertragsschlu zwischen dem Kunden und dem Hersteller der Software scheitert an einer wirksamen Vollmacht des Softwareh ndlers 2 Rechtsscheinsvollmacht Eine Vollmacht kann aber in Form einer sogenannten Anscheins oder Duldungsvollmacht vorliegen Schon in dem Gew hrenlassen von Vertretungsgesch ften kann eine stillschweigende Bevollm chtigung liegen Dabei ist in der bertragung von Aufgaben deren ordnungsgem e Erf llung eine bestimmte Vollmacht erfordert schon stillschweigend eine 189 Falls nicht stellt sich di
242. retungsberechtigter die Folie ffnet und dadurch wiederum eine vertragliche Bindung begr ndet wird wenn auch mit einer anderen Partei Das Angebot des Herstellers richtet sich ausschlie lich an den tats chlichen Anwender n mlich den Gesch ftsherrn und nicht an denjenigen der zuf lligerweise die Software an sich nimmt und vielleicht lediglich aus Neugier die Folie ffnet Somit kann auch durch ein Aufrei en der Schutzh lle durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht kein Herstellervertrag zustandekommen ddd Zwischenergebnis Es bleibt festzuhalten da Schutzh llenvertr ge nicht durch ein Aufrei en der Folie geschlossen werden solange der Anwender oder sein Vertreter nicht eindeutig auf die beabsichtigte Rechtsfolge der Handlung hingewiesen werden 201 Mit wem auch immer 59 bb Enter Vereinbarungen Eine weitere in der Praxis bliche Methode einen Vertragsabschlu mit dem Anwender zu erreichen ist die der sogenannten Enter Vereinbarungen Zu unterscheiden sind zwei Arten Die erste will die Benutzung einer bestimmten Taste zumeist die Enter Taste als Willenserklarung zur Zustimmung der Vertragsbedingungen ansehen die zweite will dieses Ergebnis durch die widerspruchslose Nutzung des Programms erreichen Diese Unterscheidung fuhrt auch zu verschiedenen rechtlichen Betrachtungsweisen Wahrend im ersten Fall eine Handlung des Anwenders zur Vertragsannahme f hren soll soll im zweiten Fall ein Schwei
243. rhindert werden indem er regelm ig Backup Versionen zu erstellen hat Auf diese Weise k nnen sich die Softwarehersteller h ufig hinsichtlich von Folgesch den aus der Verantwortung ziehen obwohl sie fehlerhafte Produkte auf den Markt gebracht haben ddd Zusammenfassung Alle diese Regeln bzw Normen h tten zur Folge da der UCITA es den Softwareherstellern erm glicht fehlerhafte Softwareprodukte auf den Markt zu bringen ohne bef rchten zu m ssen schadensersatzpflichtig zu werden Diese Beispiele zeigen da der UCITA den Rechtsschutz des Anwenders in hohem Ma e beschneidet und die bisher geltenden Regelungen des UCC 74 Ralph Nader in einem von dem Consumer Project on Technology CPT gesponsorten Brief vom 31 3 1997 an Bill Gates Microsoft TS Rebecca L Eisenberg 2B or not 2B vom 03 05 1998 in San Francisco Examiner Net Skink 135 geradezu auf den Kopf gestellt w rden Die Softwarehersteller w rden sogar vor der Verantwortung f r ihre schlechtesten Produkte gesch tzt Vor der Verabschiedung der endg ltigen Fassung w ren weit mehr nderungen angezeigt und geboten gewesen so da der Entwurf zumindest den grundlegenden Prinzipien der Fairness entsprochen h tte Die halbherzigen Amendments stellen jedenfalls keine ausgeglichene L sung dar Dennoch ist es grunds tzlich zu bef rworten den Abschlu von Lizenzvertr gen gesetzlich zu regeln Eine solche Regelung sollte aber dazu di
244. rkl rung und Erkl rungsbewu tsein BGHZ 91 324 in JuS 1986 440 Breidenbach Stephan Computersoftware in der Zwangsvollstreckung 1 in CR 1989 873 Brochstein The Mass Market Razor Blade Sell 225 Publisher s Weekly February 10 1984 Brooks Shrink Wrapped License Agreements Do they Prevent the Existence of a First Sale in 1 Computer Law 17 1984 Brox Hans Allgemeiner Teil des B rgerlichen Gesetzbuchs 21 Aufl K ln Berlin Bonn M nchen 1997 Bullinger Manfred Georg Die Anwendbarkeit des AGB Gesetzes auf Garantiekartenvertr ge in NJW 1979 2555 Canaris Claus Wilhelm Zivilrechtliche Probleme des Warenhausdiebstahls in NUW 1974 521 Canaris ders Schweigen im Rechtsverkehr als Verpflichtungsgrund in Festschrift f r Wilburg 1975 77 Cooper Forming and Enforcing Tear Me Open Licenses Practising L Inst Computer Law 4 November 1983 Corbin On Contracts St Paul Minneapolis 1951 Davenport Unconscionability and the Uniform Commercial Code 22 U Miami L Rev 121 1967 D rner Heinrich Jersch Ralf Die Rechtsnatur der Software berlassungsvertr ge in luR 1988 137 173 Eddy On the Essential Purposes of Limited Remedies The Metaphysis of UCC Section 2 719 2 65 Calif L Rev 28 1977 Ehricke Ulrich Gewahrleistung und Haftung fur fehlerhafte Computerprogramme im englischen Recht in CR 1990 451 Einhorn The Enforceability of Tear Me Open Software License Agreements 6
245. rrechte des Urhebers d h in der Regel des Herstellers nicht verletzen darf Zun chst ist deshalb zu untersuchen welche Rechte der Anwender bereits durch die bertragung des Eigentums erh lt und welche Rechte ihm noch von dem Urheber bertragen werden m ssen Nach bisheriger Dogmatik war es zwingend da jeder der ein Programm in den Haupt oder Arbeitsspeicher lud und damit eine Vervielf ltigung herstellte ein Nutzungsrecht iSd SS 31 32 UrhG ben tigte sofern das Programm urheberrechtlich gesch tzt war was zumeist nicht der Fall war Dieses sollte dem Anwender durch den Lizenzvertrag bertragen werden Fraglich ist inwiefern eine vertragliche bertragung der Nutzungsrechte nach neuem Urheberrecht notwendig ist und falls dies der Fall ist ob ein Lizenzvertrag mit dem Hersteller lediglich eine klarstellende Funktion oder weitergehende Rechtsfolgen hat Das neue Softwarerecht trifft in 8 69 c Nr 1 UrhG keine ausdr ckliche und unmittelbare Entscheidung dar ber ob zum Laden des Programms in den Vgl hierzu insbesondere Zahrnt in BB 96 443ff TI Vgl Zahrnt in CR 94 455 456 Moritz Tybussek Computersoftware Rz 941 25 Haupt bzw Arbeitsspeicher des Computers welches dem Lauf und damit der eigentlichen Nutzung des Programms vorausgeht ein urheberrechtliches Nutzungsrecht erforderlich ist Nach einhelliger Meinung wird aber jede Installation eines Computerprogramms d h das Laden in den Haupt oder
246. rsatz und Fahrl ssigkeit zu vertreten sind Wenn der H ndler es pers nlich unterl t einen Kunden seinen Vertragsbedingungen mit dem Hersteller entsprechend auf die Notwendigkeit eines weiteren Vertragsschlusses hinzuweisen so ist dies genauso die Au erachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt 276 Abs 1 Satz 2 BGB wie wenn die jeweiligen Erf llungsgehilfen diesen Hinweis unterlassen 278 Satz 1 BGB Damit erbringt der H ndler die ihm obliegende Leistung derart da der obligationsmaRige Leistungserfolg geschm lert wird und das Erf llungsinteresse des Herstellers beeintr chtigt ist und so einen Schaden bei diesem verursacht Die Schlechterf llung des H ndlers verpflichtet ihn Nat rlich nur unter der Bedingung da dies tats chlich und ausdr cklich innerhalb des Vertrages zwischen Hersteller und H ndler vereinbart worden ist was hier aber unterstellt werden soll 34 Dabei ist aber die Entscheidung des BGH vom 27 11 1990 zu beachten wo eine Schadenspauschale in den Besonderen Vertragsbedingungen der ffentliche Hand f r die berlassung von DV Programmen nach 9 AGB Gesetz unwirksam erkl rt wurde BGH in NJW 1991 976 235 Siehe auch unten VI 1 b 236 Siehe statt vieler Fikentscher Schuldrecht 47 1 237 Fikentscher Schuldrecht Rz 47 Il 238 Grundlegend BGHZ 11 80 83 ff 73 zum Ersatz des eigentlichen Schlechterfullungsschadens Demnach ist Ersat
247. rt Michael Produkteigenschaft medizinischer Software in CR 1990 171 Kramer Ernst A Schweigen als Annahme eines Antrages in Jura 1984 235 Kuhlmann Jan Kein Rechtsschutz f r den Kopierschutz in CR 1989 177 Langen Eugen Niederleithinger Ernst Ritter Lennart Schmidt Ulrich Kommentar zum deutschen und europ ischen Kartellrecht Bd 1 8 Aufl Neuwied 1998 zitiert Langen Larenz Karl Wolf Manfred Allgemeiner Teil des Deutschen B rgerlichen Rechts 8 Auflage M nchen 1997 zitiert Larenz AT Larenz ders Lehrbuch des Schuldrechts Band Il Besonderer Teil 1 Halbband 13 Aufl M nchen 1986 zitiert Larenz Schuldrecht Il Lauschke Hans Ulrich ber die Patentierbarkeit einer Folge von Steuerkriterien und anderer Merkmale datenverarbeitender Anlagen in GRUR 1973 341 Leff Unconscionability and the Code The Emperor s New Clause 115 U Pa L Rev 485 1967 ders Contract as Thing 19 Am U L Rev 131 at 156 1970 Lehmann Michael Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen 2 Aufl K ln 1993 zitiert Bearbeiter in Lehmann Lehmann ders Der Rechtsschutz von Computerprogrammen in Deutschland in NJW 1988 2419 Lehmann ders Anmerkung zum Urteil des OLG Stuttgart vom 10 Februar 1989 2 U 290 88 176 abgedruckt in CR 1989 685 Lehmann ders Das neue Software Vertragsrecht Verkauf und Lizenzierung von Computerprogrammen in NJW 1993 1822 Lejeune Mathias US
248. rt weshalb es keiner neuen doctrine wie der unconscionability notwendig ist Siehe auch Hersbergen Seiten 1428 1429 8 La Civ Code arts 1949 1950 447 So 2d 551 La App 1st Cir 1984 gt 10 Ebenda Seite 553 Siehe auch Hersbergen Seite 1323 Ein urs chlicher Irrtum steht in Relation zur Art des Vertrages den Vertragsgegenstand den wertbildenden Faktoren des Gegenstandes dem G oder jedem anderen Grund La Civ Code art 1950 Der Irrtum mu dabei urs chlich f r den Vertragsschlu und dieser Grund dem Vertragspartner bekannt sein Bemerke da article 1949 nunmehr lautet Error vitiates consent only when it concerns a cause without which the obligation would not have been incurred and that cause was known or should have been known to the other party Dennoch kommen die Kommentatoren dieses neuen Artikels zu der Auffassung da hierdurch keine nderung eintritt Siehe beispielsweise Hersbergen Seite 1324 A business person in Louisiana as an expert in his trade must be diligent to spot any potential misunderstandings and make such disclosures as will avoid the same Hersbergen erw hnt da das common law likewise regards error or mistake as a defect of consent Aber one may conclude that common law principles of mistake were inadequate tools with which to achieve just results in contract disputes Ebenda Seite 1323 Der Autor geht weiter in der Diskussion wie Williams v Walker Thomas Furniture Co 350
249. rticle 2449 bestimmt Not only corporeal objects such as movables and immovables livestock and produce may be sold but also incorporeal things such as a debt an inheritance the rights titles and interests to an inheritance or to any parts thereof a servitude or any other rights La Civ Code art 2439 The contract of sale is an agreement by which one gives a thing for a price in current money and the other gives the price in order to have the thing itself Three circumstances concur to the perfection of the contract to wit the thing sold the price and consent 14 Howard Trucking Co Inc v Stassi 485 So 2d 915 La 1986 180 La 529 156 So 812 1934 Ebenda In diesem Fall war die Lizenz auf zehn Jahre begrenzt weshalb man wohl zum Abschlu einer echten Lizenzvereinbarung gelangt Ebenda at 813 Software Lizenzen werden zeitlich unbegrenzt einger umt was sogar ein noch berzeugenderer Beweis f r einen Kauf nach Louisiana law ist 141 Gem der Gesetze des Staates Louisiana wird die Versendung von bestellten Waren als eine Annahme eines Angebotes hnlich wie nach dem UCC bewertet Dabei mu die Annahme genau dem Angebot entsprechen Wenn dies nicht so ist liegt rechtlich ein Gegenangebot vor Demnach ist die bersendung von bestellter Software mit zus tzlichen Bedingungen grunds tzlich rechtlich als Gegenangebot anzusehen sofern eine Lizenzvereinbarung nicht zuvor abgespro
250. rweise innerhalb der aufgez hlten Gebrauchsm jglichkeiten eingesetzt wird Also mu es sich bei Software um eine Sache handeln um als ein consumer product innerhalb des MMWA angesehen werden zu k nnen Eine Charakteristik von Software die den Status einer Sache untermauert ist die M glichkeit sie auch ohne Hardware als ein eigenst ndiges Produkt anzusehen Fr her wurde Software als Individualsoftware f r den jeweiligen Kunden zugeschnitten und wurde wie ein Programmservice als Beigabe zum Hardware Kauf angesehen Durch die weitere Marktentwicklung und die Einf hrung von Personal Computern wurde immer mehr Standardsoftware auf Siehe Magnuson Moss Warranty Act 15 U S C 2301 2312 1982 56 Ebenda 7 Der Kongress hat ausgef hrt da der Zweck des Magnuson Moss Warranty Act ist to improve the adequacy of information available to consumers prevent deception and improve competition in the marketing of products 15 U S C 2302 1982 8 15 U S C 8 2301 1 1982 559 16 C F R 8 700 1 a 1985 gt 4 Acquiring Computer Goods and Services 61 D Brooks ed 1982 561 Ebenda 61 157 den Markt gebracht Ein anderes starkes Argument f r die Bestimmung von Software als Sache kann sich daraus ergeben da die Vertragsparteien schon von dem Verkauf einer Sache ausgehen Wie bereits erw hnt liegt es in der Absicht des Verkaufers eine bereits gefertigte Software und
251. s 1 Abs 1 AGBG handelt kann unproblematisch angenommen werden Eine wesentlich 104 Auch bei denen die in der Folie eingeschwei t sind 30 wichtigere Frage ist ob diese Bedingungen gem 2 AGBG in den Vertrag einbezogen sind Dies ist dann gegeben wenn der Verwender der AGB bei Vertragsschlu die andere Vertragspartei hierauf hingewiesen und diesem die M glichkeit der Kenntnisnahme verschafft hat wobei die Erwerberseite mit der Geltung des Inhalts einverstanden sein mu Die Einbeziehung erfordert grunds tzlich einen ausdr cklichen Hinweis des Verwenders auf die AGB Dabei ist ein ausdr cklicher Hinweis dann gegeben wenn er so gestaltet und angeordnet ist da ein Durchschnittskunde ihn selbst bei fl chtiger Betrachtung nicht bersehen kanni Die blo e Aush ndigung der Bedingungen ist nur in den F llen ausreichend in denen sich die offene bergabe der AGB der anderen Vertragspartei bei Vertragsabschlu als Einbeziehungswille des Verwenders eindeutig aufdr ngen mu Der Hinweis mu sich auch auf einen bestimmten Vertrag und auf bestimmte Vertragsbedingungen beziehen wobei der Hinweis auch grunds tzlich in der Verhandlungssprache zu erfolgen bat 7 was in Deutschland bei amerikanischer Software h ufig aber nicht der Fall ist Beim Kauf von Standardsoftware mu der K ufer also ausdr cklich vor Vertragsschlu darauf hingewiesen werden da AGB zur Anwendung gelangen sollen Ein solcher Hinweis k n
252. schinen in GRUR 1967 639 M ller Klaus Das Gesch ft f r den den es angeht in JZ 1982 777 M ller Hengstenberg Claus Dieter Zuordnung von Softwarefehlern in Risikobereiche in CR 1989 900 M ller Hengstenberg ders Computersoftware ist keine Sache in NJW 1994 3128 M nchener Kommentar zum B rgerlichen Gesetzbuch 1 Band 1 240 3 Auflage M nchen 1997 3 Band 433 606 3 Auflage M nchen 1995 4 Band 607 704 3 Auflage M nchen 1997 6 Band 854 1296 3 Auflage M nchen 1997 zitiert Bearbeiter in M Ko Musielak Hans Joachim Grundkurs BGB 4 Auflage M nchen 1994 177 Nader Ralph in einem von dem Consumer Project on Technology CPT gesponsorten Brief vom 31 3 1997 an Bill Gates Microsoft www circumtech com news ralph html Note Unconscionability and the Fundamental Breach Doctrine in Computer Contracts 57 Notre Dame L Rev 547 1982 Note Unconscionability Redefined California Imposes New Duties on Commercial Parties Using Form Contracts 35 Hastings L J 161 164 1983 Note Frankly Incredible Unconscionability in Computer Contracts 4 Computer L J 695 1984 Nycum Liability for Malfunction of a Computer Program 7 Rutgers Computer Tech L J 1 1979 Oertmann Paul Die Geschaftsgrundlage Leipzig 1921 Otte Gerhard Wesen Verkehrsanschauung wirtschaftliche Betrachtungsweise ein Problem der 93 119 Abs 2 459 und insbesondere 950 BGB in JuS 19
253. sen wahrnehmbar sein An einer solchen angemessenen Wahrnehmbarkeit fehlt es sogar dann wenn das Schriftbild des Ausschlusses zwar gr er als der diesen umgebende Text ist der gesamte Text aber immer noch so unleserlich gehalten ist da von einer angemessenen Kenntnisnahme keine Rede sein kann Vorliegend darf nicht das Gesamtbild der Tear Me Open Lizenzen aus den Augen verloren werden Die in eine Folie eingeschwei te Diskette hat einen Fl che von nur wenigen cm auf denen sowohl die wirtschaftlichen Werbeinformationen als auch die juristischen Beschr nkungen aufgedruckt sind Aus diesem Grund ist der Regelfall gerade der da eine objektive und verantwortungsbewu te Person die Bedingungen des Verwenders nicht unbedingt wahrnimmt in den meisten F llen selbst beim Nachforschen nicht einmal vollst ndig wahrnehmen kann Von einer angemessenen Kenntnisnahme und damit auch von einer Eindeutigkeit im Sinne des UCC kann somit im Regelfall der Gew hrleistungsausschl sse innerhalb von Tear 396 UCC 1 201 10 Siehe auch Hunt v Perkins Mach Co 352 Mass 535 226 N E 2d 228 231 1967 der Ausschlu in gro en Buchstaben auf der R ckseite war nicht zweifelhaft Siehe aber Architectural Aluminum Corp v Macaw 70 Misc 2d 495 333 N Y S 2d 818 822 N Y Sup Ct 1972 der Ausschlu on fett gedruckten Buchstaben umrandet von einem 1 Zoll gro en schwarzen Raum war zweifelhaft UCC 1 201 10
254. ssen ccc Zwischenergebnis Auch die Enter Vereinbarungen sind kein ad quater Weg der Hersteller um mit den nicht informierten Kunden einen Zweitvertrag abzuschlie en Ebenso wie bei den typischen Schutzhullenvertragen kann sich eine andere Bewertung nur ergeben wenn der Anwender zuvor in einer angemessenen Art und Weise auf die beabsichtigte Rechtsfolge seiner Handlung hingewiesen wird cc Registrierkartenvereinbarungen Schlie lich ist die in der Praxis auch vielfach zu findende Methode der Registrierkartenvereinbarung zu er rtern Bei dieser Art von Vertr gen wird dem Softwarepaket eine Registrierkarte beigelegt auf der die Vertragsbedingungen zumindest auszugsweise abgedruckt sind oder auf die durch einen Hinweis verwiesen wird Diese Registrierkarte soll dann vom Anwender unterschrieben an den Softwarehersteller zur ckgeschickt werden Inwiefern dies zum Vertragsabschlu f hrt ist im folgenden zu kl ren 210 Vgl oben I 3 64 aaa Annahmeerklarung Bei den sogenannten Registrier oder Returnkartenvereinbarungen stellen sich regelm ig keine gro en Probleme in Bezug auf die Annahmeerklarung des Anwenders dar sofern dieser die vorgedruckte Karte mit der Unterschrift an den Hersteller zur cksendet Selbst wenn der Anwender die Karte unterschreibt ohne sie zuvor zu lesen und an den Hersteller zur ckschickt kann ein eventuell fehlender Gesch ftswille nicht dazu f hren da eine Willenserkl ru
255. steller AGB kommt nur dann in Betracht wenn der K ufer ausnahmsweise ausdr cklich darauf hinweist da die AGB des Herstellers Bestandteil des Kaufvertrags werden Sollte eine wirksame Stellvertretung vorliegen schlie t der H ndler als Stellvertreter des Herstellers den Vertrag mit dem Anwender ab Diese beiden m glichen F lle kommen aber kaum vor In der Regel kommt durch die Mitwirkung des H ndlers kein Vertrag zwischen Hersteller und Anwender zustande b Selbst ndiger Vertrag Die derzeit von den Softwareherstellern bevorzugte Methode ist wohl auch deshalb die des selbst ndigen Vertrages zwischen ihnen und dem Anwender Durch diesen Vertrag m chten die Hersteller den Anwender an die jeweils aufgestellten Bedingungen binden Derartige selbst ndige Vertr ge gibt es auch au erhalb der Softwarebranche Wie oben bereits erw hnt benutzen verschiedene Hersteller sogenannte Garantiekarten um einen selbst ndigen Vertrag mit den Endverbrauchern zu 127 Zwar gibt es einige Ausnahmen dieser Regelung wie zum Beispiel den unbenannten oder unbekannten Vertretenen siehe nur Brehm BGB AT Rz 441 aber diese Fallkonstellation liegt hier nicht vor 128 Siehe oben 3 37 schlie en Nach berwiegender Meinung handelt es sich bei solchen Vereinbarungen um selbst ndige Vertr ge zwischen Hersteller und Endverbraucher Der Vertragsschlu erfolgt durch die stillschweigende Annahme durch den Kunden auf das Ang
256. sten Instanz in der Entscheidung ProCD Inc v Zeidenberg Die Lizenzbedingungen seien unwirksam bzw nicht wirksam einbezogen worden Der Kaufvertrag sei im Gesch ft zum Zeitpunkt der Zahlung des Kaufpreises geschlossen worden Die im Benutzerhandbuch abgedruckten Lizenzbedingungen seien nicht auch nicht durch den Hinweis auf der Packung einbezogen worden da der Kunde von ihnen vor Abschlu des Kaufvertrages nicht h tte Kenntnis nehmen k nnen bbb Unverh ltnism igkeit Eine zweite Interpretationsm glichkeit des ffnens der Schutzfolie geht dahin den Lizenzvertrag als das Angebot das Aufrei en derselben als die Annahme des Lizenzvertrages zu sehen Dies entspricht auch genau der Auslegung die sowohl vom Louisiana als auch vom Illinois Software Enforcement Act normiert ist Diese Interpretation steht dabei grunds tzlich im Einklang mit Artikel 2 des UCC weil das ffnen des Kunden als ein schl ssiges Annahmeverhalten angesehen werden kann Vertr ge sowohl unter dem UCC als auch dem Common Law k nnen aber selbst bei formaler Ordnungsm igkeit dann ung ltig sein wenn das Ergebnis unverh ltnism ig ist insbesondere weil dies zu unfairen Ergebnissen f hren w rde Ob eine ProCD v Zeidenberg 908 F Supp 640 W d Wis 1996 367 Las R S 51 1961 1966 Supp 1987 Ill Ann Stat ch 29 para 802 808 Smith Hurd 1987 Siehe auch unten 3 b 368 UCC sec 2 206 1 1978
257. t der AGB ein neues Angebot des Softwaregebers dar Gesetzt den Fall da die AGB uneingeschr nkt einsehbar mitgeliefert werden kann grunds tzlich von einer M glichkeit der zumutbaren Kenntnisnahme ausgegangen werden Problematischer sind die F lle bei denen die Bedingungen erst in dem Programmpaket enthalten sind Dann wird das Programm auf der R ckseite mit einem Vermerk versehen der auf die AGB hinweist Sollte der Kunde hiermit nicht einverstanden sein kann er gegen Erstattung des bezahlten Betrages das unge ffnete Programm wieder zur ckschicken Die gesamten Klauseln hingegen lassen sich im einzelnen nicht erkennen Die M glichkeit der Kenntnisnahme der AGB ergibt sich f r den Kunden nur wenn er die Folie aufschneidet und die einschl gigen Bedingungen entnimmt oder aber wenn er beim Vertreiber nach einer Kopie der AGB nachfragt Im ersten Fall soll nach Auffassung des Softwaregebers bereits mit dem Aufschneiden der Vertrag zustandegekommen sein Nur hat dann im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem Aufschneiden der Folie der Kunde noch keine M glichkeit der Kenntnisnahme der AGB gehabt Eine Einbeziehung in den Vertrag scheidet mithin aus Wenn der Vertragsschlu rechtlich noch neben dem ffnen der Folie ein tats chliches Benutzen des Programms voraussetzt w re eine zumutbare Kenntnisnahme gegeben Zu bedenken bleibt dabei aber da der Kunde der mit den AGB nicht einverstanden ist dem Softwaregeber mitteil
258. t der Hersteller bereits verschiedene M glichkeiten einen ausreichenden Schutz seiner Ware zu erzielen Neben den technischen Varianten wie z B der Verwendung eines Dongles kann er insbesondere durch eine angemessene Vertragsgestaltung sein erw nschtes Ziel erreichen Voraussetzung ist in erster Linie die Aufkl rung des Kunden in bezug auf die Besonderheit der Vertragsgestaltung bei Standardsoftware insbesondere den Wunsch des Abschlu eines Zweitvertrages mit dem Hersteller Wenn dem Kunden von vorneherein deutlich gemacht w rde da er neben dem Erwerbsvertrag auch noch einen Vertrag mit dem Hersteller schlie en mu w rde nach beiden Rechtsordnungen die Wirksamkeit der Schutzh llenbedingungen sofern diese inhaltlich nicht gegen geltendes Recht z B AGBG versto en m glich sein 10 technische M glichkeit Software nur mit Einsatz dieses Teils nutzen zu k nnen 171 Der sicherste Weg insbesondere aus praktischen Beweisgr nden scheint die Wahl eines Registrierkartenvertrages darzustellen bei dem beispielsweise ein notwendiges Kennwort erst nach R cksendung der unterschriebenen Registrierkarte bersandt wird Auf diesen Umstand w re aber vor Abschlu des Kaufvertrages ausdr cklich hinzuweisen Zwar ist die Angst der einzelnen Lieferanten durch ein solches Procedere eventuell Kunden zu verlieren nachvollziehbar wenn aber die gesamte Industrie aufkl rend vorgehen w rde w re dieses Argument pra
259. t sich in mehreren Sprachen extrem klein und fast unleserlich der Hinweis da ffnen dieser zweiten Folie zur Einbeziehung der beiliegenden AGB f hre Diese AGB lassen sich zum einen in dem Paket nur schwer ausmachen zum anderen wird auch nur auf einer Seite der Folie auf sie hingewiesen An der Stelle wo die Folie aufzurei en ist steht dann wiederum ein Hinweis nur in englischer Sprache es sei auf die R ckseite zu achten Dies allein verdeutlicht die fehlende Ausdr cklichkeit Aber selbst wenn man diese Hinweise erkannt gelesen und verstanden haben sollte wird dem K ufer nirgendwo angeboten die Mouse mit der noch unge ffneten Softwarefolie gegen Erstattung des Kaufpreises zur ckgeben zu k nnen Der K ufer mu vielmehr vermuten er habe durch das ffnen der ersten um die gesamte Verpackung geschwei ten Folie schon eine R ckgabe verwirkt Sofern der Verwender von AGB aber im Einzelfall ausdr cklich auf die Einbeziehung dieser Bedingungen in den Vertrag hingewiesen und der Kunde nach einer M glichkeit der zumutbaren Kenntnisnahme sein Einverst ndnis erkl rt hat sind die Parteien an die Bestimmungen der AGB gebunden soweit diese nicht aus anderen Gr nden nichtig sind In Betracht kommen hier insbesondere Klauseln die entweder nach 3 AGBG berraschend sind oder 93 aber gegen 9 11 AGBG versto en 2 Rechtsfolgen Ergibt sich durch einen sp teren Rechtsstreit da die Allgemeinen Gesch ftsbedingu
260. te Alternative dar Eine Anwendung des 6 Abs 3 AGBG ist nicht gerechtfertigt 308 Siehe dazu Marly Software berlassungsvertr ge Teil D Aufgrund fehlender Einbeziehung in den Vertrag 310 Aufgrund Unwirksamkeit einzelner Klauseln 311 Brehm BGB AT Rz 566 Heinrichs in Palandt zu 6 AGBG Rz 8 312 BGH in NJW 82 824 Heinrichs in Palandt zu 6 Rz 8 313 Nachdem der Vertrag f r unwirksam erkl rt worden sein sollte 94 a Dissens Eine Auswirkung auf die Wirksamkeit des Vertrages kann sich aber insoweit ergeben als die Parteien bei Vertragsschlu von unterschiedlichen Voraussetzungen ausgegangen sind und somit ein Einigungsmangel in Bezug auf den Vertrag besteht aa Offener Dissens Ein sogenannter offener Dissens ist gegeben solange sich die Parteien nicht ber all die Punkte eines Vertrages geeinigt haben ber die nach der Erkl rung auch nur einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden soll 8 154 Abs 1 BGB In dem hier relevanten Fall hat der Softwarehersteller ein Interesse daran auch die Nebenabreden ber Nutzungsbeschr nkungen in den Vertrag einzubeziehen oder sogar einen anderen Vertragstyp als den Kaufvertrag zu begr nden Aufgabe der Parteien ist es sich ber den Inhalt des Rechtsgesch ftes zu einigen Dabei ist aber mit Einigung nicht die innere Zustimmung der Parteien sondern die objektive Einigungserklarung ma geblich Objektiv gesehen hat der Softwarehersteller i
261. terlagen enthalten sondern an dem Produkt selbst befestigt Zweitens weist der Ausschlu nicht ausdr cklich auf die redhibitory vices hin wodurch die notwendige Voraussetzung der Deutlichkeit und Unzweifelhaftigkeit nicht gegeben ist Drittens wird der Ausschlu dem Kunden nicht vor der Zeit in der er wirksam werden soll zur Kenntnis gebracht Ein Gew hrleistungsausschlu wird durch die typischen Tear Me Open Lizenzen in Louisiana nicht wirksam Zus tzlich w ren auch noch weitere Beschr nkungen innerhalb von Tear Me Open Lizenzen gem den Gesetzen des Staates Louisiana unwirksam Obwohl es in Louisiana keine normierte doctrine of unconscionability gibt bewerten die Gerichte Vertr ge in denen sie einen Irrtum eine T uschung oder eine bervorteilung erkennen ebenfalls als unwirksam um unfaire 505 La Cic Code art 2522 gt 06 Siehe Prince v Paretti Pontiac Co Inc 281 So 2d 112 La 1973 Theriot v Commercila Union Ins Co 478 So 2d 741 La App 3d Cir 1985 Jeansonne v Leon Pickard Chevrolet 447 So 2d 551 La App 1st Cir 1984 General Motors Acceptance Corp v Johnson 426 So 2d 691 La App 1st Cir 1982 writ denied 433 So 2d 151 La 1983 Siehe auch Hersbergen Seite 1363 A n enforceable renunciation of implied warranty is infrequent in a commercial transaction in Louisiana and in fact rare in a noncommercial or consumer transaction 144 Ergebnisse zu vermeiden D
262. tion so da der UCC schon deswegen zur Anwendung gelangt Zusammenfassend kann festgehalten werden da f r die verschiedenen Arten der Standardsoftware berlassung die Subsumtion unter den UCC das zutreffende Ergebnis darstellt unabh ngig davon ob man letztlich von einem Sale oder einer transaction ausgeht b Wirksamkeit unter dem UCC Neben der Tatsache da eine Software berlassung vom UCC geregelt werden sollte mu das ffnen der Folie als eine Annahmehandlung nach den Regeln des UCC bewertet werden k nnen aa Bewertung des ffnens Es gibt vier verschiedene Interpretationsm glichkeiten hinsichtlich des wirksamen Abschlusses einer Lizenzvereinbarung Problematisch ist bei s mtlichen Interpretationsm glichkeiten wie im deutschen Recht die vorherige Kenntnisnahme der Bedingungen durch den Kunden Der Verwender von Tear Me Open Lizenzen mu dann einen Weg finden die Bedingungen wirksam miteinzubeziehen aaa Modification Vorrangig kann man der Auffassung sein da der Kaufvertrag bereits vor ffnen der Folie abgeschlossen wurde und der Hersteller nachtr glich versucht den Vertrag mit dem Hinweis auf einen Lizenzvertrag in einen 357 Siehe auch Peys Commercial Law The Enforceability of Computer Box Top License Agreements Under the UCC 7 Whittier L Rev 881 1985 Einhorn The Enforceability of Tear Me Open Software License Agreements 67 J of Pat Off Soc y 509 1985 Stern Shr
263. tragsverhandlungen Daf r 23 Fikentscher Schuldrecht 47 III 240 Der Anwender hat einen Vertrag mit dem H ndler auf den der Hersteller jetzt nicht mehr unmittelbar eingreifen kann Eine M glichkeit den Anwender jetzt noch an die Bedingungen zu binden besteht ohne eine Gegenleistung nicht 241 Fikentscher Schuldrecht 47 Ill 1 cRz 402 242 Siehe unten VI 1 b 24 Siehe nur Fikentscher Schuldrecht 20 II 2 244 Fikentscher Schuldrecht 20 II 2 24 Siehe die verschiedenen Fallgruppen bei Fikentscher Schuldrecht 20 Ill 246 Fikentscher Schuldrecht 20 III 2 247 Fikentscher Schuldrecht 21 IV 74 mu aber neben einer schon eingetretenen Vertragsverhandlung auch ein Vertrauen des Vertragspartners auf das Zustandekommen eines Vertrages erweckt worden sein Dieses Vertrauen mu kausal f r die Verm gensdisposition der anderen Partei geworden und der Abbruch der Verhandlungen ohne sachlichen Grund erfolgt sein Eine solche Konstellation liegt bei einem Schutzh llenvertrag gerade nicht vor Der Hersteller gibt zwar ein Angebot zum Abschlu eines Vertrages durch die in der Folie enthaltenen Bedingungen ab nur reagiert der Anwender regelm ig berhaupt nicht darauf Von Vertragsverhandlungen im eigentlichen Sinne kann also keine Rede sein Auch hat der Hersteller nicht erst aufgrund irgendwelcher Verhandlungen ber sein Verm gen verf gt sondern er hat das jeweilige Programm schon
264. uS 1986 440 443 Schwab Zivilrecht Rz 436 Hefermehl in Soergel vor 116 Rz 12 13 Heinrichs in Palandt vor 116 Rz 17 und zu 133 Rz 11 Medicus BGB AT Rz 607 Larenz BGB AT 19 Ill Schneider in CR 96 657 658 zuletzt best tigt von BGH in NJW 90 454 456 164 BGHZ 91 324 best tigt von BGH in NJW 90 454 456 BGH in NJW 95 953 46 aa Auslegung des Aufrei ens der Folie Folglich mu sich das Aufrei en der Folie nach den Grunds tzen von Treu und Glauben mit R cksicht auf die Verkehrssitte gem 157 BGB als Willenserkl rung auslegen lassen Das Aufrei en der Folie stellt zwar keine verbale u erung sondern eine tats chliche Handlung des Anwenders dar dies kann aber anerkannterma en als konkludente u erung zu denselben Rechtsfolgen f hren Der Kunde als Softwareanwender soll durch die entsprechenden Hinweise des Herstellers innerhalb der Folie auf die Bedeutung seines tats chlichen Handelns hingewiesen werden Daher soll er auch die Umst nde die der Softwarehersteller nach seinem Willen als einen Ausdruck eines Rechtsfolgewillens ansieht kennen Dies f hrt aber nur dann zu einer zurechenbaren Willenserkl rung wenn der Anwender mit der Erforderlichkeit der Abgabe einer Willenserkl rung rechnete oder zumindest rechnen mu te F r Schutzh llenvertr ge bedeutet dies da eine zum Abschlu eines Zweitvertrages erforderliche Vertragsannahme und damit eine g ltige Willenserkl run
265. uf die Ergebnisse der einzelnen Programmentwicklungsphasen unm glich wird Im Ergebnis zielt damit die gesamte Programmentwicklung von Standardsoftware nur auf die Herstellung eines vollst ndigen betriebsfertigen 7 BGHZ 123 208 211 2 Vgl LG M nchen in CR 1997 351 353 OLG D sseldorf in CR 1997 337 338 OLG Dusseldorf in CR 1995 730 LG Oldenburg in CR 1996 217 219 7 Bei der Herstellung von Software wird zuerst eine generelle Probleml sung entwickelt Problem oder Systemanalyse In der n chsten Phase wird der aufgefundene L sungsweg in Form einer graphischen Darstellung des Befehls oder Informationsablaufs so wiedergegeben wie ihn eine EDV Anlage erfordert Letztendlich erfolgt die eigentliche Codierung des Programms Hierbei wird der Programmablauf in eine dem Computer verst ndliche Befehlsfolge umgewandelt Die Codierung wird in der Regel zun chst unabh ngig von der Maschinensprache des zur Verf gung stehenden Computers in einer Programmiersprache vorgenommen Dieses Ergebnis ist das Prim r oder Quellenprogramm Durch maschinelle bersetzung des Quellenprogramms entsteht das Objektprogramm das der Maschinensprache direkt entspricht 10 Programms ab wobei die einzelnen Entwicklungsstufen flie end ineinander bergehen Dennoch kann eine Pr fung der einzelnen Entwicklungsphasen dann vonn ten sein wenn eine Verletzung von Urheberrechten bez glich einzelner Phasen eines fremden Gesamtprogramms
266. ufgrund der bestehenden Gesetzeslage mit bertragen Geht es um die Einr umung dar berhinausgehender Rechte bedarf es einer Nutzungsrechtseinr umung nach SS 31 ff UrhG iVm 16 69 c Nr 1 und 2 UrhG da diese der ausdr cklichen Zustimmung d h der Einr umung des Rechtsinhabers nach 7 Ebenda 7 BGH in CR 94 275 276 Pres in CR 94 520 521 Harte Bavendamm in Kilian Heussen CRHdB 54 61 Vinck in Fromm Nordemann zu 8 16 Rz 1 7 Vgl Zahrnt in CR 94 455 456 gt Vgl Zahrnt CR 94 455 456 Re 26 8 69 c UrhG bed rfen Dogmatisch gesehen beinhaltet also die berlassung eines Vervielf ltigungsst cks den Verzicht auf das Untersagungsrecht nach 69 c UrhG im Umfang der bestimmungsgem en Nutzung Die Vorg nge in den Grenzen der bestimmungsgem en Nutzung d rfen folglich auch nicht durch AGB untersagt werden Mit dieser gesetzlichen Regelung er brigt sich auch die im Rahmen der alten Gesetzeslage gef hrten Diskussion ob das Laden eines Programms in den Arbeitsspeicher sowie der Programmlauf eine Vervielf ltigung im Sinne des 16 Abs 1 UrhG darstellt Nach der neuen Gesetzeslage stellt das Laden bzw Installieren eine Vervielf ltigung dar die aber nicht der Zustimmung bedarf soweit diese sich im Rahmen des bestimmungsgem en Gebrauchs bewegt Ein Zweitvertrag d h ein Lizenzvertrag zwischen dem Softwarehersteller und dem Anwender ist somit keine Voraussetzung um das Programm auf der Erw
267. und andere unmittelbaren oder mittelbaren Sch den die durch den Gebrauch der Software verursacht werden auszuschlie en 44 UCC 8 2 719 comment 1 45 Die Zeitspanne f r IBM s limited warranty betr gt 90 Tage IBM warrants the diskettes or cassettes on which the program is furnished to be free from defects in materials and workmanship for a period of ninety 90 days from the date of delivery to you IBM versucht die Haftung f r Folgesch den wie folgt auszuschlie en IN NO EVENT WILL IBM BE LIABLE TO YOU FOR ANY DAMAGES INCLUDING ANY LOST PROFITS LOST SAVINGS OR OTHER INCIDENTAL OR CONSEQUENTIAL DAMAGES ARISING OUT OF THE USE OR INABILITY TO USE SUCH PROGRAM 126 Solche Folgesch den werden definiert als Verluste von denen der Verk ufer zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Kenntnis h tte haben k nnen sie aber nicht angemessen verhindern konnte Software selbst verk rpert einen selbst ndigen inneren Wert Die Nutzbarmachung dieses Wertes liegt in der M glichkeit Aufgaben zu erf llen Demzufolge sind auch fast alle Verluste die der Benutzer eines Computers aufgrund eines Software Fehlers erleidet Folgeschaden Der UCC behandelt den Ausschlu oder die wertm ige Begrenzung von Folgesch den in Bezug auf K rperverletzungen die von consumer goods verursacht werden als prima facie unverh ltnism ig Wenn es sich bei dem K ufer entweder um einen gewerblichen Anwender
268. und eine Software nebeneinander zu besitzen sondern vielmehr entspricht die Kombination dieser Waren seiner zielgerichteten Vorstellung 183 Brox in Erman zu 167 Rz 6 184 Siehe oben IV 2 b aa aaa 2 b 185 Ebenda 186 So etwa OLGZ 82 240 ff Frotz 429 ff Coing in Staudinger Einl vor 104 ff Rz 21 ff Canaris in NUW 74 521 528 Fabricius in JuS 1966 1 8 ff Thiele in JZ 1969 405 407 Wieacker in JZ 1967 383 389 187 So BGH in NJW 84 2279 2280 Kellmann in JuS 1971 609 612 Schmidt Salzer in JR 1969 281 Medicus BGB AT Rz 607 ff Brox in Erman vor 116 Rz 3 Larenz BGB AT 19 Ill Kramer in M Ko zu 119 Rz 83 Heinrichs in Palandt vor 116 Rz 17 Gudian in AcP 169 1969 235 f 188 So BGH in NJW 84 2279 2280 Larenz AT 19 Ill Kramer in M Ko 119 Rz 83 Heinrichs in Palandt vor 116 Rz 17 Gudian in AcP 169 1969 235 f 55 Deshalb bittet oder beauftragt er den erfahrenen Handler die Installation durchzuf hren welche ihm selbst un berwindbare Schwierigkeiten bereiten k nnte Der H ndler der soeben ein Gesch ft abgewickelt hat wird dem Wunsch des Kunden entsprechen und diese Installation ausf hren sei es aus Service oder als vertragspflichtige Leistung Nicht vorstellbar ist in der Regel hingegen da der H ndler vor der eigentlichen Installation dem Kunden noch ausdr cklich mitteilt durch das Aufrei en der Schutzh lle solle noch ein weite
269. ung In Betracht kam schlie lich auch die Verwirklichung des Tatbestandes der Nr 4 der die Beschr nkungen behandelte durch die der Erwerber des Programms verpflichtet werden sollte auch andere nicht sachlich oder 14 Nach allgemeiner Ansicht handelt es sich bei einem Software berlassungsvertrag um einen Austauschvertrag ber Waren und gewerbliche Leistungen vgl hierzu u a Bohlig in CR 86 126 128 D rner Jersch in IuR 88 137 141f Hoeren Software berlassung Rz 75f K nig in NJW 90 Vertreter der Ansicht da Software Sachqualit t im Sinne des 90 BGB Soergel in M Ko zu 631 Rz 80 M hring in GRUR 67 269 270 Moritz Rz 61 Ruppelt in CR 89 107 M hl in Soergel zu 90 Rz 1 Tellis in BB 90 500 501 Moritz Tybusseck Rz 796f LG Freiburg in CR 88 829 830 Vertreter der Ansicht Software sei ein immaterielles Gut 51 S d 18 GWB at fielen hierunter Softwareh user und h ndler und Programmierer und Anwender die gewerblich t tig sind 216 Vgl von Gamm Kartellrecht 18 Rz 3 ff 17 Typische Klauseln lauten z B F r die Nutzung von Lizenzmaterial auf einer anderen als der bestimmten Maschine ist jeweils eine gesonderte Lizenz erforderlich sofern nicht nachstehend anders geregelt IBM Vertragsbedingungen IBM Form 30675 6 2 2 1 Typische Klausel Keine der auf der Originaldiskette enthaltenen Dateien darf ver ndert werden Vgl das Handbuch zu XPRO der Firma Langner Expertensysteme S
270. uttgart Berlin K ln 1994 zitiert Bearbeiter in Fromm Nordemann Frotz Gerhard Verkehrsschutz in Vertretungsmacht Zugleich ein Beitrag zur sozialen Verantwortung als Korrelat privatautonomer Gestaltungsfreiheit Frankfurt 1972 Gamm Otto F Frhr v Der urheber und wettbewerbsrechtliche Schutz von Rechenprogrammen in WRP 69 96 Gamm ders Kartellrecht Kommentar zum Gesetz ber Wettbewerbsbeschr nkungen und zu Art 85 86 EWGV 2 Aufl K ln 1990 zitiert v Gamm Kartellrecht Goldberg Software Protection and Marketing 2 Practising Law Inst Computer Law 1983 Gomulkiewicz Robert W How copyleft uses license rights to succeed in the open software revolution 174 and its implications for article 2B in Houston Law Review 1999 179 Gorny Peter Kilian Wolfgang Computersoftware und Sachmangelhaftung Stuttgart 1985 zitiert Bearbeiter in CS SH Gordon Disks and Drives Computer and Elec February 1984 Greve Kai Haftung fur Datenverarbeitung Diss Frankfurt 1988 Gudian Gunter Fehlen des Erklarungsbewuftseins in AcP 169 1969 235 Habel Oliver Michael Nutzungsrechte an Standardanwenderprogrammen M nchen 1989 Hanau Peter Objektive Elemente im Tatbestand der Willenserkl rung in AcP 165 1965 220 Harper Jr Software Licensing for Installations with Multiple Microcomputers 9 3 Computer Education 165 1985 Hauptmann Peter Helge Abh ngige Besch ftigung und der urheberrechtl
271. v vorliegen Gew hnlich ergibt sich das Problem der verfahrensm igen unconscionability nicht f r warranty Ausschl sse bei der Anwendung des UCC Dennoch kann dieses Element im Fall von Tear Me Open Lizenzen auftreten da es sich in diesem Fall lediglich um die Einwilligung zu einem vorformulierten Vertragsangebot handelt wobei der Kunde die Annahme nur auf einer take it or leave basis annehmen kann Der Kunde hat insofern keinerlei M glichkeiten verfahrensm ig auf die Bedingungen einzuwirken Wenn durch ffnen der Folie ein Vertrag mit den vom Hersteller gew nschten Bedingungen zustandekommen soll kann der Kunde an Bedingungen gebunden sein die er unter anderen Umst nden nie akzeptieren w rde 15 A amp M Produce v FMC Corp 135 Cal App 3d 473 186 Cal Rptr 114 Cal Ct App 1982 416 UCC 2 302 comment 1 Siehe auch Leff Unconscionability and the Code The Emperor s New Clause 115 U Pa L Rev 485 488 1967 17 Leff Unconscionability and the Code The Emperor s New Clause 115 U Pa L Rev 485 488 1967 487 Siehe auch Note Unconscionability Redefined California Imposes New Duties on Commercial Parties Using Form Contracts 35 Hastings L J 161 164 1983 18 Unangemessenheiten w hrend der Vertragsverhandlung Leff a a O Seite 487 Siehe auch Davenport Unconscionability and the Uniform Commercial Code 22 U Miami L Rev 121 138 1967 equating procedural unconscionability wit
272. w hrleistungsausschl ssen ablehnen Nach alledem ergibt sich auch nach den Gesetzen von Louisiana regelm ig die Unwirksamkeit der in Tear Me Open Lizenzen festgelegten Bedingungen b Software License Enforcement Act Wie bisher dargestellt wird die Wirksamkeit von Schutzh llenvereinbarungen weitgehend in Frage gestellt Trotz oder gerade aufgrund dieser Zweifel haben Louisiana und Illinois eine Gesetzgebung als shrink wrap law verabschiedet wodurch derartige Lizenzvereinbarungen wirksam werden sollen Diese Gesetzgebung sollte die High Tech Industrie wie beispielsweise Softwareproduzenten in die jeweiligen Staaten locken Letztendlich blieb dieser Versuch der Gesetzgebung erfolglos Stattdessen ermutigte sie die Hersteller vielmehr die Anwender in diesen Staaten zu verklagen und f hrte 514 Hersbergen Seite 1337 und dort besonders Fu note 104 citing La Civ Code art 1848 1870 Article 1848 wurde ersetzt durch La Civ Code art 1957 gt 15 Note Unconscionability and the Fundamental Breach Doctrine in Computer Contracts 57 Notre Dame L Rev 547 1982 at 551 52 Der Autor glaubt da die Idee der fundamental obligation dem UCC s essential purpose entspricht Zu ber cksichtigen ist aber da das Kaufrecht bereits eine Equivalent zur fundamental purpose doctrine besitzt Die Wirkung ist der Ausschlu von Gew hrleistungsbeschr nkungen die den wesentlichen Inhalt des Vertrages ab ndern
273. warehersteller auftritt Diese Mitteilung an den Kunden ist aber Voraussetzung damit im Einzelfall auch der Grundsatz der Offenkundigkeit gewahrt ist Das Stellvertretungsrecht ist am 34 Offenkundigkeitsgrundsatz orientiert Danach tritt die Wirkung einer Willenserkl rung f r einen Dritten nur ein wenn der Vertreter die andere Partei darauf aufmerksam macht f r einen Dritten zu handeln Dies f hrt dazu da nur der erkl rte oder sich aus den Umst nden ergebende Wille in fremden Namen handeln zu wollen den Vertretenen verpflichten und berechtigen kann Dieser Schutz dient dazu den Gesch ftspartner nicht im Unklaren zu lassen mit wem er ein Rechtsverh ltnis begr ndet Um zu einem VertragsschluR zwischen Softwarehersteller und Anwender zu gelangen mu sich aus der Erkl rung des Softwareh ndlers ergeben da das Gesch ft nicht als eigenes sondern als fremdes gewollt ist Dabei mu der Softwareh ndler zwar nicht ausdr cklich erkl ren f r den Hersteller als Vertretenem zu handeln sondern es ist bereits ausreichend wenn es sich aus den Umst nden des gesamten Falles ergibt da er f r diesen t tig wird F r die Auslegung ob es sich um ein Eigen oder Fremdgesch ft handelt gelten die 88 133 157 BGB Auf die berlassung von Software bezogen liegen regelm ig keine Umst nde vor die einen Fremdgesch ftsf hrungswillen des Softwareh ndlers indizieren Die H ndler firmieren unter eigenem Namen un
274. wender M nchen 1987 Zahrnt ders Einsatz von Standardanwendungsprogrammen auf fremden DV Anlagen in CR 1989 965 Zahrnt ders berlassung von Softwareprodukten nach neuem Urheberrecht in CR 1994 455 Zahrnt ders Software berlassungsvertr ge der zweiten Art in BB 1996 443 F lle Advent Sys Ltd v Unisys Corp 925 F 2d 670 3 Cir 1991 Aluminum Corp v Macaw 70 Misc 2d 495 333 N Y S 2d 818 822 N Y Sup Ct 1972 American international Pictures Inc v Foreman 400 F Supp 928 S D Ala 1975 rev d 576 F 2d 661 5th Cir 1978 Architectural Aluminum Corp v Macaw 70 Misc 2d 495 333 N Y S 2d 818 822 N Y Sup Ct 1972 Arizona Retail Systems Inc v the Software Inc 831 F Supp 759 D Ariz 1993 A amp M Produce v FMC Corp 135 Cal App 3d 473 186 Cal Rptr 114 Cal Ct App 1982 Avery v Aladdin Products Inc 128 Ga App 266 196 S E 2d 357 1973 Bakal v Burroughs Corp 74 Misc 2d 202 343 N Y S 2d 541 Sup St 1972 Baker v City of Seattle 79 Wash 2d 198 484 P 2d 405 1971 Bauer v O Donnell 229 U S 1 31 S Ct 376 1912 Bobbs Merrill Co v Straus 210 U S 339 28 S Ct 722 1908 Bona v Graefe 264 Md 60 285 A 2d 607 1972 Boston Store of Chicago v American Graphophone Co 246 U S 8 38 S Ct 257 1918 Cervitor Kitchens Inc v Chapman 7 Wash App 520 500 P 2d 783 1972 Chatlos Sys Inc v National Cash Register Corp 14 Conn
275. wenn ihm ein Antrag zur Besorgung von jemandem zugeht mit dem er in Gesch ftsverbindung steht Sein Schweigen gilt als Annahme des Antrages 362 Abs 1 Satz 1 und 2 HGB Au erdem kann sich aus den Handelsbr uchen die Bewertung des Schweigens als Zustimmung ergeben So gilt nach einer feststehenden Rechtsprechung regelm ig die Nichtbeantwortung eines Best tigungsschreibens als Zustimmung Bei den hier relevanten Enter Vereinbarungen ergibt sich aber keine mit diesen Sachverhalten vergleichbare Ausgangslage Eine Vertragsbeziehung besteht nur zwischen dem Softwarehandler und dem Anwender Der Hersteller hat ausschlie lich eine vertragliche Beziehung zu dem H ndler Durch diese Enter Vereinbarung soll erst eine vertragliche Beziehung 207 Brehm BGB AT Rz 141 Musielak BGB Rz 88 Brox BGB AT Rz 201 Schwab Zivilrecht Rz 445 208 Brehm BGB AT Rz 139 20 Siehe nur Brehm BGB AT Rz 147 63 begr ndet werden Auch bedarf es nicht der im Handelsrecht notwendigen schnellen Verst ndigung die eine solche Wertung gebieten k nnte Damit l t sich zusammenfassend feststellen da kein Anhaltspunkt daf r besteht bei den Herstellervertr gen von der grunds tzlichen Wertung ein Schweigen im Rechtsverkehr nicht als Willenserkl rung zu werten abzuweichen Durch die Nutzung eines Programms mit der hier beschriebenen Enter Vereinbarung wird kein Zweitvertrag zwischen dem Hersteller und dem Anwender geschlo
276. xtrem teures Einzelprodukt 296 Dabei ist es erforderlich da die AGB lesbaren und verst ndlichen Inhalts sind BGH in BB 1983 2074 BGH in DB 1975 2366 in der Verhandlungssprache abgefa t sind BGH in NJW 83 1489 eine erforderliche Informationszeit gegeben ist BGH in NJW 83 1489 und nicht nur eine deklatorische Klausel die objektiv gegebene M glichkeit der Kenntnisnahme feststellt sondern die tats chliche M glichkeit der Kenntnisnahme besteht BGH in NJW 82 1388 2 Wolf in W HIL zu 2 Rz 25 31 32 298 Heinrichs in Palandt zu 2 AGBG Rz 9 2 Dies ist beispielsweise die VOB B Eine Ausnahme von dieser Obliegenheit besteht nur dann wenn es sich bei den Kunden um eine Vertragspartei handelt die beruflich mit genau diesem Vertragsmuster zu tun hat Bauhandwerker und Architekten f r VOB Dann darf der Verwender davon ausgehen da sich der jeweilige Vertragspartner selbst die notwendige Kenntnis verschaffen kann BGHZ 86 138 105 292 OLG Hamm in NJW RR 91 277 89 nicht darauf berufen da es doch verkehrsublich sei AGB zu benutzen Dies wird durch die enge Regelung der Ausnahmen von der Rechtsprechung angemessen eingeschr nkt Anders sieht dies aber bei Vertr gen unter Abwesenden aus Hat der Kunde einen Kaufentschlu gefa t und bestellt die Standardsoftware auch ohne von der Einbeziehung von AGB Kenntnis zu haben stellt die Zusendung des Programms mit dem Hinweis auf die Gesamthei
277. ylvania Gas Co v Secord Brothers Inc 73 Misc 2d 1031 343 N Y S 2d 256 aff d 357 N Y S 2d 702 N Y App Div 1973 Philips Mach Co v LeBlond Inc 494 F Supp 318 N D Okla 1980 Pfizer Genetics v Williams Management 204 Neb 151 281 N W 2d 536 197 9 Prince v Paretti Pontiac Co Inc 281 So 2d 112 La 1973 ProCD Inc v Zeidenberg 86 F 3d 1446 7th Cir 1996 ProCD Inc v Zeidenberg 908 F Supp 640 Wd Wis 1996 Schroeder v Fageol Motors 86 Wash 2d 256 544 P 2d 20 1975 Seibel v Layne amp Bowler Inc 56 Or App 387 641 P 2d 668 Or Ct App 1982 State v Allen 625 P 2d 844 D Alaska 1981 Step Saver Data Systems 939 F 2d 91 Stephens v Cady 55 U S 14 How 528 1853 Steven v Fielity Co 58 Cal 2d 862 882 27 Cal Rptr 172 185 377 P 2d 284 297 1962 Straus v Victor Talking Machine Co 243 U S 490 37 S Ct 416 1917 Taterka v Ford Motor Co 86 Wis 2d 140 271 N W 2d 653 1978 Theriot v Commercila Union Ins Co 478 So 2d 741 La App 3d Cir 1985 Transamerica Oil Corp v Lynes 723 F 2d 758 10th Cir 1982 Tuttle v Lowrey Chevrolet Inc 424 So 2d 1258 La App 3d Cir 1982 Upton v Tribilock 91 U S 45 50 1875 United States v Bily 406 F Supp 726 732 E D Pa 1975 United States v Wells 176 F Supp 630 634 S D Tex 1959 United States v Wise 550 F 2d 1180 1187 n 10 9th Cir 1977 cert denied 434 U S 929 197
278. z der subjektiven Wertdifferenz von Gut und Schlechterf llung vorrangig in natura und falls dies wie vorliegend nicht m glich ist in Geld nach 88 249 ff BGB zu leisten Zwar kann der Anspruch aus pVV auch zu einem R cktrittsrecht des Herstellers vom Vertrag f hren nur hat diese M glichkeit keinen praktischen Vorteil f r den Hersteller da er dadurch den Vertrag zwischen H ndler und Anwender nicht mehr beeintr chtigen kann Damit hat der Hersteller einen Schadensersatzanspruch gegen den H ndler wobei aber die genaue Bestimmung des Schadens die eigentliche Schwierigkeit darstellt 5 Anspruch aus c i c gegen den Anwender Der Hersteller kann einen Anspruch aus c i c gegen den Anwender des Programms haben wenn diese gewohnheitsrechtlich rechtsanalog oder aus den Grunds tzen von Treu und Glauben anerkannte Anspruchsgrundlage f r die F lle der Schutzh llenvertr ge einschl gig ist Anspr che aus culpa in contrahendo beruhen auf einem vorvertraglichen Schuldverh ltnis Dabei sind verschiedene Fallgruppen von Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden Im Fall der hier einschl gigen Software berlassung w re lediglich ein Abbruch von Vertragsverhandlungen ohne sachlichen Grund durch den Anwender des Programms in Betracht zu ziehen Obwohl die Parteien grunds tzlich die Freiheit haben einen Vertrag abzuschlie en oder nicht umfa t diese Freiheit nicht einen sogenannten Abbruch von Ver
279. zanforderungen zu stellen seien In 69 a Abs 3 UrhG ist festgelegt da Programme zu sch tzen sind wenn sie individuelle Werke in dem Sinn darstellen da sie das Ergebnis der eigenen geistigen Sch pfung ihres Urhebers sind wobei zur Bestimmung ihrer Schutzf higkeit keine anderen Kriterien als bei anderen Werkarten anzuwenden sind Durch die Neuregelung in den SS 69 a ff UrhG wird es m glich sein die n tige Sch pfungsh he auch dann zu erreichen wenn der Abstand zu bereits existierenden hnlichen Programmen gering ist Die sch pferische Leistung soll an der Individualit t gemessen werden und nicht an der sch pferischen Eigent mlichkeit mit dem Erfordernis eines deutlichen Abstandes zu vorbestehenden Werken Dies wird auch dadurch deutlich da nach Abs 3 S 2 qualitative und sthetische Kriterien unbeachtlich sein sollen Auch der Schutz der einfachen pers nlichen Sch pfung soll vom BGH in NJW 86 192 197 Richtlinie des Rates ber den Rechtsschutz von Computerprogrammen vom 14 Mai 1991 basierenden Urheberrechtsnovelle vom 9 Juni 1993 BGBI I S 910 LG Oldenburg in CR 96 217 219 Hauptmann Abh ngige Besch ftigung und der urheberrechtliche Schutz S 13ff BGHZ 123 208 211 Vinck in Fromm Nordemann zu 2 UrhG Rz 42 7 Vinck in Fromm Nordemann zu 2 Rz 44 17 Urheberrechtsschutz erfa t werden so da auch das Schaffen eines Durchschnittsprogram

Die Wirksamkeit von Schutzhüllenverträgen bei Standardsoftware in

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