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Visualizar/Abrir - Universidade Federal de Pernambuco

1. Lu s Roberto Barroso quando fala do papel sistematizador dos princ pios salienta que um documento marcadamente pol tico como a Constitui o fundado em compromissos entre correntes opostas de opini o abriga normas primeira vista contradit rias Compete aos princ pios compatibiliz la integrando as harmonia do sistema grifos inexistentes no original E sobre esse car ter de nossa Carta registra Adhemar Ferreira Maciel sobre a Constitui o de 88 ent o nos meses finais de elabora o indagando por qual a sua alma Nada mais dif cil e espinhoso Dif cil e espinhoso porque a Constitui o embora a mais democr tica de nossas Constitui es n o tem unidade n o tem linha filos fica n o tem alma uma verdadeira colcha de retalhos onde cada grupo que tem voz se fez presente defendendo seus interesses nem sempre coincidentes com o interesse da sociedade como um todo Assim ingente ser a tarefa do Judici rio sobretudo do STF que o guardi o da Constitui o art 108 Somente o Judici rio atrav s da hermen utica capaz de dar uma alma ao texto constitucional harmonizando o direcionando o Para a elabora o do texto a sociedade brasileira demonstrou grande capacidade de organiza o Mas devido aos choques de interesses a Constitui o ficou remissiva O s mbolo da programaticidade brasileira est no artigo 5 incisos XXII e XX
2. FERRAZ J NIOR Tercio Sampaio ob cit p 279 80 VILANOVA Lourival ob cit p 63 7 COLOCA O EPISTEMOL GICA DA RESPONSABILIDADE 40 O mesmo ocorrer com os enfoques sociol gico filos fico antropol gico e hist rico dentre outros Para cada rea do saber haver um efeito relevante que t o logo esteja conhecido e dominado ceder lugar para um novo debate A lei que assim n o apta a produzir efeitos n o possui significa o jur dica dogm tica filos fica ou sociol gica Pode quando muito ser objeto de estudo da sociologia e da filosofia geral por exemplo mas n o do espec fico questionar do Direito Kelsen deixa ver essa posi o quando refere que a lei tem de poder ser descumprida ou seja ela n o algo que obede a a leis da natureza e sim depende da politicidade humana Sua materializa o estaria num plano apartado da realidade normativa x 98 do que sob o aspecto formal n o se discorda Igualmente faz Norberto Bobbio quando diz que objeto de regula o por parte das normas jur dicas s o todas as a es poss veis do homem e entendemos por a es poss veis aquelas que n o s o nem necess rias nem imposs veis As normas decorrentes da ado o proibitiva ou obrigat ria dessas condutas seriam assim in teis ou inexig veis 9 Chega se portanto conclus o de que o Direito requer como aspecto formal normas realiz veis Caso contr rio
3. fen meno tipicamente de causalidade jur dica imputa o Quando se observa o texto normativo linguagem do legislador n o se est condicionado a ali verificar se a expressa afirma o apof ntica ou constru o gramatical imperativa que conduza responsabilidade A tipifica o da responsabilidade enquanto sub 351 esp cie da nulidade inerente constru o da normatividade jur dica Para isso poss vel em comportamento n o natural proceder se a um isolamento tem tico artificial do objeto do conhecimento Numa atitude contextualmente dirigida e por abstra o o objeto seccionado nos seus diversos elementos para ent o aprofundar a an lise em um ou alguns delas Esse prescindir de algumas ou de todas menos uma das partes de um todo importa numa opera o a abstra o J o processo de formaliza o sai desse plano f sico Ent o classificar representa selecionar objetos e rotul los de acordo com tipos pr estabelecidos Um tipo uma figura conceitual gen rica provinda da unifica o de certos tra os de um objeto considerados permanentes nas varia es que este apresenta e n353 Esses considerados suficientes para fornecer deste objeto uma caracteriza o v lida tipos n o existem na realidade mas parecem inevit veis ao funcionamento do pensar humano s o generaliza es ling sticas utilizadas pelo ser humano para relacionar se com o meio ambien
4. 27 Ibidem p 93 4 8 Ibidem p 95 20 Ibidem p 96 210 4 ed Trad por Jo o Baptista Machado S o Paulo Martins Fontes 1994 Ensino Superior 1 Ibidem p 218 2 Ibidem p 121 40 3 Ibidem p 121 Fabiano Andr de Souza Mendon a 15 pr tica da conduta de maneira escorreita ou de outra que lhe substitua Pode assim apresentar se diversas maneiras modo de ser priva o de bens para venda for ada condu o for ada indeniza o do preju zo ilicitamente causado em A 214 caso de preju zo etc A diferen a entre a san o pena e a san o execu o seria o car ter de rea o desta e o aspecto punitivo daquela Portanto abordam diferentes finalidades a primeira p blica por exemplo com a destina o da quantia arrecadada para fundos p blicos e a segunda para recompor um patrim nio lesado moral ou materialmente Para o normativismo todavia n o intr nseco pena um car ter preventivo ou repressivo o que dependeria de repercuss es sociais da resposta jur dica e da interpreta o que lhe fosse empregada Essa postura afastada a partir do momento em que se amplia o horizonte do conhecimento jur dico para al m das normas e se lhes reconhece uma finalidade no caso a Justi a como progresso e aproveitamento das rela es normativas entre os homens p Eus Es E 24 216 Atente se outrossim para a verifica o de dois momentos sancionat rios
5. 385 Cf por todos MELLO Celso Ant nio Bandeira de Curso de Direito Administrativo 10 ed S o Paulo Malheiros 1998 p 632 3 a anormalidade do dano seria quando o mesmo superasse aqueles m nimos inerentes ao conv vio social e o especial refere se ao fato de n o ser gen rico disseminado pela Sociedade 386 SUNDFELD Carlos Ari Direito administrativo ordenador S o Paulo Malheiros p 110 Os sacrif cios retiram de um ou alguns indiv duos possibilidades de frui o garantidas generalidade dos que se encontram na mesma situa o Tais direitos s o suprimidos em benef cio da sociedade Tem se assim preju zo individual em proveito coletivo que deve ser reparado pelo Poder P blico 387 Ibidem p 105 11 Fabiano Andr de Souza Mendon a 137 diferem dos condicionamentos de direitos os quais s o gerais e apenas delimitam as E Es PEIPER 388 condi es para uso dos direitos sem os diminu rem A necessidade de pr vio procedimento judicial os coloca em car ter excepcional e oferta seguran a que regularmente j tem sido buscada no Judici rio pelos interessados repressiva ou preventivamente Celso Ant nio Bandeira de Mello principia com a distin o entre interesse p blico lastreado em Alessi como prim rio ou secund rio semelhan a com a id ia de vontade geral e vontade de todos em Rousseau e privado para falar do princ pio da ORR F PEN TE Zapus were 38G preval ncia do p
6. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE 84 E em casos de dano resultante de ato l cito a doutrina tem entendido a necessidade de sua especialidade e anormalidade para caracterizar um verdadeiro sacrif cio de direito em prol da coletividade e n o uma mera restri o de direito Por oportuno observe se que as restri es de direito caracterizam se como verdadeira subsist ncia de autotutela nos tempos modernos por ser inexig vel conduta burocr tica precedente dada a irrazoabilidade presente na aus ncia de potencial argiii o de direito em sentido contr rio por parte do cidad o Sobre a fundamenta o l gica dos pressupostos preciso tecer algumas afirma es D se o fen meno da incid ncia ou imputa o ou causalidade normativa quando um fato preenche os elementos do tipo legal hip tese f tica ou de incid ncia Assim uma norma incide a partir do momento em que a conduta ou situa o descrita como condi o para o surgimento de determinada rela o jur dica implementada O mesmo ocorre com a responsabilidade Uma vez preenchido o tipo da responsabilidade a mesma se imp e Todavia h circunst ncias em que tal n o se verifica A primeira impress o mais criativa do que descritiva afirmar que o tipo preenchido mas algo afasta a sua incid ncia No Direito Tribut rio Brasileiro isso ocorre com a imunidade e com a isen o equivalentes inimputabilidade e s descriminantes do
7. compet ncia concorrente legislar sobre responsabilidade por dano ao meio ambiente ao consumidor a bens e direitos de valor art stico est tico hist rico tur stico e paisag stico Donde se extrai a inconstitucionalidade das normas infralegais que obstaculem esse direito do cidad o Note se que o direito de regresso uma verdadeira obriga o para o Estado que guiado pelo bin mio lei interesse p blico n o pode dispor do er rio sem expressa autoriza o para tal A responsabilidade do Estado desenvolve se ent o no plano l gico jur dico como uma tentativa classificat ria perante um ato humano Quando se diz que o direito Fabiano Andr de Souza Mendon a 7 nasce do fato tem se em vista que a norma jur dica define uma possibilidade E um mero vir a ser O trabalho ora proposto buscar identificar os elementos gerais da responsabilidade antes de adentrar na sua limita o Tamb m sobre a metodologia utilizada preciso expor as conven es do texto Em notas de rodap foram colocadas refer ncias cita es e coment rios independentemente da extens o para o aprofundamento de quest es pontuais cujo desenvolvimento n o se mostrava como portador de contribui o essencial para o aperfei oamento da pesquisa aqui elaborada sem todavia deixar de favorecer uma compreens o mais firme e ampla do pensamento exposto Tais coment rios podem ser lidos ao final do cap tulo ou c
8. falar dos seus limites Limite palavra de origem latina ao mesmo tempo em que designa as fronteiras e a extens o de um territ rio como algo distante tamb m significa a conten o e a restri o de algo Em suma at onde se pode ir preventiva ou repressivamente E preciso lembrar que a responsabilidade n o est mais apenas na pretens o generalizante dos C digos mas foi al ada a patamar constitucional Essa posi o imp e lhe nova perspectiva hermen utica menos como sistema fechado dogm tico e mais problematizante aberta e zeet tica 29 O sentido que aqui se utiliza o termo responsabilidade diverso daquele em que foi utilizado por CICHOCKI NETO Jos Limita es ao acesso Justi a Curitiba Juru 1999 p 18 as limita es ao acesso s o todas aquelas que agridem essa dignidade humana p 120 8 o autor permite ver que parte consider vel das limita es decorrem da atividade interpretativa legalista exercida sobre o Direito no dia a dia Judici rio 21 Nesse sentido a percuciente observa o de Sergio Cavalieri Filho Responsabilidade civil constitucional Editora Forense Rio de Janeiro Se o atualidades Dispon vel em lt http www forense com br atualida 348doul2 htm gt Acesso em 14 nov 2001 Segundo ele n o se deve interpretar a responsabilidade antes um dom nio de estudos civil sticos de acordo com princ pios do Direito privado face s id ias de unidade e
9. y Igualdade nos deveres conjugais 226 5 z Igualdade processual da crian a e do adolescente 227 3 IV aa Menoridade trabalhista 7 XXXIII e penal 228 bb Regime dos servi os notariais e de registro 236 1 cc A par desses em todo o texto est expressamente disseminada a id ia de redu o das desigualdades regionais e sociais de aplica o igualit ria de seus preceitos previs o de exce es e previs o de leis de car ter geral Paulo Bonavides enfatiza que a atual luta a de juridicizar tais preceitos constitucionais dar lhes for a e realidade para concretizar a igualdade material Segundo ele a Constitui o de 1988 basicamente em muitas de suas dimens es essenciais uma Constitui o do Estado social Portanto os problemas constitucionais referentes a rela es de poderes e exerc cio de direitos subjetivos t m que ser examinados e resolvidos luz dos conceitos derivados daquela modalidade de ordenamento uma Constitui o de PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE 64 valores refrat rios ao individualismo no Direito e ao absolutismo no Poder grifos inexistentes no original A forma de efetuar essa aplica o social da responsabilidade adiante exposta no t pico acerca dos princ pios no Estado de Direito Desse modo na responsabilidade o equil brio at ent o existente no sistema inerente ao respeito a regras pr estabelecidas que afetado pelo
10. 388 Ibidem p 89 95 39 ob cit p 607 3 Ibidem p 608 1 Ibidem p 630 2 2 ALESSI Renato L illecito e la responsabilit civile degli enti pubblici 2 ed Milano Dott A Giuffr Editore 1972 p 7 33 Idem Principi di Diritto Amministrativo v 2 I soggetti passivi e la reazione Milano Giuffr 1966 p 592 A ESTRUTURA L GICA DA RESPONSABILIDADE E SEUS EFEITOS 138 Nesses termos a les o ressarc vel dano seria aquele preju zo patrimonialment avali vel exclu dos danos eventuais e apenas poss veis injustificados face ao prejudicado e imput vel Administra o N o haveria antijuridicidade no preju zo causado pelo pr prio titular do direito lesionado por n o se poder falar num auto dever de repara o gt Haveria o dever legal por parte do administrado de suportar o dano decorrente 396 gd do funcionamento normal da atividade estata Seria preciso provar que tinha o direito de n o ver o Estado a se comportar de determinada maneira Como por exemplo n o h o direito a ver uma rua asfaltada eventual 397 indeniza o apenas seria devida na comprova o de desvio de finalidade ou de desigualdade especial e anormal Esse sacrif cio anormal e desigual pode vir a atingir n o apenas um mas v rios administrados que n o o transforma em geral Comentando a Teoria das les es ressarc veis de Garc a de Enterria e Tom s Ram n Fernandez Fernando Scaff encampa tese d
11. Alfim v se que o cap tulo utiliza apenas o termo indeniza o e acopla o a danos mas tamb m se refere a atos l citos Fica evidenciado um desejo de igual tratamento E em termos gerais os limites podem ser encontrados no artigo 187 e nos outros que estabelecem formas de indeniza o e as excludentes no artigo 188 e correlatos acima apontados S o espa os como esse que o Direito foi chamado a preencher No caso esperam se terem sido lan adas as sementes no que j floresce grande pretens o para o trato escorreito da responsabilidade do Estado dentro dos seus devidos limites Resta nos construir com a ousadia da fantasia essa imagina o em dias de 469 folga no dizer do professor M rio Moacyr Porto para n o deixar morrer a esperan a Em 9 PORTO M rio Moacyr Est tica do Direito s 1 n d p 12 A fantasia que a imagina o em dia de folga salta vadia e ousada os muros do racional e constr i com seguran a no infinito Fabiano Andr de Souza Mendon a 183 esperan as perdidas cantam Davi Moreira e Nelson Cust dio E quantos sonhos se tornam esperan as perdidas que algu m deixou morrer 470 sem nem mesmo tentar Fabiano Andr de Souza Mendon a 470 Quantas belezas deixadas nos cantos da vida que ningu m quer e nem mesmo procura encontrar E quantos sonhos se tornam esperan as perdidas que algu m deixou morrer sem nem mesmo tentar Mi
12. Nesse sentido h forte dessemelhan a objetiva na nossa sociedade em raz o da diversidade de capacidade para compreens o da realidade resultante das defici ncias apresentadas pelo sistema educacional O que resulta na impossibilidade de se efetivar a cidadania N o h como lutar por ou querer um direito que n o se conhece E uma vez conhecidas pelas partes a rela o jur dica onde se incluem exsurge da que a viola o da mesma por uma delas faz surgir v rias quest es acerca da conseq ncia pela inexecu o enriquecimento sem causa juros morat rios cl usula penal perdas e danos repeti o de pagamento indevido resolu o contratual etc A se entender o relacionamento Estado Indiv duo como uma s mula de obriga es assumidas por cada lado envolvido a responsabilidade exsurge no que interesse para o presente estudo do n o cumprimento de cl usulas contratuais legais j que aqui n o se cogita da responsabilidade contratual do Estado mas sim da extracontratual ou da gera o de enriquecimento sem causa conforme adiante se ver E a fundamenta o do equil brio dessa rela o equil brio escolhido politicamente para o ordenamento e pode ser estritamente formal ou contemplar desigualdade material como nas rela es trabalhistas ou nas de consumo que justifica o princ pio nsito quest o da responsabilidade o princ pio da igualdade a sua restaura o que se busca por
13. Por m se o particular praticou o ato legalmente e mais sob espec fica autoriza o do Estado uma nova solu o se apresenta que enquanto agente autorizador o Estado atua para assegurar a observ ncia de padr es m nimos de respeito aos direitos em sociedade Ou seja se vier a ser verificado que o ato danoso respeitou na interpreta o do Poder Judici rio aquela mencionada dignidade humana outro caminho se apresenta Afinal de se ver os potenciais benef cios que podem ser trazidos coletividade por obras de constru o de usinas gera o de empregos pr dios p blicos etc Atos que por exemplo agridem o patrim nio ambiental que nos termos da Constitui o n o apenas para as presentes mas para as futuras gera es N o que se defenda de forma alguma a irresponsabilidade por condutas que menosprezam o patrim nio natural mas de se dar a correta solu o para o caso 2 E preciso reconhecer que ou por desatualiza o de par metros ou por imper cia o Estado eventualmente exige determinados padr es ou cautelas que em si n o evitam a ocorr ncia do dano J que por vezes n o h que se falar em risco pois o dano j existe com o pr prio ato diga se agora que muitas vezes a autoriza o para o desempenho de determinada atividade potencialmente danosa pelo particular j traz em si a imin ncia do dano Nesses casos soa at como achincalhe o beneficiado pretender se justifi
14. a imputa o da pena ou execu o e sua efetiva o Este de car ter intrinsecamente aplicador administrativo Para que esse mecanismo ocorra preciso que a ordem jur dica tenha por relevante determinada conduta il cito Compreender determinada conduta como il cita implica em atrelar a ela uma san o em sentido estrito Ent o Kelsen abstrai de suas considera es as raz es morais para atribuir san o a um ato ou sua omiss o Ele reconhece todavia que o seu estabelecimento como um mal proibido n o como um mal em si d se por z E gt 219 a mesma ser socialmente indesej vel ou nociva Como pressuposto desse racioc nio v se que o il cito o anti jur dico fato juridicizado Em termos normativos integra o racioc nio do Direito em que pese ser violador do Direito O estudo do Direito nesse sentido o estudo de sua viola o fato condicionador N Ibidem p 122 Ibidem p 123 VILANOVA Lourival Causalidade e rela o no Direito 4 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 2000 p 192 N 21 KELSEN ob cit p 123 8 Ibidem p 124 22 Ibidem p 126 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE 76 de sua ativa o o que representa n tido reducionismo de seu universo operante Todavia como parte da separa o entre ser e dever ser mostra se coerente no pensamento do citado autor vez que coloca em planos distintos o dever se comportar de determinada manei
15. o bem supremo a ser buscado e como tal 2 bastante em si mesmo aut rquica Para isso n o tem excessos nem car ncias a justa 7 3 2 2 3 Pai 29 medida Portanto pode se dizer que a proporcionalidade aut rquica auto suficiente sem interesses prejudicialmente exacerbados Cooley citado por San Tiago Dantas diz que a total independ ncia legislativa seria como o constituinte dizer ao legislador you shall not do the wrong unless you choose to do No que toca isonomia a ltima vez que se defendeu tal poder para o Legislativo com apreci vel grau de racionalidade foi no s culo vinte na Alemanha p s Weimar desde ent o tendo se estabelecido paulatinamente a no o de vincula o do legislador Na medida em que a aptid o mental para produzir ju zos jur dicos n o exclusiva dos ocupantes de apenas uma das fun es do Estado antes alastra se por todas e dada a grande vincula o pol tica existente entre o Legislativo e o Executivo a qual precisa ser contrabalan ada para evitar os daninhos efeitos da comum identidade f sica dos ocupantes dos cargos desses rg os em curto per odo de tempo v se que o erro jur dico por n o 328 ado x pin A palavra aqui empregada para significar n o apenas um embate o que sem d vida ocorre mas um conjunto de posi es e padr es preexistentes 329 Cf ARIST TELES tica a Nic maco S trad S o Paulo Nova Cultural 1996
16. 2 Cf MACCORMICK D Neil Estado de Derecho y rule of law In THESING Josef comp Estado de Derecho y Democracia 2 ed Buenos Aires Centro Interdisciplinario de Estudios sobre el Desarrollo Latinoamericano CIEDLA Konrad Adenauer Stiftung 1999 280 Pelo prisma processual penal e penal cf STRECK Lenio Luiz Tribunal do J ri s mbolos e rituais Porto Alegre Livraria do Advogado 1998 p 25 30 63 8 Alexandre da MAIA Ontologia Jur dica o problema de sua fixa o te rica com rela o ao garantismo jur dico Porto Alegre Livraria dos Advogados 2000 p 95 105 faz pertinente observa o acerca das fei es formalistas do garantismo carecedor de subst ncia a garantir todavia equilibrado pelo espa o que cria para a t pica dos direitos fundamentais na Carta de 1988 Fabiano Andr de Souza Mendon a 99 4 1 A CONDI O PRINCIPIOL GICA Para garantir a realizabilidade jur dica alguns par metros devem ser observados A Constitui o deve ser compreendida enquanto objeto cultural que como produto hist rico e pol tico de determinada sociedade Se n o fosse essa vis o certos dispositivos constitucionais careceriam de maior significado E sobre a Constitui o Brasileira de 1988 t m se os seguintes posicionamentos at mesmo com car ter documental que antes de serem amainados restam fortalecidos Da x 283 com o novel quadro de revisionismo instaurado pela grande quantidade de emendas
17. Bookseller 2000 p 57 8 V tamb m c 2 3 1 nota 154 356 Ato por meio do qual o Estado atrav s de seus rg os jurisdicionais transfere algum valor jur dico do patrim nio do demandado para o patrim nio do demandante para satisfa o de uma pretens o a este reconhecida e declarada leg tima pela ordem jur dica SILVA Ov dio A Baptista da Curso de Processo Civil v 2 Execu o obrigacional execuc o real ac es mandamentais 4 ed S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2000 p 25 A a o executiva aquela pela qual se passa para a esfera jur dica de algu m o que nela devia estar e n o est Segue se at onde est o bem e retira se de l o bem ex seguor ex secutio No definir t tulos executivos e em apont los o direito material reputa os suficientes para come o de execu o cogni o incompleta comum s senten as condenat rias que passam em julgado terem em si elementos de cogni o completa para a execu o salvo lex specialis MIRANDA Pontes de Tratado das a es Atual por Vilson Rodrigues Alves Campinas Bookseller 1998 v 1 25 2 e p 135 6 37 Relativo a esse fen meno a norma jur dica total tem composi o d plice norma prim ria e norma secund ria Na primeira efetivada a hip tese f ctica i e dado um fato sobre o qual ela incide sobrev m a rela o jur dica com os necess rios termos sujeitos com pretens es e deveres reciprocamente im
18. Nessas hip teses h prote o contra a retroa o legal Mas um aspecto deve ser observado nenhuma lei retroage pela simples raz o disso ser imposs vel ao menos no atual estado da ci ncia dos homens Quando se fala em retroa o da lei quer se significar que ela ser aplicada como toda lei dali em diante aos efeitos ainda pendentes de rela es jur dicas configuradas sob regime anterior Efeitos que n o s o passados mas presentes Numa rela o jur dica cujos efeitos perduram no tempo como a de ensino apenas os frutos novos passam a ter seus efeitos regidos pela nova regulamenta o De modo que a regra do nosso direito assim exposta por Pinto Ferreira O Estado pode determinar leis retroativas pois as circunst ncias sociais e hist ricas se modificam Os entes estatais podem editar normas com efic cia retroativa ou com efeito retrooperante mas desde que n o firam o direito adquirido a coisa julgada e o ato jur dico perfeito protegidos constitucionalmente pela lex legum N o se presume por conseqii ncia a efic cia retroativa da lei Ou seja nada impede que uma lei retire novos efeitos de fatos que pertencem ao passado o caso de uma lei que resolva conceder determinado adicional remunerat rio ao servidor que conte com x anos de servi o p blico claro que o tempo como todo o passado integra se em nossa personalidade presente E essa parcela que permanece viva que consider
19. constru o da realidade n o via repressiva A via repressiva em tese deve ser realiz vel mas pode n o s lo no caso concreto N o se impingir de injur dica a exig ncia de montante razo vel em indeniza o contratual todavia pode ser que o inadimplente da aven a n o tenha recursos para sald la Nesse caso a responsabilidade jur dica subsiste independentemente dos dados da Ci ncia Econ mica Admitir o contr rio seria transpor conceitos acerca da justi a da circula o das riquezas para a justi a das expectativas de conduta Como o Direito dialoga com a realidade que o circunda a incapacidade econ mica por exemplo gera prazo decadencial durante o qual os credores ficar o na 229 expectativa de enriquecimento patrimonial do devedor para receber o devido Mas n o infirma a exist ncia da rela o jur dica visto que seria prever uma obriga o sem um dever E assim que de cada fato F composto das caracter sticas a b c d e podem advir diversas rela es jur dicas conforme as normas que venham a incidir sobre o mesmo 28CRFB 5 XLV nenhuma pena passar da pessoa do condenado podendo a obriga o de reparar o dano e a decreta o do perdimento de bens ser nos termos da lei estendidas aos sucessores e contra eles executadas at o limite do valor do patrim nio transferido 2 Cinco anos na insolv ncia civil CPC 778 e no processo falimentar cinco ou dez anos
20. es de Direito Civil v 3 Fontes das obriga es 9 ed Rio de Janeiro Forense 1993 PEREIRA Caio M rio da Silva Responsabilidade civil 9 ed Rio de Janeiro Forense 1999 PORTO M rio Moacyr Est tica do Direito s l n d QUADROS Fausto de coord Responsabilidade civil extracontratual da administra o p blica Coimbra Almedina 1995 RABENHORST Eduardo Ramalho Dignidade humana e moralidade democr tica Bras lia Bras lia Jur dica 2001 Fabiano Andr de Souza Mendon a 189 RAWLS John Uma teoria da justi a Trad por Almiro Pisetta e Lenita Esteves S o Paulo Martins Fontes 1997 REALE Miguel Filosofia do Direito 16 ed S o Paulo Saraiva 1994 REALE Miguel Li es preliminares de Direito 19 ed S o Paulo Saraiva 1991 ROCHA Jos de Albuquerque Estudos sobre o Poder Judici rio S o Paulo Malheiros 1995 ROCHA Leonel Severo Pref cio In BARZOTTO Luis Fernando O positivismo jur dico contempor neo uma introdu o a Kelsen Ross e Hart S o Leopoldo Unisinos 1999 S rie Acad mica RODRIGUES Denise Lucena A imunidade como limita o compet ncia impositiva S o Paulo Malheiros 1995 ROSAS Roberto Direito Processual Constitucional princ pios constitucionais do processo civil 3 ed S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 1999 ROUSSEAU Jean Jacques Do contrato social ou princ pios do direito pol tico Trad por Lourdes Santos Machado S o Paulo N
21. es neurol gicas Observe se que o ser humano pode fazer o pr prio ou outro corpo suporte biops quico como ve culo de est mulo Por ter mecanismo semelhante a uma textura intermental e supraindividual o Direito funciona como uma m scara em rela o ao real H v rias verdades escondidas por tr s das apar ncias que s o o nosso modo de perceber o mundo real portanto n o aut nomo em rela o a este da se poder falar em um conceito e em concep es de Justi a Rawls ou em sentimento e id ia de Justi a Cl udio Souto Como ci ncia o que hoje se tem por Direito pode n o s lo amanh Da a dificuldade na fixa o de crit rios gerais para a legitimidade porque os argumentos jur dicos n o se apresentam unicamente como silogismos mas incluem argumentos estrat gicos er sticos Essa verdade acerca de qual o melhor ou pior mais correto ou errado proceder para a sociedade corresponde busca pela Justi a Aqui a indaga o n o por aspectos do mundo f sico como formas e cores por exemplo o que vemos o que vemos Essa sensa o verdadeiramente partilhada At p r em xeque a pr pria exist ncia do processo comunicativo o que apenas atingiria o Direito na medida em que permitisse uma avalia o mais precisa dos eventos e assim uma cria o mais precisa da norma como ao estabelecer padr es de periculosidade trabalhista revis es de per cias criminais etc
22. o conte do normativo exato para reger a presta o de servi os emprego habita o estudo cultura etc do Estado Todavia ressalta a inexist ncia de liberdade dos rg os concretizadores de pol ticas p blicas diante de tais preceitos as normas dos direitos sociais imp em a atua o do legislador e vinculam o int rprete 40 CANOTILHO ob cit p 450 1 421 Cf sobre o tema COMPARATO F bio Konder Ensaio sobre o ju zo de constitucionalidade de pol ticas p blicas Revista dos Tribunais S o Paulo v 86 n 737 p 11 22 mar 1997 passim A ESTRUTURA L GICA DA RESPONSABILIDADE E SEUS EFEITOS 148 seja at que momento toda decis o judicial l cita at onde o ordenamento a admite como tal vez que para isso deve respeitar regras formais e materiais A conclus o que um ato que desrespeita a isonomia malgrado sua escorreita roupagem apresenta v cio de conte do que deve ceif lo Na verdade ter se ia o ato judicial constitucional visto que emanado de acordo com as regras do sistema pelo Poder que cabe vigi lo mas inconstitucional j que seu conte do n o se enquadraria no sistema Um ato judicial constitucional inconstitucional Essa contradi o terminol gica resolve se pelo recurso no o de que a inconstitucionalidade n o tem uma forma prevalecente mas uma vez verificada age em maior ou menor grau Portanto seria ato judicial inconstitucional Todavia ao Judici rio que c
23. o de um interesse individual em nome de um interesse Fabiano Andr de Souza Mendon a 175 467 social mas que n o pode querer o mal a si Como indaga Burdeau todo direito n o individual em seu titular e social por seu exerc cio Mais especificamente necess rio estabelecer a validade do princ pio da repara o integral em cotejo com a ordem social da Carta de 1988 Se h um dano ao particular devem ser buscadas novas formas de responsabilidade do Estado S o essas as indaga es que est o abertas e as quais n o se pode deixar sem resposta Pois n o suficiente ver o dano ao direito social mais o dano ao direito social de ser tratado igualmente E preciso racionalizar a repercuss o social da repara o do dano mesmo que n o de direito social E para isso n o s o suficientes as habituais limita es de quantum indenizat rio entender como n o cab vel o lucro cessante ou de n o identificar no caso examinado os pressupostos da responsabilidade S o situa es que podem deixar larga margem de subjetividade Prova disso que mora no campo da responsabilidade extracontratual do Estado o maior modelo de constru o normativa aut noma judicial do nosso direito a f rmula de c lculo para indeniza o em caso de falecimento Com efeito o Superior Tribunal de Justi a j deixou assentadas as seguintes hip teses 1 Se menor a v tima e exercendo atividade remunerada em fam lia de b
24. 1997 p 51 64 p 59 43 DIAS S rgio Novais Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance S o Paulo LTr 1999 p 50 O autor refere se s mula 400 do STF a qual limita o cabimento recurso extraordin rio quando se tratar de interpreta o razo vel seguida pelo STJ e t m aplica o mitigada sobre temas constitucionais Acrescente se que a s mula STF 343 que impede o acatamento de pleito rescis rio quando da postura controvertida nos Tribunais ao tempo da decis o rescindenda tamb m submetida import ncia dos temas constitucionais 424 Ibidem p 72 82 a o n o proposta pedido n o formulado recurso n o interposto nus probat rio extravio de autos aus ncia de contra raz es aus ncia de sustenta o oral rescis ria n o intentada Fabiano Andr de Souza Mendon a 149 Como fecho de c pula da estrutura pol tica do sistema o ordenamento entrega ao Judici rio a tarefa de tornar retas suas raz es Assim o ato seria constitucional por forma mas seu conte do precisaria e aqui o trabalho do jurista adequar se s prescri es do Direito Portanto se em face de uma postura uniforme da jurisprud ncia direitos de servidores planos econ micos etc o Judici rio resolve conceder quando n o seria o caso direito a servidor sem considera es maiores que afastem o substrato jur dico da tese que ele mesmo adota preciso ver que se trata de exerc cio condicionado de dir
25. 2 R E conhecido e provido para o indeferimento do mandado de seguran a cassada a liminar STF 1 T RE 238 706 SC Rel Min Sydney Sanches julg em 11 12 98 DJU 16 04 99 p 31 un nime A aplica o da regra nova deflui assim do fato de o Direito P trio ter adotado um crit rio misto em rela o irretroatividade da lei subjetivo na Constitui o e objetivo ecl tico na Lei de Introdu o ao C digo Civil Assim diz o artigo 6 da referida Lei de 460 LOPES ob Cit P 195 203 RETORNO AO DIREITO PROCESSUAL 170 Introdu o A lei em vigor ter efeito imediato e geral N o atingir entretanto salvo disposi o expressa em contr rio as situa es jur dicas definitivamente constitu das e a execu o do ato jur dico perfeito Como o problema aqui diz respeito ao relacionamento do cidad o com o ente p blico de grande serventia a seguinte exposi o de Celso Ribeiro Bastos toda vez que o indiv duo se situar perante o ente estatal colhido t o somente por uma norma que n o tem outra finalidade sen o definir a rela o indiv duo Estado num dado momento n o h que se falar em direito adquirido vez que este repele a pr pria id ia de mutabilidade a qual por sua vez indispens vel quando se trata de o Poder P blico redefinir os termos debaixo dos quais ele vai atingir os seus sempre renovados cometimentos Nesses casos o interesse p blico ent o presente conve
26. C digo Penal Brasileiro CPC C digo de Processo Civil CRFB Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil CTN C digo Tribut rio Nacional DJU Di rio da Justi a da Uni o EC Emenda Constitucional julg julgado LEX JSTJ e TRF Lex jurisprud ncia do STJ e dos TRFs LF Lei de Fal ncias Min Ministro MI Mandado de Injun o MS Mandado de Seguran a n n mero ato normativo NCC Novo C digo Civil Lei 10 406 02 ob cit obra citada org organizador a p p gina s p ex por exemplo RE Recurso Extraordin rio Rel Relator REsp Recurso Especial S Se o segs seguintes STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justi a TRF R Tribunal Regional Federal da Regi o Vl ver obra volume LIMITES DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO 1 INTRODU O liberdade igualdade legalidade e cidadania um novo caminho para a responsabilidade Cette partie du droit civil la responsabilit s est hypertrophi e au cours du XXe si cle C est que les dommages se sont multipli s la vie urbaine nous jette les uns sur les autres les machines explosent Vinflation des lois fait foisonner les manquements la loi Et en face les victimes sont devenues plus exigeantes Jean CARBONNIER Droit et passion du droit A evolu o econ mica e social f z da responsabilidade civil o problema central do dir
27. Direito e n o setorizada eles pertencem ao mesmo conceito Nesse sentido quando ocorre uma n o incid ncia essa uma garantia aut noma e devidamente prevista geradora de direito seja a impossibilidade de ocorrer o lan amento tribut rio seja o direito a n o se submeter a determinada pena Tal norma em vez de gerar um direito para o Estado punitivo ou de constitui o de cr dito tamb m cria Pani 2 n245 direitos s que para o cidad o Isso difere do n o existir juridicamente import ncia cient fica decorrente da aus ncia de ocorr ncia do fato juridicizado Nesse caso o que n o existe em termos l gico jur dicos dogm ticos a rela o favor vel a determinado sujeito de direitos no caso o Estado vez que n o ocorreu seu pressuposto Trata se isso sim de uma norma que tem hip tese f tica pr pria e que afasta a incid ncia da outra Pois ainda que possam incidir v rias normas a tipificar o mesmo fato do mundo de maneira diversa neste caso trata se de norma que possui em seu seio a id ia de excluir a incid ncia da outra por direta contradi o l gica p ex proibido tributar e obrigado tributar Afinal a norma punitiva ou tributante CTN 3 cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada obrigat ria ao Estado n o ficando dispon vel vontade pessoal do administrador sua aplica o E eventual norma de isen o ao gerar direito para o
28. Justi a como exerc cio de atividade jurisdicional do Estado chega se a alvissareira conclus o Com efeito diante das transforma es operadas na ltima d cada na postura estatal perante a sociedade seja conservando o intervencionismo ou adotando postura meramente reguladora n o se poderia continuar a compreender o Judici rio como nico deposit rio daquela atividade salvo minguadas atitudes at picas dos outros Poderes independentemente da quantidade em que ocorram pois n o oferece distin o suficiente em termos de qualidade Ou seja um passivo observador a aguardar a demanda para atuar N o se est aqui a falar da moderniza o de instrumentos A o Civil P blica A o Popular Mandado de Seguran a Coletivo etc mas de estrutura Com a Carta de 1988 cresce notavelmente imiscuida noutros poderes a fun o jurisdicional e n o apenas em termos de controle de constitucionalidade ou de atos administrastivos Pois advocacia p blica minist rio p blico advocacia particular e defensoria p blica n o executam nem legislam Antes primam pela higidez da ordem jur dica 3 Para Paulo Lopo Saraiva Direito Pol tica e Justi a na contemporaneidade Campinas Edicamp 2002 p gina final s o fun es essenciais Justi a enquanto valor n o tendo rela o com o Poder Judici rio sen o INTRODU O 12 Alguns como o Minist rio P blico foram dotados de estrutura org nica pr pria de um pode
29. a 133 enunciado um permitido positivo P e o segundo uma proibi o P ambos referentes ao mesmo fato e sua consegii ncia Al m disso o condicional b em verdade a mesma formula o do ato il cito stricto sensu Se n o h como contrapor esses dois direitos o mesmo n o se pode dizer de sua harmoniza o enquanto direito e requisito para o exerc cio do direito tal qual a manifesta o judicial para a expropria o de direitos seja a liberdade ou a propriedade Assim a formula o que melhor atende ao que se pretende expor Les o indeniza o interesse particular n o atendido direito do Estado Onde para o Estado exercer o seu direito de modo a lesionar patrim nio sa Las i gt r g 378 jur dico de particular malferindo lhe interesse preciso efetuar indeniza o Ent o a tradicionalmente denominada responsabilidade do Estado por atos l citos em verdade exerc cio condicionado de direito Nesse caso diz se se ocorrer a repara o do dano fica autorizado o Estado a praticar o ato Esse o dado formal Em termos de conte do o que determina a hip tese de ocorr ncia da repara o o pr prio princ pio da igualdade na forma da igualdade perante os encargos p blicos 5 2 4 Efeitos Por esse prisma obt m se a invers o da perspectiva no que respeita nulidade do ato Pois a consegii ncia da pr tica de ato l cito sem
30. avalia o 2 2 LUGAR NA TEORIA DO DIREITO Definir o motivo pelo qual o Estado ser responsabilizado implica em se determinar a que o Estado obrigado Isso passa inexoravelmente pela defini o de que modelo de Estado se fala Conforme ser notado no decorrer do trabalho o Estado brasileiro a partir da Constitui o de 1988 adquiriu contornos que justificam classific lo como um Estado Social alicer ado na id ia de dignidade da pessoa humana A responsabilidade ent o a manifesta o jur dica de uma atitude pol tica fo Segundo Fausto de Quadros h uma dose de permissividade e lassid o na sociedade que suficiente para que cada um de n s a come ar pelos titulares do Poder n o 24 Mas em fa a quest o em se considerar respons vel nem goste de ser responsabilizado contr rio a esse sentimento a Democracia e o Estado de Direito assentar se iam em tr s elementos Liberdade respeito aos direitos e garantias estabelecidos pela legalidade autoridade assentada na vontade popular e respons vel pela submiss o dos interesses individuais s necessidades coletivas e responsabilidade para conter os excessos dos outros dois E nesse contraste maior nas sociedades perif ricas entre o real e o ideal que vai se encontrar a responsabilidade do Estado Do seu estudo depende a evolu o n o s da ci ncia jur dica mas da democracia como um todo QUADROS Fausto de In
31. definir as hip teses em que pode ultrapass la 6 Cf s ntese legal evolutiva em MENDON A Fabiano Andr de Souza Responsabilidade do Estado por ato judicial violador da isonomia a igualdade perante o Judici rio e a constitucionalidade da coisa julgada face responsabilidade objetiva S o Paulo Juarez de Oliveira 2000 p 87 95 103 7 MENDES Gilmar Ferreira Perplexidades acerca da responsabilidade civil do Estado Uni o seguradora universal Revista Jur dica Virtual Bras lia n 13 jun 2000 Dispon vel em lt http www planalto gov br CCIVIL Ver 13 perplex htm gt Acesso em 10 jul 2000 O autor denomina de patologia institucional o alcance exagerado dado ao nexo causal na responsabilidade do Estado de modo a sobrecarregar de obriga es a Uni o o que protegeria privil gios e corporativismos Alguns ju zes entendem que est o a criar uma jurisprud ncia libert ria quando condenam a Uni o significa dizer a pobre sociedade brasileira a pagar vultosas indeniza es a segmentos largamente privilegiados seja com a pol tica de subs dios do passado seja com a generosa hermen utica do presente Por mais que se fa a um pretenso ju zo de eq idade constitui se em abuso querer transformar o Poder P blico em salvador de empresas com gest es comprometidas e concebidas dentro do peculiar conceito de capitalismo brasileira no qual os lucros s o apropriados e os preju zos s o social
32. exato da lei Se fossem uma opini o particular do juiz viver se ia na sociedade sem saber precisamente os compromissos que nela s o assumidos os ju zes de uma na o n o s o como dissemos mais que a boca que pronuncia as senten as da lei seres inanimados que n o podem moderar nem sua for a nem seu rigor Nada de diferente poderia ser exigido numa poca em que mostrava for a a monarquia absoluta e onde uma lei aprovada por representantes do povo era um grande avan o verdadeira revolu o N o se poderia pensar em sua ilegitimidade da o princ pio da supremacia do parlamento Por m os tempos cuidaram de retirar essa confian a e hoje h at mesmo a a o declarat ria de constitucionalidade Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 1988 artigos 102 2 e 103 4 regulamentada pela Lei n 9 868 de 10 de novembro de 1999 para assegurar a constitucionalidade pr via do texto votado pelo Legislativo e sancionado pelo Executivo gt SICHES ob cit p 159 ordena o de uma variada multiplicidade em um todo unit rio e bem estruturado dentro do qual cada elemento singular se encontra em rela o com o todo e com as outras partes e dentro do qual ocupa seu lugar adequado 5 AZEVEDO ob cit MATURANA Humberto ob cit p 13 21 A competi o sadia n o existe A competi o um fen meno cultural e humano e n o constitutivo do biol gico Como fen meno humano a com
33. fal ncia fraudulenta Decreto Lei n 7 661 de 21 de junho de 1945 Lei de Fal ncias LF 135 IN e IV Fabiano Andr de Souza Mendon a 81 seccionando o A hip tese H pode interessar se pelos elementos a b c a H por b c e e assim por diante Das v rias responsabilidades que surjam penal civil administrativa de acordo com tradicional exposi o dogm tica algumas poder o encontrar vias de realiza o outras n o O Direito como toda ci ncia luta por sua materializa o da os estudos dogm ticos analisarem as formas de coercibilidade existentes para tanto Mas suas prescri es n o devem olvidar do car ter de realizabilidade Em tese a responsabilidade existe mas pode vir a ser afastada no caso concreto Ainda h o realiz vel aparente e o propriamente realiz vel Aquele pode ser exemplifique se uma vultosa condena o patrimonial suport vel contabilmente por um patrim nio mas que se aplicada reduza o responsabilizado mis ria em prol do enriquecimento de outrem O que seria uma simples transfer ncia patrimonial sem um ju zo de moral definitivo acerca do desmerecimento de um ou outro Af estaria o subjugamento do Direito por suas pr prias paix es A paix o est na base do Direito mas n o lhe pode obnubilar os julgamentos Seu fundamento a tica mas seu uso d se numa estrutura racional Falar das condi es para a ocorr ncia da responsabilidade implica portanto
34. indiv duo n o obedece diretamente a normas jur dicas esquemas cient ficos interpretativos da realidade mas a seus preceitos morais adquiridos em processo de socializa o os quais podem por exemplo condicionar a pessoa a obedecer as normas Fato que ao prescrever determinada conduta a norma caracteriza se como um dever jur dico A norma jur dica que prescreve a indeniza o de um preju zo causado a p221 outrem estatui ou melhor um dever jur dico gera Ser individual por exemplo com o reconhecimento da responsabilidade em decis o judicial proferida num caso concreto 20 Ibidem p 128 21 Ibidem p 129 Fabiano Andr de Souza Mendon a TI 2 O dever jur dico portanto a conduta cuja inobserv ncia provoca o surgimento da rela o jur dica sancionat ria preciso que esse il cito lato sensu seja potencial ou seja o indiv duo deve poder optar entre observar o dever jur dico e assim evitar a san o e realizar a conduta t pica A delingi ncia inescus vel representaria persegui o e a imposs vel demagogia Apenas nesse sentido pode se dizer que algu m juridicamente obrigado a algo quando uma oposta conduta sua tornada pressuposto de um ato coercitivo como san o Conduta conforme norma realizadora do tipo diferente de conduta conforme ao Direito Pois na medida que o tipo praticado seja por exemplo penal tratar se de conduta
35. n 4 p 181 203 abr jun 1997 Fabiano Andr de Souza Mendon a 23 Da a sua constante identifica o com a Lei A Legalidade surge junto com o Estado de Direito mas da mesma forma que Lei e Direito n o se confundem nem todo Estado ser Estado de Direito Por esse prisma a Lei apenas um instrumento para o uso da for a Mantidas as id ias que permearam o surgimento do Princ pio n o de se admirar a sua identifica o imediata da Legalidade com a Lei em sentido formal A poca era o instrumento por excel ncia da Democracia Da veda o do arb trio Colocando se o Poder Legislativo num patamar superior com rela o aos demais Por m em verdade o que ocorre n o a transmiss o da soberania popular apenas para o Parlamento Pois este j a recebe da Constitui o Esta sim a deposit ria maior de tal atributo o qual comunicado aos poderes do Estado Melhor seria dizer fun es estatais Visto que o poder uno sendo exercido de diferentes maneiras por diferentes rg os reparti es Sempre com vistas a elidir o arb trio Este um ponto a ser continuamente lembrado o arb trio e suas conseqii ncias notadamente a inseguran a Z E com esse racioc nio que se v o Poder Legislativo enquadrar se como uma das formas de exerc cio do poder devendo prestar rever ncia s normas encartadas na Constitui o Assim n o h que se falar em supremacia frente aos outros poderes visto que s
36. ncia argumentativa Ali s o delineadas as diferen as entre a responsabilidade do Estado por ato il cito e l cito esta vista como exerc cio condicionado de direito O que exigiu compreens o sist mica da teoria da invalidade o que abrange a omiss o e a inexist ncia feita com apoio e esfor o em Kelsen Lourival Vilanova e Pontes de Miranda Em vez de apenas se expor a conclus o obtida optou se por explanar o racioc nio seguido passo a passo com as devidas corre es de pensamento operadas Esse pensamento leva ao estudo da invalida o e da convalida o dos atos praticados pelo Poder P blico Ent o de posse do repert rio te rico at a desenvolvido feito o primeiro esbo o de leitura da responsabilidade do Estado por ato judicial rea onde a responsabilidade p blica mostra car ncia de estudos e aplica es em sua totalidade O t tulo do cap tulo seis retorno ao Direito Processual remete nos ao 2 o momento de se analisar o Judici rio professor Souto Borges e seu aprisco tribut rio sua natureza os deveres de seus membros e sua atua o De posse desses dados aplicada a teoria da responsabilidade num desenho final da tese ao Poder Judici rio com a descri o de seus limites e excludentes E como o processo se desenvolve no tempo s o arrolados elementos acerca do direito intertemporal como forma de viabilizar a solu o de casos concretos 12 BORGES Jos So
37. o Instituto que pode bem ser entendido pelo desenvolvimento que os estudiosos da se o penal do Direito lhe ofertaram At porque em origem eram imbrincadas e n o houve separa o ontol gica que desmere a a coloca o A repress o por meio da responsabilidade civil visa a dessa forma gerar uma preven o geral exemplo para a sociedade especial reeduca o do sujeito de direito e retributiva a consequente diminui o patrimonial do respons vel Deve haver via repressiva a ser estabelecida no sentido Ente P blico gt Parte com a exist ncia de bem jur dico lesionado Entenda se poss vel at se dizer que a parte sofreu les o mas essa les o precisa ser qualificada como um direito Se o direito se constr i no caso concreto e se as limita es de responsabilidade operam nessa subsun o do fato norma qualifica o jur dica da realidade de se entender que h situa es onde n o surge o direito em raz o do choque de princ pios O exemplo da 17 O Estado e a obriga o de indenizar Rio de Janeiro Forense 1998 p 8 V p 45 retro 8 BAPTISTA Sylvio Neves Ensaio sobre a teoria do fato danoso Revista da ESMAPE Recife v 1 n 2 p 181 nov 1996 A ESTRUTURA L GICA DA RESPONSABILIDADE E SEUS EFEITOS 118 honra para o tema cl ssico como obst culo para o exerc cio de direitos que poderiam potencialmente lesion la Da mesma forma onde h situa es em qu
38. o da responsabilidade in genere e para uma determinada classe de sujeitos abstrato assim n o excludente de caso concreto Pode ser feita a seguinte distin o pisado z pa A e 256 a Limita es b sicas inocorr ncia dos pressupostos 24 Ibidem p 219 255 Editada ap s a EC 32 01 e dessa maneira sujeita a validade poss vel de 332 dias com possibilidade de ultratividade devido ao princ pio presente na referida altera o constitucional da presun o de validade juris tantum dos atos praticados sob sua gide 256 Cf nota 377 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE 90 b Limita es b sicas espec ficas aquelas que dizem respeito no caso da responsabilidade do Estado s obriga es de cada fun o estatal como o Judici rio respeitar ETAS 257 o contradit rio e a ampla defesa em seus processos c Limita es especiais como no exemplo citado colocado especialmente para determinado caso a par das b sicas de car ter te rico generalizante Em ocorrendo a limita o n o cabe indagar pela responsabilidade Nas limita es b sicas espec ficas a limita o da responsabilidade d se pela observ ncia de dever de igualdade especialmente consagrado para aquela atividade estatal Excludentes A excludente n o se trata de erro de aprecia o subjetiva da situa o n o notar que havia regramento excepcionador nem de problema no patamar da linguagem sobre o objeto do Di
39. o todos vassalos do mesmo senhor Nessa vis o que se mostra importante a interdepend ncia entre os mesmos e a autonomia no exerc cio das respectivas atribui es Constitui o Federal de 1988 artigo 2 Da em via de conseq ncia sua imposi o ter por base a heteronomia da norma jur dica Ela impor se independentemente da vontade do sujeito Tudo sob o fundamento central de respeito ordem democr tica O que afasta um poss vel formalismo 5 aad A Magna Carta apesar de seu car ter setorial E estabeleceu as bases para o JEN 6 z E reconhecimento democr tico de uma law of the land e deu nascimento a um sistema de garantias judiciais e determinou no es de julgamento dos cidad os perante seus pares prim rdios do juiz natural REALE Miguel Li es preliminares de Direito p 49 4 ANDRADE Jos Carlos Vieira de Os direitos fundamentais na Constitui o Portuguesa de 1976 Coimbra Almedina 1987 p 25 observa a sua falta de generalidade sendo antes obriga es do rei do que direitos gerais 4 DANTAS F C de San Tiago Igualdade perante a lei e due process of law contribui o ao estudo da limita o constitucional do Poder Legislativo In Problemas de Direito Positivo estudos e pareceres Rio de Janeiro Edi o Revista Forense 1953 p 42 COLOCA O EPISTEMOL GICA DA RESPONSABILIDADE 24 Esse momento marca o surgimento de uma nova concep o da rela o Estado indiv
40. p 125 6 Os Pensadores 30 DANTAS F C de San Tiago Igualdade perante a lei e due process of law contribui o ao estudo da limita o constitucional do Poder Legislativo In Problemas de Direito Positivo estudos e pareceres Rio de Janeiro Edi o Revista Forense 1953 p 37 64 p 45 Voc n o deve fazer o errado a n o ser que voc escolha fazer 31 Ou no long nquo s culo vinte dependendo da data em que este texto alcance o leitor 32 BONAVIDES Paulo A isonomia em face dos artigos 39 8 1 135 e 241 da Constitui o Federal In A Constitui o aberta temas pol ticos e constitucionais da atualidade Belo Horizonte Del Rey 1993 p 127 44 p 130 RESPONSABILIDADE E ESTADO DE DIREITO 110 aplicar uma regra em detrimento de um princ pio o mesmo por subestimar este inclusive em rela o aos efeitos ditados por eventual decis o judicial 4 3 LEGISLA O E DIREITOS FUNDAMENTAIS O EXERC CIO DA GARANTIA incorreto dizer que determinada restri o jur dica ou a equival ncia de rela es efetuada pelo Poder P blico respeitaria a proporcionalidade apenas porque se adequaria ao que prediz eventual comando legal j que ele de modo x determina Uma simples an lise revela que essa adequa o n o a mesma do subprinc pio da proporcionalidade o da adequa o entre a conduta e o objetivo visado Antes uma confus o com o princ pio da tipicidade e um refor o da legalidade que
41. ter moralizador da culpa 1 Exposi o de JOURDAIN Patrice Les principes p 10 2 WALD Arnold Influ ncia do Direito Franc s s bre o Direito Brasileiro no dom nio da responsabilidade civil Rio de Janeiro Departamento de Imprensa Nacional 1953 p 13 143 L BO Paulo Luiz Netto Responsabilidade civil dos profissionais liberais e o nus da prova Anu rio dos cursos de p s gradua o em Direito da UFPE Recife n 9 p 215 27 1998 p 220 Hoje com a ideologia do neo liberalismo a culpa retoma sua for a persuasiva como instrumento poderoso dos interesses empresariais de facilita o ao lucro ainda que ao pre o da transfer ncia dos riscos para a sociedade O argumento falacioso tantas vezes manejado no passado de que a irresponsabilidade do fornecedor pelos produtos que produzia ou distribu a era necess ria para redu o dos pre os ao consumidor e para n o inibir o desenvolvimento tecnol gico n o mais convence como a experi ncia demonstrou 1 WALD Arnold ob cit p 40 145 JOURDAIN Patrice ob cit p 15 23 Fabiano Andr de Souza Mendon a 55 Z i P 4 146 7 E preciso visto isso que se revolva o j mencionado v nculo entre responsabilidade e igualdade Podemos falar em relacionamento entre responsabilidade e igualdade em dois modelos No primeiro ele existe desde quando se pode pensar em acordo de vontades Pois o seu descumprimento atrai a responsabilidade contratual
42. 56 Sem d vida a responsabiliza o seja com a comina o de obriga o de dar ou fazer um instrumento til nesse caminho Mas alguns pontos principiol gicos se fazem necess rios para viabiliz la 3 3 ASPECTOS FILOS FICOS DA RESPONSABILIDADE De Filosofia Geral Para Filosofia do Direito a igualdade 150 Frente al hombre del Destino obrigado en los actos comienza a sentirse la posibilidad de un propio responder por parte del ser humano Manuel Granell MUNIZ Fundamento filosofico de la responsabilidad Josserand mostrou muito justamente a preocupa o que tem o homem contempor neo de encontrar sempre um respons vel Ele n o mais se resigna O homem das cenas da vida futura recusa submeter se ao fatalismo oriental N o mais se aceita com calma e piedade os golpes do destino Se alguma coisa acontece porque algu m a f z e sse algu m por ela respons vel Arnold WALD Influ ncia do Direito Franc s sobre o Direito Brasileiro no dom nio da Responsabilidade Civil Ora os direitos fundamentais tais como os entendemos s o verdadeiros direitos ou liberdades reconhecidos em geral aos homens ou a certas categorias de entre eles por raz es de lt lt humanidade gt gt S o nessa medida direitos de igualdade e n o direitos de desigualdade Jos Carlos Vieira de ANDRADE Os direitos fundamentais na Constitui o Portuguesa de 1976 150 Escor o sobre teoria
43. A realidade aqui se refere a outro elemento do mundo material um elemento incorp reo a energia Para maior especificidade a energia mental E a procura por saber o que verdadeiramente se pensa N o um indiv duo em particular pois ao Direito interessa o pensamento enquanto manifestado dialeticamemte Mas a energia que se encontra indiretamente dissipada entre todos os indiv duos do grupo social e que lhes governa as a es as normas sociais Raz o pela qual se conclui que o Direito 31 WALZER Michael Las esferas de la Justicia una defensa del pluralismo y la igualdad Trad por Heriberto Rubio M xico Fondo de cultura econ mica 1997 Pol tica y Derecho p 20 los bienes com sus significados merced a sus significados son un medio crucial para las relaciones sociales entran a la mente de las personas antes de llegar a sus manos y las formas de distribuci n son configuradas com arreglo a concepciones compartidas acerca de qu y para qu son los bienes 88 Cf ADEODATO Jo o Maur cio Filosofia do Direito uma cr tica verdade na tica e na ci ncia atrav s de um exame da ontologia de Nicolai Hartmann S o Paulo Saraiva 1996 p 178 92 O autor analisa detidamente a aplicabilidade aos dias atuais da ontologia de Hartmann e exp e as dificuldades para a determina o do esp rito objetivo e seus reflexos com a democracia bem como para objetivar se Ressalta a falta de amparo hist rico para a legit
44. E ESE N E 22 2 4 REALIZABILIDADE JURIDICA E INTERDEPENDENCIA DOS SABERES JURIDICOS FUNDAMENTAIS epeo oes rr oie aeree oes Seestan Ehst eoe EEEE EASE SEEE AoE EE kE ESTESE a ESE aca Lie oa TKE DEES E Satta sE 29 2 4 1 A import ncia de par metros metodol gicoS ssesseeeeeeeeesreeeeersreresresesrserrerrereesrsesresreresssesrsreet 29 2 4 2 Um sentido para a Teoria do Direito erre eeraraneerararanararannaranane ea aaneanarac anne aa naneeanaaa 31 243 Da pr d n a antera ca doca a e LS SEIS feria E ncio Soh de caga ETA AAEE E E andado dna Ta EE RE Er EE SR ia Su 35 24 4 A constru o da realidade esse niscimsansasiaaniposicessseindmrs dera deao Pra dit sass a arii e sines i ia edad 37 3 PRESSUPOSTOS RELACIONAIS FILOS FICOS E POL TICOS DA RESPONSABILIDADE 45 3 1 BICA TERATIDADE upiscreas te taraontarve os rinite celas rapto Epa dita dps Sen tosa PNR enem 45 3 2 NO ES HIST RICAS eseeressersenserserserrenserte rare nero ri avk nene nene as enseasenseasenme ns anne nsenseasenmeasenmentennaas 52 3 3 ASPECTOS FILOS FICOS DA RESPONSABILIDADE rea 56 IS LSobreia igualdade cestas queres ta gaos ineeie dBi go nam ad Sonido doca E sa DEE DES CRU E EaP EAEE do E ROTE SAE EADS EAS 59 3 39 20 sinificado da igualdade sc spas eener soempraro sado SeoBu o Lo cn e onei ouri o da capas eap RESA EET Eanan 61 3 3 3 O crit rio da toualdade neen ree Seabra aeee ET CO iea eaea cos eR EEA EEEE SEEEN 66 334 Quem Qual
45. Fabiano Andr de Souza Mendon a 135 Neste ponto nota se que a express o responsabilidade do Estado por atos il citos refere se ao il cito lato sensu Pois diversas hip teses poder o ocorrer Um ato praticado por autoridade incompetente ensejar nulidade e um ato que acarrete dano n o supr vel pela elimina o existencial do ato acarretar invalidade il cita H aqui uma grada o que deve ser observada A primeira norma refere se se for hip tese para tanto nulidade Em n o se verificando condi es de realizabilidade para tanto deve ser a responsabilidade do Estado propriamente dita Tamb m n o se trata de perman ncia no tempo de situa o irregular caso de n o nulidade mas se for o caso de convalida o O il cito em si poder ser simples caso em que apenas a repara o ser devida ou composto quando atinge elemento essencial nulo que n o pode ser desfeito A invalidade do ato p blico admite apenas a nulidade e a ilicitude visto que n o se refere a vontades subjetivas e indiv duos mas sim ao interesse p blico e a pessoas sa 382 3 jur dicas no E a nulidade de ato do Poder P blico pode manifestar se de duas formas convalida o ou invalida o Enfim a responsabilidade por ato l cito alcan a a esfera judicial na medida em que se transforma em ato inv lido do tipo nulo ou il cito Ou seja quando n o for efetuado o pagamento a que sua pr tica estava cond
46. Fabiano Andr de Souza Mendon a 31 2 4 2 Um sentido para a Teoria do Direito N o se desconhece a inspira o positivista dos defensores de uma Teoria n o fi 2 7 2 2 Geral do Direito e as fundamentadas cr ticas que recebe Por m noutro sentido que se a usar aqui Para os nossos prop sitos a teoria enquanto indissoci vel da pr tica sen o por imagina o ser a parcela de abstra o e sistematiza o existente nas v rias ci ncias jur dicas Assim ser a soma das parcelas metacient ficas da Ci ncia Social do Direito da Filosofia do Direito predominantemente te rica e da Dogm tica Jur dica esta particularmente esvaziada no Brasil de seu grande aprofundamento filos fico Para os que negam essa contextualiza o cient fica do Direito resta solucionar um problema qual o papel por exemplo do conhecimento filos fico para o jurista sens vel nos autores que adotam esse posicionamento a tend ncia em se colocar a a diferen a entre o bom e o mau profissional a raz o do sucesso ou a medida da amplitude cultural do jurista Sabe se que a fundamenta o extradogm tica requisito indispens vel para um bom profissional O que n o significa que s esse elemento lhe garantir o sucesso profissional Pode se at obter sucesso mas sem aquela sorte de conhecimento n o h como ser um bom profissional 7l SALDANHA Nelson Filosofia do Direito Rio de Janeiro Renovar 1998 p
47. Federal e da dos Estados pela Lei Org nica dos Munic pios Depois o artigo 170 traz os princ pios gerais da atividade econ mica Mais al m a ordem social traz os princ pios da educa o nos artigos 206 e 207 e os da comunica o social no artigo 221 Isso apenas para ficar nos princ pios expl citos no texto constitucional sem leituras interlineares as quais certamente revelariam uma gama infinita de valores constitucionalmente preservados Afora esses h ainda os princ pios da explora o nuclear artigo 21 XXIII os sens veis do artigo 34 VII os da magistratura artigo 93 e os do Minist rio P blico artigo 127 8 1 Os princ pios gerais do sistema tribut rio nacional artigos 145 a 149 para a radiodifus o 223 planejamento familiar 226 7 prote o especial da crian a e do adolescente 227 3 V e venda de combust veis 238 Sem d vida um extenso rol o qual faz par com o de direitos fundamentais do mesmo texto Se devidamente manejado um arsenal dogm tico que muito tem a contribuir com a concretiza o constitucional brasileira Por outro lado faz com que seja imprescind vel o conhecimento da teoria dos princ pios para se poder trabalh lo Todavia de nada adiante falar em princ pios sem um objetivo espec fico concretizar a ordem jur dica Sua finalidade tornar poss vel o relacionamento fatos normas Celso Bastos bem define esse car ter quando coloca como uma das
48. Noutras palavras n o pode exigir algo imposs vel nem tampouco limitar se constata o de uma situa o f sica Esses s o os dois extremos que devem ser evitados Exemplo do primeiro caso exigir que algu m pague em dinheiro uma quantia que efetivamente n o possui ou que o rio corra naturalmente para cima E do segundo gt 4 prescrever que algu m respire ou que o mesmo rio siga seu curso normal Uma lei que um peda o de papel n o pode fazer com que outra coisa lhe obede a Por m homens podem fazer o que outros homens determinam Quando a lei apenas constata est a descrever uma situa o da natureza E a fun o do texto legal valorar prescrever E o direito n o trabalha com os atos em si com os eventos mas com seus efeitos Da a linguagem do direito positivo ter eminente car ter prescritivo de dever ser Saber se a decis o que indefere uma peti o inicial tem car ter sentencial ou interlocut rio perde sua relev ncia imediata para a dogm tica no momento em que a lei disciplina que o recurso cab vel o de apela o C digo de Processo Civil artigo 296 Ou seja t o logo sejam disciplinados seus efeitos 2 problema Esse tipo de estudo n o afastado quando se coloca o problema em descortinar o di logo do int rprete oficial ou n o com o sistema jur dico representado pela Constitui o 4 Seria obra v e sup rflua criar regra jur dica visando a
49. Santa Maria Rio de Janeiro Freitas Bastos 1996 v 1 Biblioteca Jur dica Freitas Bastos MAIA Alexandre da Ontologia Jur dica o problema de sua fixa o te rica com rela o ao garantismo jur dico Porto Alegre Livraria dos Advogados 2000 MATEO Blanca Soro La responsabilidad patrimonial de las Administraciones P blicas Madrid Tecnos 2000 Pr ctica jur dica MATURANA Humberto Emo es e linguagem na educa o e na pol tica Trad por Jos Fernando Campos Fortes Belo Horizonte Editora UFMG 1999 REFER NCIAS BIBLIOGR FICAS 188 MELLO Celso Ant nio Bandeira de Conte do jur dico do princ pio da igualdade 3 ed S o Paulo Malheiros 1993 MELLO Celso Ant nio Bandeira de Curso de Direito Administrativo 10 ed S o Paulo Malheiros 1998 MENDON A Fabiano Andr de Souza Responsabilidade do Estado por ato judicial violador da isonomia a igualdade perante o Judici rio e a constitucionalidade da coisa julgada face responsabilidade objetiva S o Paulo Juarez de Oliveira 2000 MIRANDA Pontes de Tratado das a es Atual por Vilson Rodrigues Alves Campinas Bookseller 1998 MIRANDA Pontes de Tratado de Direito Privado v 2 bens fatos jur dicos Rio de Janeiro Borsoi 1954 MIRANDA Pontes de Coment rios Constitui o de 1967 com a emenda n 1 de 1969 2 ed S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 1971 v 5 MONTESQUIEU Bar o de la Br de e de Charles Louis d
50. a a primeira rela o entre os fen menos que nossa mente se arrisca a estabelecer Assim sa mos j do campo da observa o para entrar no da elabora o do dado onde operam n o somente a mem ria e a fantasia mas a raz o a qual destaca do fen meno seu modo de ser e extrai do objeto seu car ter e sua qualidade grifos nossos Para Cl udio e Solange Souto a id ia de semelhan a ou dessemelhan a objetiva ou subjetiva desempenha decisivo papel nos movimentos sociais de aproxima o e afastamento estando ambas sempre presentes j que n o h semelhan a absoluta igualdade mas apenas preponder ncia de uma ou outra A explica o sociol gica uma introdu o sociologia S o Paulo EPU 1985 p 88 e segs A atividade comparativa inerente a qualquer pesquisa jur dica Em verdade o pr prio ato cognoscente comparativo da realidade circundante O aprendizado e o desenvolvimento abstrato do ser humano d se em grande parte por sucessivas generaliza es tipifica es e classifica es do meio conforme os objetos sejam semelhantes ou diferentes Assim n o h como ser estranho ao Direito o seu conhecimento atrav s do m todo comparativo principalmente quando se v que o pr prio sistema de normas n o surgiu exclusivamente da mente do legislador mas antes o resultado hist rico do contato entre diversos povos e na es 161 BONAVIDES Paulo A isonomia em face dos artigos 39 8 1 135 e 241 da Con
51. a us d un pouvoir qu elle tient de la loi mais dans un but tout diff rent de ce que le l gislateur avait pr vu 8 SCAFF Fernando Facury Responsabilidade civil do Estado intervencionista 2 ed Rio de Janeiro Renovar 2001 p 153 Fabiano Andr de Souza Mendon a 139 de dano bastante til e evita o recurso comum defini o por adjetivos E por sua vez o conceito de preju zo tamb m utilizado pelos referidos autores ib ricos coincide com a aqui denominada les o express o mais adequada ao vocabul rio meta e extra jur dico Desse modo e de acordo com a terminologia aqui empregada o dano pode ser definido como a les o injusta j se apropriando de elementos axiol gicos que em si refletem se na id ia de ilicitude o anti Direito Pode se portanto dizer que o dano a les o juridicamente qualificada Assim uma vez efetuada essa tipifica o do dano verifica se a incid ncia de outra norma ocorrido o dano deve ser o ressarcimento E o dano especificamente tipificado pela les o a um direito sem les o n o h responsabilidade e cumulativamente se n o h direito a uma determinada situa o igualmente n o h responsabilidade J sob o prisma da responsabilidade por ato l cito outra situa o se verifica N o h nessa hip tese dano devido ao fato de que n o se trata de les o a direito mas de direito do Estado a ser exercido de maneira condicionada N o h apesar
52. argumentativa racional a responsabilidade traz consigo a id ia de di logo E a rela o natural causalidade normativa que surge entre dois interlocutores jur dicos diz se entre os p los da rela o jur dica Uma vez que h um palco da vida social e o Direito uma forma de interpretar os acontecimentos sociais de acordo com um conjunto de expectativas e de previsibilidades todos somos atores a responder pelos diversos pap is que ocupamos na sociedade Para dar 10 V t pico 5 2 e tamb m p 117 110 CRETELLA J NIOR Jos O Estado e a obriga o de indenizar Rio de Janeiro Forense 1998 p 8 1 Cf Fabiano MENDON A ob cit p 11 2 CRETELLAR J NIOR Jos Ob cit p 9 Respons vel aquele que responde e resposta sempre a resultante de est mulo anterior causativo a pergunta Por outro lado irrespons vel o que n o responde deixando em suspenso o di logo por falta do segundo elemento do bin mio a resposta o mon logo do irrespons vel PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE 46 continuidade representa o ao di logo preciso saber responder s diversas situa es E RS nas quais nos colocamos no decorrer da vida jur dica Assim toda rela o jur dica seja de direito p blico ou privado civil ou comercial trabalhista ou administrativa dentre outras esp cies traz em si uma obriga o ur dica e nessa medida uma responsabilidade para um v
53. as denominadas teorias gerais A Teoria Geral do Direito uma parcializa o met dica do conhecimento jur dico P e entre par nteses da Pa x 123 temas jur dicos que complementam sua vis o parcial Nesse pensar a responsabilidade n o deriva deste ou daquele documento legal ou constru o doutrin ria historicamente considerada antes tem por fonte produtora em ltima an lise o pr prio homem ou entidade criada pelo homem com personalidade 5124 24 5 12 E A E E jur dica E assim uma categoria ou conceito pertencente Teoria Geral do Direito 122 Ibidem p 692 3 Como noutro ponto se observa interdepend ncia dos saberes jur dicos fundamentais essa caracter stica no pensamento aqui esposado acess rio e objeto de estudo do Direito como forma de exterioriza o coerc vel do jur dico da ser objeto de estudo da dogm tica das t cnicas de decis o voltadas para a realizabilidade do Direito Esses elementos normativos ser o estudados na Responsabilidade e sua constru o normativa 13 VILANOVA Lourival Causalidade e rela o no Direito 4 ed S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2000 p 16 7 124 CRETELLA J NIOR O Estado p 14 125 yp E z zia As Ibidem p 14 Categorias s o formula es gen ricas in abstracto com as respectivas conota es especiais ainda n o comprometidas com nenhum dos ramos em que se bifur
54. at mesmo em decorr ncia do princ pio da proporcionalidade e da confiabilidade da Administra o de se impor o meio menos gravoso ao administrado N o 408 noutro sentido que Celso Ant nio Bandeira de Mello quando se refere revoga o por motivo de conveni ncia de ato administrativo diz N o cabe Administra o decidir que revoga e remeter o lesado s vias judiciais para composi o patrimonial dos danos Isto corresponderia ofensa de um direito e pr tica de um ato ileg timo que o Judici rio deve fulminar se o interessado o requerer Entretanto por defini o interesse algum interesse p blico sen o quando confortado pela ordena o normativa inclusive quanto forma de efetivar se Por isso absurdo supor se possa a Administra o aniquilar um direito de algu m sem pr via indeniza o a t tulo de revogar e invocando um interesse p blico Vai nisso evidente confus o entre os planos do Direito e da Ci ncia da Administra o 5 MIRANDA Pontes de ob cit p 67 46 MELLO Celso Ant nio Bandeira de Curso de Direito Administrativo 10 ed S o Paulo Malheiros 1998 p 290 307 07 Ibidem p 291 3 408 Ob cit p 289 A ESTRUTURA L GICA DA RESPONSABILIDADE E SEUS EFEITOS 144 A observa o ressalta a cautela com que se deve agir na solu o do problema Por m n o se coaduna com a hip tese de n tido interesse p blico devidamente funda
55. ato violador da ordem E esse equil brio essa igualdade precisa ser reposto Ent o importante definir onde h desigualdade pois apenas a haver responsabilidade A responsabilidade traz em si a id ia de equival ncia de presta es e de equil brio entre as partes vale dizer de isonomia N o h doutro lado com se negar a igualdade presente na sistem tica constitucional brasileira pela qual todos por exemplo t m direito pacifica o social pelo Judici rio Da se entender que ningu m pode ser desproporcionalmente privado do usufruto dessa qualidade de vida sem que ocorra a correspondente repara o Como se pode notar s o comandos dirigidos ora a tarefas legislativas ora a tarefas administrativas dos Poderes P blicos sen o a ambas A tarefa judicante apesar de n o contemplada tem em sua miss o de evitar les o a direitos 5 XXXV o dever de respeitar e fazer respeitar a igualdade em todos os campos administra o legisla o e na pr pria jurisdi o Outrossim a igualdade estar presente sempre que s o pregados valores como liberdade democracia e pluralismo pol tico Afora a no o de que todo comando constitucional em si uma regra de igualdade proporcional Pode se dizer que os ideais acima enumerados s o o que a nossa Constitui o trouxe por igualdade na lei S o comandos os quais o legislador n o pode desobedecer nem diretamente nem indiretamente N o poder por ex
56. comando diz que a primeira conduta poss vel permitido positivo n o sendo proibido pagar J o segundo comando diz que obrigado pagar se o fato ocorrer N o coexistem as duas situa es pelo simples fato de que ou um ou outro tem direito Para surgir a responsabilidade preciso haver um direito violado E em tal caso o Estado exerce seu leg timo direito mas o particular pede ressarcimento pelo direito violado Um r pido exame te rico resolve a situa o H uma norma que diz n o proibido P expropriar E outra que determina se ocorrer a expropria o ent o obrigada O a indeniza o Bem dizer que se obrigado a uma redu o patrimonial em termos de constru o jur dica inibir um ato Poder se ia dizer que ao prever o pagamento para a hip tese de ocorr ncia de um evento futuro e incerto n o traria incompatibilidade no racioc nio Por m em se tratado de responsabilidade ao se prever uma consegii ncia pecuni ria para a conduta est se a adjunt la uma san o negativa Ou seja fica estabelecido um dever jur dico em sentido contr rio n o pode ser o sacrif cio do direito o que contradit rio ao racioc nio anterior Igual destino acompanha a seguinte combina o de normas a Ato l cito gt sem indeniza o b Aus ncia de direito do Estado a ofender direitos gt indeniza o Essa conjun o revela se tamb m contradit ria visto que o prim
57. confirma o dos fen menos econ mico sociais pois a finalidade imediata da regra jur dica modificar o curso espont neo dos fatos sociais BECKER Alfredo Augusto Teoria Geral do Direito Tribut rio 2 ed S o Paulo Saraiva 1972 p 538 Mais ainda as leis t m por objeto regular os fatos e rela es da vida social em vista do inter sse comum ou para os fins do bem p blico e privado N o est por m no poder da lei ou do legislador criar ente algum e muito menos uma fic o porque seria praticar um ato v o ou in til Legislar ordenar permitir proibir dispor ou regular mas n o de forma alguma criar vontade novos sujeitos de direito para a vida social A express o criar empregada nos textos legislativos inteiramente metaf rica as coisas ou rela es preexistem ao ato o que ste faz dar lhes um sentido especial ou regul lo de um modo que na ocasi o parece conveniente ou necess rio aos olhos do legislador CAVALCANTI Amaro Responsabilidade Civil do Estado atual por Jos de Aguiar Dias 2 ed Rio de Janeiro Borsoi 1957 p 42 gt Acerca da distin o entre fato e evento cf FERRAZ J NIOR Tercio Sampaio Introdu o ao estudo do Direito t cnica decis o domina o S o Paulo Atlas 1994 p 278 9 MIRANDA Pontes de Coment rios Constitui o de 1967 com a emenda n 1 de 1969 2 ed S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 1971 v 5 p 67
58. contr ria do Direito 2 2 O dever jur dico ent o uma conduta relacionada com o l cito a sua prescri o e realiza o J a responsabilidade surge na contrariedade ao Direito com conseqii ncia do il cito dirigida a um sujeito Pode at mesmo ocorrer de o respons vel n o ser a mesma pessoa obrigada ao dever jur dico O respons vel apenas aquele contra quem se forma a rela o jur dica sancionat ria decorrente de uma conduta il cita Nesse caso o respons vel em abstrato n o tem como interferir para evitar a ocorr ncia da viola o do dever jur dico 2 Independentemente disso sempre a san o sempre o resultado de uma conduta Na hip tese de responsabilidade por ato de outrem p ex pais por atos dos filhos A y mis DDS o patrim nio do terceiro transformado em objeto de execu o Note se que a responsabilidade do Estado n o se caracteriza como responsabilidade por ato de terceiros vez que o agente atua como rg o do Estado ou seja exteriorizador de uma parcela de sua vontade e interesse Apenas na medida em que se configura o direito de regresso estabelece se um div rcio entre os dois patrim nios e o agente passa a responder por uma conduta pr pria n o o ato do Estado praticado na qualidade de agente mas a inobserv ncia do dever de agir corretamente com patrim nio pr prio Mas nem um nem outro Estado e agente estar o respondendo por ato de ter
59. contr rio do que pare a deflui necessariamente do princ pio constitucional de igualdade a desigualdade n o repelida o que se repele a desigualdade injustificada p 42 16 CARNELUTTI Francesco Metodologia do Direito Trad por Frederico A Paschoal Campinas Bookseller 2000 p 57 8 A compara o entre os objetos e por conseguinte entre as imagens leva nos a comprovar que entre eles h alguns que t m certa qualidade id ntica ou comum e outros n o Assim os objetos se dividem em classes e a compara o como foi indicado encabe a a classifica o Classifica o quer dizer apenas a distribui o dos objetos em grupos homog neos a homogeneidade est determinada pela comunidade ou identidade de um n mero maior ou menor de caracteres por isso a classe n o mais que um grupo homog neo de objetos a qualidade escolhida para o agrupamento ou seja a base pela qual se determina a homogeneidade ou a heterogeneidade dos objetos o que se chama o crit rio ou o ndice da classifica o Entende se facilmente como os resultados da classifica o devem variar segundo a elei o de crit rio porque na propor o de um car ter dois ou mais objetos podem ser similares ao passo que na propor o de outro podem ser diversos A classifica o se resolve pois na descoberta dos caracteres comuns nos objetos diversos o que quer dizer a descoberta da unidade na multiplicidade Esta da semelhan a ou da diferen
60. contrariedade a direito O indiv duo sofre sim preju zo mas n o o suficiente para ensejar repara o J a pessoa que tem sua propriedade expropriada para interesse p blico ter direito a indeniza o por ter suportado especial nus do Estado E agindo no condicionamento de direitos ou com direitos condicionados o Estado pratica autotutela de seus interesses E em nome de uma compreens o principiol gica do tema de se ver que a exig ncia de indeniza o em dinheiro aplic vel de modo exaustivo apenas s hip teses de desapropria o constitucionalmente previstas Para os demais casos de direitos condicionados do Estado sacrif cio de direito apenas h necessidade de repara o econ mica em dinheiro ou n o Caber ao caso concreto delimitar as formas de pagamento entre as v rias poss veis E como a pr pria Constitui o prev que a indeniza o na desapropria o seja pr via mas a pr pria pr tica e jurisprud ncia admite que o valor previamente depositado n o precisa ser exato v se que tamb m o pagamento nos demais casos n o precisa ser final Todavia imprescind vel um in cio de pagamento resultante de um procedimento preferencialmente judicial por se tratar da manuten o da higidez do ordenamento jur dico em termos de direitos fundamentais propriedade imagem qualidade de vida etc Por exemplo a remo o de um servidor p blico de uma cidade para outra po
61. culos XIX e XX com o elevado n mero de m quinas e de danos graves an nimos acidentais e fortuitos Em paralelo a isso o cidad o da nascente sociedade industrial procura explica es materiais para os danos e aceita menos o destino Isso atrelado a uma crescente luta por uma certa dignidade da pessoa humana faz com que surja a exig ncia por um Estado provid ncia o Estado Social a repara o ganha o status de direito O destino aos poucos deixava de ser a ltima inst ncia e explica o para os danos sofridos pelo indiv duo Por fim uma difundida comisera o social faz com que a id ia de culpa perca for a e ascenda a no o de risco O problema transcende pois o dom nio da t cnica jur dica para atingir a quest o moral A tudo isso some se ainda a dificuldade do hipossuficiente em obter meios de x 143 prova e mesmo o retardo que uma eventual repara o pode sofrer o que agrava o dano Se antes se falava em tr s fases na evolu o da responsabilidade culpa risco e coexist ncia dos dois entremeadas pela culpa presumida juris tantum ou jure et de jure que se confunde com o risco hoje pode se acrescentar o nascimento de uma quarta Logo ap s o alargamento da teoria do risco principalmente no Brasil v se um clamor j existente no exterior para que seja amainada com elementos da culpa Pois ora transfere riscos em excesso para a coletividade ora elimina demasiadamente o car
62. d entre iguais ao menos se para haver intera o rec proca 3 3 1 Sobre a igualdade Segundo Montesquieu no seu estado natural os homens nascem numa verdadeira igualdade mas n o podem permanecer nela A sociedade faz com que a percam e 55163 apenas retornam igualdade pelas leis Por essa assertiva j se v o papel que a legalidade assume perante a igualdade Enquanto que para Montesquieu os homens nascem iguais tornam se desiguais em contato com os outros mas podem retornar quela para Hobbes os homens originariamente iguais precisam manter se desiguais para sobreviver J Rousseau entendia como presentes determinadas desigualdades naturais ao lado de desigualdades sociais mas 5 5 5 f 164 que cabia ao contrato social coloc los em equil brio Nessa segii ncia clara a id ia da preserva o pela lei de uma determinada igualdade Caso contr rio de nada adiantaria a lei se pudesse ser constru da pelo legislador uma igualdade para cada caso Deveria ser uma regra geral e abstrata E como tal deveria ser aplicada 1 Ibidem p 106 110 1 16 MONTESQUIEU Bar o de la Br de e de Charles Louis de Secondat Do esp rito das leis S o Paulo Nova Cultural 1997 v 1 Os Pensadores p 155 Aa BOBBIO Norberto Igualdade e Liberdade 2 ed Trad por Carlos Nelson Coutinho Rio de Janeiro Ediouro 1997 p 39 25 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE 60 A medida que se ascen
63. da assun o de cargos por grupos pol ticos repete se na transi o das mesmas pessoas de cargos do legislativo para o executivo e vice versa O administrador por seu grupo ou mesmo pessoalmente faz a lei que ir cumprir Da a comodidade pol tica da legalidade estrita afastamento da supremacia constitucional e da capacidade de racioc nio para o Poder Executivo pois n o h responsabiliza o j que as leis s o feitas pelo pr prio grupo social Sobre o tema v ZANDONADE Adriana Muta o Constitucional S o Paulo Revista de Direito Constitucional e Internacional v 9 n 35 p 195 227 abr fun 2001 passim COLOCA O EPISTEMOL GICA DA RESPONSABILIDADE 22 2 3 A QUEST O DA LEGALIDADE Falar no Princ pio da Legalidade falar das origens do pr prio Estado de Direito Portanto seu surgimento est gravado no Liberalismo o qual adotou os Direitos Humanos como principal fundamento O Estado absolutista caracterizou se entre outros aspectos pela inobserv ncia de limites em rela o ao indiv duo e suas liberdades O que paulatinamente por via de insatisfa es gerou uma transforma o nas estruturas de poder de forma a colocar neste o povo representado pela burguesia com a Revolu o Francesa marco desse per odo Todavia a popula o n o apresenta uma estrutura organizada de exterioriza o do poder como a estatal Como forma de controlar esse poder surgiu ent o o Princ pio da Leg
64. dano Ressalte se todavia que o dever de controlar a nocividade da conduta misto tanto particular quanto p blico Aplica se ent o esse mesmo racioc nio para os casos em que o Estado podendo cassar ou rever autoriza es danosas concedidas n o o faz Desse modo deve incidir a via reparat ria se o Judici rio concede uma autoriza o liminar por exemplo e a mesma vem a causar preju zo outra parte ou a terceiro O que vedado em nosso direito pela dic o dos artigos 273 588 e 804 do CPC ao determinar que as antecipa es de tutela n o podem ser irrevers veis e que a parte deve prestar cau o para garantir eventuais danos futuros no cumprimento da ordem Esses racioc nios t m em vista contribui o de estudo com a qual se espera ajudar a alcan ar uma egii nime e respons vel conviv ncia social 2 E preciso equalizar o caso do cidad o que amparado em decis o judicial norma v lida que caracteriza o ato como juridicamente perfeito posteriormente revogada vem a causar preju zo a outrem 45 Sob o prisma do Direito Ambiental cf KRELL Andreas Joachim Concretiza o do dano ambiental algumas obje es teoria do risco integral Anu rio dos cursos de p s gradua o em Direito da UFPE Recife n 8 p 13 45 1997 p 41 Fabiano Andr de Souza Mendon a 161 Se a afirma o da Constitui o e de seu modelo democr tico s o um processo hist rico e pol tico o processo j
65. de contrato com a Administra o Mormente porque o C digo de Defesa do Consumidor emprestou instrumentos como a invers o do nus da prova para auxiliar o particular lesado em seus contratos Por m prevalece a constata o que a indeniza o paga pelo ato irrespons vel do Estado com dinheiro de todos Por outro lato a economia n o pode ir ao ponto de declarar inexistente a obriga o mas pode interferir no modo de execu o da presta o Afinal preciso compatibilizar o direito privado de propriedade que exige a indeniza o com a ordem social que determinar a equ nime distribui o de renda Nesse quadro deve ser dada maior nfase s atividades preventivas seja nas decis es judiciais que impedem o crescimento de um dano praticado pelo Estado seja na indeniza o que deve ser efetuada preferenciamente in natura Interessante hip tese seria o n o recolhimento de tributo naquilo que aproveitou apenas ao Estado durante per odo de tempo equivalente quele durante o qual houve o recolhimento Deve se buscar apurar o quantum do que efetivamente o cidad o pagou ou sofreu que lhe foi revertido em servi os p blicos e da por o de les o qual a pessoa seria ordinariamente submetida com a ado o do meio menos gravoso Se um s cio sai de uma sociedade comercial dissolu o parcial em sociedade de pessoas levada a efeito liquida o onde apurado o eventual ativo a que faria jus Nisso ele
66. de hip teses a responsabilidade por ato l cito como o exerc cio condicionado de um direito Desse modo podem ser testadas explica es para duas situa es repara o oriunda de ato il cito e repara o motivada por ato l cito Na primeira tem se o esquema a LES O DIREITO VIOLADO DANO gt RESPONSABILIDADE E por outro lado b LES O INTERESSE N O ATENDIDO J que n o h direito trata se de interesse individual coletivo no caso n o absorvido pelo conjunto normativo DIREITO DO ESTADO possibilidade de agir garantida gt REQUISITO INDENIZAT RIO Da an lise da segunda hip tese exsurge a seguinte conjun o exemplificada com a desapropria o de im vel urbano pode ser a destrui o da casa e deve ser o pagamento de obriga o pecuni ria S o objetos diversos n o bens um permite a a o do Estado e outro obriga ao pagamento Desfazer se ia assim conflito l gico Contudo a segunda hip tese merece aperfei oamento Numa primeira leitura A ESTRUTURA L GICA DA RESPONSABILIDADE E SEUS EFEITOS 132 generalizante do tema tem se pode ser o sacrif cio de um direito n o proibido ou P e se ele ocorrer deve ser efetuado pagamento obrigat rio ou O A aparente compatibilidade l gica entre P e O cessa quando se v que existem em fun o das objetiva es utilizadas e aqui s o bens jur dicos diferentes sacrificar direito e pagar Na verdade o primeiro
67. direito positivado Os problemas que chegam s raias do Judici rio s o deforma es na observ ncia do direito dogm tico S o expectativas de conduta frustradas ou em vias de 433 frustra o Ou seja o lit gio judicial enquanto parcela do conflito social juridicamente interpretado em rela o ao direito positivo e seus mecanismos um aspecto da vida sob debate Sua rela o com os fins do Direito fundamenta o cient fico filos fica para a exist ncia do objeto social direito indireta Portanto ao materializar a norma no caso judicial os int rpretes est o somente solucionando um problema que os textos legais encontraram para funcionar N o aplicando o Direito ordena o ideal da conduta humana sociedade 81 RAWLS John Uma teoria da Justi a Trad por Almiro Pisetta e Lenita Esteves S o Paulo Martins Fontes 1997 p 5 432 Cf SOUTO Cl udio Tempo do direito alternativo uma fundamenta o substantiva Porto Alegre Livraria do Advogado 1997 p 137 433 GRAU Eros Roberto O Direito posto e o direito pressuposto 3 ed S o Paulo Malheiros 2000 p 21 no interior do lit gio ele o direito n o trata de problemas emp ricos de problemas sociais por m apenas de problemas internos a si pr prio de seus pr prios problemas Pois n o sen o disso que tratam imediatamente os juristas dos problemas do direito apenas os juristas em regra n o tratam dos problem
68. dispensa de pena tributo ou indeniza o devida 247 visto que aqueles sequer chegaram a nascer A limita o esteja ou n o na Constitui o antes de ser uma proibi o imposi o de penalidade tributo ou exig ncia de cumprimento de obriga o outra um direito de quem perfaz o seu tipo Trata se do direito de algu m a n o ter responsabilidade para com o Estado e a comunidade que este representa ou vice versa no que interessa ao tema aqui estudado O direito a n o ser responsabilizado por determinada conduta independentemente de sua ocorr ncia e a despeito da puni o para condutas equivalentes difere da exclus o de responsabilidade Nesta o cidad o n o responsabilizado no caso 246 RODRIGUES ob cit p 23 Com efeito em treze anos de Constitui o j foram editadas trinta e oito emendas A lei muitas vezes vem exatamente para estabilizar algo e pode durar muito mais do que a Constitui o como efetivamente ocorre 27 Para uma exposi o equivalente no campo tribut rio cf RODRIGUES ob cit p 24 5 Fabiano Andr de Souza Mendon a 87 concreto Pois na verdade o fato t pico gerador da responsabilidade n o chega a ocorrer e condutas equivalentes n o geram obriga o por exemplo situa es de leg tima defesa n o ser o punidas A exclus o da responsabilidade apenas se justifica constitucionalmente quando a exig ncia do cumprimento de determinada obriga o rev
69. do Estado h uma n o submiss o do Estado caso da irresponsabilidade latente por atos judiciais s regras da responsabilidade combinada com uma condena o que predominantemente de car ter pecuni rio e repressivo quando poderia ser preventivo e reparador E preciso assim tentar unir esses extremos aplica o respons vel pela limita o circunavegando a responsabilidade sem receios de condenar por temer criar precedentes virtualmente de aplica o indesej vel no futuro Receios de tal jaez apenas ocorrem no desconhecido Caminhando desse modo n o por outra raz o que teci considera es em disserta o de mestrado apresentada p s gradua o em Direito da Universidade Federal de Fabiano Andr de Souza Mendon a 15 Pernambuco sobre a responsabilidade do Estado por ato judicial tema que se revela de vivo debate nos meios jur dicos p trios que conclu ram pelo seu cabimento em hip tese de decis es contradit rias do Poder Judici rio Ao mesmo tempo conclus o e pressuposto a id ia de igualdade perante o Judici rio serviu para mostrar que a vincula o do Poder Int rprete a tal princ pio bem maior do que o modo como tradicionalmente tratada igualdade perante o devido processo legal Ap s expor o dever do Estado de reparar o cidad o por danos sofridos em virtude do exerc cio da fun o jurisdicional atrav s principalmente de exame da legisla o p tr
70. do arcabou o formal pol tico administrativo do Estado absolutista 1 SALDANHA Nelson Forma o da teoria constitucional 2 ed Rio de Janeiro Renovar 2000 p 19 28 2 Ibidem p 20 26 Ibidem p 33 4 Ibidem p 24 185 Fabiano Andr de Souza Mendon a 95 Marca indel vel desse processo foi o liberalismo que dentre outros aspectos trouxe a id ia de discuss o para o Estado ratificando a judicial e consagrando a parlamentar Seria mais um pilar da democracia processo tamb m entrela ado Enquanto aquele refere se limita o do Estado em prol das liberdades individuais esta diz respeito titularidade do poder Na luta contra o absolutismo o indiv duo sai fortalecido e com ele a no o de contrato para o Direito P blico O desenvolvimento da ci ncia pol tica faz ressurgir com for a a tem tica da legitimidade O legalismo com a posterior teoria das fontes do direito ganha mpeto na 5266 forma do legislativismo E com isso que o conceito de direito natural antes legitimador do governo torna se ideologia de contesta o pol tica at ED De se notar a for a m tica de que a lei passa a dispor representando a repeti o de um ato divino fase ocidentalmente j ultrapassada de cria o por meio do qual por exemplo o juiz punha fim ao caos e inaugurava a ordem em meio a um ritual e vestes tradicionais Com o legalismo todavia o Direito g
71. duo a qual iria se intensificar na cultura daquele per odo hist rico que circunda a Revolu o Francesa de 1789 A novel postura subverte a ordem de ent o e pela primeira vez coloca o indiv duo antes do Estado ao separar Estado e Sociedade Apenas ap s se determinarem os direitos dele face ordem p blica que se passaria a estabelecer os direitos deste de modo a n o afrontar aquela esfera individual O indiv duo tinha direitos antes e contra o Estado Era preciso portanto colocar algo no lugar do Monarca a lei E algu m Fred 1449 periodicamente eleito ocupar se ia de execut la Surge assim a legalidade como o grande guia para a a o do Estado Atrelada a ela estava a ent o inabal vel supremacia do Parlamento que chegou a impor o dogma de Ps g 50 que o julgador deveria se limitar a ser boca que pronuncia as palavras da lei Por m ao mesmo passo em que essa coloca o mostra a import ncia pol tica de que se reveste o tema determinar o que importante e de que modo tamb m deixa ver a sua inadequa o para uma sociedade em constante transforma o e cada vez mais complexa N o que sejam necess rias defini es complicadas e sofisticadas mas no caso h aus ncia de um elemento cada vez mais forte o conflito de interesses A au 152 4 No mundo contempor neo esse mito da ler destru do pelas mudan a do paradigma da lei para o paradigma p s moderno n
72. e depois desautorizar um ato mas o modo como o faz E assim qualquer ressarcimento que n o seja decorrente da retirada da autoriza o em si constitui enriquecimento il cito 7 3 A TEORIA DA RESPONSABILIDADE NO NOVO C DIGO CIVIL A recente edi o da Lei n 10 406 de 10 de janeiro de 2002 a qual estabelece novo C digo Civil revoga a Lei n 3 071 de 1 de janeiro de 1916 c digo ainda vigente que tem o in cio de sua vig ncia para o dia 11 de janeiro de 2003 faz com que devam ser tecidas algumas considera es Certamente que n o h o objetivo de esgotar ou produzir aprofundamento equipar vel quele apenas poss vel depois da aplica o da nova norma mas sim o desejo de abranger uma quantidade maior de informa es correlatas Pois em que pese o presente trabalho dedicar se responsabilidade p blica donde a escassa refer ncia direta a tal diploma legal n o se pode furtar de verificar a poss vel influ ncia do novo texto sobre as id ias aqui abordadas Com efeito j n o se pode mais falar devido unidade do universo jur dico em C digo deste ou daquele ramo mas no C digo do caso concreto verdadeiro selecionador das normas aplic veis Outrossim a pesquisa lan ou bases sobre a teoria geral da responsabilidade tema especificamente abordado pelo novo C digo o qual dedica um t tulo pr prio ao assunto Parte Especial Livro I do direito das obriga es T tulo IX da responsabilidade
73. em dignidade A Constitui o de 1988 consagrou a no artigo 1 III sob o t tulo de fundamento e ela evidencia se no artigo 5 da Constitui o principalmente no seu 2 os direitos e garantias expressos nesta Constitui o n o excluem outros decorrentes do regime e dos princ pios por ela adotados Um argumento pass vel de ser sustentado contra a juridicidade dos princ pios a sua estrutura l gica nela faltaria refer ncia s vari veis de sujeito e eventualmente de conduta Por m tal qual a exist ncia da l gica enquanto ci ncia pressup e o apego a uma indetermina o significativa do objeto qualquer que obtido pela formaliza o os princ pios enquanto preceitos oriundos do mundo dos fatos apresentam se como uma desformaliza o generalizada de preceitos l gicos todavia em decorr ncia dessa transposi o seu raio de atua o aparece limitado pela modalidade do poss vel se Aplicam se a valora es determinadas por exemplo o que veda o enriquecimento il cito e em situa es espec ficas podem ser afastados Eles n o podem ser reduzidos a meros comandos de interpreta o das leis as quais os antecederiam logicamente S o isso sim comandos para a qualifica o do fato Apenas nesse sentido da hermen utica do fato n o da lei que se pode entender tal fun o Trata se de compreender o fato com o uso do Direito Como a lei vem para classificar j que se
74. em que age amparada e dentro do estado da t cnica n o tem porqu responder Por isso v se o Estado como um terceiro Podem ser identificados os seguintes momentos relevantes para a presente an lise 1 a inobserv ncia do dever jur dico ou o receio de les o futura 11 o exerc cio do direito de a o iii a manifesta o judicial seja ou n o definitiva sob o aspecto processual S o momentos nitidamente separados no tempo f sico mesmo que eventualmente pr ximos como a interposi o de uma a o e a concess o de liminar ou o indeferimento da inicial ou ainda a verifica o de um ato administrativo abuso e a impetra o do pedido de seguran a 2 Sobre a coisa julgada por sua vez corrente o debate em prol de sua relativiza o gt 455 Cf RODRIGUES JUNIOR Otavio Luiz Coisa julgada e Constitui o os efeitos da lei nova da mudan a de interpreta o dos tribunais e das emendas constitucionais sobre a coisa julgada Nomos Fortaleza v 16 8 n 4 Fabiano Andr de Souza Mendon a 167 6 2 SOBRE O DIREITO INTERTEMPORAL determina o da regra aplic vel Uma vez que o Poder P blico aplique uma norma em conson ncia com a Constitui o resulta tal ato como perfeitamente v lido e inatac vel o qual tem a prote o do artigo 5 inciso XXXVI da Constitui o Federal que veda preju zos ao ato jur dico perfeito Mais ainda antes da pr tica do ato fora verificado o direito adquirido
75. em responsabilidade civil e penal falar em responsabilidade pessoal e patrimonial Portanto surge o princ pio segundo o qual n o h responsabilidade sem culpa um momento de espiritualiza o da responsabilidade a ponto de o direito can nico consider la a responsabilidade civil n o apenas como um meio de indeniza o da 140 v tima mas tamb m como um instrumento de moraliza o das condutas humanas Esse 135 PEREIRA Caio M rio da Silva Institui es de Direito Civil 12 ed Rio de Janeiro Forense 1993 v 2 teoria geral das obriga es p 7 8 136 PEREIRA Caio M rio da Silva Responsabilidade civil 9 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 2 3 137 JOURDAIN Patrice Les principes p 8 8 Cr por todos ABR O Nelson Curso p 39 43 13 Para uma s mula da discuss o acerca da presen a do elemento culpa j na Lex Aquilia v PEREIRA Caio M rio da Silva Responsabilidade p 5 DIAS Jos de Aguiar Da responsabilidade civil 6 ed Rio de Janeiro Forense 1979 v 1 p 43 14 JOURDAIN Patrice ob cit p 9 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE 54 esp rito ir permear o C digo Napole nico de 1804 e consegiientemente o C digo Civil brasileiro de 1916 Por m tr s fatores concorreram para uma gradativa coletiviza o e objetiva o da responsabilidade Em primeiro lugar a grande transforma o industrial e t cnica da sociedade ocidental nos s
76. errer anae ea e ado CREE PEE CDA e CATE Ee e e Aeae a A paee Ea EERE 72 3 4 A RESPONSABILIDADE E SUA CONSTRU O NORMATIVA A TEORIA PURA DO DIREITO 74 3 5 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE LIMITES E EXCLUDENTES 19 33 1 Conceitos e diferen as cria to rss so rpuari dorso ene Cosas Seo bina Se CEE DURO CS ados ESEESE pasa EA OEE eS 79 3 5 2 Limites e excludentes na sistem tica constitucional brasileira ie ceererereeeraereracen a 91 4 RESPONSABILIDADE E ESTADO DE DIREITO nn erre err serereererceseserendo 94 4 1 A CONDI O PRINCIPIOL GICA ato fe 99 4 2 O PRESSUPOSTO DE PROPORCIONALIDADE sssserrresrrrttsnssstttesesrrrttensertrenensntrteennnntreeeesntt tte 104 4 3 LEGISLA O E DIREITOS FUNDAMENTAIS O EXERCICIO DA GARANTIA 110 4 4 OBJETIVOS APLICA O E CONCRETIZA O eee 113 5 A ESTRUTURA L GICA DA RESPONSABILIDADE E SEUS EFEITOS 115 5 1 AINDA OS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE A VIA REPRESSIVA eemenenentenenes 115 5 2 ANALISE CLASSIFICATORIA DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO 119 5 2 1 Submiss o ao interesse SOCIAl ssa anna perrserioinasea cara irass a aa i aa E a Eni eai ava dada 130 5 2 2 Uso do meio menos GraVOSO ssns airesin iesise sarasab i ossea Uia casas she aiba da ssa saca ca illcad casa daspnanfada des 130 5 2 3 Verifica o de hip teses a responsabilidade por ato l ci
77. escolhido por se entender que para ele convergem todas as perspectivas de efetiva o dos direitos fundamentais Aspecto essencial para se falar de igualdade a qual eminentemente uma rela o de fato Afinal o princ pio da igualdade nortear tanto a responsabilidade prote o a direitos subjetivos como o contradit rio judicial acesso Justi a 2 Ibidem p 132 2 Em que pese a conhecida observa o de KELSEN Hans Teoria Pura do Direito 4 ed Trad por Jo o Baptista Machado S o Paulo Martins Fontes 1994 p 158 de que a igualdade perante a lei converte se em legalismo dado que o conceito de igualdade essencialmente formal importante a sua retomada para o deslinde deste tema como o faz TASSARA Andr s O Igualdad en la aplicacion de la ley y precedente judicial Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1989 Cuadernos y debates n 19 passim 23 NT PS re P 5 A R Ga a Ningu m t o somente igual a outrem se igual a pessoa determinada com base em caracter stica x o valor surgir precisamente no momento de se determinar o ponto de abstra o a partir do qual se consideram as pessoas iguais COLOCA O EPISTEMOL GICA DA RESPONSABILIDADE 18 Aqui n o se discutir a hip tese de responsabilidade do Estado por ato judicial Agora a miss o consolid la sob a forma de estudos que aprofundem suas dimens es nessa linha que anseia se colocar a pesquisa ora submetida
78. exist ncia de princ pios Mais que E E 2 07 Isso preciso harmoniz los no caso concreto Nesse ponto conhecida a afirma o de Ronald Dworkin segundo o qual Principles have a dimension that rules do not the dimension of weight or importance 35 VILANOVA Lourival As estruturas l gicas e o sistema do direito positivo 2 ed S o Paulo Max Limonad 1997 p 41 2 306 A t tulo exemplificativo tem se para o caso dos tributos JARACH Dino Curso superior de Derecho Tributario Buenos Aires Liceo Profesional Cima 1957 v 1 p 41 N o se pode estudar Direito Tribut rio sem um conhecimento cabal dos princ pios constitucionais em que se funda o exerc cio do poder fiscal por parte do Estado 307 Elucidativa acerca da import ncia da hermen utica a seguinte passagem de Gadamer GADAMER Hans Georg V rit et m thode les grandes lignes d une herm neutique philosophique Trad por tienne Sacre Jean Grondin e Pierre Fruchon Paris ditions du Seuil 1996 p 330 A hermen utica tem a miss o de adaptar o sentido de um texto para e dentro da situa o concreta qual sua mensagem se dirige o int rprete n o deve se contentar em simplesmente restituir o que efetivamente disse o interlocutor da negocia o ao servi o do qual ele se encontra ele deve ao contr rio fazer valer a opini o deste ltimo de modo que lhe pare a exigir a situa o real da conversa o na qual ele
79. facteurs pour analyser les m canismes logiques qui op rent dans la responsabilit et sa relation avec le devoir juridique On tablit les limites et les situations Qui excluent la responsabilit en distinguant sa port e et sa nature Les limitations sont des limitations de base de base sp ciale et sp cifiques On unit l importance des principes et de la proportionnalit pour l tat de Droit aujourd hui La responsabilit de l tat par des actes licites est conceptualis e comme exercice conditionn de droits capable de g n rer la nullit Finalement les r sultats de la recherche peuvent tre appliqu s des cas des d cisions judiciaires avec l analyse des variables concernant l activit du Pouvoir Judiciaire vii SUM RIO LISTA DE ABREVIATURAS s ss ereseeeseresenecereeaeneaeneceeacensceenan x 1 INTRODU O LIBERDADE IGUALDADE LEGALIDADE E CIDADANIA UM NOVO CAMINHO PARA A RESPONSABILIDADE s ccesssietiessucisecesesiroesianenes seamito so sssose noaeo eteesi eo diasite eses a sste rotoare lesso tiss 1 2 COLOCA O EPISTEMOL GICA DA RESPONSABILIDADE eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeemeeeeees 14 2 1 CIRCUNAVEGA O DA RESPONSABILIDADE ESTATAL ii ii ieteeteereemenereemenererteness 14 2 2 LUGAR NA TEORIA DO DIREITO s ss ssosessisopisspessomesiristosorissnatoliosmnsrasstniitalstaps sos ra ip EV EDESTI ESETERE ESS 18 2 3 A QUEST O DA LEGALIDADE semeeme
80. fun es dos princ pios constitucionais influenciar na concretiza o do ordenamento fun o construtiva e RESPONSABILIDADE E ESTADO DE DIREITO 114 prospectiva al m da ordenadora da auto executoriedade e integradora Lu s Roberto Barroso fala na imperatividade da norma constitucional Tema tamb m explorado por F 344 ag Fabiano Mendon a ao referir se ao fato de que a norma busca conciliar sentimentos com o objetivo de interferir no movimento social O direito presta o jurisdicional ir se beneficiar das regras e princ pios de efic cia dos direitos individuais e meta individuais presentes na Constitui o Principalmente na id ia de proporcionalidade a qual nsita defini o de Poder de Pol cia que nos oferta o C digo Tribut rio Nacional Brasileiro Lei n 5 172 de 25 de outubro de 1966 Considera se poder de pol cia atividade da administra o p blica que limitando ou disciplinando direito interesse ou liberdade regula a pr tica de ato ou absten o de fato em raz o de interesse p blico concernente seguran a higiene ordem aos costumes disciplina da produ o do mercado ao exerc cio de atividades econ micas dependentes de concess o ou autoriza o do Poder P blico trangiilidade p blica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos Essa defini o tribut ria para ser utilizada nos fins aqui propostos merece reparos
81. indiv duo proibitiva daquela conduta e n o um permissivo negativo n o obrigado ou positivo n o proibido A n o incid ncia pode ocorrer porque n o completado o pressuposto f tico total ou parcialmente Outra pergunta poder ser feita em raz o do porqu disso ter ocorrido porque n o praticou o fato porque a hip tese foi completada apenas parcialmente porqu incidiu norma de isen o ou descriminante ou porqu h veda o para a cria o da referida norma Ser o relevantes para este estudo os casos onde h veda o de imposi o tributante 243 Coincidentemente s o ramos do Direito P blico devido proemin ncia da reserva legal em virtude de ambos trabalharem com restri es a direitos individuais onde mais se aprofundou o trato dogm tico do tema 4 Conceitos como direito adquirido sujeito de direitos rela o jur dica responsabilidade causalidade dentre outros n o s o exclusivos deste ou daquele ramo do saber antes s o adatados realiade social que se busca normatizar E em termos de responsabilidade civil e penal cf DIAS Jos de Aguiar Da responsabilidade civil 6 ed Rio de Janeiro Forense 1979 v 1 p 8 12 25 RODRIGUES Denise Lucena A imunidade como limita o compet ncia impositiva S o Paulo Malheiros 1995 p 21 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE 86 punitiva responsabilizadora onde h norma excludente ou onde n o se realiza a conduta t pica Os casos qu
82. institucionalizados normativamente no direito ganham contornos certos e seguros O estatuto confere ao papel as qualidades que o tornam consistente para o interc mbio jur dico Nestes termos o que chamamos de pessoa nada mais do que feixe de pap is institucionalizados O direito a capta como conjunto comunicante de pap is institucionalizados Cf tamb m MENDON A ob cit p 73 onde h exposi o acompanhada por STOCO Rui Responsabilidade civil e sua interpreta o jurisprudencial 4 ed S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 1999 p 59 60 Este autor tamb m dedicou t pico pr prio ao estudo da tese de responsabilidade judicial por ato inconstitucional ibidem p 555 6 14 Bobbio analisa a correspond ncia entre as express es continentais direitos naturais e direitos positivos diferen a em raz o da origem das anglo sax nicas moral rights e legal rights diferen a em raz o do fundamento cf DWORKIN Ronald Taking rights seriously with a new appendix a response to critics Cambridge Harvard University Press s d p 105 e segs para concluir que n o h impropriedade em direitos morais N o h direito sem obriga o e n o h direito nem obriga o sem uma norma de conduta A velha obje o segundo a qual n o podem ocorrer direitos sem as obriga es correspondentes mas podem ocorrer obriga es sem direitos deriva da confus o entre dois sistemas normativos diversos a
83. liberdade igualdade legalidade e cidadania um novo caminho para a responsabilidade 147 Para a discuss o sobre a preval ncia ou n o de outros textos contempor neos Carta Alem como a Constitui o Mexicana de 1917 veja se a refer ncia em FERREIRA FILHO Manoel Gon alves Direitos humanos fundamentais S o Paulo Saraiva 1996 p 45 9 148 BOBBIO Norberto A era dos direitos Trad por Carlos Nelson Coutinho Rio de Janeiro Campus 1992 p 6 emergiram hoje os chamados direitos de terceira gera o O mais importante deles o reivindicado pelos movimentos ecol gicos o direito de viver num ambiente n o polu do FERREIRA FILHO Manoel Gon alves Direitos humanos fundamentais S o Paulo Saraiva 1995 p 62 De todos os direitos da terceira gera o sem d vida o mais elaborado o direito ao meio ambiente O grande marco a seu respeito est na Declara o de Estocolmo de 1972 14 Afora a prec ria concretiza o observa GUERRA FILHO Willis Santiago Processo Constitucional e Direitos Fundamentais S o Paulo Celso Bastos Editor Instituto Brasileiro de Direito Constitucional 1999 p 112 Verifica se contudo que a processual stica moderna desenvolvida em moldes privat sticos n o apresenta um aparato conceitual e institucional capaz de dar conta da tarefa de garantir o respeito a tais direitos n o mais 222 individuais e sim comunit rios PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE
84. mito e atua o do Judici rio cf MENDON A Fabiano Andr de Souza Responsabilidade do Estado por ato judicial violador da isonomia a igualdade perante o Judici rio e a constitucionalidade da coisa julgada face responsabilidade objetiva S o Paulo Juarez de Oliveira 2000 p 19 Cf ROCHA Jos de Albuquerque Estudos sobre o Poder Judici rio S o Paulo Malheiros 1995 p 74 5 GRAU Eros Roberto O direito posto e o direito pressuposto 3 ed S o Paulo Malheiros 2000 p 84 126 144 MENDON A Fabiano Andr de Souza Democracia e legalidade da tributa o na Constitui o Federal de 1988 Recife Revista da ESMAPE v 2 n 4 p 181 203 abr jun 1997 p 189 3 KELSEN Hans ob cit p 130 3 SICHES Luis Recas ns Nueva filosofia de la interpretaci n del Derecho 2 ed M xico Editorial Porr a s a 1973 p 150 2 37 Ibidem p 151 ROUSSEAU Jean Jacques Do contrato social ou princ pios do direito pol tico Trad por Lourdes Santos Machado S o Paulo Nova Cultural 1997 Os pensadores p 91 a vontade geral sempre certa e tende sempre utilidade p blica donde n o se segue contudo que as delibera es do povo tenham sempre a mesma exatid o Deseja se sempre o pr prio bem mas nem sempre se sabe onde ele est 38 SICHES ob cit p 154 Fabiano Andr de Souza Mendon a 21 seguida vem a escola da Exegese que esquece o fato de o pr prio direito positivo tamb
85. n o recebe o valor nominal da quota com a qual ingressou no cons rcio Haver ele de receber o que houver de positivo e que proporcionalmente lhe tocar com a subtra o dos nus sociais e claro dos valores que ordinariamente receberia da sociedade ou receberia em dobro No Estado n o se pode pensar diferente N o se pode todavia cogitar da id ia de limitar o valor da indeniza o ao patrim nio do agente causador do dano visto que n o objetivo instituir o cidad o em garantia do Estado mas antes o contr rio O que claro n o exime a a o regressiva contra o 466 Ibidem p 137 8 CONCLUS O 174 mesmo Ademais seria pregar a verdadeira indemandabilidade pr tica do Estado Assim a responsabilidade pelo ato judicial que malfere a isonomia pass vel de repara o econ mica observados os limites de sua ocorr ncia Aqui podem ser acrescentados os seguintes dados a serem analisados a As decis es em confronto devem ser proferidas pelo mesmo rg o Pois n o se pode comparar o posicionamento do Tribunal de Justi a do Rio Grande do Sul com o seu cong nero do Rio Grande do Norte por serem pronunciamentos dirigidos a diferentes realidades J os Tribunais Superiores s o respons veis pela uniformidade h a possibilidade confronto e assim de real atividade em prol de evitar a quebra da isonomia afasta a culpa da parte j que esta leva o debate inst ncia superior comum Mas preciso ver
86. n o s o nem suficientes nem excludentes de outros mecanismos de defesa da cidadania afinal podem dar margem a arbitrariedades quando isolados Isso respeita o j exposto no in cio do cap tulo sobre o garantismo Repita se optar pelo que a lei diz n o necessariamente respeitar a proporcionalidade mas exerc cio mental que pode resultar em fun o do paternalismo dogm tico Cl udio Souto numa incapacidade de justificar as pr prias op es E simples reconhecimento de tipicidade l gico jur dica Dizer que a conduta est ou n o em acordo com a lei mera verifica o da realiza o ou n o do enunciado protocolar Nada diz sobre a sua constitucionalidade Salvo na hip tese de uma tipifica o que levasse em considera o todo o encadeamento normativo do sistema Infelizmente no quotidiano jur dico h um forte apego lei quando esta incisiva num comando e o princ pio constitucional n o lhe expressa e diretamente vinculado Na verdade essa posi o repelida pelo sistema brasileiro Num controle difuso da constitucionalidade o juiz a aprecia no caso concreto At porque em regra a este que seus poderes s o limitados Para uma an lise dos argumentos contr rios id ia de proporcionalidade v BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 6 ed S o Paulo Malheiros 1996 p 363 382 389 94 Fabiano Andr de Souza Mendon a 111 Entende se que a lei representa
87. no sentido de se entend la em primeiro lugar limitada pelos preceitos constitucionais Ou seja o poder de pol cia n o ilimitado antes subordina se a toda uma estrutura constitucional E em segundo lugar para incluir outros valores trazidos pela Constitui o como a moralidade a educa o a qualidade de vida etc Tudo isso em prol de uma concep o constitucionalmente mais atual do termo responsabilidade 2 BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Constitucional 13 ed S o Paulo Saraiva 1990 p 139 40 os princ pios procuram ganhar uma aplicabilidade cada vez maior destilando o seu conte do por diversos setores da vida social 38 BARROSO Lu s Roberto Interpreta o e aplica o da Constitui o S o Paulo Saraiva 1996 p 152 3 4 Fabiano Andr de Souza MENDON A ob cit p 39 42 5 A ESTRUTURA L GICA DA RESPONSABILIDADE E SEUS EFEITOS 5 1 AINDA OS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE a via repressiva Antes de se prosseguir e de posse dos elementos principiol gicos preciso refor ar o trato dos pressupostos e mais aprofundar alguns aspectos A observ ncia de uma situa o concreta pode bem auxiliar na compreens o sedimenta o e aperfei oamento das id ias aqui defendidas Em Direito Administrativo por exemplo pode se aventar a possibilidade de dano moral que caracterizasse responsabilidade do Estado O que exigiria solu o adequada ao caso concreto com observ ncia do in
88. o a dever ser positivo material aceito pela coletividade b dever ser positivo potencial tende a ser aceito pela popula o em raz o de sua veracidade te rica e c dever ser positivo formal instrumentalizado por formas de igs E E s PA aai 105 coercibilidade Neste encontrar se ia o tradicionalmente designado direito positivo Num ritmo de mudan a social poss vel um novo conhecimento tico racional substituir o dever ser positivo material o qual deve ser a ess ncia do formal Todavia enquanto isso n o ocorre esse novo comando permanece como dever ser positivo potencial Portanto a informa o jur dica dos comandos formais legais pode ocorrer ou n o Por m a sua classifica o como tal fica sobremaneira dificultada em casos como a regra do artigo 297 do C digo de Processo Civil Brasileiro CPC a qual determina o prazo geral de quinze dias para oferecer contesta o Mesmo com as situa es concretas sob exame dif cil imaginar a quest o acerca do acerto da Justi a em n o ser mais um ou menos um dia Nesse momento verifica se que em situa es como essa h um hiato cient fico entre o prazo extremamente curto e o arbitrariamente longo por exemplo E o caso das regras morais as quais diferem das jur dicas por estas apresentarem um car ter cient fico emp rico e aquelas uma ess ncia metacient fica baseado em revela o sobrenatural ou numa 105 SOUTO Cl udio Da ine
89. o desvio da finalidade p blica com o objetivo de prejudicar particular a inobserv ncia de prioridades ou de normas espec ficas entre outros os quais exigiriam conhecimento de caso concreto e bem poderiam alterar o jogo de proporcionalidade estabelecido Mas para a elabora o te rica aqui em quest o importa a idealiza o dos fatos e os elementos que influenciam para o Direito Assim vamos descobrir que h uma subdivis o na responsabilidade do Estado maior do que a comumente indicada na dicotomia classificat ria comumente utilizada de Responsabilidade por ato l cito e responsabilidade por ato il cito A distin o vai al m da diferen a em rela o ao ato praticado e o c lculo do z 364 P Kor a ORE P quantum indenizat rio Na verdade uma distin o de ess ncia que influencia diretamente nos efeitos a serem observados no equacionamento jur dico do problema Quando se fala em responsabilidade do Estado por ato l cito responsabilidade reconhecer o problema mas ser contru do idealmente para poder encontrar respostas caso contr rio sucumbir ante a mesma contamina o 3 Benedito HESPANHA Tratado de Teoria do Processo Rio de Janeiro Forense 1986 v 1 principia relatando que o ser humano no contato relacional com o outro organiza se e organiza o seu exterior em refer ncia ao outro diz que o Direito completa essa realidade p 6 7 Da a necessidade impulsos org nicos como
90. o homem pode crescer na condi o de indiv duo e de membro do grupo social as necessidades se lhe apresentam sob d plice faceta de necessidades individuais e de necessidades sociais p 7 e em sentido Jur dico a falta de bens precisos e de rela es jur dicas precisas para a vida p 8 Da necessidade jur dica adv m o interesse jur dico relacional que a posi o favor vel de determinado indiv duo numa rela o Jur dica para a satisfa o da necessidade de um bem tutelado pelo Direito p 10 Todavia no presente estudo a palavra interesse utilizada num plano extrajur dico Para Cintra Grinover e Dinamarco essa necessidade a insatisfa o em rela o posse de bens e que est na base dos conflitos sociais CINTRA Antonio Carlos de Ara jo GRINOVER Ada Pellegrini DINAMARCO C ndido R Teoria Geral do Processo 9 ed S o Paulo Malheiros 1993 p 23 5 364 Cf TRUJILLO Elcio Responsabilidade do Estado por ato l cito S o Paulo Livraria Editora de Direito 1996 p 95 A ESTRUTURA L GICA DA RESPONSABILIDADE E SEUS EFEITOS 124 sem culpa a designa o objetiva tamb m abrange o ato il cito isso quer dizer que o Estado n o violou direito algum Afinal se lhe era permitido praticar algum ato em prol da comunidade mas em detrimento de um particular seja expresso por lei a lei j traz o dano ou por risco porque o jogo dos princ pios resolver se ia em seu p
91. o patrim nio individual considerado A norma determina que a les o seja acompanhada ou previamente precedida ou posteriormente sucedida de indeniza o A responsabilidade em sentido estrito passa a existir na verdade com a pr tica de um ato inv lido a saber a inobserv ncia desse requisito E se um requisito que inobservado a invalidade do tipo da nulidade BECKER Alfredo Augusto Teoria Geral do Direito Tribut rio 2 ed S o Paulo Saraiva 1972 p 540 para impedir uma conduta o Estado pode proib la fato il cito ou usar um tributo de car ter extrafiscal proibitivo A ESTRUTURA L GICA DA RESPONSABILIDADE E SEUS EFEITOS 126 ae 368 369 370 combinada com a ilicitude 302 Assim um ato do qual dimanam obriga es reparat rias e ao mesmo tempo cujos efeitos no que depende da observ ncia das circunt ncias da situa o sob an lise e da possibilidade f sica de sua revers o pass veis da declara o de nulidade Apenas com a observ ncia do caso concreto que pode a norma cristalizar se Se fosse o caso de existir possibilidade de conduta menos gravosa com identidade de fins a hip tese seria de ilicitude responsabilidade O penalmente pun vel seria assim chamado de l cito ou de il cito L cito seria o protegido pelo ordenamento e il cito o desprotegido n o significa estar previsto em normas Isso o juridicizado J em sentido estrito o il cit
92. objetiva coletiviza o dos riscos e privado subjetiva Uma das grandes car ncias da Ci ncia Jur dica na modernidade ou p s modernidade est nos estudos sobre Responsabilidade do Estado Em geral a doutrina limita se a classific la e explicar como funciona em regra sentida a aus ncia de uma generaliza o de estudos mais pormenorizados O que j come a a ocorrer notadamente nos dom nios da responsabilidade do Estado por atos judiciais por condu o da economia e por danos ambientais Listagem exemplificativa disso pode ser encontrada nas refer ncias bibliogr ficas ao final desta pesquisa O direito repara o pelo dano ao patrim nio individual vem assim consagrado na Constitui o Brasileira de 1988 em diversos dispositivos como de maneira mais direta no artigo 5 incisos V assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo al m da indeniza o por dano material moral ou imagem X s o inviol veis a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito indeniza o pelo dano material ou moral decorrente de sua viola o XLIX assegurado aos presos o respeito integridade f sica e moral LXXV o Estado indenizar o condenado por erro judici rio assim como o que ficar preso al m do tempo fixado na senten a e 21 XXIII c a responsabilidade civil por danos nucleares independe da exist ncia de culpa e 24 VIII
93. objeto igual a si mesmo e numa pluralidade de sujeitos revela se no momento em que se troca um elemento do sistema por outro sem que sejam verificadas altera es A segunda consent nea com uma macrovis o refere se no o de isonomia de equil brio Esse equil brio de for as pesos gera um sopesamento vale dizer uma an lise 18 BONAVIDES Paulo O princ pio da igualdade como limita o atua o do Estado In A Constitui o aberta temas pol ticos e constitucionais da atualidade Belo Horizonte Del Rey 1993 p 145 62 p 152 CAPPELLETTI Mauro GARTH Bryant Acesso Justi a Trad por Ellen Gracie Northfleet Porto Alegre Safe 1988 p 9 ROTH Andr No l O Direito em crise fim do Estado Moderno In FARIA Jos Eduardo org Direito e globaliza o econ mica implica es e perspectivas S o Paulo Malheiros 1996 p 15 27 p 17 19 9 Sobre os princ pios na Constitui o Federal de 1988 cf R GO George Browne Os princ pios fundamentais e sua natureza estruturante na Constitui o de 1988 Anu rio dos cursos de p s gradua o em Direito da UFPR Recife v 8 p 117 44 1997 10 WALZER Michael Las esferas de la Justicia una defensa del pluralismo y la igualdad Trad por Heriberto Rubio M xico Fondo de cultura econ mica 1997 Pol tica y Derecho p 10 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE 62 da situa o individualizada dos elementos do sistema interrelacionados no to
94. permitir que um determinado agente p blico com compet ncia pr tra ada dirima a hip tese litigiosa e s possa faz lo validamente se fundamentar o seu ju zo admitir que esse posicionamento n o seja nico ensejando a possibilidade de reexame desde que este reexame seja provocado fundamentadamente Eis algumas pautas fundamentais em que se realiza o princ pio da igualdade no Direito Processual p 39 258 Efeito do estere tipo que a opini o p blica tem sobre a atividade jur dica que existe na sociedade dentro da qual se encontra e faz parte o agente jur dico Fabiano Andr de Souza Mendon a 91 Todavia trata se isso sim de quest o de organiza o topon mica e geogr fica Cabe habilidade mental do jurista conjecturar isso com o contexto social e avaliar sua influ ncia sistem tica como a solu o de antinomias pelo crit rio da especialidade As excludentes dessa forma s o fatos que influem nos pressupostos e excluem os elementos da responsabilidade J a limita o ocorre quando o pressuposto n o verificado No Direito Tribut rio o fato imune pode ocorrer mas o respons vel sentido amplo n o paga dirige se a todos os tributos J a isen o pontual e atua em prol da igualdade e da Justi a No Direito Penal o inimput vel pode cometer o crime mesmo sem excludente mas n o responde Doutra forma as descriminantes ocorrem quando est o presentes todos os elementos do cr
95. que essa indeniza o poss vel Nesse sentido foram as seguintes observa es lan adas de modo prospectivo A gradativa aceita o da responsabilidade subjetiva do Estado j exposta no t pico pr prio pela Doutrina e por alguns julgadores p trios j demonstra a evolu o nesse sentido A princ pio parecem abrir se as seguintes op es aceitar a responsabiliza o parcial do Estado excluindo atos como os do Judici rio id ia j devidamente afastada ao longo deste trabalho responsabiliz lo integralmente o que se mostra invi vel ou criar regras que preservem o patrim nio p blico posi o a ser mais detidamente analisada e que abarca a pr pria quest o da interven o do Estado na economia e na vida privada de serem imaginadas solu es como a obriga o de indenizar de modo espec fico Assim se determinada pessoa f sica ou jur dica recolheu indevidamente tributos durante x anos que seja desobrigada a recolher durante id ntico per odo de tempo ou mediante f rmula que lhe equivalha Pode se ainda limitar o percentual de indeniza o Sempre com a convic o que a reforma do aparato jurisdicional e do sistema processual em muito contribuir para a minora o das hip teses de responsabilidade N o muito diferente a conclus o a que chega Patrice Jourdain Com ressalva de que o autor considera a responsabilidade objetiva e a minimiza o da culpa entre particulares ele analisa as seg
96. que forma o conjunto te rico capaz de suportar as orienta es elaboradas O mesmo feito com a Teoria Pura do Direito objeto de aten o dentro dos limites apontados para o normativismo Ao se expor os pressupostos da responsabilidade e como as excludentes neles interferem chega se divis o do tema em limita es b sicas b sicas espec ficas e especiais Destaca se ainda a lista tarefa sempre criticada dos pontos onde a Carta de 88 refere se de modo mais direito igualdade expresso ou de forte lat ncia O que foi feito com o escopo de objetivar os aspectos te ricos e possibilitar aplica o pr tica conforme o desenvolvimento que segue INTRODU O 10 Nesse sentido a tese bem poderia ter se chamado A Teoria Geral do Direito e a Responsabilidade do Estado contudo isso aponta para o m todo utilizado Como est Limites indica o tema abordado A proporcionalidade o jogo de interesses e qual a posi o da lei acerca do ponto em que a conduta humana pode ser considerada excessiva destrui o al m da normal e assim prejudicial sociedade igualmente objeto de preocupa o no cap tulo quatro Nesse ponto feita incurs o sobre a atual concep o de Estado onde tem lastro a sua responsabilidade O cap tulo cinco sintetiza os pressupostos da responsabilidade com vistas a avan ar no seu esmiu amento l gico com o que se pode observar as conceitua es usuais e sua coer
97. rio dos Cursos de P s Gradua o em Direito da UFPE Recife v 8 n 8 1997 p 205 Outra regra nunca separar teoria de praxis pensar conceitualmente e realidade emp rica s t m sentido um com o outro No mesmo sentido MILLER JR Tom O ob cit p 5 B ef SALDANHA Nelson ob cit p 33 4 e VILANOVA Lourival ob cit p 62 3 COLOCA O EPISTEMOL GICA DA RESPONSABILIDADE 32 N o se discorda do fato de que o questionar filos fico direto e puro pode surgir poucas vezes na vida de uma pessoa Todavia isso antes de diminuir sua import ncia resulta em sua indispensabilidade Pois uma simples resposta que seja dada a determinada quest o dessa estirpe tem potencial para direcionar toda a vida de um jurista Pode ir de um de onde vim a um espec fico por qu inverter o nus da prova nas rela es de consumo Seu car ter geral faz com que a resposta se ramifique em n outras observa es N o se nega sua pouca ocorr ncia mas isso apenas refor a o seu papel N o toa que at hoje discutimos curtos di logos de Plat o e um op sculo como a luta pelo Direito Jhering revoluciona e outros livros n o As pr prias ci ncias naturais t o invocadas como exemplo de objetividade cient fica t m seus maiores saltos cognitivos possibilitados por revis es te rico filos ficas ERA como no caso da F sica Assim se esse tipo de conhecimento necess rio ao profis
98. rios ou todos os p los interagentes Por exemplo numa compra e venda acordo entre comprador e vendedor sobre pre o para transfer ncia de propriedade simples o comprador assume a responsabilidade pelo pagamento do pre o E o vendedor assume a responsabilidade por receber o pagamento e transferir a propriedade do bem A pergunta por quem o respons vel fica assim condicionada ao objeto de que se fala Donde na linguagem cotidiana poder ser identificado um sentido lato para a responsabilidade muitas vezes divorciado do jur dico E como se mostra a id ia de responsabilidade um instrumento jur dico dogm tico de racionaliza o da vida em sociedade comum ouvir a pergunta quem o respons vel por isto A resposta pode ir desde a explica o sobre quem tem a responsabilidade de zelar por algo at falar de quem 4 a 114 causou um dano Pode tamb m ter um sentido de responsabilidade moral e nem sempre 13 FERRAZ JUNIOR Tercio Sampaio Introdu o ao estudo do Direito t cnica decis o domina o 2 ed S o Paulo Atlas 1994 p 157 Sobre a no o de papel social enquanto n cleo significativo na sociedade diz que a id ia se reporta origem da palavra pessoa persona que era a m scara do ator no teatro O mesmo indiv duo representa v rios pap is no teatro antigo pondo a m scara A pr pria sociedade institucionaliza os pap is como condi o da intera o Os pap is
99. rmula aristot lica de que se deve tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam identificada como esse primado de justi a Confus o que aumenta na propor o em que tal express o sentida como elemento da Justi a Cat lica desde que tal enunciado foi incorporado por Santo Tom s de Aquino em sua Suma Teol gica Mas em ci ncia por mais que o cientista tenha a sua particular cren a religiosa os argumentos exigem uma comprova o mais racional Essa concep o pressup e que se saiba o que cabe a cada um e em que medida Ou seja definir quem s o os iguais em que e em quanto z Tal igualdade que n o aritm tica como a igualdade pol tica mas geom trica na medida ou seja proporcional n o se nega indispens vel a uma sociedade que pretenda a tratar a todos com o mesmo peso E regra antiga desde os tempos b blicos que n o deve o cidad o andar com dois pesos distintos o que por sinal aparece transplantado para os prim rdios do direito do consumidor brasileiro nas Ordena es do Reino Portugu s z A igualdade indispens vel para o gozo de um m nimo da liberdade historicamente conquistada e mais ainda para a democracia j que a mesma veio para pregar contra o arb trio e os privil gios em sentido contr rio contra os abusos e o descaso Por m note se que ela sempre vem para servir a algo um instrumento n o um fim E at o pr
100. tica jur dica com o objetivo de submet las ao Direito com a abstra o de elementos como compatibilidade com o programa do governante e outros interesses pol ticos poca de cria o etc Elementos como ordem cronol gica generalidade e a no o de origem pol tica de hierarquia ser o utilizados de acordo com o que determinar o Direito Portanto um conjunto uniforme um vez estabelecidas suas prefer ncias e especificidades o que dota cada norma de igual for a pr tica a ser considerado com respostas nicas a serem dadas para o caso concreto E enquanto racionaliza o jur dica do meio circundante a responsabilidade apresentar pressupostos que levam o jurista a analis la no caso concreto E poss vel com suporte em tudo que foi exposto esbo los Em primeiro lugar preciso que se trate de ato pr prio do agente sobre cuja conduta a responsabilidade recai Isso significa dizer que deve ser previs vel e tamb m n o 26 VILANOVA Lourival Causalidade e rela o no Direito 4 ed S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2000 p 13 21 Sobre o assunto Kelsen anota que a derroga o n o princ pio l gico mas jur dico positivo e que sua aplica o a casos concretos com o objetivo de evitar antinomias depende do posicionamento dos rg os aplicadores do Direito acerca de sua exist ncia no ordenamento de modo expl cito ou presumido natural j que n o caberia Ci n
101. uma constru o mental pois a rela o de causalidade l gica n o existe na realidade que tende a ser o mais abrangente poss vel dos dados da experi ncia de certo modo um acess rio que busca revelar a origem Uma atitude cognoscente Alterada a realidade no que h de radical para a forma o do sistema descabe insistir naquela primeira constru o Cf VILANOVA Lourival Causalidade e rela o no Direito 2 ed S o Paulo Saraiva 1989 p 4 GRAU Eros Roberto Conceitos indeterminados In CONGRESSO INTERNACIONAL DE DIREITO TRIBUT RIO 1 1998 Vit ria Justi a tribut ria direitos do Fisco e garantias dos contribuintes nos atos da administra o e no processo tribut rio S o Paulo Max Limonad 1998 p 119 24 RABENHORST Eduardo Fal cia naturalista e sem ntica dos mundos poss veis Anu rio dos cursos de p s gradua o em Direito da UFPE Recife n 8 p 65 76 1997 a BOBBIO Norberto A Era dos Direitos Trad por Carlos Nelson Coutinho Rio de Janeiro Campus 1992 P 20 312 CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional 6 ed Coimbra Livraria Almedina 1995 P 183 e segs 313 Estudo que Andr s Tassara denomina de hidr ulica jur dica em TASSARA Andr s Ollero Igualdad en la aplicacion de la ley y precedente judicial Madrid Centro de estudios constitucionales 1989 p 15 Cuadernos y Debates n 19 RESPONSABILIDADE E ESTADO DE DIREITO 106 tas 314 campo moral e mostram seu latente a
102. 22 Confundindo o seu campo de temas da Filosofia do Direito com o Direito Natural no s culo dezenove os positivistas do positivismo filos fico sociol gico gen rico tentaram cancel la como disciplina acad mica substituindo a pelo que denominaram Teoria Geral do Direito uma vis o global do mundo jur dico que inclu a diversas reas integradas 72 N o h teoria sem pr tica e vice versa Como tal s o indissoci veis e se constituem em dois ngulos do mesmo fen meno no caso o Direito Se h um div rcio entre ambas se n o s o coincidentes surge lugar para a repetida ora o ou equivalente isso muito bonito na teoria mas na pr tica muito diferente Da para a providencial interpreta o de que a teoria deve ser abandonada em prol de uma pr tica descompromissada h curta dist ncia Se h um div rcio entre a realidade e a Teoria que como toda teoria tem uma pr tica e vice versa s uma resposta poss vel ou uma ou outra est errada E como o mais das vezes reconhecida a beleza da Teoria a op o fica entre continuar fazendo algo errado ou procurar entrar no caminho certo para n o se perder na estrada Lembre se que trabalhar com o Direito trabalhar com a sua realiza o O Direito n o as leis existe para ser realizado A teoria deve permitir sua adequa o realidade Cf ADEODATO Jo o Maur cio Bases para uma metodologia da pesquisa em Direito Anu
103. 42 STRECK Lenio Luiz Tribunal do J ri s mbolos e rituais Porto Alegre Livraria do Advogado 1998 p 46 90 Ibidem p 40 RETORNO AO DIREITO PROCESSUAL 152 Como enfatizado ao longo do texto n o se pode condenar pr tica do imposs vel nem perfei o E precisamente em raz o da imperfei o que existe a responsabilidade A matem tica se disp e a resolver problemas matem ticos as ci ncias sociais problemas sociais Para John Rawls a Justi a um entendimento capaz de proporcionar a conviv ncia e o desenvolvimento sociais Em Cl udio Souto isso se d pela diminui o do tempo e do espa o sociais o que resulta em maior coes o e progresso Para alcan ar a sua Justi a o Direito se vale da interpreta o dos fatos sociais o Direito um ponto de vista sobre a realidade no dizer constante de Lourival Vilanova Assim os fatos ser o jud dicos ou injur dicos conforme sejam favor veis ou n o respectivamente ao desenvolvimento social Por m h um outro c digo com o qual trabalha o direito dogm tico l cito il cito J foi colocado que o Direito Ci ncia descritiva que se ocupa do objeto direito destina se a resolver problemas sociais Mas no quotidiano forense do que a pr tica denomina direito e que por sua vez n o corresponde nem Ci ncia nem ao seu objeto n o est o diretamente em causa as quest es que o direito busca resolver mas sim os problemas do pr prio
104. 44 MIRANDA Pontes de Coment rios Constitui o de 1967 com a emenda n 1 de 1969 S o Paulo Revista dos Tribunais 1971 v 5 p 69 Fabiano Andr de Souza Mendon a 143 tanto Esse um fato E ao mundo dos fatos que pertence o ato jur dico perfeito plano da 4 A 405 exist ncia E n tido que esse ato inv lido ou seja em desconformidade l gica para como os regulamentos existentes sobre a mat ria n o um ato jur dico perfeito E ainda mais quando se tratar de ato vinculado n o pode ser tolerado pela 2d 406 a A E ei g Administra o tema que deve ser estudado em conson ncia com as exig ncias atuais da Administra o P blica e da cidadania Contudo poder ser observado que o ato tenha sido eficaz que veio a produzir efeitos concretos E ao estabelecer um novo status ao criar uma nova situa o para o cidad o passou a produzir efeitos continuamente Sempre que for necess ria a prova de validade da sua conduta ou da legitimidade da autoriza o que eventualmente goza ser invocado o ato do Poder P blico Portanto n o s o ato mas tamb m seus efeitos devem ser em princ pio invalidados Lembre se todavia que essa invalida o n o pode resultar em enriquecimento 407 sem causa do Estado ou atentar contra terceiros de boa f Essa boa f mais a import ncia de se buscar a seguran a jur dica imp em a possibilidade de convalida o do ato viciado Pois
105. 930 A ilicitude fica caracterizada pela a o ou omiss o culposa lato sensu que viola direito e causa dano les o moral ou material em outrem O que abrange o n o uso do meio menos gravoso v item 5 2 2 pois a licitude no exerc cio de um direito est condicionada observ ncia de seus fins econ micos e sociais pela boa f e pelos bons costumes artigos 186 e 187 S o exclu dos da ilicitude os atos praticados em leg tima defesa ou no exerc cio regular de direito Ainda observado o colocado no par grafo anterior desde que necess rio e na medida suficiente para a remo o do perigo iminente poder ser destru da ou deteriorada coisa alheia ou mesmo pessoa artigo 188 Nesse aspecto o novo texto est em conson ncia com a tese no que toca ao exerc cio condicionado de seus direitos conceitua o de dano e de exclus o de responsabilidade Fabiano Andr de Souza Mendon a 181 Naquela ltima hip tese quando o patrim nio lesionado n o for do respons vel pelo dano caber indeniza o o que abrangem mesmo o erro de tipo CP 20 No caso do erro onde a pessoa age sem perceber a danosidade de sua conduta ou julga agir de modo a ter atingido o bem que evitaria o perigo o autor do fato respons vel pela indeniza o de acordo com sua culpa artigo 186 Mas se agiu sem imprud ncia ou neglig ncia e a coisa apesar de n o culpada pelo perigo for importante para det lo questiona se
106. Direito Penal respectivamente O exame da bibliografia sobre responsabilidade bibliografia espec fica sobre responsabilidade do Estado aqui utilizada e ao final listada revela facilmente a prefer ncia da Doutrina pelos termos irresponsabilidade e exclus o Por outro lado tamb m n o se verificou a exist ncia de tentativa de uniformizar o trato da mat ria Doravante denominaremos essas esp cies cient ficas de limita o imunidade inimputabilidade e de excludentes isen o descriminantes Apesar do debate separado que se trava sobre os referidos temas a se considerar a unidade do universo 2 De modo exemplificativo e com refer ncia doutrina estrangeira OLIVEIRA ob cit p 81 2 242 Como se v no exposto por Victor UKMAR com anota es de Marco Aurelio GRECO Princ pios comuns de Direito Constitucional Tribut rio 2 ed Trad por Marco A Greco S o Paulo Malheiros 1999 p 71 3 138 o conceito de imunidade de restrito conhecimento no exterior essa biparti o n o usual nos v rios sistemas existentes os quais se comprazem com a figura da imunidade denominada de isen o A posi o p tria a despeito disso mostra se como classifica o cientificamente acertada e particularmente til para o desenvolvimento desta pesquisa Fabiano Andr de Souza Mendon a 85 jur dico v se que em termos de Teoria do Direito a qual busca uma vis o generalizada do die 5 i 244 i
107. Do mesmo modo e como reflexo dialeticamente influente a Constitui o 2 55 2 sa PR c pula do sistema passa a ter um car ter aberto e principiol gico E para obter seguran a a S a 56 seus princ pios n o s o vagos mas clamam por uniformidade interpretativa Assim fica evidente que h diversos grupos na sociedade os quais n o compartilham os mesmos sentimentos valores e princ pios e exigem tratamento normativo diferenciado e em choque com o dos outros grupos uma real competi o onde um ganha e outro perde consumidores inquilinos estrangeiros idosos ndios etc Isso quebra a unidade racional do sistema E apenas se admitindo isso e buscando formas de trato correto dessa situa o de legalidade perif rica que se mostra poss vel uma verdadeira participa o popular na elabora o das leis ou ao menos em seu conhecimento e difus o MONTESQUIEU Do esp rito das leis S trad S o Paulo Nova Cultural 1997 v 1 Os pensadores p 116 200 203 Nos governos republicanos da natureza da constitui o que os ju zes observem literalmente a lei Para que n o se possa abusar do poder preciso que pela disposi o das coisas o poder freie o poder Uma constitui o pode ser de tal modo que ningu m ser constrangido a fazer coisas que a lei n o obriga e a n o fazer as que a lei permite os julgamentos devem s lo fixos a tal ponto que nunca sejam mais do que um texto
108. Droit Public et de la science politique en France et tranger Paris v 45 1928 KRELL Andreas Joachim Concretiza o do dano ambiental algumas obje es teoria do risco integral Anu rio dos cursos de p s gradua o em Direito da UFPE Recife n 8 p 13 45 1997 LAGERSPETZ Eerik Normas y sanciones In AARNIO Aulis VALD S Ernesto Garz n UUSITALO Jyrki comps La normatividad del derecho Barcelona Editorial Gedisa 1997 p 51 64 L BO Paulo Luiz Netto Responsabilidade civil dos profissionais liberais e o nus da prova Anu rio dos cursos de p s gradua o em Direito da UFPE Recife n 9 p 215 27 1998 MACCORMICK D Neil Estado de Derecho y rule of law In THESING Josef comp Estado de Derecho y Democracia 2 ed Buenos Aires Centro Interdisciplinario de Estudios sobre el Desarrollo Latinoamericano CIEDLA Konrad Adenauer Stiftung 1999 MACHADO NETO A L Filosofia e Ci ncias humanas o momento epistemol gico s refs MACIEL Adhemar Ferreira O Supremo e a nova Constitui o Revista de Direito P blico S o Paulo v 21 n 87 p 87 9 jul set 1988 MEDAUAR Odete Ato de governo Revista da Faculdade de Direito da USP S o Paulo v 83 p 23 43 jan dez 1988 MENDES Gilmar Ferreira Perplexidades acerca da responsabilidade civil do Estado Uni o seguradora universal Revista Jur dica Virtual Bras lia n 13 jun 2000 Dispon vel em lt http www
109. E ESTADO DE DIREITO 98 jur dica E preciso retornando a Hesse tornar a Constitui o real torn la a ordem geral objetiva do complexo de rela es da vida o espa o prop cio para a id ia de garantismo jur dico proposto por Luigi Ferrajoli tornar o Direito um instrumento de garantia dos mais fracos contra o Poder do 278 4 so P st a Estado Como j colocado no in cio da pesquisa a lei para quem precisa dela O Estado de Direito caracteriza se como dotado de previsibilidade e publicidade como meios de assegurar liberdade e seguran a com permanente questionamento e negocia o dos valores sociais Um ambiente materialmente 24 219 democr tico E sob o prisma constitucional a Carta Magna deve ser efetivamente condutora Aa sa 98 da hermen utica jur dica em todos os planos especiais Nesse quadro de submiss o do Estado s regras os princ pios surgem com a for a de fundamentos do sistema E enquanto princ pios consagrados constitucionalmente responsabilidade do Estado e igualdade s o ideais que reclamam interpreta o historicamente condizente Por isso preciso bem compreender a for a que deriva da supremacia constitucional j que ambos est o previstos em tal patamar 1 HESSE Konrad A for a normativa da Constitui o trad por Gilmar F Mendes Porto Alegre Safe 1991 p 18 278 Cf FERRAJOLI Luigi Derecho y raz n Madrid Tecnos p 851 e segs
110. E como se houvesse um apego sen o Teoria do Direito Divino Sobrenatural Teoria do Direito Divino submetido a cr ticas pois tamanha a magnitude de sua miss o que seus integrantes pairam acima do comum dos mortais 178 RAYT Carlos S Supremac a constitucional e independencia de los jueces Buenos Aires Depalma 1994 p 9 10 1 ZNEITER Waldemar O STJ e o sistema federativo nacional Palestra na XVII Confer ncia Nacional da OAB Rio de Janeiro 2 set 1999 180 Certo de que com facilidade podem ser encontradas dezenas de milhares de ora es semelhantes em artigos e julgados limito me a apenas transcrever essa 8 MENDON A Fabiano Andr de Souza Responsabilidade do Estado por ato judicial violador da isonomia a igualdade perante o Judici rio e a constitucionalidade da coisa julgada face responsabilidade objetiva Recife 1998 Disserta o Mestrado em Direito P blico Faculdade de Direito do Recife Centro de Ci ncias Jur dicas Universidade Federal de Pernambuco p 91 e segs 182 M LLER Friedrich As medidas provis rias no Brasil diante do pano de fundo das experi ncias alem s Trad por Peter Naumann Palestra na XVII Confer ncia Nacional da OAB Rio de Janeiro 2 set 1999 p 12 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE 68 Providencial segundo a qual a soberania exercida atrav s de governantes pessoas escolhidas pelo povo por influ ncia divina E esse apego que deve ser afastad
111. Editora Universit ria de Direito 1998 HENTZ Luiz Antonio Soares Indeniza o do erro judici rio S o Paulo Livraria e Editora Universit ria de Direito 1995 HESPANHA Benedito Tratado de Teoria do Processo Rio de Janeiro Forense 1986 v 1 HESSE Konrad A for a normativa da Constitui o trad por Gilmar F Mendes Porto Alegre Safe 1991 JARACH Dino Curso superior de Derecho Tributario Buenos Aires Liceo Profesional Cima 1957 v 1 JOURDAIN Patrice Les principes de la responsabilit civile Paris Dalloz 1992 Connaissance du Droit KELSEN Hans Teoria geral das normas Trad por Jos Florentino Duarte Porto Alegre Fabris 1986 KELSEN Hans Teoria Pura do Direito 4 ed Trad por Jo o Baptista Machado S o Paulo Martins Fontes 1994 Ensino Superior LAGERSPETZ Eerik Normas y sanciones In AARNIO Aulis VALD S Ernesto Garz n UUSITALO Jyrki comps La normatividad del derecho Barcelona Editorial Gedisa 1997 p 51 64 LASPRO Oreste Nestor de Souza A responsabilidade civil do juiz S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2000 LASPRO Orestes Nestor de Souza Duplo grau de jurisdi o no direito processual civil S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 1995 Col Estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman n 33 LOPES Miguel Maria de Serpa Curso de Direito Civil introdu o parte geral e teoria dos neg cios jur dicos 8 ed atual por Jos Serpa
112. Em conseq ncia assim ser a responsabilidade Responsabilidade na medida dos valores consagrados pelo ordenamento e que o Estado deve respeitar A lei aqui visualizada n o como um produto do debate pol tico mas como o ponto de partida para esse debate Como a opini o que se acrescenta realidade ao fato e a partir da qual se concretiza a vontade pol tica do Estado Diz Voltaire que o homem n o pode ser mau para n o afrontar suas origens 187 2 N gt N o sem raz o que a todo indiv duo devia ser lembrada a sua dignidade de homem que se a igualdade tem em vista a manuten o da conviv ncia harm nica pregada pelo ordenamento sua vertente interpretativa est na dignidade da pessoa humana trazida pelo inciso III do artigo 1 da Constitui o Federal de 1988 O que na carta brasileira assume n tido car ter social e pluralista Uma possibilidade de solu o a ser devidamente examinada s o os requisitos colocados por Andr s Tassara para que se configure a desigualdade na aplica o da lei por rg o judicial diferencia o interpretativa oriunda de um mesmo rg o confronta o entre casos substancialmente iguais compara o entre os fatos apontada pela parte a que interesse o 2 e 188 e nova interpreta o razo vel e justificada dos fatos As contribui es ao tema da igualdade e as formas de verificar a desigualdade no pa s iniciam com Ruy Barbosa nfase em tratar desi
113. II 2 N o se tem aqui a pretens o de fazer uma longa e profunda abordagem de refer ncia sobre o tema dos princ pios 282 S para exemplificar o caso da igualdade perante a lei do controle jurisdicional de constitucionalidade em primeiro grau do amplo acesso aos cargos p blicos e do pr prio Estado de Direito 283 S o contando com as de revis o termo paradoxal trinta e sete emendas em 12 anos de vig ncia at dezembro de 2000 e mais de duas mil A es Diretas de Inconstitucionalidade 284 BARROSO Lu s Roberto Interpreta o e aplica o da Constitui o S o Paulo Saraiva 1996 p 146 285 MACIEL Adhemar Ferreira O Supremo e a nova Constitui o Revista de Direito P blico S o Paulo v 21 n 87 p 87 9 jul set 1988 p 87 RESPONSABILIDADE E ESTADO DE DIREITO 100 XXII garantido o direito de propriedade XXIII a propriedade atender a sua fun o social 5 g 286 A concep o de Acesso Justi a como instrumento para a cidadania ou seja como meio de integra o diretamente jur dica e mediatamente pol tica do indiv duo serve a seguinte observa o de Willis Santiago Guerra Filho a simples elabora o de um texto constitucional por melhor que ele seja n o suficiente para que o ide rio que o inspirou se introduza efetivamente nas estruturas sociais passando a reger com preponder ncia o relacionamento pol tico de seus integrantes Ta
114. MATURANA Humberto Emo es e linguagem na educa o e na pol tica Trad por Jos Fernando Campos Fortes Belo Horizonte Editora UFMG 1999 p 20 a linguagem um operar em coordena es consensuais de coordena es consensuais de a es Segundo o autor n o ocorre no corpo mas nas rela es com os outros Ibidem p 27 Segue se que se n o houver um compartilhamento de um dom nio de a es n o poss vel ocorrer uma aceita o do outro na conviv ncia Sobre a orienta o do C digo Civil brasileiro v PEREIRA Caio M rio da Silva Institui es de Direito Civil v 2 Teoria Geral das Obriga es 12 ed Rio de Janeiro Forense 1993 p 202 7 PEREIRA Caio M rio da Silva Institui es de Direito Civil v 3 Fontes das obriga es 9 ed Rio de Janeiro Forense 1993 p 103 Discorrendo acerca da origem da cl usula resolutiva t cita pelo descumprimento de sua presta o pelo devedor diz o autor que para Picard e Prudhomme seu fundamento a egiiidade que se n o compadece com a execu o do contrato quando ocorre desequil brio gerado pela inexecu o Adiante o autor exp e a equidade tamb m como fundamento da exceptio non adimpleti contractus Fabiano Andr de Souza Mendon a 3 interm dio do mecanismo da responsabilidade E a partir daquele que este ser aqui examinado A igualdade foi uma das bandeiras sob as quais surgiu o princ pio da legalidade o qual cuidou de t
115. PONSABILIDADE 52 3 2 NO ES HIST RICAS 129 Em seus prim rdios a responsabilidade provavelmente tinha n tido car ter penal e influ ncia religiosa Assim as condutas consideradas inadequadas eram reprimidas e dec ita BRR air 22730 com puni es pessoais ou expra oes como flagelos sacrif cios e penit ncias Tamb m h registros de que foi empregado um sentido coletivista tal qual propriedade sob o prisma do ofendido Cabia tribo ou ao cl a vingan a pelo dano sofrido Ent o uma desonra A essa fase de responsabilidade penal corresponde a responsabilidade pessoal do indiv duo fisicamente considerado como objeto de puni o Pois ligada id ia de responsabilidade est a de san o Assim que seu surgimento marcado pela sua natureza exclusivamente penal Nas comunidades tradicionais era desconhecida a utiliza o do patrim nio para reparar atos que trouxessem alguma forma de preju zo at porque n o havia a id ia de propriedade privada Todo ato assim ocorrido era retaliado com a responsabiliza o pessoal do agente que poderia ir desde as penas deambulat rias at a morte passando pela escravid o Era o caso do inadimplemento de d bitos o qual sujeitava o devedor no sistema de execu o corp rea da Lei das XII T buas 450 a C manus injectio do credor com a escravid o daquele acaso o pr prio grupo n o solvesse a d vida para salvar seu membro Era o sent
116. UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO CENTRO DE CI NCIAS JUR DICAS Faculdade de Direito do Recife Programa de P s Gradua o Curso de Doutorado LIMITES DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO Teoria dos limites da responsabilidade extracontratual do Estado na Constitui o Federal brasileira de 1988 Fabiano Andr de Souza Mendon a Recife PE Fev 02 FABIANO ANDR DE SOUZA MENDON A LIMITES DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO TEORIA DOS LIMITES DA RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO NA CONSTITUI O FEDERAL BRASILEIRA DE 1988 Tese apresentada ao Curso de Doutorado da Faculdade de Direito do Recife UFPE sob a orienta o do Professor Doutor Eduardo Ramalho Rabenhorst como requisito parcial para a obten o do t tulo de Doutor em Direito Recife PE Fev 02 FABIANO ANDR DE SOUZA MENDON A LIMITES DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO Teoria dos limites da responsabilidade extracontratual do Estado na Constitui o Federal brasileira de 1988 Tese de doutorado apresentada ao Programa de P s Gradua o da Faculdade de Direito do Recife Centro de Ci ncias Jur dicas da Universidade Federal de Pernambuco sob a orienta o do Professor Doutor Eduardo R Rabenhorst como requisito parcial obten o do t tulo de doutor em Direito P blico com rea complementar em Filosofia e Teoria Geral do Direito onde foi aprovada ap s defesa perante Banca Examinadora com a seguinte composi o Presidente Professor Doutor Francisc
117. Universidade Federal de Pernambuco Recife RESUMO A pesquisa busca estabelecer par metros para a an lise dos limites da responsabilidade extracontratual do Estado brasileiro de acordo com a Constitui o de 1988 para alcan ar seguran a jur dica O Direito vislumbrado como um conjunto de ci ncias a saber filosofia sociologia e dogm tica jur dicas interdependentes Acima de tudo a realidade n o produto exclusivo da lei mas tamb m fruto do labor do jurista De posse desses dados adentra se no estudo da teoria da responsabilidade a partir de seus aspectos classificat rios onde se v responsabilidade em sentido amplo responsabilidade jur dica responsabilidade em sentido estrito exposta sua evolu o hist rica e ap s suas fei es filos ficas seu significado para o homem e sua vincula o com a igualdade A igualdade vista como o motivo principal da responsabilidade da a necessidade de estud la Com esses fatores analisado o mecanismo l gico que se opera na responsabilidade e sua rela o com o dever jur dico Estabelecem se os limites e as excludentes da responsabilidade com distin o de alcance e natureza As limita es s o b sicas b sicas especiais e espec ficas vista a import ncia dos princ pios e da proporcionalidade para o Estado de Direito nos dias atuais A responsabilidade do Estado por atos l citos conceituada como exerc cio condicionado de direitos capaz de gerar a n
118. VA Lourival As estruturas l gicas e o sistema do direito positivo 2 ed S o Paulo Max Limonad 1997 VILANOVA Lourival Causalidade e rela o no Direito 4 ed S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2000 2 ed tamb m utilizada VILANOVA Lourival L gica Jur dica S o Paulo Bushatsky 1976 Col Jur dica n 10 VOLTAIRE Jean Marie Arouet Dicion rio Filos fico Rio de Janeiro Ediouro s d WALD Arnold Influ ncia do Direito Franc s s bre o Direito Brasileiro no dom nio da responsabilidade civil Rio de Janeiro Departamento de Imprensa Nacional 1953 WALZER Michael Las esferas de la Justicia una defensa del pluralismo y la igualdad Trad por Heriberto Rubio M xico Fondo de cultura econ mica 1997 Pol tica y Derecho ZANOBINL Guido Corso di Diritto Amministrativo 8 ed Milano Dott A Giuffr 1958 v 1 princip generali 8 2 ARTIGOS ADEODATO Jo o Maur cio O silogismo ret rico entimema na argumenta o judicial Anu rio dos cursos de p s gradua o em Direito Recife v 9 p 135 56 1998 passim ADEODATO Jo o Maur cio Bases para uma metodologia da pesquisa em Direito Anu rio dos Cursos de P s Gradua o em Direito da UFPE Recife v 8 n 8 1997 AGLIANO Humberto Limites de la responsabilidad civil Revista Juridica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucuman San Miguel de Tucuman n 20 p 47 105 1969 ALEXY Rober
119. a o a ser deferida para manter a situa o em detrimento do direito prim rio da institui o de ensino sob pena de invalidade da decis o inicialmente como nulidade Ou deve ser deferida indeniza o a ser paga pelo rg o determinador da transfer ncia para subsidiar a continuidade em curso mais dispendioso se o anterior for p blico ou privado mais barato Isso permite algumas considera es finais Nos atos l citos a n o observ ncia da repara o implica na ilicitude lato sensu da conduta pass vel de anula o ou de gerar indeniza o conforme as peculiaridades do Fabiano Andr de Souza Mendon a 179 caso a ser determinada em procedimento judicial pr prio Por sua vez a liminar sofre processo de invalida o salvo nos casos em que proferida com viola o de seus requisitos formais momento ou autoridade incompetente extrapola o de limites objetivos e subjetivos Significa dizer que a parte ao requerer prote o jurisdicional liminar est n o apenas ciente de seu car ter provis rio como tamb m de sua finalidade A liminar cautelar ou antecipat ria de direito tem em si o objetivo de evitar preju zos parte possivelmente a serem causados pelo decurso do tempo Se a parte j a pede para evitar preju zos e mais consente em sua concess o n o pode alegar que foi lesionado por ela Antes seria o contr rio Contudo pode ser responsabilizado n o o fato de o Judici rio autorizar
120. a o aos problemas hist ricos gerados pela possibilidade de apego normativista representados principalmente pelo nacional socialismo alem o de meados deste s culo buscou se ref gio num elemento mais humano mais subjetivo A no o ocidental de Justi a vinha a acompanhada de um forte desejo de bom senso Todavia a pris o das estruturas l gicas enfatizadas pelo normativismo n o permitia isso Pois conquanto sejam indispens veis an lise dogm tica do sistema a aplica o do Direito mais exigente preciso bases metacient ficas para reger a vida pois jamais tudo explicado E afinal o Direito pertence ao mundo da vida n o ao dos C digos Naquele tudo pode acontecer ou n o no limitado entendimento humano aqui as p ginas apenas amarelam 27 BONAVIDES Paulo Curso p 232 8 28 Cf Ibidem p 228 e segs 2 Cf SOUTO Cl udio Tempo do Direito Alternativo uma fundamenta o substantiva Porto Alegre Livraria do Advogado 1997 p 27 31 30 SALDANHA Nelson Filosofia do Direito Rio de Janeiro Renovar 1998 p 52 4 70 Fabiano Andr de Souza Mendon a 103 2 301 x e Por m o fato de se buscar algo aberto n o significa que a norma perca sua for a O pensar por sistemas continua v lido e a certeza que proporciona a maior raz o de sua persist ncia no pensamento jur dico atrav s dos s culos mas deve ser evitado no que tenta se antecipar aos pr prios fatos Is
121. a Em fato a estrutura judicial de julgamento n o atividade liberal Para finalizar os problemas com liminares v se que h a hip tese de manuten o da mesma para evitar dano de proceder se a repara o pecuni ria n o poss vel se a pr pria parte deu causa e de decis es de car ter satisfativo as quais exaurem seu objeto apenas pass veis de recomposi o patrimonial Veja se que a decis o judicial pode caracterizar ato l cito ou il cito na medida do que ficar assentado pela interpreta o da inst ncia superior A possibilidade de dano pela ltima palavra do Judici rio n o se prende aqui ao conte do do ato mas ao direcionamento anti ison mico que se lhe empregue Se a decis o revogada por contrariedade a requisito legal tem se hip tese de decis o ilegal que uma vez n o fundada em razoabilidade interpretativa n o caracterizar estado de necessidade E assim sujeitar o Estado responsabilidade com via regressiva Por m se revogada por mudan a de entendimento de fundo ent o n o se pode falar em ato il cito mas em exist ncia de ato l cito prec rio posteriormente revogado Sobre os danos causados por liminar quando o resultado final contr rio v se que a parte arca com algo que sequer deveria ter ocorrido N o se pode para evitar isso falar em ultratividade da liminar apenas para proteger a parte Pois estar se ia a lesionar a parte contr ria a qual na medida
122. a a responsabilidade quando o Estado vier a responder por ato praticado por terceiro num caso onde sabida a necessidade de atua o estatal o que ocorre em local sabidamente sujeito a assaltos a transeuntes Mas para tanto preciso que seja raz avel prever a ocorr ncia do ato danoso Pode se chamar de fato previs vel pelo estado da t cnica N o se pode por exemplo esperar que o Estado organize uma sistem tica com o objetivo de impedir a ocorr ncia de atos danosos por omiss o se as condutas dos terceiro que geraram o problema eram imprevis veis naquele local ou situa o salvo se vier a ocorrer uma frequ ncia muito grande de atos dr sticos da referida natureza O fato por exemplo de poder se perguntar o porqu da autoridade policial n o ter agido em determinada situa o ou se sabia da fragilidade da seguran a p blica em determinado local n o converte o tema em indaga o suubjetiva a qual levaria a indagar pela culpa car ter subjetivo interno o que n o ocorre Na verdade trata se de um dado externo e objetivo por exemlo se a autoridade policial sabia de algo Na responsabilidade objetiva a considera o o Estado sabia dos problemas da omiss o e n o agiu observe se que essa posi o tem o pressuposto de um Estado do bem estar social J na responsabilidade subjetiva a pergunta apesar da previsibilidade dos danos por que o Estado n o agiu Esta leva a indagar pela culpa pela falha a
123. a devida contrapartida remunerat ria representa aus ncia de formalidade essencial que remete de imediato figura 378 Aqui n o utilizada a distin o entre indeniza o ato l cito e ressarcimento ato il cito por se tratar de igualdade de efeitos reparat rios em termos quantitativos 37 Cf item 4 1 parte final A ESTRUTURA L GICA DA RESPONSABILIDADE E SEUS EFEITOS 134 E Eros e a 2 380 da nulidade jur dica E sua exist ncia poder se for o caso ensejar repara o Atente se para evitar confus o com a palavra il cito Aqui a palavra responsabilidade utilizada em sentido impr prio vez que tal fen meno deriva do il cito em sentido estrito combinado ou n o com a nulidade ou a anulabilidade O que faz da express o responsabilidade por ato il cito uma tautologia O ato l cito e condicionado E na propor o em que querido pela ordem jur dica grupo detentor do poder enseja o pagamento de quantia indenizat ria que represente n o s danos efetivos como lucros cessantes Por m uma vez que tal requisito n o seja observado temporalmente a posteriori ou a priori incide se no tipo da nulidade E como tal a situa o transmuda se em responsabilidade por il cito lato sensu caracterizada pelo desfazimento do ato Apenas se verificada al m disso dano surge especificadamente a responsabilidade em sentido estrito Zanobini exp e que o sacrif cio d
124. a e de princ pios como fundamento para atribuir direitos e deveres cede constata o de que os direitos fundamentais implicam um valor n o s para o indiv duo que o invoca como tamb m para a comunidade que os concede Assume se portanto um car ter pol tico dos princ pios E atrav s deles que ocorrer o debate social Se h direitos a serem respeitados porque em seu nascedouro est Pa Panada Al E 7 o uma ret rica de princ pios E para isso preciso conciliar toda uma gama de interesses Na sociedade portanto vivos em camadas superpostas encontrar se iam interesses individuais coletivos e p blicos conforme digam respeito respectivamente a um indiv duo isoladamente considerado a um grupo de pessoas ou seja um interesse da comunidade difusamente considerada 2 Cada uma dessas camadas representa o somat rio da antecedente de modo que a excessiva valoriza o de qualquer uma delas implica em preju zo para as demais O Direito nesse sentido e apoderando se de li o de Jhering o interesse juridicamente qualificado vale dizer protegido pelos princ pios jur dicos N o h direito em afronta aos princ pios jur dicos No final ser definido como a possibilidade de algu m pretender e exigir garantidamente aquilo que a norma lhe atribui 2 E preciso estabelecer mecanismos legais de restri o de direitos de modo a assegurar a melhor frui o poss vel por parte dos ci
125. a inexist ncia cient fico conceitual p 138 31 Ibidem p 133 8 SOUTO Cl udio ob cit p 9 17 COLOCA O EPISTEMOL GICA DA RESPONSABILIDADE 34 maneira como se coloca o papel do jurista em classificar as leis e buscar aconselhar a melhor forma de se implementar determinada medida legislativa transforma o em um mero assessor parlamentar N o que essa atividade seja menos importante mas descaracteriza a profiss o jur dica Outrossim n o h como explicar uma ci ncia que se compraz em folhear e rediscutir velhos pensamentos sem descobertas Sem verdadeira pesquisa cient fica rigorosa E afinal para se conhecer bem as leis e classific las j h muitos profissionais de biblioteconomia e seus bolsistas ocupados com essa esp cie de recupera o de dados N o que igualmente n o sejam importantes mas n o a rea de atua o do jurista A aus ncia de uma causalidade un voca e necess ria entre a formalidade proposicional e o sistema dos fatos mediada por um processo ps quico que impede uma rela o direta de causalidade assim que o Direito enquanto estrutura normativa permite uma abordagem cient fica e enquanto dogma situa se paradoxalmente no reino da opini o S i A 84 doxa N o por isso merecedora de menor estudo na verdade este que valida aquele Lembre se que o jogo da tipicidade l cito il cito s tem raz o de ser enquanto confrontado com a realidade sobre a qu
126. a obten o de resultados favor veis ao desenvolvimento social que o Direito evolua pelo desenvolvimento de conceitos jur dicos mais adequados realidade n o pelo suspiro do legislador preocupado com seus interesses moment neos possibilitando seu melhor entendimento e consequente aprofundamento Por outro lado a evolu o do Direito Processual representou significativo passo nesse sentido quando trouxe preocupa es de tutela de massa ao Direito brasileiro 373 Para ilustrar a causalidade na omiss o basta a m sica e a literatura popular brasileiras A personagem cantada por Luiz Gonzaga em Forr do Man Vito diz matei n o s dei um risquinho o cabra que era morredor E em o bem amado Dias Gomes a personagem Zeca Diabo diz que n o assassino pois s puxa o gatilho Deus quem mata Para Pontes de MIRANDA Tratado p 202 desconhecer a omiss o seria ser dalt nico para grande parte do mundo dos fatos Sobre a omiss o Paulo Lopo SARAIVA j aventara o Mandado de Garantia Social Garantia constitucional dos direitos sociais no Brasil Rio de Janeiro Forense 1983 passim que a Constitui o de 88 cuidou de prever como mandado de injun o e inconstitucionalidade por omiss o Todavia como mostra Luiz Alberto Gurgel de FARIA Controle da constitucionalidade na omiss o legislativa instrumentos de prote o judicial e seus efeitos Curitiba Juru 2001 p 89 ainda h m
127. a pa a E 238 caso leg tima defesa exerc cio regular de direito e estrito cumprimento do dever legal Outrossim com suporte no princ pio da repara o integral a doutrina p tria defende que a indeniza o deve ser a mais abrangente poss vel danos efetivos lucros ae jo 2 4 0239 240 cessantes verbas sucumbenciais e corre o monet ria 235 CAMARGO Lu s Antonio de A responsabilidade civil do Estaado e o erro judici rio Porto Alegre S ntese 1999 p 22 31 36 VILANOVA Lourival Causalidade e rela o no Direito 4 ed S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2000 p 320 Direitos e obriga es pretens es e deveres tendo por objeto objetos fisicamente imposs veis representa eficacidade invi vel sem vias de concretiza o no curso dos fatos Mas o ato em que se incluiu o fisicamente imposs vel existe como nulo 27 OLIVEIRA Josivaldo F lix de A responsabilidade do Estado por ato l cito S o Paulo Editora habeas 20007 p 55 8 238 CCB 160 NCC 188 22 Cf OLIVEIRA ob cit p 57 8 2 REALE Miguel Responsabilidade civil do Estado Revista de Direito P blico S o Paulo v 21 n 87 p 24 34 jul set 1988 p 26 a repara o do dano deve ser a mais completa poss vel bom notar que nunca se olvida o termo poss vel A posi o aqui defendida pelo autor inclusive nos aspectos concretos a que se dirige oposta quela constante na nota 5 c 1 1
128. a poss vel a moderniza o da grade curricular do curso A matr cula em universidade tecnicamente chamado cadastramento d ao aluno apenas o direito a participar do corpo discente da Institui o Para manter se nesse quadro e concluir o curso ter de demonstrar rendimento N o um ato de incid ncia de regras jur dicas outras como o pretendido direito de n o poder se impor a ele a exclus o por excesso de reprova o O que existe isso sim o direito de a reprova o havida sem a exist ncia da norma penalizante n o contar para a exclus o N o h como se falar em direito adquirido num momento em que sequer havia aprova o ou reprova o que aquele do cadastramento no in cio da vida acad mica N o h noutras palavras direito adquirido ao regime acad mico existente no momento de ingresso no curso Isso corroborado pelo seguinte posicionamento do Supremo Tribunal Federal aplic vel analogicamente EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO SERVIDOR DO ESTADO DE SANTA CATARINA VENCIMENTOS AGREGA O DIREITO ADQUIRIDO INOCORR NCIA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N 43 92 S MULA 339 1 firme a jurisprud ncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de que n o h direito adquirido a regime jur dico havendo precedentes espec ficos na 1 Turma e no Plen rio contr rios ao ac rd o recorrido que ainda deixou de observar os princ pios constitucionais levados em considera o na S mula 339
129. a supremacia da vontade popular mas tal qual ocorre com um Decreto e com a coisa julgada n o uma outorga de poderes ilimitados N o porque a lei n o foi declarada inconstitucional em tese ou seja parte a discuss o de suas repercuss es individualizadas que o magistrado sujeitar se a repetir suas palavras como se fosse uma reta propor o divina Numa posi o que se assemelha ao pensamento de Kelsen adaptado ao caso brasileiro Para garantir essa supremacia constitucional foi preciso para o sistema ingl s na aus ncia de um texto expresso buscar um m todo que assegurasse limites ao legislador ordin rio Foi o que se denominou de law of the land Inicialmente sendo um norte para o E S 336 legislador veio depois a alcan ar o administrador Era o surgimento do due process of law Como o Constitucionalismo nascera sob o signo da judicialidade pois tratava se de dar garantias ao indiv duo perante os Tribunais como o habeas corpus e o juiz natural ocorreu a biparti o entre o processo judicial e o de tomada de decis es em geral era preciso controlar o Poder P blico Assim pode se falar em um devido processo legal processual procedural e substantivo substantive respectivamente Por m enquanto que o texto brasileiro de 88 consagra mais diretamente em seu artigo 102 o Judici rio como guardi o da constitucionalidade para o sistema ingl s essa tarefa incumbe ao legislador Essa tar
130. a vis o de Antonio Junqueira de Azevedo H cada vez mais lacunas na lei e surgem diversas inst ncias alternativas para a ANDRADE ob cit p 14 SCHMITT Carl Teor a de la Constituci n Trad por Francisco Ayala Madrid Alianza Editorial 1992 p 165 Alianza Universidad Textos n 57 48 BONAVIDES Paulo A isonomia em face dos artigos 39 1 135 e 241 da Constitui o Federal In A Constitui o aberta temas pol ticos e constitucionais da atualidade Belo Horizonte Del Rey 1993 p 127 44 p 132 4 JARACH Dino Curso superior de Derecho Tributario Buenos Aires Liceo Profesional Cima 1957 v 1 p 104 50 Cf nota 54 l Para al m de uma luta de classes entre trabalho e capital mas que contemple as diversas parcelas desses setores em choque entre si e com as em termos de vontade geral opostas Cf nesse sentido SCAFF Fernando Facury Responsabilidade civil do Estado intervencionista 2 ed Rio de Janeiro Renovar 2001 p 255 66 V cap realizabilidade jur dica e interdepend ncia dos saberes jur dicos fundamentais p 29 AZEVEDO Antonio Junqueira de O Direito p s moderno e a codifica o Palestra na XVII Confer ncia Nacional da OAB Rio de Janeiro 30 ago 1999 Fabiano Andr de Souza Mendon a 25 solu o dos conflitos ou seja sem a lei e o juiz da formula o cl ssica para a certeza a dir 54 combina o b sica para a democracia em Montesquieu
131. abe dizer a melhor interpreta o para o ordenamento Por m nem aos representantes eleitos do povo dada essa discricionariedade forte talvez por aspectos hist ricos essa fato possa ser proveitoso e com certeza a pr pria id ia de Poder Constituinte e de democracia p e um freio em maiores v os i A 422 Pois nem sempre o tutor adota a orienta o correta para o tutelado A incerteza que p ira sobre o resultado prov vel de um debate judicial um fator que milita em prol da licitude da decis o judicial por ter seguido escorreitamente os procedimentos decis rios independentemente do conte do que venha a adotar Eventual debate sobre sua invalidade fica condicionado ao ajuizamento de a o pr pria Todavia poss vel fazer um ju zo do resultado prov vel do julgamento que n o houve e assim atribuir 5423 a responsabilidade civil pela perda de uma chance A incerteza n o absoluta isso garantido pelo dever jur dico de observar a razoabilidade presente em nosso Direito O que enseja por exemplo a an lise de culpabilidade em in meras situa es envolvendo a responsabilidade do advogado de acordo com a viabilidade do debate processual 422 Inclusive os funcion rios supremos na aplica o do Direito t m deveres jur dicos LAGERSPETZ Eerik Normas y sanciones In AARNIO Aulis VALDES Ernesto Garz n UUSITALO Jyrki comps La normatividad del derecho Barcelona Editorial Gedisa
132. abstenha de impedir o exerc cio dessa faculdade Idem Liberalismo e democracia 6 ed Trad por Marco Aur lio Nogueira S o Paulo Editora Brasiliense 1994 p 12 115 Em ternos jur dicos a san o positiva v BOBBIO Norberto Teoria do ordenamento jur dico 6 ed Trad por Maria Celeste Santos Rev por Claudio De Cicco Bras lia Editora Universidade de Bras lia 1995 p 13 apresenta o de Tercio Sampaio Ferraz Junior 23 acarreta na verdade a responsabilidade do Estado 16 AGLIANO Humberto Limites de la responsabilidad civil Revista Juridica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucuman San Miguel de Tucuman n 20 p 47 105 1969 O autor separa o debitum dever para com o credor da responsabilidade ou garantia possibilidade de execu o dos bens do devedor em raz o do descumprimento de um dever legal p 47 17 As teoriza es comumente s o posteriores aos fatos que buscam explicar desde a origem como no caso do contrato social de Rousseau Sobre Locke diz Bobbio Liberalismo p 13 Essa descri o fruto da reconstru o fant stica de um presum vel estado origin rio do homem cujo nico objetivo o de aduzir uma boa raz o para justificar os limites do poder do Estado Enquanto teoria diversificadamente elaborada por fil sofos te logos e juristas a doutrina dos direitos do homem pode ser considerada como a racionaliza o p stuma do estado d
133. ada mesmo sendo passado Utilizar o tempo de servi o para conceder aumento como exemplificado ter a lei o chamando efeito retrooperante Todavia como para beneficiar revela se favor vel tal altera o jur dica CF 5 XXXVI a lei n o prejudicar Prossegue o mestre pernambucano com amparo no magist rio de Paul Roubier a lei nova n o tem efeito retroativo ela disciplina somente o futuro CC franc s art 2 CC brasileiro art 6 e CF do Pa s art 5 XXXVD A aplica o da lei nova a fatos pendentes ou situa es em curso exige uma separa o no tempo entre as partes 48 Coment rios Constitui o Brasileira arts 1 a 21 S o Paulo Saraiva 1989 v 1 p 143 4 Ibidem p 147 Fabiano Andr de Souza Mendon a 169 anteriores que n o podem ser atingidas sem que a lei retroaja e as partes posteriores a que se aplica a lei nova Por exemplo do mesmo modo que a matr cula em universidade direito advindo da aprova o em processo seletivo em determinada ordem classificat ria n o d direito ao cidad o de s por estar matriculado concluir o curso n o se pode imaginar que tenha o direito de manter as mesmas regras At porque seria um contra senso Como pretender que o interesse p blico em ter uma educa o de qualidade seja respeitado se o aluno se op e altera o das regras universit rias N o seria poss vel Do mesmo modo que n o seri
134. ada pelos versos populares de Petr cio AMORIM filho do dono desigualdade rima com hipocrisia n o tem verso nem poesia que console o cantador Fabiano Andr de Souza Mendon a 5 E por sua vez h fatos tipicamente civis com repercuss es penais como o d bito de pens o aliment cia e as condutas ligadas a aspectos financeiros e aduaneiros Donde se v a dificuldade em estabelecer separa o cient fica entre esses fatos M xime porque o mesmo fato por dar origem a repara es de ambos os g neros Melhor distin o aquela que separa entre responsabilidade pessoal a penal e patrimonial a civil consoante as consequ ncias O estudo do tema pela divis o da responsabilidade em civil e penal merece assim observa es Primeiramente a civil A express o civil a utilizada em contr rio penal Mas se bem observado a responsabiliza o do patrim nio em vez da pessoa foi apenas uma substitui o do objeto da pena para os atos il citos Da tamb m ser penal A denomina o responsabilidade penal restar para os casos em que a pessoa do agente possa vir a sofrer restri es de acordo com as diversas esp cies de penas existentes Existindo penas meramente pecuni rias como as resultantes do descumprimento de obriga es tribut rias por exemplo Por sua vez h a distin o suportada pelo fator culpa De acordo com sua presen a ou n o na an lise do dever de reparar um dano poder ser sub
135. ade de existir apensa com ela O presente texto n o se apropria do direito de conseguir aquele feito inc lume a cr ticas mas almeja faz lo no grau necess rio para o aperfei oamento do tema a que se prop e amp Cf NOBRE J NIOR Edilson Pereira Medidas Provis rias controles legislativo e jurisdicional Porto Alegre S ntese 2000 p 21 4 Fabiano Andr de Souza Mendon a 29 2 4 REALIZABILIDADE JUR DICA E INTERDEPEND NCIA DOS SABERES JUR DICOS FUNDAMENTAIS Vous ne voulez que de la prose Non je ne veux ni prose ni vers Il faut bien que ce soit un ou l autre Pourquoi Par la raison monsieur qu il ny a pour s exprimer que la prose ou les vers IIn y a que la prose ou les vers Non monsieur tout ce qui n est point prose est vers et tout ce qui n est point vers est prose Et comme lon parle qu est ce que c est donc que cela Dela prose Par ma foi il y a plus de quarante ans que je dis de la prose sans que j en susse rien MOLI RE Le bourgeois gentilhomme acte Il sc ne 4 2 4 1 A import ncia de par metros metodol gicos Para que bem se possa conduzir qualquer investiga o jur dica seja ela de car ter dogm tico filos fico ou sociol gico imprescind vel pelo menos ter um ponto de partida E quem encarregada de informar esse dado ao cientista a epistemologia Afirmar o contr rio agir como M Jourdain de Moli re e ficar est
136. aixa renda cab vel a indeniza o com pensionamento at os sessenta e cinco anos tendo como termo inicial a data em que o direito laboral admite o contrato de trabalho 2 Se menor a v tima e exercendo atividade remunerada em fam lia de classe alta ou m dia cab vel a indeniza o com pensionamento at os vinte e cinco anos com termo inicial da data em que o direito laboral admite o contrato de trabalho 47 BURDEAU Georges Les libert s publiques 3 ed Paris Librairie g n rale de droit et de jurisprudence 1966 p 91 droits et libert s sont solidaires si l un est atteint tous sont menac s Sans doute d un point de vue essentiellement pragmatique il en est qui sont plos importants que d autres la s ret individuelle est en ce sens plus importante que la libert de r union mais cette hi rarchie empique ne doit pas nous tromper Ce qui cst en cause ce n est pas la libert plus ou moins grande de se comporter dans tel ou tel domaine c est la libert totale de l homme qui elle ne se fractionne pas sans que la dignit humaine soit mutil e Le droit syndical n est rien sans la libert de r union la libert de conscience n est rien sans la libert de la presse etc Et puis il faut bien Pavouer trop vouloir accuser la distinction entre droits individuels et droits sociaux on risque d abord d en d naturer le sens tout droit n est il pas individuel dans son titulaire et social par son exerc
137. al ele foi elaborado De fato t o somente uma constru o mental pois a rela o de causalidade l gica n o existe na realidade que tende a ser o mais abrangente poss vel dos dados da experi ncia de certo modo um acess rio que busca revelar a origem Uma atitude cognoscente Alterada a realidade no que h de radical po DO ARTS para a forma o do sistema descabe insistir naquela primeira constru o se VILANOVA Lourival Causalidade e rela o no Direito 2 ed S o Paulo Saraiva 1989 p 6 Cf ADEODATO ob cit p 207 a pesquisa dogm tica destinada a sugerir estrat gias de argumenta o e decis o diante de conflitos a partir de normas jur dicas estabelecidas O termo cient fico apresenta para o autor um sentido amplo do qual n o se discorda aqui Ivo DANTAS ob cit p 168 entende que a n o correspond ncia norma realidade poder gerar um hiato constitucional pela ruptura do regular processo hist rico constitucional Cf MENDON A Fabiano Andr de Souza O di logo norma sociedade In Responsabilidade do Estado por ato judicial violador da isonomia a igualdade perante o Judici rio e a constitucionalidade da coisa julgada face responsabilidade objetiva Disserta o de Mestrado Recife Universidade Federal de Pernambuco 1998 p 35 8 35 Cf VILANOVA Lourival Causalidade e rela o no Direito 2 ed S o Paulo Saraiva 1989 p 4 COSTA Newton C A da Ensaio sob
138. algo do mundo das normas Nesse momento desempenhar papel fundamental a ponte artesanal que separa os dois extremos do abismo ela a respons vel pela perfeita comunica o entre ambos Se for muito r gida n o ceder e facilmente poder arrebentar Se por m for muito flex vel ficar ao sabor dos ventos e n o oferecer condi es para a travessia em qualquer dos sentidos quando muito apenas para o mundo das normas mas sem retorno Essa ponte que regula o di logo entre os fatos e as normas a Constitui o O progresso da ordem social depender de sua estabilidade 2 Quando a norma conhecida e sentida pela coletividade ela se imp e E preciso manter acess vel comunidade o conte do do comando jur dico legal A diferen a do texto da lei em rela o a outros como um romance por mais que tenham elementos em comum como sonhos gram tica emo es etc que ele pode ser realizado O texto que 90 k A PE 7 a Em sentido inverso olhar para determinada obra art stica e pretender que dali se extrai por intelec o algum preceito de vida que se quer repartir pela comunidade pode conduzir acaso a comunidade n o enxergue a mesma coisa pecha de perturba o psicol gica a qual por sua vez tem profunda interpreta o cultural l Esse processo tamb m notado por Kelsen quando de sua fundamenta o da diferen a entre vontade consciente querer subjetivo factual na ed
139. alidade por via do Constitucionalismo Em suma por meio da elabora o de um pacto s cio pol tico o poder passava a ser limitado e ter regrado o seu exerc cio Um texto passou a servir de limita o ao poder Era um governo de Leis n o dos homens e suas paix es Nesse ponto a influ ncia da Triparti o de Poderes de Montesquieu operou decisivo papel De fato foi atrav s da separa o org nica do poderes que primeiro se viabilizou esse desejo trazendo a limita o do poder pelo pr prio poder O Estado assim deveria submeter se s leis antes mesmo dos indiv duos estando a separa o adrede disciplinada num texto constitucional De chofre v se que falar em Legalidade n o exclui a Constitui o em favor de uma supremacia da lei colocando a constitucionalidade numa an lise separada da legalidade Pois Lei e Constitui o nem chegam a ser faces da mesma moeda estando antes do mesmo lado Assim pelo prisma hist rico a Legalidade veio a consagrar a exist ncia do indiv duo perante o Estado O cidad o passa a ser visto como detentor de direitos e liberdades oriundos de um pacto social Portanto como se observa o Princ pio da Legalidade de indefect vel origem democr tica Encerra em si a vontade popular contra a vontade de um ou de um grupo isolado Cf MENDON A Fabiano Andr de Souza Democracia e legalidade da tributa o na Constitui o Federal de 1988 Revista da ESMAPE Recife v 2
140. aliza o A imprescindibilidade de meios oficiais de exterioriza o atrav s dos quais obt m exist ncia advogados ju zes legisladores c digos etc a E do movimento dial tico desses conceitos resulta que o Direito precisa ter a lei no seu campo de estudo e que o Estado por sua vez deve atentar para as prescri es dos juristas Estado de Direito Dizer que o Estado deve subordinar se ao Direito parcialidade apenas admitida cientificamente para delimita o da realidade de estudo do jurista At porque na verdade essa ltima express o significa tradicionalmente que ao conduzir se o 314 SOUTO Cl udio SOUTO Solange A explica o sociol gica uma introdu o Sociologia S o Paulo EPU 1985 p 241 3 315 N o significa sob o aspecto econ mico financeiro mas que n o humanamente imposs vel 316 Essa id ia acompanhada do pr prio esp rito hist rico da legalidade Pois assim a vontade legislada adquire publicidade Fabiano Andr de Souza Mendon a 107 Estado deve respeitar as leis vale dizer sua condutas anteriores E isso antes de se Er 5 2 n317 transformar em pressuposto jur dico pressuposto pol tico Para o nosso sistema jur dico predominantemente de civil law mais do que o debate sobre a rela o entre pol tica e direito interessar a distin o entre regras e z Ara A RA E a Za Ss princ pios Pois a distin o entre argumentos de pol tic
141. an o n o h como se construir norma jur dica e o correspondente dever jur dico Na execu o a san o a forma o da rela o jur dico processual com o objetivo de proceder indeniza o compuls ria por interm dio do Judici rio CRFB 5 LIV ningu m ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal De modo direto portanto n o h o dever jur dico do Judici rio executar no Direito Brasileiro N o h a norma se n o pagar executa se Sim se n o pagar deve indenizar J a n o indeniza o pressuposto material para a norma que a estabelece como hip tese do acionamento da m quina judicial 4 Ibidem p 136 gt Ibidem p 139 Fabiano Andr de Souza Mendon a 19 3 5 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE LIMITES E EXCLUDENTES 3 5 1 Conceitos e diferen as Z Sobre pressuposto jur dico explica Lourival Vilanova que n o o anteposto temporalmente o preposto em fun o epistemol gica que delimita em corte abstrato o subconjunto do jur dico dentro do conjunto total do universo social Seria o fato que com sua ocorr ncia legitimaria a atitude cient fica do Direito Esse pressuposto obtido pelo jurista por meio de postura interpretativa face ao ordenamento jur dico como um todo onde deve pautar se por um crit rio de Direito cient fico As normas emanadas do poder estatal desse modo sofrem a a o l gico ordenadora da dogm
142. anha foros de objetividade fica externo e leigo Perde for a a id ia de culpa enquanto reflexo da moral teol gica Do legalismo privatista foi herdada a id ia de codifica o generalizante de teoria geral Essa id ia permeou a tem tica jur dica e influenciou os estudos de direito p blico at seu embate com as id ias constitucionalistas do s culo XX principalmente em sua 269 Es A be E Die PR segunda metade e suas vincula es hist ricas filos ficas e pol ticas 9 Ibidem p 21 4 266 Ibidem p 25 Nesse sentido Cappelletti citando Koopmans ressalta o legislador mastodonte que paradoxalmente fixou tantos e t o diversos objetivos que teve de ceder a outros grande parte de sua a o para n o sucumbir paralisia pois suas ambi es acarretaram finalmente sua abdica o Da resultou o administrador leviat Esse fato aliado pressa dos pol ticos em gastar o dinheiro p blico em aten o a grupos ou interesses exclusivamente locais no dizer do mestre peninsular transformou o welfare em demagogia CAPPELLETTI Mauro N cessit et l gitimit de la Justice Constitutionnelle In FAVOREU Louis org Cours Constitutionnelles europ ennes et droits fondamentaux Paris Economica Presses Universitaires d ix Marseille 1987 Collection droit public positif p 465 7 297 Cf MENDON A Fabiano Andr de Souza Responsabilidade do Estado por ato judicial violador da isonomia a ig
143. anula o direito de propriedade do particular e o coloca disposi o do Estado No caso sob pena de nulidade requisito formal e substancial previsto no ordenamento deve haver pr via e justa indeniza o em dinheiro Quem coloca essa obriga o Decorreria do princ pio da adequa o Pois se o Estado pode adotar conduta menos gravosa perante o cidad o ent o fica obrigado a ressarcir a les o causada na hip tese de adotar meio mais gravoso Logo v se que n o pois o que extrapola ao adequado il cito e assim responsabilidade estrita figura diversa do pagamento em decorr ncia de ato l cito Tamb m n o uma avalia o subjetiva da responsabilidade j que n o se pergunta o porqu n o adotou conduta diversa Mas apenas objetivamente se poderia Como se fala de responsabilidade p blica ser utilizada para fins de entendimento a teoria da responsabilidade j desenvolvida nos campos penal e tribut rio ambos com forte vincula o Teoria do Direito A prescri o da Constitui o de 1988 que em n o sendo observado o requisito da indeniza o pr via o ato nulo inobserv ncia de forma objeto il cito ou agente incapaz por n o ter observado as formalidades prescritas Vem a preencher assim o tipo da nulidade Pois no caso o que legitima a indeniza o n o uma norma procedimental de garantia mas a infring ncia do comando que determina a invalidade do ato danoso que lesiona
144. ar que diferentes hip teses de responsabilidade poder o surgir ou mesmo desaparecer face peculiaridade dos fatos com que se lida E aqui parte se do pressuposto da responsabilidade unit ria do Estado a qual enquanto princ pio determina a submiss o responsabilidade objetiva dos atos estatais independentemente do poder do qual promanem Executivo Legislativo ou Judici rio que fala Rudolf Stammler aproveitadas depois pelos cultores do direito p blico e do direito privado para plasmar as esp cies consideradas 126 Consoante exposto no T tulo IV da Constitui o Brasileira de 1988 a organiza o dos poderes compreende executivo legislativo judici rio e fun es essenciais Justi a Elas est o logo ap s o cap tulo do Judici rio que cuida de definir as Justi as e fecham o respectivo t tulo S o elas Minist rio P blico Advocacia P blica Advocacia e Defensoria P blica De fato para alcan ar seus objetivos a fun o jurisdicional engloba aquelas fun es essenciais Essencial significa nuclear que faz parte da subst ncia sem o que n o se caracteriza nem est completo o objeto Em linguagem t cnico jur dica o oposto de acess rio No caso tais fun es s o essenciais caracteriza o da Justi a do Poder Judici rio federal do trabalho eleitoral militar e estadual S o atividades materialmente jurisdicionais controle do Dire
145. ara demonstrar a profunda significa o contr ria 1 291 que os debates sobre os mesmos termos podem assumir 2 Como bem faz ver Paulo Bonavides esse um quadro t pico do Constitucionalismo Social onde h um consenso na diverg ncia Ou seja como o modelo do constitucionalismo liberal n o superou a crise econ mico social que lhe seguiu e n o foram adotados os c nones das constitui es socialistas optou se por entregar a um momento TEN S E AS 292 posterior a defini o precisa da ess ncia constitucional Essa programaticidade que se revela no texto brasileiro seria fruto da preponder ncia do elemento pol tico Portanto esse programa deveria deixar de ser pol tico para se tornar jur dico isto adquirir for a normativa de modo a vencer a instabilidade da tr gua program tica Dos pre mbulos e declara es de direitos de for a contestada no s culo XVII passando ao modelo liberal ancorado na representatividade e crise que lhe seguiu at surgir a programaticidade e a atual fase de busca de sua supera o nota se que o vetor do Ge 4 294 295 Constitucionalismo sempre foi a busca de efic cia No caso brasileiro pode se entender que coube ao Poder Judici rio realizar a c296 sos essa harmoniza o de preceitos Por m a se considerar a dificuldade que o texto de 88 mormente em sede de direitos sociais encontra para se fazer presente na vida social ess
146. as que o direito estaria destinado a resolver Fabiano Andr de Souza Mendon a 153 Quem opera a interpreta o que soluciona o lit gio n o o cientista mas o ABA Hordo E 2 E juiz A avalia o acerca da juridicidade ou n o de uma conduta situa se em plano distinto 4 E E r O Estado compromete se a organizar a vida social e para tanto disponibiliza um conjunto de normas escritas Para al m disso disponibiliza parcela de sua estrutura o Judici rio para se encarregar de sua escorreita aplica o Isso num regime democr tico caracterizado por uma rigidez constitucional e mecanismos de defesa dos direitos dos cidad os e escolha popular dos governantes At este ponto tudo concorda com a explica o de que o Estado disponibiliza um aparato Jurisdicional para a comunidade Nesses termos raz es n o h para se contestar a democracia de tal sistema aparentemente Diz se aparentemente porque na verdade essa id ia n o encontra ra zes na hist ria brasileira qual passamos doravante a nos referir ou seja explica es na cultura brasileira Da a primeira contradi o o povo que por interm dio do Poder Constituinte promulgou uma Constitui o n o a escreveu Entenda se o ordenamento foi sim constru do com a participa o de interesses de nacionais por m a realidade brasileira trabalha com um elevado grau simb lico Da a explica o de uma certa cren a pop
147. as condutas humanas o modo como devem ser interpretadas e as rela es jur dicas da decorrentes E essa espec fica incid ncia que protegida pela regra da irretroatividade Uma vez configurado o quadro de rela es jur dicas decorrentes de uma conduta ele recebe a prote o do ordenamento contra altera es salvo se vier a ser alterado em benef cio do titular de direitos No ato jur dico perfeito pergunta se ao passado o ato foi praticado em 6 p 86 102 DELGADO Jos Augusto Pontos pol micos das a es de indeniza o de reas naturais protegidas efeitos da coisa julgada e os princ pios constitucionais Revista de processo S o Paulo v 26 n 103 p 9 36 jul set 2001 SILVA JUNIOR Walter Nunes da Coisa julgada direito facultativo ou imperativo mimeo 46 Tema que serve de subs dio precipuamente para o estudo da responsabilidade oriunda de mudan a interpretativa 47 Curso de Direito Civil introdu o parte geral e teoria dos neg cios jur dicos 8 ed atual por Jos Serpa Santa Maria Rio de Janeiro Freitas Bastos 1996 v 1 p 190 Biblioteca Jur dica Freitas Bastos RETORNO AO DIREITO PROCESSUAL 168 conformidade com o ordenamento Se foi seus efeitos devem ser mantidos No direito adquirido a pergunta em algum momento a lei ent o vigente incidiu sobre o plexo de direitos do sujeito de modo a originar rela o jur dica favor vel a ele Se sim h direito adquirido
148. as mesmas ser o injur dicas e n o passar o de curiosidade l gico pol tica ou valora o irrealiz vel e equipar vel a um texto sem conte do de ntico quando descritivo de condi es da natureza ou caso n o vise a efeitos concretos se inexig vel o relato de um desejo e n o uma vontade em si O jurista deve ser um sonhador E ser um sonhador querer ter um mundo melhor E em situa es normais quem n o o quer Diferente querer algo materialmente imposs vel Por m o papel do profissional do Direito tornar a juridicidade poss vel O posicionamento oposto a covardia bem diverso de querer algo imposs vel KELSEN Hans Teoria pura do Direito 4 ed Trad por Jo o Baptista Machado S o Paulo Martins Fontes 1994 p 5 10 Ensino Superior BOBBIO Norberto Teoria do ordenamento jur dico 6 ed Trad por Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos Bras lia Editora Universidade de Bras lia 1995 p 24 10 Ibidem p 24 Fabiano Andr de Souza Mendon a 41 A Justi a o valor maior culturalmente identific vel para o qual pendem as ci ncias humanas n o apenas valor jur dico antes pertence a todas as reas Assim como um valor da sociedade a Justi a n o representa um feudo intelectual dos bachar is em Direito como fazem crer as Cartas Constitucionais Superior Tribunal de Justi a Justi a Federal Estadual etc N o h rela o dela apenas com o Direito Antes p
149. as pol tico e jur dico Revista de Direito Constitucional e Internacional S o Paulo v 8 n 30 p 120 6 jan mar 2000 CAPPELLETTI Mauro N cessit et l gitimit de la Justice Constitutionnelle In FAVOREU Louis org Cours Constitutionnelles europ ennes et droits fondamentaux Paris Economica Presses Universitaires d Aix Marseille 1987 Collection droit public positif CAVALIERI FILHO Sergio Responsabilidade civil constitucional Editora Forense Rio de Janeiro Se o atualidades Dispon vel em lt http www forense com br atualida 348doul2 htm gt Acesso em 14 nov 2001 COMPARATO F bio Konder Ensaio sobre o ju zo de constitucionalidade de pol ticas p blicas Revista dos Tribunais S o Paulo v 86 n 737 p 11 22 mar 1997 COMPARATO F bio Konder Friedrich M ller o autor e sua obra In M LLER Friedrich Quem o povo a quest o fundamental da democracia S o Paulo Editora Max Limonad 1998 p 9 28 DAL COL Helder Martinez Cassa o de liminar em mandado de seguran a em mat ria fiscal e o sobreprinc pio da seguran a jur dica Editora Forense Rio de Janeiro Se o atualidades Dispon vel em lt http www forense com br atualida artprevidencia htm gt Acesso em 14 nov 2001 DANTAS F C de San Tiago Igualdade perante a lei e due process of law contribui o ao estudo da limita o constitucional do Poder Legislativo In Problemas de Direito Positivo estudos e parece
150. aulo Saraiva 1972 CAVALCANTI Amaro Responsabilidade Civil do Estado atual por Jos de Aguiar Dias 2 ed Rio de Janeiro Borsoi 1957 BOBBIO Norberto A era dos direitos Trad por Carlos Nelson Coutinho Rio de Janeiro Campus 1992 BOBBIO Norberto Igualdade e Liberdade 2 ed Trad por Carlos Nelson Coutinho Rio de Janeiro Ediouro 1997 BOBBIO Norberto Liberalismo e democracia 6 ed Trad por Marco Aur lio Nogueira S o Paulo Editora Brasiliense 1994 Fabiano Andr de Souza Mendon a 185 BOBBIO Norberto Teoria do ordenamento jur dico 6 ed Trad por Maria Celeste Santos Rev por Claudio De Cicco Bras lia Editora Universidade de Bras lia 1995 apresenta o de Tercio Sampaio Ferraz Junior BONAVIDES Paulo Ci ncia Pol tica 10 ed S o Paulo Malheiros 1994 BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 6 ed S o Paulo Malheiros 1996 BORGES Jos Souto Maior O contradit rio no processo judicial uma vis o dial tica S o Paulo Malheiros 1996 BORGES Jos Souto Maior Teoria Geral da Isen o Tribut ria 3 ed S o Paulo Malheiros 2001 BURDEAU Georges Droit Constitutionnel 25 ed Atual por Francis Hamon e Michel Troper Paris Librairie G n rale de Droit et de Jurisprudence 1997 Col Manuels BURDEAU Georges Les libert s publiques 3 ed Paris Librairie g n rale de droit et de jurisprudence 1966 BURITY Tarcisio de Miranda A teoria das font
151. av s do aprofundamento de tema t o urgente na doutrina constitucional p tria e estrangeira Assim em s ntese de todo o expendido tem se que o dano para dar ensejo repara o deve ser a praticado direta ou indiretamente pelo sujeito a quem se imputa o dever de responder causalidade adequada que suplanta a equival ncia de condi es a causa N a 444 Em x e e ar pr xima e a causa eficiente b previs vel c resultar em situa o anti ison mica 2 Ibidem 177 203 43 NUNES R mulo Jos Ferreira Responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais S o Paulo LTr 1999 p 111 44 Humberto AGLIANO Limites p 63 6 Fabiano Andr de Souza Mendon a 159 conforme apura o proporcional dos ditames legais e constitucionais Fica desse modo elidida a responsabiliza o por imputa o externa e estabelecida a necessidade de haver uma obriga o descumprida para existir responsabilidade Isso nos autoriza a tecer algumas conclus es Se o Estado causa o dano comissivamente ou de modo omissivo relevante seja por ato legal ou ilegal deve responder por isso e ressarcir se por interm dio do direito de regresso Oportunidade na qual ser apurada a culpa do agente causador do dano Se por sua vez o particular causa o dano em atitude ilegal ou legal igualmente dever reparar o dano No primeiro caso o Direito tem em vista primordialmente a egiiidade e na segunda o seu car ter punitivo
152. ca a ci ncia jur dica S o as formas puras de PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE 50 Pode se ap s essa compreens o falar da responsabilidade aplicada aos diversos problemas sociais responsabilidade administrativa civil do Estado penal processual conforme a rea que esteja sob pesquisa Dessa forma como o Estado objeto de estudo de diversos ramos do Direito notadamente o Administrativo o Constitucional e o Processual com nfase em cada poder cl ssico sua responsabilidade n o ser privil gio de estudo de um ramo espec fico do Direito Antes seu aperfei oamento exige o trabalho do pesquisador que apresentar melhores condi es de aplicar as normas gerais ao objeto do conhecimento E se o tema aplicar a teoria ao Judici rio ent o o estudo dar se sob a tica do Direito Processual Pois de acordo com o problema os princ pios ir o atuar de maneira espec fica por isso que para problemas de responsabilidade do Estado por atos judiciais o estudo deve pautar se por elementos cuja import ncia ir variar de acordo com a pesquisa do Direito Processual que reflitam a especificidade do J udici rio As mesmas solu es n o devem ser aplicadas a todos os problemas n tido que o desenvolvimento que o tema j alcan ou no Direito Administrativo n o deixado de lado ou menosprezado Antes constitui se em subs dio fundamental para o desenvolvimento dos demais ramos Por m preciso verific
153. car dizendo que agiu autorizado Em casos onde o estado da t cnica pode afirmar a inevit vel ocorr ncia do dano com o simples desempenho da atividade autorizada a responsabilidade do RETORNO AO DIREITO PROCESSUAL 160 particular inescus vel pois agiu com m f num caso de dano evidente Sem raz es portanto para se interferir na objetividade Todavia nesses casos o Estado falta para com o seu dever fiscalizador E em sendo ato que em si n o desobedece norma diretiva espec fica nem praticado por agente p blico deve ser lhe atribu da responsabilidade subjetiva N o perante o protegido j que este se beneficiou do ato mas perante a coletividade pelo dano praticado juntamente com o empreendedor Se todavia a conduta autorizadora do Estado condizente com o estado da t cnica e assim suficiente para coibir os danos desiguais n o h que se falar em responsabilidade concorrente do Estado No dano de origem privada h uma invers o de posi es te ricas Enquanto no ato p blico l cito gerador de responsabilidade a lei que autoriza o preju zo e a consegiiente repara o em prol da coletividade essa permissividade inexiste para condutas de particulares em benef cio pr prio Quando o indiv duo prejudicado pela comunidade esta arca com os gastos para restabelecer o equil brio Mas quando a comunidade que prejudicada pelo particular este que dever arcar para com a repara o do
154. ceiros Kelsen distingue ainda a responsabilidade em individual e coletiva conforme 22 Ibidem p 133 223 Ibidem p 134 5 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE 78 se dirija ao autor do ato ou a terceiro ou grupo Identificando esta com as sociedades primitivas v sua efic cia preventiva apenas na medida em que sirva para incutir no obrigado juridicamente o temor pela pr tica do il cito Trata ele tamb m da responsabilidade por culpa e pelo resultado Aquela seria um elemento componente do tipo il cito e pass vel de averigua o na medida em que ocorra o resultado previsto J a outra prescinde de tal exame No conjunto v se que a exist ncia da san o caracteriza a conduta que a evita como dever jur dico E a responsabilidade a rela o que surge entre o descumprimento do dever pelo pr prio respons vel ou por outrem e a rela o jur dica que da emerge Pode se dizer ent o que h dois momentos na responsabilidade a san o da execu o civil constitui dois deveres o dever de n o causar preju zos como dever principal e Bos t 225 o dever de ressarcir os preju zos licitamente causados Esse segundo dever subsidi rio e substitutivo daquele consistindo em consegii ncia da exist ncia de preju zo efetivo a ser ressarcido Se n o h como se evitar a san o n o h dever jur dico mas simples consequ ncia E por outro ngulo na vis o normativista se n o h s
155. cente do portador de defici ncia do apenado etc Mas acima de tudo na mudan a da forma de tratar o Direito Constitucional o ga 4 206 com maior aten o ao sistema de princ pios a igualdade um conceito de combate Acrescenta o professor Miiller que o estado constitucional aqui referido foi conquistado no combate contra uma hist ria marcada pela aus ncia do Estado de Direito e pela falta de democracia e esse combate continua A exclus o social de grupos do c rculo comunicacional da Constitui o refor a 4 Ibidem p 80 25 CRFB 5 Todos s o iguais perante a lei sem distin o de quiquer natureza garantindo se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pa s a inviolabilidade do direito vida liberdade igualdade seguran a e propriedade nos termos seguintes grifos inexistentes no original 20 Ibidem p 83 Na tradi o hist rica e jus pol tica rechts politischen do emprego do conceito o termo povo n o se reveste de tra os inocentes neutros objetivos mas decididamente seletivos PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE 74 n es E X 207 sua identifica o seja com o conceito de povo seja com o conceito de igual Na medida da sua domin ncia efetiva a superestrutura constitu da de superintegra o subintegra o inclus o exclus o deslegitima uma sociedade constitu da n o apenas no mbito do Estado 208 A submiss o d
156. cia ou sociais como simula o ou fraude possam interferir na Pe bi sd S i 7 442 443 atua o judicial de modo a impedir lhe o correto direcionamento dos atos A par das tradicionais limita es da responsabilidade objetiva do Estado culpa da v tima caso fortuito e for a maior que na verdade s o hip teses de aus ncia de liame entre o dano e a conduta estatal ergue se hoje a responsabilidade subjetiva do Estado em caso de dano causado por terceiros Mas al m disso h a necessidade de regulamentar a responsabilidade objetiva do Estado no que tange ao dano de origem judicial objeto da pesquisa como j explicitado no primeiro t pico Assim neste ponto estabelecidos os crit rios de igualdade e do tempo da cristaliza o jurisprudencial devem se apontar as formas de indeniza o e sua extens o bem como eventuais limita es em decorr ncia dos princ pios adotados em nosso sistema constitucional Se na atual posi o te rica n o h limita es a n o ser o humanamente imposs vel fact vel estabelecer alguma nova limita o Ou o Estado poder fazer o quase imposs vel A quest o portanto n o meramente saber no caso concreto como aplicar uma discrimina o legal ou n o Mas saber at que ponto pode ir o poder do Judici rio Estado sem causar danos ao particular por mudan a interpretativa Espera se contribuir de maneira efetiva para a concretiza o da cidadania brasileira atr
157. cia do Direito abolir a validade de normas estatu das ou p r normas em validade KELSEN Hans Teoria geral das normas Trad por Jos Florentino Duarte Porto Alegre Fabris 1986 p 162 3 Por se referir ao relacionamento jur dico pol tico de se adotar tal entendimento PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE 80 resultante de imputa o externa deve apresentar um m nimo de correla o com a vontade do ao n1228 responsabilizado ou com ele ter rela o essencial A responsabilidade existe onde h a imperfei o por isso o ser humano um cont nuo responder sobre si mesmo Mas esta s existe quando h um ideal ferido um sentimento violado Vale dizer um princ pio desrespeitado Portanto necess rio um ato violador da ordem jur dica o qual caracteriza o preju zo como injusto dano propriamente dito Decorre do descumprimento de uma obriga o jur dica Ela n o pode ocorrer por conseguinte onde n o haja espa o para a realizabilidade jur dica Ent o pressuposto para a verifica o da responsabilidade que a conduta objeto de an lise constitua 1 ato pr prio ou correlato do agente que a praticou 11 violador da ordem jur dica que tenha produzido iii dano e que resulte da inobserv ncia de iv dever jur dico realiz vel 2 E preciso aqui notar acerca da realizabilidade que ela se refere conduta responsabilidade conforme raz es j expostas no t pico acerca da
158. civil CONCLUS O 180 contendo dois cap tulos obriga o de indenizar e indeniza o artigos 927 a 954 T tulo que n o pode ser compreendido em separado do referente aos atos il citos artigos 186 a 188 T tulo II do Livro HI dos fatos jur dicos da Parte Geral E dada a imin ncia de sua vig ncia recomend vel observ lo na medida em que a evolu o legislativa representa uma busca por regras mais justas e atuais Ademais cabe tarefa jur dico dogm tica a miss o de submeter as normas uma vez leg timas a o l gica e ordenadora do Direito O que evita por exemplo choque de hierarquia normativa se a escolha da regra a aplicar ficasse t o somente ao alvitre dos interesses pol ticos E o exerc cio de an lise mostra se bastante reconfortante Os novos dispositivos refor am o racioc nio aqui defendido Primeiro estabelece que a indeniza o quando da invalidade do ato apenas ser devida se n o for poss vel restabelecer as partes ao status quo ante artigo 182 O que significa a primazia da repara o in natura Princ pio de efic cia que agora se estabelece Esse princ pio ratificado pela subsidiariedade da substitui o da presta o por seu valor em moeda corrente o que apenas ocorre se o devedor n o puder cumpri la na esp cie ajustada artigo 947 A regra geral para a responsabilidade contudo est no conjunto de artigos composto pelos de n mero 186 a 188 929 e
159. conta com o poder ser da realidade se defrontar se com o imposs vel de ser ou com o que ness rio de ser o sistema normativo sup rfluo ou meaningless observa KELSEN General theory of law and state p 41 44 Descabe querer impor uma causalidade normativa contr ria causalidade natural ou contra a causalidade social Ibidem p 11 Cf BORGES Jos Souto Maior O contradit rio no processo judicial uma vis o dial tica S o Paulo Malheiros 1996 p 33 O sistema um seletor de problemas Mas o problema um seletor de sistemas Fabiano Andr de Souza Mendon a 43 ao estudo do fen meno produtor do texto normativo Mas aqui s o utilizadas em suas vertentes aplicadas ao Direito e assim denotam que as indaga es jur dicas desse jaez s o formuladas no curso do processo de elabora o das normas e funcionam como censoras das mesmas face ao documento positivo legal A perspectiva dogm tica de grande valia para a pacifica o e solu o de conflitos todavia essa utilidade n o vai at fazer com que o sistema formal de coercibilidade seja o crit rio de legitimidade o que representaria daninho reducionismo Isso pode ser dito tanto sob o ngulo filos fico quanto pelo sociol gico Ao se indagar acerca da positividade gnoseol gica das ordens sobre as condutas sociais o verdadeiro direito positivo aquela parcela de juridicidade dotada de efic cia pode ser adotada a seguinte classifica
160. da defini o tradicional direito a ser sacrificado pois direitos n o se sacrificam e n o pode a ordem jur dica admiti lo Oreste Nestor de Souza Laspro acata o mesmo posicionamento de Celso Antonio ao se referir responsabilidade por ato il cito como resultado imediato da exist ncia de dano ao direito J sobre o ato l cito o autor demanda a exist ncia de situa o anormal especial e individualizada em rela o ao lesado Mas assenta tamb m o pressuposto de que n o o simples dano do plano material que se transmuda para o plano jur dico para este preciso que um direito seja atingido A exposi o feita pelo autor novamente coerente com a elaborada nesta pesquisa mas igualmente encontra arestas no que se refere precis o t cnica todavia sem que lhe retire a grandeza de racioc nio alcan ada sem preju zo de admitir aperfei oamento De fato como j colocado nem sempre a presta o pecuni ria devida pelo Estado tem o car ter de via repressiva ou resulta de malferimento a direito 399 Pae E i dem Ao qual Celso Ant nio Bandeira de Mello em passagem adiante citada denomina dano econ mico para qualific lo como jur dico A ESTRUTURA L GICA DA RESPONSABILIDADE E SEUS EFEITOS 140 A grada o da invalidade n o se aplica tipifica o objetiva das condutas estatais pois a mesma diz respeito vontade do agente enquanto hip tese de incid ncia da antijuridicida
161. da do que resultasse da incapacidade do agente e fosse algo realiz vel exig vel que tocaria responsabilidade portanto subjetiva ao Estado O pr prio artigo 14 4 do C digo de Defesa do Consumidor assegura ao fornecedor de servi os o direito a comprovar que n o houve dano na presta o do servi o para elidir a sua responsabilidade Ou seja n o se trata de responsabilidade objetiva E nisso n o h contrariedade ao dispositivo constitucional CF 37 6 na medida em que o caso estranho que causou o dano n o tenha sido causado por agente do Judici rio N o h ent o dever de obter a pacifica o nesse sentido o dever do Judici rio de meio Mas h o dever final stico de evitar les o isonomia Bem a atividade do advogado de meio E seu correlato o Judici rio O Judici rio n o assegura o alcance de resultado x ou y nem grau de satisfa o dos litigantes Todavia compromete se a observar zelo na sua conduta Se um agente do Estado causou o dano ent o a responsabilidade ser objetiva 44 L BO Paulo Luiz Netto Responsabilidade civil dos profissionais liberais e o nus da prova Anu rio dos cursos de p s gradua o em Direito Recife n 9 p 215 27 1998 p 221 3 RETORNO AO DIREITO PROCESSUAL 166 Por m em hip teses nas quais tenha havido a interfer ncia de agentes externos e onde estava presente obriga o de meio ser preciso levar a efeito apura o subjetiv
162. da fam lia 7 Se menor ou maior a v tima mas impossibilitada por doen a para o exerc cio da atividade remunerada n o ser cab vel a indeniza o A transcri o foi feita com o objetivo de mostrar a evolu o detalhada que o tema alcan a Na consulta do tema poder o ser encontradas leves discrep ncias como a relev ncia de ser ou n o menor imp bere e o pensionamento apenas em dois ter os do sal rio prov vel revers o para a fam lia No caso citado o termo final da condena o foi de vinte e cinco anos suposi o de per odo de depend ncia da v tima ao benefici rio 7 1 RESPONSABILIDADE POR MUDAN A INTERPRETATIVA A responsabilidade do Estado lato sensu resultante de mudan a interpretativa para o caso concreto decorrente da superveniente verifica o de erro no posicionamento anterior por invalidade ou n o merece aplica o do racioc nio aqui desenvolvido em raz o da relev ncia do tema no dia a dia Ao mesmo tempo esse exerc cio completa a atividade cient fica na medida em que conecta o plano te rico ao da realidade e conforma e submete um e outro A legisla o n o se dirige especificamente a tal caso A tese d sustent culo racional ao tema para evitar o recurso a emo es e interpreta es de ocasi o que apenas podem ensejar diverg ncias e injusti as Por si uma situa o que reclama solu o problem tica por n o ser suficiente o uso do sistema como at hoje cons
163. da num n vel de abstra o todas as coisas e pessoas v o se parificando O conte do do princ pio ison mico reside precisamente nisso na determina o do n vel de abstratividade que deve ter o elemento diacr tico para que ele 165 atinja as finalidades a que a lei se preordena grifos inexistentes no original Noutras palavras a igualdade tem rela o com a generalidade da lei aplica o geral a um grupo P 1166 generalizado com tentativa de racionaliza o da vida social Assim nasceu no Estado liberal Substancialmente a igualdade nesta fase se resume em igualdade perante a lei n o igualdade atrav s da lei n o igualdade feita pela lt 95167 lei O pr ximo passo foi avan ar na igualdade material por meio da vincula o do legislador a seus c nones O que ir variar o conte do dessa igualdade e a forma de busc la No constitucionalismo liberal malgrado sua efic cia seu problema foi n o ter permitido sua 16 BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Constitucional 13 ed S o Paulo Saraiva 1990 p 167 processo de mesma natureza daquele utilizado na teoria geral a generaliza o diversa de formaliza o cf Lourival VILANOVA Causalidade p 17 FERRAZ S rgio Privil gios processuais da Fazenda P blica e princ pio da isonomia Revista de Direito P blico S o Paulo n 53 4 p 38 43 Na verdade se a lei desiguala a desigualdade ao
164. dad os de toda essa gama de interesses 317 Sobre a distin o entre argumentos de pol tica e de princ pio Cf DWORKIN ob cit p 81 e segs 318 GRAU Eros Roberto A ordem econ mica na Constitui o de 1988 4 ed S o Paulo Malheiros 1998 p 89 GUERRA FILHO Willis Santiago Processo Constitucional e Direitos Fundamentais S o Paulo Celso Bastos Editor Instituto Brasileiro de Direito Constitucional 1999 p 63 4 ANDRADE Jos Carlos Vieira de Os Direitos Fundamentais na Constitui o Portuguesa de 1976 Coimbra Almedina 1987 p 144 5 39 DWORKIN Ronald Taking rights seriously with a new appendix a response to critics Cambridge Harvard University Press s d p 85 90 320 GUERRA FILHO Willis Santiago Sobre o princ pio da proporcionalidade Anu rio do Mestrado em Direito da UFPE Recife n 6 p 255 69 1993 p 263 321 Aqui n o atac vel cf REALE Miguel Li es preliminares de Direito 19 ed S o Paulo Saraiva 1991 p 247 58 32 Ibidem RESPONSABILIDADE E ESTADO DE DIREITO 108 Os quais independentemente da esfera em que se situem sempre s o de certo modo individuais Donde o conceito de dignidade da pessoa humana Essa dignidade seria alcan ada pelo respeito aos interesses constitucionalmente consagrados Tal id ia nasce com o catolicismo medieval podendo sua racionaliza o inicial remontar aos pensadores da Gr cia Antiga notadamente os est icos Os homens s o iguais
165. dade em sentido estrito prote o dos interesses constitucionais da adequa o e da exigibilidade correla o l gica entre o fator de descr men e o tratamento adotado 2 A 2 194 J Paulo Bonavides coloca sua nfase no arb trio e diz que este ocorre quando n o se encontra um fundamento racional plaus vel deduzido da natureza das coisas para estipular e justificar diferencia es legais ou para ministrar tratamento igual Ocorrem tamb m quando inexiste fundamento f tico evidente com que assentar e legitimar reais diferencia es ou determinar semelhante tratamento ison mico Pode se notar que o crit rio de racionalidade mostra se pouco plaus vel a n o ser na medida em que se informa de conhecimento cient fico Outrossim h a import ncia do f tico Celso Bastos por sua vez trabalha um elo entre o elemento discriminador e a finalidade da norma Esta pode ser considerada constitucional ou n o E a finalidade que determinar a escolha do fator de descr men o qual ser cotejado n o apenas isoladamente DR pes gt 196 com a Constitui o mas tamb m com a finalidade que visa a alcan ar 29 por isso que malgrado a Constitui o vedar a diferencia o por idade para ocupar cargos p blicos exceto as previs es legais o Supremo Tribunal Federal tem entendido como l dimo o estabelecimento de limites quando necess rio ao exerc cio do cargo Canotilho deixa v
166. de houve um esfor o por parte dos que comp em a institui o para promover a melhor apura o do caso sem preju zo das demais fun es do rg o O servidor da Administra o P blica s por ter de ser fiel legalidade n o tem o dever de ser desprovido de qualquer tra o de capacidade intelectual Ele n o pode ser conivente com irregularidades Disso d id ia o pr prio fato de que a instaura o de Comiss o Disciplinar um ato de of cio Aliando a isso o princ pio da informalidade que domina os procederes administrativos v se que o grande dever apenas o de respeitar o contradit rio e evitar pr ticas abusivas O procedimento penal ficaria obstaculizado com irresigna es desse tipo O processo em verdade uma conquista da democracia e do cidad o com autos claros e Fabiano Andr de Souza Mendon a 119 seguros onde se pode estabelecer razoavelmente o contradit rio Se n o fosse poss vel fazer a apura o disciplinar s restam duas hip teses ou a kafkiana puni o sum ria ou a impunidade generalizada Os prazos s o para a otimiza o da burocracia administrativa e para evitar favorecimentos pessoais Esses s o os pontos que devem ser observados para responsabilizar o Estado em hip teses como tais Essa an lise da via repressiva encontra fundamento na exposi o de Zanobini quando asseverra que n o basta para a configura o da responsabilidade do Estado a ilegitimidade o
167. de do Estado por restri o de direitos at mesmo da vida consistindo em limita es especiais de responsabilidade presente na Carta Magna H todavia situa o de exclus o plasmada no texto constitucional o que se l no artigo 5 inciso XI a casa asilo inviol vel do indiv duo ningu m nela podendo penetrar sem consentimento do morador salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou durante o dia por determina o judicial grifos inexistentes no original uma situa o que foge caracter stica de imposi o a todos os casos in abstracto e assim reclama verifica o no caso concreto E h um dispositivo misto que comporta limita o com rela o autoridade do propriet rio sobre seus bens mas excludente em rela o aos danos materiais que reclamam an lise casu stica E o direito de uso previsto no inciso XXV do mesmo artigo referido no caso de iminente perigo p blico a autoridade competente poder usar de E 2 e ED propriedade particular assegurada ao propriet rio indeniza o ulterior se houver dano grifos inexistentes no original J a desapropria o expressa regra de indeniza o e comporta o princ pio b sico sobre o tema em nosso Direito positivado Comparando com o regime para os atos administrativos a estrutura de nulidade aplicada aos atos judiciais admite a Convalida o perman ncia do conte do de ato i
168. de ensejar feito judicial onde o interessado busque a anula o do ato sob a alega o de desvio de poder da desnecessidade do ato ou mesmo dos danos emocionais que sofreria Ou seja comum a parte buscar o Judici rio a posteriori ent o esta seria a sede indicada para apreciar previamente a quest o j que det m o monop lio da ltima palavra 403 Sobre o procedimento desapropriat rio previsto na Lei Complementar n 76 de 6 de julho de 1993 v BASTOS L cio Fl vio Camargo O dep sito pr vio na desapropria o agr ria e a imiss o na posse do im vel expropriado Jornal da ANPAF set 2001 p 6 10 passim A ESTRUTURA L GICA DA RESPONSABILIDADE E SEUS EFEITOS 142 5 3 CONSIDERA ES SOBRE A INVALIDA O DE ATOS DO PODER P BLICO Uma vez praticado um ato pelo Poder P blico o qual goza da presun o de legalidade e legitimidade e que como qualquer ato praticado por um cidad o deve gozar de prote o jur dica de serem averiguar as condi es para sua invalidade Acerca dessa seguran a jur dica diz o artigo 5 XXXVI da Constitui o Federal a lei n o prejudicar o direito adquirido o ato jur dico perfeito e a coisa julgada Essas s o as situa es protegidas pela Constitui o contra tentativas de altera o ou nova regula o E de se dizer ent o que n o h ato jur dico perfeito em contr rio ao ordenamento jur dico vale dizer em contrariedade com a Constitui o Seria u
169. de il cito lato sensu Com efeito a anulabilidade do ato refere se a v cio que pode ser desconsiderado em homenagem ao interesse privado com a ratifica o daquele J no Direito P blico inexiste tal disposi o de vontade Ao administrado n o interessa o particular interesse do agente mas o ato em si Por se referir o tema a uma pessoa jur dica o Estado n o se pode deixar de ver que esta uma abstra o cient fico jur dica mesmo na sua condi o de realidade t cnica Ainda Celso Ant nio vai dividir os danos causados pelo Estado em por a o por omiss o e decorrentes de situa o produzida pelo Estado diretamente propiciat ria Na verdade a responsabilidade por omiss o poder ser objetiva como tem entendido a jurisprud ncia na medida em que configurado o dever de agir do Estado face s situa es do caso concreto Dos artigo 5 inciso XXIV a lei estabelecer o procedimento para desapropria o por necessidade ou utilidade p blica ou por interesse social mediante justa e pr via indeniza o em dinheiro ressalvados os casos previstos nesta Constitui o e 184 Compete Uni o desapropriar por interesse social para fins de reforma agr ria o im vel rural que n o esteja cumprindo sua fun o social mediante pr via e justa indeniza o em t tulos da d vida agr ria com cl usula de preserva o do valor real resgat veis no prazo de at vinte anos a partir do seg
170. de ordem legal O direito do lesado s vezes sufocado para prote o de interesse maior do Estado ou da coletividade 45 Cf t pico 3 5 1 para vis o mais detalhada do tema 346 HENTZ Luiz Antonio Soares Indeniza o do erro judici rio S o Paulo Livraria e Editora Universit ria de Direito 1995 p 113 4 Fabiano Andr de Souza Mendon a 117 E no processo disciplinar id ia ora analisada busca se precisamente atender aos princ pios de moralidade impessoalidade legalidade publicidade e efici ncia do exerc cio da Administra o P blica N o ser diferente o magist rio de Cretella J nior N o h responsabilidade sem preju zo O preju zo ocasionado o dano Em nenhum caso a responsabilidade das pessoas f sicas ou jur dicas pode prescindir do evento danoso A ilegitimidade ou irregularidade da a o sem dano algum a terceiros n o suficiente para empenhar responsabilidade mas t o s quando for o caso a invalidade do ato O dano a les o ou preju zo juridicamente qualificada Dir se ia que a les o injusta Do dano se origina a responsabilidade em sentido estrito que isso sim a via reversa colocada disposi o do sujeito pelo Estado para dar cumprimento rela o jur dica originada pelo dano Possui ela o sentido inverso daquele anteriormente demonstrado C ES uma rea o de modo a obter repress
171. de supremacia da Constitui o Da a necessidade de interpreta o conforme a Constitui o do regime legal existente inclusive o anterior N o h em nossa Constitui o r gida normas PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE 82 No texto de 1988 foi prevista em regras a responsabilidade por dano moral e material 5 V e X erro judici rio 5 LXXV do empregador 7 XXVIII da administra o p blica direta ou indiretamente 37 6 dano nuclear 21 XXIII c e danos ao meio ambiente 225 se Acima de tudo foi garantido o direito de propriedade nos limites de sua fun o social nesse inclu do o material e o moral imagem honra etc Ou seja h o direito constitucional ao patrim nio socialmente respons vel cm 2 7 233 Nessa posi o imprescind vel o estabelecimento de uma coordena o entre os diversos preceitos constitucionais atinentes ao tema Entre os pressupostos para a ocorr ncia da responsabilidade e nesses termos suas limita es b sicas encontram se a ato pr prio ou correlato do agente que a praticou seja de origem humana ou natural b juridicamente prejudicial ou seja violador da ordem jur dica aqui inclu do o nexo causal c em decorr ncia do aprofundamento do primeiro item no plano subjetivo a imputabilidade do agente voluntariedade da conduta seu nexo subjetivo n o reconhecida ordinariamente pelos ordenamentos jur dico positivos aos menores
172. de um direito individual sua fun o p blica Mas o problema a duplo n o h direito do cidad o ex a que n o se reforme a rua nem se pode dizer que seja em nome da sociedade como um todo basta verificar o caso das leis setoriais e para classes espec ficas da sociedade independentemente ag ES 376 da sua condi o econ mica 5 2 2 Uso do meio menos gravoso A quest o poderia obter solu o pelo argumento da utiliza o do meio menos gravoso Quando o Estado utilizasse o meio para alcan ar seus fins em detrimento de outro que poderia n o afetar tanto os direitos dos envolvidos O dever de reparar surgiria ent o do uso de parcela do Poder P blico que houvesse extrapolado aquela fronteira do exig vel O aspecto contr rio a esse argumento decorre da constata o que se fala de um princ pio Ent o um ato que lhe seja contr rio resulta em conduta j il cita causadora da devida responsabilidade em sentido estrito Por outro lado mesmo em quando se respeita o meio menos gravoso pode ocorrer indeniza o o caso do direito de uso Constituic o Federal artigo 5 inciso XXV o qual se verifica em estado de necessidade em regra excludente da responsabilidade em sentido estrito nos moldes da Teoria do Risco proveito E como um uso em situa o de emerg ncia traz em si um desgaste natural do objeto n o se pode alegar que haveria excesso em usar e estragar como se pudesse usar numa sit
173. direito p blico e mais a ser constitucionalmente determinado o funcionamento e divis o do Estado N o h tamb m mais a confus o jur dica entre os indiv duos considerados em sua totalidade a sociedade coletivamente organizada ou n o e o Estado o qual pode ser compreendido ou como pessoa jur dica ou sociologicamente como o grupo de pessoas que det m o poder sobre a forma legal de coercibilidade em determinado momento E em decorr ncia desses aspectos h o estabelecimento da responsabilidade civil do Estado Tema que passou por longa evolu o desde seus prim rdios apoiados em elementos privat sticos at o estabelecimento de uma teoria da responsabilidade p blica ua 274 assentada em aspectos objetivos Merece transcri o por bem sintetizar as id ias aqui expostas o seguinte trecho do voto proferido por Celso de Mello na condi o de Ministro do Supremo Tribunal Federal 0 DANTAS Ivo Teoria do Estado Direito Constitucional I Belo Horizonte Livraria Del Rey 1989 p 71 80 71 Fabiano MENDON A ob cit p 93 72 Sobre as id ias justificadoras da personalidade jur dica e a aplica o destas ao Estado cf o sempre atual e moderno al m de rico documento acerca das teorias de ent o CAVALCANTI Amaro Responsabilidade Civil do Estado atual por Jos de Aguiar Dias 2 ed Rio de Janeiro Borsoi 1957 2 Ivo DANTAS ob cit p 137 8 a maior das repercuss es da personal
174. dministrativa ou seja n o pela culpa de um agente em particular mas do servi o como um todo e dos motivos pelos quais falhou 43 Ibidem p 149 Fabiano Andr de Souza Mendon a 165 As obriga es do Judici rio Pelo prisma da omiss o s o previs veis os danos que o jurisdicionado pode sofrer no descuido com os procedimentos e a m aprecia o do Direito de modo que fica assegurada sua responsabilidade mesmo na hip tese de dano causado por fato relacionado com a omiss o do Estado Repita se que a responsabilidade em sentido estrito apenas existe quando h uma obriga o descumprida E no exerc cio de atividades liberais o Estado se obriga por uma presta o meio e n o pelo resultado Pois se o caso envolve a atua o de profissional liberal a culpa pelo dano presumida j que o C digo de Defesa do Consumidor fala em culpa e traz o princ pio de sua prote o cabendo verificar se o agente obrigado a reparar o dano imput vel pode este a E x 454 todavia afastar a sua culpa O que leva invers o do nus da prova E se subjetivamente n o couber responsabilidade ao agente igualmente n o toca ao Estado por se tratar de obriga o de meio Caso contr rio o Estado estaria obrigado a algo imposs vel Se n o houve falha da atividade estatal mas a ocorr ncia de for a maior n o h que se falar em responsabilidade do Estado Tampouco objetiva Na verdade apenas na medi
175. do igualitarismo ou em partes Assim nesta concep o ison mica a igualdade um equil brio sist mico Trabalhar se com esta acep o mas aquela primeira ser lhe subsidi ria Grandes disc rdias pol ticas filos ficas jur dicas e econ micas surgem precisamente ao definir quando se daria tal equil brio Pois em termos de ci ncias humanas e num mundo historicamente desigual v rias f rmulas surgiram e na maioria representaram o favorecimento de uma ou outra filosofia de vida e do grupo que a defendia igualdade de oportunidades de direitos segundo a necessidade a capacidade de fato na liberdade 172 segundo os merecimentos entre outras A Constitui o de 1988 n o ficou infensa a tais preceitos Assim que a igualdade est presente diretamente nos seguintes pontos de modo expl cito ou impl cito enquanto raz o de ser do comando a Regra geral artigo 5 caput todos s o iguais perante a lei sem distin o de qualquer natureza b Igualdade entre os Estados Soberanos 4 V c Contradit rio processual 5 LV 247 p u d Proibi o de desigualar sal rios fun es e admiss o de empregados em raz o de sexo idade cor ou estado civil 7 XXX e Proibi o de desigualar sal rios e admiss o de empregados em raz o de defici ncia ou da natureza do trabalho manual t cnico ou intelectual 7 XXXI e XXXII f Igualdade em direitos entre o trabalha
176. do rg o em faz lo Sobre o assunto salutar invocar a li o de Miguel Maria de Serpa Lopes o conflito intertemporal ocorre entre duas leis uma anterior revogada a outra posterior vigente Trata se precipuamente de um corol rio da pr pria fun o da lei que a de reger um determinado fato criando por essa reg ncia uma situa o jur dica que tende a permanecer inalterada Esse fato inteiramente exaurido sob a vig ncia da lei pret rita a nenhum conflito dar lugar pois se trata de uma situa o consumada inteiramente indiferente nova lei superveniente Tamb m nenhum conflito podem gerar os novos fatos supervenientes e surgidos e consumados inteiramente sob a vig ncia da nova lei pois esta tem necessariamente sobre eles um imp rio absoluto O grande problema assenta em rela o queles fatos ou quelas situa es jur dicas que nascidas no regime da lei ab rogada prosseguem em tr nsito at ser apanhados pela nova lei revogadora N o importando a hierarquia da norma uma vez que validada pelo ordenamento ou seja de acordo com suas antecessoras da qual deriva a sua for a faz jus a id ntica prote o O ordenamento protege toda a sua estrutura porque em cada uma delas desde que seja redut vel ao texto magno est presente um peda o da pr pria Constitui o Assim as normas servem precisamente para qualificar os fatos sob o seu jugo l cito il cito Elas disciplinam os efeitos d
177. do malgrado n o fosse o sentido imediato do mesmo Enfim quando se constr i uma rodovia por sobre uma casa ou se paga o preju zo de cidad o que teve sua propriedade requisitada em estado de calamidade n o se fala em concomit ncia de dois direitos mas em atua o do princ pio da igualdade Esse o mecanismo Outra indaga o que surge acerca de qual a norma conte do que determina seja condicionado o exerc cio do direito estatal A responsabilidade por ato il cito seria resultante do malferimento direto dos princ pios da legalidade e da igualdade E o exerc cio condicionado de direito seria imposi o da igualdade do cidad o perante os encargos p blicos e da id ia de seguro p blico DR iis 385 386 tradicionalmente ditos como especialidade e anormalidade da les o Com base na sistem tica constitucional principalmente na necessidade de devido processo legal e de procedimento desapropriat rio Carlos Ari Sundfeld exp e que o sacrif cio de direito apenas pode ocorrer mediante pr vio procedimento e indeniza o Eles 384 Cf sobre as diversas teorias TRUJILLO Responsabilidade p 57 8 CRETELLA J NIOR Jos O Estado e a obriga o de indenizar Rio de Janeiro Forense 1998 p 83 5 o Estado como s ntese patrimonial da comunidade um grande agente de seguros respons vel pela reparti o eqiuitativa dos nus e encargos p blicos une a igualdade e o seguro social
178. do a qual imputado ao Estado o dever de exercer o direito constante daquela rela o A qual n o se pode considerar norma secund ria ativada pelo n o cumprimento da rela o prim ria por envolver diferentes sujeitos ainda no plano do direito material Enfim no plano factual psicol gico a diferen a entre ser e dever ser um guarda parado na esquina Por exemplo uma coisa o enunciado veritativo h algu m na faixa de pedestres Outra efetivamente ser cumprida a norma que determina a parada do autom vel em tal circunst ncia Do mesmo modo que o pedestre m dio o jurista n o pode fantasiar um rela o causal entre o estar algu m atravessando a rua e s por esse ato f sico sobrevir outro da mesma ordem natural que fa a com que o autom vel sofra um processo de desacelera o O jurista em verdade almeja algo ainda mais complexo a convers o da causalidade f sica em psicol gica mediada pelo Direito Por isso n o pode ser ing nuo a ponto de se render ao paternalismo dogm tico Cl udio Souto ou confundir pr tica e teoria de dimens es diversas mesmo que inter relacionadas Na omiss o esse nexo natural rompido H uma imputa o em nome do dever de agir de origem conteudisticamente moral A n o a o em verdade tamb m pode 371 Quanto maior a disforia sensorial maior a desagradabilidade e a tend ncia a agir de modo contr rio conflituoso ou desviante em sociedade 372 C ndid
179. dor permanente e o avulso 7 XXXIV g Desequipara o parcial entre o trabalhador comum e o dom stico 7 par grafo nico h Voto igualit rio 14 caput 1 Veda o aos entes federados de criar distin es entre brasileiros ou entre si 18 IIT j Impessoalidade 37 caput 171 E E Pe Eu Deste tipo a isonomia pol tica grega cl ssica 12 BOBBIO Norberto Igualdade e Liberdade 2 ed Trad por Carlos Nelson Coutinho Rio de Janeiro Ediouro 1997 p 25 35 Fabiano Andr de Souza Mendon a 63 k Aus ncia de privil gios de classe para acesso aos cargos p blicos 637 D Db Concurso p blico 37 II 93 I 129 3 206 V m Isonomia remunerat ria 37 X n Igualdade nas licita es e contratos 37 XXI o Isonomia previdenci ria 40 8 p Garantias dos membros da magistratura e do minist rio p blico 95 e 128 8 5 q Desequipara o parcial entre o servidor p blico civil e o militar para fins de garantias e de direitos pol ticos 142 2 e 3 r Capacidade contributiva 145 1 s Isonomia tribut ria 150 II t Custeio egii nime da Seguridade Social 194 p u V u Acesso s a es de sa de 196 v Acesso ao ensino 206 I w Regime jur dico do magist rio 206 V x Necessidade de pr vio esgotamento das inst ncias desportivas para o conhecimento judicial de a o acerca de disciplina ou competi o desportiva 217 1
180. e 449 se proceda a ela preferentemente Sobre o momento da indeniza o v se que a verifica o de sua necessidade EO x wi E 450 pode dar se a posteriori desde que se n o obste o pronto ressarcimento direito do cidad o 0 preciso dizer tamb m no que entra a considera o da culpa da parte que se a parte requereu uma liminar a qual aceitou de bom grado sob o argumento de que era para evitar grave les o a direito n o pode agora pretender ingressar judicialmente sob o argumento de que foi lesado por sua concess o Resguardados os contornos do caso concreto seria hip tese de flagrante m f portanto il cito Na repara o do lucro cessante Jacintho C mara coloca como extremos que se deve evitar o enriquecimento sem causa tanto do Poder P blico como do particular n o poderia ser um verdadeiro pr mio de loteria O caso concreto poderia trazer ou n o elementos para a limita o do lucro cessante todavia aponta o citado autor que essa 2 dificuldade inafast vel ela inerente ao instituto comum a todo tipo de 5452 responsabilidade Lembra ele que por exemplo quando se tratar especificamente de um enriquecimento sem causa da Administra o a repara o n o seria equivalente a todo o dano 448 LO Bari atoa p 6 Eat o s F Observe se que o princ pio da efici ncia no Direito Processual prega que a decis o judicial deve proporcionar ao jurisdicionado que t
181. e poder parece n o ter sido feliz no desempenho de sua tarefa Noutras palavras a Constitui o veio a padecer de uma crise de efic cia E a solu o no campo jur dico parte a indiscut vel necessidade de uma melhor forma o educacional do cidad o parece estar no estudo dos princ pios E o que se passa a explicar 21 Cf FERNANDES Florestan A Constitui o inacabada vias hist ricas e significado pol tico S o Paulo Esta o Liberdade 1989 p 291 e 325 CAMPOS Roberto A lanterna na popa mem rias Rio de Janeiro Topbooks 1994 v 2 p 1112 e 1191 22 BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 6 ed S o Paulo Malheiros 1996 p 206 DANTAS Ivo O Econ mico e o Constitucional Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro n 200 p 55 69 abr jun 1995 p 65 7 23 BONAVIDES Paulo ob cit p 208 4 Ibidem p 201 12 295 A palavra efic cia aqui est em seu sentido sociol gico refere se observ ncia do conte do da Constitui o Para os conceitos de efic cia e efetividade cf NEVES Marcelo A Constitucionaliza o simb lica S o Paulo Acad mica 1994 p 42 6 2 FERREIRA FILHO Manoel Gon alves Direitos humanos fundamentais S o Paulo Saraiva 1995 p 112 3 MACIEL Adhemar Ferreira O Supremo e a nova Constitui o Revista de Direito P blico S o Paulo v 21 n 87 p 87 9 jul set 1988 RESPONSABILIDADE E ESTADO DE DIREITO 102 Ao passo em que se suced
182. e Secondat Do esp rito das leis S o Paulo Nova Cultural 1997 v 1 Os Pensadores M LLER Friedrich Quem o povo a quest o fundamental da democracia Trad por Peter Naumann S o Paulo Max Limonad 1998 Edi o original em portugu s MULLER Friedrich Direito linguagem viol ncia elementos de uma teoria constitucional I Trad por Peter Naumann Porto Alegre Safe 1995 M LLER Friedrich Discours de la m thode juridique Trad por Olivier Jouanjan Paris Presses Universitaires de France 1996 NERY JUNIOR Nelson Princ pios do processo civil na Constitui o Federal 3 ed S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 1996 Col Estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman n 21 NEVES Marcelo A constitucionaliza o simb lica S o Paulo Editora Acad mica 1994 NOBRE J NIOR Edilson Pereira Medidas Provis rias controles legislativo e jurisdicional Porto Alegre S ntese 2000 NOBRE J NIOR Edilson Pereira Desapropria o para fins de reforma agr ria Curitiba Juru 1998 NUNES R mulo Jos Ferreira Responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais S o Paulo LTr 1999 OLIVEIRA Josivaldo F lix de A responsabilidade do Estado por ato l cito S o Paulo Editora habeas 20007 PEREIRA Caio M rio da Silva Institui es de Direito Civil v 2 Teoria Geral das Obriga es 12 ed Rio de Janeiro Forense 1993 PEREIRA Caio M rio da Silva Institui
183. e Weida Zancaner no momento em que a citada autora critica a Teoria em comento Segundo ela a Teoria permitiria a validade 24 2 s po 398 jur dica do ato l cito danoso ensejando apenas o direito ao lesado de pleitear indeniza o A esse coment rio Scaff acrescenta que tal id ia muito vasta ao ponto de atribuir car ter lesion rio a tributos e pode levar conclus o de que a lei poderia lesionar sem gerar direito a ressarcimento Isso porque express o da vontade popular e daria licitude ao ato De uma an lise perfunct ria da teoria referida resultam algumas observa es com serventia para o estudo ora conduzido O conceito de les es ressarc veis em si equivalente ao j utilizado conceito 34 ENTERR A Eduardo Garc a FERN NDEZ Tom s Ram n Curso de Derecho Administrativo 5 ed Madrid Civitas 1998 p 371 4 35 Ibidem p 374 3 Ibidem p 376 97 WALINE Marcel Pr cis de Droit Administratif 654 apud ROSAS Roberto Direito Processual Constitucional princ pios constitucionais do processo civil 3 ed S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 1999 p 96 Il y a abus du droit ou des droits lorsque quelqu un a us de son droit dans un but anti social m chant ou malveillant qui ne peut donc tre usage que le l gislateur avait pr vu que Ton ferait de ce droit lorqu il l a consacr Il ya de m me d tournement de pouvoir lorsqu une autorit administrative
184. e a origem do ato que n o imposi o l gica mas postura valorativa do ordenamento brasileiro com o retorno ao status quo ante Se o Judici rio conduziu se licitamente ent o incide limita o b sica a impedir a verifica o da responsabilidade Em minudente e prof cua an lise do tema Oreste Nestor de Souza Laspro trata de aplicar a teoria da responsabilidade do Estado s hip teses judiciais e posteriormente aos 441 atos do juiz No que interessa ao presente caso e excluindo as hip teses que implicam em avalia o de vontade do agente podem ser de plano visualizadas os casos de culpa da v tima busca serodia do Judici rio obstaculizou a presta o jurisdicional aus ncia de 440 X x PA e pos pe A semelhan a do que ocorrer com a obriga o tribut ria acess ria que n o observada converte se em principal l LASPRO A responsabilidade civil do juiz passim RETORNO AO DIREITO PROCESSUAL 158 manifesta o recursal sem justifica o plaus vel para tanto o que imp e a verifica o nesta hip tese de concorr ncia parcial da parte para o dano se efetivamente o recurso poderia afastar o preju zo caso fortuito ou for a maior estado de necessidade necessidade da pr tica de atos de salvaguarda da ordem p blica aqui se confundindo com as limita o b sicas especiais e fato de terceiro casos em que os v cios de consentimento praticados por outrem como erro dolo ignor n
185. e aos portadores de patologia mental tempor ria ou n o que os incapacite de externar vontade livre e racional 2 constitucionais e normas n o constitucionais todas se tornam constitucionais a partir do momento em que passam a integrar o texto da Constitui o e t m a mesma hierarquia a mesma efic cia de sorte a n o ser poss vel falar em normas de direito civil formalmente integradas Constitui o Vale dizer quem demanda a tutela jur dica de um direito de natureza civil estabelecido na Constitui o pode e deve faz lo invocando a aplica o direta da norma constitucional Consegiientemente as normas legais vigentes data da entrada em vigor de uma nova Constitui o se n o revogadas devem ser reinterpretadas em conformidade com a nova Constitui o n o se lhes aplicando autom tica e acriticamente a jurisprud ncia forjada no regime anterior 22 Ibidem O autor n o aceita a responsabilidade ampla do Estado por atos judiciais por entend la restrita ao constitucionalmente explicitado J nos opusemos a esse entendimento em fundamenta o anterior e aprior stica deste trabalho cf Fabiano MENDON A Responsabilidade do Estado por ato judicial violador da isonomia 23 rela o de subordina o entre normas constitucionais apenas subsiste no processo gerador de emendas no tocante s cl usulas p treas CF 6 4 cf FRAN A Vladimir da Rocha Quest es sobre a hierarquia entre as n
186. e atitudes legalmente perfeitas da Administra o devem ceder espa o para a individualidade quando lhe ferisse desarrazoadamente a honra o inverso tamb m poss vel H momentos como no processo penal no exerc cio de cargos p blicos em determinadas situa es que com certos limites a imagem deve ser exposta E com rela o a dano moral pela ang stia na demora de um processo respeitada a import ncia do objeto em regra d se um fen meno capaz de repeti o aut noma nos mais diversos eventos jur dicos esportivos morais etc A ansiedade a cede espa o para uma aplica o correta da legisla o O a odamento n o condiz com a boa solu o de um caso Seria preciso provar benef cios que poderiam ser obtidos pela Comiss o com a demora do processo ou prova ou alega o de inimizade pessoal sem preju zo da apura o de responsabilidade administrativa pelo excesso de tempo decorrido para a solu o do processo nos moldes previstos nos regimes jur dicos Mas se o processo regular direito da parte estar nele para defender seus direitos Em termos forenses e processuais seria a quest o da sucumb ncia como pressuposto subjetivo do recurso Por outro lado poss vel uma car ncia de recursos humanos no Poder P blico N o que isso seja desculpa para n o responsabilizar o que est assentado desde o caso Blanco ocorrido na Fran a do s culo passado Mas o suficiente para mostrar que na verda
187. e coisas a que conduziu a luta entre a monarquia e as outras for as sociais grifos nossos PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE 48 estatal Antes privil gio de determinados setores da sociedade paulatinamente assumiram car ter universal Tratava se ent o de impor obriga es deveres ao Estado Deveres correspondentes a liberdades individuais mesmo que a simples liberdade de ter Da se poder dizer que a responsabilidade p blica tem seu marco na Magna Carta do Rei Jo o Sem Terra Inglaterra 1215 Enfim da li o de Giorgio Del Vecchio retira se que Podemos definir a rela o jur dica atendendo a isto o v nculo entre pessoas em virtude do qual uma delas pode pretender qualquer coisa a que a outra obrigada O Direito reconhece qualquer coisa de preexistente e imprime lhe a sua forma fixando o limite das rec procas exigibilidades Qualquer rela o jur dica apresenta pelo menos dois sujeitos o activo titular da faculdade ou pretens o e o passivo a cargo de quem fica a obriga o Por m a rela o jur dica freqiientemente dupla e complexa porque a mesma pessoa que investida na faculdade ou pretens o tamb m investida numa obriga o e vice versa Com esses pressupostos Miguel Reale lembrando que o Direito n o apenas obriga mas tamb m faculta aponta que a rela o jur dica n o est num ou noutro sujeito mas acima deles de modo que h um nex
188. e n o apresentam tipifica o legal equiparam se aos casos que n o perfazem todo o tipo normativo diferenciando se apenas porque houve na segunda situa o um interesse dado factual em tributar situa o equivalente como se houvesse implicitamente uma norma garantidora da situa o individualizada pass vel igualmente nesses termos de altera o legislativa para passar a abranger aqueles casos E por mais que essa situa o se equipare tamb m quela onde h norma expressa excludente de tipifica o em ambas h a veda o do sistema seu estudo separado se justifica porque s o hip teses f ticas ou incidentes de n o incid ncia diferentes n o haver previs o e haver previs o em sentido contr rio Saber quando ocorre a limita o e o que a excludente passa a ser objeto de nossa aten o A distin o entre a veda o prevista na Constitui o e a veda o prevista na lei A primeira uma garantia individual e a segunda manifesta o decorrente do programa pol tico advindo daquela e ter situa es diferenciadas N o se mostra vi vel distinguir acerca do car ter de perman ncia ou de transitoriedade de uma ou outra j que esse uma situa o de fato e n o um dado l gico jur dico As limita es e as excludentes n o representam juridicamente uma excepcionalidade subalternada incid ncia mas apresentam igual status de regra a contradizer a primeira Igualmente n o
189. e pela extens o do dano princ pio da repara o integral artigo 944 caput Com a observa o de que na despropor o entre culpa e dano a indeniza o pode ser eq itativamente reduzida sentimento de justi a Mais com suporte no par grafo nico do artigo 2 035 nem mesmo o acordo ato de vontade prevalece sobre os preceitos de ordem p blica dentre ele os destinados a CONCLUS O 182 assegurar a fun o social da propriedade e dos contratos reconhecimento da vincula o social dos mesmos A culpa concorrente entre autor e v tima vem prevista expressamente no artigo 945 Em casos de obriga o indeterminada e na aus ncia de disposi o legal ou contratual a respeito da indeniza o o valor desta ser apurado em liquida o por artigos ou por arbitramento conforme a sistem tica processual CPC 603 e segs em vigor artigo 946 H o estabelecimento de indeniza o m nima pelo homic dio artigo 948 abrangendo despesas com tratamento funeral e luto mais presta o de alimentos a quem a v tima devia durante a razo vel dura o projetada de sua vida Orienta o que complementada pela jurisprud ncia do Superior Tribunal de Justi a sobre o tema O que complementa o conjunto de dispositivos acerca de danos sa de ou integridade f sica artigos 949 51 N o h par metros indenizat rios sen o o dano resultante o que alcan a o moral para ofensas honra artigo 953
190. e que se pretenda mais feliz iv AGRADECIMENTOS Agradecimentos devem ser certos pois quem abra a a todos genericamente por fim n o abra a ningu m A concilia o entre a vida pessoal profissional e acad mica mostra cabalmente que n o apenas uma quest o de pap is sociais mas precisamos mesmo ser muitos no dia a dia Com a for a arrebatadora dessa constata o resta ao ser humano o que o faz como tal o outro A arrogante independ ncia fica humilhada na sua presen a O cora o todavia maior do que a lembran a abra os Bianca Mendon a cuja luta dedica o e espera como acad mica advogada m e esposa e amiga s n o maior do que o meu amor por ela Professor Giuseppi da Costa pelo apoio frente da Procuradoria Geral da Universidade Federal do Rio Grande do Norte em cuja pessoa sa do t o honrosa institui o Tili Storace L vio Alves Maur cio Melo e Cl udio Em lio pela for a roubada nos ltimos anos CAPES pela confian a Ao professor Eduardo Rabenhorst dedicado e honesto orientador de paci ncia inabal vel cujo esfor o n o meu desejo menosprezar ou frustrar A Maria dos Rem dios Marcelo Navarro Bento Herculano Virg lio Fernandes e Hebe Marinho pelo incentivo e aten o Francisco Queiroz pela avalia o constante e cr tica A Vladimir Fran a amigo de longas e tantas lutas ainda por terminarem e iniciarem A Gustavo Ferreira Santos pela amizade de
191. e seu fundamento a equival ncia de obriga es entre as partes a ponto de sua burla possibilitar a incid ncia da cl usula resolutiva t cita ou da exceptio non adimpleti contractus Portanto desde o surgimento da obriga o na forma mista em conjunto com a penal ou desde os prim rdios da independ ncia da responsabilidade civil em rela o penal Numa segunda concep o j de igualdade material seu surgimento concomitante s lutas por uma maior justi a social e tem por fundamento uma coletiviza o dos riscos e da repara o dos danos O melhor marco o mesmo do Constitucionalismo Social pois representa a ascens o de uma nova concep o de relacionamento Estado sociedade e indiv duo indiv duo a Constitui o Alem de Weimar em 1919 E particularmente no que toca responsabilidade por distribui o da paz social por interm dio do Judici rio n tida sua vincula o a essa ltima forma de entender o papel do Estado e os direitos fundamentais Dentre os diversos fatos que corroboram esse papel do Estado est o reconhecimento do direito ao meio ambiente os que se podem chamar de terceira gera o como o in cio de uma nova etapa na luta pelo equil brio dos interesses sociais O objetivo dessa nova fase hist rica propiciar um desenvolvimento harm nico e solid rio aos diversos povos do mundo Todavia ainda h muito a ser aperfei oado 146 V t pico 1 INTRODU O
192. e um direito individual permitido pela lei para satisfazer um interesse p blico acarreta o dever de indenizar para a Administra o o qual condi o de legitimidade do sacrif cio O referido autor todavia n o v problemas para a classifica o de tal fato como responsabilidade porque para tanto seria suficiente haver uma obriga o de um sujeito a reparar dano sofrido por outrem Tal id ia condizente com a tipologia da nulidade adotada pelo autor todavia como exposto ao longo da presente pesquisa essa defini o insuficiente para alcan ar todas as nuances do tema o que revelado por sua an lise l gica E como j dito o dano um preju zo juridicamente qualificado Ent o na simples pressuposi o deste j se instaura a responsabilidade em sentido estrito Por sua vez a pr tica de ato il cito por agente do Estado revela se como eivado de nulidade vez que praticado com objetivo vedado pelo Direito E ainda que o efeito seja legal vale lembrar que mais grave que desrespeitar as palavras da lei menosprezar o seu esp rito 380 ZANOBINI Corso p 347 classifica de ineg vel contradi o terminol gica a express o responsabilidade do Estado por atos leg timos a qual todavia demonstra a separa o entre os estudos da responsabilidade p blica e privada 381 Ob Cit p 348 una semplice condizione di legittimit del provvedimento col quale il sacrif cio viene imposto
193. ed S o Paulo Malheiros 1996 p 465 CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional 6 ed Coimbra Livraria Almedina 1995 p 183 M LLER Friedrich Discours de la m thode juridique Trad por Olivier Jouanjan Paris Presses Universitaires de France 1996 p 90 32 Sobre o tema v CAMPILONGO Celso Fernandes Governo representativo versus governo dos ju zes a autopoiese dos sistemas pol tico e jur dico Revista de Direito Constitucional e Internacional S o Paulo v 8 n 30 p 120 6 jan mar 2000 33 ESP NDOLA Ruy Samuel Conceito de princ pios constitucionais S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 1999 p 27 30 304 Os princ pios s o a base emocional sobre a qual se constr i a racionalidade do sistema normativo Analogamente MATURANA emo es e linguagem p 15 8 coloca que as emo es s o disposi es corporais que delimitam nossos dom nios de a o de modo que todo argumento sem erro l gico obviamente racional para aquele que aceita as premissas fundamentais em que ele se baseia O humano se constitui no entrela amento do emocional com o racional O racional se constitui nas coer ncias operacionais dos sistemas argumentativos que constru mos na linguagem para defender ou justificar nossas a es Desse modo o emocional que possibilita e desenvolve o racional bem como coexiste mesmo sem ser observado o que ocorre com os princ pios que determinam o modo de ser de um ordenamento Ele
194. efa do Legislativo resultou culturalmente do princ pio da Supremacia do Parlamento o qual tem conseguido se manter ao longo dos s culos Para um povo que sempre obedeceu a reis nada mais revolucion rio do que a id ia de representantes eleitos Nesse pensar natural que a proporcionalidade seja um ju zo estabelecido pela lei O julgador e o legislador a ela se submetem n o por se limitarem a ser a boca que 34 Popularmente dir se ia que n o uma carta branca ou ainda um cheque em branco 335 E P Sa Io Ray aa a O que representaria mesmo intromiss o do Legislativo no Judici rio autorizada por este pois a ele que cabe a guarda da constitucionalidade 36 DANTAS F C de San Tiago ob cit p 42 37 CL VE Cl merson Merlin A fiscaliza o abstrata de constitucionalidade no Direito Brasileiro S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 1995 p 46 7 RESPONSABILIDADE E ESTADO DE DIREITO 112 n338 PE 5 pronuncia as palavras da lei mas porque ela representa o esp rito da lei da terra Sistema 339 portanto que difere do nosso Ser o subprinc pios da proporcionalidade o da adequa o o da exigibilidade meio mais suave e o da razoabilidade ou da proporcionalidade em sentido estrito m xima 340 do sopesamento Corroborando o que foi exposto a Lei n 9 784 de 29 de janeiro de 1999 disciplinou o procedimento administrativo da seguinte forma Art 2 Pa
195. egativo de um ato s ter sentido em fun o de outro eles devem ser considerados como um todo Pontes mesmo quem observa a sutil distin o mas imprescind vel na sistem tica do direito Conclui se portanto que no caso de existir a independ ncia dos elementos a lei do ltimo n o prepondera pois caso contr rio estaria havendo uma ind bita retroa o da lei nova para colher um ato j perfeito Esses s o os elementos a serem observados na tem tica da responsabilidade para averiguar o real alcance das liminares revogadas enquanto normas geradoras de atos juridicamente perfeitos Principalmente esse esquema aplica se a sua revoga o 46 Ibidem p 198 9 7 CONCLUS O A les o isonomia por via da decis o judicial nos termos aqui expostos permitida A pacifica o uma obriga o de meio mas n o se admitir qualquer decis o A licitude vai at o ponto de estabelecer o ato como exerc cio condicionado de direito nas hip teses em que ministrar tratamento desigual Sobre o funcionamento anormal do servi o p blico Blanca Soro Mateo anota jurisprud ncia espanhola no sentido de buscar caracterizar a neglig ncia na conduta do ente estatal cuius comoda eius incomoda esto es si los beneficios de las funciones administrativas alcanzan potencialmente a todos tambi n los perjuicios deben repartirse entre J a repara o do dano poderia ser em dinheiro ou por compensa o in natura ou abo
196. eiro 37 Discorrendo acerca dos conflitos de direitos Jos Calos Vieira de Andrade Os direitos fundamentais na Constitui o Portuguesa de 1976 Coimbra Almedina 1987 p 217 8 esclarece que essa situa o diferente da que denomina limites imanentes onde n o h conflito o pr prio preceito constitucional que n o protege essas formas de exerc cio do direito fundamental A solu o para tais casos torna se diferente porque o direito invocado n o existe Se existisse n o poderia ser totalmente sacrificado O autor n o considera vi vel hierarquizar direitos para fins de sacrif cio Acrescente Preferimos por isso considerar a exist ncia de limites imanentes impl citos nos direitos fundamentais sempre que n o seja pens vel que a Constitui o ao proteger especificamente um certo bem atrav s da concess o e garantia de um direito possa estar a dar cobertura a determinadas situa es ou formas do seu exerc cio sempre que pelo contr rio deva concluir se que a Constitui o as exclui se condi es nem reservas No que interessa nos limites imanentes que ocorre a responsabilidade por ato l cito n o h direito sem princ pio que o albergue Mas por se referir a limite para o exerc cio de direitos e n o s fronteiras da responsabilidade assunto indispens vel e correlato sem todavia confundir se com nossas limita es b sicas v 3 5 1 Fabiano Andr de Souza Mendon
197. eito Jo o Maur cio Adeodato exp e o uso que se faz do silogismo ret rico entimema no sentido aristot lico como forma de incutir conte dos alopoi ticos na decis o judicial por meio do ocultamento de uma das premissas ou da conclus o do racioc nio amp A constata o relevante para o trabalho te rico de sistematiza o mas h risco na ado o a qual pode resultar na indeterminabilidade da decis o judicial acaso seja utilizada de modo intencional e n o meramente como a o social psicologicamente difundida O preparo te rico filos fico poderia evitar esse problema se n o conduzir se ia a um grande subjetivismo sem que se configurasse qualquer estrat gia de manuten o de uma estrutura pressuposta Realmente a tentativa de racionalizar a decis o miss o dif cil Em geral o magistrado de acordo com a figura em comento j tem uma valora o pr via an lise da lide Essa posi o geralmente formada nos bancos acad micos pelo choque entre a concep o pessoal a do professor e a teleologia da lei Essa a forma o human stica a que alude o julgado uma id ia de como tratar a lei Todos valoramos a tudo Ao fazer uma valora o pessoal o pr tico do Direito j tem a lei em sua atitude Donde sua grande import ncia final da lei pode configurar uma dupla entrada do elemento dogm tico Por esse prisma talvez amainada a primeira entrada pelo subjetivismo seja reduzida
198. eito Nesses termos apenas mediante a previs o de repara o econ mica ser o ato v lido Aqui distinguem se os atos de efeitos concretos daqueles produtores de normas No ato de efeitos concretos caber ao prejudicado buscar a repara o do dano preju zo il cito estrito oriundo do descumprimento de um dever il cito amplo Naquele normativo caber pleitear a sua nulidade com a repara o apenas na ocorr ncia de preju zo A pergunta sobre que atitude adotar em circunst ncia de viola o dessas regras logo respondida pelo ordenamento brasileiro com as hip teses de duplo grau de Jurisdi o Um erro de procedimento poderia respeitado o princ pio pas de nullit sans grief resultar na nulidade de todo o processo igualdade perante o Judici rio H semelhan a da revoga o legislativa e da declara o de inconstitucionalidade em controle concentrado mecanismo pr prio para a retirada do ordenamento das normas judiciais a a o rescis ria e a revis o criminal Tamb m poss vel a exist ncia de lei nula quando tal nulidade principia a ser reconhecida em controle judicial repressivo difuso de constitucionalidade e de decis o Judicial do mesmo tipo Caso de liminar concedida de modo contr rio a jurisprud ncia mas 425 Sobre a conforma o de tal princ pio no Direito Brasileiro cf LASPRO Orestes Nestor de Souza Duplo grau de jurisdi o no direito processual ci
199. eito privado no s culo XX Inicialmente a pr tica e depois a doutrina se t m desenvolvido sob a press o das necessidades da vida cotidiana E havendo feito t o depressa novas conquistas a responsabilidade civil se v propriet ria de um campo imenso onde domina ainda a anarquia fecunda das grandes terras virgens Arnold WALD Influ ncia do Direito Franc s s bre o Direito Brasileiro no dom nio da responsabilidade civil Cada vez mais forte a no o de que a responsabilidade do Estado um tema diretamente relacionado com a efetiva o da cidadania N o que se trate de um discurso demag gico sobre como impor nus ao mau administrador mas porque a responsabilidade em si representa o ordenamento injetado de vida din mico Droit et passion du droit sous la Ve R publique Mayenne Flammarion 1996 p 150 Collection Forum Rio de Janeiro Departamento de Imprensa Nacional 1953 p 11 INTRODU O 2 A pergunta por sua exist ncia a resposta para um problema de fato E a firmeza daquela resposta depende em muito de sairmos de uma abstra o tecnicista e conseguirmos transferir para a comunidade uma determinada forma de agir Como hoje a temos constru da a cidadania inclus o real no ordenamento E ela s pode existir na medida em que as pessoas participam de um di logo poss vel e compartilham uma linguagem comum Ou seja onde h intera o social principalmente com o jur dico
200. ela se malferidora da isonomia Afinal tratar diferente de modo erga omnes situa o que apresenta contornos diferenciados A limita o tamb m se subordina a esse par metro ison mico mas na medida em que consagrada constitucionalmente passa a ser a diferencia o b sica cujo desnivelamento sim atrai a id ia de desigualdade a configura o dos padr es a serem utilizados para sopesar as rela es sociais futuras Se a limita o for estabelecida infraconstitucionalmente e sem ser extens o do comando magno ent o tem de subordinar se regra geral de igualdade Essa diferencia o matriz ocorre com o objetivo de favorecer determinada atividade econ mica ou n o por motivo de coer ncia program tico constitucional ou por raz es s cio culturais Ademais a limita o constitucional representa a veda o de qualquer ato legislativo em sentido contr rio por uso da id ia de efic cia negativa das normas constitucionais De maneira geral ainda se pode acrescentar como diferencia o o fato de n o se dirigir a limita o a um tipo jur dico espec fico mas a toda uma gama de situa es Portanto ao contr rio desta a excludente pontual e verific vel apenas no caso concreto sem interferir na validade do tipo jur dico J a limita o impede a validade do tipo responsabilizador para determinado caso e pode acontecer de uma conduta equivalente imunidade subjetiva praticado por outra pess
201. em p 75 79 Fabiano Andr de Souza Mendon a 73 determinado pela legisla o eleitoral b o povo enquanto inst ncia de atribui o de legitimidade compreende via de regra os cidad os do respectivo pa s s o os nacionais aqueles que s o representados ela classe pol tica c o povo ic nico refere se a ningu m no mbito do discurso de legitima o Ocorre que por ocasi o da politiza o crescente e de um emprego ainda pseudo sacral mitologia revolucion ria do povo as inclus es e exclus es assumem um tom en rgico d Por fim ningu m est legitimamente exclu do do povo destinat rio de presta es civilizat rias do Estado o governo para o povo pelo ativo do cone ou dos legitimadores pelo fato de estar no territ rio do Estado e ser alvo de prote o constitucional e infraconstitucionaP A igualdade tamb m apresente car ter ativo quando exercida nos limites do que previsto legal ou constitucionalmente inclusive para votar one man one vote Por sua vez na medida em que todos s o tratados igualmente pelo Estado que este se legitima Ainda a igualdade apresenta um simbolismo largamente utilizado com fins eleitorais E um dos maiores cones constru dos pela modernidade jur dica liberdade igualdade fraternidade Por fim em nome da igualdade material todos s o merecedores de tratamento especial pelos governantes o caso da crian a do adoles
202. emplo instituir tributo que venha a dificultar o acesso ao ensino ou desigualar licitantes ou restri o ambiental que resulte em desigualar unidades federadas ou ainda o Judici rio decidir sem que os interessados tenham acesso discuss o 13 BONAVIDES Paulo Direito Constitucional 6 ed S o Paulo Malheiros 1996 p 336 174 CAMARGO Lu s Antonio de A responsabilidade civil do Estaado e o erro judici rio Porto Alegre S ntese 1999 p 21 DIAS Jos de Aguiar Da responsabilidade civil 6 ed Rio de Janeiro Forense 1979 v 1 p 2 41 Fabiano Andr de Souza Mendon a 65 Em suma s o crit rios definidores da dignidade judici ria administrativa etc a serem respeitados pelo Estado N o h caso judicial que debata um nico comando legal ou direito Todo o ordenamento chamado para mostrar sua for a Assim como n o existe um caso puro um s princ pio pode ser objeto de diversos argumentos at obter a densifica o necess ria para ser diretamente ou n o aplicado o que vai ocorrer com a isonomia tribut ria Diz se isonomia porque um verdadeiro sistema na Constitui o Em s ntese pode se afirmar que a igualdade em si uma regra de fato a servi o de uma determinada concep o do justo veiculada atrav s da chamada igualdade na lei Pois a tradicional concep o de que o justo o igual n o conduz a largos alcances Em primeiro lugar isso ocorre porque muitas vezes a f
203. ences r ciproques des jurisprudences administrative et judiciaire Paris librairie g n rale de droit et de jurisprudence 1954 Pr face de Marcel Waline lembra contra a exig ncia de culpa intencionalidade e nesse sentido an lise de manifesta o de vontade necess ria para o regime de anulabilidade para a responsabilidade do Estado o procedimento complexo para forma o do ato no qual interv m v rios sujeitos Na teoria pura do direito igualmente sustentada a separa o entre a vontade do emissor da norma elemento subjetivo e o ato normativo elemento objetivo A ESTRUTURA L GICA DA RESPONSABILIDADE E SEUS EFEITOS 136 adequado acaso n o seja suficiente sua anula o Comparar a repara o em tais casos a um pre o n o significa a limita o da mesma ao dano efetivo Esta deve ser a mais eficiente poss vel N o h um acordo da popula o no dano para que se limite o valor a ser ressarcido a um hipot tico status quo ante nunca alcan vel J foi exposto no momento apropriado que a legisla o na p s modernidade perif rica n o se coaduna com a aceita o irrestrita de lei como vontade geral Celso Antonio acresce a essa tradicional biparti o do tema l cito il cito a possibilidade de responsabilidade em sentido pr prio proveniente de ato l cito qualificado por ser resultado violador da esfera jur dica alheia Na verdade tratar se ia de dano oriundo diretamente do ato vergasta
204. ente nele o poder Estado E quando se fala no Estado tamb m quer se dizer povo malgrado aquele ser uma parcela reduzida deste mas aqui a refer ncia feita ao gerenciamento financeiro dos recursos p blicos Pois trata se de reparti o dos nus da responsabilidade por entre todos os que poderiam vir a beneficiar se do tesouro p blico ou que contribu ram para ele Encargo que assumido pela sociedade em seu conjunto para que o gozo da atividade jurisdicional seja efetivo Importante lembrar que por se tratar de direito que abrange n o s o lesionado mas tamb m o pr prio Estado a responsabilidade tem como destinat rios cada um do povo No que importante a prote o do Estado contra toda e qualquer acusa o pois se vencido na verdade a pr pria parte adversa tamb m atingida indiretamente pela decis o e h uma desigual transfer ncia de b nus para um indiv duo Em Ju zo o Estado n o parte representando um peculiar interesse azagaiador de direitos do cidad o mas defensor do patrim nio do pr prio indiv duo que litiga contra ele dif cil muitas vezes para a opini o p blica entender o Estado ingressando judicialmente para retirar um direito de algu m A id ia a de que deu est dado S que o deu n o raro arranjou Isso reflexo da falta de uma verdadeira norma social unificadora difundida em nosso pa s 28 V nota 362 PRESSUPOSTOS DA RES
205. er que o sistema constitucional preserva determinada forma de igualdade n o qualquer uma mas com textura aberta para se adequar ao momento r 197 o PIF y hist rico Para ele a discrimina o deve se basear num fundamento s rio e ter um sentido ui ao pon 198 leg timo e a diferencia o deve ser estabelecida sobre um fundamento razo vel 19 Cf BOBBIO Norberto ob cit p 28 o autor aponta a dificuldade em se definir as raz es que justificam um ato como arbitr rio ou n o 195 BONAVIDES Paulo A isonomia em face dos artigos 39 8 1 135 e 241 da Constitui o Federal In 3 A Constitui o aberta temas pol ticos e constitucionais da atualidade Belo Horizonte Del Rey 1993 p 127 44 p 136 1 BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Constitucional 13 ed S o Paulo Saraiva 1990 p 168 197 CANOTILHO J J Gomes ob cit p 570 18 Ibidem p 565 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE 72 Infelizmente s rio leg timo e razo vel s o palavras que pouco se prestam busca de objetividade Mas interessante notar a ado o pelo autor lusitano do processo de concretiza o constitucional da teoria estruturante do Direito F M ller Por fim Andr s Tassara fala em fundamento objetivo e razo vel para a Su to _ 200 2 E discrimina o O que real a a quest o do tratamento atento aos fatos e torna a incidir na razoabilidade que enquanto explica o racional pouco acrescenta mas q
206. eram os diversos modelos de constitucionalismo a compreens o dos juristas acerca do fen meno objeto de estudo oscilava entre dois grandes modelos o do jusnaturalismo e o do positivismo Tomadas essas express es para designar de modo arbitr rio como toda classifica o grupos de id ias ocasionalmente contradit rias entre si que ora pendiam para uma explica o extra humana da organiza o jur dica da vida ora para caracteres de for a e vetores postos pelo pr prio homem No seio dessa discuss o o pensamento jur dico visto atrav s dos princ pios apresentar tr s fases o jusnaturalismo onde h grande margem de abstra o e incerteza o positivismo onde numa rea o ao per odo que lhe antecede os princ pios ocupam lugar subsidi rio servindo t o somente para suprir lacunas no Direito Positivado e o p s positivismo que bem se pode chamar de p s moderno no qual os princ pios ascendem a gos a F 7 297 esp cie do g nero norma e s o postos tamb m num patamar gerador das regras Sem pretender esgotar o assunto por n o ser esse o objetivo tem se que princ pio ser a norma de conte do aberto e formula o abstrata com o mais alto grau de hierarquia valorativa dentro do sistema e que condiciona sua aplica o Uma atitude mais consent nea com a presente quadra cient fica onde n o h certezas absolutas mas apenas estados da ci ncia com alto grau de probabilidade Ou seja at numa re
207. erta tamb m a possibilidade de intentar a o reparat ria contra o Estado Sim afinal vedado em nosso Direito Positivo o causar dano a outrem Nessa condi o o ato que causa dano como o motorista que abalroa outro autom vel com o seu vedado pelo ordenamento e em si nulo por impropriedade do objeto mesmo que culposamente o que caracterizaria v cio de vontade Todavia seu objeto n o permite recomposi o do status quo ante Doutro lado h aquele il cito em sentido estrito decorrente da nulidade grada o necess ria e combinada e que se verifica sempre que n o for poss vel expungir o ato do plano da exist ncia Um traz em si o dano il cito outro o tem como consequ ncia il cito decorrente de nulo e outro n o lesiona a esfera jur dica alheia mas agride o ordenamento jur dico nulo A t tulo de resumo diga se que a responsabilidade do Estado pode ser oriunda de ato inv lido nulo ou il cito caso em que o preju zo assume o car ter de dano ou de ato 7 O RT 440 f v lido caso em que a inexist ncia de repara o enseja a invalidade do mesmo como nulidade Neste caso se for verificada a exist ncia de preju zo ser o caso de ilicitude Observe se que no primeiro caso ato inv lido do Estado pode ser vislumbrada a nulidade do ato como repara o in natura o que seria de efeitos prospectivos ex nunc J no ato v lido seu efeito ser ex tunc ou seja desd
208. ertence a todos os membros do grupo desse modo que cada ci ncia ir se ocupar de analisar a Justi a sob um peculiar ponto de vista Algumas ir o se preocupar com a justa circula o das riquezas outra com a justa movimenta o social e o Direito em que pese n o poder abandonar os ensinamentos que suas afins lhe proporcionam ocupar se com a justi a das expectativas de conduta existentes na sociedade Pois cuida de gerenci las e de buscar as que sejam mais justas Um magistrado enquanto agente pol tico do Estado pode decidir de diversas maneiras at mesmo de acordo com os ensinamentos da Ci ncia Jur dica Se for indagado a um m dico o que ocorre ao se ferir algu m ele dar a resposta correspondente Todavia se o consulente ir ou n o ferir outrem de determinada forma em princ pio n o h como ser impedido pela medicina Do mesmo modo como o fato de muitos morrerem n o invalidar a medicina a exist ncia de decis es contr rias ao Direito n o o invalida cientificamente O Judici rio como mais uma o que n o significa diminui o de sua import ncia das inst ncias de exterioriza o de comandos deve sim atentar para o Direito Pensar o contr rio seria defender o arb trio e a inconsegii ncia Mas suas falhas n o se comunicam para a Ci ncia do Direito como a separa o entre o mundo das normas e a realidade A cr tica a essa posi o pode ser feita no que ela prega de abste
209. es des jurisprudences administrative et judiciaire Paris librairie g n rale de droit et de jurisprudence 1954 Pr face de Marcel Waline CICHOCKI NETO Jos Limita es ao acesso Justi a Curitiba Juru 1999 CINTRA Antonio Carlos de Ara jo GRINOVER Ada Pellegrini DINAMARCO C ndido R Teoria Geral do Processo 9 ed S o Paulo Malheiros 1993 CL VE Cl merson Merlin A fiscaliza o abstrata de constitucionalidade no Direito Brasileiro S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 1995 REFER NCIAS BIBLIOGR FICAS 186 COELHO Sacha Calmo Navarro Teoria geral do tributo e da exonera o tribut ria 3 ed Belo Horizonte Del Rey 1999 COSTA Newton C A da Ensaio sobre os fundamentos da l gica 2 ed S o Paulo HUCITEC 1994 CRETELLA JUNIOR Jos O Estado e a obriga o de indenizar Rio de Janeiro Forense 1998 DALLARI Dalmo de Abreu O poder dos ju zes S o Paulo Saraiva 1996 DANTAS Ivo Teoria do Estado Direito Constitucional I Belo Horizonte Livraria Del Rey 1989 DEL VECCHIO Giorgio Li es de Filosofia do Direito 5 ed Trad por Ant nio Brand o Rev por L Cabral de Moncada Atual por Anselmo de Castro Coimbra Arm nio Amado 1979 Col Studium DIAS Jos de Aguiar Da responsabilidade civil 6 ed Rio de Janeiro Forense 1979 v 1 DIAS S rgio Novais Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance S o Paulo LTr 1999 DINAMARCO C ndido Ra
210. es do Direito em Kelsen e a sua concep o democr tica do Estado Jo o Pessoa s n 1990 C MARA Jacintho de Arruda Obriga es do Estado derivadas de contratos inv lidos S o Paulo Malheiros 1999 Temas de Direito Administrativo n 3 CAMARGO Lu s Antonio de A responsabilidade civil do Estaado e o erro judici rio Porto Alegre S ntese 1999 CAMPOS Roberto A lanterna na popa mem rias Rio de Janeiro Topbooks 1994 v 2 CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 3 ed Coimbra Livraria Almedina 1998 CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional 6 ed Coimbra Livraria Almedina 1995 CAPPELLETTI Mauro GARTH Bryant Acesso Justi a Trad por Ellen Gracie Northfleet Porto Alegre Safe 1988 CARBONNIER Jean Droit et passion du droit sous la Ve R publique Mayenne Flammarion 1996 p 150 Collection Forum CARNELUTTI Francesco Metodologia do Direito Trad por Frederico A Paschoal Campinas Bookseller 2000 CARRAZZA Roque Antonio Curso de Direito Constitucional Tribut rio 13 ed S o Paulo Malheiros 1999 CASCUDO Lu s da C mara O s mbolo jur dico do pelourinho Separata da Revista do Instituto Hist rico Natal 1950 CAVALCANTI Amaro Responsabilidade Civil do Estado atual por Jos de Aguiar Dias 2 ed Rio de Janeiro Borsoi 1957 CHAPUS Ren Responsabilit publique et responsabilit priv les influences r ciproqu
211. esente o melhor caminho PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE 66 Por mais que seja importante a presente pesquisa n o se ocupar da distin o entre igualdade formal e igualdade material ou de direito e de fato a qual envolve o estudo do que se considera materialmente igual Partindo da distin o entre igualdade na lei e perante a lei fala se em igualdade no Judici rio e perante o Judici rio A primeira referente ao processo judicial que antecede as decis es e a segunda decis o efetivamente adotada Portanto trabalha se no plano ora do perante a lei ora na lei conforme sejam considera es de aplica o da lei ou de seu ju zo de constitucionalidade Por outro lado patente o desejo de uma igualdade material a ser alcan ada por esse caminho 3 3 3 O crit rio da igualdade As posi es da Doutrina sobre a igualdade comumente voltam se ou para o trato do Legislativo ou para o Executivo O Judici rio sempre foi vislumbrado teoricamente como um desdobramento do princ pio da igualdade perante a lei o qual em si surgiu contra a sociedade de estamentos Outrossim como se observa a indaga o que perpassa o crit rio da igualdade quando se pode dizer que um ato arbitr rio Trata se de indagar onde se situa o limite igualdade desigualdade Donde apenas o apego ao ideal igualit rio impede que a investiga o siga sob o t tulo de o crit rio da desigualdade s Nesse sentido poss vel dizer que
212. esmas poder servir de base para assujeit las a regimes diferentes Esse nexo l gico de que fala o autor entre tratamento e fator de descr men deve ser auferido n o por intui o ou por dedu o mas das circunst ncias do dado concreto As quais podem ser obtidas por meio de conhecimento racional dos fatos de dados de ci ncia emp rica No que tange ao fator de discrimina o com base nas acima expostas diretrizes n o pode a norma ser individual e concreta ou seja dirigir se a pessoa presentemente determinada e fato concreto a ela relacionado Deve se evitar a 5192 individualiza o absoluta do sujeito que n o se harmoniza com a igualdade Fica f cil observar que na verdade trata se de aplica o do princ pio da proporcionalidade O qual nutre ntima correla o com a isonomia para fins de direitos fundamentais Enquanto que aquele mais amplo e atribui direitos e deveres entre os x x 193 cidad os esta refere se manuten o dessa raz o 18 Conte do jur dico do princ pio da igualdade 3 ed S o Paulo Malheiros 1993 passim 1 Ibidem p 17 I Ibidem p 23 2 Ibidem p 29 193 GUERRA FILHO Willis Santiago Processo Constitucional e Direitos Fundamentais S o Paulo Celso Bastos Editor Instituto Brasileiro de Direito Constitucional 1999 p 65 Fabiano Andr de Souza Mendon a 71 Em sua defini o ficam bem evidentes os subprinc pios da proporcionali
213. essa dogm tica Aqui j se v que aquela primeira id ia de silogismo na aplica o do direito posto falsa Seja pela aus ncia de uma vontade un voca seja pela ilus o de que a lei o 9 Cf NEVES Marcelo A Constitucionaliza o simb lica S o Paulo Acad mica 1994 Cap Da autopoiese alopoiese do direito ADEODATO Jo o Maur cio O silogismo ret rico entimema na argumenta o judicial Recife Anu rio dos cursos de p s gradua o em Direito v 9 p 135 56 1998 passim amp Decis o do Supremo Tribunal Federal proferida no Recurso Extraordin rio n 111 787 7 GO Rel Min Marco Aur lio 2 T maioria julg em 16 04 91 RDP 100 175 EMENTA OF CIO JUDICANTE POSTURA DO MAGISTRADO Ao examinar a lide o Magistrado deve idealizar a solu o mais justa considerada a respectiva forma o human stica Somente ap s cabe recorrer dogm tica para encontrado o indispens vel apoio formaliz la Segue a s mula de an lise de proporcionalidade no choque entre a coisa julgada e o direito de propriedade cf nota 63 COLOCA O EPISTEMOL GICA DA RESPONSABILIDADE 28 nico par metro O juiz aplica uma lei que n o express o da vontade geral e a regularidade decis ria inexiste 2 A lei antes de ser objeto decis rio tratado pelo direito uma necessidade social e pol tica historicamente determinada E na medida em que h o Poder Judici rio cujas decis es t
214. eve seu direito lesado a repara o o mais semelhante poss vel ao bem da vida que ele teria alcan ado com o cumprimento extrajudicial da obriga o por parte do executado 4 HENTZ Luiz Antonio Soares Indeniza o do erro judici rio S o Paulo Livraria e Editora Universit ria de Direito 1995 p 143 40 HENTZ Luiz Antonio Soares Direito Administrativo e Judici rio S o Paulo Livraria e Editora Universit ria de Direito 1998 p 50 3 431 C MARA Jacintho de Arruda Obriga es do Estado derivadas de contratos inv lidos S o Paulo Malheiros 1999 Temas de Direito Administrativo n 3 p 140 3 2 Ibidem p 143 RETORNO AO DIREITO PROCESSUAL 164 mas apenas ao valor que efetivamente o Poder P blico absorveu de modo in quo j que n o e E A o do gud 1453 se trata de distribuir pela comunidade um nus mas de retribuir um benef cio recebido Responsabilidade objetiva por omiss o Tal modalidade admitida inobstante a aus ncia de comportamento positivo de agente p blico nos contornos aqui esbo ados Numa situa o em que se verifique o dever de agir do Estado a omiss o representaria descumprimento de obriga o capaz de gerar responsabilidade por ser conduta contr ria ao ordenamento E esse deve de agir determinado pelas normas sejam mesmo constitucionais com efic cia negativa existentes conjugadas com os dados da situa o f ctica Assim que n o se transmuda em subjetiv
215. fus o sua partilha pelo grupo social onde atua N o seu encastelamento e conseqiiente distanciamento Todos temos no es ofertadas na escola de higiene cuidados pessoais geografia etc Mas de Direito pouco ou nada recebemos desse ensino E que n o se diga que aqueles s o conhecimentos menos complexos H um receio de se perder o pouco que se conhece A nossa linguagem enigm tica que nem n s mesmos entendemos Fatalmente o que ocorre quando se reduz o Direito ao texto de lei preciso ver que o Direito n o considera as pessoas em sua integralidade da o tema da igualdade como classifica o Essa limita o ocorre desde o primeiro instante de exterioriza o mental a qual j sensivelmente desproporcionada em rela o ao mental individual Noutras palavras n o h mesmo como compreendermos o outro em sua inteireza N o expressamos aquilo que em realidade sentimos da a separa o O pensar e o expressar est o em diferentes planos de an lise Donde se notar que o Direito opera no n vel da linsuagem As rela es entre q p guag os homens s o intermediadas por objetos do mundo sens vel tudo capaz de produzir 8 Segundo Tercio Sampaio Ferraz Junior o direito rege e usa uma linguagem Teoria da norma jur dica ensaio de pragm tica da comunica o normativa 3 ed Rio de Janeiro Forense 1997 p 6 COLOCA O EPISTEMOL GICA DA RESPONSABILIDADE 36 Es 2 e 87 e sensa
216. geral da igualdade na Constitui o Brasileira de 1988 a igualdade como princ pio e como regra Fabiano Andr de Souza Mendon a 57 Verifica se que os contornos da responsabiliza o obrigacional como a temos hoje surge nas diversas culturas quando o homem come a a afirmar se como um ser dotado de historicidade H uma busca de liberdade pessoal pelo ser humano que desloca o centro da responsabilidade do soberano teocr tico ent o uma imputa o coletiva para o cidad o comum Este passa a dar respostas pr prias e assim a construir sua hist ria Nossa vida o NA q 152 moral portanto n o existiria sem essa responsabilidade pe Por m a exist ncia social de nosso ser o que somos guarda despropor o com a exist ncia ntima end gena o que queremos ser Todo lo humano es perspectiva y n153 exige puntos de vista Noutras palavras o ser humano avaliativo e nas constantes respostas que d aos est mulos do meio constr i a sua hist ria E essa plat nica apar ncia que nos rodeia na intersubjetividade O que faz com que o ser humano esteja cercado por valora es Da atingir o verdadeiro ser converte se em um ntimo desejo humano Por m sem aquele instrumental de sentimentos x 7 154 n o poder amos viver Essas respostas malgrado possam ter causa em fatores biof sicos ou ambientais apenas t m valor jur dico enquanto motivo de interpreta o doutra consci ncia A responsab
217. gido da lei que o beneficiou Noutro falar nesses casos a lei vigente se protrai no tempo para continuar disciplinando certas situa es jur dicas mesmo ap s a sua revoga o 4l Tn idem MARTINS Ives Gandra Coment rios Constitui o do Brasil arts 5 a 17 S o Paulo Saraiva 1989 v 2 p 189 462 Ob cit p 189 Fabiano Andr de Souza Mendon a 171 Ainda com suporte em Pontes de Miranda o referido autor mostra que se atos us o E x E 463 mesmo interligados se em si independentes justificam a aplica o de diferentes regras H que se cogitar aqui do problema dos atos que s o colhidos por lei nova no momento de sua forma o Ensina Pontes de Miranda que os elementos sucessivos t m cada um a sua lei o seu momento legal Mas decisiva a lei do derradeiro momento que a do ltimo elemento necess rio C Pontes continua a chamar a aten o para a necessidade de se verificar se h independ ncia dos fatos ou situa es jur dicas ou se se constituem simples pressupostos da constitui o ou extin o da rela o jur dica Ele timbra em salientar que esta hip tese dos pressupostos n o se pode confundir com aquela em que o pressuposto depende do ato digamos principal o caso das publica es pr nupciais que ele considera pressuposto dependente do ato do casamento Parece que a distin o reside em saber se se pode imaginar um ato como dependente do outro Em caso n
218. gualmente os desiguais influenciado pela doutrina norte americana 186 CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional 6 ed Coimbra Livraria Almedina 1995 p 568 187 VOLTAIRE Jean Marie Arouet Dicion rio Filos fico Rio de Janeiro Ediouro s d p 164 188 Igualdad en la aplicacion de la ley y precedente judicial Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1989 p 22 8 Cuadernos y debates n 19 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE 70 Celso Ant nio Bandeira de Mello ap s verificar tratar se a igualdade de rela o f tica vale dizer formal estabelece determinadas regras para a sua obedi ncia para dar subst ncia ao que deve ser respeitado Segundo o mencionado autor as discrimina es s o compat veis com a cl usula igualit ria apenas e t o somente quando existe um v nculo de correla o l gica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto e a desigualdade de tratamento em fun o dela conferida desde que tal correla o n o seja incompat vel com interesses prestigiados na Constitui o Com rela o ao fator de descr men estabelece ele que a o tra o n o pode ser t o espec fico que singularize no presente e definitivamente de modo absoluto um sujeito a ser colhido pelo regime peculiar b o tra o diferencial adotado necessariamente h de residir na pessoa coisa ou situa o a ser discriminada ou seja elemento algum que n o exista nelas m
219. ha A for a a lei fator externo que n o possui o cond o de alterar a verdade cient fica Apenas enquanto sistema de conte do normativo das formas de coercibilidade objeto de estudo cient fico valorativo por parte da Ci ncia Positiva do Direito A mudan a ent o d se a partir do pr prio conceito de Direito que passa a abranger a ci ncia formal do Direito dogm tica jur dica a ci ncia social do Direito sociologia jur dica e a ci ncia filos fica do Direito Filosofia do Direito Bem como a tratar de seus correspondentes e indesej veis formalismo sociologismo e filosofismo jur dicos A auto sufici ncia de cada um desses saberes seria uma fic o apenas super vel pela articula o deles de modo interdisciplinar Vale assentar que o processo meramente dogm tico de pesquisa dogmatismo se torna est ril Pois reduz o campo criativo do jurista e limita o vontade do legislador A Ob cit p 36 Sobre o tema observar ainda a cr tica de HART Herbert L A O conceito de Direito 2 ed Trad por A Ribeiro Mendes Lisboa Funda o Calouste Gulbenkian 1994 p 5 e segs insistente busca por esse conceito se comparado com outros ramos do conhecimento como a qu mica e a medicina 78 Cf desenvolvimento atualizado do tema em SOUTO Cl udio Ci ncia e tica no Direito uma alternativa de modernidade Porto Alegre Safe 1992 SOUTO Cl udio ob cit p 101 2 80 SOUTO Cl udio D
220. i o da norma e validade objetiva da norma Ele diz que o enunciado cient fico n o quer ser verdadeiro ele o ou n o S a pessoa que faz o enunciado que estabelece a norma quer alguma coisa tenciona algo reivindica alguma coisa KELSEN Hans Teoria geral das normas Trad por Jos Florentino Duarte Porto Alegre Fabris 1986 p 212 E por sua vez a norma n o quer ser obedecida ela deve s lo Em que pese essa observa o o racioc nio aqui desenvolvido n o segue a conclus o kelseniana 2 O cerne dessa id ia pode ser localizado em HESSE Konrad A for a normativa da Constitui o trad por Gilmar Ferreira Mendes Porto Alegre Safe 1991 passim FERRAZ J NIOR Tercio Sampaio Introdu o ao estudo do Direito t cnica decis o domina o S o Paulo Atlas 1994 p 279 80 o autor parece denominar essa tem tica de relacionamento entre linguagem normativa LN e l ngua realidade LR que seria mediado pela l ngua hermen utica LH Todavia essa concep o pertinente a uma an lise l gica do fen meno dogm tico impedindo a compreens o total do Fabiano Andr de Souza Mendon a 39 representa uma cristaliza o pol tica em torno de determinados objetivos pode reunir as devidas caracter sticas e ser exigido Ou seja a diferen a do que comanda n o est na chancela oficial mas na possibilidade de reunir elementos de realiza o Sobretudo a norma n o pode ser irrealiz vel
221. ia e da verifica o da presen a do princ pio da responsabilidade objetiva do Estado em nosso ordenamento v lida para todos os poderes o autor examinou o dever do Judici rio de observar a isonomia no caso concreto Nesse sentido diga se que a pr pria exist ncia de procedimentos de uniformiza o de jurisprud ncia em nosso direito de que s o exemplos os recursos especial extraordin rio ambos em sede constitucional de revista s mulas e embargos de diverg ncia comprovam o direcionamento do Judici rio brasileiro no sentido de uniformizar suas decis es Assim da an lise do ordenamento brasileiro exsurge que a pessoa f sica ou jur dica que se sentir lesada em seu direito de tratamento igualit rio quando assim exig vel pelo Poder Judici rio poder pedir indeniza o ao er rio p blico At esse ponto tudo est demonstrado inclusive com exposi o dos diversos aspectos correlatos do tema como as s mulas vinculantes a responsabilidade subjetiva do Estado a a o rescis ria e o Tribunal Constitucional Partes que representam indisfar vel embasamento deste trabalho Essa responsabiliza o n o agrediria a independ ncia da magistratura que se constitui em inalien vel garantia do cidad o pois seria do Estado sem reflexos sobre a pessoa do juiz O qual apenas responderia pessoalmente nos casos previstos em lei Afinal o instituto da responsabilidade existe exatamente porque as rela es humanas n
222. ias Estudos de Direito Salvador Livraria Progresso 1951 p 5 6 Fabiano Andr de Souza Mendon a 33 narcisismo Um misto de inseguran a inclusive diante da apregoada solidez das ci ncias positivas e de rotina tem tica vem propiciando ao saber jur dico um intermin vel questionar se sobre seus pr prios fundamentos Um pensamento filos fico n o pode comprazer se na nfase sobre o bvio nem por outro lado constituir se em um feixe de paradoxos O pendor ao formalismo l gico t o comum em certos cultores e setores do pensamento jur dico tende a demorar se demasiado nos circunl quios epistemo metodol gicos e a cultivar com excesso de empenho o rigorismo conceitual A mania do m todo termina por transformar em um fim aquilo que necessariamente um meio Sob o risco rec m apontado v se que uma das contribui es mais originais ao debate a dos brasileiros Cl udio e Solange Souto Abandonado o apego formalista o estudo direcionado para a busca de uma fundamenta o substantiva do Direito E a resposta encontrada na conjuga o entre sentimento de justi a e cientificidade guiada por um instinto de conserva o individual e da esp cie o formular cient fico positivo atualmente incontest vel do sentido b sico permanente do dever ser Desse dever ser profundamente avaliativo exsurge uma compulsoriedade f sica atual ou poss vel mas n o a for a j que essa lhe estran
223. ice ensuite d en faire instrument d une rivalit entre les citoyens les uns se pr valant d une libert personnelle les autres se r clamant d un droit de classe grifos acrescentados 468 BRASIL Superior Tribunal de Justi a Civil Responsabilidade Civil Morte de filho Recurso Especial n 116 126 MG terceira turma do Superior Tribunal de Justi a rel min Waldemar Zveiter Bras lia DF 6 de agosto de 1998 Lex jurisprud ncia do Superior Tribunal de Justi a e dos Tribunais Regionais Federais S o Paulo n 116 p 170 4 p 173 CONCLUS O 176 3 Se menor a v tima sem exercer atividade remunerada cab vel a indeniza o em se tratando de fam lia de baixa renda com pensionamento at os sessenta e cinco anos tendo como termo inicial a data em que o direito laboral admite o contrato de trabalho 4 Se menor a v tima sem exercer atividade remunerada em se tratando de fam lias das classes alta e m dia n o cab vel a indeniza o por aus ncia de dano material salvo se provado que a v tima contribu a efetivamente para as despesas da fam lia 5 Se maior a v tima exercendo atividade remunerada cab vel a indeniza o em se tratando de fam lias de baixa renda com pensionamento at os sessenta e cinco anos 6 Se maior a v tima exercendo atividade remunerada em se tratando de fam lias das classes alta e m dia ser cab vel a indeniza o se provado que contribu a efetivamente para as despesas
224. icionada Hip tese em que o prejudicado lan a m o da rela o jur dico processual at ent o em abstrato para obter a indeniza o se assim for 382 FRAN A Vladimir da Rocha Invalida o judicial da discricionariedade administrativa no regime jur dico administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 p 131 2 A an lise dos atos administrativos envolve necessariamente o interesse p blico que n o pode ficar submetido ao capricho do administrado Nem do administrador Em hip teses como tais interessa o sentido objetivo do ato em rela o ordem jur dica n o a do agente que mero rg o de um ente fisicamente inexistente e assim de imposs vel an lise psicol gica O comportamento do agente todavia ser importante na verifica o do direito de regresso e h o dever do Estado exerc lo Na responsabilidade subjetiva do Estado interessar a culpa do servi o como nos prim rdios da responsabilidade objetiva quando ent o se transitava da subjetiva para ela TRUJILLO Responsabilidade do Estado p 51 a teoria da culpa administrativa foi a primeira das denominadas teorias publicistas 383 ZANOBINI ob cit p 342 o autor antes de adentrar no exame da indeniza o por v cio de m rito no modelo italiano necessidade de pr vio ju zo administrativo semelhan a do franc s conforme exposi o de Marcel WALINE In CHAPUS Ren Responsabilit publique et responsabilit priv les influ
225. idade jur dica do Estado 274 Ibidem p 139 48 Fabiano Andr de Souza Mendon a 97 275 no julgamento do Mandado de Injun o n 283 DF onde foram discutidas a ess ncia de tal instituto e suas repercuss es na ordem jur dica O poder absoluto exercido pelo Estado sem quaisquer restri es inviabiliza numa comunidade estatal concreta a pr tica efetiva das liberdades p blicas O Estado contempor neo cujos fundamentos repousam em bases essencialmente democr ticas d concre o de um lado aos postulados do constitucionalismo e busca harmonizar e realizar de outro o equil brio entre dois valores em permanente estado de tens o dial tica a liberdade e a autoridade E lhe subjacente nessa miss o institucional um velho anseio hist rico o predom nio da lei sobre a arbitrariedade do poder p blico O novo estatuto pol tico brasileiro que rejeita o poder que oculta e n o tolera o poder que se oculta consagrou a publicidade dos atos e das atividades estatais como valor constitucionalmente assegurado disciplinando o com expressa ressalva para as situa es de interesse p blico entre os direitos e garantias fundamentais grifos inexistentes no original A liberdade a autoridade constitucionalmente concedida exige a contrapartida da assun o de responsabilidades A publicidade racioc nio paralelo do controle da fiscaliza o O aperfei oamento da responsabilidade do Estado erige se ass
226. ilidade n o para com objetos naturais ou ideais mas perante outros seres humanos E por outro lado nos avergonzamos o enorgullecemos de nuestros actos 1 precisamente porque los sentimos como nuestros Por m a responsabilidade careceria de sentido se esses atos fossem simples irradia es de nosso ser Mas cabe ao indiv duo controlar as exterioriza es do seu pensamento a constru o do seu ser social Foi dado ao homem o privil gio de ser o n156 escultor de si mesmo Uma nova natureza adquirida 51 Sobre o homem hist rico e a influ ncia dos mitos e religi es Cf ELIADE Mircea Mito do eterno retorno cosmo e hist ria Trad por Jos Antono Ceschin S o Paulo Mercuryo 1992 p 123 e segs 2 MUNIZ Manuel Granell Fundamento filosofico de la responsabilidad Cuaderno de la Facultad de Derecho y Ciencias Pol ticas Universidad de Panama Panama n 4 p 89 112 ene 1966 p 91 153 Ibidem p 91 SOUTO Cl udio Tempo do Direito Alternativo uma fundamenta o substantiva Porto Alegre Livraria do Advogado 1997 p 56 8 154 MUNIZ Manuel Granell ob cit p 93 155 Ibidem p 94 156 Ibidem p 95 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE 58 Essa liberdade de avalia o e decis o mais o seu constante exerc cio faz com que estejamos sempre respondendo Portanto sempre nos construindo Todavia importante ressaltar que a mera diferen a quantitativamente desproporcio
227. im como aprimoramento do controle exercido pela sociedade sobre o Poder P blico ironicamente sobre seu pr prio poder p blico de se observar que a democracia n o se traduz em governo da multid o da maioria mas sim quando o titular n o quem exerce da soberania qualificado economicamente como pobre o governo dos pobres n o de modo mec nico e legitimador de uma minoria economicamente dominante mas de modo a ter controle das decis es 276 s Ademais a pol ticas Essa a posi o aristot lica que F bio Konder Comparato relembra democracia em termos quantitativos n o o governo da maioria mas o governo onde a minoria tem vez Adequando o trato constitucional com o momento estatal no qual ela ocorre v se a necessidade de utiliz la a Constitui o em sua inteireza como a c pula da ordem 25 BRASIL Supremo Tribunal Federal Mandado de Injun o Mora legislativa Efic cia da Constitui o Estabelecimento de prazo Mandado de Injun o n 283 5 400 DF pleno do Supremo Tribunal Federal rel min Sep lveda Pertence Bras lia DF 20 de mar o de 1991 Lex jurisprud ncia do Supremo Tribunal Federal S o Paulo n 158 p 98 125 p 118 276 COMPARATO F bio Konder Friedrich M ller o autor e sua obra In M LLER Friedrich Quem o povo a quest o fundamental da democracia S o Paulo Editora Max Limonad 1998 p 9 28 especificamente p 21 4 RESPONSABILIDADE
228. ima o do direito por via natural o reto caminho Ibidem p 215 Fabiano Andr de Souza Mendon a 37 enquanto instrumento para conforma o de expectativas de condutas em sociedade com vistas ao progresso social apenas existe em grupos com um m nimo de coes o Ou seja onde haja predomin ncia do elemento agradabilidade sobre pontos comuns suficientes para justificar a vida em grupo Se n o h essa unidade n o h Direito apenas caos Em um sistema no qual se verifique esse problema apenas a for a o elemento vontade da intera o social aliada ao sentimento pode funcionar e impor um m nimo direcionamento do ambiente pol tico e da parcela p blica do ser humano Pois quando da descoes o social verdadeira inexist ncia de grupo descabe insistir no debate em torno de elementos racionais O que n o se mostra como solu o j que isso apenas conduz a um distanciamento no espa o s cio pol tico com a correspondente difus o de um sentimento de desagradabilidade grupal A for a continuamente utilizada para prevenir um afastamento se n o visar busca de elementos comuns para coopera o termina por fazer se um fator de profundo conflito Desnuda se assim o Direito como mais um dos elementos de nossa tessitura real que cabe ser localizado identificado e explorado pelos juristas devido ao seu elevado potencial para garantir a coexist ncia humana preciso caso a caso e passo a passo no J
229. ime e n o h limita o mas todavia n o surge responsabilidade 3 5 2 Limites e excludentes na sistem tica constitucional brasileira Indaga se agora a Constitui o Federal de 1988 traz limita o da responsabilidade do Estado A primeira vista a resposta parece ser negativa ao menos para o Poder Executivo vez que h controv rsia acerca da extens o da responsabilidade nas outras fun es Mesmo assim a se admitir os justificados posicionamentos por sua ampla extens o dificulta encontrar limites importante para bem responder a tal indaga o verificar onde i est pregada desigualdade ii onde normalmente a parte teria direito e iii a rela o reparat ria seria com o Estado e n o entre particulares Como resposta a tal pesquisa v se a situa o do militar cuja pris o 2 Odete MEDAUAR em significativo trabalho Ato de governo Revista da Faculdade de Direito da USP S o Paulo v 83 p 23 43 jan dez 1988 ao passo em que enumera os atos de governo presentes na Carta Constitucional Brasileira de 1988 cuida de expor a posi o da doutrina pelo dever de sua sujei o jurisdicional passim PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE 92 ban aroia 2 a ai 44 260 disciplinar n o comporta habeas corpus as restri es inerentes ao estado de s tio pena de morte em caso de guerra 5 XLVII a Essas s o hip teses em que n o se verifica o surgimento de responsabilida
230. imento de ofensa que gerava que lhe atribu a car ter penal Por m sob o aspecto patrimonial constitu a mais um modo de constranger o inadimplente a pagar a 40 40 133 134 aos x 7 135 d vida Se todavia isso n o ocorria era fact vel a partilha do corpo entre os credores 129 Aqui tratada em seu sentido jur dico restrito 130 JOURDAIN Patrice Les principes de la responsabilit civile Paris Dalloz 1992 p 7 Connaissance du Droit BI Ibidem p 7 8 132 ABR O Nelson Curso de Direito Falimentar 4 ed S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 1993 p 15 V tamb m sobre a evolu o do tema do Direito Romano GRECO Leonardo O processo de execu o Rio de Janeiro Renovar 1999 v 1 p 11 21 E DINAMARCO C ndido Rangel Execu o civil 5 ed S o Paulo Malheiros 1997 p 36 46 133 Ibidem p 15 6 134 At hoje considerada a coer o psicol gica e f sica como leve discord ncia classificat ria como execu o em nosso direito quando nas situa es do deposit rio infiel e do devedor de pens o aliment cia CRFB art 5 LXVII V ASSIS Araken de Manual do processo de execu o 7 ed S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2001 p 119 124 SILVA Ov dio A Baptista da Curso de Processo Civil 4 ed S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2000 v 2 p 24 26 Fabiano Andr de Souza Mendon a 53 Com a lex poetelia papiria 428 ou 441 d C houve uma n tida inc
231. ipais decis es liminares particular beneficiado como agente direitos sociais e mudan a interpretativa As consegii ncias de decis o judicial inv lida que permanece no tempo at sua revoga o fala se aqui n o da revoga o de orienta o mas naquela que constata invalidade no documento anterior por grave falha interpretativa deve ser apurada na medida de sua tipifica o De in cio h a coloca o de determinados preju zos comuns inerentes atividade judicial como por exemplo a publicidade acerca do fato processual CRFB 5 LX e 93 IX N o pode a parte alegar contra ela salvo os casos de defesa da intimidade ou interesse social seu constrangimento subjetivo com a lide Tamb m o tempo de dura o do processo desde que dentro dos padr es de razoabilidade se n o ser hip tese de ilicitude pois n o h direito a demorar se com o processo n o enseja repara o patrimonial ou moral Igual destino acompanha o dever de se submeter ao juiz natural e a pr pria pena de pris o Mas quais os poss veis efeitos de uma decis o judicial que preencha o tipo da nulidade aus ncia de requisito essencial para pertencer ao ordenamento Uma vez que se trate de decis o terminativa resta oferecida pelo ordenamento as vias da revis o criminal e da a o rescis ria com o objetivo de invalidar o comando 49 y c 2 nota 111 Fabiano Andr de Souza Mendon a 157 A par disso mostra se ab
232. is 4 ed S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2000 SOUTO Cl udio SOUTO Solange A explica o sociol gica uma introdu o Sociologia S o Paulo EPU 1985 SOUTO Cl udio SOUTO Solange Sociologia do Direito uma vis o substantiva 2 ed Porto Alegre Safe 1997 SOUTO Cl udio Da inexist ncia cient fico conceitual do Direito Comparado conceitua o do indagar comparativo mais espec fico da ci ncia do Direito Recife s n 1956 SOUTO Cl udio Tempo do direito alternativo uma fundamenta o substantiva Porto Alegre Livraria do Advogado 1997 REFER NCIAS BIBLIOGR FICAS 190 SOUTO Cl udio Ci ncia e tica no Direito uma alternativa de modernidade Porto Alegre Safe 1992 STOCO Rui Responsabilidade civil e sua interpreta o jurisprudencial 4 ed S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 1999 STRECK Lenio Luiz Tribunal do J ri s mbolos e rituais Porto Alegre Livraria do Advogado 1998 SUNDFELD Carlos Ari Direito administrativo ordenador S o Paulo Malheiros TASSARA Andr s O Igualdad en la aplicacion de la ley y precedente judicial Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1989 Cuadernos y debates n 19 TRUJILLO Elcio Responsabilidade do Estado por ato l cito S o Paulo Livraria Editora de Direito 1996 UKMAR Victor Princ pios comuns de Direito Constitucional Tribut rio 2 ed Trad por Marco A Greco S o Paulo Malheiros 1999 VILANO
233. issional de outra rea acerca da constitucionalidade ou n o de um Decreto p ex apenas por estar na chefia de um rg o p blico o que por si s n o produz efeitos sobre a capacidade intelectual Mas uma vez suscitada a d vida ela dever ser remetida Advocacia P blica que poder autorizar a 2 SIER x s E 4 conduta At mesmo poder submeter o tema a rg os superiores para uniformiza o Releva notar que inexiste temor da diversidade de posicionamentos por v rios motivos dentre os de ordem pr tica a procuradorias estaduais poder o ter uniformiza es diferentes de suas cong neres sem que se possa critic las b comum p ex o Tribunal de Justi a de um Estado ter s mula que diverge de seu par noutro ente federado c natural que quando expressamente referida a rela o com a atividade jurisdicional como no caso do Minist rio P blico e da Defensoria P blica 14 Cf ANDRADE Jos Carlos Vieira de Os direitos fundamentais na Constitui o Portuguesa de 1976 Coimbra Almedina 1987 p 261 e segs com an lise da posi o de O Bachof o autor pauta se pelo dever de n o aplicar norma evidentemente inconstitucional submetendo a rg o t cnico em caso de d vida fundamentada V tamb m BUSSAMARA Walter Alexandre Da possibilidade do controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo em mat ria tribut ria pelos rg os julgadores administrativos Revista de Direito Constituci
234. ista dos Tribunais 2000 p 12 FERRARI Regina Maria Macedo Nery Efeitos da declara o de inconstitucionalidade 4 ed S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2000 p 49 55 FRAN A Vladimir da Rocha Invalida o judicial da discricionariedade administrativa no regime jur dico administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 p 21 2 2 BURDEAU HAMON TROPER ob cit p 18 3 Cf KELSEN Hans Teoria Pura do Direito 4 ed Trad por Jo o Baptista Machado S o Paulo Martins Fontes 1994 Ensino Superior p 5 10 18 25 dentre outras passagens 31 V BURDEAU HAMON TROPER ob cit p 32 4 2 Cf Ibidem p 32 3 BURITY Tarcisio de Miranda A teoria das fontes do Direito em Kelsen e a sua concep o democr tica do Estado Jo o Pessoa s n 1990 p 5 7 COLOCA O EPISTEMOL GICA DA RESPONSABILIDADE 20 MIASA E q ads S 33 E essa proemin ncia das leis parte sua justificativa hist rico cultural tamb m vai buscar apoio na necessidade de maior seguran a por parte dos agentes PET a 3 4 econ micos do mercado livre na condu o de suas opera es e planejamento certeza e previsibilidade influ ncia do econ mico sobre o jur dico a iso tooni 5 y Ar di Kelsen exp s ainda que o dever jur dico seria a conduta cuja observ ncia se imp e para que n o incida a san o do ordenamento Essa a constru o da norma jur dica enquanto comando para as formas de agi
235. ito Afinal a nenhum desses setores dado o direito de descumprir regras Insistir naquela forma repartida de crer no Direito ou n o querer ver que o dogmatismo n o a dogm tica reducionismo e assim nega a ci ncia n o h pecado em aceitar isso ao contr rio a pr tica forense como tantos servi os p blicos muito importante na sociedade al m de bastante l dica e estimulante devendo ser exercida por profissionais ticos respons veis e que respeitem o cidad o um meio de vida digno de honra nada mais n o crime pensar assim ou querer justificar o jurista sua op o por pensar sem ir de encontro maioria dos bachar is em Ci ncias Jur dicas senso comum jur dico que acreditam apenas na lei ou no trabalho intelectualmente tutelado Como maioria n o crit rio RETORNO AO DIREITO PROCESSUAL 156 de verdade h vida al m do C digo Civil 6 1 TIPIFICA O DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO NA RELA O JURIDICO PROCESSUAL A Constitui o Federal de 1988 trouxe uma grande zona de conforma o de direitos individuais perante a Jurisdi o num fen meno crescente que a vincula o constitucional do Direito Processual e nisso h extenso rol mormente entre os incisos XXXV e LVII de seu artigo 5 Na Constitui o est o as bases donde a legisla o retirar seus par metros e s quais dever observ ncia A an lise da causalidade judicial comportar os seguintes temas princ
236. ito Constitucional S o Paulo Celso Bastos Editor Instituto Brasileiro de Direito Constitucional 1998 p 83 afirma se de maneira inequ voca a possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade da lei em caso de sua dispensabilidade inexigibilidade inadequa o falta de utilidade para o fim perseguido ou de aus ncia de razoabilidade em sentido estrito despropor o entre o objetivo perseguido e o nus imposto ao atingido 1 CPC 620 Quando por v rios meios o credor puder promover a execu o o juiz mandar que se fa a pelo modo menos gravoso para o devedor CPC 692 N o ser aceito lan o que em segunda pra a ou leil o ofere a pre o vil Fabiano Andr de Souza Mendon a 113 4 4 OBJETIVOS APLICA O E CONCRETIZA O A Constitui o brasileira de 1988 pode seguramente ser denominada de principiol gica N o s pelo quadro hist rico em que est inserida mas por todo o seu corpo anal tico estar dominado por disposi es de princ pio A come ar pelo artigo 4 princ pios da Rep blica Federativa do Brasil nas rela es internacionais depois pelo artigo 5 2 H o artigo 37 com os princ pios da Administra o P blica Ainda os artigos 25 29 32 e 125 complementados pelo artigo 11 do Ato das Disposi es Constitucionais Transit rias estabelecem a observ ncia dos preceitos da Constitui o Federal pelos equivalentes dos Estados dos Munic pios e do Distrito
237. ito no interior do ordenamento com vistas a sua higidez mas formalmente Executivas ou privadas Pode mesmo conduzir id ia no Minist rio P blico do Estado litigando contra o Estado ou quando uma causa sujeita Justi a Federal de a pr pria Uni o se o judici ria julgar a Uni o Na verdade trata se de mecanismo intervencionista de controle da ordem jur dica pelo Direito 127 O tema da possibilidade de responsabilidade do Estado por ato judicial j foi abordado alhures por mim em Responsabilidade do Estado onde restou verificada a sua possibilidade em nosso ordenamento at mesmo por diverg ncia jurisprudencial Fabiano Andr de Souza Mendon a 51 Atualmente dentro da id ia de rec procas exigibilidades acima referida situam se o Estado e o indiv duo E conforme cresceu a responsabilidade pol tica do primeiro cada vez mais vigiado pela opini o p blica dentro do regime democr tico tamb m lhe acompanhou o enlarguecimento da responsabilidade jur dica Tal fen meno relacional entre Direito e Pol tica deu se sobremaneira por via dos textos constitucionais os quais cuidaram de estatuir juridicamente objetivos pol ticos Desse modo a responsabilidade do Estado incluindo a pergunta sobre a que se obriga o Estado moderno ou p s moderno desempenha papel fundamental na consolida o do projeto pol tico da sociedade e particularmente dos grupos que ocupam e se revezam historicam
238. ixoto nomeou ministro da Corte Suprema o Senhor C ndido Barata Ribeiro m dico de grande reputa o o qual exerceu o cargo de 25 de novembro de 1893 a 22 de setembro de 1894 quando teve o referendo de sua nomea o negado pelo Senado Oportunidade em que foi firmada a tese de que s juristas poderiam ser ministros do Supremo Tribunal Federal BALEEIRO Aliomar O Supremo Tribunal Federal sse outro desconhecido Rio de Janeiro Forense 1968 p 25 152 10 VILANOVA Lourival Causalidade e rela o no Direito 2 ed S o Paulo Saraiva 1989 p 4 mas onde h sistema fechado n o o decide a l gica um problema emp rico e gnoseol gico Relatando a infinita repeti o de ocorr ncias num sistema s cio historicamente situado o autor exp e que a generaliza o apenas se alcan a com a pressuposi o da hip tese da uniformidade do curso dos fatos Todavia for oso ver que tal constru o te rica aplica se a um sistema que uma vez sofrendo varia o substancial implica a constru o de novo sistema te rico que o explique o fato selecionando o sistema e n o mais o sistema impondo se a ele Pois a sociedade n o estanque e uma vez em movimento pode frustrar todas as expectativas normativas Como todo sistema de significa es o sistema de normas jur dicas s vi vel concretizando se realizando se se o sistema causal a ele subjacente por ele modific vel Se o dever ser do normativo n o
239. izador pr existente 4 RESPONSABILIDADE E ESTADO DE DIREITO Il ne peut donc jamais s agir que de savoir si c est la forme l gale ou la forme constitutionnelle qui doit tre observ e Si le droit positif ne diff rencie pas ces deux formes l tablissement de principes de directions de limites pour le contenu des lois n a pas de sens juridique et n est qu une apparence voulue pour des raisons politiques comme le sont d ailleurs les libert s garanties en la forme constitutionnelle dans le cas fr quent o la Constitution autorise la l gislation ordinaire les limiter Hans KELSEN la garantie juridictionnelle de la Constitution O Estado de Direito caracteriza se como aquele submetido a regras democr ticas Nelson Saldanha anota a origem da express o em 1832 R von Mohl com a correspond ncia hist rica ao movimento constitucionalista Enquanto este seria um processo aquele um espec fico modelo de Estado em que o limite e o fundamento da a o estatal se encontram na ordem jur dica e essencialmente na base desta a constitui o Ou seja em ltima inst ncia o poder vinculado a uma norma posta pelos pr prios homens que o a i PEE 263 legitimava e garantia sua previsibilidade Como caracter sticas hist ricas aliadas burguesia est a unifica o do ordenamento e a atribui o de sua guarda e produ o ao Estado guiados pelo racionalismo e pelo individualismo malgrado a manuten o
240. izados A tarefa de todos nesse contexto desenvolver uma percep o cr tica para permitir se a identifica o e a den ncia das tentativas ileg timas de apropria es indevidas de recursos da sociedade brasileira grifos acrescentados cf nota 362 Observe se que essa prote o dos recursos n o pode INTRODU O 4 A partir dessa impress o primeira foram elaboradas constru es que representam o conte do desta tese a diferencia o l gica e de fundamento entre a responsabilidade do Estado por ato l cito e por ato il cito com suas consegii ncias para a id ia de nulidade a divis o da irresponsabilidade em duas esp cies limita o e exclus o e a F g a de tese vibe O aplica o desse desenvolvimento ao tema das decis es judiciais Agora necess rio situar cientificamente o tema a ser pesquisado Decis es como as recentemente verificadas em hip teses de diverg ncia como a es de modifica o rescis rias etc devem se em grande parte ao fato de o Judici rio ter durante longo tempo evitado discutir o tema da diverg ncia jurisprudencial conjugado com sua responsabiliza o Isso reflete at mesmo o receio decorrente do risco em se aplicar uma teoria mal aprofundada Um trabalho que versa sobre o Judici rio n o deve se destinar a dizer sempre o que o juiz deve fazer ou como deve agir por vezes falar de uma profiss o estranha do autor Na verdade o rol de atores desse pode
241. jetiva ou objetiva conforme a mesma esteja ou n o presente respectivamente Por m a evolu o hist rico jur dica fez com que responsabilidade subjetiva fosse acrescido um car ter marcadamente individualista e assim privado Enquanto que a responsabilidade objetiva teve ressaltado o seu car ter p blico onde caberia melhor a express o coletivo pois nem sempre diz respeito repara o pelo Poder P blico mas tamb m pela coletividade como num seguro Aquele campo aberto da responsabilidade alargou se ainda mais pois hoje o problema n o s tratado em termos de direito privado mas derrubadas as barreiras academicistas que o separavam do p blico abrange tamb m este O presente estudo representa uma evolu o e ao mesmo tempo uma s ntese de diversas pesquisas parciais elaboradas nos ltimos anos Pois o trabalho cient fico deve sem ser repetitivo apresentar um cont nuo crescimento Elcio Trujillo critica a confus o surgida entre os c nones do Direito P blico e do Direito Privado quando o tema a responsabilidade do Estado Responsabilidade do Estado por ato l cito S o Paulo Livraria Editora de Direito 1996 p 33 e segs INTRODU O 6 objetivo aplicar a fundamenta o da responsabilidade ao tema da sua limita o e da retirar por dedu o as consegii ncias cient ficas poss veis A classifica o da responsabilidade aqui utilizada tem nfase nas rela es p blico
242. leciona determinados fatos para colocar sob seu jugo ela restringe ou implementa direitos fundamentais E como todo direito 33 RABENHORST Eduardo Ramalho Dignidade humana e moralidade democr tica Bras lia Bras lia Jur dica 2001 c 1 324 ANDRADE Jos Carlos Vieira de ob cit p 12 335 VILANOVA Lourival As estruturas l gicas e o sistema do direito positivo 2 ed S o Paulo Max Limonad 1997 p 59 326 pa P Pois em si s o sentimentos valores presentes na comunidade vivos Em termos de conte do todavia encerram normas comandos portanto enunciados de nticos 327 RR seia E 3 Dessa forma aplicam se apenas s hip teses pass veis de inser o em seu contexto e n o a qualquer caso Fabiano Andr de Souza Mendon a 109 tem por base um argumento de princ pio ela vem portanto para estabelecer o jogo da proporcionalidade A quest o sobre a extens o dos poderes do legislador se limitados ou n o segue se a resposta a preval ncia deste ou daquele princ pio determinada pela Constitui o Vale dizer por uma juridicidade Constitucional n o por opini es de ocasi o Isso se for pretendido dar alguma predomin ncia a esse texto dentro da vida social Aqui vale uma digress o se a Constitui o o valor m ximo a ser buscado no ordenamento e a proporcionalidade seu modo de se manter cabe a compara o com o telos aristot lico Para Arist teles a felicidade
243. lgada e Constitui o os efeitos da lei nova da mudan a de interpreta o dos tribunais e das emendas constitucionais sobre a coisa julgada Nomos Fortaleza v 16 8 n 4 6 p 86 102 ROTH Andr No l O Direito em crise fim do Estado Moderno In FARIA Jos Eduardo org Direito e globaliza o econ mica implica es e perspectivas S o Paulo Malheiros 1996 p 15 27 SILVA J NIOR Walter Nunes da Coisa julgada direito facultativo ou imperativo mimeo Fabiano Andr de Souza Mendon a 193 WOLKMER Antonio Carlos Formalismo e tradi o patrimonialista no Direito Privado nacional Doutrina Niter i n 3 p 150 7 1997 ZANDONADE Adriana Muta o Constitucional Revista de Direito Constitucional e Internacional S o Paulo v 9 n 35 p 195 227 abr jun 2001 ZVEITER Waldemar O STJ e o sistema federativo nacional Palestra na XVII Confer ncia Nacional da OAB Rio de Janeiro 2 set 1999
244. lina o para a responsabiliza o patrimonial O que pode bem ser observado no dom nio do Direito Concursal mormente em sede falimentar De se notar que na Lei de Tali o talio lei das XII t buas havia a possibilidade de uma composi o volunt ria bem como instaurou a responsabiliza o proporcional com o que estabeleceu uma rela o entre o dano sofrido e a puni o devida Da seguiu se uma fase de composi o imposta por lei e outra situada no extremo oposto da vingan a privada quando o Estado passa a se ocupar da puni o por danos aos particulares Com a assun o da esfera punitiva pelo Estado h uma publiciza o da responsabilidade que nascida penal passara a mista em raz o de seu objetivo m ltiplo e 137 i importante notar que essa foi tem retirada de seu seio a fei o civil agora independente uma evolu o gradual e que ainda se processa Mesmo hoje por exemplo dif cil desvincular no senso comum a fal ncia a qual assumiu gradativamente desde a Segunda Guerra Mundial um car ter de recupera o patrimonial e n o de aniquila o do empreendedor de uma certa id ia punitiva do mau comerciante j que em verdade um instituto ben fico Assim at em decorr ncia dessa origem penal o surgimento da ge raio SO Z 139 responsabilidade civil traz nsita a no o de culpa Tratava se apenas de uma nova forma de punir uma conduta il cita Da melhor que falar
245. m F E 3 conter normas particulares o fetichismo do geral a Inicialmente criadora da legalidade burguesa o setor econ mico da sociedade a partir do momento em que ocupa os cargos pol ticos passa a buscar v lvulas de escape para 04 quando a lei adquire as regras existentes discricionariedade e medidas de necessidade seu papel de s interessar a quem precisa dela z A Para quem est no controle da sua execu o a lei apenas um par metro inicial guardado Apenas a partir do momento em que um sujeito de direitos se sinta lesionado seus termos passam a ter relev ncia como salvaguarda m nima de dignidade At l n o h fiscaliza o Esse na verdade um fen meno social que vai fazer com que determinados 5 pani pio O textos se tornem obsoletos que a muta o constitucional seja poss vel e que determinadas interpreta es que obstaculizam o desenvolvimento social sejam ultrapassadas Por outro lado por ele que as normas contra corrup o muitas vezes caem no esquecimento Mas a lei permanece com seu desiderato de regra geral Com um sentimento interno de ser a express o racional para a conviv ncia de todos E sobre essa concep o que se constr i a resposta do ordenamento sua viola o A resposta viola o daquilo que permite a exist ncia da sociedade 9 Ibidem p 156 V nota 34 Na atualidade essa influ ncia no modo de ser legislado
246. m for a de lei um instrumento coerc vel a ser utilizado pelo Direito na perpetua o do grupo social Se a lei para quem dela precisa dado sua id ia motriz de limitadora do poder estatal e reguladora da vida privada o Judici rio invocado por quem precisa ainda mais de algo da prote o do Direito A codifica o na verdade uma tentativa de sumular a Justi a para uso geral na pluralidade social e imensurabilidade de conflitos da sociedade Por m apenas o caso concreto a desnuda Ela foi um produto inicialmente entregue pelos deuses para as culturas antigas que aos poucos passou a ser produzida em conformidade com os preceitos Ds 6S p E E daqueles para depois apartar se da religi o Al m disso dela apartou se o Direito enquanto ci ncia destinada a estudas a justi a das expectativas de conduta na sociedade humana Acima de tudo uma necessidade social Como j dito o esquema legal protege quem sofre a a o de outrem determina a inger ncia do jur dico na rela o social Pois o que ser beneficiado pelo Estado ou por ato individual dispensa a lei Por isso a cria o dogm tica do Direito din mica dos mecanismos formais de veicula o do jur dico uma an lise que n o pode ser desprezada afinal o pensamento sistem tico importante para ordenar a complexidade social A vida do Direito imposs vel sem sua abordagem te rica em que pese a dificuld
247. m viola o de seus requisitos formais momento ou autoridade incompetente extrapola o de limites objetivos ou subjetivos N vel de ilicitude N o h Conseqii ncia Repara o do preju zo mas a parte beneficiada n o pode vir a CONCLUS O 178 arcar com nus al m do que efetivamente lhe aproveitou No caso n o h preju zo ao Poder P blico A decis o final deve prever a consegii ncia sob pena de nulidade sujeita a repara o integral c 3 caso LIMINAR CASSADA COM EFEITOS JUR DICOS Ex Autoriza o para importa o de autom veis novos face a veda o ministerial L cito Il cito L cito ambas N vel de ilicitude N o h Conseqii ncia O indiv duo foi beneficiado e o Poder P bico obt m o restabelecimento da ordem N o poder o advir preju zos direito a comercializar os carros A decis o final deve prever a consegi ncia H sempre de se ver o prejudicado e o restabelecimento da ordem alcance do ato jur dico perfeito d 4 caso SENTEN A CONFIRMAT RIA DE LIMINAR DESIGUALANTE POR MOTIVO DE FATO CONSUMADO Ex Pedido judicial para transfer ncia compuls ria de discente entre institui es de ensino superior quando o mesmo servidor p blico transferido de of cio para ter exerc cio noutra localidade Caso em que se revela irregularidade nos requisitos para o gozo de referido benef cio L cito Il cito l citas N vel de ilicitude N o h Conseqii ncia indeniz
248. ma contradi o em termos Consequentemente n o tem como subsistir ato viciado N o foi com outra raz o que o Supremo Tribunal Federal chancelou em sua s mula o enunciado n 473 a Administra o pode anular seus pr prios atos quando eivados de v cios que os tornam ilegais porque deles n o se originam direitos ou revog los por motivo de conveni ncia ou oportunidade respeitados os direitos adquiridos e ressalvada em todos os casos a aprecia o judicial grifos nossos Do mesmo modo que a lei n o pode retroagir e tornar deficiente o suporte f ctico que n o o era ao tempo em que se deu a incid ncia da lei velha tempus regit factum tamb m enquanto mantido o estado da regulamenta o legal ent o imperante o ato n o se diz perfeito se algo ainda lhe falta Ou seja nem pode desmerecer o que fora feito perfeitamente nem considerar correto algo que foi feito de maneira err nea salvo posterior regra legal mais ben fica Assim uma vez que uma norma incida sobre uma situa o concreta um dever do rg o regul lo como normativamente exigido Como tamb m dever agir se verificar mesmo serodiamente que o cidad o n o preenche o tipo da norma motivo pelo qual n o faria jus ao servi o p blico prestado Por m pode surgir um fator superveniente a presta o do servi o ou atribui o de direitos ser efetuada e ainda n o terem sido implementados os requisitos para
249. mb m importante a percep o de que a realiza o efetiva da organiza o pol tica idealizada na Constitui o depende de um engajamento maci o dos que dela fazem parte nesse processo e um Estado Democr tico de Direito seria em primeiro lugar aquele em que se abre canais para essa participa o 288 J Paulo Lopo Saraiva credita esse problema falta de firmeza dos constituintes a qual estaria retratada no pre mbulo os quais preferiram continuar fazendo pe a liter ria a enfrentar a problem tica nacional Nota se claramente a inventividade verbalizante isto o dizer para n o fazer uma vistosa obra liter ria sem nenhuma voca o de efic cia 220 Por outro lado dois constituintes de insuspeitas posi es contr rias como Roberto Campos e Florestan Fernandes direita e esquerda respectivamente na concep o tradicional deixam em seus relatos bem clara a diversidade de posi es existentes por ocasi o da elabora o do texto constitucional e bem assim a incoer ncia pol tica de diversos grupos provocada ou n o Outrossim a discord ncia dos citados autores sobre temas como governabilidade e seu car ter social ou n o o primeiro acha que o novo texto torna o pa s 8 Esbo ada em MENDON A Fabiano Andr de Souza O di logo norma sociedade In 3 Responsabilidade do Estado por ato judicial violador da isonomia a igualdade perante o Judici rio e a constit
250. melhante de Vilanova em que pese a diferen a de nomenclatura e a refer ncia direta seara administrativa Ele separa os atos em nulos aus ncia de elemento essencial seja o sujeito o objeto a vontade seu conte do ou declara o de vontade mesmo que facticamente exista p 302 e inv lidos defeito que malfere sua exist ncia e efic cia A invalidade poderia decorrer de v cios de legitimidade Guridicidade ou de m rito conveni ncia e oportunidade que poderiam ser incompet ncia excesso de poder e viola o da lei p 310 Da invalidade por legitimidade decorreriam a anulabilidade por rg o ou jurisdi o administrativa e a inaplicabilidade por rg o judicial chamado a aplic lo em caso concreto e da por m rito a revoga o semelhante anulabilidade p 305 Fabiano Andr de Souza Mendon a 127 l cita mas sim il cita Dela n o adv m uma ordem para o indiv duo para se aprisionar por exemplo j que isso iria de encontro causalidade natural psicol gica Sim surge o direito do Estado em rela o com o indiv duo de exercer sobre ele uma pretens o interesse juridicizado punitiva observe se que o direito de a o apresenta aqui car ter complementar e poder ser exercido mesmo que de modo incondicionado e uma outra rela o de car ter difuso entre o Estado considerado como pessoa jur dica e os indiv duos submetidos ao esquema normativo que se busca proteger segun
251. mentado em n o suportar a conduta il cita principalmente quando daninha para a sociedade Aqui trata se n o de mera revoga o ou de convalida o mas de invalidar o ato viciado da maneira menos gravosa Sempre preciso verificar a possibilidade de convalida o do ato viciado de repeti lo sem os v cios que o assolam Se nas circunst ncias em an lise for imposs vel convalidar aquele ato por qualquer formula o que se adote ent o deve ser invalidado O que pode ocorrer na verdade que eventos supervenientes instaurem as condi es necess rias para a pr tica do mesmo Momento no qual deve ser efetuado de modo regular O dever da Administra o P blica de corrigir seus atos n o fica portanto vontade dos administradores E quando dado conhecimento da irregularidade a mesma deve ser corrigida por todos os meios poss veis Deve ainda ser visto se n o hip tese de prescri o ou decad ncia decurso de tempo Se o gravame com a manuten o da situa o apresenta se maior do que os preju zos possivelmente advindos Se estiver presente a possibilidade de convalida o esta ser prefer vel salvo se inadmiss vel pelo Direito Caso contr rio deve ser invalidada a conduta a n o ser que j estivesse estabilizada e aceita pelo ordenamento Deve se observar ainda se a invalida o do ato n o resultar em locupletamento da Administra o Devem sobretudo serem respeitados os direi
252. n o do texto legal em ser receptivo aos problemas sociais Todavia esse argumento tem seu lado forte no momento em que se v que n o a simples altera o de um texto legal que vai mudar a realidade preciso mais e o Direito n o deve parar ali por m a separa o entre ser e dever ser nesses termos mais que 0I John RAWLS inicia uma teoria da justi a Trad por Almiro Pisetta e Lenita Esteves S o Paulo Martins Fontes 1997 p 3 com a afirma o instigadora de que a justi a a primeira virtude das institui es sociais como a verdade o dos sistemas de pensamento A seguir o autor exp e sua teoria onde defende a indeclinabilidade absoluta de determinados direitos fundamentais a partir do trato de uma situa o ideal onde haveria o que denominou de v u de ignor ncia 102 3 5 f ER Ea DIS ER R O Afinal ningu m tem o direito de ser injusto h o direito a ser injusto ou seriam termos antit ticos Essas s o id ias que reclamam pesquisa pr pria COLOCA O EPISTEMOL GICA DA RESPONSABILIDADE 42 2 uma barreira uma constata o e um alerta Mas o Direito n o as normas do direito positivo esse um ser sendo na express o de Cl udio e Solange Souto A aptid o mental para julgar n o restrita aos bachar is em Direito Estes podem por exemplo apenas assessorar o profissional de outra rea na tomada de decis es como ocorre nos Tribunais de Contas muitas vezes c
253. nacional estimulam seu aperfei oamento Z Sobre a ilus o cient fica de um acerto em casos como tais foi colocado que E interessante notar que o fato de decis es contradit rias serem incompreens veis para o cidad o comum leva o tradicionalismo jur dico a ter isso por prova da especificidade de sua linguagem enigm tica Sem maior subst ncia que o Direito assim A verdade que o pr prio jurista evita indagar tal assunto porque tamb m n o sabe Apenas diz quando muito 428 que deve ser evitado E a corroborar esse posicionamento tem se faz se crer sociedade que o Direito um sistema l gico no qual os ideais contradit rios aparecem como naturais Essa cren a obtida no campo da dogm tica jur dica gra as ao que Warat chama de sentido comum te rico dos juristas O autor exp e como a dogm tica atua como um conjunto de instrumentos tranquilizadores e que podem impedir uma reflex o aprofundada sobre a realidade uma linguagem oficial para o Direito Fabiano MENDON A ob cit passim ENGE por todos STOCO Rui Responsabilidade civil e sua interpreta o jurisprudencial 4 ed S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 1999 p 555 o autor aborda a id ia em t pico pr prio e obtempera com profundo conhecimento do tema acerca da verifica o da causalidade no caso concreto e explana acerca da forma de indeniza o p 551 428 Fabiano MENDON ob cit p 116
254. nal entre o ser interior valor para si e o social valor para os outros torna se diferen a qualitativa quando o ser social por exemplo tem suas id ias incompreendidas caluniado ou vem a ser injustamente penalizado A desaparece o v nculo de responsabilidade A responsabilidade por ser uma exterioriza o de pensamento uma resposta pressup e uma liga o exterior interior Para da poder gerar uma rela o jur dica reparat ria Se n o h essa conex o descabem as demais consegii ncias Situa es limites como essas tentam em verdade inverter o processo de resposta e impor uma posi o de fora 158 para dentro Num plano menos impositivo encontram se ainda as viola es da liberdade de responder Pois frequentemente h mais condicionamentos ao poder de op o do indiv duo do que os das circunst ncias do caso em si N o dif cil imaginar a atua o de for as externas como o poder econ mico pol tico emocional etc Os quais igualmente afetam a rela o de responsabilidade Assim podem gerar responsabilidade as a es perpetradas pelo pr prio sujeito sejam comissivas omissivas ou por aceita o J a responsabilidade de um grupo ou de um pessoa jur dica assim ou por soma de responsabilidades individuais ou por conven o 159 respectivamente Tal a liga o entre o sujeito e o ato que pode mesmo ser dito que la experiencia de la culpa ejerce una funci n libe
255. nas l cita ou il cita faz com que ele labore conceitos de justo injusto leg timo ileg timo jur dico e injur dico O que dilui a import ncia do formalismo dogm tico e torna a Ci ncia do Direito dependente de uma interdisciplinariedade cont nua com a Filosofia a Sociologia e a Psicologia conquanto mantida a especificidade de seu objeto o que n o implica numa radicaliza o ontol gica ou realismo E por isso que na passagem do texto de lei para norma situa se a maior conex o dial tica entre os sistemas pol tico e jur dico N o s na forma o pr jur dica do texto no sentido de que n o objeto exclusivo do Direito mas no processo interpretativo que se segue O conjunto de princ pios e regras que regulam o exerc cio do poder de decis o pelo Estado objeto de ordena o pela Teoria Geral do Processo seja na esfera judicial legislativa ou administrativa como o processo administrativo disciplinar Todavia o uso pr prio da express o Direito Processual tradicionalmente resguardado para refer ncia ao 04 446 Poder Judici rio Assim se um cidad o passa a exercer determinado com rcio antes vedado por liminar concedida em mandado de seguran a e S mula STF 405 tal permissivo vem a ser revogado ex tunc cria se tormentosa situa o o comerciante ter praticados atos ilegais e estar em poder de estoque que n o poder comercializar Mais considerar se o devidos todos os tribut
256. ncontro a um dever jur dico O ato nulo o antilicitude e dessa maneira deve ser tratado pelo sistema Em que pese n o apresentar efic cia existe e deve ser objeto de imputa o normativa pr pria enquanto tal Essa postura permite ir al m da mera concep o com eivas de legalismo de que a responsabilidade objetiva j que a Constitui o assim determina no seu artigo 37 6 ent o abrangeria atos l citos e il citos indistintamente Na verdade o que a responsabilidade objetiva faz apenas limitar a indaga o aos atos lesivos e ao nexo causal da les o com a conduta administrativa abstraindo qualquer indaga o sobre as raz es para a pr tica do ato ou omiss o do Poder P blico em realiz lo Assim tudo se resolveria pelo plano simples da responsabilidade pecuni ria independentemente da situa o colocando na mesma categoria situa es diversas Ainda outro problema surge quando se observa que as demandas judiciais da decorrentes serem fundamentadas no aspecto pecuni rio da responsabilidade Todavia isso se deve ao predom nio durante largo per odo de temo no Direito Brasileiro de uma postura individualista e patrimonialista e necessidade de o tema ser recolocado racionalmente de modo a ingressar no sistema da Teoria do Direito por mais que estes aspectos sejam adequados apenas a determinado contexto hist rico n o se pode prescindir do uso da racionalidade cient fica para
257. ndo a que se refere At porque na medida em que o Direito uno ela se baseia em sua Teoria Geral apenas aplicada ao fato tribut rio A isen o definida negativamente complementar se ia com sua defini o positiva fato gerador isentante e ambos dirigem se ao conjunto finito dos fatos tribut rios juridicizados Pois bem se procedesse a radical e manique sta cr tica doutrin ria s defini es pela negativa o adv rbio n o estaria simplesmente banido da linguagem da 250 Ro da 3 Enfim n o haveria uma concorr ncia normativa ci ncia pondera o referido autor temporal fen meno f sico entre duas normas que se dirigem ao mesmo fato vale dizer n o h dois momentos diferidos de incid ncia mas apenas um o da verifica o de qual norma se 251 aplica ao caso concreto H deus t Fo Gas P SOS is 8 42 Aani ora IN A imunidade limita o n o exce o hip tese de n o incid ncia 1253 constitucionalmente qualificada uma redu o pr via do campo impositivo do Estado 2 O CTN 3 determina que o tributo n o pode consistir em san o de ato il cito 20 Ibidem p 205 21 Cf BECKER Alfredo Augusto Teoria Geral do Direito Tribut rio 2 ed S o Paulo Saraiva 1972 p 446 e segs MIRANDA Pontes de Tratado de Direito Privado v 2 bens fatos jur dicos Rio de Janeiro Borsoi 1954 p 209 N o h ato ou estado ou situa o que a certo respeito ou aspecto seja con
258. ngel Execu o civil S o Paulo Malheiros 1997 DINAMARCO C ndido Rangel A instrumentalidade do processo 4 ed S o Paulo Malheiros 1994 DWORKIN Ronald Taking rights seriously with a new appendix a response to critics Cambridge Harvard University Press ELIADE Mircea Mito do eterno retorno cosmo e hist ria Trad por Jos Antono Ceschin S o Paulo Mercuryo 1992 ENTERR A Eduardo Garc a FERN NDEZ Tom s Ram n Curso de Derecho Administrativo 5 ed Madrid Civitas 1998 ESP NDOLA Ruy Samuel Conceito de princ pios constitucionais S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 1999 FARIA Luiz Alberto Gurgel de Controle da constitucionalidade na omiss o legislativa instrumentos de prote o judicial e seus efeitos Curitiba Juru 2001 FAYT Carlos S Supremac a constitucional e independencia de los jueces Buenos Aires Depalma 1994 FERNANDES Florestan A Constitui o inacabada vias hist ricas e significado pol tico S o Paulo Esta o Liberdade 1989 FERRAJOLI Luigi Derecho y raz n Madrid Tecnos FERRARI Regina Maria Macedo Nery Efeitos da declara o de inconstitucionalidade 4 ed S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2000 FERRAZ JUNIOR Tercio Sampaio Ferraz Teoria da norma jur dica ensaio de pragm tica da comunica o normativa 3 ed Rio de Janeiro Forense 1997 FERRAZ J NIOR Tercio Sampaio Introdu o ao estudo do Direito t cnica decis o d
259. nha beleza encontro no samba que fa o Minha tristeza se torna um alegre cantar 8 REFER NCIAS BIBLIOGR FICAS 8 1 LIVROS ADEODATO Jo o Maur cio Filosofia do Direito uma cr tica verdade na tica e na ci ncia atrav s de um exame da ontologia de Nicolai Hartmann S o Paulo Saraiva 1996 ALESSI Renato L illecito e la responsabilit civile degli enti pubblici 2 ed Milano Dott A Giuffr Editore 1972 ALESSI Renato Principi di Diritto Amministrativo v 2 I soggetti passivi e la reazione Milano Dott A Giuffr Editore 1966 ANDRADE Jos Carlos Vieira de Os direitos fundamentais na Constitui o Portuguesa de 1976 Coimbra Almedina 1987 ARIST TELES tica a Nic maco S trad S o Paulo Nova Cultural 1996 Os Pensadores ASSIS Araken de Manual do processo de execu o 7 ed S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2001 BALEEIRO Aliomar O Supremo Tribunal Federal sse outro desconhecido Rio de Janeiro Forense 1968 BARRETO Tobias Estudos de Direito Salvador Livraria Progresso 1951 BARROSO Lu s Roberto Interpreta o e aplica o da Constitui o S o Paulo Saraiva 1996 BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Constitucional 13 ed S o Paulo Saraiva 1990 BASTOS Celso MARTINS Ives Gandra Coment rios Constitui o do Brasil arts 5 a 17 S o Paulo Saraiva 1989 v 2 BECKER Alfredo Augusto Teoria Geral do Direito Tribut rio 2 ed S o P
260. no fracionado com a possibilidade de serem consideradas circunst ncias pessoas do lesionado Para a autora a responsabilidade objetiva representa verdadeiro seguro de responsabilidade civil j que assegura ao particular a cobertura do dano o que respeita o us an dos E ts aa 8 065 princ pio da eficacia da Administra o P blica Ela adverte que a Administra o P blica n o se encontraria em posi o para arcar com as futuras infinitas e ilimitadas demandas de que ser alvo na medida em que os administrados tomem todos consci ncia de que prefer vel contratar com a Administra o e utilizar servi os p blicos de titularidade p blica em vez de contratar com pessoas privadas ou utilizar servi os de titularidade privada A intereven o da Administra o na economia poderia resultar num atrofiamento de setores devido s poucas pessoas privadas que poderiam concorrer com ela que a custa do dinheiro 44 MATEO Blanca Soro La responsabilidad patrimonial de las Administraciones P blicas Madrid Tecnos 2000 Pr ctica jur dica p 43 465 Ibidem p 136 7 Fabiano Andr de Souza Mendon a 173 de todos conta com um ilimitado respaldo financeiro para fazer frente a milion rias indeniza es O temor coerente mas na realidade brasileira de sucessivas impunidades e atos fraudulentos praticados na economia n o h interesse do cidad o comum e honesto em dar prefer ncia
261. nv lido admitido pelo 260 Art 139 Na vig ncia do estado de s tio decretado com fundamento no art 137 I s poder o ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas I obriga o de perman ncia em localidade determinada II deten o em edif cio n o destinado a acusados ou condenados por crimes comuns IMI restri es relativas inviolabilidade da correspond ncia ao sigilo das comunica es presta o de informa es e a liberdade de imprensa radiodifus o e televis o na forma da lei IV suspens o da liberdade de reuni o V busca e apreens o em domic lio VI interven o nas empresas de servi os p blicos VII requisi o de bens Par grafo nico N o se inclui nas restri es do inciso III a difus o de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas desde que liberada pela respectiva Mesa Fabiano Andr de Souza Mendon a 93 Poder Judici rio por aplica o do princ pio processual pas de nullit sans grief b Enquanto n o revogado perman ncia de ato inv lido mas existente choque entre ser e dever ser Poss vel no Judici rio na muta o constitucional por via interpretativa e na decis o transitada em julgado que possua efeitos apenas in concreto Em orienta o final sobre a distin o a Limita o impedimento de criar norma concreta ou geral responsabilizadora e a Excludente o impedimento de aplicar comando responsabil
262. o modalidade particular de invalidade Dessa forma pode se dizer que a conduta que realiza o tipo jur dico penal n o 368 Lourival VILANOVA Causalidade p 313 H em nosso direito positivo tr s subclasses de invalidade a atos nulos b atos anul veis c atos il citos em decrescente grada o Pontes de MIRANDA Tratado p 193 Quando o fato contr rio a direito acontece e algu m responde por le h ilicitude fato jur dico il cito Essa a ilicitude lato sensu ou atos contr rios a direito no dizer de Pontes de Miranda mas nem de todo il cito gerada a obriga o de indenizar que tamb m pode decorrer de fato l cito Do il cito poderia exsurgir nulidade ou perda de direito pretens o ou a o ibidem p 201 Ainda para Vilanova ibidem p 303 4 o sistema jur dico dividido em v lido e inv lido dentre os fatos juridicizados e h fatos que n o geram causalidade jur dica ajur dicos O il cito contr rio juridicidade o n o jur dico contrariedade norma tipificada e capaz de gerar efeitos jur dicos V se que a classifica o de Lourival Vilanova complementada pelo racioc nio de Pontes de Miranda o que o pr prio autor anuncia no in cio de seu trabalho p 12 H equival ncia entre a no o de il cito lato sensu e invalidade sendo este um aspecto l gico e aquele um dado valorado O modo como o autor trata a invalidade de lei de modo absoluto leva s
263. o pois pelo menos todos s o iguais perante a lei Colocou o tema Tassara si los jueces no se limitan a aplicar formalmente la ley sino que quieran o no explicitan el contenido del texto constitucional est claro que Mm 184 pueden dar paso como el mismo legislador a versiones inv lidas de dicho texto Em s ntese ser indagado at que ponto se igual perante o Estado para fins de responsabiliza o deste ou seja para fins de sua submiss o ordem jur dica At que ponto vai a cidadania perante o Estado S que em vez de se optar por um questionamento na linha da Teoria Geral do Estado o debate conduzido sob o prisma do Direito Constitucional e da responsabilidade do Estado em suas raz es primeiras Para tanto v se a necessidade de um conceito de igualdade perante o Judici rio imposto pela realidade o qual elucidado com o apoio dos elementos que podem ser extra dos da Constitui o de 1988 Esse conceito pode servir de limita o responsabilidade do Estado por ato judicial o que todavia n o implica em aceitar uma limita o do poder decis rio dos magistrados atrav s de um precedente vinculante como adiante se ver A id ia de uma responsabilidade do Estado de origem social surge normativamente no Pre mbulo da Constitui o Francesa de 27 de outubro de 1946 adotado pela vigente carta da 5 Rep blica 1958 ao determinar que a na o proclama a s
264. o Dinamarco assim disp e a miss o do Estado enquanto Jurisdi o DINAMARCO C ndido Rangel A instrumentalidade do processo 4 ed S o Paulo Malheiros 1994 p 82 a o Estado promete proceder ao exame em via jurisdicional de toda lamenta o que lhe seja trazida com a alega o de mol stia causada a direitos ou interesses juridicamente protegidos garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional em mat ria n o penal b promete abster se da autotutela submetendo se tamb m ele pr prio ordem processual seja em mat ria repressiva seja para satisfa o de interesses pr prios n o protegidos pelo princ pio da auto executoriedade c considera se condicionado ao ajuizamento de uma demanda do interessado para poder dar in cio ao exerc cio da jurisdi o em cada caso da o valor da a o como instituto processual d no exerc cio da jurisdi o reprime a si pr prio a emiss o de atos imperativos provimentos sem ter dado suficientes oportunidades de defesa ao demandado para equil bio entre a situa o deste e a do autor da demanda e institui e observa normas para o exerc cio da jurisdi o e com isso d realce ao valor processo ao procedimento e ao procedimento que legitima os atos imperativos impostos Nas a es em que a Fazenda p blica parte s o de import ncia principal as citadas al neas b d e e A ESTRUTURA L GICA DA RESPONSABILIDADE E SEUS EFEITOS 128 ir de e
265. o Judici rio brasileiro sofre um processo de acomoda o o qual dificulta a sua legitima o pol tica e sobretudo popular No que a imprensa como se fosse uma parte derrotada nalguma lide insiste em prejudicar Mais ainda ele est preso ao sacramentalismo ib rico das ordena es Da poca em que os magistrados reverenciavam a Deus por interm dio do rei atrav s de suas 15 CASCUDO Lu s da C mara O s mbolo jur dico do pelourinho Separata da Revista do Instituto Hist rico Natal 1950 p 10 176 BOBBIO Norberto Igualdade e Liberdade 2 ed Trad por Carlos Nelson Coutinho Rio de Janeiro Ediouro 1997 p 43 o igualitarismo apesar da avers o e da dura resist ncia que suscita em cada reviravolta da hist ria uma das grandes molas do desenvolvimento hist rico A igualdade entendida como equaliza o dos diferentes um ideal permanente e perene dos homens vivendo em sociedade Toda supera o dessa ou daquela discrimina o interpretada como uma etapa do progresso da civiliza o 1 DALLARI Dalmo de Abreu O poder dos ju zes S o Paulo Saraiva 1996 p 5 um aspecto importante da velha mentalidade a convic o de que o Judici rio n o deve reconhecer que tem defici ncias nem pode ser Fabiano Andr de Souza Mendon a 67 sess es 8 O que faz com que frequentemente se espere dele uma Justi a divina quando na verdade apenas um rg o judicante N o que isso lhe redu
266. o da finalidade p blica da advocacia e do aperfei oamento do minist rio p blico da advocacia p blica e da defensoria p blica Estes s o bra os do Judici rio para atuar preventivamente nos conflitos fiscalizar os demais 439 poderes e aproximar se da popula o Em verdade como j exposto quando se reduz o subsistema jur dico a operar a aplica o do c digo l cito il cito extrai se lhe consequ ncia que n o corresponde s premissas adotadas o que ocorre com a busca da autopoiese jur dica em rela o pol tica a qual comumente fixa se numa vis o do Direito como mecanismo estatal de decis o e aplica o da for a para garantir expectativas de conduta Assim resulta uma an lise separat ria do pol tico x e do pol tico jur dico A argumenta o sist mica que busca apartar Direito e Pol tica com vistas a uma pretensa autopoiese absoluta do jur dico aponta para uma vis o do Direito que o confunde com a lei e com a atua o do Judici rio Todavia ele bem mais amplo Em verdade trata se o sistema jur dico por meio de um inilud vel reducionismo como se ele fosse resumido aplica o da lei pelo juiz e ao dever deste de afastar se das quest es pol ticas Ora o Judici rio um poder pol tico decidir em nome do povo a partir de sua inafast vel fun o b sica decidir O juiz est t o garante para o Direito como o policial Tanto quanto o Legislativo e o Executivo s o Dire
267. o de Queiroz Bezerra Cavalcanti Universidade Federal de Pernambuco Membros Professor Doutor Paulo Lopo Saraiva Universidade Federal do Rio Grande do Norte Professor Doutor Marcelo de Almeida Medeiros Universidade Federal de Pernambuco Professor Doutor Jos Luciano G is de Oliveira Universidade Federal de Pernambuco Professor Doutor Raymundo Juliano do R go Feitosa Universidade Federal de Pernambuco Recife PE 6 de fevereiro de 2002 ii 2 a democracia nunca o fruto de uma evolu o natural e inelut vel da sociedade pol tica Ela se institucionaliza muito ao contr rio ao longo de um incessante e penoso trabalho de defesa da dignidade humana F bio Konder COMPARATO ensaio sobre o ju zo de constitucionalidade de pol ticas p blicas Antes de o c u perder o azul h luz suficiente para o colorido das pontes a copa das rvores as fachadas e as c pulas dos pr dios sa rem do escuro e apenas com parte na penumbra darem vida aos e ganharem vida dos incont veis pontos de luz que ainda jazem nos postes tanta luz para t o poucos Fabiano MENDON A Di rio acad mico iii Dedico este estudo A Deus Ao meu av Manoel Andr de Souza in memoriam exemplo maior e est mulo constante a quem devo orgulhar Aos meus pais Cledionor Kidinho e Celeste A minha esposa Bianca A Ana Patr cia e Andr Felipe dois pequeninos s is Aos meus irm os F bio e J nior A uma sociedad
268. o direito positivo de Direito mas j a partir da sua base democr tica pol tica e economia e a submiss o do Estado economia termina por bloquear as tentativas de inclus o social dos economicamente desfavorecidos de modo a fazer sua luta ser vista 20 como subvers o Assim a igualdade da Carta de 1988 um suporte f sico que reclama sobretudo a no o de cidadania E padece de inconstitucionalidade a sua aplica o que desvirtua essa ess ncia de combate 3 4 A RESPONSABILIDADE E SUA CONSTRU O NORMATIVA a Teoria Pura do Direito Na Teoria Pura do Direito Kelsen inicia o estudo da est tica jur dica princ pio da fundamenta o da validade das normas de um sistema pela responsabilidade a 212 e suas conexoes com a san o e O dever jur dico A responsabilidade ali como aqui surge como uma san o em sentido estrito ou seja aquela dirigida pela ordem jur dica contra determinada a o ou omiss o Poderia ent o ser ou pena priva o compuls ria de um bem no caso das penas patrimoniais a priva o de valores patrimoniais especialmente da propriedade ou execu o para compensar indenizar o il cito que consiste na conduta contra a qual esta san o dirigida como rea o A execu o busca restabelecer uma dupla situa o contr ria ao Direito o il cito lato sensu ato contr rio ao Direito com resultado contr rio ao Direito D se pela
269. o imperante em todas as reas Portanto aqui come am a ser expostas as bases que sustentam a concep o jur dica que se adota Para prosseguir a constru o no decorrer do trabalho cient fico e o conjunto ser retomado quando da conclus o Sasi i _ 68 7 Ora se o Direito precisa da linguagem para existir nada mais natural que se lhe d o devido tratamento terminol gico Portanto antes de adentrarmos no nosso espec fico objeto de estudo ser necess rio expor a concep o de Direito aqui utilizada Para que da possamos entender o A As ho diria x c ig 69 ae 7 porqu da import ncia atribu da ao car ter de realizabilidade das normas jur dicas De posse dessa defini o te rica ser exposta num primeiro momento a estrutura formal da responsabilidade Para outro ponto restando a abordagem sociol gica e filos fica do tema Na medida poss vel o direito ser enfrentado em suas dimens es sint tica sem ntica e pragm tica e a pesquisa em sua soma ter por fontes Doutrina legisla o jurisprud ncia e realidade social 68 VILANOVA Lourival ob cit p 65 O direito um fato cultural um de cujos componentes a linguagem A linguagem jur dica o componente material das formas Para Cl udio Souto Da inexist ncia cient fico conceitual do Direito Comparado conceitua o do indagar comparativo mais espec fico da Ci ncia do Direito Recife s n 1956 p 19 re
270. o s o perfeitas Desse embasamento duas observa es podem ser tiradas a de que o nosso ordenamento consagra princ pios e regras que no atual panorama de interpreta o MENDON A Fabiano Andr de Souza Responsabilidade do Estado por ato judicial violador da isonomia a igualdade perante o Judici rio e a constitucionalidade da coisa julgada face responsabilidade objetiva Disserta o de Mestrado Recife Universidade Federal de Pernambuco 1998 16 Ibidem p 107 19 COLOCA O EPISTEMOL GICA DA RESPONSABILIDADE 16 empregado conduzem responsabilidade direta e ilimitada do Estado e paradoxalmente o fato de que h hip teses em que essa responsabiliza o pode ser desastrosa para as finan as p blicas em casos de grande repercuss o Verificou se ainda que o medo dessa extens o pecuni ria o que inadmiss vel em Direito e a incerteza sobre a sua incid ncia direta ou n o sobre os magistrados levou a jurisprud ncia a afastar se da id ia de responsabilizar o Estado por ato judicial O que apenas acresce necessidade de se bem conduzir o tema para zal uma solu o Assim a id ia que norteia este trabalho n o tanto como a do que lhe antecede a de provar a responsabilidade do Estado por ato judicial que menospreza o direito isonomia do cidad o Esse ser o ponto de partida O objetivo agora inquirir da extens o desse direito repara o Ou seja objetivar os casos em
271. o te rico 1 PEREIRA Caio M rio da Silva Responsabilidade civil 9 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 27 George Browne REGO Os princ pios fundamentais e sua natureza estruturante na Constitui o de 1988 Anu rio dos Cursos de P s Gradua o em Direito da UFPE Recife n 8 p 117 44 1997 p 143 refere se norma INTRODU O 8 Posteriormente para aprofundar as id ias de limita o e de exclus o da responsabilidade estatal foi utilizada a doutrina de direito tribut rio Esses momentos por m n o foram estanques entre si mas permaneceram em constante contato Por n o ser um trabalho de an lise jurisprudencial ou de sua evolu o as eventuais decis es judiciais utilizadas diretamente est o lan ada ao longo do texto certo de que tal fonte foi bastante utilizada como refer ncia por vezes em leitura documental de repert rios outras nos pr prios livros ou diretamente no Di rio da Justi a Aqui a preocupa o central foi a evolu o te rica doutrin ria do tema O que pode ser melhor visto na rela o de refer ncia bibliogr fica utilizada e constante no final da pesquisa A pesquisa desenvolveu se basicamente no mbito documental leis em sentido material e decis es judiciais e bibliogr fico Sempre com vistas ao debate dos temas de forma a possibilitar um processo ora indutivo as exig ncias dos fatos e da igualdade em si ora dedutivo como funciona o sistema mas sempre criati
272. o transubjetivo estabelecendo um mbito de a es poss veis entre ou para dois ou mais sujeitos Assim que de acordo com o objeto considerado a posi o dos atores ativo e passivo inverte se na rela o Na Teoria do Direito dois ou mais sujeitos se exigem constituindo atrav s dessa exig ncia a experi ncia jur dica propriamente dita 20 A esse fen meno Reale denomina de bilateralidade atributiva do Direito o qual objetivo externo aos agentes resulta da objetividade do valor que a instaura bilateral entre sujeitos de Direito atributivo h um objeto que medeia a rela o o que acarreta exigibilidade ao v nculo garantido o Direito deve ser realiz vel j que transubjetivo e pass vel de execu o for ada com grau de reciprocidade vari vel de acordo com as presta es estabelecidas entre os sujeitos e estabelece pretens es e compet ncias internas ao Estado 18 DEL VECCHIO Giorgio Li es de Filosofia do Direito 5 ed Trad por Ant nio Brand o Rev por L Cabral de Moncada Atual por Anselmo de Castro Coimbra Arm nio Amado 1979 Col Studium p 443 1 REALE Miguel Filosofia do Direito 16 ed S o Paulo Saraiva 1994 p 686 12 Ibidem p 692 2 Ibidem p 685 692 3 Fabiano Andr de Souza Mendon a 49 Aproveita se tamb m ao nosso estudo a id ia de que para Reale est na ess ncia do Direito a sua exigibilidade decorrente da atributi
273. oa gerar responsabilidade As observa es lan adas at o presente momento constituem se em generaliza es de situa es particulares de diversas indaga es do Direito Nada impede sua aplica o a campos espec ficos como a responsabilidade tribut ria Dizer que a isen o norma excepcional sinaliza para os limites da tributa o 28 BORGES Jos Souto Maior Teoria Geral da Isen o Tribut ria 3 ed S o Paulo Malheiros 2001 p 204 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE 88 Desse modo alvissareiro para o nosso estudo o professor pernambucano op e se cr tica tradicional sua defini o da isen o como fato gerador negativo Aqui acrescentamos que aponta n o s um limite para a atividade estatal mas tamb m para seus deveres Isso importante de ser ressaltado na medida em que esta pesquisa se serve de diversos elementos te ricos da responsabilidade oriundos do Direito Tribut rio Ocorre que a denominada responsabilidade tribut ria n o se insere no campo da responsabilidade jur dica propriamente dita mas antes apresenta caracter sticas daquela em sentido gen rico Pois enquanto a responsabilidade tem por pressuposto ato il cito a obriga o Todavia o tribut ria at em defini o legal excludente daquele em sua hip tese f tica seu grau de elabora o em generalidade quase sen o em v rios aspectos formalizada fustiga eventual contamina o pelo dado do mu
274. olidariedade e a igualdade de todos os franceses perante os encargos que resultem de calamidades nacionais Esse aspecto foi desenvolvido por Canotilho sob a ep grafe de igualdade perante os encargos p blicos a qual seria um princ pio estruturante dos direitos fundamentais e prega que no caso de existir um sacrif cio especial de um indiv duo ou grupo de indiv duos justificado por raz es de interesse p blico dever reconhecer se uma 18 DANTAS Ivo Teoria do Estado Direito Constitucional I Belo Horizonte Livraria Del Rey 1989 p 85 184 TASSARA Andr s O Igualdad en la aplicacion de la ley y precedente judicial Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1989 Cuadernos y debates n 19 p 17 185 La nation proclame la solidarit et l galit de tous les Fran ais devant les charges qui r sultent des calamit s nationales Fabiano Andr de Souza Mendon a 69 186 K Como indemniza o ou compensa o aos indiv duos particularmente sacrificados exemplos o mencionado autor coloca no que serve para o Direito brasileiro a id ia de capacidade contributiva a pr pria responsabilidade do Estado a justa indeniza o na desapropria o o ato de expropria o pelo Estado exig ncias urban sticas etc 2 Nesse quadro a igualdade colocada como uma f rmula que serve para resguardar determinados valores considerados essenciais pelo legislador constituinte N o como um valor em si mesmo
275. om prof cua fundamenta o jur dica A pr pria Constitui o Federal e o Estatuto da Magistratura n o s o expressos em determinar a forma o jur dica Para ser Ministro do Supremo Tribunal Federal STF ou do Superior Tribunal de Justi a h apenas o requisito do not vel saber jur dico CRFB 101 e 104 Todavia esses aspectos do regime constitucional j se encontram pressupostos em sua interpreta o sist mica e principiol gica tal qual o controle difuso de constitucionalidade O que faz crescer a responsabilidade dos cursos jur dicos respons veis pela forma o de membros de um Poder Pois o Judici rio exerce decisivo papel na legitima o de regimes pol ticos e quem o compor amanh n o s o os que hoje est o no poder ou quem ainda nascer mas certamente os que hoje sentam nos bancos universit rios O Judici rio respons vel por evitar o desmoronamento da estrutura estatal e nessa tarefa faz a media o do di logo entre o texto legislado manifesta o da vontade estatal e o povo representado por seus advogados ou por rg os criados com esse papel Enfim sobre a Teoria do Direito pode se dizer que a Filosofia e a Sociologia 4 a ED ED O AU 2e s o seletoras do tipo jur dico Enquanto ci ncias com objeto espec fico podem dedicar se 103 Por a Constitui o Brasileira de 1891 trazer apenas a refer ncia a not vel saber e reputa o o presidente Floriano Pe
276. omina o S o Paulo Atlas 1994 FERREIRA FILHO Manoel Gon alves Direitos humanos fundamentais S o Paulo Saraiva 1996 FERREIRA Pinto Coment rios Constitui o Brasileira arts 1 a 21 S o Paulo Saraiva 1989 v 1 FRAN A Vladimir da Rocha Invalida o judicial da discricionariedade administrativa no regime jur dico administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 Fabiano Andr de Souza Mendon a 187 GADAMER Hans Georg V rit et m thode les grandes lignes d une herm neutique philosophique Trad por Etienne Sacre Jean Grondin e Pierre Fruchon Paris Editions du Seuil 1996 GRAU Eros Roberto O Direito posto e o direito pressuposto 3 ed S o Paulo Malheiros 2000 GRAU Eros Roberto A ordem econ mica na Constitui o de 1988 4 ed S o Paulo Malheiros 1998 GRECO Leonardo O processo de execu o Rio de Janeiro Renovar 1999 v 1 GUERRA FILHO Willis Santiago Autopoiese do Direito na sociedade p s moderna introdu o a uma teoria social sist mica Porto Alegre Livraria do Advogado 1997 GUERRA FILHO Willis Santiago Processo Constitucional e Direitos Fundamentais S o Paulo Celso Bastos Editor Instituto Brasileiro de Direito Constitucional 1999 HART Herbert L A O conceito de Direito 2 ed Trad por A Ribeiro Mendes Lisboa Funda o Calouste Gulbenkian 1994 HENTZ Luiz Antonio Soares Direito Administrativo e Judici rio S o Paulo Livraria e
277. omo advers rios do Estado no final das contas ao menos indiretamente somos interessados tamb m naquilo que venha ser obrigado o Estado a cumprir em raz o do ditame judicial De alguma maneira seremos atingidos mesmo se vencedores p 42 Por mais que se veja o desvirtuamento muitas vezes empregado pelos detentores do poder pol tico ao sentido dos atos estatais preciso se ver que a sociedade n o pode avan ar com um excesso burocr tico que inverta a presun o de inoc ncia O ordenamento tem de Fabiano Andr de Souza Mendon a 123 No momento em que a ordem jur dica protege um interesse entrega direito a uma das partes ou uma situa o subjetiva na concep o de Carnellutti e a outra permanece com mero interesse sem gozar de garantia jur dica tutelada pelo Estado Portanto se a ordem jur dica n o protege determinado interesse ou seja se os princ pios n o lhe d o preval ncia face a outros interesses ent o n o h direito a ser protegido Vale dizer se n o h direito violado n o h responsabilidade a ser invocada Esses aspectos te ricos adquirem contornos mais n tidos quando se observa sua aplica o pr tica como no caso do comerciante que tem seu empreendimento arruinado pela decis o do Poder P blico em promover reformas na via p blica onde se encontra o estabelecimento certo que v rios fatores ir o influenciar na quest o como por exemplo a dura o determinada ou n o da obra
278. onal e Internacional S o Paulo v 9 n 35 p 163 81 abr jun 2001 passim Fabiano Andr de Souza Mendon a 13 cada caso reclame solu o pr pria d eventual preju zo pela n o aplica o de norma equivale aquele muito mais comum decorrente da sua aplica o inconstitucional com corre o judicial Agora como dito segue exposi o acerca das preocupa es te ricas que subsidiam e norteiam o desenvolvimento da tese 2 COLOCA O EPISTEMOL GICA DA RESPONSABILIDADE 2 1 CIRCUNAVEGA O DA RESPONSABILIDADE ESTATAL N o se pode esperar perfeita aplica o da id ia de responsabilidade do Estado e o consegiiente efeito social que a mesma pode proporcionar se os seus limites s o desconhecidos Apenas h a no o de que o Estado respons vel mas n o indagado o limite desta E a se considerar a pretensa infinita solvabilidade econ mica do Estado e o car ter predominantemente retributivo pecuni rio que a sua responsabiliza o assume mostra se necess rio bem descrev los Na poca das Grandes Navega es havia a cren a num abismo onde tudo acaba mas ningu m fora at l Aqui a globaliza o econ mica que ali teve in cio j mostrou que h um abismo financeiro social para os pa ses de economia perif rica pelo menos mas tamb m n o se vai at o seu extremo em termos de estudo cient fico Por outro lado n o se aplica o desconhecido E em vez de resultar em condena es infinitas
279. onforme o interesse do leitor Igualmente foram lan adas em rodap as refer ncias bibliogr ficas completas para permitir a imediata identifica o pelo leitor das fontes consultadas O negrito est utilizado para destacar e enfatizar determinado racioc nio ou palavra J o it lico consta das palavras em l ngua estrangeira ou cita es diretas quando assim constasse na formata o original Salvo as ep grafes por seu valor muitas vezes liter rio ou ret rico ent o assim uniformizado as eventuais cita es diretas em l ngua estrangeira encontram se traduzidas acompanhadas da transcri o referenciada do original em nota de rodap exceto para os textos em espanhol e de tradu o potencialmente n o exigente de conhecimentos para possibilitar o contato do leitor diretamente com a formula o original da id ia sem a interfer ncia do tradutor A pesquisa foi marcada por diversos momentos sempre respeitada a id ia original de verificar a extens o da tese defendida em disserta o de mestrado segundo a qual o ordenamento brasileiro alberga a responsabilidade do Estado por tratamento anti ison mico proporcionado pelo Judici rio Primeiro vieram os estudos acerca da responsabilidade principalmente a civil Depois foi acrescentada a vis o acerca da personalidade jur dica do Estado Nesse momento mostrou se importante buscar apoio em trabalhos de Ci ncia Pol tica Filosofia e Teoria do Direito Era o plan
280. ormas constitucionais na Constitui o de 1988 Revista da ESMAPE Recife v 2 n 4 p 467 95 abr jun 1997 sobre a tem tica dos princ pios e VILANOVA Causalidade e rela o no Direito p 311 2 sobre seu entendimento l gico e os limites materiais hierarquia interna de n vel de validade 234 CRFB 228 CPB 26 e 27 CCB 145 I e 155 a 157 NCC 166 I e 180 a 182 Fabiano Andr de Souza Mendon a 83 d e dano subsistente certo e atual e que resulte da inobserv ncia de dever jur dico realiz vel portanto previs vel f e cause situa o anti ison mica conforme apura o proporcional dos ditames legais e constitucionais A an lise de culpa subsegiiente verifica o desses limites e caracteriza se como logo se v como excludente da responsabilidade Na verdade esses elementos autorizam o exame de responsabilidade jur dica propriamente dita E se a hip tese for de averigua o de responsabilidade subjetiva essa ter de ser analisada como requisito especial sujeito a exclus o no caso concreto A elis o desses elementos caracteriza se como excludente de responsabilidade Nesse sentido teremos especialmente para al m da direta inocorr ncia dos mesmos limita o b sica a exclus o do nexo causal caso fortuito for a maior culpa exclusiva da v tima e fato exclusivo de terceiro b exclus o da culpabilidade apenas quando esse elemento for apreciado no p
281. os Art 55 Em decis o na qual se evidencie n o acarretarem les o ao interesse p blico nem preju zo a terceiros os atos que apresentarem defeitos san veis poder o ser convalidados pela pr pria Administra o Art 59 Salvo disposi o legal espec fica de dez dias o prazo para interposi o de recurso administrativo contado a partir da ci ncia ou divulga o oficial da decis o recorrida 5 4 REVIS O CONSTITUCIONAL DA RESPONSABILIDADE JUDICIAL Partindo do pressuposto da grada o sentimento valor princ pio jur dico com facilidade v se a vincula o princ pio direito fundamental Esse relacionamento permite melhor vislumbre das fun es de ambos Os princ pios t m a fun o de subsidiar a aplica o do ordenamento jur dico 410 harmonizar sua interpreta o conferindo lhe unidade e direcionar a cria o das normas Ei ads Spa 411 Por sua vez os direitos fundamentais na exposi o de Canotilho comportam qu drupla fun o defesa ou liberdade presta o social prote o perante 40 V tamb m p 112 410 BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Constitucional 13 ed S o Paulo Saraiva 1990 p 139 40 4 Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 3 ed Coimbra Livraria Almedina 1998 p 383 6 412 reas de limita o de compet ncia do Estado liberdades positivas e negativas 43 Direito do particular de obter determinada pre
282. os com multas A resposta dada pelo princ pio da seguran a jur dica Uma vez que h 6 DINAMARCO C ndido Rangel A instrumentalidade do processo 4 ed S o Paulo Malheiros 1994 p 77 82 4 Especificamente esta a preocupa o de DAL COL Helder Martinez Cassa o de liminar em mandado de seguran a em mat ria fiscal e o sobreprinc pio da seguran a jur dica Editora Forense Rio de Janeiro Se o atualidades Dispon vel em lt http www forense com br atualida artprevidencia htm gt Acesso em 14 nov 2001 Fabiano Andr de Souza Mendon a 163 decis o v lida a suportar o ato ele juridicamente perfeito N o poder todavia gerar direito adquirido continuidade dos neg cios ou ao pagamento diferenciado de tributos Todavia para evitar a ocorr ncia de dano maior como indeniza o para a pr tica de direito condicionado pelo Judici rio pecuni ria seria permitido determinar a pr tica do com rcio apenas para ultimar os atos N o que seja imposs vel ao Judici rio causar dano mas ele deve cuidar para que n o ocorra o preju zo sem para isso retirar o direito da outra parte pois a ele um terceiro tamb m atuante Em que pese a inexist ncia de regra no Direito Brasileiro impondo a prefer ncia repara o em dinheiro v se o testemunho de Luiz Antonio Soares Hentz o ressarcimento espec fico in natura n o da tradi o brasileira nem obriga a legisla o qu
283. ova Cultural 1997 Os pensadores SICHES ob cit p 154 SALDANHA Nelson Forma o da teoria constitucional 2 ed Rio de Janeiro Renovar 2000 SALDANHA Nelson O Estado moderno e a separa o de poderes S o Paulo Saraiva 1987 SALDANHA Nelson O jardim e a pra a ensaio sobre o lado privado e o lado p blico da vida social e hist rica Porto Alegre Fabris 1986 SALDANHA Nelson Filosofia do Direito Rio de Janeiro Renovar 1998 SARAIVA Paulo Lopo Direito Pol tica e Justi a na contemporaneidade Campinas Edicamp 2002 SARAIVA Paulo Lopo Garantia constitucional dos direitos sociais no Brasil Rio de Janeiro Forense 1983 SARAIVA Paulo Lopo Manual de Direito Constitucional a Constitui o deles n o a nossa S o Paulo Editora Acad mica 1995 SCAFF Fernando Facury Responsabilidade civil do Estado intervencionista 2 ed Rio de Janeiro Renovar 2001 1 ed tamb m utilizada SCHMITT Carl Teor a de la Constituci n Trad por Francisco Ayala Madrid Alianza Editorial 1992 p 165 Alianza Universidad Textos n 57 SCHWARCZ Lilia Moritz As barbas do Imperador D Pedro II um monarca nos tr picos S o Paulo Companhia das letras 1998 SICHES Luis Recas ns Nueva filosofia de la interpretaci n del Derecho 2 ed M xico Editorial Porr a s a 1973 SILVA Ov dio A Baptista da Curso de Processo Civil v 2 Execu o obrigacional execuc o real ac es mandamenta
284. perfei o o que vota E o retorno da legisla o secreta Enfim um ambiente no qual a raz o absoluta n o encontra espa o para desenvolver seus c nones A vis o do Direito calcado predominantemente na lei pressup e a id ia de um Estado soberano o Estado de Direito liberal O Estado permanece mas a l gica de sua soberania precisa ser repensada de modo a abranger seus momentos de fortaleza e de fraqueza Sobre isso acentua Leonel Severo Rocha O Direito positivo responde a uma exig ncia da modernidade e o problema que esta forma de sociedade est se alterando profundamente Deste modo estamos falando de uma sociedade baseada numa l gica da diferencia o cuja complexidade n o pode ser reduzida pela racionalidade do sujeito do conhecimento Isto quer dizer em resumo que n s n o podemos mais manter o mesmo tipo de racioc nio jur dico ligado somente no o de Estado sem com isto deixar de compreender a irrup o no cen rio pol tico de outros atores sociais em algumas quest es at mais importantes que o pr prio Estado preciso portanto conduzir um estudo sobre responsabilidade consciente de seus fatores sociais que consiga se inserir em nossa realidade e evite a transposi o de padr es desenvolvidos em contextos diversos Essa situa o ainda mais contundente nas denominadas realidades perif ricas espa os da comunica o social onde se d o contato entre os diversos
285. peti o se constitui na nega o do outro Se dois animais se encontram diante de um alimento e apenas um deles o come isso n o competi o N o porque n o essencial para o que acontece com o que come que o outro n o coma No mbito humano ao contr rio a competi o se constitui culturalmente quando o outro n o obter o que um obt m fundamental como modo de rela o A vit ria um fen meno cultural que se constitui na derrota do outro A competi o se ganha com o fracasso do outro e se constitui quando culturalmente desej vel que isso ocorra A descoberta de competi o entre animais como os orangotangos relativiza a compara o mas n o invalida sua refer ncia sociedade a qual quando compete por determinado tratamento n o busca um bem geral mas uma satisfa o grupal A compreens o da lei como uma vontade de todos imporia a aceita o totalizante da id ia de que imprescind vel o acatamento das vontades parciais para se obter a comunh o do todo Essa conviv ncia necess ria de interesses p blicos e coletivos se mostra contradit rio pois conduz cr tica plat nica de que a vontade do mais forte cedo ou tarde converte se na vontade do mais fraco quando aquele erra COLOCA O EPISTEMOL GICA DA RESPONSABILIDADE 26 At porque na atualidade dada a grande quantidade de textos legislativos o RT ME A PN 58 pr prio parlamentar n o tem condi es de saber muitas vezes com
286. planalto gov br CCIVIL Ver 13 perplex htm gt Acesso em 10 jul 2000 MENDES Gilmar Ferreira A proporcionalidade na jurisprud ncia do Supremo Tribunal Federal In Direitos Fundamentais e controle de constitucionalidade estudos de Direito Constitucional S o Paulo Celso Bastos Editor Instituto Brasileiro de Direito Constitucional 1998 MENDON A Fabiano Andr de Souza Democracia e legalidade da tributa o na Constitui o Federal de 1988 Revista de Informa o Legislativa Bras lia v 34 n 133 jan mar 1997 M LLER Friedrich As medidas provis rias no Brasil diante do pano de fundo das experi ncias alem s Trad por Peter Naumann Palestra na XVII Confer ncia Nacional da OAB Rio de Janeiro 2 set 1999 MU IZ Manuel Granell Fundamento filosofico de la responsabilidad Cuaderno de la Facultad de Derecho y Ciencias Pol ticas Universidad de Panama Panama n 4 p 89 112 ene 1966 RABENHORST Eduardo Fal cia naturalista e sem ntica dos mundos poss veis Anu rio dos cursos de p s gradua o em Direito da UFPE Recife n 8 p 65 76 1997 REALE Miguel Responsabilidade civil do Estado Revista de Direito P blico S o Paulo v 21 n 87 p 24 34 jul set 1988 R GO George Browne Os princ pios fundamentais e sua natureza estruturante na Constitui o de 1988 Anu rio dos Cursos de P s Gradua o em Direito da UFPE Recife n 8 p 117 44 1997 RODRIGUES JUNIOR Otavio Luiz Coisa ju
287. plicados Na segunda a hip tese f ctica de incid ncia o n o comprimento do dever do termo sujeito passivo Ocorrendo o n o cumprimento d se o fato cujo efeito por isso o n o cumprimento fato jur dico outra rela o jur dica entre autor e juiz e juiz e r u na qual o sujejto ativo fica habilitado a exigir coativamente a presta o objeto do dever jur dico VILANOVA Causalidade p 192 38 E em pertinente observa o acerca da forma o da rela o jur dico processual consect rio eficacial da norma secund ria prossegue o citado professor ob cit p 201 H a abstrata e potencial titularidade ativa processual do sujeito como h a abstrata e potencial titularidade passiva do Estado atrav s de seu rg o juiz da presta o de tutela jurisdicional Satisfeitos os pressupostos e as condi es do exerc cio do direito de agir e A ESTRUTURA L GICA DA RESPONSABILIDADE E SEUS EFEITOS 122 E para que isso ocorra preciso que haja um direito violado O qual tem nascedouro na prote o conferida pela ordem jur dica a determinado interesse No relacionamento entre regras e princ pios estes devido ao seu car ter basilar valorativo e de legitima o do ordenamento determinam em ltima inst ncia a licitude do ato Apenas na medida em que neles a conduta encontre amparo poder ser taxada de l cita independentemente da conforma o a comando de lei cuja validade j decorre da
288. ponsabilidade onde pode ir al m O professor portugu s refere se ao fato de o vislumbre desse dever ressaltar o dever de efetivar os direitos fundamentais Todavia fala de uma reserva poss vel a qual seria a depend ncia dos direitos econ micos sociais e culturais dos lt lt recursos econ micos gt gt de modo a haver verdadeira imposi o ao legislador para promover as a Es eds E s 419 altera es sociais necess rias para prover os devidos meios de efetiva o Quando a lei que estabelece um direito derivado h o direito do cidad o a ter igual acesso ao mesmo e de ter igual participa o na frui o do mesmo tudo na medida 420 das capacidades existentes O autor todavia critica essa postura te rica pelo fato de resultar numa aus ncia de vincula o jur dica principalmente devido ao alto custo dos direitos sociais para os quais os cofres p blicos nunca estariam cheios Tamb m falar em ars 7 i Za 421 m nino poss vel seria pregar o contentamento apenas com a es b sicas de solidariedade A primeira considera o a ser feita acerca da licitude do ato judicial Ou 8 Ibidem p 403 4 Ibidem p 448 Cf ANDRADE Jos Carlos Vieira de Os direitos fundamentais na Constitui o Portuguesa de 1976 Coimbra Almedina 1987 p 201 e segs refere se exist ncia da reserva do poss vel e admite a impossibilidade de se retirar da Constitui
289. presenta o conte do normativo das formas de coercibilidade COSTA Newton C A da Ensaio sobre os fundamentos da l gica 2 ed S o Paulo HUCITEC 1994 p 23 Praticamente n o h atividade l gico racional sem o ve culo ling stico REALE Miguel Li es preliminares de Direito 19 ed S o Paulo Saraiva 1991 p 257 princ pio de realizabilidade P 256 Assim sendo a possibilidade de pretender ou fazer algo tal como se acha enunciada na regra de direito n o tem alcance meramente descritivo ou puramente formal mas representa ao contr rio uma vis o antecipada dos comportamentos efetivos aos quais conferida uma garantia Isso corresponde ali s a um dos princ pios j enunciados como sendo da ess ncia do Direito a sua realizabilidade garantida Direito n o destinado a converter se em momento de vida mera apar ncia de Direito Norma de direito que enuncia uma possibilidade de fazer ou de pretender algo sem que jamais surja o momento de sua concretiza o na vida dos indiv duos e dos grupos como a o ou pretens o concretas uma contradi o em termos 70 RAR E E ss E se SN A ago Apesar da sinon mia e de certa rela o a mesma apresenta notas diferenciais da concretiza o jur dica de Friedrich M ller Enquanto que aquela uma caracter stica do jur dico esta um processo hermen utico com vistas determina o da norma aplic vel ao caso concreto
290. queles Ent o h uma constela o de interesses permanentemente em conflito dentro da sociedade os quais podem ser sintetizados em tr s tipos individuais coletivos e p blicos S o entrela ados de tal maneira que n o h como atender um sem deixar de atender aos demais Por outro ngulo ao atender um automaticamente parcela dos demais tamb m atendida N o h interesse p blico que n o represente algum interesse individual ex o asfaltamento de uma rua E quando a ordem jur dica confere determinado direito a algu m porque h um interesse p blico em que tal ocorra Mas quando se vence uma demanda iai PERA 2 4 62 contra o Poder P blico o pr prio vencedor tamb m perdedor pressupondo se a compet ncia do rg o tem se o suporte factual do qual resulta o efeito a rela o jur dico processual E de se notar que nas a es contra a Fazenda P blica ou movidas por esta n o h forma o de rela o jur dica entre Estado juiz e parte r ou autora quando forem a mesma pessoa jur dica mas um lit gio direto entre o particular e o Estado com o dever de observ ncia de determinados ritos procedimentais por parte deste como se outra parte fosse em nome do respeito ao patrim nio p blico 3 Os princ pios s o valora es E valora es s o desejos acerca de como algo deve ser Ou seja s o sentimentos sobre como se acha que algo deve ser Surgem assim na sociedade e ao pa
291. quem responde pelo dano E se for presta o social recair sobre o Estado Em caso de ressarcimento pelo autor do dano caber a o regressiva contra eventual respons vel pela periclita o artigo 930 A a o regressiva tamb m cab vel no exerc cio de direito e na leg tima defesa em desfavor do beneficiado Neste caso n o h direito a indeniza o do prejudicado A Teoria do Risco mostra for a no artigo 931 o qual determina que os empres rios responder o independentemente de culpa pelos produtos postos em circula o O que j foi consagrado pelo C digo de Defesa do Consumidor Lei n 8 078 de 11 de setembro de 1990 artigos 12 e 18 Isso gera uma internaliza o de custos O artigo 927 par grafo nico estende esse dever de repara o para todos os casos em que for da natureza da atividade normalmente desenvolvida pelo agente trazer risco aos direitos de outrem Aqui j por quest o de Justi a e repara o pois o dano j pode estar presente na pr pria natureza da a o O artigo 932 traz hip teses de responsabilidade coletiva E por for a dos artigos 182 186 e 927 caput fica reafirmada a categoria ato il cito em sentido estrito gerador de repara o pecuni ria Quando o direito repara o persegue a heran a artigo 943 mostra se a pessoalidade da responsabilidade E ponto importante para a tese das limita es a indeniza o termo unificado mede s
292. r mais abrangente e n o devem predominar os escritos de cada um dos grupos de agentes para o pr prio setor Este trabalho para aqueles que trabalham com o Judici rio mesmo que apenas no plano te rico A responsabilidade do modo aqui tratado classificar se da seguinte forma penal sentido estrito ou pessoal quando deambulat ria e pessoal penal sentido amplo onde h a id ia de impor penalidade ou pagamento de lucros cessantes que preju zo efetivamente n o ocorrido seja de origem patrimonial ou pessoal Contrap e se civil n o penal ou patrimonial a qual essencialmente patrimonial simples retorno ao status quo ante A patrimonial poderia ser penal sentido amplo ou civil Repita se tradicional bipartir os estudos sobre responsabilidade em dois grandes ramos civil e penal ou ainda subjetiva e objetiva Sem desconhecer a import ncia at mesmo evolutiva dessas distin es v se outra igualmente importante p blica e privada Primeiro porque a classifica o em penal ou civil diz respeito origem do dano Por m h fatos que bem poderiam ter repercuss es penais que todavia aguardam tipifica o e assim quando muito ensejam repara o meramente patrimonial levar irresponsabilidade do Estado nem ao estabelecimento de um rei respons vel pela guarda do tesouro o qual deve ser usufruido pelo povo 8 A tem tica da cidadania e seus la os sociais ficam bem emoldur
293. r J a Advocacia P blica vinculada s pessoas jur dicas de direito p blico interno mas inserida no Executivo CRFB 131 Os advogados independentemente de pertencerem advocacia p blica s o funcion rios p blicos por dic o legal Lei n 8 906 de 4 de julho de 1994 artigo 2 1 e organizados em Conselhos de Ordem E a Defensoria P blica reclama melhor estrutura o Todos custos legis Ent o sobre o cl ssico tema de saber a resposta responsabilidade do Estado Administra o quando se confronta com normas inconstitucionais se deve adotar postura de autonomia ou de submiss o j que hierarquizado e n o lhe cabe retirar normas do ordenamento chama se a aten o para os princ pios da presun o de constitucionalidade hoje relativizada pela exist ncia da A o Declarat ria de Constitucionalidade da supremacia constitucional e da legalidade Seja lembrado que tal debate decorre da desconfian a na capacidade e nos interesses do administrador p blico e da busca de uma certeza seguran a uniformidade jur dica pol tica e social que a lei de forma alguma proporciona na pr tica em raz o de seu regular processo de inobserv ncia Em casos como tais respeitado o car ter cient fico do Direito apenas um especialista pode se pronunciar E um especialista com compet ncia jur dica autorizado para tanto salvo situa es de periclita o N o se poder acatar parecer ou vontade de prof
294. r grafo nico Nos processos administrativos ser o observados entre outros os crit rios de VI adequa o entre meios e fins vedada a imposi o de obriga es restri es e san es em medida superior quelas estritamente necess rias ao atendimento do interesse p blico IX ado o de formas simples suficientes para propiciar adequado grau de certeza seguran a e respeito aos direitos dos administrados O C digo de Processo Civil j antecipava isso quando se refere execu o patrimonial a ser procedida do modo menos gravoso para o devedor Essa id ia na execu o tem seu surgimento ligado execu o patrimonial quando a mesma deixou de incidir sobre todo o patrim nio do devedor como forma de coagi lo ao pagamento e passou a incidir apenas sobre a quantidade suficiente para o pagamento da d vida 38 V nota 54 339 GUERRA FILHO Willis Santiago Processo constitucional e Direitos Fundamentais p 79 80 N o se mostra necess rio nem mesmo correto procurar derivar o princ pio de proporcionalidade de um outro qualquer como o do Estado de Direito e aquele deste derivado o da legalidade BONAVIDES Paulo Direito Constitucional 6 ed S o Paulo Malheiros 1996 p 360 1 GUERRA FILHO ob cit p 66 8 MENDES Gilmar Ferreira A proporcionalidade na jurisprud ncia do Supremo Tribunal Federal In Direitos Fundamentais e controle de constitucionalidade estudos de Dire
295. r ter simb lico da legisla o NEVES Marcelo A constitucionaliza o simb lica S o Paulo Editora Acad mica 1994 p 26 41 RETORNO AO DIREITO PROCESSUAL 154 determinado Estado e como j explorado a no o de legalidade que na verdade nem sempre representa a vontade do povo E preciso aqui reafirmar que a justi a o objetivo de todas as ci ncias sociais e respectivos profissionais n o privil gio do Direito Afinal ningu m tem o direito de ser injusto Antes cada ci ncia trabalha a busca de Justi a para determinado problema E qual o papel do Judici rio nisso tudo Impor a vontade do Estado manifestada na lei defendendo a de ataques A resposta a essa quest o s pode ser negativa pois cabe ao Estado intermediar o di logo do texto normativo com a sociedade por meio da edifica o de um arcabou o normativo que seja justo E por que ela teria que fazer isso se apenas um rg o subordinado Em primeiro lugar porque um Poder Constitu do e portanto diretamente subordinado ao Poder Constituinte n o a vontades de ocasi o ou aos outros poderes Depois porque seria admitir o suic dio estatal crer que um rg o pudesse ditar posturas prejudiciais ao corpo Uma coisa seria reconhecer esse fato e estud lo outra proteg lo teoricamente o que deve ser evitado Ainda que a forma de organiza o pol tica Estado possa n o ser para sempre j ios aiei 438 dizia o poeta mas q
296. r do ser social uma dedu o do texto legal Por outro lado aponta Siches que inobstante a sensibilidade com que Rousseau abordou os temas jur dicos o racionalismo ent o imperante e sua busca obcecada pela universaliza o raz o pura matem tica j aplicada aos dados da natureza pela f sica transferiu se para as codifica es no s culo XIX Desenhou Rousseau a vontade geral divorciada de sua contextualiza o real ela seria o fator racional harmonizador das liberdades individuais Enquanto id ia racional a vontade geral estaria sempre certa em seus direcionamentos todavia a decis o do povo em dado momento poderia equivocar se na interpreta o daquela Nisso est o inseridos concep es socr ticas e plat nicas acerca da vontade humana e do mundo das id ias Assim o texto legal codificado passou a ser tido como manifesta o dessa raz o naturalista e portanto verdade independentemente da realidade circundante Em Bem captada por Nelson Saldanha Forma o da teoria constitucional 2 ed Rio de Janeiro Renovar 2000 p 183 nos seguintes termos Na tradi o rousseauniana o prest gio da lei e do legislador o legislador como entidade criadora da ordem radicava no fato de que o ato legisferante revelava e renovava o ato fundamental do contrato Do mesmo modo anote se que os ritos nas diversas religi es revelam e renovam atos c smicos primordiais Sobre a compara o entre lei
297. ra ar limites para a a o do Estado e o territ rio de a o do particular Assim n o h uma legalidade p blica e outra privada antes h um princ pio que delimitou historicamente a rea de a o do Estado deixando o restante do terreno livre para a movimenta o do indiv duo Pode se dizer metaforicamente que a legalidade uma cerca a prender o Estado Mas o indiv duo virou sociedade A tend ncia jur dico privat stica de car ter patrimonialista e individualista do s culo XIX cedeu espa o no s culo XX observa o de novos valores sociais no Direito P blico Uma muta o axiol gica que se imp e a todos os institutos que o comp em independentemente de sua origem privada Sobreveio a Constitui o de 88 e ainda se proclamam os mesmos c nones em termos de responsabilidade por mais que se reconhe a o car ter de avan o representado pela responsabilidade objetiva do Estado apenas em fase de consolida o jurisprudencial Do mesmo modo que mudou a igualdade certamente a igualdade de que se fala hoje n o a mesma trazida pela Carta de 1824 pela de 1946 ou pela de 1967 69 devem ser melhor analisados o par metros da responsabilidade E preciso verificar se n o foi feito uma cerca muito r gida ao redor do Estado impossibilitando o de reagir a situa es inesperadas Verificar se realmente o caso de se responsabiliz lo cada vez que metaforicamente pular a cerca Ou se chegada a hora de
298. ra e a conduta oposta Esta por sua vez integrar o pressuposto de fato doutra norma Contudo isso n o pode levar conclus o de que a norma n o lesada Insita sua exist ncia est o desejo de efetividade A inobserv ncia generalizada de uma norma fulmina a com a for a da realidade Isso todavia n o significa apoiar o abandono de sua for a normativa mas o reconhecimento de que isso influi na postura do int rprete Esse esquema normativo coloca as condutas contr rias ou em conformidade com o Direito na qualidade de pressupostos condi es para o surgimento de determinada rela o jur dica sancionat ria ou para a elis o desta A norma jur dica pode ent o elencar efeitos jur dicos para diversas condutas no meio social delituosas ou n o Se delituosa a consequ ncia punitiva recair sobre o delingiiente CFRB 5 XLV nenhuma pena passar da pessoa do condenado Poder ainda a responsabilidade recair sobre pessoas outras que estejam em determinada rela o ai 220 com o delinguente As pessoas s o obrigadas s condutas normativamente prescritas como forma de se comportarem socialmente Para Kelsen essa obriga o apenas existe na medida em que da inobserv ncia da prescri o resulte uma san o Por m essa preocupa o n o procede primeiro por ser de car ter psicol gico o for ar a cumprir oposto do intento purificador da Teoria Pura Depois porque o
299. radora y constructiva por la cual el alma se cura a s misma Nisso desempenha importante papel o tempo social ou humano Pois o futuro pode influenciar o passado atrav s de uma previs o que o pr prio indiv duo pode fazer e por ela respons vel E na cont nua intera o entre presente passado e futuro lo humano i E 161 consiste precisamente en una fluencia donde nada se repite 157 SOUTO Cl udio SOUTO Solange Sociologia do Direito uma vis o substantiva 2 ed Porto Alegre Safe 1997 p 157 69 1588 MUNIZ Manuel Granell ob cit p 96 7 19 Ibidem p 101 18 Ibidem p 103 16l Ibidem p 103 Fabiano Andr de Souza Mendon a 59 J que n o pode ter certeza sobre o futuro mas sim depende do modo como o mental individual interage com o presente e antecipa acontecimentos prov veis o ser humano do mesmo modo como n o responde pela mera imputa o externa tamb m n o responde pelo imprevis vel Tudo isso leva a dizer que o homem responsabilidade Mas para isso ele precisa de liberdade para ser De ah la sobrecogedora responsabilidad de este poeta del ser que es el fil sofo En su mente se inspira el poema del futuro A diferencia del animal el hombre es hombre porque responde El hombre es el responsable No seio da filosofia do Direito esses aspectos somar se o tem tica da igualdade Afinal na medida do poss vel a resposta se
300. re os fundamentos da l gica 2 ed S o Paulo HUCITEC 1994 p 23 8 GRAU Eros Roberto Conceitos indeterminados In CONGRESSO INTERNACIONAL DE DIREITO TRIBUT RIO 1 1998 Vit ria Justi a tribut ria direitos do Fisco e garantias dos contribuintes nos atos da administra o e no processo tribut rio S o Paulo Max Limonad 1998 p 119 24 RABENHORST Eduardo Fal cia naturalista e sem ntica dos mundos poss veis Anu rio dos cursos de p s gradua o em Direito da UFPE Recife n 8 p 65 76 1997 Fabiano Andr de Souza Mendon a 35 2 4 3 Da pr tica A cidadania mal implantada que temos em nosso pa s manifesta se no receio em conhecer diretamente a lei verific vel na popula o em geral Assim qualquer tarefa de ler a lei remetida para o profissional do Direito Milita no inconsciente coletivo o conceito de que o Direito lei A lei para todos e apenas no caso de obscuridade em sua interpreta o cabe solicitar esclarecimento t cnico Ora a tarefa do jurista entender de Direito conhec lo apenas por via reflexa mediata de leis que s o o seu principal instrumento de trabalho mas n o seu fim Algo de todo indesej vel Aquela concep o exclusivista favorece a domina o pol tica da comunidade pois transforma o jurista em or culo e os cidad os em ovelhas obedientes Atira se o papel de interpretar ao jurista e este por sua vez pode estar viciado Para o Direito interessa sua di
301. reito mas sim de elemento do plano do ser que se n o transfere aquela exist ncia muitas vezes de dois textos de normas a serem analisados para a solu o do caso E a lei de isen o que interfere na formula o da norma impositiva do crime cometido Sua caracter stica de ocorr ncia excepcional em rela o a uma norma geral justifica seu trato com aten o Na mente do observador habituado aplica o da regra geral sequ ncia causal de racioc nio em que pese a preval ncia da exce o regra para o caso concreto comumente a excludente surge como um plus em rela o regra geral e n o como algo mais forte e de observa o direta Da a id ia de que a isen o suprimiria uma incid ncia tribut ria j ocorrida O que se n o mostra logicamente correto conforme j exposto 258 Isso se deve a um apego legalista combinado com o fato de a lei muitas vezes em seu texto linguagem do legislador colocar se em entendimento subsidi rio da reda o da regra geral tal qual os par grafos de um artigo em rela o ao caput 27 Assim S rgio FERRAZ Privil gios processuais da Fazenda P blica e princ pio da isonomia Revista de Direito P blico S o Paulo n 53 4 p 38 43 juiz natural princ pio do contradit rio princ pio da publicidade saber que os atos processuais devem ser realizados dentro de um prazo de celeridade que torne eficaz a preocupa o de realiza o de justi a s
302. reitos do servidor p blico e do trabalhador da iniciativa privada garantias dos magistrados e membros do Minist rio P blico estatuto jur dico diverso para algumas categorias professores universit rios not rios advogados p blicos entre outros etc conforme desenvolvimento efetuado em t pico pr prio Canotilho a isso denomina de n417 direitos de igualdade os quais correspondem aqui intitulada regra de igualdade Por fim e no que importa mais de perto ao deslinde desta pesquisa ressalta a igualdade perante os encargos p blicos Por ele nenhum cidad o deve ser compelido a arcar com encargos p blicos tributos restri es a direitos em grau maior do que os outros reparti o igualit ria de nus e b nus entre os cidad os respeitada a igualdade material E no caso de existir um sacrif cio especial de um indiv duo ou grupo de indiv duos justificado por raz es de interesse p blico dever reconhecer se uma indemniza o ou compensa o aos presta es sociais econ micas e culturais estabelecidas pelo legislador ou direitos a pol ticas sociais ativas institui es servi os e presta es 44 Dever do Estado de reprimir viola es a determinados direitos e atuar preventivamente mesmo no campo legislativo como a vida e a privacidade sem contudo surgir rela o jur dica entre o protegido e o Estado e sim entre os particulares Ibidem p 384 5 Seriam aqueles momentos em que a post
303. res Rio de Janeiro Edi o Revista Forense 1953 p 37 64 DANTAS Ivo O Econ mico e o Constitucional Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro n 200 p 55 69 abr jun 1995 DELGADO Jos Augusto Pontos pol micos das a es de indeniza o de reas naturais protegidas efeitos da coisa julgada e os princ pios constitucionais Revista de processo S o Paulo v 26 n 103 p 9 36 jul set 2001 FERRAZ S rgio Privil gios processuais da Fazenda P blica e princ pio da isonomia Revista de Direito P blico S o Paulo n 53 4 p 38 43 FRAN A Vladimir da Rocha Quest es sobre a hierarquia entre as normas constitucionais na Constitui o de 1988 Revista da ESMAPE Recife v 2 n 4 p 467 95 abr jun 1997 GARCIA Maria Argii o de descumprimento direito do cidad o Revista de Direito Constitucional e Internacional S o Paulo v 8 n 32 p 99 106 jul set 2000 GRAU Eros Roberto Conceitos indeterminados In CONGRESSO INTERNACIONAL DE DIREITO TRIBUT RIO 1 1998 Vit ria Justi a tribut ria direitos do Fisco e garantias dos contribuintes nos atos da administra o e no processo tribut rio S o Paulo Max Limonad 1998 p 119 24 REFER NCIAS BIBLIOGR FICAS 192 GUERRA FILHO Willis Santiago Sobre o princ pio da proporcionalidade Anu rio do Mestrado em Direito da UFPE Recife n 6 p 255 69 1993 KELSEN Hans La garantie juridictionnelle de la Constitution Revue du
304. rimeiro majorit rio nos sacrif cios de direito Reporta se ele possibilidade de ocorr ncia de uma responsabilidade em sentido estrito por ato l cito quando o ato do Estado mediatamente atingir esfera jur dica de terceiro Todavia na medida em que o dano adviesse diretamente do ato seria hip tese de exec cio condicionado de direito por parte do Estado independentemente de ter sido ou n o desejo de quem o praticou causar preju zo espec fico O dano para ser como tal deve malferir um direito e ser certo n o de a E A 391 ocorr ncia incerta seja presente ou futura r i a 392 Alessi usa a express o dano injusto para o ressarcimento do ato il cito Para ele o sacrif cio de direito enseja indeniza o resultante de ato legalmente emanado da Administra o Distinguir ele tal requisito do ressarcimento oriundo da responsabilidade a qual tem semelhan a com o Direito Civil Enterr a e Fern ndez distinguem a les o dano do preju zo pelo fato do primeiro ser antijur dico de modo a entender que nem todo preju zo les o Neste condicionamento haveria o dever legal do interessado suport lo Os referidos autores partem do pressuposto de que h uma carga geral de obriga es na comunidade tributos execu es etc a serem suportadas A par dessas as demais san es impostas pela lei ou pelos contratos devem obedecer a crit rios de proporcionalidade para n o serem ressarc veis
305. rol Assim se n o h direito violado tamb m n o h que se falar em responsabilidade Para tanto seria preciso uma norma que determinasse a necessidade de repara o na ocorr ncia de atitude l cita o que seria um contra senso Principalmente se observado o prisma da responsabilidade extracontratual onde seria inadmiss vel estipular responsabilidade pelo respeito ao ordenamento Na responsabilidade contratual e a lei expressa desse tipo pois um contrato do Estado com a sociedade pode se falar em dano il cito oriundo de atividade l cita Mas a novamente volta se a falar em conduta il cita extracontratual pois o Estado cumpriu seu ato o dano que era vedado Na verdade o que existe em tais casos a imposi o de verdadeira condi o ao Estado para a pr tica do ato como a dizer pode praticar desde que indenize Visto que a obriga o de indenizar n o decorr ncia da pr tica de il cito j que a conduta do Estado pautou se pelas normas ou seja pela observ ncia de suas responsabilidades para alguns o poder dever donde n o se poder falar em responsabilidade pois n o se pode dizer que algu m tem um direito de adotar determinada i z 1 367 f conduta mas se o fizer ser punido Seria como dizer que uma crian a pode escolher seu presente de Natal mas se o fizer ficar de castigo O que h o estabelecimento de uma condi o para a pr tica de determinado a
306. rte se em princ pio que impede a forma o de direitos na esfera jur dica do cidad o da se falar em aus ncia de indeniza o Pois pode at haver uma postura do Poder P blico que beneficia o indiv duo mas n o h uma norma princ pio regra que lhe conceda o direito A les o precisa ser qualificada como um direito Se o direito se constr i no caso concreto e se as limita es de responsabilidade operam nessa subsun o do fato norma qualifica o jur dica da realidade de se entender que h situa es onde n o surge o direito em raz o do choque de princ pios preciso que o jurista se indague at que ponto o cidad o teria direito n o a o do Poder P blico por exemplo o caso dos pedidos reparat rios por obras de engenharia tais quais a reforma de ruas e a constru o de viadutos casos em que at mesmo o dano pode vir a ser materialmente causado por terceiros os transeuntes com a colabora o do Estado Diz Celso Bastos para tal situa o Fica patente que nesses casos j n o comparecem aquelas raz es de conveni ncia e oportunidade de molde a justificar a permanente mutabilidade das situa es normativas Adversamente o que existe o impl cito prop sito da lei em ser permanente no tempo ao menos para aqueles por ela j colhidos Em outras palavras n o se nega o direito de o Estado revogar dita lei O que se veda a possibilidade de ver se o indiv duo desprote
307. s nascem como sentimentos desejos individuais acerca do que deve ser que aos poucos assumem car ter grupal at pautando as condutas e o controle destas na sociedade absorvido ou por positiva o ou por interpreta o adequada pelo sistema comunicacional do Direito Ent o transmuda se em princ pio jur dico na medida em que a coer ncia do sistema passar a depender do mesmo sua descoberta como norma capaz de determinar autonomamente a solu o de casos concretos RESPONSABILIDADE E ESTADO DE DIREITO 104 E E A 305 2 A sistematizar o que ocorre no mundo da experi ncia E a sua const ncia em dada sociedade que permitir a estabilidade das estruturas l gicas Lembrando que isso n o significa um apego concep o do Direito como lei j que tal pressuporia incorporar no conceito do fen meno jur dico a id ia de burocracia de registro j que as leis s o conhecidas por uma minoria da popula o que as estuda arquiva e a imp e para o restante da popula o Em desaparecendo essas pessoas ao menos do territ rio nacional desaparecem as leis como eram E de se notar que na medida em que a no o de princ pios necess ria para se buscar a concretiza o da Constitui o tanto quanto sua efic cia um problema t pico e Boji ao 2 2306 hist rico sua compreens o tamb m 4 2 O PRESSUPOSTO DE PROPORCIONALIDADE N o suficiente todavia falar se apenas na
308. se a parte n o recorrer por razo vel aceita o da posi o superior Outrossim os nus da repara o devem ser distribu dos igualmente entre as esferas federais que concorreram para o sentido da decis o a final adotada b Por ser ato l cito em in cio n o fica afastada a indeniza o por lucro cessante mas a extens o do preju zo deve ser detidamente analisada c A igualdade assim violada afasta o dano moral decorrente da sujei o ao ato Judicial mas n o aquele decorrente de decis es esdr xulas publicidade exacerbada por ato pr prio do Estado ou da demora excessiva do processo d Apesar de surge a possibilidade do estabelecimento de seguro para a presta o jurisdicional de se ver que o Estado atua como seguradora no presente caso A simples rescis o de senten a n o ressarce o dano e se for posto um prazo em aberto e longo traz inseguran a fatalmente deixar casos de fora Uma pergunta mais se coloca seria poss vel evolu o jurisprudencial Sim como no caso da mudan a do j uniformizado Diferentemente de uma situa o contradit ria que vem a se uniformizar e que n o gera responsabilidade e de uma decis o posterior uniformiza o divergente a qual poderia ser validada desde que trouxesse argumenta o n o colidente com o discurso j institucionalizado Enfim direitos sociais exigem preocupa es sociais para que n o virem uma contradi o em si mesmos a aten
309. se acha s a conhecer as duas l nguas T herm neutique a pour t che d adapter le sens d un texte la situation concr te et dans laquelle son message est adress P interpr te ne doit pas se contenter de restituer simplement ce qua effectivement dit le partenaire de la n gociation au service duquel il se trouve il doit au contraire faire valoir opinion de ce dernier de la fa on que lui para t imposer la situation v ritable de la conversation dans laquelle il se trouve seul conna tre les deux langues DWORKIN Ronald Taking rights seriously with a new appendix a response to critics Cambridge Harvard University Press s d p 26 os princ pios t m uma dimens o que as regras n o possuem a dimens o de seu peso ou import ncia Fabiano Andr de Souza Mendon a 105 vale dizer a aplica o de um princ pio a determinado caso em detrimento de outro que lhe pa io doa PNI a 309 fazia oposi o n o o invalidar perante o ordenamento numa id ia de proporcionalidade O que se pretende mostrar ao adotar essa posi o que os princ pios assim como o pr prio entendimento do Direito enquanto dado sociol gico n o existem sem o concreto E esse caso concreto que determinar a preval ncia ou n o de um princ pio sobre outro momento em que agem diversos fatores culturais como o pol tico e o econ mico Lembre se que o jogo da tipicidade l cito il cito s tem ra
310. se o Estado tinha o direito de praticar o ato donde surge o direito repara o do particular Pois n o se pode pretender que o Estado tenha direito em determinado sentido ex construir uma pra a e o particular tamb m o tenha em sentido contr rio ex indeniza o pelo preju zo est tico advindo da constru o da pra a Admitir a exist ncia de dois direitos conflitantes resvala da tentativa de construir um direito de car ter verdadeiramente aut nomo para uma imiscui o pol tica do tipo pragm tico que tudo aceita em nome da concilia o de interesses E preciso determinar qual o comportamento juridicamente aceit vel E n o se pode dizer que s o objetos diversos a o do Estado e repara o como forma de aventar sua compatibilidade como que a incidir normas distintas visto que a repara o se n o for o pr prio desfazimento do ato representa san o pela conduta 37 praticada 375 O fato do C digo Penal Brasileiro no seu artigo 121 n o trazer textualmente a proibi o do homic dio e sim apenas dizer que matar algu m resulta em pena n o faz com que se possa concluir que o apenado esteja sendo punido porque fez algo permitido A ESTRUTURA L GICA DA RESPONSABILIDADE E SEUS EFEITOS 130 5 2 1 Submiss o ao interesse social Uma tentativa seria argumentar que o direito repara o nesse caso adviria do fato de se ferir um direito em nome da coletividade Ou seja seria a submiss o
311. se pode deduzir que deve ser Necess rio nesse contexto ent o compreender que a norma retira sua validade da precedente e assim por diante em virtude da norma fundamental a qual em si determina que se deve obedecer a hierarquia normativa Esse composi o hier rquica forma um sistema o sistema jur dico E n o sendo jur dicas por si pr prias as normas adquirem tal E 2 qualidade por pertencer ao sistema o Ed EE ERA s E 0 Tal concep o do jur dico de inilud vel matiz kelseniana que o autor em sua e A P Ata dE maaf 31 exposi o prossegue at retirar as consegii ncias para o conceito de Direito Constitucional revela em seu ntimo um trabalho sobre a vontade geral que a lei representaria Pois ao utilizar uma vis o monista do Estado e do Direito por entender ambos e r R 2 32 2 x como realidades imbricadas e de refer ncia tautol gica Kelsen constr i sua concep o de Estado de Direito sobre proposi es oriundas da leitura cient fico descritiva das normas prescritivas 25 ed Atual por Francis Hamon e Michel Troper Paris Librairie G n rale de Droit et de Jurisprudence 1997 Col Manuels p 15 e segs 8 Sobre a conceitua o de validade e conceitos correlatos como vig ncia e efic cia e a t tulo de exposi o dos posicionamentos relevantes sobre o tema cf VILANOVA Lourival Causalidade e rela o no Direito 4 ed S o Paulo Editora Rev
312. sim ascende se para a Teoria Geral do Direito e no mesmo plano feita a transposi o para a Teoria Geral da Responsabilidade quando ent o tem in cio a aplica o da linguagem desenvolvida No terceiro cap tulo a vis o mais especificada ainda no plano te rico para a teoria da responsabilidade Pois de posse dos dados te ricos que permitem elucidar os eventuais problemas que surjam na pesquisa poss vel principiar o di logo entre teoria e pr tica de maneira produtiva Ou seja a vis o geral do tema ofertada para depois ser investigada a teoria geral que o embasa com a posterior aplica o gradativa dos elementos ideais tem tica que os invocou Ap s uma introdu o sum ria acerca do hist rico da responsabilidade e da import ncia dos princ pios constitucionais segue uma exposi o sint tica sobre o fundamento filos fico e psicol gico da responsabilidade e da tem tica da igualdade principalmente no que toca responsabilidade p blica Posteriormente ser exposta a no o de dano Aqui est localizada a distin o entre limites e excludentes da responsabilidade Parte se da classifica o da responsabilidade em sentido amplo estrito e jur dico para aprofundar se nesta Especial aten o dada no o de igualdade com o desenvolvimento de suas diversas perspectivas Todavia sem se constituir em mera colet nea de informa es trata se de agrupamento ordenado de id ias
313. sional do Direito por qu exclu lo do seio das investiga es A quest o pode at parecer uma estrat gia PE k 7 2 psicol gica para for ar o conhecimento daqueles campos do saber Todavia vai al m A sua raiz est no pr prio conceito de Direito adotado Ali tem se em mente um forte apego dogm tico no conceituar um direito em sentido estrito Uma cont nua refer ncia ao texto legal Antes de ir adiante tenha se em mente a observa o de Tobias Barreto para 2 quem uma ci ncia que realmente tal n o tem necessidade de fazer de sua pr pria exist ncia a primeira quest o que lhe cumpre resolver Se ela de fato existe os seus resultados incubir se o de defend la Nesse mesmo sentido Nelson Saldanha O que na filosofia geral tem sido uma fregiiente auto refer ncia pr pria em verdade das disciplinas de cunho cultural na teoria jur dica se constituiu em verdadeiro 74 Para uma compara o entre a investiga o das ci ncias sociais e naturais cf M LLER Friedrich Direito linguagem viol ncia elementos de uma teoria constitucional I Trad por Peter Naumann Porto Alegre Safe 1995 p 13 4 75 e E kiu PA ITA F E x de oO PE Em refer ncia habilita o profissional b sica n o h o jurista classe A B ou C ou se ou n o um bom profissional n o h uma forma o m dia com ou sem disciplinas extradogm ticas 7 BARRETO Tob
314. sistemas sociais e assim mais suscet veis s mudan as E note se aquele choque de interesses ocorre internamente perspectiva estatal Afora esse tema h o das formas n o estatais de emana o do poder Aquele conflito pol tico de interesses representaria forma de manifesta o destas como um reconhecimento de quest es sociais pela ordem jur dico positiva Observando se as fontes de poder paralelas ao Estado que se delineia negativamente o estudo dogm tico do Direito ou seja vinculado ao monop lio estatal na x ER a 6C E E ppe produ o e legitima o das normas Para isso preciso ver que malgrado as dificuldades 8 H a possibilidade de n o votar e apenas seus representantes por lideran a ou comiss o CRFB 58 2 1 ROCHA Leonel Severo Pref cio In BARZOTTO Luis Fernando O positivismo jur dico contempor neo uma introdu o a Kelsen Ross e Hart S o Leopoldo Unisinos 1999 S rie Acad mica p 10 1 amp ADEODATO Jo o Maur cio Filosofia do Direito uma cr tica verdade na tica e na ci ncia atrav s de um exame da ontologia de Nicolai Hartmann S o Paulo Saraiva 1996 p 13 Fabiano Andr de Souza Mendon a 21 que apresenta na manuten o do seu modelo iluminista o direito dogm tico apresenta grande import ncia na coes o social Afinal enquanto mecanismo formal para a emana o de normas dotadas de coercibilidade um instrumento do Dir
315. so n o implica em se pregar uma discricionariedade judicial Os princ pios est o colocados e n o admitem uma interpreta o qualquer Em paralelo a esse debate segue a discuss o acerca do relacionamento entre Pol tica e Direito mormente no estudo do controle judicial da Administra o P blica Assim o tempo cuidou de construir no Direito Brasileiro a id ia de que h valores jur dicos que devem ser respeitados acima mesmo da letra da lei o caso quando se exige algo imposs vel quando se viola a vida privada a liberdade de cren a o direito de propriedade o direito educa o e assim por diante conforme as diversas concep es de necessidades imperantes num dado ordenamento jur dico determinadas pelo Poder Constituinte origin rio se se quer ter o texto legal como ponto de partida Os princ pios seriam assim a alternativa moral para assegurar a integridade do 303 304 sistema E por n o o anularem como um todo e sim estabelecerem as regras do caso concreto n o destr em a concep o l gica do Direito Esta continuar com sua miss o de s BORGES Jos Souto Maior O contradit rio no processo judicial uma vis o dial tica S o Paulo Malheiros 1996 p 28 32 ADEODATO Jo o Maur cio L Filosofia do Direito uma cr tica verdade na tica e na ci ncia atrav s de um exame da ontologia de Nicolai Hartmann S o Paulo Saraiva 1996 p 75 7 BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 6
316. specto jur dico Vale dizer a partir do momento EA ns 2 E Eure 31 RS hist rico em que se torna poss vel demonstrar sua realizabilidade 5 O Direito vale lembrar nasce de um processo de racionaliza o da vida humana Igual sorte acomete a responsabilidade mas esse tema ser desenvolvido no tempo pr prio Paralelo ao Direito existe o Estado o qual tem a miss o e a inten o de reger coercitivamente a comunidade O Direito lembra se apenas uma das formas de regula o de condutas a melhor delas O Estado por sua vez revela o seu querer por Cartas genericamente chamadas de leis ou ao menos prop e se a tanto E o cientista do Direito ao passo em que intenta utilizar se da for a do Estado para fazer valer seus conhecimentos trabalha com as leis Para isso precisa apreender lhes com precis o o funcionamento e a g nese Para o jurista como profiss o ideol gica as leis devem estar subordinadas ao Direito Para o detentor do poder consoante sua tica a lei a suprema vontade a ser obedecida para ser exato a vontade de quem a fez do modo como ficou consagrado no texto inobstante seus objetivos do s governante s sejam probos ou n o por exemplo Inserem se assim de modo inarred vel no conceito de Direito o fato de ser a regula o mais favor vel ao desenvolvimento da comunidade e sua necessidade de supremacia Por outro lado no conceito de lei est envolvida a sua institucion
317. sprendida pelos city tours e por emprestar sua infind vel capacidade jur dica A Paulo Lopo Saraiva amigo e lente professor de cren as e de personalidades para que n o cesse Aos professores Ivo Dantas Andreas Krell Nilzardo Carneiro Le o e Cl merson Merlin Cl ve pelo conhecimento transmitido de maneira segura e verdadeira A Raymundo Juliano pelas li es e amizade Ao professor Lourival Vilanova pela aten o apontamentos e grandiosidade como jurista e principalmente como pessoa Walber Agra Artur Stamford Alexandre da Maia Larissa Leal Antonieta e Jo o Paulo companheiros de luta no ensino jur dico e que iniciaram comigo esta empreitada que agora tra a novos rumos Jo o Maur cio Adeodato Cl udio Souto e Fernando Scaff pelo que representam na minha forma o jur dica Professora Concei o Passeggi pelo apoio t cnico A minhas turmas de Sociologia Jur dica e Hermen utica Jur dica FARN e Direito Administrativo ESMARN pelos debates proporcionados Ao Instituto Potiguar de Direito P blico Elke Cunha Vladimir Fl via Dantas Yara Gurgel Bianca Eduardo Elaine pelo ideal Um forte abra o e um muito obrigado Fabiano Andr MENDON A Fabiano Andr de Souza Limita o da responsabilidade do Estado teoria dos limites da responsabilidade extracontratual do Estado na Constitui o Federal brasileira de 1988 2001 193 f Tese Doutorado em Direito Faculdade de Direito do Recife
318. ssar a ser a norma social de determinado grupo que tenha condi es de imp la aos demais grupos na forma de lei torna se princ pio Jur dico O positivismo e formalismo dessa concep o apenas amainado quando se observa que representam uma abertura para a busca do sentimento social acerca do tema e quando se nota que na sociedade n o h escalonamento de normas ou s o ou n o s o jur dicas e dentre elas h aquelas cuja difus o maior amparadas por um sentimento que precisa passar pelo crivo da juridicidade social positivo para o progresso da sociedade 0 GUERRA FILHO Willis Santiago Sobre o princ pio da proporcionalidade Anu rio do Mestrado em Direito da UFPE Recife n 6 p 255 69 1993 p 263 doada Pofoa gre dl FRE ei ae T A N o h preju zo na classifica o dos interesses difusos p blicos e individuais homog neos coletivos 2 V p 51 Lucidamente FERRAZ S rgio Privil gios processuais da Fazenda P blica e princ pio da isonomia Revista de Direito P blico S o Paulo n 53 4 p 38 43 O Estado n o atua pensando em si mas pensando na coletividade que o criou Quando a Fazenda P blica comparece em ju zo na verdade n o se est em face de iguais Ele est comparecendo em ju zo levando consigo toda uma carga de interesse p blico toda uma carga de interesse coletivo que a pr pria raz o de ser da sua exist ncia Inclusive se podemos figurar na rela o processual c
319. sta o estatal sem preju zo da possibilidade de obt las do com rcio privado Ibidem p 384 Tais direitos de car ter social econ mico e cultural podem ser no que cabe profundo debate origin rios diretamente derivados dos textos constitucionais derivados dependentes x de integra o legislativa infraconstitucional ou representados pelo direito participa o igualit ria nas A ESTRUTURA L GICA DA RESPONSABILIDADE E SEUS EFEITOS 146 x 414 a 415 terceiros e nao discrimina o Essa fun o de n o discrimina o na medida em que decorr ncia do princ pio da igualdade ir seguir igual problem tica Primeiro h a igualdade na aplica o e na cria o da lei Na cria o importante vislumbrar a insufici ncia de uma universaliza o relativa do objeto da lei e dos sujeitos de direito que apenas sectorize a diferencia o em determinados grupos isolados sem um crit rio racional palp vel para tanto preciso haver um crit rio s rio e razo vel e que 4 416 busque uma Justi a material entre os indiv duos Outro tema intimamente ligado concep o social do Estado o da igualdade de oportunidades cuja realiza o dependente da exist ncia de uma verdadeira cidadania Ainda preciso ver que a pr pria Constitui o enquanto fruto do trabalho do Poder Constituinte origin rio coloca n o s a regra mas tamb m as exce es ao exerc cio da igualdade di
320. stitui o Federal In A Constitui o aberta temas pol ticos e constitucionais da atualidade Belo Horizonte Del Rey 1993 p 127 44 p 132 Fabiano Andr de Souza Mendon a 61 a 5 168 E z prote o por interven o do Estado j que todos eram considerados iguais e as diferen as necess rias ao desenvolvimento do grupo A Legalidade portanto uma legalidade classificat ria E neste estudo ser o abordados precisamente os crit rios postos pela Constituinte de 1988 para essa classifica o 7 sais 1 e seus efeitos sobre a responsabilidade Com esteio no que j foi dito pode se vislumbrar o elo entre a legisla o e a responsabilidade n o do tipo definit rio daquela sobre esta mas enquanto aquela um documento pol tico e esta a manifesta o de uma tarefa pol tica dentro do Direito A responsabilidade integra a justi a retributiva e um dos efeitos dos atos il citos Tom s de Aquino Arist teles e Pontes de Miranda Enfim para Michael Walzer el significado primigenio de la igualdad es negativo el igualitarismo en sus or genes es una pol tica abolicionista Se orienta a eliminar no todas las diferencias sino nicamente una parte de ellas un conjunto particular diferente en tiempos y lugares diferentes 3 3 2 O significado da igualdade H duas no es de igualdade a serem consideradas A primeira numa microvis o confunde se com a id ia de identidade todo
321. strito ou jur dica E no campo desta seu uso dogm tico e l gico aplicado ao Estado Com isto fica exclu da a predomin ncia da an lise sobre os prismas filos fico por que algu m respons vel e sociol gico quem deve responder por que fato em fun o da perturba o do progresso social Em termos jur dicos pode se dizer de imediato com o objetivo de principiar a delimita o do tema a id ia de responsabilidade tem em sua g nese o desejo punitivo Outrossim inobstante o surgimento anterior da responsabilidade privada em rela o responsabilidade p blica e dentro desta seu desenvolvimento na seara do Direito Administrativo Caso Blanco Fran a 1873 a responsabilidade uma categoria jur dica desvinculada de qualquer filia o a uma indaga o espec fica do jur dico Direito Administrativo Penal Tribut rio Civil Eleitoral etc No curso da hist ria o poder antes soberano por sucessivos pactos materiais independentemente de sua apresenta o formal cedeu espa o a direitos e liberdades Primeiramente individuais tais conquistas representaram uma rea de a o livre da imposi o diretamente o dever para n s em rela o ao direito dos futuros habitantes ou vice versa Ibidem p 9 Enquanto parte da linguagem prescritiva direito e dever s o correlatos frutos de uma norma que atribui a algu m a faculdade de fazer ou deixar de fazer algo enquanto determina que outrem se
322. t Id e et structure d un syst me du droit rationnel Trad por Ingrid Dwars Archives de philosophie du droit la philosophie du droit aujourd hui Paris t 33 p 23 38 1988 AZEVEDO Antonio Junqueira de O Direito p s moderno e a codifica o Palestra na XVII Confer ncia Nacional da OAB Rio de Janeiro 30 ago 1999 Fabiano Andr de Souza Mendon a 191 BAPTISTA Sylvio Neves Ensaio sobre a teoria do fato danoso Revista da ESMAPE Recife v 1 n 2 p 181 nov 1996 BASTOS L cio Fl vio Camargo O dep sito pr vio na desapropria o agr ria e a imiss o na posse do im vel expropriado Jornal da ANPAF set 2001 p 6 10 BONAVIDES Paulo A isonomia em face dos artigos 39 1 135 e 241 da Constitui o Federal In A Constitui o aberta temas pol ticos e constitucionais da atualidade Belo Horizonte Del Rey 1993 p 127 44 BONAVIDES Paulo O princ pio da igualdade como limita o atua o do Estado In A Constitui o aberta temas pol ticos e constitucionais da atualidade Belo Horizonte Del Rey 1993 p 145 62 BUSSAMARA Walter Alexandre Da possibilidade do controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo em mat ria tribut ria pelos rg os julgadores administrativos Revista de Direito Constitucional e Internacional S o Paulo v 9 n 35 p 163 81 abr jun 2001 CAMPILONGO Celso Fernandes Governo representativo versus governo dos ju zes a autopoiese dos sistem
323. te Sempre salutar lembrar que o Direito ao contr rio do que alguns profissionais do foro a t tulo de registro mal informadamente dizem n o prega seu div rcio da Justi a e consegiientemente da realidade social o que seria pregar a sua pr pria inexist ncia ou irrelev ncia Devido ao seu car ter seletivo e valorativo a classifica o das categorias jur dicas assume importante papel n o s para desvendar caminhos como para elaborar novos conceitos jur dicos Sobre o tema assim j se expressou Carnelutti A compara o entre os objetos e por conseguinte entre as imagens leva nos a comprovar que entre eles h alguns 350 Cf c 2 1 bilateralidade 31 VILANOVA Lourival Causalidade e rela o no Direito 4 ed S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2000 p 313 MIRANDA Pontes de Tratado de Direito Privado v 2 bens fatos jur dicos Rio de Janeiro Borsoi 1954 p 193 2 VILANOVA Lourival L gica Jur dica S o Paulo Bushatsky 1976 p 17 9 Col Jur dica n 10 33 SALDANHA Nelson O Estado moderno e a separa o de poderes S o Paulo Saraiva 1987 p 7 354 ADEODATO Jo o Maur cio Filosofia do Direito uma cr tica verdade na tica e na ci ncia atrav s de um exame da ontologia de Nicolai Hartmann S o Paulo Saraiva 1996 p 193 4 Fabiano Andr de Souza Mendon a 121 que t m certa qualidade id ntica ou comum e outros n o Classifica o quer di
324. teresse p blico e da proporcionalidade Pode se imaginar parte autora que julgue ter comiss o disciplinar operado indevida exposi o p blica da sua imagem Tem se a elementos como o dano imaterial e o direito punitivo por parte do Estado mais uma atividade l cita Essa uma das situa es em que a parte magoada em seus sentimentos por uma conduta subjetivamente desagrad vel de outro como mecanismo de defesa psicol gica passa a ver o seu problema superdimensionado como se todos soubessem do fato e criticassem no duramente enquanto que a parte muitas vezes a maior divulgadora do problema Essa a primeira constata o a parte n o pode beneficiar se daquilo a que deu causa Refere se ao nexo causal Esse n o meramente uma verifica o de relacionamento entre o preju zo e o ato de um sujeito de direitos mas a presen a de um sentido na rela o a qual n o aleat ria SSS O ato de S atinge S por interm dio de uma conduta objeto que os comunica A ESTRUTURA L GICA DA RESPONSABILIDADE E SEUS EFEITOS 116 Portanto apenas na medida em que o dano proveio de uma interfer ncia no caso mental no patrim nio jur dico de outrem que se justifica falar em nexo causal E preciso verificar se a contribui o para o dano n o adv m da pr pria parte Afinal todos estamos constantemente reagindo em rela o aos fatores externos Por m a intensidade dessa rea o
325. to como um pre o o que habilita a vinda tona da analogia de car ter diga se publicista de que n o se pode revelar abusivo Surge uma norma de garantia paralela segundo a qual o Estado pode praticar a conduta mas se o fizer ent o deve ser ficar obrigado a determinada presta o pass vel de exig ncia judicial 5 Cf MENDON A Fabiano Andr de Souza Democracia e legalidade da tributa o na Constitui o Federal de 1988 In Revista de Informa o Legislativa Bras lia v 34 n 133 jan mar 1997 passim 6 Em verdade s o termos antit ticos e separados consistindo em realidade bipartida juridicamente onde h poss vel incid ncia de duas normas uma prescrevendo um conduta e outra de garantismo legal onde se prescreve uma possibilidade de estabelecimento de rela o punitiva pela inobserv ncia daquela conduta ou seja o mesmo mecanismo da responsabilidade Fabiano Andr de Souza Mendon a 125 Essa uma exposi o te rica para o trabalho do Direito por juristas mas fica clara sua ado o no Direito Positivo Brasileiro com a simples observ ncia do que determina a Constitui o Federal em seus artigos 5 e 184 desapropria o precedida de justa indeniza o quando possibilita a desapropria o jogo de proporcionalidade em prol do interesse p blico onde n o se discute a licitude de tal ato desde que observados todos os par metros constitucionais e legais atinentes ao tema o qual
326. to como o exerc cio condicionado de um ALAR O asrvias a vaii son tedra das iadas EE E EA aa da Pol Dae neta essa ba edad 151 9 2 4 Efel NENE PRN RR PERDE RIR PE a PDR DRA PR a a RR Kapaa aa E aE iana 133 5 3 CONSIDERA ES SOBRE A INVALIDA O DE ATOS DO PODER P BLICO 142 5 4 REVIS O CONSTITUCIONAL DA RESPONSABILIDADE JUDICIAL seems 145 6 RETORNO AO DIREITO PROCESSUAL nn rr cecerereeeresmesesererreses mese screen 151 6 1 TIPIFICA O DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO NA RELA O JUR DICO PROCESSUAL EEES EE do aos Rod pia A GaSE do Peab Lo E EA SAS PoE alt E S 156 6 2 SOBRE O DIREITO INTERTEMPORAL DETERMINA O DA REGRA APLIC VEL ccceeeemeemees 167 7 CONCLUS O rsisais santana a EANA S 172 7 1 RESPONSABILIDADE POR MUDAN A INTERPRETATIVA eee 176 TZ QUATRO CASOS iir eeror eite r a padet a etae aa Eo a S Toenni o isop as ease asanmeasenmeasenmeasennta 177 7 3 A TEORIA DA RESPONSABILIDADE NO NOVO CODIGO CIVIL 179 viii 8 REFER NCIAS BIBLIOGR FICAS S LLIVROS sscesscepessppespestens csenpesiaietado 8 2 ARTIGOS verriet CETTTITITITITITITITITITITITITITITITITITITITITITITITITITITITITITITITTTITITITITITITITITITITITITITITIT T T TTI IX LISTA DE ABREVIATURAS c Cap tulo CC C digo Civil Brasileiro CCB C digo Civil Brasileiro CF Constitui o Federal Cf confrontar CP C digo Penal CPB
327. tos dos terceiros de boa f por m como se dir falece poder Administra o para essa valida o quando n o participou da rela o ao menos como representada O Poder P blico s pode invalidar os atos que est o ao seu alcance Eventuais rela es estabelecidas ente o beneficiado e terceiros decorrentes da condi o estabelecida pelo rg o n o podem ser alcan ados autonomamente por aquele que n o possui esse tipo de autoridade Outrossim mesmo irregular o benef cio o ato praticado deve ser respeitado at sua efetiva invalida o que deve ser precedida do respeito ao direito de defesa do ciddad o Constitui o Federal artigo 5 LV Isso n o vem a desrespeitar a Constitui o tanto que Fabiano Andr de Souza Mendon a 145 para confirmar a irregularidade do ato que se deve proceder investiga o respectiva Portanto um direito do indiv duo ser considerado como detentor de determinado benef cio at ato em contr rio da autoridade competente Todavia o eventual retorno condi o anterior n o poder resultar em san es outras decorrentes do indevido benef cio que recebeu A Lei n 9 784 de 29 de janeiro de 1999 Lei do Procedimento Administrativo trouxe os seguintes dispositivos Art 53 A Administra o deve anular seus pr prios atos quando eivados de v cio de legalidade e pode revog los por motivo de conveni ncia ou oportunidade respeitados os direitos adquirid
328. tr rio a direito e sob outro n o N o h contradi o no sistema jur dico h superposi o de incid ncia de regras jur dicas donde terem se de interpretar com o postulado metajur dico e metal gico de que o sistema n o apresenta qualquer contradi o No mesmo sentido a posi o de COELHO Sacha Calmo Navarro Teoria geral do tributo e da exonera o tribut ria 3 ed Belo Horizonte Del Rey 1999 p 149 63 Roque Antonio CARRAZZA Curso de Direito Constitucional Tribut rio 13 ed S o Paulo Malheiros 1999 p 530 40 tece oportuna s ntese evolutiva das teorias acerca do conceito de isen o com abonadora da id ia aqui utilizada onde prega a conviv ncia harm nica entre a lei isentiva e a lei tributante 2 BORGES ob cit p 221 253 Ibidem p 218 Fabiano Andr de Souza Mendon a 89 Na vis o do citado autor h um atrelamento da imunidade Constitui o de modo que apenas a Assembl ia Constituinte poderia limitar o poder de tributar Nisso haveria a finalidade de garantir direitos fundamentais e valores verdade que a inclus o de uma norma no texto constitucional apresenta esse alcance inobstante sua origem mas a forma de ser da limita o conforme exposta pode surgir infraconstitucionalmente Essa observa o preciso ser feita pois se est num plano de teoria do Direito e como tal com pretens es de validade generalizante inclusive para regimes sem Constit
329. trodu o In coord Responsabilidade civil extracontratual da administra o p blica Coimbra Almedina 1995 p 8 5 Ibidem p 9 Para Paulo Bonavides o poder de fato suportado pela for a domina o material e obedi ncia obtida por viol ncia ou de direito assentado na compet ncia consentimento dos governados a autoridade enfim traduz o poder quando ele se explica pelo consentimento t cito ou expresso dos governados quanto mais consentimento mais legitimidade e quanto mais legitimidade mais autoridade O poder com autoridade o poder em toda sua plenitude apto a dar solu es aos problemas sociais BONAVIDES Paulo Ci ncia Pol tica 10 ed S o Paulo Malheiros 1994 p 106 7 Fabiano Andr de Souza Mendon a 19 Cada grupo social apresentar sua forma de responsabilidade E n o raro como resultado do tenso relacionamento entre a pol tica e os agentes jur dicos surgir o conflito entre a realidade e suas necessidades e os dizeres dos textos legais Aqui preciso refletir sobre esse relacionamento Burdeau principia seu Droit Constitutionnel com uma bem elaborada exposi o acerca da distin o entre proposi es sobre a realidade ser e normas frase pela qual se declara que algo deve ser Como resultado de tal separa o norma n o se aplicam crit rios de verdade e falsidade mas sim de validade Da segue se a Lei de Hume do fato de algo ser n o
330. tru do A Advocacia Geral da Uni o apresenta orienta o Parecer GQ 161 98 para o Fabiano Andr de Souza Mendon a 177 caso no sentido de n o haver para o servidor o dever de restituir o valor recebido a maior quando verificada a sua irregularidade em momento posterior Isso desde que constatadas a efetiva presta o do servi o a boa f no recebimento da vantagem ou vencimento a err nea interpreta o da lei exressa em um ato formal e a mudan a de orienta o jur dica Tal n o se daria em caso de provimentos jurisdicionais devido ao seu car ter ontologicamente provis rio todavia fact vel a previs o em contr rio no ato judicial Quatro casos selecionados bem ilustram a situa o 7 2 QUATRO CASOS a 1 caso ATO ADMINISTRATIVO DE PAGAMENTO IRREGULAR Ex Pagamento de vantagem remunerat ria a servidor p blico por falsa suposi o de amparo por decis o judicial L cito Il cito Il cito N vel de ilicitude Nulo pois o preju zo causado pelo Estado foi a si mesmo n o a outrem O servidor salvo omiss o de m f n o pode ser responsabilizado se n o agiu limita o b sica Conseqii ncia Desfazimento do ato autorizador mas sem ressarcimento pelo servidor b 2 caso LIMINAR CASSADA COM CAR TER ALIMENTAR Ex Pedido de reajuste vencimental L cito Il cito L cito liminar e decis o final A liminar sofre processo de invalida o salvo nos casos em que proferida co
331. u a irregularidade do ato mas preciso que se configure um evento danoso Pois poss vel n o ocorrer dano do ato inv lido e mesmo haver repara o por ato l cito Isso se d porque a responsabilidade estatal guiada por um princ pio de justi a distributiva segundo o qual deve ser evitado o dano injustificado e n o igualmente repartido entre todos os cidad os Essa repara o todavia limitar se ia ao plano reparat rio enquanto que um particular causador de dano poderia ainda sofrer injun es administrativas e penais 5 2 AN LISE CLASSIFICAT RIA DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO O fato de se viver numa sociedade complexa n o significa que devam ser abortadas as perspectivas racionais matem ticas de sua compreens o Sua insufici ncia n o pode levar equivocada concep o de destrui o do que j foi constru do O passado faz parte do presente na medida em que este confirma e amplia ou corrige suas li es mas sempre aproveitando o conhecimento obtido para que algu m altera seu estilo de vida preciso existir um estilo diferente Assim para se bem compreender a quest o da responsabilidade preciso fazer uso da l gica jur dica Por esse prisma v se que a responsabilidade malgrado sua 3 ZANOBINI Guido Corso di Diritto Amministrativo 8 ed Milano Dott A Giuffr 1958 v 1 princip generali p 335 6 A ESTRUTURA L GICA DA RESPONSABILIDADE E SEUS EFEITOS 120 formula o leiga
332. ua o tal n o danificar Lembra a querela retratada por Shakespeare em seu mercador de Veneza na sanha pecuni ria de Shilok cujo direito menosprezado defendido por Jhering onde poderia ser retirada a libra de carne mas 376 Nelson SALDANHA O jardim e a pra a ensaio sobre o lado privado e o lado p blico da vida social e hist rica Porto Alegre Fabris 1986 p 19 faz refer ncia vincula o da id ia de cidad o ao conceito burgu s medieval de que todos participam na forma o da lei uma confian a no legislador que a simples exist ncia do amplo controle de constitucionalidade presente na Carta de 88 infirma Fabiano Andr de Souza Mendon a 131 nehuma gota de sangue Ainda h a hip tese da pequena gleba de terra desapropriada para dar passagem a via f rrea necess ria ao desenvolvimento regional Mesmo que seja o nico trajeto vi vel dever o propriet rio ser indenizado at por pr pria dic o constitucional Insista se ainda que devido ao princ pio da igualdade apresentado na forma da veda o de enriquecimento il cito n o se pode imaginar a situa o de dois direitos contrapostos com o mesmo objeto O que viria a contradizer a pr pria unidade do sistema Permanece do argumento todavia a verifica o de que quando for hip tese de responsabilidade em sentido estrito o quantum indeniz vel estende se apenas ap s o que seria de gravame exig vel na situa o 5 2 3 Verifica o
333. ua classifica o como nula ao menos a partir da declara o no sentido Kelseniano da anulabilidade natural do ato normativo e ineficaz normativamente p 12 A classifica o da invalidade dirige se mais aos atos de vontade executores de normas MIRANDA ob cit p 206 aponta a vincula o de sua ocorr ncia id ia de culpa no que chama de il citos relativos caducificantes e anti eficaciais A ilicitude em sentido estrito seria portanto quando h a o ou omiss o violadora do ordenamento jur dico que acarrete preju zo moral ou material CC 159 NCC 186 MIRANDA ob cit p 202 4 o ato entre como il cito stricto sensu no mundo jur dico se d le deriva dever de indenizar 30 Um fato jur dico na medida em que uma norma a ele vincule efeitos VILANOVA Causalidade p 138 O fato recortado de entre a multiplicidade heterog nea dos fatos socioculturais na medida em que corresponda ao esquema abstrato o fato jur dico ibidem p 144 A validade total de um ato depende de norma v lida e de ato conforme a norma v lida grifos inocorrem no original O pressuposto ou hip tese da norma prefixa o que do fato total dado relevante Para que o ato se qualifique de licitude ou de ilicitude necess ria a conformidade ao tipo ibidem p 313 370 Guido ZANOBINI Corso di Diritto Amministrativo 8 ed Milano Dott A Giuffr 1958 v 1 princip generali adota classifica o se
334. ualdade perante o Judici rio e a constitucionalidade da coisa julgada face responsabilidade objetiva S o Paulo Juarez de Oliveira 2000 p 19 V c 1 nota 31 268 Nelson SALDANHA ob cit p 186 29 Ibidem p 188 203 RESPONSABILIDADE E ESTADO DE DIREITO 96 Esse conjunto de fatores conflue diuturnamente para a mudan a pol tica para a transforma o do aparato estatal Aparato que enquanto Estado moderno de Direito Ivo Dantas bem classifica como esp cie do g nero organiza o pol tica Assim o Estado E 5 5 E 5 270 moderno seria uma forma de organiza o historicamente determinada 2 Como j afirmado alhures o Estado diga se o poder por excel ncia Por m falar de sua hist ria jur dica falar da submiss o do pr prio Estado enquanto poder ao Direito A hist ria da evolu o do Estado e de sua responsabilidade a da vit ria do Direito e seus valores N o a da imposi o e do respeito ao Direito positivo pelos s ditos 211 mas sim pelo Soberano Um choque pol tico entre autoridade e comandados que o Direito chamado a mediar enquanto estudo do acerto das condutas a serem adotadas em sociedade 2 o 272 E nesse momento que se passa a falar em personalidade jur dica do Estado pois passa a ser sujeito de direito e passa a gozar de prerrogativas apenas na medida do que estabelecer a ordem pol tico jur dica Passa ent o a haver distintas pessoas jur dicas de
335. ucionalidade da coisa julgada face responsabilidade objetiva S o Paulo Juarez de Oliveira 2000 p 39 42 287 GUERRA FILHO Willis Santiago Autopoiese do Direito na sociedade p s moderna introdu o a uma teoria social sist mica Porto Alegre Livraria do Advogado 1997 p 30 88 Essa problem tica relacionada com o dever fundamental de cidadania no respeito Constitui o para que se possa estabelecer numa sociedade aberta de int rpretes da Constitui o P H berle a efetividade daquele documento Sobre o tema v GARCIA Maria Argii o de descumprimento direito do cidad o Revista de Direito Constitucional e Internacional S o Paulo v 8 n 32 p 99 106 jul set 2000 289 SARAIVA Paulo Lopo Manual de Direito Constitucional a Constitui o deles n o a nossa S o Paulo Editora Acad mica 1995 p 39 20 O texto constitucional passa por dif cil processo de determina o de seu conte do Em v rios casos s o adotadas pelo Supremo Tribunal Federal decis es que em primeira leitura s o capazes de afrontar a literalidade constitucional como nos casos da validade do limite de 12 para a taxa anual de juros CRFB 192 3 da reedi o de medidas provis rias CF 62 os provis rios n o provis rios e na adotada similitude factual entre a inconstitucionalidade por omiss o e o mandado de injun o Fabiano Andr de Souza Mendon a 101 ingovern vel e que antiempresarial serve p
336. udici rio j que a estrutura estatal p tria brinda a classe jur dica com um ve culo de coercibilidade para a aplica o de seus conceitos buscar o tratamento mais adequado para determinada situa o 2 4 4 A constru o da realidade Muito se diz que a realidade n o acompanha a legisla o que lhe diferente bvio que a realidade diferente das leis E n o se poderia esperar de outro modo O conjunto das normas de um Estado apenas um amontoado de papel inerte e sem vida A magia est em o ser humano olhar para essa pilha de tinta e celulose e dali extrair algum significado E o que ocorre Bom da um grupo se forma e afirma que COLOCA O EPISTEMOL GICA DA RESPONSABILIDADE 38 determinado conjunto de s mbolos significa determinada esp cie de comportamento e cria na 4 9091 uma s rie de rituais para que 18Sso se materialize 3 Portanto se o mundo do Direito for reduzido ao mundo das normas esse positivismo n o ir diferir muito de uma religi o seita ou concep o m tica O que o equipara ao Jusnaturalismo O papel do jurista transpor o abismo que separa o mundo dos fatos do mundo das normas E em l chegando buscar elementos que satisfa am a hip tese e depois retornar A ida depende bastante da vontade individual do int rprete o cidad o por m a volta a materializa o dessa consegii ncia jur dica apenas contingente Seu papel retornar para os fatos com
337. udicial em si n o deixa de fazer parte dessa transforma o social Diz se que a Constitui o um processo por ela apresentar forte configura o ut pica Entenda se por utopia a parcela de ideologia conhecimento n o comprovado cientificamente pass vel de ser implementado e racionalizado A Constitui o antes de se tornar norma por interveni ncia da intelec o jur dica um texto cuja linguagem pertence ao plano do direito positivo O estilo as formas gramaticais o tipo de linguagem utilizado n o s o necessariamente representativos dos ju zos de nticos que encerram Por isso tal etapa pr jur dica Nessa fase o texto em si objeto da ci ncia pol tica Trata se da decis o tomada acerca dos rumos da na o por um grupo espec fico de pessoas 2 E imprescind vel mencionar aqui o fato de que a refer ncia Constitui o como a decis o de um grupo pol tico com o objetivo de interferir no curso das rela o sociais e centralizadora de um sistema de prescri es marcadamente ocidental Com isso quer se significar que fruto t pico da sociedade erguida sobre o modo de ser da Gr cia e Roma Antigas e parte do sistema de civil law Uma sociedade que h pouco mais de dois s culos escolheu a t cnica da codifica o e do constitucionalismo para organizar suas expectativas de conduta Um fen meno recente localizado o que n o reduz sua larga abrang ncia e import ncia e q
338. ue forte se for sentida como razoabilidade 3 3 4 Quem igual Neste ponto podem ser lan adas considera es sobre a id ia desenvolvida por E 201 2 Friedrich M ller parafraseando o para determinar quem considerado igual no sistema Constitucional Brasileiro de 1988 A igualdade envolve diversas quest es relativas ao sujeito quem igual igual a quem ao objeto iguais em que e legitimidade por qu Ent o para bem se prosseguir no trato da mat ria preciso compreender melhor quem o destinat rio da regra geral expressa no artigo 5 caput da Constitui o Federal de 1988 Todos s o iguais perante a mm lei Aqui pode ser feito um paralelo com a an lise levada a efeito por Friedrich Miiller acerca do significado do termo povo contido no texto constitucional at mesmo pelo fato de o povo ser um grupo de pessoas tratadas igualmente pela lei Refere se ele a diversos significados latentes da express o ling stica povo E 203 F g os quais alcan am diferentes grupos de pessoas e interesses a saber A grifos inexistentes no original a o povo enquanto cidadania ativa abrange apenas os eleitores 1 Ibidem p 571 200 Ob cit p 16 21 M LLER Friedrich Quem o povo a quest o fundamental da democracia Trad por Peter Naumann S o Paulo Max Limonad 1998 Edi o original em portugu s 202 yp Ibidem passim 203 Ibid
339. ue fez surgir uma habilidade jur dica espec fica para o trato desse fen meno reuni o entre dados objetais e psicol gicos a Dogm tica Jur dica Valendo se da L gica para dar coer ncia ao discurso a Dogm tica cuja necessidade cultural n o a torna excludente de um saber jur dico mais abrangente insuficiente para explicar a normatividade social em modelos diferentes de nossa realidade cultural Principalmente naqueles povos desprovidos de textos superiores escritos e objetivos Finda essa observa o v se que do texto constitucional por sua vez origina se um encadeamento de autoriza es legislativas E assim por exemplo que uma decis o tomada por quinze pessoas eleitas por determinada comunidade ser chamada de lei enquanto de a decis o de outras quinze eleitas pela mesma comunidade e talvez deposit rias de maior RETORNO AO DIREITO PROCESSUAL 162 confian a n o ser Isso desde que para tanto o ordenamento qualifique aqueles de vereadores e estes de l deres ou Conselho de Bairro por exemplo Tal ocorre porque a dogm tica nas sociedades em que a t cnica legiferante se faz presente opera um profundo corte epistemol gico sobre a realidade Cria se assim um universo paralelo de interpreta o dos fatos o qual por se utilizar em grande parte da mesma linguagem natural conduz a dificuldades em sua compreens o e ordena o Mas a nsia do homem em buscar uma decis o certa e n o ape
340. ue seja infinito enquanto dure O Estado apresenta ent o mecanismo indispens vel de conserva o que o Judici rio Ele precisa seguir regras mas para tanto n o precisa agir como um ser desprovido totalmente de raz o Afinal constitu do por seres humanos A par disso preciso o olhar da paix o pelo direito O olhar para quem o recebe pode ser indecifr vel enigm tico ou de cristalino significado O apaixonado sempre sabe o que o olhar significa O olhar da paix o pelo Direito resolve todas as d vidas sobre discricionariedade o olhar apaixonado olhar vago estabelece o compartilhamento do c digo comunicacional com o verdadeiro destinat rio a sociedade por isso o juiz tem de integrar se nela O Judici rio tem persistido num modelo absente sta e burocr tico que n o se altera h s culos Particularmente na realidade brasileira tem apresentado m nimas altera es pontuais desde o estabelecimento da Rep blica No m ximo tem oscilado entre Judici rio unit rio e dual federal e entre um maior ou menor n mero de Justi as sempre 4838 Vin cius de Moraes soneto da fidelidade Fabiano Andr de Souza Mendon a 155 agregadas por fatores hist ricos e pol ticos Nesse sentido a Constitui o de 1988 trouxe uma sem ntica que ainda precisa ser bem compreendida quando aperfei oou sua estrutura com as fun es essenciais Justi a Particularmente com a reafirma
341. ui o formalmente r gida note se que vista da grande quantidade de altera es a Constitui o Brasileira de 1988 caracteriza se em termos materiais como flex vel Prova disso a previs o por Medida Provis ria n 2 de 24 de setembro de 2001 assim com posi o infra constitucional de limita o do valor de indeniza o devido pela Uni o em caso de atos terroristas ou de guerra contra aeronaves brasileiras Por seus artigos 1 e 2 ficou disciplinado que a Uni o assumir a responsabilidade perante terceiros por danos ocorridos no solo resultantes dos atos mencionados limitado globalmente ao maior valor estabelecido pelos pa ses estrangeiros nos quais operam empresas a reas brasileiras para cobertura dos danos a que se refere o caput deduzido o montante coberto pelas seguradoras internacionais artigo 1 par grafo nico e no plano interno por empresa dependendo do valor do pr prio seguro de responsabilidade civil contra terceiros artigo 2 A reda o deixa margem para m ltiplas interpreta es n o comportadas pelo presente estudo Cabe registrar que o referido ato normativo foi editado em consegii ncia dos atos terroristas ocorridos nos Estados Unidos da Am rica com o uso de aeronaves e que resultou na morte de milhares de pessoas na queda de v rios pr dios sendo o principal alvo as duas torres do world trade center Portanto um caso inclusive sujeito a c lculo aritm tico de limita
342. uintes proposi es indeniza o a cargo da Seguridade Social a qual fatalmente seria parcial com possibilidade de responsabiliza o 1 Ibidem p 133 8 Ibidem p 94 e segs e Outrossim foram analisados os seguintes temas o acesso Justi a como dever do Estado e forma de concretizar a cidadania seja na esfera Judici ria Legislativa ou Administrativa conceitua o do Poder Judici rio como rg o pol tico do Estado envolvido na harmoniza o da vida social atrav s da manuten o da higidez da ordem jur dica cria o de tribunal especial para julgar as hip teses de responsabilidade do Estado por ato judicial uma esp cie de Corte de repara o par metros para a responsabilidade subjetiva do Estado n o em caso de omiss o mas de dano causado por terceiros a corre o da s mula 343 do Supremo Tribunal Federal que veda a o rescis ria em caso de mudan a interpretativa a insufici ncia das s mulas vinculantes para solucionar o problema e sua incompatibilidade para com a ordem constitucional dentre outros menos desenvolvidos Les principes de la responsabilit civile Paris ditions Dalloz Sirey 1992 p 22 Fabiano Andr de Souza Mendon a 17 subjetiva do causador do dano completado com um seguro que a v tima poderia fazer poder se a ainda ser utilizado um seguro obrigat rio semelhan a do tr nsito com o dever da v tima em certos casos de fazer um individual Isso traz uma coletivi
343. uito por aperfei oar seja em termos procedimentais seja em termos jurisprudenciais 374 Cf sobre a evolu o do direito privado brasileiro WOLKMER Antonio Carlos Formalismo e tradi o patrimonialista no Direito Privado nacional Doutrina Niter i n 3 p 150 7 1997 Fabiano Andr de Souza Mendon a 129 H dois quadros de hip teses a serem avaliados sempre partindo do pressuposto de que a responsabilidade o resultado mediato da les o a um direito Diz se mediato porque da les o ao direito exsurge o dano les o e direito s o elementos tipificadores do dano o qual por si s um ato juridicizado anti jur dico ou seja il cito Sobre esse dano incide a norma que determina em ocorrendo dano deve ocorrer ressarcimento O ato l cito portanto por ser um direito do Estado pratic lo n o se enquadra nessa exposi o Nesse pensar n o se deve buscar reformar a teoria logicamente estruturada apenas para tentar adaptar a uma determinada conting ncia hist rica a exist ncia de repara o pecuni ria decorrente de atos l citos mas sim de exercer verdadeira atividade cient fica criativa e buscar identificar sua pertin ncia ao mundo jur dico e o que a propicia Essa tentativa n o se revela como imposi o de um sistema a um problema mas vez que aqui n o se nega sua ocorr ncia mostra se como meio de seu entendimento e de verifica o de validade da teoria A pergunta que surge ent o
344. ular de que a lei tudo resolve Essa estrutura em princ pio t o democr tica na verdade pode revestir se de puro autoritarismo e abuso de poder quando v rios aspectos tradicionalmente ligados a uma generalidade democr tica da lei s o postos em quest o Assim ocorre com o car ter legitimador do voto onde h interfer ncia do econ mico sobre o pol tico e faz que o voto por si s n o seja sin nimo de democracia a aplica o da lei em locais isolados da comunidade nacional onde h at motivos para desconhecer mesmo o dever de obedi ncia a 4 Ibidem p 32 435 O qual Sundfeld Fundamentos de direito p blico denomina de Estado governo em contraposi o ao Estado sociedade adiante referido apenas como sociedade MENDON A Fabiano ob cit p 48 e segs 487 Cf SCHWARCZ Lilia Moritz As barbas do Imperador D Pedro II um monarca nos tr picos S o Paulo Companhia das letras 1998 p 36 42 a autora mostra bem a utiliza o do imagin rio popular na poca imperial pelo grupo politicamente dominante para a constru o e afirma o de um modelo de monarquia nacional em seu benef cio Para o que foram utilizadas as artes pintura escultura gravura teatro etc de modo a gerar todo um conjunto de s mbolos a gravitar na figura do rei o maior dentre eles Donde se concluir que a tend ncia em simbolizar o poder e as rela es sociais data das origens de nossa forma o pol tica Cf sobre o ca
345. ulidade Enfim h aplica o da pesquisa ao caso das decis es Judiciais com an lise das vari veis envolvidas no trato do Poder Judici rio vi MENDON A Fabiano Andr de Souza Limitations de la responsabilit de l tat th orie de la limitation de la responsabilit extracontractuelle de l tat dans la Constitution F d rale Br silienne de 1988 2001 193 p Th se Doctorat en Droit Facult de Droit de Recife Universit F d rale de Pernambuco Recife R SUM Dans cette recherche on essaie d tablir quelques param tres pour l analyse des limites de la responsabilit extracontractuelle de l tat br silien d termin s par la Constitution de 1988 pour atteindre la securit juridique Le Droit y est per u comme un ensemble de sciences interd pendantes savoir la philosophie la sociologie et la dogmatique juridiques La r alit n est pas construite par la loi mais surtout par le juriste partir de ces constatations on approfondit l tude de la th orie de la responsabilit en consid rant ses aspects classificatoires o l on envisage la responsabilit lato sensu la responsabilit juridique et la responsabilit stricto sensu On pr sente son volution historique et ensuite ses aspects philosophiques as signification pour l homme et ses liens avec l galit L galit est consider e comme la raison principale de la responsabilit d o le besoin de l tudier On s appui sur ces
346. uma obriga o moral pode corresponder apenas um direito moral O que para os juristas um ius imperfectum pode ser um ius perfectum do ponto de vista moral Sei muito bem que a tradi o milenar nos habituou a um uso restrito do termo ius limitado a um sistema normativo que tem for a de obrigatoriedade maior do que todos os demais sistemas morais ou sociais mas quando se introduz a no o de direito moral introduz se tamb m necessariamente a correspondente obriga o moral BOBBIO Norberto A era dos direitos Trad por Carlos Nelson Coutinho Rio de Janeiro Campus 1992 p 7 9 Saber se cronologicamente o direito ou o dever precedente representa quest o de fato que n o interfere na an lise jur dica do tema como no caso do direito das futuras gera es ao meio ambiente ecologicamente equilibrado CRFB art 225 caput que j institui Fabiano Andr de Souza Mendon a 47 i sas Ay A E o 115 5 s amp s a identifica o do respons vel acarreta a puni o deste j que pode dizer respeito autoria i 116 de determinado fato considerado merecedor de elogios e recompensas Ainda a responsabilidade jur dica pode ou n o fazer refer ncia autoria de um ato Com efeito h as figuras da responsabilidade coletiva um grupo responde pelo ato de um de seus membros e a responsabilidade por fato de terceiros por exemplo Neste trabalho utilizada a responsabilidade em sentido e
347. undo ano de sua emiss o e cuja utiliza o ser definida em lei da Constitui o Brasileira de 1988 retira se a op o do ordenamento em proteger a quebra da igualdade atrav s da op o indenizat ria Dessas regras mais os incisos V e X extrai se nitidamente o princ pio de que a viola o de direito d direito indeniza o Nesse sentido Alterando a orienta o consagrada na Constitui o anterior cujo art 161 caput limitava se a falar em indeniza o justa a Lei Fundamental de 1988 art 184 caput condiciona a desapropria o san o para fins de reforma agr ria ao solvimento de n402 pr via indeniza o Por m uma vez efetuado o dep sito pr vio da quantia independentemente do prosseguimento judicial do debate acerca do quantum devido est o 00 A responsabilidade civil do juiz S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2000 p 76 7 1 ob cit p 622 30 402 NOBRE J NIOR Edilson Pereira Desapropria o para fins de reforma agr ria Curitiba Juru 1998 p 195 Fabiano Andr de Souza Mendon a 141 Doria 40 Estado autorizado a imitir se na pose do bem Por isso aquele que tem o seu patrim nio diminu do pela a o de agentes estatais motivada por processo judicial execut rio oriundo de cheque emitido sem provis o de fundos n o tem responsabilidade a reclamar seja por ato l cito n o lhe assiste anormalidade ou il cito n o h via repressiva por n o haver
348. upefato ao descobrir que todo racioc nio pr tico resulta de um pr ju zo optativo acerca de uma quest o fundamental Sobre esse pr vio conhecimento do objeto do conhecimento diz Dino Jarach Deveria dizer inobstante parecer um paradoxo que as no es preliminares deveriam dar se ao final de todos os cursos quando o acervo de conhecimentos adquiridos pelos alunos seja t o grande que permita realizar uma s ntese geral quando j se tenha o conhecimento diria de tipo filos fico que apreenda a ess ncia do fen meno que se estuda que permita desentranhar seu significado e alcance Conclui o citado autor por dizer que em raz o do costume manter a pr tica tradicional Para n s mais do que costume o conhecimento pr vio dessas no es Cf MACHADO NETO A L Filosofia e Ci ncias humanas o momento epistemol gico s refs e VILANOVA Lourival As estruturas l gicas e o sistema do direito positivo 2 ed S o Paulo Max Limonad 1997 p 63 e JARACH Dino Curso Superior de Derecho Tributario Buenos Aires Liceo Profesional Cima 1957 v 1 p 7 COLOCA O EPISTEMOL GICA DA RESPONSABILIDADE 30 fundamental Pois se certo que o conhecimento lan ado muito cedo se perde em maioria de nada adianta lan ar as sementes serodiamente quando v rias ervas daninhas j impedem um bom enraizamento Assim preciso achar o momento ideal E em tempos de p s modernidade essa parece ser a quest
349. ura do Estado seria marcadamente subsidi ria das rela es sociais sendo marcante para a efetiva o dessa fun o a consci ncia do prov vel agressor 45 Direito a ser tratado de modo egii nime pelo Estado Da exsurge a problem tica das pol ticas de a o afirmativa Atua em reas como religi o pol tica sa de etc Encontra tamb m suporte na id ia de uma sociedade multicultural e hiperinclusiva Ibidem 386 9 Ibidem p 398 402 47 Ibidem p 404 Fabiano Andr de Souza Mendon a 147 s a 4 Te 418 indiv duos particularmente sacrificados Em termos de direito a tratamento igualit rio por parte do Estado fun o de n o discrimina o coadjuvada pelo dever de prote o mais a igualdade perante os encargos p blicos e o Acesso Justi a surge a indaga o sobre saber se poss vel extrair diretamente do texto constitucional um direito origin rio com fun o de presta o social no relacionamento Jurisdi o jurisdicionado se a Constitui o estabelece um poder dever para a Jurisdi o ou seja o dever do Estado agir respeitando certos limites consubstanciados na faculdade constitucionalmente atribu da ao cidad o de exigir determinada presta o E ao menos num aspecto isso poss vel o direito a um tratamento digno e equ nime O estudo desses limites capaz de identificar os dois lados cont guos at onde pode o Estado ir seja pela limita o de sua autoridade ou de sua res
350. uto Maior O contradit rio no processo judicial uma vis o dial tica S o Paulo Malheiros 1996 p 33 Fabiano Andr de Souza Mendon a 11 Para concluir s o lan ados refor os argumentativos e aplica es finais da tese ao Judici rio com o estabelecimento de limita es Ainda feita a an lise de quatro hip teses constru das a partir de casos concretos e representativas de diversos g neros pass veis de ocorr ncia e abrangentes de grande parcela da experi ncia para demonstrar as respostas com seguran a e coer ncia te rica que a tese proporciona para situa es de dif cil solu o E com a promulga o do Novo C digo Civil feita a compara o de seus preceitos sobre a responsabilidade com as id ias aqui definidas O que revela o f rtil campo para a aplica o delas que em si s o independentes de muta es legislativas mas podem fazer uso da lei para ganhar vida Outrossim a previsibilidade do dano pelo particular e sua influ ncia s o fatores que merecem preocupa o bem como lembrada a possibilidade de seguro para danos eventuais e a responsabilidade por danos graduais interesse p blico N o escapa de an lise a estrutura decis ria do Estado Em diversos pontos de que s o exemplo a nota 126 e o final dos t picos 3 1 e 5 1 avaliado o modo de se conduzir do Estado perante a ordem jur dica notadamente o Executivo Partindo se da conceitua o das fun es essenciais
351. varia de pessoa para pessoa e depende do modo como a mesma interprete como correta a atitude tomada Para se considerar como uma desagradabilidade proveniente do meio externo preciso que seja de tal monta que a parte seria incapaz por si de provocar tal disforia emocional Al m disso preciso um est mulo acima dos padr es de regularidade que represente contribui o ps quica maior ao estado emocional da parte A 0 345 Desse modo t m se os seguintes elementos em modo resumido a serem analisados para a configura o da responsabilidade do Estado a conduta de agente p blico dirigida a b patrim nio jur dico de sujeito de direitos que c ocasione dano d verificado ser oriundo daquela conduta nexo causal E sobre o dano preciso antes atentar para o fato de que N o se foge em mat ria de indeniza o afirma o de que o dano pass vel de invocar a responsabilidade do causador deve consistir em agravo a algo que a ordem jur dica reconhece como garantido em favor de algu m N o basta pois para caracteriz lo a mera deteriora o patrimonial sofrida por algu m Deflui desse racioc nio que a conceitua o de les o n o se cinge natureza do bem jur dico ofendido exigindo tamb m que a ordem jur dica o reconhe a como um direito do lesado O bom senso explica a assertiva negando a possibilidade de repara o de dano apenas fruto do subjetivismo do ofendido sem qualquer amparo
352. vidade e sua conseq ente rss 122 t x do mane T Aa coercibilidade Ou seja uma vez n o observada a prescri o jur dica exsurge a via repressiva para a sua consecu o na responsabilidade em sentido estrito logo exposta Portanto dentro de uma responsabilidade em sentido amplo pode ser distinguida uma responsabilidade jur dica E dentro desta pode ser vislumbrada uma forma ainda mais restrita responsabilidade jur dica propriamente dita ou em sentido estrito que seria aquela resultante de danos causados a sujeitos de direito grosso modo A responsabilidade jur dica em sentido mais amplo apresentar se ia no dever geral de cumprir as obriga es no responder o di logo relacional no dia a dia de maneira indefinida e incomensur vel Na grande maioria das vezes s o obriga es que apresentam cumprimento natural espont neo e esvaem se sem deixar grandes marcas na sociedade S o as compras o transporte pago a educa o o respeito m tuo etc t o abrangente quanto a multiplicidade das condutas juridicizadas Todavia n o diminui de import ncia essa primeira acep o t cnica de responsabilidade nem faz com que deva ser menos apreendida j que contribui para a compreens o geral da problem tica Em todos esses espa os o dom nio o da Teoria Geral do Direito aqui em sua fei o te rico normativa O ponto que liga os campos espec ficos de conhecimento jur dico a parte geral de cada campo ou
353. vil S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 1995 Col Estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman n 33 NERY JUNIOR Nelson Princ pios do processo civil na Constitui o Federal 3 ed S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 1996 Col Estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman n 21 ROCHA Jos de Albuquerque Estudos sobre o Poder Judici rio S o Paulo Malheiros 1995 A ESTRUTURA L GICA DA RESPONSABILIDADE E SEUS EFEITOS 150 devidamente fundamentada pelo magistrado e que posteriormente vem a ser revogada pelo Tribunal Essa tem tica finaliza o quadro te rico onde se trabalha Em tosca s ntese preciso reler a sem ntica da Constitui o Brasileira de 1988 em todas as categorias jur dicas envolvidas no tema da responsabilidade do Estado responsabilidade invalidade nulidade ilicitude propriedade e sua fun o social direitos fundamentais dignidade humana Estado e igualdade 6 RETORNO AO DIREITO PROCESSUAL Este estudo foi apresentado como continua o de pesquisa anterior onde ao que nos interessa momentaneamente e sem desmerecer os demais aspectos abordados ou seu uso posterior houve conclus o em dois pontos a poss vel a responsabilidade do Estado por ato judicial para al m das hip teses referidas na lei e na Constitui o b poss vel a responsabilidade do Judici rio por decis es contradit rias As considera es que recebeu da E 427 doutrina
354. vo e dial tico Todas essas fontes foram pesquisadas buscando se tanto o ponto de vista contempor neo como tamb m o aspecto hist rico para que se possa tornar poss vel a proje o de rumos e evolu es Na aus ncia de maior desbravamento do tema responsabilidade p blica foi preciso desenvolver estudos nos mais diferentes sentidos com o obter subs dios para uma Teoria Geral da Responsabilidade P blica Pois fez se presente a necessidade de um trabalho que reunisse todos os elemenos te ricos envolvidos Coleta que se tentou levar a efeitos com a devida aplica o jur dica O pr ximo cap tulo segundo adota uma perspectiva indutiva ao iniciar com a configura o da responsabilidade e sua import ncia nos dias atuais at culminar na Teoria do Direito Ap s essa condu o onde primeiro visualizado um n vel de linguagem e depois passa se a um patamar superior de generaliza o o discurso prossegue em sequ ncia dedutiva Com isso cabe a observa o de Miguel Reale para quem em situa o como essa a indu o e a dedu o se conjugam e se completam como s stole e di stole do cora o 11 do conhecimento constitucional como um querer ser nacional Todavia a melhor express o para designar esse dever ser um lac nico e incerto pode ser REALE Miguel Li es preliminares de Direito 19 ed S o Paulo Saraiva 1991 p 84 Fabiano Andr de Souza Mendon a 9 As
355. xist ncia cient fico conceitual do Direito Comparado conceitua o do indagar comparativo mais espec fico da ci ncia do Direito Recife s n 1956 p 136 7 10 Ibidem p 137 COLOCA O EPISTEMOL GICA DA RESPONSABILIDADE 44 do filosofia de vida Assim h um espa o de juridicidade garantida cuja maior especificidade fica a cargo dos convencionalismos morais ou pol ticos sobre a quest o ou ai 108 mesmo o uso da equidade 107 SOUTO Cl udio SOUTO Solange A explica o sociol gica uma introdu o sociologia S o Paulo Editora Pedag gica e Universit ria 1985 p 241 108 Ibidem p 246 3 PRESSUPOSTOS RELACIONAIS FILOS FICOS E POL TICOS DA RESPONSABILIDADE 3 1 BILATERALIDADE A responsabilidade pode ser jur dica ou extrajur dica moral religiosa No plano jur dico ela pode se revestir de aspectos espec ficos que podem adjetiv la como penal disciplinar administrativa civil patrimonial etc m A ai e 10 2 De maneira consent nea com a exposi o a ser adiante feita 2 Jos Cretella J nior afirma que n o h responsabilidade sem preju zo e que na aus ncia de dano n o se 110 cogita da responsabilidade mas t o s quando for o caso a invalidade do ato Partindo da raiz latina da palavra o citado autor invoca sua rela o com a id ia de resposta Desse modo em conson ncia com o Direito o qual busca uma estrutura gt E 111 date ea D 2 S
356. z o de ser enquanto 24 310 confrontado com a realidade sobre a qual ela foi constru da Isso fica claro no exemplo fornecido por Norberto Bobbio o qual nos d a no o da historicidade dos direitos humanos os quais representariam uma op o N o se pode afirmar um novo direito em favor de uma categoria de pessoas sem suprimir algum velho direito do qual se beneficiavam outras categorias de pessoas o reconhecimento do direito de n o ser escravizado implica a elimina o do direito de possuir escravos o reconhecimento do direito de n o ser torturado implica a supress o do direito de torturar Nesses casos a escolha parece f cil Mas na maioria dos casos a escolha duvidosa e exige ser motivada Assim essa historicidade seria sustentada precisamente pelos princ pios jur dicos 2 Os quais enquanto ve culo de valora es n o s o fonte do Direito mas fazem parte do pr prio Direito Sua aludida caracter stica normogen tica n o autom tica apenas uma norma a ser observada na elabora o de outras Enquanto sentimentos existem no dia a dia da comunidade Por m no momento em que s o guiados para um conhecimento cient fico generalizado abandonam o 30 ALEXY Robert Id e et structure d un syst me du droit rationnel Trad por Ingrid Dwars Archives de philosophie du droit la philosophie du droit aujourd hui Paris t 33 p 23 38 1988 p 37 310 t o somente
357. za o dos danos por meio de uma verba j especificamente destinada a esse fim posi o que deve ser olhada com cuidado dado at mesmo o risco de aumentar a carga tribut ria Mas falar em responsabilidade implica em falar da igualdade Afinal porque algu m invadiu uma esfera patrimonial alheia a qual deveria respeitar pela presun o de que possui uma igual que responsabilizado porque operou um desequil brio na isonomia at ent o imperante entre os envolvidos no dano Essa diminui o legalmente valorada o suporte da responsabiliza o Essa quest o assume importante desdobramento quando o Estado ocupa um dos p los da rela o Afinal ele que atrav s do legislativo controla o grau de liberdade do cidad o perante a ordem jur dica Particularmente falar em Judici rio vai atrair os temas da cidadania e do acesso Justi a Acesso Justi a ser exposto como o ve culo da cidadania E mais sua vis o material ser equiparada id ia de igualdade perante a lei e a formal igualdade na lei Com o que se parte da distin o entre o princ pio do acesso Justi a e a regra de inafastabilidade da presta o jurisdicional colocada no artigo 5 inciso XXXV da Constitui o Federal Em comum esses temas t m a id ia de igualdade O que vai exigir para a correta visualiza o do tema no constitucionalismo p trio uma perfunct ria incurs o sobre a mesma O Judici rio foi
358. za as responsabilidades mas p e em evid ncia o fato de que o Judici rio malgrado formado por seres de carne e osso como os seus jurisdicionados e os membros do Executivo e do Legislativo guarde um certo mist rio Quase como se n o lhe pudesse dirigir o olhar ou levantar as vestes Isso demonstrado por express es como as que dizem que o juiz deve ser z lt o 179 180 ntx i z digno de sua sacrossanta atividade N o que deva ser indigno Como se essa tamb m n o fosse a miss o de todo cidad o Na pr tica esse inconsciente coletivo prov vel que para muitos consciente gera posi es como a que nega a responsabiliza o do Estado por ato judicial exceto nos m nimos e corporativamente Set Se a z 181 afast veis casos expressos em lei de responsabiliza o pessoal do juiz Com serventia para o caso diz Friedrich Miiller voltando se para as medidas provis rias do Executivo brasileiro nenhum titular de cargo p blico no estado constitucional nem o presidente nem o juiz tem direitos e compet ncias por gra a de Deus por for a da vontade da hist ria ou quaisquer outras fontes metaf sicas Ele os tem t o fi So 182 somente a partir da constitui o positiva N o se despreza o fato de que dentre os poderes do Estado brasileiro o Judici rio o que possui os quadros com membros de melhor forma o cultural mas seguramente isso n o os faz mais certos seguros ou infal veis
359. zer apenas distribui o dos objetos em grupos homog neos se a observa o n o vai seguida Sp SER Ser 5 da classifica o n o serve para nada Ap s a exposi o da matriz da responsabilidade sob o prisma normativista kelseniano fica evidenciado o seu car ter repressivo e de penalidade material Outrossim mostra se importante a classifica o em separado das diversas i z A a SSA E 56 dd normas a reger a situa o uma de car ter executivo administrativo oriunda da decis o judicial e que consagra o princ pio do monop lio estatal da Jurisdi o e outra que rege a rela o jur dica de direito material Lourival Vilanova bem explora essa coloca o ao demarcar as manifesta es das rela es jur dicas de direito material e de direito processual Assim vamos flagrar um determinado tipo de responsabilidade aquela como j exposto que consagra uma via repressiva viola o de um direito Ou seja uma nova obriga o jur dica comumente em sentido social de retalia o oriunda por sua vez de outra norma a que veda a viola o daquele direito a qual surge do ato il cito que em origem pode ser l cito perante outra norma mas perante a que gera a responsabilidade il cito n o desejado pelo ordenamento de modo a configurar dever jur dico em sentido 2 357 358 contr rio 355 CARNELUTTI Francesco Metodologia do Direito Trad por Frederico A Paschoal Campinas

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