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Leandro Fernandez Teixeira - RI UFBA

1. 53 TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3 REGI O Turma Recursal de Juiz de Fora RO 0000309 18 2011 5 03 0037 Relator Des HERIBERTO DE CASTRO Revisor Des JOAO BOSCO PINTO LARA Data de Julgamento 18 10 2011 Data de Publica o 27 10 2011 504 Art 652 Compete s Juntas de Concilia o e Julgamento d i impor multas e demais penalidades relativas aos atos de sua compet ncia 505 Art 832 8 1 Quando a decis o concluir pela proced ncia do pedido determinar o prazo e as condi es ara o seu cumprimento 08 Art 404 Par grafo nico Provado que os juros da mora n o cobrem o preju zo e n o havendo pena convencional pode o juiz conceder ao credor indeniza o suplementar 57 ANDR GUSTAVO CORR A DE ANDRADE sustenta a possibilidade de utiliza o de princ pios constitucionais como fundamento para aplica o de punitive damages Embora discorra acerca da indeniza o punitiva em hip teses de ocorr ncia de dano moral seus argumentos s o aplic veis sem dificuldade no tocante aos danos sociais Partindo da no o formulada por ALEXY de que os princ pios consistem em mandamentos de otimiza o e al m disso consagram direitos fundamentais afirma o autor que eles determinam ao operador jur dico que empregue todos os meios poss veis para a prote o desses direitos Assevera em seguida que a indeniza o punitiva surge no sistema jur dico vigente n o apenas como rea o le
2. ang stia constrangimento ou abalo psicofisico atribu do a dada coletividade ou mesmo com a id ia de se enxergar uma alma pr pria pass vel de visibilidade a possibilitar uma ofensa moral Idem p 191 Tal compreens o corresponde conforme adiante se demonstrar no o de dano social proposta neste trabalho A rejei o aqui da express o dano moral coletivo para al m da equivocidade nsita ao termo moral decorre como adiante se sustentar da incongru ncia da constru o do instituto do dano moral em face da tutela de direitos de natureza metaindividual N o se trata pois de mera op o terminol gica mas de consequ ncia da filia o a posicionamento que parece melhor adequar se compreens o da mat ria 422 VIOLA Rafael O papel da responsabilidade civil na tutela coletiva O papel da Responsabilidade Civil na Tutela Coletiva in TEPEDINO Gustavo et al Org Di logos sobre Direito Civil vol Il Rio de Janeiro Renovar 2008 p 396 157 7 347 85 em seu art 1 bem como no C digo de Defesa do Consumidor no art 6 incisos VI e VII O problema decorre da tentativa de aplica o de instituto engendrado sob a perspectiva individual para a seara dos direitos metaindividuais Partindo da premissa de que o dano moral aquele que viola direitos da personalidade afigura se de intranspon vel dificuldade sustentar a exist ncia de dano moral coletivo em decorr
3. N o se deve contudo abra ar a id ia temer ria de que efici ncia e justi a seriam valores antit ticos Seguramente em muitas hip teses a solu o mais eficiente se identificar com a mais justa mas mesmo nos casos nos quais isto n o se verifique o instrumental econ mico possuir em alguma dimens o utilidade para subsidiar decis es que fundadas na justi a afastam a solu o reputada mais eficiente Neste sentido IVO GICO JR aponta duas contribui es da An lise Econ mica do Direito a constata o do que injusto a partir da verifica o do que ineficiente e a previs o das consequ ncias de dada decis o bem como de seu custo de oportunidade Delineadas as no es fundamentais do instrumental utilizado pela An lise Econ mica do Direito cumpre agora examinar ainda que sucintamente o que se convencionou denominar de Teoria dos Jogos Ser este o objeto do t pico seguinte 308 A maximiza o da riqueza a qual cega em rela o distribui o atualmente apenas vista como um meio para se aproximar ao m ximo da maximiza o da utilidade GELTER Martin GRECHENIG Kristoffel A diverg ncia transatl ntica no pensamento jur dico o direito e economia norte americano vs o doutrinalismo alem o Direito e Economia textos escolhidos SALAMA Bruno Meyerhof org S o Paulo Saraiva 2010 p 367 307 Vale aqui citar o interessante exemplo constante na atual Constitu
4. 92 agentes racionais Concep es deste tipo fundam se numa incompreens o das pr prias premissas do pensamento econ mico Em Economia examina se o comportamento humano diante de dada estrutura de incentivos ou exposto de outro modo analisam se escolhas e suas consequ ncias Nos t picos seguintes pretender se demonstrar que amplamente poss vel e certamente enriquecedor aplicar se o racioc nio econ mico na constru o de solu es judiciais embora se reconhe a que h limita es para seu emprego Outro ponto a ser esclarecido a no o de que a An lise Econ mica do Direito estaria restrita a examinar a efici ncia no mbito das normas jur dicas ou eminentemente voltada a esta em detrimento da equidade O estudo espec fico acerca da efici ncia ser realizado adiante Cumpre apenas por enquanto antecipar que o primeiro argumento falho por desconsiderar a exist ncia de outras vertentes de pesquisa no campo do Law and Economics enquanto o segundo negligencia que muitas vezes solu es n o equitativas revelam se no longo prazo ineficientes Por fim h que se mencionar o frequente equ voco segundo o qual para a Economia todos s o ego stas A confus o decorre do fato de o modelo econ mico partir da premissa de que as escolhas humanas s o realizadas visando 262 maximiza o da utilidade lastreando se no individualismo metodol gico Diante de sua
5. DUARTE cio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e positivismo jur dico uma introdu o ao neoconstitucionalismo e s formas atuais do positivismo jur dico in Neoconstitucionalismo e positivismo jur dico as faces da teoria do direito em tempos de interpreta o moral da Constitui o 2 ed S o Paulo Landy Editora 2010 DWORKIN Ronald Levando os direitos a s rio Martins Fontes S o Paulo 2002 221 EMANUELLI Gisela Biacchi Com rcio exterior brasileiro e dumping breve enfrentamento sobre uma barreira n o alfandeg ria Revista de Direito da Concorr ncia n 7 jul set 2005 FAZZIO J NIOR Waldo Manual de Direito Comercial 10 ed S o Paulo Atlas 2009 FERNANDEZ Leandro O direito de greve como restri o liberdade de empresa Revista de Direito do Trabalho Ano 38 v 145 jan mar 2012 O direito diretivo A necess ria revis o da dogm tica acerca dos poderes do empregador luz da teoria dos direitos fundamentais Dispon vel em http www lex com br doutrina 23137883 O DIREITO DIRETIVO A NECESSARI A REVISAO DA DOGMATICA ACERCA DOS PODERES DO EMPREGADOR A LUZ DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS aspx Acesso em 05 04 2012 FERRAZ J NIOR T rcio Sampaio Introdu o ao estudo do direito t cnica decis o domina o 3 ed S o Paulo Atlas 2001 FERREIRA Marcus Moura O direito ao trabalho no conjunto mais amplo dos direitos humanos Aspectos de sua prote o jur dica no
6. imposta ao causador do dano Em contraposi o modalidade anteriormente mencionada special damages abrangem os preju zos efetivamente comprovados assim como a respectiva indeniza o Aggravated damages por fim s o manejados em situa es danos psicol gicos de grande extens o de modo que sem perder a natureza de compensa o materializa 456 um aditivo em raz o do agravo moral necess rio para reparar a intensidade da les o provocada Impende esclarecer que a utiliza o de punitive damages alvo de controv rsias mesmo em territ rio norte americano As principais cr ticas referem se aos valores excessivos impostos pelo j ri e ao descaso dos tribunais para limit los o que geraria uma ind stria do dano moral e uma crise das seguradoras al m da alega o inconstitucionalidade por viola o VIII Emenda que veda a comina o de multas excessivas ou cru is e por desrespeito ao devido processo legal Mesmo diante de tais cr ticas o instituto dos punitive damages persiste sendo aplicado nos Estados Unidos da Am rica sendo admitido ainda que de maneira limitada em mais de quarenta de seus estados Essa admissibilidade todavia bastante diversa daquela muitas vezes noticiada pelos ve culos de m dia Com efeito esclarecem ROBERT COOTER e THOMAS ULEN Na verdade as indeniza es punitivas s o extremamente raras De todos os casos de responsabi
7. 509 Obtempera nesse sentido WILSON ALVES DE SOUZA Com efeito v se que a solu o justa do caso a partir da constitui o um dever do aplicador do direito particularmente do juiz com o que nada mais se est a fazer do que justi a e democracia que o que se espera num Estado democr tico de direito SOUZA Wilson Alves de Senten a Civil Imotivada JusPODIVM Salvador 2008 p 120 121 187 ou predomin ncia social de sua concep o valorativa sendo lhes secund ria a efic cia normativa da respectiva lei A segunda finalidade o refor o da confian a na atua o estatal Em tais casos o legislador muitas vezes sob press o direta do p blico elabora diplomas normativos para satisfazer as expectativas dos cidad os sem que com isso haja o m nimo de condi es de efetiva o das respectivas normas A terceira finalidade que pode ser encontrada em uma legisla o simb lica protrair o oferecimento de uma resposta a um conflito social O texto legislativo criado suficiente para diferir a solu o do embate entre interesses sociais ou pol ticos diversos ou mesmo opostos sendo aprovado exatamente porque est presente a perspectiva da inefic cia da respectiva lei O acordo n o se funda ent o no conte do do diploma normativo mas sim na transfer ncia da solu o do conflito para um futuro indeterminado 2 Ao elaborar um dispositivo constitucional simb lico o co
8. A interpreta o messi nica ltima listada pelo jurista argentino afirma a necessidade de promo o de justi a enquanto se combate o mercado sem entretanto descrever como tal concilia o seria poss vel no mundo real igualmente infundada a id ia de que a An lise Econ mica do Direito capaz de oferecer solu es definitivas para quest es normativas CALABRESI inclusive j afirmou ser rid cula esta hip tese O tema ser retomado posteriormente quando da discuss o acerca das contribui es do Law and Economics para a Teoria Geral do Direito Se incorrem em grave erro aqueles que visualizam a An lise Econ mica do Direito como a teoria para respostas exatas ao sistema jur dico tamb m se equivocam aqueles que a rejeitam por consider la incompat vel com a moral Com efeito s o frequentes as resist ncias aplica o de aportes te ricos do racioc nio econ mico para quest es ordinariamente encaradas como n o econ micas a exemplo de temas em Direito de Fam lia ou em Direito Penal Nesta linha seria inadmiss vel substituir os deveres jur dicos dotados de car ter tico por c lculos econ micos de 299 SALAMA Bruno Meyerhof O que Direito e Economia Direito amp Economia TIMM Luciano Benetti Org Port Alegre Livraria do Advogado Editora 2008 p 50 ane RODRIGUES Vasco An lise Econ mica do Direito Uma Introdu o Coimbra Almedina 2007 p 37
9. A segunda perspectiva lastreia se na id ia de melhoria de Pareto segundo a qual a modifica o de um quadro ser superior ao anterior estado de coisas se dela resultar benef cio para ao menos um sujeito sem gerar preju zo para outros A nova situa o dita nesta hip tese mais eficiente que a pr via Observe se que ap s sucessivas melhorias atingir se um ponto em que ser imposs vel elevar a utilidade de certo indiv duo sem com isto prejudicar outros agentes Alcan a se 301 neste quadro aquilo que se denomina de timo de Pareto podendo se tamb m simplesmente afirmar que esta situa o Pareto eficiente Sinteticamente pode se asseverar que dado equil brio Pareto eficiente quando n o for poss vel o aumento do benef cio de um sujeito sem causar preju zos a outros 29 Perceba se que a no o de maximiza o da utilidade como crit rio de interpreta o e decis o n o desconhecida pelo direito A vis o proposta por ROBERT ALEXY acolhida neste trabalho segundo a qual princ pios s o mandamentos de otimiza o rectius mandamentos a serem otimizados consubstancia o dever do aplicador do direito de garantir a maior extens o poss vel a cada princ pio colidente de acordo com as condi es f ticas e jur dicas dos casos concretos esa SALAMA Bruno O que Direito e Economia Direito amp Economia TIMM Luciano Benetti Org Porto Alegre Livraria do Advogado
10. configura o da ordem econ mica e actua o sobre a estrutura econ mica existente Instituidoras do Estado Social de Direito as Constitui es contempor neas n o abandonaram o capitalismo mas impuseram limites e condicionamentos para a 100 atua o no mercado A liberdade de empresa persiste pois como valor fundamental da sociedade admitindo se e mesmo exigindo se restri es ao seu exerc cio Exemplificativamente a atual Constitui o da It lia reconhece a em seu art 411 vinculando a ao interesse social e admitindo a edi o de leis voltadas coordena o da atua o econ mica p blica e privada tendo em vista os fins sociais enquanto a Constitui o espanhola de 1978 assegura a em seus artigos 9 del desarollo de la vida econ mica Constituci n y Sistema Econ mico 2 ed Madri Tecnos 1988 p 17 pi Op cit p 123 124 Impende destacar a relev ncia hist rica da Constitui o de Weimar que viria a influenciar a posterior configura o do constitucionalismo europeu sendo inclusive decisiva para o reconhecimento de novas reas do Direito La cultura jur dica de la poca desarrol una importante reflexi n te rica sbre este material constitucional al proprio tiempo que sistematizo y desarrol nuevas ramas del Derecho como el Derecho Econ mico el Derecho del Trabajo y el Derecho Social que implicaban una superaci n de los fundamentos tradicional
11. es da An lise Econ mica do Direito 4 5 LIMITA ES DA AN LISE ECON MICA DO DIREITO At este momento foram examinados os aspectos te ricos e metodol gicos fundamentais da An lise Econ mica do Direito Cumpre ap s o dom nio deste instrumental refletir acerca dos limites da constru o do racioc nio jur dico a partir desta abordagem H que se ter em mente de in cio a advert ncia segundo a qual n o existe m todo absoluto id neo a oferecer respostas a todo tipo de investiga o nas variadas reas do conhecimento Neste sentido MARIO BUNGE obtempera que cada clase de problemas requiere un conjunto de m todos o t cnicas especiales Los problemas del conocimiento a diferencia de los del lenguaje o los de la acci n requieren la invenci n o la aplicaci n de procedimientos especiales adecuados para los varios estadios del tratamiento de los problemas desde el mero enunciado de stos hasta el control de las soluciones propuestas N o existe portanto para a An lise Econ mica do Direito a ilus o de possibilidade de solu o de qualquer natureza de problema Compreender isto em verdade um excelente passo para evitar se criar novos problemas decorrentes da aplica o FERNANDEZ Luis Teoria dos Jogos Tradu o de Arlete Simille Marques Revis o t cnica de D cio Katsushigue Kadota 2 ed S o Paulo Pearson Prentice Hall 2011 p 10 11 313 Para um aprofundamento nos modelos te ric
12. o moral seria completamente diferente do que se a express o moral deve n o implicasse neste sentido pode enquanto a responsabilidade jur dica nem sempre afastada com a comprova o de que o agente portou se com toda a dilig ncia que dele se poderia exigir Por fim a ltima distin o apontada por HART aproximando se em alguma medida da vis o kelseniana parte do reconhecimento de que a press o moral realizada predominantemente atrav s da lembran as da natureza moral da ac o encarada e das exig ncias da moral n o de amea as ou de apelos ao medo ou ao interesse Tra ado o panorama dos pontos de identifica o e de afastamento entre direito e moral cumpre agora perquirir acerca da rela o entre tais disciplinas na perspectiva do positivismo jur dico Ser este o objeto da se o seguinte humana O Direito s pode ser distinguido essencialmente da Moral quando como j mostramos se concebe como uma ordem de coa o isto como uma ordem normativa que procura obter uma determinada conduta humana ligando conduta oposta um ato de coer o socialmente organizado enquanto a Moral uma ordem social que n o estatui quaisquer san es desse tipo visto que as suas san es apenas consistem na aprova o da conduta conforme s normas e na desaprova o da conduta contr ria s normas nela n o entrando sequer em linha de conta portanto o emprego da
13. o da verba e possibilidade de condena o in natura Reconhecida a possibilidade de fixa o de san o extraordin ria por dumping social e enfrentados os crit rios para sua quantifica o h que se perquirir acerca da destina o da condena o Uma primeira solu o consiste no direcionamento da san o extraordin ria ao autor da reclama o trabalhista N o parece todavia ser esta a solu o mais adequada Embora do ponto de vista do agressor tal expediente seja indiferente no que diz respeito ao atendimento das fun es punitiva e dissuas ria da san o sua fixa o tem por fundamento o cometimento de danos sociedade Destin la ao reclamante consistiria em solu o incoerente com a pr pria configura o dos danos sociais Com efeito o agente econ mico que pratica dumping social viola direitos de natureza extrapatrimonial metaindividual consagrados no ordenamento jur dico O bem jur dico tutelado ao aplicar se a condena o em comento n o de ordem individual A repara o dos danos desta natureza sofridos pelo demandante h de ser realizada nos moldes tradicionais com o pagamento das verbas trabalhistas que lhe foram negadas e se for o caso com a imposi o de indeniza o por danos morais Entretanto n o se coaduna com a pr pria constru o da figura dos danos sociais a pretens o de tutelar direitos transindividuais atrav s da destina o do valor da condena o ao autor da demanda lab
14. o econ mica do Pa s e o custo de vida da regi o em que reside o lesado di EDILTON MEIRELES por sua vez afirma que Em geral devem ser consideradas no arbitramento da indeniza o para repara o do dano moral a intensidade do sofrimento do ofendido a gravidade a natureza e a repercuss o da ofensa e a posi o social e pol tica da v tima bem como a intensidade do dolo ou grau da culpa do ofensor par grafo nico do art 944 do CC sua situa o econ mica e sua 49 CAHALI Yussef Said Dano moral 3 ed S o Paulo RT 2005 p 44 480 SCHIAVI Mauro A es de repara o por danos morais decorrentes da rela o de trabalho 3 ed rev e ampl S o Paulo LTr 2009 p 277 175 condena o anterior por fatos id nticos ou semelhantes que revelaria a conduta gravosa do ofensor NEHEMIAS DOMINGOS DE MELO a seu turno sustenta que o magistrado ao estabelecer o valor da indeniza o por danos morais deve atentar para os seguintes crit rios a A ang stia e o sofrimento da v tima de tal sorte a lhe propiciar uma indeniza o que seja poss vel de lhe compensar os sofrimentos advindos da injusta agress o b A potencialidade do ofensor para que n o lhe impinja uma condena o t o elevada que signifique sua ru na gerando por via de consequ ncia a impossibilidade de cumprimento da medida e nem t o pequena que avilte a dor da v tima c E finalmente a necessidade de demonstrar soci
15. UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA FACULDADE DE DIREITO PROGRAMA DE P S GRADUA O EM DIREITO MESTRADO EM RELA ES SOCIAIS E NOVOS DIREITOS LEANDRO FERNANDEZ TEIXEIRA A PR TICA DE DUMPING SOCIAL COMO UM FUNDAMENTO DE LEGITIMA O DE PUNITIVE DAMAGES EM UMA PERSPECTIVA DA AN LISE ECON MICA DO DIREITO Salvador 2012 LEANDRO FERNANDEZ TEIXEIRA A PR TICA DE DUMPING SOCIAL COMO UM FUNDAMENTO DE LEGITIMA O DE PUNITIVE DAMAGES EM UMA PERSPECTIVA DA AN LISE ECON MICA DO DIREITO Disserta o apresentada ao Programa de P s Gradua o em Direito Mestrado em Rela es Sociais e Novos Direitos Universidade Federal da Bahia como requisito parcial para obten o do grau de Mestre em Direito Orientador Prof Dr Rodolfo M rio Veiga Pamplona Filho Salvador 2012 TEIXEIRA Leandro Fernandez A pr tica de dumping social como um fundamento de legitima o de punitive damages em uma perspectiva da An lise Econ mica do Direito Salvador 2012 236 fl 30 cm Orienta o Rodolfo Pamplona Filho Disserta o Mestrado em Rela es Sociais e Novos Direitos Faculdade de Direito Universidade Federal da Bahia 2012 Inclui bibliografia 1 Dumping social 2 Punitive damages 3 Decis o judicial Teixeira Leandro Fernandez Il T tulo TERMO DE APROVA O LEANDRO FERNANDEZ TEIXEIRA A PR TICA DE DUMPING SOCIAL COMO UM FUNDAMENTO DE LEGITIMA O DE PUNITIVE DAMAGES EM UMA PERSPECTIV
16. do governo no mercado pode em termos ideais corrigir as assimetrias informacionais e induzir uma troca mais pr xima da tima COOTER Robert ULEN Thomas Direito amp Economia 5 ed Porto Alegre Bookman 2010 p 64 Como exemplo pode se citar como o faz RACHEL SZTANJN a legisla o consumerista no ordenamento brasileiro Law and Economics Direito e Economia An lise Econ mica do Direito e das Organiza es ZYLBERSZTAJN Decio SZTAJN Rachel Orgs Rio de Janeiro Elsevier 2005 p 79 The Sveriges Riksbank Prize in Economic Sciences in Memory of Alfred Nobel 2002 was divided equally between Daniel Kahneman for having integrated insights from psychological research into economic science especially concerning human judgment and decision making under uncertainty and Vernon L Smith for having established laboratory experiments as a tool in empirical economic analysis especially in the study of alternative market mechanisms grifos no original O Pr mio Sveriges Riksbank em Ci ncias Econ micas em Mem ria de Alfred Nobel 2002 foi dividido igualmente entre Daniel Kahneman por ter vis es integradas de pesquisa psicol gica na ci ncia econ mica especialmente quanto ao julgamento humano e tomada de decis o sob incerteza e Vernon L Smith por ter estabelecido experimentos de laborat rio como uma ferramenta na an lise econ mica emp rica especialmente no estudo dos mecanismos de mercado alternativos
17. e prioritariamente na Constitui o cumprir o dever de fundamenta o valendo se da argumenta o jur dica e assegurar a participa o dos envolvidos oportunizando lhes a manifesta o de modo a preservar o pluralismo moral Isso significa que integra a fun o desempenhada pelo Poder Judici rio afastar fun es meramente simb licas atribu das a dispositivos constitucionais efetivando os conte dos axiol gicos presentes na Carta de 1988 Tal postura aplica se naturalmente tamb m denominada Constitui o do Trabalho devendo o magistrado buscar a realiza o da prodigiosa rede de prote o ao labor humano tecida pela Carta Magna pautando se pela tica da responsabilidade Para atendimento deste desiderato poder o magistrado ao construir suas decis es valer se de conhecimentos provenientes de outras reas da viv ncia humana O cap tulo seguinte dedica se a demonstrar como a An lise Econ mica do Direito pode ser uma valiosa ferramenta para tanto 25 Na li o de KONRAD HESSE e mbora a Constitui o n o possa por si s realizar nada ela pode impor tarefas A Constitui o transforma se em for a ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas se existir a disposi o de orientar a pr pria conduta segundo a ordem nela estabelecida se a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos ju zos de conveni ncia se puder identificar a vontade de concretizar essa
18. exercida quando se tratar de interesses ou direitos difusos assim entendidos para efeitos deste c digo os transindividuais de natureza indivis vel de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunst ncias de fato II interesses ou direitos coletivos assim entendidos para efeitos deste c digo os transindividuais de natureza indivis vel de que seja titular grupo categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contr ria por uma rela o jur dica base Ill interesses ou direitos individuais homog neos assim entendidos os decorrentes de origem comum dano moral esteja configurado SCHIAVI Mauro A es de repara o por danos morais decorrentes da rela o de trabalho 3 ed rev e ampl S o Paulo LTr 2009 p 67 414 CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE afirma que a vis o tradicional acerca da categoria dos direitos foi constru da na ideologia individualista do Estado Liberal de modo que de um ponto de vista hist rico h entre direito e interesse uma vincula o na qual preponder ncia daquele se reflete uma nega o deste Vale dizer a hegemonia do direito subjetivo implica a desqualifica o do interesse como portador de alguma relev ncia jur dica A o Civil P blica na perspectiva dos direitos humanos 2 ed S o Paulo LTr 2008 p 50 Adverte contudo que as modifica es sociais e o surgimento de conflitos de massa viria a afastar a relev
19. o Tradu o Francisco J Beralli Rio de Janeiro Instituto Liberal 1994 p 47 278 S mbolos importam porque a atitude manifesta de uma pessoa em rela o aos s mbolos diz aos outros algo sobre seu car ter As pessoas confiam muito nessa informa o para decidir realizar ou n o comportamentos cooperativos em todos os dom nios de suas vidas POSNER Eric S mbolos sinais e normas sociais na pol tica e no direito Direito e Economia textos escolhidos SALAMA Bruno Meyerhof org S o Paulo Saraiva 2010 p 239 279 Dois importantes exemplos residem no art 4 da Lei de introdu o s normas do direito brasileiro Art 4 Quando a lei for omissa o juiz decidir o caso de acordo com a analogia os costumes e os princ pios gerais de direito e no art 8 caput da Consolida o das Leis do Trabalho Art 8 As autoridades administrativas e a Justi a do Trabalho na falta de disposi es legais ou contratuais decidir o conforme o caso pela jurisprud ncia por analogia por equidade e outros princ pios e normas gerais de direito principalmente do direito do trabalho e ainda de acordo com os usos e 98 De acordo com a rea o estrutura de incentivos pode se verificar nas rela es sociais a ocorr ncia do que se denomina oportunismo consistente na disposi o para emprego de expedientes de qualquer natureza independentemente de sua licitude para satisfa o do pr prio interesse Partindo
20. t pico anterior como balizas a orient lo na fixa o da indeniza o 7 7 2 4 Grau de culpabilidade do agente Cogita se aqui de crit rio intimamente relacionado com o pr ximo par metro a ser analisado o grau de reprova o social da pr tica uma vez que quanto maior o espectro de culpabilidade mais intensa ser por bvio a obstina o na viola o de direitos particularmente consagrados no ordenamento jur dico 50 RESED Salom o Op cit p 303 205 Registre se que o fato de a responsabilidade civil decorrente da pr tica de dumping social ser de ndole objetiva n o impede a considera o da gravidade da culpa para fixa o da san o extraordin ria Apenas n o se exigir a demonstra o da culpa para a imputa o da responsabilidade A dispensa de comprova o de culpa algo diverso da inexist ncia de culpa Tem se por exemplo que a persist ncia no desrespeito a certos direitos laborais mesmo diante de reiteradas decis es de proced ncia de reclama es trabalhistas que sobre eles versem pode revelar manifesta inten o de agredir direitos extrapatrimoniais como meio para obten o de vantagens concorrenciais A conduta il cita nesses casos ultrapassa sem sombra de d vida as lides individuais demonstrando o menoscabo em rela o a esses direitos e mesmo em rela o autoridade das decis es do Poder Judici rio o qual v sua atua o reduzida mera certifica o em c
21. Benito Institui es de mercado e compet ncia do Judici rio Direito e Economia An lise Econ mica do Direito e das Organiza es ZYLBERSZTAJN Decio SZTAJN Rachel Orgs Rio de Janeiro Elsevier 2005 223 ANDRADE Andr Gustavo Dano moral amp indeniza o punitiva os punitive damages na experi ncia do commom law e na perspectiva do direito brasileiro Rio de Janeiro Lumen Juris 2009 Indeniza o Punitiva in Revista da EMERJ v 9 n 36 2006 ANDRADE Everaldo Gaspar Lopes de Crises dos modelos capitalistas e do mercado laboral Revista LTr vol 58 n 7 jul 1994 ARA JO Fernando Uma an lise econ mica dos contratos a abordagem econ mica a responsabilidade e a tutela dos interesses contratuais Direito amp Economia TIMM Luciano Benetti Org Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2008 ARRUDA Gustavo F varo Entendendo o dumping e o direito antidumping Revista de Direito da Concorr ncia n 7 jul set 2005 AZEVEDO Paulo Furquim de SZTAJN Rachel ZYLBERSZTAJN D cio Economia dos Direitos de Propriedade Direito e Economia An lise Econ mica do Direito e das Organiza es ZYLBERSZTAJN Decio SZTAJN Rachel Orgs Rio de Janeiro Elsevier 2005 BACON Francis Novum Organum Tradu o e notas Jos Aluysio Reis de Andrade Cole o Os Pensadores S o Paulo Editora Nova Cultural 1997 BALKIN Jack The Bad Man the Good and the Self Reliant 78
22. COOTER Robert ULEN Thomas Direito amp Economia 5 ed Porto Alegre Bookman 2010 CORDOVIL Leonor Antidumping interesse p blico e protecionismo no com rcio internacional S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 CORTINA Adela tica sem moral Tradu o de Marcos Marcionilo S o Paulo Martins Fontes 2010 COULON Fabiano Koff Crit rios de quantifica o dos danos extrapatrimoniais adotados pelos Tribunais brasileiros e a an lise econ mica do Direito Direito amp Economia TIMM Luciano Benetti Org Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2008 CRIVELLI Ericson Normas internacionais do trabalho e o com rcio internacional Revista LTr vol 66 n 01 jan 2002 DALLARI Dalmo de Abreu O poder dos ju zes S o Paulo Saraiva 1996 D VALOS Jos La integraci n econ mica regional y el derecho del trabajo Revista do Tribunal Superior do Trabalho Bras lia vol 67 n 1 jan mar 2001 DELGADO Maur cio Godinho A Ess ncia do Direito do Trabalho in LAGE Emerson Jos Alves LOPES M nica Sette coord Direito e Processo do Trabalho Belo Horizonte Del Rey 2008 DESCARTES Ren Discurso do M todo Tradu o Maria Ermantina Galv o S o Paulo Martins Fontes 1996 DIAS Jos de Aguiar Da Responsabilidade Civil v 1 Rio de Janeiro Forense 1995 DIDIER J NIOR Fredie Curso de Direito Processual Civil vol 1 8 ed rev ampl e atual Salvador JusPODIVM 2007
23. Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2008 p 163 so LORENZETTI Ricardo Luis Teoria da Decis o Judicial fundamentos de direito Tradu o Bruno Miragem Notas da tradu o Claudia Lima Marques 2 ed rev e atual S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2010 p 184 47 3 A CONSTITUI O ECON MICA E A CONSTITUI O DO TRABALHO O cap tulo pret rito dedicou se a discutir a inescap vel vincula o entre direito e moral sustentando como uma de suas decorr ncias o reconhecimento de uma postura ativa por parte do Poder Judici rio diante das quest es que lhe s o postas a aprecia o A atua o do magistrado em qualquer momento hist rico e particularmente na contemporaneidade simplesmente n o pode prescindir do conhecimento acerca do contexto em que se inserem as lides nem das consequ ncias de suas decis es Examinado o novo papel assumido pelo Judici rio cumpre agora avan ar para a an lise da Constitui o Econ mica e da Constitui o do Trabalho tem ticas imprescind veis abordagem dos problemas relativos ao dumping social poss vel afirmar que em certa medida as disposi es constitucionais sobre o trabalho integram a no o de Constitui o Econ mica como adiante se verificar N o obstante o regramento contido nesta n o capaz de abranger toda a riqueza e singularidade do que se poderia denominar de estatuto jur dico do trabalho humano pelo que se just
24. a frica do Sul e os Estados Unidos da Am rica com a aprova o do Antidumping Act em 191622 Atribui se a ADAM SMITH a utiliza o pela primeira vez da express o dumping n o obstante dela haja se valido para designar situa o econ mica diversa daquela En EMANUELLI Gisela Biacchi Com rcio exterior brasileiro e dumping breve enfrentamento sobre uma barreira n o alfandeg ria Revista de Direito da Concorr ncia n 7 jul set 2005 p 51 322 CORDOVIL Leonor Antidumping interesse p blico e protecionismo no com rcio internacional S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 p 31 112 a que se refere a atual constru o te rica acerca do instituto identificando a quela poca a pr tica semelhante ao que hoje se denomina de subs dio O primeiro economista consoante reconhece a doutrina a abordar a mat ria da maneira como contemporaneamente compreendida foi JACOB VINER Leciona o autor que the one essential characteristic of dumping icontend is price 325 discrimination between purchases in different national markets Observa se assim que para a economia o dumping definido como discrimina o de pre os entre mercados Essa no o como adiante se verificar n o se identifica totalmente com a compreens o do dumping para o direito a qual ser analisada a seguir 5 2 A DEFINI O JUR DICA DE DUMPING NO MBITO DO COM RCIO INTERNACIONAL O dumping con
25. a abordagem eminentemente descritiva explicativa com resultados preditivos J a AED normativa nos auxiliar a escolher entre as alternativas poss veis a mais eficiente isto escolher o melhor arranjo institucional dado um valor vetor normativo previamente definido GICO JR Ivo Metodologia e Epistemologia da An lise Econ mica do Direito Economic Analysis of Law Review v 1 n 1 jan jun 2010 p 20 249 SALAMA Bruno Meyerhof O que Direito e Economia Direito amp Economia TIMM Luciano Benetti Org Port Alegre Livraria do Advogado Editora 2008 p 52 53 89 Por sua vez a dimens o normativa da An lise Econ mica do Direito prop e pol ticas p blicas e altera es legislativas a partir do estudo de suas consequ ncias econ micas objetivando a efici ncia Ressalte se por oportuno que tanto no campo da An lise Econ mica do Direito positiva quanto no da normativa frequente a condu o de pesquisas com a utiliza o de dados emp ricos Na primeira tais informa es podem ser utilizadas por exemplo para prever condutas a partir de determinado quadro ou para analisar se certa norma ou pol tica p blica est alcan ando os resultados pretendidos No caso da normativa os dados obtidos podem por exemplo fundamentar a propositura ou altera o de leis ou pol ticas p blicas Estas considera es s o particularmente importantes para reafirmar a seriedade cient fica das in
26. a ser aferida em cada caso concreto jamais abstratamente b o modo de solu o das antinomias jur dicas tratando se de regras as antinomias podem ser resolvidas atrav s dos crit rios cl ssicos de acordo com a especialidade superioridade ou o momento de edi o das regras em confronto Quanto aos princ pios n o se admite a solu o abstrata de eventuais conflitos H que se analisar diante das especificidades de cada caso particular a dimens o de peso assumida pelos princ pios devendo se proceder a um ju zo de adequabilidade afastando a aplica o daquele princ pio que houver assumido menor dimens o A contribui o doutrin ria de RONALD DWORKIN revelou se de extrema import ncia para a discuss o acerca do car ter normativo dos princ pios No entanto parece ineg vel que foi em ROBERT ALEXY que a teoria dos princ pios encontrou sua mais rigorosa e densa formula o at os dias atuais 3 Ibidem p 36 Ibidem p 36 As regras s o aplic veis maneira do tudo ou nada Dados os fatos que uma regra estipula ent o ou a regra v lida e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita ou n o v lida e neste caso em nada contribui para a decis o Ibid p 39 34 Partindo dos fundamentos te ricos delineados por DWORKIN o jurista alem o sustenta que as normas podem assumir a estrutura de regras ou de princ pios uma vez que ambos consistem em ju zos de dever ser po
27. apenas indiretamente estas na es as quais poder o continuar comercializando seus produtos com os demais pa ses Al m disso a longo prazo a tend ncia que aqueles primeiros pa ses sofram as consegu ncias nocivas da concorr ncia desleal perpetrada por estes uma vez que a din mica da economia determina verdadeiro efeito expansivo da corrida de desregula o aos diversos setores produtivos 385 AMARAL J NIOR Alberto do Cl usula social um tema em debate Revista de Informa o Legislativa Bras lia a 36 n 141 jan mar 1999 p 136 386 LANGILLE Brian A Op cit p 188 Esclarece ROBERTO DI SENA J NIOR que a express o race to the bottom utilizada para descrever a situa o em que os pa ses com padr es trabalhistas mais elevados v g pa ses desenvolvidos seriam pressionados para reduzi los uma vez que sua economia e seus trabalhadores estariam sendo prejudicados pela competi o de produtos 144 Assim na concep o tradicional h a id ia de que os objetivos do direito internacional do trabalho obrigam as na es a agir em sentido contr rio aos seus pr prios interesses econ micos O referido autor demonstra com maestria que essa compreens o redunda em verdade no fracasso na consecu o dos preceitos de direito internacional do trabalho H assim a necessidade de entender o direito internacional do trabalho sob outra perspectiva capaz de demonstrar aos Estados que a observ ncia
28. cio a discutir as vantagens de sua utiliza o pelo Poder Judici rio como uma ferramenta poss vel em seu papel contemporaneamente reconhecido esclarecendo se sua interdepend ncia relativamente moral A discuss o sobre o conceito de dumping para a economia iniciar o quinto cap tulo A seguir ser analisada a defini o do fen meno no mbito do com rcio internacional e ainda no ordenamento jur dico brasileiro expondo se as diversas modalidades de sua pr tica A seguir a figura do dumping social ser alvo de investiga o espec fica Apresentar se assim seu conceito analisando se cada uma de suas caracter sticas Superada a etapa de reconhecimento da figura jur dica do dumping social seguir se a abordagem acerca do tema no mbito internacional O sexto cap tulo dedica se a examinar as novas fei es assumidas pela responsabilidade civil na atualidade particularmente no que se refere admissibilidade de punitive damages no ordenamento nacional Ser discutida neste momento uma perspectiva da responsabilidade civil ainda pouco analisada em solo brasileiro relacionada s suas repercuss es econ micas O s timo cap tulo volta se a abordar a possibilidade de aplica o de punitive damages diante de hip teses em que se verifique a ocorr ncia de dumping social A simples repara o em lit gios trabalhistas individuais inseridos em contextos de pr tica de dumping social como se intentar de
29. cumpre perquirir acerca de sua pertin ncia no mbito da constru o te rica sobre os direitos transindividuais Para tanto imp e se tecer ainda que brevemente algumas considera es a respeito das atuais formula es jur dicas em torno desses direitos bi GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil vol III responsabilidade civil 8 ed rev e atual S o Paulo Saraiva 2010 p 78 io VARELA Jo o de Matos Antunes Das Obriga es em geral vol 9 ed Coimbra Almedina 1998 p 621 Sy MORAES Maria Celina Bodin de Danos a Pessoa Humana uma leitura civil constitucional dos danos morais Rio de Janeiro Renovar 2003 p 182 184 Em sentido muito pr ximo CAVALIERI afirma Dano moral luz da Constitui o vigente nada mais do que viola o do direito dignidade CAVALIERI FILHO S rgio Op cit p 85 3 Afirma CARLOS ROBERTO GON ALVES que dano moral les o de bem que integra os direitos da personalidade como a honra a dignidade a intimidade a imagem o bom nome etc como se infere dos arts 1 Ill e 5 V e X da Constitui o Federal e que acarreta ao lesado dor sofrimento tristeza vexame e humilha o GON ALVES Carlos Roberto Direito Civil Brasileiro v IV 32 ed rev e atual S o Paulo Saraiva 2008 p 343 344 Nesse sentido RODOLFO PAMPLONA aduz que dano moral consiste no preju zo ou na les o de interesses e bens c
30. destinado a combater o trabalho infantil Percebe se portanto que esse sistema de verifica o do desempenho social de determinadas empresas est voltado essencialmente ao p blico consumidor de seus produtos o qual tenderia a escolher bens que soubesse haver sido produzidos em conson ncia com standards sociais b sicos Vale ressaltar que desde a etapa inicial de apresenta o da proposta do selo social Confer ncia Internacional do Trabalho j era bastante n tida a finalidade de permitir a escolha consciente por parte dos consumidores e com isso incentivar as empresas a garantir maior prote o de direitos laborais ao longo do processo produtivo Ocorre que se encontra precisamente no mecanismo de ades o volunt ria incentivada pela perspectiva de expans o de vendas a maior dificuldade de implementa o s ria e transparente do sistema de certifica o do desempenho social Diante disso n o dif cil imaginar a deturpa o dos selos de um sistema que reconhecidamente se fundamenta na id ia de atrelar desempenho social a desempenho econ mico objetivando com isso alcan ar expressiva ades o do empresariado em apenas mais um recurso de marketing empresarial para inser o em mercados mais exigentes sem a correspondente prote o efetiva dos direitos sociais 35 CARDOSO Luciane C digos de conduta responsabilidade empresarial e direitos humanos dos trabalhadores Revista do tribunal Superior do t
31. es eminentemente jur dicas exce o do crit rio do lucro auferido mediante o comportamento danoso enquanto que as considera es adiante expostas ser o conduzidas pelo racioc nio econ mico O que se prop e no t pico a seguir analisar a Responsabilidade Civil a partir da An lise Econ mica do Direito especificamente no que diz respeito aos punitive damages 488 TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO S tima Turma RR 55400 76 2006 5 20 0011 Relator Min PEDRO PAULO MANUS Data de Julgamento 14 10 2009 Data de Publica o 23 10 2009 489 MEDEIROS NETO Xisto Tiago de Dano Moral Coletivo 2 ed S o Paulo LTr 2007 p 164 166 178 6 8 PUNITIVE DAMAGES SOB A PERSPECTIVA DA AN LISE ECON MICA DO DIREITO O objetivo do presente t pico analisar como a An lise Econ mica do Direito pode oferecer responsabilidade civil especialmente no tocante aos punitive damages mecanismos que promovam ampla tutela dos bens jur dicos De in cio h que se recordar que a lei e as decis es judiciais interferem nas estruturas de incentivos dos sujeitos Os agentes racionais tendem a evitar praticar condutas que embora il citas proporcionem lhes acr scimo de utilidade quando h consci ncia de risco de condena o a uma san o cujas desvantagens mostrem se superiores aos benef cios que poderiam ser obtidos com o ato As san es legais s o assim pre os impl citos em rela o atua o dos agentes
32. for a f sica grifos no original KELSEN Hans Op cit p 44 HART H L A Op cit p 183 7 Ibidem p 190 Ibidem p 190 Ibidem p 194 10 Ibidem p 195 20 2 2 A MORAL NO POSITIVISMO JUR DICO NOTAS ACERCA DAS VIS ES DE HART E DE KELSEN O conjunto de constru es te ricas que se convencionou denominar de positivismo jur dico seguramente jamais se configurou como um corpo homog neo de id ias N o obstante poss vel reconhecer a exist ncia de diversos pontos de converg ncia a permitir estremar a corrente juspositivista em rela o a outras formula es a respeito do direito Discorrendo acerca de um desses pontos NORBERTO BOBBIO leciona que quanto ao modo de abordar o direito o positivismo jur dico encara o como um fato e n o como um valor de modo que na linguagem juspositivista o termo direito ent o absolutamente avalorativo isto privado de qualquer conota o valorativa ou resson ncia emotiva o direito tal que prescinde do fato de ser bom ou mau de ser 211 um valor ou um desvalor Por isso na perspectiva do positivismo jur dico a validade do direito depende do atendimento a requisitos formais n o materiais precisamente essa rejei o da incorpora o de valores ao direito que fundamenta para o positivismo a inexist ncia de uma vincula o entre direito e moral Especificamente quanto vertente kelseniana su
33. h divisibilidade externa e indivisibilidade externa Desse modo a indivisibilidade interna do bem significa que ele n o pode ser partilhado internamente entre aqueles que participam do grupo embora este externamente em rela o comunidade em geral possa partir o bem MEIRELES Ana Cristina Costa A efic cia dos direitos sociais os direitos subjetivos em face das normas program ticas de direitos sociais Salvador JusPODIVM 2008 p 214 156 Judici rio para mediante a o individual buscar a devida repara o Ultrapassada a etapa de necess ria compreens o acerca dos direitos transindividuais imp e se investigar a compatibilidade da utiliza o da figura jur dica dos danos morais para sua prote o o que se intentar empreender a seguir 6 4 2 Dano social ou dano moral coletivo A responsabilidade civil e a defesa de direitos transindividuais Embora o conceito exposto de dano moral revele se adequado em face da tutela individual n o necess rio longo exerc cio intelectual para a constata o de sua insufici ncia diante de direitos ou interesses metaindividuais gerando inclusive concep es jur dicas inusitadas o que se verifica com a no o doutrin ria de dano moral coletivo Este conceituado por CARLOS ALBERTO BITTAR como a injusta les o da esfera moral de uma dada comunidade ou seja a viola o antijur dica de um determinado 421 c rculo de valores co
34. n o de pena A constata o todavia de que ela a responsabilidade civil a consequ ncia l gico normativa de certa conduta nada diz rigorosamente acerca das finalidades ou fun es que lhe sejam atribu das O que n o se deve confundir natureza jur dica com fun o 220 e Danos materiais consistem em dano emergente aquilo que efetivamente se perdeu e lucros cessantes aquilo que razoavelmente deixou se de auferir e Danos morais por sua vez t m sido recentemente compreendidos como a viola o da cl usula geral presente no ordenamento jur dico de tutela da pessoa humana e Reputa se pois insubsistente a no o de dano moral coletivo consistente na ofensa a sentimentos da sociedade ou ao esp rito da coletividade devendo se evitar a utiliza o da terminologia dano moral coletivo em raz o da incoer ncia entre a constru o jur dica do dano moral e a espec fica natureza dos direitos transindividuais Em lugar de tal concep o revela se mais adequada a ado o da categoria jur dica dos danos sociais e Neste diapas o imperioso o reconhecimento da fun o punitiva da responsabilidade civil N o admitir a necessidade de atribui o de car ter punitivo em san es aplicadas em decorr ncia de condutas dotadas de elevado grau de reprova o social significa ignorar as novas configura es das rela es sociais e a no o de solidariedade presente nos ordenamentos
35. nea Grupo econ mico trabalhista S o Paulo LTr 2002 p 39 53 h de ser realmente entendida em seu sentido amplo compreendendo n o apenas a liberdade econ mica ou liberdade de desenvolvimento de empresas mas englobando e assumindo todas as demais formas de organiza o econ micas individuais ou coletivas como a cooperativa art 5 XVIII e art 174 3 e 4 e a pr pria liberdade contratual e comercial No mesmo sentido EROS GRAU sustenta que a livre iniciativa n o se identifica com a liberdade de desenvolvimento da empresa e para al m disso abrange n o apenas as formas de produ o de car ter individual como tamb m as de ndole coletiva A livre iniciativa assim n o somente livre iniciativa do particular no desenvolvimento de empresa alcan ando a iniciativa cooperativa art 5 XVIII e tamb m art 174 88 3 e 4 a iniciativa autogestion ria e a iniciativa p blica grifos no original A livre iniciativa na concep o apresentada por GRAU pode ser visualizada sob dupla perspectiva liberdade de com rcio e ind stria e liberdade de concorr ncia Na primeira perspectiva pode assumir os seguintes sentidos faculdade de criar e explorar uma atividade econ mica a t tulo privado e n o sujei o a qualquer restri o estatal sen o as decorrentes da lei A segunda perspectiva sob a qual poss vel visualizar a livre iniciativa por identificar se no
36. nos seguintes termos Art 1 Configura dumping social a inobserv ncia contumaz da legisla o trabalhista que favore a comercialmente a empresa perante sua 117 Importa ressaltar por oportuno que a ocorr ncia de dumping social n o se restringe ao com rcio internacional Embora seja comum na doutrina a utiliza o do termo dumping social apenas relativamente a este n o razo vel limitar sua no o ao mbito do direito internacional mesmo porque com freq ncia as pr ticas no plano nacional e no plano global influenciam se mutuamente determinando inclusive os rumos da economia Nada impede assim a compreens o do dumping social como fen meno verific vel tamb m no direito interno como o faz por exemplo JORGE LUIZ SOUTO MAIOR A an lise dos elementos que constituem o conceito apresentado ser realizada adiante 5 5 2 Caracter sticas do dumping social 5 5 2 1 Concorr ncia desleal por meio da venda de produtos a valores inferiores ao pre o de mercado O princ pio da livre concorr ncia como visto encontra se consagrado no texto constitucional em seu art 170 inciso IV O constituinte reafirme se elegeu o capitalismo como modelo econ mico a ser adotado no Pa s concorr ncia A proposta todavia foi rejeitada em 31 01 11 tendo sido arquivada pela Mesa da C mara dos Deputados 338 Note se que com tal interpreta o diluem se as distin es normalmente apontada
37. o afasta a possibilidade de se reconhecer a fun o punitiva ou pedag gica da responsabilidade civil 43 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AI 455846 RJ Relator Min CELSO DE MELLO Data de Julgamento 11 10 2004 Data de Publica o 21 10 2004 172 2 Cabe ao Superior Tribunal de Justi a o controle do valor fixado a t tulo de indeniza o por dano moral que n o pode ser nfimo ou abusivo diante das peculiaridades de cada caso mas sim proporcional d plice fun o deste instituto repara o do dano buscando minimizar a dor da v tima e puni o do ofensor para que n o volte a reincidir RESPONSABILIDADE CIVIL A O DE INDENIZA O DANOS MORAIS DUPLICATA MERCANTIL PROTESTO INDEVIDO ENDOSSO MANDATO RESPONSABILIDADE DO ENDOSSANTE PRECEDENTE ART 1 313 DO C DIGO CIVIL DIREITO DE REGRESSO RESSALVA VALOR DA INDENIZA O APLICA O DO DIREITO ESP CIE RECURSO PROVIDO III A indeniza o pelo protesto indevido de t tulo cambiariforme deve representar puni o a quem indevidamente promoveu o ato e efic cia ressarcit ria parte atingida A admissibilidade da fun o punitiva da responsabilidade civil decorre da pr pria evolu o das rela es sociais e em consequ ncia desta das constru es jur dicas reformuladas a fim de guardar pertin ncia com a realidade que objetivam regular O car ter punitivo das san es revela se em verdade especialmente vocacionado como instru
38. o de danos morais coletivos ou danos sociais em situa es de viola o a direitos extrapatrimoniais metaindividuais vide t pico 4 2 4 3 534 Art 93 Lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal dispor sobre o Estatuto da Magistratura observados os seguintes princ pios o IX todos os julgamentos dos rg os do Poder Judici rio ser o p blicos e fundamentadas todas as decis es sob pena de nulidade podendo a lei limitar a presen a em determinados atos s pr prias partes e a seus advogados ou somente a estes em casos nos quais a preserva o do direito intimidade do interessado no sigilo n o prejudique o interesse p blico informa o 535 Relativamente a eventuais questionamentos acerca da capacita o dos ju zes brasileiros diante de hip teses de fixa o de indeniza es punitivas vale transcrever as precisas observa es de SALOM O RESED no sentido de que a magistratura nacional est aparelhada com excelentes julgadores que procuram agir de forma justa e imparcial lastreadas na lei e nas provas colhidas nos autos apontando de forma objetiva o fundamento de sua decis o Al m disso o sistema recursal vigente capaz de oferecer garantias queles que n o concordam com o decisum proferido contra si possibilitando uma nova an lise pelo rg o Colegiado e Tribunais Superiores RESED Salom o A fun o social do dano moral Florian polis Conceito Editorial
39. reclama a ado o de uma postura do Poder Judici rio no sentido do desest mulo reitera o dos atos violadores de interesses ou direitos metaindividuais como medida de garantia destes Nesse sentido MARIA CELINA BODIN DE MORAES conquanto apresente posicionamento contr rio utiliza o de presta es punitivas em hip teses de ocorr ncia de dano moral admite um car ter punitivo na repara o de dano moral para situa es potencialmente causadoras de les es a um grande n mero de pessoas como ocorre nos direitos difusos tanto na rela o de consumo quanto no Direito Ambiental Aqui a ratio ser a fun o preventivo precaut ria que o car ter punitivo inegavelmente det m em rela o s dimens es do universo a ser protegido Admitindo se assim a legitimidade do manejo de san es extraordin rias para reprimir condutas altamente lesivas em particular as voltadas agress o de interesses transindividuais cumpre agora examinar os crit rios pass veis de uso para a fixa o do montante da condena o Esta a proposta do t pico seguinte 6 7 3 Par metros de quantifica o de indeniza es O estabelecimento pelo magistrado do valor da indeniza o quest o das mais delicadas em mat ria de punitive damages Se de um lado o ordenamento jur dico oferece a ele esse mecanismo como meio para a realiza o das normas constitucionais de outra parte n o admiss vel que a quanti
40. rev ampl e atual Salvador JusPODIVM 2007 p 74 pis MAIOR Jorge Luiz Souto O dano social e sua repercuss o RDT n 12 nov 2007 p 20 191 De fato a no o de in rcia na contemporaneidade n o corresponde compreens o da atua o da magistratura oitocentista N o se est a defender por bvio uma postura irrespons vel e insubsistente em face do ordenamento jur dico mas o exerc cio das atribui es coerente com a elevada fun o concomitantemente outorga de poder e atribui o de dever de que revestida a magistratura de realiza o dos preceitos consagrados na Carta Magna em conformidade com a pr pria realidade de que o exerc cio da atividade jurisdicional consiste em express o da soberania estatal E o desencargo de tal mister deve necessariamente dirigir se realiza o das finalidades consagradas no Estatuto Jur dico Fundamental da sociedade nacional Insistir se numa concep o tradicional e quase absoluta da in rcia do Poder Judici rio implica negligenciar as modifica es ocorridas na tessitura social a exemplo da massifica o das rela es e das estruturas interligadas de produ o e consumo Importa ademais em descuidar mesmo transforma es nas constru es jur dicas olvidando se da inelut vel evolu o dos institutos no direito e suas atuais formula es tais como a consagra o de normas program ticas e o emprego de conceitos indeterminados a reclamar do magistrado
41. rias decorrentes da pr tica de dumping social Ser este o objeto do t pico seguinte 53 Art 187 Tamb m comete ato il cito o titular de um direito que ao exerc lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econ mico ou social pela boa f ou pelos bons costumes a GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil v Parte Geral 14 ed rev atual e ampl S o Paulo Saraiva 2012 p 491 2 Dispon vel em lt http www jf jus br cjf cej publ jornadas de direito civil enunciados aprovados gt Acesso em 14 de maio de 2012 197 7 7 CRIT RIOS NA FIXA O DA INDENIZA O O estabelecimento pelo magistrado do valor da indeniza o quest o das mais delicadas em mat ria de punitive damages Se de um lado o ordenamento jur dico oferece a ele esse mecanismo como meio para a concretiza o das normas constitucionais de outra parte n o admiss vel que a quantifica o da verba imposta restrinja se a mero voluntarismo do rg o jurisdicional Assim sendo o primeiro aspecto a reclamar particular cautela do magistrado trabalhista ao fixar na senten a determinado valor a t tulo de indeniza o pela pr tica de dumping social encontra se na apresenta o das suas raz es de decidir 7 7 1 A fundamenta o da decis o que imp e o pagamento de san o extraordin ria por dumping social e a peculiar natureza dos direitos envolvidos no dano social Ul
42. sociais nos exatos termos dos artigos 186 187 e 927 do C digo Civil Encontra se no art 404 par grafo nico do C digo Civil o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indeniza o 50 Ibid p 19 501 Ibid p 20 52 TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4 REGI O Terceira Turma RO 0131000 63 2009 5 04 0005 Relator Des RICARDO CARVALHO FRAGA Data de Julgamento 08 06 2011 Data de Publica o 22 07 2011 184 ro como ali s j previam os artigos 652 d e 832 8 1 da CLT A jurisprud ncia como visto tem progressivamente admitido a tese da aplica o de san o extraordin ria pela pr tica de dumping social Cumpre agora perquirir acerca dos elementos existentes na ordem jur dica aptos a fundamentar a atua o do magistrado ao fixar a condena o em apre o o que ser realizado no t pico a seguir 7 2 FUNDAMENTOS NORMATIVOS PARA A IMPOSI O DE PUNITIVE DAMAGES EM DECORR NCIA DA PR TICA DE DUMPING SOCIAL A tese ora sustentada alicer a se em diversos fundamentos presentes no ordenamento jur dico p trio Dentre as normas regras figuram na legisla o trabalhista os artigos 652 da e 832 8 1 da CLT Ao lado destes dispositivos pode se indicar ainda o art 404 par grafo nico do Diploma Civil Diversas outras normas de natureza principiol gica concorrem para fundamentar a aplica o da indeniza o pela pr tica de dumping social
43. tica jur dica a relev ncia que muitos doutrinadores lhe emprestam uma vez que o direito deve ser encarado em sua generalidade sendo qualquer divis o compartimentalizada apenas uma vis o til para efeitos did ticos GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil vol parte geral 12 ed rev e atual S o Paulo Saraiva 2010 p 72 A seu tempo discorrendo acerca do papel da responsabilidade civil em face das transforma es sociais SALOM O RESED assevera que a manuten o da dicotomia entre o direito p blico e o privado representa um atraso no caminhar evolutivo da norma jur dica perante a sociedade Hoje o que se deve ter em destaque o objetivo de garantir a efetiva prote o pessoa e consequentemente sociedade RESED Salom o A fun o social do dano moral Florian polis Conceito Editorial 2009 p 274 439 Art 5 Todos s o iguais perante a lei sem distin o de qualquer natureza garantindo se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pa s a inviolabilidade do direito vida liberdade igualdade seguran a e propriedade nos termos seguintes V assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo al m da indeniza o por dano material moral ou imagem 163 massa A industrializa o de diversas na es os avan os tecnol gicos e a eleva o dos n veis de consumo geraram um quadro social de reit
44. 165 Prefere se aqui utilizar a express o solu es juridicamente adequadas em vez de respostas corretas N o se pretende aqui discutir a tese da nica resposta correta formulada por RONALD DWORKIN por n o ser este o objetivo do presente trabalho N o obstante vale mencionar que ao enfrentar o tema ALEXY assevera que uma teoria dos princ pios n o capaz de estruturar uma ordem r gida id nea a oferecer a resposta correta para cada caso Un orden stricto solamente ser a posible si el peso de los valores o de los princ pios y sus intensidades de realizaci n fueran expresables en una escala num rica de manera calcuble ALEXY Robert Sistema jur dico principios jur dicos y raz n pr ctica Trad Manuel Atienza Dispon vel em http bib cervantesvirtual com Buscar html articulos 1 amp portal 4 amp op frase0 and amp etiquetaO text amp text 00 amp op frasel and amp etiqueta1 autoresarticulo MARC21 amp textol alexy amp enviar Buscar pp 145 146 Acesso em 19 de junho de 2011 Ap s discutir as vicissitudes na obten o de consenso em torno de cada solu o correta afirma que una nica respuesta correcta para cada caso s lo podr a admitirse recurriendo a cinco idealizaciones a saber 1 tiempo ilimitado 2 informaci n ilimitada 3 claridad ling stica conceptual ilimitada 4 capacidad y disposici n ilimitada para el cambio de roles y 5 car ncia de prejuicios ilimitada ALEXY Ro
45. 2010 de autoria do Deputado Carlos Bezerra explicitava a possibilidade de o juiz trabalhista fixar ex officio san o pela pr tica de dumping social in verbis Art 3 O juiz pode declarar gt of cio a pr tica de dumping social impondo a indeniza o e a multa estabelecidas nas al neas a e c do art 2 A proposta todavia foi rejeitada em 31 01 11 tendo sido arquivada pela Mesa da Comer dos Deputados 515 STRECK L nio Luiz Jurisdi o constitucional e hermen utica uma nova cr tica do direito 2 ed rev e ampl Porto Alegre Forense 2004 p 190 190 Sucumbir a esta l gica implica pois a nega o das garantias erigidas pela ado o do Estado Democr tico de Direito e da especial valoriza o que a Constitui o de 1988 destinou vida humana A precariza o da presta o laboral n o uma quest o que afeta somente os trabalhadores mas que se estende por toda a sociedade Severamente atingidas inclusive s o as demais empresas em face da competi o em circunst ncias desleais a que s o submetidas em flagrante viola o ao princ pio da livre concorr ncias A san o em exame exsurge como instrumento jur dico id neo puni o a danos sociais provocados por dumping social E como visto o juiz est investido pelo ordenamento jur dico de poderes para sua fixa o N o h que se cogitar de qualquer desrespeito ao princ pio da in rcia do Judici rio Nesse sentido SOU
46. Ainda existe separa o de poderes A invas o da pol tica pelo direito no contexto do ativismo judicial e da judicializa o da pol tica in As novas faces do ativismo judicial Andr Luiz Fernandes Fellet Daniel Giotti de Paula Marcelo Novelino Salvador Editora JusPodivm 2011 p 308 309 s por ativismo judicial deve se entender o exerc cio da fun o jurisdicional para al m dos limites impostos pelo pr prio ordenamento que incumbe institucionalmente ao Poder Judici rio fazer atuar resolvendo lit gios de fei es subjetivas conflitos de interesse e controv rsias jur dicas de natureza objetiva conflitos normativos RAMOS Elival da Silva Ativismo judicial par metros dogm ticos S o Paulo Saraiva 2010 p 129 88 CAPPELLETTI Mauro Ju zes legisladores Tradu o de Carlos Alberto lvaro de Oliveira Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1993 p 105 45 decis es que seu senso de equidade lhe recomenda como sendo social e moralmente as mais desej veis Ao falar de ativismo judicial n o h pois que se cogitar de viola o no o de divis o de poderes mas de genu no exerc cio t pico de fun o por parte do Poder Judici rio a saber a aplica o do direito observando se a tica da responsabilidade e portanto visando realiza o da justi a N o h que se cogitar de aus ncia de legitimidade do Poder Judici rio para exerc cio de sua atribui o Primeir
47. CASTELAR PINHEIRO e JAIRO SADDI definem racionalidade limitada como uma forma de racionalidade imperfeita que assume que as pessoas buscam maximizar a sua utilidade mas est o sujeitas a restri es cognitivas que podem transformar a capacidade de processamento mental no fator mais importante a ser economizado Direito Economia e Mercados Rio de Janeiro Elsevier 2005 p 65 272 A simples considera o de que uma parte pode deter informa es que sua contraparte n o possui informa o assim trica foi suficiente para que o desenho do contrato passasse a ser um determinante do desempenho econ mico Em s ntese a informa o assim trica pode resultar na n o efetiva o de rela es econ micas socialmente desej veis sele o adversa ou em pr ticas indesej veis em desacordo com os termos negociados pelas partes risco moral Paralelamente as an lises que tomaram como fundamento que as pessoas t m limites cognitivos e que o uso do Judici rio n o instant neo e sem custos mostraram que o desenho dos contratos era um dos principais fundamentos do custo das intera es humanas e portanto das possibilidades de desenvolvimento econ mico e do desempenho das empresas AZEVEDO Paulo Furquim de SZTAJN Rachel ZYLBERSZTAJN D cio Economia dos Direitos de Propriedade Direito e Economia An lise Econ mica do Direito e das Organiza es ZYLBERSZTANJN Decio SZTAJN Rachel Orgs Rio de Janeiro Elsevier 200
48. Ele est intimamente relacionado com quest es de pol tica legislativa e com o exame da racionalidade dos respectivos modelos processuais A discuss o todavia foge aos objetivos deste trabalho Para um aprofundamento GORGA rica SZTAJN Rachel Tradi es do Direito Direito e Economia An lise Econ mica do Direito e das Organiza es ZYLBERSZTANJN Decio SZTAJN Rachel Orgs Rio de Janeiro Elsevier 2005 ANDONOVA Veneta ARRUNADA Benito Institui es de mercado e compet ncia do Judici rio Direito e Economia An lise Econ mica do Direito e das Organiza es ZYLBERSZTAJN Decio SZTAJN Rachel Orgs Rio de Janeiro Elsevier 2005 SRSA fragmenta o p s moderna n o disciplinar e sim tem tica Os temas s o galerias por onde os conhecimentos progridem ao encontro uns dos outros Ao contr rio do que sucede no paradigma actual o conhecimento avan a medida que o seu objecto se amplia amplia o que como a da rvore procede pela diferencia o e pelo alastramento das ra zes em busca de novas e mais variadas interfaces SANTOS Boaventura de Sousa Um discurso sobre as Ci ncias 5 ed S o Paulo Cortez 2008 p 76 27 A Escola de Chicago apontada como mais vinculada an lise positiva diversamente da Escola de Yale mais tendente an lise normativa A Escola da Escolha P blica a seu turno direcionada 88 presente trabalho a pretens o de estudo espec fico de cada uma das mencionadas
49. GICO JR Ivo T Metodologia e Epistemologia da An lise Econ mica do Direito Economic Analysis of Law Review v 1 n 1 jan jun 2010 p 12 Sj GELTER Martin GRECHENIG Kristoffel A diverg ncia transatl ntica no pensamento jur dico o direito e economia norte americano vs o doutrinalismo alem o Direito e Economia textos escolhidos SALAMA Bruno Meyerhof org S o Paulo Saraiva 2010 p 340 235 No Brasil a express o Law and Economics traduzida ora como Direito e Economia ora como An lise Econ mica do Direito No presente trabalho adotar se o segundo uso conquanto se reconhe a que no mbito doutrin rio h quem o identifique a uma das correntes do movimento mais amplo que denominam de Direito e Economia N o obstante a express o An lise Econ mica do Direito tem conquistado crescente aceita o no solo p trio inclusive sendo utilizada para nomear 85 consequ ncias dos comandos legais e judiciais assumindo relev ncia no pr prio processo de elabora o destes Os primeiros estudos que aproximaram a abordagem econ mica do Direito foram conduzidos por AARON DIRECTOR no mbito da concorr ncia RONALD COASE com a publica o da obra The Nature of the Firm no ano de 1937 bem como por GARY BECKER com sua tese de doutorado The Economics of Discrimination de 1957 todos professores da Universidade de Chicago Todavia seguramente o trabalho seminal no c
50. Judici rio A constru o moderna da no o de separa o dos Poderes concebia o Judici rio como rg o voltado estritamente declara o da vontade da lei Sendo mera express o das disposi es constantes no ordenamento sem supostamente qualquer liberdade de interpreta o nada mais adequado do que ser considerado como o poder discreto A estrutura do Estado Liberal era organizada consoante leciona EDUARDO CAMBI do seguinte modo 8 amp 1 MANCUSO Rodolfo de Camargo A resolu o dos conflitos e a fun o judicial no contempor neo Estado de Direito S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 387 82 Posicionando se contrariamente ao ativismo judicial afirma RONALD DWORKIN que ele uma forma virulenta de pragmatismo jur dico Um juiz ativista ignoraria o texto da Constitui o a hist ria de sua promulga o as decis es anteriores da Suprema Corte que buscaram interpret la e as duradouras tradi es de nossa cultura pol tica O ativista ignoraria tudo isso para impor a outros poderes do Estado seu pr prio ponto de vista sobre o que a justi a exige O direito como integridade condena o ativismo e qualquer pr tica de jurisdi o constitucional que lhe esteja pr xima DWORKIN Ronald O imp rio do Direito Trad Jefferson Luiz Camargo S o Paulo Martins Fontes 1999 p 451 452 83 Ao avaliar a quest o da aceitabilidade desse dano m nimo seguran a jur dica h que s
51. Para tanto foi examinada a tese da necess ria vincula o entre direito e moral propondo se como sua decorr ncia a admiss o do ativismo judicial Em seguida buscou se compreender a configura o jur dica da Constitui o Econ mica e da Constitui o do Trabalho Depois analisou se a An lise Econ mica do Direito tida como ferramenta valiosa para a constru o de decis es judiciais Em seguida buscou se a realiza o de estudo detalhado acerca dos elementos caracterizadores do dumping social bem como acerca do atual enfrentamento do tema no plano do com rcio internacional Na sequ ncia abordou se o papel da responsabilidade civil na atualidade discutindo se a possibilidade de fixa o no ordenamento nacional de san es extraordin rias para ap s afirmar se a viabilidade de sua aplica o como mecanismo relevante para a realiza o de normas constitucionais particularmente diante de viola es a direitos transindividuais Palavras chave Dumping Dumping social Concorr ncial desleal Dano social Punitive damages ABSTRACT This work is mainly aimed at assessing the feasibility of enforcement by the judiciary in the Brazilian legal system of punitive damages in cases where there is the occurrence of social dumping To that end we examined the thesis of the necessary link between law and morality proposing as a consequence the admission of the judicial activism Next we sought to understand the legal con
52. S o Paulo Editora WMF Martins Fontes 2009 Constitucionalismo discursivo Trad Lu s Afonso Hech 2 ed rev Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2008 Problemas da teoria do discurso in Direito raz o discurso estudos para a filosofia do direito Tradu o de Lu s Afonso Heck Porto Alegre Livraria do Advogado 2010 Sistema jur dico principios jur dicos y raz n pr ctica Trad Manuel Atienza Dispon vel em http bib cervantesvirtual com Buscar html articulos 1 amp portal 4 amp op frase0 and amp eti queta0 text amp textod amp op frasel and amp etiqueta1 autoresarticulo MARC21 amp textol a lexy amp enviar Buscar Sobre a Estrutura dos Princ pios Jur dicos in Revista Internacional de Direito Tribut rio v 3 jan jun Belo Horizonte Del Rey 2005 Teoria da argumenta o jur dica a teoria do discurso racional como teoria da fundamenta o jur dica Tradu o de Zilda Hutschison Schild Silva revis o t cnica da tradu o e introdu o edi o brasileira de Claudia Toledo 3 Ed Rio de Janeiro Forense 2011 Teoria dos direitos fundamentais Trad Virg lio Afonso da Silva S o Paulo Malheiros 2008 ALMEIDA Guilherme Assis de BITTAR Eduardo C B Curso de Filosofia do Direito S o Paulo Atlas 2007 AMARAL J NIOR Alberto do Cl usula social um tema em debate Revista de Informa o Legislativa Bras lia a 36 n 141 jan mar 1999 ANDONOVA Veneta ARRUNADA
53. SOCIAL 5 5 1 Conceito 5 5 2 Caracter sticas do dumping social 5 5 2 1 Concorr ncia desleal por meio da venda de produtos a valores inferiores ao pre o de mercado 5 5 2 2 Conduta reiterada 5 5 2 3 Utiliza o de m o de obra em condi es inadequadas aos patamares laborais m nimos 67 68 73 TT 81 82 89 93 93 99 102 106 107 111 111 112 114 114 116 116 117 117 120 120 5 5 2 4 Danos sociais 5 5 3 Dumping social e com rcio internacional 5 5 3 1 Soft law x Hard law distin o necess ria 5 5 3 2 Selo Social 5 5 3 3 Global Compact 5 5 3 4 ISO Social 5 5 3 5 C digos de conduta 5 5 3 6 Cl usula social 6 A APLICABILIDADE DE PUNITIVE DAMAGES NO DIREITO BRASILEIRO 6 1 BREVE NOTA HIST RICO SOCIOL GICA ACERCA DA NECESSIDADE DA RESPONSABILIDADE JURIDICA 6 2 A NATUREZA JUR DICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL 6 3 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL 6 4 O ELEMENTO DANO E A CONFIGURA O DOS DENOMINADOS DANOS SOCIAIS 6 4 1 Apontamentos acerca dos direitos transindividuais 6 4 2 Dano social ou dano moral coletivo A responsabilidade civil e a defesa de direitos transindividuais 6 4 3 Dumping social e danos sociais 6 5 FUN ES DA RESPONSABILIDADE CIVIL 6 6 PUNITIVE DAMAGES NA EXPERI NCIA DOS ESTADOS UNIDOS DA AMERICA BREVES APONTAMENTOS 6 7 PUNITIVE DAMAGES NO DIREITO BRASILEIRO 6 7 1 Obje es aplica o do instituto 6 7 2 A fun o punitiva da responsabilidade civ
54. a esse contexto palavras de Luhmannn trata se de um caso t pico de explora o do sistema jur dico pela pol tica N o se configura aqui uma explora o eventual ou em aspectos isolados mas sim uma superexplora o generalizada Da por que se fala de sociedade hiperpolitizada em casos de constitucionaliza o simb lica NEVES Marcelo Op cit p 151 224 O Constitucionalismo aparente implica nessas condi es uma representa o ilus ria em rela o realidade constitucional servindo antes para imunizar o sistema pol tico contra outras alternativas Atrav s dele n o apenas podem permanecer inalterados os problemas e rela es que seriam normatizados com base nas respectivas disposi es constitucionais mas tamb m ser obstru do o caminho das mudan as sociais em dire o ao proclamado Estado Constitucional Ibidem p 98 80 N o h d vida por m de que n o tarefa do Poder Judici rio assegurar eventual car ter simb lico de dispositivos constitucionais Incumbe lhe isto sim observar a for a normativa da Constitui o Afirmou se no segundo cap tulo que neste trabalho compreende se ativismo judicial como o atendimento tica da responsabilidade imposta ao magistrado em sua tr plice dimens o Deve ent o o rg o jurisdicional atentar para a pretens o de corre o atuando no sentido de efetivar a pauta axiol gica consagrada no ordenamento jur dico
55. abala o sentimento de dignidade falta de apre o e considera o tendo reflexos na coletividade e causando grandes preju zos sociedade TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 8 REGI O Primeira Turma RO 5309 2002 Relator Juiz Convocado Lu s Jos de Jesus Ribeiro Data do julgamento 17 12 2002 Data da publica o 19 12 2002 158 figura dos danos morais como constru da na experi ncia jur dica nacional para a tutela de direitos metaindividuais Nesse sentido RAFAEL VIOLA afirma que o dano extrapatrimonial na rea de direitos metaindividuais decorre da les o em si a tais interesses difusos ou coletivos pouco importando se houve ou n o uma diminui o no esp rito da coletividade Conclui se portanto que o dano extrapatrimonial sociedade n o dano moral em que pese a positiva o do termo dano moral coletivo no art 6 Vl e VII do CDC e do caput do art 1 da Lei 7 347 85 Com efeito a defesa o consumidor a atua o no sentido da promo o de um 429 meio ambiente saud vel e de sua prote o a determina o de desenvolvimento da Ordem Econ mica lastreada na valoriza o do trabalho humano e dirigida garantia de justi a social e da dignidade humana trata se de alguns dos interesses consagrados na Constitui o Federal cuja viola o por si mesma produz dano a toda a sociedade A viola o de interesses metaindividuais constitucionalmente tutelados id nea pe
56. ainda o autor afirmando que o Direito do trabalho sai de cada crise econ mica certamente com cicatrizes vis veis mas a sua fun o objectiva de instrumento de media o e institucionaliza o do conflito entre trabalho assalariado e o capital permanece inalterada e inc lume E tal papel consubstancial assim ao sistema de produ o capitalista e ao seu conflito social de base pelo que o destino hist rico do Direito do Trabalho est ligado de modo estrutural s rela es sociais sobre as quais actua LOPEZ Manuel Carlos Palomeque Direito do Trabalho e Ideologia Trad Ant nio Moreira Coimbra Almedina p 39 347 Dentre os in meros exemplos de viola es a direitos laborais aptas a gerar dumping social pode se indicar a contrata o fraudulenta de estagi rios conforme reconhecido na seguinte decis o EST GIO FRAUDE CARACTERIZA O PERNICIOSA A TODA A ECONOMIA E CONSTITUI MODALIDADE DE DUMPING SOCIAL A CONTRATA O DE ESTAGI RIOS PARA EXERC CIO DE ATIVIDADES T PICAS DE EMPREGADOS Conv m ainda relembrar que pr ticas como essas s o perniciosas a todo o mercado de trabalho e economia geram desequil brio e constituem modalidade de dumping social uma vez que postos de trabalho que poderiam ser destinados a efetivos empregados passam a ser ocupados por falsos estagi rios mal remunerados e contratados de forma prec ria e inst vel o que em ltima inst ncia barateia a m o de obra e ger
57. analisando as peculiaridades do caso e a extens o e gravidade do dano a condena o em uma ou outra modalidade de acordo com a tutela que se revele mais adequada Por tais meios n o apenas ser o alcan adas as finalidades da fixa o da san o como tamb m ser o viabilizados atos concretos no sentido da valoriza o do labor humano Delineados os aspectos gerais da san o extraordin ria pela pr tica de dumping social importa agora examinar um caso concreto aplicando as considera es formuladas 7 7 4 Estudo de caso O Minist rio P blico do Trabalho ajuizou A o Civil P blica em face da VALE S A e diversas outras empresas prestadoras de servi os perante aquela postulando entre outros pedidos a inclus o do c mputo das horas in itinere na jornada dos seus empregados com os respectivos consect rios legais e convencionais inclusive para fins de configura o de horas extraordin rias e a condena o da VALE S A no pagamento de R 100 000 000 00 a t tulo de dano moral coletivo Na senten a encontra se longa fundamenta o acerca da tese da aplicabilidade de indeniza es pela pr tica de dumping social Na sequ ncia o magistrado afirma a exist ncia de reiteradas viola es de direitos laborais pela reclamada havendo sido propostas em 2009 6 761 reclama es trabalhistas versando sobre jornada casos em que a tutela ressarcit ria na forma espec fica concretamente poss vel
58. aquelas normas ou institui es jur dicas que dentro de um determinado sistema e forma econ micos que garantem e ou instauram realizam uma determinada ordem econ mica concreta Na conhecida li o de CARL SCHMITT a Constituci n es una decisi n consciente que la unidad pol tica a trav s del titular del poder constituyente adopta por s misma y se da a s misma grifos no original Teor a de la Constituci n Madrid Alianza Editorial 2011 p 58 8 Acerca da omiss o das Constitui es Liberais quanto regula o da economia pondera EROS GRAU As Constitui es liberais n o necessitavam no seu n vel delas Constitui es liberais dispor explicitamente normas que compusessem uma ordem econ mica constitucional A ordem econ mica existente no mundo do ser n o merecia reparos Assim bastava o que definido constitucionalmente em rela o propriedade privada e liberdade contratual ao quanto n o obstante acrescentava se umas poucas disposi es veiculadas no n vel infraconstitucional confirmadoras do capitalismo concorrencial para que se tivesse composta a normatividade da ordem econ mica libera grifo no original GRAU Eros Roberto A Ordem Econ mica na Constitui o de 1988 14 ed rev e atual S o Paulo Malheiros 2010 p 71 No mesmo sentido a observa o de CARL SCHMITT Las viejas Constituciones no eran en modo alguno Constituciones que desconocieran la relaci n
59. aqui a id ia de que a produ o de bens sem o respeito a padr es sociais dignos traduz se numa pr tica nociva ao com rcio internacional Contudo em raz o da resist ncia dos Estados Unidos cria o da Organiza o Internacional do Com rcio esta nunca foi implementada Relata se que a cren a de que a OIC 38 CONTRERAS Sergio Gamonal La cl usula social en el tratado de libre comercio entre Chile y Estados Unidos de norteam rcia Revista de Direito do Trabalho ano 34 n 129 jan mar 2008 p 229 N o obstante a identidade terminol gica estas cl usulas n o se confundem pois com as cl usulas sociais pass veis de reivindica o atrav s de diss dio coletivo as quais na li o de IVES GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO correspondem quelas que instituem garantias de emprego v rias esp cies de estabilidades provis rias e vantagens laborais e econ micas indiretas tais como abonos de faltas e fixa o de condi es de trabalho menos desgastantes MARTINS FILHO Ives Gandra da Silva Processo Coletivo do Trabalho 4 ed S o Paulo LTr 2009 p 158 136 substituiria o GATT acabou por impedir a inclus o do cap tulo trabalhista da Carta de Havana entre as normas do Acordo Geral de Com rcio e Tarifas Desde ent o o tema das cl usulas sociais vem sendo sistematicamente discutido nas diversas Rodadas do GATT Todavia n o se obteve at hoje consider veis avan os na mat ria em decorr nci
60. comercializados entre outros pa ses Deve se salientar que tal orienta o simplesmente invi vel a longo prazo Isto porque o combate a condi es degradantes de trabalho tem de ser feito numa perspectiva internacional Solu es unilaterais s o necessariamente prec rias porque n o s o id neas a evitar aquilo que BRIAN LANGILLE denomina de corrida de desregulamenta o de tal maneira que os EUA ser o a longo prazo e ainda que de forma indireta atingidos pelas consequ ncias nocivas das pr ticas comerciais em rela o s quais seus instrumentos unilaterais foram omissos por n o dizer respeito diretamente ao setor de com rcio dos EUA com outros Estados No atual contexto de interdepend ncia dos mercados solu es unilaterais est o fadadas ao fracasso Al m disso tais medidas nem sempre ser o adequadas para garantir a concorr ncia leal assim porque ocultas sob alega es de viola o a padr es laborais podem estar inten es protecionistas dos EUA O objetivo das san es e das medidas Sm FORGIONI Paula A Os fundamentos do antitrute 4 ed rev atual e ampl S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2010 p 68 69 O Sherman Act proibia contratos e combina es que restringissem o com rcio e tamb m as tentativas de monopoliza o de setores econ micos Com base nessas regras algumas decis es importantes foram tomadas pela Suprema Corte ainda nos primeiros anos de vig ncia da lei entre
61. como teoria da fundamenta o jur dica Tradu o de Zilda Hutschison Schild Silva revis o t cnica da tradu o e introdu o edi o brasileira de Claudia Toledo 3 Ed Rio de Janeiro Forense 2011 p 31 8 Ibidem p 179 Ibidem p 210 Ibidem p 33 71 Ibidem p 31 72 O conte do da tese do caso especial precisamente que h limites para a argumenta o jur dica Dita tese s seria completamente refutada se se pudesse partir da premissa de que por meio das leis v lidas se pode estabelecer de maneira estrita a decis o para todos os casos de um sistema jur dico de modo que todo caso pudesse ser resolvido por uma simples subsun o Ent o j n o se formularia a quest o de se as leis s o justas ou injustas e n o haveria lugar para um discurso jur dico Esta premissa por m qualquer coisa menos aceit vel Todo sistema jur dico cont m margens que podem ser preenchidas com discursos jur dicos Ibidem p 320 40 Foge das finalidades deste trabalho a discuss o quanto s regras e s formas de estrutura o da argumenta o jur dica apresentadas por ROBERT ALEXY Cumpre apenas declinar as regras fundamentais e as regras da raz o apontadas pelo autor 1 1 Nenhum falante pode contradizer se 1 2 Todo falante s pode afirmar aquilo em que ele mesmo acredita 1 3 Todo falante que aplique um predicado F a um objeto A deve estar disposto a aplicar F tamb m a qualquer objeto
62. correntes mas apenas das premissas te ricas e dos fundamentos metodol gicos do Law and Economics Importa ressaltar somente que em larga medida as distin es entre os ramos decorrem dos enfoques priorizados pelos correspondentes autores Para finalizar esta se o introdut ria registre se que poss vel desenvolver a investiga o em An lise Econ mica do Direito em duas dimens es positiva mbito do ser e normativa mbito do dever ser Na primeira o estudioso examina o conjunto de normas jur dicas existentes em dado sistema suas consequ ncias e sua efici ncia BRUNO MEYERHOF SALAMA acompanhando o pensamento de ROBERT COOTER acentua que poss vel destacar tr s vers es desta primeira dimens o a reducionista segundo a qual seria poss vel reduzir o Direito Economia a explicativa a qual sustenta a possibilidade de compreens o do sistema jur dico como resultado das decis es de maximiza o de prefer ncias das pessoas em um ambiente de escassez e a preditiva que busca antecipar as consequ ncias das norma jur dicas sobre o comportamento dos agentes Ci ncia Pol tica SZTAJN Rachel Law and Economics Direito e Economia An lise Econ mica do Direito e das Organiza es ZYLBERSZTANJN Decio SZTAJN Rachel Orgs Rio de Janeiro Elsevier 2005 p 77 dedicando se ao estudo da forma como a escolha racional por parte dos indiv duos que exercem os poderes p blicos expli
63. dano N o h diversamente do que ocorre nos danos materiais a possibilidade de precisar se pecuniariamente o dano consistente na viola o ordem econ mica consagrada na Constitui o N o poss vel mediante opera o aritm tica indicar se qual o valor correspondente a certa agress o livre concorr ncia ao menoscabo determina o de valoriza o do trabalho humano ou mesmo afirmar se quanto em dinheiro representa o dano consistente na atua o empresarial incompat vel com o objetivo constitucional de realiza o de justi a social De fato tratando se de danos de car ter extrapatrimonial invi vel a aplica o da l gica tradicional da responsabilidade civil A tutela de tal esp cie de dano n o se coaduna com a no o de restabelecimento do status quo ante em face da pr pria natureza dos direitos em quest o Consect rio l gico da impossibilidade de quantifica o dos danos o obst culo intranspon vel de sua compensa o Perpetrado o dano afigura se invi vel retornar situa o pret rita les o PE motiva o das decis es assumiu nos contempor neos sistemas jur dicos tal car ter de essencialidade que poss vel sustentar conforme assevera WILSON ALVES DE SOUZA que se determinado Estado se proclama democr tico de direito n o podem os int rpretes deixar de considerar o princ pio da motiva o das decis es judiciais como direito fundamental do cidad o submetido ao poder j
64. de forma reiterada e sistem tica na precariza o e viola o de direitos principalmente os trabalhistas o entendimento referente indeniza o por dano social plenamente aplic vel e socialmente justific vel para a situa o que estabeleceu na presente demanda Dessa forma afigura se razo vel diante da situa o verificada nos autos que a reclamada seja condenada ao pagamento de indeniza o a t tulo de dumping social REPARA O EM PEC NIA CAR TER PEDAG GICO DUMPING SOCIAL CARACTERIZA O Longas jornadas de trabalho baixos sal rios utiliza o da m o de obra infantil e condi es de labor inadequadas s o algumas modalidades exemplificativas do denominado dumping social favorecendo em ltima an lise o lucro pelo incremento de vendas inclusive de exporta es devido queda dos custos de produ o nos quais encargos trabalhistas e sociais se acham inseridos As agress es reincidentes e inescus veis aos direitos trabalhistas geram um dano sociedade pois com tal pr tica desconsidera se propositalmente a estrutura do Estado Social e do pr prio modelo capitalista com a obten o de vantagem indevida perante a concorr ncia A pr tica portanto reflete o conhecido dumping social 1 Jornada de Direito Material e Processual na Justi a do Trabalho Enunciado n 4 Nessa ordem de id ias n o deixam as empresas de pratic lo notadamente em pa ses subdesenvolvidos ou em desen
65. de 1988 mas ao rev s por ela protegida N o poss vel contudo ao empres rio valer se de toda esp cie de estrat gia competitiva para maximizar seus lucros Dever no exerc cio da livre iniciativa pautar se por padr es de comportamento tico e de boa f A concorr ncia desleal restar configurada com a utiliza o por parte do empres rio de meios inid neos para vencer seus concorrentes na atra o da clientela Poder a concorr ncia desleal ser espec fica quando se referir a atos que em decorr ncia de sua gravidade s o considerados crimes pela legisla o ou gen rica referindo se a atos n o previstos em leis especiais mas sim sob o dom nio do direito comum Trata se de esp cie de ato il cito uma vez que o empres rio que a comete viola a finalidade econ mica e social da livre iniciativa e ainda age em desconformidade com a boa f a teor do art 187 do C digo Civil Art 187 Tamb m comete ato il cito o titular de um direito que ao exerc lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econ mico ou social pela boa f ou pelos bons costumes A pr tica de concorr ncia desleal gera profundos preju zos ao funcionamento eficiente do mercado podendo inclusive obstar a viabilidade da continuidade de atua o dos concorrentes comerciais Exatamente por isso sob o ngulo civil independentemente das san es penais cab veis os atos de concorr
66. de dado departamento est o tamb m salvaguardados pela liberdade de empresa Refletindo acerca do conte do essencial da liberdade de empresa MANUEL ARAG N REYES pondera En cuanto al acceso el reducto de libertad infranqueable probablemente es m nimo no prohibici n absoluta y no imposici n forzosa En cuanto al abandono tambi n esse reducto ser a m nimo no imposici n de continuar En cuanto al ejercicio el mbito absoluto de libertad ser a mayor el empresario ha de gozar de un m nimo pero suficiente reducto infranqueable de autonomia de direcci n de su empresa autonomia sin la cual no ser a empresa privada sino empresa p blica Eis o delineamento geral do conte do jur dico da liberdade de empresa Observe se por sua amplitude que o exerc cio desta inevitavelmente provoca consequ ncias no campo das rela es de trabalho Partindo se ent o de suas facetas relativas ao in cio ao desenvolvimento e ao encerramento de atividades poss vel aplicar este arcabou o te rico aos contratos de trabalho no que se poderia denominar de dimens o laboral da liberdade de empresa Relativamente primeira faceta as implica es no Direito do Trabalho referem se s decis es da empresa sobre cuantos trabajadores necesita qui nes van a ser contratados y qu modalidades contractuales se van a utilizar A mais evidente limita o liberdade de empresa neste campo a veda o ado o de cr
67. de que n o se conhece Realizada a necess ria incurs o na atual abordagem da tem tica dos par metros de estabelecimento do quantum de indeniza es em hip teses de danos extrapatrimoniais e em particular daqueles de ordem transindividual verifica se que cinco t m sido os crit rios consagrados para fixa o do valor da condena o a extens o e gravidade do dano a condi o econ mica do ofensor o lucro obtido atrav s da conduta il cita o grau de culpabilidade do agente e o grau de reprova o social da pr tica Ressalte se por oportuno que precisamente esses aspectos s o indicados por XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO para quantifica o da condena o por danos extrapatrimoniais transindividuais N o se pretende importa esclarecer sustentar aqui serem esses par metros taxativos quanto ao exame da mat ria As particularidades do caso concreto podem apresentar elementos outros cuja aprecia o pelo magistrado ser determinante na fixa o da indeniza o N o obstante os aspectos acima mencionados t m sido conforme se demonstrou progressivamente reconhecidos como balizas id neas na forma o do convencimento do juiz acerca do valor a ser estipulado Outros elementos devem ainda concorrer para o estabelecimento do montante da condena o merecendo abordagem em t pico espec fico A op o metodol gica se justifica na medida em que at o momento os par metros apresentados originam se de quest
68. de todos e dever do Estado e da fam lia ser promovida e incentivada com a colabora o da sociedade visando ao pleno desenvolvimento da pessoa seu reparo para o exerc cio da cidadania e sua qualifica o para o trabalho 04 Art 150 Sem preju zo de outras garantias asseguradas ao contribuinte vedado Uni o aos Estados ao Distrito Federal e aos Munic pios 76 205 assistencial como o aux lio integra o no mercado de trabalho prote o aos obreiros de baixa renda como a assist ncia gratuita aos filhos menores em creches 207 e pr escolas e o pagamento do sal rio fam lia garantias ao menor mulher ao deficiente e maternidade e paternidade encontram se nesta subcategoria a 2 8 normas de prote o ao trabalhador deficiente bem 210 veda o ao trabalho infanti como a licen a maternidade prote o da higiene sa de e seguran a situam se aqui as normas de prote o ao meio ambiente de trabalho VI instituir impostos sobre c patrim nio renda ou servi os dos partidos pol ticos inclusive suas funda es das entidades sindicais dos trabalhadores das institui es de educa o e de assist ncia social sem fins lucrativos atendidos os requisitos da lei 8 4 As veda es expressas no inciso VI al neas b e c compreendem somente o patrim nio a renda e os servi os relacionados com as finalidades essenci
69. de um regime democr tico que a realize consubstancia se na tarefa fundamental do Estado Democr tico de Direito Registre se por fim que assim como ocorre com a dignidade humana toda atividade econ mica nacional deve estar voltada para a concretiza o da justi a social ressaltando se com isso a finalidade comunitarista de que devem estar imbu dos os agentes econ micos em sua atua o Examinadas as finalidades da Ordem Econ mica brasileira deve se proceder ao estudo da livre concorr ncia a fim de atender aos prop sitos deste trabalho o que se empreender no t pico adiante 3 4 O PRINC PIO DA LIVRE CONCORR NCIA A concorr ncia pode ser definida como a situa o do regime de iniciativa privada em que as empresas competem entre si sem que nenhuma delas goze da supremacia em virtude de privil gios jur dicos for a econ mica ou posse exclusiva de certos recursos O princ pio da livre concorr ncia constitucionalmente consagrado consiste segundo li o de ANDR RAMOS TAVARES na abertura jur dica concedida aos particulares para competirem entre si em segmento l cito objetivando o xito econ mico pelas leis de mercado e a contribui o para o desenvolvimento nacional e a justi a social EROS GRAU a seu tempo partindo da premissa de que a livre concorr ncia identifica se a uma das perspectivas da livre iniciativa aduz que aquela pode ser desdobrada em tr s senti
70. del Estado con los movimentos sociales eran Constituciones del Estado burgu s de Derecho y conten an por eso la decisi n a favor de principios de la libertad burguesa Op cit p 68 MOREIRA Vital Economia e Constitui o para o conceito de Constitui o Econ mica Coimbra s ed Separata do Boletim de Ci ncias Econ micas n 17 1974 p 35 De modo sint tico CANOTILHO define a como conjunto de disposi es constitucionais regras e princ pios que dizem respeito conforma o da ordem fundamental da economia CANOTILHO Jos Joaquim Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 7 ed Coimbra Almedina 2006 p 345 Ao seu turno salientando o papel do Estado na economia MARTIN BASSOLS COMA conceitua a como ordenaci n jur dica de las estructuras y relaciones econ micas en las que no solo est n implicados los ciudadanos sino tambi n y de manera creciente el proprio Estado en su funci n de protagonista 49 poss vel acompanhando se VITAL MOREIRA distinguir a Constitui o Econ mica estatut ria da denominada de program tica ou diretiva A primeira cont m as disposi es que escoram um determinado sistema econ mico expresso ao n vel do estatuto das rela es de produ o que o caracterizam A segunda a seu turno pretende se protagonista de uma nova ordem coisas abrangendo aquelas disposi es em que se manifestam os fins da pol tica econ mica pretendendo
71. do particular instrumentaliza se na autonomia privada poderemos concluir que a Constitui o a rigor cont m princ pios b sicos pertinentes e que se resumem nos tr s seguintes 1 livre iniciativa ou liberdade de iniciativa 2 subordina o da livre iniciativa ao desenvolvimento econ mico e ao fim social ou seja ao bem comum ou ao bem estar social 3 subordina o da livre iniciativa a um 54 tanto do capital quanto do trabalho no sentido da promo o de uma sociedade livre e pluralista Tal compreens o reafirmada no posicionamento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal assentando se a id ia de que no ordenamento p trio a garantia da livre iniciativa simplesmente n o pode ser implementada desconsiderando se os demais elementos consagrados na Carta Magna como conformadores da Ordem Econ mica Destarte a proclama o da livre iniciativa como um dos elementos basilares da ordem econ mica brasileira n o ocorre de maneira absoluta mas ao rev s acompanhada do reconhecimento da valoriza o do trabalho humano como fator que lhe igualmente fundante e da vincula o promo o da dignidade humana e da justi a social Eventuais limita es liberdade de empresa devem pois necessariamente buscar seu fundamento de legitimidade em tais elementos Compreendida a livre iniciativa impende agora estudar a vertente da liberdade de empresa o que se realizar adiante plano ou a u
72. do Distrito Federal e dos Munic pios dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes pol ticos e os proventos pens es ou outra esp cie remunerat ria percebidos cumulativamente ou n o inclu das as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza n o poder o exceder o subs dio mensal em esp cie dos Ministros do Supremo Tribunal Federal aplicando se como li mite nos Munic pios o subs dio do Prefeito e nos Estados e no Distrito Federal o subs dio mensal do Governador no mbito do Poder Executivo o subs dio dos Deputados Estaduais e Distritais no mbito do Poder Legislativo e o sub s dio dos Desembargadores do Tribunal de Justi a limitado a noventa inteiros e vinte e cinco cent simos por cento do subs dio mensal em esp cie dos Ministros do Supremo Tri bunal Federal no mbito do Poder Judici rio aplic vel este limite aos membros do Minist rio P blico aos Procuradores e aos Defensores P blicos 190 Art 7 omissis rela o de emprego protegida contra despedida arbitr ria ou sem justa causa nos termos de lei complementar que prever indeniza o compensat ria dentre outros direitos 191 Art 37 omissis os cargos empregos e fun es p blicas s o acess veis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei 192 Ibidem p 119 193 Ibidem p 119 120 75 5 sindicatos o diss dio coletivo e o reconhecimento da leg
73. dos aspectos mais evidentes na transi o paradigm tica na Europa consistiu na reaproxima o do Direito relativamente Filosofia A Moral readquiriu ent o relev ncia para a discuss o jur dica e as teorias do Direito fundadas na argumenta o obtiveram crescente n mero de adeptos representam uma tomada de posi o diante da realidade N o no mbito do Direito que se deve travar a discuss o acerca de quest es como legitimidade e justi a grifos no original BARROSO Lu s Roberto Interpreta o e Aplica o da Constitui o fundamentos de uma dogm tica constitucional transformadora 6 ed rev atual e ampl S o Paulo Saraiva 2004 p 348 349 E Obtempera KUHN a respeito do processo de supera o de um paradigma que a transi o de um paradigma em crise para um novo do qual pode surgir uma nova tradi o de ci ncia normal est longe de ser um processo cumulativo obtido atrav s de uma articula o do velho paradigma antes uma reconstru o da rea de estudos a partir de novos princ pios reconstru o que altera algumas das generaliza es te ricas mais elementares do paradigma bem como muitos de seus m todos e aplica es Op cit p 116 21 Indica BARROSO que o p s positivismo a designa o provis ria e gen rica de um ide rio difuso no qual se incluem a defini o das rela es entre valores princ pios e regras aspectos da chamada nova hermen utica const
74. e nunca somente como um meio O homem assevera KANT deve ser sempre um fim em si mesmo n o sendo franqueado a quem quer que seja reduzir uma pessoa mera condi o de meio para consecu o de outras finalidades O ser humano ressalte se n o possui pre o n o pode ser substitu do por qualquer equivalente mas ao rev s inestim vel detentor portanto de dignidade A no o de dignidade humana amplamente difundida na modernidade a partir das reflex es de KANT encontra se consagrada em diversas Constitui es contempor neas figurando como verdadeiro lastro dos respectivos ordenamentos jur dicos Na atual Constitui o brasileira o princ pio da dignidade da pessoa humana est consagrado no art 1 inciso IlI como fundamento da Rep blica Federativa do Brasil assim como no art 170 caput estando aqui al ado condi o de finalidade da Ordem Econ mica Trata se de princ pio de elevada carga de indetermina o sem ntica Ao discorrer acerca do seu conte do ROBERT ALEXY reconhece que podendo seu conceito ser expresso atrav s de um plexo de condi es concretas que devem estar presentes ou que necessariamente devem ser repudiadas a fim de que se assegure exist ncia digna pessoas diferentes indicariam conjuntos diversos de tais 130 KANT Immanuel Fundamentos da metaf sica dos costumes Tradu o de Lourival de Queiroz Henkel S o Paulo Ediouro 1997 p 79 131 Exem
75. e t cnica aos necessitados 4235 PABLO STOLZE e RODOLFO PAMPLONA asseveram com lucidez que partindo da premissa de que os danos morais s o les es esfera extrapatrimonial de um indiv duo ou seja a seus direitos da personalidade n o seria poss vel se imaginar a priori um dano moral a interesses difusos como por exemplo ao meio ambiente e ao patrim nio hist rico cultural GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil vol Ill Responsabilidade Civil S o Paulo Saraiva 2011 p 123 A partir dessa assertiva e considerando a previs o expressa da lei 7 347 85 os ilustres autores sustentam a amplia o da compreens o dos direitos da personalidade de modo a abranger a previs o do mencionado diploma normativo a fim de viabilizar a prote o de direitos transindividuais Idem p 124 S Impende ressaltar todavia que sob a terminologia de danos morais coletivos os tribunais trabalhistas t m tutelado diversos direitos metaindividuais entendendo ser poss vel a imposi o do dever de indenizar nessas hip teses consoante se observa exemplificativamente no seguinte julgado DANO MORAL COLETIVO POSSIBILIDADE Uma vez configurado que a r violou direitos transindividuais de ordem coletiva infringindo normas de ordem p blica que regem a sa de seguran a higiene e meio ambiente do trabalho e do trabalhador devida a indeniza o por dano moral coletivo pois tal atitude da r
76. ed rev e atual S o Paulo Malheiros 2010 p 70 51 IV livre concorr ncia V defesa do consumidor VI defesa do meio ambiente inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servi os e de seus processos de elabora o e presta o VII redu o das desigualdades regionais e sociais VII busca do pleno emprego IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitu das sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administra o no Pa s Conforme se depreende da reda o do dispositivo o constituinte elegeu a valoriza o do trabalho humano e a livre iniciativa como fatores fundamentais estrutura de toda atividade econ mica nacional A an lise da valoriza o do trabalho humano deve ser desenvolvida no contexto de exame da Constitui o do Trabalho raz o pela qual avan a se desde j ao estudo da livre iniciativa 3 2 1 Livre iniciativa e liberdade de empresa O valor social da livre iniciativa est consagrado no ordenamento constitucional p trio no art 1 inciso IV como fundamento da Rep blica Federativa do Brasil estando a livre iniciativa institu da no art 170 caput como elemento fundamental da Ordem Econ mica Trata se de dimens o da autonomia privada A compreens o da configura o jur dica da livre iniciativa exige a apresenta o ainda que breve do processo hist rico de sua consagra o no Oci
77. ela somente ser exclu da por op o do pr prio lesado ou quando o ressarcimento na forma espec fica ainda que poss vel n o for justific vel ou racional em vista da sua excessiva onerosidade MARINONI Luiz Guilherme Teoria geral do processo 6 ed rev S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2012 p 161 211 extraordin ria A VALE S A segundo o juiz pratica sistem ticas agress es a direitos trabalhistas obtendo com isso redu o nos custos de produ o prejudicando a livre concorr ncia A conduta reiterada consiste no n o pagamento das horas in itinere aos empregados aproximadamente uma hora para ir at a cidade e de l duas horas para chegar mina de ferro N4 de Caraj s e outras tantas horas para voltar para suas casas Utilizando se o valor do sal rio m nimo R 510 00 como base c lculo inferior inclusive s m dias salariais efetivamente pagas na regi o e considerando que cerca de dez mil trabalhadores laboram perante a tomadora VALE S A n mero em verdade correspondente talvez a apenas metade da quantidade real de trabalhadores o magistrado calcula que a sonega o da referida verba representa uma economia mensal de R 2 231 000 00 dois milh es duzentos e trinta e um mil e duzentos reais Tendo se em conta o per odo imprescrito estar se ia diante calculando se somente o valor principal do montante de R 133 872 000 00 cento e trinta e tr s milh es oitoce
78. elas a divis o da Standard Oil em trinta e quatro empresas e o desmantelamento da American Tobacco CARVALHO Vin cius Marques de Aspectos hist ricos da defesa da concorr ncia in Nova Lei de Defesa da Concorr ncia Comentada Lei 12 529 de 30 de novembro de 2011 CORDOVIL Leonor et al S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 16 Sra LANGILLE Brian A Para que serve o Direito Internacional do Trabalho Revista de Direito do Trabalho S o Paulo n 127 jul set 2007 p 188 A corrida de desregulamenta o pode ser visualizada a partir do modelo te rico do dilema do prisioneiro abordado no quarto cap tulo 138 restritivas seria nesse caso criar privil gios artificiais para empresas americanas com a utiliza o para tanto de acusa es infundadas de dumping social H aqui pois o grave risco de se estar diante de apenas mais uma pr tica violadora da livre concorr ncia A outra tend ncia verificada diante da dificuldade de estabelecer cl usulas sociais de abrang ncia internacional a ado o de cl usulas sociais regionais S o exemplos a celebra o em 1992 pelos pa ses membros da Uni o Europ ia do Protocolo sobre Pol tica Social e a celebra o do acordo paralelo de Coopera o Trabalhista em 1993 pelos pa ses integrantes do NAFTA A grande dificuldade das cl usulas sociais regionais no tocante ao dumping social exatamente a incapacidade de vincular pa ses n
79. em tr plice dimens o relativamente aos rg os do Poder Judici rio Em primeiro lugar exige se do magistrado o atendimento pretens o de corre o pelos motivos expostos supra cuja repeti o reputa se despicienda Isso significa que todas as decis es devem dirigir se salvaguarda dos valores plasmados no ordenamento objetivando a realiza o da justi a ainda que tais quest es n o sejam ventiladas pelas partes Para alcance de tal desiderato desej vel para n o se afirmar exig vel que o magistrado valha se de conhecimentos provenientes de outras reas do saber humano e procure concretizar como regra a maximiza o da utilidade individual e social 75 ADELA CORTINA com lastro no pensamento de APEL vale se da express o tica da responsabilidade em sentido em larga medida diverso do empregado neste trabalho CORTINA Adela tica sem moral Tradu o de Marcos Marcionilo S o Paulo Martins Fontes 2010 passim Vale referir que MAX WEBER prop s uma no o de tica da responsabilidade como par metro de comportamento dos agentes pol ticos sendo eminentemente preocupada com o alcance de resultados A pol tica como voca o in Ci ncia e pol tica duas voca es S o Paulo Cultrix 2004 Neste sentido CORTINA Adela Op cit p 55 56 Essas quest es ser o detidamente abordadas no Cap tulo 4 assim como os limites da An lise Econ mica do Direito Vale antecip
80. entre si por uma rela o jur dica base grifo no original Por fim os direitos individuais homog neos s o aqueles nos quais n o h rela o jur dica pr via entre os titulares conquanto possam ser coletivamente tutelados Eles s o interesses transindividuais vinculados a uma situa o f tica por m divis veis isto torna se vi vel a quem foi atingido pelo ato lesivo recorrer ao Poder MEDEIROS NETO Xisto Tiago de Op cit p 110 7 LEAL M rcio Fl vio Mafra A es coletivas Hist ria teoria e pr tica Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1998 p 104 8 MEDEIROS NETO Xisto Tiago de Op cit p 111 112 Analisando a defini o positivada dos direitos em apre o LEONARDO ROSCOE BESSA assinala que na conceitua o legal de direitos difusos optou se pelo crit rio da indetermina o dos titulares e da aus ncia entre eles de rela o jur dica base aspecto subjetivo e pela indivisibilidade do bem jur dico aspecto objetivo grifo no original BESSA Leonardo Roscoe Dano Moral Coletivo Revista da EMERJ v 10 n 40 2007 p 254 9 SCHIAVI Mauro A es de repara o por danos morais decorrentes da rela o de trabalho 3 ed rev e ampl S o Paulo LTr 2009 p 195 Por sua vez ANA CRISTINA COSTA MEIRELES discorrendo acerca da caracter stica da divisibilidade ou do bem jur dico no mbito dos direitos transindividuais aduz que nos direitos coletivos
81. melhoria de sua condi o social XX prote o do mercado de trabalho da mulher mediante incentivos espec ficos nos termos da lei XXX proibi o de diferen a de sal rios de exerc cio de fun es e de crit rio de admiss o por motivo de sexo idade cor ou estado civil XXXI proibi o de qualquer discrimina o no tocante a sal rio e crit rios de admiss o do trabalhador portador de defici ncia XXXII proibi o de distin o entre trabalho manual t cnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos Art 37 A administra o p blica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Uni o dos Estados do Distrito Federal e dos Munic pios obedecer aos princ pios de legalidade impessoalidade moralidade publicidade e efici ncia e tamb m ao seguinte VII a lei reservar percentual dos cargos e empregos p blicos para as pessoas portadoras de defici ncia e definir os crit rios de sua admiss o X a remunera o dos servidores p blicos e o subs dio de que trata o 4 do art 39 somente poder o ser fixados ou alterados por lei espec fica observada a iniciativa privativa em cada caso assegurada revis o geral anual sempre na mesma data e sem distin o de ndices XI a remunera o e o subs dio dos ocupantes de cargos fun es e empregos p blicos da administra o direta aut rquica e fundacional dos membros de qualquer dos Poderes da Uni o dos Estados
82. mesmo uma raz o prima facie moral para o cumprimento Mas o realismo jur dico vai al m do anarquismo filos fico como geralmente entendido O anarquista filos fico pode aceitar que a lei prev raz es objetivas para a a o que n o s o moral Tradu o livre do autor 84 indeterminismo do Direito revelava se pois como um dos pontos basilares do movimento poss vel assim afirmar sinteticamente que os pilares do Realismo Jur dico consistiam na rejei o da possibilidade de fornecimento de uma resposta nica na admiss o do papel de subjetividade do magistrado na constru o das decis es judiciais e a necessidade de uma vis o pragm tica do Direito acolhendo se contribui es de outras reas do saber D cadas ap s impulsionar uma profunda transforma o no modo de compreender e de lecionar o Direito o American Legal Realism viria a perder prest gio no meio acad mico O movimento legou todavia questionamentos e premissas indispens veis para o surgimento de variadas outras correntes no seio do pensamento jur dico norte americano das quais s o exemplos mais representativos os Critical Legal Studies o Law and Society e o Law and Economics Precisamente o ltimo ser daqui em diante o objeto de aprecia o do presente trabalho Law and Economics consiste na aplica o ao Direito de aportes te ricos oriundos das ci ncias econ micas viabilizando 1 a compreens o do ordenament
83. moral obligation he seems to be asocial in the most profound sense Ele uma vers o do tipo ideal de homo economicus interessados apenas em maximizar suas pr prias prefer ncias individuais indiferente aos outros exceto na medida em que servem como obst culos materiais para realizar seus desejos ego stas O homem mau parece n o ter no o de obriga o moral ele parece ser associal no sentido mais profundo Tradu o livre do autor The Bad Man the Good and the Self Reliant 78 B U L Rev 885 1998 p 03 Dispon vel em http www yale edu lawweb balkin balkbibl htm Acesso em 15 nov 2011 Obtempera BALKIN que tanto o homem mau quanto o homem bom podem violar a lei o primeiro quando ela se demonstra contr ria a seus interesses o segundo quando verifica que ela se contrap e ao seu senso de justi a Op cit p 06 Vale esclarecer que a figura do homem mau a partir da qual BALKIN constr i seus argumentos foi proposta por OLIVER WENDELL HOLMES precursor do Realismo Jur dico Se voc deseja conhecer a lei e nada mais deve ent o v la como um homem mau a v algu m que apenas se interessa pelas consequ ncias materiais que aquele conhecimento possa dar s suas previs es e n o como a boa pessoa que tem nas san es da sua consci ncia a refer ncia para sua conduta independentemente do que esteja na lei apud VELJANOVSKI Cento A economia do direito e da lei uma introdu
84. n o a inten o da aprova o dos enunciados de n 38 e n 448 nas Jornadas de Direito Civil promovidas pelo Conselho da Justi a Federal passo que na culpa em sentido restrito a vontade dirigida ao fato causador da les o mas o ato n o querido pelo agente A culpa a falta de dilig ncia na observ ncia da norma de conduta isto o desprezo por parte do agente do esfor o necess rio para observ la com resultado n o objetivado mas previs vel desde que o agente se detivesse na considera o das consegu ncias eventuais da sua atitude DIAS Jos de Aguiar Da Responsabilidade Civil v 1 Rio de Janeiro Forense 1995 p 120 402 Art 927 Aquele que por ato il cito arts 186 e 187 causar dano a outrem fica obrigado a repar lo Par grafo nico Haver obriga o de reparar o dano independentemente de culpa nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza risco para os direitos de outrem sos GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil v III Responsabilidade Civil 9 ed S o Paulo Saraiva 2012 p 175 ANDERSON SCHREIBER esclarece que a consagra o da culpa esteve relacionada ao ideal de liberdade propugnado pela modernidade A culpa inegavelmente a categoria nuclear da responsabilidade civil concebida pelos juristas da modernidade A ideologia liberal e individuali
85. n o apegada apenas ao desenvolvimento v lido e regular do devido processo legal Cf art 5 LV mas e at principalmente comprometida com a justa composi o do lit gio por modo a resolver n o s a crise estritamente jur dica mas tamb m as de outra natureza que lhe s o subjacentes a social a econ mica a pol tica de utilidade n o se refere estritamente maximiza o da riqueza Utilidade para a economia n o se resume a valores pecuni rios a Portanto o que determinar a verdade ou a falsidade de um enunciado lingu stico n o ser a sua ess ncia mas o processo argumentativo utilizado para chegar at ele Assim a responsabilidade dos ju zes se transforma cada vez mais na responsabilidade de fundamentar as suas decis es sendo que elas n o dependem tanto da linguagem empregada pelo texto textualismo tampouco da virtude do juiz realismo mas principalmente dos limites do racioc nio judicial grifos no original Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo direitos fundamentais pol ticas p blicas e protagonismo judici rio 2 ed rev e atual S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 p 131 13 Obviamente esta defini o n o exclui outras decorrentes de premissas alternativas a exemplo do conceito proposto por LU S ROBERTO BARROSO o ativismo judicial uma atitude a escolha de um modo espec fico e proativo de interpretar a Constitui o expandindo o seu sentido e alcance
86. n o se afirmar exig vel que o magistrado valha se de conhecimentos provenientes de outras reas do saber humano e procure concretizar como regra a maximiza o da utilidade individual e social Em segundo lugar como consequ ncia mesma da primeira dimens o imp e se ao Poder Judici rio o dever de fundamenta o isto de argumentar juridicamente demonstrando as raz es de decidir A pretens o de corre o afinal implica a pretens o de fundamentabilidade Finalmente deve o magistrado assegurar a participa o dos envolvidos oportunizando lhes a manifesta o Para al m de materializar a garantia constitucional do contradit rio esta postura revela o respeito ao pluralismo moral afastando se o cerceamento participa o de qualquer dos envolvidos no processo decorrente da filia o pelo juiz a op es valorativas espec ficas N o dado ao magistrado trabalhista ent o permitir que a Constitui o do Trabalho assuma o car ter de constitui o simb lica devendo atuar no sentido da efetiva o dos valores nela plasmados Disso resulta o dever de impedir que o trabalho humano sendo utilizado atrav s da viola o de suas normas reguladoras como meio de obten o de vantagens comerciais seja aviltado sendo tratado como simples mercadoria Poder o Poder Judici rio ent o fixar san es extraordin rias nas hip teses nas quais se verifique a ocorr ncia de dumping social seja ex off
87. natureza jur dica com fun o Ainda na atualidade persiste a responsabilidade civil como san o isto como consequ ncia l gico normativa de certa conduta A atribui o de uma finalidade ou fun o punitiva em momento algum afasta esta natureza sancionat ria ou converte todo o sistema em um modelo de pena esp cie do g nero san o A aproxima o que se verifica relativamente ao Direito Criminal rectius ao Direito P blico refere se ao reconhecimento responsabilidade civil de uma fun o tradicionalmente atribu da somente quele n o a uma transmuta o da natureza jur dica do instituto O segundo esclarecimento de ordem terminol gica A express o punitive damages oriunda dos pa ses de commom law tem sido traduzida para o portugu s de diversas maneiras Uma delas danos punitivos f rmula que como denuncia SALOM O RESED flagrantemente equivocada tendendo a indicar que o ordenamento estaria imprimindo um peso ainda maior ao sofrimento da v tima na medida em que sobre ela incidiria uma puni o pelo dano experimentado H quem opte ent o por empregar o termo indeniza o punitiva a exemplo de ANDR GUSTAVO DE ANDRADE A fragilidade da alternativa entretanto reside em sua raiz lingu stica indemnis que significa retirar ou afastar o dano ou dito de outro modo reparar no o que n o se coaduna com a id ia de aplica o de uma 442 NORON
88. ncia v g de agress o localizada ao meio ambiente N o parece razo vel a tese de que esses danos ambientais possam importar em les o esfera de direitos da personalidade por exemplo dos membros de determinada comunidade em distante centro urbano ou mesmo do esp rito da coletividade Por bvio que n o se est a defender aqui a inexist ncia de danos em hip teses como essas Manifestos s o os danos e imperiosa a utiliza o da responsabilidade civil como meio de repar los e como ser sustentado adiante de dissuadir a reitera o de sua pr tica O que n o parece vi vel a transposi o da 423 Art 1 Regem se pelas disposi es desta Lei sem preju zo da a o popular as a es de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente Il ao consumidor II a bens e direitos de valor art stico est tico hist rico tur stico e paisag stico IV a qualquer outro interesse difuso ou coletivo V por infra o da ordem econ mica e da economia popular VI ordem urban stica 424 Art 6 S o direitos b sicos do consumidor VI a efetiva preven o e repara o de danos patrimoniais e morais individuais coletivos e difusos VII o acesso aos rg os judici rios e administrativos com vistas preven o ou repara o de danos patrimoniais e morais individuais coletivos ou difusos assegurada a prote o Jur dica administrativa
89. o entendida no sentido tradicional que se atribui ao termo de um dano em certo caso concreto jamais ser apta a seriamente promover a tutela dos bens jur dicos especialmente protegidos pela Lex Legum N o se est a defender por bvio uma atua o judicial violadora de garantias fundamentais mesmo porque o devido processo legal tamb m a todos constitucionalmente assegurado A fixa o pelo Poder Judici rio de san o dotada de car ter punitivo isto sim decorr ncia da necess ria evolu o dos institutos jur dicos em acompanhamento das transforma es sociais bem como das op es pol ticas nacionais XXXII o Estado promover na forma da lei a defesa do consumidor 466 Art 225 Todos t m direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida impondo se ao Poder P blico e coletividade o dever de defend lo e preserv lo para as presentes e futuras gera es 467 GENEVI VE VINEY reconhecendo que em princ pio a responsabilidade civil visa a fornecer um rem dio para um dano j consumado observa que para certos danos como por exemplo os conflitos de vizinhan a a concorr ncia desleal os atentados aos direitos reais ou aos direitos da personalidade esta tica se afigura insuficiente Percebeu se que a par da repara o de manifesta es passadas do dano deve ser levado em considera o o futuro a fim de impedir
90. o poss vel enunciar as leis da procura e da oferta Segundo a primeira quanto menor o pre o de um bem maior a quantidade que os potenciais compradores estar o dispostos a comprar A lei da oferta a seu turno afirma que quanto maior o pre o de um bem maior a quantidade que os potenciais vendedores estar o dispostos a vender quantidade oferecida Partindo desta compreens o e considerando que ao agir os indiv duos objetivam a maximiza o de utilidade tem se que o resultado do livre interc mbio tende a alcan ar um equil brio entendido como padr o de intera o que persiste a menos 298 dizer n o havendo fatores que seja perturbado por for as externas extr nsecos que impliquem altera es no pre o ou em outros elementos envolvidos nas rela es a consequ ncia l gica das premissas at aqui explicitadas a tend ncia aus ncia de modifica o do comportamento dos sujeitos Sabe se que no plano f tico ser o in meras as hip teses nas quais um mercado n o reduzido repise se estritamente a rela es de car ter pecuni rio n o alcan ar um equil brio ou simplesmente se afastar dele Isto todavia n o esvazia o interesse em conhecer ou projetar modelos de equil brio os quais podem servir como instrumento para compara o de consequ ncias e vantagens decorrentes de diferentes a es orientando assim o processo decis rio seja de particulares a exemplo dos v
91. o Direito do Trabalho sequer se compreenderia historicamente e sequer se justificaria socialmente deixando pois de cumprir sua fun o principal na sociedade contempor nea grifo no original DELGADO Maur cio Godinho A Ess ncia do Direito do Trabalho in LAGE Emerson Jos Alves LOPES M nica Sette coord Direito e Processo do Trabalho Belo Horizonte Del Rey 2003 p 82 7 A raz o de ser do Direito do Trabalho no conhecido ensinamento de PALOMEQUE LOPEZ consiste em servir ao processo de juridifica o do conflito entre o trabalho assalariado e o capital da sua canaliza o ou institucionaliza o pelo Estado grifos no original Direito do trabalho e ideologia Trad Antonio Moreira Coimbra Almedina 2001 p 19 140 desenvolvimento Em mat ria de prote o a direitos sociais n o basta a exist ncia de um regime sancionat rio mas necess rio que este esteja acompanhado por uma estrutura voltada coopera o especialmente t cnica com esses pa ses Por fim n o se pode esquecer que a id ia de estabelecer a OMC como foro competente para tratar de cl usulas sociais n o consensual nem mesmo entre os pa ses desenvolvidos reconhecendo se o risco de sua utiliza o como instrumento de pol ticas protecionistas Parte da doutrina prop e a atua o conjunta da OMC e da OIT na resolu o de conflitos fundados no descumprimento de cl usulas socais vinculando se ainda mais o
92. o de justi a e realiza o da dignidade humana e ROBERT ALEXY afirma a exist ncia de uma vincula o necess ria entre direito e moral de modo a incluir no conceito daquele a corre o material Para sustentar esse posicionamento o jurista alem o vale se de tr s pilares a tese da pretens o de corre o a teoria dos princ pios e a tese do caso especial e Afirma se neste trabalho que os rg os do Poder Judici rio devem se orientar por uma tica da responsabilidade de ndole formal dotada de tr plice dimens o Trata se de tica formal com car ter procedimental que diversamente das vertentes materiais da tica consegue compreender o pluralismo e a historicidade do fen meno moral de modo a viabilizar a pretens o universalizante desejada pela tica e A tr plice dimens o da referida tica da responsabilidade refere se pretens o de corre o ao dever de fundamenta o e garantia de efetiva participa o dos envolvidos oportunizando lhes a manifesta o e Define se neste trabalho ativismo judicial como o atendimento tica da responsabilidade imposta ao magistrado em sua tr plice dimens o 214 e O aparecimento de monop lios e oligop lios a forma o de cart is os reiterados abusos do poder econ mico cometidos por entidades detentoras de elevada concentra o de capital os desequil brios do sistema financeiro bem como o estado de preocupante fragiliza o social verifica
93. o signat rios a padr es m nimos laborais revelando se assim como a imposi o unilateral de restri es uma solu o prec ria EUA e Uni o Europ ia s o os principais defensores da ampla inclus o em instrumentos de com rcio internacional de cl usulas sociais Argumentam que os pa ses subdesenvolvidos e em desenvolvimento obt m injustas vantagens competitivas valendo se da utiliza o de m o de obra em condi es degradantes de trabalho A seu turno os pa ses do Sul alegam que as preocupa es humanit rias dos pa ses desenvolvidos apenas escondam em verdade interesses de ordem econ mica Sustentam que as cl usulas sociais propostas n o passam de novas investidas protecionistas a fim de assegurar a predomin ncia econ mica destes Quest o que tem suscitado acalorados debates no mbito do tema das cl usulas sociais a defini o do foro competente para aplicar san es decorrentes de sua inobserv ncia A doutrina e os agentes pol ticos e sociais se dividem em tr s correntes Para alguns por envolver diretamente transa es comerciais internacionais a discuss o deveria ser desenvolvida perante a Organiza o Mundial do Com rcio Tal entendimento todavia n o coerente com as peculiaridades do fen meno do So argumento central que considerando se a mobilidade internacional de capital e tecnologia os governos de pa ses com melhores condi es trabalhistas seriam pressionados pel
94. ocidentais contempor neos Implica ademais desprezar a id ia de efici ncia como par metro leg timo a ser utilizado na responsabilidade civil e A utiliza o de punitive damages no direito norte americano n o configura uma institucionaliza o do caos e da inseguran a jur dica O que ocorre em verdade a limita o de seu emprego a situa es excepcionais justificadoras de uma tutela mais severa por parte do Poder Judici rio como situa es de graves propor es sociais ou de reitera o evidenciadora do descaso do agente em rela o s normas jur dicas Nada mais portanto do que o manejo de um instituto de maneira razo vel e ponderada e Verifica se que cinco t m sido os crit rios consagrados para fixa o do valor da condena o a extens o e gravidade do dano a condi o econ mica do ofensor o lucro obtido atrav s da conduta il cita o grau de culpabilidade do agente e o grau de reprova o social da pr tica e O car ter punitivo das san es revela se em verdade especialmente vocacionado como instrumento para reprimir danos de ordem transindividual 221 e A pr tica de dumping social configura se como verdadeiro atentado Ordem Econ mica constitucional e ao modelo de capitalismo escolhido pelo constituinte e A tese da aplica o de san es extraordin rias em raz o da pr tica de dumping social alicer a se em diversos fundamentos presentes no ordenamento jur dico p tri
95. ocorr ncia implica a degrada o do pr prio ser humano 439 MAIOR Jorge Luiz Souto Por um pacto social RDT n 1 jan 2008 p 18 161 O desenvolvimento humanit rio da ordem econ mica est intimamente relacionado com a id ia de estabilidade social N o por outra raz o que a Constitui o da Organiza o Internacional do Trabalho em seu pre mbulo preconiza que n o h paz sem justi a social Firmadas as premissas dogm ticas acerca dos danos sociais bem como de sua nocividade nas hip teses de dumping social importa adiante investigar o tema das fun es atribu veis responsabilidade civil As balizas ent o estabelecidas viabilizar o a discuss o em momento oportuno a respeito do reconhecimento de uma finalidade punitiva em san es aplicadas diante da pr tica de dumping social 6 5 FUN ES DA RESPONSABILIDADE CIVIL A compreens o predominante acerca da responsabilidade civil foi constru da na perspectiva de reconhecimento de sua fun o restituit ria sendo lhe tamb m atribu da normalmente fun o preventiva Essa concep o civilista tradicional coaduna se com a ideologia que impregnou os ordenamentos jur dicos modernos O patrim nio individual era com efeito o foco das formula es jur dicas A integral repara o patrimonial dos preju zos sofridos pelo sujeito nesse contexto despontava como finalidade suficiente da responsabilidade civil Coerentemente com os influx
96. ordem Concluindo pode se afirmar que a Constitui o converter se em for a ativa se fizerem se presentes na consci ncia geral particularmente na consci ncia dos principais respons veis pela ordem constitucional n o s a vontade de poder Wille zur Macht mas a vontade de constitui o Wille zur Verfassung A for a normativa da Constitui o Tradu o de Gilmar Ferreira Mendes Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1991 p 19 Enquanto FERDINAND LASSALE ressaltou que uma Constitui o que n o refletisse os fatores reais de poder n o seria qualquer coisa al m de um peda o de papel A Ess ncia da Constitui o 8 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2008 p 33 KONRAD HESSE conquanto admitisse a exist ncia do condicionamento do texto constitucional relativamente ao mundo dos fatos e historicidade Op cit p 24 salientou a import ncia da for a normativa de uma Constitui o para direcionamento e ordena o da sociedade 81 4 A AN LISE ECON MICA DO DIREITO frequente nos pa ses influenciados pela cultura jur dica romano germ nica uma vis o do Direito dissociada de outras reas do conhecimento humano Nestes ambientes leis e decis es judiciais costumam ser anunciadas como a solu o para problemas da sociedade Na maioria dos casos todavia elas s o apenas parte da resposta s vezes podem lamentavelmente ser um verdadeiro agravante do problema Compreender a estrutura do comp
97. os opositores da fun o punitiva da responsabilidade civil s o a alega o de sua inconstitucionalidade e ainda a de sua incompatibilidade com o regime da responsabilidade civil delineado no art 944 do C digo Civil N o resiste o primeiro argumento a uma an lise mais detida da quest o Isto porque ao prever em seu art 5 inciso V que assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo al m da indeniza o por dano material moral ou imagem a Constitui o conforme assinala D BORA C HOLENBACH GRIVOT n o estabeleceu qualquer cl usula proibitiva da imposi o de indeniza es punitivas Com efeito n o h qualquer expressa veda o no texto constitucional a sua fixa o Ademais como examinado acima uma interpreta o sistem tica e voltada tutela dos princ pios constitucionais autoriza sua utiliza o quando necess ria realiza o dos objetivos tra ados na Constitui o respeitadas logicamente as demais garantias nela consagradas A alegada ilegalidade a seu turno tamb m n o merece acolhida Impende salientar aqui que a doutrina tem entendido que o mencionado dispositivo n o se coaduna com as particularidades inerentes aos danos de car ter extrapatrimonial 468 is Art 944 A indeniza o mede se pela extens o do dano GRIVOT D bora Cristina Holenbach A fun o punitiva da responsabilidade civil Breves apontamentos para contribuir com o desenvol
98. precisamente sobre esta frequente resist ncia CENTO VELJANOVSKI pondera que se a vida vista como sem pre o pelas pessoas e a sociedade nunca ver amos algu m fazendo algo que envolvesse risco pessoal Algo que possua um valor infinito deveria ser preservado a qualquer custo Mas estamos assumindo riscos todos os dias alguns deles muito grandes O fato que as a es individuais indicam que as pessoas n o consideram suas vidas sem pre o e est o dispostas a transacionar o risco de morte por benef cios materiais ou ps quicos grifo no original e arremata nossas institui es sociais de fato d o pre o vida Nos casos de delitos de responsabilidade civil extracontratual a lei n o manda que se mate a pessoa que negligentemente matou algu m exige que o agressor pague uma indeniza o A economia do direito e da lei uma introdu o Tradu o Francisco J Beralli Rio de Janeiro Instituto Liberal 1994 p 57 34 POSNER Richard A Problemas de filosofia do direito Tradu o Jefferson Luiz Camargo revis o t cnica e da tradu o Mariana Mota Prado S o Paulo Martins Fontes 2007 p 475 293 COOTER Robert ULEN Thomas Direito amp Economia 5 ed Porto Alegre Bookman 2010 p 63 102 Logicamente ent o o n vel em que se encontre o pre o de determinado recurso influenciar a escolha dos indiv duos no sentido de adquiri lo ou de o disponibilizar a interc mbio A partir desta constata
99. pria manuten o do modo capitalista de produ o O livre acesso ao mercado afinal jamais ser efetivamente alcan ado se n o houver livre disputa de clientela Nesse sentido pondera MANOEL JORGE E SILVA NETO que a liberdade absoluta induzir inexoravelmente redu o ou mesmo extin o da competitividade no sistema econ mico O tratamento constitucional da mat ria complementado atrav s do art 173 a seguir transcrito ipsis litteris 133 Discorrendo acerca da crise do liberalismo EDVALDO BRITO observa com lucidez que as configura es assumidas pelo Estado ap s a Guerra Mundial s o fonte da rea o contra o Estado do liberalismo econ mico determinada por diversos fatos que em s ntese podem ser exemplificados no desmentido oposto pelos fatos s premissas do liberalismo econ mico nos desequil brios cont nuos gerados pela livre concorr ncia ao inv s do equil brio autom tico da oferta e da procura a inexist ncia da garantia da justa renda do justo pre o do justo lucro do justo sal rio diante da concentra o de capitais e do capitalismo de grupos e aproveitando se das facilidades que lhes eram dadas pelo regime de iniciativa privada sem o devido controle por via de qualquer regulamenta o os fortes oprimiam os fracos Tudo isto resultou em se defender em lugar da liberdade que oprimia a interven o que libertaria BRITO Edvaldo Reflexos jur dicos da atua
100. promo o da dignidade humana e da justi a social bem como seu fim econ mico uma vez que efetiva liberdade de ingresso e atua o no mercado depende da aus ncia de a es destinadas a por meios il citos fulminar a competitividade de outros atores econ micos Restam tamb m agredidos a boa f que deve nortear o comportamento dos sujeitos de direito pessoas f sicas ou jur dicas e os bons costumes em raz o do tratamento dispensado ao labor humano como se mera mercadoria fosse Configurado o abuso de direito despicienda a investiga o acerca da exist ncia de culpa para a imputa o da responsabilidade civil a qual ser pois objetiva em raz o da ado o para sua identifica o do crit rio final stico N o diverso o entendimento acolhido nas Jornadas de Direito Civil materializado no Enunciado n 37 in verbis Art 187 A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta se somente no crit rio objetivo final stico N o haver portanto nas a es nas quais se constate a pr tica de dumping social a necessidade de demonstra o de atua o culposa visando a gerar concorr ncia desleal sendo suficiente a verifica o da reiterada utiliza o de m o de obra em condi es inadequadas a padr es laborais m nimos Tecidas essas considera es poss vel avan ar ao exame dos crit rios para fixa o do quantum nas san es extraordin
101. prossegue o autor esses diferentes feixes de condi es apontadas n o ser o absolutamente distintos guardando entre si um grau m nimo de afinidade ou consenso N o dif cil perceber por exemplo que qualquer que seja a concep o adotada condutas vexat rias humilhantes haver o de ser tidas como violadoras da dignidade humana Para al m disso diversos princ pios materiais exsurgem como consect rio da garantia do aludido princ pio tais como aqueles que t m como objetivo a prote o dos aspectos mais ntimos dos seres humanos e aqueles que conferem ao indiv duo um direito prima facie sua auto representa o em face dos outros indiv duos De outra parte lastreeado em diversos posicionamentos doutrin rios e na jurisprud ncia do Tribunal Constitucional Federal ALEXY sustenta que a liberdade consiste em elemento essencial no o de dignidade humana Liberdade aqui assume a id ia de aus ncia de coer o sobre o ser humano em suas decis es N o poss vel nesse sentido sequer cogitar se de dignidade humana se n o houver a garantia de livre desenvolvimento do indiv duo e auto determina o Salienta ALEXY todavia que a Corte Suprema Alem n o esposa uma compreens o individualista dessa liberdade mas antes afirma n o ser uma liberdade ilimitada mas uma liberdade de um indiv duo referido e vinculado a uma comunidade 138 Da li o do doutrinador alem o poss vel extrai
102. regula o da concorr ncia confirma se como elemento necess rio pr pria continuidade do sistema capitalista e para al m disso desponta como mecanismo de realiza o de pol ticas p blicas Refletindo a import ncia da regula o da concorr ncia na din mica econ mica contempor nea diversos diplomas normativos foram editados no Brasil visando repress o do abuso de poder econ mico e garantia do equil brio dos agentes econ micos S o eles a Lei n 8 137 90 a qual regula crimes contra a ordem tribut ria econ mica e contra as rela es de consumo a Lei n 8 176 91 que estabelece crimes contra a ordem econ mica a Lei n 8 884 94 denominada de Lei Antitruste que estabelecia san es administrativas decorrentes da ado o de 67 condutas violadoras da livre concorr ncia e por fim a Lei n 12 529 11 que revogou quase integralmente aquela reestruturando o sistema brasileiro de defesa da concorr ncia Analisada a Constitui o Econ mica poss vel agora avan ar ao exame da Constitui o do Trabalho o que se far a seguir 3 5 A CONSTITUI O DO TRABALHO O trabalho um elemento indispens vel forma o manuten o e desenvolvimento das organiza es sociais E assim porque para al m de configurar se como meio de efetiva o da dignidade humana o labor representa um acr scimo de utilidade social Conquanto a Revolu o Industrial e o pensamento liberal h
103. relat rios peri dicos de acompanhamento sobre o reconhecimento e prote o de direitos laborais H inclusive previs o no Seguimento da Declara o da OIT sobre os princ pios e direitos fundamentais no trabalho da edi o de relat rio global acerca do cumprimento das categorias de princ pios e direitos fundamentais nos quatro anos anteriores sua elabora o w Declara o da OIT sobre os princ pios e direitos fundamentais no trabalho artigo 2 2 Declara que todos os Membros ainda que n o tenham ratificado as Conven es t m um compromisso derivado do simples fato de pertencer Organiza o de respeitar promover e tornar realidade de boa f e de conformidade com a Constitui o os princ pios relativos aos direitos fundamentais que s o objeto dessas Conven es isto a a liberdade sindical e o reconhecimento efetivo do direito de negocia o coletiva b a elimina o de todas as formas de trabalho for ado ou obrigat rio c a efetiva aboli o do trabalho infantil e 142 sofisticado e permita um acompanhamento detalhado das condi es de trabalho de v rios pa ses a aus ncia de mecanismos sancionat rios reais priva a OIT em certas hip teses de ver a tutela concreta dos princ pios e direitos que consagra A viabilidade da consolida o da OIT no exerc cio do papel de foro adequado discuss o da cl usula social depende de intensifica o de mecanismos de coopera o t cnica e
104. se ao pagamento de uma quantia meramente simb lica dirigida a situa es nas quais o dano seja de nfima extens o 9 Ibidem p 180 PABLO STOLZE e RODOLFO PAMPLONA FILHO obtemperam que o rompimento de uma rela o afetiva consiste em exerc cio permitido de um direito n o se caracterizando por isso como um ato il cito capaz de gerar responsabilidade civil constata o que obviamente n o significa que as partes envolvidas possam fazer tal rompimento de maneira agressiva ou atentat ria dignidade do outro hip teses nas quais resta evidenciado o dever de indenizar GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil v VI Direito de Fam lia as fam lias em perspectiva constitucional 2 ed rev atual e ampl S o Paulo Saraiva 2012 p 753 754 430 COOTER Robert ULEN Thomas Direito amp Economia 5 ed Porto Alegre Bookman 2010 p 385 ad RESED Salom o A Fun o Social do Dano Moral Florian polis Conceito Editorial 2009 p 225 2 ANDRADE Andr Gustavo Corr a de Dano moral e indeniza o punitiva os punitive damages na experi ncia do commom law e na perspectiva do direito brasileiro 2 ed rev e atual Rio de Janeiro Lumen Juris 2009 p 184 453 RESED Salom o Op cit p 247 167 General damages por sua vez correspondem tanto les o a bem jur dico insuscet vel de aprecia o econ mica quanto san o pecuni ria correspondente
105. v III Responsabilidade Civil 9 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 45 Ressalte se que apenas excepcionalmente a responsabilidade n o se restringir a atos pr prios abrangendo tamb m condutas de terceiro a exemplo do disposto nos arts 932 e 933 do C digo Civil 148 Impende salientar que a determina o quanto esp cie de consequ ncia que se h de atribuir a certo comportamento incidir sobre o patrim nio do agente Direito Civil ou sobre sua pr pria pessoa Direito Penal consiste numa op o legislativa sendo a distin o apenas de grau n o de subst ncia Verifica se assim que a exist ncia de um sistema de responsabilidade jur dica configura se como elemento da maior relev ncia para a pacifica o dos conflitos sociais Partindo desta premissa e considerando os objetivos deste trabalho resta manifesto ser despiciendo o tra ar de um quadro hist rico da evolu o da Responsabilidade Civil nas sociedades ocidentais O que se deve real ar sendo esta a justificativa do presente t pico que a raz o de ser deste ramo do direito reside na necessidade de impor aos membros dos grupos sociais as consequ ncias previstas no ordenamento jur dico das suas condutas como imperativo para a pr pria harmonia das rela es sociais Eis a constata o que fundamentar a an lise do objeto deste cap tulo a viabilidade de fixa o no sistema de Responsabilidade Civil p trio de san es dotadas de car ter p
106. vel como a venda de mercadorias a pre os inferiores queles normalmente praticados no mercado provocando danos materiais ind stria dom stica existente ou inibindo seu desenvolvimento 26 As partes contratantes reconhecem que o dumping pelo qual os produtos de um pa s s o introduzidos no com rcio de outro pa s por menos que o valor normal dos produtos deve ser condenado se causa ou amea a causar um preju zo material a uma ind stria estabelecida no territ rio de Parte Contratante ou retarda substancialmente o estabelecimento de uma ind stria nacional Para efeitos do presente artigo o produto deve ser considerado como sendo introduzidos no com rcio de um pa s importador por menos que seu valor normal se o pre o do produto exportado de um pa s para outro a inferior ao pre o compar vel no decurso de opera es comerciais para o produto similar quando destinado ao consumo no pa s exportador ou b Na falta de pre o no mercado interno inferior a I o maior pre o compar vel de um produto similar para exportar para qualquer pa s terceiro no decurso de opera es comerciais ou II o custo de produ o do produto no pa s de origem mais um acr scimo razo vel para cobrir custos e lucros tradu o livre do autor 327 Nesse sentido GUSTAVO ARRUDA F VARO assevera que o dumping n o por si s uma pr tica il cita ou violadora das boas regras de mercado Para ser considerado reprov vel te
107. y que se encuentran a medio camino entre el derecho y las normas sociales j h autores que sustentam o car ter juridicamente vinculante de certas normas de soft law constituindo se em textos exig veis juridicamente superando apenas o seu car ter moral Partindo se desse posicionamento pode se afirmar na atualidade que a distin o entre soft law e hard law n o reside na exist ncia ou n o de efic cia obrigat ria mas na carga de indetermina o sem ntica do texto a qual permite a evolu o de solu es hermen uticas em face da din mica do mercado internacional Esclare a se que n o se est aqui a defender investidas flexibilizadoras no sentido que o termo assumiu e outras pr ticas geradoras de retrocessos sociais Ao contr rio um texto normativo flex vel aliado a um arcabou o jur dico consagrador da promo o e da expans o de direitos fundamentais possibilita ao jurista lidar com fen menos e institutos novos e inusitados decorrentes da inexor vel evolu o da 31 Desde otro punto de vista el soft law se h consolidado como una t cnica complementaria del hard law por ejemplo em el derecho comunitario europeo facilitando la armonizaci n gradual de las legislaciones de los distintos pa ses CONTRERAS Sergio Gamonal La cl usula social en el tratado de libre comercio entre Chile y Estados Unidos de norteam rcia Revista de Direito do Trabalho ano 34 n 129 jan mar 2008 p 2
108. 0068500 45 2008 5 08 0114 Juiz J NATAS DOS SANTOS ANDRADE Data de Publica o 10 03 2010 52 posteriormente foi celebrado acordo judicial pondo fim ao lit gio 212 social bem como demonstrou a reiterada e expressiva les o ordem econ mica e dignidade humana decorrente da conduta da VALE S A A empresa consoante informado mesmo diante de milhares de reclama es trabalhistas sobre a mesma mat ria optou por insistir nas viola es a direitos laborais comportamento que s se pode justificar parece evidente pelos exorbitantes lucros obtidos atrav s do dumping social Precisamente com base numa estimativa m nima destes que se fixou o valor da indeniza o Malgrado haja se valido de dados financeiros para fixar o quantum essas informa es n o corresponderam completamente realidade econ mica do evento Uma alternativa proveitosa seria a designa o de perito cont bil para elabora o de uma avalia o o mais exata poss vel acerca das repercuss es da aus ncia de pagamento das mencionadas verbas trabalhistas considerando se as efetivas remunera es bem como aplicando se os correspondentes juros e corre o monet ria Deste modo seria acentuado o desest mulo continuidade da pr tica neutralizando sua motiva o o proveito econ mico injusto em detrimento da observ ncia dos ditames constitucionais da Ordem Econ mica N o se olvidou ainda o magistrado de considerar o valor estipulad
109. 08 Na evolu o do entendimento doutrin rio e jurisprudencial sobre a mat ria h que se destacar a import ncia da previs o expressa na Constitui o Federal de 1988 da reparabilidade dos danos morais no art 5 incisos V e X in verbis V assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo al m da indeniza o por dano material moral ou imagem X s o inviol veis a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito a indeniza o pelo dano material ou moral decorrente de sua viola o Posteriormente o Superior Tribunal de Justi a avan ou na compreens o da possibilidade de cumula o do material e do dano moral entendimento consubstanciado no Enunciado n 37 de sua S mula de jurisprud ncia dominante S o cumul veis as indeniza es por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato Relativamente tutela dos danos morais registre se por fim a previs o do art 186 do novel C digo Civil Art 186 Aquele que por a o ou omiss o volunt ria neglig ncia ou imprud ncia violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral comete ato il cito 409 Quando ainda n o se admitia o ressarcimento do dano moral conceituava se o dano como sendo a efetiva diminui o do patrim nio da v tima Hoje todavia esse conceito tornou se insuficiente em face do novo posicionamento da doutrina e da jurisprud ncia em rela o ao dano moral e
110. 178 179 166 N o demorou para a constru o atravessar o Atl ntico e ser acolhida no direito norte americano Os precedentes foram o caso Genay x Norris em 1784 em que antes de um duelo previamente combinado um dos envolvidos envenenou o outro tendo por isso sofrido uma san o judicial especialmente gravosa e o caso Coryell x Colbough em 1791 no qual houve a imposi o de punitive damages em decorr ncia da quebra de promessa de casamento Os punitive damages consistem em san es pecuni rias concedidas ao autor da a o como modo de punir o r u ou na defini o anal tica de SALOM O RESED em acr scimo econ mico na condena o imposta ao sujeito ativo do ato il cito em raz o da sua gravidade e reitera o que vai al m do que se estipula como necess rio para satisfazer o ofendido no intuito de desestimul lo pr tica de novos atos al m de mitigar a pr tica de comportamentos semelhantes por parte de potenciais ofensores assegurando a paz social e consequente fun o social da responsabilidade civil N o se confundem portanto com outras esp cies de mecanismos de exterioriza o da responsabilidade civil existentes no modelo norte americano a saber compensatory damages nominal damages general damages special damages e aggravated damages Compensatory damages dizem respeito repara o da v tima pelos danos efetivamente sofridos Nominal damages a seu turno referem
111. 2009 p 280 538 PERELMAN Cha m tica e Direito S o Paulo Martins Fontes 1996 p 497 Nesse sentido abordando a tem tica da fixa o do valor da indeniza o por dano moral RODOLFO PAMPLONA FILHO assevera De fato ao se reconhecer o arbitramento judicial como o meio por excel ncia para a quantifica o da compensa o pecuni ria do dano moral n o se outorgou de forma alguma o poder para dizer sem quaisquer par metros o valor X ou Y para a sua condena o Embora se admita a subjetividade desta quest o preciso que o ju zo tire as m scaras e assuma publicamente o motivo pelo qual arbitrou tal valor o que exigir um esfor o intelectivo de monta mas para o qual tamb m deve estar preparado grifos no original PAMPLONA FILHO Rodolfo A liquida o da repara o do dano moral trabalhista Revista Jur dica dos Formandos de Direito da UFBA ano V vol VII p 491 199 E assim porque a fundamenta o das decis es afigura se como corol rio do Estado Democr tico de Direito consistindo em garantia da sociedade contra eventual arb trio estatal Deve destarte o juiz justificar a aplica o da san o extraordin ria e indicar os par metros utilizados para fixar o valor imposto os quais ser o adiante abordados Antes contudo da an lise desses crit rios imp e se a compreens o de certa premissa Nas hip teses em exame simplesmente n o poss vel quantificar se a extens o do
112. 3 e 170 3 A livre iniciativa express o de liberdade titulada n o apenas pela empresa mas tamb m pelo trabalho Por isso a Constitui o ao contempl la cogita tamb m da iniciativa do Estado n o a privilegia portanto como bem pertinente apenas empresa 4 Se de um lado a Constitui o assegura a livre iniciativa de outro determina ao Estado a ado o de todas as provid ncias tendentes a garantir o efetivo exerc cio do direito educa o cultura e ao desporto artigos 23 inciso V 205 208 215 e 217 8 3 da Constitui o Na composi o entre esses princ pios e regras h de ser preservado o interesse da coletividade interesse p blico prim rio 5 O direito ao acesso cultura ao esporte e ao lazer s o meios de complementar a forma o dos estudantes 6 A o direta de inconstitucionalidade julgada improcedente SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Tribunal Pleno ADI 1950 SP Relator a Min EROS GRAU Julgamento 03 11 2005 Publica o DJ 02 06 2006 PP 00004 55 3 2 2 O conte do jur dico da liberdade de empresa Nomeadamente no T tulo VII que disp e acerca da Ordem Econ mica e Financeira a Constitui o reiterou a prote o livre iniciativa consagrando a tamb m na dimens o relativa liberdade de empresa conforme se verifica a partir da reda o do art 170 e de seu par grafo nico a seguir transcritos Art 170 A ordem econ mica fundada na valoriza o do trabalho huma
113. 33 292 mudan as em avan adas economias de mercado criaram um fosso entre as capacidades dos instrumentos legais convencionados e algumas das quest es para as quais eles s o concebidos tradu o livre do autor TRUBEK David TRUBEK Louise apud MATTIOLI Maria Cristina Empresas transnacionais responsabilidade social e legal internacional Revista do Tribunal Superior do Trabalho Bras lia vol 69 n 2 jul dez 2003 p 191 33 CONTRERAS Sergio Gamonal Op cit p 233 354 CARDOSO Luciane C digos de conduta responsabilidade empresarial e direitos humanos dos trabalhadores Revista do tribunal Superior do trabalho Bras lia vol 69 n 1 jan jun 2003 p 95 126 realidade s cio econ mico de maneira a orientar a pr tica no sentido da tutela de tais direitos N o dispor de tais instrumentos havendo limita o a normas de hard law implica muitas vezes negar a prote o de certo direito social em raz o da inexist ncia de norma apta a regular dado caso concreto Este desponta como o entendimento mais adequado da configura o contempor nea das normas de soft law a fim de se assegurar a efetiva tutela de direitos sociais Superada a necess ria introdu o da mat ria no mbito do direito internacional com a apresenta o dos conceitos de hard law e soft law e as atuais formula es sobre eles cumpre agora analisar isoladamente cada um dos instrumentos comumente utilizados no co
114. 5 p 114 COOTER e ULEN chama a aten o para o fato de que as assimetrias informacionais graves podem desorganizar os mercados a tal ponto que um timo social n o pode ser alcan ado pela troca volunt ria Quando isso acontece a interven o 96 que os dois estudiosos que dividiram o Pr mio Nobel de Economia no ano de 2002 DANIEL KAHNEMAN e VERNON SMITH debru aram se sobre a an lise do processo decis rio diante de limita es cognitivas e quadros de risco em trabalhos que integram aquilo que atualmente se denomina de Neuro economia Importa assim neste momento assentar que a figura do agente racional utilizada nas investiga es em An lise Econ mica do Direito com as necess rias pondera es acerca da exist ncia de limita es cognitivas e de assimetrias informacionais deve ser visualizada como um modelo de previsibilidade de comportamento humano m dio uma m dia ponderada do grupo de indiv duos em exame permitindo a exist ncia de diferen as marcantes nas rea es individuais Outro ponto de destaque que para determinar essas condutas o agente racional reagir estrutura de incentivos do ambiente em que estiver inserido compreendo n275 se estes como pre os impl citos Seguramente um dos mais relevantes componentes da estrutura de incentivos de um indiv duo reside no ordenamento jur dico consistindo as san es legais em pre os diante dos quais os sujeitos
115. A DA AN LISE ECON MICA DO DIREITO Disserta o apresentada como requisito parcial para obten o do grau de Mestre em Direito Faculdade de Direito Universidade Federal da Bahia pela seguinte banca examinadora Rodolfo M rio Veiga Pamplona Filho Orientador Doutor em Direito pela Pontif cia Universidade Cat lica de S o Paulo Universidade Federal da Bahia Edilton Meireles Doutor em Direito pela Pontif cia Universidade Cat lica de S o Paulo Universidade Federal da Bahia Daniela Muradas Reis Doutora em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais Universidade Federal de Minas Gerais Salvador 11 de junho de 2012 A Jesus Cristo minha esperan a AGRADECIMENTOS Primeiramente a Deus Sem a miseric rdia d Ele a realiza o deste texto n o seria poss vel e todo o esfor o envidado seria certamente destitu do de sentido Muitas muitas mesmo foram as alegrias que Ele me proporcionou ao longo do per odo de desenvolvimento desta disserta o Meu desejo que eu possa ainda que em nfima medida retribuir Lhe sendo motivo de alegria para Seu cora o Ao Professor Rodolfo Pamplona Filho com quem tive a alegria de dividir decisivos momentos de minha vida acad mica profissional e pessoal Sou testemunha dos atos de um homem que com paix o e m todo consegue levar adiante com sucesso variados projetos Mas isso n o lhe basta Professor Rodolfo animado por uma esp cie de amizade que de
116. ALEXY justificadora da vincula o entre o direito e a moral 2 4 O RESGATE DE TEORIAS DO DIREITO FUNDADAS NA ARGUMENTA O THEODOR VIEHWEG foi o respons vel pelo resgate no direito do racioc nio t pico acuradamente desenvolvido por ARIST TELES VIEHWEG seguindo a li o do pensador grego distingue o pensamento apod tico do dial tico O primeiro pr prio das ci ncias exatas e naturais funda se na l gica anal tica sendo apto a firmar conclus es atrav s da demonstra o O pensamento dial tico por sua vez desenvolve conclus es mediante a contraposi o de argumenta es ret ricas as quais partem de premissas socialmente aceitas Em verdade aduz VIEHWESG o jurista raciocina atrav s de problemas n o mediante constru es abstratas absolutamente desvinculadas da realidade dos casos considera o dos efeitos dos direitos fundamentais nas rela es privadas n o amea am a autonomia do direito privado e sobretudo tamb m n o amea am uma das id ias centrais desse ramo do direito a autonomia privada Isso porque sempre que poss vel essa produ o de efeitos para usar uma express o consagrada se d por interm dio do material normativo do pr prio direito privado o que garante a sua autonomia O que muda no entanto se se comparar com a autonomia que o direito privado gozava especialmente at o s culo XIX o fato de que as normas desse ramo do direito devem ser interpretadas com base nos princ p
117. Assentada a premissa b sica importa examinar algumas ferramentas diponibilizadas pela An lise Econ mica do Direito para a fixa o do valor de san es A primeira delas considerar os custos de precau o para a fixa o de indeniza es Eles envolvem custo expl citos como os pagamentos que fazemos pelas revis es de nossos autom veis e custos de oportunidade como a perda de tempo decorrente de guiarmos a uma velocidade mais baixa Assim agentes racionais que observam os custos de precau o deve sofrer uma san o inferior queles que negligenciam os necess rios investimentos na preven o de danos merecedores de reprimenda mais gravosa Um exemplo de m todo para determina o da imposi o ou n o de responsabilidade a algu m baseado em custos de precau o denominada regra de Hand segundo a qual a imputa o dever ocorrer quando os custos de precau o do agente forem inferiores aos benef cios marginais resultantes Basicamente o racioc nio verificar se do ponto de vista dos custos e da efici ncia econ mica justific vel exigir investimentos adicionais abrangendo custos expl citos e custos de oportunidade para evitar os poss veis riscos de um dano 299 RODRIGUES Vasco An lise Econ mica do Direito Uma Introdu o Coimbra Almedina 2007 p 87 179 Exemplificativamente segundo esta regra riscos nfimos de danos lev ssimos n o seriam o suficiente para exigi
118. B U L Rev 885 1998 Dispon vel em http Anww yale edu lawweb jbalkin balkbibl htm Acesso em 15 nov 2011 BARBAGELATA H ctor Hugo O particularismo do Direito do Trabalho Revis o t cnica Irany Ferrari Tradu o de Edilson Alkmin Cunha S o Paulo LTr 1996 BARCELLOS Ana Paula de Pondera o racionalidade e atividade jurisdicional Rio de Janeiro Renovar 2005 BARROSO Lu s Roberto Interpreta o e Aplica o da Constitui o fundamentos de uma dogm tica constitucional transformadora 6 ed rev atual e ampl S o Paulo Saraiva 2004 Judicializa o ativismo judicial e legitimidade democr tica Dispon vel em 224 http www oab org br editora revista users revista 1235066670174218181901 paf Acesso em 06 de maio de 2012 BERTOLDI Marcelo M RIBEIRO Marcia Carla Pereira Curso Avan ado de Direito Comercial 5 ed rev e atual Ed Revista dos Tribunais S o Paulo 2009 BESSA Leonardo Roscoe Dano Moral Coletivo Revista da EMERJ v 10 n 40 2007 BIERMAN H Scott FERNANDEZ Luis Teoria dos Jogos Tradu o de Arlete Simille Marques Revis o t cnica de D cio Katsushigue Kadota 2 ed S o Paulo Pearson Prentice Hall 2011 BITTAR FILHO Carlos Alberto Do dano moral coletivo no atual contexto jur dico brasileiro Jus Navigandi Teresina ano 9 n 559 17 jan 2005 Dispon vel em http jus2 uol com br doutrina texto asp id 6188 BOBBIO Norberto Da est
119. DRADE Andr Gustavo Corr a de Indeniza o Punitiva Revista da EMERJ v 9 n 36 2006 p 147 148 186 finalidade ltima do ato de julgar consiste em fazer justi a n o em aplicar cegamente as normas de direito positivo N o poss vel pois conceber se uma atua o judicial descomprometida com a concretiza o da Constitui o e com a realiza o de justi a nos casos concretos Tais considera es conduzem ao exame da tese da constitucionaliza o simb lica em cotejo com a no o de ativismo judicial como proposta neste trabalho o que se far a seguir 7 3 A TESE DA CONSTITUCIONALIZA O SIMB LICA E O ATIVISMO JUDICIAL Consoante a li o de MARCELO NEVES a constitucionaliza o simb lica um caso espec fico de legisla o simb lica verifica se quando a edi o de dispositivo constitucional destina se n o realiza o no mundo dos fatos mas ao atendimento de certas finalidades Uma primeira finalidade a confirma o de valores sociais Leis editadas para atender tal finalidade visam a oferecer a grupos sociais a sensa o de obten o de uma conquista legislativa como uma forma de reconhecimento da superioridade 58 COMPARATO F bio Konder O papel do juiz na efetiva o dos direitos humanos In Direitos Humanos vis es contempor neas S o Paulo AJD 2001 p 29 Afirma ainda DALMO DE ABREU DALLARI que h magistrados que invocam fundam
120. ELLETTI Mauro apud LENZA Pedro Teoria Geral da A o Civil P blica 3 ed rev atual e ampl S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 302 52 CAPPELLETTI Mauro Ju zes legisladores Tradu o de Carlos Alberto lvaro de Oliveira Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1993 p 105 51 CAPPELLETTI Mauro Op cit p 73 52 A respeito da fun o jurisdicional e do importante tema da fundamenta o das decis es PERELMAN assevera que o poder concedido ao juiz de interpretar e eventualmente de completar a lei de qualificar os fatos de apreciar em geral livremente o valor das presun es e das provas que tendem a estabelec los o mais das vezes basta para permitir lhe motivar de forma juridicamente satisfat ria as decis es que seu senso de equidade lhe recomenda como sendo social e moralmente as mais desej veis PERELMAN Chaim Op cit p 489 Neste diapas o PABLO STOLZE e RODOLFO PAMPLONA FILHO salientam relativamente ao brocardo in claris cessat interpretatio que na atividade jur dica muito comum valer se dessa m xima para evitar uma interpreta o mais aprofundada de algum dispositivo normativo Trata se de equ voco manifesto pois at mesmo para verificar se a hip tese f tica submetida aprecia o equivalente a outras j conhecidas preciso interpretar Avan ando os eminentes juristas ap s mencionar o art 5 da Lei de Introdu o ao C digo Civil segundo o qual
121. ENZETTI Ricardo Luis Teoria da Decis o Judicial fundamentos de direito Tradu o Bruno Miragem Notas da tradu o Claudia Lima Marques 2 ed rev e atual S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2010 p 199 543 No modelo de san es extraordin rias indeniza es punitivas s o moldadas de acordo com as prefer ncias dos r us mapa de utilidade enquanto indeniza es ordin rias s o moldadas de acordo com as prefer ncias dos autores HADDOCK David D MCCHESNEY Fred S SPIEGEL Menahem Um fundamento econ mico ordin rio para san es legais extraordin rias Direito e Economia textos escolhidos SALAMA Bruno Meyerhof org S o Paulo Saraiva 2010 p 168 se um sistema legal eficiente frequentemente ir optar por uma medida que retorne o r u situa o anterior em vez do autor quando o r u intencionalmente se apodera de uma titularidade protegida pelas regras de propriedade em vez de negociar por ela Ibidem p 186 45 vale referir que o Projeto de Lei n 7 070 2010 de autoria do Deputado Carlos Bezerra explicitava f rmulas para a repress o pr tica de dumping social in verbis Art 2 A pr tica de dumping social sujeita a empresa a a pagamento de indeniza o ao trabalhador prejudicado equivalente a 100 cem por cento dos valores que deixaram de ser pagos durante a vig ncia do contrato de trabalho b pagamento de indeniza o empresa concorrente prejudicada equi
122. ES Nele o autor realiza o estudo da legisla o simb lica para ap s empreender o exame do fen meno da constitucionaliza o simb lica 212 Ibidem p 125 213 Art 22 Compete privativamente Uni o legislar sobre direito civil comercial penal processual eleitoral agr rio mar timo aeron utico espacial e do trabalho 214 Art 10 assegurada a participa o dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos rg os p blicos em que seus interesses profissionais ou previdenci rios sejam objeto de discuss o e delibera o 219 NEVES Marcelo A constitucionaliza o simb lica S o Paulo WMF Martins Fontes 2007 78 Assim partindo da constru o te rica de KINDERMANN MARCELO NEVES afirma que os atos normativos que podem ser denominados de legisla o simb lica destinam se a tr s esp cies de finalidades Uma primeira finalidade a confirma o de valores sociais Leis editadas para atender tal finalidade visam a oferecer a grupos sociais a sensa o de obten o de uma conquista legislativa como uma forma de reconhecimento da superioridade ou predomin ncia social de sua concep o valorativa sendo lhes secund ria a efic cia normativa da respectiva lei A segunda finalidade o refor o da confian a na atua o estatal Em tais casos o legislador muitas vezes sob press o direta do p blico elabora diplomas normativos para satisfazer as expectat
123. Editora 2008 p 55 9 O propositor da no o de efici ncia ora analisada foi VILFREDO PARETO cientista pol tico advogado e economista italiano neo RODRIGUES Vasco An lise Econ mica do Direito Uma Introdu o Coimbra Almedina 2007 p 26 39i PINHEIRO Armando Castelar SADDI Jairo Direito Economia e Mercados Rio de Janeiro Elsevier 2005 p 120 121 2 Diz se que uma determinada situa o Pareto eficiente ou alocativamente eficiente se imposs vel mud la de modo a deixar pelo menos uma pessoa em situa o melhor na opini o dela pr pria sem deixar outra pessoa em situa o pior mais uma vez em sua pr pria opini o grifos no original COOTER Robert ULEN Thomas Direito amp Economia 5 ed Porto Alegre Bookman 2010 p 38 104 Vale salientar que o fato de uma situa o ser Pareto eficiente n o significa necessariamente que ela ser justa ou correta de um ponto de vista normativo mas apenas que a melhoria da utilidade de um sujeito somente seria vi vel com a piora do estado do outro Observe se que a efici ncia de Pareto revela se um crit rio bastante rigoroso para a tomada de decis es uma vez que segundo sua tica n o seria recomend vel qualquer altera o que levasse a uma situa o pior de certo indiv duo ainda que concomitantemente redundasse numa amplia o de benef cios para outras pessoas Considerando se que do ponto de vista pr tico bastante improv ve
124. HA Fernando Desenvolvimentos contempor neos da responsabilidade civil RT 761 Mar o de 1999 88 ano p 40 13 RESEDA Salom o A Fun o Social do Dano Moral Florian polis Conceito Editorial 2009 p 260 4 ANDRADE Andr Gustavo Dano moral amp indeniza o punitiva os punitive damages na experi ncia do commom law e na perspectiva do direito brasileiro Rio de Janeiro Lumen Juris 2009 445 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil v III Responsabilidade Civil 9 ed S o Paulo Saraiva 2012 p 406 165 puni o Partindo de fundamento diverso prefere RESED valer se da express o teoria do desest mulo sob o argumento de que o que prepondera em condena es 446 dessa esp cie o car ter desestimulador do instituto e n o propriamente uma inten o punitiva H ainda quem utilize a express o san o extraordin ria Qualquer das duas ltimas f rmulas mencionadas teoria do desest mulo ou san o extraordin ria parece revelar a contento a no o contida na express o punitive damages raz o pela qual ser o tamb m utilizadas neste trabalho Esclarecidas estas quest es importa avan ar no exame da assun o de uma fun o punitiva da Responsabilidade Civil no direito brasileiro abordando se resist ncias doutrin rias e aspectos relativos a sua instrumentalidade Para tanto conv m analisar ainda que suci
125. JUR DICA O simples fato da conviv ncia em sociedade suficiente para o surgimento de conflitos entre seus membros Para al m da inexor vel escassez de recursos para o atendimento da integralidade das demandas h que se considerar que em muitos casos o comportamento humano motivado por fatores deveras incongruentes com a desej vel harmonia social tem ticas j exploradas no cap tulo 4 388 A respeito da verdadeira revolu o operada no mbito da Responsabilidade Civil confira se a excelente obra de ANDERSON SCHREIBER Novos paradigmas da responsabilidade civil da eros o dos filtros da repara o dilui o dos danos 3 ed S o Paulo Atlas 2011 147 Qualquer que seja a estrutura social de que se cogite o conflito intersubjetivo ser um dado a ser administrado Precisamente por isso reconheceu se a um ente imparcial o poder dever de decidir a quem assiste a raz o isto de dizer o direito A jurisdi o nada mais assim do que decorr ncia da necessidade de evitar se o caos social instaurado que seria com a admiss o da vingan a privada Se no plano processual historicamente as sociedades conferiram poderes ao Estado visando pacifica o dos conflitos no mbito do direito material este objetivo foi buscado atrav s do estabelecimento de regras de fixa o da responsabilidade pela viola o de dado bem jur dico A responsabilidade jur dica consiste ent o na assun o das cons
126. LEN Thomas Direito amp Economia 5 ed Porto Alegre Bookman 2010 p 346 1492 COOTER Robert ULEN Thomas Op cit p 335 fi LORENZETTI Ricardo Luis Teoria da Decis o Judicial fundamentos de direito Tradu o Bruno Miragem Notas da tradu o Claudia Lima Marques 2 ed rev e atual S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2010 p 199 HADDOCK David D MCCHESNEY Fred S SPIEGEL Menahem Um fundamento econ mico ordin rio para san es legais extraordin rias Direito e Economia textos escolhidos SALAMA Bruno Meyerhof org S o Paulo Saraiva 2010 p 146 495 Ibidem p 158 98 No modelo de san es extraordin rias indeniza es punitivas s o moldadas de acordo com as prefer ncias dos r us mapa de utilidade enquanto indeniza es ordin rias s o moldadas de acordo com as prefer ncias dos autores Ibidem p 168 Em sentido pr ximo H casos em que a repara o d dano resulta insuficiente pois subsiste um benef cio econ mico derivado diretamente do il cito em favor daquele que praticou a les o Em outras palavras h hip teses em que a mera repara o do dano n o suficiente para sancionar aquele que lesou o bem sendo necess ria a previs o de uma san o pecuni ria esp cie de pena civil para que a san o seja adequada Trata se do que os americanos chamam de punitive damages MARINONI Luiz Guilherme Tutela espec fica arts 461 CPC e 84 CDC 2 ed rev S o
127. LEXY E assim porque o adequado conceito de democracia n o se deve apoiar somente no conceito de 99 PERELMAN Chaim tica e Direito S o Paulo Martins Fontes 1996 p 489 Referindo se tica discursiva tal como a adotada neste trabalho ADELA CORTINA afirma que ela se autoinsere na taxonomia tica como cognitivista universalista instrumental deontol gica e de princ pios Situada no n vel p s convencional do desenvolvimento da consci ncia moral sabe que n o lhe cabe prescrever formas concretas de vida ideais de felicidade modelos comunit rios inclusive nacionais de virtude e sim proporcionar os procedimentos que nos permitem legitimar normas e portanto prescrev las com uma validade universal tica sem moral Tradu o de Marcos Marcionilo S o Paulo Martins Fontes 2010 p 164 MANCUSO Rodolfo de Camargo A resolu o dos conflitos e a fun o judicial no contempor neo Estado de Direito S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 388 46 decis o Ele precisa tamb m abarcar o de argumento O abarcamento da argumenta o no conceito de democracia torna a democracia deliberativa n92 Essa compreens o refor a as perspectivas de procedimentaliza o do discurso com garantia de pluralismo moral e tend ncia universalidade pr prias de uma tica formal e especificamente da tica da responsabilidade que se afirma aqui inerente ao contempor neo papel de
128. LVA Jos Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 27 ed rev e atual S o Paulo Malheiros 2006 p 789 148 GRAU Eros Roberto A Ordem Econ mica na Constitui o de 1988 Interpreta o e cr tica 9 ed rev e atual S o Paulo Malheiros 2004 p 200 A nica base sobre a qual uma sociedade pode viver o fortalecimento de seu car ter comunit rio que exige reafirmar seu passado reconhecer os limites dos recursos e a prioridade das necessidades sobre os desejos e compartilhar uma concep o da equidade que d s pessoas a sensa o de justi a e de integra o na sociedade CORTINA Adela tica sem moral Tradu o de Marcos Marcionilo S o Paulo Martins Fontes 2010 p 142 149 Desde logo a comunidade econ mica n o uma estrutura de rela es entre coisas ou processos t cnico naturais uma comunidade econ mica s pode existir entre pessoas entre os sujeitos econ micos capitalistas empres rios trabalhadores consumidores A exist ncia de uma tal rela o s existe contudo quando a interdepend ncia dos v rios sujeitos econ micos tenha atingido tal densidade Dicht quand o processo de socializa o na satisfa o das necessidades sociais tenha atingido um tal grau que exista uma verdadeira solidariedade entre os membros de uma 64 A tal ponto sobressai a import ncia da id ia de justi a social que poss vel considerar como o faz JOS AFONSO DA SILVA que a instala o
129. Meio Ambiente e Desenvolvimento e a Conven o da ONU contra a corrup o Como incentivo ades o ao projeto a ONU criou o Selo das Na es Unidas para as empresas participantes Ressalte se que n o poss vel identific lo totalmente como uma esp cie de selo social uma vez que n o se limita a certificar respeito a labour standards abrangendo tamb m a observ ncia de normas relativas a direitos humanos preserva o ambiental e corrup o conforme se infere da enuncia o dos dez princ pios consagrados no projeto Human Rights Principle 1 Businesses should support and respect the protection of internationally proclaimed human rights and Principle 2 make sure that they are not complicit in human rights abuses Labour Standards Principle 3 Businesses should uphold the freedom of association and the effective recognition of the right to collective bargaining 39 launched in July 2000 the UN Global Compact is a both a policy platform and a practical framework for companies that are committed to sustainability and responsible business practices As a leadership initiative endorsed by chief executives it seeks to align business operations and strategies everywhere with ten universally accepted principles in the areas of human rights labour environment and anti corruption grifo no original Lan ado em julho de 2000 o UN Global Compact ao mesmo tempo uma plataforma pol tica e um quadro pr tico par
130. Na medida em que o trabalho de pesquisa normal pode ser conduzido utilizando se do paradigma como modelo as regras e pressupostos n o precisam ser explicados Op cit p 119 24 H que se salientar aqui que a rea o ao positivismo n o ocorreu de maneira id ntica por todo o globo Enquanto conforme afirmado a doutrina europ ia conferiu neste processo de ruptura elevada import ncia ao pensamento filos fico nos Estados Unidos o que se verificou foi a preocupa o com a compreens o do Direito em conjunto com as demais ci ncias sociais Foi neste contexto que emergiu o movimento do Realismo Jur dico Americano tem tica que ser detidamente abordada no cap tulo 4 Do outro lado do oceano o que se verificou foi o acompanhamento do fen meno de verdadeira altera o do perfil dos textos constitucionais Expandiu se com efeito no continente europeu um movimento de consagra o nas Constitui es contempor neas n o apenas das liberdades cl ssicas e de diretrizes de organiza o do Estado como tamb m de uma profus o de valores de determina es de presta es estatais positivas e de op es pol ticas das na es Ademais houve o reconhecimento da efic cia expansiva das op es axiol gicas da Constitui o por todo o ordenamento jur dico vinculando os aplicadores do direito efetiva o das normas constitucionais CIO OTO RAMOS DUARTE apresenta as teses que podem ser consideradas t picas do n
131. Normalmente ele se instala em situa es de retra o do Poder Legislativo de um certo descolamento entre a classe pol tica e a sociedade civil impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva Judicializa o ativismo judicial e legitimidade democr tica Dispon vel em http www oab org br editora revista users revista 1235066670174218181901 pdf Acesso em 06 de maio de 2012 p 06 8 ENZA Pedro Teoria geral da A o Civil P blica 3 ed rev atual e ampl S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 303 43 assim propiciando o aproveitamento m ximo da rela o processual num ambiente de jurisdi o integral grifos no original Ressalte se ademais que a admiss o da vincula o necess ria entre direito e moral e na linha da tese sustentada no presente trabalho do decorrente reconhecimento do ativismo judicial n o implica a ru na da seguran a jur dica mas apenas a ratifica o da compreens o de que n o h princ pios absolutos de modo que haver situa es nas quais esta n o ser realizada em medida plena em face de eventual conflito com a justi a A discuss o acerca do ativismo judicial imp e como complementa o ao j exposto a abordagem ainda que breve acerca de duas quest es que ser o a seguir examinadas a separa o dos poderes e a legitimidade do Judici rio 2 6 1 Apontamentos acerca da separa o dos Poderes e da legitimidade do
132. Nova Cultural 1997 p 39 FRANCIS BACON indicava a exist ncia de dolos da tribo decorrentes das limita es presentes na pr pria natureza humana da caverna oriundos das limita es do pr prio sujeito do foro decorrentes da reiterada intera o entre os indiv duos no mbito social e do teatro consistentes em constru es doutrin rias e filos ficas Ibidem p 40 41 5 LORENZETTI Ricardo Luis Teoria da Decis o Judicial fundamentos de direito Tradu o Bruno Miragem Notas da tradu o Claudia Lima Marques 2 ed rev e atual S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2010 p 187 189 91 sustentando a necessidade de desregula o Malgrado seja compreens vel a confus o esta tese simplesmente n o corresponde realidade de exist ncia de variadas correntes e leituras ideol gicas que se valem da An lise Econ mica do Direito A denominada interpreta o absurda a seu turno identifica a corrente de Law and Economics simples redu o de custos negligenciando a complexidade de suas constru es te ricas A terceira deforma o apontada por LORENZETTI corresponde pretensa utiliza o de argumentos origin rios da An lise Econ mica do Direito como subterf gio para a redu o de investimentos em dado setor A interpreta o propagand stica por sua vez apresentada por aqueles que desejando o reconhecimento como primeiros divulgadores oferecem fr geis simplifica es te ricas
133. Paulo Editora Revista dos Tribunais 2001 p 156 180 san o extraordin ria um mecanismo de fazer o r u tornar situa o anterior destituindo lhe das vantagens provenientes de sua atua o il cita O desest mulo decorrente de decis es que com base nessas considera es utilizam punitive damages um fator que certamente age sobre a estrutura de incentivos dos agentes econ micos favorecendo se assim a observ ncia da ordem jur dica Explicitadas a renovada fun o da responsabilidade civil e as potencialidades do emprego da An lise Econ mica do Direito como instrumento auxiliador da fixa o do valor das san es importa examinar a aplica o desse arcabou o te rico nos casos em que se verifique a pr tica de dumping social Ser este o objeto do pr ximo cap tulo ai um sistema legal eficiente frequentemente ir optar por uma medida que retorne o r u situa o anterior em vez do autor quando o r u intencionalmente se apodera de uma titularidade protegida pelas regras de propriedade em vez de negociar por ela Ibidem p 186 181 7 A INDENIZA O PELA PR TICA DE DUMPING SOCIAL Partindo das considera es at aqui declinadas o presente cap tulo destina se ao exame da possibilidade de fixa o de san es extraordin rias em hip teses de ocorr ncia de dumping social Para desempenho desse mister ser preliminarmente analisado o papel do magistrado no que diz r
134. Pondera o racionalidade e atividade jurisdicional Rio de Janeiro Renovar 2005 p 133 204 e realiza o da dignidade humana Haver pois o magistrado que observar tais elementos ao fixar o quantum 7 7 2 3 Lucro obtido atrav s da pr tica de dumping social Importante baliza na fixa o da san o extraordin ria por dumping social a verifica o o mais precisa quanto o poss vel dos lucros auferidos mediante a conduta Isto porque tratando se de condena o por pr tica de concorr ncia desleal sobreleva que o valor estipulado venha a fulminar o proveito econ mico dela decorrente Nesse sentido SALOM O RESED afirma que o punitive damage visa impedir que o lesante lucre com a conduta socialmente reprov vel O montante fixado a t tulo de indeniza o deve apto a sanar da coletividade qualquer vantagem indevidamente incorporada ao patrim nio do ofensor Com efeito a observ ncia deste crit rio ressalta a no o de que o trabalho humano n o mercadoria n o sendo l cito impor sua precariza o como expediente integrante de estrat gia comercial de expans o dos lucros Tutela se assim a determina o constitucional de valoriza o do trabalho humano Concomitantemente afirma se o respeito ao princ pio da livre concorr ncia neutralizando o proveito obtido atrav s de viola o da livre disputa de clientela Conv m destarte que o magistrado utilize se das informa es mencionadas no
135. RR A DE ANDRADE que O paradigma reparat rio calcado na teoria de que a fun o da responsabilidade civil exclusivamente a de reparar o dano tem se mostrado ineficaz em diversas situa es conflituosas nas quais ou a repara o do dano imposs vel ou n o constitui resposta jur dica satisfat ria como se d por exemplo quando o ofensor obt m benef cio econ mico com o ato il cito praticado mesmo depois de pagas as indeniza es pertinentes de natureza reparat ria e ou compensat ria ou quando o ofensor se mostra indiferente san o reparat ria vista ent o como um pre o que ele se prop e a pagar para cometer o il cito ou persistir na sua pr tica ANDRADE Andr Gustavo Corr a de Indeniza o Punitiva in Revista da EMERJ v 9 n 36 2006 p 136 164 em san es aplicadas em decorr ncia de condutas dotadas de elevado grau de reprova o social significa ignorar as novas configura es das rela es sociais e a no o de solidariedade presente nos ordenamentos ocidentais contempor neos Implica ademais desprezar a id ia de efici ncia como par metro leg timo a ser utilizado na responsabilidade civil tem tica que ser especificamente abordada em se o adiante Vale aqui desenvolver dois esclarecimentos O primeiro diz respeito natureza jur dica da responsabilidade civil quest o j debatida no t pico 6 2 Consoante declinado naquele momento n o se deve confundir
136. S Andr Ramos Direito Constitucional Econ mico 3 ed rev atual Rio de Janeiro Forense 2011 VARELA Jo o de Matos Antunes Das Obriga es em geral vol 9 ed Coimbra Almedina 1998 VELJANOVSKI Cento A economia do direito e da lei uma introdu o Tradu o Francisco J Beralli Rio de Janeiro Instituto Liberal 1994 VIANA M rcio T lio A flexibiliza o pelo mundo breves notas do XVIII Congresso Mundial de direito do trabalho e seguridade social Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regi o v 43 n 73 jan jun 2006 236 Prote o Social do Trabalhador no Mundo Globalizado Direito do Trabalho Evolu o Crise Perspectivas BORJA Cristina Pessoa Pereira et al Coord S o Paulo LTr 2004 VIEHWEG Theodor T pica e Jurisprud ncia Trad T rcio Sampaio Ferraz J nior Bras lia Departamento de Imprensa Nacional 1979 VIOLA Rafael O papel da responsabilidade civil na tutela coletiva O papel da Responsabilidade Civil na Tutela Coletiva in TEPEDINO Gustavo et al Org Di logos sobre Direito Civil vol Il Rio de Janeiro Renovar 2008
137. S o Paulo Saraiva 1988 p 43 15 Assim n o se pode seriamente discutir se que o desenvolvimento do direito em todos os tempos e lugares tem de facto sido profundamente influenciado quer pela moral convencional quer por ideais de grupos sociais particulares quer ainda por formas de cr tica moral esclarecida sustentada por indiv duos cujo horizonte moral transcendeu a moral correntemente aceite Mas poss vel tomar esta verdade de forma il cita como uma justifica o para uma diferente proposi o a saber que um sistema jur dico deve mostrar alguma conformidade espec fica com a moral ou justi a ou deve repousar sobre uma convic o amplamente difundida de que h uma obriga o moral de lhe obedecer De novo embora esta proposi o possa em certo sentido ser verdadeira n o se segue da que os crit rios de validade jur dica de leis concretas usadas num sistema jur dico devam incluir de forma t cita se n o expl cita uma refer ncia moral ou justi a HART H L A O conceito de direito 3 ed tradu o de A Ribeiro Mendes Lisboa Calouste Gulbenkian 2001 p 201 Ibidem p 202 22 2 3 A SUPERA O DO PARADIGMA POSITIVISTA No per odo posterior Segunda Guerra Mundial proliferaram debates jur dicos acerca das concep es da teoria do direito e do pr prio papel deste na sociedade Muito mais do que discuss es acad micas destacou se na poca a sensa o de inquietude intelectual
138. T HART e HANS KELSEN O t pico seguinte relativo ao contexto de supera o do paradigma positivista oferecer a justificativa hist rica para a superveni ncia de teorias que distanciando se das concep es ent o vigentes resgataram a import ncia do racioc nio argumentativo para o direito Ser ap s estudada a tese da vincula o necess ria entre direito e moral como proposta por ROBERT ALEXY analisando se seus fundamentos a pretens o de corre o a teoria dos princ pios e a tese do caso especial Partindo do arcabou o te rico apresentado ser poss vel ent o a abordagem acerca do ativismo judicial compreendido como decorr ncia da necess ria conex o entre direito e moral quando se examinar sua configura o essencial discutindo se tamb m os seus limites A an lise desenvolvida neste cap tulo ser complementada com o estudo a respeito do contexto constitucional em que se inserem as lides que envolvam aspectos econ micos e o labor humano no terceiro cap tulo e com o exame das contribui es de uma vis o consequencialista do direito para a constru o das decis es judiciais objeto do quarto cap tulo 18 2 1 APROXIMA ES E DISTIN ES ENTRE DIREITO E MORAL Antes de discutir se a exist ncia de uma rela o conceitual necess ria entre direito e moral o rigor metodol gico imp e que sejam investigados os aspectos de aproxima o e de distanciamento entre tais ramo
139. T o las directrizes de la OCDE Al m desta classifica o poss vel verificar que dos outros c digos de conduta que existem alguns s o operacionais outros s o de natureza multidirecional e outros ainda decorrem da mera vontade administrativa da empresa multinacional ou transnacional sendo portanto unilaterais H por fim os negociados em que s o chamados para participar as ONGs e sindicatos tanto na fase de elabora o como na fase aplica o Importa ressaltar por oportuno que ao adotar um c digo de conduta interno uma empresa transnacional estabelece seu pr prio padr o de atua o trabalhista abstraindo do regramento legal do pa s em que desenvolve sua atividade Evidentemente caso os labour standards consagrados pela empresa sejam menos favor veis do que os fixados na lei local este regramento dever prevalecer sobre aquele por imposi o do princ pio da prote o Todavia interessante notar a possibilidade de a empresa embora sem questionar a soberania do governo local ou aplicabilidade da legisla o daquela na o introduzir no pa s o seu pr prio padr o laboral Assim os par metros estatu dos simplesmente desconsiderar o peculiaridades das rela es trabalhistas locais circunst ncia que gera tens es ao longo do processo de implementa o do c digo de conduta Isto porque haver conviv ncia de dois regimes jur dicos distintos observando se muitas vezes principalmente quan
140. TO MAIOR observa A esta necess ria a o do juiz em defesa da autoridade da ordem jur dica sequer poderia opor com o argumento de que n o lei que o permita agir desse modo pois seria o mesmo que dizer que o direito nega se a si mesmo na medida em que o juiz respons vel pela sua defesa n o tem poderes para faz lo 516 Os direitos de car ter difuso tais como aqueles envolvidos com a quest o da pr tica de dumping social s o caracterizados consoante observa XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO pela nota da conflituosidade conflittulit massima de acordo com a doutrina italiana uma vez que na rbita em que est o inseridos facilmente se visualizar o outros interesses que lhes est o ou ser o contrapostos Assim exemplifica se a aos interesses de uma classe de trabalhadores em obter condi es de trabalho mais salubres erigem se os interesses dos empregadores em diminuir o custo operacional e aumentar os lucros b aos interesses de uma comunidade que habita s margens de um rio contrap em se os interesses de empresas que exploram as suas riquezas naturais MEDEIROS NETO Xisto Tiago de Dano Moral Coletivo 2 ed S o Paulo LTr 2007 p 107 Consect rio l gico de tal compreens o a necessidade de reconhecer se ao Judici rio um novo papel para realiza o desses direitos Nesse sentido obtempera M RCIO MAFRA LEAL que os direitos difusos portanto em geral determinam reformas sociais e ampla r
141. Tradu o livre do autor The Sveriges Riksbank Prize in Economic Sciences in Memory of Alfred Nobel 2002 Nobelprize org Dispon vel em http www nobelprize org nobel prizes economics laureates 2002 Acesso em 15 nov 2011 274 VELJANOVSKI Cento A economia do direito e da lei uma introdu o Tradu o Francisco J Beralli Rio de Janeiro Instituto Liberal 1994 p 47 Neste sentido esclarece VASCO RODRIGUES que o que a Economia faz assentar a sua an lise naquele que parece ser o tra o comum actua o da generalidade dos seres humanos a tentativa de ter uma vida t o satisfat ria quanto poss vel dados os constrangimentos com que se debatem nisso afinal que consiste o pressuposto da escolha racional RODRIGUES Vasco An lise Econ mica do Direito Uma Introdu o Coimbra Almedina 2007 p 25 eus SALAMA Bruno Meyerhof O que Direito e Economia Direito amp Economia TIMM Luciano Benetti Org Port Alegre Livraria do Advogado Editora 2008 p 55 97 reagir o assim que por exemplo multas administrativas por infra es ambientais em valores elevados tendem a coibir as correspondentes pr ticas il citas podendo se aplicar racioc nio muito semelhante gravidade das san es em Direito Penal Impende ressaltar que n o apenas as normas jur dicas atuam como incentivos conduta humana mas tamb m os s mbolos e as normas sociais uma vez que geram expectativ
142. a GELTER Martin GRECHENIG Kristoffel A diverg ncia transati ntica no pensamento jur dico o direito e economia norte americano vs o 83 jur dica Sustentava o jurista a necessidade de preocupa o com os fins sociais pretendidos pelo Direito A partir das contribui es te ricas de seus pais fundadores o American Legal Realism firmou se como uma linha de pensamento jur dico n o homog nea ressalte se que rejeitava o formalismo e o hermetismo caracter sticos das teorias ent o em voga e negava a tese da possibilidade de oferecimento de uma nica solu o para os lit gios encontrada a partir de premissas abstratas O doutrinalismo alem o Direito e Economia textos escolhidos SALAMA Bruno Meyerhof org S o Paulo Saraiva 2010 p 341 230 Ibidem p 343 231 Esclarece BRIAN LEITER que o American Legal Realism was the most important indigenous jurisprudential movement in the United States during the twentieth century having a profound impact not only on American legal education and scholarship but also on law reform and lawyering The Realists were lawyers plus a few social scientists not philosophers and their motivations were accordingly different As lawyers they were reacting against the dominant mechanical jurisprudence or formalism of their day Formalism in the sense pertinent here held that judges decide cases on the basis of distinctively legal rules a
143. a 2010 GICO JR Ivo T Metodologia e Epistemologia da An lise Econ mica do Direito Economic Analysis of Law Review v 1 n 1 jan jun 2010 GON ALVES Carlos Roberto Direito Civil Brasileiro v IV 3 ed rev e atual S o Paulo Saraiva 2008 GORGA rica SZTAJN Rachel Tradi es do Direito Direito e Economia An lise Econ mica do Direito e das Organiza es ZYLBERSZTAJN Decio SZTAJN Rachel Orgs Rio de Janeiro Elsevier 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econ mica na Constitui o de 1988 14 ed rev e atual S o Paulo Malheiros 2010 GREEN Michael Steven Legal Realism as Theory of Law William amp Mary Law Review Vol 46 2005 Dispon vel em http ssm com abstract 761007 Acesso em 08 nov 2011 GRIVOT D bora Cristina Holenbach A fun o punitiva da responsabilidade civil Breves apontamentos para contribuir com o desenvolvimento do instituto Dispon vel em http jus2 uol com br doutrina texto asp id 11623 amp p 3 Acesso em 07 de junho de 2010 229 HADDOCK David MCCHESNEY Fred SPIEGEL Menahem Um fundamento econ mico ordin rio para san es legais extraordin rias in Direito e Economia textos escolhidos SALAMA Bruno Meyerhof org S o Paulo Saraiva 2010 HART H L A O conceito de direito 3 ed tradu o de A Ribeiro Mendes Lisboa Calouste Gulbenkian 2001 HESSE Konrad A for a normativa da Constitui o Tradu o de Gilmar Ferreira Mendes Port
144. a de a o civil coletiva e de a o individual Quanto s duas primeiras ambas de ndole coletiva acentuem se desde logo que consoante leciona LUIZ GUILHERME MARINONI s o uma resposta aos direitos fundamentais consistindo em uma presta o do legislador destinada a viabilizar a 24 Precisamente esta participa o na reivindica o dos direitos fundamentais peculiar import ncia ser o elemento condutor do racioc nio a seguir exposto a principiar pela a o civil p blica 7 5 1 Em sede de a o civil p blica Define CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE a a o civil p blica como o meio a constitucionalmente assegurado b ao Minist rio P blico ao Estado ou a outros 523 Cap tulo 2 3 2 Res MARINONI Luiz Guilherme Teoria geral do processo 6 ed rev S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2012 p 114 194 entes coletivos autorizados por lei c para promover a defesa judicial d dos interesses ou direitos metadindividuais e Especificamente quanto a o civil p blica manejada no mbito da Justi a do Trabalho RONALDO LIMA DOS SANTOS define a como instrumento processual de cunho constitucional assegurado a determinados autores ideol gicos com legitima o prevista em lei Minist rio P blico Defensoria P blica entes estatais autarquia empresa p blica funda o sociedade de economia mista e associa es entre as quais incluem se as entidades sindicais para a tut
145. a libertad de empresa in Libertad de empresa y relaciones laborales en Espa a Madri Instituto de Estudios Econ micos 2005 RODRIGUES Vasco An lise Econ mica do Direito Uma Introdu o Coimbra Almedina 2007 SALAMA Bruno Meyerhof O que Direito e Economia Direito amp Economia TIMM Luciano Benetti Org Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2008 SANDRONI Paulo Nov ssimo Dicion rio de Economia S o Paulo Editora Best Seller 1999 SANTOS Boaventura de Sousa Um discurso sobre as Ci ncias 5 ed S o Paulo Cortez 2008 SANTOS Ronaldo Lima dos Sindicatos e a es coletivos acesso justi a coletiva e tutela dos interesses difusos coletivos e individuais homog neos 2 ed rev e amp S o Paulo LTr 2008 SARLET Ingo Wolfgang Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constitui o Federal de 1988 8 ed rev atual e ampl Porto Alegre Livraria do Advogado 2010 SCHIAVI Mauro A es de repara o por danos morais decorrentes da rela o de trabalho 3 ed rev e ampl S o Paulo LTr 2009 SCHMITT Carl Teor a de la Constituci n Madrid Alianza Editorial 2011 SCHREIBER Anderson Novos paradigmas da responsabilidade civil da eros o dos filtros da repara o dilui o dos danos 3 ed S o Paulo Atlas 2011 SENA J NIOR Roberto Di Com rcio internacional amp globaliza o a cl usula social na OMC Curitiba Juru 2003 SILVA Ali
146. a Federativa do Brasil bem como de objetivo da Ordem Social 141 Quanto conveni ncia no emprego da express o gera o ou dimens o relativamente aos direitos fundamentais aduz PAULO BONAVIDES o voc bulo dimens o substitui com vantagem l gica e qualitativa o termo gera o caso este ltimo venha a induzir apenas sucess o cronol gica e portanto suposta caducidade dos direitos das gera es antecedentes o que n o verdade BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 14 ed rev e atual S o Paulo Malheiros 2004 p 571 572 1ta FERREIRA Marcus Moura O direito ao trabalho no conjunto mais amplo dos direitos humanos Aspectos de sua prote o jur dica no direito constitucional brasileiro Revista do Tribunal Superior do Trabalho Bras lia vol 66 n 3 jul set 2000 p 57 143 GRAU Eros Roberto Op cit p 181 144 Art 3 Constituem objetivos fundamentais da Rep blica Federativa do Brasil construir uma sociedade livre justa e solid ria gos tg Art 193 A ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bem estar e a justi a sociais 63 A realiza o de justi a social traduz a pretens o de distribui o mais equ nime das riquezas entre os agentes sociais relacionando se com o objetivo constitucional de reduzir desigualdades entre classes e entre regi es do Pa s Em face disto diversos direitos sociais foram pr
147. a a despedida arbitr ria ou sem justa causa assegurando lhe esse direito social constitucional e fundamental porque ela n o tem como jur dica a despedida imotivada A despedida injusta arbitr ria ou sem justa causa portanto ao menos a partir da Constitui o Federal de 1988 passou a ser ato antijur dico n o protegido pela legisla o Abuso do Direito na Rela o de Emprego S o Paulo LTr 2004 p 198 A Consolida o das Leis do Trabalho conv m ressaltar define a 58 3 3 1 Dignidade humana A adequada compreens o do significado do princ pio da dignidade da pessoa humana para o direito somente poss vel mediante a incurs o nas reflex es ticas formuladas por IMMANUEL KANT Um dos aspectos fundamentais da obra do fil sofo sem d vida a investiga o moral por ele empreendida Com efeito KANT preocupa se em justificar a atua o moral do ser humano por meio de um postulado aprior stico inerente pr pria racionalidade humana e de necess ria observ ncia como regra de conduta A tal preceito KANT denomina de imperativo categ rico Tal imperativo pode ser explicitado atrav s da seguinte senten a Age de tal modo que a m xima da tua vontade possa valer sempre ao mesmo tempo como princ pio de uma legisla o universal Consoante se infere da m xima acima declinada o fil sofo n o dirige sua aten o a enunciar comportamentos concretos que atenderiam conduta tica mas obje
148. a as empresas que est o comprometidas com a sustentabilidade e as pr ticas empresariais respons veis Como uma iniciativa de lideran a apoiada por altos executivos visa a alinhar as opera es de neg cios e estrat gias em todos os lugares com dez princ pios universalmente aceitos nas reas de direitos humanos trabalho meio ambiente e cmobate corrup o tradu o livre do autor Dispon vel em http www unglobalcompact org docs news_events 8 1 GC_brochure_FINAL pdf S http www unglobalcompact org AbouttheGC TheTENPrinciples index html Acesso em 07 de junho de 2010 130 Principle 4 the elimination of all forms of forced and compulsory labour Principle 5 the effective abolition of child labour and Principle 6 the elimination of discrimination in respect of employment and occupation Environment Principle 7 Businesses should support a precautionary approach to environmental challenges Principle 8 undertake initiatives to promote greater environmental responsibility and Principle 9 encourage the development and diffusion of environmentally friendly technologies Anti Corruption Principle 10 Businesses should work against corruption in all its forms including extortion and bribery 3e As quest es relativas observ ncia de direitos trabalhistas m nimos perpassa como se observa o cen rio de discuss es de organiza es internacionais O Global Compact formulado pela ONU aborda a tem tica c
149. a concorr ncia desleal diante da redu o dos custos da produ o ao sacrif cio dos direitos trabalhistas grifos no original TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5 REGI O Juiz RAFAEL MENEZES SANTOS PEREIRA Reclama o Trabalhista 01548 2008 133 05 00 4 RT Data do Julgamento 12 06 2009 Data da Publica o 07 08 2009 122 f runs internacionais tendo havido pouco avan o na disciplina jur dica internacional de tutela dos direitos sociais Uma das solu es que se tem adotado a inser o de cl usulas sociais em tratados internacionais a fim de se impor patamares m nimos A quest o ser retomada adiante quando se proceder an lise do atual tratamento jur dico do dumping social no mbito internacional Importa ressaltar ainda que eventuais assimetrias no custo da m o de obra existentes entre diferentes regi es de um pa s ou entre pa ses distintos n o configuram dumping social Tais distin es s o decorr ncia em geral do n vel de desenvolvimento s cio econ mico de determinado local bem como da qualifica o profissional de seus trabalhadores Relativamente ao com rcio internacional h que se ponderar que por mais pr ximos que possam ser certos sistemas jur dicos invi vel pensar ao menos nos dias atuais numa id ntica regula o de fatores que possam influenciar a concorr ncia Essas distin es s o naturais na realidade dos ordenamentos jur dicos das na es e n o necessitam
150. a da aus ncia de consenso internacional sobre a implementa o de tais cl usulas Tem se observado duas tend ncias em face de tais circunst ncias A utiliza o de atos unilaterais no mbito do com rcio internacional e a inclus o em acordos regionais de cl usulas sociais Ambas as tend ncias ser o agora examinadas para a seguir analisar se sua viabilidade no efetivo combate ao dumping social A primeira delas praticada pelos EUA consiste na ado o unilateral de uma s rie de mecanismos jur dicos e pol ticos que de um lado incentivam o com rcio com pa ses que cumprem labour standards e de outro imp e restri es e at mesmo san es a aqueles que n o observam os padr es trabalhistas desejados ALBERTO DO AMARAL J NIOR denomina esse comportamento dos EUA de unilateralismo agressivo e enumera algumas dessas medidas jur dicas Dentre elas poss vel citar o Overseas Private Investment Corporation Act OPIC e o Omnibus Trade and Competitiveness Act O primeiro consiste num instrumento destinado a garantir investimentos privados norte americanos em pa ses em desenvolvimento contra eventuais riscos de natureza pol tica que estes Estados possam oferecer Os direitos trabalhistas constituem um dos fatores considerados pelo OPIC no que diz respeito autoriza o para investimentos no exterior O Omnibus Trade and Competitiveness Act por sua vez foi editado em 1998 permitindo que o US Trade Represe
151. a meras quest es de ordem financeira e comercial O direito ao trabalho digno afinal constitui se em verdadeira proje o dos direitos humanos H que se ponderar ainda que conferir OMC a compet ncia para aplicar san es a pa ses que desrespeitam direitos trabalhistas b sicos n o uma resposta suficiente apara eliminar as viola es a direitos sociais O que se quer dizer que a limita o aplica o de san es tende n o a coibir pr ticas de dumping social mas a manter esses pa ses e seus trabalhadores em baixas condi es de 374 AMARAL J NIOR Alberto do Cl usula social um tema em debate Revista de Informa o Legislativa Bras lia a 36 n 141 jan mar 1999 p 138 375 SILVA Luiz de Pinho Pedreira da O estado atual dos princ pios do direito do trabalho Revista do Programa de P s Gradua o em Direito da UFBA v 11 jan 2004 dez 2004 p 93 A seu turno MAUR CIO GODINHO DELGADO ap s obtemperar que todo ramo jur dico possui indel vel car ter teleol gico assevera que o ramo justrabalhista incorpora no conjunto de suas regras princ pios e institutos um valor final stico essencial que marca a dire o de todo o sistema jur dico que o comp e Este valor e a consequente dire o teleol gica imprimida a este ramo jur dico especializado consiste na melhoria das condi es de pactua o da for a de trabalho na ordem socioecon mica Sem tal valor e dire o final stica
152. a veda o do retrocesso jur dico e social no Direito Coletivo do Trabalho in Revista S ntese Trabalhista e Previdenci ria S o Paulo v 22 2011 p 84 182 CAMARGO Ricardo Ant nio Lucas Ordem jur dico econ mica e trabalho Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1998 p 55 68 183 MEIRELES Edilton Op cit p 118 184 Ibidem p 118 185 Art 5 omissis XIII livre o exerc cio de qualquer trabalho of cio ou profiss o atendidas as qualifica es profissionais que a lei estabelecer 138 Art 8 livre a associa o profissional ou sindical observado o seguinte 187 Art 9 assegurado o direito de greve competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender 188 Ibidem p 118 74 190 da material o direito ao trabalho e o acesso democr tico a empregos p blicos 2 A terceira categoria corresponde s normas assecurat rias de direitos aos trabalhadores subordinados como o d cimo terceiro sal rio o FGTS e o aviso pr vio proporcional ao tempo de servi o Num quarto bloco situam se os direitos de defesa isto aqueles obstativos da atua o de terceiros voltados a inviabilizar o exerc cio de direitos ou interesses dos trabalhadores S o exemplos a garantia de ampla substitui o processual pelos 189 Art 7 S o direitos dos trabalhadores urbanos e rurais al m de outros que visem
153. ad Temas Fundamentais do Direito Constitucional Textos selecionados e traduzidos por Carlos dos Santos Almeida Gilmar Ferreira Mendes e Inoc ncio M rtires Coelho S o Paulo Saraiva 2009 p 28 19 Discorrendo acerca dos postulados do paradigma positivista LU S ROBERTO BARROSO aduz que A busca da objetividade cient fica com nfase na realidade observ vel e n o na especula o filos fica apartou o Direito da moral e dos valores transcendentes Direito norma ato emanado do Estado com car ter imperativo e for a coativa A ci ncia do Direito como todas as demais deve fundar se em ju zos de fato que visam ao conhecimento da realidade e n o em ju zos de valor que 23 Os fatos hist ricos contudo revelaram a insufici ncia do paradigma positivista reclamando sua supera o A crise da ci ncia normal alcan ou um est gio irrevers vel constatando se o progressivo aparecimento de formula es te ricas que objetivavam substituir o positivismo jur dico Precisamente neste contexto despontou aquilo que seria denominado de p s positivismo com destaque para as constru es doutrin rias engendradas no continente europeu O p s positivismo ressalte se n o corresponde a uma corrente doutrin ria uniforme mas re ne os esfor os te ricos de diversos juristas preocupados com o desenvolvimento de novos paradigmas no direito aptos produ o de justi a e realiza o da dignidade humana Um
154. ada caso concreto da viola o ordem jur dica insistentemente perpetrada por certo agente econ mico sem contudo promover a adequada tutela em face dos danos sociais Deve se assim impor condena o mais rigorosa quanto mais intenso for o grau de culpabilidade verificado na conduta do ofensor considerando se o desprezo demonstrado em face dos mandamentos constitucionais motivado por quest es econ micas 7 7 2 4 Grau de reprova o social da pr tica O dano social conforme asseverado n o est ligado a rebaixamento moral ou ofensa a sentimentos da coletividade bastando para sua configura o a viola o a direitos transindividuais consagrados no ordenamento jur dico Logo o grau de reprova o social da conduta n o h de ser aferido atrav s da investiga o de sentimentos coletivos mas em face da peculiar prote o destinada na ordem jur dica p tria a tais direitos De fato o compromisso 51 Em sentido diverso XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO sustenta que flacilmente se apreende de acordo com o que aponta o senso comum a reprova o social que determinadas condutas il citas suscitam em face do dano observado vista do desrespeito a valores fundamentais da coletividade O rg o judicial ser necessariamente o int rprete dessa realidade a ser tomada como ponto de 206 solidarista assumido na Carta de 1988 e a consagra o constitucional de uma Ordem Econ mica fu
155. ade limitada Esta corresponde no o de que conquanto seja poss vel assumir como premissa gen rica que ao agir as pessoas objetivam maximizar seu bem estar existem elementos que inviabilizam um processo absoluto de elei o da melhor alternativa a exemplo de restri es cognitivas e assimetrias informacionais 2 Vale mencionar alimento mas tamb m poss vel obt la pela observa o de uma obra de arte ou pelo mero conhecimento de que uma determinada paisagem permanece intacta RODRIGUES Vasco An lise Econ mica do Direito Uma Introdu o Coimbra Almedina 2007 p 13 270 Um exemplo a cr tica caricatural engendrada por KENNETH BOULDING um milagre realmente que as institui es econ micas consigam afinal sobreviver sendo t o universalmente impopular o homem econ mico Ningu m em ju zo perfeito aceitaria a id ia de sua filha casar se com um homem econ mico algu m que contasse todos os custos e esperasse receber todas as recompensas que jamais sofresse de uma louca generosidade ou um amor n o interesseiro que nunca agisse sem um agudo sentido de identidade interior e de fato n o tivesse identidade interior mesmo quando ocasionalmente levado por considera es cuidadosamente calculadas de benevol ncia ou malevol ncia apud VELJANOVSKI Cento A economia do direito e da lei uma introdu o Tradu o Francisco J Beralli Rio de Janeiro Instituto Liberal 1994 p 46 47 24 ARMANDO
156. adidassoe doc 134 vezes ao responder a pesquisas sobre o seu cumprimento os trabalhadores reproduzem as frases que os empres rios preparam Relativamente utiliza o dos c digos de conduta para meros fins publicit rios h que se destacar ainda a quest o da legitimidade interna e da correspond ncia dos standards presentes na declara o com a realidade da atua o empresarial no mercado O que se pondera que do ponto de vista pr tico a quest o sobre a qual os empregados dessas multinacionais se perguntam porque declarar que lutaremos contra o trabalho infantil quando a empresa ao adotar essa bandeira efetivamente n o tinha hist rico de contrata o de crian as Ou seja muitas vezes os c digos de conduta s o fantasiosos como conv m id ia de propaganda desligando se dos reais problemas locais dos empregados de determinada empresa Outro aspecto que suscita cr ticas o conte do dos c digos Tratando se de c digos internos ser o as empresas que selecionar o os temas em mat ria de direitos sociais que entendem devam resguardar em sua atua o comercial Dados de uma pesquisa realizada em 1998 pela OCDE revelam que dentre quase trezentos c digos de conduta analisados a minoria trata de temas como a liberdade sindical Consagram se assim princ pios e diretrizes valorizados pela opini o p blica relacionados veda o de pr ticas de concorr ncia desleal violadoras de direitos
157. ainda em raz o da sua natureza n o patrimonial Conceitua se ent o o dano como sendo a subtra o ou diminui o de um bem jur dico qualquer que seja a sua natureza quer se trate de um bem patrimonial quer se trate de um bem integrante da pr pria personalidade da v tima como a sua honra a imagem a liberdade etc Em suma dano a les o de um bem jur dico tanto patrimonial como moral vindo da a conhecida divis o do dano em patrimonial e moral CAVALIERI FILHO S rgio Programa de Responsabilidade Civil S o Paulo Malheiros 2002 p 80 153 dano como a les o a um interesse jur dico tutelado patrimonial ou n o causado 410 por a o ou omiss o do sujeito infrator grifo no original Danos materiais consistem em dano emergente aquilo que efetivamente se perdeu e lucros cessantes aquilo que razoavelmente deixou se de lucrar aquilo que o lesado deixou de obter por causa do fato il cito mas a que ainda n o tinha direito data da les o Danos morais por sua vez t m sido recentemente compreendidos como a viola o da cl usula geral presente no ordenamento jur dico de tutela da pessoa humana N o obstante h que se ressaltar que predominantemente a doutrina adota ainda uma no o menos ampla de danos morais limitando a a les es relativa a direitos da personalidade Estabelecida a premissa conceitual relativa figura jur dica do dano moral
158. ais das entidades nelas mencionadas 205 Art 203 A assist ncia social ser prestada a quem dela necessitar independentemente de contribui o seguridade social e tem por objetivos IIl a promo o da integra o ao mercado de trabalho 208 Art 7 omissis XXV assist ncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at 5 cinco anos de idade em creches e pr escolas Art 7 omissis XII sal rio fam lia pago em raz o do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei 208 Art 7 omissis XXXIII proibi o de trabalho noturno perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos salvo na condi o de aprendiz a partir de quatorze anos Art 227 dever da fam lia da sociedade e do Estado assegurar crian a ao adolescente e ao jovem com absoluta prioridade o direito vida sa de alimenta o educa o ao lazer profissionaliza o cultura dignidade ao respeito liberdade e conviv ncia familiar e comunit ria al m de coloc los a salvo de toda forma de neglig ncia discrimina o explora o viol ncia crueldade e opress o 83 O direito a prote o especial abranger os seguintes aspectos idade m nima de quatorze anos para admiss o ao trabalho observado o disposto no art 7 XXXIII 209 Art 7 omissis XXXI proibi o de qualquer discrimina o no tocante a sal rio e crit rio
159. ajam sido marcos no 159 processo de valoriza o do trabalho seguramente no mbito dos Estados 153 SILVA Jos Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 27 ed rev e atual S o Paulo Malheiros 2006 p 795 e A respeito do alcance da express o trabalho leciona EDILTON MEIRELES Quando o homem realiza uma atividade em que considerada em si mesma e em seu resultado utilidade pass vel de apropria o por outrem temos a atividade trabalho A Constitui o do trabalho o trabalho na constitui o da Alemanha Brasil Espanha Fran a It lia e Portugal S o Paulo LTr 2012 p 22 157 Neste sentido obtempera JORGE LUIZ SOUTO MAIOR Assim sem trabalho o homem n o se realiza e sem um sistema equilibrado de divis o do trabalho a sociedade n o se forma ou tende extin o Os aspectos econ micos que envolvem o trabalho portanto apesar de relevantes perdem sentido e deixam de ser importantes quando se imagina se imagina que o pre o do sucesso econ mico possa ser a pr pria extin o da sociedade com a desvaloriza o do trabalho grifos no original O Direito do Trabalho como instrumento de justi a social S o Paulo LTr 2000 p 103 8 O trabalho conforme a experi ncia um valor moral aceito pelas sociedades contempor neas e possui em si dupla fun o primeiro uma das formas de se revelar e atingir o ideal de dignidade humana al m de promover a inser o so
160. aldade seguran a e propriedade nos termos seguintes XXXII o Estado promover na forma da lei a defesa do consumidor 429 Art 225 Todos t m direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida impondo se ao Poder P blico e coletividade o dever de defend lo e preserv lo para as presentes e futuras gera es 430 Art 170 A ordem econ mica fundada na valoriza o do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos exist ncia digna conforme os ditames da justi a social observados os seguintes princ pios 159 pressuposto para sua configura o No mesmo sentido LEONARDO ROSCOE BESSA afirma que o dano extrapatrimonial na rea de direitos metaindividuais decorre da les o em si a tais interesses independentemente de afeta o paralela de patrim nio ou de higidez psicof sica 2 Reputa se pois insubsistente a no o de dano moral coletivo consistente na ofensa a sentimentos da sociedade ou ao esp rito da coletividade devendo se evitar a utiliza o da terminologia dano moral coletivo em raz o da incoer ncia entre a constru o jur dica do dano moral e a espec fica natureza dos direitos transindividuais Em lugar de tal concep o revela se mais adequada a ado o da categoria jur dica dos danos sociais A partir das considera es acima tecidas poss vel agora co
161. ampo que viria a se consolidar como An lise Econ mica do Direito foi The Problem of Social Cost publicado em 1960 por COASE Nesta obra inaugurou se a Teoria dos Custos de Transa o constru o que permanece at a atualidade como importante reflex o acerca das implica es econ micas das normas jur dicas e refer ncia para a elabora o de pol ticas legislativas e decis es judiciais Um ano ap s a publica o de The Problem of Social Cost GUIDO CALABRESI professor da Universidade de Yale apresentou o trabalho Some Thoughts on Risk 241 Distribution and the Law of Torts no qual discutia implica es econ micas no campo da Responsabilidade Civil cursos ou disciplinas espec ficas de P s Gradua o Assim nos momentos nos quais se abordar a mencionada vertente do Law and Economics esta circunst ncia ser expressamente referida 239 Impende ressaltar pela riqueza de sua vis o sistem tica a defini o apresentada por IVO GICO JR para quem a An lise Econ mica do Direito consiste na aplica o do instrumental anal tico e emp rico da economia em especial da microeconomia e da economia do bem estar social para se tentar compreender explicar e prever as implica es f ticas do ordenamento jur dico bem como da l gica racionalidade do pr prio ordenamento jur dico Em outras palavras a AED a utiliza o da abordagem econ mica para tentar compreender o direito no mund
162. aplicador de dada finalidade a uma san o O tema ser retomado adiante em t pico espec fico Ser GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil v III Responsabilidade Civil 9 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 46 Ibidem p 61 3 Ibidem p 120 37 BOBBIO Norberto Da estrutura fun o novos estudos de teoria do direito Tradu o de Daniela Beccaccia Versiani Revis o t cnica de Orlando Seixas Bechara Renata Nagamine S o Paulo Manole 2007 p 07 150 Cumpre agora avan ar ao exame dos elementos da Responsabilidade Civil 6 3 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL A partir da an lise do art 186 do C digo Civil de 2002 em interpreta o sistem tica afigura se como melhor entendimento aquele que visualiza como pressupostos gerais da responsabilidade civil a conduta humana o nexo de causalidade e o dano sendo a culpa apenas elemento acidental Para atender aos fins deste trabalho ser o os referidos requisitos apresentados sucintamente a seguir exce o do dano o qual por sua peculiar relev ncia ao objeto deste estudo merecer detida abordagem em t pico espec fico O primeiro dos elementos da Responsabilidade Civil a conduta humana a qual segundo a previs o do citado art 186 do C digo Civil poder ser positiva a o ou negativa negativa Importa que a conduta seja volunt ria isto que haja 399 consci ncia daquilo que se est
163. ar para afastar eventuais equ vocos que a no o de maximiza o 42 Em segundo lugar como consequ ncia mesma da primeira dimens o imp e se ao Poder Judici rio o dever de fundamenta o isto de argumentar juridicamente demonstrando as raz es de decidir A pretens o de corre o afinal implica a pretens o de fundamentabilidade Finalmente deve o magistrado assegurar a participa o dos envolvidos oportunizando lhes a manifesta o Para al m de materializar a garantia constitucional do contradit rio esta postura revela o respeito ao pluralismo moral afastando se o cerceamento participa o de qualquer dos envolvidos no processo decorrente da filia o pelo juiz a op es valorativas espec ficas Assim define se neste trabalho ativismo judicial como o atendimento tica da responsabilidade imposta ao magistrado em sua tr plice dimens o Isso redundar inevitavelmente na ado o de uma postura ativa diferenciada da vis o tradicional acerca da atua o do Poder Judici rio Afasta se portanto a figura do magistrado est tua Na mesma linha de defesa de um novo papel do Poder Judici rio pondera RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO Com tudo isso vai se desvanecendo at porque reportada a pocas superadas a concep o de uma resposta judici ria neutra ass ptica e desengajada hoje se reclamando uma nova postura do juiz que se diria pr ativa nesse sentido de
164. ar condutas no mbito do direito internacional sendo todavia normalmente considerados destitu dos de for a vinculante S o exemplos de soft law recomenda es textos de pre mbulos de declara es internacionais c digos de conduta A necessidade de elabora o de mecanismos de soft law decorre da din mica do pr prio com rcio internacional determinando a cria o de normas program ticas e de textos suficientemente abertos tanto para incidir sobre situa es futuras em constante muta o quanto para contribuir no processo de aproxima o e 125 harmoniza o de ordenamentos jur dicos de diferentes pa ses nos aspectos relativos aos direitos sociais como se tem verificado no direito comunit rio europeu Como indicam DAVID e LOUISE TRUBEK changes in advanced market economies have created a gap between the capacities of conventional legal tools and some of the problems they are designed to cope with Assim o descompasso entre a realidade e a legisla o r gida as normas vinculantes hard law de diversos pa ses leva cria o de instrumentos mais fluidos adapt veis s conforma es s cio econ micas rapidamente modific veis N o se deve entender contudo a fluidez da soft law como aus ncia de valor jur dico Embora seja frequente o entendimento doutrin rio segundo o qual soft law implica principios y est ndares a los cuales se recurre para regular relaciones internacionales
165. ara reprimir o dumping social s o o Selo Social o Global Compact das Na es Unidas o ISO Social os c digos de conduta e as cl usulas sociais e A express o soft law diz respeito a declara es e documentos que estabelecem princ pios e par metros que os Estados desejam alcan ar quanto promo o de direitos sociais enquanto hard law consistem em normas de maior rigidez e O Selo Social consiste na vincula o de uma etiqueta social a produtos e marcas de empresas que havendo voluntariamente aderido ao sistema demonstrem a observ ncia de normas laborais consideradas fundamentais e O Global Compact um projeto desenvolvido pela Organiza o das Na es Unidas a partir de 1999 visando incorpora o de princ pios de responsabilidade humanit ria social e ambiental ao planejamento estrat gico das companhias transnacionais 219 e O ISO Social um certificado conferido com base na aprecia o atrav s de um programa de qualidade da concretiza o de par metros laborais b sicos fixados pela OIT e compromissos assumidos por empresas transnacionais em seus c digos de conduta e C digos de conduta consistem em declara es atrav s das quais empresas assumem voluntariamente o compromisso de observ ncia de padr es laborais m nimos consagrando princ pios e pr ticas corporativas que dever o ser seguidas tanto pelos atores internos da pr pria estrutura empresarial quanto pelas subcont
166. ariados quadros analisados pela Teoria dos Jogos adiante abordada seja do Poder P blico norteando v g a formula o de pol ticas p blicas O crit rio a ser aplicado para este exame da relev ncia social de dado equil brio ser a efici ncia tem tica a ser estudada a seguir 4 3 3 Efici ncia Uma das mais relevantes contribui es da aplica o de aportes te ricos da Economia ao Direito consiste na demonstra o das consequ ncias de condutas e 294 RODRIGUES Vasco Op cit p 20 2 Ibidem p 21 2 COOTER Robert ULEN Thomas Op cit p 37 103 decis es viabilizando o cotejo com os resultados das alternativas existentes conforme declinado no item supra A defini o todavia de qual das op es comparadas mais vantajosa pode tornar se algo extremamente problem tico por envolver um ju zo sobre o que melhor Em raz o disto tem se no mbito econ mico buscado um crit rio id neo a na maior medida poss vel afastar a subjetividade nesta an lise e a permitir a indica o de solu es que redundem no maior benef cio social Este papel tem sido reconhecido no o de efici ncia Pode se abordar a efici ncia sob tr s diferentes perspectivas Na primeira ela corresponde maximiza o de ganhos e minimiza o de custos Sob esta tica uma situa o ser eficiente se a nica maneira de eleva o dos benef cios for tamb m o aumento dos custos 299
167. arte n o se pode olvidar do princ pio da livre iniciativa Aos princ pios deve ser conferida a maior realiza o poss vel em cada caso concreto Em raz o disto a fixa o da indeniza o n o pode atingir uma dimens o que inviabilize a pr pria continuidade da atividade econ mica Neste sentido SALOM O RESED discorrendo acerca da aplica o de punitive damages em indeniza es por dano moral afirma que evidente que o valor do dano moral n o deve ser exorbitante a ponto de vir trazer problemas estruturais para o ofensor Em nenhum momento se busca pregar a id ia de que o ofendido tem o direito de incidir sobre o sujeito passivo de tal forma que este ltimo venha a mergulhar na insolv ncia ou na fal ncia Isso n o seria uma forma de puni o mas sim de confisco e at mesmo de destrui o Pensar desta maneira seria incentivar o reinado do caos e da inseguran a jur dica Saliente se que a discuss o acerca do valor da condena o verdadeira express o do conflito entre a realiza o de princ pios como a valoriza o do trabalho humano e a livre concorr ncia de um lado e de outro a livre iniciativa Deve se em tais casos buscar a concord ncia pr tica entre os princ pios conflitantes Neste diapas o h que se considerar que ao lado da livre iniciativa outros princ pios dentre os quais a valoriza o do trabalho humano militam em favor da perman ncia do exerc cio conforme ao dir
168. as empresas a adotar condi es inferiores SENA J NIOR Roberto Di Com rcio internacional amp globaliza o a cl usula social na OMC Curitiba Juru 2003 p 116 139 dumping social que n o se reduz a um problema comercial Entender o fen meno apenas por essa perspectiva significaria legitimar uma esp cie de l gica capitalista que n o deve ser admitida nos Estados Democr ticos de Direito Com efeito vislumbrar sob tal tica a inobserv ncia de padr es sociais seria equipar la a expedientes econ micos voltados ao aumento da competitividade gra as ao desvirtuamento das regras de mercado e n o visualiz la como obst culo realiza o da dignidade humana imperioso rememorar a esse respeito a li o do insigne PINHO PEDREIRA preciso reconhecer que cada norma do Direito do Trabalho constitui um acidente um obst culo um impedimento para tratar o trabalho como uma mercadoria sujeita s leis do mercado Querer tirar todas as rigidezes equivale a querer destruir o Direito do Trabalho Com efeito toda a discuss o em torno do dumping social est intimamente relacionada com a pr pria raz o de ser do direito do trabalho Os preceitos ticos de reconhecimento do valor intr nseco do homem que migraram para as Constitui es contempor neas bem como a consagra o da valoriza o do labor humano constante em tais textos simplesmente inviabilizam qualquer tentativa de reduzir o tema
169. as quanto confiabilidade na realiza o de dada a o bem como muitas vezes acabam implicando san es informais nas hip teses de sua viola o Note se que o pr prio Direito se apercebe da import ncia dessa regula o informal como par metro de comportamento dos sujeitos 28 A economia proporcionou uma teoria cient fica para prever os efeitos das san es legais sobre o comportamento Para os economistas as san es se assemelham aos pre os e presumivelmente as pessoas reagem s san es em grande parte da mesma maneira que reagem aos pre os COOTER Robert ULEN Thomas Direito amp Economia 5 ed Porto Alegre Bookman 2010 p 25 Em raz o disto afirma VELJANOSKI que a principal diferen a entre advogados e economistas est no fato de que estes v em as leis como uma gigante m quina de pre os as leis atuam como pre os e impostos que geram incentivos VELJANOVSKI Cento A economia do direito e da lei uma introdu o Tradu o Francisco J Beralli Rio de Janeiro Instituto Liberal 1994 p 23 TA no o de homem econ mico levada ao extremo empregada por JACK BALKIN para definir a figura do homem mau He is a version of the ideal type of homo economicus interested only in maximizing his own individual preferences indifferent to others except insofar as they serve as material obstacles to fulfilling egoistic desires The bad man appears to have no notion of
170. aso As regras e raz es jur dicas figuram apenas como racionaliza es post hoc para decis es tomadas com base em considera es extra legais Tradu o livre do autor Relativamente a esta postura dos realistas perante as regras jur dicas MICHAEL STEVEN GREEN obtempera a partir de uma perspective filos fica que Therefore to say that the realists denied the existence of legal rules is to attribute to them the following position The fact that something is valid law does not give those to whom the law applies an objective reason for obedience In this sense the realists ruleskepticism is similar to philosophical anarchism The philosophical anarchist denies that valid law always gives those to whom it applies a moral reason even a prima facie moral reason for compliance But legal realism goes beyond philosophical anarchism as it is usually understood The philosophical anarchist can accept that the law provides objective reasons for action that are not moral grifos no original Op cit p 1925 1926 Portanto dizer que os realistas negavam a exist ncia de regras jur dicas atribuir lhes a seguinte posi o O fato de que algo lei v lida n o d sobre quem a norma aplicada uma raz o objetiva para a obedi ncia Neste sentido o ceticismo sobre as regras ruleskepticism semelhante ao anarquismo filos fico O anarquista filos fico nega que a lei v lida sempre d aqueles a quem se aplica uma raz o moral
171. atados que veiculam cl usulas sociais n o sendo por elas diretamente atingidos A quest o que se apresenta ent o saber quais medidas podem ser adotadas quando simplesmente n o houver qualquer cl usula social em tratado a vincular certo pa s ado o de padr es sociais m nimos Numa primeira impress o n o haveria quaisquer par metros vinculantes a serem observados por pa ses n o signat rios de tratados veiculadores de cl usulas sociais Esse o posicionamento adotado por alguns pa ses subdesenvolvidos e emergentes para os quais as condi es prec rias dos trabalhadores consistem em vantagem competitiva que n o lhes pode ser subtra da Tal orienta o contudo n o se coaduna com a atual fase de prote o dos direitos humanos e com o novo paradigma do direito internacional do trabalho que recentemente tem despontado BRIAN LANGILLE indica que come ando com a compreens o tradicional do direito do trabalho como um custo o qual envolve uma barganha econ mica que as pessoas decentes e justas acreditam que vale a pena aceitar termina se sendo conduzido concep o de que o direito internacional do trabalho a de um dilema do prisioneiro ou de uma corrida de desregulamenta o je 384 Ainda que se cogite a hip tese de um grupo de pa ses firmar entre si tratado determinando que n o importar o produtos de Estados que permitam a utiliza o de dumping social tal medida atinge
172. ativas solu o do choque entre princ pios tem tica que ser novamente abordada no s timo cap tulo deste trabalho especificamente quanto tens o entre o princ pios da valoriza o do trabalho humano e o da livre concorr ncia relativamente ao da livre iniciativa Para o pensamento positivista os princ pios s o formula es dotadas de car ter jur dico meramente subsidi rio Esta subsidiariedade contudo n o significa para tal corrente de pensamento uma autoriza o para inser o na aplica o do direito de elementos estranhos queles constantes nos textos legais Isto porque os princ pios s o visualizados como generaliza es do sentido normativo existente no direito positivo constituindo se em verdade em mera decorr ncia das disposi es da lei Logo os princ pios n o s o formula es dotadas de autonomia jur dica mas enunciados necessariamente vinculados lei Com efeito percebe se que o juspositivismo ao fazer dos princ pios na ordem constitucional meras pautas program ticas supralegais tem assinalado via de regra a sua car ncia de normatividade estabelecendo portanto a sua irrelev ncia jur dica Ressalte se que tal concep o est intrinsecamente relacionada pr pria compreens o positivista acerca da aplica o do direito A subsun o nesse paradigma o m todo por excel ncia de aplica o do direito em que a norma corresponde premissa maior o fato co
173. bert Op cit p 191 Em verdade no plano real a teoria dos princ pios oferece a possibilidade de constru o de uma ordem flex vel atrav s de um procedimento racional intersubjetivamente control vel de modo que as preced ncias prima facie conduzem apenas a uma estrutura o da argumenta o baseada em princ pios mas n o a uma ordem r gida que determine apenas um resultado em cada caso ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad Virg lio Afonso da Silva S o Paulo Malheiros 2008 pp 571 572 Verifica se assim que as m ximas da necessidade e da adequa o decorrem da natureza dos princ pios como mandamentos de otimiza o em face das possibilidades f ticas grifo no original Ibid p 118 b A m xima da proporcionalidade em sentido estrito ou seja exig ncia de sopesamento decorre da relativiza o em face das possibilidades jur dicas grifos no original Ibid p 117 38 que ser a import ncia da satisfa o do outro Tal formula o condensa a vis o do autor a respeito da solu o dos conflitos entre princ pios Explicitados os aspectos essenciais da teoria dos princ pios proposta por ROBERT ALEXY deve se a seguir analisar o terceiro fundamento apresentado pelo autor para a defesa da conex o conceitual necess ria entre direito e moral a tese do caso especial 2 5 3 A tese do caso especial Em t picos precedentes restou assentado que toda decis o judicia
174. bunal Regional entendeu que o valor da indeniza o por danos morais coletivos deveria ser reduzido de R 100 000 00 para R 71 500 00 Para chegar a esse entendimento levou em considera o alguns elementos quais sejam gravidade da ofensa preju zos suportados pelos ofendidos porte da ofensora princ pio da razoabilidade e tamb m cautelas para evitar que a m quina jurisdicional se transforme em meio de enriquecimento indevido Assim n o se constata 484 TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Quarta Turma ED RR 165400 33 2004 5 15 0083 Relator Min ANT NIO JOS DE BARROS LEVENHAGEN Data de Julgamento 28 10 2009 Data de Publica o 13 11 2009 485 TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Quinta Turma RR 52900 39 2007 5 08 0010 Relator Min K TIA MAGALH ES ARRUDA Data de Julgamento 19 08 2009 Data de Publica o 04 09 2009 8 ANDRADE Andr Gustavo Corr a de Indeniza o Punitiva Revista da EMERJ v 9 n 36 2006 p 167 487 VIOLA Rafael O papel da responsabilidade civil na tutela coletiva O papel da Responsabilidade Civil na Tutela Coletiva in TEPEDINO Gustavo et al Org Di logos sobre Direito Civil vol Il Rio de Janeiro Renovar 2008 p 403 177 ofensa ao artigo 944 do C digo Civil mas pelo contr rio sua estrita observ ncia porquanto o TRT de origem reduziu o valor da indeniza o com base na capacidade econ mica da 1 reclamada e na extens o dos danos causados aos ofendidos Recurso de revista
175. c pios permite a progressiva realiza o de determinadas op es constitucionais sem descartar outros princ pios que igualmente queles preponderantemente realizados em um caso concreto espec fico foram tamb m consagrados no texto constitucional 37 como ltima etapa do procedimento garante a racionalidade do processo decis rio e permite a constru o de solu es juridicamente adequadas aos casos postos sob exame A pondera o analisa o grau de intensidade de satisfa o de dado princ pio e de afeta o do princ pio colidente mediante tr s m ximas parciais a adequa o a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito Na primeira etapa analisa se a idoneidade de certo meio para a realiza o de determinado princ pio Por sua vez a m xima parcial da necessidade exige que entre duas ou mais medidas adequadas seja adotada aquela que se revele menos gravosa em rela o ao princ pio colidente Por fim a aplica o da proporcionalidade em sentido estrito averigua se o grau de satisfa o do primeiro princ pio justifica a intensidade da afeta o do segundo Pode se destarte enunciar a lei do sopesamento nos seguintes termos Quanto maior for o grau de n o satisfa o ou de afeta o de um princ pio tanto maior ter 58 Ibid p 116 0 sopesamento racional quando o enunciado de prefer ncia ao qual ele conduz pode ser fundamentado de forma racional Ibid p
176. ca o comportamento do Estado RODRIGUES Vasco An lise Econ mica do Direito Uma Introdu o Coimbra Almedina 2007 p 23 Consoante j adiantado parte da doutrina denomina de An lise Econ mica do Direito uma espec fica corrente do movimento de Law and Economics em contraposi o Nova Economia Institucional Conquanto ambas possuam alguns objetivos id nticos analisar como a defini o dos direitos em cada caso espec fico afeta o comportamento dos agentes econ micos sua diferencia o decorreria dos distintos objetos e enfoques enquanto na An lise Econ mica do Direito o objeto de estudo s o leis formais e o prop sito usar a Teoria Econ mica para recomendar como as leis devem ser criadas e impostas para que induzam os agentes a agir de forma eficiente a Nova Economia Institucional leva em conta tamb m outras institui es al m das leis desde institui es informais e n o escritas a costumes e normas MUELLER Bernardo SZTAJN Rachel ZYLBERSZTAJN D cio Economia dos Direitos de Propriedade Direito e Economia An lise Econ mica do Direito e das Organiza es ZYLBERSZTAJN Decio SZTAJN Rachel Orgs Rio de Janeiro Elsevier 2005 p 93 48 Sinteticamente IVO GICO JR esclarece que a AED positiva nos auxiliar a compreender o que a norma jur dica qual a sua racionalidade e as diferentes consequ ncias prov veis decorrentes da ado o dessa ou daquela regra ou seja
177. campo ideal de interven o ou aplica o do m todo t pico em virtude de constituir na sociedade din mica uma estrutura aberta e tomar pelos seus valores pluralistas um certo teor de indetermina o N o obstante imperioso destacar que o racioc nio t pico apresenta dificuldades de desenvolvimento no mbito do Direito Constitucional que n o podem ser negligenciadas Isto porque conforme indica VIEHWEG na t pica o debate 28 toda argumenta o se dirige a um audit rio que ela se empenha em persuadir ou em convencer cuja ades o s teses defendidas pelo orador ela deve ganhar PERELMAN Cha m Op cit p 493 29 CAMARGO Margarida Maria Lacombe Hermen utica e Argumenta o uma contribui o ao estudo do direito 3 ed rev e atual Rio de Janeiro Renovar 2003 p 203 3 BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 14 ed rev e atual S o Paulo Malheiros 2004 p 495 28 permanece evidentemente a nica inst ncia de controle PERELMAN acentua Da mesma maneira verdade que as conclus es de tal argumenta o nunca s o evidentes e que n o podem como a evid ncia coagir a vontade de todo ser razo vel Elas s podem inclin la para a decis o mais bem justificativa aquela que se ap ia na argumenta o mais convincente Ga A ado o do m todo t pico nas discuss es relativas ao Direito Constitucional mostra se assim uma amea a constante a dois
178. cas ou ideol gicas t m direito a retribui o do trabalho segundo a quantidade natureza e qualidade observando se o princ pio de que para trabalho igual sal rio igual de forma a garantir uma exist ncia condigna b A organiza o do trabalho em condi es socialmente dignificantes de forma a facultar a realiza o pessoal e a permitir a concilia o da actividade profissional com a vida familiar c A presta o do trabalho em condi es de higiene seguran a e sa de d Ao repouso e aos lazeres a um limite m ximo da jornada de trabalho ao descanso semanal e a f rias peri dicas pagas e assist ncia material quando involuntariamente se encontrem em situa o de desemprego f A assist ncia e justa repara o quando v timas de acidente de trabalho ou de doen a profissional 2 Incumbe ao Estado assegurar as condi es de trabalho retribui o e repouso a que os trabalhadores t m direito nomeadamente a O estabelecimento e a actualiza o do sal rio m nimo nacional tendo em conta entre outros factores as necessidades dos trabalhadores o aumento do custo de vida o n vel de desenvolvimento das for as produtivas as exig ncias da estabilidade econ mica e financeira e a acumula o para 0 desenvolvimento b A fixa o a n vel nacional dos limites da dura o do trabalho c A especial protec o do trabalho das mulheres durante a gravidez e ap s o parto bem como do trabalho dos menores dos d
179. ce Rocha da Dumping e Direito Internacional Econ mico Revista do Programa de Mestrado em Direito do UniCEUB Bras lia v 2 n 2 jul dez 2005 SILVA Jos Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 27 ed rev e atual S o Paulo Malheiros 2006 235 SILVA Luiz de Pinho Pedreira da O estado atual dos princ pios do direito do trabalho Revista do Programa de P s Gradua o em Direito da UFBA v 11 jan 2004 dez 2004 SILVA NETO Manoel Jorge e Curso de Direito Constitucional 5 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2009 Direito Constitucional Econ mico S o Paulo LTr 2001 Prote o constitucional dos interesses trabalhistas difusos coletivos e individuais homog neos S o Paulo LTr 2001 SOUZA Wilson Alves de Senten a Civil Imotivada JusPODIVM Salvador 2008 STRECK L nio Luiz Jurisdi o constitucional e hermen utica uma nova cr tica do direito 2 ed rev e ampl Porto Alegre Forense 2004 SUPIOT Alain Cr tica del Derecho del Trabajo Madrid MTSS 1996 SUSSEKIND Arnaldo Conven es da OIT S o Paulo LTr 1994 SZTAJN Rachel Law and Economics Direito e Economia An lise Econ mica do Direito e das Organiza es ZYLBERSZTAJN Decio SZTAJN Rachel Orgs Rio de Janeiro Elsevier 2005 TARTUCE Fl vio Reflex es sobre o dano social Dispon vel em http www ambito juridico com br site index php n link revista artigos leitura amp artigo id 3537 TAVARE
180. ceitua o de princ pios como mandamentos de otimiza o verifica se que a solu o de inevit veis conflitos entre princ pios demandar inarredavelmente uma opera o de sopesamento entre os comandos envolvidos Nesta linha pode se afirmar que a natureza dos princ pios implica a m xima da proporcionalidade e essa implica aquela O recurso m xima da proporcionalidade para a resolu o das hip teses de conflitos entre princ pios e consequentemente a utiliza o do sopesamento 8 evando se em considera o o caso concreto o estabelecimento de rela es de preced ncias condicionadas consiste na fixa o de condi es sob as quais um princ pio tem preced ncia em face do outro Sob outras condi es poss vel que a quest o da preced ncia seja resolvida de forma contr ria grifos no original Ibid p 96 Ibid p 99 N o necess ria profunda reflex o para perceber que a contribui o doutrin ria de ALEXY demonstra se de suma import ncia para a preserva o de um dos dogmas mais caros ao Direito Constitucional a id ia de unidade da Constitui o Afigura se relevante particularmente nos casos das chamadas Constitui es compromiss rias como a brasileira que elegem compromissos pol ticos e objetivos sociais aparentemente contradit rios refletindo o pr prio ambiente de tens o entre tend ncias ideol gicas em sua elabora o A no o de concord ncia pr tica entre prin
181. ceituado no art VI do General Agreement on Tarifes and Trade GATT como 1 The contracting parties recognize that dumping by which products of one country are introduced into the commerce of another country at less than the normal value of the products is to be condemned if it causes or threatens material injury to an established industry in the territory of a contracting party or materially retards the establishment of a domestic industry For the purposes of this Article a product is to be considered as being introduced into the commerce of an importing country at less than its normal value if the price of the product exported from one country to another a is less than the comparable price in the ordinary course of trade for the like product when destined for consumption in the exporting country or b in the absence of such domestic price is less than either i the highest comparable price for the like product for export to any third country in the ordinary course of trade or 323 ARRUDA Gustavo F varo Entendendo o dumping e o direito antidumping Revista de Direito da Concorr ncia n 7 jul set 2005 p 16 324 EMANUELLI Gisela Biacchi Op cit p 51 e ARRUDA Gustavo F varo Op cit p 16 325 uma caracter stica essencial de dumping sem conflito a discrimina o de pre os entre as compras em diferentes mercados nacionais tradu o livre do autor VINER Jacob apud ARRUDA Gustavo F var
182. cessidades reais ou imaginadas de uma sociedade concreta um e outra fazem exig ncias que devem evidentemente ser satisfeitas por qualquer grupo de seres humanos que pretenda conseguir viver em comum HART H L A O conceito de direito 3 ed tradu o de A Ribeiro Mendes Lisboa Calouste Gulbenkian 2001 p 186 187 5 Uma distin o entre o Direito e a Moral n o pode encontrar se naquilo que as duas ordens sociais prescrevem ou pro bem mas no como elas prescrevem ou pro bem uma determinada conduta 19 A seu turno HERBERT HART elenca quatro caracter sticas geralmente reconhecidas como pr prias moral e a partir delas estabelece sua distin o relativamente ao direito a saber import ncia imunidade mudan a deliberada car cter volunt rio dos delitos morais e formas de press o moral assim que a import ncia socialmente reconhecida a uma regra moral requisito para sua subsist ncia em dada comunidade o que n o se verifica com as regras jur dicas No que se refere segunda caracter stica indicada por HART tem se que a modifica o de regras jur dicas depende em regra da simples atua o do legislador diversamente do que se verifica quanto s regras morais imunes que s o a altera es dessa natureza Ademais no campo da moral s o insepar veis motivo e conduta de modo que na moral a frase n o pude evit lo sempre uma causa de desculpa e a obriga
183. cial segundo elemento econ mico indispens vel direta ou indiretamente para que haja crescimento BOCORNY Leonar Raupp A valoriza o do trabalho humano do Estado Democr tico de Direito Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 2008 p 71 199 O valor trabalho por m acabou por se impor por conta da revolu o industrial Isso porque por raz es aparentemente opostas o novo sistema econ mico percebeu que era importante difundir a ideologia da valoriza o do trabalho para obter a m o de obra necess ria produ o da riqueza e ao mesmo tempo percebeu mais tarde que era necess rio que a classe trabalhadora se tornasse consumidora da produ o O trabalho ent o come a a ser enaltecido seja inicialmente e de forma maquiav lica para explora o do labor humano seja num segundo momento para assegurar o mercado consumidor MEIRELES Edilton Op cit p 26 68 Sociais que o labor encontra especial tutela jur dica Pode se mesmo visualiz lo como ponto nevr lgico dos Estados Sociais A prolifera o no Ocidente das disposi es constitucionais a respeito do trabalho humano permitiu falar se ao lado de uma Constitui o Econ mica da Constitui o do Trabalho Acompanhando a li o de EDILTON MEIRELES compreende se a constitui o do trabalho como o conjunto de regras e princ pios constitucionais relativos ao trabalho N o limitamos o seu objeto s rela es de trabalh
184. cionalidade do Direito do Trabalho A express o bloco de constitucionalidade do Direito do Trabalho utilizada por EDILTON MEIRELES para designar o conjunto de regras constitucionais disciplinadoras do labor humano Em perspectiva sistem tica classifica o autor as normas em seis grupos que ser o adiante abordados O primeiro grupo refere se s normas relativas s liberdades p blicas a exemplo da liberdade de elei o de profiss o da liberdade sindical e do direito de greve O segundo grupo diz respeito aos direitos do cidad o relacionados ao trabalho abrangendo exemplificativamente as normas consagradoras da igualdade formal e a Obtempera EDILTON MEIRELES que esta consequ ncia de outra parte decorreria do princ pio da valoriza o do trabalho humano em sua vertente impeditiva do retrocesso social ao lado dos objetivos fundamentais da Rep blica de constru o de uma sociedade justa e solid ria livre de desigualdades sociais e da pobreza A Constitui o do trabalho o trabalho na constitui o da Alemanha Brasil Espanha Fran a It lia e Portugal S o Paulo LTr 2012 p 33 34 O princ pio da veda o ao retrocesso social vale esclarecer torna insuscept veis de rebaixamento os n veis sociais j alcan ados e protegidos pela ordem jur dica seja por meio de normas supervenientes seja por interm dio de interpreta o restritiva REIS Daniela Muradas O princ pio d
185. condu o da pesquisa devendo se observar por exemplo se o caso a ser analisado envolve uma rela o de consumo ou intera es entre empresas que integram um oligop lio A segunda quest o que mesmo nas hip teses nas quais seja poss vel aplicar a id ia de conduta racional maximizadora sem maiores restri es em alguns casos esta premissa metodol gica n o ser suficiente para explicar uma decis o adotada por certo indiv duo Um exemplo a hip tese de ocorr ncia de timos m ltiplos situa o em que o agente fica indiferente ante uma ou mais possibilidades sendo necess rio suplementar a escolha com outros enfoques para poder predizer qual das possibilidades ser escolhida ne Adverte por isto POPPER que o reconhecimento do car ter ilimitado da ignor ncia humana d uma nova virada na id ia socr tica de ignor ncia A cada passo adiante a cada problema que resolvemos n o s descobrimos problemas novos e n o solucionados por m tamb m descobrimos que aonde acredit vamos pisar em solo firme e seguro todas as coisas s o na verdade inseguras e em estado de altera o cont nua E arremata Poder se ia dizer n o h nenhum conhecimento sem problemas mas tamb m n o h nenhum problema sem conhecimento Mas isto significa que o conhecimento come a da tens o entre conhecimento e ignor ncia Portanto poder amos dizer que n o h nenhum problema sem conhecimento mas
186. consumidor a valoriza o do labor humano e a determina o de promo o de um 463 COOTER Robert ULEN Thomas Op cit p 390 464 Cap tulo 2 3 2 465 Art 5 Todos s o iguais perante a lei sem distin o de qualquer natureza garantindo se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pa s a inviolabilidade do direito vida liberdade igualdade seguran a e propriedade nos termos seguintes 169 meio ambiente equilibrado s o alguns dos princ pios constitucionais cuja concretiza o nos dias atuais pode exigir para al m da compensa o de eventual les o provocada a imposi o do pagamento de uma san o com o fim de punir o autor do dano pelo comportamento adotado e concomitantemente id nea a dissuadir a ele e aos demais agentes sociais da pretens o de assumir novamente postura id ntica As pautas axiol gicas eleitas pelo constituinte n o podem ser simplesmente desprezadas no cotidiano de aplica o do direito tomando as como meras declara es de boas inten es Afirmou se no segundo cap tulo deste trabalho que ao decidir deve o magistrado atender pretens o de corre o Isso significa que todas as decis es devem dirigir se salvaguarda dos valores plasmados no ordenamento objetivando a realiza o da justi a ainda que tais quest es n o sejam ventiladas pelas partes Neste diapas o n o lhe dado ignorar que eventualmente a repara
187. da vez mais frequente de transfer ncia de unidades produtivas para pa ses ou regi es nos quais n o s o respeitados padr es laborais m nimos Relativamente quest o do dumping social internacional que se verifica nesta hip tese SERGIO CONTRERAS pondera que si por los pa ses pobres ronda el fantasma de la carencia de derechos fundamentais m nimos en los desarrollados ronda el fantasma de la deslocalizi n de las empresas en terceros pa ses de costos laborais much ssimos m s bajos Adem s preocupa que los pa ses pobres compitan por medio del dumping social com los industrializados a trav s de costos laborales inferiores que abaratan sus productos en base a la falta de protecci n social y derechos m nimos de sus trabajadores 2 Diversas s o as estrat gias utilizadas pelas empresas com a finalidade de redu o de custos a exemplo da horizontaliza o das f bricas e da terceiriza o Consoante observa M RCIO T LIO VIANA a redu o de custos e a produtividade devem ser crescentes a busca da qualidade total n o tem fim grifo no original As transforma es verificadas na realidade f tica de presta o de trabalho repercutem inegavelmente na pr pria conforma o do sistema jur dico E assim que conforme pondera o citado autor para um regime inst vel de hoje um direito prec rio fragmentado quebradi o Um direito que poderia at ser chamado de p s moderno posto que pra
188. dade humana assume a qualidade de 140 verdadeira condicionante do exerc cio da atividade econ mica Qualquer que seja ela estar vinculada finalidade insculpida no caput do art 170 de promo o da exist ncia humana digna 138 SARLET Ingo Wolfgang Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constitui o Federal de 1988 8 ed rev atual e ampl Porto Alegre Livraria do Advogado 2010 p 70 139 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil vol IV contratos tomo 1 teoria geral 2 ed rev atual e reform S o Paulo Saraiva 2006 p 29 14 Sustenta VITAL MOREIRA que a Constitui o Econ mica pressup e um esp rito econ mico segundo o qual a economia posta ao servi o do homem ao qual qualquer que seja a sua posi o no processo econ mico capitalista empres rio trabalhador consumidor cabe em virtude de sua dignidade e do seu sentido criador o primeiro lugar Economia e Constitui o para o conceito de Constitui o Econ mica Coimbra s ed Separata do Boletim de Ci ncias Econ micas n 17 1974 p 25 Obtempera a seu turno VIDAL SERRANO NUNES JR que toda e qualquer atividade econ mica s pode validamente desenvolvida em conson ncia com tal princ pio de conforma o o que implica a veda o ex vi constitutionis de toda e qualquer atividade econ mica que vulnere a dignidade da pessoa humana A cidadania social na Co
189. damentais Trad Virg lio Afonso da Silva S o Paulo Malheiros 2008 p 90 a Regras s o normas que ordenam algo definitivamente Elas s o mandamentos definitivos grifo no original ALEXY Robert Constitucionalismo discursivo Trad Lu s Afonso Hech 2 ed rev Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2008 p 100 101 51 O reconhecimento de que os direitos fundamentais assumem frequentemente a natureza de princ pios permite a reformula o de variados institutos jur dicos inclusive no campo do Direito do Trabalho Um exemplo a antiga vis o a respeito dos denominados poderes do empregador J se afirmou a necessidade de revis o da constru o tradicional a respeito desta categoria jur dica propondo se a ado o numa vis o coerente com a teoria dos direitos fundamentais da figura do direito diretivo sustentando se que o direito diretivo em sentido amplo abrange todas as posi es jur dicas titularizadas pelo empregador na rela o de trabalho a maioria delas lastreada no contrato de emprego e que a natureza principiol gica do direito diretivo implica a possibilidade diante de colis es com outros direitos fundamentais de estabelecimento de restri es a ele FERNANDEZ 35 A eventual restri o decorrente das condi es f ticas diz respeito possibilidade de realiza o do conte do de certo princ pio em face das circunst ncias do plano real J as limita es reali
190. danos sociais decorrentes de viola es 939 AZEVEDO Antonio Junqueira de apud SILVA Fl vio Murilo Tartuce Reflex es sobre o dano social Dispon vel em http www ambito juridico com br site index php n link revista artigos leitura amp artigo id 3537 No mesmo sentido VIOLA Rafael O papel da responsabilidade civil na tutela coletiva O papel da Responsabilidade Civil na Tutela Coletiva in TEPEDINO Gustavo et al Org Di logos sobre Direito Civil vol Il Rio de Janeiro Renovar 2008 p 404 e BESSA Leonardo Roscoe Dano Moral Coletivo Revista da EMERJ v 10 n 40 2007 p 280 embora este opte por utilizar a express o danos extrapatrimoniais ara designar os danos a direitos transindividuais Outros fundos voltados prote o do homem trabalhador e promo o de sua dignidade podem ser beneficiados tamb m com a destina o de recursos Um exemplo o Fundo de Promo o do Trabalho Decente FUNTRAD criado na Bahia atrav s da Lei estadual n 12 356 11 destinado ao financiamento de a es de promo o do trabalho decente no mbito do Programa Bahia do Trabalho Decente 57 MEDEIROS NETO Xisto Tiago de Op cit p 168 209 a direitos laborais importa rememorar que dentre seus objetivos est o incentivo a medidas de desenvolvimento econ mico corroborando com a tese de sua maior adequa o como destinat rio da indeniza o pela pr tica de dumping social Assim malgrado a condena
191. das premissas declinadas deve se agora explicitar que no processo de escolha racional da conduta maximizadora de seu bem estar o agente econ mico atende a um conjunto de prefer ncias de ordem subjetiva reputadas completas transitivas e est veis A completude consiste na presun o segundo a qual diante de op es o agente sempre ser capaz de indicar aquela que prefere A transitividade a seu turno significa que ao ordenar suas prefer ncias o indiv duo manter se coerente preterindo op es que se encontrem em um n vel mais baixo da escala por ele formulada em favor daquelas localizadas em um ponto mais alto 2 Exemplificativamente se o agente econ mico prefere a alternativa A alternativa B e a alternativa B alternativa C ent o prefere igualmente a alternativa A alternativa C Pressup e se ademais que as prefer ncias dos sujeitos s o est veis como um requisito da pr pria l gica da an lise do comportamento humano diante da necessidade de decidir Impende ainda reafirmar aqui o car ter subjetivo dessas prefer ncias correspondente compreens o de que as pessoas classificam de modos diversos suas prefer ncias n o se propondo a Economia a costumes o direito comparado mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou articular prevale a sobre o interesse p blico 8 ARMANDO CASTELAR PINHEIRO e JAIRO SADDI definem oportunismo como uma maneira mais forte de buscar o intere
192. de cl usulas sociais nos tratados internacionais da decorrendo inclusive a proposta formulada pela Organiza o Internacional do Trabalho de ado o de uma etiqueta social Nesse contexto e essencialmente com o mesmo fundamento ideol gico do selo social foi criada a ISO social A SA 8000 Social Accontability foi criada pelo Conselho para Prioridades Econ micas em 1997 A id ia consiste na aprecia o atrav s de um programa de qualidade da concretiza o de par metros laborais b sicos fixados pela OIT e compromissos assumidos por empresas transnacionais em seus c digos de conduta Nesse sistema vincula se a ISO e a qualidade ao posicionamento estrat gico da empresa pela sua excel ncia organizacional perante o mercado na qual a Qualidade Total representa a busca da satisfa o n o s do cliente mas de todos os stakeholders entes significativos na exist ncia da empresa do ponto de vista interno s cios e funcion rios e do ponto de vista de vista externo agentes que participam do processo produtivo como produtores e fornecedores Observa se quanto ISO social a exist ncia de algumas das graves limita es do selo social no que se refere ao combate de pr ticas de dumping social a aus ncia de san es reais quanto ao descumprimento de labour standards e o sempre presente risco de sua utiliza o como mero instrumento de marketing empresarial 5 5 3 5 C digos de conduta C digos de con
193. de direitos sociais n o constitui uma tarifa sobre a atividade econ mica mas se revela como fator capaz de proporcionar progresso financeiro inserido num contexto de promo o direitos fundamentais Na nova teoria apresentada por LANGILLE o projeto do direito internacional do trabalho levar os Estados membros a buscarem seus pr prios interesses atrav s da constru o de pol ticas sociais que constituem parte dos complexos aspectos da liberdade humana que se refor am mutuamente e que possibilitam a constru o de sociedades justas e duradouras e concomitantemente constituem seus objetivos E ai Com esteio em tais pondera es talvez a melhor solu o para a quest o consista na utiliza o dos direitos laborais consagrados pela Organiza o Internacional do Trabalho como patamar m nimo a ser observado internacionalmente aliando se a tal fixa o a intensifica o dos mecanismos de coopera o j adotados pela Organiza o O tema contudo reveste se de elevada complexidade e sem d vida n o obter breve solu o nas discuss es internacionais Delineado o atual estado do enfrentamento do tema do dumping social no mbito do com rcio internacional resta clara sua import ncia na contemporaneidade In meras na es e diversas organiza es internacionais t m envidado esfor os no sentido de eliminar a pr tica valendo se para tanto de mecanismos de hard law e de soft law importados p
194. de e com aspectos variados da realidade social sendo sua profiss o particularmente vocacionada para a realiza o de expectativas e anseios sociais os quais vale acrescentar encontram se fundamentalmente consubstanciados na Carta Magna A respeito da fun o jurisdicional e do importante tema da fundamenta o das decis es PERELMAN assevera que o poder concedido ao juiz de interpretar e eventualmente de completar a lei de qualificar os fatos de apreciar em geral livremente o valor das presun es e das provas que tendem a estabelec los o mais das vezes basta para permitir lhe motivar de forma juridicamente satisfat ria as se CAMBI Eduardo Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo direitos fundamentais pol ticas p blicas e protagonismo judici rio 2 ed rev e atual S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 p 173 3 FERRAZ J NIOR T rcio Sampaio Introdu o ao estudo do direito t cnica decis o domina o 3 ed S o Paulo Atlas 2001 p 73 Criticando o modelo jur dico do per odo DANIEL GIOTTI DE PAULA afirma Na verdade pode se concluir que o modelo cl ssico de separa o de poderes de n tida fei o liberal n o dava conta da complexidade da ordem jur dica e do sistema social de modo que hoje uma fun o estatal a implementa o de direitos fundamentais de v rios matizes tarefa compartilhada por uma s rie de rg os e mesmo pela sociedade PAULA Daniel Giotti de
195. de que a t cnica jur dica empregada de modo isolado suficiente para a solu o dos conflitos sociais reconhecendo se a relev ncia de aportes te ricos de outras reas do saber para o desenvolvimento de respostas mais completas e vinculadas realidade social Este aspecto impende ressaltar vai ao encontro da vis o de BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS acerca do paradigma emergente Para o autor portugu s uma de suas mais marcantes caracter sticas consiste na ado o da id ia de que os temas objeto da investiga o cient fica n o s o na p s modernidade examinados de maneira estanque por cada disciplina mas a partir da multiplicidade de contribui es oriundas dos variados campos do conhecimento que sejam pertinentes para a elucida o da quest o pesquisada A consolida o da abordagem da An lise Econ mica do Direito viabilizou o aprofundamento de algumas de suas premissas e exame de elementos n o abrangidos nas obras pioneiras com o surgimento de correntes no seio do movimento Dentre elas as mais importantes s o a Escola de Chicago a Escola de Yale a Escola da Public Choice e a Nova Economia Institucional N o h no da prud ncia prefere dar forma ao futuro a manter se em continuidade com o passado Veja se ortanto que estou falando de uma atitude e n o de um dogma Ibidem p 40 Es Ibidem p 479 480 O debate acerca da efici ncia nos sistemas de commom law e de civil law riqu ssimo
196. dena o em dinheiro a indeniza o pelo dano causado reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participar o necessariamente o Minist rio P blico e representantes da comunidade sendo seus recursos destinados reconstitui o dos bens lesados O fundo mencionado no dispositivo normativo em apre o encontra se atualmente regulado pelo Decreto Federal n 1 306 1994 e pela Lei n 9 008 1995 tendo se lhe atribu do a denomina o de Fundo de Defesa de Direitos Difusos N o obstante a previs o constante na Lei n 7 347 1985 de condena o com esta destina o a exist ncia de fundo especificamente voltado promo o de direitos laborais conduz conclus o de sua legitimidade como destinat rio da indeniza o pela pr tica de dumping social Trata se do Fundo de Amparo ao Trabalhador FAT institu do pela Lei n 7 998 1990 Nesta ordem de id ias sustentando a adequa o da destina o ao FAT de indeniza es punitivas decorrentes de les es a direitos transindividuais XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO assevera que a especializa o e a compatibilidade do referido Fundo com a natureza do interesse trabalhista tutelado ensejam pois que para ele se direcione a parcela da condena o judicialmente fixada a t tulo de dano moral coletivo Ademais para al m de a natureza do Fundo de Amparo ao Trabalhador ser intimamente relacionada com a quest o dos
197. dendo ser formulados por meio das express es de nticas b sicas do dever da permiss o e da proibi o O autor compreende os princ pios como mandamentos de otimiza o que determinam que algo deve ser realizado na maior medida poss vel de acordo com as possibilidades f ticas e jur dicas existentes em cada situa o concreta Enquanto o comando contido numa regra sendo esta v lida sempre deve ser cumprido na integralidade de sua disposi o tal n o se verifica com os princ pios cuja realiza o depender como mencionado dos aspectos f ticos e jur dicos pertinentes aos casos particulares Mister ressaltar desde logo a amplitude que o conceito de princ pio assume na teoria de ROBERT ALEXY Diversamente de RONALD DWORKIN para quem os princ pios referem se apenas a direitos individuais o doutrinador alem o sustenta que os princ pios podem corresponder tanto a direitos individuais quanto a direitos da comunidade Aduz ALEXY que a abrang ncia dos princ pios vai desde a sa de da popula o o fornecimento de energia e a seguran a alimentar passa pelo combate ao desemprego e engloba por fim a garantia da estrutura interna das For as Armadas a seguran a da Rep blica Federal da Alemanha e a prote o da ordem democr tica Ibidem p 115 ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad Virg lio Afonso da Silva S o Paulo Malheiros 2008 p 87 Tanto regra
198. dente e de sua evolu o 107 A completa enuncia o valor social da livre iniciativa do princ pio consagrado no art 1 IV para a qual frequentemente a doutrina n o atenta que leva EROS ROBERTO GRAU a afirmar que Isso significa que a livre iniciativa n o tomada enquanto fundamento da Rep blica Federativa do Brasil como express o individualista mas sim no quanto expressa de socialmente valioso grifo no original GRAU Eros Roberto A Ordem Econ mica na Constitui o de 1988 Interpreta o e cr tica 9 ed rev e atual S o Paulo Malheiros 2004 p 184 198 Oportuna a pondera o de PIETRO PERLINGIERI N o poss vel portanto um discurso unit rio sobre a autonomia privada a unidade axiol gica porque unit rio o ordenamento centrado no valor da pessoa mas justamente essa conforma o do ordenamento que imp e um tratamento diversificado para atos e atividades que em modo diferenciado tocam essa valor e regulamentam situa es ora existenciais ora patrimoniais ora umas e outras juntas A necessidade da m xima ader ncia s particularidades de cada fattispecie modula a resposta que o sistema dos valores fundamentais do ordenamento oferece a cada uma delas Perfis do Direito Civil Introdu o ao Direito Civil Constitucional Tradu o de Maria Cristina de Cicco 2 ed Rio de Janeiro Renovar 2002 p 277 52 A tutela da livre iniciativa atendeu aos anseios da rec m f
199. destacar tamb m a contribui o doutrin ria de CHA M PERELMAN Na obra tica e Direito PERELMAN sustenta que a l gica formal incompat vel com o racioc nio jur dico o qual se desenvolve atrav s de uma l gica argumentativa Ao cumprir o dever de exposi o dos motivos de sua decis o o magistrado n o procede demonstra o matem tica das conclus es mas se vale da for a persuasiva de diversos argumentos buscando convencer que sua decis o juridicamente adequada N o poss vel relativamente a tais argumentos proceder a um ju zo de validade formal Um argumento assevera PERELMAN n o correto e coercivo ou incorreto e sem valor mas relevante ou irrelevante forte ou fraco consoante raz es que lhe justificam o emprego no caso Da porque n o passa de mera ilus o do positivismo pretender reduzir o racioc nio jur dico a um silogismo A atividade cognitiva realizada n o ser uma subsun o id nea a ser demonstrada de maneira irrefut vel mas necessariamente uma constru o argumentativa vinculada aos fatos provas e qualifica es jur dicas peculiares a cada caso concreto No desenvolvimento deste racioc nio 2 VIEHWESG Theodor Op cit p 33 E PERELMAN Cha m Etica e Direito S o Paulo Martins Fontes 1996 p 471 27 simplesmente n o poss vel a exclus o de um argumento por outro em sentido diverso uma vez que o potencial persuasivo e a pertin ncia d
200. deste princ pio ineg vel o destacado papel desempenhado pelo Judici rio Trabalhista em sua concretiza o O tratamento anti ison mico o n o pagamento das verbas trabalhistas a pr tica de ass dio moral o desrespeito s normas de seguran a e sa de do trabalho enfim a viola o a direitos laborais espec ficos ou inespec ficos na conhecida li o de PALOMEQUE LOPEZ s o exemplos de manifesta es de desvaloriza o do trabalho humano em rela o s quais a Carta Pol tica orienta se claramente no sentido da reprova o Por fim cumpre registrar que poss vel com espeque no pensamento de RICARDO ANT NIO LUCAS CAMARGO extrair quatro desdobramentos a partir do princ pio da valoriza o do trabalho humano a saber o afastamento de interpreta es que atentem contra a import ncia reconhecida ao labor como fonte de subsist ncia e desenvolvimento a desconsidera o de propostas hermen uticas que visualizem o pagamento das parcelas trabalhistas como filantropia o banimento de interpreta es 178 GRAU Eros Roberto A Ordem Econ mica na Constitui o de 1988 Interpreta o e cr tica 9 ed rev e atual S o Paulo Malheiros 2004 p 182 Referindo se ao sentido atribu do valoriza o do trabalho humano LEONARDO BOCORNY afirma que o grande avan o do significado do conceito que se deu no ltimo s culo foi no sentido de se admitir o trabalho e o trabalhador como pri
201. direito constitucional brasileiro Revista do Tribunal Superior do Trabalho Bras lia vol 66 n 3 jul set 2000 FIANI Ronaldo Teoria dos jogos com aplica es em Economia Administra o e Ci ncias Sociais 3 ed Rio de Janeiro Elsevier 2009 FIGUEROA Alfonso Garc a Neoconstitucionalismo derrotabilidad y raz n pr tica in El canon neoconstitucional Miguel Carbonell e Leonardo Garcia Jaramillo ed Madri Trotta 2010 FORGIONI Paula A Os fundamentos do antitruste 4 ed rev atual e ampl S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2010 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil vol parte geral 12 ed rev e atual S o Paulo Saraiva 2010 228 Novo Curso de Direito Civil v Ill Responsabilidade Civil 9 ed S o Paulo Saraiva 2011 Novo Curso de Direito Civil v Ill Responsabilidade Civil 10 ed S o Paulo Saraiva 2012 Novo Curso de Direito Civil vol IV contratos tomo 1 teoria geral 2 ed rev atual e reform S o Paulo Saraiva 2006 Novo Curso de Direito Civil v VI Direito de Fam lia as fam lias em perspectiva constitucional 2 ed rev atual e ampl S o Paulo Saraiva 2012 GELTER Martin GRECHENIG Kristoffel A diverg ncia transatl ntica no pensamento jur dico o direito e economia norte americano vs o doutrinalismo alem o Direito e Economia textos escolhidos SALAMA Bruno Meyerhof org S o Paulo Saraiv
202. direito internacional do trabalho com o direito internacional econ mico DANIEL EHRENBERG por exemplo prop e uma remodela o de estruturas de ambas as institui es com a cria o inclusive de rg os mistos Essa solu o interessante por pretender reunir a experi ncia da OMC como inst ncia de resolu o de conflitos e a possibilidade de utiliza o de seus mecanismos de efetiva o de suas decis es e o desenvolvimento da OIT no que diz respeito a instrumentos de coopera o t cnica Contudo sua viabilidade altamente discut vel Sua implementa o depende da vontade pol tica das duas institui es as quais ao final do processo perderiam parcela de sua autonomia Al m disso provavelmente a uni o encontraria resist ncia de setores representativos dos trabalhadores em raz o da natureza essencialmente comercial que envolve as preocupa es dos membros da OMC na atua o Assim ainda que se apresente como uma proposta com potenciais positivos a aproxima o estrutural se vier a ocorrer tende a ser um projeto de longo prazo Afigura se como t cnica cogitada nos debates sobre as cl usulas sociais a utiliza o da OIT como foro competente para dirimir as querelas delas decorrentes Tal proposi o traz uma s rie de vantagens no tocante salvaguarda de direitos sociais assim em primeiro lugar porque a OIT a nica das organiza es internacionais composta por representantes de gover
203. dos a saber faculdade de conquistar a clientela vedada a economia nacional grifos no original MOREIRA Vital Economia e Constitui o para o conceito de Constitui o Econ mica Coimbra s ed Separata do Boletim de Ci ncias Econ micas n 17 1974 p 24 150 SILVA Jos Afonso da Op cit p 122 a SANDRONI Paulo Nov ssimo Dicion rio de Economia S o Paulo Editora Best Seller 1999 p 118 119 15 TAVARES Andr Ramos Direito Constitucional Econ mico 3 ed rev atual Rio de Janeiro Forense 2011 p 256 65 utiliza o de pr ticas de concorr ncia desleal proibi o de formas de atua o capazes de obstar a concorr ncia neutralidade estatal em face da concorr ncia em igualdade de condi es Cogita se aqui de princ pio que possui verdadeiro car ter instrumental relativamente ao princ pio da livre iniciativa Com efeito para a garantia do livre acesso ao mercado preconizada por este faz se necess ria no contexto de concentra o econ mica pr prio do atual est gio de capitalismo de grupo a repress o a investidas empresariais aptas a determinar a pr pria configura o de certo setor da economia poss veis a princ pio acaso se admitisse a livre iniciativa em seus termos extremos Reside inclusive precisamente neste aspecto uma das mais relevantes justificativas para a afirma o hist rica da necessidade de interven o estatal no mbito econ mico a fim de assegurar a pr
204. dos mais importantes princ pios deste ramo do ordenamento jur dico o princ pio da unidade da Constitui o e o da supremacia da Constitui o Com efeito as op es pol ticas e os princ pios consagrados no texto constitucional tornam se meros topoi Sua utiliza o ou n o depender da conveni ncia do int rprete para conquistar a ades o do audit rio a seu discurso Deixa de subsistir a preval ncia das normas constitucionais restando fulminada a superioridade formal e axiol gica de que se reveste a Lex Legum Ademais a vincula o ao problema termina por afastar o int rprete da no o de unidade da Constitui o preocupando se muito mais com a busca de argumentos inseridos ou n o no texto constitucional para a solu o dos casos particulares do que com a preserva o da no o de interpreta o harm nica e intrinsecamente coerente da Carta Magna MANOEL JORGE E SILVA NETO observa com perspic cia que admitindo se a solu o da d vida a partir do problema para a norma e n o o caminho inverso estar amos a conferir estranha proemin ncia do caso concreto sobre o dispositivo constitucional desbordando muita vez O limite inelimin vel que a pr pria constitui o escrita limite infranque vel ao qual deve se submeter o int rprete porquanto n o poder haver reforma da constitui o por meio do procedimento interpretativo O enfraquecimento da juridicidade da Constitui o
205. dos no in cio do s culo XX conduziram inser o nos ordenamentos jur dicos de normas voltadas ao direcionamento da economia e A Constitui o Econ mica consiste sucintamente no conjunto de regras e princ pios reguladores da economia e A Constitui o Federal de 1988 em seu T tulo VII procede regula o da Ordem Econ mica O art 170 inicia o T tulo enunciando como suas bases a valoriza o do trabalho humano e a livre iniciativa e A tutela da livre iniciativa atendeu aos anseios da rec m formada classe burguesa condutora das Revolu es Liberais que marcaram o s culo XVIII No contexto de ruptura com o Antigo Regime a no o de liberdade tornou se verdadeiro fator definidor do projeto ideol gico pol tico e econ mico que ent o se implantava e Como decurso do tempo todavia a ampla consagra o da liberdade de atua o no mercado permitiu o surgimento de estruturas empresariais diferenciadas caracterizadas pela alta concentra o de capital Nesta nova realidade assegurar a livre iniciativa passou a significar tamb m a repress o a atos de abuso de poder econ mico que impedissem o efetivo acesso dos particulares atua o no mercado e Alivre iniciativa n o somente livre iniciativa do particular no desenvolvimento de empresa alcan ando a iniciativa cooperativa a iniciativa autogestion ria e a iniciativa p blica e A livre iniciativa na estrutura econ mica engendrada pela Cons
206. duta consistem em declara es atrav s das quais empresas assumem voluntariamente o compromisso de observ ncia de padr es laborais m nimos consagrando princ pios e pr ticas corporativas que dever o ser seguidas tanto pelos atores internos da pr pria estrutura empresarial quanto pelas Combate Corrup o Princ pio 10 As empresas devem trabalhar contra a corrup o em todas as suas formas inclusive extors o e propina tradu o livre do autor soe CARDOSO Luciane C digos de conduta responsabilidade empresarial e direitos humanos dos trabalhadores Revista do tribunal Superior do trabalho Bras lia vol 69 n 1 jan jun 2003 p 88 132 subcontratadas com as quais mantiverem rela o Trata se pois de documento dotado de alta carga valorativa orientador da atua o da companhia no mercado de acordo com par metros trabalhistas que assegurem a promo o de direitos fundamentais SERGIO GAMONAL CONTRERAS distingue os c digos de conduta internos dos externos Os c digos de conduta internos s o adoptados por las propias empresas transnacionales com el fin de contar con reglas para sus dependientes accionistas clientes proveedores y subcontratistas Por sua vez o c digo de conduta externo estatu do por instancias externas a la empresa aunque se dirigen a las transnacionales como la Declaraci n Tripatita de Princ pios sobre las Empresas Multinacionales y la Pol tica Social de la OI
207. e compreens o objetiva ou de l gica situacional grifos no original L gica das Ci ncias Sociais 3 ed Tradu o de Estev o de Rezende Martins Apio Cl udio Muniz Acquarone Filho Vilma de Oliveira Moraes e Silva Rio de Janeiro Tempo Brasileiro 2004 p 21 266 Se os recursos fossem infinitos n o haveria o problema de se ter que equacionar sua aloca o todos poderiam ter tudo que quisessem e na quantidade que quisessem SALAMA Bruno Meyerhof O que Direito e Economia Direito amp Economia TIMM Luciano Benetti Org Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2008 p 54 IVO GICO JR rememora ainda que a escassez de recursos desempenha um papel fundamental tamb m para o Direito uma vez que se fossem infinitos os bens n o existiria conflito Op cit p 21 2 COULON Fabiano Koff Crit rios de quantifica o dos danos extrapatrimoniais adotados pelos Tribunais brasileiros e a an lise econ mica do Direito Direito amp Economia TIMM Luciano Benetti Org Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2008 p 184 Aduz VASCO RODRIGUES que a necessidade de escolher decorre do confronto entre os desejos potencialmente ilimitados do agente econ mico e as restri es que enfrenta A escolha racional consiste em encontrar a alternativa que melhor satisfaz aqueles desejos isto que maximiza a utilidade do agente econ mico dadas estas restri es Op cit p 14 Registre se por oportun
208. e considerar que esta ltima embora seja um valor muito alto n o o nico O valor da seguran a jur dica deve ser sopesado com o da justi a material ALEXY Robert Conceito e validade do direito Tradu o de Gerc lia Batista de Oliveira Mendes S o Paulo Editora WMF Martins Fontes 2009 p 64 84 MANCUSO Rodolfo de Camargo Op cit p 383 44 a atividade legislativa estava voltada ao estabelecimento de normas gerais e abstratas de conduta b atividade administrativa era prim ria e espont nea o direito deveria ser aplicado por iniciativa pr pria tendo em vista os interesses da pr pria administra o administrar aplicar a lei de of cio c atividade jurisdicional estava voltada atua o da vontade concreta da lei grifos no original Leciona T RCIO SAMPAIO FERRAZ J NIOR que esta constru o da dogm tica a respeito da divis o dos poderes decorreu da inten o de afastar a pol tica do direito a fim de tornar politicamente neutros os respons veis pelo julgamento das lides Esta no o tradicional conduz parcela da doutrina a visualizar o ativismo judicial como ultrapassagem da atividade t pica do Poder Judici rio N o parece todavia ser esta a posi o mais adequada Com efeito CAPPELLETTI em acurado estudo sobre a natureza e atuais configura es da fun o dos ju zes observa com perspic cia que seu labor cotidiano imp e lhes o contato diuturno com os membros da socieda
209. e a ela corresponda bem como a atua o da san o em que lhe seja pr pria pela realiza o pr tica do comando emergente da decis o do rg o judicial que a exaure in casu Estrutura fundamental do processo civil tutela jur dica processual a o processo e procedimento Rio de Janeiro Forense 1995 p 28 Obtempera a seu turno J J CALMON DE PASSOS que no conjunto dos instrumentos de coer o mediante os quais se logra na conviv ncia humana a efetividade da regula o social destaca se o de que se valem as normas jur dicas e lhe d o especificidade a exist ncia de uma san o institucionalizada vale dizer efetiv vel por atores sociais especializados para esse fim legitimados para tanto e dispondo dos instrumentos de poder necess rios para isso A norma jur dica consequentemente tem como nota espec fica sua particular impositividade a nica com efetividade assegurada por uma san o institucionalizada grifos no original Esbo o de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades rocessuais Rio de Janeiro Forense 2002 p 9 10 Naturalmente com a evolu o das sociedades o papel desempenhado pelo Estado no exerc cio da jurisdi o estendeu se para muito al m da necessidade de evitar se a vingan a privada passando a assumir variadas perspectivas voltadas eminentemente realiza o dos direitos fundamentais a GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil
210. e at principalmente comprometida com a justa composi o do lit gio por modo a resolver n o s a crise estritamente jur dica mas tamb m as de outra natureza que lhe s o subjacentes a social a econ mica a pol tica assim propiciando o aproveitamento m ximo da rela o processual num ambiente de jurisdi o integral grifos no original A Faz se ent o necess rio impor ao agente econ mico respons vel pela pr tica de dumping social uma san o com a finalidade de puni lo pela conduta dotada de elevado grau de reprova o social e ainda de dissuadir tanto o pr prio autor do dano quanto os demais empregadores da pretens o de violar direitos trabalhistas para obter vantagens competitivas indevidas Efetivamente a simples repara o da les o individual n o suficiente para alterar os resultados de graves danos sociedade Pondera L NIO STRECK que o Judici rio preparado para lidar com conflitos individuais pr prios de um modelo liberal individualista n o est preparado para o enfrentamento dos problemas decorrentes da transindividualidade pr pria do novo modelo advindo do Estado Democr tico de Direito previsto na Constitui o promulgada em 1988 53 MANCUSO Rodolfo de Camargo A resolu o dos conflitos e a fun o judicial no contempor neo Estado de Direito S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 387 514 Vale referir que o Projeto de Lei n 7 070
211. e cada um deles assumir o graus diversos no processo de convencimento A exposi o da fundamenta o das conclus es volta se para convencer um audit rio universal As decis es judiciais devem produzir consenso social o qual verdadeiro fator de legitima o do pr prio sistema jur dico Para tanto o jurista deve apresentar uma s rie de argumentos podendo recorrer a diversos topoi aptos a persuadir o audit rio da adequa o do posicionamento adotado em face do sistema jur dico Os lugares comuns argumentativos adotados funcionar o como premissas para a constru o do discurso voltado a obter o convencimento do audit rio A Nova Ret rica encampada por CHA M PERELMAN reintroduz no direito a no o de l gica do prefer vel fundada na persuas o atrav s do discurso da razoabilidade ou adequa o de dada conclus o a um caso concreto A constru o discursiva realizada a partir de premissas argumentativas de reconhecida for a persuasiva topoi de solu es jur dicas para os casos particulares significa importante avan o no sentido de uma praxis jur dica preocupada com elementos valorativos e de ordem moral A pr pria configura o do Estado Democr tico de Direito mostra se favor vel utiliza o da t pica como instrumento por excel ncia para a contraposi o de teses e realiza o de anseios democr ticos PAULO BONAVIDES pondera inclusive que a Constitui o representa pois o
212. e de an lise fundamental em Law and Economics Com isso n o se pretende afirmar que o individualismo metodol gico parte de certo grupo de valores referentes ao individualismo pol tico para a an lise de problemas mas simplesmente que seus modelos de comportamento coletivo que proporciona utilidade ao agente econ mico RODRIGUES Vasco An lise Econ mica do Direito Uma Introdu o Coimbra Almedina 2007 p 16 17 2 RODRIGUES Vasco Op cit p 16 a n o se deve confundir o preceito de individualismo metodol gico com individualismo pol tico Mesmo que um regime comunista surgisse no mundo ele tamb m deveria ser sociologicamente entendido com base em princ pios do individualismo metodol gico isto compreend lo e explic lo requereria a compreens o da estrutura de incentivos de seus componentes N o obstante a confus o do individualismo metodol gico com o individualismo pol tico i e o liberalismo no sabor laissez faire muito comum tanto entre economistas e juseconomistas quanto entre os cr ticos do m todo GICO JR Ivo Metodologia e Epistemologia da An lise Econ mica do Direito Economic Analysis of Law Review v 1 n 1 jan jun 2010 p 24 94 assumem por base a escolha individual a qual voltada racionalmente maximiza o do bem estar A a o correspondente escolha realizada por cada sujeito uma imposi o de uma realidade f tica em qu
213. e oferecimento de uma nica resposta correta A tem tica foi abordada no segundo cap tulo quando da discuss o acerca da lei do sopesamento 111 5 DUMPING SOCIAL O presente cap tulo destina se a abordar o fen meno do dumping social iniciando a partir da compreens o do dumping no mbito da economia A seguir ser o examinadas as no es de dumping no plano internacional bem como no ordenamento jur dico p trio Na sequ ncia apresentar se o diversas modalidades de materializa o do fen meno procedendo se ap s ao espec fico estudo acerca do dumping social 5 1 NOT CIA HIST RICA E COMPREENS O DO DUMPING NA DOUTRINA ECON MICA Relata se que o primeiro caso de edi o de lei voltada a coibir a pr tica de dumping teria ocorrido no Canad no in cio do s culo XX Naquele per odo o pa s empreendia a constru o de uma ferrovia transcontinental objetivando a facilita o do tr fego de pessoas e mercadorias em seu territ rio Diante desse quadro investidores americanos passaram a vender a o a fabricantes de estradas de ferro canadenses a pre os que inviabilizavam a concorr ncia por parte das ind strias produtoras de a o no pa s importador provocando o dom nio do mercado local A fim de repelir a continuidade desse fen meno o Canad tornou se precursor na ado o de legisla o antidumping Posteriormente editaram tamb m diploma normativo espec fico a Nova Zel ndia a Austr lia
214. e os bens n o s o suficientes para atender ao mesmo tempo integralmente as necessidades de todos os membros da sociedade A escassez de recursos pois um dado com que o indiv duo tem de conviver e a partir do qual deve planejar seu comportamento e orquestrar suas rela es sociais Ao escolher entre condutas poss veis diante de uma quadro de escassez o agente racional elege a conduta tendente a maximizar seus benef cios e minimizar eventuais custos Esclare a se que a no o de homem racional ou homo economicus acima delineada diversa da figura que em Direito denomina se de homem razo vel O par metro de conduta deste analisado ex post considerando se a razoabilidade conforme os standards e princ pios jur dicos O agente racional a seu turno determina suas a es de acordo com o objetivo de maximiza o da utilidade em 293 LORENZETTI Ricardo Luis Teoria da Decis o Judicial fundamentos de direito Tradu o Bruno Miragem Notas da tradu o Claudia Lima Marques 2 ed rev e atual S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2010 p 194 Vale aqui transcrever a medita o de KARL POPPER a respeito do m todo empregado pela Economia A investiga o l gica da Economia culmina com um resultado que pode ser aplicado a todas as ci ncias sociais Este resultado mostra que existe um m todo puramente objetivo nas ci ncias sociais que bem pode ser chamado de m todo d
215. e perplexidade de que estava tomada grande parte da comunidade jur dica O pensamento positivista estrutura paradigm tica sobre a qual se desenvolvera a quase totalidade da produ o jur dica do per odo revelou se absolutamente incapaz de obstar algumas das maiores atrocidades da hist ria da humanidade Antes serviu lhe como instrumento de legitima o e ve culo de concretiza o Isto porque conforme assinalado para o positivismo a validade das normas n o reside em aspectos atinentes ao seu conte do mas a um ju zo de compatibilidade formal com as normas hierarquicamente superiores Elementos de ordem moral e valorativa eram simplesmente considerados como destituidos de relev ncia jur dica 1 Os paradigmas s o compreendidos por THOMAS KUHN como as realiza es cient ficas universalmente reconhecidas que durante algum tempo fornecem problemas e solu es modelares para uma comunidade de praticantes de uma ci ncia A Estrutura das Revolu es Cient ficas 5 ed Tradu o Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira S o Paulo Editora Perspectiva 1998 p 13 18 ROBERT ALEXY em perspicaz an lise assim descreve a situa o dos direitos humanos na Alemanha daquele per odo Se se quer descrever a hist ria dos direitos fundamentais e do homem do s culo 20 na Alemanha com uma curva ent o se pode no ano de 1900 iniciar com um n vel relativamente baixo mas n o n o observ vel que at a prime
216. e pol tica dos respectivos Estados As cl usulas sociais consistem em importante meio de combate pr tica de dumping social desde que inseridas nos instrumentos internacionais e manejadas de modo leal e coerente com a tutela de direitos sociais O grande risco da ampla pactua o de cl usulas sociais est na possibilidade de desvirtuamento por pa ses desenvolvidos em sua utiliza o empreendendo iniciativas protecionistas Havendo meios de coibir essa deturpa o atrav s por exemplo da an lise da questo perante a OIT elas podem contribuir para a garantia de padr es sociais dignos d a elimina o da discrimina o em mat ria de emprego e ocupa o EP l CRIVELLI Ericson Normas internacionais do trabalho e o com rcio internacional Revista LTr vol 66 n 01 jan 2002 p 47 383 S SSEKIND Arnaldo Conven es da OIT S o Paulo LTr 1994 p 25 143 aliadas a programas de coopera o e a es de promo o de direitos sociais nos pa ses subdesenvolvidos e em desenvolvimento signat rios de determinado tratado internacional H em verdade ainda outra limita o das cl usulas sociais que se deve referir a insufici ncia no mbito de prote o Pretender coibir a pr tica de dumping social somente atrav s da utiliza o de cl usulas sociais seria invi vel na realidade contempor nea Isto porque in meros pa ses sobretudo os subdesenvolvidos e os emergentes recusam se a assinar tr
217. e ponto impende salientar que as intera es sociais travadas em decorr ncia da ado o de condutas pelos agentes podem se verificar num contexto de autoridade ou de mercado No mbito das rela es de hierarquia ou autoridade os comportamentos dos agentes s o orientados por regras de comando resultando numa manifesta restri o GICO JR Ivo T Metodologia e Epistemologia da An lise Econ mica do Direito Economic Analysis of Law Review v 1 n 1 jan jun 2010 p 25 era COOTER Robert ULEN Thomas Direito amp Economia 5 ed Porto Alegre Bookman 2010 p 53 So SALAMA Bruno O que Direito e Economia Direito amp Economia TIMM Luciano Benetti Org Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2008 p 55 100 liberdade de escolha Como exemplos de tais intera es sociais poss vel mencionar as rela es entre autoridade militares e seus subordinados Diversamente o mercado consiste em um complexo de mecanismos que viabilizam o livre interc mbio de recursos entre compradores e vendedores Antes de prosseguir na an lise dos aspectos fundamentais em torno das intera es sociais no contexto de mercado importa realizar duas observa es A primeira que a men o ao termo mercado n o significa necessariamente que os recursos e as utilidades envolvidos em dada rela o possuam car ter pecuni rio O ambiente de mercado deve ser raciocinado como aquele em que po
218. e quantifica o uma vez que a partir destes que ser determinada a extens o da referida condena o 201 7 7 2 Par metros de quantifica o de san es extraordin rias em hip teses de dumping social No sexto cap tulo deste trabalho restou assentado que as ferramentas provenientes da An lise Econ mica do Direito revelam se como mecanismos valiosos no campo da responsabilidade civil Em mat ria de punitive damages duas considera es s o particularmente relevantes A primeira a lei da pendente negativa da curva da demanda que reflete a rela o inversamente proporcional entre pre o e demanda Em outras palavras quanto mais elevado for o pre o de uma conduta menor ser a demanda de sua pr tica Consoante tal regra ent o o aumento das indeniza es previne os danos 2 Outro ponto importante que no campo dos punitive damages o enfoque deve ser direcionado situa o do r u n o do autor Desta maneira encontra se na san o extraordin ria um mecanismo de fazer o r u tornar situa o anterior destituindo lhe das vantagens provenientes de sua atua o il cita Com base em tais pondera es pode se agora aplicar os crit rios enunciados no cap tulo pret rito especificamente para a fixa o das san es extraordin rias pela pr tica de dumping social o que se realizar a seguir considerando individualmente cada um dos crit rios 34 LOR
219. edade que aquele comportamento lesivo conden vel e que o Estado juiz n o admite e nem permite que sejam reiterados tais il citos sem que o ofensor sofra a devida reprimenda Discorrendo acerca da fixa o do quantum nos punitive damages SALOM O RESED indica como par metros orientadores o grau de reprova o da conduta a observ ncia do elemento pedag gico desestimulador da indeniza o a an lise da repercuss o do ato do ofensor no meio social e sua capacidade econ mica bem como a an lise da situa o da v tima Ressalte se que o Tribunal Superior do Trabalho tem adotado na aprecia o da quantifica o de indeniza es por dano moral como crit rios pass veis de utiliza o para an lise do valor a gravidade do dano a situa o econ mica do empregador e o car ter punitivo pedag gico da indeniza o o que se infere dos arestos a seguir transcritos FIXA O DO VALOR DA INDENIZA O PAR METROS A indeniza o por dano moral deve observar o crit rio estimativo diferentemente daquela por dano material cujo c lculo deve observar o crit rio aritm tico Na fixa o da indeniza o do dano moral a seu turno deve o juiz se nortear por tr s vetores quais sejam a gravidade do dano causado a estatura econ mico financeiro do ofensor e o intuito inibidor de futuras a es lesivas honra e boa fama do empregado Il Tendo por norte as sequelas psicol gicas provenientes da doen a pro
220. edades de economia mista n o poder o gozar de privil gios fiscais n o extensivos s do setor privado 8 4 A lei reprimir o abuso do poder econ mico que vise domina o dos mercados elimina o da concorr ncia e ao aumento arbitr rio dos lucros 8 5 A lei sem preju zo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jur dica estabelecer a responsabilidade desta sujeitando a s puni es compat veis com sua natureza nos atos praticados contra a ordem econ mica e financeira e contra a economia popular Como se observa a Lex Legum regulamentou a configura o jur dica das empresas estatais que desenvolvam atividade econ mica de maneira a vedar indevidas vantagens concorrenciais decorrentes de eventuais privil gios de ordem civil comercial trabalhista ou fiscal reafirmando assim a consagra o da livre concorr ncia Ademais depreende se dos dispositivos acima transcritos que a Lei Maior reconheceu a exist ncia do poder econ mico como inerente ao modelo capitalista adotado repudiado todavia pela ordem constitucional p tria o exerc cio abusivo deste poder Nesta linha de entendimento JOS AFONSO DA SILVA ressalta Este o poder econ mico n o pois condenado pelo regime constitucional N o raro esse poder econ mico exercido de maneira anti social Cabe ent o ao Estado intervir para coibir o abuso Verifica se assim que no presente momento hist rico a
221. eito por bvio das atividades econ micas sendo esta fator de desenvolvimento nacional promo o de empregos 546 MEDEIROS NETO Xisto Tiago de Op cit p 164 EA import ncia de a indeniza o imposta n o exceder a patamares suficientes para consecu o de suas finalidades destacada em relat rio elaborado pela Law Reform Commission da Irlanda citado por ANDR GUSTAVO CORR A DE ANDRADE Se est claro que o prop sito dos exemplary damages consiste exclusivamente em punir de forma efetiva o ofensor e dissuadir o ofensor e outras pessoas de praticarem condutas similares no futuro ent o o quantum de indeniza o n o deve exceder o montante necess rio para alcan ar esse objetivo em todas as circunst ncias do caso ANDRADE Andr Gustavo Corr a de Indeniza o Punitiva Revista da EMERJ v 9 n 36 2006 167 Bis RESED Salom o A aplicabilidade do punitive damage nas a es de indeniza o por dano moral no ordenamento jur dico brasileiro Disserta o de Mestrado apresentada perante o Programa de P s Gradua o Stricto Sensu da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia 2008 p 292 q Segundo aduz ANA PAULA DE BARCELLOS o objetivo final do processo de pondera o ser sempre alcan ar a concord ncia pr tica dos enunciados em tens o isto sua harmoniza o rec proca de modo que nenhum deles tenha sua incid ncia totalmente exclu da na hip tese BARCELLOS Ana Paula de
222. el recorrendo se mudan a de prefer ncias e a teoria perderia seu poder explicativo Explicaria qualquer coisa e por isso n o explicaria nada 99 explicar tais ordena es apenas assumindo as diferentes escalas de prefer ncias individuais como um dado da realidade Observe se que assumir a exist ncia de uma ordena o de prefer ncias significa afirmar que ao realizar um comportamento o indiv duo possui consci ncia das alternativas desprezadas Denomina se de custo de oportunidade essa desvantagem para o agente relativa op o que foi rejeitada Escolher entre condutas poss veis implica necessariamente renunciar utilidade decorrente das demais op es n o adotadas Se assim consect rio l gico da no o de conduta racional maximizadora que ao eleger um comportamento o sujeito racional realiza uma an lise marginal consistente na pondera o de custos e benef cios oriundos da escolha de modo que exemplificativamente ele somente persistir ou intensificar determinada atividade se os benef cios marginais revelarem se superiores aos custos marginais Assentadas estas premissas importa avan ar no exame ainda que b sico acerca do mercado e de seus elementos din micos basilares o que se empreender a seguir 4 3 2 O mercado no es fundamentais Nas se es pret ritas restou evidenciado que o objeto central dos estudos da Economia consiste no comportamento humano Nest
223. ela preventiva inibit ria repressiva ou reparat ria de danos morais e patrimoniais aos interesses transindividuais difusos coletivos e individuais homog neos afetos direto ou indiretamente s rela es de trabalho Mecanismo por excel ncia de prote o dos direitos transindividuais a a o civil p blica constitui se em meio id neo para combate pelos legitimados ao dumping social sendo poss vel a formula o de pedido de condena o a pagamento de san o extraordin ria ou como alternativa de condena o material tem tica que ser abordada adiante 7 5 2 Em sede de a o civil coletiva A doutrina divide se quanto ao cabimento da a o civil coletiva na Justi a do Trabalho CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE insurge se contra a possibilidade de seu manejo nos dom nios do processo laboral em raz o da aus ncia de previs o legal espec fica estabelecedora da compet ncia da Justi a do Trabalho para sua aprecia o De outra parte MANOEL JORGE E SILVA NETO e RONALDO LIMA DOS SANTOS posicionam se favoravelmente ao seu cabimento sustentando ser instrumento adequado para a tutela de direitos individuais homog neos 5235 LEITE Carlos Henrique Bezerra A o Civil P blica na perspectiva dos direitos humanos 2 ed S o Paulo LTr 2008 p 102 103 5 SANTOS Ronaldo Lima dos Sindicatos e a es coletivos acesso justi a coletiva e tutela dos interesses difusos coletivos e indi
224. em particular para fixa o da indeniza o em apre o o atendimento determina o constitucional de fundamenta o de sua decis o A exposi o das raz es de decidir dever ser espec fica demonstrando s partes o desenvolvimento do racioc nio judicial que conduziu ao estabelecimento de certo quantum como verdadeiro requisito de legitimidade da condena o A pretens o de corre o das decis es judiciais j se afirmou no segundo cap tulo implica a pretens o de fundamentabilidade Deve a decis o consoante acentua PERELMAN ser motivada por meio de um racioc nio que dever demonstrar mediante quais procedimentos vinculados l gica jur dica a senten a se reporta ao sistema de direito pelo qual o juiz deve pautar se Essa motiva o fornecer a um s tempo as raz es que parecerem prevalecer assim como a refuta o das obje es opostas tese defendida pelo juiz sem grifos no original Importa pois que o magistrado desenvolva a justificativa de seu decisum de modo a antes mesmo de abordar os elementos motivadores do estabelecimento de certo quantum explicitar as raz es da viabilidade da utiliza o da san o extraordin ria em situa es de ocorr ncia de dumping social enfrentando detidamente as argumenta es apresentadas pelos defensores de teses em sentido contr rio diante das hip teses de danos sociais referidos neste trabalho Acerca da abordagem sobre configura
225. em 2 2 e 381 A seu turno a Constitui o de Portugal em sua atual reda o consagra a nos artigos 611 e 861 Seguindo esta linha tamb m a Constitui o brasileira de 1988 resguarda a liberdade de empresa conforme se verificar adiante em t pico espec fico Tra ados os aspectos fundamentais em torno da no o de Constitui o Econ mica cumpre agora examinar o perfil de Ordem Econ mica delineado pela Carta de 1988 a come ar pelos elementos por ela reputados como lastreadores do desenvolvimento de toda atividade econ mica no pa s 3 2 AS BASES DA ORDEM ECON MICA NA CONSTITUI O DE 1988 VALORIZA O DO TRABALHO HUMANO E LIVRE INICIATIVA A Constitui o Federal de 1988 em seu T tulo VII procede regula o da Ordem Econ mica O art 170 inicia o T tulo enunciando as bases as finalidades e os princ pios da Ordem Econ mica in verbis Art 170 A ordem econ mica fundada na valoriza o do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos exist ncia digna conforme os ditames da justi a social observados os seguintes princ pios soberania nacional II propriedade privada III fun o social da propriedade 102 Art culo 9 2 Corresponde a los poderes p blicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obst culos que impidan o dificulten su ple
226. em de conviver e a partir do qual deve planejar seu comportamento e orquestrar suas rela es sociais e N o apenas as normas jur dicas atuam como incentivos conduta humana mas tamb m os s mbolos e as normas sociais uma vez que geram expectativas quanto confiabilidade na realiza o de dada a o bem como muitas vezes acabam implicando san es informais nas hip teses de sua viola o Note se que o pr prio Direito se apercebe da import ncia dessa regula o informal como par metro de comportamento dos sujeitos 217 e O mercado consiste em um complexo de mecanismos que viabilizam o livre interc mbio de recursos entre compradores e vendedores O ambiente de mercado deve ser raciocinado como aquele em que poss vel a aproxima o de interesses e a obten o de utilidades atrav s da liberdade de decis o dos sujeitos sendo as opera es de cunho financeiro apenas uma de suas poss veis modalidades e Na denominada efici ncia de Kaldor Hicks o que se analisa perceba se o efeito l quido global da altera o de modo que se o excedente gerado em favor dos beneficiados permite al m da melhoria da utilidade destes a compensa o dos prejudicados ela ser considerada mais eficiente que a situa o pret rita e N o se deve abra ar a id ia temer ria de que efici ncia e justi a seriam valores antit ticos Seguramente em muitas hip teses a solu o mais eficiente se identificar com a mais
227. ente do baixo custo da mercadoria Em terceiro lugar h que se considerar a aus ncia de san es reais nesse sistema Caso determinada empresa que haja aderido ao sistema de certifica o deixe de observar os padr es m nimos que se comprometera a garantir sofrer apenas a perda do selo social N o h qualquer puni o direta e efetiva a tal comportamento cabendo empresa na pr tica decidir se em dada conjuntura econ mica mais conveniente leia se lucrativo seguir os par metros laborais que afian ara assegurar Assim os selos sociais de um lado n o s o capazes de vincular as companhias a respeitar standards trabalhistas e de outro n o s o efetivos para evitar que as empresas aderentes deixem de cumprir os compromissos assumidos 129 5 5 3 3 Global Compact O Global Compact consiste em projeto desenvolvido pela Organiza o das Na es Unidas a partir de 1999 De iniciativa do ent o Secret rio Geral da ONU Kofi Annan o programa visa incorpora o de princ pios de responsabilidade humanit ria social e ambiental ao planejamento estrat gico das companhias transnacionais Os princ pios consagrados foram retirados de declara es consideradas pela comunidade internacional como consagradoras de direitos fundamentais a saber a Declara o Universal de Direitos Humanos a Declara o de Princ pios Fundamentais no Trabalho elaborada pela OIT em 1998 a declara o do Rio de Janeiro em
228. entendimento de EROS GRAU liberdade de concorr ncia ser abordada adiante Registre se ainda que a livre iniciativa na estrutura econ mica engendrada pela Constitui o de 1988 somente pode ser considerada legitimamente exercida quando voltada realiza o da dignidade humana e promo o de justi a social finalidades a que inelutavelmente se vincula toda a atividade econ mica nacional Afigura se assim que a livre iniciativa indica a quest o do acesso ao mercado 112 Nesse sentido NUSDEO Ana Maria de Oliveira Defesa da concorr ncia e globaliza o econ mica O Controle da Concentra o de Empresas S o Paulo Malheiros 2002 p 234 235 a TAVARES Andr Ramos Direito Constitucional Econ mico 3 ed rev atual Rio de Janeiro Forense 2011 p 235 Acerca das proje es decorrentes do preceito em apre o cumpre destacar que no mbito da doutrina do liberalismo econ mica ele implica a total garantia da propriedade privada o direito de o empres rio investir seu capital no ramo que considerar mais favor vel e fabricar e distribuir os bem produzidos em sua empresa da forma que achar mais conveniente realiza o dos lucros SANDRONI Paulo Nov ssimo Dicion rio de Economia S o Paulo Editora Best Seller 1999 p 352 114 GRAU Eros Roberto Op cit p 186 187 115 Ibid p 188 116 Neste sentido assevera EDVALDO BRITO que considerando se que a iniciativa econ mica
229. entos te ricos para o acobertamento que d o s injusti as alegando que o magistrado deve ser um aplicador estrito da lei politicamente neutro e sem responsabilidade moral pelas iniquidades que possam estar contidas com maior ou menor evid ncia em suas decis es Dizem que o magistrado n o legislador e que se n o obedecerem rigorosamente a letra da lei desaparece a uniformidade das decis es e se abre caminho para o excesso de subjetividade dos magistrados E ainda acrescentam que se n o procederem assim ser destru da a certeza do direito e haver injusti as pelo fato de que o mesmo dispositivo legal ter aplica es diferentes dependendo das prefer ncias e convic es de cada magistrado Com argumentos dessa ordem afirmando se escravos da lei procuram ocultar o temor o comodismo as conveni ncias pessoais ou a falta de consci ncia da extraordin ria relev ncia de sua fun o social Adotando postura de vestais e apregoando como virtude sua falsa neutralidade escondem se atr s de uma solene e quase sempre hip crita m scara de t cnicos do direito Quando se cobra deles o compromisso com a justi a respondem que esse um problema para fil sofos n o para juristas E quando se chama a aten o para o fato de que suas decis es agravam conflitos sociais alegam que essa uma quest o para a sociologia n o para o direito DALLARI Dalmo de Abreu O poder dos ju zes S o Paulo Saraiva 1996 p 51
230. entre eles e a m xima realiza o poss vel no caso particular de cada um dos princ pios colidentes A rela o de preced ncia entre princ pios sempre relativa e dependente das peculiaridades do caso espec fico 175 SILVA NETO Manoel Jorge Direito Constitucional Econ mico S o Paulo LTr 2001 p 96 No mesmo sentido pondera EDILTON MEIRELES que atrav s do trabalho que o homem se v exterioriza se realiza se e se coloca diante dos outros A Constitui o do trabalho o trabalho na constitui o da Alemanha Brasil Espanha Fran a It lia e Portugal S o Paulo LTr 2012 p 21 MEIRELES Edilton Op cit p 32 177 Ibidem p 32 72 do trabalho humano despontam como princ pios imbu dos de particular potencial transformador Sua concretiza o elemento essencial ao modelo de capitalismo constitucionalmente adotado bem como ve culo de realiza o de diversos outros postulados constitucionais tais como a justi a social e garantia de exist ncia digna Lastreados na previs o constitucional todos os trabalhadores t m direito de ver reconhecida a import ncia do seu labor no desenvolvimento nacional e mais do que isso t m direito promo o de melhores condi es de trabalho e exist ncia al m da observ ncia das garantias constitucionais e legais incidentes sobre as rela es de trabalho Malgrado todos os Poderes P blicos devam orientar sua atua o respectiva realiza o
231. eoconstitucionalismo 1 pragmatismo 2 sincretismo metodol gico 3 principialismo 4 estatalismo garantista 5 judicialismo tico jur dico 6 interpretativismo moral constitucional 7 p s positivismo 8 admiss o do ju zo de pondera o 9 especificidade interpretativa 10 amplia o do conte do da Grundnorm 11 conceito n o positivista de direito 2 ALFONSO FIGUEROA sintetiza o quadro te rico de resposta ao positivismo jur dico Los argumentos esenciales que se han opuesto al positivismo jur dico del siglo XX han sido el argumento de la injusticia y el argumento de los principios Seg n el argumento de la injusticia una norma extremadamente injusta no es derecho Seg n el argumento de los principios si existen principios en el derecho entonces existe una relaci n conceptual necesaria entre derecho y moral Cada argumento h desplegado una eficacia distinta sobre el ordenamento jur dico y ello en momentos hist ricos muy dispares Si el argumento de la injusticia presenta una eficacia reductora del ordenamento jur dico nos dice qu normas no son jur dicas a pesar de ser positivas el argumento de los principios presenta en cambio una eficacia expansiva sobre el ordenamento jur dico nos dice qu normas principiales son jur dicas adem s de las reglas positivas grifos no original FIGUEROA Alfonso Garcia Neoconstitucionalismo derrotabilidad y raz n pr tica in El canon neoconstitucional Miguel Ca
232. equ ncias estabelecidas pelo ordenamento de dada conduta E o Direito Processual o instrumento de garantia a de que as mencionadas regras ser o aplicadas b de que o ser o pelo rg o constitucionalmente constitu do para tanto c de que no iter de tal atividade ser o observados os direitos conferidos s partes pelo ordenamento jur dico aug homem como desoladamente o afirmou Thomas Hobbes o lobo do homem e esse perfil predat rio e ego sta tem permeado os diversos regimes pol tico jur dicos ao longo do tempo assim os estruturados em normas escritas como aqueles regidos pelos costumes ou precedentes judici rios assim os mais rudimentares com predom nio da tradi o oral como os mais elaborados de cultura codic stica Todos eles apresentam como n cleo comum a imposi o de padr es de conduta estabelecidos pelo Poder sob san es de diversa ordem incidentes ora no patrim nio confisco de bens tributa o exacerbada ora na pr pria integridade f sica dos resistentes grifos no original MANCUSO Rodolfo de Camargo A resolu o dos conflitos e a fun o judicial no contempor neo Estado de Direito S o Paulo Revista dos Tribunais 2009 p 35 3 Leciona CELSO NEVES que a jurisdi o civil fun o estatal de car ter substituto do ju zo e da vontade das partes teleologicamente concebida para a realiza o imediata do direito objetivo n o penal e consequente solu o da lide civil qu
233. erada repeti o de danos Danos ambientais de grave magnitude assim como danos a grupos cada vez mais extensos de consumidores e trabalhadores tornaram se frequentes na contemporaneidade Cumpre assim empreender uma renova o na compreens o da responsabilidade civil eis que os institutos jur dicos n o podem legitimamente manter se incompat veis com a realidade social em fun o da qual existem Considerando as transforma es sociais ocorridas FERNANDO NORONHA constata Amplia o dos danos suscet veis de repara o objetiva o e coletiviza o da responsabilidade civil em consequ ncia dos tr s fen menos mas em especial da objetiva o e da coletiviza o a responsabilidade civil neste momento passa por verdadeira revolu o S o n tidos os contrastes com a responsabilidade civil que herdamos do s culo XIX Neste diapas o imperioso o reconhecimento da fun o punitiva da responsabilidade civil N o admitir a necessidade de atribui o de car ter punitivo X s o inviol veis a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito a indeniza o pelo dano material ou moral decorrente de sua viola o Ei Exemplo emblem tico citado por D BORA C HOLENBACH GRIVOT o caso Ford Corporation versus Grimshaw ocorrido nos Estados Unidos da Am rica Nele apurou se que a empresa automobil stica fabricara certo modelo de ve culo instalando o reservat rio d
234. es del Derecho Privado y revelaban que la Constituci n no debe limitarse a regular las relaciones entre el Estado y los ciudadanos sino tambi n justificar las relaciones entre los ciudadanos y los poderes econ micos privados o de hecho COMA Martin Bassols Op cit p 30 O caso portugu s merece uma observa o Ao ser promulgada em 1976 a atual Constitui o portuguesa possu a uma s rie de refer ncias transi o para uma sociedade de ndole socialista sem classes A reda o origin ria foi alterada em 1982 na Primeira Revis o Constitucional excluindo se do corpo do texto tais inten es 10 Valiosa a pondera o de VITAL MOREIRA no sentido de que a Constitui o Econ mica n o concebida como constitui o da economia mas sim como constitui o de uma ideia de economia Embora se afaste a concep o de uma decis o livre sobre a forma econ mica e se acentue o peso material da estrutura econ mica n o se abandona contudo a concep o de uma conforma o consciente do processo econ mico com elemento constituinte do conceito de CE Op cit p 27 01 Art 41 L iniziativa economica privata libera Non pu svolgersi in contrasto con l utilit sociale o in modo da recare danno alla sicurezza alla libert alla dignit umana La legge determina i programmi e i controlli opportuni perch l attivit economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali 50 it
235. espeito realiza o das normas constitucionais bem como os fundamentos normativos para a condena o A seguir ser o examinadas quest es processuais relativas imposi o da san o e propostos crit rios para a quantifica o da condena o sendo ap s enfrentada a tem tica da destina o da indeniza o Por fim analisar se um caso concreto aplicando se as pondera es explicitadas 7 1 A INSUFICI NCIA DA REPARA O EM CASOS CONCRETOS EM FACE DA REALIZA O DE PRINC PIOS CONSTITUCIONAIS Nas lides propostas perante a Justi a do Trabalho tem se tornado um dado constante a frequ ncia com que determinadas empresas figuram no p lo passivo da rela o jur dico processual em decorr ncia da pr tica reiterada de viola o a determinados direitos laborais repara o nos casos individuais significa para o trabalhador a tardia por m adequada percep o das verbas que lhe eram devidas ou realiza o de obriga es outras que perante ele deveriam ser cumpridas a exemplo da anota o da Carteira de Trabalho e Previd ncia Social Para essas empresas reclamadas entretanto o comparecimento ao Poder Judici rio n o representar nada mais do que a posterga o do pagamento daquilo que efetivamente era devido A demora pr pria do sistema processual para obten o do tr nsito em julgado de uma decis o definitiva de m rito bem como os artif cios engendrados na fase de execu o tornaram se pers
236. essados em utiliz lo procura potenciais compradores grifos no original An lise Econ mica do Direito Uma Introdu o Coimbra Almedina 2007 p 19 283 Obtempera IVO GICO JR que dizer que uma determinada troca se d no mercado ou que determinada aloca o o resultado da din mica de mercado n o requer como condi o necess ria nem suficiente que estejamos tratando de valores pecuni rios Nesse sentido podemos pensar em mercados de id ias de pol ticos ou mesmo de sexo op cit p 22 230 LORENZETTI Ricardo Luis Teoria da Decis o Judicial fundamentos de direito Tradu o Bruno Miragem Notas da tradu o Claudia Lima Marques 2 ed rev e atual S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2010 p 196 ee RODRIGUES Vasco An lise Econ mica do Direito Uma Introdu o Coimbra Almedina 2007 p 20 A aplica o da no o de pre o a bens jur dicos como a vida ou a liberdade pode provocar certo estranhamento inicial Todavia consoante asseverado n o se deve pensar como 101 Vale mencionar aqui que em dadas situa es de impacto em coletividades eventualmente verifica se a exist ncia de sujeitos que conquanto desejem um resultado reputado valioso por eles pr prios evadem se de pagar o correspondente pre o aproveitando se da disponibilidade do grupo para sem sofrer custos gozar tamb m da utilidade paga pelos demais membros da coletividade Tais indiv duos s o doutrinariamente de
237. estina se a compreender seus 2 Nas ltimas d cadas foram criados peri dicos espec ficos e oferecidas disciplinas em institui es de ensino ao redor de todo o globo a exemplo de Alemanha It lia Portugal Holanda Espanha Israel Jap o Austr lia Nova Zel ndia Argentina Peru e M xico consoante noticiam EUGENIO BATTESINI GIACOMO BALBINOTTO NETO e LUCIANO BENETTI TIMM na introdu o edi o 82 fundamentos visando a discutir sua utiliza o como instrumento leg timo pelo Poder Judici rio particularmente nas hip teses de pr tica de dumping social Para desempenho desse mister examinar se o contexto de seu surgimento esclarecendo se ap s algumas no es equivocadas ainda verificadas em sua difus o doutrin ria Na sequ ncia ser o estudados os pressupostos te ricos do Law and Economics bem como os limites em sua aplica o O ponto de partida da investiga o proposta conforme j adiantado consiste no exame do contexto de advento do movimento em apre o Este ser o objeto da se o seguinte 4 1 SURGIMENTO E EVOLU O DA AN LISE ECON MICA DO DIREITO O progressivo reconhecimento das fragilidades do positivismo jur dico redundou consoante asseverado em variadas rea es acad micas em torno do mundo Nos Estados Unidos a ampla aceita o de que gozava o utilitarismo filos fico favoreceu a receptividade a partir da d cada de 1920 de um conjunto de id ias que posteriorme
238. evalece em termos quantitativos o interesse da coletividade que sempre funcionalizado na sua ntima ess ncia realiza o de interesses individuais e existenciais do cidad o De um lado desenvolveu se verdadeiro movimento internacional de valoriza o do ser humano pelo s fato de sua exist ncia A preocupa o com a dignidade humana ganhou espa o nas discuss es internacionais e nas formula es jur dicas das d cadas que se seguiram Diversas Constitui es ocidentais passaram a explicitar a prote o vida humana como elemento basilar dos ordenamentos jur dicos A Carta Brasileira de 1988 por exemplo j em seu primeiro artigo elenca como fundamento da Rep blica a dignidade da pessoa humana reconhecendo expressamente ainda a possibilidade de repara o dos danos morais em seu artigo 5 incisos V e X tese antes altamente controvertida na doutrina e na jurisprud ncia De outro lado a configura o do sistema capitalista adquiriu propor es jamais alcan adas na hist ria A ideologia capitalista firmou se muito mais do que como modelo de produ o de bens em massa mas como modelo de rela es sociais em 433 PERLINGIERI Pietro Perfis de Direito Civil 2 ed Tradu o de Maria Cristina De Cicco Rio de Janeiro Renovar 2002 p 54 Afirmam por sua vez PABLO STOLZE e RODOLFO PAMPLONA FILHO que a tradicional distin o entre direito p blico e direito privado em verdade n o tem na pr
239. evis o de comportamentos coletivos transformando pouco a pouco o papel dos tribunais de atividade voltada resolu o dos conflitos individuais tornaram se os ju zes engenheiros sociais na express o de Wilton grifo no original LEAL M rcio Fl vio Mafra A es coletivas Hist ria teoria e pr tica Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1998 p 108 517 Al m dos fundamentos normativos regras e princ pios apresentados que autorizam a atua o ex officio do magistrado vale transcrever o esclarecimento de FREDIE DIDIER JR acerca da in rcia do Poder Judici rio Atualmente a in rcia da jurisdi o vista com certos temperamentos Ao magistrado atualmente s o atribu dos amplos poderes de dire o do processo inclusive com a possibilidade de determinar sem provoca o a produ o dos meios de prova para a forma o do seu convencimento Al m disso a cada dia aumentam os casos de pedidos impl citos autoriza es legais para que o magistrado conceda tutela jurisdicional sem pedido expresso da parte Tem o magistrado ainda na forma do 5 do art 461 do CPC poder geral de efetiva o das suas decis es estando autorizado a tomar todas as provid ncias que reputar adequadas e necess rias para implementar na pr tica o seu comando mesmo que tais provid ncias n o estejam previstas expressamente em lei grifo no original DIDIER J NIOR Fredie Curso de Direito Processual Civil vol 1 8 ed
240. evistos no texto constitucional com o fito de viabilizar a promo o da justi a social Ademais constitui se em importante elemento orientador da interpreta o das normas constitucionais de car ter econ mico as quais devem ser aplicadas tendo se sempre em conta sua realiza o O conte do do conceito indeterminado em apre o n o se esgota todavia na orienta o de minimiza o de desigualdades Isto porque a id ia de justi a social que perpassa o texto constitucional est intimamente relacionada id ia de solidariedade Solid ria afian a EROS ROBERTO GRAU a sociedade que n o inimiza os homens entre si que se realiza no retorno tanto quanto historicamente vi vel Geselschaft a energia que vem da densidade populacional fraternizando e n o afastando os homens uns dos outros A no o assim ultrapassa a concep o de preval ncia dos interesses sociais sobre os individuais podendo ser compreendida como verdadeiro compromisso de interdepend ncia rec proca entre os seres humanos 148 Art 3 IIl erradicar a pobreza e a marginaliza o e reduzir as desigualdades sociais e regionais Art 170 A ordem econ mica fundada na valoriza o do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos exist ncia digna conforme os ditames da justi a social observados os seguintes princ pios VII redu o das desigualdades regionais e sociais er SI
241. fazendo n o sendo imprescind vel a inten o de provocar o dano O nexo de causalidade consiste no v nculo que se estabelece entre dois eventos de modo que um represente a consequ ncia do outro pois o liame entre conduta e evento danoso A culpa por fim na li o de PABLO STOLZE e RODOLFO PAMPLONA FILHO deriva da inobserv ncia de um dever de conduta previamente imposto pela ordem jur dica em aten o paz social Se esta viola o proposital atuou o agente com dolo se decorreu de neglig ncia imprud ncia ou imper cia a sua atua o apenas culposa em sentido estrito 398 Art 186 Aquele que por a o ou omiss o volunt ria neglig ncia ou imprud ncia violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral comete ato il cito 323 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil v III Responsabilidade Civil 9 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 70 400 SCHREIBER Anderson Novos paradigmas da responsabilidade civil da eros o dos filtros da repara o dilui o dos danos 3 ed S o Paulo Atlas 2011 p 55 Nas palavras de CAIO M RIO DA SILVA PEREIRA para que se concretize a responsabilidade indispens vel se estabele a uma interliga o entre a ofensa norma e o preju zo sofrido de tal modo que se possa afirmar ter havido o dano porque o agente procedeu contra direito Responsabilidade Civil Atualizador G
242. fica o da verba imposta restrinja se a mero voluntarismo do rg o jurisdicional Os danos extrapatrimoniais transindividuais conforme visto n o podem ser quantificados como nas les es de ordem material O mesmo ocorre com os danos extrapatrimoniais de car ter individual Consoante aduz YUSSEF SAID CAHALI No dano patrimonial busca se a reposi o em esp cie ou em dinheiro pelo valor equivalente de modo a poder se indenizar plenamente o ofendido reconduzindo o seu patrim nio ao estado que se encontraria se n o tivesse ocorrido o fato danoso com a reposi o do equivalente pecuni rio opera se o ressarcimento do dano patrimonial Diversamente a san o do dano moral n o se resolve numa indeniza o propriamente j que indeniza o significa elimina o do preju zo e das suas consequ ncias o que n o poss vel quando se trata de dano extrapatrimonial a sua repara o se faz atrav s de uma compensa o e n o de um ressarcimento impondo ao nao MORAES Maria Celina Bodin de Danos a Pessoa Humana uma leitura civil constitucional dos danos morais Rio de Janeiro Renovar 2008 p 263 174 ofensor a obriga o de pagamento de uma certa quantia de dinheiro em favor do ofendido ao mesmo tempo que agrava o patrim nio daquele proporciona a este uma repara o satisfativa grifo no original Por esta raz o doutrina e jurisprud ncia t m envidado esfor os no sentido de estabelecer balizas orien
243. figuration of the Economic Constitution and the Constitution of Labor Then we analyzed Law and Economics considered as a valuable tool for the construction of judgments Next we sought to carry out detailed study on the elements that characterize the social dumping as well as about the current approach to the theme in terms of international trade Following we dealt with the role of liability today discussing the possibility of setting punitive damages for after affirming the feasibility of its application as a significant mechanism for the realization of constitutional norms particularly in light of the transindividual interests violations Keywords Dumping Social dumping Unfair competition Social damage Punitive damages SUM RIO 1 INTRODU O 2 A COMPREENS O DO PAPEL DO PODER JUDICI RIO NA CONTEMPORANEIDADE 2 1 APROXIMA ES E DISTIN ES ENTRE DIREITO E MORAL 2 2 A MORAL NO POSITIVISMO JUR DICO NOTAS ACERCA DAS VIS ES DE HART E DE KELSEN 2 3 A SUPERA O DO PARADIGMA POSITIVISTA 2 4 O RESGATE DE TEORIAS DO DIREITO FUNDADAS NA ARGUMENTA O 2 5 A TESE DA VINCULA O CONCEITUAL NECESS RIA ENTRE DIREITO E MORAL 2 5 1 A pretens o de corre o 2 5 2 A teoria dos princ pios 2 5 3 A tese do caso especial 2 6 O ATIVISMO JUDICIAL COMO DECORR NCIA DA NECESS RIA CONEX O ENTRE DIREITO E MORAL O PAPEL CONTEMPOR NEO DO PODER JUDICI RIO 2 6 1 Apontamentos acerca da separa o dos Poderes e da legi
244. fissional que acometera o trabalhador com irrefrag vel repercuss o na sua intimidade profissional a estatura econ mica do empregador e as condi es culturais do empregado vitimado tanto quanto o car ter pedag gico inerente ao ressarcimento do dano moral sobressai a constata o de o valor mantido o MEIRELES Edilton Liquida o do Dano Pessoa Dispon vel em lt http www editoramagister com doutrina 22841159 LIQUIDACAO DO DANO A PESSOA aspx gt Acesso em 08 fev 2012 p 13 482 MELO Nehemias Domingos de Dano moral trabalhista doutrina e jurisprud ncia S o Paulo Atlas 2007 p 186 393 RESED Salom o A fun o social do dano moral Florian polis Conceito Editorial 2009 p 252 259 176 pelo TRT de origem n o ser excessivo pelo que emerge inadequada sua redu o Ill Recurso n o conhecido DANO MORAL CRIT RIO PARA FIXA O DO VALOR DA INDENIZA O A dor pr pria do dano moral imensur vel Assim pois o julgador diante da incerteza deve primar pelo bom senso evitando fixa o de valores extremos tanto nfimos como vultosos A indeniza o tem car ter satisfativo punitivo que visa compensar o mal subjetivo e objetivo causado v tima e desestimular a pr tica do ato No caso o Tribunal Regional de forma sucinta deixou expresso o motivo do seu convencimento Infere se que foi levado em conta todo o conjunto o dano a extens o e a capacidade econ mica da reclamada a
245. g tima e eficaz contra a les o e a amea a de les o a princ pios constitucionais da mais alta linhagem mas como medida necess ria para a efetiva prote o desses princ pios Com efeito n o poss vel em certos casos conferir efetiva prote o dignidade humana e aos direitos da personalidade se n o atrav s da imposi o de uma san o que constitua fator de desest mulo ou dissuas o de condutas semelhantes do ofensor 185 De p rtico h que se ressaltar a necessidade de promo o da dignidade humana J se afirmou que a partir da doutrina de ROBERT ALEXY poss vel extrair que o conte do do princ pio da dignidade humana expressa ao menos tr s aspectos b sicos a a veda o a condutas humilhantes ou degradantes b a garantia de autonomia do ser humano em suas escolhas liberdade esta que se h de coadunar com a id ia de conviv ncia em sociedade c diversos princ pios materiais decorrem do princ pio da dignidade humana como condi o para sua realiza o dentre os quais poss vel assinalar aqueles atinentes pr pria personalidade dos sujeitos Um dos ve culos para a realiza o da dignidade humana inquestionavelmente o trabalho Valorizar o labor significa que ele n o deve ser visto como mero fator de produ o mas como meio de realiza o e satisfa o pessoal daquele que o empreende Lastreados na previs o constitucional todos os trabalhadores t m direito de ver reconhecida a impor
246. gico da empresa ALICE ROCHA DA SILVA elenca ainda diversas outras modalidades de dumping a dumping por excedente modalidade em que se objetiva a maximiza o de vendas Funda se na dissolu o dos custos fixos causados por um aumento na produ o O excesso de produ o destina se exporta o disto decorrendo aumento da oferta do produto bem como retra o de seu pre o no pa s importador b dumping predat rio esp cie em que se objetiva a elimina o de concorrentes que produzem mercadorias similares Neste caso o dumping constituiria uma estrat gia mercadol gica do exportador voltada elimina o dos concorrentes no mercado importador Derrotados os produtores nacionais o exportador conseguiria elevar de forma monopol stica os pre os para reaver os preju zos anteriormente suportados c dumping tecnol gico modalidade em que mudan as tecnol gicas e custo da produ o apresentam se como fatores relacionados Hip teses de ocorr ncia de dumping tecnol gico caracterizam se pela circunst ncia de que a tecnologia muda t o rapidamente que o custo de produ o vai ficando cada vez mais baixo d dumping estrutural verifica se com a exist ncia de excesso de oferta de certo produto em determinado mercado levando exporta o a pre os inferiores aqueles praticados no mercado interno 33 SILVA Alice Rocha da Dumping e Direito Internacional Econ mico Revista do Pro
247. gm tico ca tico oscilante Mas que nem por isso deixa de ter uma diretriz quer se estabilizar na instabilidade quer flexibilizar para endurecer Afinal a empresa exige a redu o dos custos e um de seus custos o pr prio direito grifos no original VIANA M rcio T lio A Prote o Social do Trabalhador no Mundo Globalizado Direito do Trabalho Evolu o Crise Perspectivas BORJA Cristina Pessoa Pereira et al Coord S o Paulo LTr 2004 p 161 e p 169 38 o que se tem verificado por exemplo no mbito do NAFTA JOS D VALOS relata que este bloco econ mico foi criado como parte de un programa general que busca el fortalecimiento de las grandes empresas competidoras en el mercado internacional mediante el aprovechamento de la mano de obra barata em las maquiladoras que se establecen em nuestro territorio Esa pol tica signific um fuerte golpe para los trabajadores estadounidenses y canadienses en la medida de que los traslados de empresas a M xico no significan empleos nuevos son simplesmente los que se reducen a las famillas de las otras dos naciones al aprovechar la mano de obra mexicana a bajo costo D VALOS Jos La integraci n econ mica regional y el derecho del trabajo Revista do Tribunal Superior do Trabalho Bras lia vol 67 n 1 jan mar 2001 p 40 344 CONTRERAS Sergio Gamonal La cl usula social en el tratado de libre comercio entre Chile y Estados Unidos de norteam rcia Revis
248. grama de Mestrado em Direito do UniCEUB Bras lia v 2 n 2 jul dez 2005 p 52 e 53 331 ARRUDA Gustavo F varo Entendendo o dumping e o direito antidumping Revista de Direito da Concorr ncia n 7 jul a set 2005 p 30 Leciona LEONOR CORDOVIL que a preda o no mercado internacional a discrimina o de pre os entre o mercado dom stico e o mercado de exporta o com venda no ltimo por um pre o abaixo do pre o de custo com o objetivo de eliminar competidores e manter ou adquirir posi o dominante no mercado Os consumidores s o beneficiados no curto prazo pre os menores mas perder o no m dio e longo prazo O exportador apoia se no mercado dom stico para recuperar o preju zo contabilizado com a pr tica de pre os abaixo do pre o de custo como um subs dio cruzado Antidumping interesse p blico e rotecionismo no com rcio internacional S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 p 152 32 SILVA Alice Rocha da Dumping e Direito Internacional Econ mico Revista do Programa de Mestrado em Direito do UniCEUB Bras lia v 2 n 2 jul dez 2005 p 52 116 e dumping ecol gico modalidade caracterizada pela utiliza o de material n o recicl vel proveniente de fontes naturais n o renov veis bem como pela transfer ncia de empresas para regi es nas quais haja menor rigor na prote o do meio ambiente em raz o de suas normas sobre a mat ria serem menos r gidas inexiste
249. humanos tais como a utiliza o de m o de obra infantil barata mas simplesmente n o h men o ao direito fundamental de liberdade sindical utilizado pelos empregados como instrumento para pressionar o empresariado a reduzir a mais valia Diante disso percept vel que os interesses econ micos das empresas transnacionais determinam a seletividade da tem tica dos c digos de conduta E aqui sobreleva a import ncia das legisla es trabalhistas de cada pa s a fim de resguardar n o apenas os postulados da livre concorr ncia socialmente respons vel mas tamb m para promover na m xima amplitude poss vel os diversos direitos fundamentais de segunda dimens o 36 VIANA M rcio T lio A flexibiliza o pelo mundo breves notas do XVIII Congresso Mundial de direito do trabalho e seguridade social Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regi o v 43 n 73 jan jun 2006 p 32 33 asr CARDOSO Luciane C digos de conduta responsabilidade empresarial e direitos humanos dos trabalhadores Revista do tribunal Superior do trabalho Bras lia vol 69 n 1 jan jun 2003 p 95 135 5 5 3 6 Cl usula social SCAR ERMIDA URIARTE ensina que cl usula social corresponde a una cl usula de un tratado convenio o acuerdo comercial en la cual las partes se compromoten a respetar y evaluar y hacer respetar ciertos derechos sociales y para el caso de violaci n de los mismos pactan la ca da de las ventaja
250. i es m nimas legais de prote o ao trabalho bem como as convencionadas anteriormente 198 Art 103 Podem propor a a o direta de inconstitucionalidade e a a o declarat ria de constitucionalidade IX confedera o sindical ou entidade de classe de mbito nacional 197 Ibidem p 120 125 198 Art 170 A ordem econ mica fundada na valoriza o do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos exist ncia digna conforme os ditames da justi a social observados os seguintes princ pios VIII busca do pleno emprego 199 Art 7 omissis XXVII prote o em face da automa o na forma da lei 20 Art 7 omissis XXIV aposentadoria 201 Art 187 A pol tica agr cola ser planejada e executada na forma da lei com a participa o efetiva do setor de produ o envolvendo produtores e trabalhadores rurais bem como dos setores de comercializa o de armazenamento e de transportes levando em conta especialmente VII a eletrifica o rural e irriga o VIII a habita o para o trabalhador rural 202 Art 186 A fun o social cumprida quando a propriedade rural atende simultaneamente segundo crit rios e graus de exig ncia estabelecidos em lei aos seguintes requisitos IIl observ ncia das disposi es que regulam as rela es de trabalho IV explora o que favore a o bem estar dos propriet rios e dos trabalhadores 203 Art 205 A educa o direito
251. i o de Portugal a qual sem prescindir da pretens o de corre o que existe em qualquer ato legislativo vide o segundo cap tulo deste trabalho imp e como prioridade do Estado a garantia da efici ncia do mercado in verbis Artigo 81 Incumb ncias priorit rias do Estado Incumbe prioritariamente ao Estado no mbito econ mico e social f Assegurar o funcionamento eficiente dos mercados de modo a garantir a equilibrada concorr ncia entre as empresas a contrariar as formas de organiza o monopolistas e a reprimir os abusos de posi o dominante e outras pr ticas lesivas do interesse geral 08 GICO JR Ivo Metodologia e Epistemologia da An lise Econ mica do Direito Economic Analysis of Law Review v 1 n 1 jan jun 2010 p 27 106 4 4 A TEORIA DOS JOGOS Denomina se de Teoria dos Jogos a rea do conhecimento que atrav s do racioc nio matem tico e econ mico estuda o comportamento dos agentes em contextos de intera o A vis o atual acerca da Teoria dos Jogos encontra em JOHN VON NEUMANN um dos seus mais importantes precursores Debru ando se sobre os jogos de soma zero aqueles nos quais somente poder ocorrer a vit ria de uma das partes mediante a derrota da outra NEUMANN demonstrou que era poss vel encontrar a resposta para tais jogos atrav s de ferramentas matem ticas Seguramente por m seu mais destacado estudioso foi o matem tico JOHN NASH o qual conseguiu superar as limi
252. i dicas retribuidas y la promoci n de centros adecuados 172 Art 1 A Rep blica Federativa do Brasil formada pela uni o indissol vel dos Estados e Munic pios e do Distrito Federal constitui se em Estado Democr tico de Direito e tem como fundamentos 11 fundamento da Rep blica Federativa do Brasil bem como no art 193 qualificada como elemento basilar da Ordem Social H que se observar inicialmente que o caput do art 170 n o menciona valoriza o do trabalho e da livre iniciativa nem refere apenas o trabalho humano como fundamento da ordem econ mica O constituinte optou por explicitar que a estrutura da ordem econ mica deve fundar se na livre iniciativa e na valoriza o do trabalho realizado pelo homem Isso significa que a Carta Magna destinou especial prote o ao labor humano Este n o deve ser visto como mero fator de produ o mas como fator de realiza o e satisfa o pessoal daquele que o empreende Trata se de verdadeira fonte de realiza o material moral e espiritual do trabalhador Importa distinguir acompanhando a doutrina de EDILTON MEIRELES as no es de valor social do trabalho e de valoriza o do trabalho humano ambas consagradas na carta constitucional p tria O primeiro diz respeito ao trabalho considerado em si pr prio de modo objetivo A segunda refere se proje o da personalidade do homem trabalhador correspondendo portanto a uma d
253. ia de preced ncia condicionada as Leandro O direito diretivo A necess ria revis o da dogm tica acerca dos poderes do empregador luz da teoria dos direitos fundamentais Dispon vel em http www lex com br doutrina 23137883 O DIREITO DIRETIVO A NECESSARIA REVISAO DA DOGMATICA ACERCA DOS PODERES DO EMPREGADOR A LUZ DA TEORIA DOS DIREI TOS FUNDAMENTAIS aspx Acesso em 05 04 2012 p 22 2 Ibidem p 153 33 ALEXY Robert Conceito e validade do direito Tradu o de Gerc lia Batista de Oliveira Mendes S o Paulo Editora WMF Martins Fontes 2009 p 86 Ske positivismo acentua justamente que o juiz nos casos duvidosos deve decidir com base em crit rios extrajur dicos o que inclui a decis o baseada em princ pios morais Mas com isso ele n o atinge o ponto crucial Este consiste no fato de os princ pios primeiramente de acordo com a tese da incorpora o serem componentes necess rios do sistema jur dico e em segundo lugar de acordo com a tese da moral de inclu rem necessariamente aqueles que integram uma moral Essa dupla propriedade de pertencer ao mesmo tempo moral e ao direito significa que a decis o do juiz em casos duvidosos deve ser interpretada de forma diferente do que acontece nas teorias positivistas Como os princ pios morais por seu conte do est o incorporados ao direito o juiz que neles se apoia decide com base em crit rios jur dicos Ibidem p 92 3 gt ALEXY Robert Teoria dos direit
254. iabilizem sua efetiva o Assegura ainda um rol de direitos tendo em vista a eleva o da condi o social do trabalhador Art 1 L Italia una Repubblica democratica fondata sul lavoro La sovranit appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione Art 4 La Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto Ogni cittadino ha il dovere di svolgere secondo le proprie possibilit e la propria scelta un attivit o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della societ 165 Art 35 La Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni Cura la formazione e l elevazione professionale dei lavoratori Promuove e favorisce gli accordi e le organizzazioni internazionali intesi ad affermare e regolare i diritti del lavoro Riconosce la libert di emigrazione salvo gli obblighi stabiliti dalla legge nell interesse generale e tutela il lavoro italiano all estero 168 Art 36 Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantit e qualit del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a s e alla famiglia un esistenza libera e dignitosa La durata massima della giornata lavorativa stabilita dalla legge i lavoratore ha diritto al riposo settimanale e a ferie annuali retribuite e non pu rinunziarvi Art 46 Ai fini della elevazione economica e sociale de
255. iais O ltimo pressuposto ou elemento da responsabilidade civil o dano ser cuidadosamente examinado adiante 6 4 O ELEMENTO DANO E A CONFIGURA O DOS DENOMINADOS DANOS SOCIAIS Superada a discuss o acerca da exist ncia de danos que n o vulneram bens materiais doutrina e jurisprud ncia firmaram a compreens o da possibilidade de ocorr ncia de danos extrapatrimoniais bem como da obrigatoriedade de sua repara o Majoritariamente ent o a no o de dano tem sido entendida como les o a determinado bem jur dico seja patrimonial ou moral Com esteio na doutrina de PABLO STOLZE e RODOLFO PAMPLONA FILHO pode se conceituar normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar pessoa determinada um nus maior do que aos demais membros da coletividade Dispon vel em lt http www jf jus br cjf cej publ jornadas de direito civil enunciados aprovados gt Acesso em 21 de abril de 2012 407 Enunciado n 448 Art 927 A regra do art 927 par grafo nico segunda parte do CC aplica se sempre que a atividade normalmente desenvolvida mesmo sem defeito e n o essencialmente perigosa induza por sua natureza risco especial e diferenciado aos direitos de outrem S o crit rios de avalia o desse risco entre outros a estat stica a prova t cnica e as m ximas de experi ncia Dispon vel em lt http Awww jf jus br cjf cej publ jornadas de direito civil enunciados aprovados gt Acesso em 21 de abril de 2012
256. ial RDT n 1 jan 2008 MANCUSO Rodolfo de Camargo A resolu o dos conflitos e a fun o judicial no contempor neo Estado de Direito S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 MANSUETI Hugo Roberto El derecho del trabajo en el Mercosur Situaci n actual y perspectivas Revista do Tribunal Superior do Trabalho Bras lia vol 68 n 1 jan mar 2002 231 MARINONI Luiz Guilherme Teoria geral do processo 6 ed rev S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2012 Tutela espec fica arts 461 CPC e 84 CDC 2 ed rev S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2001 MARTINS COSTA Judith PARGENDLER Mariana Souza Usos e abusos da fun o punitiva punitive damages e o Direito brasileiro Revista CEJ Bras lia n 28 jan mar 2005 MARTINS FILHO Ives Gandra da Silva Processo Coletivo do Trabalho 4 ed S o Paulo LTr 2009 MATTIOLI Maria Cristina Empresas transnacionais responsabilidade social e legal internacional Revista do Tribunal Superior do Trabalho Bras lia vol 69 n 2 jul dez 2003 MEDEIROS NETO Xisto Tiago de Dano Moral Coletivo 2 ed S o Paulo LTr 2007 MEIRELES Ana Cristina Costa A efic cia dos direitos sociais os direitos subjetivos em face das normas program ticas de direitos sociais Salvador JusPODIVM 2008 MEIRELES Edilton A Constitui o do trabalho o trabalho na constitui o da Alemanha Brasil Espanha Fran a It lia e Portugal S o Pa
257. ibunal Federal h que se destacar decis o monocr tica proferida pelo Ministro CELSO DE MELLO cuja ementa a seguir se transcreve Responsabilidade civil objetiva do poder p blico Elementos estruturais Pressupostos legitimadores da incid ncia do art 37 6 da constitui o da rep blica Teoria do risco administrativo Fato danoso para o ofendido resultante de atua o de servidor p blico no desempenho de atividade m dica Procedimento executado em hospital p blico Dano moral Ressarcibilidade Dupla fun o da indeniza o civil por dano moral repara o san o a car ter punitivo ou inibit rio exemplary or punitive damages e b natureza compensat ria ou reparat ria Doutrina Jurisprud ncia Agravo improvido O Superior Tribunal de Justi a por sua vez tem se posicionado em diversas ocasi es no sentido da admiss o da mencionada fun o da responsabilidade civil conforme se infere dos arestos seguintes PROCESSUAL CIVIL INDENIZA O POR DANO MORAL INAPLICABILIDADE DA S MULA 7 STJ WVALORA O DAS CIRCUNST NCIAS F TICAS DELINEADAS SOBERANAMENTE PELA INST NCIA ORDIN RIA TORTURA COMETIDA POR POLICIAIS CIVIS 41 MARTINS COSTA Judith PARGENDLER Mariana Souza Usos e abusos da fun o punitiva punitive damages e o Direito brasileiro Revista CEJ Bras lia n 28 jan mar 2005 p 22 Enunciado 379 da IV Jornada de Direito Civil Art 944 O art 944 caput do C digo Civil n
258. ica de dumping social no interior de um mesmo pa s ser a priori o ordenamento jur dico deste que definir os direitos a serem observados na rela o entre capital e trabalho A grande dificuldade surge quando se est diante do com rcio internacional para o estabelecimento dos chamados labour standards N o h consenso entre pa ses desenvolvidos e subdesenvolvidos sobre quais direitos trabalhistas devem ser universalmente reconhecidos e em que extens o e Eventuais assimetrias no custo da m o de obra existentes entre diferentes regi es de um pa s ou entre pa ses distintos n o configuram dumping social Tais distin es s o decorr ncia em geral do n vel de desenvolvimento s cio econ mico de determinado local bem como da qualifica o profissional de seus trabalhadores e No dumping social verifica se a fal ncia de empresas incapazes de competir com os reduzidos pre os pelos quais s o oferecidos os produtos do agente econ mico que pratica essa modalidade de concorr ncia desleal Em consequ ncia ocorre o aumento da taxa de desemprego Al m da redu o de postos de trabalho muitas empresas tendem a acompanhar a estrat gia de descumprimento de diretos trabalhistas A precariza o do poder de compra do mercado consumidor decorrente desses fatores completa o quadro necess rio instaura o de um estado de recess o econ mica e Os instrumentos frequentemente utilizados no mbito internacional p
259. icio seja mediante provoca o conforme adiante ser demonstrado 7 4 A IMPOSI O EX OFFICIO DE INDENIZA O PELA PR TICA DE DUMPING SOCIAL Cabe ao jurista em cada caso espec fico concretizar as normas constitucionais Nesse processo dever partir das peculiaridades do caso valendo se de um 512 Ibidem p 41 189 racioc nio de car ter t pico para balizado pelas disposi es do texto da norma construir a solu o atrav s da argumenta o jur dica N o outro o pensamento de que deve estar imbu do o magistrado trabalhista no cotidiano de seus julgamentos e particularmente ao deparar se com situa es de ocorr ncia de dumping social Os fatores sociais e o texto constitucional devem concorrer no processo de interpreta o aplica o da Constitui o A postura judicial diante de hip teses de cometimento de danos sociais deve estar dirigida a ultrapassar os aspectos individuais da lide sob aprecia o e promover a adequada tutela dos danos no contexto dos quais a demanda individual est inserida Neste sentido obtempera RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO Com tudo isso vai se desvanecendo at porque reportada a pocas superadas a concep o de uma resposta judici ria neutra ass ptica e desengajada hoje se reclamando uma nova postura do juiz que se diria pr ativa nesse sentido de n o apegada apenas ao desenvolvimento v lido e regular do devido processo legal Cf art 5 LV mas
260. icks n o significa afirmar que necessariamente ela ser justa A discuss o acerca dos 303 De acordo com este crit rio a passagem de uma situa o para outra constitui uma melhoria se os agentes econ micos por ela beneficiados estivessem interessados na sua concretiza o mesmo que tivessem que pagar a compensa o necess ria para conseguir o assentimento dos prejudicados RODRIGUES Vasco Op cit p 39 PINHEIRO Armando Castelar SADDI Jairo Direito Economia e Mercados Rio de Janeiro Elsevier 2005 p 121 305 COOTER Robert ULEN Thomas Op cit p 64 105 valores efici ncia e justi a seguramente uma das mais relevantes no campo da An lise Econ mica do Direito J se mencionou que em trabalhos do passado RICHARD POSNER sustentava ser a maximiza o da riqueza o crit rio adequado para avalia o da equidade de um sistema jur dico vindo posteriormente a relativizar severamente esta posi o admitindo que h hip teses nas quais elementos morais devem afastar a resposta que do ponto de vista econ mico seria a mais eficiente A riqueza do debate entre efici ncia e justi a talvez resida precisamente na constata o de que existem casos nos quais as contribui es da Economia para o Direito sofrer o enormes limita es Por isto h quem entenda com raz o que a maximiza o de riqueza consiste somente em um dos elementos que devem ser considerados para a amplia o do bem estar
261. ico econ micas do ambiente onde surgiu a An lise Econ mica do Direito vincula a interpreta o liberal da Economia conferindo ao Direito mero papel de facilitador para o mercado e por isto 252 DESCARTES consagrou a d vida como ponto de partida da pesquisa cient fica e crit rio essencial durante toda a investiga o Dentre os preceitos que reconheceu como fundamentais o primeiro era de nunca aceitar coisa alguma como verdadeira sem que a conhecesse evidentemente como tal ou seja evitar cuidadosamente a precipita o e a preven o e n o incluir em meus ju zos nada al m daquilo que se apresentasse t o clara e distintamente a meu esp rito que eu n o tivesse nenhuma ocasi o de p lo em d vida DESCARTES Ren Discurso do M todo Tradu o Maria Ermantina Galv o S o Paulo Martins Fontes 1996 p 23 se Seguramente uma das mais relevantes contribui es filos ficas de BACON consistiu no ataque aos dolos Os dolos e no es falsas que ora ocupam o intelecto humano e nele se acham implantados n o somente o obstruem a ponto de ser dif cil o acesso da verdade como mesmo depois de seu p rtico logrado e descerrado poder o ressurgir como obst culo pr pria instaura o das ci ncias a n o ser que os homens j precavidos contra eles se cuidem o mais que possam BACON Francis Novum Organum Tradu o e notas Jos Aluysio Reis de Andrade Cole o Os Pensadores S o Paulo Editora
262. ie A pena prosseguem configura se como a submiss o pessoal e f sica do agente para a restaura o da 396 normalidade social violada com o delito sendo pois apenas um dos tipos de san o previstos no ordenamento jur dico reservada ao Direito Penal No mesmo sentido a li o de NORBERTO BOBBIO Na literatura filos fica e sociol gica o termo san o empregado em sentido amplo para que nele caibam n o apenas as consequ ncias desagrad veis da inobserv ncia das normas mas tamb m as consequ ncias agrad veis da observ ncia distinguindo se no genus san o duas species as san es positivas e as san es negativas Assim a natureza jur dica da responsabilidade civil de san o n o de pena A constata o todavia de que ela a responsabilidade civil a consequ ncia l gico normativa de certa conduta nada diz rigorosamente acerca das finalidades ou fun es que lhe sejam atribu das O que n o se deve confundir natureza jur dica com fun o por isso que poss vel afirmar a imputa o de uma fun o punitiva responsabilidade civil sem ao faz lo desnatur la em sua configura o jur dica Ainda quando se esteja diante desta fun o punitiva n o ir a responsabilidade civil transmutar se em pena a qual consoante j se assinalou refere se submiss o da pr pria pessoa do agente cogitando se em verdade da atribui o pelo int rprete
263. ifica a abordagem isolada da Constitui o do Trabalho O presente cap tulo dedica se precisamente a estudar essas duas parcelas do ordenamento jur dico a principiar pela Constitui o Econ mica di Siempre habr pues uns tensi n um equilibrio m s o menos estable en la definici n de la relaci n de trabajo asalariado entre de una parte la idea de canbio de trabajo por dinero que remite a las categor as de pensamiento del derecho de obligaciones y de outra la idea de subordinaci n de la persona que reenvia a las categorias de pensamiento del derecho de personas Tal proceso se ha llevado a cabo seg n formas diferentes en los distintos pa ses pero ha conducido en todas partes a definir una relaci n de trabajo asalariado cuyo car cter jur dico no puede reducirse ni a una l gica puramente contractual y mercantil ni a una l gica estatutaria y personal Pero la combinaci n que as se h realizado no tiene nada de estable Por el contrario todo indica que la misma se halla hoy profundamente en entredicho por las transformaciones que no cesan de afectar a la relaci n de trabajo SUPIOT Alain Cr tica del Derecho del Trabajo Madrid MTSS 1996 p 49 50 Imperioso destacar ainda a li o de H CTOR HUGO BARBAGELATA bvio que o Direito do Trabalho n o faz parte do Direito Econ mico pois seu objeto n o simplesmente regular as rela es de trabalho mas dar prote o ao trabalho e ao trabalhado
264. igual a A em todos os aspectos relevantes 1 4 Diferentes falantes n o podem usar a mesma express o com diferentes significados 2 Todo falante deve se lhe pedido fundamentar o que afirma a n o ser que possa dar raz es que justifiquem negar uma fundamenta o 2 1 2 2 2 2 2 2 c Todos podem expressar suas opini es desejos e necessidades Quem pode falar pode tomar parte no discurso a Todos podem problematizar qualquer asser o a b Todos podem introduzir qualquer asser o no discurso Assentadas as premissas acerca da vincula o entre direito e moral cumpre adiante investigar as consequ ncias da admiss o da tese da vincula o necess ria no tocante atua o do Poder Judici rio especificamente no que se refere ao que se convencionou denominar de ativismo judicial 2 6 O ATIVISMO JUDICIAL COMO DECORR NCIA DA NECESS RIA CONEX O ENTRE DIREITO E MORAL O PAPEL CONTEMPOR NEO DO PODER JUDICI RIO At aqui o presente trabalho voltou se a discutir a rela o entre direito e moral a apresentar os motivos de rejei o da ideia positivista de separa o entre eles e a justificar a admiss o da tese da vincula o conceitual necess ria A partir de agora prop e se a aplica o das considera es te ricas desenvolvidas postura do Poder Judici rio visando a sustentar que o denominado ativismo judicial uma consequ ncia da necess ria conex o entre direito e m
265. il como mecanismo id neo tutela jur dica dos danos sociais 6 7 3 Par metros de quantifica o de indeniza es 6 8 PUNITIVE DAMAGES SOB A PERSPECTIVA DA AN LISE ECON MICA DO DIREITO 122 124 124 126 129 131 131 135 146 146 148 150 152 154 156 159 161 165 168 170 172 173 178 7 A INDENIZA O PELA PR TICA DE DUMPING SOCIAL 7 1 A INSUFICI NCIA DA REPARA O EM CASOS CONCRETOS EM FACE DA REALIZA O DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS 7 2 FUNDAMENTOS NORMATIVOS PARA A IMPOSI O DE PUNITIVE DAMAGES EM DECORRENCIA DA PRATICA DE DUMPING SOCIAL 7 3 A TESE DA CONSTITUCIONALIZA O SIMB LICA E O ATIVISMO JUDICIAL 7 4 A IMPOSI O EX OFFICIO DE INDENIZA O PELA PR TICA DE DUMPING SOCIAL 7 5 A IMPOSI O DE SAN O EXTRAORDIN RIA PELA PR TICA DE DUMPING SOCIAL ATRAVES DE PROVOCA O DO PODER JUDICI RIO 7 5 1 Em sede de a o civil p blica 7 5 2 Em sede de a o civil coletiva 7 5 3 Em sede de a o individual 7 6 DUMPING SOCIAL UM CASO DE RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA 7 7 CRIT RIOS NA FIXA O DA INDENIZA O 7 7 1 A fundamenta o da decis o que imp e o pagamento de san o extraordin ria por dumping social e a peculiar natureza dos direitos envolvidos no dano social 7 7 2 Par metros de quantifica o de san es extraordin rias em hip teses de dumping social 7 7 2 1 Extens o e gravidade da les o a direitos extrapatrimoniais transindivid
266. imens o subjetiva Para al m da compatibiliza o entre a prote o dos trabalhadores e a din mica da economia de mercado o reconhecimento do valor social do trabalho e a valoriza o IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa 173 Art 193 A ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bem estar e a justi a sociais 174 JOS AFONSO DA SILVA sustenta que embora capitalista a ordem econ mica d prioridade aos valores do trabalho humano sobre todos os demais valores da economia de mercado SILVA Jos Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 27 ed rev e atual S o Paulo Malheiros 2006 p 788 Conquanto tal afirma o revele importante reconhecimento doutrin rio da especial valoriza o que se deve destinar ao desenvolvimento das atividades laborais n o poss vel para aqueles que adotam a no o de princ pio proposta por ALEXY acompanhar a assertiva do autor brasileiro Isto porque faz lo significaria admitir a exist ncia de uma rela o de preced ncia incondicionada entre princ pios o que frontalmente se contrap e id ia de princ pios como normas que determinam que algo deve ser realizado na maior medida poss vel de acordo com as condi es f ticas e jur dicas do caso concreto N o h princ pios absolutos Diante de inevit veis tens es entre princ pios o jurista dever proceder ao sopesamento buscando a concord ncia pr tica
267. iminu dos e dos que desempenhem actividades particularmente violentas ou em condi es insalubres t xicas ou perigosas d O desenvolvimento sistem tico de uma rede de centros de repouso e de f rias em coopera o com organiza es sociais e A protec o das condi es de trabalho e a garantia dos benef cios sociais dos trabalhadores emigrantes f A protec o das condi es de trabalho dos trabalhadores estudantes 3 Os sal rios gozam de garantias especiais nos termos da lei 17 Art culo 35 Todos los espa oles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo a la libre elecci n de profesi n u oficio a la promoci n a trav s del trabajo y a una remuneraci n suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia sin que en ning n caso pueda hacerse discriminaci n por raz n de sexo La ley regular un estatuto de los trabajadores 171 Art culo 40 Los poderes p blicos promover n las condiciones favorables para el progreso social y econ mico y para una distribuci n de la renta regional y personal m s equitativa en el marco de una pol tica de estabilidad econ mica De manera especial realizar n una pol tica orientada al pleno empleo Asimismo los poderes p blicos fomentar n una pol tica que garantice la formaci n y readaptaci n profesionales velar n por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizar n el descanso necesario mediante la limitaci n de la jornada laboral las vacaciones per
268. import ncia e especificidade esta tem tica ser detidamente abordada no t pico seguinte eae GELTER Martin GRECHENIG Kristoffel A diverg ncia transatl ntica no pensamento jur dico o direito e economia norte americano vs o doutrinalismo alem o Direito e Economia textos escolhidos SALAMA Bruno Meyerhof org S o Paulo Saraiva 2010 p 330 o A aten o que a Economia d aos pre os resulta apenas destes serem o incentivo que determina as escolhas que os participantes num mercado fazem O que verdadeiramente interessa Economia perceber quais os incentivos a que as pessoas reagem e como que lhes reagem o facto de esses incentivos serem ou n o monet rios irrelevante Por outro o facto dos economistas converterem em valores monet rios a utilidade que as pessoas retiram das diversas situa es n o quer dizer que apenas lhes interesse o dinheiro RODRIGUES Vasco Op cit p 37 299 SALAMA Bruno Meyerhof O que Direito e Economia Direito amp Economia TIMM Luciano Benetti Org Port Alegre Livraria do Advogado Editora 2008 p 50 sro PINHEIRO Armando Castelar SADDI Jairo Direito Economia e Mercados Rio de Janeiro Elsevier 2005 p 88 2 Ibidem p 89 FREE perfeitamente compat vel com todas as considera es anteriores que a utilidade a satisfa o que um agente econ mico retira de uma determinada situa o seja parcialmente ou at na totalidade determinada pela
269. ios de direitos fundamentais A constitucionaliza o do direito os direitos fundamentais nas rela es entre particulares S o Paulo Malheiros 2011 27 bs VIEHWEG Theodor T pica e Jurisprud ncia Trad T rcio Sampaio Ferraz J nior Bras lia Departamento de Imprensa Nacional 1979 no pref cio do tradutor p 5 26 concretos Da a import ncia da aplica o da t pica aristot lica ao direito uma vez que se trata de uma techne do pensamento que se orienta para o problema Duas no es s o fundamentais na obra de THEODOR VIEHWEG A primeira delas o conceito de aporia Esclarece o doutrinador que aporias consistem em situa es de dif cil resolu o inicial problemas que admitem mais de uma resposta A outra no o basilar no pensamento t pico a de topoi Estes correspondem a f rmulas de reconhecida for a persuasiva funcionando como lugares comuns argumentativos id neos a produzir um consenso inicial num debate A solu o de aporias sustenta VIEHWEG constru da atrav s do debate entre teses expostas num racioc nio argumentativo e lastreadas em f rmulas amplamente aceitas socialmente A argumenta o ret rica assim o instrumento necess rio para resolu o de problemas para os quais a l gica anal tica mostra se flagrantemente insuficiente Numa perspectiva de compreens o do direito e da solu o dos casos concretos muito pr xima da apresentada por VIEHWEG cumpre
270. ira guerra mundial suavemente sobe De 1919 at 1933 deveria ser apontado um bater para e para c vibrante com grandes oscila es para cima e para baixo e no total com leve subir Em 1933 a curva cai abruptamente para baixo para l desaparecer completamente Depois de 1945 ela deixa ver se outra vez para desde 1949 um pouco lenta mas continuamente e com poucas oscila es relativamente reduzidas subir at ao final do s culo a um n vel realmente alto ALEXY Robert Sobre o desenvolvimento dos direitos do homem e fundamentais na Alemanha in Constitucionalismo discursivo Trad Lu s Afonso Hech 2 ed rev Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2008 p 100 101 A seu turno KONRAD HESSE ap s elaborar uma s ntese hist rica acerca do reconhecimento dos direitos fundamentais na Alemanha conclui pela aus ncia de uma tradi o de sua consagra o como elemento basilar da vida pol tica da na o diversamente da evolu o no tratamento da mat ria verificada em diversos outros pa ses ocidentais Assim afirma o autor que os direitos fundamentais n o puderam deter a elimina o pelo Nacional socialismo do ordenamento constitucional democr tico e do Estado de Direito mais ainda nem sequer impedi lo numa m nima propor o O que se seguiu foi durante os doze anos de dom nio nacional socialista at a capitula o incondicional do Reich em 1945 o desprezo mais absoluto dos direitos humanos e civis HESSE Konr
271. ireta em favor da coletividade como se se visasse a recompor ou mesmo a compensar integralmente a les o porque tal situa o inconceb vel no campo dos interesses transindividuais de natureza extrapatrimonial uma vez que invi vel alcan ar e apreender toda a dimens o e extens o da les o coletiva tamb m n o se podendo identificar precisamente os indiv duos integrantes da coletividade pela sua indeterminabilidade grifos no original Consoante explicita SALOM O RESED o instituto do punitive damage n o se destina a restaurar o status quo ante Aduz o autor que o punitive damage a resposta conferida pelo sistema jur dico a uma conduta lesiva Ele n o tem como escopo principal o restabelecimento da situa o jur dica anterior ao dano at porque esta condi o se mostra impossibilitada em raz o das caracter sticas do direito ofendido O seu objetivo central aplicar a fun o pedag gica a partir da censura ao comportamento do agente fazendo o sentir economicamente o peso de sua conduta il cita ou do seu abuso de direito Verifica se assim que nas hip teses de viola o a direitos extrapatrimoniais metaindividuais a indeniza o fixada visa a impor uma san o ao agente causador do dano Estabelecida a premissa afigura se que o magistrado trabalhista ao apresentar suas raz es de decidir n o poder porque invi vel faz lo demonstrar a idoneidade da condena o para restaurar s
272. it rios discriminat rios para a sele o de trabalhadores O fato de o empregador possuir a faculdade de escolher com quem contratar n o lhe autoriza por bvio a violar o princ pio constitucional da igualdade valendo se de distin es objetivamente injustific veis e REYES Manuel Arag n El contenido esencial del derecho constitucional a la libertad de empresa in Libertad de empresa y relaciones laborales en Espa a Madri Instituto de Estudios Econ micos 2005 p 55 122 L PEZ Frederico Duran Contenidos laborales del derecho constitucional a la libertad de empresa in Libertad de empresa y relaciones laborales en Espa a Madri Instituto de Estudios Econ micos 2005 p 59 123 Ibidem p 60 57 A segunda faceta consoante a li o de FREDERICO DUR N L PEZ pode ser visualizada sob duas perspectivas A primeira refere se utiliza o de m o de obra diretamente vinculada ao tomador ou intermediada por terceiro l cito aqui ao empregador obedecidos os ditames legais e jurisprudenciais n o utilizar empregados seus para a realiza o de certas atividades espec ficas A segunda perspectiva diz respeito ao modo de explora o da m o de obra abrangendo exemplificativamente jornada produtividade e local de trabalho Finalmente o aspecto da liberdade de empresa relativo ao afastamento do exerc cio de atividades econ micas corresponde no campo das rela es laborais ao 125 encerramento de c
273. itimidade de entes sindicais para propositura de a es constitucionais O quinto grupo diz respeito s normas regulamentadoras da pol tica socioecon mica nacional as quais podem ser divididas nas seguintes subcategorias prote o do emprego como a imposi o de busca do pleno 8 emprego e a prote o do obreiro em face de desemprego decorrente da 199 200 automa o seguridade social a exemplo do direito aposentadoria pol tica 201 agr cola como a prote o moradia do trabalhador rura e a densifica o da fun o social da propriedade im vel rural em fun o tamb m do respeito ao bem 202 estar dos trabalhadores forma o e qualifica o profissional como o direito profissionaliza o e educa o voltada ao pleno desenvolvimento da pessoa prote o tribut ria a exemplo da proibi o de estabelecimento de imposto sobre o 204 patrim nio relacionado aos fins essenciais dos entes sindicais pol tica 194 Art 8 omissis I ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria inclusive em quest es judiciais ou administrativas 195 Art 114 omissis 8 2 Recusando se qualquer das partes negocia o coletiva ou arbitragem facultado s mesmas de comum acordo ajuizar diss dio coletivo de natureza econ mica podendo a Justi a do Trabalho decidir o conflito respeitadas as dispos
274. itua o pret rita mas dever indicar quais par metros foram observados conduzindo a forma o de seu convencimento no sentido da sufici ncia de determinado valor para alcan ar a peculiar finalidade da san o Tais balizas ser o objeto de investiga o a seguir 59 MEDEIROS NETO Xisto Tiago de Dano Moral Coletivo 2 ed S o Paulo LTr 2007 p 160 Ressalte se por oportuno que a concep o formulada pelo autor de dano moral coletivo corresponde quilo que neste trabalho denominado de dano social A discuss o acerca do emprego das express es considerando se a configura o jur dica do dano moral na experi ncia brasileira encontra se conforme mencionado acima no t pico 4 2 4 3 so RESED Salom o A fun o social do dano moral Florian polis Conceito Editorial 2009 p 302 EMO que se almeja de maneira primordial n o demais repetir atender se necessidade de imposi o ao ofensor de uma condena o pecuni ria que signifique sancionamento pela pr tica da conduta il cita cuja realiza o certamente resultou em benef cios indevidos para si n o obstante a viola o de direitos fundamentais circunst ncia esta inaceit vel para o sistema de justi a MEDEIROS NETO Xisto Tiago de Dano Moral Coletivo 2 ed S o Paulo LTr 2007 p 160 Explorar se adiante a possibilidade de uma condena o in natura investiga o que n o afasta o interesse em rela o aos crit rios d
275. itucional e a teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana A valoriza o dos princ pios sua incorpora o expl cita ou impl cita pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jur dica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproxima o entre Direito e tica grifos no original BARROSO Lu s Roberto Op cit p 349 350 Ressalte se ainda que a emerg ncia de um novo paradigma jur dico viria a influenciar a pr pria configura o do Estado conforme assinala L NIO STRECK A no o de Estado Democr tico de Direito est pois indissociavelmente ligada realiza o dos direitos fundamentais desse liame indissol vel que exsurge aquilo que se pode denominar de plus normativo do Estado democr tico de Direito STRECK L nio Luiz Jurisdi o constitucional e hermen utica uma nova cr tica do direito 2 ed rev e ampl Porto Alegre Forense 2004 p 02 SEA respeito do recurso Filosofia em momentos de instabilidade te rica vale transcrever a medita o de THOMAS KUHN Creio que sobretudo nos per odos de crises reconhecidas que os cientistas se voltam para a an lise filos fica como um meio para resolver as charadas de sua rea de estudos Em geral os cientistas n o precisam ou mesmo desejam ser fil sofos Na verdade a ci ncia normal usualmente mant m a filosofia criadora ao alcance da m o e provavelmente faz isso por boas raz es
276. ivas dos cidad os sem que com isso haja o m nimo de condi es de efetiva o das respectivas normas 8 A terceira finalidade que pode ser encontrada em uma legisla o simb lica protrair o oferecimento de uma resposta a um conflito social O texto legislativo criado suficiente para diferir a solu o do embate entre interesses sociais ou pol ticos diversos ou mesmo opostos sendo aprovado exatamente porque est presente a perspectiva da inefic cia da respectiva lei O acordo n o se funda ent o no conte do do diploma normativo mas sim na transfer ncia da solu o do conflito 219 para um futuro indeterminado Nas hip teses nas quais a busca de tais finalidades realizada atrav s do texto constitucional tem se o fen meno da constitucionaliza o simb lica Precisamente em raz o do descompasso entre texto e mundo dos fatos a implementa o das promessas contidas em dispositivos constitucionais simb licos 221 demanda a ocorr ncia de altera es substanciais no tecido social Para lev las a 216 Ibidem p 33 217 Ibidem p 33 218 Ibidem p 36 219 Ibidem p 41 22 Vale rememorar que texto e norma n o se confundem A rela o entre enunciado normativo e norma equivale rela o entre enunciado afirmativo e afirma o ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad Virg lio Afonso da Silva S o Paulo Malheiros 2008 p 57 221 Em caso de cons
277. justa mas mesmo nos casos nos quais isto n o se verifique o instrumental econ mico possuir em alguma dimens o utilidade para subsidiar decis es que fundadas na justi a afastam a solu o reputada mais eficiente e Denomina se de Teoria dos Jogos a rea do conhecimento que atrav s do racioc nio matem tico e econ mico estuda o comportamento dos agentes em contextos de intera o e Para a economia o dumping definido como discrimina o de pre os entre mercados e Para direito o dumping reprov vel consiste na venda de mercadorias a pre os inferiores aqueles normalmente praticados no mercado provocando danos materiais ind stria dom stica existente ou inibindo seu desenvolvimento e Dumping social pode ser definido como a modalidade de concorr ncia desleal consistente na venda de mercadorias a pre os inferiores queles normalmente praticados pelo mercado obtidos mediante a reiterada utiliza o de m o de obra em condi es inadequadas a padr es laborais m nimos gerando danos sociais e A concorr ncia desleal configura se com a utiliza o por parte do empres rio de meios inid neos para vencer seus concorrentes na atra o da clientela e No dumping social uma conduta isolada n o ser id nea a provocar o dano social caracter stico dessa modalidade de dumping Para que esta se configure necess ria a continuidade da pr tica il cita no tempo 218 e Tratando se da pr t
278. l formula uma pretens o de corre o Disso resulta uma pretens o fundamentabilidade o que n o significa somente que o comando judicial deve ser fundament vel mas estende se ao fato de a senten a ser correta no sentido de uma moral fundament vel e portanto correta O procedimento discursivo ent o o meio atrav s do qual poss vel demonstrar a corre o de uma decis o isto sua compatibilidade com o direito e a moral Se a demonstra o da corre o moral de uma decis o depende de ser aquela uma moral fundament vel tem se que a argumenta o jur dica consiste em uma modalidade espec fica do discurso pr tico geral uma vez que ambos voltam se Ibid p 167 A lei da pondera o mostra que a pondera o deixa decompor se em tr s passos Em um primeiro passo deve ser comprovado o grau do n o cumprimento ou preju zo de um princ pio A isso deve seguir em um segundo passo a comprova o da import ncia do cumprimento do princ pio em sentido contr rio Em um terceiro passo deve finalmente ser comprovado se a import ncia do cumprimento do princ pio em sentido contr rio justifica o preju zo ou n o cumprimento do outro ALEXY Robert Constitucionalismo discursivo Trad Lu s Afonso Hech 2 ed rev Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2008 p 111 94 ALEXY Robert Conceito e validade do direito Tradu o de Gerc lia Batista de Oliveira Mendes S o Paulo Edit
279. l lavoro in armonia con le esigenze della produzione la Repubblica riconosce il diritto dei lavoratori a collaborare nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi alla estione delle aziende e Artigo 58 Direito ao trabalho 1 Todos t m direito ao trabalho 2 Para assegurar o direito ao trabalho incumbe ao Estado promover a A execu o de pol ticas de pleno emprego b A igualdade de oportunidades na escolha da profiss o ou g nero de trabalho e condi es para que n o seja vedado ou limitado em fun o do sexo o acesso a quaisquer cargos trabalho ou categorias profissionais c A forma o cultural e t cnica e a valoriza o profissional dos trabalhadores teu Artigo 59 Direitos dos trabalhadores 70 A seu turno a Carta Pol tica espanhola garante o direito ao trabalho impondo ao concomitantemente o dever ao trabalho e reconhecendo o labor como meio de desenvolvimento da personalidade humana vedando se assim a discrimina o devendo ser remunerado de maneira justa Vincula ainda o Estado cria o e implementa o de pol ticas p blicas tendentes ao pleno emprego e ao progresso social e econ mico No Brasil a orienta o constitucional de valoriza o do trabalho n o encontra lastro apenas no art 170 caput estando consagrada no art 1 inciso IV 2 como 1 Todos os trabalhadores sem distin o de idade sexo ra a cidadania territ rio de origem religi o convic es pol ti
280. l que dada modifica o no status quo n o gere de algum modo preju zos a alguns sujeitos a estrita vincula o no o de efici ncia de Pareto possui evidentes limita es em sua aplica o Para contorn las frequente no pensamento econ mico a introdu o da no o de compensa o o que conduz terceira perspectiva sob a qual se pode visualizar a efici ncia A terceira tica corresponde denominada efici ncia de Kaldor Hicks Segundo esta formula o h situa es nas quais os preju zos impostos por dada altera o podem ser objeto de uma compensa o Nestes casos deve se considerar uma melhoria mesmo aquelas modifica es que redundem em benef cios para alguns e piora para outros desde que haja a possibilidade de os primeiros realizarem a compensa o necess ria para a satisfa o dos prejudicados O que se analisa perceba se o efeito l quido global da altera o de modo que se o excedente gerado em favor dos beneficiados permite al m da melhoria da utilidade destes a compensa o dos prejudicados ela ser considerada mais eficiente que a situa o pret rita Importa ressaltar que segundo esta perspectiva embora se requeira que o benef cio dos ganhadores seja superior ao preju zo dos perdedores n o se exige que a compensa o seja efetivamente realizada mas apenas que seja poss vel Verificar que dada situa o a mais eficiente mesmo sob o crit rio de Kaldor H
281. letivos Com efeito predomina na doutrina a tentativa de nele identificar uma modifica o desvaliosa no esp rito da coletividade A terminologia encontra se inclusive prevista no ordenamento p trio atrav s da Lei 420 SILVA NETO Manoel Jorge e Prote o constitucional dos interesses trabalhistas difusos coletivos e individuais homog neos S o Paulo LTr 2001 p 40 421 BITTAR FILHO Carlos Alberto Do dano moral coletivo no atual contexto jur dico brasileiro Jus Navigandi Teresina ano 9 n 559 17 jan 2005 Dispon vel em http jus2 uol com br doutrina texto asp id 6183 XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO por sua vez critica a utiliza o da terminologia dano moral coletivo em raz o da equivocidade do termo moral afirmando ser mais adequado falar se dano extrapatrimonial coletivo N o obstante em face da consagra o da primeira express o admite seu emprego definindo o dano moral coletivo como a les o injusta e intoler vel a interesses ou direitos titularizados pela coletividade considerada em seu todo ou em qualquer de suas express es grupos classes ou categorias de pessoas os quais possuem natureza extrapatrimonial refletindo valores e bens fundamentais para a sociedade MEDEIROS NETO Xisto Tiago de Op cit p 137 Afirma ainda que a repara o do dano moral coletivo n o tem rela o necess ria com o reconhecimento e visualiza o de sofrimento afli o
282. licas Pode ser o princ pio certo para o fim em quest o ainda que s seja certo em virtude de fins que n o s o exclusivamente econ micos Pelo menos pode ser o princ pio geral deixando ao proponente dos desvios da maximiza o da riqueza o nus de demonstra o de sua conveni ncia Op cit p 520 244 A vertente pragm tica que adoto enfatiza as virtudes cient ficas a pesquisa feita com imparcialidade e seriedade coloca o processo de investiga o acima dos resultados das pesquisas prefere a efervesc ncia imobilidade rejeita as distin es que n o fazem diferen a pr tica em outras palavras rejeita a metaf sica v com olhar duvidoso a descoberta de verdades objetivas em qualquer campo de pesquisa n o tem interesse em criar uma base filos fica adequada para seu pensamento e a o aprecia a experimenta o gosta de desafiar as vacas sagradas e nos limites 87 Saliente se ainda que outra destacada id ia de POSNER a defesa de que o sistema de commom law por suas caracter sticas tende a ser eficiente A consist ncia e o refinamento das contribui es de COASE CALABRESI BECKER e POSNER lan aram as bases para a constru o de uma nova abordagem dos problemas jur dicos As consegu ncias das leis e das decis es judiciais assumem nesta vis o uma relev ncia at ent o negligenciada na tradicional teoria do Direito Concomitantemente consagra se a rejei o da ilus o
283. lidade civil pelo fato do produto entre 1965 e 1990 apenas 353 inclu ram indeniza es punitivas com indeniza es m dias de 625 000 d lares em valores de 1990 As inst ncias recursais reduziram muitas dessas indeniza es de modo que ap s os recursos a m dia cai para 135 000 d lares Mais de 25 das 353 indeniza es envolviam ANDRADE Andr Gustavo Corr a de Op cit p 184 185 455 Ibidem p 184 185 45 RESED Salom o Op cit p 249 SR COOTER Robert ULEN Thomas Direito amp Economia 5 ed Porto Alegre Bookman 2010 p 390 458 RESED Salom o Op cit p 237 459 Ibidem p 238 460 Ibidem p 240 ANDRADE Andr Gustavo Corr a de Op cit p 199 462 Ibidem p 188 168 asbestos Durante o per odo onze casos de indeniza es punitivas por ano em casos de responsabilidade civil foram concedidos em todos os tribunais estaduais e federais do pa s O estudo minucioso da indeniza o punitiva em casos de responsabilidade civil revelou que em primeira inst ncia a propor o entre indeniza es punitivas e compensat rias era de 1 2 para 1 em mais de um ter o dos casos com concess o de indeniza o punitiva a compensat ria era muito maior do que a punitiva Verifica se assim que a utiliza o de punitive damages no direito norte americano n o configura uma institucionaliza o do caos e da inseguran a jur dica O que ocorre em verdade a limita o de se
284. lidade intr nseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considera o por parte do Estado e da comunidade implicando neste sentido um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano como venham a lhe garantir as condi es existenciais m nimas para uma vida saud vel al m de propiciar e promover sua participa o ativa e co respons vel nos destinos da pr pria exist ncia e da vida em comunh o com os demais seres humanos mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida Podem se divisar no conceito de SARLET os componentes b sicos acima assinalados que concorrem na conforma o do conte do jur dico da dignidade humana No mesmo sentido ressaltando os contornos basilares apontados por ALEXY do princ pio em comento PABLO STOLZE e RODOLFO PAMPLONA asseveram que a no o jur dica de dignidade traduz um valor fundamental de respeito exist ncia humana segundo as suas possibilidades e expectativas patrimoniais e afetivas indispens veis sua realiza o pessoal e busca da felicidade Mais do que garantir a simples sobreviv ncia este princ pio assegura o direito de se viver plenamente sem quaisquer interven es esp rias estatais ou particulares na realiza o desta finalidade grifos no original Na Ordem Econ mica brasileira a digni
285. m programa grifos no original Reflexos jur dicos da atua o do estado no dom nio econ mico Desenvolvimento econ mico Bem estar social S o Paulo Saraiva 1982 p 109 117 NUSDEO Ana Maria de Oliveira Defesa da concorr ncia e globaliza o econ mica O Controle da Concentra o de Empresas S o Paulo Malheiros 2002 p 236 118 Nesse sentido A O DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI N 7 844 92 DO ESTADO DE S O PAULO MEIA ENTRADA ASSEGURADA AOS ESTUDANTES REGULARMENTE MATRICULADOS EM ESTABELECIMENTOS DE ENSINO INGRESSO EM CASAS DE DIVERS O ESPORTE CULTURA E LAZER COMPET NCIA CONCORRENTE ENTRE A UNI O ESTADOS MEMBROS E O DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO ECON MICO CONSTITUCIONALIDADE LIVRE INICIATIVA E ORDEM ECON MICA MERCADO INTERVEN O DO ESTADO NA ECONOMIA ARTIGOS 1 3 170 205 208 215 e 217 8 3 DA CONSTITUI O DO BRASIL 1 certo que a ordem econ mica na Constitui o de 1 988 define op o por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa Essa circunst ncia n o legitima no entanto a assertiva de que o Estado s intervir na economia em situa es excepcionais 2 Mais do que simples instrumento de governo a nossa Constitui o enuncia diretrizes programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade Postula um plano de a o global normativo para o Estado e para a sociedade informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1
286. m que causar dano ind stria dom stica ARRUDA Gustavo F varo Entendendo o dumping e o direito antidumping Revista de Direito da Concorr ncia n 7 jul set 2005 p 19 20 Valendo se dos mesmos elementos aqui utilizados como condi o para configura o do dumping SILVA Alice Rocha da Dumping e Direito Internacional Econ mico Revista do Programa de Mestrado em Direito do UniCEUB Bras lia v 2 n 2 jul dez 2005 p 46 114 5 3 O DUMPING NO ORDENAMENTO JUR DICO BRASILEIRO O Brasil aprovou a Ata Final da Rodada Uruguai de Negocia es Comerciais Multilaterais do GATT atrav s do Decreto Legislativo n 30 de 15 dezembro de 1994 Pouco depois em mar o de 1995 foi editada a Lei n 9 019 a qual disp e sobre a aplica o de direitos estabelecidos no Acordo Antidumping decorrente da Rodada do Uruguai Com o objetivo de regulamentar a mencionada lei foi editado em 23 de agosto de 1995 o Decreto n 1 602 Este define em seu art 4 a pr tica de dumping in verbis Art 4 Para os efeitos deste Decreto considera se pr tica de dumping a introdu o de um bem no mercado dom stico inclusive sob as modalidades de drawback a pre o de exporta o inferior ao valor normal Da mesma maneira o decreto explicita em seu art 5 o conceito de valor normal para fins de verifica o de ocorr ncia de dumping Art 5 Considera se valor normal o pre o efetivamente praticado para o p
287. m tal modelo estaria inarredavelmente fadado ao fracasso econ mico por insustent vel Ao rev s Constitui o compromiss ria que a Carta de 1988 elevou em seu bojo anseios valores e objetivos sociais diversos A livre iniciativa figura sem d vida como fundamento da Ordem Econ mica p tria a teor do art 170 sendo o valor social da livre iniciativa al ado condi o de fundamento da Rep blica O poder econ mico n o repudiado pela Constitui o mas reconhecido Seu exerc cio entretanto n o pode ser desvinculado dos demais princ pios tutelados no texto constitucional A Ordem econ mica funda se igualmente na valoriza o do trabalho humano at porque reconhece o constituinte nenhum projeto s rio de na o vi vel sem a prote o do labor do ser humano e seu reconhecimento como meio tamb m de satisfa o e realiza o pessoal Ademais toda atividade econ mica nacional deve ser dirigida realiza o da dignidade humana fundamento da Rep blica art 1 III e da justi a social objetivo da Rep blica art 3 I A pr tica de dumping social configura se assim como verdadeiro atentado Ordem Econ mica constitucional e ao modelo de capitalismo escolhido pelo constituinte Diante deste quadro JORGE LUIZ SOUTO MAIOR sustenta a possibilidade de condena o ex officio do autor de dumping social ao pagamento de indeniza o decorrente dos danos sociais perpetrados Lastreado na d
288. mbate ao dumping social 5 5 3 2 Selo Social Em 1997 o ent o Diretor Geral da Organiza o Internacional do Trabalho Michel Hansenne prop s a ado o do selo social ou etiqueta social Um dos objetivos presentes na proposta era evitar os inconvenientes relacionados pactua o de cl usulas sociais em tratados de com rcio internacional tema que j poca provocava profundas diverg ncias entre setores sociais e diversas institui es A proposta consiste na vincula o de uma etiqueta social a produtos e marcas de empresas que havendo voluntariamente aderido ao sistema demonstrassem a observ ncia de normas laborais consideradas fundamentais J se verificou a ado o de etiquetas sociais quanto comercializa o de flores da Col mbia e do Equador voltadas a demonstrar a observ ncia de normas de seguran a bem como quanto comercializa o de tapetes do Paquist o e da ndia 355 A id ia foi exposta na Mem ria sobre quest es sociais e laborais que anualmente o Diretor Geral apresenta Confer ncia Internacional do Trabalho CIT Cf a Mem ria do Diretor Geral em 1997 apresentada 85 Confer ncia Internacional do Trabalho em http www ilo org public spanish standards relm ilc ilc85 dg rep htm 127 a fim de assegurar a n o utiliza o de m o de obra infantil No Brasil a Funda o Abring tem desenvolvido um sistema de certifica o por meio de selo social
289. mbu do de preocupa o com tais quest es Alcan ando xito na medida desonera se do efetivo cumprimento de suas responsabilidades constitucionais consagrando um modelo de Constitucionalismo aparente Nessa ordem de id ias o papel desempenhado pelo Poder Judici rio assume elevada import ncia Obviamente n o se est a defender a atua o do Judici rio como solu o de todos os problemas do Brasil ou de qualquer outro lugar Reforma pol tica e intensifica o da mobiliza o social seriam certamente desej veis como elementos propulsores de altera es sociais prementes f rmula ret rica da boa inten o do legislador constituinte e dos governantes em geral Ibidem p 98 222 A tem tica foi abordada no segundo cap tulo deste trabalho Consoante o pensamento de ROBERT ALEXY sistemas normativos que n o formulam expl cita nem implicitamente uma pretens o corre o n o s o sistemas jur dicos Todo sistema jur dico implica uma pretens o corre o Conceito e validade do direito Tradu o de Gerc lia Batista de Oliveira Mendes S o Paulo Editora WMF Martins Fontes 2009 p 41 42 223 atrav s do discurso constitucional poss vel com xito maior ou menor construir se perante o p blico a imagem de um Estado ou um governo identificado com os valores constitucionais apesar da aus ncia de um m nimo de concretiza o das respectivas normas constitucionais Trazendo
290. mento para reprimir danos de ordem transindividual conforme se analisar a seguir 6 7 2 A fun o punitiva da responsabilidade civil como mecanismo id neo tutela jur dica dos danos sociais A partir das considera es expostas observa se verdadeiramente que a fun o punitiva da responsabilidade civil assume importante papel na tutela dos danos extrapatrimoniais e particularmente dos danos sociais H inclusive quem sustente como RAFAEL VIOLA que n o se deve admitir a utiliza o de san es extraordin rias no mbito da tutela individual afirmando todavia sua voca o na defesa de interesses difusos e coletivos Afirma o autor que tratando se de tais interesses al m do fundamento restituit rio h predominantemente um fundamento 477 punitivo O alto grau de lesividade das condutas geradoras de dano social 474 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTI A Segunda Turma REsp 487749 RS Relator Min ELIANA CALMON Data de Julgamento 03 04 2003 Data de Publica o 12 05 2003 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTI A Quarta Turma REsp 389879 MG Relator Min S LVIO DE FIGUEIREDO Data de Julgamento 16 04 2002 Data de Publica o 02 09 2002 6 VIOLA Rafael O papel da responsabilidade civil na tutela coletiva O papel da Responsabilidade Civil na Tutela Coletiva in TEPEDINO Gustavo et al Org Di logos sobre Direito Civil vol Il Rio de Janeiro Renovar 2008 p 399 47 Ibidem p 399 173
291. monstrar afigura se insuficiente em face dos danos sociais perpetrados Afirmar se assim a possibilidade de o magistrado trabalhista fixar inclusive ex officio san es extraordin rias em tais situa es a fim de realizar princ pios consagrados na Constitui o em conson ncia com o atual papel desempenhado pelo Poder Judici rio Por fim ser o discutidos crit rios norteadores na fixa o das referidas san es bem como a destina o da verba 16 No sexto cap tulo tem se a conclus o do presente trabalho com a afirma o da possibilidade de fixa o de punitive damages em lides inseridas em contextos de pr tica de dumping social A atua o judicial nesse sentido ser afirmada como necess ria realiza o das promessas constitucionais e decorrente da hodierna concep o acerca do papel do Poder Judici rio no Estado Democr tico de Direito 17 2 A COMPREENS O DO PAPEL DO PODER JUDICI RIO NA CONTEMPORANEIDADE O presente cap tulo tem por prop sito sustentar que o reconhecimento de uma rela o necess ria entre direito e moral implicam o que se convencionou denominar de ativismo judicial O caminho para satisfa o dessa empreitada encontra seu primeiro passo na abordagem acerca dos pontos de converg ncia e de afastamento existentes entre a moral e o direito Na sequ ncia examinar se a vis o positivista a respeito da moral com destaque para a doutrina de dois dos seus expoentes HERBER
292. n natura considera o para traduzir se o crit rio de justi a exigido na resposta a ser dada MEDEIROS NETO Xisto Tiago de Op cit p 165 52 Art 7 S o direitos dos trabalhadores urbanos e rurais al m de outros que visem melhoria de sua condi o social XXII redu o dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de sa de higiene e seguran a 53 interessante ressaltar a respeito do reconhecimento da particular prote o constitucional sa de e seguran a do trabalhador a recente aprova o de tese da autoria da Ju za Andr a Presas Rocha do Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regi o pela Assembl ia Geral da Associa o Nacional dos Magistrados da Justi a do Trabalho no XV Congresso Nacional dos Magistrados da Justi a do Trabalho cuja ementa a seguir se transcreve Tese 1 5 EMENTA Ado o pela CF 88 da teoria da efic cia direta e imediata dos direitos fundamentais Operacionaliza o de tais direitos pelo Judici rio por meio da aplica o das preced ncias prima facie e do m todo da pondera o Situa o concreta de lacuna legislativa em que o empregador embora dispondo de meios tecnol gicos para eliminar a insalubridade opta por realizar pagamento do adicional correspondente Possibilidade de efetiva o pelo Judici rio do direito fundamental a um meio ambiente sadio de trabalho impondo ao empregador a elimina o da insalubridade 207 7 7 3 Destina
293. nceituar danos sociais como a les o a direitos ou interesses de natureza extrapatrimonial transindividual consagrados no ordenamento jur dico A seguir ser analisado mais detidamente o conte do dos danos sociais decorrentes da pr tica de dumping social 6 4 3 Dumping social e danos sociais Especificamente nas hip teses de dumping social verifica se a fal ncia de empresas incapazes de competir com os reduzidos pre os pelos quais s o oferecidos os produtos do agente econ mico que pratica essa modalidade de concorr ncia desleal Em consegi ncia ocorre o aumento da taxa de 41 MEDEIROS NETO Xisto Tiago de Dano Moral Coletivo 2 ed S o Paulo LTr 2007 p 129 42 BESSA Leonardo Roscoe Dano Moral Coletivo Revista da EMERJ v 10 n 40 2007 p 254 133 Cumpre destacar a prop sito o Enunciado n 455 aprovado na V Jornada de Direito Civil cuja reda o segue transcrita A express o dano no art 944 abrange n o s os danos individuais materiais ou imateriais mas tamb m os danos sociais difusos coletivos e individuais homog neos a serem pleiteados pelos legitimados para propor a es coletivas Dispon vel em lt http www jf jus br cjf cej publ jornadas de direito civil enunciados aprovados gt Acesso em 03 de maio de 2012 Pelativamente tutela de quest es concorrenciais sob o prisma dos direitos difusos M RCIO MAFRA LEAL ao analisar as a es coletivas para defesa de di
294. ncia desleal podem determinar para seu autor a incid ncia da indeniza o por perdas e danos No dumping social assim como em qualquer esp cie de dumping observar se a comercializa o de mercadorias em desacordo com seus reais valores de mercado 338 Precisamente por isso assim disp e o art 20 8 1 da Lei 8 884 1 A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior efici ncia de agente econ mico em rela o a seus competidores n o caracteriza o il cito previsto no inciso II O il cito a que se refere em seu final o citado par grafo trata se de domina o de mercado relevante de bens ou servi os 339 BERTOLDI Marcelo M RIBEIRO Marcia Carla Pereira Curso Avan ado de Direito Comercial 5 ed rev e atual Ed Revista dos Tribunais S o Paulo 2009 p 134 34 Ibid p 135 31 FAZZIO J NIOR Waldo Manual de Direito Comercial 10 ed S o Paulo Atlas 2009 p 102 119 A vantagem competitiva baseia se n o em diferenciais qualitativos diante de produtos similares mas no pre o pelo qual s o oferecidos 2 Ressalte se que esse pre o de venda praticado deve ser invi vel de ser obtido diante dos custos razoavelmente afer veis de implanta o e desenvolvimento de determinada atividade econ mica A redu o dos custos da m o de obra pode ser obtida seja mediante viola o direta dos direitos dos empregados de determinada empresa seja atrav s da pr tica ca
295. ncia jur dica da distin o Op cit p 50 51 Em sentido pr ximo posiciona se PEDRO LENZA N o se chega a ponto de dizer que teoricamente interesses e direitos s o utilizados como sin nimos Buscando um sentido reda o dada ao art 81 par grafo nico do CDC que fala em prote o de interesses ou direitos n o se cr tratar se de uma mesma situa o No entanto apesar de se distinguir no plano te rico direitos de interesses no plano pr tico a partir do momento em que os aludidos interesses passam a ser tutelados juridicamente pelo sistema surge o direito Nesse sentido inexistiria raz o para diferenci los porquanto indiscut vel a aproxima o entre os dois institutos Abstraindo se na tentativa s vezes in til de distingui los sugere se que se trata da mesma alma em corpos distintos grifos no original Teoria geral da a o civil p blica 3 ed rev atual e ampl S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 54 Neste trabalho em face de tais pondera es ser o as express es direito e interesse utilizadas como sin nimos 45 MEDEIROS NETO Xisto Tiago de Dano Moral Coletivo 2 ed S o Paulo LTr 2007 p 107 MANOEL JORGE E SILVA NETO em defini o sint tica assevera que transindividuais s o os interesses transcendentes rbita individual do sujeito de direito aqueles cuja les o afeta um n mero consider vel de pessoas Prote o constitucional dos intere
296. ncipal agente de transforma o da economia e meio de inser o social por isso n o pode ser exclu do do debate relativo s mudan as das estruturas de uma sociedade A valoriza o do trabalho humano do Estado Democr tico de Direito Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 2003 p 42 179 RODOLFO PAMPLONA FILHO leciona que o ass dio moral consiste em uma conduta abusiva de natureza psicol gica que atenta contra a dignidade ps quica do indiv duo de forma reiterada tendo por efeito a sensa o de exclus o do ambiente e do conv vio social No es conceituais sobre o ass dio moral na rela o de emprego Dispon vel em http www faculdadebaianadedireito com artigosCompleto asp artigos codigo 21 Acesso em 09 05 2012 p 02 180 LOPEZ Manuel Carlos Palomeque Derechos fundamentales generales y relacion laboral los derechos laborales inespec ficos in El Modelo Social en la Constituci n Espa ola de 1978 Antonio V Sempere Navarro Director Madri Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2003 p 229 73 que redundem na eleva o da desigualdade social e a obstaculiza o de pol ticas e atos que impliquem aumento do desemprego 2 Examinada a configura o jur dica do valor social do trabalho e da valoriza o do trabalho humano importa seguir adiante a fim de sistematizar as normas trabalhistas constantes no texto constitucional o que se far a seguir 3 5 2 O bloco de constitu
297. nd reasons which justify a unique result in most cases perhaps every case The Realists argued instead that careful empirical consideration of how courts really decide cases reveals that they decide not primarily because of law but based roughly speaking on their sense of what would be fair on the facts of the case Legal rules and reasons figure simply as post hoc rationalizations for decisions reached on the basis of nonlegal considerations Op cit p 01 O Realismo Jur dico norte americano foi o movimento original jurisprudencial mais importante nos Estados Unidos durante o s culo XX tendo um profundo impacto n o s no ensino jur dico americano e erudi o mas tamb m sobre a reforma da lei e advocacia Os realistas eram advogados somados a alguns cientistas sociais e n o fil sofos e as suas motiva es eram portanto diferentes Como advogados eles estavam reagindo contra a dominante jurisprud ncia mec nica ou formalismo de suas pocas Formalismo aqui no sentido de autorizar aos ju zes que decidam os casos base estritamente de regras e motivos jur dicos justificando um resultado nico na maioria dos casos talvez todos os casos Os realistas arg em ao contr rio que uma an lise emp rica cuidadosa de como os tribunais realmente decidem os casos revela que eles n o decidem principalmente por causa da lei mas com base grosso modo no senso do que seria justo sobre os fatos do c
298. ndada na valoriza o do trabalho e informada pelo princ pio da livre concorr ncia al m claro das determina es constitucionais de prote o ao consumidor e ao meio ambiente indicam a particular tutela que a atual Carta Pol tica confere aos direitos extrapatrimoniais transindividuais Quanto mais intensa a agress o quanto mais prolongada sua dura o e nocivos seus efeitos maior ser o grau de reprova o da pr tica de dumping social em face da prote o aos direitos violados a reclamar portanto resposta mais firme por parte do Judici rio Nesse sentido pode se afirmar que a contrata o irregular de estagi rios ou a supress o do pagamento da jornada in itinere hip tese inclusive analisada adiante conquanto possam configurar dumping social n o ser o ao menos numa vis o aprior stica desvinculada de casos concretos dotadas da mesma magnitude no tocante reprova o da conduta que o dumping social praticado mediante a viola o a regras de medicina e seguran a do trabalho Neste caso ao lado do arcabou o normativo j delineado figurar o outras normas essenciais de prote o ao homem trabalhador a exemplo do art 7 XXI da Constitui o e mesmo da incid ncia particular do princ pio da dignidade humana na hip tese aventada Analisados os crit rios cumpre agora passar ao exame quest o da destina o da verba e ainda da possibilidade de imposi o de uma condena o i
299. nitud y facilitar la participaci n de todos los ciudadanos en la vida pol tica econ mica cultural y social 103 Art culo 38 Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la econom a de mercado Los poderes p blicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la econom a general y en su caso de la planificaci n ii Artigo 61 Iniciativa privada cooperativa e autogestion ria 1 A iniciativa econ mica privada exerce se livremente nos quadros definidos pela Constitui o e pela lei e tendo em conta o interesse eral e Artigo 86 Empresas privadas 1 O Estado incentiva a actividade empresarial em particular das pequenas e m dias empresas e fiscaliza o cumprimento das respectivas obriga es legais em especial por parte das empresas que prossigam actividades de interesse econ mico geral 2 O Estado s pode intervir na gest o de empresas privadas a t tulo transit rio nos casos expressamente previstos na lei e em regra mediante pr via decis o judicial 3 A lei pode definir sectores b sicos nos quais seja vedada a actividade s empresas privadas e a outras entidades da mesma natureza 198 Vale esclarecer que a ordem econ mica parcela da ordem jur dica mundo do dever ser n o sen o o conjunto de normas que institucionaliza uma determinada ordem econ mica mundo do ser GRAU Eros Roberto A Ordem Econ mica na Constitui o de 1988 14
300. no e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos exist ncia digna conforme os ditames da justi a social observados os seguintes princ pios L Par grafo nico assegurado a todos o livre exerc cio de qualquer atividade econ mica independentemente de autoriza o de rg os p blicos salvo nos casos previstos em lei Sinteticamente a liberdade de empresa consiste na faculdade de dar in cio e desenvolver um conjunto de atividades de natureza econ mica no mercado e ainda de encerrar tais atividades Se assim inserem se em seu mbito de abrang ncia todas as condutas necess rias para viabilizar o ingresso no mercado de acordo com os requisitos legais Todos os atos pois indispens veis para o efetivo princ pio das rela es negociais inclu das nas finalidades da empresa est o garantidos sob o manto da liberdade de empresa Para al m dos comportamentos e rela es jur dicas preliminares a liberdade de empresa abarca tamb m toda a atua o empresarial desenvolvida no curso da explora o da atividade econ mica Isto envolve exemplificativamente aspectos relativos aloca o de bens e capitais a decis es quanto a intensifica o ou redu o de a es em certos setores amplia o ou deslocamento de unidades produtivas 119 MARTIN BASSOLS COMA define a como a libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo principalmente de capital pa
301. nominados de free riders 2 Um excelente exemplo apresentado por COOTER e ULEN ao discorrer acerca das vicissitudes da id ia de oferecimento do servi o de defesa nacional por empresas privadas neste quadro hipot tico seguramente muitos dos potenciais compradores sabendo da impossibilidade pr tica de garantir a seguran a da propriedade e a integridade de alguns vizinhos pagantes sem acabar protegendo tamb m algum n o pagante optariam por simplesmente obter o benef cio sem suportar o custo respectivo Os impactos negativos da postura do free rider sobre os demais membros da coletividade em que est inserido s o evidentes Para al m da materializa o de uma esp cie de falha de mercado que redunda na eleva o do custo a ser suportado pelos outros sujeitos esta figura viola o senso geral de justi a fragilzando a busca de pacifica o social que inspira os ordenamentos jur dicos bem como a no o de solidariedade pois uma esp cie de comportamento que requer a reprimenda do sistema jur dico Abstraindo se desta situa o de anomalia verifica se como regra geral que o pre o fator determinante da conduta adotada por agentes racionais em suas intera es sociais em um ambiente de mercado abrang veis pela id ia de mercado somente rela es de natureza pecuni ria sendo plenamente poss vel utilizar o racioc nio fundado no pre o para analisar quest es relativas aos bens mencionados Debru ando se
302. nos empres rios e trabalhadores Do ponto de vista da representatividade pois a organiza o 37 AMARAL J NIOR Alberto do Cl usula social um tema em debate Revista de Informa o Legislativa Bras lia a 36 n 141 jan mar 1999 p 138 aa Artigo 3 da Constitui o da Organiza o Internacional do Trabalho 1 A Confer ncia geral dos representantes dos Estados Membros realizar sess es sempre que for necess rio e pelo menos uma vez por ano Ser composta de quatro representantes de cada um 141 com maior legitimidade decis ria decorrente do equil brio de for as de setores sociais e do processo dial tico inerente pr pria Organiza o Em segundo lugar ineg vel que a OIT j lida de certa forma com quest o da concorr ncia desleal atrav s de pr ticas de dumping social Isto porque a e de um Organiza o disp e de diversos programas de coopera o t cnica sistema de controle da observ ncia de padr es sociais Aliadas essas ferramentas j s o utilizadas para orientar os pa ses no sentido da garantia de direitos sociais Importa ressaltar ainda que a OIT tem realizado um importante trabalho de uniformiza o de padr es laborais Destaca se aqui a Declara o de Princ pios e Direitos Fundamentais no Trabalho elaborada em 1998 documento que reconhece como fundamentais os direitos laborais referidos em oito de suas Conven es e vincula todos os seus pa ses membr
303. nstitui o de 1988 estrat gias de positiva o e exigibilidade judicial dos direitos sociais S o Paulo Editora Verbatim 2009 p 163 62 Discorrendo acerca da ampla dimens o adquirida pelo princ pio da dignidade humana no ordenamento jur dico bem como de suas implica es na esfera dos direitos fundamentais de segunda dimens o MARCUS MOURA FERREIRA aduz que os direitos civis e pol ticos jamais ter o o m nimo de efetividade se n o forem antes atendidos pressupostos econ micos e sociais capazes de satisfazer as necessidades elementares de alimenta o educa o sa de trabalho previd ncia e outras tantas que o desenvolvimento das condi es hist ricas incorpora gradualmente condi o humana Os direitos econ micos e sociais d o conte do material e express o de realidade aos direitos b sicos de liberdade Somam se todos eles em intera o dial gica e convergente completam se no conjunto dos direitos fundamentais da pessoa Neste diapas o for oso concluir que a atua o dos agentes econ micos em desacordo com a orienta o de garantia da exist ncia humana digna revela se como conduta eivada de flagrante inconstitucionalidade 3 3 2 Justi a social Imp e ainda a Constitui o Federal de 1988 como finalidade da Ordem Econ mica a justi a social Sua consagra o no texto constitucional contudo n o se resume a este dispositivo tratando se de objetivo fundamental da Rep blic
304. nstituinte est apenas a simular o atendimento pretens o de corre o uma vez que sup e ser do ponto de vista pr tico vazio o seu conte do Nessa ordem de id ias o papel desempenhado pelo Poder Judici rio assume elevada import ncia Obviamente n o se est a defender a atua o do Judici rio como solu o de todos os problemas do Brasil ou de qualquer outro lugar Reforma pol tica e intensifica o da mobiliza o social seriam certamente desej veis como elementos propulsores de altera es sociais prementes N o h d vida por m de que n o tarefa do Poder Judici rio assegurar eventual car ter simb lico de dispositivos constitucionais Compete lhe em verdade assumir uma postura de ativismo judicial Neste trabalho compreende se ativismo judicial como o atendimento tica da responsabilidade imposta ao magistrado em sua tr plice dimens o Em primeiro lugar exige se do magistrado o atendimento pretens o de corre o pelos motivos expostos supra cuja repeti o reputa se despicienda Isso significa que todas as decis es devem dirigir se salvaguarda dos valores plasmados no 510 33 511 Ibidem p 36 NEVES Marcelo A constitucionaliza o simb lica S o Paulo WMF Martins Fontes 2007 p 188 ordenamento objetivando a realiza o da justi a ainda que tais quest es n o sejam ventiladas pelas partes Para alcance de tal desiderato desej vel para
305. ntamente a atual realidade de sua aplica o nos Estados Unidos da Am rica na o em que o instituto alcan ou consider vel desenvolvimento Esta a proposta da se o seguinte 6 6 PUNITIVE DAMAGES NA EXPERI NCIA DOS ESTADOS UNIDOS DA AM RICA BREVES APONTAMENTOS Relata se que o primeiro caso de utiliza o de punitive damages no sistema de commom law ocorreu na Inglaterra em 1763 Na esp cie um seman rio haveria publicado op sculo com ofensas ao Rei George Ill e a seus ministros Um dos Secret rios de Estado ent o determinou a pris o dos envolvidos inclusive de John Wilkes verdadeiro autor do texto tendo havido o confisco de documentos em sua casa sem qualquer identifica o dos mesmos para fins processuais Wilkes ajuizou a o em raz o do fato havendo o j ri fixado um valor excedente a t tulo de punitive damages a fim de que a conduta n o se repetisse 128 RESED Salom o A Fun o Social do Dano Moral Florian polis Conceito Editorial 2009 p 261 4 HADDOCK David MCCHESNEY Fred SPIEGEL Menahem Um fundamento econ mico ordin rio para san es legais extraordin rias in Direito e Economia textos escolhidos SALAMA Bruno Meyerhof org S o Paulo Saraiva 2010 48 ANDRADE Andr Gustavo Corr a de Dano moral e indeniza o punitiva os punitive damages na experi ncia do commom law e na perspectiva do direito brasileiro 2 ed rev e atual Rio de Janeiro Lumen Juris 2009 p
306. ntar a conex o entre direito e moral 2 5 A TESE DA VINCULA O CONCEITUAL NECESS RIA ENTRE DIREITO E MORAL Nas se es pret ritas restou assentado que para o positivismo jur dico a rela o entre direito e moral estritamente contingencial Do fato de esta em muitas circunst ncias influenciar aquele n o resultaria uma conex o conceitual entre as duas reas da viv ncia humana Sendo assim quest es axiol gicas n o influenciariam o ju zo acerca da validade das regras jur dicas que se manteria restrito a um exame formal Para os juspositivistas ent o interessaria ao conceito de direito comente dois elementos o da legalidade conforme o ordenamento ou dotada de autoridade e o da efic cia social A presente se o destina se a acompanhando a doutrina de ROBERT ALEXY afirmar a exist ncia de uma vincula o necess ria entre direito e moral de modo a incluir no conceito daquele um terceiro elemento a corre o material Para 3 ALEXY Robert Conceito e validade do direito Tradu o de Gerc lia Batista de Oliveira Mendes S o Paulo Editora WMF Martins Fontes 2009 p 04 38 Ibidem p 15 30 sustentar esse posicionamento o jurista alem o vale se de tr s pilares que ser o sucintamente abordados a seguir a tese da pretens o de corre o a teoria dos princ pios e a tese do caso especial Demonstrada a exist ncia da conex o conceitual necess ria ser o exploradas ap s as conse
307. ntative USTR adote provid ncias contra qualquer pr tica conduta ou pol tica que limite o com rcio dos EUA com outras na es Imperiosa a men o ainda ao conhecido Sherman Act que datado de 1890 revelava a antiga preocupa o norte americana com a tutela da concorr ncia devendo esta lei ser entendida como o mais significativo diploma legal que 369 AMARAL J NIOR Alberto do Cl usula social um tema em debate Revista de Informa o Legislativa Bras lia a 36 n 141 jan mar 1999 p 134 370 Ibid p 134 135 137 corporificou a rea o contra a concentra o de poder em m os de alguns agentes econ micos procurando disciplin la Observa se assim que al m de ser um dos principais defensores da inclus o de cl usulas sociais nos tratados internacionais os EUA t m empreendido um projeto particular de fixa o de padr es sociais m nimos N o se afigura ser essa a pol tica mais adequada ao combate ao dumping social nem garantia da concorr ncia leal N o meio eficaz contra o dumping social porque embora os EUA sejam ainda a na o de maior import ncia pol tico econ mica no planeta nada impede que as mercadorias produzidas em condi o de dumping social sejam comercializadas com outras na es A solu o pretenderia garantir padr es sociais m nimos no contexto da comercializa o com os EUA deixando margem as circunst ncias em que s o produzidos os bens
308. nte viria a ser denominado de Realismo Jur dico As linhas mestras deste movimento foram constru das sobretudo nas faculdades de Columbia e Yale O seu mais destacado precursor contudo foi um professor vinculado Harvard Law School OLIVER WENDELL HOLMES No op sculo Path of the Law publicado em 1897 HOLMES insurgia se contra a ci ncia jur dica tradicional que visualizava a aplica o formalista dos precedentes como o m todo adequado na investiga o brasileira de COOTER Robert ULEN Thomas Direito amp Economia 5 ed Porto Alegre Bookman 2010 n GREEN Michael Steven Legal Realism as Theory of Law William amp Mary Law Review Vol 46 pp 1915 2000 2005 p 1917 Dispon vel em http ssrn com abstract 761007 Acesso em 08 nov 2011 Al m de professor de Direito em Harvard HOLMES foi juiz da Suprema Corte de Massachusetts e posteriormente da Suprema Corte dos Estados Unidos da Am rica Outros importantes nomes para o Realismo Jur dico atuantes em Columbia e Yale foram KARL LLEWELLYN UNDERHILL MOORE WALTER WHELLER COOK HERMAN OLIPHANT e LEON GREEN LEITER Brian American Legal Realism U of Texas Law Public Law Research Paper No 42 p 03 Dispon vel em http ssrn com abstract 339562 or doi 10 2139 ssrn 339562 Acesso em 08 nov 2011 22 precisamente este modelo de elabora o de decis es judiciais levaria ROSCOE POUND a cunhar a express o cr tica jurisprud ncia mec nic
309. ntes ou ineficazes f dumping cambial funda se na manuten o artificial de taxas de c mbio em par metros inferiores aos reais Sua operacionaliza o se d mediante a desvaloriza o de uma moeda nacional frente a uma cesta de moedas para estimular as exporta es e inibir as importa es 9 dumping social baseado em quest es relativas ao custo da m o de obra ser objeto de detida abordagem a partir do t pico seguinte 5 5 O DUMPING SOCIAL A presente se o destina se ao estudo espec fico do dumping social Ser de in cio apresentado seu conceito e na sequ ncia ser o examinadas isoladamente cada uma de suas caracter sticas Ao final ser examinado o atual tratamento da mat ria no plano internacional e dos diversos mecanismos normativos engendrados para reprimir a pr tica 5 5 1 Conceito Dumping social pode ser definido como a modalidade de concorr ncia desleal consistente na venda de mercadorias a pre os inferiores aqueles normalmente praticados pelo mercado obtidos mediante a reiterada utiliza o de m o de obra em condi es inadequadas a padr es laborais m nimos gerando danos sociais 333 ARRUDA Gustavo F varo Entendendo o dumping e o direito antidumping Revista de Direito da Concorr ncia n 7 jul a set 2005 p 21 34 Ibid p 21 BLO Projeto de Lei n 7 070 2010 de autoria do Deputado Carlos Bezerra apresentava um conceito sucinto de dumping social
310. ntos e setenta e dois mil reais Al m disso avan a o juiz com a jornada extraordin ria em turnos ininterruptos sendo efetuado apenas o pagamento de adicional de turno a VALE S A obt m no per odo imprescrito uma redu o de custos na dimens o de R 70 227 000 setenta milh es duzentos e vinte e sete mil reais Diante de tais valores afirma o juiz que a VALE S A aumentou arbitrariamente os seus lucros em R 204 099 000 00 duzentos e quatro milh es e noventa e nove mil reais custa dos sal rios prejudicando n o somente trabalhadores mas suas pr prias contratadas que por essa verba n o podiam pleitear e as concorrentes da produ o mineral que tem como objeto social pelo dumping social praticado Discorrendo acerca da capacidade econ mica da tomadora o juiz informa que segundo o s tio desta seu lucro l quido em 2009 foi de R 10 249 bilh es Em face desses elementos fixou se a condena o em danos morais coletivos requerida pelo Minist rio P blico do Trabalho em R 100 000 000 00 cem milh es de reais e a indeniza o pela pr tica de dumping social ex officio em R 200 000 000 00 duzentos milh es de reais destinados ao Fundo de Amparo ao Trabalhador Verifica se aqui a indica o espec fica de crit rios na determina o do quantum da condena o A decis o fundamentou a aplicabilidade da indeniza o por dumping 51 TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 8 REGI O Processo
311. ntroversias sino nicamente cuando alguna de las partes comete de manera reiterada la violacion en la aplicaci n efectiva de las normas internas en materia de seguridad e higiene en el trabajo del empleo de menores o del sal rio m nimo D VALOS Jos Op cit p 42 346 N o raramente o setor privado vale se do argumento de exist ncia de crises econ micas para pressionar o Poder Legislativo no sentido da redu o ou flexibiliza o de direitos e garantias laborais e at mesmo para justificar o desrespeito a direitos trabalhistas interessante notar todavia a peculiaridade de que se revestem tais crises Escrevendo em meados da d cada de 1990 121 Tratando se da pr tica de dumping social no interior de um mesmo pa s ser a priori o ordenamento jur dico deste que definir os direitos a serem observados na rela o entre capital e trabalho No caso brasileiro os direitos laborais b sicos est o tra ados na Constitui o Federal particularmente em seu art 7 Al m das disposi es constitucionais dever ser observada a legisla o trabalhista infraconstitucional destacando se a Consolida o das Leis do Trabalho Ademais havendo regula o jur dica individual ou coletiva mais favor vel ao trabalhador esta dever ser cumprida garantindo se a observ ncia da norma mais ben fica Assim n o h d vida de que o desrespeito por exemplo ao piso salarial de determinada catego
312. o senten a m xima de 20 de pris o Se ele se recusar a cooperar a estrat gia Bancar o dur o e seu parceiro confessar ele que ser condenado a 20 anos de pris o e o parceiro libertado Se ambos escolherem Confessar ent o a pol cia n o precisar mais da coopera o deles e condenar os dois com base em suas confiss es Nesse caso os dois enfrentar o senten as de dez anos cada um Embora a pol cia n o mencione os dois ladr es sabem que se adotarem Bancar o dur o a evid ncia f sica suficiente para conden los somente pelo delito de conspira o para cometer furto para o qual a senten a de apenas um ano de cadeia A pol cia termina informando a cada um dos ladr es que a mesma oferta foi feita a seu parceiro grifos no original BIERMAN H Scott 107 As contribui es da Teoria dos Jogos ao direito s o variadas indo desde o oferecimento de solu es a indiv duos em situa es de competi o concorr ncia ou coopera o contratos at a indica o de possibilidades de interven o do Estado para modifica o de uma conduta estrat gica de particular reputada socialmente desvaliosa Ultrapassa a proposta deste trabalho o exame das in meras t cnicas oferecidas pela Teoria dos Jogos sendo suficiente referir sua exist ncia como mais um mecanismo id neo utiliza o na constru o das decis es judiciais Tecidas essas considera es poss vel agora partir para o exame das limita
313. o Dentre as normas regras est o os artigos 652 d e 832 8 1 da CLT e o art 404 par grafo nico do C digo Civil Dentre as normas princ pios encontram se a dignidade da pessoa humana a valoriza o do trabalho humano a justi a social e a livre concorr ncia e A postura judicial diante de hip teses de cometimento de danos sociais deve estar dirigida a ultrapassar os aspectos individuais da lide sob aprecia o e promover a adequada tutela dos danos no contexto dos quais a demanda individual est inserida Investido do poder dever de aplicar o direito e realizar a Constitui o pode o magistrado fixar ex officio san o extraordin ria pela pr tica de dumping social e Na condena o imposta pelo magistrado a fundamenta o dever ser espec fica demonstrando s partes o desenvolvimento do racioc nio judicial que conduziu ao estabelecimento de certo quantum como verdadeiro requisito de legitimidade da condena o e Assim em face de tudo o que foi exposto conclui se no sentido da viabilidade da imposi o ex officio pelo juiz de san es extraordin rias em hip teses de ocorr ncia de dumping social como meio para realizar os princ pios consagrados na Constitui o relativamente Ordem Econ mica particularmente a valoriza o do trabalho humano e a livre concorr ncia 222 BIBLIOGRAFIA ALEXY Robert Conceito e validade do direito Tradu o de Gerc lia Batista de Oliveira Mendes
314. o Editora Revista dos Tribunais 2008 230 LIMA Marcos Andr M de SCHMIDT Cristiane Alkmin Junqueira SOUSA Isabel Ramos de Tipologias de Dumping Documento de trabalho Rio de Janeiro Secretaria de Acompanhamento Econ mico 2006 Dispon vel em http www seae fazenda gov br central documentos documento trabalho 2002 1 doctrab17 pdf L PEZ Frederico Duran Contenidos laborales del derecho constitucional a la libertad de empresa in Libertad de empresa y relaciones laborales en Espa a Madri Instituto de Estudios Econ micos 2005 LOPEZ Manuel Carlos Palomeque Derechos fundamentales generales y relacion laboral los derechos laborales inespec ficos in El Modelo Social en la Constituci n Espa ola de 1978 Antonio V Sempere Navarro Director Madri Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2003 Direito do Trabalho e Ideologia Trad Ant nio Moreira Coimbra Almedina LORENZETTI Ricardo Luis Teoria da Decis o Judicial fundamentos de direito Tradu o Bruno Miragem Notas da tradu o Claudia Lima Marques 2 ed rev e atual S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2010 MACHADO NETO A L Comp ndio de introdu o ci ncia do direito 6 ed S o Paulo Saraiva 1988 MAIOR Jorge Luiz Souto A F ria Revista do Tribunal Superior do Trabalho Bras lia vol 68 n 3 jul dez 2002 O Direito do Trabalho como instrumento de justi a social S o Paulo LTr 2000 Por um pacto soc
315. o Op cit p 16 Ressalte se por oportuno que parcela da doutrina afirma que o dumping a pr tica comercial que consiste em vender produtos a pre os inferiores aos custos com a finalidade de eliminar concorrentes e ou ganhar maiores fatias de mercado SANDRONI Paulo Nov ssimo Dicion rio de Economia S o Paulo Editora Best Seller 1999 p 187 113 ii the cost of production of the product in the country of origin plus a reasonable addition for selling cost and profit No dispositivo normativo est presente a id ia de comercializa o de produtos a valores inferiores aos tidos como razoavelmente pratic veis no mercado Depreende se ainda do art VI do GATT que a configura o da ocorr ncia de dumping conden vel exigir al m disso a exist ncia de dano aos agentes econ micos e nexo causal entre a conduta e o dano sofrido Disto resulta que jamais se poder afirmar a priori a exist ncia de dumping conden vel em face somente da venda de produtos a pre os abaixo dos par metros praticados no mercado em dado momento Perceba se que o mencionado regramento traz diretrizes de identifica o do dano id neo a configurar o dumping repudiado no tratado ocorr ncia ou amea a de ocorr ncia de preju zo material a ind stria de determinado pa s ou sens vel retardamento de estabelecimento de uma ind stria nacional Partindo se de tais considera es pode se agora conceituar o dumping reprov
316. o pois mais do que isso a Constitui o busca tratar do trabalho humano ainda que n o assalariado ou que n o seja produto de uma rela o jur dica Reitere se que neste trabalho opta se pela an lise da Constitui o do Trabalho em t pico apartado da Constitui o Econ mica por entender se que embora sejam ineg veis as repercuss es econ micas o peculiar tratamento que deve ser dedicado regula o do labor humano em raz o de no Direito do Trabalho a pessoa estar necessariamente implicada na atividade desenvolvida motivo suficiente para justificar a abordagem individualizada afastando se qualquer interpreta o equivocada do trabalho como simples mercadoria 2 Apresentada a no o de Constitui o do Trabalho importa agora analisar sua configura o no ordenamento brasileiro a principiar por aquele que consubstancia seu mais importante tra o o princ pio da valoriza o do trabalho humano 3 5 1 A valoriza o do trabalho humano As Constitui es ocidentais contempor neas conferiram especial tratamento ao trabalho humano Conforme se afirmou supra a prote o ao labor consiste em ponto nuclear dos Estados Sociais 1680 precisamente por isso GONZALO MAESTRO BUELGA considera a Constitui o do Trabalho como n cleo da Constitui o material do Estado Social En nuestra opini n la constituci n del trabajo especialmente en el Estado social viene determinada por este M s a n c
317. o porque essa legitimidade decorre da pr pria Constitui o sendo destitu da de sentido portanto qualquer eventual alega o de inconstitucionalidade na postura ativista Ademais sobreleva desmistificar desde logo a vis o de que o Judici rio somente seria apto a julgar quest es de natureza jur dica n o de outros campos do saber humano A fal cia denunciada por RODOLFO CAMARGO DE MANCUSO Poder se ia objetar gratia argumentandi que o campo de atua o de um Tribunal judici rio deveria cingir se mat ria jur dica j que essa a forma o de seus integrantes que ademais n o beneficiam de uma legitima o pol tica de car ter popular como se d com os mandat rios que atuam nos Poderes Legislativo e Executivo Todavia esse argumento promove excessiva redu o de complexidade o Direito exsurge dos fatos ex facto oritur jus e esse campo fenomenol gico preenchido por fatores e elementos metajur dicos concernentes a campos diversos como a sociologia a economia a pol tica de sorte me n o h como falar numa crise exclusivamente jur dica grifo no original A legitimidade do Poder Judici rio refere se decis o de quest es jur dicas no sentido abrangente da regula o da conviv ncia humana em suas mais variadas formas de manifesta o Tal legitimidade saliente se dotada de car ter democr tico conquanto n o sejam os ju zes eleitos pelo povo consoante a li o de ROBERT A
318. o prosseguimento ou a renova o dos danos constatados VINEY Genevi ve JOURDAN P apud ANDRADE Andr Gustavo Corr a de Indeniza o Punitiva Revista da EMERJ v 9 n 36 2006 p 136 Neste sentido obtempera SALOM O RESED que na atualidade n o se pode mais afirmar que a responsabilidade civil restou inc lume ap s tantas transforma es sociais profundas e consequentemente jur dicas Sob este enfoque antes desconhecido da mat ria novas fun es lhe s o atribu das al m da j arraigada reparat ria Passa se a verificar por isso uma latente fun o preventivo pedag gica para os danos morais ultrapassando se assim o car ter meramente satisfat rio que ainda insiste em manter se soberano RESED Salom o RESED Salom o A fun o social do dano moral Florian polis Conceito Editorial 2009 p 273 274 170 Ademais o fato de na atualidade a utiliza o de punitive damages no direito americano ser bastante limitada n o impede a aplica o do instituto no Brasil apenas revela tais san es devem ser manejadas somente em situa es de excepcionais justificadoras de uma tutela mais severa por parte do Poder Judici rio Cumpre todavia por dever de lealdade cient fica explicitar as cr ticas ao emprego do instituto no direito brasileiro de modo a afastando as reafirmar a admissibilidade do instituto 6 7 1 Obje es aplica o do instituto Argumentos frequentes entre
319. o que tal limita o no processo de decis o pode em geral ser expressa matematicamente como uma restri o de viabilidade COOTER Robert ULEN Thomas Direito amp Economia 5 ed Porto Alegre Bookman 2010 p 37 209 LORENZETTI Ricardo Luis Teoria da Decis o Judicial fundamentos de direito Tradu o Bruno Miragem Notas da tradu o Claudia Lima Marques 2 ed rev e atual S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2010 p 196 289 Entende se utilidade como a satisfa o que o indiv duo retira de uma dada situa o n o tendo uma conota o exclusivamente material poss vel obter utilidade atrav s do consumo de um 95 face da escassez de recursos analisando assim ex ante como as consequ ncias da conduta eleita concorrer o para este desiderato Este modelo de homem racional concebido como ente capaz de calcular como os resultados de seus atos promover o e em que medida a maximiza o de seu bem estar cotejando os efeitos das alternativas foi alvo de severas cr ticas no mbito da pr pria doutrina econ mica Alegava se a inadmissibilidade da presun o de que os seres humanos passariam todos os momentos a construir proje es matem ticas de suas a es Precisamente diante do reconhecimento das fragilidades do modelo tradicional progressivamente passou se a mitigar as caracter sticas at ent o conferidas figura do agente racional assumindo se a concep o de racionalid
320. o Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1991 Temas Fundamentais do Direito Constitucional Textos selecionados e traduzidos por Carlos dos Santos Almeida Gilmar Ferreira Mendes e Inoc ncio M rtires Coelho S o Paulo Saraiva 2009 KANT Immanuel Cr tica da raz o pr tica Lisboa Portugal Edi es 70 1994 Fundamentos da metaf sica dos costumes Tradu o de Lourival de Queiroz Henkel S o Paulo Ediouro 1997 KELSEN Hans Teoria pura do direito Tradu o Jo o Baptista Machado 6 ed S o Paulo Martins Fontes 1998 KUHN Thomas A Estrutura das Revolu es Cient ficas 5 ed Tradu o Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira S o Paulo Editora Perspectiva 1998 LANGILLE Brian A Para que serve o Direito Internacional do Trabalho Revista de Direito do Trabalho S o Paulo n 127 jul set 2007 LASSALE Ferdinand A Ess ncia da Constitui o 8 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2008 LEAL M rcio Mafra A es coletivas Hist ria teoria e pr tica Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1998 LEITE Carlos Henrique Bezerra A o Civil P blica na perspectiva dos direitos humanos 2 ed S o Paulo LTr 2008 LEITER Brian American Legal Realism U of Texas Law Public Law Research Paper No 42 Dispon vel em http ssrn com abstract 339562 or doi 10 2139 ssm 339562 Acesso em 08 nov 2011 LENZA Pedro Teoria geral da A o Civil P blica 3 ed rev atual e ampl S o Paul
321. o carburador em seu lado posterior o que representava a economia do equivalente a U 15 00 por carro Todavia isso tamb m significava a eleva o do risco de explos o do autom vel em determinadas circunst ncias Ciente de tais dados a Ford Corporation determinou a realiza o de c lculos a fim de mensurar se a economia resultante das especifica es da localiza o do componente seria superior aos gastos com eventuais demandas propostas em decorr ncia dos acidentes previstos Obtida resposta positiva o projeto foi aprovado e executado No caso citado aplicou se a fun o punitiva da responsabilidade civil na condena o da empresa como meio de reprova o de sua conduta GRIVOT D bora Cristina Holenbach A fun o punitiva da responsabilidade civil Breves apontamentos para contribuir com o desenvolvimento do instituto Dispon vel em http ljus2 uol com br doutrina texto asp id 11623 amp p 3 Acesso em 07 de junho de 2010 Neste sentido LUIS GUSTAVO G C DE CARVALHO assevera que a r gida concep o antes examinada que preconizava a dicotomia direito p blico interesse privado e pena repara o n o mais recomend vel diante de novas categorias de direito que v o se impondo como realidade incontest vel CARVALHO Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Responsabilidade por Dano N o Patrimonial a Interesso Difuso Dano Moral Coletivo in Revista da EMERJ v 3 n 9 2000 p 31 Pondera ainda ANDR GUSTAVO CO
322. o do estado no dom nio econ mico Desenvolvimento econ mico Bem estar social S o Paulo Saraiva 1982 p 19 A seu tempo referindo se ao processo hist rico de consagra o dos direitos difusos M RCIO MAFRA LEAL aduz que outro s rio questionamento a respeito da preponder ncia da l gica do mercado dizia respeito vis o de curto prazo na obten o de resultados e de efici ncia caracter stica do interesse econ mico por m delet ria de outros valores que em longo prazo acabariam por eliminar as vantagens econ micas j obtidas A es coletivas Hist ria teoria e pr tica Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1998 p 99 154 SILVA NETO Manoel Jorge e Curso de Direito Constitucional Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 p 607 WALDO FAZZIO J NIOR a seu tempo observa que A densifica o da livre iniciativa s pode configurar se em toda sua extens o num mercado em que se observa a livre concorr ncia at porque a liberdade de atua o no mercado decorre do equil brio entre os que nele interagem FAZZIO J NIOR Waldo Manual de Direito Comercial 10 ed S o Paulo Atlas 2009 p 99 66 Art 173 Ressalvados os casos previstos nesta Constitui o a explora o direta de atividade econ mica pelo Estado s ser permitida quando necess ria aos imperativos da seguran a nacional ou a relevante interesse coletivo conforme definidos em lei 8 2 As empresas p blicas e as soci
323. o e o mundo no direito Op cit p 17 237 RONALD COASE foi o ganhador do Pr mio Nobel de Economia em 1991 238 GARY BECKER recebeu o Pr mio Nobel de Economia em 1992 23 Em sua tese BECKER aplicou a no o de maximiza o a hip teses de discrimina o racial e sexual no trabalho demonstrando que o comportamento extramercado podia ser rigorosamente formulado tornando aceit vel entre os economistas o estudo de problemas que normalmente eram considerados objeto de outras ci ncias sociais VELJANOVSKI Cento A economia do direito e da lei uma introdu o Tradu o Francisco J Beralli Rio de Janeiro Instituto Liberal 1994 p 32 ga Seguramente uma das maiores contribui es deste pesquisador foi a constru o te rica que viria a ser denominada de Teorema de COASE Assumindo que no mundo real existem externalidades isto custos ou benef cios que as actividades de algum agente imp em a terceiros que n o por via do sistema de pre os o teorema pode ser formulado do seguinte modo se os custos de transac o s o nulos qualquer defini o inicial dos direitos de propriedade leva a um resultado eficiente RODRIGUES Vasco An lise Econ mica do Direito Uma Introdu o Coimbra Almedina 2007 p 41 e p 50 Esclare a se que dentre os custos de transa o est o por exemplo as despesas necess rias para obten o de informa o suficiente para entabular dada negocia o e os gastos com a neg
324. o em face da capacidade econ mica do ofensor impondo verba que estreme de d vidas n o inviabilizar a continuidade de sua atividade econ mica Ademais a condena o foi com lucidez dirigida ao Fundo de Amparo ao Trabalhador A partir das considera es explicitadas ao longo do presente trabalho e da an lise de sua aplica o a um caso concreto afigura se a san o extraordin ria como mecanismo vi vel para repress o pr tica de dumping social e resguardo dos direitos transindividuais consagrados pela Constitui o 213 8 CONCLUS ES e A partir das pondera es desenvolvidas ao longo deste trabalho poss vel declinar as seguintes conclus es e Na perspectiva do positivismo jur dico a validade do direito depende do atendimento a requisitos formais n o materiais precisamente essa rejei o da incorpora o de valores ao direito que fundamenta para o positivismo a inexist ncia de uma vincula o entre direito e moral e Os fatos hist ricos revelaram a insufici ncia do paradigma positivista reclamando sua supera o Exatamente neste contexto despontou aquilo que seria denominado de p s positivismo com destaque para as constru es doutrin rias engendradas no continente europeu O p s positivismo n o corresponde a uma corrente doutrin ria uniforme mas re ne os esfor os te ricos de diversos juristas preocupados com o desenvolvimento de novos paradigmas no direito aptos produ
325. o juiz ao decidir deve visar ao atendimento dos fins sociais da lei bem como das exig ncias do bem comum aduzem que a interpreta o judicial sempre com fundamento no j mencionado dispositivo busca tamb m atualizar o entendimento da lei dando lhe uma interpreta o atual que atenda aos reclamos das necessidades do momento hist rico em que est sendo aplicada GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil vol parte geral 12 ed rev e atual S o Paulo Saraiva 2010 193 princ pios de estatura constitucional particularmente no compromisso solidarista assumido pela Carta Magna A decis o dever ser efetiva para o alcance de suas pr prias finalidades n o podendo entretanto degenerar se em arbitrariedade judicial discuss o ser retomada adiante quando da abordagem dos crit rios de fixa o do valor das san es 7 5 A IMPOSI O DE SAN O EXTRAORDIN RIA PELA PR TICA DE DUMPING SOCIAL ATRAV S DE PROVOCA O DO PODER JUDICI RIO Afirmou se acima a possibilidade de o Poder Judici rio fixar ex officio em lides individuais ou coletivas punitive damages diante da constata o de ocorr ncia de dumping social O presente t pico visa a discutir essa possibilidade nos casos nos quais foi formulada pretens o espec fica perante o Poder Judici rio Ser o analisadas ent o as hip teses de apresenta o de pedido neste sentido no mbito de a o civil p blic
326. o jur dico como estrutura de incentivos ao comportamento humano 2 o esclarecimento das 22 The Realist famously argued that the law was indeterminate By this they meant two things first that the law was rationally indeterminate in the sense that the available class of legal reasons did not justify a unique decision at least in those cases that reached the stage of appellate review but second that the law was also causally or explanatorily indeterminate in the sense that legal reasons did not suffice to explain why judges decided as they did Causal indeterminacy entails rational indeterminacy on the assumption that judges are responsive to applicable justificatory legal reasons grifos no original LEITER Brian Op cit p 03 Os realistas notoriamente argumentaram que a lei era indeterminada Atrav s desta afirma o eles exprimiam duas coisas primeiro que a lei era racionalmente indeterminada no sentido de que a classe de raz es legais dispon veis n o justificavam uma decis o nica pelo menos nos casos que atingiram a fase de apela o e segundo que a lei era tamb m indeterminada de modo causal ou explicativo no sentido de que raz es legais n o s o suficientes para explicar por que os ju zes decidiram como decidiram Indetermina o causal implica indetermina o racional no pressuposto de que os ju zes s o sens veis s aplic veis justificativa raz es legais Tradu o livre do autor
327. o n o seja fixada em sede de a o civil p blica poder o magistrado trabalhista analogicamente valer se da previs o constante na Lei n 7 347 1985 de destina o da indeniza o voltada tutela de direitos transindividuais a um fundo criado para financiar a reconstitui o dos bens lesados e para a promo o de tais direitos fundo este que no que diz respeito aos danos sociais gerados por les es a direitos laborais ser o FAT E assim o far para viabilizar a adequada tutela dos direitos violados diferentemente do que ocorreria acaso a verba fosse direcionada para o autor da demanda individual Outra possibilidade consiste na imposi o de uma condena o in natura Neste caso o r u seria compelido a realizar uma presta o material em favor da sociedade n o a pagar um valor a fundo As considera es a respeito dos crit rios de fixa o do quantum da san o valem tamb m aqui atrav s deles que se poder determinar a extens o de eventual condena o material N o obstante n o se estar objetivando restabelecer o status quo ante em face da pr pria natureza dos direitos em quest o conforme j se assinalou Consect rio l gico da impossibilidade de quantifica o dos danos o obst culo intranspon vel de sua compensa o Perpetrado o dano afigura se invi vel retornar situa o pret rita les o persistindo seus efeitos relativamente aos direitos violados Em raz o di
328. ocia o e a celebra o do ajuste 241 Em 1970 CALABRESI publicou outra importante obra tamb m na rea da Responsabilidade Civil The Costs of Accidents A Legal and Economic Analysis 86 A partir da abordagem de COASE e de CALABRESI que empregavam de maneira sistem tica aspectos de teorias econ micas para analisar o sistema jur dico diversos outros estudiosos direcionaram suas pesquisas para a An lise Econ mica do Direito Dentre eles impende destacar os nomes de GARY BECKER e RICHARD POSNER Uma das mais relevantes contribui es de BECKER consistiu na extens o da An lise Econ mica do Direito ao mbito penal Na obra Crime and Punishment An Economic Approach publicada em 1968 o autor abordou a quest o da criminalidade a partir de uma perspectiva da teoria da escolha racional cujo delineamento ser examinado em momento posterior A seu turno RICHARD POSNER considerado como um dos mais influentes e talvez o mais pol mico doutrinador em Law and Economics Autor de diversas obras de refer ncia na rea POSNER j sustentou ser a maximiza o da riqueza o crit rio adequado para avalia o da equidade de um sistema jur dico conferindo lhe proeminente valor tico A tese foi alvo de severas cr ticas as quais o levaram a alterar seu pensamento original e assumir uma postura explicitamente pragm tica A tem tica da maximiza o da riqueza ser retomada adiante ao se abordar a
329. ociais como instrumento internacional de promo o de direitos sociais e rep dio ao dumping social Em primeiro lugar a concretiza o dos objetivos pretendidos com as etiquetas sociais depende invariavelmente da exist ncia de um mercado consumidor consciente de sua import ncia para amplia o do espectro de prote o dos direitos sociais na din mica de um sistema configurado sob os moldes pretendidos com selos sociais e disposto a via de regra pagar mais caro por bens produzidos com a observ ncia de direitos trabalhistas fundamentais N o havendo uma cultura de responsabilidade social por parte dos pr prios consumidores torna se invi vel o sucesso de qualquer selo social sabido ainda que por motivos econ micos e culturais dificilmente os mercados consumidores dos pa ses subdesenvolvidos e em desenvolvimento encampar o um movimento de resist ncia a produtos que n o estejam gravados com selos sociais O segundo motivo reside no car ter de voluntariedade que caracteriza as etiquetas sociais Em decorr ncia dele nada impede que a despeito da ades o efetuada por certas empresas transnacionais outras companhias simplesmente prossigam na viola o a direitos trabalhistas b sicos Estando seus produtos desprovidos de selo social tais empresas tendem a ver reduzidas suas vendas em pa ses desenvolvidos mas a obter maiores lucros no c lculo global em raz o do elevado consumo nos mercados dos demais pa ses decorr
330. on mica do Direito viabilizam o desenvolvimento de solu es judiciais que partindo dessa constata o do car ter tico da atua o do Poder Judici rio consideram tamb m seus efeitos sobre o mundo dos fatos Moral e consequencialismo n o s o excludentes mas ao rev s complementares para a constru o de decis es solidamente 0 fundamentadas e capazes de interferir conscientemente na realidade s cio econ mica A no o de maximiza o da utilidade como crit rio de interpreta o e decis o repise se n o desconhecida pelo direito A vis o proposta por ROBERT ALEXY acolhida neste trabalho segundo a qual princ pios s o mandamentos de otimiza o consubstancia o dever do aplicador do direito de garantir a maior extens o poss vel a cada princ pio colidente de acordo com as condi es f ticas e jur dicas dos casos concretos Sustentada a viabilidade de um modelo de decis o fundado na tica da responsabilidade e no consequencialismo cumpre adiante investigar a configura o jur dica do dumping social Ser este o objeto do pr ximo cap tulo 318 ALEXY Robert Conceito e validade do direito S o Paulo Martins Fontes 2009 p 41 319 Vale rememorar que segundo cap tulo deste trabalho definiu se ativismo judicial como o atendimento tica da responsabilidade imposta ao magistrado em sua tr plice dimens o 320 Ressalte se que n o se est a sustentar aqui a possibilidade d
331. onduta isolada n o ser id nea a provocar o dano social caracter stico dessa modalidade de dumping Para que esta se configure necess ria a continuidade da pr tica il cita no tempo 5 5 2 3 Utiliza o de m o de obra em condi es inadequadas aos patamares laborais m nimos No dumping social os baixos custos de produ o s o obtidos mediante o desrespeito a padr es laborais m nimos racioc nio PAULO S RGIO DO CARMO assevera que as empresas modernas aprenderam a li o praticando uma revolu o permanente ou a chamada flexibiliza o produtiva Respondem com maior rapidez ao mercado enxugam seus quadros funcionais reduzem os n veis hier rquicos oferecem produtos personalizados para cada grupo social e cnegam a funcionar com efici ncia com menos empregados Hoje em dia muitas corpora es como Nike Lewis e Benetton por exemplo j n o mant m mais f bricas Elas entregam a produ o manufatureira para os miser veis do Terceiro Mundo e apenas gerenciam a marca por meio do marketing A ideologia do trabalho 2 ed Cole o Pol mica S o Paulo Moderna 2005 p 119 Vale destacar que no mbito do NAFTA a instaura o de procedimento de solu o de conflito em mat ria trabalhista somente poss vel se um dos pa ses membros houver permitido durante per odo relevante a viola o de direitos sociais no cualquier violaci n puede dar lugar al processo de soluci n de co
332. onsagrando cinco diretrizes garantia da liberdade da liberdade de associa o reconhecimento do direito negocia o coletiva elimina o de todas as formas de trabalho for ado erradica o do trabalho infantil e elimina o da discrimina o no trabalho A Organiza o Internacional do Trabalho a seu turno criou instrumento voltado apenas para a certifica o de padr es laborais conforme se analisar a seguir 381 Direitos Humanos Princ pio 1 As empresas devem apoiar e respeitar a prote o dos direitos humanos reconhecidos internacionalmente e Princ pio 2 certificar se de que eles n o s o c mplices de abusos dos direitos humanos Standards Trabalhistas Princ pio 3 As empresas devem apoiar a liberdade de associa o e o reconhecimento efetivo do direito negocia o coletiva Princ pio 4 a elimina o de todas as formas de trabalho for ado e obrigat rio Princ pio 5 a aboli o efetiva do trabalho infantil Princ pio 6 a elimina o da discrimina o em mat ria de emprego e ocupa o Meio Ambiente Princ pio 7 As empresas devem apoiar uma abordagem preventiva aos desafios ambientais Princ pio 8 desenvolver iniciativas para promover maior responsabilidade ambiental Princ pio 9 incentivar o desenvolvimento e a difus o de tecnologias ambientalmente amig veis 131 5 5 3 4 ISO Social No final da d cada de 90 observou se o acirramento das discuss es acerca da inclus o
333. onstante e pelo exemplo de car ter Andrea Mariani Aline Melo Ana Cristina Ana Paula Cibele Pessoa Denilson Mendes Eduardo Gon alves Chic o lraneida Costa J lia Garcia Luciano L bo Agrade o ainda s irm s que ganhei L via Mota minha rec m casada irm mais velha e Talita Moreira minha irm mais nova que s me d orgulho Aos amigos Adriana Wyzykowski T rsis Cerqueira Igor L cio T cio Sp nola Gomes Daniel Oitaven Guilherme Grillo Romeu Corr a Fernanda Barretto Ivan Freire ber Caldas Meyzon Ribeiro Leonardo Rocha Gabriel Campos Jorge Victor Felipe Jacques Augusto Reis Felipe Mac do e Claiz Carlos Victor Samira Veiga Francisco Pena Sebastiana Pena Marina Pena Gabriel Benevides Aos funcion rios do Programa de P s Gradua o em Direito da UFBA especialmente nas pessoas da Sra Luiza e do Sr Jovino TEIXEIRA Leandro Fernandez A pr tica de dumping social como um fundamento de legitima o de punitive damages em uma perspectiva da An lise Econ mica do Direito 236 f 2012 Disserta o Mestrado em Rela es Sociais e Novos Direitos Faculdade de Direito Universidade Federal da Bahia Salvador 2012 RESUMO O presente trabalho tem como objetivo principal a an lise da viabilidade de imposi o pelo Judici rio no ordenamento jur dico brasileiro de san o extraordin ria dotada de car ter punitivo em hip teses em que se verifique a ocorr ncia de dumping social
334. onstitui o do Trabalho corresponde ao conjunto de normas constitucionais reguladoras do trabalho humano e O trabalho n o deve ser visto como mero fator de produ o mas como fator de realiza o e satisfa o pessoal daquele que o empreende e Nos casos de constitucionaliza o simb lica o constituinte est apenas a simular o atendimento pretens o de corre o uma vez que sup e ser do ponto de vista pr tico vazio o seu conte do e N o tarefa do Poder Judici rio assegurar eventual car ter simb lico de dispositivos constitucionais Incumbe lhe isto sim observar a for a normativa da Constitui o e O progressivo reconhecimento das fragilidades do positivismo jur dico redundou consoante asseverado em variadas rea es acad micas em torno do mundo Nos Estados Unidos a ampla aceita o de que gozava o utilitarismo filos fico favoreceu a receptividade a partir da d cada de 1920 de um conjunto de id ias que posteriormente viria a ser denominado de Realismo Jur dico As linhas mestras deste movimento foram constru das sobretudo nas faculdades de Columbia e Yale 216 e A partir das contribui es te ricas de seus pais fundadores o American Legal Realism firmou se como uma linha de pensamento jur dico n o homog nea ressalte se que rejeitava o formalismo e o hermetismo caracter sticos das teorias ent o em voga e negava a tese da possibilidade de oferecimento de uma nica
335. ontratos de trabalho No Direito brasileiro o melhor entendimento no sentido de esta liberdade n o abranger a despedida arbitr ria mas somente a motivada Compreendida a configura o jur dica da liberdade de empresa poss vel agora avan ar para a abordagem das finalidades da Ordem Econ mica 3 3 FINALIDADES DA ORDEM ECON MICA Consoante se depreende da leitura do art 170 caput da Carta Magna o constituinte consagrou como finalidades da Ordem Econ mica a realiza o da dignidade humana e de justi a social Cada um desses objetivos ser isoladamente examinado a seguir 124 Ibidem p 61 129 la libertad de empresa compreende como dec amos la libertad de abandonar total o parcialmente el mercado reduciendo o suprimiendo las actividades productivas desarrolladas o prescindiendo de trabajadores que para dicho desarrollo se hab an contratado Em estos casos no siempre se trata de abandonar o mercado sino que puede tratarse simplemente de reducir el n mero de trabajadores contratados como consecuencia de reorganizaciones productivas mejoras tecnol gicas aumentos de productividad etc Ibidem p 64 12 Neste sentido meditando acerca do art 7 inciso l da Constitui o de 1988 EDILTON MEIRELES esclarece a primeira li o que se extrai que direito do trabalhador a prote o contra a despedida arbitr ria ou sem justa causa Logo se a lei busca proteger o trabalhador contr
336. or rigor em sua reprimenda quanto mais extensa for sua abrang ncia Trata se pois de realizar neste momento a aprecia o da extens o dos danos sob dupla perspectiva social e territorial 7 7 2 2 Condi o econ mica do ofensor Na fixa o da indeniza o n o poder o magistrado estabelecer valor nfimo em face do porte econ mico do empregador que pratica dumping social Faz lo redundaria em n o mais do que estimular a continuidade da conduta cujos resultados abatida a condena o representariam ainda a op o financeiramente mais proveitosa em detrimento da observ ncia dos direitos sociais Deve se fazer o r u tornar situa o anterior destituindo lhe das vantagens provenientes de sua atua o il cita qualquer necessidade de previs o legislativa espec fica para justificar a aplica o da indeniza o pela pr tica de dumping social O ordenamento jur dico brasileiro j possui fundamentos suficientes para o rep dio conduta e instrumentos para sua repress o Em verdade a previs o contida na al nea a do art 2 poderia redundar em verdadeiro enriquecimento il cito 203 Assim para imposi o da condena o o juiz consoante leciona XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO poder se valer de informa es patrimoniais cont beis banc rias e at fiscais respeitantes ao ofensor obtidas por qualquer meio inclusive mediante requisi o aos rg os competentes De outra p
337. ora WMF Martins Fontes 2009 p 94 65 Os discursos s o um conjunto de a es interconectadas nos quais se comprova a verdade ou corre o das proposi es ALEXY Robert Teoria da argumenta o jur dica a teoria do discurso racional como teoria da fundamenta o jur dica Tradu o de Zilda Hutschison Schild Silva revis o t cnica da tradu o e introdu o edi o brasileira de Claudia Toledo 3 Ed Rio de Janeiro Forense 2011 p 179 8 A teoria do discurso pertence classe das teorias procedimentais Segundo todas as teorias procedimentais a corre o de uma norma ou a verdade de uma declara o depende disto se a norma ou a declara o ou pode ser o resultado de um determinado procedimento ALEXY Robert Problemas da teoria do discurso in Direito raz o discurso estudos para a filosofia do direito Tradu o de Lu s Afonso Heck Porto Alegre Livraria do Advogado 2010 p 87 39 67 corre o de enunciados normativos Vale esclarecer que conforme leciona ALEXY discursos pr ticos s o simplesmente aqueles em que se trata da corre o 68 das proposi es normativas sendo que se considera jur dica a argumenta o que se caracteriza pela vincula o ao direito vigente Neste diapas o reputa o doutrinador alem o ser a tarefa da teoria do discurso propor regras que de um lado sejam t o fracas isto tenham t o pouco conte do normativo que pes
338. oral Com efeito afirma se aqui que os rg os do Poder Judici rio devem se orientar por uma tica da responsabilidade de ndole formal dotada de tr plice dimens o Ibidem p 187 74 Ibidem p 191 41 Diz se tica da responsabilidade porque a vincula o do magistrado a elementos valorativos presentes no ordenamento n o significa a institucionaliza o do arb trio ou de uma discricionariedade inconsequente mas ao rev s implica um plexo de deveres fundamentados em fatores morais que devem ser observados no exerc cio da judicatura cuja abordagem ser realizada adiante Trata se de tica formal com car ter procedimental que diversamente das vertentes materiais da tica consegue compreender o pluralismo e a historicidade do fen meno moral de modo a viabilizar a pretens o universalizante desejada pela tica Em outras palavras n o h uma escala de valores previamente oferecida ao magistrado que lhe permita determinar que certa concep o moral superior ou melhor do que outra contempor nea ou pret rita O que existe a necessidade de abertura procedimental para manifesta o dos participantes imbu dos de diferentes prefer ncias axiol gicas O Poder Judici rio deste modo n o se isenta da moral mas admitindo a como vinculada ao pr prio direito simplesmente n o se compromete com uma espec fica op o valorativa Por fim a tica da responsabilidade revela se
339. oral A cuidadosa an lise afirma se aqui dos fundamentos para aplica o de punitive damages em hip teses de ocorr ncia de dumping social revela que n o h sentido em destinar o quantum fixado ao reclamante destitu do de legitimidade para perceber o valor configurando se verdadeira deturpa o da utiliza o da penalidade Diante de tais considera es outra solu o parece ser a mais consent nea com os fundamentos da indeniza o em an lise Trata se da destina o do valor a um 54 Discorrendo acerca da aplica o de indeniza o punitiva nas hip teses de ocorr ncia do denominado dano moral coletivo XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO afirma seus objetivos s o principalmente o sancionamento exemplar ao ofensor e tamb m render ensejo por l gico para se conferir destina o de proveito coletivo ao dinheiro recolhido o que equivale a uma repara o traduzida em compensa o indireta para a coletividade grifo no original MEDEIROS NETO Xisto Tiago de Dano Moral Coletivo 2 ed S o Paulo LTr 2007 p 167 208 fundo Tal posicionamento impende ressaltar sustentado por JUNQUEIRA DE AZEVEDO no tocante repara o de danos sociais Precisamente esta a determina o constante na Lei n 7 347 1985 no tocante destina o de verba imposta em sede de a o de civil p blica para prote o de direitos transindividuais consoante se infere do seu art 13 caput Art 13 Havendo con
340. ormada classe burguesa condutora das Revolu es Liberais que marcaram o s culo XVIII No contexto de ruptura com o Antigo Regime a no o de liberdade tornou se verdadeiro fator definidor do projeto ideol gico pol tico e econ mico que ent o se implantava Precisamente por isto j nos primeiros artigos da Declara o de Direitos da Virg nia precursora da Declara o de Independ ncia dos Estados Unidos da Am rica e da Declara o dos Direitos do Homem e do Cidad o a liberdade al ada posi o de valor fundamental A postura pol tica que ent o se assumia e que viria a se manter durante longo per odo era a de n o interven o do Estado nas a es dos particulares A fun o estatal era basicamente garantir a seguran a necess ria para o livre exerc cio dos direitos civis e pol ticos Com o decurso do tempo todavia a ampla consagra o da liberdade de atua o no mercado permitiu o surgimento de estruturas empresariais diferenciadas caracterizadas pela alta concentra o de capital Evolu a se ent o do capitalismo atomista ao capitalismo de grupo Nesta nova realidade assegurar a livre iniciativa passou a significar tamb m a repress o a atos de abuso de poder econ mico que impedissem o efetivo acesso dos particulares atua o no mercado 2 ANDR RAMOS TAVARES leciona que a livre iniciativa 193 Artigo 1 Todos os homens nascem igualmente livres e independente
341. ortamento humano e reconhecer a import ncia das consequ ncias de uma escolha legislativa judicial administrativa ou particular como elemento a ser considerado no pr prio momento em que se elege uma op o s o pressupostos para uma aplica o do Direito efetivamente vinculada realidade social que este regula Concorrem eles portanto em larga medida para a afirma o da autoridade e da legitimidade do ordenamento jur dico 226 est o Inquietados precisamente com estas quest es estudiosos de todo o mundo voltando sua aten o para as propostas te ricas do movimento Law and Economics iniciado nos Estados Unidos da Am rica No segundo cap tulo deste trabalho examinou se a inexor vel vincula o entre o direito e a moral e a consequente postura renovada que se tem reconhecido ao Poder Judici rio enquanto o terceiro cap tulo destinou se a analisar a disciplina constitucional da economia e do trabalho humano A exposi o te rica at desenvolvida ser agora complementada com o estudo acerca das influ ncias s cio econ micas das decis es de um Poder Judici rio que n o deve negar a dimens o tica de sua atua o nem negligenciar o contexto constitucional em que se inserem as lides o que ser empreendido mediante o instrumental oferecido pela An lise Econ mica do Direito O presente cap tulo animado pela disposi o cient fica de investiga o das potencialidades desta abordagem do Direito d
342. os ao seu cumprimento ainda que n o hajam ratificado as respectivas conven es A principal cr tica daqueles que se op em utiliza o da OIT como rg o competente para apreciar quest es relativas a cl usulas sociais a defici ncia desta quanto implementa o do seu corpo normativo Reconhe a se com efeito que a quest o da exigibilidade das decis es tem sido at hoje o grande obst culo para uma atua o mais efetiva da OIT Embora seu sistema de controle seja bastante dos Membros dos quais dois ser o Delegados do Governo e os outros dois representar o respectivamente os empregados e empregadores 379 No s tio do escrit rio da Organiza o Internacional do Trabalho no Brasil poss vel conhecer diversos programas de coopera o que v m sendo implementados pela organiza o Dentre eles destaque se a atua o atrav s do Programa Condi es de Trabalho relativamente ao qual informa se no mencionado s tio que a OIT no Brasil tem apoiado e participado de diversos encontros organizados pelo Instituto Brasileiro de Qualidade e Produtividade e promovido a integra o de m todos e pr ticas que visam incorporar indicadores de produtividade e qualidade com indicadores de seguran a e sa de e condi es gerais de trabalho Dispon vel em http www oitbrasil org br prgatv prg esp condit php Acesso em 03 de junho de 2010 380 TA Organiza o Internacional do Trabalho elabora in meros
343. os fundamentais Trad Virg lio Afonso da Silva S o Paulo Malheiros 2008 p 92 36 condi es f ticas e jur dicas presentes no caso concreto que determinar o preponder ncia de realiza o de um princ pio sobre outro Ocorre que em raz o de os princ pios consistirem em mandamentos de otimiza o a preponder ncia de determinado princ pio em certa situa o concreta n o significar como propugna DWORKIN o total afastamento do outro o qual deve ser realizado na maior medida que as circunst ncias particulares permitirem A partir de tais considera es ALEXY formula o que denomina de lei de colis o nos seguintes termos As condi es sob as quais um princ pio tem preced ncia em face de outro constituem o suporte f tico de uma regra que expressa a consequ ncia jur dica do princ pio que tem preced ncia Decorre tamb m da no o de princ pios como mandamento de otimiza o a constata o de que n o existem princ pios absolutos Admiti los significaria a possibilidade de exist ncia de uma rela o de preced ncia incondicionada entre princ pios resultando assim numa contradi o l gica na pr pria ess ncia do conceito propugnado Logo na obra de ALEXY qualquer princ pio pode ser objeto de sopesamento sendo invi vel a realiza o de certo princ pio independentemente das circunst ncias f ticas e jur dicas peculiares a cada caso A partir da con
344. os pol ticos do per odo firmou se o entendimento no sentido da inadmiss o de exist ncia de um car ter punitivo nas san es civis em decorr ncia da r gida separa o entre o p blico esfera da puni o estatal e o privado esfera da repara o pelo particular que poca intentava se sedimentar MARIA CELINA BODIN DE MORAES salienta que essa separa o assumiu importante dimens o para a afirma o da autonomia privada por parte da ideologia liberal burguesa 338 Constitui o da Organiza o Internacional do Trabalho Pre mbulo Considerando que a paz para ser universal e duradoura deve assentar sobre a justi a social ABL MORAES Maria Celina Bodin de Danos a Pessoa Humana uma leitura civil constitucional dos danos morais Rio de Janeiro Renovar 2008 p 201 162 A evolu o hist rica todavia veio a revelar a insufici ncia da tradicional concep o da responsabilidade civil em face do modelo de sociedade que emergia a partir de meados do s culo XX Com efeito obtempera PIETRO PERLINGIERI T cnicas e institutos nascidos no campo do direito privado tradicional s o utilizados naquele do direito p blico e vice versa de maneira que a distin o neste contexto n o mais qualitativa mas quantitativa Existem institutos em que predominante o interesse dos indiv duos mas tamb m sempre presente o interesse dito da coletividade e p blico e institutos em que ao contr rio pr
345. os propostos pela Teoria dos Jogos com as respectivas demonstra es matem ticas cf BIERMAN H Scott FERNANDEZ Luis Op cit 314 BUNGE Mario La investigaci n cient fica su estrategia y su filosofia 3 ed M xico Siglo XXI Editores 2004 p 07 108 irrespons vel dos aportes te ricos da economia a qualquer esp cie de dilema jur dico J se antecipou ademais que a An lise Econ mica do Direito n o possui a pretens o de indicar quais valores devem nortear uma sociedade A conhecida tentativa de RICHARD POSNER de al ar a maximiza o da riqueza condi o de crit rio tico fundamental vale reafirmar n o prosperou havendo o pr prio jurista reconhecido as fragilidades da id ia e a necessidade de observ ncia de outros valores que a sociedade reputa como essenciais Esclare a se que n o obstante as pesquisas de car ter normativo possam por exemplo propor pol ticas p blicas elas o fazem considerando o sistema moral e jur dico vigente em dada comunidade As pesquisas de ndole positiva a seu turno podem complementar aquelas examinando se os resultados pretendidos est o realmente sendo alcan ados Outra limita o da An lise Econ mica do Direito consiste na impossibilidade de abrang ncia de toda a complexidade do mundo real Esta seguramente uma limita o mas o de qualquer formula o te rica que pretenda alguma generalidade A utiliza o de modelos necess ria para viabiliza
346. outrina de MAURO 499 MAIOR Jorge Luiz Souto O dano social e sua repercuss o RDT n 12 nov 2007 183 CAPPELLETI SOUTO MAIOR indica que apenas o ressarcimento dos danos individuais ainda que coletivamente defendidos n o atinge a esfera da necess ria repara o do il cito cometido na perspectiva social Tratando se de lide trabalhista em que se verifique a ocorr ncia de dumping social dever o magistrado voltar se tamb m repara o do dano social ocorrido considerando que os interesses relacionados quele caso concreto ultrapassam a esfera de prote o individual Registre se que refletindo o posicionamento de SOUTO MAIOR firmou se na Jornada de Direito e Processo do Trabalho o Enunciado n 4 com o seguinte teor 4 DUMPING SOCIAL DANO SOCIEDADE INDENIZA O SUPLEMENTAR As agress es reincidentes e inescus veis aos direitos trabalhistas geram um dano sociedade pois com tal pr tica desconsidera se propositalmente a estrutura do Estado social e do pr prio modelo capitalista com a obten o de vantagem indevida perante a concorr ncia A pr tica portanto reflete o conhecido dumping social motivando a necess ria rea o do Judici rio trabalhista para corrigi la O dano sociedade configura ato il cito por exerc cio abusivo do direito j que extrapola limites econ micos e sociais nos exatos termos dos arts 186 187 e 927 do C digo Civil Encon
347. pectivas auspiciosas para tais empresas Em muitos casos ainda os empregados que foram privados das presta es a que tinham direito simplesmente n o aju zam reclama o trabalhista 8 JORGE LUIZ SOUTO MAIOR elabora contundente estudo acerca de diversas estrat gias utilizadas por empresas para deixar de cumprir os direitos laborais bem como das consequ ncias econ micas e sociais de tais pr ticas nos op sculos O dano social e sua repercuss o RDT n 12 nov 2007 e Por um pacto social RDT n 1 jan 2008 182 seja por desest mulo social de ingressar numa demanda judicial seja pelo temor de ser lhe obstada a contrata o em novo emprego em raz o das odiosas listas negras ainda existentes na atualidade O provimento jurisdicional individual nas hip teses de pr tica de dumping social revela se assim id neo a por termo ao conflito particular e in cuo em face do flagrante dano social perpetrado Conforme exposto o dumping social de que se beneficiam determinados agentes econ micos gera profundos preju zos sociais atingindo trabalhadores o mercado consumidor as demais empresas concorrentes e em ltima escala a pr pria viabilidade do modelo capitalista Essa pr tica em verdade viola a estrutura capitalista consagrada na Carta Magna O constituinte n o elegeu a obten o de lucros de maneira desmedida e distante de qualquer no o de responsabilidade social como objetivo nacional mesmo porque u
348. pendentes do ato complexo de julgar O caminho para o reconhecimento da legitimidade do comando emanado do Poder Judici rio obrigatoriamente situa se no campo de uma teoria da argumenta o ve culo id neo a viabilizar o controle interno realizado atrav s das inst ncias recursais e externo mediante a cr tica elaborada pela doutrina e a desej vel participa o social das decis es Disso resulta o reconhecimento contempor neo de um papel renovado do Poder Judici rio despido de aspira es positivistas de uma imposs vel neutralidade matem tica e consciente da repercuss o de seus julgamentos sobre o tecido social Nesta linha de id ias o segundo cap tulo dedica se a examinar a vincula o entre direito e moral suas consequ ncias fundamentais sobre a teoria do direito bem como suas decorr ncias relativamente pr pria figura do magistrado Na sequ ncia o terceiro cap tulo oferece como refer ncia a toda a constru o que se seguir a compreens o das denominadas Constitui o Econ mica e Constitui o do trabalho abordando se a configura o da Ordem Econ mica 15 p tria com especial destaque aos preceitos consagradores da valoriza o do trabalho humano e da livre concorr ncia O quarto cap tulo volta se ao exame da An lise Econ mica do Direito apresentando se seu desenvolvimento hist rico seus modelos de racioc nio e suas limita es Ser este o momento prop
349. plificativamente a atual Constitui o portuguesa disp e em seu art 1 Portugal uma Rep blica soberana baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na constru o de uma sociedade livre justa e solid ria Da mesma maneira a Constitui o espanhola consagra em seu art 10 1 a dignidade humana nos seguintes termos La dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre desarrollo de la personalidad el respeto a la ley y a los derechos de los dem s son fundamento del orden pol tico y de la paz social Destaque se ainda a prote o dignidade humana na Lei Fundamental da Alemanha Grundgesetz Sobre o tema aduz KONRAD HESSE que o novo ordenamento jur dico baseia se j desde o artigo 1 GG no princ pio supremo absoluto e intang vel da inviolabilidade da dignidade humana art 1 1 GG e no reconhecimento dos direitos inviol veis e inalien veis do homem art 1 2 GG HESSE Konrad Temas Fundamentais do Direito Constitucional Textos selecionados e traduzidos por Carlos dos Santos Almeida Gilmar Ferreira Mendes e Inoc ncio M rtires Coelho S o Paulo Saraiva 2009 p 29 132 Art 1 A Rep blica Federativa do Brasil formada pela uni o indissol vel dos Estados e Munic pios e do Distrito Federal constitui se em Estado Democr tico de Direito e tem como fundamentos lil a dignidade da pessoa humana 60 condi es N o obstante
350. programas sociais bem como do avan o no tema da exigibilidade jur dica desenvolvendo se um sistema sancionat rio da Organiza o A pr pria OIT em estudo realizado pela Comiss o de Quest es Jur dicas e Normas Internacionais do Trabalho reconhece a dificuldade na concretiza o de decis es ponderando a necessidade de avan os nesse campo A quest o refor ar os mecanismos ou no m nimo manter sua capacidade para garantir que as obriga es que emanam da ratifica o das conven es se cumpram de fato e de direito Conseguir uma maior efic cia requer um equil brio adequado entre os distintos meios de a o mem rias regulares di logo tripartite coopera o t cnica e procedimentos especiais N o se deve olvidar ademais da justificativa hist rica da cria o da Organiza o Internacional do Trabalho e de sua relevante fun o como institui o voltada promo o da paz mundial Abordando esta tem tica o mestre ARNALDO SUSSEKIND ap s indicar que a Declara o respons vel pela revis o da Constitui o da OIT em 1946 ampliou seu mbito de atua o afirma que se clonsagrou portanto o correto entendimento de que a paz n o apenas a aus ncia de guerra vinculando o seu conceito a uma ordem internacional com justi a social onde os direitos fundamentais do homem n o sejam afrontados pelo subdesenvolvimento econ mico que gera a mis ria entre grandes contingentes humanos e a instabilidad
351. qu ncias de tais formula es te ricas no tocante atua o do Poder Judici rio 2 5 1 A pretens o de corre o O primeiro aspecto determinante para a afirma o de uma vincula o necess ria entre direito e moral consiste na constata o de que todo sistema jur dico formula uma pretens o de corre o O argumento da corre o significa que todo ato legislativo toda decis o judicial enfim a totalidade das normas e dos atos dos participantes de um sistema jur dico ao serem editados pretendem se acordes ao direito e moral e portanto justos Em outras palavras n o h sistema jur dico que se assuma injusto A inser o do valor justi a como fator intr nseco ao pr prio estabelecimento e subsist ncia de um ordenamento revela per se ser imposs vel afastar do direito questionamentos e implica es morais O segundo fundamento para a tese da vincula o necess ria o argumento dos princ pios a ser explorado a seguir E sistemas normativos que n o formulam expl cita nem implicitamente uma pretens o corre o n o s o sistemas jur dicos Todo sistema jur dico implica uma pretens o corre o Ibidem p 41 42 Se e na medida em que essa pretens o tem implica es morais fica demonstrada a exist ncia de uma conex o conceitualmente necess ria entre direito e moral Ibidem p 47 No mesmo sentido tendo em conta que a inser o do pressuposto da cor
352. que emergia o reconhecimento de car ter normativo s formula es principiol gicas Negar lhes tal car ter significaria a compreens o de que n o corresponderiam a ju zos de dever ser fazendo das formula es doutrin rias que viriam a ser reunidas sob a denomina o de neoconstitucionalismo nada mais do que concep es natimortas Um dos pioneiros no estudo da contempor nea teoria dos princ pios foi RONALD DWORKIN Em sua obra Levando os direitos a s rio o autor americano procede a uma cr tica contundente ao positivismo jur dico e sustenta que assim como as regras os princ pios tamb m s o dotados de normatividade Em sentido amplo os princ pios s o visualizados pelo autor numa concep o negativa s o todo conjunto de padr es que n o s o regras Neste sentido obtempera EDUARDO CAMBI que a previs o de direitos constitucionais imp s uma nova rela o entre o direito e a moral Os princ pios e valores contidos na Constitui o especialmente a dignidade da pessoa humana a solidariedade social a liberdade e a igualdade abriram uma via de penetra o moral no direito positivo Isto poss vel quando se considera os direitos fundamentais como sendo princ pios Logo direitos fundamentais concebidos como princ pios s o v lidos enquanto corresponderem s exig ncias morais sentidas em um per odo espec fico n o podendo ser meramente abolidos s o cl usulas p treas confo
353. r o que n o significa que n o tenha consequ ncias econ micas mas que as considera es dessa natureza devem estar sujeitas conquista de seus pr prios fins O particularismo do Direito do Trabalho Revis o t cnica Irany Ferrari Tradu o de Edilson Alkmin Cunha S o Paulo LTr 1996 p 18 48 3 1 A CONSTITUI O ECON MICA O aparecimento de monop lios e oligop lios a forma o de cart is os reiterados abusos do poder econ mico cometidos por entidades detentoras de elevada concentra o de capital os desequil brios do sistema financeiro bem como o estado de preocupante fragiliza o social verificados no in cio do s culo XX conduziram inser o nos ordenamentos jur dicos de normas voltadas ao direcionamento da economia As Constitui es por consubstanciar o compromisso pol tico fundamental de uma sociedade exerceram neste contexto papel extremamente relevante As Cartas Magnas editadas a partir desse per odo passaram a assumir a responsabilidade de regular o funcionamento da economia tendo em vista a promo o do bem estar geral Surge ent o a no o de Constitui o Econ mica compreendida como o conjunto de preceitos e institui es jur dicas que garantindo os elementos definidores de um determinado sistema econ mico instituem uma determinada forma de organiza o e funcionamento da economia e constituem por isso mesmo uma determinada ordem econ mica ou de outro modo
354. r a abordagem das quest es f ticas e para tanto inevitavelmente h nuances ou perspectivas que devem ser deixadas margem Imp e se ent o verificar quais vari veis s o relevantes para a solu o do problema de modo a n o esvaziar a investiga o ou afast la dos dados da realidade a ponto de torn la in til Para al m da necessidade de elei o das vari veis relevantes imprescind vel assumir uma postura de sinceridade intelectual diante do fato inexor vel de que o ser humano n o disp e de todo o conhecimento id neo a permitir uma adequada abordagem para qualquer problema A ignor ncia em verdade elemento 315 Neste sentido GICO JR Ivo Metodologia e Epistemologia da An lise Econ mica do Direito Economic Analysis of Law Review v 1 n 1 jan jun 2010 p 24 Obtempera ainda o autor que um mapa perfeito da cidade de S o Paulo ter o mesmo tamanho da pr pria cidade o que o tornar praticamente in til No mesmo sentido quanto mais pr ximo da realidade for o modelo cient fico mais complexo ele se tornar at o ponto em que deixa de ser um modelo e se torna a pr pria realidade quando ent o se torna in til enquanto mecanismo de facilita o da compreens o op cit p 24 Vale salientar que a defini o clara das vari veis integra uma das regras do m todo cient fico consoante afian a MARIO BUNGE R2 Proponer conjeturas bien definidas y fundadas de alg n modo
355. r que o conte do do princ pio da dignidade humana expressa ao menos tr s aspectos b sicos a a veda o a condutas humilhantes ou degradantes b a garantia de autonomia do ser humano em suas escolhas liberdade esta que se h de coadunar com a id ia de conviv ncia em sociedade c diversos princ pios materiais decorrem do princ pio da dignidade humana como condi o para sua realiza o dentre os quais poss vel assinalar aqueles atinentes pr pria personalidade dos sujeitos es ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad Virg lio Afonso da Silva S o Paulo Malheiros 2008 p 355 134 Ibid p 359 135 Ibid p 356 138 Ibid p 357 13 EDILTON MEIRELES assevera que o trabalho um dos elementos que concorrem para a efetiva o da dignidade humana in verbis in meros direitos fundamentais e at a vida com dignidade dependem do trabalho pois sem a renda que lhes proporcionada numa sociedade capitalista dificilmente o indiv duo alcan a satisfatoriamente a realiza o dos seus direito m nimos O trabalho portanto est a servi o da dignidade humana A Constitui o do trabalho o trabalho na constitui o da Alemanha Brasil Espanha Fran a It lia e Portugal S o Paulo LTr 2012 p 31 61 Posicionamento muito pr ximo encontrado na doutrina p tria presente na obra de INGO WOLFGANG SARLET para o qual temos por dignidade da pessoa humana a qua
356. r se a provocar dano social prescindindo para tanto do sentimento ntimo de viola o a direitos de personalidade de quem quer que seja Nesta ordem de id ias XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO valendo se da express o dano moral coletivo no sentido antes indicado obtempera bem verdade anote se que nesses casos de danos coletivos n o se pode ignorar a recorrente presen a de efeitos negativos que o ato lesivo porventura venha a produzir em rela o a determinadas coletividades de pessoas atingidas apreendidos em dimens o subjetiva como a repulsa o abalo ps quico ou a consterna o entre outras rea es Todavia de absoluta import ncia ressaltar que a caracteriza o do dano moral coletivo n o se vincula nem se condiciona diretamente observa o ou demonstra o efetiva de tais efeitos negativos visto que constituem eles quando percept veis coletivamente mera consequ ncia do dano produzido pela conduta do agente n o se apresentando evidentemente como VIOLA Rafael O papel da responsabilidade civil na tutela coletiva O papel da Responsabilidade Civil na Tutela Coletiva in TEPEDINO Gustavo et al Org Di logos sobre Direito Civil vol Il Rio de Janeiro Renovar 2008 p 397 428 Art 5 Todos s o iguais perante a lei sem distin o de qualquer natureza garantindo se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pa s a inviolabilidade do direito vida liberdade igu
357. r se investimentos extraordin rios em precau o Outro ponto importante a constata o de que o estabelecimento de regras de responsabilidade objetiva consistem em desest mulo pr tica de condutas il citas Isto a regra da responsabilidade objetiva com indeniza o perfeita faz com que o autor do dano internalize os custos e benef cios marginais da precau o o que lhe d incentivos para tomar precau es eficientes 2 Impende considerar ainda a lei da pendente negativa da curva da demanda que reflete a rela o inversamente proporcional entre pre o e demanda Em outras palavras quanto mais elevado for o pre o de uma conduta menor ser a demanda de sua pr tica Consoante tal regra ent o o aumento das indeniza es previne os danos formula o que conduz abordagem espec fica acerca das san es punitivas Tal figura jur dica fundamenta se sob um ponto de vista na constata o de que algumas atividades desenvolvidas pelos r us s o destitu das de valor social e em 494 verdade imp em uma s rie de custos sociais sempre que iniciadas e sob outra perspectiva na instrumentalidade de despir os r us dos ganhos obtidos pelo abuso das regras de responsabilidade Nesta ordem de id ias para a aplica o de punitive damages o enfoque deve ser direcionado situa o do r u n o do autor Desta maneira encontra se na ei COOTER Robert U
358. ra la realizaci n de actividades econ micas para la producci n e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organizaci n t picas del mundo econ mico contempor neo con vistas a la obtenci n de un beneficio o gan ncia Constituci n y Sistema Econ mico 2 ed Madri Tecnos 1988 p 137 12 Ao ser concretizada a liberdade de empresa pode colidir com outros direitos constitucionalmente consagrados com particulares repercuss es no tocante ao direito de greve A tem tica foi analisada em FERNANDEZ Leandro O direito de greve como restri o liberdade de empresa Revista de Direito do Trabalho Ano 38 v 145 jan mar 2012 p 247 275 Na oportunidade prop s se uma reformula o do conceito de greve na iniciativa privada visualizando a como o direito titularizado por trabalhadores e sindicato de atuando de maneira coordenada criar restri es ao exerc cio da liberdade de empresa visando consecu o de interesses da categoria grifos no original Op cit p 268 56 Consect rio l gico ainda da consagra o da liberdade de empresa a tutela das condutas necess rias ao encerramento total ou parcial das atividades da empresa N o plaus vel que o sujeito ou a entidade seja de fato livre para empreender em dada rea se nela somente lhe facultado o ingresso vedando se sua sa da Assim os atos relativos dissolu o da empresa ou finaliza o das atividades
359. rabalho Bras lia vol 69 n 1 jan jun 2003 p 87 POA Funda o Abrinq criou em 1995 o Programa Empresa Amiga da Crian a direcionado ao incentivo da atua o do setor privado no sentido da promo o de direitos sociais de crian as e adolescentes bem como preven o do trabalho infantil As empresas participantes t m dentre outras vantagens a possibilidade de utilizar o selo Empresa Amiga da Crian a em seus produtos e materiais de divulga o As informa es sobre o Programa e exemplos de a es sociais em seu mbito est o dispon veis no s tio da Funda o Abrinq atrav s do link http www fundabring org br portal como atuamos programas e projetos programa empresa amiga da crianca o que e aspx Acesso em 26 de maio de 2010 358 Com a condi o de que n o se convertam em obst culos t cnicos que venham perturbar o com rcio estas medidas volunt rias parecem escapar s cr ticas ou censura de que tem sido objeto as cl usulas sociais no contexto das regras do com rcio multilateral devido as suas conota es protecionistas Com efeito neste caso se trata simplesmente de informar os consumidores sem tomar decis es no seu lugar Excerto da Mem ria do Diretor Geral de 1997 citado em CRIVELLI Ericson Normas internacionais do trabalho e o com rcio internacional Revista LTr vol 66 n 01 jan 2002 p 42 128 Al m disso vislumbram se tr s outras dificuldades para utiliza o dos selos s
360. rados pelo constituinte como base da Ordem Econ mica a valoriza o do trabalho humano e a livre iniciativa e como suas finalidades dignidade humana e justi a social A conduta apresenta se intensamente nociva ao modelo econ mico e social institu do na Lex Legum violando o pr prio princ pio da livre concorr ncia SOUTO MAIOR assim resume o fen meno Este modelo de precariza o gera um efeito bola de neve Cada vez mais pessoas s o afastadas do mercado produtivo Por consequ ncia mais dinheiro necess rio para financiar a prote o social Entretanto dentro de uma l gica de concorr ncia internacional o capital interno n o pode ser dirigido para o social N o se sabe como financiar a prote o social De forma individualista as empresas procuram cada vez mais diminuir seus custos e sem uma pol tica definida quanto a um modelo mais igualit rio de sociedade a solu o encontrada a redu o dos direitos dos trabalhadores que muitas vezes se faz pelo simples descumprimento da legisla o No entanto os trabalhadores acabam recebendo menores sal rios e deixam de consumir O mercado interno tende a falir E ent o o circuito recome a cada vez pior Qualquer das modalidades de dumping e o dumping social mais do que as outras esp cies representa uma insurrei o contra a estabilidade econ mica e o modelo de capitalismo consagrado nas Constitui es contempor neas Permitir sua
361. ratadas com as quais mantiverem rela o e Cl usulas sociais s o dispositivos inseridos em tratados ou acordos internacionais por meio dos quais as partes contratantes comprometem se a cumprir determinados direitos sociais e A Organiza o Internacional do Trabalho figura como o mais adequado foro para apreciar quest es relativas s cl usulas sociais em raz o de ser do ponto de vista da representatividade a organiza o com maior legitimidade decis ria por j lidar com a quest o da concorr ncia desleal atrav s de pr ticas de dumping social e pelo importante papel por ela desempenhado na uniformiza o de padr es laborais e O simples fato da conviv ncia em sociedade suficiente para o surgimento de conflitos entre seus membros Para al m da inexor vel escassez de recursos para o atendimento da integralidade das demandas h que se considerar que em muitos casos o comportamento humano motivado por fatores deveras incongruentes com a desej vel harmonia social Qualquer que seja a estrutura social de que se cogite o conflito intersubjetivo ser um dado a ser administrado Precisamente por isso reconheceu se a um ente imparcial o poder dever de decidir a quem assiste a raz o isto de dizer o direito e A responsabilidade civil consiste na consequ ncia l gico normativa de dado ato il cito logo sua natureza jur dica de san o Assim a natureza jur dica da responsabilidade civil de san o
362. rbonell e Leonardo Garc a Jaramillo ed Madri Trotta 2010 p 185 186 4 DUARTE cio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e positivismo jur dico uma introdu o ao neoconstitucionalismo e s formas atuais do positivismo jur dico in Neoconstitucionalismo e positivismo jur dico as faces da teoria do direito em tempos de interpreta o moral da Constitui o 2 ed S o Paulo Landy Editora 2010 p 64 72 Meditando acerca do fen meno da constitucionaliza o do direito VIRG LIO AFONSO DA SILVA afirma que ela e uma consequente 25 A tend ncia observada no per odo e que viria a se aprofundar nas d cadas seguintes era a de assun o de uma nova postura por parte dos aplicadores do direito Passou a ser crescentemente recha ada qualquer pretens o de afastamento entre o Direito e elementos de ordem axiol gica reconhecendo se que a tarefa do jurista n o pode ser reduzida realiza o de subsun es e ju zos de compatibilidade formal mas deve se orientar no sentido da busca da concretiza o da justi a nos casos Nesse contexto h que se destacar ainda que brevemente as obras de THEODOR VIEHWEG e de CHA M PERELMAN pensadores que tiveram o m rito de ressaltar a import ncia da argumenta o para o direito n o havendo todavia oferecido a formula o de uma teoria geral Apresentadas as suas contribui es essenciais examinar se a consistente estrutura o sistem tica proposta por ROBERT
363. re o na configura o do conceito de direito canaliza a incorpora o conceitual da moral ao direito de modo que os ju zos e proposi es normativas elaborados pelo racioc nio jur dico evidenciem uma pretens o de corre o normativa inerente normatividade da retitude exercida pelos pr prios requisitos que regem os atos de fala regulativos pode se deduzir que desde a perspectiva da corre o do prov vel conte do levado a efeito por um participante em uma discuss o intersubjetiva e racional em torno de uma tese com embasamento constitucional o pr prio processo de constitucionaliza o dos sistemas jur dicos exercer uma for a normativa conducente fundamenta o de um v nculo conceptual entre o ser do direito dimens o real e o dever ser do direito dimens o ideal grifos no original DUARTE cio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e positivismo jur dico uma introdu o ao neoconstitucionalismo e s formas atuais do positivismo jur dico in Neoconstitucionalismo e positivismo jur dico as faces 31 2 5 2 A teoria dos princ pios Neste t pico para a an lise da teoria dos princ pios ser inicialmente apresentado o modo como o juspositivismo visualizava esta categoria jur dica Na sequ ncia ser o examinadas em breves linhas os pontos fundamentais das teorias de RONALD DWORKIN e de ROBERT ALEXY a respeito dos princ pios Ser tamb m o momento oportuno para explicitar as quest es rel
364. reitos difusos na experi ncia jur dica norte americana indica que tais instrumentos podem voltar se prote o de bens n o diretamente econ micos precipuamente a boa f contratual lealdade na concorr ncia a preserva o da f p blica na capta o de poupan a popular grifos no original LEAL M rcio Fl vio Mafra A es coletivas Hist ria teoria e pr tica Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1998 p 97 nota 170 160 desemprego Al m da redu o de postos de trabalho muitas empresas tendem a acompanhar a estrat gia de descumprimento de diretos trabalhistas A precariza o do poder de compra do mercado consumidor decorrente desses fatores completa o quadro necess rio instaura o de um estado de recess o econ mica N o dif cil perceber que as consequ ncias numa primeira escala atingem tanto os trabalhadores submetidos diretamente a condi es violadoras de seus direitos quanto aqueles que laboram perante empresas de setores afins al m claro das pr prias empresas v timas de concorr ncia desleal A longo prazo os efeitos s o mais nefastos repercutindo no poder de compra de diversos setores sociais e na pr pria viabilidade do modelo econ mico O Estado por sua vez tende a arrecadar menos diante das consequ ncias empresariais acima delineadas e necessita realizar maiores gastos em investimentos sociais Restam ademais desrespeitados os elementos consag
365. revela se como um dos maiores obst culos ado o da t pica diante de situa es concretas que envolvam a aplica o das normas de Direito Constitucional Entretanto a manifesta adequa o do racioc nio t pico praxis jur dica levou parte da doutrina a uma admiss o 31 VIEHWEG Theodor Op cit p 42 32 PERELMAN Chaim Op cit p 480 33 SILVA NETO Manoel Jorge e Curso de Direito Constitucional 5 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2009 p 90 BONAVIDES Paulo Op cit p 495 29 mitigada da t pica nas discuss es constitucionais e particularmente diante de situa es relacionadas a direitos fundamentais No curso do s culo XX como visto verificou se a evolu o de um pensamento jur dico calcado num positivismo rigoroso para uma concep o de direito progressivamente voltada realiza o de direitos fundamentais reconhecendo se nesse processo a import ncia do racioc nio argumentativo para a solu o dos casos concretos Examinados os aspectos essenciais das obras que representaram marcos na altera o do modo de abordar o direito cumpre agora avan ar para o estudo ainda que breve da an lise sistem tica proposta por ROBERT ALEXY justificadora da vincula o entre direito e moral Nesta concep o o racioc nio argumentativo t o destacado no mbito das teorias supra referidas persiste como um elemento decisivo para o direito n o sendo todavia o nico elemento a fundame
366. ria poder configurar dumping social A grande dificuldade surge quando se est diante do com rcio internacional para o estabelecimento dos chamados labour standards N o h consenso entre pa ses desenvolvidos e subdesenvolvidos sobre quais direitos trabalhistas devem ser universalmente reconhecidos e em que extens o As controv rsias proliferam nos EVERALDO GASPAR LOPES DE ANDRADE constatava uma crise do capitalismo p s industrial no ocaso do s culo XX Uma crise diferente propiciando um not vel progresso econ mico com uma marcante eleva o na lucratividade empresarial sem no entanto proporcionar efeitos positivos para a comunidade em geral Pelo contr rio fato gerador de mais desigualdades sociais mis ria e desemprego ANDRADE Everaldo Gaspar Lopes de Crises dos modelos capitalistas e do mercado laboral Revista LTr vol 58 n 7 jul 1994 p 785 Relativamente crise econ mica MANUEL CARLOS PALOMEQUE LOPEZ ressalta duas importantes no es 1 a crise econ mica uma realidade que tem acompanhado o Direito do Trabalho pelo menos de forma intermitente ao longo do seu percurso hist rico para converter se certamente num lt lt companheiro de viagem hist rico gt gt da mesma inc modo se se quiser e 2 a crise econ mica exerceu sempre a sua influ ncia no quadro institucional do Direito do Trabalho e n o s na verdade a partir da metade dos anos setenta do presente s culo Avan a
367. rme o art 60 84 IV da CF 1988 grifos no original Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo direitos fundamentais pol ticas p blicas e protagonismo judici rio 2 ed rev e atual S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 p 135 Se DWORKIN Ronald Levando os direitos a s rio Martins Fontes S o Paulo 2002 p 36 33 DWORKIN distingue dois tipos de princ pios as pol ticas policies e os princ pios em um sentido estrito As pol ticas consistem num tipo de padr o que prop e um objetivo a ser alcan ado em geral uma melhoria em algum aspecto econ mico pol tico ou social da comunidade Os princ pios considerados numa acep o mais estrita de outra parte s o padr es normativos que devem ser observados em raz o de serem uma exig ncia de justi a ou equidade ou alguma outra dimens o da moralidade Resta claro assim que diferentemente do pensamento kelseniano para DWORKIN o direito tamb m integrado por elementos de ordem moral Em seu estudo o jurista de Harvard estabelece crit rios para distin o entre princ pios e regras destacando se a a aplica o as regras s o aplicadas no modo tudo ou nada all or nothing ou seja de maneira disjuntiva ou a regra v lida e deve ser aplicada ou a regra n o v lida devendo ser desconsiderada De outra parte os princ pios s o aplicados levando se em considera o sua dimens o de peso dimension of weight
368. roduto similar nas opera es mercantis normais que o destinem a consumo interno no pa s exportador Percebe se destarte que o ordenamento jur dico p trio acompanha a no o internacional de configura o do dumping pela venda de bens a valores inferiores aos praticados no mercado estando o tema dos direitos antidumping tratado na Lei n 9 019 95 a qual por sua vez regulamentada pelo Decreto n 1 602 95 5 4 MODALIDADES DE DUMPING A primeira distin o a que se deve proceder entre o dumping n o intencional e o intencional O primeiro diz respeito a aspectos circunstanciais tempor rios decorrentes da pr pria din mica da economia N o se est diante aqui de manejo de estrat gias 2 LIMA Marcos Andr M de SCHMIDT Cristiane Alkmin Junqueira SOUSA Isabel Ramos de Tipologias de Dumping Documento de trabalho Rio de Janeiro Secretaria de Acompanhamento Econ mico 2006 Dispon vel em http www seae fazenda gov br central documentos documento trabalho 2002 1 doctrab17 pdf Acesso em 07 de junho de 2010 115 empresariais mas da ocorr ncia de um fen meno inerente ao modo de produ o capitalista sendo naturais a esse modelo eventuais desequil brios de mercado De outra parte o dumping intencional tem lugar quando determinada empresa vale se de mecanismos para interferir no normal funcionamento do mercado Neste caso o desequil brio da concorr ncia integra o planejamento estrat
369. roduzidos em pa ses que n o asseguram as mesmas garantias As empresas optariam por se instalar em pa ses com baixos padr es trabalhistas uma vez que essa vantagem comparativa garantiria maior competitividade a seus produtos Assim sendo os baixos padr es sociais dos pa ses em desenvolvimento tenderiam a provocar uma corrida ladeira abaixo medida que desencadeariam a redu o generalizada das conquistas sociais j asseguradas nos pa ses desenvolvidos Com rcio internacional amp globaliza o a cl usula social na OMC Curitiba Juru 2003 p 117 387 LANGILLE Brian A Op cit p 200 145 Ocorre que os efeitos nefastos do ponto de vista social e econ mico do dumping social revelam a ntima interdepend ncia dos pa ses tamb m no que diz respeito aos direitos laborais Disto decorre que para al m de medidas conjuntas no mbito internacional faz se imprescind vel que cada na o adote provid ncias para coibir a conduta em seus pr prios territ rios a fim de viabilizar a efetiva tutela de direitos sociais No caso brasileiro desponta como instrumento para consecu o de tal desiderato a possibilidade de fixa o de punitive damages em hip teses nas quais se verifique a pr tica de dumping social A discuss o acerca da compatibilidade deste instituto com o ordenamento brasileiro ser o objeto do cap tulo seguinte 146 6 A APLICABILIDADE DE PUNITIVE DAMAGES NO DIREITO BRASILEIRO O pre
370. rone Filho Vilma de Oliveira Moraes e Silva Rio de Janeiro Tempo Brasileiro 2004 p 16 90 frequente a constata o de no es equivocadas acerca de sua abordagem Lamentavelmente nestes casos muitas vezes ocorre a pr via rejei o de suas contribui es para o incremento do estudo do sistema jur dico configurando se tais pr no es incorretas como obst culos ao avan o das discuss es jur dicas A orienta o de afastamento dos preconceitos como postulado da Metodologia da Pesquisa remonta a dois dos principais fil sofos ocidentais modernos REN DESCARTES e FRANCIS BACON Lastreada nesta recomenda o esta se o objetiva desvelar e esclarecer alguns equ vocos O primeiro deles a id ia de que a An lise Econ mica do Direito constitui se em uma nica teoria Consoante asseverado no t pico anterior a partir dos trabalhos pioneiros na rea desenvolveram se diversos ramos de pesquisa com enfoques e mesmo objetos variados sendo infundada a no o de unidade RICARDO LORENZETTI em sua Teoria da Decis o Judicial denuncia outras anomalias Conquanto escritas no contexto argentino suas observa es s o perfeitamente aplic veis ao atual quadro brasileiro Aduz o autor que v rias interpreta es deformadas do Law and Economics passaram a ser divulgadas a liberal a absurda a interessada a propagand stica e a messi nica A primeira delas considerando as circunst ncias pol t
371. rresponde premissa menor e a decis o proferida pelo magistrado afigura se como conclus o do racioc nio evidente que o da teoria do direito em tempos de interpreta o moral da Constitui o 2 ed S o Paulo Landy Editora 2010 p 37 38 E BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 14 ed rev e atual S o Paulo Malheiros 2004 p 263 Ibid p 263 32 elevado grau de generalidade caracter stico dos princ pios n o compat vel com a l gica da subsun o uma vez que n o oferece um par metro abstratamente delimitado para funcionar como a premissa maior do racioc nio o que importa inarredavelmente na impossibilidade de alcance da conclus o O n o reconhecimento no paradigma positivista do car ter normativo dos princ pios n o se trata como se observa de mera op o dogm tica mas de consequ ncia l gica da pr pria concep o do sistema jur dico e da aplica o das leis aos casos concretos Os fatos ocorridos em meados do s culo XX demonstraram todavia ser inadmiss vel uma concep o de ordenamento jur dico fundada estritamente em regras e preocupada com a compatibilidade hier rquica como nico crit rio de an lise da validade das normas A consagra o no ordenamento de elementos de car ter eminentemente axiol gico era incompat vel com as constru es doutrin rias fundamentais do paradigma positivista e exigiu como requisito de coer ncia do pr prio paradigma
372. rutura fun o novos estudos de teoria do direito Tradu o de Daniela Beccaccia Versiani Revis o t cnica de Orlando Seixas Bechara Renata Nagamine S o Paulo Manole 2007 O positivismo jur dico li es de filosofia do direito Tradu o e notas de M rcio Pugliesi Edson Bini e Carlos E Rodrigues S o Paulo cone 1995 BOCORNY Leonar Raupp A valoriza o do trabalho humano do Estado Democr tico de Direito Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 2003 BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 14 ed rev e atual S o Paulo Malheiros 2004 BRITO Edvaldo Reflexos jur dicos da atua o do estado no dom nio econ mico Desenvolvimento econ mico Bem estar social S o Paulo Saraiva 1982 BUELGA Gonzalo Maestro La constituci n del trabajo en el Estado Social Granada Comares 2002 BUNGE Mario La investigaci n cient fica su estrategia y su filosof a 3 ed M xico Siglo XXI Editores 2004 CAHALI Yussef Said Dano moral 3 ed S o Paulo RT 2005 225 CAMARGO Margarida Maria Lacombe Hermen utica e Argumenta o uma contribui o ao estudo do direito 3 ed rev e atual Rio de Janeiro Renovar 2003 CAMARGO Ricardo Ant nio Lucas Ordem jur dico econ mica e trabalho Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1998 CAMBI Eduardo Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo direitos fundamentais pol ticas p blicas e protagonismo judici rio 2 ed re
373. s t m direitos certos essenciais e naturais dos quais n o podem por nenhum contrato privar nem despojar sua posteridade tais s o o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades de procurar obter a felicidade e a seguran a 110 Art 1 Os homens nascem e s o livres e iguais em direitos As destina es sociais s podem fundamentar se na utilidade comum Art 4 A liberdade consiste em poder fazer tudo que n o prejudique o pr ximo assim o exerc cio dos direitos naturais de cada homem n o tem por limites sen o aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos Estes limites apenas podem ser determinados pela lei Art 5 A lei n o pro be sen o as a es nocivas sociedade Tudo que n o vedado pela lei n o pode ser obstado e ningu m pode ser constrangido a fazer o que ela n o ordene 1 SILVA NETO Manoel Jorge e Direito Constitucional Econ mico S o Paulo LTr 2001 p 24 Pondera a seu turno EDILTON MEIRELES que ao mesmo tempo em que a empresa cresce em complexidade ela perde na sua totalidade ou exaustividade e na sua auto sufici ncia pois sua capacidade de controlar diretamente os recursos estrat gicos essenciais para sua sobreviv ncia se coloca cada vez mais distante do seu engrandecimento preciso ent o descentralizar flexiilizar O grupo econ mico surge assim como o modelo tipo de empresa flex vel contempor
374. s condizentes com a id ia de dignidade humana bem como a vincula o de empresas contratantes locais a esses standards promovendo maior qualidade das condi es de trabalho N o obstante os c digos de conduta t m sido alvo de severas e fundadas cr ticas A primeira delas a aus ncia de real fiscaliza o do cumprimento dos compromissos sociais declarados Livres de monitoramento r gido empresas transnacionais poderiam publicar c digos de conduta como mero instrumento de propaganda inserido no mbito de uma estrat gia de marketing empresarial A desconfian a por parte da opini o p blica que recai sobre os selos sociais tamb m se faz presente perante os c digos de conduta Nessa ordem de id ias M RCIO T LIO VIANA abordando a atual situa o dos c digos de conduta na China relatada no XVIII Congresso Mundial de Direito do Trabalho e Seguridade Social realizado em 2006 informa que eles se tornam tamb m mais frequentes o que n o significa que sejam sempre efetivos Muitas Trabalho Infantil Parceiros de neg cios n o devem empregar crian as com menos de 15 anos de idade ou que s o mais jovens do que a idade para a conclus o do ensino obrigat rio no pa s de fabrica o do produto em que essa idade seja superior a 15 anos tradu o livre do autor O c digo de conduta adotado pela Adidas em cujo teor se insere o dispositivo citado est dispon vel em http www itglwf org doc
375. s da viv ncia humana T RCIO SAMPAIO FERRAZ J NIOR indica tr s elementos de identifica o entre o direito e a moral o car ter prescritivo a vincula o dos sujeitos a obriga es prescindindo de seu consentimento e a iner ncia conviv ncia humana No mesmo sentido HANS KELSEN e HERBERT HART acentuavam o car ter normativo da moral e o fato de ser uma disciplina intr nseca vida em sociedade Os tra os de similitude todavia n o s o suficientes para identificar direito e moral Com efeito a proposta kelseniana conquanto admitisse os referidos fatores de aproxima o sustentava a exist ncia de uma insuper vel distin o consistente basicamente no manejo pelo direito de uma san o organizada algo que seria desconhecido pela moral 1 Com lastro na li o de ADELA CORTINA representativa in casu da compreens o corrente no campo da filosofia pode se entender que a moral tem por miss o dirigir a a o cotidiana dos sujeitos orientando como se devem portar enquanto que tica cabe a reflex o acerca das prescri es morais com vistas a fundament las CORTINA Adela tica sem moral Tradu o de Marcos Marcionilo S o Paulo Martins Fontes 2010 p 43 por isso que se diz que ambas possuem car ter normativo embora seja este imediato na moral e mediato na tica 2 FERRAZ J NIOR T rcio Sampaio Introdu o ao estudo do direito t cnica decis o domina o 3 ed S o Pa
376. s de admiss o do trabalhador portador de defici ncia Art 227 omissis 1 O Estado promover programas de assist ncia integral sa de da crian a do adolescente e do jovem admitida a participa o de entidades n o governamentais mediante pol ticas espec ficas e obedecendo aos seguintes preceitos Il cria o de programas de preven o e atendimento especializado para as pessoas portadoras de defici ncia f sica sensorial ou mental bem como de integra o social do adolescente e do jovem portador de defici ncia mediante o treinamento para o trabalho e a conviv ncia e a facilita o do acesso aos bens e servi os coletivos com a elimina o de obst culos arquitet nicos e de todas as formas de discrimina o Part 7 omissis XVIII licen a gestante sem preju zo do emprego e do sal rio com a dura o de cento e vinte dias 211 Art 7 omissis XXII redu o dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de sa de higiene e seguran a Art 200 Ao sistema nico de sa de compete al m de outras atribui es nos termos da lei II executar as a es de vigil ncia sanit ria e epidemiol gica bem como as de sa de do trabalhador VIII colaborar na prote o do meio ambiente nele compreendido o do trabalho TT O ltimo grupo refere se s regras de organiza o do Estado de que s o exemplos a defini o da compet ncia da Uni o para legislar sobre Direi
377. s em raz o da pr tica de dumping social importa agora examinar a esp cie de responsabilidade civil decorrente da pr tica o que se far a seguir 7 6 DUMPING SOCIAL UM CASO DE RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA O dumping social pode ser definido como a modalidade de concorr ncia desleal consistente na venda de mercadorias a pre os inferiores aqueles normalmente praticados pelo mercado obtidos mediante a reiterada utiliza o de m o de obra em condi es inadequadas a padr es laborais m nimos gerando danos sociais 529 O Projeto de Lei n 7 070 2010 de autoria do Deputado Carlos Bezerra apresentava um conceito sucinto de dumping social nos seguintes termos Art 1 Configura dumping social a inobserv ncia contumaz da legisla o trabalhista que favore a comercialmente a empresa perante sua concorr ncia A proposta todavia foi rejeitada em 31 01 11 tendo sido arquivada pela Mesa da C mara dos Deputados 196 Trata se portanto de exerc cio abusivo da livre iniciativa em sua dimens o liberdade de empresa O abuso de direito consoante a previs o constante no art 187 do C digo Civil consiste na atua o violadora dos limites impostos pela boa f pelos bons costumes ou pelos fins econ micos ou sociais do direito Especificamente quanto ao dumping social a conduta do agente econ mico vilipendia o fim social da livre iniciativa delineado pelo art 170 da Carta Constitucional como a
378. s pela doutrina no que se refere contraposi o entre antidumping e defesa da concorr ncia a exemplo da indicada por LEONOR CORDOVIL O primeiro condena a discrimina o de pre os e o pre o predat rio que causam dano ind stria dom stica O direito da concorr ncia condena a discrimina o e o pre o predat rio se estes causam preju zo concorr ncia Antidumping interesse p blico e protecionismo no com rcio internacional S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 p 160 Ressaltam se assim seus aspectos comuns visam liberaliza o dos mercados ao aumento das trocas ao aumento do n mero de participantes em um mercado Ibidem p 149 Hirig descumprimento deliberado do direito do trabalho pode ser considerado uma quest o de interesse social motivando a interven o do Minist rio P blico na medida em que principalmente no que tange s regras de seguran a e medicina do trabalho esta atitude gera grande custo social representado pelo acr scimo vertiginoso de doen as no trabalho e acidentes do trabalho al m de poder ser visto como uma forma de se estabelecer uma concorr ncia desleal entre as empresas incentivando o dumping social numa perspectiva interna MAIOR Jorge Luiz Souto A F ria Revista do Tribunal Superior do Trabalho Bras lia vol 68 n 3 jul dez 2002 p 123 118 Consect rio l gico de tal op o que a concorr ncia n o repudiada pela Constitui o
379. s quanto princ pios s o normas porque ambos dizem o que deve ser Ambos podem ser formulados por meio das express es de nticas b sicas do dever da permiss o e da proibi o Princ pios s o tanto quanto as regras raz es para ju zos concretos de dever ser ainda que de esp cie muito diferente A distin o entre regras e princ pios portanto uma distin o entre duas esp cies de normas Ibid p 87 Ei Impende ressaltar que diante das cr ticas formuladas por AARNIO e SIECKMANN ALEXY passou a reconhecer que os princ pios como conte do da pondera o n o s o comandos de otimiza o mas ao contr rio comandos para serem otimizados ALEXY Robert Sobre a Estrutura dos Princ pios Jur dicos in Revista Internacional de Direito Tribut rio v 3 jan jun Belo Horizonte Del Rey 2005 p 163 Comandos para serem otimizados consistem em dever ser idel que algo que deve ser otimizado e desse modo transformado num dever ser real Ibid p 163 Com efeito o mandamento segundo o qual algo deve ser realizado na maior medida poss vel ou cumprido ou n o o consistindo em verdadeiro mandamento de defini o e portanto dotado da estrutura de regra Ibid p 163 N o obstante por quest o de simplicidade o autor considera aconselh vel a continuidade do emprego da express o comando mandamento de otimiza o para designar os princ pios Ibid p 163 a ALEXY Robert Teoria dos direitos fun
380. s que se han reconocido reciprocamente o las que hayan acordado a terceros pa ses o a n la simple rescisi n por incumplimiento de todo el acuerdo O conte do dessas cl usulas pode assumir os mais diversos delineamentos pode se fundar na concess o de benef cios tribut rios entre pa ses signat rios de determinado tratado pode limitar ou recusar a importa o de pa ses ou empresas que n o respeitem os direitos sociais insculpidos em documentos internacionais ou estabelecer diversos mecanismos de san o comercial poss vel ainda pactuar se a incid ncia de tributos adicionais tributa o alfandeg ria das mercadorias produzidas sem observ ncia dos labour standards convencionados O primeiro documento internacional em que houve demonstra o de preocupa o com a rela o entre padr es de trabalho e com rcio internacional foi o Tratado de Versalhes Ele determinava que as na es signat rias realizassem a es no sentido da garantia de condi es m nimas de trabalho na produ o de mercadorias embora n o estabelecesse qualquer san o para a hip tese de descumprimento A Carta de Havana engendrada no mbito da Confer ncia Internacional sobre o Com rcio e o Emprego apresentava dentre outras propostas a cria o da Organiza o Internacional do Com rcio e o compromisso dos pa ses signat rios de erradicar no mbito dos respectivos territ rios condi es degradantes de trabalho Reafirmou se
381. s quest es relativas efici ncia e racionalidade ae busquei desenvolver uma teoria moral que transcenda o utilitarismo cl ssico e que afirme como crit rio de julgamento da equidade de uma a o ou institui o sua capacidade de maximizar a riqueza da sociedade POSNER Richard A A Economia da Justi a Tradu o de Evandro Ferreira e Silva revis o da tradu o An bal Mari S o Paulo Martins Fontes 2010 p 138 23 Na obra Problemas de filosofia do direito POSNER mitiga substancialmente a relev ncia da maximiza o da riqueza como prioridade na an lise de um sistema ponderando que ela implica que se a prosperidade da sociedade puder ser promovida por meio da escraviza o de seus membros menos produtivos o sacrif cio de sua liberdade ter sido v lido Essa implica o por m contr ria s inabal veis institui es morais norte americanas e como enfatizei no ltimo cap tulo a conformidade com a intui o o teste definitivo de uma teoria moral na verdade de qualquer teoria POSNER Richard A Problemas de filosofia do direito Tradu o Jefferson Luiz Camargo revis o t cnica e da tradu o Mariana Mota Prado S o Paulo Martins Fontes 2007 p 506 Arremata o autor asseverando que o fato de que pragmaticamente interpretada a maximiza o da riqueza mais instrumental do que basilar n o constitui obje o a seu uso como guia do direito e de pol ticas p b
382. satisfa o que julga proporcionar aos outros o altru smo n o incompat vel com a escolha racional Como n o o igualmente a maldade um indiv duo pode obter utilidade com o sofrimento dos outros ou qualquer outra caracter stica psicol gica que afecte aquilo 93 4 3 PREMISSAS TE RICAS DA AN LISE ECON MICA DO DIREITO A presente se o destina se a examinar os principais pressupostos e modelos te ricos a partir dos quais se desenvolve a pesquisa no campo da An lise Econ mica do Direito Consoante antecipado no item pret rito este estudo ser iniciado com o tema do individualismo metodol gico analisando se ainda a no o de conduta racional maximizadora A seguir proceder se ao exame da compreens o econ mica da express o mercado discutindo se aspectos basilares da din mica que lhe inerente Encerra se o t pico com a abordagem acerca da efici ncia uma das mais importantes id ias em Economia Tra ado o planejamento de incurs o nos temas fundamentais da An lise Econ mica do Direito cumpre agora efetivamente avan ar em seu exame 4 3 1 Individualismo metodol gico e conduta racional maximizadora Em sua abordagem a An lise Econ mica do Direito assume como pressuposto o individualismo metodol gico consistente na presun o de que os comportamentos coletivos s o um produto do conjunto de a es de todos os membros dessa coletividade As escolhas individuais s o portanto a unidad
383. sempenhado pelo Poder Judici rio Sintetizando essas contempor neas orienta es RICARDO LUIS LORENZETTI enuncia os crit rios que devem ser aplicados pelo magistrado dos quais poss vel destacar os seguintes n o substituir as decis es das maiorias por suas pr prias convic es mas tratar de refor ar os procedimentos para que essas se expressem posi o procedimental identificar os consensos b sicos da sociedade para que a vida em comum seja poss vel e n o substitu los por suas pr prias aprecia es tratar de harmonizar os diferentes paradigmas concorrentes examinando os benef cios preju zos de cada um deles ser consciente que existem princ pios e valores em tens o mas que h um metavalor que o pluralismo de valores A sociedade pluralista atual encomenda Constitui o a tarefa de realizar a condi o de possibilidade da vida em comum e n o a de estabelecer um projeto de vida determinado O objetivo a ser alcan ado uma sociedade mais inclusiva com o fito de superar a dial tica amigo inimigo Afirmada a necess ria vincula o entre direito e moral e a consequente postura ativista dela resultante impende agora examinar a disciplina constitucional das lides nas quais est o envolvidos fatores econ micos e laborais ALEXY Robert Pondera o jurisdi o constitucional e representa o in Constitucionalismo discursivo Trad Lu s Afonso Hech 2 ed rev
384. sente cap tulo animado pelo reconhecimento da superveni ncia na contemporaneidade de novas perspectivas no campo da Responsabilidade Civil A aplica o do direito pelas cortes p trias tem vivido de fato um processo de renova o com o abandono de concep es que n o mais atendem realidade social e a recep o de teorias que objetivam resguardar prevalentemente a pessoa humana e refor ar o compromisso solidarista estabelecido pela Carta Constitucional Esta evolu o alcan a desde a compreens o dos elementos ou requisitos da Responsabilidade Civil at a fun o que se lhe confere E a este ponto que o presente t pico preponderantemente voltar sua preocupa o Ser examinada ent o aqui declaradamente sem qualquer pretens o de exaurimento aspectos da experi ncia dos Estados Unidos da Am rica com a aplica o de san es civis dotadas de car ter punitivo assim como a viabilidade de sua utiliza o no ordenamento nacional discutindo se ainda a responsabilidade civil a partir da perspectiva da An lise Econ mica do Direito O enfrentamento dos temas referidos exige como abordagem preliminar a an lise da natureza jur dica e dos elementos da Responsabilidade Civil n o sendo poss vel prescindir todavia de um sucinto apontamento a respeito da pr pria raz o de ser deste campo do direito que ocupar as linhas a seguir 6 1 BREVE NOTA HIST RICO SOCIOL GICA ACERCA DA NECESSIDADE DA RESPONSABILIDADE
385. ser condenadas Abordando a quest o das assimetrias HUGO ROBERTO MANSUETI afirma que a comunidade podr convivir con todas aquellas que no provoquen pr ctica desleal o coloquen a um Estado en mejores condiciones comparativas con outro para la radicaci n de capitales o recaudaci n impositiva Assim as discrep ncias na remunera o dos trabalhadores que n o se verifiquem em decorr ncia de desrespeito a direitos sociais mas a condi es inerentes pr pria estrutura s cio econ mica contempor nea n o podem ser reputadas como pr tica de dumping social 5 5 2 4 Danos sociais Os danos sociais consistem na les o a direitos ou interesses de natureza extrapatrimonial transindividual consagrados no ordenamento jur dico Por quest es de rigor metodol gico a dogm tica em torno do tema ser minuciosamente 8 MANSUETI Hugo Roberto El derecho del trabajo en el Mercosur Situaci n actual y perspectivas Revista do Tribunal Superior do Trabalho Bras lia vol 68 n 1 jan mar 2002 p 60 123 explorada em t pico pr prio no cap tulo 6 quando da abordagem dos elementos da Responsabilidade Civil Firmada a compreens o acerca dos elementos caracter sticos do dumping social cumpre ressaltar que sua exist ncia j vem sendo reconhecida pela jurisprud ncia dos Tribunais trabalhistas p trios conforme ilustram os seguintes julgados INDENIZA O POR DUMPING SOCIAL Tendo a reclamada agido
386. soas com concep es normativas totalmente diferentes possam estar de acordo com elas mas que por outro lado sejam t o fortes que uma discuss o pautada nelas possa ser qualificada como racional Tem se pois o discurso constru do no mbito do direito deve ser capaz de trabalhar com participantes dotados de distintas posi es e op es ideol gicas e valorativas buscando necessariamente a realiza o de justi a nos casos para o que se deve ter em conta as op es axiol gicas consagradas no ordenamento vigente Como todo discurso pr tico o discurso jur dico dirige se corre o de proposi es normativas Em que consiste ent o sua especificidade Qual a justificativa para falar se no discurso jur dico como um caso especial do discurso pr tico A tese do caso especial funda se na constata o de que a argumenta o jur dica desenvolvida num contexto impositivo de variadas limita es Um magistrado exemplificativamente n o disp e de tempo indefinido para julgar um caso nem as partes o possuem para oferecer suas raz es Ao Poder Judici rio n o dado negligenciar o ordenamento jur dico p trio ao elaborar uma decis o ou violar a regulamenta o fixada pela legisla o processual Sem perder sua natureza de discurso pr tico a argumenta o jur dica alvo de uma s rie de condicionamentos amp ALEXY Robert Teoria da argumenta o jur dica a teoria do discurso racional
387. solu o para os lit gios encontrada a partir de premissas abstratas e Law and Economics consiste na aplica o ao Direito de aportes te ricos oriundos das ci ncias econ micas viabilizando 1 a compreens o do ordenamento jur dico como estrutura de incentivos ao comportamento humano 2 o esclarecimento das consequ ncias dos comandos legais e judiciais assumindo relev ncia no pr prio processo de elabora o destes e As consegu ncias das leis e das decis es judiciais assumem nesta vis o uma relev ncia at ent o negligenciada na tradicional teoria do Direito Concomitantemente consagra se a rejei o da ilus o de que a t cnica jur dica empregada de modo isolado suficiente para a solu o dos conflitos sociais reconhecendo se a relev ncia de aportes te ricos de outras reas do saber para o desenvolvimento de respostas mais completas e vinculadas realidade social e Em sua abordagem a An lise Econ mica do Direito assume como pressuposto o individualismo metodol gico consistente na presun o de que os comportamentos coletivos s o um produto do conjunto de a es de todos os membros dessa coletividade e A a o correspondente escolha realizada por cada sujeito uma imposi o de uma realidade f tica em que os bens n o s o suficientes para atender ao mesmo tempo integralmente as necessidades de todos os membros da sociedade A escassez de recursos pois um dado com que o indiv duo t
388. ss vel a aproxima o de interesses e a obten o de utilidades atrav s da liberdade de decis o dos sujeitos sendo as opera es de cunho financeiro apenas uma de suas poss veis modalidades conquanto reconhe a se seja a de mais f cil visualiza o e de exemplifica o mais frequente A segunda observa o a constata o de que diferentemente do que se verifica em outras estruturas s cio econ micas o resultado das aloca es no contexto de mercado somente pode ser conhecido ex post eis que decorrente das sucessivas intera es entre sujeitos dotados de liberdade de negocia o n o sendo poss vel pois indicar antecipadamente a configura o distributiva final Esclarecidas estas quest es assinale se que a conduta a ser adotada pelo indiv duo racional relativamente negocia o ser orientada pelo pre o do recurso de que disp e e que oferece ao interc mbio ou que deseja obter Pre o assim o incentivo ao comportamento do agente num contexto de mercado 287 GICO JR Ivo T Metodologia e Epistemologia da An lise Econ mica do Direito Economic Analysis of Law Review v 1 n 1 jan jun 2010 p 22 88 Neste sentido VASCO RODRIGUES assevera que mercado a designa o econ mica para um arranjo institucional que determina a utiliza o de um determinado recurso atrav s da livre negocia o entre os que o det m oferta potenciais vendedores e os que est o inter
389. sse pr prio que pode passar por pr ticas desonestas incluindo mentir trapacear e roubar Em especial o oportunismo pode levar as pessoas a esconder ou distorcer informa es para enganar os outros em benef cio pr prio Um agente econ mico oportunista s respeita as regras do jogo se isso lhe convier Direito Economia e Mercados Rio de Janeiro Elsevier 2005 p 65 No mbito espec fico dos contratos saliente se a possibilidade de exist ncia de disfun o oportunista correspondente ao facto de uma das partes ou at ambas reciprocamente poderem fazer degenerar a prometida conduta de coopera o numa conduta de apropria o de ganhos custa dos interesses e expectativas da contraparte ARA JO Fernando Uma an lise econ mica dos contratos a abordagem econ mica a responsabilidade e a tutela dos interesses contratuais Direito amp Economia TIMM Luciano Benetti Org Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2008 p 115 a RODRIGUES Vasco An lise Econ mica do Direito Uma Introdu o Coimbra Almedina 2007 p 13 Pe COOTER Robert ULEN Thomas Direito amp Economia 5 ed Porto Alegre Bookman 2010 p 42 283 RODRIGUES Vasco Idem p 13 284 A estabilidade das prefer ncias imp e que se as pessoas mudaram de comportamento ent o porque alguma coisa ao seu redor mudou e n o suas prefer ncias Se as prefer ncias n o fossem est veis todo comportamento observado seria explic v
390. sses trabalhistas difusos coletivos e individuais homog neos S o Paulo LTr 2001 p 29 155 Obtempera XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO que os interesses difusos s o inerentes sociedade contempor nea caracterizada por conflitos de massa a exigir uma resposta do ordenamento jur dico lastreada numa concep o social n o mais focando se a aten o do sistema jur dico ao indiv duo isoladamente considerado O conte do destes direitos assevera M RCIO MAFRA LEAL de duas ordens um direito qualidade de vida expresso no sacrif cio de vantagens econ micas imediatistas em nome da preserva o de determinados valores e um direito 417 integra o social mediante o devido reconhecimento jur dico e pol tico grifo no original Pode se indicar como elementos caracter sticos de tais direitos na precisa li o de XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO a indetermina o dos seus titulares os quais n o possuem v nculo associativo mas ligam se por um liame f tico bem como a indivisibilidade do seu objeto cuja satisfa o alcan a toda a coletividade O interesse coletivo por sua vez pode ser compreendido como aquele que transcende o aspecto individual para irradiar efeitos sobre um grupo ou categoria de pessoas sendo uma esp cie de soma de direitos individuais mas tamb m um direito pr prio do grupo cujos titulares s o indeterminados mas que podem ser determinados ligados
391. sso sustenta se aqui que embora os legitimados possam formular pedido de condena o material ou o magistrado possa fix la ex officio n o h especificamente no caso dos danos sociais preced ncia desta modalidade de san o em detrimento da san o pecuni ria 58 Art 10 institu do o Fundo de Amparo ao Trabalhador FAT vinculado ao Minist rio do Trabalho destinado ao custeio do Programa de Seguro Desemprego ao pagamento do abono salarial e ao financiamento de programas de desenvolvimento econ mico 59 XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO indica como exemplos da repara o in natura a retrata o p blica em casos de discrimina o e a determina o no Direito do Consumidor de realiza o de contrapropaganda Op cit p 174 56 LUIZ GUILHERME MARINONI afirma que como regra geral quando o lesado pode requerer tutela ressarcit ria na forma espec fica ou tutela ressarcit ria pelo equivalente pecuni rio ele poder optar sempre pela primeira salvo as hip teses de excessiva onerosidade Isto quer dizer que nos 210 H ent o uma possibilidade alternativa de sancionamento que se realizar atrav s exemplificativamente mediante a determina o de oferecimento de cursos de qualifica o profissional semin rios sobre sa de e seguran a no trabalho e constru o de espa os destinados a abrigar tais eventos Caber aos legitimados requerer e se for o caso ao magistrado impor
392. sta ent o dominante impunha a constru o de um sistema de responsabilidade que se fundasse no mau uso da liberdade individual justificando desta forma a concess o de um amplo espa o atua o dos particulares Responsabilidade e liberdade passam assim a ser no es intimamente vinculadas uma servindo de fundamento outra Novos paradigmas da responsabilidade civil da eros o dos filtros da repara o dilui o dos danos 3 ed S o Paulo Atlas 2011 p 12 404 Art 187 Tamb m comete ato il cito o titular de um direito que ao exerc lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econ mico ou social pela boa f ou pelos bons costumes 405 Movida por essa finalidade a proposta de PABLO STOLZE e RODOLFO PAMPLONA FILHO Em nosso entendimento o exerc cio dessa atividade de risco pressup e ainda a busca de um determinado proveito em geral de natureza econ mica que surge como decorr ncia da pr pria atividade potencialmente danosa risco proveito Op cit p 189 Enunciado n 38 A responsabilidade fundada no risco da atividade como prevista na segunda parte do par grafo nico do art 927 do novo C digo Civil configura se quando a atividade 152 Segundo a compreens o materializada nos referidos enunciados a configura o de uma conduta como atividade de risco depende do oferecimento por ela de uma potencialidade de dano superior quela normalmente admitida nas rela es soc
393. stentou se que admitir uma rela o de conte do entre direito e moral implicaria o reconhecimento da exist ncia de apenas uma moral correta o que entraria em conflito com o exame da realidade 11 BOBBIO Norberto O positivismo jur dico li es de filosofia do direito Tradu o e notas de M rcio Pugliesi Edson Bini e Carlos E Rodrigues S o Paulo cone 1995 p 131 12 Na li o de ADELA CORTINA valores s o qualidades dotadas de conte do cognosc veis a priori pelos aspectos emocionais da mente independentes de nossos estados emotivos subjetivos independentes das coisas e rela es que s o seus portadores e que s o denominados bens tica sem moral Tradu o de Marcos Marcionilo S o Paulo Martins Fontes 2010 p 52 A seu turno ROBERT ALEXY esclarece que conceitos axiol gicos s o caracterizados pelo fato de que seu conceito b sico n o o de dever ou de dever ser mas o conceito de bom Teoria dos direitos fundamentais Trad Virg lio Afonso da Silva S o Paulo Malheiros 2008 p 145 sendo esta sua distin o relativamente aos princ pios Princ pios e valores diferenciam se portanto somente em virtude de seu car ter deontol gico no primeiro caso e axiol gico no segundo Ibidem p 153 Conforme se verificar adiante a admiss o de princ pios em um ordenamento jur dico por essas raz es um dos fundamentos apresentados por ALEXY para sustentar a vincula o necess ria en
394. t ncia do seu labor no desenvolvimento nacional e mais do que isso t m direito promo o de melhores condi es de trabalho e exist ncia al m da observ ncia das garantias constitucionais e legais incidentes sobre as rela es de trabalho Ademais toda atividade econ mica no Brasil deve al m de fundar se na valoriza o do trabalho e objetivar a realiza o da dignidade humana dirigir se concretiza o da justi a social que se traduz na pretens o de distribui o mais equ nime das riquezas entre os agentes sociais relacionando se com o objetivo constitucional de reduzir desigualdades entre classes e entre regi es do Pa s e com verdadeiro compromisso de interdepend ncia rec proca entre os seres humanos Vem a lume ainda o princ pio da livre concorr ncia eis que a repress o ao dumping social representa verdadeira atua o judicial no sentido do rep dio concorr ncia desleal Esta norma vale rememorar faculta os particulares competirem objetivando alcan ar lucro e contribuindo para o desenvolvimento econ mico e social da na o Compete efetivamente ao Poder Judici rio voltar se realiza o do texto constitucional FABIO KONDER COMPARATO aduz que o juiz n o pode sob o falso argumento de que n o um rg o pol tico recusar se a apreciar eticamente as lides submetidas ao seu julgamento A ou de terceiros que pudessem se comportar de forma igualmente reprov vel AN
395. t o sincera n o se encontra facilmente Mesmo enfrentando momentos dif ceis nos ltimos meses manteve se presente e dispon vel durante toda a elabora o deste trabalho Sem seu incentivo e apoio estas palavras e o texto que as segue simplesmente n o existiriam Sou lhe grato em especial por haver escolhido lapidar n o podar aqueles que o procuram em busca de orienta o cient fica Ao Professor Edilton Meireles pelo est mulo constante cr tica cient fica Parcela importante da bibliografia utilizada para desenvolver este trabalho foi obtida atrav s de sua solicitude pelo que lhe sou tamb m grato Aos Professores Saulo Casali Mar lia Muricy Paulo Pimenta Manoel Jorge e Silva Neto e Nelson Cerqueira A minha m e pelo amor incondicional A minha av Maria meu exemplo de coragem A Mariana Corcini pelo dom de com um sorriso converter em felizes e belos meus dias tristes Agrade o lhe tamb m por discutir comigo a quase totalidade das id ias presentes neste trabalho o que se mostrou imprescind vel para o enriquecimento da disserta o e o amadurecimento dos posicionamentos explicitadas Sou lhe grato particularmente por acreditar mais em mim do que talvez eu mesmo e persistir incentivando me ao aperfei oamento Aos queridos amigos da 1 Vara do Trabalho de Salvador que dividiram comigo as preocupa es e as alegrias desse per odo Edilberto Ramos pela amizade pelo apoio c
396. ta es da abordagem exclusivamente direcionada a jogos de soma zero Teorizando sobre jogos n o cooperativos em geral matem tico americano prop s a formula o que viria a ser denominada de equil brio de NASH que aquele que resulta de cada jogador adotar a estrat gia que a melhor resposta s estrat gias adotadas pelos demais jogadores Seus estudos comprovaram que em situa es como a do dilema do prisioneiro a solu o mais vantajosa para todos a coopera o isto a o comportamento leal Saliente se que conforme se explicitar adiante o modelo te rico do dilema do prisioneiro pode ser aplicado s hip teses de ocorr ncia de dumping social 29 Sinteticamente ROBERT COOTER e THOMAS ULEN afirmam que a teoria dos jogos lida com qualquer situa o em que a estrat gia seja importante Op cit p 56 310 FIANI Ronaldo Teoria dos jogos com aplica es em Economia Administra o e Ci ncias Sociais 3 ed Rio de Janeiro Elsevier 2009 p 35 311 Ibidem p 36 312 A hist ria original do Dilema do Prisioneiro mais ou menos assim dois ladr es s o pegos pela pol cia portando as ferramentas incriminadoras de seu of cio mas nenhuma outra evid ncia A pol cia leva os para salas separadas e faz a cada um a seguinte proposta se ele confessar suas atividades criminosas a estrat gia Confessar e seu parceiro n o ele ser libertado e o outro ladr o condenad
397. ta de Direito do Trabalho ano 34 n 129 jan mar 2008 p 226 Baseado em relat rio apresentado no XVIII Congresso Mundial de Direito do Trabalho e Seguridade Social realizado em 2006 sobre a situa o na Am rica do Norte do direito do trabalho em face da liberaliza o do com rcio M RCIO T LIO VIANA informa que a estrat gia mais usada a amea a de de localiza o Em geral as empresas canadenses falam em ir para os EUA as dos EUA para o M xico e as mexicanas para a China VIANA M rcio T lio A flexibiliza o pelo mundo breves notas do XVIII Congresso Mundial de direito do trabalho e seguridade social Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regi o v 43 n 73 jan jun 2006 p 30 Nessa linha de 120 Observa se pois que a pr tica de dumping social afigura se como hip tese de concorr ncia desleal fundada nos baixos custos da m o de obra 5 5 2 2 Conduta reiterada A reitera o da pr tica no tempo necess ria para que se configure o dumping social Deve se esclarecer aqui que este aspecto n o indispens vel para verifica o da ocorr ncia de dumping ou genericamente da concorr ncia desleal Em tese um nico ato poder ser suficiente para tanto Dependendo todavia da modalidade de concorr ncia desleal poder figurar como requisito a repeti o da conduta Este o caso do dumping social Isto porque no que diz respeito prote o de direitos laborais uma c
398. tadoras do magistrado na fixa o de presta es punitivas diante de situa es de viola o a direitos extrapatrimoniais Conv m assim proceder a breve revista da abordagem da mat ria no tocante aos danos individuais para na sequ ncia examinar a tem tica no mbito dos danos transindividuais Neste diapas o colhem se por exemplo do esc lio de MAURO SCHIAVI os seguintes par metros norteadores da fixa o da indeniza o por danos morais na rela o de emprego a reconhecer que o dano moral n o pode ser valorado economicamente b valorar o dano no caso concreto segundo as caracter sticas de tempo e lugar onde ocorreu c analisar o perfil da v tima e do ofensor d analisar se a conduta do ofensor foi dolosa ou culposa bem como a intensidade da culpa e considerar n o s os danos atuais mas tamb m os preju zos futuros como a perda de uma chance f guiar se o juiz pela razoabilidade equidade e justi a 9 considerar a efetiva prote o dignidade da pessoa humana h considerar o tempo de servi o do trabalhador sua remunera o i atender fun o social do contrato de trabalho da propriedade e fun o social da empresa j inibir que o il cito se repita k chegar ao acertamento mais pr ximo da repara o mesmo sabendo que imposs vel conhecer a dimens o do dano Por isso deve apreciar n o s os danos atuais como os futuros perda de uma chance considerar a situa
399. tamb m n o h nenhum problema sem ignor ncia POPPER Karl L gica das Ci ncias Sociais 3 ed Tradu o de Estev o de Rezende Martins Apio Cl udio Muniz Acquarone Filho Vilma de Oliveira Moraes e Silva Rio de Janeiro Tempo Brasileiro 2004 p 13 14 31 LORENZETTI Ricardo Luis Teoria da Decis o Judicial fundamentos de direito Tradu o Bruno Miragem Notas da tradu o Claudia Lima Marques 2 ed rev e atual S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2010 p 205 110 O reconhecimento da exist ncia de limita es em determinada abordagem imprescind vel para a condu o de uma pesquisa s ria e coerente Deve se ent o modular o procedimento de investiga o afastando se a aplica o da An lise Econ mica do Direito ao se enfrentar problemas relativamente aos quais ela se revele impertinente e atentando para eventuais conting ncias nos casos para os quais ela possa contribuir No segundo cap tulo deste trabalho buscou se demonstrar que n o poss vel afastar a dimens o moral do fen meno jur dico Toda decis o judicial j se afirmou dotada de pretens o de corre o Para satisfaz la desej vel ou mesmo exig vel em muitos casos que o magistrado valha se de conhecimentos provenientes de outras reas do saber de modo a preencher a pretens o de fundamentabilidade consect rio da pretens o corre o Neste diapas o as ferramentas oferecidas pela An lise Ec
400. te vocacionada para a realiza o de expectativas e anseios sociais os quais vale acrescentar encontram se fundamentalmente consubstanciados na Carta Magna A consecu o de tal desiderato saliente se passou a exigir com o decurso do tempo que se acentuasse o car ter inerente fun o jurisdicional de criatividade do direito no ato decis rio A proemin ncia na criatividade das decis es decorreu de elementos f ticos de ordem social econ mica pol tica e mesmo jur dica Esse aspecto importa repisar nsito ao pr prio desempenho das atribui es do Poder Judici rio sendo impens vel a atividade de interpreta o e aplica o do direito absolutamente livre da nota da criatividade do int rprete envolvido no processo N o obstante o reconhecimento da vincula o entre direito e moral a gradual consagra o de direitos sociais da garantia de direitos fundamentais e da tutela de direitos transindividuais redundou na exig ncia de uma nova postura do Poder Judici rio consent nea com as evolu es verificadas e id nea a viabilizar as finalidades estipuladas na Constitui o densificando em face de cada caso concreto suas normas Os dispositivos legais mencionados supra lastreiam pois a atua o de of cio do magistrado na imposi o da san o extraordin ria pela pr tica de dumping social seja em sede de lides individuais ou coletivas amparando se ainda em diversos 213 CAPP
401. tempor neos da responsabilidade civil RT 761 Mar o de 1999 88 ano NUNES J NIOR Vidal Serrano A cidadania social na Constitui o de 1988 estrat gias de positiva o e exigibilidade judicial dos direitos sociais S o Paulo Editora Verbatim 2009 NUSDEO Ana Maria de Oliveira Defesa da concorr ncia e globaliza o econ mica O Controle da Concentra o de Empresas S o Paulo Malheiros 2002 PAMPLONA FILHO Rodolfo A liquida o da repara o do dano moral trabalhista Revista Jur dica dos Formandos de Direito da UFBA ano V vol VII No es conceituais sobre o ass dio moral na rela o de emprego Dispon vel em http www faculdadebaianadedireito com artigosCompleto asp artigos codigo 21 Acesso em 09 05 2012 O dano moral na rela o de emprego S o Paulo LTr 1998 233 PASSOS J J Calmon de Esbo o de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais Rio de Janeiro Forense 2002 PAULA Daniel Giotti de Ainda existe separa o de poderes A invas o da pol tica pelo direito no contexto do ativismo judicial e da judicializa o da pol tica in As novas faces do ativismo judicial Andr Luiz Fernandes Fellet Daniel Giotti de Paula Marcelo Novelino Salvador Editora JusPodivm 2011 PEREIRA Caio M rio da Silva Responsabilidade Civil Atualizador Gustavo Tepedino 10 ed rev e atual Rio de Janeiro GZ Ed 2012 PERELMAN Chaim tica e Direito S o Pa
402. tendendo aos princ pios da razoabilidade e da proporcionalidade n o ensejando a viola o do art 953 do C digo Civil que traz a regra geral da extens o do dano Recurso de revista de que n o se conhece No tocante indeniza o punitiva em hip teses de viola o a direitos transindividuais extrapatrimoniais ANDR GUSTAVO CORR A DE ANDRADE indica que dentre outras poss veis circunst ncias apresentam relev ncia conforme o caso o grau da culpa ou a intensidade do dolo do agente a extens o ou gravidade do dano a situa o econ mica do ofensor o lucro atual e futuro comprovado e presumido auferido com o ato il cito pelo agente grifo no original A seu tumo RAFAEL VIOLA sustenta que devem ser observados na fixa o da indeniza o os seguintes crit rios lucro auferido pelo ofensor condi o econ mica do ofensor grau de culpabilidade quantidade de pessoas lesionadas etc Os par metros acima delineados j foram inclusive adotados pela c pula do Judici rio Trabalhista consoante se observa no seguinte julgado DANO MORAL COLETIVO VALOR DA INDENIZA O O Juiz ao estabelecer o montante da indeniza o por danos morais n o obstante possua liberdade de fixar par metros para apreciar a gravidade da les o deve considerar que o valor arbitrado obedece a crit rios de proporcionalidade de razoabilidade e de equidade os quais foram observados na hip tese In casu o Tri
403. ternacional O combate ao dumping social na atualidade um dos mais relevantes temas do direito internacional Variados t m sido os mecanismos engendrados por na es e organiza es internacionais a fim de coibir tal pr tica Os instrumentos frequentemente utilizados para tanto s o o Selo Social o Global Compact das Na es Unidas o ISO Social os c digos de conduta e as cl usulas sociais Cada um desses mecanismos ser a seguir detidamente abordado Todavia antes de empreender este exame importa assentar uma premissa relativa natureza e estrutura das normas elaboradas com o objetivo de reprimir o dumping social Tal an lise faz se necess ria particularmente ao se considerar que na atualidade grande parte dos regramentos editados com essa finalidade s o considerados como soft law precisamente a discuss o sobre normas de hard law e de soft law bem como sobre suas implica es na defesa dos direitos sociais o objeto do pr ximo t pico 5 5 3 1 Soft law x Hard law distin o necess ria Um tema recorrente no mbito do direito internacional particularmente no que se refere a direitos humanos a contraposi o entre soft law e hard law A express o soft law diz respeito a declara es e documentos que estabelecem princ pios e par metros que os Estados desejam alcan ar quanto promo o de direitos sociais Constituem se assim em standards a orientar a atua o das na es e deline
404. timidade do Judici rio 3 A CONSTITUI O ECON MICA E A CONSTITUI O DO TRABALHO 3 1 A CONSTITUI O ECON MICA 3 2 AS BASES DA ORDEM ECON MICA NA CONSTITUI O DE 1988 VALORIZA O DO TRABALHO HUMANO E LIVRE INICIATIVA 3 2 1 Livre iniciativa e liberdade de empresa 3 2 2 O conte do jur dico da liberdade de empresa 3 3 FINALIDADES DA ORDEM ECON MICA 3 3 1 Dignidade humana 3 3 2 Justi a social 3 4 O PRINC PIO DA LIVRE CONCORR NCIA 14 17 18 20 22 25 29 30 31 38 40 43 47 48 50 51 55 57 58 62 64 3 5 A CONSTITUI O DO TRABALHO 3 5 1 A valoriza o do trabalho humano 3 5 2 O bloco de constitucionalidade do Direito do Trabalho 3 5 3 A tese da constitucionaliza o simb lica 4 A AN LISE ECON MICA DO DIREITO 4 1 SURGIMENTO E EVOLU O DA AN LISE ECON MICA DO DIREITO 4 2 MITOS EQU VOCOS E CONFUS ES EM TORNO DA AN LISE ECON MICA DO DIREITO 4 3 PREMISSAS TE RICAS DA AN LISE ECON MICA DO DIREITO 4 3 1 Individualismo metodol gico e conduta racional maximizadora 4 3 2 O mercado no es fundamentais 4 3 3 Efici ncia 4 4 A TEORIA DOS JOGOS 4 5 LIMITA ES DA AN LISE ECON MICA DO DIREITO 5 DUMPING SOCIAL 5 1 NOT CIA HIST RICA E COMPREENS O DO DUMPING NA DOUTRINA ECON MICA 5 2 A DEFINI O JUR DICA DE DUMPING NO MBITO DO COM RCIO INTERNACIONAL 5 3 O DUMPING NO ORDENAMENTO JUR DICO BRASILEIRO 5 4 MODALIDADES DE DUMPING 5 5 O DUMPING
405. titucionaliza o simb lica o problema ideol gico consiste no fato de que se transmite um modelo cuja realiza o s seria poss vel sob condi es sociais totalmente diversas Dessa maneira perde se transpar ncia em rela o ao fato de que a situa o social correspondente ao modelo constitucional simb lico s poderia tornar se realidade mediante uma profunda transforma o da sociedade Ou o figurino constitucional atua como ideal que atrav s dos donos do poder e sem preju zo para os grupos privilegiados dever ser realizado desenvolvendo se ent o a 79 cabo todavia lamentavelmente n o h verdadeiro interesse pol tico Ao rev s sua edi o por vezes consiste em expediente manejado para garantir a manuten o do status quo Um sistema jur dico e em consequ ncia qualquer de seus elementos constitutivos a exemplo da legisla o constitucional e infraconstitucional afinal simplesmente n o pode admitir se como injusto sob pena de n o persistir como sistema jur dico Ao elaborar um dispositivo constitucional simb lico o constituinte est apenas a simular o atendimento pretens o de corre o uma vez que sup e ser do ponto de vista pr tico vazio o seu conte do Ao atuar dessa maneira o legislador constitucional n o tenciona deflagrar um processo de solu o de desigualdades sociais e problemas econ micos mas em verdade apenas busca fixar a imagem de ente sinceramente i
406. titui o de 1988 somente pode ser considerada legitimamente exercida quando voltada realiza o da dignidade humana e promo o de justi a social e Sinteticamente a liberdade de empresa consiste na faculdade de dar in cio e desenvolver um conjunto de atividades de natureza econ mica no mercado e ainda de encerrar tais atividades 215 e O constituinte consagrou como finalidades da Ordem Econ mica a realiza o da dignidade humana e de justi a social e O conte do do princ pio da dignidade humana expressa ao menos tr s aspectos b sicos a a veda o a condutas humilhantes ou degradantes b a garantia de autonomia do ser humano em suas escolhas liberdade esta que se h de coadunar com a id ia de conviv ncia em sociedade c diversos princ pios materiais decorrem do princ pio da dignidade humana como condi o para sua realiza o dentre os quais poss vel assinalar aqueles atinentes pr pria personalidade dos sujeitos e A realiza o de justi a social traduz a pretens o de distribui o mais equ nime das riquezas entre os agentes sociais relacionando se com o objetivo constitucional de reduzir desigualdades entre classes e entre regi es do Pa s e O princ pio da livre concorr ncia constitucionalmente consagrado consiste na possibilidade de os particulares competirem objetivando alcan ar lucro e contribuindo para o desenvolvimento econ mico e social da na o e A C
407. tiva estabelecer uma regra abstrata determinante da atua o moral do homem Assim conforme lecionam EDUARDO BITTAR e GUILHERME ALMEIDA no pensamento kantiano o agir moral o agir de acordo com o dever o agir de acordo com o dever fazer de sua lei subjetiva um princ pio de legisla o universal a ser inscrita em toda a natureza Da decorre que o sumo bem s pode ser algo que independa completamente de qualquer desejo exterior a si de modo que consistir no m ximo cumprimento do dever pelo dever do qual decorre a suma beatitude e a suma felicidade como simples m rito de estar conforme ao dever e pelo dever Nos Fundamentos da Metaf sica dos Costumes encontra se a explicita o do imperativo categ rico sob uma perspectiva do reconhecimento do valor humano Tem se ent o a enuncia o do preceito que KANT denomina de imperativo pr tico atrav s da seguinte m xima age de tal modo que possas usar a humanidade tanto despedida arbitr ria como aquela que n o se lastreia em em motivo disciplinar t cnico econ mico ou financeiro E ALMEIDA Guilherme Assis de BITTAR Eduardo C B Curso de Filosofia do Direito S o Paulo Atlas 2007 p 289 a KANT Immanuel Cr tica da raz o pr tica Lisboa Portugal Edi es 70 1994 p 42 12 ALMEIDA Guilherme Assis de BITTAR Eduardo C B Op cit p 289 59 em tua pessoa como na pessoa de qualquer outro sempre como um fim ao mesmo tempo
408. to aos pa ses subdesenvolvidos e emergentes que o regramento de determinada empresa transnacional apresenta maior espectro 33 CONTRERAS Sergio Gamonal La cl usula social en el tratado de libre comercio entre Chile y Estados Unidos de norteam rcia Revista de Direito do Trabalho ano 34 n 129 jan mar 2008 p 227 384 CARDOSO Luciane Op cit p 93 133 protetivo de direitos fundamentais do que a legisla o local Exemplo disso s o as diretrizes de sele o de fornecedores da Adidas Child Labour Business partners shall not employ children who are less than 15 years old or who are younger than the age for completing compulsory education in the country of manufacture where such age is higher than 15 grifo no original Assim mesmo diante do permissivo constitucional brasileiro tal companhia n o contratar empresas brasileiras que empreguem menores aprendizes de 14 anos de idade Resta claro portanto que as op es constantes num c digo de conduta adotado por uma empresa acabam por vincular fornecedores e influenciar a pr pria realidade do mercado de trabalho local Embora possuam a natureza jur dica de regulamento empresarial ineg vel que os efeitos dos compromissos nele adotados extrapolam o mbito da pr pria empresa ampliando a esfera de prote o de direitos sociais Os c digos de conduta apresentam os aspectos positivos de consagra o por particulares de par metros trabalhista
409. to do Trabalho e a garantia de participa o de trabalhadores e patr es nas composi es colegiadas de rg os voltados ao debate e decis o acerca de seus interesses profissionais ou previdenci rios Verifica se a partir da enuncia o desses dispositivos que o constituinte decidiu dedicar importante parcela da Carta Magna fixa o de normas de prote o ao labor humano Todavia a realidade social da maioria da popula o brasileira parece indicar que as promessas de 1988 n o encontram espa o no mundo dos fatos Precisamente esta inquieta o imp e o exame a seguir da tese da constitucionaliza o simb lica 3 5 3 A tese da constitucionaliza o simb lica Nos t picos pret ritos examinou se o que se pode denominar de Constitui o do Trabalho concluindo se pela elevada estatura constitucional conferida ao princ pio da valoriza o do trabalho humano e pelo reconhecimento da exist ncia de uma grande quantidade de dispositivos relacionados prote o do trabalhador e promo o de sua dignidade O enorme contraste entre texto e realidade o suficiente para levar o int rprete minimamente sens vel a questionar se acerca da efetividade de tais normas e mesmo da inten o do constituinte ao editar t o prodigioso estatuto jur dico do labor humano Importa ent o analisar a no o de constitucionaliza o simb lica difundida no Brasil atrav s de excelente trabalho da lavra de MARCELO NEV
410. to e a Moral como uma quest o acerca do conte do do Direito e n o como uma quest o acerca da sua forma quando se afirma que o Direito por sua pr pria ess ncia tem um conte do moral ou constitui um valor moral com isso afirma se que o Direito vale no dom nio da Moral que o Direito uma parte constitutiva da ordem moral que o Direito moral e portanto por ess ncia justo Na medida em que uma tal tese vise uma justifica o do Direito e este o seu sentido pr prio tem de pressupor que apenas uma Moral que a nica v lida ou seja uma Moral absoluta fornece um valor moral absoluto e que s as normas que correspondam a esta Moral absoluta e portanto constituam o valor moral absoluto podem ser consideradas Direito grifo no original Ibidem p 45 Ap s aduzir que o positivismo kelseniano empreendeu o afastamento da ci ncia do direito relativamente sociologia jur dica e filosofia do direito MACHADO NETO afirma que realizadas essas duas depura es ou purifica es separada que ficou a ci ncia jur dica da sociologia e da psicologia por um lado e da moral da pol tica e da filosofia jur dica por outro o res duo que sobra a considera o do direito como pura norma com o que a ci ncia jur dica aparece como uma ci ncia normativa isto como uma ci ncia cujo objeto conhecer normas e n o prescrev las MACHADO NETO A L Comp ndio de introdu o ci ncia do direito 6 ed
411. tra se no art 404 par grafo nico do C digo Civil o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indeniza o suplementar como ali s j previam os artigos 652 d e 832 8 1 da CLT Ressalte se ainda que a tese come a a encontrar acolhida na jurisprud ncia dos Tribunais trabalhistas p trios consoante se observa nos seguintes julgados INDENIZA O POR DUMPING SOCIAL Tendo a reclamada agido de forma reiterada e sistem tica na precariza o e viola o de direitos principalmente os trabalhistas o entendimento referente indeniza o por dano social plenamente aplic vel e socialmente justific vel para a situa o que estabeleceu na presente demanda Dessa forma afigura se razo vel diante da situa o verificada nos autos que a reclamada seja condenada ao pagamento de indeniza o a t tulo de dumping social DANO SOCIEDADE ATO IL CITO INDENIZA O SUPLEMENTAR De acordo com o Enunciado n 4 aprovado na 1 Jornada de Direito Material e Processual na Justi a do Trabalho as agress es reincidentes e inescus veis aos direitos trabalhistas geram um dano sociedade pois com tal pr tica desconsidera se propositalmente a estrutura do Estado social e do pr prio modelo capitalista com a obten o de vantagem indevida perante a concorr ncia O dano sociedade configura ato il cito por exerc cio abusivo do direito j que extrapola limites econ micos e
412. trapassada a etapa de reconhecimento da pr tica de dumping social e atendidos os requisitos para sua configura o depara se o magistrado trabalhista com a complexa fase de fixa o do valor da san o extraordin ria A vexata quaestio reside precisamente no risco de prolatar se decis o ileg tima ou ineficaz lleg tima ser a imposi o de determinado valor sem qualquer justificativa para seu estabelecimento sem demonstra o do iter percorrido at atingir se a verba imposta Revela se ineficaz por sua vez a decis o que imp e valor irris rio apto sen o a estimular a viola o de direitos metaindividuais com o intuito de obten o de proveito econ mico Com efeito no momento de fixar o valor da indeniza o que poder se dar efetividade ao car ter punitivo da indeniza o por dano moral coletivo pois se o montante n o for suficiente para dissuadir o ofensor restar frustrado o objetivo do instituto e consequentemente continuar a coletividade a merc daqueles que utilizam todos os meios para conseguir lucrar perante os demais ses RESED Salom o A fun o social do dano moral Florian polis Conceito Editorial 2009 p 301 Registre se que malgrado valha se o autor da terminologia dano moral coletivo as perspicazes observa es acerca da quantifica o da indeniza o punitiva s o plenamente aplic veis 198 Exige se do magistrado como dever gen rico no desempenho de sua fun o e
413. tre direito e moral 21 revelador da altera o sincr nica e diacr nica da realidade O valor seria ent o algo estranho ao conceito de direito HERBERT HART por sua vez aceitava que historicamente o direito influenciado por concep es morais o que n o redundava na sua vis o no condicionamento da exist ncia e da validade de um sistema jur dico a uma ordem moral Ressalte se por oportuno que sua pr pria compreens o do positivismo jur dico repousava na afirma o desta separa o Aqui tomaremos o Positivismo Jur dico com o significado da afirma o simples de que n o em sentido algum uma verdade necess ria que as leis reproduzam ou satisfa am certas exig ncia da moral embora de facto o tenham frequentemente feito Na perspectiva positivista ent o a rela o entre direito e moral decorria de mera quest o circunstancial n o havendo que se cogitar de vincula o entre tais ramos da viv ncia humana menos ainda de uma vincula o necess ria As concep es de car ter positivista que repeliam a invas o dos valores no campo direito do direito viriam a ser profundamente atingidas pelos fatos hist ricos ocorridos em meados do s culo XX conforme se examinar a seguir 13 KELSEN Hans Teoria pura do direito Tradu o Jo o Baptista Machado 6 ed S o Paulo Martins Fontes 1998 p 45 47 Afirma KELSEN Quando se entende a quest o das rela es entre o Direi
414. u emprego a situa es excepcionais justificadoras de uma tutela mais severa por parte do Poder Judici rio como situa es de graves propor es sociais ou de reitera o evidenciadora do descaso do agente em rela o s normas jur dicas Nada mais portanto do que o manejo de um instituto de maneira razo vel e ponderada Tra ado brevemente o atual quadro de aplica o de punitive damages nos Estados Unidos da Am rica na o internacionalmente reconhecida como referencial no tema importa agora examinar sua admissibilidade no ordenamento jur dico p trio Deve se ent o perquirir se o atualmente limitado uso do instituto em terras norte americanas justificativa suficiente para afastar seu manejo no Brasil 6 7 PUNITIVE DAMAGES NO DIREITO BRASILEIRO A partir das considera es at aqui declinadas verifica se ser imperioso o reconhecimento da fun o punitiva da responsabilidade civil N o admitir a necessidade de atribui o de car ter punitivo em san es aplicadas em decorr ncia de condutas dotadas de elevado grau de reprova o social significa ignorar o 464 compromisso solidarista assumido pela Constitui o Federal de 1988 bem como a especial valoriza o humana de que est permeado o texto constitucional Com efeito a consagra o da dignidade humana a elei o da constru o de uma sociedade justa como objetivo fundamental da Rep blica a prote o destinada ao 465
415. uais 7 7 2 2 Condi o econ mica do ofensor 7 7 2 3 Lucro obtido atrav s da pr tica de dumping social 7 7 2 4 Grau de culpabilidade do agente 7 7 2 4 Grau de reprova o social da pr tica 7 7 3 Destina o da verba e possibilidade de condena o in natura 7 7 4 Estudo de caso 8 CONCLUS ES 181 181 184 186 188 193 193 194 195 195 197 197 201 202 202 204 204 205 207 210 213 BIBLIOGRAFIA 222 14 1 INTRODU O A Constitui o de 1988 reconhece o capitalismo como modelo de produ o nacional conferindo lhe todavia peculiar conforma o no Brasil o desenvolvimento de qualquer atividade econ mica deve estar inelutavelmente associado promo o da dignidade humana e busca de justi a social N o obstante tem se observado na realidade f tica a reinstaura o de uma esp cie de capitalismo dissonante dos preceitos constitucionalmente consagrados Para muitas empresas o labor humano n o passa ainda na atualidade de mera mercadoria exigindo se atua o incisiva do Poder Judici rio para realizar as promessas constitucionais O presente trabalho movido pelas constata es de que o direito inexoravelmente ligado moral e de que a decis o judicial n o deve desconsiderar seu contexto e suas consequ ncias no mundo dos fatos Moral e consequencialismo n o se excluem mas ao rev s o que se intentar demonstrar complementam se como elementos interde
416. uando el Estado social articula su definici n y actuaci n sobre la integraci n del conflicto social la constituci n del trabajo constituye el n cleo de su constituci n materia La constituci n del trabajo en el Estado Social Granada Comares 2002 p 06 161 MEIRELES Edilton Op cit p 19 162 Neste sentido BARBAGELATA H ctor Hugo O particularismo do Direito do Trabalho Revis o t cnica Irany Ferrari Tradu o de Edilson Alkmin Cunha S o Paulo LTr 1996 p 18 69 Nessa linha a Constitui o da It lia declara ser a rep blica italiana fundada no 163 trabalho resguardando o direito ao trabalho assim como os meios para efetiv lo e instituindo a obriga o de exerc cio de uma atividade que concorra para o progresso material ou espiritual da sociedade isto o dever ao trabalho Ademais explicita a vincula o estatal prote o do trabalho ao desenvolvimento profissional ao incentivo a normas coletivas e organiza es internacionais dirigidas garantia de direitos aos obreiros bem como ao amparo de trabalhadores italianos em territ rio estrangeiro Orienta ainda a no o de sal rio justo e a limita o 166 jornada de trabalho garantindo tamb m a possibilidade de estabelecimento da participa o dos trabalhadores na gest o da empresa Por sua vez a Constitui o portuguesa garante o direito ao trabalho devendo o Estado adotar medidas que v
417. ujo conte do n o pecuni rio nem comercialmente redut vel a dinheiro como o caso dos direitos da personalidade ex vida integridade corporal liberdade honra decoro intimidade sentimentos afetivos auto imagem ou dos atributos da pessoa ex nome capacidade estado civil PAMPLONA FILHO Rodolfo O dano moral na rela o de emprego S o Paulo LTr 1998 p 34 A seu turno conquanto afirme dever a agress o abalar a dignidade da pessoa humana sustenta MAURO SCHIAVI que basta que ocorra viola o efetiva a um direito da personalidade para que o 154 6 4 1 Apontamentos acerca dos direitos transindividuais Consoante leciona XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO os denominados direitos coletivos lato sensu correspondem a modalidade dos interesses transindividuais ou metaindividuais com a nota caracter stica b sica de se projetarem para al m da esfera individual subjetivada posicionando se na rbita coletiva cuja titulariza o n o determinada individualmente repousa em um grupo uma classe uma categoria de pessoas ou mesmo em toda a coletividade No ordenamento jur dico brasileiro a defini o das esp cies de direitos transindividuais foi positivada no C digo de Defesa do Consumidor em seu art 81 in verbis Art 81 A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das v timas poder ser exercida em ju zo individualmente ou a t tulo coletivo Par grafo nico A defesa coletiva ser
418. ulo Atlas 2001 p 351 3 no uso corrente da linguagem assim como o Direito confundido com a ci ncia jur dica a Moral muito frequentemente confundida com a tica e afirma se desta o que s quanto quela est certo que regula a conduta humana que estatui deveres e direitos isto que estabelece autoritariamente normas quando ela apenas pode conhecer e descrever a norma moral posta por uma autoridade moral ou consuetudinariamente produzida KELSEN Hans Teoria pura do direito Tradu o Jo o Baptista Machado 6 ed S o Paulo Martins Fontes 1998 p 42 4 As regras morais e jur dicas de obriga o e de dever t m portanto certas semelhan as not veis suficientes para mostrar que o seu voc bulo comum n o acidental Estas podem ser resumidas como segue s o semelhantes na medida em que s o concebidas como vinculativas independentemente do consentimento do indiv duo e s o sustentadas por uma press o social s ria para a sua observ ncia o cumprimento das obriga es quer jur dicas quer morais encarado n o como motivo de elogio mas como um contributo m nimo para a vida social que tomado como coisa corrente Al m disso quer o direito quer a moral incluem regras que regem o comportamento de indiv duos em situa es constantemente repetidas no decurso da vida mais do que em atividades ou ocasi es especiais e embora ambos possam incluir muito do que espec fico em rela o s ne
419. ulo LTr 2012 Abuso do Direito na Rela o de Emprego S o Paulo LTr 2004 Grupo econ mico trabalhista S o Paulo LTr 2002 Liquida o do Dano Pessoa Dispon vel em lt http nww editoramagister com doutrina 22841159 LIQUIDACAO DO DANO A PESSOA aspx gt Acesso em 08 fev 2012 MELO Nehemias Domingos de Dano moral trabalhista doutrina e jurisprud ncia S o Paulo Atlas 2007 MORAES Maria Celina Bodin de Danos a Pessoa Humana uma leitura civil constitucional dos danos morais Rio de Janeiro Renovar 2003 232 MOREIRA Vital Economia e Constitui o para o conceito de Constitui o Econ mica Coimbra s ed Separata do Boletim de Ci ncias Econ micas n 17 1974 MUELLER Bernardo SZTAJN Rachel ZYLBERSZTAJN D cio Economia dos Direitos de Propriedade Direito e Economia An lise Econ mica do Direito e das Organiza es ZYLBERSZTAJN Decio SZTAJN Rachel Orgs Rio de Janeiro Elsevier 2005 NEVES Celso Estrutura fundamental do processo civil tutela jur dica processual a o processo e procedimento Rio de Janeiro Forense 1995 NEVES Marcelo A constitucionaliza o simb lica S o Paulo WMF Martins Fontes 2007 NOBELPRIZE ORG The Sveriges Riksbank Prize in Economic Sciences in Memory of Alfred Nobel 2002 Dispon vel em http www nobelprize org nobel prizes economics laureates 2002 Acesso em 15 nov 2011 NORONHA Fernando Desenvolvimentos con
420. ulo Martins Fontes 1996 PERLINGIERI Pietro Perfis do Direito Civil Introdu o ao Direito Civil Constitucional Tradu o de Maria Cristina de Cicco 2 ed Rio de Janeiro Renovar 2002 PINHEIRO Armando Castelar SADDI Jairo Direito Economia e Mercados Rio de Janeiro Elsevier 2005 POPPER Karl L gica das Ci ncias Sociais 3 ed Tradu o de Estev o de Rezende Martins Apio Cl udio Muniz Acquarone Filho Vilma de Oliveira Moraes e Silva Rio de Janeiro Tempo Brasileiro 2004 POSNER Eric S mbolos sinais e normas sociais na pol tica e no direito Direito e Economia textos escolhidos SALAMA Bruno Meyerhof org S o Paulo Saraiva 2010 POSNER Richard A A Economia da Justi a Tradu o de Evandro Ferreira e Silva revis o da tradu o An bal Mari S o Paulo Martins Fontes 2010 Problemas de filosofia do direito Tradu o Jefferson Luiz Camargo revis o t cnica e da tradu o Mariana Mota Prado S o Paulo Martins Fontes 2007 RAMOS Elival da Silva Ativismo judicial par metros dogm ticos S o Paulo Saraiva 2010 REIS Daniela Muradas O princ pio da veda o do retrocesso jur dico e social no Direito Coletivo do Trabalho in Revista S ntese Trabalhista e Previdenci ria S o Paulo v 22 2011 234 RESED Salom o A fun o social do dano moral Florian polis Conceito Editorial 2009 REYES Manuel Arag n El contenido esencial del derecho constitucional a l
421. uma postura marcada por alta complexidade cognitiva a fim de realizar os preceitos contidos na Lex Legum A persist ncia de uma tese acerca do exerc cio da fun o jurisdicional em descompasso com a realidade significa verdadeira nega o do papel da magistratura na atualidade Neste diapas o refletindo em op sculo sobre a atividade do Poder Judici rio e os novos conflitos decorrentes da sociedade de massa MAURO CAPPELLETTI afirma a extens o dos poderes do juiz n o mais limitado a determinar o ressarcimento do dano sofrido pela parte agente nem em geral a decidir quest es com efic cia limitada s partes presentes em Ju zo Ao contr rio o juiz legitimado a estender o mbito da pr pria decis o de modo a compreender a totalidade do dano produzido pelo e em geral a decidir eficazmente mesmo s absent parties ou precisamente erga omnes a revolu o dos conceitos tradicionais de responsabilidade civil e de ressarcimento dos danos como tamb m daqueles de coisa julgada e do princ pio do contradit rio N o dado ao magistrado evadir se da responsabilidade de em seus julgamentos concretizar as normas constitucionais CAPPELLETTI em acurado estudo sobre a natureza e atuais configura es da fun o dos ju zes observa com perspic cia que 192 seu labor cotidiano imp e lhes o contato diuturno com os membros da sociedade e com aspectos variados da realidade social sendo sua profiss o particularmen
422. unitivo Estabelecida a premissa exige o rigor cient fico que previamente ao exame do tema das fun es que podem ser assumidas pela Responsabilidade Civil analise se sua natureza jur dica assim como seus elementos o que se realizar nas se es seguintes 6 2 A NATUREZA JUR DICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL J se afirmou que a responsabilidade jur dica consiste na assun o das consequ ncias previstas pelo direito de determinada conduta Especificamente quanto Responsabilidade Civil isto significa a imposi o judicial de restitui o da v tima ao status quo ante ou n o sendo isto poss vel do dever de indeniz la ou compens la A indeniza o ter lugar nas hip teses em que seja poss vel estimar pecuniariamente a extens o do dano ao tempo em que a compensa o ser a via 393 PAMPLONA FILHO Rodolfo O dano moral na rela o de emprego S o Paulo LTr 1998 p 25 149 adequada de ressarcimento para os casos nos quais n o seja poss vel a aferi o patrimonial do dano Se a responsabilidade civil consiste na consequ ncia l gico normativa de dado ato il cito certo que sua natureza jur dica de san o consoante asseveram PABLO STOLZE e RODOLFO PAMPLONA FILHO Esclarecem ainda os autores que uma das grandes dificuldades na abordagem da mat ria consiste na frequente confus o entre san o e pena quando em verdade h entre tais figuras uma rela o de g nero esp c
423. urisdicional SOUZA Wilson Alves de Senten a Civil Imotivada JusPODIVM Salvador 2008 p 200 538 Leciona neste sentido LUIZ GUILHERME MARINONI H danos que podem ser determinados em concreto n o em virtude de ter havido diminui o no patrim nio do prejudicado mas sim em raz o de o dano poder ser aferido em concreto No caso de dano ambiental que se concretiza no indevido corte de rvores h um dano que pode ser aferido em concreto Nestas hip teses em que ocorre vis vel altera o do mundo f sico vi vel pensar quando a tecnologia permite no estabelecimento da situa o que existiria caso o dano n o houvesse ocorrido ou mesmo no estabelecimento da situa o mais pr xima equivalente quela que existiria caso o dano n o tivesse sido produzido Entretanto h casos em que o dano n o pode ser determinado em concreto Assim por exemplo no caso de dano honra Neste caso como bvio a determina o do dano equivale chamada dor moral Entretanto mesmo a poss vel a tutela ressarcit ria na forma espec fica Tutela espec fica arts 461 CPC e 84 CDC 2 ed rev S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2001 p 159 200 persistindo seus efeitos relativamente aos direitos violados Obtempera nesse sentido XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO que necess rio pontuar assim que nas hip teses de configura o de dano moral coletivo n o h que se falar propriamente em repara o d
424. ustavo Tepedino 10 ed rev e atual Rio de Janeiro GZ Ed 2012 p 106 Ho GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil v III Responsabilidade Civil 9 ed S o Paulo Saraiva 2012 p 173 174 AGUIAR DIAS a seu turno leciona que a culpa gen rica que se desdobra em dolo e culpa propriamente dita aquele n o e o v cio da vontade mas o elemento interno que reveste o ato da inten o de causar o resultado ao 151 Diante da inova o introduzida pelo Novo C digo Civil consistente na ampla consagra o da responsabilidade objetiva ineg vel que o sistema brasileiro tornou se dual n o sendo mais adequado falar se da culpa como elemento geral da responsabilidade civil Neste sentido afirmam PABLO STOLZE e RODOLFO PAMPLONA FILHO que ao lado da responsabilidade decorrente do il cito art 186 em cuja no o encontra se inserida a ideia de culpa poder o magistrado tamb m reconhecer a responsabilidade civil do infrator sem indaga o do elemento an mico responsabilidade objetiva grifos no original Tal instituto incidir conforme a novel previs o do diploma civil em tr s hip teses 404 abuso de direito expressa disposi o legal ou exerc cio de atividade de risco Quanto no o de atividade de risco conceito vago adotado pelo C digo Civil importa esclarecer que tem a doutrina envidado esfor os no sentido de delimitar seu alcance Diversa
425. v e atual S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 CANOTILHO Jos Joaquim Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 7 ed Coimbra Almedina 2006 CAPPELLETTI Mauro Ju zes legisladores Tradu o de Carlos Alberto lvaro de Oliveira Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1993 COMA Martin Bassols Constituci n y Sistema Econ mico 2 ed Madri Tecnos 1988 COMPARATO F bio Konder O papel do juiz na efetiva o dos direitos humanos In Direitos Humanos vis es contempor neas S o Paulo AJD 2001 CARDOSO Luciane C digos de conduta responsabilidade empresarial e direitos humanos dos trabalhadores Revista do tribunal Superior do trabalho Bras lia vol 69 n 1 jan jun 2003 CARVALHO Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Responsabilidade por Dano N o Patrimonial a Interesso Difuso Dano Moral Coletivo in Revista da EMERJ v 3 n 9 2000 CARVALHO Vin cius Marques de Aspectos hist ricos da defesa da concorr ncia in Nova Lei de Defesa da Concorr ncia Comentada Lei 12 529 de 30 de novembro de 2011 CORDOVIL Leonor et al S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 CAVALIERI FILHO S rgio Programa de Responsabilidade Civil S o Paulo Malheiros 2002 CONTRERAS Sergio Gamonal La cl usula social en el tratado de libre comercio entre Chile y Estados Unidos de norteam rcia Revista de Direito do Trabalho ano 34 n 129 jan mar 2008 226
426. valente ao preju zo causado na comercializa o de seu produto c pagamento de multa administrativa no valor de R 1 000 00 um mil reais por trabalhador prejudicado elevada ao dobro em caso de reincid ncia a ser recolhida ao Fundo de Amparo ao Trabalhador FAT A proposta todavia foi rejeitada em 31 01 11 tendo sido arquivada pela Mesa da C mara dos Deputados N o h de fato 202 7 7 2 1 Extens o e gravidade da les o a direitos extrapatrimoniais transindividuais Os danos sociais decorrentes da pr tica de dumping social estendem se por toda a coletividade A nocividade da conduta atinge os empregados cujos direitos laborais foram burlados e as empresas concorrentes do ofensor as quais s o submetidas a condi es injustas de disputa por mercado e por vezes acabam por valer se da mesma pr tica Numa perspectiva de longo prazo a precariza o das condi es de trabalho afeta o poder de compra de diversos setores sociais fragilizando o mercado consumidor Deve o magistrado aqui analisar o car ter lesivo que atinge os mais variados setores sociais e para al m disso considerar o mbito de incid ncia do dano Cumpre lhe apreciar para fixar o quantum indenizat rio se a les o perpetrada somente em dada regi o ou se se alastra por consider vel dimens o territorial caso em que o dano ultrapassa comunidades locais A conduta cuja gravidade j foi objeto de an lise no presente trabalho reclamar mai
427. vestiga es desenvolvidas com base na An lise Econ mica do Direito O manejo de dados emp ricos em muitos desses estudos evidencia ao lado de outros elementos sua falseabilidade Com efeito a possibilidade de refuta o dos resultados obtidos e de cr tica ao processo de pesquisa materializam a objetividade metodol gica caracter stica da contempor nea compreens o de ci ncia Tra ado o delineamento b sico acerca da abordagem propugnada pela An lise Econ mica do Direito cumpre afastar algumas compreens es incorretas a seu respeito normalmente decorrentes de conhecimento parcial ou superficial do movimento de Law and Economics o que se realizar no t pico seguinte 4 2 MITOS EQU VOCOS E CONFUS ES EM TORNO DA AN LISE ECON MICA DO DIREITO A An lise Econ mica do Direito apenas recentemente tem conquistado espa o relevante nos debates acad micos no Brasil Precisamente em raz o disso ainda 299 PINHEIRO Armando Castelar SADDI Jairo Direito Economia e Mercados Rio de Janeiro Elsevier 2005 p 88 251 A assim chamada objetividade da ci ncia repousa na objetividade do m todo cr tico Isto significa acima de tudo que nenhuma teoria est isenta do ataque da cr tica e mais ainda que o instrumento principal da cr tica l gica a contradi o l gica objetivo POPPER Karl L gica das Ci ncias Sociais 3 ed Tradu o de Estev o de Rezende Martins Apio Cl udio Muniz Acqua
428. viduais homog neos 2 ed rev e amp S o Paulo LTr 2008 p 343 57 SILVA NETO Manoel Jorge e Prote o constitucional dos interesses trabalhistas difusos coletivos e individuais homog neos S o Paulo LTr 2001 p 220 528 SANTOS Ronaldo Lima dos Op cit p 408 409 195 Sem ingressar no m rito do debate entende se neste trabalho ser competente a Justi a do Trabalho para julgamento da a o civil coletiva rem dio integrante do sistema de tutela processual coletiva sendo cab vel para a defesa de direitos individuais homog neos Assim eventual provimento condenat rio decorrente da do reconhecimento de pr tica de dumping social n o poder ser dirigido aos substitu dos sendo l cita por m a imposi o ex officio em favor da coletividade 7 5 3 Em sede de a o individual No tocante s reclama es trabalhistas certo que o demandante n o det m legitimidade para a tutela de direitos transindividuais Assim n o poder formular pedido em favor da coletividade nem em seu pr prio proveito no sentido de ser lhe destinada a verba decorrente de eventual condena o pela pr tica de dumping social sob pena de enriquecimento il cito consoante ser demonstrado adiante N o obstante nada impede que constatando a ocorr ncia de dumping social o magistrado fixe ex officio a san o extraordin ria conforme j se asseverou Afirmada a possibilidade de fixa o de san es extraordin ria
429. vimento do instituto Dispon vel em http jus2 uol com br doutrina texto asp id 11623 amp p 3 Acesso em 07 de junho de 2010 470 Entendendo pela ilegalidade SCHREIBER Anderson Novos paradigmas da responsabilidade civil da eros o dos filtros da repara o dilui o dos danos 3 ed S o Paulo Atlas 2011 p 210 171 Se quanto aos danos materiais poss vel proceder se quantifica o de danos emergentes e lucros cessantes o mesmo n o se verifica quando se est diante de danos de car ter extrapatrimonial De fato n o vi vel a perfeita equival ncia entre a indeniza o e o dano circunst ncia contudo que n o consiste em fundamento para a negativa de repara o Neste sentido JUDITH MARTINS COSTA e MARIANA SOUZA PARGENDLER sustentam que A regra da simetria do art 944 caput do C digo Civil incide s em danos patrimoniais pois n o h como mensurar monetariamente a extens o do dano extrapatrimonial nesse caso o que cabe uma pondera o axiol gica traduzida em valores monet rios Al m disso firmou se o entendimento na IV Jornada de Direito Civil atrav s do Enunciado n 379 que o referido artigo n o suficiente para determinar a inadmiss o da fixa o de indeniza es com car ter punitivo no ordenamento jur dico p trio Importa salientar que a fun o punitiva da responsabilidade civil tem encontrado espa o nas altas cortes p trias No mbito do Supremo Tr
430. volvimento quando infringem comezinhos direitos trabalhistas na tentativa de elevar a competitividade externa Nesse contexto verifica se que restar caracterizado o dumping social quando a empresa por meio da burla na legisla o trabalhista acaba por obter vantagens indevidas atrav s da redu o do custo da produ o o que acarreta um maior lucro nas vendas Logo representa uma pr tica prejudicial e conden vel haja vista uma conduta desleal de com rcio e de pre o predat rio em preju zo da dignidade da pessoa humana Antes de adentrar a discuss o acerca da possibilidade de fixa o de san o extrordin ria como meio para coibir a pr tica de dumping social cumpre investigar sem pretens o exaustiva o tratamento que se tem destinado a este no mbito internacional O conhecimento da realidade internacional ressalte se desde j elucidativo quanto ao reconhecimento da nocividade da conduta e da necessidade de ado o de posturas dos Estados no sentido de sua repress o 9 TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4 REGI O Terceira Turma RO 0131000 63 2009 5 04 0005 Relator Des RICARDO CARVALHO FRAGA Data de Julgamento 08 06 2011 Data de Publica o 22 07 2011 3 TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3 REGI O Quarta Turma 00866 2009 063 03 00 3 RO Relator Desembargador J LIO BERNARDO DO CARMO Data do Julgamento 19 08 2009 Data da Publica o 31 08 2009 124 5 5 3 Dumping social e com rcio in
431. y no proposiciones que no comprometan en concreto ni tampoco ocurrencias sin fundamento visible hay que arriesgar hip tesis que afirmen la existencia de relaciones bien definidas y entre variables netamente determinadas sin que esas hip tesis est n en conflicto con lo principal de nuestra herencia cient fica op cit p 09 109 important ssimo para o progresso cient fico em raz o de colocar diante do homem quest es que somente podem ser solucionadas atrav s de novas investiga es cient ficas ou da revis o de anteriores Os ajustes na delimita o das vari veis bem como na elabora o de modelos s o ent o fundamentais para a constru o de respostas s lidas e coerentes para os problemas postos perante aquele que se vale da An lise Econ mica do Direito Outras duas quest es merecem ser examinadas ambas relacionadas com as conting ncias da necessidade de utiliza o de modelos e redu es A primeira diz respeito id ia de racionalidade dos indiv duos J se mencionou que na atualidade a no o tradicional de conduta racional maximizadora tem sido revisada para admitir a exist ncia de elementos que impedem que em todas as ocasi es os sujeitos adotem o comportamento que amplie ao m ximo sua utilidade Assimetrias na informa o e restri es cognitivas s o alguns dos melhores exemplos destes fen menos O conhecimento desses fatores important ssimo para a elabora o e a
432. za o de determinado princ pio provenientes de condi es jur dicas referem se potencialidade de ocorr ncia de conflitos com outras normas Impende salientar por oportuno que para ALEXY princ pios e valores diferenciam se portanto somente em virtude de seu car ter deontol gico no 52 primeiro caso e axiol gico no segundo sendo que todo sistema jur dico minimante desenvolvido cont m necessariamente princ pios Se assim a admiss o da exist ncia de princ pios no ordenamento implica o reconhecimento da inser o de elementos axiol gicos no direito e portanto da vincula o necess ria entre direito e moral No tocante teoria do choque entre princ pios nela reside uma das mais importantes contribui es do doutrinador alem o ALEXY sustenta que a colis o entre princ pios solucionada de maneira diversa da adotada para resolu o do conflito entre regras Diante deste a solu o ser alcan ada mediante a declara o de invalidade de uma das regras ou da introdu o de uma cl usula de exce o id nea a remover o conflito J a solu o do choque entre princ pios est intimamente ligada concep o de princ pio adotada pelo autor N o se proceder invalida o de um dos princ pios nem inser o de cl usula de exce o uma vez que os princ pios diversamente das regras admitem graus distintos de realiza o Disto resulta a id

Leandro Fernandez Teixeira - RI UFBA

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