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1. promover o bem de todos sem preconceitos de origem ra a sexo cor idade e EO Dispon vel em lt http nww stf jus br portal processo verProcessoAndamento asp incidente 2691 269 gt Acesso em 16 dez 2012 112 MELLO Celso Ant nio Bandeira de O conte do jur dico do princ pio da igualdade 3 ed 20 tiragem S o Paulo Malheiros 2011 p 38 a STEINMETZ Wilson A vincula o dos particulares a direitos fundamentais S o Paulo Malheiros 2004 p 241 ia ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad por Virg lio Afonso da Silva S o Paulo Malheiros Editores 2008 p 425 48 quaisquer outras formas de discrimina o vale destacar que essa norma atribui o direito subjetivo das pessoas n o serem discriminadas por quaisquer fatores incompat veis com a dignidade da pessoa humana O entendimento sobre a dimens o negativa do princ pio geral da igualdade que importa a proibi o de qualquer discrimina o implica delimitar o conceito sem ntico de discrimina o definido atualmente sempre com conota o negativa e em oposi o neutralidade do conceito de diferencia o Nesse sentido inclusive Wilson Steinmetz manifesta se na sem ntica atual da linguagem dos direitos fundamentais discrimina o n o um termo neutro e n o se confunde ao menos in totum com o conceito de diferencia o Discrimina o denota sempre distin o exclus o restri o ou
2. 41 direito com um determinado conte do sendo o conceito de restri o substitu do pelo conceito de limite Nas palavras de Martin Borowski os defensores da teoria externa da restri o de direitos fundamentais pressup em a existencia de dos objetos jur dicos diferentes El primer objeto es el derecho prima facie o derecho no limitado el segundo la restricci n de ese derecho Como resultado de la restricci n se obtiene el derecho definitivo o limitado E para os defensores da teoria interna existe desde un inicio el derecho con su contenido determinado Assim a ideia central da chamada teoria interna consiste na defini o dos limites de cada direito como algo interno ao pr prio direito limites imanentes cuja fixa o um processo interno decorrente da rela o de unidade entre o conte do e os intr nsecos limites do direito constitucional que n o se define e nem se influencia por aspectos externos Para esses te ricos os limites decorreriam da pr pria substancializa o dos direitos fundamentais como disp e Jorge Reis Novais Os limites n o s o elementos externos legitimadores de interven es ablativas no conte do dos direitos fundamentais mas sim concretiza es da sua subst ncia jur dica fronteiras do seu mbito de garantia constitucional reveladas a partir de dentro do direito ou seja limites imanentes aos direitos fundamentais cuja eventual positiva o na qualidad
3. O trabalho subordinado passou ser visto como o melhor modo e natural de se viver como uma oportunidade para as pessoas livremente terem acesso riqueza pela mobilidade social Essa ideologia se propaga t o fortemente que aqueles que n o se conformam ao padr o capitalista n o aderindo ao estilo de vida de trabalhador subordinado passam a ser rotulados de vadios e restam exclu dos socialmente como bem pontua Wilson Ramos Filho sobre o trabalho como preceito moral Estigmizados o cio e a n o submiss o ao estatuto do salariado o trabalho subordinado se transmuda em imperativo moral por oposi o quelas condutas daqueles que resistem ao ingresso no modo de vida capitalista tidos como vadios como vagabundos ou como malandros Desse momento em diante ap s esse movimento de valoriza o e dignifica o do trabalho o trabalho e a pessoa que o executa passaram a estar umbilicalmente vinculadas de tal sorte que o trabalho escrevia Lotmar a pr pria vida do homem seus xitos seus fracassos suas aspira es seus perigos Esse um conceito filos fico e tico do trabalho que perdura contemporaneamente 141 MORAES FILHO Evaristo e MORAES Antonio Carlos Flores de Introdu o ao direito do trabalho 10 ed S o Paulo LTr 2010 p 45 142 RAMOS FILHO Wilson Direito Capitalista do Trabalho Hist ria Mitos e Perspectivas no Brasil S o Paulo LTr 2012 p 19 143 MORAES FILHO Evaristo e MORAES
4. forte pugnam pela aplicabilidade direta dos fundamentais nas rela es entre particulares de igual forma que se aplicam imediatamente nas rela es jur dicas entre cidad o Estado Quando se fala em aplicabilidade direta dos direitos fundamentais nas rela es entre particulares quer se dizer que da mesma forma como s o aplicados nas rela es entre o Estado e os cidad os n o necess ria nenhuma a o intermedi ria para que sejam tamb m aplic veis nas rela es interprivados Diversas s o as cr ticas e obje es teoria da efic cia imediata que iniciam com a inexist ncia de norma constitucional expressa que discipline essa aplicabilidade dos direitos fundamentais nas rela es interprivadas e perpassa a afronta ao princ pio da seguran a jur dica e aos princ pios democr ticos e da separa o de poderes j que a decis o sobre a vincula o dos particulares a direitos fundamentais de compet ncia do legislador e n o do juiz Nesse sentido entendem os adeptos da teoria da efic cia indireta em confronto com a concep o de vincula o direta dos particulares a direitos fundamentais que como na rela o entre particulares ambas as partes s o destinat rias de direitos fundamentais a tarefa prec pua de equilibrar os interesses seria do legislador infraconstitucional e somente de forma supletiva caberia a interven o do juiz que deveria se limitar a interpretar o direito infraconstitucional
5. o contra agentes privados que tenha cometido alguma ilegalidade ou ato que configure abuso de poder no caso de diretores de escolas particulares para exemplificar O mesmo ocorre no caso do habeas corpus quando particulares s o equiparados a agentes privados no caso de hospitais que n o liberam pacientes por falta de pagamento pelos servi os m dicos prestados As cr ticas tecidas a essas teorias dirigem se s premissas da teoria estatista por verificar que elas se confrontam tanto com a teoria da efic cia direta quanto da efic cia indireta quer porque a ao propor uma efic cia direta das normas fundamentais nas rela es entre particulares ela se op e teoria da efic cia indireta b ao deslocar o problema para o mbito das rela es entre indiv duos para o Estado ela se op e teoria da efic cia direta e ainda c ao tratar os direitos fundamentais exclusivamente como direitos de defesa como limites do poder do e STEINMETZ Wilson A vincula o dos particulares a direitos fundamentais S o Paulo Malheiros 2004 p 178 3 SARLET Ingo Wolfgang Direitos Fundamentais e Direito Privado algumas considera es em torno da vincula o dos particulares aos direitos fundamentais In org A constitui o concretizada construindo pontes com o p blico e o privado Porto Alegre Livraria do Advogado 2000 p 134 3 SILVA Virg lio Afonso da A constitucionaliza o do direito Os direitos fundamentais nas re
6. o de organiza o de empresas enxutas organizadas em projetos fundadas no aumento da autonomia de todos os assalariados em contrariedade ao princ pio hier rquico gestadas por l deres carism ticos e movidas pela satisfa o do cliente como valor supremo Ao desmontar o princ pio hier rquico das empresas tem se a ideia de que as empresas se tornaram mais flex veis inovadoras e competentes e por conseguinte os executivos como eram referenciados no segundo esp rito do capitalismo perderam espa os porque suas imagens ficaram vinculados imagem de burocracia A ideia desse esp rito do capitalismo a de que o engajamento dos trabalhadores ao objetivo das empresas e do capitalismo ocorra sem que seja necess rio se recorrer for a Nesse discurso a ordem claramente dada por um l der de vis o e cada um sabe o que precisa ser feito no trabalho em grupo devendo cada empregado fazer a sua autogest o o que justificaria imputar a responsabiliza o aos empregados pelos seus desempenhos profissionais Este novo sistema de controle difuso das performances individuais potencializa a 28 RAMOS FILHO Wilson Trabalho e Regula o o direito capitalista do trabalho e as crises econ micas In RAMOS FILHO Wilson coord Trabalho e Regula o no Estado constitucional Curitiba Juru 2010 p 363 364 219 Luc Boltanski e ve Chiapello no livro O novo esp rito do capitalismo explicam as inova es a
7. o entre os direitos fundamentais protegidos e suas restri es e ainda a necess ria fundamenta o para a prote o e a restri o de direitos fundamentais Para tanto faz se necess rio compreender qual o conceito e extens o do suporte f tico de tais direitos fundamentais o que se revela importante independente da forma de aplica o de tais direitos quer seja sob a forma de subsun o sopesamento concretiza o ou outra forma argumentativa A forma de aplica o dos direitos fundamentais subsun o sopesamento concretiza o ou outras depende da extens o do suporte f tico as exig ncias de fundamenta o nos casos de restri o a direitos fundamentais dependem da configura o do suporte f tico a pr pria possibilidade de restri o a direitos fundamentais pode depender do que se entende por suporte f tico a exist ncia de colis es entre direitos fundamentais s vezes tida como pac fica em muitos trabalhos e decis es judiciais depende tamb m de uma precisa determina o do conceito de suporte f tico di Frise se que a t cnica de solu o de casos pr ticos que demandam o exerc cio de direitos fundamentais quer na rela o entre cidad o cidad o e cidad o Estado demanda o conhecimento de mbito de prote o o que tamb m fora objeto de destaque por Pieroth e Schlink 3 SILVA Virg lio Afonso da Direitos Fundamentais conte do essencial restri es e efic cia Malhei
8. o por antiguidade ou merecimento pelos crit rios definidos pelos seus superiores trabalham sem apropria o do cargo e em separa o absoluta dos meios administrativos submetem se ao sistema rigoroso e homog neo de disciplina e de controle do servi o Essa reestrutura o dos processos produtivos do capitalismo com a reorganiza o administrativa percebe se nos pa ses de capitalismo central com a continuidade da interven o estatal na regula o das rela es sociais mantendo as compensa es legais dos ideais doutrinas fordistas e tayloristas e incluindo novas pol ticas compensat rias mormente vinculadas s remunera es vari veis Entretanto no Brasil esse segundo esp rito do capitalismo fora marcado pela manuten o do modelo corporativista e pela estagna o e regress o dos conte dos das normas estatais tutelares aos trabalhadores devido institui o do regime ditatorial militar Nesse forma de organiza o estatal a ades o ao regime capitalista 212 WEBER Max Economia e Sociedade Vol p 141 213 Ibidem p 145 Nesse contexto Max Weber cita tend ncia plutocratiza o processo muito extenso de qualifica o profissional o que se denomina tamb m de empregabilidade 80 n o precisaria mais se fazer pelas vias legais O capitalismo legitimava se pela trucul ncia policial e militar No per odo da ditadura militar brasileiro apoiado politicamente pelo empresariado nacional
9. 128 CONSIDERA ES FINAIS nn ir reeeereecasaneeereeseneesrereransa 133 REFER NCIAS BIBLIOGR FICAS terrenas 136 Ago Art Cc CDC CF CLT CPC Dez FGTS IBGE Jan Nov OIT Out PLR Set SUS TRT TST LISTA DE SIGLAS Agosto Artigo C digo Civil C digo de Defesa do Consumidor Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil Consolida o das Leis do Trabalho C digo de Processo Civil Dezembro Fundo de Garantia do Tempo de Servi o Instituto Brasileiro de Geografia e Estat stica Janeiro Novembro Organiza o Internacional do Trabalho Outubro Participa o nos Lucros e Resultado Setembro Sistema nico de Sa de Tribunal Regional do Trabalho Tribunal Superior do Trabalho RESUMO O tema da presente pesquisa a an lise da discrimina o na fase pr contratual na rela o de emprego com o objetivo de averiguar quais s o as diferencia es leg timas e ileg timas feitas nos processos de recrutamento e sele o para celebra o de contrato de trabalho considerando a efic cia dos direitos fundamentais ao trabalho e ao tratamento ison mico do empregado em face da liberdade contratual negativa do empregador A resolu o da problem tica depende da compreens o da constitucionaliza o do Direito e da efic cia horizontal dos direitos fundamentais com o objetivo de averiguar se na rela o entre particulares um
10. CONTRATO AUS NCIA DE EFETIVA POLICITA O Inviabilidade de indeniza o por danos morais e materiais Mat ria f tica S mula n 126 TST Decis o denegat ria Manuten o O TRT consignou que as tratativas preliminares realizadas entre as partes n o se revestiram de efetivo compromisso e ainda que n o houve qualquer formaliza o concreta de uma proposta de futura contrata o sendo indevida a indeniza o pela expectativa de enlace trabalhista frustrado Com efeito no caso concreto a pr negocia o n o ultrapassou o campo da reflex o e ou cogita o sobre uma poss vel ainda que prov vel contrata o da reclamante Atente se no presente caso que sequer ocorreu a realiza o de exames admissionais ou a entrega de documentos pessoais fatos que em tese poderiam levar configura o de uma conduta il cita e justificar a expectativa de contrata o frustrada pass vel de indeniza o Contudo n o se pode exagerar a possibilidade de ocorr ncia dessas situa es indenizat rias envolventes ao pr contrato que afinal um m nimo de expectativa das partes naturalmente surge quando elas se aproximam para iniciar ou desenvolver concerta es em dire o a uma proposta contratual Portanto da pr pria natureza desse tipo de fase a gera o razo vel E regular De certo n vel de expectativas e frustra es entre as partes N o h falar pois em viola o do art 422 do CCB 02 neste caso Assim n
11. o com o Estado Diversamente do Brasil ocorre em Portugal por exemplo cuja Constitui o possui uma regra textual sobre essas vincula es no seu art 18 1 com o seguinte teor Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos liberdades e garantias s o directamente aplic veis e vinculam as entidades p blicas e privadas Ocorre que mesmo nesse caso da Constitui o Portuguesa em que h suporte textual normativo expl cito sobre a efic cia horizontal dos direitos fundamentais supera se t o somente a quest o da vincula o ou n o dos particulares mas persiste a d vida 12 Nesse sentido Virg lio Afonso da Silva explica que a simples prescri o constitucional de que as normas definidoras de direitos fundamentais ter o aplica o imediata n o diz absolutamente nada sobre quais rela es jur dicas sofrer o seus efeitos ou seja n o traz ind cios sobre o tipo de rela o que dever ser disciplinada sobre direitos fundamentais In A constitucionaliza o do direito Os direitos fundamentais nas rela es entre particulares S o Paulo Malheiros 2008 p 58 13 SARLET Ingo Wolfgang Direitos Fundamentais e Direito Privado algumas considera es em torno da vincula o dos particulares aos direitos fundamentais In org A constitui o concretizada construindo pontes com o p blico e o privado Porto Alegre Livraria do Advogado 2000 p 140 10 sobre a amplitude desta aplicabilidade
12. o e concretiza o Tese doutorado Universidade Federal do Paran Curitiba 2009 Dispon vel em lt http dspace c3sl ufpr br dspace bitstream handle 1884 20912 0 20direito 20ao 20trabalho 20como 20direito o20humana 20e 20fundamental leonardo 20w andelli pdf sequence 1 gt Acesso em 17 ago 2012 141 AVAL DO ORIENTADOR Eu Paulo Ricardo Schier professor orientador da mestranda Ana Paula Nunes Mendon a autorizo o dep sito da disserta o intitulada Direitos Fundamentais nas rela es entre particulares discrimina o na fase pr contratual na rela o de emprego Curitiba 31 de janeiro de 2013 Prof Dr Paulo Ricardo Schier Professor orientador
13. o n 111 da OIT excluiu se tamb m do conceito de discrimina o as medidas especiais de prote o ou de assist ncia previstas em outras conven es ou recomenda es adotadas pela Confer ncia Internacional do Trabalho Assim sendo e considerando a ado o da teoria dos direitos fundamentais prescrita nos cap tulos iniciais seguem considera es preliminares sobre a discrimina o na fase pr contratual em rela o a sexo cor ra a origem estado civil idade e contra o deficiente As conceitua es ser o redigidas sinteticamente com o fim de compreender quais s o as segrega es sem analisar cada uma das diferencia es com a profundidade que cada um dos fatores demanda por n o ser o objetivo principal deste estudo A primeira proibi o expressa no artigo 7 da CF e no art 1 da Lei n 9 029 95 veta a discrimina o em raz o do sexo o que imp e a reflex o sobre a discrimina o feminina masculina e por orienta o sexual Em rela o discrimina o da mulher faz se necessariamente situar historicamente no per odo da industrializa o europ ia ocorrida nos s culos XVIII e XIX a superexplora o do trabalho da mulher e das crian as chamadas de meias for as ocorrida principalmente na Inglaterra e na Fran a raz o pela qual as primeiras leis trabalhistas publicadas na Europa foram destinadas prote o da mulher Na Inglaterra exemplificativamente houve a publica o do Coal Minig Act
14. que a subjetividade do m todo permite a an lise da boa apar ncia e fazer com naturalidade perguntas que dizem respeito intimidade e vida privada do candidato e que em nada influenciam na execu o das tarefas O empregado constrangido e necessitando do emprego pode se ver compelido a formatar se aos padr es de conduta indicados nos meios midi ticos como adequados e a responder as perguntas alheias s fun es laborais Essas perguntas il citas n o necessitariam ser respondidas como assevera Vanessa Karam de Chueiri Sanches perguntas sobre a vida sexual do candidato sua op o pol tica ou religiosa sobre a sua vida pessoal sobre seus lazeres e divers es poder o ser respondidas de forma incompleta ou sequer respondidas At mesmo as qualifica es t cnicas com car ter eliminat rio exigidas costumeiramente dos candidatos tidas com naturalidade por vezes n o se legitimam como a habitual exig ncia de dom nio de l ngua estrangeira mormente a l ngua inglesa feita inclusive por empresas e entidades que possuem atividades localizadas sem nenhum neg cio internacional ou atividade que demande o uso de outra l ngua que n o o vern culo nacional Nessas circunst ncias as exig ncias t cnicas podem ser inclusive um meio para segregar aqueles que tiveram menos acesso educa o ou seja os mais desfavorecidos economicamente Ainda poss vel ferir se direitos fundamentais dos candidatos na solici
15. s rela es privadas 324 art 2 Considera se empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econ mica admite assalaria e dirige a presta o pessoal de servi o BRASIL Decreto Lei n 5 452 de 1 de maio de 1943 Aprova a Consolida o das Leis do Trabalho Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 decreto lei del5452 htm gt Acesso em 8 jan 2013 325 art 3 Considera se empregado toda pessoa f sica que prestar servi os de natureza n o eventual a empregador sob a depend ncia deste e mediante sal rio Ibidem 122 Para Virg lio Afonso da Silva adota se portanto em regra a efic cia indireta dos direitos fundamentais Somente nas situa es em que n o h media o legislativa ou nas quais a lei mostra se insuficiente a solucionar o caso concreto aplicar se ia a teoria da efic cia direta dos direitos fundamentais Nesta hip tese o autor entende que a tens o entre a autonomia privada e os direitos fundamentais n o se resolve pelo m todo de sopesamento porque a autonomia privada caracteriza se por ser um princ pio formal que d validade aos atos de manifesta o dos particulares mesmo quando h restri o de direitos fundamentais possuindo natureza de princ pio formal conquanto que os princ pios fundamentais possuem natureza de princ pio material Virg lio Afonso da Silva defende que os par metros para a delimita o do peso da auto
16. 115 Ibidem p 114 3 STEINMETZ Wilson A vincula o dos particulares a direitos fundamentais S o Paulo Malheiros 2004 p 58 fundamentais b os particulares s o titulares da autonomia privada e valem se dela para autodeterminar se e autovincular se e c os particulares n o podem dispor de viol ncia legal Estado para impor se porque essa uma compet ncia exclusiva do Rememora se por fim que esse cap tulo inicial cinge se ao estudo dos efeitos das normas constitucionais nas rela es interprivadas com vistas a sua incid ncia nas rela es de trabalho mormente nos casos de discrimina o na fase pr contratual e ao final do estudo se descer a algum n vel de concretiza o buscando correlacionar esse aporte te rico para casos de aplica o pr tica de vincula o de particulares a direitos fundamentais na fase pr contratual da rela o de emprego considerando a efic cia do direito fundamental ao tratamento ison mico do empregado em face da liberdade contratual negativa do empregador 1 1 CONCEP ES DOUTRIN RIAS SOBRE A EFIC CIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS AOS PARTICULARES Como supra anunciado o estudo sobre os efeitos dos direitos fundamentais nas rela es entre particulares complexo e controverso e n o pode ser simplificado com a pura transposi o da teoria dos efeitos dos direitos fundamentais nas rela es entre cidad o Estado s rela es particulares Sendo assim o
17. 3 Com isso Bydlinski chega conclus o de que Nipperdey principal defensor do modelo de aplicabilidade direta e D rig principal defensor do modelo de efeitos indiretos concordam no ponto mais importante ainda que os direitos fundamentais produzam efeitos nas rela es privadas e nesse sentido vinculem os indiv duos nessas rela es certo que esses efeitos n o podem ser absolutos sen o a autonomia privada desapareceria por completo Nesse sentido preciso conciliar os direitos fundamentais de um lado e a liberdade individual especialmente a autonomia privada de outro Na concilia o desses dois campos antag nicos ambos o direito fundamental em quest o e a autonomia privada ter o que ser relativizados In Ibidem p 143 27 considerar o material normativo porque seria este o condicionador da op o pelos n veis Ou seja a escolha pela aplica o dos pressupostos te ricos da efic cia direta ou indireta n o dependeria apenas da argumenta o mas da exist ncia ou n o de media o legislativa entre os direitos fundamentais e a rela o entre particulares Desse ponto de partida o modelo adequado de Virg lio Afonso da Silva se constitui sob os seguintes pilares O primeiro direitos fundamentais s o princ pios e sendo assim s o mandamentos de otimiza o pelo que extrapolam o limite da rela o entre indiv duo Estado para irradiar efeitos nas rela es interprivadas S o nor
18. 331 SOUTO MAIOR Jorge Lu s An ncios de empregos discrimina o e responsabilidade Dispon vel em lt http www amdjus com br doutrina trabalhista 140 htm gt Acesso em 5 jan 2013 332 VIANA M rcio T lio O dia a dia do juiz e as discrimina es que o acompanham In VIANA M rcio T lio RENAULT Luiz Ot vio Linhares Discrimina o estudos S o Paulo LTr 2000 p 271 274 127 exame admissional o qual constatou ser o autor portador de s filis de modo que logo em seguida no momento em que o obreiro participava da palestra de integra o s 15h do mesmo dia foi lhe comunicado acerca do cancelamento de sua contrata o pela incompatibilidade do labor que seria exercido com a doen a diagnosticada Com base no princ pio da primazia da realidade e da aus ncia de efetiva presta o de servi o deve se entender que n o houve de fato contrata o e com isso esse ato por si s n o pode ser reputado como caracterizador de dano moral na medida em que n o existiu inten o alguma de discriminar o reclamante pois a fun o para a qual seria contratado exige a aus ncia de doen as infecto contagiosas manuseio de alimentos in natura para consumo TRT 23 R RO 0000379 75 2012 5 23 0091 Primeira Turma Rel Des Edson Bueno DEJTMT 13 12 2012 P g 41 Trata se portanto de uma leitura coerente com a constru o jur dico constitucional sobre o princ pio geral da igualdade e n o de sua afronta N
19. Antonio Carlos Flores de Introdu o ao direito do trabalho 10 ed S o Paulo LTr 2010 p 44 58 nesse cen rio da valoriza o tica do trabalho subordinado que se correlacionar nesse trabalho o direito ao trabalho que existe antes de sua regulamenta o jur dica ao direito do trabalho como instrumento de regulamenta o social no sistema justrabalhista brasileiro que permite a exist ncia formalizada do direito ao trabalho digno verdadeira ess ncia do homem Ressalva se tamb m que o direito ao trabalho como direito fundamental n o pode ser confundido t o somente com o dever de trabalhar ou com a liberdade de profiss o ou ainda com o direito a trabalhar embora esses conceitos jur dicos tenham pontos de conex o Nesse sentido Gabriela Neves Delgado destaca O direito fundamental ao trabalho digno n o pode ser confundido com o direito de trabalhar muito menos com o direito de escolher um trabalho porque esses direitos pertencem esfera da liberdade ou seja da faculdade individual de cada ser humano O dever de trabalhar n o est expresso na Constitui o Federal de 1988 e n o h nenhuma san o jur dica quele que n o o fa a n o obstante exista toda ideologia contempor nea de que aquele que n o trabalha n o se insere socialmente A liberdade de profiss o e o direito a trabalhar s o conceitos vinculados ao direito de liberdade de exerc cio profissio
20. E se at mesmo no direito lusitano a despeito da expressa previs o de uma vincula o das entidades privadas n o se registra um consenso quanto sua forma e intensidade o que n o dizer na ordem jur dica p tria onde tal tema para al m da inexist ncia de dispositivo similar sequer tem recebido salvo algumas exce es a merecida aten o pela doutrina e pela jurisprud ncia Entretanto destaque se que no presente estudo os direitos fundamentais referenciados tamb m est o no mbito social trabalhista e muitos deles constam expressamente do art 7 da Constitui o Brasileira o que diminui nesse caso a discuss o do se haveria ou n o efic cia horizontal dos direitos fundamentais nessas rela es interprivadas Entretanto incide tamb m na rela o empregat cia em todas as suas fases outros direitos fundamentais al m daqueles expressos no art 7 da CF mormente aqueles expressos no rol do art 5 da CF o que demanda a reflex o sobre a aplicabilidade de tais direitos nas rela es de emprego Permanece de todo modo a discuss o de como ou de que modo se resolve a tens o entre o direito a igualdade e n o discrimina o do empregado e o direito a liberdade e n o contrata o do empregador Para compreens o dos modelos da efic cia horizontal dos direitos fundamentais faz se necess rio partir do pressuposto de que os efeitos podem ocorrer de duas formas distintas a na produ o legislativa e b
21. Trad por Carlos Bernal Pulido Bogot Universidad Externado de Col mbia 2003 p 117 199 ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad por Virg lio Afonso da Silva S o Paulo Malheiros Editores 2008 p 399 45 sempre estar vinculado finalidade que se objetiva com o tratamento des igual Nas palavras de Celso Ant nio Bandeira de Mello As discrimina es s o recebidas como compat veis com a cl usula igualit ria apenas e t o somente quando existe um v nculo de correla o l gica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto e a desigualdade de tratamento em fun o dela conferida desde que tal correla o n o seja incompat vel com interesses prestigiados na Constitui o O direito geral igualdade consta expressamente da Constitui o Federal tanto do pre mbulo como de suas normas apresentando se tanto como um princ pio estruturante do pr prio Estado Democr tico de Direito quanto na condi o de norma impositiva de tarefas para o Estado al m de ser a pedra angular no neoconstitucionalismo O direito geral igualdade vincula todo o Poder P blico cabendo ao Poder Legislativo observ lo na elabora o de normas igualando ou desigualando pessoas coisas ou situa es por justifica o racional e pelo princ pio da proporcionalidade bem como proibindo a discrimina o na edi o de normas At mesmo porque n o s perante a norma posta
22. a perpetua o das malfadadas discrimina es que impedem o desenvolvimento econ mico e social Espera se assim ter dado o contributo para o constante aperfei oamento das pesquisas que pugnam pela defesa e aplicabilidade dos direitos fundamentais que paulatinamente modificam as pr ticas dos operadores do Direito e melhoraram as rela es sociais 136 REFER NCIAS BIBLIOGR FICAS ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad por Virg lio Afonso da Silva S o Paulo Malheiros Editores 2008 ALVES Aline Cristina A igualdade de g nero e o direito laboral o caso do art 384 da CLT In RAMOS FILHO Wilson Coord Trabalho e regula o as lutas sociais e as condi es materiais da democracia Belo Horizonte F rum 2012 AMARAL NETO Francisco dos Santos A liberdade de iniciativa econ mica fundamento natureza e garantia constitucional In TEPEDINO Gustavo FACHIN Luiz Edson org Obriga es e contratos obriga es estrutura e dogm tica S o Paulo Revista dos Tribunais 2011 BARROS Alice Monteiro de Curso de direito do trabalho 6 ed S o Paulo LTr 2010 BARROSO Lu s Roberto Curso de direito constitucional contempor neo os conceitos fundamentais e a constru o do novo modelo 3 ed S o Paulo Saraiva 2011 BOLTANSKI Luc e CHIAPELLO ve O novo esp rito do capitalismo Trad por Ivone C Benedetti S o Paulo WMF Martins Fontes 2009 BOROWSKI Martin La estru
23. coer o e coes o social eis que o controle do tempo est necessariamente inclu do no processo de forma o de uma determinada vontade coletiva para um determinado fim pol tico Ao fixar o tempo para o trabalho e o tempo para o n o trabalho e em seguida ao transformar o tempo de n o trabalho em tempo de consumo resta estabelecido um modo de vida uma dire o sociedade Com o capitalismo o tempo se converteu em ponto de refer ncia de toda racionalidade econ mica uma vez que todas as categoias relacionadas ao resultado econ mico passam a ser medidas atrav s do tempo Em rela o ao controle parcelar do tempo destaque se a ideologia do m todo econ mico de produ o capitalista intitulado de Taylorismo baseado na disciplina e no controle dos processos produtivos Em linhas gerais o Taylorismo primitivo desse primeiro esp rito do capitalismo tinha como premissa a decomposi o do trabalho em opera es elementares na an lise das tarefas essenciais na subtra o dos movimentos sup rfluos e por conseguinte na avalia o do tempo necess rio para realiza o de cada fase do processo produtivo com seus respectivos custos Assim caberia ao empregado produzir conforme essa m trica tendo uma refer ncia de trabalho feito por um homem m dio o trabalhador seria respons vel pela manuten o do seu contrato de trabalho ou a sua promo o podendo cair no contingente do ex rcito de reserva se pr
24. contratuais das condi es de trabalho pelo empregado A contr rio senso quando a economia do pa s vai bem e h muita oferta de trabalho e o empregador se v com dificuldade de encontrar m o de obra obriga se a melhorar a sua capacidade de conv vio com as diferen as e as discrimina es diminuem aumentando tamb m a possibilidade do empregado promover negocia es contratuais O mesmo racioc nio aplica se em rela o aos empregados que sabem fazer trabalhos considerados simpl rios de f cil execu o ou mesmo aqueles t cnicos de um conhecimento cujo mercado j esteja saturado de profissionais os quais estar o sujeitos a maiores restri es il citas e com menor poder de barganha nas negocia es os quais obviamente carecem de maior prote o estatal 26 As negocia es contratuais das condi es de trabalho a que se refere n o abarca a ren ncia dos direitos fundamentais e sim as situa es negoci veis tais como o sal rio o hor rio e local de trabalho exemplificativamente 95 Diversamente destes os altos empregados ou t cnicos com conhecimentos especializados singulares ou comuns mas muito solicitados tornam se candidatos a empregos que possuem mais autonomia para renunciar a direitos fundamentais na fase pr contratual bem como mais autonomia para negociar as condi es contratuais Tem se nesta fase pr contratual portanto uma not ria vincula o entre o aspecto econ
25. de 1842 proibindo o trabalho da mulher em locais subterr neos da Factory Act de 1844 proibindo trabalho noturno e limitando a jornada das mulheres em 12 horas e do Factory and Workshop Act de 1848 que proibiu o labor de mulheres em locais perigosos e insalubres As leis que se seguiram foram construindo tamanhas 274 BRASIL Decreto 62 150 de 19 de janeiro de 1968 Promulga a Conven o n 111 da OIT sobre discrimina o em mat ria de emprego e profiss o Dispon vel em lt http nww6 senado gov br legislacao ListaTextoIntegral action id 92814 gt Acesso em 2 jan 13 29 BRASIL Decreto 62 150 de 19 de janeiro de 1968 Promulga a Conven o n 111 da OIT sobre discrimina o em mat ria de emprego e profiss o Dispon vel em lt http nww6 senado gov br legislacao ListaTextolntegral action id 92814 gt Acesso em 2 jan 13 9 ALVES Aline Cristina A igualdade de g nero e o direito laboral o caso do art 384 da CLT In RAMOS FILHO Wilson Coord Trabalho e regula o as lutas sociais e as condi es materiais da democracia Belo Horizonte F rum 2012 p 22 105 diferencia es ao trabalho da mulher que fez com que se institucionalizasse uma divis o sexual do trabalho natural que marca uma diferen a onde n o existe Criou se uma segrega o estrutural iniciada no processo de educa o e forma o para o trabalho que ainda gera reflexos na sociedade atual Essas leis protecionistas
26. de servi o j regulamentado e g previs o de adicional para atividades penosas pendente de regulamenta o Por seu turno dentre as normas flexibilizadoras t picas para aplica o dos modos de gest o p s fordistas e p s tayloristas vale citar as seguintes constitucionaliza es a manuten o da possibilidade de den ncia do contrato sem justa causa mediante o pagamento da indeniza o compensat ria nos moldes do sistema do FGTS b possibilidade de pagamento de diferentes sal rios com a amplia o do conceito de participa o nos lucros 22 RAMOS FILHO Wilson Trabalho e Regula o o direito capitalista do trabalho e as crises econ micas In RAMOS FILHO Wilson coord Trabalho e Regula o no Estado constitucional Curitiba Juru 2010 p 374 89 J na regula o dos direitos coletivos do trabalho a Constitui o Federal mant m o corporativismo t pico do primeiro esp rito do capitalismo com as restri es da ditadura militar acrescido da estrat gia de debilitamento do contrapoder sindical pelo desest mulo a sindicaliza o dos empregados constituindo se como uma evidente ideia do capitalismo descomplexado Na Constituinte de 1988 n o se realizou a reforma sindical por resist ncia do empresariado Entretanto tamb m n o se realizou a reforma trabalhista por resist ncia popular e dos trabalhadores Em apertada s ntese esse pensamento reflete o contexto das normas de trabalh
27. especialmente dos estados nordestinos em dire o aos centros urbanos de S o Paulo ou do Rio de Janeiro ee Informa o veiculada no site da Folha de S o Paulo em 14 DEZ 2012 Dispon vel em lt http www 1 folha uol com br cotidiano 1168874 dilma vai criar cota para negro no servico publico shtml gt Acesso em 4 jan 2013 2 Tanto a refer ncia aos dados do Minist rio da Justi a quanto refer ncia imigra o peruana e boliviana foram extra das de not cia publicada no site do TST em 04 08 2012 Dispon vel em lt http www tst jus br home asset publisher nD3Q content o trabalhador estrangeiro no brasil gt Acesso em 4 jan 2018 111 tamb m not ria a discrimina o contra estas pessoas rotuladas por vezes de sertanejos caipiras para bas em alus o por certo ao Estado da Para ba e os guabirus sub ra a que estaria a nascer no interior do Estado do Cear em face das necessidades alimentares resultando no raquitismo e na atrofia o cerebral De todo modo inconteste que n o h superioridade ou inferioridade em nenhuma pessoa pelo simples fato de ser proveniente de determinado lugar n o havendo raz es para se diferenciar o trabalhador pelo fato de ser proveniente de determinado local A discrimina o em raz o do estado civil do empregado refere se proibi o do empregador valer se da sua liberdade contratual negativa para n o contratar determinado trabalhador pelo fato d
28. nas rela es jur dicas entre os particulares A partir disso vejam se os fundamentos constru dos pelas diversas teorias que sustentam in diretamente ou negam quaisquer efeitos dos direitos fundamentais nas rela es entre os particulares 1 2 MODELOS TRADICIONAIS Apresentar se nesse subcap tulo as vertentes dos modelos tradicionais sobre a efic cia horizontal dos direitos fundamentais tecendo os principais 14 SARLET Ingo Wolfgang Direitos Fundamentais e Direito Privado algumas considera es em torno da vincula o dos particulares aos direitos fundamentais In org A constitui o concretizada construindo pontes com o p blico e o privado Porto Alegre Livraria do Advogado 2000 p 120 11 argumentos e as principais cr ticas da teoria da efic cia direta imediata da teoria da efic cia indireta mediata e da teoria da converg ncia estatista e do State Action como premissa para compreens o do modelo integrador que seguir de m todo para an lise do problema da presente pesquisa 1 2 1 Teoria da efic cia direta Imediata A teoria da efic cia direta foi pioneiramente defendida por Hans Carl Nipperdey aplicada no Tribunal Federal do Trabalho da Alemanha com a concep o de que os direitos fundamentais t m aplicabilidade direita s rela es interprivadas com efeitos absolutos isto sem a intermedia o do Estado por meio de produ o legislativa ou sem a necessidade de que o int rpr
29. no quarto cap tulo que se tratar de unificar todas as informa es postas nos cap tulos antecedentes definindo se um m todo de an lise das diferencia es l citas e il citas na fase pr contratual da rela o de emprego na tentativa de apresentar um meio de solucionar as tens es entre liberdade contratual negativa do empregador e o direito igualdade e ao trabalho digno do empregado A aplica o do m todo importar a invers o do nus probat rio o que tamb m ser referenciado no cap tulo As considera es finais cont m uma s ntese das exposi es te ricas feitas nos cap tulos do trabalho e uma breve manifesta o pessoal sobre o tema visando desse modo a contribuir com a investiga o sistem tica para o constante aperfei oamento do tema e combate discrimina o nos processos de recrutamento e sele o que antecedem celebra o do contrato de trabalho pugnando pela concretude do direito geral igualdade para a efetividade do princ pio democr tico 1 EFIC CIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS O estudo da constitucionaliza o do Direito assim entendido como a irradia o dos efeitos das normas constitucionais aos outros ramos do Direito ainda muito incipiente no Brasil A doutrina e a jurisprud ncia constitucional p tria ainda tendem a concentrar a aten o nos efeitos dos direitos fundamentais na rela o existente entre o cidad o e o Estado tratando com menos intensidade os e
30. o constru o gerentes e engenheiros de obras gera o de energia gerentes agr colas agroneg cio gerente de planejamento tribut rio impostos indiretos gerente de planejamento tribut rio planejamento internacional gerente de vendas para Am rica Latina tecnologia engenheiros especializados em cloud computing tecnologia gerentes de servi os tecnologia gerente de vendas educa o editorial Dispon vel em lt http exame abril com br carreira noticias os profissionais raros no brasil 2 gt Acesso em 3 jan 2013 248 Reitere se que n o se est a defender a negocia o ou ren ncia de direitos dos trabalhadores incidentes na fase contratual propriamente dita e que s o irrenunci veis O objeto de estudo a concess o de tratamentos diferenciados l citos e il citos aos empregados na fase pr contratual de recrutamento e sele o 96 empregadores discriminadores cabendo tamb m impressa a responsabilidade de evitar a divulga o de tais an ncios Nas din micas de grupo o empregado pode ver o direito igualdade e tamb m outros direitos de personalidade tais como o direito de imagem ou de intimidade ser restringido e ofendido ao ser colocado em um grupo juntamente com outros candidatos geralmente desconhecidos tendo que desenvolver tarefas e se expor A t cnica facilmente pode se tornar abusiva at mesmo porque o interesse do entrevistador pode ser excluir o mais t mido
31. o de obra no sistema produtivo de ac mulo de capital N o se desmerece o fato de que essas garantias estatais tamb m decorreram das reivindica es sociais oriundas dos movimentos 20 RAMOS FILHO Wilson Trabalho e Regula o o direito capitalista do trabalho e as crises econ micas In RAMOS FILHO Wilson coord Trabalho e Regula o no Estado constitucional Curitiba Juru 2010 p 352 201 Ibidem p 352 76 dos trabalhdores 2 e que de fato s o capazes de minorar a explora o do empregado O que se defende que essa prote o estatal positivada no Direito do Trabalho n o serve t o somente ao fim de proteger o empregado hipossuficiente de uma rela o naturalmente desequilibrada Serve acima de tudo a legimitar um estilo de vida preconizado pelo capitalismo O Direito do Trabalho possui assim uma ambival ncia tutelar Tanto verdade que as ideologias e as concess es legais estatais que regulam as rela es de trabalho compensam e legitimam o modo de produ o capitalista pacificando as rela es sociais entre empregados e empregadores que os empres rios brasileiros inicialmente resistentes interven o estatal v o paulatinamente apreendendo a funcionalidade do Direito do Trabalho para fins de organiza o social A legisla o supostamente protecionista passa a ser utilizada como meio de justicar o capitalismo como o melhor estilo de vida em contraposi o aos comunismo sovi tico e a
32. o h como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto n o desconstitui a decis o denegat ria que subsiste por seus pr prios fundamentos Agravo de instrumento desprovido TST AIRR 119600 30 2009 5 04 0271 Terceira Turma Rel Min Mauricio Godinho Delgado DEJT 25 05 2012 P g 894 A hip tese da quebra da confian a negocial d ensejo responsabilidade civil pr contratual divergindo os doutrinadores quanto ao enquadramento e natureza da responsabilidade civil na fase pr contratual do direito do trabalho se seria contratual extracontratual ou sui generis Alice Monteiro de Barros defende a natureza extracontratual da responsabilidade civil pr contratual por entender que o que caracteriza a responsabilidade pr contratual o comportamento de uma das partes e n o o uniformes para a utiliza o no trabalho Com efeito o procedimento adotado pela reclamada gerou n o s a expectativa mas efetiva certeza de contrata o contrariando assim o princ pio da boa f objetiva consagrado no artigo 422 do C digo Civil o qual imp e aos contratantes um padr o de conduta tica orientada pelos valores da probidade honestidade e lealdade Decis o de origem ao reconhecer o dever de indenizar da reclamada Recurso da reclamada a que se nega provimento TRT 2 R RO 0000013 17 2012 5 02 0351 Ac 2012 1159595 Oitava Turma Rel Des Fed Sidnei Alves Teixeira
33. o imposto sindical e a representa o classista na Justi a do Trabalho 8 Wilson Ramos Filho critica essa ideologia ao dispor que No campo das rela es entre empregadores e empregados este sistema afirma que a efici ncia econ mica obrigaria as empresas e os Estados a precarizar direitos no mbito das rela es de emprego sob o argumento da inexist ncia de alternativa In RAMOS FILHO Wilson Direito Capitalista do Trabalho Hist ria Mitos e Perspectivas no Brasil S o Paulo LTr 2012 p 311 2 Wilson Ramos Filho conceitua a precariza o como o movimento pelo qual em sua ambival ncia caracter stica o Direito Capitalista do Trabalho diminui a prote o em algum aspecto dos direitos dos trabalhadores e passa a proteger de modo mais decidido os interesses dos empregadores como um todo ou de setores determinados das classes dominantes In Ibidem p 311 90 tempor ria e c a flexibiliza o da dura o do trabalho introduzindo o banco de horas e o contrato de trabalho a tempo parcial Al m da precariza o por interm dio do processo legislativo tamb m ocorreu a precariza o pela jurisprud ncia a partir do momento em que os tribunais passaram a rever leitura de normas jur dicas positivadas e sumular assuntos para atender aos postulados da doutrina neoliberal Alterou se o modo de interpretar o Direito porque os magistrados tamb m foram influenciados pelos terceiro esp rito do capitalismo e p
34. rem justificativas racionais e argumentativas condizentes com valores constitucionais De plano portanto n o ser leg tima a desequipara o aleat ria arbitr ria ou caprichosa H que se analisar a relev ncia e as justificativas das diferencia es fazendo uma adequa o entre meio e fim Nesse sentido Lu s Roberto Barroso ao tratar do conceito de isonomia e da necessidade de se estabelecer um crit rio para identificar quais s o as circunst ncias leg timas do tratamento desigual entende que poss vel fazer a compatibiliza o entre a regra ison mica e outros interesses constitucionalmente preservados o que exige entretanto a utiliza o da argumenta o e a ideia de proporcionalidade O tratamento desigual h de encontrar limites na razoabilidade para que seja leg timo Este limite poder vir expresso ou impl cito no texto constitucional e a concilia o que se faz necess ria exige a utiliza o de um conceito flex vel fluido como o de proporcionalidade j O racioc nio ora exposto ganha inclusive import ncia ao demandar argumenta o jur dica do julgador porque sabido que toda vez que se p e um caso de discrimina o an lise de qualquer indiv duo ou mesmo de um advogado um procurador um juiz n o h neutralidade filos fica E seria ing nuo imaginar que houvesse Cada ser humano cont m os seus conceitos e preconceitos e um n vel de sensibilidade para analisar a difere
35. 176 E que contemporaneamente em decorr ncia do dirigismo estatal que imp e a preval ncia das normas de ordem p blica sobre o princ pio da autonomia privada observa se que todo refor amento da ordem p blica implica restri o na autonomia da vontade sendo de assinalar se que em nossos dias vem se observando no mundo inteiro uma cada vez maior expans o do dom nio na ordem p blica e um cada vez mais acentuado estreitamento da participa o da autonomia da vontade No mbito dos contratos celebrados nas rela es entre particulares a autonomia privada exterioriza se por excel ncia na liberdade contratual ou liberdade negocial sendo o principal equivalente jur dico da liberdade de iniciativa 8 Apresenta se a liberdade negocial sob duas formas distintas a liberdade contratual positiva e b liberdade contratual negativa Em regra o particular que se vale da sua liberdade contratual positiva ou direito de contratar cede ou 174 art 421 A liberdade de contratar ser exercida em raz o e nos limites da fun o social do contrato BRASIL Lei 10 406 de 10 de janeiro de 2002 Institui o C digo Civil Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 leis 2002 L10406 htm gt Acesso em 6 jan 2013 179 BARROSO Lu s Roberto Curso de direito constitucional contempor neo os conceitos fundamentais e a constru o do novo modelo 3 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 392 178 PEREIRA Ca
36. A constitucionaliza o do direito Os direitos fundamentais nas rela es entre particulares S o Paulo Malheiros 2008 p 145 Ibidem p 146 Com esses fundamentos sustenta o autor que seu modelo afastaria as principais cr ticas feitas teoria da efic cia indireta ordem objetiva de valores e teoria da efic cia direta identidade do direito privado In Ibidem p 146 147 Ibidem p 147 28 autonomia privada e direitos fundamentais e para solucionar recorre ao conceito de princ pios formais O autor destaca que princ pios formais s o normas de validade n o normas de conduta S o os princ pios formais que fornecem raz es para obedi ncia a uma norma independentemente do conte do desta ltima Cita como principal exemplo o princ pio da compet ncia decis ria do legislador cujas decis es devem ser respeitadas na maior medida poss vel conforme as condicionantes f ticas e jur dicas do caso concreto independentemente de serem materialmente boas Assevera que esse princ pio formal da compet ncia decis ria do legislador garante uma liberdade de a o e de decis o sem a qual ficaria adstrito a ser um concretizador de direitos humanos Com fun o equivalente a essa Virg lio Afonso da Silva refere se autonomia privada defendendo a como princ pio formal que d validade aos atos de manifesta o de vontade dos particulares mesmo quando h restri o de direitos fundamentais de uma ou
37. Estado e aos particulares de respeitar proteger e satisfazer que configuram a sua dimens o objetiva 133 Para Jorge Reis Novais insustent vel a aplica o da teoria dos direitos fundamentais como princ pios nos termos defendido por Alexy enquanto direitos prima facie sujeitos a pondera o Para ele a an lise de pondera o demandaria a an lise de um contexto multifacetado Diferentemente do que ocorre nos direitos de liberdade n o se trata apenas de sopesar nos dois pratos da balan a os pesos do direito fundamental restringido num lado e dos bens que justificam a respectiva restri o no outro no caso dos direitos sociais ao peso material dos bens que se op em realiza o do direito social deveria ser acrescido o peso da escassez de recursos financeiros para realizar o direito social e o peso da dificuldade formal da reserva da compet ncia or amental do legislador Seria todo esse conjunto multifacetado e heterog neo a ser contrabalan ado com o direito social In NOVAIS Jorge Reis Direitos Sociais Teoria jur dica dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais Coimbra Coimbra 2010 138 Entende que a an lise da relev ncia dos direitos sociais em torno do princ pio da proibi o do retrocesso insustent vel porque a h pocas de escassez moderada de recursos que atrai a observ ncia da reserva do poss vel b um aparente retrocesso em determinado direito social pode se justifica
38. Federativa do Brasil de 1988 Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 constituicao constituicao htm gt Acesso em 5 jan 2013 167 STEINMETZ Wilson A vincula o dos particulares a direitos fundamentais S o Paulo Malheiros 2004 p 201 64 social por ser o aspecto din mico do modo de produ o capitalista Nas rela es interprivadas o princ pio da livre iniciativa o campo da autonomia privada sendo not ria a rela o existente entre eles manifesta a rela o instrumental entre o princ pio da liberdade de iniciativa econ mica e o da autonomia privada mais explicitamente da autonomia contratual express o jur dica da liberdade dos particulares de organizarem a atividade produtiva isto a liberdade dos particulares de decidir o que quanto como e onde produzir fato entretanto que o fato da autonomia privada ser princ pio formal do direito privado n o lhe confere o car ter absoluto ou ilimitado Chegou se no S culo XIX no per odo do Estado Liberal a creditar o maior valor a esse princ pio nas rela es interprivadas as quais se regiam pelos brocardos do pacta sunt servanda e do contractus est lex inter partes fundados na liberdade individual na igualdade formal e na garantia absoluta do direito de propriedade margem das rela es pol ticas ou constitucionais N o havia nesse per odo influ ncia do Direito Constitucional sobre o Direito Privado e sim uma
39. Fundamentais e Direito Privado algumas considera es em torno da vincula o dos particulares aos direitos fundamentais In org A constitui o concretizada construindo pontes com o p blico e o privado Porto Alegre Livraria do Advogado 2000 p 133 33 STEINMETZ Wilson A vincula o dos particulares a direitos fundamentais S o Paulo Malheiros 2004 p 176 20 estar protegidos pelos valores das garantias fundamentais se houvesse uma lei como bem explicita o Juiz Woods apud Steinmetz a nica forma pela qual uma pessoa privada pode privar a outra da igual prote o das leis por meio da pr tica de alguma ofensa contra as leis que protegem os direitos individuais Ocorre que a recente jurisprud ncia estadunidense j relativizou essa interpreta o cl ssica aceitando a efic cia horizontal dos direitos fundamentais na hip tese de a um particular exercer fun o estatal t pica b quando existem aspectos comuns suficientes para se imputar ao Estado a responsabilidade pela conduta do particular No Brasil essa teoria embora n o seja sustentada de modo expl cito j que o problema da efic cia horizontal n o tratado de forma sistem tica o fato que a jurisprud ncia p tria exp e argumentos em julgados de mandado de seguran a e de habeas corpus que se aproximam dessa teoria estadunidense Isso ocorre no mandado de seguran a quando por equipara o aos agentes p blicos aceita se a sua impetra
40. Institui es de direito civil v Ill Rio de Janeiro Forense 2009 p COELHO Luciano Augusto de Toledo Responsabilidade civil pr contratual em direito do trabalho S o Paulo LTr 2008 p 100 244 Idem 245 Ibidem p 101 94 Posto o alerta sobre a distin o entre fase pr contratual e pr contrato consigne se que no presente estudo tratar se somente sobre um m todo de interpreta o de diferencia es leg timas ou ileg timas de candidatos nas fases de recrutamento e sele o ou seja sobre a discrimina o ocorrida fase pr contratual sem tecer considera es sobre pr contrato 3 2 2 Pr ticas discriminat rias na fase pr contratual A resposta ao problema da presente pesquisa demanda a compreens o das costumeiras pr ticas e fatores discriminat rios perpetradas na fase pr contratual no direito do trabalho ou seja no momento do processo seletivo e das negocia es entre o empregado e o empregador A fase pr contratual constitui se um terreno f rtil para ocorr ncia de in meras ofensas a direitos fundamentais Fato que a discrimina o ocorre com mais intensidade quando a situa o econ mica do pa s est ruim o emprego est escasso e o ex rcito de reserva de trabalhadores est formado por um maior n mero de contingente Nesse cen rio al m de aumentarem as chances da fase pr contratual ser repleta de subjetividade e preconceito diminui se tamb m a capacidade de negocia es
41. PR CONTRATUAL MOTIVO DISCRIMINAT RIO PARA A N O CONTRATA O O dano pr contratual n o decorre da viola o do contrato de trabalho mas da ofensa a um dever de conduta por uma das partes ou seja ao princ pio da boa f objetiva que deve nortear toda e qualquer rela o jur dica conforme art 422 do C digo Civil Logo plenamente poss vel determinar a responsabilidade pr contratual quando uma pessoa faz negocia es com outra induzindo a a preparar se para ser contratada e depois injustificadamente deixa de celebrar a aven a Mais grave ainda quando a formaliza o do ajuste n o ocorreu motivada por fator de ordem discriminat rio No presente caso tenho que o reclamante se desincumbiu do nus de comprovar que apesar de ter sido aprovado na sele o realizada pela primeira reclamada o contrato de trabalho n o foi celebrado em raz o do ajuizamento de demandas em curso nesta especializada em face da segunda reclamada e de outras empresas TRT 8 R RO 0000469 49 2012 5 08 0205 Terceira Turma Rel Des Fed Odete de Almeida Alves DEJTPA 28 09 2012 P g 70 262 COELHO Luciano Augusto de Toledo Responsabilidade civil pr contratual em direito do trabalho S o Paulo LTr 2008 p 52 100 admissionais ou consulta a antecedentes criminais quando o caso concreto demandar o uso de tais instrumentos e as justificativas no exerc cio de pondera o de direitos fundamentais ou de resolu o de tens es entr
42. ao emprego sem nenhum motivo leg timo para tanto inconstitucional e carece de repara o Por oportuno essa repara o incidente em todas as hip teses de discrimina o e de les o de confian a ocorrida na fase pr contratual nas rela es com cerca de dois mil e quatrocentos metros de altitude No primeiro c digo romano a Lei das XII T buas l se na T bua IV que o filho nascido monstruoso seja morto imediatamente Il que o pai tenha sobre o filho de vida e de morte OLIVEIRA Sebasti o Geraldo de Prote o jur dica ao trabalho dos portadores de defici ncia In VIANA M rcio T lio RENAULT Luiz Ot vio Linhares Discrimina o estudos S o Paulo LTr 2000 p 140 141 Ibidem p 141 308 art 93 A empresa com 100 cem ou mais empregados est obrigada a preencher de 2 dois por cento a 5 cinco por cento dos seus cargos com benefici rios reabilitados ou pessoas portadoras de defici ncia habilitadas na seguinte propor o at 200 empregados 2 Il de 201 a 500 3 III de 501 a 1 000 4 IV de 1 001 em diante 5 BRASIL Lei 8 213 de 24 de julho de 1991 Disp e sobre os Planos de Benef cios da Previd ncia Social e d outras provid ncias Dispon vel lt http www planalto gov br ccivil 03 leis L8213cons htm gt Acesso em 5 jan 2013 307 art 93 81 A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo
43. da proibi o de discrimina o na fase pr contratual insta dispor que a Lei n 9 799 1999 incluiu o artigo 373 A CLT para expressamente proibir a publica o de an ncio de emprego ou recusa de emprego em raz o de sexo idade cor situa o familiar ou GOSDAL Thereza Cristina Discrimina o da mulher no emprego rela es de g nero no direito do trabalho Curitiba G nesis 2003 p 83 28 NOCCHI Andr a Saint Pastous Discrimina o da mulher o olhar do judici rio trabalhista In RAMOS FILHO Wilson Coord Trabalho e regula o no Estado Constitucional V III Curitiba Juru 2011 p 11 41 LIMA Francisco G rson Marques de Igualdade de tratamento nas rela es de trabalho Anota es Lei n 9 029 95 em confronto com as Leis ns 9 263 96 7 716 89 7 437 85 e 9 459 97 aspectos trabalhistas e penais S o Paulo Malheiros 1997 p 67 106 estado de gravidez salvo quando a natureza da atividade for not ria e publicamente incompat vel Fato que n o obstante exista a igualdade formal em diversos diplomas jur dicos como mencionado a desigualdade entre homens e mulheres perdura no ambiente de trabalho contempor neo A an lise da discrimina o da mulher nas rela es de trabalho incluindo na fase pr contratual e contemplando inclusive estudo detalhado de dados estat sticos oficiais brasileiros objeto de in meros textos acad micos cujo aprofundamento n o se far pela
44. da teoria do suporte f tico restrito trabalham com o dever de fundamentar previamente o que est e o que n o est no mbito de prote o dos direitos fundamentais e qual a extens o de interven o estatal Desse modo os defensores de tal teoria descartam a possibilidade de colis o entre direitos fundamentais As teorias que propugnam pela exclus o de antem o das condutas do mbito de prote o de direitos fundamentais baseia se em algumas estrat gias sendo mais relevantes tr s dessas teorias a da interpreta o hist rico sistem tica a da delimita o do mbito da norma como definido por Friedrich M ller e a teoria da fixa o de prioridade das liberdades b sicas como definido por John Rawls Em s ntese a interpreta o hist rico sistem tica como uma estrat gia de delimita o ao mbito de prote o dos direitos fundamentais refere se ao meio pelo qual se analisa o contexto hist rico cultural da inser o da garantia fundamental na Constitui o Federal aliado an lise das rela es entre as diversas normas constitucionais Desse modo n o haveria colis o entre direitos fundamentais j que a an lise do surgimento do texto constitucional ou da inser o de um dispositivo em SILVA Virg lio Afonso da A constitucionaliza o do direito Os direitos fundamentais nas rela es entre particulares S o Paulo Malheiros 2008 p 80 S o v rias as estrat gias e os conceitos a que o
45. de restri o de direito fundamental Na delimita o do conte do do direito fundamental e de seus limites o que nada mais que a delimita o de seu mbito de prote o um conceito decisivo na teoria de M ller a especificidade Toda e qualquer a o que n o seja estruturalmente necess ria para o exerc cio do direito fundamental e que nesse sentido possa ser substitu da por outra uma a o n o espec fica e portanto n o protegida pelo direito fundamental Assim proibir uma tal a o n o restringir o exerc cio do direito Friedrich M ller entende que cada direito fundamental cont m uma garantia que lhe imposta por seus limites materiais decorrentes da sua qualidade jur dica sendo portanto a quest o dogm tica prim ria a defini o da extens o do mbito da norma e de forma alguma a maneira pela qual um direito fundamental pode ser restringido Para M ller o mbito normativo de cada direito fundamental constituir se ia apenas das modalidades materialmente espec ficas sendo que o conceito de espec fico definido como uma forma de exerc cio quando se pode demonstrar que a ela n o falta a conex o material com a estrutura do mbito normativo do direito fundamental a ser antes dogmaticamente desenvolvida Em linhas gerais a fixa o de uma prioridade estanque das liberdades b sicas na forma como proposta por John Rawls como outra estrat gia de de
46. deles pode recorrer aos direitos fundamentais quando e de que modo poder faz lo Eleito um m todo constitucional para aplicabilidade dos direitos fundamentais s rela es interprivadas o estudo contempla considera es sobre o conte do essencial as restri es e suporte f tico do direito igualdade e do direito ao trabalho e da autonomia privada Na sequ ncia parte se para as matizes do direito do trabalho dissertando sobre o direito do trabalho na contemporaneidade a defini o das caracter sticas da fase pr contratual as principais formas de discrimina o e as prote es antidiscriminat rias existentes no ordenamento jur dico p trio Ato cont nuo a pesquisa cont m reflex es sobre a vincula o do m todo constitucional da efic cia horizontal dos direitos fundamentais para reconhecimento das diferencia es l citas e il citas realizados pelo empregador na fase pr contratual da rela o de emprego cuja aplicabilidade demanda a invers o do nus probat rio Palavras chave Direitos Fundamentais Rela es interprivadas Contrato de trabalho Discrimina o Fase pr contratual M todo RIASSUNTO Il tema di questa ricerca lo studio della discriminazione nella fase pre contrattuale nel rapporto di lavoro con l obiettivo di analizzare le distinzioni legittimi e illegittimi realizzati in recrutamento e selezione per l aggiudicazione del contratto di lavoro considerando l efficacia di diritto fondament
47. desenvolve mais recentemente e com novos contornos na It lia no Portugal e na Espanha possuindo diferentes matizes te ricas forte intermedi ria ou fraca como ponderado por Wilson Steinmetz 8 Segundo a concep o dita forte da teoria os direitos fundamentais se aplicam de forma geral plena e indiferenciada nas rela es interprivadas J consoante a concep o dita fraca da teoria os direitos fundamentais vinculam os particulares mormente quando as rela es interprivadas forem marcadas pela desigualdade f tica pela supremacia econ mica ou social de um dos part cipes E a concep o intermedi ria da teoria entende que a efic cia horizontal dos direitos fundamentais imediata mas n o seria ilimitada incondicionada e indiferenciada a ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad por Virg lio Afonso da Silva S o Paulo Malheiros Editores 2008 p 530 1 SARLET Ingo Wolfgang Direitos Fundamentais e Direito Privado algumas considera es em torno da vincula o dos particulares aos direitos fundamentais In org A constitui o concretizada construindo pontes com o p blico e o privado Porto Alegre Livraria do Advogado 2000 p 121 122 18 STEINMETZ Wilson A vincula o dos particulares a direitos fundamentais S o Paulo Malheiros 2004 p 166 169 13 De todo modo em s ntese os defensores da concep o hist rica da teoria da efic cia direta na sua vers o cl ssica ou
48. determinado de mais de 90 noventa dias e a imotivada no contrato por prazo indeterminado s poder ocorrer ap s a contrata o de substituto de condi o semelhante In Ibidem 8 Nesse sentido segue ementa jurisprudencial PNE INDENIZA O POR DANO MORAL PR CONTRATA O ATO DISCRIMINAT RIO PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS PNE PROCED NCIA Restou comprovada a ocorr ncia de ato discriminat rio na fase pr contratual em face da defici ncia apresentada pelo portador de necessidades especiais Pne Devida a indeniza o por dano moral Recurso improvido TRT 8 R RO 0002420 31 2010 5 08 0114 Segunda Turma Rel Des Fed Vicente Jos Malheiros da Fonseca DEJTPA 12 09 2012 P g 6 de trabalho decorre do dever de ressarcimento do dano pela ofensa a direitos fundamentais ou a algum dever de conduta com fundamento no art 422 do C digo Civil que disp e que os contratantes s o obrigados a guardar assim na conclus o do contrato como em sua execu o os princ pios da probidade e boa f e imp e o respeito ao conceito de boa f objetiva que tutela a confian a nas negocia es e tratativas preliminares e imp e o dever rec proco das partes se comportarem com lealdade e com respeito aos leg timos interesses da contraparte Assim o comportamento injustificado da parte que rompe as tratativas quando anteriormente havia sinalizado a concretiza o do neg cio jur dico gerando na outra par
49. diferentes resultados como consequ ncias de suas premissas citando os estudos de Starck e Alexy nesse sentido Dito de outro modo o autor atenta para o fato de que a teoria da efic cia direta e da efic cia indireta s o equivalentes quando se observa que o resultado das tens es nas rela es interprivadas a necess ria concilia o dos direitos fundamentais e da autonomia individual Nesse mesmo sentido foi a conclus o obtida por Franz Bydlinski sobre a converg ncia de resultados das teorias da efic cia in direta dos direitos fundamentais Posta essa justificativa para utiliza o da concilia o de elementos de v rias teorias como o faz Robert Alexy Virg lio Afonso da Silva alerta que diverge deste jurista por uma raz o Alexy sustenta que a op o por cada um das teorias dos n veis de seu modelo integrador seria um problema de conveni ncia e oportunidade na argumenta o jur dica Virg lio entende que al m disso h que se 51 SILVA Virg lio Afonso da A constitucionaliza o do direito Os direitos fundamentais nas rela es entre particulares S o Paulo Malheiros 2008 p 134 k Virg lio Afonso da Silva explica que n o entende o problema da efic cia horizontal dos direitos fundamentais como os citados autores porque estes defendem um nico modelo da efic cia direta sem flexibilidade e que este seria incapaz de solucionar as diferentes configura es dos problemas interprivados In Ibidem p 134
50. direito intimidade vida privada honra e imagem art 5 X CF o direito ao sigilo de correspond ncia e das comunica es art 5 XII CF e os direitos dos trabalhadores art 7 caput e incisos CF E ainda como alerta introdut rio registra se que se usar no presente estudo as express es vincula o dos particulares a direitos fundamentais e efic cia horizontal dos direitos fundamentais como express es equivalentes com a ci ncia de que esta ltima tem sido rejeitada por parcela da doutrina sob o argumento de que n o h entre particulares na maioria das rela es estabelecidas a rela o de igualdade que o termo efic cia horizontal sup e existir e que ocorre geralmente uma rela o de desigualdade similar quela de efic cia vertical existente entre cidad o Estado Entretanto a horizontalidade define se do ponto de vista jur dico formal em que os particulares apesar das diferen as de poder possuem o mesmo horizonte jur dico porque a ambas as partes s o titulares de direitos S STEINMETZ Wilson A vincula o dos particulares a direitos fundamentais S o Paulo Malheiros 2004 SARLET Ingo Wolfgang Direitos Fundamentais e Direito Privado algumas considera es em torno da vincula o dos particulares aos direitos fundamentais In org A constitui o concretizada construindo pontes com o p blico e o privado Porto Alegre Livraria do Advogado 2000 p
51. direitos fundamentais nas rela es entre particulares o reconhecimento de um direito geral de liberdade consagrado pela grande maioria das constitui es das democracias ocidentais esse direito que impede que os direitos fundamentais tenham um efeito absoluto nas rela es privadas o que significaria um total dom nio do direito constitucional sobre o direito privado Segundo D rig esse direito geral de liberdade inclui tamb m a liberdade de que devem gozar os participantes em uma rela o de direito civil de evitar as disposi es de direitos fundamentais que para a a o estatal s o incontorn veis Sem essa liberdade de contornar a aplicabilidade dos direitos fundamentais a liberdade contratual ficaria comprometida Segundo os te ricos da teoria da efic cia indireta nas rela es entre particulares n o h direitos subjetivos constitucionais mas h incid ncia dos direitos fundamentais como normas objetivas de princ pios ou como sistema de valores ou uma ordem objetiva de valores Para eles desse modo preserva se a autonomia privada como princ pio fundamental de direito geral decorrente do direito geral de liberdade assegura se a identidade do Direito Privado permite que as rela es interprivadas sejam regidas por regras de direito privado mais claras e precisas do que as normas de direito constitucional e evita se o panconstitucionalismo do ordenamento jur dico N o se ignora que o m rito da teoria da
52. do do pr prio trabalho no mbito das rela es assalariadas o direito ao trabalho nas formas n o assalariadas de trabalho e o direito do trabalho como primeiro direito humano e fundamental In WANDELLI Leonardo Vieira O direito ao trabalho como direito humano e fundamental elementos para sua fundamenta o e concretiza o p 349 Tese doutorado Universidade Federal do Paran Curitiba 2009 Dispon vel em lt http dspace c3sl ufpr br dspace bitstream handle 1884 20912 0 20direito 20a0 20trabalho 20 comoY 20direito 20humana 20e 20fundamental leonardo 20wandelli pdf sequence 1 gt Acesso em 17 ago 2012 p 362 130 Dispon vel em lt http portal mj gov br sedh ct legis_intern ddh_bib_inter_universal htm gt Acesso em 17 dez 2012 60 condi es de trabalho e a percep o de uma contrapresta o pecuni ria capaz de garantir o m nimo existencial para uma vida digna e afastar outras formas de degrada o Assim tratar se ia o direito ao trabalho de assegurar ao trabalhador o patamar civilizat rio m nimo como disp e Gabriela Neves Delgado Nesse sentido entende se que a efetividade da prote o ao trabalhador e a viabiliza o do trabalho digno como direito e valor fundamental poder o ser melhor alcan adas por meio da regulamenta o jur dica pelo menos mas sobretudo dos direitos de indisponibilidade absoluta essenciais a qualquer trabalhador como por exemplo a preserva o da sa de e seguran a
53. e menos robustos Na seara do Direito d se maior nfase a quem saiba mexer com as leis e seja dotado de maior poder de argumenta o dentre outros requisitos Partindo desse pressuposto importante que todos possam utilizar se racional e argumentativamente das possibilidades legais de se fazer de modo transparente diferencia es leg timas na fase pr contratual da rela o de emprego inclusive para se aumentar o controle social das a es dos empregadores e das decis es judiciais 322 BOSON Lu s Felipe Lopes A discrimina o na jurisprud ncia In VIANA M rcio T lio RENAULT Luiz Ot vio Linhares Discrimina o estudos S o Paulo LTr 2000 p 255 323 LIMA Francisco G rson Marques de Igualdade de tratamento nas rela es de trabalho Anota es Lei n 9 029 95 em confronto com as Leis ns 9 263 96 7 716 89 7 437 85 e 9 459 97 aspectos trabalhistas e penais S o Paulo Malheiros 1997 p 40 41 121 4 1 O MODELO ADEQUADO DE VIRG LIO AFONSO DA SILVA NA RELA O DE EMPREGO Assim passa se a correlacionar a tem tica do direito constitucional ao direito do trabalho para se definir um m todo de an lise das diferencia es l citas e il citas na fase pr contratual na rela o empregat cia para resolver a tens o entre a liberdade contratual negativa do empregador e o direito igualdade e ao trabalho do empregado No primeiro cap tulo desta pesquisa diz se que o estudo sobre
54. e permitir a entrada dos direitos fundamentais pelo uso dos conceitos jur dicos indeterminados e das cl usulas gerais do Direito Privado Entretanto com maior destaque a doutrina cr tica essa teoria destaca que a efic cia horizontal dos direitos fundamentais com as concep es da teoria direta ofende a identidade do direito privado porque o conceito chave do direito regente das rela es interprivadas o da a autonomia privada estaria em risco E SILVA Virg lio Afonso da A constitucionaliza o do direito Os direitos fundamentais nas rela es entre particulares S o Paulo Malheiros 2008 p 86 ns STEINMETZ Wilson A vincula o dos particulares a direitos fundamentais S o Paulo Malheiros 2004 p 173 2 Esse cap tulo introdut rio tem por fim fixar as bases te ricas sobre a vincula o dos particulares a direitos fundamentais expondo as teorias cl ssicas e os modelos integradores para eleger um m todo que reger a an lise da aplicabilidade dos direitos fundamentais na fase pr contratual das rela es de emprego No terceiro cap tulo far se a especifica o sobre a autonomia privada nas rela es de trabalho 2 SILVA Virg lio Afonso da A constitucionaliza o do direito Os direitos fundamentais nas rela es entre particulares S o Paulo Malheiros 2008 p 96 14 ainda que as rela es jur dicas entre particulares necessitam de clareza de regras o que n o se pode
55. e se preenche os requisitos constitucionais exigidos 34 Posto isto considerando a racionalidade que rege a teoria do suporte f tico amplo como meio legitimador de interven es nos direitos fundamentais adota se tais fundamentos nos termos da teoria externa como pressuposto met dico de interpreta o dos direitos fundamentais discorrendo nos subcap tulos que seguem sobre os direitos fundamentais materiais do direito geral igualdade e do direito ao trabalho e tamb m sobre o princ pio formal da autonomia privada para nos cap tulos seguintes dispor sobre a aplica o de tas direitos fundamentais na fase pr contratual das rela es de emprego para compreender se e quando as restri es ao direito fundamental ao tratamento igualit rio e n o discriminat rio nas rela es de emprego s o ou n o leg timas 2 1 2 Direito geral igualdade O suporte f tico do direito geral igualdade em suas diferentes dimens es positiva ou negativa n o de f cil defini o sendo imprescind vel a interpreta o do princ pio consoante constru o argumentativa jurisprudencial e doutrin ria contempor nea para se compreender como pode ser feito o uso deste direito fundamental prescrito no caput do artigo 5 da CF que preceitua que todos s o iguais perante a lei sem distin o de qualquer natureza Preliminarmente faz se necess rio distinguir o direito geral de igualdade dos direitos de igualdade espec fico
56. exist ncia dos contratos de ades o e aos monop lios e oligop lios econ micos Alteraram se as limita es legais e factuais liberdade contratual mas ela perdura No presente texto entende se a autonomia privada como princ pio formal como norma de validade e n o como norma de conduta nos termos defendido por Virg lio Afonso da Silva e constante do subcap tulo 1 3 2 compreendendo a como meio validador dos atos de manifesta o nas rela es interprivadas ainda que haja restri o de direitos fundamentais Trata se a autonomia privada como princ pio formal que interage com os princ pios materiais princ pios fundamentais ambos com as caracter sticas de princ pios ou seja como mandamentos de otimiza o realiz veis na maior medida poss vel consoante s condi es f ticas e jur dica de cada caso concreto O m todo eleito nesta pesquisa considera os seguintes crit rios poss veis para delimita o do peso da autonomia privada em face das restri es a direitos fundamentais a a assimetria entre as partes envolvidas b a autonomia real e a autonomia aparente c a preced ncia prima facie e a intensidade da restri o a direitos d a autonomia privada e a regra da proporcionalidade e conte do essencial da autonomia e dos direitos fundamentais E por fim pondera que o n cleo essencial da autonomia privada n o pode prevalecer quando houver Hs STEINMETZ Wilson A vincula o dos particulares a direitos
57. gest o do empres rio dono da empresa cede espa o para a legitimidade de gest o dos executivos profissionais que por serem detentores de forma o acad mica e possu rem distanciamento emocional possuem condi es t cnicas mais aperfei oadas para tomarem decis es mais racionais em prol do desenvolvimento da empresa e da coletividade 208 RAMOS FILHO Wilson Direito Capitalista do Trabalho Hist ria Mitos e Perspectivas no Brasil S o Paulo LTr 2012 p 184 78 A relegitima o do capitalismo a partir das ideias desse segundo esp rito ocorreu principalmente com a possibilidade de ascens o funcional s posi es hier rquicas mais estrat gicas da empresa e com o surgimento das modernas teorias de gest o empresarial que vangloriavam as virtudes da administra o profissional em detrimento da gest o familiar Assiste se a passagem de uma burguesia patrimonial centrada na empresa pessoal para uma burguesia de dirigentes assalariados 207 Com base nesses dois postulados propagou se a ideologia de que a gest o empresarial seria racional que o sistema seria justo ao possibilitar o aumento da contrapresta o salarial condizente com o acr scimo de produtividade e lucratividade e que o Estado traria cada vez mais pol ticas p blicas de prote o aos aderentes do estilo de vida capitalista A express o natural do segundo esp rito do capitalismo encontra se na motiva o de tais executivos dirige
58. legisla o alem converge com a defesa que se faz da invers o do nus probat rio em casos de discrimina o na fase pr contratual nas rela es de trabalho como conseguinte da argumenta o jur dico constitucional sobre a aplicabilidade dos direitos fundamentais da igualdade e da autonomia privada nas rela es entre empregado e empregador No mbito trabalhista complementa ainda Pinho Pedreira da Silva que no processo de aplica o do princ pio da igualdade de tratamento a empresa deve ser considerada como um todo n o se admitindo desigualdade arbitr ria de tratamento entre empregados lotados em diferentes estabelecimentos da mesma neste sentido a atual legisla o alem E acrescenta No tocante ao nus da prova cabe ao empregado provar que estando em condi es de igualdade com outro foi v tima de tratamento desigual Ao empregador incumbe provar que o tratamento desigual 338 DALLEGRAVE NETO Jos Affonso Responsabilidade civil no direito do trabalho 42 ed S o Paulo LTr 2010 p 153 154 339 MALLET Est v o Discrimina o e processo do trabalho In VIANA M rcio T lio RENAULT Luiz Ot vio Linhares Discrimina o estudos S o Paulo LTr 2000 p 157 132 obedeceu a motivo justo Sentencia Katz mais f cil para a empresa alegar e provar o direito ao tratamento desigual do que para o trabalhador provar a arbitrariedade Ainda em rela o tutela espec fica que dev
59. m nima de 148 Sobre este aspecto Leonardo Vieira Wandelli sustenta que Na realidade as condi es f ticas de possibilidade de sustentar se de obter uma determinada forma o de ter outras alternativas de trabalho s o substancialmente determinantes da liberdade de trabalhar Essa concep o negativa de liberdade formal corresponde a uma pr tica jur dica que n o leva em considera o as necessidades reais dos sujeitos e em especial dessa necessidade b sica que o trabalho sem a qual n o se pode falar de uma vida aut noma e digna Uma liberdade sem as condi es necess rias ao seu exerc cio capacidades na nomenclatura de Amartya Sen como abrir para o sujeito a porta de uma jaula que se mant m i ada no meio do oceano In WANDELLI Leonardo Vieira O direito ao trabalho como direito humano e fundamental elementos para sua fundamenta o e concretiza o p 349 Tese doutorado Universidade Federal do Paran Curitiba 2009 Dispon vel em lt http dspace c3sl ufpr br dspace bitstream handle 1884 20912 0 20direito 20a0 20trabalho 20 como 20direito 20humana 20e 20fundamental leonardo 20wandelli pdf sequence 1 gt Acesso em 17 ago 2012 p 349 149 No mesmo sentido do exposto Leonardo Vieira Wandelli disserta sobre o direito ao trabalho em tr s diferentes est gios em que se pode decodificar analiticamente a efic cia normativa do direito ao trabalho a saber o direito ao trabalho como direito ao conte
60. motivos considerados de nenhuma relev ncia para a celebra o do contrato Tais procedimentos autorizam o ressarcimento da perda de tempo e trabalho na fase pr negocial bem como a perda de oportunidade de contratar com outrem e os gastos efetuados em face da frustra o de uma confian a razo vel na futura conclus o do contrato Entretanto por se tratar de fato constitutivo do direito da autora a ela incumbia o nus probat rio nos termos do disposto nos artigo 818 da CLT e 333 do CPC do qual n o se desvencilhou TRT 2 R RO 0000105 22 2011 5 02 0030 Ac 2012 1363427 D cima S tima Turma Rel Des Fed Soraya Galassi Lambert DJESP 05 12 2012 INDENIZA O POR DANO MORAL RESPONSABILIDADE PR CONTRATUAL INDEVIDA A promessa de contrata o e a sua n o efetiva o implica em quebra da boa f na fase pr contratual e abuso de direito pelo empregador o que enseja a repara o civil dos danos experimentados nos termos dos arts 186 187 e 927 do C digo Civil Entretanto tal condi o n o ficou robustamente comprovada pois negada a promessa de contrata o pelo reclamado era do reclamante o nus de provar o fato constitutivo do seu alegado direito art 818 da CLT c c art 333 do CPC do qual n o se desincumbiu a contento Recurso n o provido TRT 24 R RO 1503 60 2011 5 24 0072 Primeira Turma Rel Des Fed Nery S e Silva de Azambuja Julg 23 10 2012 DEJTMS 30 10 2012 P g 43 336 MALLE
61. mulo de riquezas daqueles vocacionados para os neg cios bem como por aqueles trabalhadores doutrinados a acreditar na possibilidade de melhoria de vida pelo trabalho subordinado nesse esp rito do capitalismo que o trabalho ganha nova concep o econ mica adquirindo status de mercadoria O trabalho realizado pelo empregado passa a ter uma parte remunerada e outra n o remunerada constitu da como mais valia respons vel pela produ o de lucro e ac mulo de capital para aquele que se apropria da for a de trabalho Desse modo o trabalho moderno passa a ser compreendido como atividade humana que ao incidir sobre a natureza cria riqueza ordenando a sociedade tamb m nesse momento que o trabalho ganha nova concep o ideol gica transformando se em um imperativo moral de vida s pessoas conforme exposto no subcap tulo 2 1 3 do texto O trabalho passa a ser formalmente livre e torna se valorizado e dignificado O trabalho adquire uma conota o positiva socialmente de tal sorte que o desempregado adquire a conota o negativa merecedora da aten o dos reformadores estatais que passaram a introduzir mecanismos de prote o social Paralelamente a isso o capitalismo usou o desemprego como instrumento de controle dos empregados e de legitima o valendo se das pessoas desempregadas como um ex rcito industrial de reserva para barganhar sal rios e deter as reivindica es por melhoria salarial dos empregados a
62. na fase pr contratual da rela o de emprego Essa reflex o decorre do fato de que existem discrimina es absurdas com as quais todos concordam que a atitude ilegal e inconstitucional Entretanto h alguns casos de restri es ao princ pio da igualdade em que n o se ter uma unanimidade de posicionamentos se a escolha de um empregado com um determinado perfil ofensiva ao princ pio da igualdade ou n o Essa delimita o do tema discrimina o na fase pr contratual implica a an lise dos princ pios constitucionais da igualdade do direito ao trabalho e da autonomia privada no mbito das rela es interprivadas Logo o texto ter como ponto de partida o estudo da constitucionaliza o do Direito e da efic cia horizontal dos direitos fundamentais com o objetivo de averiguar se na rela o entre particulares um deles pode recorrer aos direitos fundamentais quando e de que modo poder faz lo obrigando a observ ncia por outro particular que tamb m por sua vez titular de direitos fundamentais Assim o primeiro cap tulo destina se a expor as diversas concep es doutrin rias sobre o modo como os direitos fundamentais t m efic cia nas rela es entre particulares optando se dentre os modelos existentes pelo caminho metodol gico proposto por Virg lio Afonso da Silva que para ser aplicado demanda tanto a compreens o dos princ pios fundamentais quanto da legisla o infraconstitucional que rege a m
63. nas rela es entre particulares S o Paulo Malheiros 2008 p 20 120 mat ria com muita transpar ncia j que o discurso e os estudos sobre as discrimina es e suas s o proibi es s o muito presentes o que deve continuar a ser mas raras vezes esses discursos v m acompanhados das reflex es sobre as possibilidades de diferencia es que s o razo veis justific veis e portanto l citas Justamente o que se pretende fazer nesta pesquisa Parte se portanto do pressuposto de que n o correto portanto data v nia dizer se que toda discrimina o odiosa 2 As diferencia es nem sempre ser o tidas como leg timas porque por vezes s o essenciais determinadas distin es para o exerc cio de determinadas tarefas cuja l gica imp e a legitimidade da distin o tanto que Francisco G rson Marques de Lima disserta sobre a licitude de distin es em rela o contrata o de modelos artistas atletas e juristas nos seguintes temos Afinal quem n o sabe que no mundo da moda por exemplo existem qualidades f sicas indispens veis para ser modelo A s o reclamados caracteres f sicos compat veis com o crit rio de beleza humana vigente No mundo das artes c nicas preferem se as pessoas mais desinibidas e com maior potencial de mem ria para decorar os textos No campo dos esportes indispens vel que os indiv duos mais robustos geis e saud veis encontram prefer ncia sobre os lentos
64. no trabalho e a garantia de uma contrapresta o pecuni ria que possibilite ao ser humano a manuten o de seu m nimo existencial 1 Contudo como se est a tratar no presente estudo da an lise do direito fundamental sob a perspectiva do suporte f tico amplo prima facie a extens o do direito fundamental ao trabalho inclui outras caracter sticas inerentes do trabalho al m da viso do trabalho como meio de subsist ncia como supra mencionado Inclui se a concep o de que hoje o trabalho fundamental para exist ncia humana na sua dimens o filos fica por ser o trabalho tamb m um dos meios pelo quais as pessoas se realizam se exteriorizam e constroem a sua subjetividade Sobre essa import ncia do trabalho para a forma o da identidade do trabalhador o psicanalista franc s Christophe Dejours sustenta A experi ncia cl nica nos ensina que fundamentalmente o sujeito em sua rela o com o trabalho espera que a organiza o do trabalho lhe ofere a uma possibilidade de contribui o E n o como se diz com tanta frequ ncia que ela lhe ofere a unicamente uma retribui o nem que fosse em pagamento por seu sofrimento e pelo sem sentido de sua situa o subjetiva Por tr s desta expectativa de poder fornecer uma contribui o singular no campo do trabalho h sem d vida uma busca de identidade O que mobiliza o sujeito em sua rela o com a tarefa n o apenas a 151 DELGADO Gabriela Neves Dire
65. not vel influ ncia do Direito 1171 No decorrer do S culo XX com o advento Privado sobre o Direito Constituciona do Estado Social essa autonomia privada t pica de um individualismo exacerbado cedeu lugar interfer ncia ou dirigismo estatal nas rela es entre particulares com a introdu o de normas de ordem p blica 17 Ap s as altera es do Estado e seus fins at a fixa o hodierna da Constitui o na centralidade do sistema jur dico passou se gradativamente a aumentar as restri es autonomia e modificou se tamb m o conceito de liberdade contratual acrescendo autonomia privada o atributo de finalidade social do 168 AMARAL NETO Francisco dos Santos A liberdade de iniciativa econ mica fundamento natureza e garantia constitucional In TEPEDINO Gustavo FACHIN Luiz Edson org Obriga es e contratos obriga es estrutura e dogm tica S o Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 97 189 Ibidem p 98 129 STEINMETZ Wilson A vincula o dos particulares a direitos fundamentais S o Paulo Malheiros 2004 p 192 193 171 HESSE Konrad Derecho Constitucional y Derecho Privado Trad Ignacio Guti rrez Guti rrez Madrid Editorial Civitas S A 1995 p 40 e BARROSO Lu s Roberto Curso de direito constitucional contempor neo os conceitos fundamentais e a constru o do novo modelo 3 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 391 173 Nesse sentido inclusive vale citar Hoy d a co
66. ou menos expansivos ou ambicioso como se todos os seres humanos devessem estar formatados a um padr o de comportamento ou ter os mesmos tra os de personalidade certo que nem toda din mica ultrapassa os limites razo veis da an lise da capacidade de socializa o ou de pr atividade dos candidatos mas o limite entre um trabalho s rio e arbitr rio t nue inexistindo em regra transpar ncia quanto aos crit rios e resultados podendo produzir efeitos danosos ao equil brio emocional do empregado Ao manipular tanto a emo o quanto o ntimo do indiv duo a din mica pode lev lo a se sentir humilhado e menos capaz que os demais Testes psicol gicos ou psicot cnicos utilizados com fins desvirtuados que n o a an lise da higidez mental ou mesmos testes reprov veis pelo Conselho Regional de Psicologia s o outros exemplos de meio de operacionalizar a discrimina o isso porque testes psicol gicos por si s nada provam e n o podem ser utilizados de forma exclusiva para avalia es m xime se reprovados pelo conselho profissional de psic logos Inclusive sobre o assunto consigne se que os testes de avalia o psicot cnica s o revalidados pelo Conselho de Psicologia a cada 10 anos o que significa que um teste aplicado em um candidato Es Jorge Lu s Souto Maior assevera que imprensa cabe a responsabilidade de evitar a divulga o de an ncios discriminat rios o que por si s n
67. ou pelo menos daqueles com qualidade superior aos empregos prec rios institu dos para combater o desemprego De fato o desemprego criado com a reestrutura o produtiva aparece como libi para a transfer ncia de renda da classe trabalhadora para a classe empregadora Delineadas as principais caracter sticas desse terceiro esp rito do capitalismo passa se a analisar a realidade brasileira e a introje o no pa s de tais ideologias A Constitui o Federal de 1988 notadamente um reflexo das ideologias do segundo e do terceiro esp ritos do capitalismo Um hibridismo constitucional que se reflete tanto no Direito Coletivo como no Direito Individual do Trabalho Na regula o dos direitos individuais do trabalho a Constitui o Federal retrata a ambiguidade de ao mesmo tempo elevar normas de Direito do Trabalho ao status de direitos fundamentais e introduzir normas flexibilizantes t picas dos modos de gest o p s fordistas e p s tayloristas Dentre as normas tidas como direitos fundamentais e reguladoras das rela es de trabalho insta citar as principais constitucionaliza es e amplia es a a redu o da dura o do trabalho semanal para 44 horas b a fixa o de jornada de seis horas para os turnos ininterruptos de revezamento c a amplia o da remunera o de f rias d a amplia o do per odo de licen a maternidade e a introdu o da licen a paternidade f previs o de aviso pr vio proporcional ao tempo
68. pr contratual para no t pico seguinte discorrer sobre o m todo de diferencia o entre distin es l citas e il citas 319 DALLEGRAVE NETO Jos Affonso Responsabilidade civil no direito do trabalho 4 ed S o Paulo LTr 2010 p 143 320 Sobre o interesse negativo da responsabilidade pr contratual Luciano Augusto de Toledo Coelho define o como o dano sofrido pelo destinat rio de uma declara o em raz o da confian a e surgida no iter constitutivo de um determinado ato jur dico O sentido subjetivo do interesse portanto e que restitui situa o anterior em rela o ao momento inicial das tratativas In COELHO Luciano Augusto de Toledo Responsabilidade civil pr contratual em direito do trabalho S o Paulo LTr 2008 p 107 119 4 A VINCULA O DOS PARTICULARES AO DIREITO AO TRABALHO IGUALDADE E AUTONOMIA PRIVADA NA RELA O DE EMPREGO No primeiro cap tulo j ficou consignado que se utilizaria o m todo de Virg lio Afonso da Silva sobre a vincula o dos particulares a direitos fundamentais para propor uma solu o para as quest es das discrimina es na fase pr contratual das rela es empregat cias N o se poderia entretanto transpor se diretamente dos primeiros cap tulos de matizes constitucionais para o presente cap tulo sem antes dissertar sobre contrato de trabalho e a discrimina o na tentativa de demonstrar que se tem ci ncia da peculiar caracter stica do
69. rcio T lio RENAULT Luiz Ot vio Linhares Discrimina o estudos S o Paulo LTr 2000 p 36 76 GOSDAL Thereza Cristina Discrimina o da mulher no emprego rela es de g nero no direito do trabalho Curitiba G nesis 2003 ALVES Aline Cristina A igualdade de g nero e o direito laboral o caso do art 384 da CLT In RAMOS FILHO Wilson Coord Trabalho e regula o as lutas sociais e as condi es materiais da democracia Belo Horizonte F rum 2012 p 17 46 GOSDAL Thereza Cristina Discrimina o da mulher no emprego rela es de g nero no direito do trabalho Curitiba G nesis 2003 p 161 107 contra o homem no secretariado tamb m fora apontada por Francisco G rson Marques de Lima como uma hip tese de diferencia o il cita Ainda sobre a discrimina o em raz o do sexo h que se citar a ocorr ncia de discrimina o por orienta o sexual nas rela es de trabalho ferindo o direito igualdade e a liberdade das pessoas de ambos os sexos decidirem sobre a orienta o sexual que desejam para si A CF n o disp s clara e expressamente sobre a discrimina o por orienta o sexual havendo quem refute e quem sustente que os vetos expressos em raz o de sexo ou as proibi es de qualquer natureza abrangeriam aquele fator de discrimen 2 Essa problem tica da inclus o da express o por orienta o sexual fora discutida pelos constituintes n o tendo sido inclusa na CF de modo
70. teoria interna como supra mencionado a ideia central da chamada teoria externa n o pressup e a exist ncia de apenas um objeto o direito e seus limites imanentes porque divide o objeto em dois a o direito em si e b as restri es de tal direito Partindo dessa premissa tal teoria adiciona as ideias de que os princ pios fundamentais possuem uma extens o prima facie o que n o lhes garante uma exist ncia de direitos absolutos mas cujas restri es somente se d o no caso concreto chegando se ideia de sopesamento como forma de solu o das colis es entre direitos fundamentais Em outro n vel chega se regra da proporcionalidade com suas tr s sub regras adequa o necessidade e proporcionalidade em sentido estrito Para os adeptos da teoria externa h clara distin o entre direito prima facie e direito definitivo cuja defini o somente se d a partir de condi es f ticas e jur dicas existentes mediante o sopesamento e ampla fundamenta o e justificativa das interven es restritivas aos direitos fundamentais Virg lio Afonso da Silva destaca a import ncia da argumenta o de regras de valora o de modo que seja poss vel sustentar que uma medida estatal que restrinja direito fundamental seja constitucionalmente justific vel se al m de adequada para fomentar o objetivo que persegue n o houver medida alternativa que seja t o eficiente quanto e que restrinja menos o direito atingido Jorge Re
71. urbanos e rurais al m de outros que visem melhoria de sua condi o social XXXI proibi o de qualquer discrimina o no tocante a sal rio e crit rios de admiss o do trabalhador portador de defici ncia BRASIL Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 1988 Dispon vel em lt http Ayww planalto gov br ccivil 03 constituicao constituicao htm gt Acesso em 2 jan 2013 268 art 7 S o direitos dos trabalhadores urbanos e rurais al m de outros que visem melhoria de sua condi o social XXXII proibi o de distin o entre trabalho manual t cnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos BRASIL Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 1988 Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 constituicao constituicao ntm gt Acesso em 2 jan 2018 102 interm dio do emprego e do sal rio a par de suas desigualdades naturais tenham condi es igualit rias de serem contratados para trabalhar com dignidade No mesmo sentido da proibi o do veto s discrimina es prevista constitucionalmente em 17 de abril de 1995 foi publicada a Lei n 9 029 1995 que no seu artigo 1 expressamente pro be qualquer pr tica discriminat ria e limitativa para efeito de acesso a rela o de emprego ou sua manuten o por motivo de sexo origem ra a cor estado civil situa o familiar ou idade ressalvadas neste caso as hip teses de prote o ao menor prev
72. 012 49 1 da popula o ocupada referia se a empregados com carteira de trabalho assinada no setor privada 10 5 a empregados sem carteira de trabalho assinada no setor privado 7 7 como militar e funcion rio p blico 17 7 como trabalhadores aut nomos e 4 5 como empregador N o se discutir assim as rela es de trabalho lato sensu e a universaliza o da prote o do Direito do Trabalho que hoje protege a rela o de emprego e os trabalhadores avulsos para um modelo universal de Direito do Trabalho apto a tutelar o direito de todo trabalhador livre ainda que se reconhe a a nobre e relevante import ncia deste estudo para o desenvolvimento da dogm tica jur dica emancipat ria Tratar se nos limites que se imp e a este texto do sentido do direito ao trabalho vinculado concep o contempor nea de trabalho que est vinculada ideologicamente ao conceito de trabalho subordinado do emprego A sociedade capitalista hodierna construiu um conceito reducionista de trabalho limitado quele que se destina a produzir a mais valia para o capital reconhecendo o trabalho subordinado e assalariado como o meio de 138 DELGADO Gabriela Neves Direito fundamental ao trabalho digno S o Paulo LTr 2006 p 227 Us Dispon vel em lt ftp ftp ibge gov br Trabalho e Rendimento Pesquisa Mensal de Emprego fasciculo indicadores ibge 2012 pme 201210pubCompleta pdf gt Acesso em 19 dez 2012 9 Essa a tese propugnada por Gabr
73. 03 constituicao constituicao htm gt Acesso em 5 DEZ 2012 59 liberdade somente concretiza se na realidade consoante s condi es f ticas prop cias ao seu exerc cio Feitas essas ressalvas passa se a descrever o que a doutrina tem constru do argumentativamente como conte do essencial do direito ao trabalho no mbito das rela es de emprego que o enfoque da presente pesquisa Rememora se o disposto no in cio deste subcap tulo de que a ordem constitucional define os valores sociais do trabalho junto com a livre iniciativa como fundamento da Rep blica Federativa do Brasil art 1 IV prescrevendo que a ordem econ mica dever ser organizada consoante os ditames da justi a social conciliando a liberdade de iniciativa com a valoriza o do trabalho humano art 170 para que todos possam subsistir com dignidade art 1 Ill E acresce se a essas regras constitucionais do ordenamento jur dico o disposto no artigo XXIII da Declara o Universal dos Direitos Humanos que garante o direito ao trabalhador a condi es justas e favor veis de trabalho e a remunera o justa e satisfat ria que lhe assegure assim como sua fam lia uma exist ncia compat vel com a dignidade humana e a que se acrescentar o se necess rio outros meios de prote o social Da leitura conjugada dessas regras chega se conclus o de que o n cleo essencial do direito ao trabalho seria constitu do pela garantia
74. 41 htm gt Acesso em 5 jan 2013 BRASIL Decreto 62 150 de 19 de janeiro de 1968 Promulga a Conven o n 111 da OIT sobre discrimina o em mat ria de emprego e profiss o Dispon vel em lt http www6 senado gov br legislacao ListaTextolntegral action id 92814 gt Acesso em 2 jan 13 BRASIL Decreto Lei 5 452 de 1 de maio de 1943 Aprova a Consolida o das Leis do Trabalho Dispon vel em lt http Anww planalto gov br ccivil 03 decreto lei del5452 htm gt Acesso em 5 jan 2013 COELHO Luciano Augusto de Toledo Responsabilidade civil pr contratual em direito do trabalho S o Paulo LTr 2008 DALLEGRAVE NETO Jos Affonso Responsabilidade civil no direito do trabalho 4 ed S o Paulo LTr 2010 DEJOURS Christophe A loucura do trabalho estudo de psicopatologia do trabalho Trad por Ana Isabel Paraguay e L cia Leal Ferreira 5 ed S o Paulo Cortez Obor 1992 DELGADO Gabriela Neves Direito fundamental ao trabalho digno S o Paulo LTr 2006 DELGADO Maur cio Godinho Curso de direito do trabalho 10 ed S o Paulo LTr 2011 Direitos Fundamentais na rela o de trabalho In SILVA et all coord Direitos humanos ess ncia do direito do trabalho S o Paulo LTr 2007 p 68 69 FL REZ VALDES Joaqu n Arce El Derecho civil constitucional Madrid Editorial Civitas S A 1991 138 GOSDAL Thereza Cristina Discrimina o da mulher no emprego rela es de g nero
75. 88 Dispon vel em lt http Anww planalto gov br ccivil 03 constituicao constituicao htm gt Acesso em 5 jan 2013 c c art 186 Aquele que por a o ou omiss o volunt ria neglig ncia ou imprud ncia violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral comete ato il cito BRASIL Lei 10 406 de 10 de janeiro de 2002 Institui o C digo Civil Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 leis 2002 L10406 htm gt Acesso em 5 jan 2013 310 BRASIL Lei 10 406 de 10 de janeiro de 2002 Institui o C digo Civil Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 leis 2002 L10406 htm gt Acesso em 6 jan 2013 1 BARROS Alice Monteiro de Curso de direito do trabalho 6 ed S o Paulo LTr 2010 p 516 12 Nesse sentido segue ementa jurisprudencial CONTRATO DE TRABALHO FRUSTRADO INDENIZA O POR DANOS MORAIS Restou comprovado nos autos que a autora chegou a se submeter exame m dico admissional e abertura de conta corrente para o recebimento de sal rio no valor ajustado de R 727 25 Acres a se ainda o fato de a r ter providenciado o fornecimento de 116 que sinalizam a conclus o das tratativas para a efetiva contrata o do empregado e de rompimento de tais expectativas para se concluir pela responsabiliza o civil pr contratual ou n o conforme se infere da leitura da ementa da Jurisprud ncia do TST sobre o assunto AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA PR
76. DJESP 08 10 2012 descumprimento do pacto ainda n o firmado Por seu turno Jos Affonso Dallegrave Neto assevera que esta responsabilidade possui natureza contratual por entender que o dever de n o lesar a que se refere nos processos seletivos parte integrante o conte do e envolve as partes negociantes afirmando que com efeito tratando se de um direito relativo a esses sujeitos espec ficos e a essa situa o negocial limitada a responsabilidade civil indubitavelmente do tipo contratual J Luciano Augusto de Toledo Coelho disserta que melhor poderia ser definida como esp cie de responsabilidade sui generis anterior efetiva o do principal objeto do contrato mas fora da categoria do contrato preliminar De toda sorte convergem ao dispor que a responsabilidade civil pr contratual decorreria da culpa in contrahendo express o atribu da a Rudolf Von Ihering pela culpa presumida pelo inadimplemento baseada na conduta il cita do contratante num agir pautado na culpa ou no dolo do agente que deixa de informar eventual v cio ou qualidade essencial do conte do do contrato ou mesmo desiste injustificadamente de ultimar a negocia o preliminar ap s ter gerado forte expectativa no contratante adverso De todo modo entende se que a responsabilidade civil contratual pelo que a indeniza o decorrente do dano nos processos seletivos ou seja na fase antecedente forma o do c
77. EIRA Caio M rio da Silva Institui es de direito civil v Ill Rio de Janeiro Forense 2009 PIEROTH Bodo SCHLINK Bernhard Direitos fundamentais Trad por Ant nio Francisco de Sousa e Ant nio Franco S o Paulo Saraiva 2012 PL RODRIGUES Am rico Princ pios de direito do trabalho Trad por Wagner D Giglio S o Paulo LTr 1978 139 RAMOS FILHO Wilson Direito capitalista do trabalho hist ria mitos e perspectivas no Brasil S o Paulo LTr 2012 Trabalho e Regula o o direito capitalista do trabalho e as crises econ micas In RAMOS FILHO Wilson coord Trabalho e Regula o no Estado constitucional Curitiba Juru 2010 ROMITA Arion Say o Direitos fundamentais nas rela es de trabalho 3 ed S o Paulo LTr 2009 SANCHES Vanessa Karam de Chueiri A discrimina o por orienta o sexual no contrato de trabalho Disserta o mestrado Pontif cia Universidade Cat lica do Paran Curitiba 2006 Dispon vel em lt http Avww biblioteca pucpr br tede tde arquivos 1 TDE 2006 06 1471038572 346 Publico VANESSAY 20SANCHES 20 Dto pdf gt Acesso em 2 jan 2018 SARLET Ingo Wolfgang Direitos Fundamentais e Direito Privado algumas considera es em torno da vincula o dos particulares aos direitos fundamentais In org A constitui o concretizada construindo pontes com o p blico e o privado Porto Alegre Livraria do Advogado 2000 A efic cia dos direitos fun
78. F Martins Fontes 2009 p 52 71 Agrega se essa periodiza o do esp rito do capitalismo as caracter sticas das altera es do modo de produ o capitalista sob o vi s da doutrina econ mica aludindo s fases do fordismo e do taylorismo para evidenciar as metamorfoses justificadoras do capitalismo e como o sistema manteve se como meio de produ o hegem nico Para bem demarcar esses per odos da doutrina econ mica tem se que o per odo antecedente crise capitalista de 1929 seria o per odo pr fordista os 50 anos subsequente como per odo fordista e a partir de 1980 como per odo p s fordista sendo que as passagens desses per odos demandariam cerca de 10 dez anos de transi o Por seu turno o taylorismo se dividiria em taylorismo primitivo a partir de 1920 at a Segunda Guerra Mundial taylorismo maduro ou fordismo taylorismo a partir do final da Segunda Guerra Mundial e p s taylorismo caracter stico das d cadas finais do s culo XX Assim partindo das periodiza es acima mencionadas dos esp ritos do capitalismo de Luc Boltanski e Eve Chiapello e das fases do fordismo e do taylorismo da teoria econ mica passa se a discorrer sobre as principais caracter sticas de tais ideologias influenciadoras da regula o das rela es sociais pelo Direito do Trabalho Destaque se que a par dos preciosismos temporais dessas divis es o maior contributo dessa leitura sociol gica do capitalismo para a prese
79. Geraldo de Oliveira historia que Nos povos primitivos aqueles que n o tinham utilidade para o trabalho ou para a guerra como os idosos e os deficientes eram eliminados Na Gr cia as crian as pertenciam ao Estado que as examinava ao nascer quando eram julgadas fracas ou disformes pelo Conselho de anci es da cidade eram atiradas do cume das escarpas do Ta geto 114 de considerar a defici ncia como um problema do pr prio deficiente despertando mais piedade do que desejo efetivo de inseri lo dignamente na comunidade Decorrente da prote o constitucional institu fram se um grupo de normas protetivas ao empregado no setor p blico e setor privado Para os empregadores a legisla o infraconstitucional Lei 8 213 1991 imp s a obriga o de contratar deficientes criando sistema de cotas por meio do qual empresa com at 200 empregados deve contratar 2 de deficientes de 201 a 500 empregados 3 de 501 a 1000 empregados 4 e mais de 1 001 empregados 5 Ao estabelecer a discrimina o positiva aos deficientes criando sistema de cotas para assegurar o acesso dessas pessoas aos empregos e criar mecanismo de prote o de dispensa do deficiente a lei tamb m previu que a demiss o injustificada deste somente poder ser operacionalizada licitamente ap s a contrata o de empregado substituto tamb m deficiente A discrimina o contra o deficiente nos processos de recrutamento e sele o privando o do acesso
80. LVA Virg lio Afonso da A constitucionaliza o do direito Os direitos fundamentais nas rela es entre particulares S o Paulo Malheiros 2008 p 87 12 espec ficas ou cria novas normas sejam proibi es deveres direitos subjetivos leis de prote o ou motivos justificadores Essa concep o fundamenta se no princ pio da unidade da ordem jur dica e do postulado da for a normativa da Constitui o que imp e que os valores inerentes aos direitos fundamentais devem reger todas as rela es jur dicas incluindo as rela es entre particulares n o se cogitando uma zona de exclus o desses valores no Direito Privado Sobre esse argumento insta transcrever excerto do texto de Ingo Wolfgang Sarlet a concep o de uma vincula o direta dos particulares aos direitos fundamentais encontra respaldo no argumento de acordo com o qual em virtude de os direitos fundamentais constitu rem normas expressando valores aplic veis para toda a ordem jur dica como decorr ncia do princ pio da unidade da ordem jur dica bem como em virtude do postulado da for a normativa da Constitui o n o se poderia aceitar que o Direito Privado venha a formar uma esp cie de gueto margem da Constitui o n o havendo como admitir uma vincula o exclusivamente do poder p blico aos direitos fundamentais Se historicamente a concep o da teoria direta dos direitos fundamentais foi gerida na Alemanha por Nipperdey ela se
81. MF Martins Fontes 2009 p 42 188 As cr ticas antissist micas colocavam em xeque o sistema capitalista como melhor sistema de vida o que restava evidenciado nas lutas sociais e sindiciais 18 As cr ticas intrassist micas colocavam em xeque o valor e a moral do sistema de produ o capitalista suscitadas pelos gestores e empregados das empresas 1 RAMOS FILHO Wilson Trabalho e Regula o o direito capitalista do trabalho e as crises econ micas In RAMOS FILHO Wilson coord Trabalho e Regula o no Estado constitucional Curitiba Juru 2010 p 357 191 Luc Boltanski e ve Chiapello sintetizam O primeiro esp rito do capitalismo associado como se viu figura do burgu s estava sintonizado com as formas do capitalismo essencialmente familiar de uma poca em que o gigantismo ainda n o era buscado salvo em rar ssimos casos O segundo esp rito que se organiza em torno da figura central do direitor ou dirigente assalariado e dos executivos est ligado a um capitalismo de empresas j bastante consider vel para que seu elemento central seja a burocratiza o e a utiliza o de um quadro de supervisores cada vez mais qualificados por diploma universit rio O terceiro esp rito dever ser isomorfo a um capitalismo globalizado que p e em pr tica novas tecnologias In BOLTANSKI Luc e CHIAPELLO ve O novo esp rito do capitalismo Trad por Ivone C Benedetti S o Paulo WM
82. T Est v o Discrimina o e processo do trabalho In VIANA M rcio T lio RENAULT Luiz Ot vio Linhares Discrimina o estudos S o Paulo LTr 2000 p 156 130 Quando o julgador imp e ao empregado um dever probat rio sem observar a desigual condi o nos casos de discrimina o indeferindo a pretens o pela quest o processual ele perpetua as condutas discriminat rias do empregador nos processos seletivos H a uma precariza o judicial que demanda reflex o a partir da constru o argumentativa jur dico constitucional para resolu o dos casos Como exposto no item 4 1 da presente pesquisa o m todo implica em princ pio a aplica o da efic cia indireta dos direitos fundamentais o que reconhece o poder do empregador nsito s rela es de trabalho conferindo lhe prima facie a liberdade contratual negativa j que as regras infraconstitucionais que regulamentam a discrimina o na fase pr contratual n o determinam que todas as contrata es sejam justificadas Entretanto nos casos que importe a efic cia direta dos direitos fundamentais se houver autonomia real das partes envolvidas haver uma preced ncia da autonomia privada observadas as condicionantes do caso concreto Entretanto como em regra na fase pr contratual das rela es de emprego n o haver autonomia real das partes envolvidas haver ent o uma preced ncia prima facie do princ pio da igualdade O nus da argumenta o p
83. UNIBRASIL FACULDADES INTEGRADAS DO BRASIL Ana Paula Nunes Mendon a DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELA ES ENTRE PARTICULARES DISCRIMINA O NA FASE PRE CONTRATUAL NA RELA O DE EMPREGO CURITIBA 2013 Ana Paula Nunes Mendon a DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELA ES ENTRE PARTICULARES DISCRIMINA O NA FASE PRE CONTRATUAL NA RELA O DE EMPREGO Disserta o apresentada ao Programa de P s Gradua o como requisito parcial para a obten o do grau de Mestre em Direito Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil Orientador Prof Dr Paulo Ricardo Schier CURITIBA 2013 Ana Paula Nunes Mendon a DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELA ES ENTRE PARTICULARES DISCRIMINA O NA FASE PR CONTRATUAL NA RELA O DE EMPREGO Disserta o aprovada como requisito parcial para obten o do grau de Mestre em Direito Programa de Mestrado Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil pela seguinte banca examinadora Orientador a Prof Paulo Ricardo Schier Doutor Professor 1 Membro da Banca Professor 2 Membro da Banca Curitiba de fevereiro de 2013 Dedico esta disserta o ao meu amor incentivador dos meus sonhos e reinventor da minha vida Agrade o A Deus por tudo que se possa agradecer nesta vida Aos meus queridos pais Francisco e Ant nia e aos meus irm os Ricardo e Raphael por terem atado comigo os eternos la os de amor e cumplicidade Ao Prof Paulo Ricardo Schier refer nci
84. a distin o exclus o ou prefer ncia fundada na ra a cor sexo religi o opini o pol tica ascend ncia nacional ou origem social que tenha por efeito destruir ou 72 LIMA Francisco G rson Marques de Igualdade de tratamento nas rela es de trabalho Anota es Lei n 9 029 95 em confronto com as Leis ns 9 263 96 7 716 89 7 437 85 e 9 459 97 aspectos trabalhistas e penais S o Paulo Malheiros 1997 p 22 Nesse sentido Luciano Augusto de Toledo Coelho assevera Atendidos portanto pressupostos espec ficos de aus ncia de veto legal expresso inexig ncia do elemento espontaneidade para o cumprimento da aven a efeitos restritos s partes contratantes e limites naturais e pol ticos poss vel a determina o de cumprimento for ado e a tutela do interesse positivo No campo trabalhista n o vemos bice diante de tais crit rios para que em tutela de exce o mas perfeitamente poss vel obrigue o Juiz do Trabalho a que haja o cumprimento do contrato de emprego In COELHO Luciano Augusto de Toledo Responsabilidade civil pr contratual em direito do trabalho S o Paulo LTr 2008 p 138 104 alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em mat ria de emprego ou profiss o ressalvando que as distin o exclus es ou prefer ncias fundadas em qualifica es exigidas para um determinado emprego n o s o consideradas como discrimina o Al m disso no art 5 da Conven
85. a escolheu se como ferramenta de trabalho o modelo sustentado por Virg lio Afonso da Silva que concilia na mesma constru o te rica fundamentos para efic cia indireta ou direta a depender do caso concreto e do material normativo existente sobre o tema 134 Eleito o m todo a sua aplica o problem tica da pesquisa demandou a an lise da quest o do suporte f tico dos direitos fundamentais e viu se que quanto mais amplo for o suporte f tico maior a prote o que se conceder aos direitos fundamentais j que consoante essa teoria a exclus o de alguma conduta implica argumenta o jur dico constitucional dos aplicadores do direito Nesse cen rio buscou se definir o suporte f tico dos direitos fundamentais igualdade e ao trabalho digno e do direito formal da autonomia privada consoante a interpreta o doutrin ria contempor nea Ap s o estudo da aplicabilidade dos direitos fundamentais buscou se vincular a aplica o dessa teoria s rela es de emprego o que ensejou a exposi o no terceiro cap tulo sobre o uso econ mico e ideol gico do contrato de trabalho na contemporaneidade a conceitua o sobre o que a fase pr contratual da rela o de emprego a disserta o sobre os principais instrumentos dos processos seletivos an ncios entrevistas din micas de grupo testes psicol gicos exames grafot cnicos exames m dicos admissionais consulta a informa es sobre a vida do empregado e as cons
86. a preju zo a outrem fica obrigada a indeniz lo Em face do resultado L th recorreu ao Tribunal Constitucional que anulou as decis es inferiores sustentando que elas feriam a livre manifesta o do pensamento de L th Mas a decis o n o se fundou em uma aplicabilidade direta do direito manifesta o do pensamento ao caso concreto mas em uma exig ncia de interpreta o do pr prio 826 do C digo Civil alem o especialmente o conceito de bons costumes pois segundo o Tribunal toda disposi o de direito privado deve ser interpretada sob a luz dos direitos fundamentais In SILVA Virg lio Afonso da A constitucionaliza o do direito Os direitos fundamentais nas rela es entre particulares S o Paulo Malheiros 2008 p 80 2 Nesse sentido Virg lio Afonso da Silva transcreve a afirma o de G nter D rig os indiv duos podem decidir livremente entre si sem precisar levar em considera o os deveres e as proibi es de direitos fundamentais direcionados ao Estado sobre se e como far o uso de sua liberdade e de sua igualdade In SILVA Virg lio Afonso da A constitucionaliza o do direito Os direitos fundamentais nas rela es entre particulares S o Paulo Malheiros 2008 p 76 16 de numa rela o privada para que ela possa inclusive abster se de determinado 27 l direito fundamental como explica Virg lio Afonso da Silva O ponto de partida do modelo dos efeitos indiretos dos
87. a vincula o dos particulares a direitos fundamentais incipiente na doutrina brasileira o que dificulta a constru o argumentativa constitucional sobre a mat ria Essa dificuldade acentua se no estudo interdisciplinar envolvendo a doutrina espec fica do Direito do Trabalho n o obstante este seja um dos t picos ramos do Direito em que particulares detentores de direitos fundamentais ofendem direitos fundamentais de outros particulares tamb m detentor de direitos fundamentais mormente porque nesta rela o reconhece se expressamente em lei o poder empregat cio do empregador e a subordina o do empregado Elegeu se tamb m no primeiro cap tulo da pesquisa um m todo integrador dos tr s n veis das teorias cl ssicas sobre efic cia horizontal dos direitos fundamentais teoria da efic cia direta indireta ou estatista optando se por utilizar o dito modelo adequado de Virg lio Afonso da Silva Rememora se sucintamente que este modelo tem como pressuposto que os direitos fundamentais s o princ pios e como tais s o mandamentos de otimiza o exigindo a maior realiza o poss vel diante das condi es f ticas e jur dicas existentes Nesse cen rio a legisla o infraconstitucional caracteriza se pela estrutura de regra e seria condicionante jur dica realiza o do princ pio fundamental raz o pela qual prima facie a legisla o infraconstitucional impediria a aplica o direta dos direitos fundamentais
88. a Silva S o Paulo Malheiros Editores 2008 p 539 Ibidem p 532 Ibidem p 540 2 Virg lio Afonso da Silva explica que O ponto de partida para a cria o de um modelo adequado o chamado modelo em tr s n veis desenvolvido por Robert Alexy Mas diante do que foi dito nos t picos anteriores e dadas as diferen as entre o sistema constitucional alem o e o brasileiro n o poss vel simplesmente querer transplantar um modelo desenvolvido com base em um sistema para um outro sistema sem a devida aten o In SILVA Virg lio Afonso da A constitucionaliza o do direito Os direitos fundamentais nas rela es entre particulares S o Paulo Malheiros 2008 p 143 144 26 1 3 2 O Modelo adequado de Virg lio Afonso Da Silva Virg lio Afonso da Silva prop e uma teoria de efic cia horizontal de direitos fundamentais por ele intitulada de modelo adequado cujo ponto de partida para a constru o de suas ideias o modelo de tr s n veis defendido por Robert Alexy com as devidas adapta es para que a teoria seja compat vel com a realidade brasileira Ao assim se posicionar diverge em parte dos principais juristas brasileiros que estudam o tema como Ingo Wolfgang Sarlet Daniel Sarmento e Wilson Steinmetz que defendem a teoria da aplicabilidade direta dos direitos fundamentais nas rela es interprivadas Virg lio Afonso da Silva alerta que modelos distintos n o necessariamente levam a
89. a determinados grupos de pessoas que t m mais dificuldade de se inserirem no mercado de trabalho manterem vigentes seus contratos de trabalho ou retornarem ao trabalho Tais vulnerabilidades variam conforme as caracter sticas do Estado e seu contexto hist rico havendo hoje inclusive a impens vel vulnerabilidade dos trabalhadores europeus mais qualificados o que decorreu obviamente dos processos de deslocaliza o empresarial Entretanto mais comumente constat vel a dualiza o atingir os empregados n o qualificados os que formam os ex rcitos de reserva que migram atr s de trabalhos e que nefastamente s o v timas de condutas discriminat rias na contrata o S o os discriminados socialmente E o processo de discrimina o social se soma ao da discrimina o do emprego aprisionando ainda mais esses trabalhadores na armadilha da pobreza Outro fen meno t pico o da flexibiliza o das regula es e da forma como o trabalho prestado Quer seja a flexibiliza o dos servi os devido inser o da rob tica a flexibilidade funcional polival ncia do empregado a flexibilidade externa quantificar o n mero de empregados ao longo do ano a flexibilidade salarial remunerar conforme a produ o e os resultados ou a flexibilidade dos encargos patronais o que a hist ria recente demonstra que o discurso da flexibilidade atrelado ao anacronismo da legisla o vigente tem sido utilizado como dis
90. a e dos direitos fundamentais A assimetria entre as partes envolvidas um dos par metros mais comumente utilizado para justificar a desvaloriza o da autonomia privada e tamb m defendido por Virg lio Afonso da Silva sempre que se inferir do caso concreto rela es n o igualit rias e uma desigualdade f tica entre os particulares que para ele n o precisa ser necessariamente material mas sim uma desigualdade de posi es no interior de uma rela o jur dica Para o autor h que se fazer a an lise concreta de cada caso para aferir o grau real de autonomia privada das partes para que sempre que houver de fato fatores que impe am que uma das partes tome decis es no pleno exerc cio de sua autonomia privada a essa autonomia dever ser conferido um peso menor do que seria se a autonomia fosse plena Tem se ent o que o fato decisivo para an lise de casos de efic cia horizontal de direitos fundamentais o grau real de autonomia das partes com aus ncia de press es internas e externas e exist ncia de equil brio durante toda a rela o contratual Na hip tese de se estar diante de uma rela o interprivada em que haja equil brio entre os contratantes e uma manifesta o de autonomia real em respeito ao princ pio formal da autonomia da vontade o pressuposto de an lise deve ser a proced ncia prima facie da autonomia privada sobre os direitos fundamentais restringidos Como a preced ncia prima facie p
91. a estatista e do State Action n o s o equivalentes mas t m em comum o fato de negarem a relev ncia da discuss o sobre a efic cia in direta ao defenderem que mesmo nas rela es privadas a prote o ser sempre concedida pelo Estado quer pela regulamenta o pelo legislador infraconstitucional quer pela interpreta o concedida pelo Poder Judici rio t SARLET Ingo Wolfgang Direitos Fundamentais e Direito Privado algumas considera es em torno da vincula o dos particulares aos direitos fundamentais In org A constitui o concretizada construindo pontes com o p blico e o privado Porto Alegre Livraria do Advogado 2000 p 127 19 A concep o doutrin ria intitulada de converg ncia estatista fora pioneiramente defendida por Jurgen Schwabe na Alemanha ao negar a relev ncia da discuss o sobre a efic cia horizontal dos direitos fundamentais por acreditar que se trata de um problema aparente j que sempre haver atua o estatal nas rela es interprivadas Nesse sentido Ingo Wolfgang Sarlet explica J rgen Schwabe sustenta em suma que a atua o dos particulares no exerc cio da autonomia privada sempre produto de uma autoriza o estatal sendo as ofensas aos direitos fundamentais sempre oriundas do Estado j que a este incumbe o dever prec puo de proteger os direitos fundamentais em geral de tal sorte que o problema da efic cia em rela o a terceiros nas rela es en
92. a indireta ou direta a depender do caso concreto e do material normativo existente sobre o tema essa ferramenta de trabalho que guiar o presente estudo e que servir de aporte para an lise doutrin ria e jurisprudencial da tens o entre o direito a igualdade do empregado e o direito a liberdade de n o contrata o do empregador na fase pr contratual do contrato de trabalho 2 DIREITOS FUNDAMENTAIS E AUTONOMIA PRIVADA Para compreens o da problem tica da presente disserta o e seguindo o caminho argumentativo sobre a efic cia horizontal dos direitos fundamentais exposto por Virg lio Afonso da Silva o prop sito deste cap tulo o de apresentar considera es sobre o conte do essencial da autonomia privada e sobre os direitos fundamentais da igualdade e do direito ao trabalho para verificar se e quando na 33 fase pr contratual do contrato de trabalho a diferencia o seria ou n o legitima ou a contr rio senso se e quando os limites impostos pelos direitos fundamentais autonomia privada s o ou n o leg timos 2 1 DIREITOS FUNDAMENTAIS CONTE DO ESSENCIAL RESTRI ES E EFIC CIA Os direitos fundamentais referem se a diferentes dom nios da vida podendo ser amplos ou restritos O estudo a compreens o e a aplica o dos direitos fundamentais em um caso concreto implica o conhecimento de diversos assuntos que se inter relacionam incluindo a defini o do que os direitos fundamentais protegem a rela
93. a intelectual por pacientemente me dedicar especial aten o em todos os momentos de orienta o Ao Prof Wilson Ramos Filho s bio e generoso pelas profundas reflex es sobre a vida o trabalho e o Direito do Trabalho Ao SESC PR e aos meus colegas de trabalho por apoiar a realiza o desta pesquisa e permitir a supera o das minhas limita es intelectuais Aos meus colegas de mestrado especialmente a Ana Carolina por compartilhar as ang stias e as alegrias da constru o do conhecimento transformador A vida s poss vel reinventada Cec lia Meireles SUM RIO LISTA DE SIGLAS oz e sa sopra esteira ed ais ata AEE ore E alia i RESUMO ae e a e e E E E a e e aaa EEEE iA ji RIASSUNTO keieren peere re er a E e e E E iii INTRODU O alnan eaaa a E e na 1 1 EFIC CIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 5 1 1 CONCEP ES DOUTRIN RIAS SOBRE A EFIC CIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS AOS PARTICULARES 8 1 2 MODELOS TRADICIONAIS eeehe stat prapa Tesien Eles e aeea ae Eea ads 10 1 2 1 Teoria da efic cia direta Imediata a 11 1 2 2 Teoria da efic cia indireta Mediata 14 1 2 3 Teoria da converg ncia estatista e do State Action 18 1 3 MODELOS INTEGRADORES aerea 22 1 3 1 Teoria integradora o modelo de Robert Alexy ll 22 1 3 2 O modelo adequado de Virg lio Afo
94. ade e se instrumentaliza por interm dio de contratos cujo fundamento de celebra o a autonomia de vontade logo a Constitui o protege a autonomia privada Nesse sentido Wilson Steinmetz assim se manifesta se o direito de propriedade exige o instituto do contrato se o instituto do contrato tem por princ pio fundamental a autonomia privada e se a Constitui o protege o direito de propriedade ent o a Constitui o protege a autonomia privada O princ pio da livre iniciativa vinculado historicamente ao direito de propriedade tem hodiernamente import ncia e relev ncia no contexto econ mico e 161 art 5 XXII garantido o direito de propriedade BRASIL Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 1988 Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil_03 constituicao constituicao htm gt Acesso em 5 jan 2013 162 art 5 XIII livre o exerc cio de qualquer trabalho of cio ou profiss o atendidas as qualifica es profissionais que a lei estabelecer BRASIL Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 1988 Dispon vel em lt http Awww planalto gov br ccivil 03 constituicao constituicao htm gt Acesso em 5 jan 2013 163 art 4 A Rep blica Federativa do Brasil formada pela uni o indissol vel dos Estados e Munic pios e do Distrito Federal constitui se em Estado Democr tico de Direito e tem como fundamentos IV os valores sociais do trabal
95. ais porque se nesse caso se est diante da vincula o do poder p blico Em s ntese e nas palavras do cr tico N o se deve esquecer que pelo menos no mbito das rela es negociais os particulares n o atuam em princ pio por for a de uma delega o ou autoriza o do Estado Legislador mas sim em virtude de uma decis o aut noma no mbito de sua autonomia privada e do direito 3 STEINMETZ Wilson A vincula o dos particulares a direitos fundamentais S o Paulo Malheiros 2004 p 176 38 Ibidem p 181 3 Nesse contexto Ingo Wolfang Sarlet cita a advert ncia de Bleckmann que insta transcrever h que se distinguir as hip teses nas quais se est diante de uma efic cia dos direitos fundamentais nas rela es entre particulares como se verifica quando uma determinada cl usula contratual aven ada por particulares fere algum direito fundamental de uma das partes das situa es nas quais o Juiz ou Tribunal ao aplicar as normas jur dicas e interpretar o contrato acaba fazendo o de forma contr ria ao conte do das normas de direitos fundamentais hip teses na qual se estar diante de uma agress o por parte do Juiz Estado SARLET Ingo Wolfgang Direitos Fundamentais e Direito Privado algumas considera es em torno da vincula o dos particulares aos direitos fundamentais In org A constitui o concretizada construindo pontes com o p blico e o privado Porto Alegre Livraria
96. al da interpreta o dos direitos fundamentais 8 PIEROTH Bodo SCHLINK Bernhard Direitos fundamentais Trad por Ant nio Francisco de Sousa e Ant nio Franco S o Paulo Saraiva 2012 p 116 sg ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad por Virg lio Afonso da Silva S o Paulo Malheiros Editores 2008 p 302 Nesses termos tem se Ou se inclui nesse mbito toda a o fato estado ou posi o jur dica que tenham qualquer caracter stica que isoladamente considerada fa a parte do mbito tem tico ou do mbito da vida de um determinado direito fundamental ou necess ria alguma forma de triagem pr via que exclua algumas condutas sabidamente proibidas dessa prote o In SILVA Virg lio Afonso da Direitos Fundamentais conte do essencial restri es e efic cia Malheiros Editores p 73 36 2 1 1 Suporte f tico amplo e restrito de direitos fundamentais As teorias vinculadas ao suporte f tico restrito baseiam se na exclus o a priori de alguma a o estado ou posi o jur dica do mbito de prote o de alguns direitos fundamentais sem a necessidade de argumenta o constitucional bastando ju zos de conveni ncia e oportunidade Nas palavras de Virg lio Afonso da Silva a caracter stica principal a n o garantia a algumas a es estados ou posi es jur dicas que poderiam ser em abstrato subsumidas no mbito de prote o dessas normas Assim os defensores
97. ale al lavoro e il tratamento egualitario del impiegato contro la libert contratualle negativa del datore di lavoro La risoluzione del problema dipende dalla comprensione della costituzionalizzazione del diritto e dell efficacia orizzontale dei diritti fondamentali al fine di accertare se nel rapporto tra i singoli ci si pu appellare ai diritti fondamentali quando e come lo si fa Eletto un metodo costituzionale per applicare i diritti fondamentali nei rapporti interprivadas lo studio comprende lesame del contenuto essenziale le restrizioni e il supporto fattuale del diritto di uguaglianza il diritto al lavoro e l autonomia privata In seguito si scrive basato in diritto del lavoro esponendo sul diritto del lavoro nella societ contemporanea la definizione delle caratteristiche della fase precontrattuale le principali forme di discriminazione e di protezione contro la discriminazione nel ordinamento giuridico brasiliano Subito dopo la ricerca contiene riflessioni sul applicazione del metodo dell efficacia orizzontale dei diritti fondamentali per il riconoscimento dei differenziazioni legali e illegali fatte per datore di lavoro nella fase precontrattuale del rapporto di lavoro la cui applicabilit richiedono l inversione dell onere della prova Parole chiave Diritti fondamentali Rapporti tra i singoli Contratto di lavoro Discriminazione Fase precontrattuale Metodo INTRODU O A presente pesquisa tem como tema de estudo a di
98. amentais nas rela es entre particulares S o Paulo Malheiros 2008 p 164 32 pr contratual que se discorrer com mais detalhe no pr ximo cap tulo do presente trabalho Posto isto como conclus o desse primeiro cap tulo que teve por finalidade esclarecer que a constitucionaliza o do direito importa a irradia o dos direitos fundamentais em todo ordenamento jur dico inclusive nas rela es interprivadas viu se que especificamente no mbito social trabalhista no Brasil a problem tica da vincula o ou n o de empregados e empregadores a direitos fundamentais menos problem tica do que nas demais rela es interprivadas face ao disposto no art 7 da Constitui o Federal que vincula expressamente tais partes Entretanto viu se que mesmo nessas rela es laborais permanece a discuss o sobre a efic cia dos direitos fundamentais contidos no art 5 da CF entre empregados e empregados se ocorreria direta ou indiretamente Para compreender essa problem tica viu se que a vincula o dos particulares aos direitos fundamentais n o ocorre da mesma forma como ocorre na rela o entre indiv duo Estado e a despeito de todas as teorias que buscam isoladamente dar uma resposta ao problema elegeu se no presente estudo como modelo mais adequado para se dar conta da complexidade do fen meno o modelo sustentado por Virg lio Afonso da Silva no qual se concilia na mesma constru o te rica fundamentos para efic ci
99. amente a dificuldades que determinadas pessoas de determinada ra a ou cor possuem para ter acesso ao emprego ser promovido e manter se nele O fato que o empregado portador da cor negra indiscutivelmente o mais discriminado de modo pejorativo Conquanto que as pessoas portadoras de pele amarela orientais n o sofrem tamanha discrimina o j que se estaria criando paulatinamente concep o segundo a qual os orientais constituem indiv duos inteligentes pacatos e muito dedicados ao trabalho Existem v rios estudos sociol gicos e jur dicos a comprovar as discrimina es contra os negros os quais inclusive fundamentaram o ajuizamento em 2005 de 5 cinco a o civis p blicas pelo Minist rio P blico do Trabalho contra os cinco maiores bancos do Distrito Federal Banco Real Bradesco HSBC Ita e Unibanco Como dito a discrimina o no Brasil contra os negros hist rica e uma realidade p blica e not ria pelo que inclusive o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da ado o de cotas tempor rias para ingresso nas universidades p blicas conforme descrito no subcap tulo 2 1 2 deste texto Nesse sentido inclusive a atual presidente Dilma Rousseff pr anunciou projeto para ado o de novas a es afirmativas para os afros descendentes destinadas corre o de desigualdades raciais e promo o de igualdade de oportunidades que 289 art 5 XLII a pr ti
100. as converge para a promo o da igualdade e da n o discrimina o do empregado sem renegar e reconhecer a autonomia privada do empregador Iniciou se o estudo a partir da constitucionaliza o do direito que importa a irradia o dos direitos fundamentais em todo ordenamento jur dico inclusive nas rela es interprivadas enfrentando se a quest o do se como e em que medida os particulares est o vinculados aos direitos fundamentais e buscou se advertir preliminarmente que no mbito social trabalhista no Brasil a problem tica da vincula o ou n o de empregados e empregadores a direitos fundamentais menos problem tica do que nas demais rela es interprivadas face ao disposto no art 7 da CF que vincula expressamente tais partes Entretanto viu se que mesmo nessas rela es laborais permanece a discuss o sobre a efic cia dos direitos fundamentais contidos no art 5 da CF entre empregados e empregados se ocorreria direta ou indiretamente Na sequ ncia inferiu se que a vincula o dos particulares aos direitos fundamentais ou a dita efic cia horizontal dos direitos fundamentais n o decorre da mera transposi o da teoria que prescreve a aplicabilidade dos direitos fundamentais nas rela es entre indiv duo Estado tendo exposto os principais argumentos e cr ticas das teorias cl ssicas da efic cia direta indireta e estatista e a despeito de todas essas teorias que buscam isoladamente dar uma resposta ao problem
101. as na no o da igual dignidade de todos os seres humanos tal como emblematicamente enunciado tamb m na declara o dos direitos humanos da ONU que no seu art 1 enuncia que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e em direitos poss vel partir do pressuposto de que igualdade e liberdade n o conflitam necessariamente entre si mas se complementam e implicam um equil brio entre as posi es de todos os indiv duos Nesse mesmo sentido Pieroth e Schlink destacam que apesar de haver uma aparente rela o conflituosa entre a exig ncia pol tica do m ximo poss vel de liberdade social e a exig ncia pol tica do m ximo poss vel de igualdade social tais garantias constitucionais de igualdade e de liberdade n o s o conflitantes medida que ao legislador incumbe fazer a media o das rela es interprivadas para balance las as garantias jur dico fundamentais de liberdade e de igualdade encontram se lado a lado numa rela o n o conflituosa Deixam em larga medida ao crit rio do legislador a amplitude da margem que pretende deixar aos fortes e a quantidade de prote o que pretende conceder aos fracos isto o modo como ele pretende satisfazer as exig ncias pol ticas de sentido oposto 118 SARLET Ingo Wolfgang MARINONI Luiz Guilherme MITIDIERO Daniel Curso de Direito Constitucional S o Paulo Revista dos Tribunais 2012 p 528 529 119 PIEROTH Bodo SCHLINK Bernhar
102. ass vel de revers o o que ocorrer consoante a intensidade da restri o aos direitos fundamentais envolvidos na rela o segundo a regra de que o peso do princ pio formal expressado pela a9 SARMENTO Daniel Direitos Fundamentais e rela es privadas Rio de Janeiro Lumen J ris 2004 p 302 303 SILVA Virg lio Afonso da A constitucionaliza o do direito Os direitos fundamentais nas rela es entre particulares S o Paulo Malheiros 2008 p 158 31 autonomia privada tende a ser menor quanto maior for a intensidade de restri o aos direitos fundamentais envolvidos Em rela o ao crit rio comumente adotado de aplica o de regra de proporcionalidade por aqueles doutrinadores que entendem que a solu o para a efic cia horizontal dos direitos fundamentais ado o das regras inerentes colis o e restri o de direitos fundamentais Virg lio Afonso da Silva reitera seu entendimento de que esse n o seria o melhor entendimento pela impossibilidade de sopesamento entre princ pios material e formal e pelo fato do sopesamento ser somente um dos instrumentos inerentes regra da proporcionalidade que por seu turno exige anteriormente ao sopesamento a an lise da adequa o adequada quando tem aptid o a fomentar a realiza o de uma finalidade e da necessidade necess ria se n o houver outra medida que seja ao mesmo tempo menos restritiva de direitos e t o eficiente quanto a medida a
103. at ria Seguindo pois esse caminho argumentativo sobre a efic cia horizontal dos direitos fundamentais o segundo cap tulo do texto tem por fim apresentar considera es sobre o suporte f tico do princ pio geral da igualdade do princ pio fundamental do direito ao trabalho digno e do princ pio da autonomia privada por serem os princ pios envolvidos na tens o existente entre os direitos fundamentais do empregado de n o ser discriminado e de concorrer em igualdade de condi es nos processos seletivos e o direito fundamental do empregador de escolher com quem contratar e celebrar contrato de trabalho Postas as considera es de matizes constitucionais no terceiro cap tulo trata se de situar o direito capitalista do trabalho brasileiro na contemporaneidade a partir do pensamento de Luc Boltanski e Eve Chiapello sobre os tr s esp ritos do capitalismo e a partir das reflex es de Wilson Ramos Filho sobre as ideologias das doutrinas econ micas Na sequ ncia posto o contexto em que se inserem as rela es laborais tratar se da defini o da fase pr contratual da rela o de emprego das principais pr ticas discriminat rias ocorridas nos processos de recrutamento e sele o e das prote es antidiscriminat rias na fase pr contratual no direito do trabalho referenciando as normas dispostas na Constitui o Federal na Lei Federal n 9 029 1995 e na Conven o n 111 da Organiza o Internacional do Trabalho
104. atida por todos os meios leg timos para tanto Para esta pesquisa importa destacar que ainda que a positiva o da discrimina o por orienta o sexual seja relevante e que n o tenha sido realizada na CF ou em lei infraconstitucional que rege a mat ria o ordenamento jur dico veta a discrimina o por orienta o sexual com fundamento nas regras que pro bem quaisquer formas de discrimina o e nos princ pios da igualdade da liberdade e da dignidade da pessoa humana n o permitindo esse tipo de discrimina o para acesso ao trabalho As proibi es estabelecidas no ordenamento jur dico p trio contra a discrimina o por cor e em raz o da ra a versam sobre hip teses distintas e n o podem ser confundidas n o obstante possuam algumas similitudes A ra a um conceito que se atribui ao conjunto de v rias caracter sticas pr prias de determinados indiv duos sendo que seus caracteres n o se restringem cor da pigmenta o da pele eis que passam por outros elementos f sicos e org nicos transmiss veis por hereditariedade como o tipo sangu neo a forma o ssea a textura do c rebro a arcada dent ria a estatura etc A ra a tamb m n o se confunde com o conceito de nacionalidade Por seu turno a cor um conceito mais restrito do que o da ra a embora o integre porque se refere cor da derme das pessoas sendo afer vel pelo olhar O racismo est atrelado ao conceito de ra a mas n o ao conceito d
105. bsoluta Nesse mesmo sentido Alexy exp e que o enunciado da igualdade n o pode exigir a igualdade das caracter sticas naturais e das condi es f ticas e que essa igualiza o de todos seria inclusive indesej vel at mesmo porque a igualiza o de todos em todos os aspectos faria com que todos quisessem fazer sempre a mesma coisa Mas se todos fazem a mesma coisa somente poss vel atingir um n vel intelectual cultural e econ mico muito limitado Implica tamb m reconhecer que o conceito de igualdade relacional porque h que se ter ao menos duas partes j que siempre supone la comparaci n entre personas grupos de personas o estados de cosas E por conseguinte as an lises sobre a des igualdade resultam da compara o entre pessoas com rela o ao tertium comparationis terceiro elemento da compara o A igualdade tanto quanto a desigualdade entre indiv duos e situa es sempre uma igualdade ou desigualdade em rela o a determinadas caracter sticas Esse elemento de compara o pode resultar de ju zos de realidade ou de ju zos de valor devendo 9 STEINMETZ Wilson A vincula o dos particulares a direitos fundamentais S o Paulo Malheiros 2004 p 233 se ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad por Virg lio Afonso da Silva S o Paulo Malheiros Editores 2008 p 397 29 BOROWSKI Martin La estructura de los derechos fundamentales
106. ca Federativa do Brasil de 1988 Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 constituicao constituicao htm gt Acesso em 5 dez 2012 124 sart 1 A Rep blica Federativa do Brasil formada pela uni o indissol vel dos Estados e Munic pios e do Distrito Federal constitui se em Estado Democr tico de Direito e tem como fundamentos IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa BRASIL Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 1988 Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 constituicao constituicao htm gt Acesso em 5 dez 2012 125 art 5 Todos s o iguais perante a lei sem distin o de qualquer natureza garantindo se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pa s a inviolabilidade do direito vida liberdade igualdade seguran a e propriedade nos termos seguintes XIIl livre o exerc cio de qualquer trabalho of cio ou profiss o atendidas as qualifica es profissionais que a lei estabelecer BRASIL Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 1988 Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 constituicao constituicao htm gt Acesso em 5 dez 2012 52 valoriza o do trabalho humano art 170 2 consoante os princ pios da fun o social da propriedade art 170 Ill a redu o das desigualdades regionais e sociais art 170 VII e do pleno emprego art 170 VIII para que todos possam subsistir com dign
107. ca do racismo constitui crime inafian vel e imprescrit vel sujeito pena de reclus o nos termos da lei BRASIL Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 1988 Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 constituicao constituicao ntm gt Acesso em 4 jan 2013 art 4 A Rep blica Federativa do Brasil rege se nas suas rela es internacionais pelos seguintes princ pios VIII rep dio ao terrorismo e ao racismo In Ibidem LIMA Francisco G rson Marques de Igualdade de tratamento nas rela es de trabalho Anota es Lei n 9 029 95 em confronto com as Leis ns 9 263 96 7 716 89 7 437 85 e 9 459 97 aspectos trabalhistas e penais S o Paulo Malheiros 1997 p 98 Ibidem p 98 28 As informa es foram gentilmente cedidas pela Prof e Procuradora do Trabalho Thereza Cristina Gosdal 110 gerariam reflexos diretos nas rela es de trabalho 2 O projeto pretende criar cota racial no funcionalismo p blico federal destinando 30 dos cargos para afros descendentes bem como criar incentivos fiscais para as empresas que destinarem percentual de suas vagas de trabalho para negros Ainda com car ter sancionat rio o projeto prev a proibi o da participa o em licita es p blicas das empresas que comprovadamente discriminem empregados em raz o da ra a e da cor Por fim vale citar que a discrimina o em raz o da ra a e por cor na fase pr contratual na rela o d
108. centra o empresarial prescrevendo que cada empresa se dedicasse a sua atividade fim ou preponderante desvincunlando se da gest o de suas atividades perif ricas que poderiam ser executadas por empresas parceiras Esse processo deu origem a outros dois processos de externaliza o ai 22 e subordina o do consumidor terceiriza o pejotiza o e de dualiza o A dualiza o caracteriza se pela separa o pelas empresas p s fordistas do seu grupo de empregados em dois n cleos sendo um n cleo formado por empregados essenciais e bem remunerados e outro por empregados mal remunerados tarefeiros sem especializa o e com contratos mais prec rios com 224 RAMOS FILHO Wilson Direito Capitalista do Trabalho Hist ria Mitos e Perspectivas no Brasil S o Paulo LTr 2012 p 303 225 Ibidem p 422 423 2 A terceiriza o consiste na concess o de parte das atividades anteriormente desempenhas por empregados do quadro da empresa para que outra empresa com seus empregados realizem 227 A pejotiza o consiste na contrata o de empregados em fraude lei fazendo o sob as vestes de contrato de presta o de servi os com uma pessoa jur dica FRSA subordina o do consumidor consiste na transfer ncia de parte do trabalho realizado anteriormente pela empresa para que o consumidor o fa a 86 o processo de dualiza o laboral que resta ainda mais evidente as condutas sociais discriminat rias contr
109. cias de foro ntimo a decidir movido por sentimentos de simpatia empatia e antipatia em suma seria restringir ou eliminar o direito de ser livre para conduzir se segundo motiva es n o racionaliz veis ou n o control veis intersubjetivamente Logo ap s essa considera o sobre a impossibilidade de generalizar a imposi o de vincular os particulares ao direito geral igualdade Steinmetz argumenta entretanto que h situa es nas quais tamb m os particulares devem tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais concluindo que nestas situa es h uma preced ncia prima facie do princ pio da igualdade e um nus de argumenta o para O princ pio da autonomia privada 2 Os direitos de igualdade espec ficos dos trabalhadores expressos na Constitui o Federal em Resolu es da Organiza o Internacional do Trabalho e na legisla o ordin ria Lei Federal n 9 029 95 ser o objeto de an lise no cap tulo seguinte do texto ap s a 120 SARLET Ingo Wolfgang MARINONI Luiz Guilherme MITIDIERO Daniel Curso de Direito Constitucional S o Paulo Revista dos Tribunais 2012 p 533 18 STEINMETZ Wilson A vincula o dos particulares a direitos fundamentais S o Paulo Malheiros 2004 p 262 122 Ibidem p 263 51 compreens o do suporte f tico do direito fundamental ao trabalho digno e do conte do da autonomia privada 2 1 3 Direito fundamental ao trabalho digno O suporte f tic
110. condicionantes do caso concreto Entretanto como em regra na fase pr contratual das rela es de emprego n o haver autonomia real das partes envolvidas haver ent o uma preced ncia prima facie do princ pio da igualdade e nestes casos o nus da argumenta o recai sobre o empregador aquele que se utiliza do princ pio da autonomia privada Observou se que a ado o do m todo acima com a distribui o argumentativo jur dico constitucional para averiguar a licitude das diferencia es na fase pr contratual na rela o de emprego implica necessariamente a invers o do nus probat rio de tal sorte que caber ao empregador comprovar que se valeu de sua autonomia privada mormente da liberdade contratual negativa de modo l cito ao deixar de contratar determinado empregado fazendo o n o por motivos discriminat rios e sim por outras raz es justific veis Por todo o exposto tentou se partir de uma vis o cr tica sobre o discurso da pluralidade da sociedade para escrever sobre a discrimina o na fase pr contratual da rela o de trabalho que velada ou evidente impossibilita que diversos trabalhadores tenham acesso a empregos ponderando que o discurso da proibi o da discrimina o por si s sem o reconhecimento de que h diferencia es l citas e sem a assun o de um m todo para diferenciar as desequipara es que implique constru o argumentativa e melhor distribui o do nus probat rio haver
111. consciente nas palavras de Jos Afonso da Silva A quest o mais debatida feriu se em rela o s discrimina es dos homossexuais Tentou se introduzir uma norma que a vedasse claramente mas n o se encontrou uma express o n tida e devidamente definida que n o gerasse extrapola es inconvenientes Uma delas fora conceder igualdade sem discrimina o de orienta o sexual reconhecendo assim na verdade n o apenas a igualdade mas igualmente a liberdade de as pessoas de ambos os sexos adotarem a orienta o sexual que quisessem Teve se receio de que essa express o albergasse deforma es prejudiciais a terceiros Da optar se por vedar distin es de qualquer natureza e qualquer forma de discrimina o que s o suficientemente abrangentes para recolher tamb m aqueles fatores que t m servido de base para desequipara es e preconceitos Esse excerto reflete como a quest o ainda complexa na mentalidade dos representantes da sociedade brasileira O conservadorismo daquela poca e presente tamb m dos nossos tempos um demonstrativo da discrimina o 22 Nesse sentido Francisco G rson Marques de Lima disp e Aponta se como uma destas hip teses proibitivas a exig ncia pelo tomador de servi os da condi o de ser mulher para a admiss o em emprego cujas atividades possam muito bem ser desempenhadas pelo homem a t tulo do que sucede v g como o ramo do secretariado In LIMA Francisco G rs
112. contrato de trabalho e de sua utiliza o econ mica contempor nea que se tem ci ncia da exist ncia da discrimina o na fase pr contratual tanto das principais formas como dos principais fatores de discrimina o e ainda que se tem ci ncia de toda evolu o hist rica e legislativa sobre a mat ria Rememora se que a problem tica da presente pesquisa decorre das reflex es sobre o fato de que existem discrimina es absurdas com as quais todos concordam que se trata de uma inconstitucionalidade a ser reprimida mas h entretanto casos de diferencia es que importam restri es ao princ pio da igualdade em que h diverg ncia de posicionamentos se a escolha de um empregado com um determinado perfil discriminat ria ou n o Inclusive sobre o assunto insta reproduzir os questionamentos apresentados por Virg lio Afonso da Silva Seria inconstitucional a conduta de um comerciante de origem japonesa que ao contratar um novo balconista para sua loja exigisse algu m que tamb m tivesse origem japonesa Seria inconstitucional que se proibisse via contrato que os funcion rios de uma determinada emissora de TV apare am em programas jornal sticos ou culturais de outras emissoras A n o unanimidade de posicionamento sobre a ocorr ncia de discrimina o ou n o decorre dentre outros do fato de que n o se enfrenta a 321 SILVA Virg lio Afonso da A constitucionaliza o do direito Os direitos fundamentais
113. ctura de los derechos fundamentales Trad por Carlos Bernal Pulido Bogot Universidad Externado de Col mbia 2003 BRASIL Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 1988 Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 constituicao constituicao htm gt Acesso em 5 jan 2013 BRASIL Lei 5 869 de 11 de janeiro de 1973 Institui o C digo de Processo Civil Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 leis L5869compilada htm gt Acesso em 15 jan 2013 BRASIL Lei 8 213 de 24 de julho de 1991 Disp e sobre os Planos de Benef cios da Previd ncia Social e d outras provid ncias Dispon vel lt http www planalto gov br ccivil 03 leis L8213cons htm gt Acesso em 5 jan 2018 BRASIL Lei n 9 029 de 13 de abril de 1995 Pro be a exig ncia de atestados de gravidez e esteriliza o e outras pr ticas discriminat rias para efeitos admissionais 137 ou de perman ncia da rela o jur dica de trabalho e d outras provid ncias Dispon vel em lt http Awww planalto gov br ccivil 03 LEIS L9029 HTM gt Acesso em 2 jan 2018 BRASIL Lei 10 406 de 10 de janeiro de 2002 Institui o C digo Civil Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 leis 2002 L10406 htm gt Acesso em 6 jan 2013 BRASIL Lei n 10 741 de 1 de outubro de 2003 Disp e sobre o Estatuto do Idoso e d outras provid ncias Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 leis 2003 L10 7
114. curso padr o para promover a precariza o de direitos tendo suas experi ncias resultados infrut feros para justificar o discurso de que trariam melhores resultados macroecon micos Esse discurso da flexibiliza o parte integrante do amplo discurso empresarial que fundamentado na crise do capitalismo dos anos setenta crise do petr leo e nas temidas recess es e desempregos legitima o ac mulo de capital na constante necessidade de reestrutura o produtiva e normativa e na naturalidade do processo de globaliza o Nascem novos m todos de gest o tidos como p s 2 BOLTANSKI Luc e CHIAPELLO ve O novo esp rito do capitalismo Trad por Ivone C Benedetti S o Paulo WMF Martins Fontes 2009 p 256 20 wilson Ramos Filho explica que sob o discurso da flexibilidade externa v rios pa ses fizeram reformas legislativas para permitir a modula o hor ria ou a contrata o tempor ria de empregados em situa es prec rias A modula o hor ria no sistema de banco de horas para o autor se caracteriza por ser eficiente instrumento na transfer ncia de renda dos trabalhadores para as empresas legalizado pelo Direito Capitalista do Trabalho In RAMOS FILHO Wilson Direito Capitalista do Trabalho Hist ria Mitos e Perspectivas no Brasil S o Paulo LTr 2012 p 373 375 87 fordsmo e Pp s taylorismo constru dos sob os ideais do neoliberalismo influenciadores do direito regulat rio das rela es de traba
115. d Direitos fundamentais Trad por Ant nio Francisco de Sousa e Ant nio Franco S o Paulo Saraiva 2012 p 107 50 Confluindo com esse posicionamento Ingo Wolfgang Sarlet tamb m destaca que o direito geral de igualdade influencia se nas rela es interprivadas pelo princ pio da autonomia privada e da liberdade contratual de tal modo que em princ pio a proje o do direito geral de igualdade e mesmo das cl usulas especiais de igualdade na esfera das rela es privadas ser mediada pelo legislador pois este quem regula tais rela es inclusive na esfera de um direito contra a discrimina o 1 Diante desse cen rio seria imposs vel portanto generalizar que em todas as situa es privadas devesse haver a preval ncia do direito geral igualdade sobre a liberdade porque essa imposi o aniquilaria o direito das pessoas balizarem suas op es de contrata o tamb m por motiva es de foro ntimo sendo interessante para reflex o do assunto transcrever a pondera o feita por Wilson Steinmetz T m raz o aqueles que sustentam como regra geral a preval ncia do princ pio da liberdade e mais precisamente do princ pio da autonomia privada Obrigar os particulares a ter ou a apresentar sempre uma justifica o racional e objetiva para o tratamento igual ou desigual seria na pr tica restringir e at mesmo eliminar o direito a fazer escolhas fortuitas a pautar sua conduta social por prefer n
116. d o que n o se interessa apenas pelo resultado mas tamb m por sua constru o e sua fundamenta o considerar mais honesto e convincente se a n o garantia de uma prote o no mbito dos direitos fundamentais for fundamentada com base na exist ncia de direitos fundamentais de outras pessoas ou interesses comunit rios constitucionalmente protegidos que se contrap em ao seu direito Dessa op o pela aplica o da teoria do suporte f tico amplo decorre a necessidade de estudar outra quest o decorrente da expans o do suporte f tico a necess ria restri o entre direitos fundamentais o que se apresenta sob duas perspectivas distintas da teoria interna e da teoria externa Alexy explica que os defensores da teoria externa sobre o suporte f tico dos direitos fundamentais adotam a concep o de restri o de direitos fundamentais pelo que haveria em primeiro lugar o direito em si n o restringido e em segundo lugar aquilo que restasse do direito ap s a restri o o direito restringido J para os defensores da teoria interna haveria um cen rio distinto n o haveria duas situa es o direito fundamental e a sua restri o e sim uma s a do SILVA Virg lio Afonso da Direitos Fundamentais conte do essencial restri es e efic cia Malheiros Editores p 124 8 gt ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad por Virg lio Afonso da Silva S o Paulo Malheiros Editores 2008 p 326 327
117. da intimidade do candidato por meio de testes grafot cnicos ou grafol gicos H ainda que se citar o uso das intituladas listas negras por empregados no momento da contrata o de empregados valendo se de banco de dados de candidatos que j ajuizaram a es trabalhistas para abster de contratar determinado empregado com a presun o de que este ser um futuro autor de a o trabalhista tamb m contra si tido como o reclamante contumaz Ou mesmo o uso de banco de dados de candidatos cujos nomes estejam inclusos em bancos de prote o de cr dito SPC SERASA com a presun o de que poder o cometer crimes contra o patrim nio da empresa para quitar suas d vidas pessoais E pior ainda o uso do banco de dados de antecedentes criminais para fim diverso da hip tese legal prevista na Lei n 9 051 95 produzidos inclusive de modo paralelo s informa es estatais com a presun o de que qualquer pessoa arrolada em processo criminal ainda que seja decorrente de uma briga de vizinhos ou de um acidente de tr nsito um criminoso j condenado jamais reabilitado e inapto a qualquer trabalho 26 Vanessa Karam de Chueiri Sanches explica que o exame grafot cnico o meio de sele o utilizado para auferir determinadas caracter sticas do candidato atrav s de sua grafia Antigamente n o eram incomum nos depararmos com an ncios de empregos que exigiam que o candidato encaminhasse a solicita o de
118. da mulher foram necess rias e oportunas naquele contexto hist rico de superexplora o do trabalho feminino Entretanto no momento hist rico contempor neo n o se justifica mais a concess o de tratamento diferenciado s mulheres pela pressuposi o de fragilidade at mesmo porque n o h raz o alguma a n o ser o lastro do machismo para privar a mulher dos perigos e cansa os pr prios do trabalho quando em condi es f sicas normais Admite se a diferencia o de tratamento entre homens e mulheres que sejam de ordem biol gica e insuper veis por meios artificiais sendo l cito exemplificativamente o tratamento distinto concedido a empregada gestante e lactante Como discrimina o contra a mulher tem ra zes estruturantes na sociedade a desigualdade il cita ainda evidencia se sob diversas formas ocorrendo dentre outros a desigualdade de remunera o no acesso forma o profissional no acesso ao trabalho na manuten o do emprego e nas oportunidades de ascens o profissional Dentre esses direitos de igualdade de oportunidades e tratamento destaque se o direito das mulheres n o serem discriminadas nos processos de recrutamento e sele o quando as tarefas objeto do contrato de trabalho puderem ser realizadas por pessoas de ambos os sexos o que encontra respaldo legal na CF na Lei 9 029 95 e na Conven o n 111 da OIT supra mencionados Al m desses meios legais de tutela do trabalho da mulher e
119. damentais Porto Alegre Livraria do advogado 2011 MARINONI Luiz Guilherme MITIDIERO Daniel Curso de Direito Constitucional S o Paulo Revista dos Tribunais 2012 SARMENTO Daniel Direitos Fundamentais e rela es privadas Rio de Janeiro Lumen J ris 2004 SILVA Jos Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 13 ed S o Paulo Malheiros 1997 SILVA Virg lio Afonso da A constitucionaliza o do direito Os direitos fundamentais nas rela es entre particulares S o Paulo Malheiros 2008 Direitos Fundamentais conte do essencial restri es e efic cia Malheiros Editores SOUTO MAIOR Jorge Lu s An ncios de empregos discrimina o e responsabilidade Dispon vel em lt http www amdjus com br doutrina trabalhista 140 htm gt Acesso em 5 jan 2018 140 STEINMETZ Wilson A vincula o dos particulares a direitos fundamentais S o Paulo Malheiros 2004 VIANA M rcio T lio RENAULT Luiz Ot vio Linhares Discrimina o estudos S o Paulo LTr 2000 O dia a dia do juiz e as discrimina es que o acompanham In VIANA M rcio T lio RENAULT Luiz Ot vio Linhares Discrimina o estudos S o Paulo LTr 2000 p 271 274 VIEIRA DE ANDRADE Jos Carlos Os direitos fundamentais na constitui o portuguesa de 1976 Coimbra Almedina 1987 WANDELLI Leonardo Vieira O direito ao trabalho como direito humano e fundamental elementos para sua fundamenta
120. dan a da realidade social e constru o de uma sociedade democr tica Apresentadas as principais formas de discrimina o na fase pr contratual na sequ ncia passa se a redigir sobre as prote es antidiscriminat rias espec ficas no ordenamento jur dico p trio 263 COELHO Luciano Augusto de Toledo Responsabilidade civil pr contratual em direito do trabalho S o Paulo LTr 2008 p 50 101 3 2 3 Prote es antidiscriminat rias na fase pr contratual O direito igualdade nas oportunidades de trabalho cont m prote es antidiscriminat rias espec ficas no ordenamento jur dico al m do direito geral igualdade previsto no art 5 caput da CF j citado no subcap tulo 2 1 2 do presente estudo Essas normas espec ficas est o expressas na Constitui o Federal na Lei Federal n 9 029 1995 e na Conven o n 111 da OIT s quais se far refer ncia neste estudo As diferencia es il citas no contrato de trabalho em regra ocorrem em rela o a alguns fatores discriminat rios estruturais os quais foram citados exemplificativamente pelo legislador constituinte no art 3 IV28 sendo eles a origem ra a sexo cor e idade Al m desses o legislador constituinte fez constar nos incisos XXX e XXXI do artigo 7 da Constitui o Federal outros fatores de discrimina o proibidas no contrato de trabalho quais sejam estado civil situa o familiar e defici ncia Ainda o art 7 i
121. de sendo que a sua supremacia se imp e e se projeta para as rela es verticais entre o Estado indiv duo e tamb m para as ditas rela es horizontais interprivadas b o princ pio da dignidade da pessoa humana valor tico fundante e fundamental da Rep blica SILVA Virg lio Afonso da A constitucionaliza o do direito Os direitos fundamentais nas rela es entre particulares S o Paulo Malheiros 2008 p 18 Federativa do Brasil e c os direitos fundamentais devem ser levados a s rio especialmente porque ocupam posi o preferencial e s o cl usulas p treas Ainda em sede de introdu o ao assunto importante destacar que n o s o todos os direitos fundamentais que irradiam seus efeitos entre particulares H uma zona de exclus o de direitos fundamentais porque h direitos que por sua natureza t m como destinat rios somente o Estado sendo inopon veis a particulares como o caso p ex de direitos pol ticos direitos de nacionalidade de garantias processuais de direitos de asilo e de n o extradi o Essas normas portanto est o exclu das do estudo da efic cia horizontal dos direitos fundamentais H entretanto alguns dos direitos fundamentais que s o bidirecionais porque al m de aplicabilidade na rela o com o Estado t m tamb m os particulares como destinat rios como por exemplo o direito liberdade de express o art 5 IV CF o direito de resposta art 5 V CF o
122. de ambas as partes contratantes Com essa teoria a quest o que emerge o meio pelo qual os princ pios formais mormente a autonomia privada que importa para o caso relacionam se com os princ pios materiais os direitos fundamentais Para o autor a tens o se resolve com a seguinte intera o entre princ pio formal e material Enquanto os direitos fundamentais como princ pios materiais ou substanciais tendem a limitar a autonomia privada o conceito de princ pio formal pretende desempenhar exatamente a fun o oposta ou seja garantir o respeito a essa autonomia mesmo nos casos em que h direitos fundamentais envolvidos Neste ponto fundamental recorrer ao conceito de compet ncia enquanto direitos fundamentais s o raz es para n o compet ncias princ pios formais s o raz es para compet ncias Assim se tanto o princ pio formal da autonomia da vontade quanto os princ pios materiais princ pios fundamentais s o princ pios e por conseguinte mandamentos de otimiza o realiz veis na maior medida poss vel nos limites das condi es f ticas e jur dicas do caso concreto o que prevaleceria no caso concreto o ato das partes fundando na autonomia da vontade ou a prote o do direito 58 SILVA Virg lio Afonso da A constitucionaliza o do direito Os direitos fundamentais nas rela es entre particulares S o Paulo Malheiros 2008 p 148 Ibidem p 150 29 fundamental restringido com ta
123. deve gerir constitu do pela soma de suas compet ncias mobiliz veis 2 Resta evidente portanto uma altera o dos paradigmas do segundo para o terceiro esp rito do capitalismo Se antes se concedia garantias aos empregados para impor a subordina o depois passa a se conceder autonomia conforme bem pontuam Luc Boltanski e Eve Chiapello As medidas que tinham em vista dar maiores garantias aos assalariados foram substitu das por medidas que visavam a tornar mais leve o controle hier rquico e a levar em considera o os potenciais individuais Por uma invers o pol tica as garantias foram de algum modo trocadas pela autonomia Diante da altera o de paradigma Wilson Ramos Filho assevera que as contrapartidas do segundo esp rito do capitalismo passam a ser defendidas pelos gestores do terceiro esp rito do capitalismo como anacronismos prejudiciais ao desenvolvimento da sociedade 20 RAMOS FILHO Wilson Direito Capitalista do Trabalho Hist ria Mitos e Perspectivas no Brasil S o Paulo LTr 2012 p 301 221 BOLTANSKI Luc e CHIAPELLO ve O novo esp rito do capitalismo Trad por Ivone C Benedetti S o Paulo WMF Martins Fontes 2009 p 105 22 Ibidem p 126 2 BOLTANSKI Luc e CHIAPELLO ve O novo esp rito do capitalismo Trad por Ivone C Benedetti S o Paulo WMF Martins Fontes 2009 p 224 225 85 A transpar ncia empresarial o estabelecimento de regras impessoais nos regulament
124. direito fundamental garante prima facie ou seja sem levar em considera o as poss veis restri es Posto isto e retomando o conceito acima de suporte f tico defendido por Alexy e Virg lio Afonso da Silva observa se que o conceito de mbito de prote o um dos seus aspectos que se completa com os aspectos da interven o estatal cuja extens o do conceito amplo ou restrito influencia no resultado do suporte f tico do direito fundamental Assim emerge outra quest o a da amplitude do suporte f tico dos direitos fundamentais Como se define o mbito de prote o e o campo da interven o estatal de cada direito fundamental Para responder a esse questionamento Virg lio Afonso da Silva explica que h duas respostas b sicas poss veis Ou entende se o suporte f tico no sentido mais amplo poss vel incluindo toda a o fato estado ou posi o jur dica que contenha qualquer caracter stica do mbito da vida de direito fundamental suporte f tico amplo ou busca se fazer uma triagem e exclus o a priori de algumas condutas do mbito de prote o de direitos fundamentais suporte f tico restrito Os argumentos daqueles que sustentam a teoria do suporte f tico amplo e em contrapartida a teoria do suporte f tico restrito para as normas de direito fundamental s o apresentados no subcap tulo abaixo apontando se ao final as raz es pelas quais se entende que a teoria do suporte f tico amplo a teoria estrutur
125. dministrativas em torno das seguintes ideias chaves empresas enxutas a trabalharem em rede com uma multid o de participantes uma organiza o do trabalho em equipe ou por projetos orientada para a satisfa o do cliente e uma mobiliza o geral dos trabalhadores gra as s vis es de seus l deres In BOLTANSKI Luc e CHIAPELLO ve O novo esp rito do capitalismo Trad por Ivone C Benedetti S o Paulo WMF Martins Fontes 2009 p 101 102 84 ansiedade dos empregados como se estas decorressem apenas da op o individual de cada um em desempenhar o seu trabalho com maior ou menor efici ncia Na vis o cr tica de Luc Boltanski e Eve Chiapello tem se uma vis o idealizada das rela es sociais satirizando se o fato nos seguintes termos a nova gest o empresarial est povoada de seres excepcionais competentes para numerosas tarefas aperfei oando se continuamente adapt veis capazes de autogerir se e de trabalhar com pessas muito diferentes Passa se a valorizar os empregados flex veis e adapt veis capazes de se engajarem em diferentes projetos deixando se de valorizar o empregado com os ideais de estabilidade de carreira para se valorizar o trabalhador que constantemente se adapte a um novo projeto Provoca se assim outro fen meno o da empregabilidade assim entendida a capacidade de que as pessoas precisam ser dotadas para que se recorra a elas nos projetos o capital pessoal que cada um
126. do Advogado 2000 p 137 22 geral de liberdade que apenas reconhecida e objeto de regulamenta o e prote o por parte do legislador Postas as principais considera es e cr ticas sobre as concep es doutrin rias tradicionais a respeito da efic cia dos direitos fundamentais aos particulares passa se a expor os principais argumentos das teorias que buscam integrar aspectos das diversas das concep es doutrin rias tradicionais ora apresentadas 1 3 MODELOS INTEGRADORES Apresentar se nesse subcap tulo como modelos integradores sobre a efic cia horizontal dos direitos fundamentais as teorias defendidas por Robert Alexy e Virg lio Afonso da Silva 1 3 1 Teoria integradora o modelo de Robert Alexy Ao analisar a influ ncia das normas de direitos fundamentais na rela o entre cidad os Robert Alexy defendeu pioneiramente a teoria dita integradora fazendo o para o contexto da Constitui o da Alemanha sob o argumento de que as teorias da efic cia direta indireta e da converg ncia estatista n o se excluem podendo ser aproveitados aspectos de cada uma dessas concep es integrando os de modo a construir uma dogm tica unit ria sobre a vincula o dos particulares a direitos fundamentais Na concep o de Alexy duas constru es jur dicas s o equivalentes em resultado quando todo resultado que puder ser obtido com base em uma delas 4 SARLET Ingo Wolfgang Direitos Fundamentais e Direito Pr
127. dologia e os crit rios defendidos pela rea de Recursos Humanos da empresa ou entidade conforme melhor lhe convier valendo se por exemplo de an lise curricular de provas de conhecimento te rico de entrevistas e din micas de grupo dentre outros Essa l gica do processo seletivo de escolha do melhor empregado para a vaga de trabalho conforme as convic es administrativas do empregador n o absoluta e regida t o somente pela autonomia da vontade do empregador encontrando limites legais nos direitos fundamentais dos candidatos mormente nos princ pios do trabalho digno e da igualdade que s o os assuntos da presente pesquisa At mesmo porque muitas vezes o chamado perfil ou cara da empresa pode indicar discrimina o seja est tica seja por personalidade Antes de adentrar nessa tens o de interesses entre empregador e empregados cabe tecer considera es preliminares sobre a distin o entre as negocia es pr vias que caracterizam a fase pr contratual e o pr contrato antecontrato por serem institutos jur dicos distintos 3 2 1 Distin o entre fase pr contratual e pr contrato A fase pr contratual da rela o de emprego como supra descrita abarca as tratativas preliminares entre empregador e empregado para se chegar aos temos e celebra o do contrato de trabalho Por seu turno o pr contrato um ato jur dico perfeito e acabado que tem por objeto a promessa de celebra o de um con
128. dotada Virg lio Afonso da Silva sustenta que nas rela es interprivadas tanto a an lise da adequa o quanto a an lise da necessidade encontram barreiras na liberdade e na autonomia das partes disporem os termos contratuais Assim sendo se as an lises pr vias de adequa o e necessidade n o podem ser realizadas nas rela es interprivadas impede se a an lise de sopesamento Para o autor a defesa da aplica o da regra da proporcionalidade equivale a elimina o da autonomia privada nos casos concretos culminando muitas vezes com uma domina o dos direitos fundamentais nas rela es entre particulares Para delimita o do peso da autonomia privada em face das restri es a direitos fundamentais emerge a necessidade de delimitar o conte do essencial da autonomia privada e dos direitos fundamentais De todo modo para Virg lio Afonso da Silva o n cleo essencial da autonomia privada n o pode ser garantido s custas do desrespeito aos direitos fundamentais de tal sorte que a autonomia privada n o ter seu n cleo essencial atingido quando por exemplo uma diferencia o for ileg tima por se aproximar do desrespeito dignidade da pessoa humana justamente sobre essa an lise do conte do essencial da autonomia privada do direito ao trabalho e do direito igualdade e n o discrimina o na fase Ibidem p 160 6 SILVA Virg lio Afonso da A constitucionaliza o do direito Os direitos fund
129. dro de uma dogm tica una e abrangente de protec o jur dica dos direitos fundamentais In NOVAIS Jorge Reis Direitos Sociais teoria jur dica dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais Coimbra Coimbra 2010 p 251 53 mesmo direito fundamental comporte direitos a absten es presta es positivas ou direitos subjetivos de interven o na esfera de outrem Nesse sentido vale transcrever o entendimento de Jos Carlos Vieira de Andrade Assim num mesmo direito fundamental unitariamente designado podemos encontrar poderes de exigir um comportamento negativo dos poderes p blicos combinados com poderes de exigir ou de pretender presta es positivas jur dicas ou materiais ou com poderes de produzir efeitos jur dicos na esfera de outrem poderes que t m muitas vezes recortes diferentes e aos quais correspondem conforme os casos deveres de absten o ou de n o intromiss o deveres de ac o e de presta o deveres de tolerar ou sujei es eo certo que essa triparti o em deveres de prote o respeito e promo o imp e ao Estado o dever de atuar tanto na dimens o positiva dos direitos sociais de promo o e fornecimento de uma presta o pelo Estado quanto na dimens o negativa dos direitos sociais de n o atentar ou suprimir uma presta o que o particular j tenha alcan ado Especificamente em rela o ao dever de prote o Jorge Reis Novais evidencia que a dogm tica una dos direitos
130. e o em face de despedida 193 Ibidem p 365 i Segundo o autor o conte do do pr prio trabalho inclui o do direito ocupa o efetiva qualificada para que o trabalho seja um meio de desenvolvimento da personalidade do trabalhador O direito a um padr o de trabalho juridicamente protegido equivaleria para o autor o padr o jur dico do emprego como padr o de prote o incluindo o dever do Estado Fiscal de coibir pr ticas empresariais fraudadoras dessas normas o dever do Estado Legislador infraconstitucional n o editar normas que contrariem as garantias constitucionais fundamentais e o dever do Empregador n o ser conivente com a terceiriza o precarizante 1 Defende o jurista que nesse aspecto o direito ao trabalho abarcaria o direito do empregado ser capacitado profissionalmente n o somente como um meio formatador s necessidades de produ o mas como um meio constante de aprimoramento da capacidade potencial do trabalhador como meio de acesso a bens culturais 157 Nesse aspecto o direito fundamental ao trabalho incluiria no momento antecedente celebra o do contrato de trabalho a prote o contra qualquer forma de discrimina o no acesso ao emprego 62 Assim sendo poss vel afirmar que o direito ao trabalho estende a sua prote o n o somente fase do contrato de trabalho mas tamb m sua fase antecedente durante a fase pr contratual da rela o de emprego vetando a discrimina o e p
131. e descri o das ra as e sim ao conceito de um dogma comportamental fundamento em desarrazoados estudos no sentido de que haveria co rela o entre ra a e conforme as informa es constantes do site da C mara dos Deputados dispon vel em lt http www camara gov br proposicoesWeb fichadetramitacao idProposicao 14330 gt Acesso em 4 jan 2013 dr SANCHES Vanessa Karam de Chueiri A discrimina o por orienta o sexual no contrato de trabalho Disserta o mestrado Pontif cia Universidade Cat lica do Paran Curitiba 2006 Dispon vel em lt http Avww biblioteca pucpr britedeftde _arquivos 1 TDE 2006 06 14T103857Z 346 Publico VANESSA 20SANCHES 20 Dto pdf gt p 13 288 LIMA Francisco G rson Marques de Igualdade de tratamento nas rela es de trabalho Anota es Lei n 9 029 95 em confronto com as Leis ns 9 263 96 7 716 89 7 437 85 e 9 459 97 aspectos trabalhistas e penais S o Paulo Malheiros 1997 p 88 109 cultura para assim defender a exist ncia de uma ra a superior s demais Por sua perversa utiliza o na hist ria da humanidade o racismo considerado crime inafian vel e imprescrit vel sujeito pena de reclus o nos termos do art 5 XLII da CF2 bem como consta da CF como um dos princ pios pelos quais o Brasil se rege nas suas rela es internacionais O presente estudo n o tem por objetivo analisar as classifica es sobre as ra as ou analisar estatistic
132. e buscam garantir al m do m nimo existencial modelo do Tribunal Constitucional sul africano e da 132 NOVAIS Jorge Reis Direitos Sociais Teoria jur dica dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais Coimbra Coimbra 2010 p 87 RA Jorge Reis Novais critica as teorias que versam sobre o m nimo existencial por diversos argumentos ideol gicos entendendo que Na realidade mais que resolu o do problema o modelo funciona como compromisso ou pausa no desacordo j que tudo acaba por ser remetido para os planos nunca perfeitamente esclarecidos do que se entende por m nimo social e sobretudo de como deve o poder judici rio no respeito pela separa o dos poderes chegar respectiva fixa o num processo de competi o controlo relativamente s escolhas alternativas de responsabilidade do poder pol tico Para aplica o desse modelo segundo o autor necess rio um apuramento de m nimo razo vel ap s avalia es pol ticas e financeiras e tamb m da relev ncia e urg ncia da realiza o do direito social In Ibidem 134 Jorge Reis Novais explica que Em termos de sentido geral orientador o princ pio da razoabilidade tal como interpretado pelo Tribunal Constitucional n o significa uma exig ncia de escolha da melhor da mais barata ou da medida ptima para realizar um dado objectivo social ao contr rio a base de partida constitucional a de que na observ ncia da exig ncia da razoabilidade
133. e de elementos negativos da sua previs o normativa tem um car cter meramente declarativo Sendo assim para os adeptos de tal teoria n o h que se falar em colis es com outros direitos fundamentais porque tais direitos existiriam necessariamente limitado e o eventual exerc cio de um desses direitos que conflitasse com outro direito n o se reconhece mais como um direito e sim como a o sem direito Toda posici n jur dica que exceda dicho derecho predeterminado no existe De todo modo seus te ricos reconhecem que os direitos fundamentais n o s o absolutos pois t m seus limites definidos impl cita ou explicitamente Ibidem p 277 B7 BOROWSKI Martin La estructura de los derechos fundamentales Trad por Carlos Bernal Pulido Bogot Universidad Externado de Col mbia 2003 p 66 67 38 Ibidem p 68 8 NOVAIS Jorge Reis As restri es aos direitos fundamentais n o expressamente autorizadas pela Constitui o Coimbra Coimbra 2003 p 313 id BOROWSKI Martin La estructura de los derechos fundamentales Trad por Carlos Bernal Pulido Bogot Universidad Externado de Col mbia 2003 p 68 42 pela pr pria Constitui o O que se critica o d ficit de fundamenta o e argumenta o que a teoria interna demanda e a concentra o de poder ao Poder Legislativo o que poderia legitimar atitudes arbitr rias do Estado para restringir direitos fundamentais Em contrapartida
134. e direitos fundamentais e autonomia privada fizerem com que prevale a um outro direito fundamental que n o o direito do empregado Nesse sentido sobre a legitimidade do uso de exame psicot cnico condicionados razoabilidade e transpar ncia Luciano Augusto de Toledo Coelho manifesta se em seu livro transcrevendo excerto de senten a judicial de sua lavra Portanto em meu entender desde que aplicados com razoabilidade e de forma criteriosa poss vel a avalia o e a testagem desde que aprovada pelo CRP e desde que garantido ao candidato o retorno e a informa o sobre os crit rios utilizados nem tanto ao c u nem tanto terra n o se pode generalizar nessa rea por mais question vel e pol mica que seja o uso de t cnicas psicot cnicas 33 Posto este alerta que serve a rememorar as raz es da presente pesquisa consigne se que a disserta o sobre o m todo que solucione a diferencia o l cita ou il cita na fase pr contratual independentemente do m todo utilizado ser realizada no cap tulo seguinte deste texto As amostras supra dos meios pelos quais as discrimina es ocorrem na fase pr contratual em tese consideram a realidade discriminat ria detectada pelo Poder Judici rio com a consci ncia de que a capacidade dos empregadores preconceituosos elegerem outros fatores ou modos de discrimina o cambiante o que merece constante vigil ncia do Poder P blico e daqueles que pugnam pela mu
135. e empregat cio al m de ser objeto das prote es legais supra citadas tamb m constitui se crime previsto no artigo 4 da Lei n 7 716 89 que tipifica a conduta de negar ou obstar emprego em raz o da cor e da ra a do empregador prevendo pena de reclus o de 2 a 5 anos A proibi o de discrimina o em raz o da origem do empregado veta que o empregador discrimine os candidatos provenientes de um determinado lugar quer seja de outro pa s estado cidade bairro ou regi o Excetuam se da regra as diferencia es previstas na CF e na legisla o infraconstitucional em rela o trabalho do estrangeiro Recentemente com o crescimento da economia brasileira muitos estrangeiros vieram ao Brasil para trabalhar sendo que em dezembro de 2011 havia um total de 1 51 milh o de estrangeiros segundo estat sticas do Minist rio da Justi a Muitos estrangeiros possuem forma o acad mica e experi ncias privilegiadas o que os torna menos v timas de discrimina o Ocorre que muitos destes estrangeiros s o imigrantes sul americanos vindos da Bol via e do Peru que veem ao Brasil em busca de emprego e de melhores condi es de vida e aqui por vezes em situa o irregular s o discriminados e marginalizados socialmente tendo sido submetidos a trabalhos indignos em situa o an loga a de escravid o Ainda em decorr ncia da recente hist ria de industrializa o do pa s e do xodo rural e da migra o de pessoas que sa ram
136. e ser dada s quest es de discrimina o na fase pr contratual das rela es de trabalho faz se necess rio refletir que por vezes o discriminado sente se constrangido a expor suas diferen as ou convic es pelo que se entende conveniente que nesses casos O processo corra em segredo de justi a com fundamento no art 5 LX e no art 93 IX 2 da CF Por todo o exposto conclui se que a aplicabilidade do m todo de Virg lio Afonso da Silva de vincula o dos particulares a direitos fundamentais nos casos de discrimina o na fase pr contratual na rela o de emprego imp e regras argumentativas jur dico constitucional que implicam necessariamente a invers o do nus probat rio de tal sorte que caber ao empregador comprovar que se valeu de sua autonomia privada mormente da liberdade contratual negativa de modo l ctio ao deixar de contratar determinado empregado n o por motivos discriminat rios e sim por outras raz es justific veis 4 LIMA Francisco G rson Marques de Igualdade de tratamento nas rela es de trabalho Anota es Lei n 9 029 95 em confronto com as Leis ns 9 263 96 7 716 89 7 437 85 e 9 459 97 aspectos trabalhistas e penais S o Paulo Malheiros 1997 p 47 1 art 5 Todos s o iguais perante a lei sem distin o de qualquer natureza garantindo se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pa s a inviolabilidade do direito vida liberdade igualdade s
137. e ser solteiro casado convivente em uni o est vel divorciado ou vi vo Francisco G rson Marques de Lima assevera que atualmente principalmente para efeito de v nculo de emprego o estado civil das pessoas j n o ostenta a mesma import ncia de outrora mas que ainda assim um fator levado em conta mormente para as hip teses de contrata o de mulheres pela pressuposi o de que esta acumula maiores preocupa es e responsabilidades dom sticas do que o homem a ponto de poder prejudicar a labuta 2 Fato que al m do il cito trabalhista previsto na Lei n 9 029 95 a discrimina o em raz o do estado civil constitui contraven o penal tipificada no art 1 da Lei n 7 437 85 A discrimina o em raz o da idade para acesso ao emprego consta expressamente proibida na CF na Conven o n 111 da OIT e na Lei n 9 029 95 sendo que esta ltima pro be a pr tica discriminat ria em raz o da idade ressalvadas neste caso as hip teses de prote o ao menor previstas no inciso XXXIII do art 7 da Constitui o Federal Por seu turno essa norma pro be o trabalho noturno perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos salvo na condi o de aprendiz a partir de quatorze anos Al m dessa discrimina o positiva em prol das crian as e adolescentes expressa na CF a CLT em seu art 405 inciso Il veta o trabalho de menores em 26 LIMA Francisco G
138. e sustentado ideologicamente pela Igreja Cat lica o capitalismo vendeu se como melhor forma de governo para se afastar o temor disseminado na classe m dia sobre uma revolu o comunista Nesse momento hist rico o Estado deliberadamente concedia privil gios ao empresariado especialmente repreendendo eventuais movimentos dos trabalhadores Com esse suporte estatal o empresariado brasileiro sentiu se confort vel a suprimir determinadas garantias de matriz fordistas do ordenamento jur dico j que a ordem capitalista legitimava se por um aparato policial repressivo n o havendo necessidade de se autojusticar como estilo de vida Tal rompimento com a ideologia capitalista fordista evidenciou se de tr s maneiras distintas limitando o poder normativo da Justi a do Trabalho de conceder reajustes ou aumentos salariais extinguindo a estabilidade de emprego e impedindo a produ o legislativa que Ppretendesse reconhecer direitos trabalhistas de modo universal aos trabalhadores A ditadura militar brasileira reprimiu e enfraqueceu o movimento sindical deslegitimando os sindicatos controlando rigidamente as elei es sindicais vinculando a manuten o dos sindicatos ao Estado contribui o sindical e inclusive excluindo os da necessidade de participa o sindical nas negocia es coletivas Mais a ditadura concedeu ao Tribunal Superior do Trabalho prerrogativas de concess o de efic cia de senten as normativas proferidas pelos Tribuna
139. efic cia mediata a preserva o da liberdade dos indiv duos de fazer escolhas nas rela es interprivadas o que importaria inclusive a possibilidade de se renunciar a direito fundamental A quest o que emerge se haveria como se tratar do conceito de igualdade e liberdade nas rela es sociais contempor neas que s o altamente complexas mormente nas rela es de emprego que s o caracterizadas pela subordina o Esse cap tulo introdut rio destina se a tratar da quest o da efic cia horizontal em tese sem aplica o direta na problem tica do presente estudo o que se pretende fazer no quarto cap tulo Entretanto alerte se desde j que para os defensores da teoria da efic cia mediata de direito fundamental as quest es conflituosas das discrimina es na fase pr contratual na rela o empregat cia resolver se ia com a aplica o dos dispositivos expressos da Lei 9029 1995 Adiante se tamb m para esclarecer desde j que a interpreta o do excerto que disp e sobre a ren ncia a determinado direito fundamental na fase pr contratual da rela o empregat cia n o se refere possibilidade de negocia o de direitos trabalhistas irrenunci veis tais como gratifica o natalina 13 sal rio ou dura o do trabalho e sim refere se ren ncia a algum direito fundamental subjetivo do candidato que cede o seu direito de imagem por exemplo ao autorizar que sua entrevista ou a din mica de grupo da qua
140. eguran a e propriedade nos termos seguintes LX a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem BRASIL Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 1988 Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 constituicao constituicao htm gt Acesso em 15 jan 2013 342 art 93 Lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal dispor sobre o Estatuto da Magistratura observados os seguintes princ pios IX todos os julgamentos dos rg os do Poder Judici rio ser o p blicos e fundamentadas todas as decis es sob pena de nulidade podendo a lei limitar a presen a em determinados atos s pr prias partes e a seus advogados ou somente a estes em casos nos quais a preserva o do direito intimidade do interessado no sigilo n o prejudique o interesse p blico informa o Ibidem 133 CONSIDERA ES FINAIS Por todo o exposto viu se que a problem tica da presente pesquisa sobre as diferencia es leg timas e ileg timas feitas na fase pr contratual da rela o empregat cia considerando a efic cia do direito fundamental ao trabalho e ao tratamento ison mico do empregado em face da liberdade contratual negativa do empregador foi estudada sob as matizes do Direito Constitucional e do Direito do Trabalho visando demonstrar que a aplica o interdisciplinar das teorias dessas disciplinas jur dic
141. ei trouxe em seu bojo foi a de concess o de tratamento diferenciado s crian as e adolescentes visando resguardar a integridade f sica e psicol gica destes A Conven o n 111 da OIT tamb m comentada outrora harmoniza se com o texto constitucional vetando como regra a discrimina o para o acesso ao emprego em raz o da ra a cor sexo religi o opini o pol tica ascend ncia nacional ou origem social excepcionando e legitimando os tratamentos diferenciados que se refiram s qualifica es exigidas para exerc cio dos cargos e as discrimina es positivas Assim consoante teoria de Virg lio Afonso da Silva a Lei n 9 029 1995 e a Conven o n 111 da OIT possuem caracter sticas de regras e devem ser observadas prioritariamente aplica o direta dos direitos fundamentais da igualdade e do trabalho e da autonomia privada nas rela es empregat cias para resolu o dos casos concretos de discrimina es na fase pr contratual Desse modo quando se estiver diante de uma situa o em que a discrimina o evidente tratando se de atitude incontestavelmente ilegal e inconstitucional imp e se a aplica o do disposto na Lei 9 029 1995 e na Conven o n 111 da OIT Entretanto nas situa es f ticas mais complexas de diferencia es em que h restri es ao princ pio da igualdade e n o se tem claramente definido se trata se de discrimina o ou de uma exig ncia l cita faz se necess rio recor
142. eitos admissionais ou de perman ncia da rela o jur dica de trabalho e d outras provid ncias Dispon vel em lt http Avww planalto gov br ecivil 03 LEIS L9029 HTM gt Acesso em 2 jan 2018 270 Nesse sentido inclusive posiciona se Thereza Cristina Gosdal ao dispor que O art 1 da Lei n 9 029 1995 bastante claro quanto abrang ncia pela lei de outros crit rios de discrimina o al m do g nero Pro be se qualquer pr tica discriminat ria para o efeito de acesso rela o de emprego ou de sua manuten o elencando se em rol que n o pode ser compreendido como n meros clausus ou n o faria o artigo men o a qualquer pr tica discriminat ria os crit rios de origem ra a cor estado civil situa o familiar ou idade al m do sexo In GOSDAL Thereza Cristina Discrimina o da mulher no emprego rela es de g nero no direito do trabalho Curitiba G nesis 2003 p 104 105 21 Vale lembrar que a discrimina o por cor e ra a crime tipificado na Lei n 7 716 89 103 O artigo 3 da Lei n 9 029 1995 prev comina es administrativas aqueles que discriminam empregados para efeitos de admiss o ou manuten o de emprego sendo cab veis multas administrativas que n o s o revertidas ao empregado e sim Uni o bem como estipuladas proibi es de obter empr stimo ou financiamento em institui es financeiras oficiais Por seu turno as san es de natureza trabalhistas est o pr
143. elo ide rio neoliberal Enfim essa em s ntese uma descri o do direito capitalista do trabalho brasileiro na contemporaneidade contexto no qual a discrimina o insere se como algo socialmente inerente ao seu meio ou como algo naturalizado pelas doutrinas econ micas inclusive porque a pr pria sociedade consumista t pica do capitalismo atual por vezes acaba por fazer imposi es discriminat rias e conduzir a empresa a adequar se s expectativas do consumidor para que obtenha xito comercial Nesse sentido inclusive Francisco G rson Marques de Lima assevera que sob o ponto de vista sociol gico o principal infrator do preceito igualit rio o consumidor ou seja n s mesmos que esperamos ser atendidos por pessoas dotadas de todos aqueles predicados de beleza e simpatia fato tamb m que por vezes a empresa capitalista quem constr i um ide rio de vida para os consumidores de tal sorte que a culpa destes pelas expectativas de perfil de atendimento seria ao menos minorada Enfim o fato que na sociedade capitalista h uma rela o complexa entre consumidores empresas e empregados que repercute na concep o de igualdade A exposi o desse contexto socioecon mico em que se insere a problem tica das discrimina es na fase pr contratual na rela o de emprego demonstra a amplitude do problema que certamente n o ser resolvido na integralidade pela ci ncia jur dica inclusive porque a
144. emprego decorrente das amarras da legisla o do Direito do Trabalho podendo ser elidido e combatido com a precariza o das normas que protegem as rela es laborais A suposta inter rela o entre precariza o e desemprego descrita por Wilson Ramos Filho nos seguintes termos Desde ent o precariza o e desemprego s o fen menos que se inter relacionam de modo que se produz a precariza o sob o pretexto de 231 Wilson Ramos Filho disserta Obviamente nestes processos de metamorfoses das rela es na produ o a desterritorializa o a reterritorializa o e a deslocaliza o empresarial podem ocorrer simultaneamente ou de modo sequencial atingindo alguns setores da atividade empresarial mais do outros influenciando a composi o do mercado de trabalho com maior intensidade em alguns pa ses em rela o a outros mas ineg vel que esta imensa mobilidade do trabalho morto com a complac ncia estatal tem influ ncia na regula o do trabalho vivo prestado em condi es de subordina o por parte do Direito Capitalista do Trabalho e das Doutrinas do bem administrar constru das no final do s culo XX In RAMOS FILHO Wilson Direito Capitalista do Trabalho Hist ria Mitos e Perspectivas no Brasil S o Paulo LTr 2012 p 283 88 combater o desemprego Contudo a pr pria precariza o por debilitar o contrapoder sindical dos trabalhadores acaba por dificultar a retomada dos empregos
145. enciada pelas for as sociais N o h neutralidade do processo Fixar o nus da prova da discrimina o na fase pr contratual ao empregado equivale a negar tutela a estes casos porque salvo nos casos de discrimina o escancarada como um an ncio discriminat rio a diferencia o il cita avaliada nas din micas de grupo entrevistas an lise curricular dentre outros ser velada e somente o empregador deteria condi es de comprovar que as suas raz es n o s o il citas Fazendo uma breve an lise da casu stica da jurisprud ncia trabalhista contempor nea verifica se por vezes que o julgador det m sensibilidade com as quest es discriminat rias o que se esvai entretanto ao aplicar as regras tradicionais do nus da prova porque raramente o empregado deter condi es de comprovar o dano conforme se infere da leitura das ementas jurisprudenciais que seguem DANOS MORAIS FASE PR CONTRATUAL FRUSTRA O DE CONTRATA O POR ATO DISCRIMINAT RIO NUS DA PROVA DA RECLAMANTE O dano moral pode surgir ainda na fase pr contratual quando antes de admitir o trabalhador a empresa efetua investiga o ainda que por interm dio de terceiro sobre opini es pol ticas religiosas sindicais gravidez da empregada orienta o sexual inclus o do nome nos rg os de prote o ao cr dito ou outro fato irrelevante para fins da aferi o da aptid o profissional do empregado e deixa de contrat lo por um desses
146. ento porque naquele crit rio de valora o da autonomia privada n o se tem uma conex o direta entre graus de realiza o ou de restri o a direitos fundamentais de um lado nem de graus de realiza o ou de restri o a autonomia privada de outro lado Ao reconhecer que n o se trata de sopesamento Virg lio Afonso da Silva n o afasta a import ncia do crit rio mencionado bem como a fixa o de outros par metros para se definir a relev ncia da autonomia privada nas rela es entre particulares Ao contr rio define tal atividade como fundamental para a resolu o da quest o convergindo com o posicionamento de Daniel Sarmento que assim entende muito importante tra ar par metros e standards para estes casos de colis o com o objetivo de fornecer pautas que possam estreitar as margens de discricionariedade judicial ampliando a seguran a jur dica e 30 estabelecendo crit rios para o controle social e a cr tica p blica das decis es jurisdicionais proferidas neste campo Nesse sentido Virg lio Afonso da Silva destaca e discorre sobre os seguintes crit rios poss veis para delimita o do peso da autonomia privada em face das restri es a direitos fundamentais a a assimetria entre as partes envolvidas b a autonomia real e a autonomia aparente c a preced ncia prima facie e a intensidade da restri o a direitos d a autonomia privada e a regra da proporcionalidade e conte do essencial da autonomi
147. esse mesmo sentido h que se citar outro exemplo da jurisprud ncia que entendeu como leg timo o ato do empregador que usou do seu direito de n o contratar para recusar se a empregar trabalhador portador de doen a porque o trabalho agravaria ainda mais o seu estado de sa de conforme se infere da leitura da ementa abaixo DANO PR CONTRATUAL N o configura dano moral ou material o fato de a empresa deixar de contratar o reclamante tendo em vista sua condi o f sica incompat vel com a fun o para a qual seria contratado a qual poderia trazer riscos a sua sa de decis o que decorre da liberdade que tem a empresa para contratar ou deixar de contratar n o podendo caracterizar dano quando a empresa age preventivamente a fim de evitar riscos sa de do autor Recurso ordin rio conhecido e provido TRT 16 R RO 128200 68 2010 5 16 0013 Rel Des Luiz Cosmo da Silva J nior DEJTMA 19 11 2012 P g 2 De todo modo as quest es conflituosas que demandarem an lise da aplicabilidade dos direitos fundamentais demandam cont nua constru o argumentativa para consolida o da mat ria e fiscaliza o dos atos perpetrados pelos empregadores e pelos magistrados O que se conclui entretanto que a legisla o que rege a mat ria mant m o direito do empregador de escolher com quem contratar baseado no princ pio da autonomia privada sem a necessidade de especificar os motivos de todas as contrata es de empregados que fi
148. ete fa a artimanhas interpretativas para que os direitos fundamentais irradiem efeitos nas rela es entre particulares Nessa linha de racioc nio os direitos fundamentais geram direitos subjetivos dos cidad os se oporem tanto aos poderes p blico quanto aos particulares sem que neste ltimo caso esteja dependente de uma regula o legislativa ou de uma interpreta o jur dica Segundo Nipperdey o efeito jur dico de aplica o direta dos direitos fundamentais nas rela es interprivadas um efeito normativo direito capaz de promover a modifica o das normas de direito privado existentes independentemente de se tratar de regra ou cl usula geral O efeito jur dico muito mais um efeito normativo direto que modifica as normas de direito privado existentes n o importa se se trata de direitos cogentes ou dispositivos de cl usulas gerais ou normas jur dicas e Virg lio Afonso da Silva sustenta que Nipperdey foi o autor que pioneiramente e com maior nfase defendeu a aplicabilidade direta dos direitos fundamentais s rela es entre particulares Segundo ele os direitos fundamentais t m efeitos absolutos e nesse sentido n o carecem de media o legislativa para serem aplicados a essas rela es Mas mais do que isso esse efeito absoluto dos direitos fundamentais faz com que sejam tamb m desnecess rias artimanhas interpretativas para aplic los em rela es que n o incluam o Estado como ator In SI
149. evistas no art 4 que disp e que devida indeniza o por dano moral e no caso da ruptura do contrato de trabalho o empregado discriminado pode optar entre a reintegra o mediante pagamento das remunera es devidas corrigidas monetariamente acrescidas dos juros legais ou a percep o em dobro da remunera o do per odo de afastamento corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais No caso da discrimina o ocorrer na fase pr contratual a san o o pagamento de indeniza o por danos patrimoniais com fundamento na responsabilidade civil pr contratual n o havendo hip tese legal de cumprimento for ado do empregador contratar o discriminado asseverando Francisco G rson Marques de Lima que ainda n o foi desta vez a se prever incisivamente a admiss o for ada no emprego na hip tese de pr tica discriminat ria na oportunidade de admiss o 22 N o obstante isso Luciano Augusto de Toledo Coelho conclui em sua constru o argumentativa em disserta o de mestrado ser poss vel em determinados casos concretos a tutela do interesse positivo para que em casos excepcionais o juiz do trabalho obrigue a empresa a que haja o cumprimento do contrato de emprego Ainda integra o ordenamento jur dico p trio o disposto na Conven o n 111 da OIT ratificado em 1968 pelo Brasil que imp e o combate a qualquer forma de discrimina o nas rela es de trabalho conceituando discrimina o como tod
150. f tico demanda interpreta o sistem tica e esfor o hermen utico cont nuo Compreendidas todas essas concep es de matizes constitucionais expostas nos dois cap tulos inicias da presente pesquisa passa se aos cap tulos seguintes para correlacionar tais fundamentos com as teorias do direito do trabalho para analisar as tens es existentes na fase pr contratual da rela o de emprego entre o direito igualdade e ao trabalho digno do empregado em face da autonomia privada do empregador 68 3 DISCRIMINA O NA FASE PR CONTRATUAL NA RELA O DE EMPREGO Nos cap tulos antecedentes buscou se deixar evidenciado que a liberdade contratual positiva escolher com quem contratar ou negativa escolher quem excluir da rela o jur dica do empregador pode restringir direito fundamental dos candidatos ao emprego mormente o princ pio da igualdade quando a a o do empregador for discriminat ria Neste cap tulo quer se especificar o objeto de estudo com as concep es do Direito do Trabalho tecendo considera es sobre o direito contempor neo do trabalho no Brasil para situar o problema da pesquisa tamb m economicamente sobre as caracter sticas da fase pr contratual da rela o de emprego sobre as principais formas de discrimina es ocorridas nos processos seletivos e por fim sobre as normas dispostas no ordenamento jur dico contra a discrimina o 3 1 DIREITO CONTEMPOR NEO DO TRABALHO O Direito do Trabal
151. feitos dos direitos fundamentais nas rela es entre particulares pessoas f sicas ou jur dicas Os efeitos dos direitos fundamentais nas rela es entre particulares tamb m denominado de efeitos horizontais dos direitos fundamentais j s o estudados h muito tempo de forma sistem tica na Alemanha sendo tamb m objeto de an lise jur dica nos Estados Unidos na ustria na Su a na Espanha na It lia em Israel na frica do Sul e em Portugal dentre outros A hist ria recente mostrou que n o somente o Estado quem pode violar direitos fundamentais Particulares principalmente os detentores de poder socioeconomico tamb m podem violar direitos fundamentais sob o manto da autonomia privada Historicamente n o obstante os direitos fundamentais em sua maioria tenham sido concebidos como garantias opon veis ao Estado contra inger ncias na esfera pessoal dos cidad os o fato que com a altera o das rela es sociais e com a consolida o do Estado Social de Direito a vis o de que os direitos fundamentais teriam somente o Estado como destinat rio provou se rapidamente insuficiente pois se percebeu que sobretudo em pa ses democr ticos nem sempre 1A constata o fora registrada por Ingo Wolfgang Sarlet em seu artigo intitulado Direitos Fundamentais e Direito Privado algumas considera es em torno da vincula o dos particulares aos direitos fundamentais In SARLET Ingo Wolfgang org A const
152. fins did ticos a mandamento de tratamento igual b mandamento de tratamento desigual dimens o positiva e c proibi o de tratamento discriminat rio dimens o negativa Na sua dimens o positiva o direito geral igualdade imp e os mandamentos de tratamento igual ou desigual cujo grau de indetermina o nos casos concretos demanda argumentos substanciais racionais objetivos e razo veis para se considerar as a es justas e n o arbitr rias Robert Alexy destaca que na jurisprud ncia alem o tratamento arbitr rio e lesivo ao direito geral igualdade seria aquele que n o contemplasse uma raz o objetiva e fundamentada para tanto O enunciado da igualdade violado se n o poss vel encontrar um fundamento razo vel que decorra da natureza das coisas ou uma raz o objetivamente evidente para a diferencia o ou para o tratamento igual feitos pela lei em resumo se a disposi o examinada tiver que ser classificada como arbitr ria E consoante esse entendimento jurisprudencial Alexy apresenta regras espec ficas baseadas na racionalidade para tratamento igual e tratamento desigual fundamentadas na distribui o do nus argumenta o para o tratamento desigual em favor do tratamento igual Para a an lise do tratamento igual a regra seria Se n o houver uma raz o suficiente para a permissibilidade de um tratamento desigual ent o o tratamento igual obrigat rio E para a an lise do tratame
153. fundamenta o constitucional Virg lio Afonso da Silva explica que as teorias vinculadas ao suporte f tico restrito excluem da exig ncia de fundamenta o atos que restringem direitos f cil perceber portanto que um modelo que se baseia na redu o a priori do mbito de prote o de direitos fundamentais um conceito que aparentava ser exclusivamente te rico anal tico tende a significar tamb m uma garantia menos eficaz desses direitos nas atividades legislativa e jurisdicional por excluir da exig ncia de fundamenta o uma s rie de atos que inegavelmente restringem direitos Robert Alexy tamb m aponta como debilidade das teorias do suporte f tico restrito a n o fundamenta o da exclus o definitiva da prote o do direito fundamental como um jogo de raz es e contra raz es ou seja como o resultado de um sopesamento entre princ pios Assim opta se pela aplica o do m todo de suporte f tico amplo pela necessidade de argumenta o constitucional para se afastar o exerc cio do direito fundamental em um caso concreto il Virg lio Afonso da Silva sustenta que Para Rawls fazem parte do rol de liberdades fundamentais apenas as liberdades de pensamento e de consci ncia liberdades pol ticas e de associa o as liberdades decorrentes da integridade das pessoas e os direitos e liberdades abarcados pelo Estado de Direito In SILVA Virg lio Afonso da Direitos Fundamentais conte do e
154. fundamentais S o Paulo Malheiros 2004 p 192 67 ofensa a direito fundamental que signifique desrespeito dignidade da pessoa humana Assim sendo a autonomia privada como princ pio formal de validade dos atos interprivados fundamentar solu es diversas para cada caso concreto em que haja tens o com direitos fundamentais mormente na fase pr contratual da rela o de emprego Assim por todo o exposto neste segundo cap tulo poss vel conclui lo asseverando que o estudo do suporte f tico dos direitos fundamentais o que inclui tanto o mbito de prote o quanto o mbito de interven o ponto relevante da dogm tica dos direitos fundamentais Viu se que quanto mais amplo for o suporte f tico mais prote o se conceder aos direitos fundamentais j que consoante essa teoria a exclus o de alguma conduta implica argumenta o jur dico constitucional dos aplicadores do direito Observou se que a ado o do suporte f tico amplo entretanto imp e a an lise sobre a restri o de direitos fundamentais o que deve ser realizado tamb m com constru o argumentativa constitucional nos termos da racionalidade da teoria externa Sistematizou se o suporte f tico dos direitos fundamentais igualdade e ao trabalho digno e do direito formal da autonomia privada essenciais ao deslinde do problema da presente pesquisa consoante a interpreta o doutrin ria contempor nea ciente de que a defini o do suporte
155. fundamentais imp e ao Estado o dever de prote o quer seja de um direito social ou de liberdade tendo o Estado exactamente o mesmo dever de prote o do direito sa de direito social ou do direito integridade f sica direito de liberdade do direito inviolabilidade de domic lio direito de liberdade ou do direito habita o direito social da liberdade de aprender e ensinar direito de liberdade ou do direito ao ensino direito social Al m de proteger a realiza o dos direitos sociais frente a uma amea a tamb m tem o Estado o dever estatal de presta o f tica material de direitos sociais para possibilitar o acesso individual a bens custosos essenciais a uma vida com dignidade a quem n o disp e de recursos financeiros para t los S o os custos dos direitos sociais das presta es f ticas que implicam discuss es delongadas que perpassam as ideias de escassez de recursos estatais e de legalidade das op es legislativas e executivas para realiza o de determinado direito social em detrimento de outro o que n o ser objeto de an lise neste estudo 13 VIEIRA DE ANDRADE Jos Carlos Os direitos fundamentais na constitui o portuguesa de 1976 Coimbra Almedina 1987 p 172 173 131 NOVAIS Jorge Reis Direitos Sociais Teoria jur dica dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais Coimbra Coimbra 2010 p 55 54 Al m do dever da presta o f tica material o Estado tamb
156. ho como produto do capitalismo tem sua evolu o hist rica atrelada evolu o do sistema capitalista Assim a plena compreens o da import ncia e do papel do Direito do Trabalho para o desenvolvimento da sociedade brasileira contempor nea requer necessariamente o conhecimento hist rico do processo de forma o e consolida o legislativa desse ramo do Direito e sobretudo requer o conhecimento das ideologias que sustentam o capitalismo por serem as legitimadoras das escolhas legislativas e das escolhas individuais e coletivas do modo de viver prescrito por esse sistema 180 Evaristo de Moraes Filho sustenta que o Direito do Trabalho um produto t pico do s culo XIX alertando que exagero talvez erro de perspectiva hist rica algu m atribuir a sua origem Antiguidade greco romana E isso porque esse novo ramo do direito o resultado o produto direto da t cnica moderna da industrializa o desse ltimos tempos S com a m quina que apareceram os problemas humanos e sociais que deixaram de encontrar solu o nos quadros do direito cl ssico In MORAES FILHO Evaristo e MORAES Antonio Carlos Flores de Introdu o ao direito do trabalho 10 ed S o Paulo LTr 2010 p 79 69 De in cio em apertada s ntese cite se a cl ssica narrativa hist rica do Direito do Trabalho dos pa ses de capitalismo central propugnada pelos espanh is Leon Granizo e Mariano Gonzales que contextualizara
157. ho e da livre iniciativa c c art 170 A ordem econ mica fundada na valoriza o do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos exist ncia digna conforme os ditames da justi a social BRASIL Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 1988 Dispon vel em lt http Awww planalto gov br ccivil 03 constituicao constituicao htm gt Acesso em 5 jan 2013 art 5 XXX garantido o direito de heran a BRASIL Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 1988 Dispon vel em lt http Awww planalto gov br ccivil 03 constituicao constituicao htm gt Acesso em 5 jan 2013 165 art 226 A fam lia base da sociedade tem especial prote o do Estado 1 O casamento civil e gratuita a celebra o 8 2 O casamento religioso tem efeito civil nos termos da lei 3 Para efeito da prote o do Estado reconhecida a uni o est vel entre o homem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar sua convers o em casamento 4 Entende se tamb m como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes BRASIL Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 1988 Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 constituicao constituicao htm gt Acesso em 5 jan 2013 168 art 7 XXVI reconhecimento das conven es e acordos coletivos de trabalho BRASIL Constitui o da Rep blica
158. ia discrimina o explora o viol ncia crueldade e opress o BRASIL Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 1988 Dispon vel em lt http Avww planalto gov br ccivil 03 constituicao constituicao htm gt Acesso em 5 jan 2013 Soo ROMITA Arion Say o Direitos fundamentais nas rela es de trabalho 3 ed S o Paulo LTr 2009 p 334 113 lan ar fora da for a ativa trabalhadores ainda aptos e capazes tornados pesos mortos e onerosos para toda a sociedade ponderando que essas pessoas constituem uma m o de obra preciosa pelo que aumentariam o poder aquisitivo da popula o e das receitas fiscais reduzindo os encargos de previd ncia p blica possibilitando inclusive que os jovens prolongassem sua forma o acad mica ao posto de iniciarem cedo o labor aconselham a manuten o dos trabalhadores maduros e velhos ainda aptos em plena atividade remunerada constituem uma m o de obra que pode ser preciosa seu emprego deve fazer crescer o poder aquisitivo da popula o as receitas fiscais e reduzir os encargos de assist ncia p blica e de socorro social as redu es de impostos que da decorrer o atenuar o os encargos que suportam os grupos mais jovens a participa o desses trabalhadores na produ o atenuar igualmente a press o que incita os jovens a dar por terminados prematuramente os seus estudos esta participa o na produ o lhes dar mais felicidade a ele
159. iais demonstrando a funcionalidade do Direito Capitalista do Trabalho aludida nos dois primeiro cap tulos deste livro ii da universaliza o dos m todos tayloristas e fayolistas no interior das empresas aumentando sua produtividade e suas margens de lucro e iii da extrema viol ncia com que as t midas iniciativas contestat rias da ordem imposta foram tratadas vez que os empres rios brasileiros e o 216 Luc Boltanski e ve Chiapello no livro O novo esp rito do capitalismo descrevem o movimento de maio de 68 como uma revolta de origem estudantil e oper ria contra o poder hierarquizado ao paternalismo ao autoritarismo aos hor rios impostos s tarefas prescritas separa o tayloriana entre concep o e execu o e de modo mais geral divis o do trabalho com o contraponto positivo das exig ncias de autonomia e autogest o bem como a promessa de libera o ilimitada da criatividade humana In BOLTANSKI Luc e CHIAPELLO ve O novo esp rito do capitalismo Trad por Ivone C Benedetti S o Paulo WMF Martins Fontes 2009 p 200 201 82 estamento militar que havia sido chamado para defender lhes os interesses n o admitiam que movimentos anticapitalistas como os havidos durante o ano que abalou o mundo se repetissem no Brasil Depois da redemocratiza o do pa s a partir de 1985 pouco se alterou legislativamente o que veio a ocorrer entretanto com o advento da Constitui o democr tica e p
160. icizando a subordina o de um contratante e a outro demais um conjunto de regras disciplinando a higiene e a seguran a no trabalho como mecanismos de fiscaliza o por parte do Estado E finalmente um sistema de resolu o de controv rsias oriundas da aplica o das regras consolidadas por meio de uma Justi a do Trabalho tamb m fortemente informada pela Doutrina corporativista as Da regula o das rela es sociais do trabalho at o final dos anos sessenta marco final do primeiro esp rito do capitalismo historicamente findou a primeira ditadura adveio a Constitui o Brasileira de 1946 mantendo as normas estatais e intervencionistas nas rela es de trabalho caracteristicamente corporativistas e fordistas Ap s instalou se o regime ditatorial militar que al m de manter as caracter sticas anteriores precarizou as rela es do trabalho ensejando o enriquecimento do empresariado s custas dos empregados O segundo esp rito capitalismo impulsionado e influenciado pela cr tica antissist mica ou intrassist mica revisa suas ideias para oferecer seguran a e perspectivas sedutoras de vida s pessoas e dota o final dos anos sessenta at o final dos anos oitenta do S culo XX de um conjunto de ideias justificadoras da reestrutura o produtiva marcado por ser um per odo em que se atenuam as lutas de classes e as empresas familiares cedem espa o para as organiza es empresariais Nesse momento a legitimidade da
161. idade art 1 III Ainda no plano constitucional destaque se o disposto nos artigos 7 a 11 e no art 10 do ADCT os quais tamb m tratam do direito ao trabalho com configura es espec ficas Posta em s ntese essa regulamenta o jur dica h que se discorrer sobre a teoria jur dica dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais lembrando que mesmo ap s a consagra o hist rica dos direitos sociais nas Constitui es enfrenta se o problema da relev ncia jur dica dos direitos sociais como garantias constitucionais com a possibilidade de sua plena realiza o pr tica O debate doutrin rio e jurisprudencial gira em torno do reconhecimento da justiciabilidade e alcance jur dico dos direitos sociais mais especificamente se h ou n o diferen a de relev ncia jur dico constitucional entre os direitos sociais e os direitos de liberdade De fato n o h um regime dos direitos sociais e um regime de direitos de liberdade como bem defende Jorge Reis Novais H um regime de direitos fundamentais que inclui tanto os direitos sociais quanto os de liberdade H uma dogm tica geral e unit ria dos direitos fundamentais que imp e ao Estado os deveres de respeitar de proteger e de realizar tais garantias constitucionais Esse feixe de faculdades inerentes a um determinado direito fundamental faz com que um 126 art 170 A ordem econ mica fundada na valoriza o do trabalho humano e na livre iniciativa tem po
162. idera es de como estes podem servir ocorr ncia de pr ticas discriminat rias e por fim discorreu se sobre quais as prote es do ordenamento jur dico contra as discrimina es considerando as normas constitucionais e as normas infraconstitucionais dispostas na Lei n 9 029 95 e na Conven o n 111 da OIT Por fim no cap tulo final da presente pesquisa defendeu se a aplica o do m todo da vincula o dos particulares aos direitos fundamentais exposto por Virg lio Afonso da Silva para resolu o das tens es na fase pr contratual da rela o de emprego oriundas do direito igualdade e ao trabalho do empregado e da liberdade contratual negativa do empregador Com isso inferiu se que em regra nos casos de discrimina es evidentes nos casos de simples e un nime constata o de que a diferencia o ileg tima a quest o resolver se ia com a aplica o da efic cia indireta dos direitos fundamentais aplicando se ao caso o disposto na Lei n 9 029 95 e na Conven o n 111 da OIT Verificou se que em car ter excepcional aplicar se ia a efic cia direta dos direitos fundamentais para resolu o das quest es controvertidas de diferencia es ocorridas nos processos seletivos Para tanto haveria que se averiguar o grau de autonomia das partes envolvidas no caso concreto Na hip tese 135 de haver essa autonomia real o m todo determina a preced ncia prima facie da autonomia privada observadas as
163. iela Neves Delgado na sua obra intitulada Direito fundamental ao trabalho digno conforme se infere da leitura do excerto O que se prop e nesta obra um novo modelo de Direito do Trabalho que se realize pela passagem do modelo atual de Direito do Trabalho que n o universal j que regulamenta apenas a rela o de emprego epor exce o os trabalhadores avulsos para um modelo universal de Direito do Trabalho que seja capaz de tutelar todo trabalho livre e digno consagrando portanto o direito universal ao trabalho digno In DELGADO Gabriela Neves Direito fundamental ao trabalho digno S o Paulo LTr 2006 p 220 57 reconhecimento social esvaziando o de sentido e afastando o da subjetividade humana Instituiu se uma obriga o tica desde o momento em que o trabalho ganhou nova concep o ideol gica no primeiro esp rito do capitalismo assim entendido o conjunto das ideias que legitimaram o modo de produ o capitalista inicial por interm dio do qual o trabalho passou a ser formalmente livre tornando se gradativamente valorizado e dignificado consoante os ideais burgueses em contraposi o ao trabalho do campesino feudal e do escravo e no o de degrada o que o trabalho possu a na sociedade pr capitalista Nesse per odo que se dissemina a ideia de que todos devem trabalhar mesmo o rico porque o trabalho o servi o de Deus N o ter um of cio que passou a ser vergonhoso
164. interven o estatal contra o qu e ainda pela aus ncia de fundamenta o constitucional para a interven o Esses elementos de suporte f tico adequados servem tanto para o trato das chamadas liberdades p blicas quanto para o trato dos direitos sociais consistindo a diferen a nos conceitos de prote o interven o estatal e fundamenta o constitucional Pieroth e Schlink explicam que o mbito de prote o refere se ao dom nio da vida protegido pelos direitos fundamentais podendo ser identificado tamb m como mbito normativo ou mbito de regula o Este o dom nio da vida protegido pelos direitos fundamentais o mbito de prote o dos direitos fundamentais Por vezes tamb m se lhe chama mbito normativo do direito fundamental isto o dom nio que a norma jur dico fundamental recorta da realidade da vida como objeto de prote o Quando falamos de mbito de regula o tem se em vista n o o mbito de PIEROTH Bodo SCHLINK Bernhard Direitos fundamentais Trad por Ant nio Francisco de Sousa e Ant nio Franco S o Paulo Saraiva 2012 p 118 98 SILVA Virg lio Afonso da Direitos Fundamentais conte do essencial restri es e efic cia Malheiros Editores p 67 35 prote o mas o dom nio da vida a que se aplica o direto fundamental e em que s ele vem determinar o mbito de prote o Observa se que o conceito de mbito de prote o refere se quilo que a norma de
165. io M rio da Silva Institui es de direito civil Rio de Janeiro Forense 1996 p 305 1 PEREIRA Caio M rio da Silva Institui es de direito civil Rio de Janeiro Forense 1996 p 305 178 AMARAL NETO Francisco dos Santos A liberdade de iniciativa econ mica fundamento natureza e garantia constitucional In TEPEDINO Gustavo FACHIN Luiz Edson org Obriga es e contratos obriga es estrutura e dogm tica S o Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 99 66 renuncia a algum ns dos seus direitos fundamentais tempor ria ou provisoriamente Por outro lado o particular que se vale da sua liberdade contratual negativa ou direito de n o contratar em regra lesa um direito fundamental de outro particular geralmente o direito igualdade A liberdade contratual abarca tamb m a liberdade de escolha do contratante a liberdade de escolha do tipo de contrato se t pico ou n o e a liberdade de escolha de determinar qual ser o conte do e os efeitos dos contratos Ocorre que com as altera es nas rela es sociais que importaram altera es legislativas com o advento do Constitucionalismo a redu o da liberdade contratual o reconhecimento da efic cia horizontal dos direitos fundamentais e tamb m com a altera o da din mica das rela es interprivadas na sociedade capitalista a celebra o de contratos atrelado ao conceito de escolha do contratante e do conte do contratual tamb m modificou se face
166. is Regionais do Trabalho incluindo a Corte Trabalhista dentre os rg os corporativistas e autorit rios estatais servindo tamb m a Justi a do Trabalho como mais um instrumento em prol de legitima o do capitalismo Foi durante a ditadura militar tamb m que se extinguiu a estabilidade de emprego um dos eixos da promessa fordista de continuidade da rela o de emprego Ao posto da estabilidade 215 Wilson Ramos Filho explica que se no per odo anterior pode se fazer refer ncia a um corporativismo inclusivo caracterizado pela tentativa das elites em tolerar a exist ncia de pol ticas destinadas a incorporar grupos importantes da classe trabalhadora na ordem capitalista constitucionalizada do modo h brido em 1946 na fase seguinte o regime militar imprimir quanto s rela es de trabalho um modo corporativista exclusivo e amplificado fortemente regressivo em rela o aos direitos dos trabalhadores In RAMOS FILHO Wilson Direito Capitalista do Trabalho Hist ria Mitos e Perspectivas no Brasil S o Paulo LTr 2012 p 230 81 de emprego introduziu se o regime de FGTS que passou a possibilitar a den ncia do contrato de trabalho pelos empregadores sem qualquer necessidade de fundamenta o ou justificativa Diferentemente do que ocorria no Brasil em que o capitalismo n o precisava justificar se porque possu a o Estado ditadorial e a trucul ncia militar em prol do seu desenvolvimento nos pa ses de cap
167. is Novais destaca o m rito da teoria externa como um modelo adequado para se analisar as interven es restritivas de direitos fundamentais em virtude da necessidade de constru o argumentativa constitucional por permitir o efetivo exerc cio do controle das interven es estatais ponderando que se trata de a SILVA Virg lio Afonso da Direitos Fundamentais conte do essencial restri es e efic cia Malheiros Editores p 131 k Virg lio Afonso da Silva defende Isso porque somente a partir do paradigma da teoria externa segundo o qual as restri es qualquer que seja sua natureza n o tem qualquer influ ncia no conte do do direito podendo apenas no caso concreto restringir seu exerc cio que se pode sustentar que em uma colis o entre princ pios o princ pio que tem de ceder em favor de outro n o tem afetadas sua validade e sobretudo sua extens o prima facie In SILVA Virg lio Afonso da Direitos Fundamentais conte do essencial restri es e efic cia Malheiros Editores p 138 Ibidem p 174 43 Um modelo essencialmente garant stico orientado para o controlo das restri es aos direitos fundamentais isto um controlo que desencadeado pela presen a de uma interven o estatal no mbito da prote o de um direito fundamental se destina a verificar se tal interven o tem justifica o constitucional ou seja se est coberta pelos limites dos direitos fundamentais
168. is sup em n o consigam conviver Ou de outra parte conjectura se que o candidato vaga de emprego sequer saiba da ocorr ncia da discrimina o ou se fica sabendo por vezes desconhece os seus direitos nessa fase anterior celebra o do contrato de trabalho ou os meios pelos quais estes poderiam ser tutelados Por fim conjectura se tamb m que empregadores agentes de condutas discriminat rias cientes das limita es autonomia privada acreditem na aus ncia de responsabiliza o pelo cometimento de tais atos quer em decorr ncia da n o atua o dos sindicatos dos empregados na defesa dos direitos coletivos quer em decorr ncia do d ficit de fiscais ou procuradores do trabalho para fiscalizar e averiguar tais situa es quer em decorr ncia da precariza o judicial quando a jurisprud ncia afasta eventuais condena es e perpetua condutas discriminat rias no processo seletivo sob o argumento processual de que o discriminado n o se desincumbiu do seu nus probat rio Fato que a discrimina o existe em rela o a diversos fatores mormente em rela o a sexo ra a cor origem estado civil idade e contra o deficiente E concretiza se sob diversas formas na fase pr contratual na rela o de emprego quer seja por interm dio dos an ncios de recrutamento da an lise curricular dos testes psicol gicos das din micas de grupo das entrevistas dos exames m dicos admissionais e das consultas a lista neg
169. istas no inciso XXXIII do art 7 da Constitui o Federal A lei possui portanto proibi es que se dirigem tanto fase pr contratual quanto contratual inclusive no ato resilit rio Essas proibi es descritas na lei n o comp em um rol taxativo de discrimina es n o se tratando de numerus clausus at mesmo porque o legislador deixou evidente que a lei protege o empregado contra qualquer pr tica discriminat ria A Lei n 9 029 1995 aumentou a efic cia das normas constitucionais medida que inclusive no seu art 2 criminaliza condutas discriminat rias tipificando a exig ncia de teste exame per cia laudo atestado declara o ou qualquer outro procedimento relativo esteriliza o ou a estado de gravidez como crime ou a ado o de quaisquer medidas de iniciativa do empregador que configurem a indu o ou instigamento esteriliza o gen tica ou b promo o do controle de natalidade assim n o considerado o oferecimento de servi os e de aconselhamento ou planejamento familiar realizados atrav s de institui es p blicas ou privadas submetidas s normas do SUS Poderia tamb m ter previsto penas para todos os casos de conduta discriminat ria mas n o o fez o que entretanto n o desmerece sua relev ncia jur dica 26 BRASIL Lei n 9 029 de 13 de abril de 1995 Pro be a exig ncia de atestados de gravidez e esteriliza o e outras pr ticas discriminat rias para ef
170. italismo central ocorreram diversas manifesta es cr ticas antissist micas no ano de 1968 contestando a ordem capitalista a exemplo do ocorrido nos EUA luta dos movimentos negros na Alemanha Socialistische Deutsche Studentenbund SDS na China revolu o cultural e na Fran a maio de 68 Assim durante o segundo esp rito do capitalismo no Brasil o empresariado brasileiro pode utilizar os m todos universais de gest o do fordismo e do taylorismo fundamentados no aumento da produtividade e no aumento de lucro com gest o burocr tica e disciplinadora sem contudo ter a necessidade de enfrentar os movimentos sociais que questionavam a legitimidade do sistema capitalista porque o Estado autorit rio e o regime militar repreendiam tais condutas Enriqueceu a classe empres ria explorando a classe trabalhadora fazendo o de acordo com a legalidade das normas do Direito do Trabalho esfalecendo se a o mito de que essa legisla o serve para proteger o empregado Wilson Ramos Filho bem sintetiza esse per odo da hist ria brasileira que fortaleceu e enriqueceu a classe empresarial s custas da repreens o dos movimentos sindicais e da precariza o dos direitos dos trabalhadores Tamanha concentra o de renda e de poder nos setores empresariais obviamente decorreram i da lei trabalhista que organizando a transfer ncia de renda da classe trabalhadora aos empres rios proibia reajustes salarias acima dos ndices ofic
171. itimando os modos de a o e as disposi es coerentes com ela 18 Na concep o te rica daqueles autores h tr s esp ritos do capitalismo cambiantes de tempos em tempos inclusive porque o pr prio capitalismo se reestrutura em seus modelos de gest o e de produ o impulsionado e influenciado pela cr tica antissist mica ou intrassist mica Nas palavras de Wilson Ramos Filho Cada esp rito do capitalismo responde a uma exig ncia de autojustifica o sobretudo para resistir cr tica anticapitalista recorrendo a recursos e conven es com pretens o de validez universal quanto ao que possa ser considerado como justo ou como injusto Na compreens o destes autores cabe ao esp rito do capitalismo hegem nico em cada momento hist rico convencer a todos que apesar de se apropriar do trabalho excedente ou seja da mais valia o capitalismo seria um modo de produ o mais justo que os modos de produ o que se apresentavam como alternativa A periodiza o dos esp ritos do capitalismo definida por Luc Boltanski e ve Chiapello fixa o marco final do primeiro esp rito do capitalismo no in cio dos anos sessenta delimita que o segundo esp rito abrange o per odo entre os anos sessenta at o final dos anos oitenta e o terceiro esp rito do capitalismo teria iniciado a partir dos anos noventa 187 BOLTANSKI Luc e CHIAPELLO ve O novo esp rito do capitalismo Trad por Ivone C Benedetti S o Paulo W
172. ito Os direitos fundamentais nas rela es entre particulares S o Paulo Malheiros 2008 p 157 123 n o poss vel pressupor desigualdades materiais como fundamento incondicionado de assimetrias nas rela es entre particulares e da concluir tamb m incondicionadamente que em toda rela o em que houver desigualdade material entre as partes a autonomia privada dever ter seu peso relativizado V se portanto que para o autor h diversos fatores que podem influenciar no exerc cio da autonomia privada plena inclusive as diferen as de desigualdade material mas n o seria correto universalizar que sempre haver autonomia aparente nessas rela es sendo necess rio verificar o caso concreto Assim seguindo o racioc nio do autor mesmo na rela o de emprego n o seria correto generalizar que sempre haver a aus ncia de autonomia real durante a fase pr contratual da rela o empregat cia o que dever ser aferido no caso concreto Assim se no caso concreto verificar se que as partes est o exercendo plenamente sua autonomia haver uma preced ncia prima facie da autonomia privada que poder ser contudo desconstitu da pelos argumentos que comprovem que h intensa restri o aos direitos fundamentais envolvidos Para Virg lio Afonso da Silva essa desconstitui o entretanto n o dever ser realizada pela regra da proporcionalidade porque esta levaria elimina o da autonomia privada nos cas
173. ito fundamental ao trabalho digno S o Paulo LTr 2006 p 221 182 Nesse sentido Leonardo Vieira Wandelli defende O trabalho desta maneira visto apenas no aspecto parcial de um meio de satisfa o de outras necessidades nos limites da rela o de aliena o do trabalho Perde se por m a percep o do direito ao trabalho ele mesmo de que o trabalho inclusive mas n o s o trabalho assalariado n o s meio de subsist ncia mas em si uma via de realiza o da pessoa de desenvolvimento criativo da sua corporalidade de express o e exterioriza o de humaniza o do mundo de participa o societ ria e de constru o da subjetividade pelo reconhecimento In WANDELLI Leonardo Vieira O direito ao trabalho como direito humano e fundamental elementos para sua fundamenta o e concretiza o p 363 Tese doutorado Universidade Federal do Paran Curitiba 2009 Dispon vel em lt http dspace c3sl ufpr br dspace bitstream handle 1884 20912 0 20direito 20a0 20trabalho 20 comoY 20direito 20humana 20e 20fundamental leonardo 20wandelli pdf sequence 1 gt Acesso em 17 ago 2012 p 363 61 compulsividade ou a for a da puls o mas sim o prop sito subjetivo fundamental de obter em troca de seu envolvimento e de sua contribui o um benef cio em termos de sentido para si mesmo Por tr s da mobiliza o subjetiva est a busca de identidade Na realidade embora se conceba no suporte f
174. itui o concretizada construindo pontes com o p blico e o privado Porto Alegre Livraria do Advogado 2000 p 111 112 Na Alemanha os estudos sobre a vincula o dos particulares a direitos fundamentais remontam d cada de 50 do S culo XX tendo repercuss o na Jurisprud ncia Trabalhista e tamb m na Jurisprud ncia Constitucional com o famoso caso L th em 1958 In PIEROTH Bodo SCHLINK Bernhard Direitos fundamentais Trad por Ant nio Francisco de Sousa e Ant nio Franco S o Paulo Saraiva 2012 p 107 Nos Estados Unidos da Am rica denomina se o debate sobre o assunto de State Action Doctrine e seu marco inicial foi a decis o da Suprema Corte no caso Shelley v Kraemer em 1948 In SILVA Virg lio Afonso da A constitucionaliza o do direito Os direitos fundamentais nas rela es entre particulares S o Paulo Malheiros 2008 p 19 SILVA Virg lio Afonso da A constitucionaliza o do direito Os direitos fundamentais nas rela es entre particulares S o Paulo Malheiros 2008 p 18 e p 22 o Estado que significa a maior amea a aos particulares mas sim outros particulares especialmente aqueles dotados de algum poder social ou econ mico Com essas mudan as sociais o Estado al m do dever de respeitar os direitos fundamentais nas suas esferas pessoais passou a ter tamb m que promover e proteger tais direitos dos particulares contra atos de outras pessoas f sicas ou jur dicas nas re
175. ivado algumas considera es em torno da vincula o dos particulares aos direitos fundamentais In org A constitui o concretizada construindo pontes com o p blico e o privado Porto Alegre Livraria do Advogado 2000 p 138 ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad por Virg lio Afonso da Silva S o Paulo Malheiros Editores 2008 p 528 542 23 puder tamb m ser obtido com base na outra pelo que defende a reuni o de elemento de todas as teorias tradicionais da efic cia horizontal dos direitos fundamentais para dar conta da complexidade do fen meno Robert Alexy entende que h um pressuposto falso nas teorias de efic cia horizontal dos direitos fundamentais o de pretenderem isoladamente serem completas renegando a outra teoria Para o autor as tr s constru es te ricas possuem caracter sticas fundamentais para a solu o do problema e nenhuma delas se sobrep e s demais At agora a pol mica sobre os efeitos perante terceiros foi em geral travada como se uma das tr s concep es tivesse que ser a correta Essa hip tese falsa poss vel afirmar que cada uma das tr s constru es destaca alguns aspectos das complexas rela es jur dicas que s o caracter sticas dos casos de efeitos perante terceiros e que se torna inadequada apenas quando se pretende que o aspecto destacado seja tomado como a solu o completa Partindo dessa premissa Alexy analisa os principais aspecto
176. ja o pagamento de compensa o por dano moral nos termos dos arts 5 X da CRFB 186 e 927 do CC TRT PR 30471 2009 084 09 00 3 ACO 27089 2011 2A TURMA Relator ROSALIE MICHAELE BACILA BATISTA Publicado no DEJT em 08 07 2011 259 Nesse sentido segue ementa jurisprudencial EMENTA TUTELA INIBIT RIA COLETIVA LEGITIMIDADE AD CAUSAM DO MINIST RIO P BLICO DO TRABALHO O Minist rio P blico do 99 H ainda durante a fase pr contratual a cria o de falsas expectativas com as falsas promessas expressas ou com a execu o de todos os atos do empregador que levam o candidato a crer na indubit vel celebra o do contrato de trabalho o que n o se realiza no ltimo timo sem apresenta o de nenhum argumento pelo empregador Neste caso as conjecturas para a n o celebra o do contrato s o incont veis supondo que pode ser decorrente de um ato discriminat rio pela descoberta posterior de alguma informa o particular do 261 candidato ou mesmo a troca do candidato por um candidato que n o participou do processo mas com rela es dentro da empresa que foi contratado para a vaga Considerando o racioc nio exposto nos cap tulos iniciais por interm dio do qual se defende a constru o argumentativa jur dico constitucional para o exerc cio de qualquer direto fundamental frise se que a amostra supra do modus operandi de como hodiernamente ocorrem as discrimina es no processo seletivo n o
177. jeto de um contrato ou de um pr contrato certo que a celebra o de contrato de trabalho regido pela CLT n o obriga o empregador a necessariamente operacionalizar nenhum procedimento formal para recrutar e selecionar empregados tampouco obriga o a necessariamente a negociar as condi es contratuais o que tornaria a fase pr contratual do contrato de trabalho dispens vel ou simpl ria em termos jur dicos Contudo diante da realidade social contempor nea como geralmente h mais de uma pessoa candidata a uma vaga de trabalho o empregador vale se do seu poder diretivo previsto em lei para selecionar e contratar o trabalhador que melhor lhe aprouver para o desenvolvimento de suas atividades econ micas Para tanto adota um processo seletivo de contrata o de pessoal em que sinteticamente publica a vaga de trabalho existente angaria o maior n mero poss vel de candidatos interessados na vaga averigua os conhecimentos e habilidades dos candidatos tendo como par metro de avalia o as fun es que ser o desempenhadas no exerc cio do cargo para selecionar somente um DALLEGRAVE NETO Jos Affonso Responsabilidade civil no direito do trabalho 4 ed S o Paulo LTr 2010 p 145 92 empregado que ser o tido como o mais preparado e indicado ao cargo em detrimento de todos os demais candidatos Esse processo de recrutamento e sele o utilizado pelo empregador pode ser realizado de acordo com a meto
178. l de tal sorte que as rela es interprivadas sejam regulamentadas pelos direitos fundamentais Para demonstrar a presen a desses argumentos no caso L th Alexy transcreve os trechos do excerto da decis o que disp em que Em virtude de mandamento constitucional o juiz deve controlar se as prescri es materiais de direito civil a serem por ele aplicadas s o influenciadas pelos direitos fundamentais na forma descrita se assim o for ele na interpreta o e na aplica o dessas prescri es tem que levar em considera o as modifica es do direito privado que da decorrem O segundo n vel da teoria versa sobre os direitos em face do Estado defendendo se o postulado da teoria da converg ncia estatista para propor o direito do particular insurgir se contra uma decis o judicial que viole seus direitos fundamentais quando n o os considera na argumenta o e na medida do exig vel Para comprovar a aplicabilidade dos argumentos desta teoria no caso Luth Alexy transcreve os trechos do excerto da decis o que assim disp e Se ele o juiz civil n o respeitar esses crit rios e se a sua decis o se basear na desconsidera o dessa influ ncia constitucional nas normas de direito civil ent o ele viola apenas o direito constitucional objetivo na medida em que ignora o conte do da norma de direito fundamental como norma objetiva como titular de um poder estatal ele viola tamb m por meio de sua decis o o direito f
179. l ato Tem se comumente utilizado como crit rio para solucionar cada caso concreto o sopesamento entre os princ pios N o esse entretanto o m todo eleito por Virg lio Afonso da Silva para enfrentar o problema Para o autor n o poss vel nas rela es interprivadas o racioc nio aplicado no caso de colis o de direitos fundamentais cuja teoria imp e que quanto maior for o grau de n o realiza o ou de restri o de um princ pio maior ter que ser a import ncia da realiza o do princ pio que com ele colide e pelo qual se analisa a legitimidade da restri o ao direito fundamental com a import ncia da realiza o do outro princ pio fundamental Essa teoria n o se sustenta nas rela es interprivadas porque n o poss vel fazer compara o e sopesamento entre princ pios diferentes formal autonomia privada e materiais direitos fundamentais Ademais a an lise nesses casos se consubstancia na defini o de situa es em que a autonomia privada deve ser respeitada e situa es em que esse respeito poder ser mais facilmente mitigado Nessa linha de racioc nio posiciona se exemplificativamente Daniel Sarmento ao defender que tanto maior ser a prote o a restri o de direitos fundamentais quanto maior for a desigualdade f tica entre os particulares O crit rio utilizado somente o grau de desigualdade das partes Para o autor esse racioc nio embora correto n o o racioc nio do sopesam
180. l participe seja gravada 8 SILVA Virg lio Afonso da A constitucionaliza o do direito Os direitos fundamentais nas rela es entre particulares S o Paulo Malheiros 2008 p 75 17 Para Pieroth e Schlink o exerc cio da liberdade pressup e uma situa o de simetria real o que est cada vez mais amea ado n o s pelo poder do Estado mas tamb m pelo poder econ mico e social privado Entretanto para eles o pr prio poder est assegurado pelos direitos fundamentais e de resto o legislador democr tico est legitimado para conformar tamb m assimetricamente as rela es sociais nos limites da Constitui o desde que por essa forma n o crie privil gios ou deixe o cidad o desprotegido e indefeso Como supra mencionado as concep es da efic cia indireta s o majoritariamente aceitas pela doutrina e jurisprud ncia onde o estudo da vincula o aos particulares ocorre de forma sistem tica sendo esse o modelo aceito pelo Tribunal Constitucional e pelo Tribunal Federal do Trabalho Alem o N o por isso entretanto que o modelo n o seja objeto de cr ticas Em rela o premissa da teoria da efic cia mediata de que os direitos fundamentais constituem um sistema ou uma ordem objetiva de valores que surtem efeitos nas rela es entre particulares por interm dio de cl usulas gerais juristas como Habermas Hesse Forsthoff e Schmitt criticam justamente a ideia de ordem de valores institu da pel
181. la es entre particulares S o Paulo Malheiros 2008 p 103 21 Estado ele nega a relev ncia da discuss o sobre a efic cia horizontal dos direitos fundamentais Ainda a concep o estatista que defende que na rela o interprivada os direitos fundamentais s o exclusivamente direitos de defesa ante ao Estado importaria em ltima an lise a irresponsabilidade privada j que toda responsabilidade recairia sobre o Estado No que toca teoria da State Action vale citar a cr tica que se faz a sua concep o eminentemente liberal que n o encontra referibilidade no marco de constitui es desenhadas segundo os paradigmas do constitucionalismo social e do constitucionalismo democr tico Por fim vale citar a s ntese de Ingo Wolfgang Sarlet sobre as concep es das teorias da converg ncia estatista e do State Action argumentando no sentido de que a irrelev ncia da discuss o sobre a efic cia horizontal dos direitos fundamentais n o se sustenta pelas seguintes raz es a n o h como entender que qualquer atua o dos indiv duos decorra de uma autoriza o ou n o proibi o do Estado porque a liberdade sempre persistir mesmo que n o seja absoluta b n o h como entender que toda les o provinda de um particular decorra de uma delega o estatal c n o h como entender que os conflitos particulares submetidos ao Poder Judici rio verse sobre a vincula o dos particulares a direitos fundament
182. la es interprivadas E no caso dos particulares violarem direitos fundamentais como as situa es f ticas merecem ser tratadas Especificamente com rela o ao ordenamento jur dico brasileiro a Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil imp e a observ ncia dos direitos fundamentais nas rela es entre particulares Em caso de resposta afirmativa como e em que medida os particulares est o vinculados aos direitos fundamentais As respostas aos questionamentos acima n o s o triviais como possam parecer e n o podem ser respondidas somente com a pura transposi o da teoria dos efeitos dos direitos fundamentais nas rela es entre cidad o Estado s rela es particulares principalmente porque na rela o cidad o Estado somente uma parte titular dos direitos fundamentais conquanto que na rela o entre particulares ambos s o titulares desses direitos o que implicar uma potencial colis o e restri o de direitos fundamentais Dito de outro modo a problem tica pode ser assim formulada na rela o entre particulares se um deles pode recorrer aos direitos fundamentais quando e de que modo poder faz lo obrigando a observ ncia por outro particular que tamb m por sua vez titular de direitos fundamentais Anteriormente exposi o dos argumentos para as quest es apresentadas insta discorrer sobre algumas premissas importantes a a Constitui o uma Lei Fundamental para o Estado e para a socieda
183. lho No plano normativo consciente da funcionalidade do Direito do Trabalho a servi o do capitalismo o empresariado conseguiu promover reformas trabalhistas alterando a legisla o para precarizar a situa o laboral e permitir maior ac mulo de capital Essa precariza o das rela es sociais reguladas pelo Direito do Trabalho possui dentre outras raz es a o debilitamento do contrapoder sindical b a introdu o de novas leis que diminuem as compensa es de natureza fordista e protegem os interesses dos empregadores natureza fordista e c o sequestro da subjetividade dos trabalhadores e tamb m dos operadores do direito que introjetaram os dogmas neoliberais com naturalidade nas decis es judiciais Enfim para reconstruir a doutrina trabalhista disseminou se a ideia de que a globaliza o consoante propugnada pelo neoliberalismo seria um fen meno inevit vel e potencialmente positivo e a manuten o do ordenamento jur dico com compensa es fordistas seria um bice ao desenvolvimento do capital e ao combate ao desemprego Institui se a ideia de culpabiliza o do Direito do Trabalho como se tal fosse o limitador da gera o de empregos com a propaga o da falsa m xima de que se a contrata o de empregos fosse mais barato haveria mais contrata o de pessoal o que jamais se verificou na hist ria recente Tal teoria fora acriticamente repetida propagando se e dando ensejo a cria o de mais um dogma o des
184. limita o ao mbito de prote o dos direitos fundamentais ocorre de tr s formas ne SILVA Virg lio Afonso da Direitos Fundamentais conte do essencial restri es e efic cia Malheiros Editores p 85 86 n M LLER Friedrich Teoria estruturante do Direito Trad por Peter Naumann e Eurides Avance de Souza S o Paulo Revista dos Tribunais 2008 p 244 e seguintes 74 SILVA Virg lio Afonso da Direitos Fundamentais conte do essencial restri es e efic cia Malheiros Editores p 88 is M LLER Friedrich M todos de trabalho de Friedrich M eller M todos de trabalho de direito constitucional Trad por Peter Naumann S o Paulo Max Limonad 2000 p 51 69 Ibidem p 51 69 38 diferentes a com a redu o do n mero de liberdades fundamentais b com a pressuposi o de car ter absoluto das liberdades quando em conflito com outros direitos ou com interesses coletivos incluindo se a os direitos sociais j que esses n o fazem parte de qualquer das categorias de direitos elencados por Rawls e c com a exclus o de determinadas vari veis do suporte f tico desses direitos N o se utilizar nenhuma das vertentes da teoria do suporte f tico restrito para interpreta o de direitos fundamentais por acreditar que a redu o a priori do mbito de prote o de direitos fundamentais pode significar uma garantia menos eficaz dos direitos fundamentais j que estes podem ser restringidos com menos
185. lo de vida do homem americano A entrada do Brasil na Segunda Guerra Mundial ao lado dos aliados foi evento que auxiliou o empresariado brasileiro a compreender a l gica das compensa es fordistas ao fortalecimento do sistema capitalista Toda essa concep o ideol gica do trabalho como valor moral fora devidamente positivado pelo Direito no in cio do S culo XX Regido pela doutrina liberal passou se a tratar o contrato de trabalho como qualquer outro contrato do direito civil comum de car ter sinalagm tico pressupondo a igualdade entre 198 Wilson Ramos Filho em seu livro Direito Capitalista do Trabalho assim se manifesta sobre o assunto o taylorismo conforma e legitima o modo de vida proposto pelo capitalismo por interm dio da melhoria nas condi es de trabalho pela elimina o de gestos desnecess rios incidindo sobre a fatiga pelo aumento das remunera es sal rios melhores e pr mios por aumento de produtividade decorrente da racionaliza o do trabalho e pela partilha mais equitativa dos encargos que recaem sobre as fam lias exonera es tribut rias pol ticas sociais tudo objetivando o desenvolvimento de aptid es ps quicas intelectuais e morais do empregado no curso de sua vida profissional na qual a fam lia e a escola desempenham papel fundamental In RAMOS FILHO Wilson Direito Capitalista do Trabalho Hist ria Mitos e Perspectivas no Brasil S o Paulo LTr 2012 p 29 19 Wilson Ra
186. lural de 1988 Nesse momento j se iniciava nos pa ses de capitalismo central o terceiro esp rito do capitalismo que no Brasil acabou se desenvolvendo concomitantemente s ideologias caracter sticas do segundo esp rito do capitalismo que somente tardiamente aparecem no pa s em virtude das caracter sticas do regime ditatorial O terceiro esp rito do capitalismo corresponderia ao conjunto de ideias justificadoras do modo de produ o em um mundo economicamente globalizado da internacionaliza o das economias nacionais das mudan as tecnol gicas e principalmente da hegemonia do capitalismo face ao fim da Guerra Fria e o fim do regime comunista Intitulado de capitalismo descomplexado porque n o precisaria se autolegitimar o capitalismo passou apresentar seus objetivos sem precisar necessariamente dot los de senso de moral e de justi a como anteriormente fazia Historicamente o terceiro esp rito do capitalismo data dos vinte anos finais do S culo XX quando se acentuaram os processos de internacionaliza o das economias nacionais culminando com a globaliza o como forma principal das rela es interestatais caracteristicamente marcada pela liberaliza o comercial universalista durante esse processo econ mico que se re discute o papel dos pr prios Estados e sua interven o social a import ncia de suas soberanias e da cria o de entidades supranacionais Com importante destaque para o pr prio desen
187. m de medidas que buscam resguardar a integridade f sica e moral desses A discrimina o il cita em raz o da idade nas rela es empregat cias ocorre sobremaneira em rela o dita idade avan ada das pessoas por supor p empregador que a partir de determinada idade o empregado n o estaria mais apto ao exerc cio das tarefas pelo que lhe nega acesso ao trabalho ou perman ncia no emprego Arion Say o Romita esclarece que muitas empresas adotam como pol tica de pessoal a norma do afastamento dos empregados que atingem a idade de 50 ou 55 anos O que induz o idoso marginaliza o social j que a aposentadoria por idade ocorre aos 65 anos para os homens e aos 60 anos para as mulheres nos termos do art 201 7 inciso Il da CF Cita o posicionamento de Evaristo de Moraes Filho que condena o comportamento dos empregadores de 298 BRASIL Decreto Lei 5 452 de 1 de maio de 1943 Aprova a Consolida o das Leis do Trabalho Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 decreto lei del5452 htm gt Acesso em 5 jan 2013 29 Art 227 dever da fam lia da sociedade e do Estado assegurar crian a ao adolescente e ao jovem com absoluta prioridade o direito vida sa de alimenta o educa o ao lazer profissionaliza o cultura dignidade ao respeito liberdade e conviv ncia familiar e comunit ria al m de coloc los a salvo de toda forma de neglig nc
188. m historicamente a forma o e consolida o do Direito do Trabalho consoante importantes eventos hist ricos ocorridos durante os ltimos dois s culos delimitado a sua evolu o em quatros per odos forma o 1802 a 1848 2 intensifica o 1848 a 1890 8 consolida o 1890 a 1919 e autonomia 1919 atualidade Especificamente no Brasil a evolu o hist rica do Direito do Trabalho remonta ao in cio do S culo XX quando se iniciou a produ o legislativa destinada a regular a rela o entre capital e trabalho decorrente das lutas de classes existentes nos cinquenta anos precedentes Revolu o de 1930 ano em que tamb m se criou o Minist rio do Trabalho e Emprego e que fora classicamente tido pela doutrina p tria como marco do nascimento do Direito do Trabalho no Brasil A institucionaliza o se consolidou em 1943 com a compila o e amplia o da legisla o sobre as rela es laborais em um nico diploma legal a Consolida o das Leis do Trabalho Essas sucintas cita es das cl ssicas periodiza es da forma o legislativa do Direito do Trabalho sem o intuito de tecer maiores reflex es sobre o assunto servem como refer ncias hist ricas para contextualizar a an lise que segue sobre as ideologias que permeiam a rela o entre capital e trabalho e que sustentam o modo de produ o capitalista justificando determinado modo de subordina o e reflexamente legitimando determinadas tutela
189. m se desincumbe do dever de presta o do direito social pela presta o normativa editando leis contra um particular quando por exemplo estipula um sal rio m nimo como contrapresta o a ser paga aos empregados pelos empregadores Em contrapartida a essa ideia a natureza jusfundamental dos direitos sociais com reconhecimento formal nas Constitui es encontra bastante reserva dogm tica de teorias que pretendem afastar a equipara o do regime dos direitos sociais ao regime dos direitos de liberdade pelas seguintes raz es sistematizadas a o facto de os direitos sociais valerem sob reserva do financeiramente poss vel b o facto de os direitos sociais apresentarem uma estrutura de direitos positivos e c a indeterminabilidade do conte do constitucional dos direitos sociais Sem tecer maiores coment rios sobre tais obje es dogm ticas ao reconhecimento dos direitos sociais como direitos fundamentais retoma se a premissa de que os direitos sociais s o direitos fundamentais como o s o os direitos de liberdade para seguir adiante nos modelos de alcance jur dico dos direitos sociais na dimens o subjetiva positiva e negativa Na dimens o positiva Jorge Reis Novais tece considera es sobre os 113 m nimo social como m nimo existencial modelos em torno de um m nimo socia ou como garantia do conte do essencial dos direitos sociais e tamb m sobre os modelos fundados no ju zo de razoabilidade e pondera o qu
190. m una Constituci n que afirma su normatividad jur dica y que siguiendo la t nica imperante en el mundo occidental incorpora a su texto normativo numerosas materias de Derecho civil la incidencia constitucional en este se hace m s patente y universal In FL REZ VALD S Joaquin Arce El Derecho civil constitucional Madrid Editorial Civitas S A 1991 p 36 65 contrato cuja positiva o no nosso ordenamento jur dico consta do art 421 do C digo Civil Al m disso h outros conceitos jur dicos indeterminados que regulam as rela es interprivadas tais como bons costumes art 12 122 e 187 do CC boa f art 113 187 e 422 do CC equidade art 7 do CDC abuso de direito art 28 do CDC que s o ditos como cl usulas gerais que facultam ao jurista avaliar nos casos concretos a legitimidade da limita o da autonomia privada imp e se uma nova ordem de valores e princ pios s rela es privadas incluindo i a fun o social da propriedade e do contrato ii a prote o do consumidor com o reconhecimento de sua vulnerabilidade iii a igualdade entre os c njuges iv a igualdade entre os filhos v a boa f objetiva vi o efetivo equil brio contratual 15 Assim o princ pio formal da autonomia privada conceitua se como a capacidade do indiv duo ser livre de pela declara o de sua pr pria vontade em conformidade com a lei criar direitos e contrair obriga es
191. mas n o podem ser aplicados de forma absoluta nas rela es interprivadas como sugerem os defensores da teoria da efic cia direta porque compete ao legislador realizar no mbito de sua liberdade de conforma o e na condi o de destinat rio prec puo das normas de direitos fundamentais a sua aplica o s rela es jur dico privadas 3 HESSE Konrad Derecho Constitucional y Derecho Privado Trad Ignacio Guti rrez Guti rrez Madrid Editorial Civitas S A 1995 p 74 2 SARLET Ingo Wolfgang Direitos Fundamentais e Direito Privado algumas considera es em torno da vincula o dos particulares aos direitos fundamentais In org A constitui o 15 Os fundamentos da concep o da efic cia indireta foram aplicados no c lebre caso alem o de Luth julgado pelo Tribunal Constitucional alem o 1958 e essa teoria tem sido aceita majoritariamente pela doutrina e jurisprud ncia que versa sobre a efic cia horizontal dos direitos fundamentais Para os defensores dessa concep o de efic cia horizontal os direitos fundamentais constituem um sistema objetivo de valores e s o opon veis nas rela es interprivadas mas para tanto demandam a intermedia o legislativa Cabe precipuamente ao legislador o desenvolvimento concretizante dos direitos fundamentais e na hip tese de n o existir normas expressas os efeitos tamb m ser o irradiados por for a da integra o conforme a Constitui o e da in
192. mas que exigem que algo seja realizado na maior medida poss vel diante das possibilidades f ticas e jur dicas existentes O segundo pilar da teoria guarda rela o direta com o conceito de otimiza o dos princ pios fundamentais cujos efeitos ficam vinculados s condi es f ticas e jur dicas existentes e portanto vinculados s normas de direito privado ou de direito infraconstitucional em geral Com base nesse racioc nio ao sustentar que os princ pios fundamentais como mandamentos de otimiza o com efeitos condicionados tamb m s condi es jur dicas existentes o autor defende que as normas dispostas na legisla o infraconstitucional t m geralmente estrutura de regras o que impediria prima facie a aplicabilidade direta dos direitos fundamentais nas rela es interprivadas Os direitos fundamentais chegariam s rela es particulares por interm dio do direito privado o que exige portanto uma interpreta o dos dispositivos jusprivados sempre tendo como base os princ pios constitucionais N o obstante esse entendimento o autor destaca que h diversas situa es para as quais n o h media o legislativa ou essa atividade se mostra insuficiente a solucionar o caso concreto as quais reclamam a aplica o direta dos direitos fundamentais para se fornecer uma solu o adequada ao problema Ressalta que nesses casos que se encontra a complexidade da tens o entre SILVA Virg lio Afonso da
193. mico e o jur dico o que implica in meras hip teses de casos concretos de diferencia es l citas e il citas o que imp e a an lise de cada caso concreto A par desta premissa econ mica e das peculiaridades que imp e ao caso concreto o fato que em regra as diferencia es feitas nos processos seletivos veladas ou p blicas s o discriminat rias e portanto il citas N o raras vezes o empregador criar diversas modalidades de distin es sem correla o l gica com o exerc cio das tarefas ou qualquer raz o racional vetando o acesso dos marginalizados ao emprego e subsist ncia com dignidade V rias s o as formas para se ferir o direito igualdade do empregado podendo a ofensa ocorrer nos an ncios de recrutamento da an lise curricular dos testes psicol gicos das din micas de grupo das entrevistas dos exames m dicos admissionais e das consultas a lista negras aos bancos de prote o ao cr dito e de antecedentes criminais Os pr prios an ncios de empregos por vezes s o dotados de discrimina es de toda ordem o que fora objeto de an lise em artigo publicado por Jorge Lu s Souto Maior cuja conclus o no sentido de que cabe ao Poder Judici rio ao Minist rio P blico do Trabalho atuarem para punir exemplarmente os Ee Segundo informa es da revista Exame os 10 profissionais raros no Brasil s o engenheiros e t cnicos para upstream petr leo e g s gerentes e diretores de incorpora
194. mos Filho em seu livro Direito Capitalista do Trabalho assim se manifesta sobre o assunto Para a produ o do consenso as f bricas recorrem psicologia e sociologia adaptando e integrando a classe oper ria a fim de criar um novo tipo de trabalhador realmente submetido concep o de mundo do capital Atendendo de modo parcial e limitado a alguns dos interesses dos trabalhadores se produziu a conforma o destes e das classes subalternas em geral segundo padr es ticos que favoreciam sua integra o social tanto dentro dos locais de trabalho como em todas as maneiras de existir raz o pela qual na ideologia do fordismo as quest es do controle corporal da sexualidade e da higidez f sica e mental s o relevantes In Ibidem p 31 75 empregado e empregador a autonomia da vontade e a liberdade de consentimento do subordinado e com a premissa de que havia uma correta equival ncia entre sal rio trabalho Foi a partir da que o Direito Capitalista do Trabalho passou a servir como meio legalizador da subordina o de vontade entre pessoas iguais ocultando a verdade real A despeito dessa liberdade contratual desequilibrada utilizada como meio de oculta o da realidade vale citar o exposto por Wilson Ramos Filho Por interm dio de mecanismos de oculta o ideol gica as distintas fam lias do direito capitalista do trabalho desenvolvidas pelos diferentes modelos de intervencionismo estatal ao longo do s culo XX p
195. mpregador que implique restri o ao direito igualdade e ao trabalho do empregado quando determinadas diferencia es feitas no mbito da liberdade contratual do empregador est o justificadas e condizentes com outros valores constitucionais conforme se pode inferir da leitura da ementa que segue referente n o contrata o de empregado para trabalhar com manuseio de alimentos in natura para consumo coletivo em virtude do seu estado de sa de N O ADMISS O DE EMPREGADO PORTADOR DE DOEN A INFECTO CONTAGIOSA EMPRESA DO RAMO DE ALIMENTOS FUN O LIGADA AO MANUSEIO DE PRODUDOS IN NATURA DISPENSA DISCRIMINAT RIA N O CONFIGURA O certo que o ordenamento jur dico constitucional e infraconstitucional recha am as atitudes que imponham discrimina o a este ou aquele indiv duo mormente por quest o de sa de Nessa esteira h veda o legal a exig ncias na admiss o e manuten o de emprego que espelhem ato discriminat rio Contudo na hip tese em que a condi o de trabalho exija determinado requisito ou aus ncia de outros n o se pode taxar de discriminat rio o ato do empregador que deixa de contratar empregado portador de doen a infecto contagiosa para fun o que exponha toda a coletividade que consomem seus produtos a risco de contamina o No caso concreto o acervo probat rio encartado aos autos demonstrou que a reclamada por precipita o assinou a CTPS do autor antes de receber o resultado de
196. mprego etc 210 BOLTANSKI Luc e CHIAPELLO ve O novo esp rito do capitalismo Trad por Ivone C Benedetti S o Paulo WMF Martins Fontes 2009 p 85 nd Segundo a teoria weberiana a domina o a probabilidade de encontrar obedi ncia para ordens espec ficas ou todas dentro de determinado grupo de pessoas 79 exercer a domina o sendo a forma mais racional de domina o porque nela se alcan a tecnicamente o m ximo de rendimento em virtude da precis o continuidade disciplina rigor e confiabilidade intensidade e extensibilidade dos servi os e aplicabilidade formalmente universal a todas as esp cies de tarefas Ainda nesse cen rio de domina o legal exercido por meio de um quadro administrativo burocr tico em que as compet ncias do senhor eleito ou designado nos termos da lei tamb m s o compet ncias legais os empregados s o caracteristicamente segundo Weber pessoalmente livres nomeados para o exerc cio de um cargo observado o n vel hier rquico t m compet ncias funcionais fixas s o selecionados sob o crit rio da livre sele o s o dotados de qualifica o profissional certificada mediante provas e diplomas s o remunerados com sal rios fixos em dinheiro escalonado segundo o posicionamento hier rquico a responsabilidade do seu cargo e o princ pio da correspond ncia posi o social exercem seu cargo como nica profiss o t m a perspectiva de promo
197. n a inerente a um outro ser humano 328 STEINMETZ Wilson A vincula o dos particulares a direitos fundamentais S o Paulo Malheiros 2004 p 263 32 BARROSO Lu s Roberto Razoabilidade e isonomia no direito brasileiro In VIANA M rcio T lio RENAULT Luiz Ot vio Linhares Discrimina o estudos S o Paulo LTr 2000 p 34 330 Ibidem p 33 126 independente da profiss o que exerce Jorge Lu s Souto Maior magistrado reconhece que antes de come ar qualquer abordagem sobre este tema devemos reconhecer todos n s discriminamos N o importa a profiss o pois n o somos o que fazemos Somos antes de tudo pessoas e as pessoas discriminam M rcio T lio Viana magistrado aposentado confessa o pr prio juiz pessoalmente discrimina e o faz quase sempre sem saber sem sentir e por isso sem querer A aplicabilidade do m todo que ao mesmo tempo em que aparentemente amplia a possibilidade de diferencia es na fase pr contratual da rela o de emprego por reconhecer a possibilidade de restri es ao direito igualdade que ser o leg timas a depender das justifica es para tanto revela se importante a partir do momento em que afasta as desequipara es fortuitas ou injustificadas Dentre as hip teses de diferencia es complexas que demandam a aplicabilidade direta dos direitos fundamentais insta consignar que a jurisprud ncia p tria j tem reconhecido como leg timo o ato do e
198. nal contida no art 5 XIII CF que disp e que livre o exerc cio de qualquer trabalho of cio ou profiss o atendidas as qualifica es profissionais que a lei estabelecer Esse direito visto como um direito de liberdade individual de a o profissional contendo a ideia de liberdade de escolha de um trabalho e a liberdade de exerc cio de um trabalho Essa garantia de 144 DELGADO Gabriela Neves Direito fundamental ao trabalho digno S o Paulo LTr 2006 p 26 145 Leonardo Vieira Wandelli explica que Embora muitas vezes amalgamados nos textos legislativos cada vez mais clara a compreens o de que essas figuras embora possam ter pontos de contato constituem conceitos jur dicos aut nomos n o se reduzindo o direito ao trabalho a nenhuma delas In WANDELLI Leonardo Vieira O direito ao trabalho como direito humano e fundamental elementos para sua fundamenta o e concretiza o p 349 Tese doutorado Universidade Federal do Paran Curitiba 2009 Dispon vel em lt http dspace c3sl ufpr br dspace bitstream handle 1884 20912 0 20direito 20a0 20trabalho 20comoY 20direito 20humana 20e 20fundamental leonar do 20wandelli pdf sequence 1 gt Acesso em 17 ago 2012 p 341 148 DELGADO Gabriela Neves Direito fundamental ao trabalho digno S o Paulo LTr 2006 p 71 BRASIL Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 1988 Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil
199. nciso XXXII da CF pro be a discrimina o quanto natureza do trabalho manual t cnico ou intelectual Desse modo a Constitui o Federal assegura a igualdade de tratamento aos candidatos a empregos para que todos os cidad os que subsistem por 264 Os demais diplomas legais que cont m regras expressas sobre a proibi o de discrimina o na contrata o de empregados n o ser o ora referenciados mormente porque tratam de consequ ncias criminais para os agentes do crime de discrimina o o que ser apenas citado ao longo do texto 26 art 3 Constituem objetivos fundamentais da Rep blica Federativa do Brasil IV promover o bem de todos sem preconceitos de origem ra a sexo cor idade e quaisquer outras formas de discrimina o BRASIL Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 1988 Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 constituicao constituicao htm gt Acesso em 2 jan 2018 266 art 7 S o direitos dos trabalhadores urbanos e rurais al m de outros que visem melhoria de sua condi o social XXX proibi o de diferen a de sal rios de exerc cio de fun es e de crit rio de admiss o por motivo de sexo idade cor ou estado civil BRASIL Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 1988 Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 constituicao constituicao htm gt Acesso em 2 jan 2013 267 art 7 S o direitos dos trabalhadores
200. no direito do trabalho Curitiba G nesis 2003 HESSE Konrad Derecho Constitucional y Derecho Privado Trad Ignacio Guti rrez Guti rrez Madrid Editorial Civitas S A 1995 LIMA Francisco G rson Marques de Igualdade de tratamento nas rela es de trabalho Anota es Lei n 9 029 95 em confronto com as Leis ns 9 263 96 7 716 89 7 437 85 e 9 459 97 aspectos trabalhistas e penais S o Paulo Malheiros 1997 MELLO Celso Ant nio Bandeira de O conte do jur dico do princ pio da igualdade 3 ed 202 tiragem S o Paulo Malheiros 2011 MORAES FILHO Evaristo e MORAES Antonio Carlos Flores de Introdu o ao direito do trabalho 10 ed S o Paulo LTr 2010 M LLER Friedrich M todos de trabalho de Friedrich M eller M todos de trabalho de direito constitucional Trad por Peter Naumann S o Paulo Max Limonad 2000 Teoria estruturante do Direito Trad por Peter Naumann e Eurides Avance de Souza S o Paulo Revista dos Tribunais 2008 NOVAIS Jorge Reis Direitos Sociais Teoria jur dica dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais Coimbra Coimbra 2010 As restri es aos direitos fundamentais n o expressamente autorizadas pela Constitui o Coimbra Coimbra 2008 OLIVEIRA Sebasti o Geraldo de Prote o jur dica ao trabalho dos portadores de defici ncia In VIANA M rcio T lio RENAULT Luiz Ot vio Linhares Discrimina o estudos S o Paulo LTr 2000 PER
201. nomia privada em face das restri es a direitos fundamentais devem ser os seguintes a a assimetria entre as partes envolvidas b a autonomia real e a autonomia aparente c a preced ncia prima facie e a intensidade da restri o a direitos d a autonomia privada e a regra da proporcionalidade e conte do essencial da autonomia e dos direitos fundamentais A respeito da assimetria entre as partes envolvidas Virg lio Afonso da Silva reconhece que na rela o social regulada pelo Direito do Trabalho h uma desigualdade de posi es na rela o jur dica entre empregado e empregador decorrente da pr pria rela o de poder asseverando que a assimetria entre empregador e empregado nas rela es de trabalho n o decorre de uma desigualdade material entre ambas as partes mas da pr pria rela o de poder insita a essas rela es 2 Virg lio Afonso da Silva entretanto elege como crit rio mais importante para an lise dos casos concretos o grau de autonomia real das partes envolvidas rejeitando a regra de que incondicionalmente qualquer desigualdade material demanda a desconsidera o incondicional da autonomia privada defendendo que a autonomia real das partes envolvidas somente verifica se no caso concreto Para ele n o se pode pressupor que toda a desigualdade material e de poder entre as partes afetar a autonomia na escolha dos termos contratuais 328 SILVA Virg lio Afonso da A constitucionaliza o do dire
202. nso da Silva 26 2 DIREITOS FUNDAMENTAIS E AUTONOMIA PRIVADA 32 2 1 DIREITOS FUNDAMENTAIS CONTE DO ESSENCIAL RESTRI ES E EFIC CIA ns RE a ia aa A dad 33 2 1 1 Suporte f tico amplo e restrito de direitos fundamentais 36 2 1 2 Direito geral igualdade iecemeseaaseesssersnasanacacicoccacareneneaenerareresnanana 43 2 1 3 Direito fundamental ao trabalho digno 51 2 2 AUTONOMIA PRIVADA PRINC PIO FORMAL DE DIREITO PRIVADO 62 3 DISCRIMINA O NA FASE PR CONTRATUAL NA RELA O DE EMPREGO suas aaa DSG naon DUAS ASSAD ada dn D a aai 68 3 1 DIREITO CONTEMPOR NEO DO TRABALHO 68 3 2 FASE PR CONTRATUAL E DISCRIMINA O NA RELA O DE EMPREGO corona sto a Ser eE a Aaa SRA A Sar e a Re TE a E E ata aroi 91 3 2 1 Distin o entre fase pr contratual e pr contrato iiin 92 3 2 2 Pr ticas discriminat rias na fase pr contratual iiiio 94 3 2 3 Prote es antidiscriminat rias na fase pr contratual 101 4 A VINCULA O DOS PARTICULARES AO DIREITO AO TRABALHO IGUALDADE E AUTONOMIA PRIVADA NA RELA O DE EMPREGO 119 4 1 O MODELO ADEQUADO DE VIRG LIO AFONSO DA SILVA NA RELA O DE EMPREGO caaan a a e aaa N e a a Sa E 121 4 2 A TUTELA ESPEC FICA A INVERS O DO NUS PROBAT RIO
203. nte pesquisa de expor argumentos que sirvam de aporte te rico para desmistificar a ideia de que o atual Direito do Trabalho existe t o somente como meio regulat rio das rela es sociais para proteger o empregado hipossuficiente tal como defendido por Am rico Pl Rodriguez ainda que reflexamente por vezes o fa a e para apresentar o entendimento de que esse ramo do Direito serve como meio leg timo de justifica o das distribui es de renda para manuten o dos interesses das classes empresariais O primeiro esp rito do capitalismo refere se ao conjunto das ideias que legitimaram o modo de produ o capitalista caracteristicamente familiar centrado na 192 RAMOS FILHO Wilson Trabalho e Regula o o direito capitalista do trabalho e as crises econ micas In RAMOS FILHO Wilson coord Trabalho e Regula o no Estado constitucional Curitiba Juru 2010 p 358 19 PL RODRIGUES Am rico Princ pios de direito do trabalho Trad por Wagner D Giglio S o Paulo LTr 1978 p 28 72 figura do burgu s empreendedor na proximidade das rela es entre empregados e empregadores inclusive porque o destino e a vida da empresa estavam fortemente associados aos destinos de uma fam lia na moral burguesa bem analisada por Max Weber que dentre outros aspectos defende que a tica protestante com valores morais distintos da tica cat lica propagava a legitimidade do enriquecimento e do ac
204. ntes das empresas cuja literatura administrativa baseada especialmente nas ideias de um de seus fundadores Henri Fayol para al m de ser orientadora pela busca do lucro tamb m deve dar as raz es de sua sustenta o como bem explicam Luc Boltanski e Eve Chiapello a literatura de gest o empresarial n o pode ser unicamente orientada para a busca do lucro Tamb m deve justificar o modo como ele obtido dar aos executivos argumentos para que eles resistam s cr ticas que n o deixar o de surgir quando procurarem p r em pr tica as recomenda es dadas e para que respondam s exig ncias de justifica o com as quais ser o defrontados perante seus subordinados ou em outras arenas sociais das quais participem A respeito dessa forma de legitima o do capitalismo centrada na gest o racional legal e oriunda de um quadro administrativo burocr tico Max Weber cita 211 que essa forma de domina o se legitima na cren a das ordens estatu das e do direito de mando daqueles que em virtude dessas ordens est o nomeados para io BOLTANSKI Luc e CHIAPELLO ve O novo esp rito do capitalismo Trad por Ivone C Benedetti S o Paulo WMF Martins Fontes 2009 p 96 208 Nesse momento que se imp e a cria o dos planos de cargos e sal rios e de meios de remunera o vari vel 209 Com a cria o de benef cios previdenci rios como aposentadoria de ensino e de sa de p blicos de garantias de e
205. nto desigual a regra seria Se houver uma raz o suficiente para o dever de um tratamento desigual ent o o tratamento desigual obrigat rio 1 O Supremo Tribunal Federal tem constru do o argumento na jurisprud ncia brasileira de que o tratamento igual ou desigual justifica se e portanto legitima se sempre que a diferencia o pautar se em crit rios impessoais racionais e objetivos e nos princ pios da razoabilidade e proporcionalidade Para exemplificar insta fazer refer ncia recente decis o un nime do STF proferida nos autos da Argui o de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF n 186 na Na ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad por Virg lio Afonso da Silva S o Paulo Malheiros Editores 2008 p 432 107 Ibidem p 403 108 Ibidem p 408 10 Ibidem p 409 110 A t tulo exemplificativo cite se os argumentos expressos no julgamento do Rext n 181 371 SP e da Adin 1 813 DF 47 qual se concluiu pela constitucionalidade dos tratamentos diferenciados a alunos afros descendentes para ingresso nas universidades p blicas por interm dio de cotas raciais entendendo tratar se de pol tica p blica razo vel proporcional provis ria e necess ria a superar a desigualdade hist rica existente entre brancos e negros Observa se que a justifica o jur dico constitucional basilar para a concess o de um tratamento desigual estando autorizados os tratamentos disti
206. ntos que forem justific veis racional e argumentativamente consoante os interesses protegidos na Constitui o H que se investigar de um lado aquilo que erigido em crit rio discriminat rio e de outro lado se h justificativa racional para vista do tra o desigualador adotado atribuir o espec fico tratamento jur dico constru do em fun o da desigualdade afirmada A finalidade do direito geral igualdade em sua dimens o positiva promover a igualdade f tica como destaca Wilson Steinmetz O mandamento de diferencia o ou de desigualdade de tratamento tem por finalidade promover a igualiza o isto produzir imediata ou progressivamente situa es ou rela es de igualdade onde elas ainda n o existem certo entretanto que a igualdade f tica assim entendida como um programa para a distribui o dos bens socialmente distribu veis como objeto do princ pio da igualdade justifica se como um tratamento jur dico distinto somente se a promo o dessa igualdade f tica for prevalecente sobre todos os demais princ pios relevantes colidentes no caso concreto inclusive com o princ pio da autonomia privada no seu aspecto de liberdade negativa Em rela o dimens o negativa do princ pio geral da igualdade ou seja sobre a proibi o de tratamento discriminat rio baseada no enunciado do art 3 IV da CF que disp e que um dos objetivos da Rep blica Federativa do Brasil
207. num processo cont nuo de justifica o In RAMOS FILHO Wilson Direito Capitalista do Trabalho Hist ria Mitos e Perspectivas no Brasil S o Paulo LTr 2012 p 127 128 204 Wilson Ramos Filho explica que a vis o empresarial contr ria interven o estatal nas rela es de trabalho ser alterada durante os primeiros anos do regime instaurado em 1930 per odo em que perceber a funcionalidade do Direito do Trabalho para a manuten o dos privil gios que o capitalismo outorga s classes dominantes In Ibidem p 144 145 205 Em 1937 proibiu se a greve e o lock out por serem prejudiciais ao desenvolvimento da ind stria nacional e por conseguinte popula o p tria 17 interviria nas rela es entre capital e trabalho o que fora assim sintetizado por Wilson Ramos Filho Nesta primeira fase o pa s foi dotado de um verdadeiro sistema de rela es de trabalho envolvendo cinco grandes temas em primeiro lugar uma estrutura sindical complexa de matriz corporativista depois uma longa lista de direitos para empregados de matriz fordista orientada a legitimar o modo de produ o e vocacionado a persuadir o conjunto da sociedade quanto necessidade de pacifica o social para o desenvolvimento nacional Al m disso preconizava uma determinada maneira de organiza o social com distribui o desequilibrada de poder entre empregados e empregadores nas rela es de emprego legalizando e jurid
208. o de 158 Para o autor este seria o eixo determinante do direito ao trabalho A prote o da despedida imotivada seria o n cleo essencial do direito fundamental ao trabalho Isso porque com a desprote o da despedida os demais direitos da rela o de emprego ficariam materialmente esvaziados 139 PINTO Carlos Alberto da Mota Teoria geral do direito civil 32 ed Coimbra Coimbra p 89 160 art 5 Todos s o iguais perante a lei sem distin o de qualquer natureza garantindo se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pa s a inviolabilidade do direito vida liberdade igualdade seguran a e propriedade BRASIL Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 1988 Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 constituicao constituicao htm gt Acesso em 5 jan 2013 63 161 propriedade direito ao livre exerc cio de qualquer trabalho of cio ou profiss o princ pio da livre iniciativa direito de heran a a prote o da fam lia do 165 casamento e da uni o est vel e o reconhecimento dos acordos ou conven es coletivas de trabalho firmados por terem tais direitos o conte do da autodetermina o e autovincula o das pessoas nsito autonomia privada Especificamente em rela o ao direito de propriedade e ao princ pio da livre iniciativa vale esclarecer que o exerc cio de uma atividade empresarial est vinculado ao direito de propried
209. o do direito ao trabalho digno constitu do por um feixe de obriga es e faculdades comportando direitos a absten es presta es positivas ou direitos subjetivos de interven o na esfera de outrem descrito de modo ainda incipiente na doutrina e na jurisprud ncia brasileira A descri o do suporte f tico desse direito demanda a compreens o de que a trata se de um direito social com garantias constitucionais t picas dos direitos fundamentais e b o direito ao trabalho digno n o se confunde e n o se reduz ao direito ao emprego ao direito ou dever de trabalhar ou liberdade do exerc cio profissional De in cio registre se que o direito ao trabalho est expressamente consagrado no artigo 6 da Constitui o Federal que disp e que S o direitos sociais a educa o a sa de a alimenta o o trabalho a moradia o lazer a seguran a a previd ncia social a prote o maternidade e inf ncia a assist ncia aos desamparados na forma desta Constitui o 1 A Constitui o Federal ainda define os valores sociais do trabalho junto com a livre iniciativa como fundamento da Rep blica Federativa do Brasil art 1 IV assegurada a liberdade de exerc cio de qualquer trabalho art 5 XIII a Constitui o tamb m quem define que a ordem econ mica dever ser organizada consoante os ditames da justi a social conciliando a liberdade de iniciativa com a 123 BRASIL Constitui o da Rep bli
210. o elimina a discrimina o no mundo do trabalho mas j um come o Exatamente por isto que para complementar uma a o concreta contra a discrimina o cabe ao Minist rio do Trabalho apurar e levar adiante as den ncias de atos discriminat rios quanto inser o no mercado de trabalho e por fim cabe ao Judici rio deixar de lado posturas complacentes para com os agressores punindo os exemplarmente In SOUTO MAIOR Jorge Lu s An ncios de empregos discrimina o e responsabilidade Dispon vel em lt http huww amdjus com br doutrina trabalhista 140 htm gt Acesso em 5 jan 2013 250 COELHO Luciano Augusto de Toledo Responsabilidade civil pr contratual em direito do trabalho S o Paulo LTr 2008 p 45 251 Excerto da ementa do ac rd o TRT 172 Regi o RO 01689 2004 008 17 00 0 AC 08693 2005 Rel Ju za Sonia das Dores Dion sio DJU 18 11 05 Dispon vel em lt http www trtes jus br sic sicdoc DocViewer aspx fmt 18 amp sq 654431107 amp id 236 gt Acesso em 30 DEZ 2012 252 COELHO Luciano Augusto de Toledo Responsabilidade civil pr contratual em direito do trabalho S o Paulo LTr 2008 p 43 97 hoje pode ser considerado n o v lido posteriormente Na ltima avalia o feita muitos dos testes avaliados foram reprovados Esse fato j um indicativo da fragilidade dos testes psicot cnicos As entrevistas pessoais tamb m podem ser maculadas por in meras quest es discriminat rias j
211. o inclusas na Constitui o de 1988 como materializa o da correla o de for as entre os integrantes das rela es sociais do trabalho Assim constitui se o Direito Capitalista do Trabalho Brasileiro no terceiro esp rito capitalismo assentado sob as normas constitucionais e as normas celetistas j revisadas durante o regime militar certo que esses diplomas normativos tais como os demais dos Estados do capitalismo central s o criticados sob fundamentos neoliberais como sendo instrumentos anacr nicos de regula es de trabalho no atual mundo globalizado desestimulando a cria o de empregos e de desenvolvimento nacional Nesse cen rio como correla o de for as que certo que o Direito do Trabalho do Brasil n o resistiu a todas as reivindica es de flexibiliza o t picas do terceiro esp rito do capitalismo Houve a precariza o das rela es de trabalho em v rios aspectos dentre os quais merece destaque a a flexibiliza o da remunera o com a institui o de participa o nos lucros e nos resultados PLR constituindo a inclusive com natureza de parcela indenizat ria b a flexibiliza o dos contratos ampliando as possibilidades de contrata o E Corporativismo assentado na estrutura sindical na forma de resolu o de conflitos coletivos e no direito de greve 234 O desest mulo sindicaliza o se deu por tr s pilares a imposi o de efic cia erga omnes dos contratos coletivos
212. objetivo do presente cap tulo justamente descrever as concep es doutrin rias sobre a forma o modo o alcance e a extens o da vincula o dos particulares a direitos fundamentais tecendo considera es sobre as teorias da a 1 A autonomia privada dos particulares posta aqui como uma caracter stica geral das rela es interprivadas sendo que a quest o sobre a autonomia real ou aparente do empregado e o poder de auto determinar se na fase pr contratual ser objeto de maiores considera es nos cap tulos seguintes da presente disserta o 1A impossibilidade de dispor de viol ncia legal tamb m posta aqui como um elemento das rela es entre particulares de forma ampla e independente das assimetrias de poder para distingui las das rela es entre cidad o Estado nas quais o Estado det m o monop lio da for a N o se ignora entretanto o posicionamento te rico daqueles que defendem que o direito potestativo de resolu o do contrato pelo empregador caracteriza se por um ato de viol ncia Entretanto como o objeto de estudo a fase pr contratual neste momento a liberdade contratual negativa do empregador pode ser utilizada ilicitamente em um caso concreto mas n o se caracterizaria por um ato de viol ncia como o da despedida o que tamb m ser exposto no terceiro cap tulo da presente disserta o efic cia direta imediata b da efic cia indireta mediata c da converg ncia estatista e do Sta
213. oduzisse menos do que o paradigma ou ser parabenizado com b nus por produzir al m do paradigma nesse contexto que se 197 RAMOS FILHO Wilson Direito Capitalista do Trabalho Hist ria Mitos e Perspectivas no Brasil S o Paulo LTr 2012 p 21 74 dissemina a ideia de empregado como colaborador como se o crescimento da empresa estivesse diretamente relacionado com o crescimento do empregado Com essa ideia do sistema de produ o taylorista fundamentada no controle do tempo o capitalismo acresce mais um car ter ideol gico ao seu conjunto de justificativas a de que o contrato de trabalho seria efetivamente justo porque o empregado desenvolveria somente as atividades elementares e receberia a contrapresta o correspondente ao seu empenho profissional 1S Soma se a essa ideologia do taylorismo as ideias legitimadoras do capitalismo institu das pelo fordismo tamb m vinculadas regula o do tempo fundamentadas no cadenciamento da produ o e no modo de vida fundado no consumismo Para tanto Henry Ford determinou jornada de oito horas e estipulou sal rio de cinco d lares aos trabalhadores da linha de montagem sob o fundamento de que a produ o estandardizada de mercadorias o incremento salarial e a redu o de jornada justificaram o aumento do consumo massivo E de fato as altera es industriais de Ford produziram modifica es sociais e de consumo confluindo aos poucos para a caracteriza o do esti
214. oltem ao estado anterior visando restitui o dos preju zos que a parte arcou com a frustra o da negocia o entabulada Como em regra o empregador quem les o a confian a na rela o de emprego a indeniza o patrimonial devida ao empregado deveria incluir exemplificativamente os gastos com a inscri o no processo seletivo o tempo despendido com as fases da sele o dano emergente e as oportunidades de trabalho recusadas em virtude da promessa de contrata o lucros cessantes Acresce se certamente possibilidade de indeniza o patrimonial a indeniza o por danos morais o que ser aferido no caso concreto Assim o empregador que lesa a confian a do empregado rompendo as tratativas preliminares e frustrando sem nenhuma justificativa a promessa de emprego ou se o discrimina diferenciando o por raz es ileg timas submete se ao dever de indenizar o empregado conforme a responsabilidade civil pr contratual consoante a jurisprud ncia trabalhista p tria j reconhece Como o objeto nodal deste estudo justamente definir um m todo para reconhecimento das diferencia es l citas e il citas parte se do conhecimento exposto nesse cap tulo sobre o contrato de trabalho na contemporaneidade sobre o que a fase pr contratual da rela o de emprego quais s o as pr ticas discriminat rias mais comuns quais as prote es do ordenamento jur dico contra as discrimina es e qual a responsabilidade civil
215. on Marques de Igualdade de tratamento nas rela es de trabalho Anota es Lei n 9 029 95 em confronto com as Leis ns 9 263 96 7 716 89 7 437 85 e 9 459 97 aspectos trabalhistas e penais S o Paulo Malheiros 1997 p 76 283 SANCHES Vanessa Karam de Chueiri A discrimina o por orienta o sexual no contrato de trabalho Disserta o mestrado Pontif cia Universidade Cat lica do Paran Curitiba 2006 Dispon vel em lt http www biblioteca pucpr br tede tde arquivos 1 TDE 2006 06 14T1038572 346 Publico VANESSAW 20SANCHES 20 Dto pdf gt p 62 293 SILVA Jos Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 13 ed S o Paulo Malheiros 1997 p 218 2 PAMPLONA FILHO Rodolfo Orienta o sexual e discrimina o no emprego In VIANA M rcio T lio RENAULT Luiz Ot vio Linhares Discrimina o estudos S o Paulo LTr 2000 p 368 384 2 Houve Projeto de Emenda Constitui o PEC 67 1999 intentando a inclus o expressa da proibi o de discrimina o por orienta o sexual contudo tal projeto fora arquivado em 2008 108 existente contra os homossexuais gays e l sbicas os bissexuais os travestis e transexuais enfim as pessoas que integram o grupo das minorias sexuais j que a heterossexualidade naturalmente aceita ou imposta Estudos pormenorizados constatam as dificuldades de ingresso e de manuten o no emprego destas pessoas devendo essa discrimina o ser comb
216. ontrato de trabalho fundamenta se no art 927 do C digo Civil e deve ser integral com fundamento no art 944 do mesmo diploma legal Todavia essa indeniza o n o abarcar o dito interesse contratual positivo com a determina o for ada da celebra o do contrato de trabalho como j fora mencionado anteriormente tampouco com a imposi o do dever de indenizar o valor total do preju zo oriundo das sucessivas presta es havidas caso a execu o 313 BARROS Alice Monteiro de Curso de direito do trabalho 6 ed S o Paulo LTr 2010 p 517 314 DALLEGRAVE NETO Jos Affonso Responsabilidade civil no direito do trabalho 4 ed S o Paulo LTr 2010 p 147 315 COELHO Luciano Augusto de Toledo Responsabilidade civil pr contratual em direito do trabalho S o Paulo LTr 2008 p 101 16 DALLEGRAVE NETO Jos Affonso Responsabilidade civil no direito do trabalho 4 ed S o Paulo LTr 2010 p 144 317 art 927 Aquele que por ato il cito arts 186 e 187 causar dano a outrem fica obrigado a repar lo BRASIL Lei 10 406 de 10 de janeiro de 2002 Institui o C digo Civil Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 leis 2002 L10406 htm gt Acesso em 6 jan 2013 318 art 944 A indeniza o mede se pela extens o do dano Ibidem 118 do contrato fosse ultimada Trata se de uma indeniza o que atende ao dito interesse contratual negativo para que as partes v
217. ortanto deve recair sobre aquele que se utiliza do princ pio da autonomia privada no caso deve recair sobre o empregador A tutela dos processos de discrimina o na fase pr contratual do empregado n o pode seguir os interesses prevalecentes do empregador j que al m do poder nsito s rela es de trabalho este det m prima facie a liberdade contratual negativa reconhecida por lei Ao manterem se as regras da distribui o do nus probat rio aumenta se por linhas tortas ainda mais o poder de escolhas discriminat rias do empregador Nesse sentido M rcio T lio Viana alerta A prova da discrimina o pode ser dif cil Raramente o empregador ou seu preposto ir admiti la e como ningu m obrigado a dizer por que raz o n o contrata bastar negar em sil ncio Ainda assim ou por isso mesmo a prova indici ria assume um peso maior Em outras palavras o juiz ter de valoriz la bem mais do que nas situa es comuns sob pena de trair por linhas tortas o comando constitucional que garante o acesso justi a 337 VIANA M rcio T lio A prote o trabalhista contra os atos discriminat rios an lise da Lei n 9 029 95 In RENAULT Luiz Ot vio Linhares Discrimina o estudos S o Paulo LTr 2000 p 360 131 Jos Affonso Dallegrave Neto ao refletir sobre a mat ria pondera que em regra o nus probat rio seria do empregado mas sob o fundamento do princ pio da aptid o para produ o da
218. os concretos e dom nio dos direitos fundamentais Para o autor a autonomia privada possui um n cleo intang vel que deve ser respeitado salvo se a preserva o de n cleo demandar evidente desrespeito dignidade da pessoa humana Seguindo esse caminho metodol gico a regra que se imp e a de que a princ pio deve se aplicar a legisla o infraconstitucional para balizar a defini o de perfis de empregados para determinados cargos e para solucionar conflitos entre particulares que importem ofensa ao direito igualdade dos empregados Assim sendo em rela o tem tica da pesquisa rememora se que restou demonstrado no subcap tulo 3 1 3 do texto que h legisla o infraconstitucional no ordenamento jur dico p trio a regulamentar a discrimina o na fase pr contratual da rela o de emprego dispondo sobre o assunto a Lei n 9 029 1995 e a Conven o n 111 da OIT A Lei n 9 029 1995 anteriormente comentada est em harmonia com os valores constitucionais ao limitar a liberdade contratual negativa do empregador nos SILVA Virg lio Afonso da A constitucionaliza o do direito Os direitos fundamentais nas rela es entre particulares S o Paulo Malheiros 2008 p 158 124 processos seletivos vetando a discrimina o por motivo de sexo origem ra a cor estado civil situa o familiar ou idade A nica hip tese de exce o regra ou seja de tratamento diferenciado l cito que essa l
219. os direitos fundamentais pelas seguintes raz es sintetizadas Habermas entende que essa concep o equivaleria a equivocada substitui o dos ju zos de nticos dever ser intr nseco ao Direito para ju zos axiol gicos o que bom porque os valores n o seguem o c digo bin rio l cito il cito t pico das normas jur dicas e com isso n o imp em deveres incondicionais e inequ vocos aos seus destinat rios Por sua vez Forsthoff e Schmitt entendem que concep o ordem de valores para os direitos fundamentais implicaria uma tirania dos direitos fundamentais porque estes determinariam todas as rela es jur dicas quer sejam triviais ou relevantes Nesse sentido Hesse defende que o direito privado um ramo aut nomo n o obstante exista uma unidade do ordenamento jur dico A par dessa cr tica da base da teoria da efic cia mediata outra linha cr tica merece destaque a da insufici ncia das cl usulas gerais Segundo esse entendimento haveria uma prote o ineficaz dos direitos fundamentais se estes cu PIEROTH Bodo SCHLINK Bernhard Direitos fundamentais Trad por Ant nio Francisco de Sousa e Ant nio Franco S o Paulo Saraiva 2012 p 109 SILVA Virg lio Afonso da A constitucionaliza o do direito Os direitos fundamentais nas rela es entre particulares S o Paulo Malheiros 2008 p 84 85 18 somente pudessem irradiar seus efeitos por meio de cl usulas gerais porque s o poucas es
220. os internos das empresas o combate discrimina o pela introdu o de mecanismos de combate discricionariedade isonomia salarial tratamento igualit rio e de solu o democr tica das inevit veis controv rsias decorrentes de rela es de trabalho de trato sucessivo e continuado com base no Direito Capitalista do Trabalho passam a ser percebidos pelos te ricos do capitalismo gestion rio globalizado inspirado pelo neoliberalismo como anacronismos prejudiciais li Assim t m se as linhas da relegitima o capitalista no terceiro esp rito do capitalismo Vende se a sedutora ideia de felicidade aos empregados de que o novo modo de trabalhar concede mais autonomia diminui a subordina o propicia maior desenvolvimento pessoal e possibilita o maior ac mulo de riqueza com as remunera es vari veis conforme os talentos individuais Essa nova ideologia do capitalismo devidamente engendrada tipifica costumeiramente situa es de ass dio moral ocasionando uma sensa o de mal estar laboral provocador de doen as em n veis pand micos Ademais nesse mesmo contexto de reengenharia e reestrutura o produtiva vale citar a exist ncia de quatro processos t picos que afetam o terceiro esp rito do capitalismo a deslocaliza o empresarial a dualiza o salarial a flexibiliza o da regula o do trabalho e a imaterializa o Outro fen meno promovido pelas doutrinas administrativistas fora o de promover a descon
221. ossibilitaram que situa es de subordina o apare am como rela es de colabora o entre seres livres e iguais de modo que um ato de submiss o se apresente sob a m scara de um contrato ou sob a apar ncia de uma rela o comutativa operando se a magia do contrato pela qual resta ocultada a realidade conflitiva desigual e injusta desta rela o Desse momento em diante guardadas as devidas peculiaridades a hist ria mostra que os Estados passam a regular as rela es sociais de trabalho legalizando o direito de subordinar e em contrapartida instituindo normas tutelares do empregado e garantias que justificassem o capitalismo como a melhor maneira de existir Ao assim proceder o Direito do Trabalho ordena tamb m as fun es de empregadores e empregados atribuindo lhes seus pap is sociais O Direito do Trabalho passa a ser a partir de ent o mais um instrumento funcional do capitalismo sendo que as normas favorecer o mais a classe que compra o trabalho quanto menor for a capacidade de resist ncia da classe que vende a for a de trabalho em rela o quela independentemente do tipo de intervencionismo aplicado No Brasil o Direito do Trabalho tamb m transparece e reflete a rela o de correla o de for as entre as classes sociais Nasceu sob o manto das ideologias capitalistas supra mencionadas e como tal tamb m possuiu normas protetivas do empregado para legitimar a subordina o e a explora o da m
222. p s justifica se sob o discurso do industrialismo nacional como um projeto de na o Acresce se assim a ideologia corporativista ao Direito do Trabalho Brasileiro como se a legisla o materializasse um ideal coletivo existente supra aos interesses das categorias econ micas ou profissionais de tal sorte que os trabalhores n o conformados ao capitalismo foram considerados desagregadores submetidos pris o tortura e morte em clara express o de Estado autorit rio e conformador dos anseios do empresariado nacional A Constitui o Federal de 1937 bem reflete essa ideologia instituindo direitos trabalhistas como se fossem normas program ticas mascaradas sob um manto populista e de defesa nacional Em 1943 com a publica o da CLT consolidou se o modo como o Estado brasileiro 202 Em 1906 realizou se o primeiro Congresso Oper rio do Brasil contendo em pauta de discuss o a limita o da jornada de trabalho de oito horas o que fora normatizado anos mais tarde 203 wilson Ramos Filho assevera que Em sua ambival ncia tutelar o Direito Capitalista do Trabalho efetivamente resguarda a classe trabalhadora de uma explora o desenfreada todavia ao mesmo tempo organiza tal explora o legitimando a atribuindo classe trabalhadora um lugar na sociedade a de classe subordinada ao poder patronal e maneira de existir proposta pelo capitalismo mediante compensa es estabelecidas pelo Direito estatal
223. prefer ncia apoiada em um preconceito sobre caracter sticas ou tra os definidores e por isso essenciais de pessoas ou de categorias de pessoas A distin o deve ser orientada por um preconceito a respeito do elemento definidor e ter como objetivo impor um tratamento injusto excludente ou segregador A finalidade do direito geral igualdade em sua dimens o negativa evitar a marginaliza o de pessoas ou grupo de pessoas impedindo cria o e a cristaliza o de subclasses sociais ou subcategorias sociais com base em fatores de discrimina o Em s ntese insta citar as dimens es do princ pio geral da igualdade a partir do pensamento de Ingo Wolfgang Sarlet Nessa perspectiva mas considerando a arquitetura constitucional positiva brasileira j delineada poss vel afirmar que tamb m no Brasil o princ pio e direito da igualdade abrange pelo menos tr s dimens es a proibi o do arb trio de modo que tanto se encontram vedadas diferencia es destitu das de justifica o razo vel com base na pauta de valores constitucional quanto proibido tratamento igaual para situa es manifestamente desiguais b proibi o de discrimina o portanto de diferencia es que tenham por base categorias meramente subjetivas c obriga es de tratamento diferenciado com vistas compensa o de uma desigualdade de oportunidades que pressup e a elimina o pelo Poder P blico de desig
224. quilo que milite e 81 favor de sua prote o Ou pode ser tamb m ser compreendido como toda a o estado ou posi o jur dica que tenha alguma caracter stica que isoladamente considerada fa a parte do mbito tem tico de um determinado direito fundamental deve ser considerada como abrangida por seu mbito de prote o independentemente da considera o de outras vari veis Isso n o equivale a dizer que se est diante de direitos absolutos porque tais direitos fundamentais podem sofrer restri es dependendo de sopesamento no caso concreto Nesse sentido Jorge Reis Novais ao propugnar pela aplica o da perspectiva da teoria externa alerta que isso n o significa contudo que quaisquer pr ticas ou comportamentos humanos desenvolvidos no mbito desses dom nios gozem de protec o jusfundamental havendo sempre que apurar atrav s da 83 do direito fundamental interpreta o jur dica qual a amplitude No presente estudo defende se que os direitos fundamentais devam ter seu conte do definido consoante os pressupostos anal ticos do modelo de defini o de suporte f tico amplo cuja import ncia est no fato de criar e exigir argumenta o e de fundamenta o para os aplicadores do direito o que importa em aumentar a prote o dos direitos fundamentais conforme pontua Virg lio Afonso da Silva Um modelo como o que se pretende defender neste trabalho tem como fun o sobre
225. r fim assegurar a todos exist ncia digna conforme os ditames da justi a social observados os seguintes princ pios BRASIL Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 1988 Dispon vel em lt http Awnww planalto gov br ccivil 03 constituicao constituicao htm gt Acesso em 5 dez 2012 127 sart 1 A Rep blica Federativa do Brasil formada pela uni o indissol vel dos Estados e Munic pios e do Distrito Federal constitui se em Estado Democr tico de Direito e tem como fundamentos III a dignidade da pessoa humana BRASIL Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 1988 Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil_03 constituicao constituicao htm gt Acesso em 5 dez 2012 128 Luciano Augusto de Toledo Coelho ciente dessa quest o alerta que a no o de trabalho digno como direito fundamental portanto passa por uma eleva o da categoria dos Direitos Sociais e pela busca de sua efetividade busca que n o passa sem cr ticas ante os paradoxos envolvidos In COELHO Luciano Augusto de Toledo Responsabilidade civil pr contratual em direito do trabalho S o Paulo LTr 2008 p 39 129 Nesse sentido Jorge Reis Novais explica que As id ias directrizes desta proposta s o as de atribui o aos direitos sociais de uma relev ncia plena enquanto direitos fundamentais acompanhada do reconhecimento de uma especificidade de natureza de que resultam conseq ncias de diferencia o num qua
226. r pela necessidade de promo o de outro direito social c o conceito de retrocesso n o absoluto e d os demais direitos fundamentais os direitos de liberdade n o t m essa proibi o ii WANDELLI Leonardo Vieira O direito ao trabalho como direito humano e fundamental elementos para sua fundamenta o e concretiza o p 335 Tese doutorado Universidade Federal do Paran Curitiba 2009 Dispon vel em lt hitp dspace c3sl ufpr br dspace bitstream handle 1884 20912 0 20direito 20a0 20trabalho 20como 20direito 20humanaY 20e 20fundamental leonardo 20 wandelli pdf sequence 1 gt Acesso em 17 ago 2012 p 335 336 56 Fato que a par de todas as posi es jur dicas subjetivas que se possa conjecturar a constru o jur dica e jurisprudencial brasileira n o reconhece o direito ao trabalho como sin nimo de direito ao emprego Isto porque dentre outras raz es o emprego n o o nico meio de trabalho capaz de assegurar condi es de subsist ncia humana e de desenvolvimento social sendo poss vel faz lo por interm dio do trabalho aut nomo Certo que o emprego n o o nico instrumento capaz de assegurar fun o socioecon mica bem como sentido de pertencimento e tamb m de inclus o social para os indiv duos no seio da sociedade Da mesma forma outras rela es de trabalho como por exemplo o labor aut nomo pode faz lo Estatisticamente inclusive o IBGE divulgou que no m s de outubro de 2
227. ras aos bancos de prote o ao cr dito e de antecedentes criminais Partindo dessa constata o em nenhum momento na presente pesquisa se questionar se a discrimina o na fase pr contratual existe porque ela not ria e significativa qualquer que seja o par metro adotado N o se questionar se a discrimina o perversa cruel para o indiv duo discriminado e prejudicial ao desenvolvimento social Tampouco se defender uma posi o reacion ria de n o reconhecimento de toda evolu o hist rica e legislativa sobre a mat ria Sabe se que a discrimina o existe e defende se o seu combate Ocorre que n o raras vezes o discurso jur dico da pluralidade e da n o discrimina o no contrato de trabalho amplamente difundido com o car ter il cito que lhe inerente sem entretanto ponderar se que h diferencia es na fase pr contratual nas rela es de emprego que s o leg timas querendo levar a crer que todas as diferencia es ocorridas nos processos de contrata o s o invariavelmente inconstitucionais neste cen rio que se justifica a presente pesquisa para an lise e elei o de um m todo para identificar quais as diferencia es leg timas ou leg timas no processo de contrata o de empregados sendo que o principal questionamento que se pretende responder com este trabalho inconstitucional e discriminat ria toda conduta do empregador que importe estabelecer diferencia es e requisitos
228. regulamenta o social n o d conta de aniquilar todas as injusti as sociais Entretanto cr se que o Direito possui 237 RAMOS FILHO Wilson Direito Capitalista do Trabalho Hist ria Mitos e Perspectivas no Brasil S o Paulo LTr 2012 p 410 28 LIMA Francisco G rson Marques de Igualdade de tratamento nas rela es de trabalho Anota es Lei n 9 029 95 em confronto com as Leis ns 9 263 96 7 716 89 7 437 85 e 9 459 97 aspectos trabalhistas e penais S o Paulo Malheiros 1997 p 224 91 um relevante papel social e o dever de promover a igualdade material o que motiva as reflex es desta pesquisa 3 2 FASE PR CONTRATUAL E DISCRIMINA O NA RELA O DE EMPREGO Ap s as reflex es sobre o direito capitalista do trabalho na atualidade parte se na sequ ncia para conceitua o e an lise das caracter sticas da fase pr contratual na rela o de emprego das principais formas de discrimina o e das prote es antidiscriminat rias normativas existentes no ordenamento jur dico p trio A fase pr contratual do contrato de trabalho refere se ao per odo antecedente forma o do v nculo jur dico de emprego abrangendo todos os atos inerentes s fases de recrutamento e de sele o de empregados bem como as negocia es e tratativas preliminares estabelecidas entre o selecionado e o empregador Constitui se por fatos e tratativas em fase incipiente que objetivam fixar as condi es e o ob
229. rer se aos princ pios fundamentais da igualdade do trabalho e da autonomia privada e aplic los no caso concreto para se concluir algo a respeito do assunto Essa aplica o seguir os par metros para a delimita o do peso da autonomia privada em face das restri es a direitos fundamentais do m todo de Virg lio Afonso da Silva e de acordo com aqueles crit rios haver possibilidades distintas a partir do reconhecimento da autonomia real ou aparente o que somente ser justific vel no caso concreto Enfim nos termos da teoria adotada s o os limites das condi es f ticas e jur dicas do caso concreto que conduzir o legitimidade ou n o da distin o de tratamento Contudo como em regra na fase pr contratual das rela es de emprego n o haver autonomia real das partes envolvidas haver uma preced ncia 125 prima facie do princ pio da igualdade fazendo se necess rio referenciar todos os argumentos despendidos no subcap tulo 2 1 2 do presente texto Assim nos casos complexos de discrimina o na fase pr contratual da rela o empregat cia que implique a aplicabilidade direta dos direitos fundamentais h uma preced ncia prefer ncia prima facie do princ pio da igualdade e um nus da argumenta o para o princ pio da autonomia privada Destaque se por oportuno que o direito geral igualdade do empregado n o restar restringido se os tratamentos desiguais feitos pelo empregador possu
230. ria obter com a efic cia imediata dos princ pios fundamentais Konrad Hesse ao defender a sobreviv ncia da autonomia privada como princ pio b sico do direito privado e como baluarte da liberdade assevera que la visi n de lo que permanece y debe ser conservado en el Derecho Civil tradicional aquello que constituye el Derecho Privado como sector jur dico pr prio e irrenunciable en particular su significado para la preservaci n y la garantia de la personalidad Del hombre para su autodeterminaci n y sua responsabilidad propria esto es aquellos elementos que han hecho Del Derecho Privado el baluarte de la libertad Ademais ao desenvolver seu racioc nio Hesse adverte que a efic cia direta dos direitos fundamentos aos particulares ao colocar em risco o princ pio fundamental da autonomia privada vetando a possibilidade de ren ncias das pessoas quelas normas ofenderia as suas individualidades e personalidades Esses principais argumentos esgrimidos contra as concep es da teoria da efic cia direta s o refutados pelos juristas brasileiros Ingo Wolfgang Sarlet e Virg lio Afonso da Silva pelas raz es que seguem descritas adiante nesse artigo e com as quais se filia 1 2 2 Teoria da efic cia indireta Mediata A teoria da efic cia indireta foi pioneiramente defendida por G nther D rig sob o argumento de que os valores sociais expressos nos direitos fundamentais geram reflexos em todo o ordenamento jur dico
231. ros Editores p 68 34 A resolu o de casos pr ticos inicia se com a defini o do respectivo mbito de prote o Saber em que direito fundamental o particular se pode basear quando pretende prevenir inger ncias do Estado numa conduta ou quando tamb m deseja a prote o do Estado para sua conduta quest o que depende do mbito de prote o em que cai a sua conduta N o obstante a import ncia de se compreender o conceito de suporte f tico para a correta aplica o dos direitos fundamentais o tema pouco conhecido no direito constitucional brasileiro Virg lio Afonso da Silva imputa esse fato a duas vari veis a o fato hist rico das Constitui es Brasileiras preocuparem se mais com a organiza o estatal do que com os direitos fundamentais b o fato do m todo de trabalho anal tico ser menos comum no direito constitucional brasileiro sendo o conceito de suporte f tico utilizado mais comumente no ordenamento jur dico p trio no direito penal tipo e no direito tribut rio fato gerador ou hip tese de incid ncia O modelo de suporte f tico sustentado por Robert Alexy e Virg lio Afonso da Silva e ora utilizado como m todo de pesquisa parte do pressuposto abstrato de suporte f tico ou seja o conjunto de elementos f ticos que a norma jur dica em abstrato prev e a ele imputa determinada consequ ncia Compondo se pela soma de dois elementos a mbito de prote o o que protegido e b
232. rotegendo a igualdade de tratamento dos empregados no acesso ao trabalho Postas essas considera es sobre o direito fundamental ao trabalho digno que inclui o direito ao tratamento ison mico na fase pr contratual dentre o feixe de obriga es e faculdades do seu suporte f tico passa se a escrever sobre o direito autonomia privada para nos cap tulos seguintes agregar todos essas informa es e transport las para a fase pr contratual do contrato de trabalho 2 2 AUTONOMIA PRIVADA PRINC PIO FORMAL DE DIREITO PRIVADO A autonomia privada princ pio fundante do direito privado sendo tamb m intitulado de princ pio de ordena o sistem tica interna pedra angular do direito privado e dogma nuclear do ordenamento privado caracterizando se de todo modo por ser a diretriz estrutural do direito privado Pode ser conceituada como o poder reconhecido aos particulares de auto regulamenta o dos seus interesses de autogoverno da sua esfera jur dica facultando lhes o estabelecimento do conte do e da disciplina jur dica de uma rela o interprivada Justamente por possuir essa natureza excepcional de princ pio fundamental formal a autonomia privada n o pode ser limitada ou restringida sem argumenta o quando incidente nas rela es interprivadas A tutela constitucional no ordenamento jur dico brasileiro autonomia privada decorre da interpreta o ao direito geral de liberdade direit
233. rson Marques de Igualdade de tratamento nas rela es de trabalho Anota es Lei n 9 029 95 em confronto com as Leis ns 9 263 96 7 716 89 7 437 85 e 9 459 97 aspectos trabalhistas e penais S o Paulo Malheiros 1997 p 84 7 Ibidem p 103 112 locais ou servi os prejudiciais sua moralidade assim entendido o servi o a prestado de qualquer modo em teatros de revista cinemas boates cassinos cabar s dancings e estabelecimentos an logos b em empresas circenses em fun es de acrobata saltimbanco ginasta e outras semelhantes c de produ o composi o entrega ou venda de escritos impressos cartazes desenhos gravuras pinturas emblemas imagens e quaisquer outros objetos que possam a ju zo da autoridade competente prejudicar sua forma o moral d consistente na venda a varejo de bebidas alco licas Essas restri es convergem com a finalidade da norma disposta no art 227 da CF e com o disposto nas Conven es da OIT n 138 e 182 que tratam sobre a idade m nima para admiss o em emprego e sobre as piores formas de trabalho da crian a respectivamente ambas ratificadas e promulgadas pelo Brasil e portanto integrantes do ordenamento jur dico p trio Observa se portanto que a discrimina o em raz o da idade n o abarca as diferencia es l citas feitas em raz o da idade m nima e de certos tipos de trabalho em prol da defesa das crian as e dos adolescentes porque estas trata
234. s O direito geral de liberdade fundamenta se no art 5 caput da CF combinado com o art 3 IV da CF e os direitos de igualdade NOVAIS Jorge Reis As restri es aos direitos fundamentais n o expressamente autorizadas pela Constitui o Coimbra Coimbra 2008 p 300 BRASIL Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 1988 Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 constituicao constituicao htm gt Acesso em 5 dez 2012 2 ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad por Virg lio Afonso da Silva S o Paulo Malheiros Editores 2008 p 393 44 espec ficos podem ser encontrados exemplificativamente nos artigos 3 art 5 XLI art 7 XXX XXXI XXXII XXXIII e XXXIV art 37 e VIII No presente subcap tulo discorre se sobre o direito geral de igualdade e no cap tulo seguinte discorrer se sobre os direitos de igualdade espec ficos s rela es de emprego mormente aqueles incidentes na fase pr contratual Faz se necess rio tamb m fixar algumas premissas para se afastar o pensamento reducionista sobre o direito geral igualdade O direito geral igualdade implica reconhecer que nem sempre h que se ter um tratamento igual e que nem sempre h que se proibir o tratamento desigual j que entre pessoas coisas ou situa es sempre h desigualdades f ticas ao menos parciais ou relativas N o h nem igualdade f tica absoluta nem desigualdade f tica a
235. s autores recorrem para definir o conte do do suporte f tico restrito ou seja para excluir de antem o determinadas condutas do mbito de prote o de alguns direitos fundamentais Em geral todos eles costumam ter pelo menos dois pontos em comum a a busca pela ess ncia de determinado direito ou determinada manifesta o humana e b a rejei o das ideia de colis o entre direitos fundamentais As estrat gias mais importantes s o 1 a interpreta o hist rico sistem tica 2 a delimita o do mbito da norma sobretudo na vers o desenvolvida por Friedrich Muller e 3 a fixa o de uma prioridade estanque das liberdades b sicas na forma como proposta por John Rawls In SILVA Virg lio Afonso da Direitos Fundamentais conte do essencial restri es e efic cia Malheiros Editores P 82 83 37 determinado contexto seria suficiente para excluir a a o o estado ou a posi o jur dica em quest o de uma eventual prote o Por seu turno os defensores da teoria da delimita o do mbito da norma sustentam que a tarefa principal da dogm tica dos direitos fundamentais elaborar uma precisa delimita o da amplitude f tica de cada um desses direitos inclusive porque nenhum direito fundamental garantido de forma ilimitada Friedrich M ller um dos principais autores desse entendimento defendendo a ideia de limite e delimita o fundada no conceito de especificidade e refutando a possibilidade
236. s de cada uma das tr s teorias tradicionais para concluir que as diferentes concep es t m extens es diversas A teoria dos efeitos indiretos teria como destinat rio o juiz a teoria da converg ncia estatista teria o juiz e o legislador como destinat rios e a teoria da efic cia direta teria primariamente o juiz como destinat rio E por isso destaca que sua teoria tem como enfoque o aspecto ligado ao Judici rio e a jurisdi o Posto isto o modelo de Alexy para a problem tica da vincula o dos particulares aos direitos fundamentais apresenta se em tr s n veis sem grada o com rela o de m tua implica o entre eles Um n vel que diz respeito aos deveres do Estado teoria da efic cia mediata um que diz respeito dos direitos ante o Estado teoria da converg ncia estatista e o da rela o entre particulares teoria da efic cia imediata E ao final do ponto de vista do resultado resultam na efic cia direta quando se analisam os problemas sob a tica do Poder Judici rio O primeiro n vel da teoria de Alexy que diz respeito aos deveres estatal prop e a aplica o do pressuposto da teoria da efic cia indireta para sustentar o Re ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad por Virg lio Afonso da Silva S o Paulo Malheiros Editores 2008 p 531 Ibidem p 533 24 dever do Estado de observar os direitos fundamentais como princ pios objetivos na pr tica legislativa e jurisprudencia
237. s e s suas fam lias O Estatuto do Idoso Lei n 10 741 2003 em seu artigo 100 inciso Il cont m norma espec fica para hip tese de discrimina o por idade no acesso ao emprego criminalizando a conduta discriminat ria do empregador que negue a algu m por motivo de idade emprego ou trabalho pun vel com reclus o de seis meses a um ano e multa No que se refere discrimina o contra o portador de defici ncia na admiss o de trabalhador insta dispor que a Constitui o Federal de 1988 inovou ao dispor expressamente no art 7 inciso XXXI da CF sobre a inconstitucionalidade da discrimina o contra o portador de defici ncia no acesso ao emprego reconhecendo o preconceito contra os deficientes que os marginaliza da sociedade Historicamente discriminados os deficientes possuem estigmas que dificultam o seu acesso ao emprego havendo uma tend ncia injusta e acomodada 391 ROMITA Arion Say o Direitos fundamentais nas rela es de trabalho 3 ed S o Paulo LTr 2009 p 334 2 Ibidem p 334 335 303 art 100 Constitui crime pun vel com reclus o de 6 seis meses a 1 um ano e multa II negar a algu m por motivo de idade emprego ou trabalho BRASIL Lei n 10 741 de 1 de outubro de 2003 Disp e sobre o Estatuto do Idoso e d outras provid ncias Dispon vel em lt http Awww planalto gov br ccivil 03 leis 2003 L10 741 htm gt Acesso em 5 jan 2018 304 Sebasti o
238. s e garantias estatais s rela es laborais Para compreender o surgimento do Direito do Trabalho e de sua recontextualiza o contempor nea socorrer se s ideias mobilizadoras da 181 MARTIN GRANIZO Leon e GONZALES ROTHVOSS Mariano In DELGADO Maur cio Godinho Curso de direito do trabalho 102 ed S o Paulo LTr 2011 p 93 94 182 Em 1802 na Inglaterra tem se o Ato da Moral e da sa de que pro be o trabalho de menores noite e jornada acima de 12 horas Em 1806 na Fran a restabeleceu os rg os de solu o de conflitos entre fabricantes e oper rios Em 1813 na Fran a proibiu se o trabalho de menores nas minas Em 1839 editou se normas de prote o do trabalho da mulher e da crian a adolescente 183 Em 1848 publicou se o Manifesto Comunista de Marx e Engels 184 Em 1890 teve a Confer ncia de Berlim e em 1891 a edi o da Enc clica Papal Rerum Novarum 185 Em 1919 criou se a Organiza o Internacional do Trabalho e tamb m come ou a constitucionaliza o do direito do trabalho com a Constitui o alem de Weimar neo BARROS Alice Monteiro de Curso de Direito do Trabalho 6 ed rev e ampl S o Paulo LTr 2010 p 69 70 70 sociedade e autojustificadoras do capitalismo sistematizadas por Luc Boltanski e ve Chiapello como esp ritos do capitalismo assim entendido como o conjunto de cren as associadas ordem capitalista que contribuem para justificar e sustentar essa ordem leg
239. s limita es que se imp e presente pesquisa O que se pretende consignar que a discrimina o em rela o mulher historicamente existente identificada pelo legislador no texto infra constitucional e objeto de preocupa o internacional ainda perdura n o obstante os in meros e constantes avan os da mulher no mercado de trabalho devendo ser cotidianamente combatida para a promo o do bem de todos e inclusive progresso e desenvolvimento o pa s Ainda n o obstante as discrimina es sejam hist rica e estaticamente comprovadas contra as mulheres constitui diferencia o il cita e sancion vel de igual sorte o fato do empregador discriminar em caso concreto os homens em processo seletivo destinado contrata o de empregado para ocupar cargo cujas atribui es possam ser realizadas por pessoas de ambos os sexos fazendo a diferencia o sem nenhuma raz o leg tima e assim agindo t o somente pelo fator cultural ou qualquer preconceito que o leve equivocada conclus o de que a mulher empregada mais apropriada para as tarefas Geralmente tal fato acontece nas profiss es ditas feminizadas assim entendidas aquelas que guardam alguma similitude com as tarefas dom sticas e com o papel da mulher na fam lia como dom sticas enfermeiras professoras e secret rias 2 A hip tese da discrimina o 20 Sobre o tema BARROS Alice Monteiro de Discrimina o no emprego por motivo de sexo In VIANA M
240. s provas entende que o juiz trabalhista deve analisar as raz es que levaram o empregador a agir de determinada forma promovendo assim a invers o do nus probat rio Se o dano pr contratual for do tipo moral decorrente de abuso de procedimento que lesou direito de personalidade da v tima como invas o de privacidade no momento das negocia es preliminares o nus de demonstrar o agir abusivo do agente ser a rigor da v tima uma vez que inexiste presun o de culpa na mera alega o de descumprimento de obriga o de meio Contudo considerando que na seara das rela es do trabalho junto empresa deve se aplicar o princ pio da aptid o para a produ o da prova sendo a empresa a parte credenciada e apta a demonstrar em ju zo quais foram as raz es ou justificativas que a levaram a agir daquela forma Muito embora o fundamento utilizado por Jos Affonso Dallegrave Neto para argumentar a invers o do nus probat rio princ pio da aptid o para produ o das provas seja diverso do que ora defende se em que o fundamento para a invers o do nus probat rio seria a decorr ncia natural da aplicabilidade das regras da argumenta o jur dico constitucional o fato que o direito processual que n o neutro n o pode permanecer indiferente s peculiares condi es de cada um dos litigantes O excerto da doutrina de Francisco G rson Marques de Lima que segue transcrito e que se refere doutrina e
241. sas portas de entrada Cite se que a teoria da efic cia indireta fora revisada criticamente por autores como Konrad Hesse Albert Bleckmann Klauss Stern e Claus Wilhelm Canaris que acresceram novas raz es teoria aproximando a em parte teoria da efic cia direta A essa concep o denominou se teoria dos deveres de prote o que tem como pressupostos te ricos ideias j constantes da teoria da efic cia mediata mormente porque se defende que o Estado o destinat rio dos direitos fundamentais mas essa prote o ocorreria de forma mediata pelo legislador a princ pio e pelos rg os do Poder Judici rio subsidiariamente Para os defensores da teoria dos deveres de prote o o Estado estaria obrigado a uma atua o positiva intervindo preventiva ou repressivamente nas rela es privadas ao se verificar a agress o a direitos fundamentais j que ele o detentor do monop lio da aplica o da for a e da solu o dos lit gios entre os particulares E segundo os te ricos essa teoria tem a vantagem de viabilizar um tratamento suficientemente diferenciado dos direitos fundamentais no Direito Privado partindo do reconhecimento de uma compet ncia normativa dos sujeitos privados admitindo o dever de interven o estatal no mbito das rela es jur dico privadas apenas em casos excepcionais e devidamente justificados 1 2 3 Teoria da converg ncia estatista e do State Action As teorias da converg nci
242. scrimina o na fase pr contratual na rela o de emprego com o objetivo de averiguar quais s o as diferencia es leg timas e ileg timas feitas nos processos de recrutamento e sele o para celebra o de contrato de trabalho considerando a efic cia do direito fundamental ao trabalho e ao tratamento ison mico do empregado em face da liberdade contratual negativa do empregador N o se trata de um tema in dito Entretanto o debate sobre a mat ria n o est superado e pode ser aprofundado inclusive com o acr scimo de elementos te ricos do Direto Constitucional j que costumeiramente o assunto tratado exclusivamente sob as matizes te ricas do Direito do Trabalho A escolha por esse objeto de estudo justifica se por verificar que na realidade f tica empregadores praticam atos discriminat rios nos processos de recrutamento e sele o quer seja velada ou publicamente n o obstante o propagado discurso de que nossa sociedade plural e inclusiva e a exist ncia de normas constitucionais e infraconstitucionais que enaltecem a igualdade e que vetam discrimina es Conjectura se que tais a es possam decorrer do entendimento equivocado de parte dos empregadores de que possuem uma autonomia privada que lhes garante o direito irrestrito liberdade de n o contratar os sujeitos portadores de determinados atributos f sicos com certa orienta o sexual convic es pol ticas ou religiosas divergentes das suas e com as qua
243. se nivelam os indiv duos mas a pr pria edi o dela assujeita se ao dever de dispensar tratamento equ nime s pessoas Vincula tamb m o Poder Executivo e Judici rio cabendo observ lo na gest o p blica na interpreta o e na aplica o das normas sendo vedados sem introduzir diferencia es ou exce es n o previstas pelo legislador ou se n o estabelecidas pelo legislador que n o possam ser racional e objetivamente articuladas desde a Constitui o 95 O seu suporte f tico decorre da aplica o da forma cl ssica aristot lica que prev que o igual deve ser tratado igualmente o desigual desigualmente combinada com a proibi o de se fazer distin es de qualquer natureza o que em termos de aplicabilidade refere se a um feixe de direitos subjetivos com estruturas nm STEINMETZ Wilson A vincula o dos particulares a direitos fundamentais S o Paulo Malheiros 2004 p 233 234 102 MELLO Celso Ant nio Bandeira de O conte do jur dico do princ pio da igualdade 3 ed 20 tiragem S o Paulo Malheiros 2011 p 17 103 SARLET Ingo Wolfgang MARINONI Luiz Guilherme MITIDIERO Daniel Curso de Direito Constitucional S o Paulo Revista dos Tribunais 2012 p 523 1 Ibidem p 9 195 STEINMETZ Wilson A vincula o dos particulares a direitos fundamentais S o Paulo Malheiros 2004 p 240 46 das mais variadas que ora sistematiza se em tr s comandos para
244. sempre leg timo fazer diferentes op es pol ticas num leque alargado de poss veis escolhas n o inconstitucionais In Ibidem 55 13 Por seu turno em rela o teoria dos direitos fundamentais como princ pios dimens o subjetiva negativa dos direitos sociais o jurista faz uma an lise cr tica sobre a teoria da proibi o do retrocesso Ap s expor sua vis o cr tica para afastar a aplica o de cada um desses modelos Jorge Reis Novais defende a aplica o dos direitos sociais consoante teoria das restri es aos direitos de liberdade baseada na teoria da restri o de direitos fundamentais Reconhecido portanto que os direitos sociais s o direitos fundamentais como o s o os direitos de liberdade e que h uma dogm tica una a reger a aplica o de tais direitos o pr ximo passo a apresenta o da constru o argumentativa sobre o conte do do direito social ao trabalho que abarca uma complexidade de posi es jur dicas subjetivas tanto nos aspectos de direito social quanto de direitos de liberdade possuindo dimens es objetiva e subjetiva Como bem pontua Leonardo Vieira Wandelli Trata se ent o de compreender que em torno de um direito ao trabalho enfeixa se um complexo de posi es jur dicas subjetivas tanto de car ter prestacional presta es f ticas e normativas quanto de car ter defensivo como direitos de prote o assim como emanam desse mesmo direito obriga es ao
245. significa que se est a sustentar posicionamento irredutivelmente contr rio utiliza o de din micas de grupo entrevistas testes psicot cnicos exames m dicos Trabalho tem legitimidade ad causam para invocar a tutela inibit ria coletiva veiculada em a o civil p blica para impedir que as empresas se utilizem de banco de dados tomem ou prestem informa es criminais relativas a empregados ou candidatos a emprego ou de exigir desses certid es atestados ou quaisquer informa es sobre os antecedentes criminais fora das hip teses taxativamente previstas em lei Aquele que cumpriu a pena deve ser reintegrado e n o exclu do da sociedade possibilitando lhe a concorr ncia em igualdade de condi es com os demais candidatos s vagas de emprego TRT 9 R RO 98906 2004 014 09 00 1 Rel Paulo Ricardo Pozzolo DJPR em 17 01 2006 20 Nesse sentido segue ementa jurisprudencial INDENIZA O POR DANOS MORAIS PR CONTRATA O O dano pr Contratual ocorre quando a empresa ilude o trabalhador causando lhe grande expectativa de contrata o principalmente quando a fase das tratativas inclui a realiza o de exames admissionais treinamentos e entrega de documentos gerando no trabalhador a quase certeza da admiss o que alfim n o ocorre sem justo motivo TRT 172 R RO 52100 83 2012 5 17 0010 Rel Des Gerson Fernando da Sylveira Novais DOES 09 11 2012 P g 163 t Nesse sentido segue ementa jurisprudencial DANO
246. sposto nos artigo 818 da CLT e 333 I do CPC comprovar os fatos constitutivos do seu direito o que no caso imp e o nus ao empregado de demonstrar que fora v tima de conduta discriminat ria perpetrada pelo empregador Ocorre que ao assim definir se o processo permanece indiferente argumenta o jur dico constitucional supra mencionada sendo utilizado como mais um meio de perpetua o das condutas discriminat rias nos processos seletivos antecedentes celebra o dos contratos de trabalho 333 VIANA M rcio T lio A prote o trabalhista contra os atos discriminat rios An lise da Lei n 9 029 95 In RENAULT Luiz Ot vio Linhares Discrimina o estudos S o Paulo LTr 2000 p 359 334 art 818 A prova das alega es incumbe parte que as fizer BRASIL Decreto Lei 5 452 de 1 de maio de 1943 Aprova a Consolida o das Leis do Trabalho Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 decreto lei del5452 htm gt Acesso em 15 jan 2013 335 art 333 O nus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito BRASIL Lei 5 869 de 11 de janeiro de 1973 Institui o C digo de Processo Civil Dispon vel em lt http www planalto gov br ccivil 03 leis L5869compilada htm gt Acesso em 15 jan 2013 129 Para iniciar o discurso h que se fixar a seguinte premissa em primeiro lugar longe est o processo de constituir institui o neutra n o influ
247. ssa equival ncia do resultado decorreria do fato de que as tr s teorias tradicionais n o fazem a pura transposi o da teoria dos direitos fundamentais aplicadas na rela o entre cidad o Estado Todas partem da premissa de que na rela o interprivada ambas as partes s o titulares de direitos fundamentais e que por isso h que se fazer uma grada o da efic cia que por seu turno pode ser definida pela pondera o Para todas elas a medida do efeito dos direitos sopesamento A diferen a que a teoria da efic cia indireta propugna para que a pondera o seja realizada pelas normas postas infraconstitucionais Assim pela teoria integradora defendida por Robert Alexy os tr s n veis das tr s teorias referem se a um aspecto sobre a mesma coisa e conduzem a id ntico resultado final da efic cia imediata dos direitos fundamentais Nenhum deles se sobrep e ao outro e cada um deles deve ser eleito considerando a sua funcionalidade e argumenta o no caso concreto Decidir qual dele ser escolhido na fundamenta o jur dica uma quest o de conveni ncia Essa teoria integradora defendida por Robert Alexy para aplica o no contexto da Constitui o da Alemanha utilizada como ponto de partida por Virg lio Afonso da Silva para a apresenta o de seu modelo diferenciado e aplic vel no contexto da Constitui o Brasileira t ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad por Virg lio Afonso d
248. ssencial restri es e efic cia Malheiros Editores p 90 e Virg lio Afonso da Silva explica que Rawls vale se da distin o entre regulamenta o e restri o Segundo ele para que as liberdades fundamentais possam ser combinadas em um sistema e adaptadas a certas condi es sociais necess rias para o seu exerc cio duradouro preciso que sejam regulamentadas Desde que seu conte do essencial seja respeitado os princ pios de justi a estar o garantidos In Ibidem p 91 79 SILVA Virg lio Afonso da Direitos Fundamentais conte do essencial restri es e efic cia Malheiros Editores p 125 89 ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad por Virg lio Afonso da Silva S o Paulo Malheiros Editores 2008 p 321 39 As teses das teorias vinculadas ao suporte f tico amplo n o se concentram em definir o que est e o que n o est no mbito de prote o dos direitos fundamentais e qual a extens o de interven o estatal e sim em definir qual a fundamenta o poss vel no mbito da fundamenta o constitucional das interven es Muda se o foco Para estes o importante o momento da fundamenta o da interven o n o havendo se que se falar em exclus es a priori Para responder pergunta sobre o que est protegido pelos direitos fundamentais os defensores do suporte f tico amplo sustentam que se inclui no mbito de prote o de cada princ pio de direito fundamental tudo a
249. ta o de exames m dicos admissionais que visem a investigar o estado grav dico das candidatas ou analisar a intimidade gen tica inclusive com aspectos 253 COELHO Luciano Augusto de Toledo Responsabilidade civil pr contratual em direito do trabalho S o Paulo LTr 2008 p 43 24 H incont veis sites de empresas especializadas em recrutamento e sele o que disponibilizam consultoria sobre a roupa que se deve utilizar na entrevista a forma como cabelo deve estar penteado as cores de esmalte que as mulheres devem utilizar e at mesmo quais sinais corporais o candidato deve sinalizar ao entrevistador Nesse mesmo sentido h programas de r dio e quadros em programas televisivos comandados por especialistas em carreira para formatar os empregados a comportamentos padronizados ou para lhes ensinar a atuar 255 SANCHES Vanessa Karam de Chueiri A discrimina o por orienta o sexual no contrato de trabalho Disserta o mestrado Pontif cia Universidade Cat lica do Paran Curitiba 2006 Dispon vel em lt http Avww biblioteca pucpr britedeftde arquivos 1 TDE 2006 06 14T1038572 346 Publico VANESSAW20SANCHES 20 Dto pdf gt Acesso em 2 JAN 2013 p 82 98 da personalidade dos candidatos ofendendo o direito fundamental intimidade honra e dignidade dos empregados Estes mesmos direitos fundamentais podem ser atacados na exig ncia de reda es ou textos aleat rios cujo intuito do examinador a an lise
250. te Action e d do modelo integrador defendido por Alexy Vencido esse passo inicial da exposi o de modelos apresentar se o modelo adequado defendido por Virg lio Afonso da Silva que fora eleito como meio para a discuss o substancial sobre o tema do presente estudo De in cio consigne se que a Constitui o Federal do Brasil de 1988 disp e em seu artigo 5 1 que os direitos e garantias fundamentais t m aplicabilidade imediata ou seja que t m capacidade de produzir efeitos plenamente certo que ainda que o texto n o contenha disposi o expressa sobre a vincula o do poder p blico essa aplicabilidade imediata normativa vincula o poder p blico tanto o Poder Executivo para agir ou omitir se nas suas pol ticas p blicas quanto do Poder Legislativo na produ o normativa e tamb m do Poder Judici rio na interpreta o desses direitos para solu o de lides Pensar diferente seria negar que esta vincula o existe e como j frisado decorr ncia direta da pr pria efic cia das normas que os consagram assim como uma vincula o dos poderes constitu dos j se imp e em face do princ pio da supremacia da Constitui o e da distin o entre Poder Constituinte e poderes constitu dos 1 Diferentemente o caso da vincula o dos particulares a direitos fundamentais cuja Constitui o Federal do Brasil nada disp e sobre o assunto e n o se pode inferir a efic cia imediata como ocorre na vincula
251. te a convic o ou certeza da celebra o do contrato quebra a confian a e fere a boa f objetiva acarretando o dever de repara o dos danos certo que nas rela es de emprego essa confian a e convic o na contrata o n o pode ser tipicamente psicol gica do empregado h que ter an lise objetiva dos atos praticados pelo empregador que demonstraram que o processo seletivo n o estava mais sendo dirigido a v rias pessoas e sim a uma determinada pessoa Nesse sentido Alice Monteiro de Barros assevera Essa confian a n o aquela que a parte por suas caracter sticas psicol gicas depositou no outro sujeito mas aferida por meio de uma aprecia o objetiva no quadro do ambiente econ mico social em que os contratos pr negociais ocorreram Nesse sentido inclusive a an lise jurisprudencial dos tribunais do trabalho brasileiro 2 Os julgadores verificam se h manifestos atos do empregador 309 art 5 Todos s o iguais perante a lei sem distin o de qualquer natureza garantindo se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pa s a inviolabilidade do direito vida liberdade igualdade seguran a e propriedade nos termos seguintes X s o inviol veis a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito a indeniza o pelo dano material ou moral decorrente de sua viola o BRASIL Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil de 19
252. terpreta o das cl usulas gerais p ex ordem p blica bons costumes boa f moral dentre outros e dos conceitos jur dicos indeterminados no caso concreto Essa concep o de efic cia horizontal dos direitos fundamentais sustenta se tamb m pelo conceito de liberdade expresso nas constitui es democr ticas ocidentais e por ser esse tamb m um valor intr nseco e fundante do direito privado que fica comprometido na teoria da efic cia imediata Para os juristas da efic cia mediata faz se necess rio manter o direito geral de liberdade da pessoa concretizada construindo pontes com o p blico e o privado Porto Alegre Livraria do Advogado 2000 p 123 Virg lio Afonso da Silva narra o caso L th da seguinte forma Em 1950 Erich L th presidente de uma associa o de impressa em Hamburgo na Alemanha em uma confer ncia na presen a de diversos produtores e distribuidores de filmes para cinema defendeu um boicote ao filme Unsterbliche Geliebte Amantes imortais do diretor Veit Harlan que na poca do regime nazista havia dirigido filmes anti semitas e de cunho propagand stico para o regime em vigor Diante disso o produtor do filme ajuizou a o considerada procedente pelas inst ncias inferiores contra L th com o intuito de exigir indeniza o e proibi lo de continuar defendendo tal boicote com base no 826 do C digo Civil alem o segundo o qual aquele que de forma contr ria aos bons costumes caus
253. tico do direito fundamental ao trabalho o direito do trabalhador a ser respeitado como ser humano que no momento em que presta servi os al m de intercambiar sua for a f sica por uma contrapresta o financeira tamb m est desenvolvendo sua personalidade e que portanto tem o direito a ser respeitado como pessoa com dignidade e n o somente como um objeto o fato que esse reconhecimento e a conseguinte amplitude do suporte f tico do direito fundamental ao trabalho ainda incipiente na doutrina e na jurisprud ncia brasileira E quando se lhe reconhece como o direito n o absoluto e portanto pass vel de restri es por meio de sopesamento em cada caso concreto o que se observa da jurisprud ncia p tria majorit ria o reconhecimento de que a contrata o do trabalho subordinado um meio legitimado pelo ordenamento jur dico e que o pagamento de sal rios satisfaz o direito fundamental ao trabalho Leonardo Vieira Wandelli ao discorrer sobre o suporte f tico do direito fundamental ao trabalho cita exemplificativamente algumas a es que estariam compreendidas no conte do desse direito a saber a direito ao conte do do pr prio trabalho b direito a um padr o de trabalho juridicamente protegido c direito ao desenvolvimento das capacidades profissionais e reapropria o dos saberes desenvolvidos durante a vig ncia da rela o de emprego d direito igualdade nas oportunidades de trabalho e Prot
254. tivos para impor melhor o seu poder de submiss o e ainda para eventual contrata o de empregados em caso de aumento tempor rio de produ o 1 BOLTANSKI Luc e CHIAPELLO ve O novo esp rito do capitalismo Trad por Ivone C Benedetti S o Paulo WMF Martins Fontes 2009 p 51 19 Weber analisa e conclui que o protestantismo libertava psicologicamente a aquisi o de bens da tica tradicional rompendo os grilh es da nsia de lucro com o que n o apenas a legalizou como tamb m a considerou como diretamente desejada por Deus 198 RAMOS FILHO Wilson Direito Capitalista do Trabalho Hist ria Mitos e Perspectivas no Brasil S o Paulo LTr 2012 p 16 73 Ademais dentre as ideologias dessa primeira fase do capitalismo merece destaque a dissemina o dos rel gios como instrumento de fomento de mudan a de percep o social sobre o tempo delimitando o tempo de trabalho e o tempo de n o trabalho o que ideologicamente se transforma em sin nimo de tempo de consumo Foi o rel gio que permitiu o controle parcelar do tempo devidamente utilizado pelos modelos de gest o econ mico empresarial sustentadores dos modos de produ o capitalista Wilson Ramos Filho sustenta que a apreens o da utiliza o do tempo se manifesta em tr s aspectos da organicidade social da tica do trabalhador e da racionalidade econ mica sendo que O car ter org nico da temporalidade capitalista radica em suas fun es de
255. to de Toledo Coelho cita como casos costumeiros de celebra o de pr contrato o ato jur dico celebrado entre atletas profissionais e clubes de futebol para evitar a contrata o por outros clubes profissionais bem como a pr contrata o entre professores e institui es de ensino para que esta possua um rol de t cnicos qualificados para obter os registros que possibilitem a abertura e funcionamento de cursos educacionais Exemplo de contrato preliminar na seara trabalhista do trabalhador que aceita dar seu nome para que a institui o obtenha autoriza o de funcionamento caso de distribuidoras de medicamentos farm cias cursos universit rios escolas as quais precisam da assinatura de um t cnico profissional habilitado para pleitearem registros que possibiltem o funcionamento legal do neg cio mediante promessa de contrata o posterior S o comuns tamb m pr contratos entre os atletas profissionais de futebol e seus futuros clubes que pretendem amarrar a negocia o evitando assim que o atleta seja objeto de especula es por parte de empres rios com melhor oferta Em termos de responsabilidade civil os danos decorrentes do n o cumprimento das tratativas preliminares est o atrelados responsabilidade pr contratual ao passo que os danos decorrentes do n o cumprimento do antecontrato refere se viola o propriamente dita do teor contratual 242 69 243 PEREIRA Caio M rio da Silva
256. trabalho escrita manualmente Este tipo de exame vem sendo veemente reprimido na medida em que proporciona um conhecimento profundo de determinados tra os de personalidade do candidato que n o guardam qualquer conex o com a fun o para a qual o candidato concorre al m do que n o permite que os tra os pertinentes sejam separados dos impertinentes In Ibidem p 83 Nesse sentido segue ementa jurisprudencial LISTA NEGRA DANOS MORAIS Provas demonstrada a inclus o do nome do autor em lista negra como meio de barrar o acesso ao mercado de trabalho tem se que os danos morais s o mera decorr ncia desencadeando do pr prio fato ofensivo damnum in re ipsa sendo desnecess ria a prova do preju zo moral sofrido pelo trabalhador TRT 9 R Proc 00577 2010 091 09 00 4 Ac 35397 2011 Segunda Turma Rel Des M rcio Dion sio Gapski DJPR 02 09 2011 258 Nesse sentido segue ementa jurisprudencial CONSULTA JUNTO AO SPC E AO SERASA PARA FINS DE CONTRATA O DE EMPREGADO DANO MORAL CONFIGURADO A consulta a rg os que prestam servi os de prote o ao cr dito apenas se mostra aceit vel na hip tese de concess o de empr stimo ou na possibilidade de se firmar contrato oneroso em que o trabalhador figurasse como devedor Se o obreiro possui d vidas tal n o pode configurar fato impeditivo para que obtenha o emprego ou nele permane a e a consulta a pend ncias financeiras constitui flagrante ofensa intimidade o que ense
257. trato futuro e portanto com efeito vinculante s partes Caio M rio conceitua o contrato preliminar como a via pela qual as partes comprometem se a celebrar mais tarde um contrato principal e as negocia es preliminares como a fase da apresenta o da proposta e o seu aceite diferenciando os nos seguintes termos 20 COELHO Luciano Augusto de Toledo Responsabilidade civil pr contratual em direito do trabalho S o Paulo LTr 2008 p 42 21 DALLEGRAVE NETO Jos Affonso Responsabilidade civil no direito do trabalho 4 ed S o Paulo LTr 2010 p 145 93 Distingue se tamb m das negocia es preliminares em que estas n o envolvem compromissos nem geram obriga es para os interessados limitando se a desbravar terreno e salientar conveni ncias e interesses ao passo que o contrato preliminar j positivo no sentido de precisar de parte a parte o contrato futuro Luciano Augusto de Toledo Coelho explica a distin o entre os atos de negocia o pr via fase pr contratual e o pr contrato ou antecontrato trazendo baila diversos posicionamentos doutrin rios para esclarecer que os atos de negocia o que frequentemente integram o processo formativo dos neg cios jur dicos e que s vezes fundamentam a responsabilidade pr contratual s o destitu dos de efic cia contratual espec fica ao contr rio do que se verifica com o contrato promessa Para exemplificar Luciano Augus
258. tre particulares dos direitos fundamentais n o passa de um problema aparente Segundo Schwabe quando o Estado cria e imp e um sistema de direito privado ele participa das viola es cometidas por um cidad o que viola direitos fundamentais de outro particular Dito de outro modo a les o a direitos fundamentais provocada por particulares decorre ou de uma permiss o estatal ou de uma n o proibi o estatal com a premissa de que Se o Estado por meio da legisla o jurisdi o e administra o n o pro be uma viola o de direito fundamental entre particulares ent o o Estado a permite Para os adeptos dessa teoria o Estado exerceria a fun o defensiva dos direitos fundamentais ao regul las na hip tese de rela o interprivada pelo que n o haveria que se falar em efic cia horizontal dos direitos fundamentais Resolve se a quest o com a concep o de direitos de defesa ante o Estado J a teoria do State Action de matriz estadunidense fundamenta se na teoria liberal de que somente o Estado estaria vinculado aos direitos fundamentais os quais somente poderiam ser invocados ou opostos na hip tese de a o estatal State Action estando as a es interprivadas exclu das do controle das garantias fundamentais Para esses te ricos como os direitos fundamentais somente vinculariam o Estado n o podendo ser opostos a outros particulares estes somente poderiam 2 SARLET Ingo Wolfgang Direitos
259. tudo criar exig ncias de fundamenta o para o aplicador do direito exig ncias essas que levam a uma possibilidade mais s lida de 81 Ibidem p 322 o SILVA Virg lio Afonso da Direitos Fundamentais conte do essencial restri es e efic cia Malheiros Editores p 110 83 NOVAIS Jorge Reis As restri es aos direitos fundamentais n o expressamente autorizadas pela Constitui o Coimbra Coimbra 2008 p 308 40 di logo intersubjetivo e consequentemente a uma maior prote o aos direitos fundamentais Assim sendo como a teoria do suporte f tico amplo imp e uma exig ncia argumentativa para restringir direitos fundamentais constitui como conseguinte uma garantia mais eficaz e transparente de tais direitos At mesmo porque o cidad o interessado em saber as raz es pelas quais n o poder usufruir do seu direito fundamental se sentir mais convencido de que n o poder faz lo se souber as raz es pelas quais os direitos fundamentais de outra pessoa ou de interesses comunit rios se sobrep em aos seus em um determinado caso concreto Essa a conclus o apontada por Robert Alexy como contraponto cr tica feita teoria do suporte f tico amplo de que esta seria desonesta porque garantia direitos que seriam eliminados no caso concreto Basta apenas mais um pequeno passo para se perceber que a obje o da desonestidade n o atinge a teoria ampla do suporte f tico Pelo contr rio um cida
260. ualdades de natureza social econ mica e cultural ti STEINMETZ Wilson A vincula o dos particulares a direitos fundamentais S o Paulo Malheiros 2004 p 244 245 118 Ibidem p 245 17 SARLET Ingo Wolfgang MARINONI Luiz Guilherme MITIDIERO Daniel Curso de Direito Constitucional S o Paulo Revista dos Tribunais 2012 p 525 49 Ainda por fim poss vel afirmar que os particulares vinculam se ao direito geral igualdade ainda que colidente em determinada medida com o princ pio da liberdade t pico das pessoas privadas sendo certo portanto que cada caso importar solu es dogm ticas distintas quer por efic cia direta ou indireta do direito fundamental em tela Ao dispor sobre esse assunto da tens o entre o princ pio da igualdade e o da liberdade Ingo Wolfgang Sarlet conclui que embora aparentemente conflituosa a rela o entre esses princ pios poss vel concluir que no ordenamento jur dico ambos se complementam e implicam um equil brio entre as posi es de todos os indiv duos Dito de outro modo a exig ncia politica da maior liberdade social poss vel conflita com a exig ncia politica de maior igualdade social poss vel visto que a liberdade social tamb m a liberdade do mais forte e a igualdade social justamente de oportunidades por parte do mais fraco Todavia quando se trata de assegurar ambos os valores na condi o de direitos fundamentais da pessoa humana ambas fundad
261. undamental a cujo respeito inclusive por parte do Poder Judici rio o cidad o tem um direito de natureza constitucional O terceiro n vel relaciona se aos efeitos das rela es jur dicas entre privados de forma direta Essa rela o entre cidad o cidad o n o decorre da aplicabilidade simult nea dos mesmos direitos fundamentais existentes entre cidad o Estado tampouco cont m a intensidade de efeitos destas rela es Deriva do fato de que h determinados direitos e n o direitos liberdades e n o liberdades Ee ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad por Virg lio Afonso da Silva S o Paulo Malheiros Editores 2008 p 534 45 Neste sentido Alexy explica que essa leitura da teoria n o confere ao indiv duo um direito a que todos os resultados da atividade jurisdicional sejam em todos os aspectos conforme aos direitos fundamentais nem um direito a que eles sejam pura e simplesmente corretos ela confere t o somente um direito a que os princ pios de direitos fundamentais favor veis sua posi o sejam levados em considera o na medida do exig vel In Ibidem p 538 46 Ibidem p 534 535 25 e compet ncias e n o compet ncias na rela o cidad o cidad o os quais n o existiriam sem essas raz es E uma vez que se define desta forma efeito direto observa se as decorr ncias nas demais teorias tradicionais pelo que defende que ao final os efeitos ser o sempre diretos E
262. volvimento dessa globaliza o e de seus processos insta reiterar a import ncia do desaparecimento da concorr ncia ideol gica com o final dos regimes comunistas que permitiu ao capitalismo se firmar como modo de produ o hegem nico inconteste Para bem destacar a relev ncia desse fato hist rico para a ideologia do terceiro esp rito do capitalismo transcreve se o disposto por Wilson Ramos Filho 217 RAMOS FILHO Wilson Direito Capitalista do Trabalho Hist ria Mitos e Perspectivas no Brasil S o Paulo LTr 2012 p 258 83 Com o desaparecimento da concorr ncia ideol gica de certa forma o capitalismo sentiu se vontade para resgatar os an is cedidos anteriormente desde o in cio do intervencionismo estatal passando pela pr pria constru o do direito do trabalho do trabalho como ramo aut nomo da ci ncia jur dica at as concess es a que se viu obrigado na Europa em face da cr tica social dos anos sessenta e setenta do s culo passado O capitalismo gerencial normativo do final do s culo XX j n o temia a perda dos dedos ter amos chegado ao fim da hist ria representado pela definitiva vit ria ideol gica do mercado e da democracia liberal sobre os ideais igualitaristas Nesse momento hist rico n o somente os Estados se reordenaram Ocorreu uma nova reestrutura o dos sistemas de produ o capitalista empresarial fundamentado na reengenharia que prescrevia uma nova concep
263. zer Entretanto a lei lhe imp s o dever de n o fazer a escolha baseada em crit rio discriminat rio Se todos s o iguais perante a lei e se a liberdade de contrata o tem o fim de atender s necessidades da empresa quem escolhe A ou B com prop sitos discriminat rios age 128 ilicitamente Se assim o ao manter se o direito de escolha do empregador dos seus empregados impondo lhe o dever de nesses casos n o fundament la em crit rio discriminat rio a licitude da escolha do empregador depender ao menos do empregador demonstrar que a sua escolha n o fora motivada por raz es discriminat rias e sim baseada em outros crit rios justific veis ainda que sejam de foro ntimo e n o ofensivos dignidade da pessoa humana A assun o desta perspectiva argumentativa importa a mudan a de perspectiva sobre o nus da prova recaindo pois sobre o empregador detentor leg timo da liberdade contratual negativa no mbito da sua autonomia privada demonstrar que suas escolhas n o se basearam em crit rios discriminat rios sobre essa mat ria que se discorrer no pr ximo t pico da pesquisa 4 2 TUTELA ESPEC FICA A INVERS O DO NUS PROBAT RIO Quando os casos de discrimina o na fase pr contratual s o submetidos an lise do Poder Judici rio a mat ria costumeiramente analisada consoante s regras gerais de distribui o do nus da prova trabalhista incumbindo ao autor nos termos do di

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