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o devido processo legal como solução par - RI UFBA

1. 43 ESCUDERO RODR GUEZ Ricardo coord BRAVO FERRER Miguel Rodr guez Pifiero y El poder de direcci n del empres rio nuevas perspectivas Madrid La Ley 2005 p 19 Op cit p 207 435 SUPIOT ALAN Homos juridicus Ensaio sobre a fun o antropol gica do Direito Trad Maria Ermantina de Almeida Prado Galv o S o Paulo Martins Fontes 2007 p 155 4 Maria Beatriz Ribeiro Dias Direito informa o no Direito do Trabalho In Direitos laborais inespec ficos Os direitos gerais de cidadania na rela o de trabalho ALMEIDA Renato Rua de coord SUPIONI JUNIOR Claudimir SOBRAL Jeana Silva orgs S o Paulo LTr 2012 pp 83 91 assegura que o empregador possui dever de informar ao empregado os motivos da sua despedida para que n o haja ofensa boa f pois o direito de informa o dever conexo ao princ pio da boa f contratual e tamb m consagrado como Direito Fundamental 176 O direito de informa o enquanto fundamental igualmente decorre do princ pio da boa f objetiva CC art 422 permitindo que as partes convenentes possuam ci ncia contratual equivalente H muito tempo a doutrina e jurisprud ncia v m admitindo a aplica o do devido processo legal nas rela es privadas mesmo que n o haja previs o formal alguma nesse sentido no liame estabelecido entre as partes Isso ocorre principalmente por dois motivos i a referida cl usula garantia constitucional fundamenta
2. deprecia o do valor do trabalho e a uma paralela exalta o do dinheiro como l gica da condi o social mas se desprende de maneira espec fica de um certo processo de racionaliza o cultural que se torna sobre a empresa e sua ordena o no conjunto da sociedade atual e da era da globaliza o BAYLOS GRAU Antonio REY Joaquim P rez A dispensa ou viol ncia do poder privado Tradu o de Luciana Caplan S o Paulo LTr 2009 p 34 129 direito potestativo de o empregador despedir sem qualquer motiva o exceto nas hip teses legalmente previstas Recentemente outra decis o proveniente do Tribunal Superior do Trabalho chamou a aten o Tratou a lide dentre outras quest es de pedido de indeniza o por supostos danos morais sofridos pelo autor antigo empregado do Sistema Brasileiro de Televis o durante vinte e sete anos e despedido sem qualquer motiva o No caso em an lise o ju zo de primeira inst ncia condenou a empresa a pagar indeniza o por danos morais no valor de R 30 000 00 afirmando que o ato demission rio sem qualquer motiva o abusivo e portanto il cito mas o ac rd o do TRT RS foi justamente no sentido oposto tendo se na oportunidade conclu do que n o se pode ter como indeniz vel poder potestativo sic do empregador de dispensa do empregado que n o constitui ato il cito sendo tal fundamenta o tamb m repetida nas raz es do ac rd o no Recurso de Revista V
3. o 180 SCHWABE Jigen Cinquenta anos de jurisprud ncia do Tribunal Constitucional Federal alem o Tradu o de Beatriz Hennig e outros Montevideo Konrad Adenauer Stiftung 2005 p 84 S Sobre esse espec fico ponto atente se para o cap tulo que trata da efic cia dos Direitos Fundamentais na rela o de emprego onde h uma forte revis o bibliogr fica nesse sentido 182 interessante perceber inclusive que o citado autor possui avan ada tese a respeito da responsabilidade do Estado quando este n o protege o indiv duo como deveria descumprindo o pacto social a ser detalhada no item 3 5 do cap tulo VI infra 183 Op cit p 86 84 Percebe se dessa forma que n o h um abismo t o grande entre direitos de defesa e direitos a presta es sendo ambos capazes de gerar direito subjetivo importando muito mais o n vel de densidade normativa que cada um dos Direitos Fundamentais possui segundo a sua respectiva previs o constitucional Alexy analisando ambos os direitos pontua que a estrutura do direito a presta o igual do direito de defesa no tocante possibilidade de escolha discricionariedade do Legislador e se utiliza de exemplo claro afirmando que o direito de prote o exige a utiliza o de ao menos um meio de prote o e o direito de defesa exclui a utiliza o de todo e qualquer meio de utiliza o ou afeta o negativa Ou seja em se tratando de direito de defesa
4. o Nesse trilhar retomam se as palavras de Vieira de Andrade que ao diferenciar a cl ssica acep o dos direitos de defesa como direitos do indiv duo em face do Estado contrariando a l gica liberal os direitos a presta es imporiam ao Estado o dever de agir quer seja para a protec o dos bens jur dicos protegidos pelos direitos fundamentais contra a actividade de terceiros quer seja para promover ou garantir as condi es materiais ou jur dicas de gozo efectivo desses bens jur dicos fundamentais e que esse moderno modo de enxergar a miss o estatal se liga diretamente ao advento do Estado Social que ampliou os deveres do Estado Mais adiante o publicista ainda arremata apontando que em todo caso o direito pode ser a presta es materiais ou jur dicas citando como exemplos das presta es a dizer o Estado tem o estatais jur dicas a regulamenta o das rela es de trabalho dever decorrente do direito a presta o de proteger o indiv duo trabalhador das arbitrariedades praticadas por terceiros e a rela o de emprego campo f rtil para o exerc cio de tal mister diante do forte poder social concentrado t o somente nas m os do empregador N o sem raz o que o Estado interv m para proteger o indiv duo trabalhador e quando deixa de faz lo h um descumprimento do dever de prote o que lhe pr prio Diversamente da concep o subjetiva dos Direitos Fundamentais a dimens o objetiva
5. o portuguesa de 1976 s o leg timos exemplos de liberdades Sem embargo como j verificado nesse mesmo cap tulo todos os Direitos guii i e jo 136 Fundamentais de defesa ou sociais prestacionais ou n o s o de liberdade pois imposs vel o indiv duo al ar qualquer patamar socialmente justo e digno sem que lhe sejam BI Cf SARLET Ingo Wolfgang Os direitos fundamentais sociais na Constitui o de 1988 In Revista Di logo Jur dico Salvador CAJ n 1 abril 2001 p 18 32 Como pontifica ANDRADE Jos Carlos Vieira de Os direitos fundamentais na Constitui o portuguesa de 1976 4 ed Coimbra Livraria Almedina 2007 p 385 quando faz remiss o s liberdades sociais presentes na Constitui o portuguesa indicando o direito de greve e a liberdade sindical como leg timos representantes das ditas liberdades 133 SARLET Ingo Wolfgang Os direitos fundamentais sociais na Constitui o de 1988 In Revista Di logo Jur dico Salvador CAJ n 1 abril 2001 p 18 134 QUEIROZ Cristina M M Direitos fundamentais sociais Fun es mbito conte do quest es interpretativas e problemas de justiciabilidade Coimbra Editora 2002 p 27 5 MIRANDA Jorge Manual de Direito Constitucional Tomo IV 2 ed Coimbra Coimbra Editora 1993 p 93 36 No existen derechos de liberdad por um lado y derechos de igualdad por outro todos los derechos son de liberdad incluso aqu llos que aportan un
6. prote o pontificando que os direitos de defesa s o ent o protegidos por meio dos deveres de prote o que servem para uma intensifica o de sua for a de validez Ou seja direitos de defesa e presta o funcionam como garantias estatais da liberdade em dois Eds 193 diferentes n veis ou momentos diversos mas de certa forma complementares dA 6 Proibi o da insufici ncia doutrina nacional e o Supremo Tribunal Federal A Carta Pol tica de 1988 n o possui sequer um dispositivo tratando sobre o princ pio da proporcionalidade embora seja este reconhecido pela doutrina p tria como um dos princ pios implicitamente contidos na Constitui o de 1988 fartamente utilizado pela 12 SARLET Ingo Wolfgang Constitui o e Proporcionalidade o direito penal e os direitos fundamentais entre proibi o de excesso e de insufici ncia Dispon vel na Internet http www mundojuridico adv br Acesso em 27 01 2013 Op cit pp 60 61 14 Por todos BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 23 ed S o Paulo Malheiros 2008 p 392 e ss 87 jurisprud ncia para fins diversos como na elabora o do controle de constitucionalidade limita o ao poder de pol cia pondera o de interesses constitucionais conflitantes e agora mais recentemente para fomentar Direitos Fundamentais atrav s dessa nova tica que a proibi o da insufici ncia corol ria do dever de prote o estatal
7. 110 Novais op cit p 87 cita os principais impedimentos normalmente apontados doutrinariamente para que os direitos sociais sejam tidos como subjetivos a o facto de os direitos sociais valerem sob reserva do financeiramente poss vel b os facto de os direitos sociais apresentarem uma estrutura de direitos positivos e c a indeterminabilidade do conte do constitucional dos direitos sociais H Op cit p 152 12 Por todos ALEXY Robert Op cit p 442 e ss 113 NOVAIS Jorge Reis Op cit p 162 nota de rodap n 180 57 Como j analisado no item 3 1 do presente cap tulo o Constitucionalismo institu do a partir da segunda metade do s culo passado n o aceita mais a supremacia da legisla o ordin ria em detrimento das normas presentes na Constitui o hoje tida n o s como ordem de valores mas capaz de encerrar direitos subjetivos j retirados diretamente de seu pr prio texto mesmo que se tratem de direitos sociais interessando mais o modo como est redigido o dispositivo constitucional para que se tenha acerca da sua densidade normativa Todavia uma coisa certa ao Judici rio n o cabe mais tomar as normas sociais prestacionais como meros lembretes de que um dia o Legislador quando assim o desejar concretizar o direito e que at l h um hiato intranspon vel ao Estado Juiz A miss o hoje posta pela Constitui o enquanto sistema de valores a vincula o direta do Estado Juiz ao
8. C mara C vel do Tribunal de Justi a do Rio Grande do Sul Relator Desembargador Luiz Ary Vessini de Lima Porto Alegre 31 10 2002 Dispon vel em hhttp www tj rs gov br Acesso em 30 01 2013 RIO GRANDE DO SUL Tribunal de Justi a do Rio Grande do Sul Constitucional Apela o C vel N 216167 Relator Desembargador Carlos Adilson Silva Porto Alegre 27 08 2009 Dispon vel em hhttp www tj rs gov br Acesso em 30 01 2013 ROCHA Andrea Presas A efic cia dos Direitos de Cidadania nas rela es de emprego em defesa de uma efic cia direta In Direitos Fundamentais aplicados ao Direito do Trabalho ALMEIDA Renato Rua de coord CALVO Adriana ROCHA Andrea Presas orgs S o Paulo LTr 2010 p 29 46 ROCHA Carmem L cia Antunes Devido processo legal Revista de Informa o Legislativa ano 34 n 136 1997 ROMITA Arion Say o Direitos fundamentais nas rela es de trabalho S o Paulo LTr 2005 Prote o contra a despedida arbitr ria In CARRION Valentin diretor Trabalho amp Processo Revista jur dica trimestral S o Paulo Saraiva Julho de 1994 n 1 p 03 35 s Proscri o da despedida arbitr ria S o Paulo LTr 2011 RUSSOMANO Mozart Victor Curso de Direito do Trabalho Curitiba Juru Editora 4 ed 1991 A estabilidade do trabalhador na empr sa Rio de Janeiro Jos Konfino editor 1970 SANSEVERINO Riva Curso de Direito do Trabalho Tradu o de Elson Gottschalk S
9. STF Pleno Adin n 1 480 DF Rel Min Celso de Melo Informativo STF n 135 Dispon vel em www stf gov br acessado em 31 08 2012 115 nosso Ordenamento Jur dico sendo poss vel portanto a sua invoca o para a prote o contra a despedida arbitr ria ou sem justa causa como prev o artigo 77 I da Carta Pol tica de 1988 Todavia a quest o j restou amplamente debatida devidamente analisada e decidida n o s pelo Supremo Tribunal Federal mas tamb m pelo Tribunal Superior do Trabalho o que se verificar mais adiante No que toca missiva endere ada OIT esta Organiza o n o possui regra dispondo sobre o modo de perpetrar a den ncia das Conven es pelos rg os estatais sendo a compet ncia definida pelo direito p blico interno de cada Estado Nada obstante o indigitado ato igualmente n o encontra respaldo na constitucionalidade tendo se que o Brasil adota a teoria dualista segundo a qual o ato de ratifica o das normas internacionais complexo dependendo de atividade do chefe do Poder Executivo em conjunto com o Poder Legislativo raz o por que a atitude unit ria do ent o presidente n o gerou o efeito desejado qual seja denunciar a Conven o n 158 da OIT o que corrobora a tese j exposta em rela o vig ncia da mesma no ordenamento jur dico brasileiro diante da inconstitucionalidade formal verificada O debate acerca da vig ncia da Conven o n 158 ap s a publica
10. Tal posicionamento extremamente contradit rio com a obra produzida pelo referido autor que sempre elevou as normas constitucionais sua mais alta categoria repudiando por completo a exalta o ao princ pio da legalidade t o apregoado pelo positivismo por acreditar que um direito cuyo reconocimiento cuya existencia depende del p255 legislador no es un derecho fundamenta tendo se que este se define justamente por la indisponibilidad de su contenido por el legislador Ubillos em um momento de total lucidez resumiu o posicionamento da doutrina alem afirmando que o avan o em torno da efic cia irradiante dos Direitos Fundamentais termina por importar a estes la renuncia al t tulo de derecho subjetivo Ou seja de acordo com a teoria da efic cia indireta corol ria da tese da dimens o objetiva os Direitos Fundamentais se irradiam por todo o ordenamento jur dico vinculando todos os poderes e at particulares mas o pre o disso alto pois tais direitos enquanto eficazes nas rela es privadas perdem o car ter cl ssico de subjetividade e logicamente de sindicabilidade funcionando na pr tica judicial como simples parametros interpretativos a los que se acude sobre todo cuando existen lagunas que integrar o la ley 55368 est redactada de forma imprecisa A aludida teoria mereceu a cr tica de Vieira de Andrade para quem a autonomia do direito privado n o significa in
11. UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA FACULDADE DE DIREITO PROGRAMA DE POS GRADUA O EM DIREITO MESTRADO EM RELA ES SOCIAIS E NOVOS DIREITOS SILVIA ISABELLE RIBEIRO TEIXEIRA DO VALE A antijuridicidade da despedida arbitr ria no Brasil o devido processo legal como solu o para uma nova hermen utica Salvador 2013 SILVIA ISABELLE RIBEIRO TEIXEIRA DO VALE A antijuridicidade da despedida sem motiva o o devido processo legal como solu o para uma nova hermen utica Disserta o apresentada ao Programa de P s Gradua o em Direito Mestrado em Rela es Sociais e Novos Direitos Universidade Federal da Bahia como requisito parcial para obten o do grau de Mestre em Direito Orientador Prof Dr Rodolfo M rio Veiga Pamplona Filho Salvador 2013 VALE Silvia Isabelle Ribeiro Teixeira do A antijuridicidade da despedida sem motiva o o devido processo legal como solu o para uma nova hermen utica Salvador 2013 203 fl 30 cm Orienta o Rodolfo Pamplona Filho Disserta o Mestrado em Rela es Sociais e Novos Direitos Faculdade de Direito Universidade Federal da Bahia 2013 Inclui refer ncias 1 Ilicitude da despedida arbitr ria 2 Devido processo legal na rela o de emprego I Vale Silvia Isabelle Ribeiro Teixeira do II T tulo TERMO DE APROVA O SILVIA ISABELLE RIBEIRO TEIXEIRA DO VALE A antijuridicidade da despedida sem motiva o o devido processo leg
12. igualmente equivocada sendo bastante observar se que na contrata o de emprego somente o empregador pode dirigir estabelecendo regramento unilateral ao qual deve se submeter o empregado sendo tamb m concentrado nas m os invis veis do empregador um poder abstrato quase espectral de punir enquanto ao empregado somente coletivamente dada a faculdade de autotutela e esta com limites bem tra ados na lei Em sua precisa abordagem sobre o tema Monereo P res ressalta que la forma contractual ha de ser desenmascarada para entender el estatuto material de las relaciones de trabajo como relaciones de poder pois dita na rela o de emprego se enmascarada una forma de dominio de la propria persona del trabajador ou una forma de sometimiento y de objetivaci n con base misma en um poder saber institucionalizado A Legisla o Trabalhista p tria foi extremamente influenciada por tal paradigma sendo bastante observar que o artigo 462 da CLT permite que o empregador possa se ativar como advogado promotor e juiz do empregado que supostamente causou dano de forma tida como dolosa em face da propriedade aplicando a severa puni o de desconto no sal rio do empregado isso tudo sem que seja observado o devido processo legal Observando se atentamente ser inevit vel a conclus o que nesse particular o Legislador de 1967 vinculado ao ideal ditatorial houve por bem diante do conflito do princ pio do devido p
13. na verdade uma liberdade social n o se submetendo s argumenta es em torno da reserva do poss vel 6 Todos os titulares de direitos fundamentais inclusive o trabalhador possuem em face do Estado um direito a que este os proteja contra interven es de terceiros e nesse passo o Estado Legislador bem como o Estado Juiz t m se mostrado insuficientes diante da aus ncia de Lei protegendo especificamente o empregado em face da despedida sem motiva o modelo repetido pelo Poder Judici rio que segue acreditando no suposto direito potestativo do o empregador denunciar o contrato de emprego de forma vazia 193 8 Agindo de forma insuficiente o Estado est ofendendo o princ pio da proporcionalidade 9 Os Direitos Fundamentais assim entendidos segundo a concep o objetiva penetram diretamente nas rela es privadas e principalmente nas rela es de emprego extremamente eivadas de poder social unilateralmente concentrado nas m os do empregador 10 O dever de motiva o antes de decorrer diretamente de um direito social libert rio deriva da pr pria cl usula do devido processo legal que na rela o de emprego se constitui como direito laboral inespec fico nesta penetrando incisivamente limitando a autonomia privada que deve sempre se guiar pela veda o ao arb trio 11 Sendo carente de motiva o o ato resilit rio arbitr rio e a nulidade a sua consequ ncia impondo se o retorno das coisas ao est
14. o ativa dos direitos fundamentais em face das poss veis inobserv ncias por 178 Em SCHWABE Jigen Cinquenta anos de jurisprud ncia do Tribunal Constitucional Federal alem o Tradu o de Beatriz Hennig e outros Montevideo Konrad Adenauer Stiftung 2005 p 267 1 Em SCHWABE Jigen Cinquenta anos de jurisprud ncia do Tribunal Constitucional Federal alem o Tradu o de Beatriz Hennig e outros Montevideo Konrad Adenauer Stiftung 2005 p 276 83 particulares Finaliza por m pontuando que o Estado obrigado pelo dever de tutela derivado dos direitos fundamentais a for ar a observ ncia a omiss o de a o amea adora aos respectivos direitos fundamentais provenientes de particulares 8 Ao rev s da maior parte da doutrina como bem atesta o indigitado autor que p e o dever de tutela legislativa como direito prestacional vinculado efic cia objetiva dos direitos fundamentais defende ele que do referido dever estatal se baseia numa situa o de amea a de alguns direitos perpetrada por particulares nascendo para estes uma posi o jur dico subjetiva que provoca o mesmo efeito pr prio da fun o cl ssica dos direitos fundamentais de oferecer resist ncia contra interven o lesiva de outrem E arremata dizendo trata se da fun o de resist ncia ampliada queles casos nos quais os particulares passaram a amea ar a liberdade tutelada Esta fun o exige do Estado 2 em suma que ele
15. o da justi a imperme vel tica e moral Como se viu com o advento da Constitui o de Bonn em 1949 e posteriormente a cria o do Tribunal Constitucional Federal em 1951 discuss es acerca do real alcance dos princ pios e valores assim como a efic cia das normas constitucionais e a ess cm DOM 2 for a normativa da Constitui o g passaram a se fazer presentes motivo por que h 24 HESSE Konrad A for a normativa da Constitui o Tradu o de Gilmar Ferreira Mendes Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1991 132 concord ncia com a doutrina de Barroso quando este diz que a quadra atual assinalada pela supera o dos modelos puros por um conjunto difuso e abrangente de ideias agrupadas sob o r tulo gen rico de p s positivismo Corol ria do per odo P s Guerra tamb m a compreens o da amplitude do princ pio da dignidade da pessoa humana sendo certo que o Homem foi novamente entronizado deixando de ser um meio e passando a ser um fim em si mesmo Fruto da constru o jurisprudencial do Tribunal Constitucional Federal Alem o tamb m o reconhecimento dos princ pios como normas diferenciando se das e ae ao 296 regras por serem aqueles mandados de otimiza o 2 normas com grau de generalidade relativamente alto comportando por serem mais abertos que as regras sopesamento ou pondera o entre si quando conflitantes no caso concreto Se certo que ess
16. o das Leis do Trabalho Assim com base na orienta o dos princ pios constitucionais expressos e impl citos no direito comparado a partir dos ensinamentos de Robert Alexy e Ronald Dworkin Paulo Bonavides e outros acerca da for a normativa dos princ pios jur dicos razo vel que se reconhe a a abusividade da demiss o coletiva por aus ncia de negocia o Finalmente n o sobrevivendo mais no ordenamento jur dico a estabilidade no emprego exceto as garantias provis rias inarred vel que se atribua com fundamento no art 422 do CC boa f objetiva o direito a uma compensa o financeira para cada demitido Diss dio coletivo que se julga parcialmente procedente 123 Nacional No tocante necessidade de negocia o coletiva pr via foi dito que n o h especificamente nenhum dispositivo normativo que lhe imponha essa obriga o Na Sess o de Diss dios Coletivos a relatoria coube ao Ministro Maur cio Godinho Delgado Em vota o apertada de cinco votos a quatro foi confirmada a decis o anterior de manter as demiss es mas com a previs o do iter constitu do em torno da necessidade de negocia o coletiva anterior resili o contratual em massa mas somente 276 para casos futuros 2 Pela import ncia da decis o optou se pela sua transcri o da ementa na ntegra RECURSO ORDIN RIO EM DISS DIO COLETIVO DISPENSAS TRABALHISTAS COLETIVAS MAT RIA DE DIREITO COLETIVO IMPER
17. o do Decreto presidencial perdeu f lego e n o foi devidamente amadurecido embora n o esquecido tanto que no dia 13 de fevereiro de 2008 o ent o Presidente Luiz In cio Lula da Silva enviou ao Congresso Nacional uma mensagem pugnando pela ratifica o da Conven o referida Chegou tarde j que usufruiu de dois mandados para tanto ficando apenas o mero pedido para parecer diligente nesse sentido O resultado de tudo isso a aus ncia de Lei Complementar dispondo sobre a prote o em face da despedida arbitr ria 6 O bice estabelecido pela jurisprud ncia Desde o advento do Texto Constitucional de 1988 sobretudo com a promulga o do decreto legislativo que deu vida Conven o n 158 da OIT no mbito do ordenamento jur dico brasileiro doutrina e jurisprud ncia conforme se ver infra debatem sobre o alcance do artigo 7 I da CRFB 88 assim como se a nova ordem quebrou o paradigma anterior suplantando o sistema de estabilidade no emprego ou ao rev s o compatibilizou com o regime de indeniza o 26 Se as normas da Conven o ratificada se incorporam legisla o nacional fere o bom senso e a l gica jur dica que o Poder Executivo possa fazer cessar sua vig ncia no pa s sem a manifesta o do Poder Legislativo SUSSEKIND Arnaldo Conven es da OIT 2 ed S o Paulo LTr 1998 p 43 116 A doutrina esmagadoramente majorit ria j entendia no per odo logo posterior
18. porque se ouvido desmistificaria os argumentos ins litos e invrerazes dos que querendo impedir a garantia de emprego n o se animavam por falta de argumentos a atac la e a combatiam criticando a estabilidade que alegavam estar prestes a ser adotada quando na verdade a respeito desta n o constava qualquer proposta Alegando se acertar no que consideravam criminoso descarregaram a arma contra o inocente numa confus o propositada e que em termos de suas menos id neas inten es resultou exitoso pelo menos no projeto de criar enorme confus o neste item fundamental ao Direito do Trabalho ibdem p 20 23 O que levou Chiarelli a afirmar que o dispositivo era confuso tecnicamente indeciso politicamente feio estilisticamente e falho redacionalmente E por qu Pela inseguran a de posicionamento doutrin rio e pela falta de op o e posi o pol ticas do que se gerou esse dizer sem dizer esse proteger sem garantir esse tutelar o emprego mas dando a ideia sem afirmar e nem assumir que tudo se resolve com indeniza o Op cit p 34 254 Conforme se l no final desse cap tulo 110 Se hoje a veda o ao retrocesso tida como princ pio implicitamente contido na Constitui o caput do artigo 7 da CRFB 88 o escambo da antiga estabilidade pela mera garantia de emprego com a interpreta o da troca da seguran a jur dica pela pec nia n o s uma afronta ao indigitado princ pio mas tamb m
19. princ pio basilar de qualquer Estado Democr tico de Direito e entre n s est previsto no artigo 5 LIV da CRFB 88 sendo um conjunto de elementos jur dicos garantidores de direitos fundamentais como a direito de ser ouvido b direito ao oferecimento e produ o de provas c direito a uma decis o fundamentada evidente que dita cl usula foi idealizada para coibir abusos estatais mas o conceito evoluiu com o pensamento de que determinadas entidades possuem poderes privados pr prios ou equivalentes ao Estado e como tal sofrem limita es para que n o haja arb trio nas suas decis es sobretudo nas decis es que aplicam san es Hodiernamente correto se falar que os deveres de informa o e motiva o decorrentes que s o do devido processo legal tido como cl usula abstrata penetram nas rela es particulares sendo a rela o de emprego um dos maiores campos para a sua aplica o diante da assimetria existente entre empregado e empregador Ou seja aliados aos direitos laborais espec ficos previstos no cap tulo II da Constitui o Federal de 1988 est o os direitos de cidadania dentre os quais se destacam o direito de informa o e motiva o das decis es corol rios do devido processo legal Vecchi lan a luzes sobre a necessidade de aplica o da cl usula do devido processo legal tida por ele como um direito laboral inespec fico na dispensa do empregado por motivo disciplinar afi
20. tamb m o seu algoz E o pior n o acionando o Poder Judici rio o empregado v seus direitos prescreverem no curso do contrato de trabalho pois seu o direito constitucional prescri o de cinco anos 22 Encontra se no Direito do Trabalho italiano uma sa da jur dica para o problema do n o acionamento do Poder Judici rio por medo de repres lias do empregador Para os direitos que decorrem do contrato de trabalho em geral tem relev ncia seja prescri o presum vel de que tratam os arts 2 955 e 2 957 do C d Civil seja a prescri o extintiva do art 2 948 do C d Civil Neste sistema incide todavia como j se mencionou a decis o da Corte Constitucional senten a n 63 de 1966 que tendo em vista o estado de subordina o em que o trabalhador se encontra na vig ncia do contrato declarou com base no art 36 da Constitui o a inconstitucionalidade dos artigos acima referidos na parte que consente o decurso da prescri o durante a vig ncia da rela o de trabalho Por esta forma se chega a excluir a poss vel extin o dos direitos particulares conexos posi o contratual do trabalhador conjuntamente considerado antes da data da termina o da rela o 127 O Judici rio ao diminuir o instituto da garantia de emprego ao quase nada perde de vista que o instrumento de poder e arb trio pelo seu exerc cio repetido justamente no local onde ele deve ser combatido assim como tam
21. 7 da CRFB 88 Quest o necess ria a ser resolvida diz respeito Lei Complementar a que se refere o art 7 I do Texto Constitucional Ora se o referido dispositivo legal j contempla plenamente a prote o contra a despedida arbitr ria proibindo portanto a den ncia P4 contratual de forma vazia for a concluir que se o Estado Legislador houver por bem 187 regulamentar a mat ria jamais dever faz lo no sentido de permitir tal forma de despedida pois assim procedendo estar se afastando da vincula o objetiva aos Direitos Fundamentais Frise se inclusive que h uma ordem direta presente na Constitui o para que o Legislador atue no sentido de proteger e n o de desproteger a rela o de emprego e assim sendo n o poder acolher a tese de direito potestativo despedida sem apresenta o de motivos A citada Lei Complementar tamb m desnecess ria pelo fato de a primeira parte do dispositivo constitucional conter dever protetivo diretamente dirigido ao empregador ente privado por excel ncia vinculado a todos os Direitos Fundamentais de forma direta Ainda que assim n o se pense a pr pria tese de efic cia indireta dos Direitos Fundamentais nas rela es privadas admite como correta a penetra o destes Direitos nas indigitadas pactua es desde que atrav s dos conceitos jur dicos indeterminados como por exemplo a boa f contratual e esta conforme visto pressup e o pr prio dever de in
22. Distin o entre princ pios e regras N o se almeja nesse pequeno cap tulo a distin o exaustiva entre regras e princ pios nem muito menos a an lise das diversas teorias e suas vicissitudes mas essa diferencia o constitui se em premissa te rica para todas as hip teses desenvolvidas a seguir sobretudo quando se vier a falar em pondera o ou sopesamento de interesses constitucionais bem como em princ pios como normas podendo estes colidir concretamente com outros princ pios sem que nenhum deles seja considerado inv lido mas t o somente n o aplic vel diante de determinadas circunst ncias Nacionalmente s ap s o advento da Constitui o de 1988 a doutrina passou a se importar com a diferencia o entre regras e princ pios tendo os como normas muito embora n o se tenha abandonado a ideia de que os princ pios s o meros vetores interpretativos um convite hermen utica Ao longo do tempo a concep o acerca dos princ pios como alheios ao Direito derivada do jusnaturalismo cl ssico passou pela ideia de que estes s o nortes para a interpreta o e hoje na nomenclatura p s positivista s o os princ pios tidos como verdadeiras normas Nesse trilhar fala se principalmente em acep o dos princ pios no contexto p s positivista fazendo se men o ultrapassagem da racionalidade estanque da Constitui o que antigamente s comportava eminentemente regras como normas sendo os princ pios apli
23. J lio Ricardo de Paula Os direitos fundamentais e a constitucionaliza o do Direito do Trabalho In Revista do TRT 9 Regi o Curitiba ano 35 n 65 Jul dez 2010 194 ANDRADE Jos Carlos Vieira de Os direitos fundamentais na Constitui o portuguesa de 1976 4 ed Coimbra Almedina 2009 AROUCA Jos Carlos A garantia de emprego vinte anos ap s In MONTESSO Cl udio Jos FREITAS Marco Ant nio de STERN Maria de F tima Co lho Borges orgs Direitos Sociais na Constitui o de 1988 Uma an lise cr tica vinte anos depois S o Paulo LTr 2008 VILA Humberto Teoria dos princ pios Da defini o aplica o dos princ pios jur dicos 12 ed S o Paulo Malheiros 2011 BALTAZAR J NIOR Jos Paulo Crime organizado e proibi o de insufici ncia Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2010 BARROS Alice Monteiro de Curso de Direito do Trabalho 2 ed S o Paulo LTr 2006 BARROSO Lu s Roberto Curso de Direito Constitucional Contempor neo 3 ed S o Paulo Saraiva 2011 Interpreta o e aplica o da Constitui o S o Paulo Saraiva 5 ed 2003 BAUMAN Zygmunt Medo l quido Rio de Janeiro Zahar 2008 BAYLOS Antonio Direito do trabalho modelo para armar Tradu o Fl vio Benites e Cristina Schultz S o Paulo LTr 1999 BAYLOS GRAU Antonio REY Joaquim P rez A dispensa ou viol ncia do poder privado Tradu o de Luciana Caplan S o Paulo LTr 2009 BOBBIO
24. as disposi es concernentes s associa es aplicam se subsidiariamente s sociedades dizer todas as previs es contidas no art 57 devem ser observadas nas rela es travadas entre sociedade e s cio sobretudo quando se tratar de risco de expuls o deste ou aplica o de outras penalidades sendo obrigat rio o cumprimento do devido processo legal Nada obstante o artigo 1 085 o C digo Civil estabelece o procedimento para exclus o de s cio minorit rio das sociedades limitadas dispondo expressamente que somente poder se dar a pena capital por ato de ineg vel gravidade devidamente apurado em assembleia convocada com tal fim desde que o estatuto respectivo haja previsto a exclus o por justa causa sendo em todo caso necess ria a pr via ci ncia do acusado em tempo h bil para que este possa comparecer assembleia e apresentar defesa Advoga Braga que o princ pio garantia do devido processo legal foi explicitamente previsto no indigitado dispositivo quando da exclus o do s cio minorit rio da 44 Eis a li o de Paula S Braga op cit p 218 conclui se assim com base nessa doutrina que o dispositivo em quest o CC art 57 deve ser alvo de uma interpreta o bem abrangente para entender se que assegurou n o s a ampla defesa mas sim um aut ntico processo pr vio orientado por todas as garantias inerentes ao devido processo legal dentre elas o direito a provas a publicidade a um
25. como ciudadano por m s que el ejercicio de tales derechos en el seno de la organizaci n productiva pueda admitir ciertas modulaciones o restricciones siempre que esas modulaciones est n fundadas en razones de necesidad estricta debidamente justificadas por el empresario y sin que haya raz n suficiente para excluir a priori que puedan producirse eventuales lesiones del derecho a la intimidad de los trabajadores en los lugares donde se realiza la actividad laboral propiamente dicha Atribui se a Jos Jo o Abrantes a express o cidadania na empresa explicando o referido autor que h determinados Direitos Fundamentais que n o s o especificamente laborais mas devem ser exercidos por todos os trabalhadores enquanto E 408 A Ed p E pE cidad os na empresa Ou seja s o direitos atribu dos genericamente aos cidad os 47 Dispon vel em http hj tribunalconstitucional es HJ docs BOE BOE T 2000 9223 pdf Acesso em 07 03 2013 408 Op cit p 60 172 exercidos no quadro de uma rela o jur dica de trabalho por cidad os que ao mesmo tempo s o trabalhadores e que por isso se tornam verdadeiros direitos de matriz juslaborista em raz o dos sujeitos e da natureza da rela o jur dica em que s o feitos valer iii Tais direitos laborais inespec ficos dos trabalhadores s o os previstos para todos os cidad os sendo queles assegurados dentre outros como j asseverou Rua de Almeida o direito
26. de notar que praticamente toda a doutrina nacional at ent o desenvolvida 195 1 em torno do dever de prote o estatal diz respeito ao direito penal tratando se habitualmente sobre o dever de prote o que o Estado det m no tocante s hip teses de criminaliza o previstas na Constitui o Federal de 1988 L nio Streck ensina que a proporcionalidade possui dupla face de prote o positiva e de prote o de omiss es estatais Ou seja a inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado caso em que determinado ato desarrazoado resultando desproporcional o resultado do sopesamento Abw gung entre fins e meios de outro a inconstitucionalidade pode advir de prote o insuficiente de um direito fundamental social como ocorre quando o Estado abre m o do uso de determinadas san es penais ou administrativas para proteger determinados bens jur dicos Este duplo vi s do princ pio da proporcionalidade decorre da necess ria vincula o de todos os atos estatais materialidade da Constitui o e que tem como consequ ncia a sens vel diminui o da discricionariedade liberdade de conforma o do legislador Nessa mesma linha de pensamento Ingo Sarlet para quem a no o de proporcionalidade n o se esgota na categoria da proibi o de excesso j que abrange um dever de prote o por parte do Estado inclusive quanto a agress es contra direitos fundamentais provenientes de terc
27. despedida de empregado p blico In Revista LTr S o Paulo n 12 ano 76 dez 2012 p 76 12 1485 1494 TORRES Ricardo Lobo Os direitos humanos e a tributa o imunidades e isonomia Rio de Janeiro Renovar 1995 UBILLOS Juan Mar a Bilbao Em qu medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales In Constitui o Direitos Fundamentais e Direito Privado SARLET Ingo Wolfgang org Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2003 202 VECCHI Ipojucan Dem trius A efic cia dos direitos fundamentais nas rela es privadas o caso da rela o de emprego Revista do TST Bras lia vol 77 n 3 jul set 2011 p 111 135 VENOSA S lvio de Salvo Direito Civil Direitos Reais 3 ed S o Paulo Atlas 2003 VENOSA S lvio de Salvo Direito Civil Parte Geral 3 ed S o Paulo Atlas 2003 VIANA M rcio T lio Os dois modos de discriminar velhos e novos enfoques In Discrimina o RENAULT Luiz Ot vio Linhares VIANA M rcio T lio CANTELLI Paula Oliveira orgs 2 ed S o Paulo LTr 2010 p 143 149 Os paradoxos da prescri o Quando o trabalhador se faz c mplice involunt rio da perda dos seus direitos In Revista do Tribunal Regional do Trabalho 3 Regi o Belo Horizonte v 47 n 77 jan jun 2008 p 163 172 Trabalhando sem medo alguns argumentos em defesa da conven o 158 da OTT In Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regi o Belo Horizonte v 36 n 76 jul dez 2
28. ncia dos assim denominados direitos laborais inespec ficos como o devido processo legal e seus corol rios o dever de informa o e o dever de motiva o das decis es Quanto ao tema importante relembrar a li o de Jos Jo o Abrantes quando se refere rela o de emprego pontificando que esta eivada de grande desigualdade sendo precisamente a no car ter desigual dessas rela es que radica a necessidade de assegurar um efectivo exerc cio das liberdades certo por m que o artigo 7 I do Texto Constitucional consagrou como direito laboral espec fico e aqui se relembram as palavras do Ministro Celso de Melo no julgamento da ADI n 1 480 DF afirmando que o ordenamento jur dico brasileiro j defere a prote o contra a despedida arbitr ria a prote o rela o de emprego em face da despedida arbitr ria e o dever de motiva o j est inserido em tal assertiva sendo certo que a aplica o da cl usula do devido processo legal como direito laboral inespec fico serve para fornecer mais um suped neo jusfundamental desenvolvido ao longo de s culos como proibi o mater ao arb trio 0 Em sentido exatamente id ntico e em outras palavras j se manifestou Vecchi op cit assegurando que o STF j p s fim discuss o acerca da aplicabilidade do princ pio do devido processo legal s rela es privadas e tal garantia deve ser amplamente observada na rela o de emprego poi
29. nonspecific SUM RIO CAP TULO I TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1 A quest o de terminologia 13 2 Breves considera es acerca dos antecedentes hist ricos forma o do Estado Liberal de Direito 18 3 O paradigma do Estado Liberal de Direito 20 4 A transposi o do Estado Liberal para o Estado Social 24 5 O constitucionalismo social e o Estado P s social 29 Cap tulo II A RETOMADA DE ALGUMAS PREMISSAS TE RICAS ACERCA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHADOR 1 A fundamentalidade dos Direitos Sociais do trabalhador e o entrincheiramento atrav s das Cl usulas P treas 38 2 Classifica o adotada 41 3 Efic cia dos Direitos Fundamentais Sociais 45 3 1 Alcance do artigo 5 1 da Constitui o Federal de 1988 luz da m xima efetividade e da for a normativa da Constitui o 48 3 2 Efic cia dos direitos sociais prestacionais e o problema da reserva do poss vel Breves considera es 51 3 3 Os direitos sociais prestacionais s o direitos subjetivos 55 4 As liberdades sociais 61 4 1 A prote o contra a despedida arbitr ria como direito de liberdade 66 CAP TULO III O DEVER DE PROTE O 1 Direitos Fundamentais como sistema de valores 68 2 Efic cia irradiante dos Direitos Fundamentais 712 3 Dever de prote o 74 4 Proporcionalidade entre a proibi o do excesso e a prote o insuficiente 76 5 O princ pio da proporcionalidade como proibi o da insufici ncia 81 6
30. o ao direito ao trabalho igualmente previsto na Constitui o no rol dos Direitos Sociais Diante da an lise das normas civilistas que pregam e asseguram a motiva o quando as entidades privadas desejam aplicar penalidades resta evidente que h uma grande aporia firmada em torno da ideia de faculdade de o empregador despedir empregados sem qualquer apresenta o de motivos justamente na rela o de emprego extremamente assim trica e permeada de forte poder social onde o dever de apresenta o de motivos se faz ainda mais necess rio A fun o de um Estado que se prop e comprometido com a realiza o dos Direitos Fundamentais question vel diante da aus ncia da desejada Lei Complementar para regulamentar o artigo 7 I do Texto Constitucional de 1988 em evidente desprote o para os trabalhadores O que mais curioso que a insuficiente prote o estatal se d exatamente na rela o cujo paradigma principal a prote o do ser humano trabalhador Se o Estado Legislador insuficiente pela sua in rcia o Estado Juiz n o mais realizador dos Direitos Fundamentais nesse sentido Ao rev s diuturnamente a OJ n 347 da SDI 1 do TST recordada e aplicada pela mais alta Corte Trabalhista ratificando o direito de o empregador despedir de forma arbitr ria sem qualquer apresenta o de motivos espelhando o entendimento majorit rio no Judici rio que entende vi vel a despedida do empregado de forma vazia no contrato
31. o e de n o interven o impedindo desarrazoadamente os Direitos Fundamentais igualmente possui dever de promov los atrav s de pol ticas p blicas voltadas efetiva o material dos aludidos direitos bem como atrav s da confec o de normas jur dicas protetivas ao cidad o sobretudo quando terceiros tamb m s o detentores de parcela de poder como s i ocorrer nas rela es laborais Essa forma de enxergar o dever estatal de tutela guarda intimidade com a cl ssica no o de exist ncia do Estado cabendo a este a prote o do povo territorialmente em si localizado que em tese abdica de parcela de liberdade e privacidade em prol da salvaguarda estatal E quando no passado o Estado proibiu a autotutela chamou para si a obriga o de proteger o cidad o em face de atos de terceiros nascendo nesse momento j o pr prio direito a presta o estatal procedimento e organiza o Vale dizer se os Direitos Fundamentais s o tidos como determina es de objetivos estatais tamb m s o compreendidos como direitos subjetivos defesa contra atos de terceiros atividade que deve ser promovida pelo Estado atrav s sobretudo da via legislativa Em outras palavras a li o de Sarlet Partindo se de poss vel e prestigiada embora n o incontroversa distin o entre uma dimens o negativa e positiva dos direitos fundamentais conv m relembrar que na sua fun o como direitos de defesa os direitos fund
32. o h d vida de que o desiderato deste trabalho uma pretens o de evolu o interpretativa 7 Boca da Lei O Estado moderno fundado no direito divino da realeza corro do pela fal ncia do feudalismo embora fincado no direito romano n o possu a c digos As revolu es burguesas ocorridas na Francesa e nos Estados Unidos incorporaram o jusnaturalismo racionalista t o presente na poca e o seu pice se deu em 1804 quando foi publicado o C digo de Napole o inaugurando a era das codifica es e com isso tamb m o paradigma da legalidade e da racionalidade prevista em texto sistematizado Era chegada a poca do positivismo quebrando a ideia de que o Direito se apartava da tica justi a e moral A ideia de separa o de poderes inicialmente tida como um ant doto ao absolutismo j pregava a n o preocupa o com problemas outros que n o o cumprimento da lei em si tanto que cabia ao Legislador tido como leg timo representante do povo a miss o de emitir as leis e ao Judici rio apenas pronunciar les paroles de la lof Novamente se invoca a doutrina de Barroso pra quem o car ter cient fico o emprego da l gica formal a pretens o de completude a pureza cient fica e a racionalidade da lei e neutralidade do int rprete como as principais caracter sticas do Direito na perspectiva cl ssica Ou seja ao magistrado n o era destinada a miss o de interpretar a norma percebendo a luz da moral da justi
33. o impede sejam os mesmos direitos defensivos tidos no sentido prestacional como s i ocorrer com os direitos pol ticos que primariamente encerram direitos de defesa mas tamb m requerem por parte do Estado conduta prestacional no sentido do fornecimento do aparato necess rio para a livre frui o do direito de sufr gio Se certo que em rela o a todas as normas constitucionais pende a presun o de m xima efic cia justamente em face do princ pio de terminologia id ntica em se tratando de Direitos Fundamentais a presun o de plena e imediata efic cia ainda maior sendo ainda mais correto afirmar que tais possuem um plus eficacial capaz de gerar tal presun o por for a do princ pio presente no artigo 5 1 da nossa Constitui o Mas tal afirma o como j aludido por si s n o resolve o problema sendo certo que somente a an lise t pico sistem tica das normas jusfundamentais aplic veis ao caso concreto atrelada interpreta o evolutiva e a observ ncia da densidade normativa de cada espec fico direito fundamental ser h bil a ensejar o seu real alcance Apesar da sedutora tese de que o artigo 5 1 da Constitui o p tria cont m determina o no sentido de se considerar todas as normas que tratam de Direitos Fundamentais j auto aplic veis parece que novamente a raz o est na temperan a de Sarlet para quem o aludido dispositivo constitucional encerra conte do principiol gico no s
34. o implicar que a multa de 40 incidente sobre o FGTS deixar de existir pois a primeira indeniza o referida tem previs o constitucional no aludido dispositivo e a outra indeniza o encontra amparo legal no inciso III do art 7 da Constitui o esmiu ado 316 Sobre o tema a percuciente abordagem de SILVA Cristiane de Melo M S Gazola SALADINI Ana Paula Sefrin Da limita o do poder de despedir a aplica o do art 7 I da Constitui o Federal aos casos de despedida abusiva de empregados portadores de doen as n o ocupacionais In Revista LTr v 74 n 02 fev 2010 p 74 02 242 74 02 250 3U Veja se por exemplo a decis o do TST j transcrita nesse cap tulo resolvendo sobre a despedida sem qualquer motivo de empregado contratado h mais de vinte anos pela mesma empresa 141 ordinariamente pela Lei n 8 036 90 que trada exatamente da multa de 40 incidente sobre o FGTS CAP TULO VI DIREITOS FUNDAMENTAIS NA RELA O DE EMPREGO 1 Considera es iniciais Embora muito se discuta sobre a horizontalidade dos direitos fundamentais a Constitui o Federal de 1988 clara e n o discrimina entre a m xima efic cia dos direitos fundamentais defensivos ou prestacionais observ veis em rela o ao Estado ou entre os particulares tanto o que o artigo 5 1 contempla que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais t m aplica o imediata muito embor
35. que zelava pela seguran a no emprego coibindo a rotatividade de m o 107 de obra e elevando o ser humano sua mais alta dignidade refutando o seu tratamento como mercadoria racionalidade que foi imediatamente absorvida pelo Estado brasileiro mas posteriormente menosprezada em favor de um te rico lugar ao sol da constela o capitalista Frise se que a pr pria Carta Internacional Americana de Garantias Sociais firmada em Bogot na data de 02 05 1948 alterada em 1967 pela Terceira Confer ncia Interamericana Extraordin ria realizada em Buenos Aires e em 1985 mediante o Protocolo de Cartagena das ndias j previa que la Ley garantizar la estabilidad de los trabajadores en sus empleos de acuerdo con las caracter sticas de las industrias y profesiones y las justas causas de separaci n Cuando el despido injustificado surta efecto el trabajador tendr derecho a una indemnizaci n 2 e a Recomenda o n 119 da Organiza o Internacional do Trabalho de 1963 em seu artigo 2 I estatui que n o se deve proceder ao t rmino da rela o de trabalho a menos que exista uma causa justificada relacionada com a capacidade ou a conduta do trabalhador ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa do estabelecimento ou do servi o evidenciandose nesses dois instrumentos legais internacionais que a nova racionalidade em rela o s rela es de trabalho n o suportava mais a despedida do empregado s
36. rio que antes disso se reflita sobre a causa do ato danoso sendo certo que o empregado formal e duplamente desprotegido pela in rcia do Poder Legislativo ratificada pelas decis es conservadoras do Poder Judici rio que esvaziam completamente o conte do protetivo do artigo 7 I do Texto Constitucional se v obrigado a resistir bravamente enquanto a empresa predadora pratica ass dio altera unilateralmente o contrato de trabalho suprime e atrasa sal rios etc e ao mesmo tempo em que tudo isso ocorre pela in rcia do obreiro que sequer estava completamente livre para acionar o Poder Judici rio h prescri o aplicada no curso do contrato de trabalho conforme se interpreta de Au 99 Z e e RE a E forma quase un nime na doutrina e tamb m a jurisprud ncia ignorando se o bvio o O termo foi utilizado por Sarmento Op cit p 33 segundo o pr prio falta de nome melhor 5 Em conhecido texto sobre o assunto M rcio T lio Viana j afirmou que n o se pode aplicar a prescri o no curso do contrato de trabalho quando n o h efetiva prote o rela o de emprego sendo isso um verdadeiro paradoxo a ser resolvido pelo Poder Judici rio VIANA M rcio T lio Os paradoxos da prescri o Quando o 36 empregado encontra se na atualidade segundo a interpreta o em voga encurralado e impedido de guerrear pelos seus direitos fundamentais trabalhistas no curso do contrato de emprego Todas ess
37. rito da ADI n o restou apreciado at os dias atuais e a jurisprud ncia majorit ria do Supremo Tribunal Federal em sua mais recente constitui o no sentido de que as normas internacionais de Direito P blico que tratam e Direitos Humanos ratificadas pelo ordenamento jur dico brasileiro antes da Emenda Constitucional n 45 de 2004 e n o aprovadas pelo quorum especial de 3 5 em procedimento bicameral possuem natureza jur dica de supralegalidade significando isso que as mesmas s o exatamente o que j havia afirmado o Ministro Velloso n o s o normas constitucionais mas tamb m n o se igualam s leis ordin rias ou complementares Prevalecendo essa tese ultrapassada a inconstitucionalidade da den ncia perpetrada em 1996 for a concluir que a Conven o n 158 da OTT igualmente ao Pacto de 270 e como tal serve ao artigo S o Jos da Costa Rica possui a condi o de supralegalidade 7 I do Texto Constitucional n o havendo mais a alegada necessidade de edi o de lei complementar E evidente que diante dessa interpreta o ofertada pelo Supremo Tribunal Federal o entendimento em torno de um suposto direito potestativo de o empregador despedir sem qualquer motiva o por puro arb trio ganhou f lego quando em nenhum momento os Ministros afirmaram em seus respectivos votos tamanho benef cio ao empregador 20 Eis trecho do voto vencido do Ministro Celso de Mello modificando entendimento
38. 2 100 tornando p blica a den ncia da Conven o Parte da doutrina chegou afian ar que o prazo para a den ncia j havia sido ultrapassado sendo a mesma inv lida Isso por que o dies a quo para contagem do dec nio deveria ser a data da entrada em vigor da Conven o no mbito internacional o que se deu em 23 de novembro de 1985 20 SILVA Ant nio lvares da A Conven o 158 da OIT Belo Horizonte RTM 1996 p 63 1 SUSSEKIND Arnaldo Conven es da OIT 2 ed S o Paulo LTr 1998 p 40 22 Op cit p 40 28 Sobre o tema o artigo de Jorge Luiz Souto Maior intitulado Conven o 158 da OIT Dispositivo que pro be a dispensa arbitr ria auto aplic vel Dispon vel em http jus com br revista texto 5820 convencao 158 da oit Acesso em 07 02 2013 114 No entanto seguindo os passos doutrin rios de Siissekind o dec nio concerne REE T TIEF 1095264 vig ncia da ratifica o de cada pa s teoria dualista o que entre n s se deu atrav s do Decreto n 1 855 publicado em 11 de abril de 1996 tendo sido a den ncia sob o ngulo temporal v lida Malgrado isso antes de tornar p blica a den ncia da Conven o n 158 da OTT o Poder Executivo enviou em 20 de novembro de 1996 uma carta quela Organiza o internacional explicando que a referida norma estrangeira deixaria de ter vig ncia no ordenamento jur dico p trio a partir de 20 de novembro de 1997 embora tenha se anteci
39. ABRAMOVICH Victor COURTIS Christian Direitos sociais s o exig veis Trad Luis Carlos Stephanov Porto Alegre Ed Dom Quixote 2011 p 37 12 Em id ntico sentido n o haver d vida quanto aos direitos liberdades e garantias cujos preceitos gozam por determina o constitucional de aplicabilidade directa mas o conceito tamb m se aplica aos pr prios direitos sociais a presta es ANDRADE Jos Carlos Vieira de Os direitos fundamentais na Constitui o portuguesa de 1976 4 ed Coimbra Almedina 2009 nota de rodap n 20 p 113 121 Op cit p 40 41 59 na limita o da jornada de trabalho fixa o do sal rio m nimo e prote o contra a despedida arbitr ria no que os autores aproximam mais ainda os direitos sociais prestacionais no sentido de presta o jur dica aos direitos de defesa tendo se que nesse particular h uma estipula o m nima ou m xima uma limita o ou defesa s atividades do pr prio Estado ou de particulares confirmando com isso a irrelev ncia de se tra ar grandes diferen as de nticas em rela o aos direitos sociais e de defesa sendo ambos direitos subjetivos Sem embargo classicamente todos os direitos de defesa ou preponderantemente defensivos para que fique mais claro s o considerados direitos subjetivos terminologia que encontrou na obra de Jellinek seu pice quando este publicista tratou dos status do indiv duo em rela o ao Estado
40. Barroso que h hoje consenso em torno da classifica o das normas sobretudo as constitucionais como regras e princ pios sendo estes a porta de entrada dos valores dentro do universo jur dico e como tais indicam estados ideais comportando realiza o de diversas condutas e por terem conte do mais aberto que as regras quando em colis o com outros princ pios se submetem t cnica da pondera o ao passo que as regras operam um enquadramento do ato no relato normativo com enuncia o da consequ ncia jur dica da resultante e por deterem esta caracter stica se submetem a um ju zo de subsun o podendo ser consideradas apenas v lidas ou inv lidas quando em conflito com outras regras na aplica o em concreto certo que os princ pios podem ter fun o hermen utica e tal fun o ser por diversas vezes retomada ao longo do presente trabalho embora mais utilizada seja a sua qualidade normativa 2 Conflitos entre regras Diante do conte do definitivo das regras estas quando conflitantes somente podem ter a querela jur dica resolvida luz da cl usula de exce o limitando o conflito ou pela declara o de invalidade de qualquer delas dizer em havendo conflito regra regra a solu o ser dada se houver uma cl usula de exce o mas se n o houver previs o de tal cl usula imp e se a declara o de invalidade de uma das regras pois ambas n o podem ao mesmo tempo
41. ESTADO DE ARTE DO DIREITO BRASILEIRO SOBRE O SUPOSTO DIREITO POTESTATIVO DE DESPEDIR 1 Compreens o hist rica da estabilidade Seria bom iniciar esse cap tulo afirmando que o instituto da estabilidade nasceu da luta pol tica dos trabalhadores ou at do reconhecimento legislativo de um direito inato do trabalhador mas a verdade que o sistema de garantia de emprego est embrionariamente ligado necessidade estatal de arrecada o uma vez que o empregado fixado ao campo de trabalho tamb m a raz o do fato gerador para incid ncia de contribui es previdenci rias sendo essa a real preocupa o do governo poca 20 CANOTILHO J J Gomes Op cit p 1166 2 STEINMETZ Wilson A vincula o dos particulares a direitos fundamentais S o Paulo Malheiros 2004 p 214 22 Op cit p 121 233 Lu s Roberto Barroso d a f rmula Em primeiro lugar a argumenta o jur dica deve ser capaz de apresentar fundamentos normativos que lhe deem sustenta o O int rprete deve respeito s normas jur dicas e aos conceitos e categorias compartilhados pela doutrina e pela jurisprud ncia que mesmo n o sendo un vocos t m sentidos m nimos N o basta portanto o senso comum e o sentido pessoal de justi a necess rio que ju zes e tribunais apresentem elementos da ordem jur dica que embasem tal ou qual decis o Em segundo lugar a argumenta o jur dica deve preservar a integridade do sistema Curso
42. Habermas um dos seus principais opositores quando lan a contra o discurso da pondera o de valores o ep teto de frouxo argumentando que ao deixar se conduzir pela ideia da realiza o de valores materiais dados preliminarmente no direito constitucional o tribunal constitucional transforma se numa inst ncia autorit ria No caso de uma colis o todas as raz es podem assumir o car ter de argumentos de coloca o de objetivos o que faz ruir a viga mestra introduzida no discurso jur dico pela compreens o deontol gica de normas de princ pios do direito Normas e princ pios possuem uma for a de justifica o maior do que a de valores uma vez que podem pretender al m de uma especial 5 No dizer de P rez Lufio op cit p 21 en el horizonte del constitucionalismo actual los derechos fundamentales desempe an por tanto uma doble funci n em el plano subjetivo siguen actuando como garantias de la liberdad individual si bien a este papel cl sico se a na ahora la defensa de los aspectos sociales y colectivos de la subjetividad mientras que em el objetivo han asumido uma dimensi n institucional a partir de la cual su contenido debe funcionalizarse para la consecuci n de los fines y valores constitucionalmente proclamados 5 Os direitos fundamentais na Constitui o portuguesa de 1976 4 ed Coimbra Almedina 2009 p 109 152 Op cit p 144 e ss 71 dignidade de prefer ncia uma obrigatori
43. In MONTESSO Cl udio Jos FREITAS Marco Ant nio de STERN Maria de F tima Co lho Borges orgs Direitos Sociais na Constitui o de 1988 Uma an lise cr tica vinte anos depois S o Paulo LTr 2008 p 239 6 CATHARINO Jos Martins Em defesa da estabilidade Despedida x estabilidade S o Paulo LTr 1968 p 64 Op cit p 240 106 podendo estes sofrer despedida arbitr ria entendendo se como tal a que n o se fundar em motivo disciplinar t cnico econ mico ou financeiro embora a inten o n o fosse a reintegra o mas sim a mera indeniza o pelo per odo hoje reconhecido como estabilit rio tendo se que o instituto da tutela antecipada na poca sob a gide do C digo de Processo Civil de 1973 sequer encontrava previs o no ordenamento jur dico p trio o que levava ao tr mite processual moroso onde restava evidente que o emprego n o era garantido mas t o somente a indeniza o pelo decurso do per odo de garantia de notar no entanto que a referida Lei tratou pela primeira vez no ordenamento jur dico p trio sobre o que vem a ser a despedida arbitr ria como sendo aquela que n o apresenta qualquer motivo dentre os previstos no art 165 da CLT Consequentemente o ato patronal da despedida que n o se pretende arbitr rio deve ser necessariamente motivado por qualquer um dos aludidos motivos n o podendo ser vazia 3 A Constitui o Federal de 1967 O semear da mudan a ideol g
44. N o poderia ser diferente j que no final do s culo XIX in cio do s culo XX sequer se pensava seriamente na exist ncia de um Estado Social o que somente ocorreu ap s a segunda metade do s culo passado havendo at quem entenda que pensar os direitos sociais como direitos subjetivos atenta contra a natureza das coisas pois natural que se pense em direitos de liberdade como inatos ao Homem e n o natural ou uma mera cria o artificial do ser humano pensar em direitos sociais como direitos subjetivos o que como se viu no primeiro cap tulo mera ret rica pois os direitos sociais s o na verdade uma evolu o do pr prio Estado Liberal que precisou se reinventar para atender a uma demanda social premente desejada pela sociedade que deixava de ser individual e passava a ser massificada Direitos como sa de educa o consumidor cultura somente para citar alguns passaram a ser requisitados e necess rios para o pr prio estabelecimento do que se consolidou chamar de liberdade no sentido material e o Estado antes inimigo passou a ser o grande realizador dos direitos fundamentais agora sociais para que tal igualdade fosse alcan ada Nesse contexto vis vel que todos os direitos fundamentais no fim s o de liberdade e os direitos sociais a presta es s o apenas uma pequena parcela desse modo novo de agir estatal sendo certo que no contexto do Estado Social o indiv duo possui n o s direito
45. Norberto A era dos Direitos Rio de Janeiro Elsevier 2004 BOBBIO Norberto Liberalismo e Democracia S o Paulo Editora brasiliense 2011 BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 23 ed S o Paulo Malheiros 2008 Do Estado liberal ao Estado social 10 ed S o Paulo Malheiros 2011 BRAGA Paula Sarno Direitos fundamentais como limites autonomia privada Salvador Editora Jus Podium 2008 BRASIL Supremo Tribunal Federal Constitucional Recurso Ordin rio n 201819 da 2 Turma do Supremo Tribunal Federal Relatora Ministra Ellen Gracie Bras lia 11 de outubro de 2005 Dispon vel em www stf gov br Acesso em 30 01 2013 CAMPANHOLE Adriano CAMPANHOLE Hilton Lobo Todas as Constitui es do Brasil S o Paulo Atlas 1971 CANARIS Claus Wilhem A influ ncia dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha Tradu o de Peter Naumann In Constitui o Direitos Fundamentais e Direito 195 Privado SARLET Ingo Wolfgang org Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2003 p 223 243 CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 5 ed Coimbra Almedina 2002 CARDONE Marly A Advocacia trabalhista S o Paulo Edi o Saraiva 1972 CARMO Paulo S rgio do A ideologia do trabalho S o Paulo Editora Moderna 1993 CARVALHO Weliton Despedida arbitr ria concretiza o espera do STF In Revista LTr v 74 n 08 ago 2010 p 74 08 947 08 954 C
46. Norberto Liberalismo e Democracia S o Paulo Editora brasiliense 2011 p 08 3 SARMENTO Daniel Direitos Fundamentais e rela es privadas 2 ed Rio de Janeiro Lumen Juris Editora 2008 p 13 23 cidad o a plena liberdade e autonomia enquanto neste vigorava a racionalidade tamb m da autonomia mas autonomia para agir de todo modo n o proibido ou limitado pelo Estado que por ser abstencionista n o intervinha nas rela es privadas ao rev s era o principal promotor da igualdade em seu sentido formal afirmando atrav s da legisla o formada pela classe censitariamente burguesa que todos os cidad os s o livres e regidos pelas leis elaboradas por um Poder Legislativo que n o encontrava limites na Constitui o e apenas formalizava direitos at ent o tidos como inatos ao Homem O jusnaturalismo ent o considerado metaf sico e incapaz de traduzir as vicissitudes humanas passou a ser positivado o que com o tempo redundou no seu sepultamento enquanto conte do revolucion rio e transcendente ao Homem O Estado passou a se preocupar em assegurar formalmente direitos inquestion veis segundo a concep o evolucionista o que terminou por condenar morte os pr prios direitos do Homem que se viu amarrado legisla o viciada de vontades nem sempre correspondentes maioria cen rio que se reafirmava pela aus ncia de controle de constitucionalidade e pela exalta o do Parlamento teoricamente representante do p
47. aja contra as situa es de amea a de um direito fundamental Ou seja o dever de tutela legislativa al m de ser um direito de defesa igualmente conduz a um direito subjetivo a que o indiv duo seja protegido contra atos provenientes de terceiros Retomando um pouco a argumenta o j lan ada no cap tulo anterior um dos grandes problemas ali s no que se refere ao alcance dos direitos a presta es f ticas ou jur dicas diz respeito sua justiciabilidade tendo se que frequentemente se associa a plena efic cia aos direitos de defesa a es negativas afirmando se que tais direitos n o geram custos ao Estado que somente tem por obriga o se omitir de intervir nas rela es privadas e por n o acarretarem custos ao Er rio teriam a efic cia imediata e plena n o se vinculando inclusive ao assim denominado princ pio da reserva do poss vel o que como se viu mera ret rica pois todos os direitos de absten o estatal geram algum custo Se certo que todos os Direitos Fundamentais sejam de absten o ou de presta o geram custos n o menos certo afirmar que Direitos Fundamentais negativos possuem tamb m uma certa efic cia positiva como ilustrado no cap tulo anterior e Direitos Fundamentais positivos ou prestacionais tamb m possuem efic cia negativa como a imposi o de o Estado ou at particulares n o intervir alterando o Direito Fundamental j consagrado na Constitui
48. aponta que todos os documentos libert rios firmados nos s culos XVI e XVII a exemplo do dito de Nantes promulgado por Henrique IV na Fran a em 1598 que 6 GOMES F bio Rodrigues Direito Fundamental ao Trabalho Perspectivas Hist rica Filos fica e Dogm tico anal tica Rio de Janeiro Lumen Juris Editora 2008 p 274 274 11 COMPARATO F bio Konder A afirma o hist rica dos Direitos Humanos S o Paulo Saraiva 2004 p 41 19 tratou da liberdade religiosa apesar de terem contribu do decisivamente para a forma o te rica do movimento liberal burgu s n o podem ser tidos como documentos que encerravam direitos fundamentais haja vista que tais poderiam ser arbitrariamente substitu dos pela autoridade mon rquica Kriele citado por Andr Ramos Tavares atesta que o primeiro direito fundamental foi a prote o contra a pris o arbitr ria divergindo assim da cl ssica tese de Jellinek que acreditava no direito de liberdade de religi o como o direito fundamental origin rio Nesse mesmo sentido leciona Konder Comparato afirmando que o habeas corpus j existia na Inglaterra desde h v rios s culos mesmo antes da Magna Carta como mandado judicial Writ em caso de pris o arbitr ria mas n o se dava import ncia garantia por n o haver previs o legal em rela o ao procedimento a ser utilizado o que esvaziava o conte do do mesmo A tirania fruto da concentra o de poderes n
49. apregoa que a prote o estatal n o somente fincada no interesse geral da comunidade interessando ao poder p blico a miss o protetora do ser humano concretamente situado para que somente assim seja alcan ado o desenvolvimento da personalidade Sem embargo o Estado a despeito da sua concep o cl ssica de absten o passa a ser o grande respons vel pela concretiza o dos direitos fundamentais desse Homem concreto em um contexto de Estado Social o que n o gera a autom tica refuta o do Estado Liberal tendo se que o Estado abstencionista convive modernamente ao lado do Estado Social Nesse cen rio o ser humano passa a ter a possibilidade de alcan ar a sua mais alta 16l Op cit p 168 75 personalidade atrav s do Estado que de grande oponente se transmuda em realizador dos Direitos Fundamentais Em tal contexto de mudan a paradigm tica estabelecida sobretudo ap s a chegada do Estado Social de Direito os Direitos Fundamentais passam tamb m a ser encarados segundo a tica positiva sendo papel do Estado a sua realiza o atrav s da prote o f tica e tamb m jur dica esta por meio da cria o de normas protetivas tratando dos mais diversos ramos do Direito dentre os quais o Direito do Trabalho Com o acertamento da lente por onde eram observados os Direitos Fundamentais ampliando o espectro de sua vis o os poderes j constitu dos Legislativos Executivo e Judici rio tamb m tiveram os
50. assegurou o direito informa o a todos os cidad os em seu artigo 5 XIV e o direito ao devido processo legal no mesmo artigo inciso LIV e tais direitos de cidadania que s o invadem o contrato de emprego limitando a livre iniciativa igualmente protegida pela Constitui o art 170 Vale dizer a livre iniciativa n o se constitui em direito constitucional absoluto encontrando limites no dever de informa o e motiva o bem assim na pr pria cl usula do devido processo legal que na verdade j cont m aquele 4 Op cit p 60 410 Os direitos laborais inespec ficos dos trabalhadores In Direitos laborais inespec ficos Os direitos gerais de cidadania na rela o de trabalho ALMEIDA Renato Rua de coord SUPIONI JUNIOR Claudimir SOBRAL Jeana Silva orgs S o Paulo LTr 2012 p 09 13 4l Art 55 6 da Constitui o de Portugal Os representantes eleitos dos trabalhadores gozam do direito informa o e consulta bem como protec o legal adequada contra quaisquer formas de condicionamento constrangimento ou limita o do exerc cio leg timo das suas fun es 173 A cl usula do devido processo legal aberta instituto de teor inexato vago 5412 indefinido contendo em si algumas garantias como por exemplo o dever de informa o e motiva o das decis es com o nico fim de inibi o do arb trio Nas palavras da Ministra Carmen L cia o devido processo legal
51. autor as palavras traduzidas Os direitos fundamentais particulares s o formas de apresenta o de um sistema de valores declaratoriamente reconhecido no artigo 1 I e 2 I da lei fundamental determinado constitui o que protegido contra perigos espec ficos da dire o do estado por direitos fundamentais jur dico positivos de valor diverso Ao sistema de valores corresponde nisso um sistema de pretens o feito indubit vel pelo artigo 1 II dirigido contra o estado O aqui essencial agora que desse sistema de pretens o precisamente para satisfazer os princ pios de constitui o supremos de nosso direito total justamente faz parte tamb m o direito de poder dispor juridicamente autonomamente sobre rela es de vida individuais Isso por m significa l gico juridicamente que na dire o de terceiros o efeito absoluto dos direitos fundamentais relativizado por um direito fundamental em favor da autonomia individual e da responsabilidade pr pria O tr fego jur dico de privados uns com os outros est sujeito por isso justamente por causa da constitui o a direito especial exatamente direito privado e precisamente tamb m no direito de defesa de ataques de privados a direitos de outros medida que no fundo o direito penal n o interv m Os meios normativos para a defesa de ataques da dire o de terceiros com cujo aux lio na falta de normas de prote o jur dico civis especiais o direito p
52. cita ao texto constitucional alem o e portanto apta a efetuar controle de constitucionalidade de atos legislativos infraconstitucionais emitidos pelo legislador e este por seu turno passava a ser vinculado aos valores constitucionalmente consagrados estando proibido de praticar excessos legiferantes iibermassverbot Tal constru o jurisprudencial foi de import ncia imensa para a edifica o do controle de constitucionalidade e a compreens o da Constitui o como norma pice em um Estado de Direito Partindo da teoria alem acerca do princ pio da proporcionalidade poss vel encontrar a divis o deste em tr s subprinc pios adequa o necessidade e proporcionalidade em sentido estrito Entende se que a medida administrativa ou legislativa resta adequada quando apta para o atendimento dos fins que a fundamentaram Ou seja analisa se a rela o entre fins e meios sendo adequado o ato que guardar pertin ncia com a finalidade perseguida J no ju zo de necessidade analisa se se a medida adotada pelo Estado dentre todas as poss veis a menos gravosa para o alcance objetivado No dizer de Canotilho o exame deve compreender a a exigibilidade material pois o meio deve ser o mais poupado poss vel quanto limita o dos direitos fundamentais b a exigibilidade espacial aponta para a necessidade de limitar o mbito da interven o c a exigibilidade temporal pressup e a rigorosa delimita o no tempo da medid
53. coletiva jamais individual A vida sequer lhe pertencia j que os pr prios homens espartanos tinham por obriga o o servi o militar j na primeira inf ncia o que perdurava por toda a exist ncia sendo sua vida exaltada e dignificada na medida em que era perdida nas guerras em prol da p tria Em Roma o servi o militar era obrigat rio at os 46 anos Era a racionalidade de uma poca cuja liberdade passava necessariamente pelo homem em seu sentido coletivo e n o segundo uma concep o individualista Bobbio citando passagem da obra de Benjamin Constant sobre a ant tese firmada ente o liberalismo e a democracia j afirmou que o objetivo dos antigos era a distribui o do poder pol tico entre todos os cidad os de uma mesma p tria era isso que eles chamavam de liberdade O objetivo dos modernos a seguran a nas frui es privadas eles chamam de liberdade s garantias acordadas pelas institui es para aquelas frui es O Estado liberal trouxe assim a ideia de liberdade perante o Estado sendo este abstencionista negativo para que se pudesse alcan ar a plena individualidade ao rev s do que mais adiante j no s culo XX se intitulou Estado Social trazendo este baila uma outra no o de liberdade esta que ent o se realizava atrav s do Estado e n o por exclus o deste A liberdade individual seguia a l gica do Estado Liberal que exaltava a separa o entre Estado e Sociedade Se em face do Estad
54. custos normalmente muito mais elevados do que o fornecimento de determinados rem dios ou mesmo uma habita o digna Novais aponta o caminho a ser percorrido Tomados como um todo encontramos nos dois tipos de direitos modalidades de afecta o pela reserva do poss vel H no entanto uma diferen a sens vel Enquanto os bens de liberdade e de autonomia jusfundamentalmente protegidos pelos direitos de liberdade n o custam por exemplo liberdade de religi o de express o de manifesta o de associa o de greve n o custam n o poss vel compr las no mercado ent o em princ pio a reserva do financeiramente poss vel n o os afecta intrinsecamente s os afecta relativamente aos deveres estatais destinados a promover o acesso individual a esses bens ou a garantir a sua efetividade pr tica atrav s da cria o de institutos procedimentos servi os apoios ou compensa es Diferentemente como os bens jusfundamentalmente protegidos pelos direitos sociais s o bens escassos custosos procur veis no mercado ent o a reserva do financeiramente poss vel em geral afecta os intrinsecamente s n o os afecta relativamente aos deveres estatais de respeito e n o impedimento do acesso a esses bens por parte dos particulares que disp em por si mesmos dos correspondentes recursos pr prios para garantir O acesso Se se tomar todavia como pressuposto que a Constitui o um sistema aberto de regras e princ pios e
55. da conven o no plano nacional subjetiva n o se confunde com a vig ncia do tratado no plano internacional objetiva embora a primeira 5261 esteja condicionada segunda prosseguindo o autor para explicar que a efic cia interna decorre do ato governamental que anuncia oficialmente a ratifica o da conven o e divulga o 22 o que entre n s foi operado pelo Decreto de seu texto no idioma do respectivo pa s promulga o n 1 855 1996 ap s portanto o prazo de doze meses contado a partir da data do dep sito o que n o impediu que a efic cia jur dica da Conven o se desse a partir de ent o j que os tratados normativos entre n s s vigoram ap s oficialmente publicados art 1 da LICC Durante os doze meses decorrentes entre o dep sito e a entrada em vigor a Conven o pode ser denunciada RIT obstando se assim a sua vig ncia no ordenamento interno Restando o Estado silente a respectiva Conven o somente poder ser denunciada ap s dez anos contados a partir do in cio da sua vig ncia e ainda assim durante os doze meses subsequentes a cada dec nio Extremamente influenciado pela interpreta o da poca segundo a qual o artigo 7 I da CRFB 88 necessitava de Lei Complementar para a m xima executoriedade e que a norma internacional ratificada possu a mero car ter de Lei Ordin ria o ent o Presidente Fernando Henrique Cardoso publicou em 23 de dezembro de 1996 o Decreto n
56. de Direito Constitucional contempor neo os conceitos fundamentais e a constru o do novo modelo 3 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 366 101 O instituto da estabilidade deita suas ra zes na legisla o do antigo funcion rio p blico que j no ano de 191574 restou agraciado com a garantia de emprego ap s dez anos de efetivo exerc cio no cargo e com o passar dos anos tal benesse foi tamb m estendida a todos os trabalhadores Primeiramente os ferrovi rios foram contemplados com a estabilidade decenal pela Lei n 4 682 de 24 01 1923 mais conhecida como Lei Eloy Chaves em homenagem ao seu mentor que tinha como objetivo a cria o de Caixas de Aposentadorias e Pens es junto s empresas ferrovi rias Explica Nei Frederico Cano Martins que o motivo de a estabilidade ter inicialmente sido prevista em uma lei previdenci ria deveu se manuten o do trabalhador no emprego por longo espa o de tempo que interessava s institui es de previd ncia social 23 z e tendo pois com isto se constitu a uma base s lida para a continuidade das contribui es sido por esta mesma raz o que em 1926 a Lei n 5 109 estendeu o aludido regime estabilit rio aos empregados das empresas de navega o mar tima ou fluvial e s de explora o de portos e quatro anos depois por meio do Decreto n 20 465 de 01 10 30 o regime foi refinado beneficiando os empregados das empresas de servi os de transportes urbanos luz f
57. decis o de exclus o de associado ainda que o estatuto permita e ainda que decidida em assembleia geral convocada para tal fim pode prescindir de procedimento que permita ao indigitado s cio produzir sua defesa e suas provas O princ pio que poderia estar enfatizado nesse artigo do C digo decorre de princ pios individuais e garantias constitucionais em prol do amplo direito de defesa art 5 LV da Constitui o Processo sum rio ou defeituoso para exclus o de s cio n o resistir certamente ao exame pelo Poder Judici rio Isso verdadeiro n o somente para a pena de exclus o do quadro social que a mais grave mas tamb m para as demais penalidades que podem ser impostas como advert ncia repreens o multa ou suspens o VENOSA S lvio de Salvo Direito Civil Parte Geral 3 ed S o Paulo Atlas 2003 p 288 2 nulo o procedimento de exclus o de associado dos quadros de associa o quando n o se observa o devido processo legal nem as garantias dele decorrentes tais como o contradit rio e a ampla defesa al m de serem infringidas outras normas legais e estatut rias Os danos morais s o presumidos no caso de viola o honra pois se trata de direito personal ssimo raz o pela qual a neglig ncia na instaura o e no desenvolvimento de procedimento de exclus o irregular enseja o direito indeniza o de cunho compensat rio MINAS GERAIS Tribunal de Al ada do Estado de Minas Gerais Constituc
58. despedida arbitr ria esvazia se se condicionarmos seu exerc cio a uma atua o legislativa desnecess ria porque ter de dizer o bvio Ora mesmo sob a perspectiva da efic cia indireta dos direitos fundamentais a doutrina un nime em reconhecer a necessidade de conforma o do sistema jur dico s normas constitucionais Logo seria inconstitucional qualquer legisla o que propusesse a aus ncia do dever de motiva o do ato de den ncia do contrato A lei a ser editada a partir da ordem contida no inciso antes referido ter necessariamente que disciplinar os motivos da despedida l cita e as consequ ncias da perda do emprego Ou seja explicitar o dever j contido no dispositivo constitucional SEVERO Valdete Souto Op cit p 197 SILVA Jos Afonso da Coment rio contextual Constitui o 8 ed S o Paulo Malheiros 2012 p 193 314 Op cit p 130 139 faculdade de o empregador dispensar o empregado n o absoluta ao rev s encontra limites postos pela pr pria Constitui o atrav s da veda o despedida arbitr ria e o exerc cio da propriedade segundo a sua fun o social Se certo que h uma evidente limita o atividade do Legislador ordin rio n o menos certo afirmar que a limita o constitu da em torno da veda o despedida arbitr ria aqui entendida como a den ncia vazia tamb m ordem dirigida diretamente ao particular empregador que como j assegurado
59. dimens o destes e efic cia entre os particulares o dever de prote o e como se chegou ao direito potestativo den ncia vazia do contrato de emprego Ser que ele existe CAP TULO III O DEVER DE PROTE O 1 Direitos Fundamentais como sistema de valores Segundo a cl ssica doutrina do Estado Liberal os Direitos Fundamentais somente eram entendidos consoante a l gica estatal abstencionista para que fosse assegurado o direito de liberdade do indiv duo racionalidade que trazia reboque a ideia de que a Constitui o era um mero documento pol tico inferior Lei o que desembocava no n o desenvolvimento do pr prio Direito Constitucional que evolu a paulatinamente enquanto o Direito Civil crescia imbu do de teorias que justificavam a sua superioridade O cen rio narrado era bastante compreens vel diante da tradi o jur dica presente ao longo de s culos e disseminada pelo mundo ocidental atrav s do povo romano 68 At o jusnaturalismo no af de se fazer mais perene havia sido codificado fazendo se crer que algo n o presente na legisla o n o era valorado pela sociedade Era chegada a poca de um jusnaturalismo racional Esse cen rio positivista que afastava a moral a tica e a justi a do Direito fez se presente em todo o s culo XIX auge das ideias liberais perdurando fortemente na doutrina civil e constitucional at meados do s culo XX momento em que houve uma mudan a substanci
60. direitos fundamentais entre particulares os norte americanos preferem adotar o caminho mais complexo dizer ampliar a conota o p blica de determinadas atividades designadamente privadas explicando o referido autor ainda que o contrassenso deste posicionamento est em ampliar diante de um Estado de conota o neoliberal m nimo aquilo que deve ser entendido por a o governamental ou estatal 3 2 Teoria da efic cia indireta Segundo a teoria da efic cia mediata ou indireta inicialmente formulada por G nter Dirig em 1956 e utilizada pelo famoso caso Liith em 1958 os direitos 34 Essa parece ser tamb m a opini o do Ministro Joaquim Barbosa quando disserta sobre as a es afirmativas pontuando que nos Estados Unidos n o dado ao Governo interferir na esfera ntima das pessoas sob pretexto de coibir os atos discriminat rios pois por raz es hist ricas e em consequ ncia da ineg vel predomin ncia de valores individualistas e privatistas aquele pa s o combate discrimina o deu se prevalentemente na esfera p blica GOMES Jos Joaquim Barbosa A o afirmativa e princ pio constitucional da igualdade o direito como instrumento de transforma o social a experi ncia dos EUA Rio de Janeiro Renovar 2001 p 80 35 SOMBRA Thiago Lu s Santos A efic cia dos direitos fundamentais nas rela es privadas 2 ed S o Paulo Atlas 2011 p 95 3 S o do referido
61. dirigida ao legislador ou ao judici rio demonstrando que o mais importante a ser analisado se a norma exige concretiza o ao patamar legislativo ou n o para gerar por si s efeitos jur dicos imediatos J para Jos Afonso da Silva as normas constitucionais podem ser divididas em tr s grupos a saber normas de efic cia plena de efic cia contida e de efic cia limitada As primeiras s o aquelas que n o dependem de qualquer regulamenta o do legislador ordin rio por serem completas de aplicabilidade direta integral e imediata pois desde a entrada em vigor da Constitui o produzem ou t m possibilidade de produzir todos os efeitos essenciais relativamente aos interesses comportamentos e situa es que o legislador constituinte direta ou indiretamente quis regular As segundas igualmente s o aptas a gerar efeitos diretos mas n o integralmente podendo ser limitadas pelo legislador ordin rio sendo aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada mat ria mas deixou margem atua o restritiva por parte da compet ncia discricion ria do poder p blico nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados J as normas de efic cia limitada possuem efic cia reduzida n o sendo aplic vel a partir do texto mesmo da Constitui o carecendo necessariamente de interven o legislativa ordin ria para que po
62. e n o na controv rsia doutrin ria que antagoniza monistas e dualistas que se deve buscar a solu o normativa para a quest o da incorpora o dos atos internacionais ao sistema de direito positivo positivo interno brasileiro O exame da vigente Constitui o Federal permite constatar que a execu o dos tratados internacionais e a sua incorpora o ordem jur dica interna decorrem no sistema adotado pelo Brasil de um ato subjetivamente complexo resultante da conjuga o de duas vontades homog neas a do Congresso Nacional que resolve definitivamente mediante decreto legislativo sobre tratados acordos ou atos internacionais CF art 49 I e a do Presidente da Rep blica que al m de poder celebrar esses atos de direito internacional CF art 84 VIID tamb m disp e enquanto Chefe de Estado que da compet ncia para promulg los mediante decreto O iter procedimental de incorpora o dos tratados internacionais superadas as fases pr vias da celebra o da conven o internacional de sua aprova o congressional e da ratifica o pelo Chefe de Estado conclui se com a expedi o pelo Presidente da Rep blica de decreto de cuja edi o derivam tr s efeitos b sicos que lhe s o inerentes a a promulga o do tratado internacional b a publica o oficial de seu texto e c a executoriedade do ato internacional que passa ent o e somente ent o a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno
63. e resolver o conflito cabe ao Judici rio aplicar diretamente a Constitui o para a resolu o do caso concreto tendo se que este Poder tamb m vinculado aos Direitos Fundamentais de forma objetiva sendo seu tamb m o dever de salvaguardar tais direitos Da 0 Informativo STF n 197 402 Desse racioc nio discrepa Virg lio Afonso da Silva op cit p 158 e ss por acreditar que o princ pio da autonomia privada n o sopesado com Direitos Fundamentais pois aquele mero princ pio formal e estes como princ pios mandamentos de otimiza o portanto que s o devem sempre ser tidos em sua m xima efic cia n o havendo raz o para a n o sua observ ncia no mbito privado 169 a import ncia da concep o de Direitos Fundamentais como princ pios e estes como normas jur dicas A jun o de modelos rebate completamente o argumento contr rio tese da efic cia direta dos Direitos Fundamentais nas rela es privadas no tocante maximiza o dos poderes do Juiz pois permite que o Legislador cumpra o seu mister constitucional protegendo os Direitos Fundamentais mas quando este resta inerte o Estado Juiz instado a agir pois t o objetivamente vinculado aos Direitos Fundamentais quando o Legislador n o podendo simplesmente detectar que h um claro na Legisla o sem qualquer resolu o para o caso concreto Agindo assim o Juiz ser t o inerte quanto o Legislador descumprindo o seu d
64. em acesso utiliza o de presta es estatais estes subdivididos em direitos derivados e direitos origin rios a presta es e noutra banda em direitos participa o na organiza o e procedimento A divis o tem forte inspira o na distin o presente na Constitui o da Rep blica portuguesa de 1976 onde se l que os direitos fundamentais s o divididos em dois grupos formados por direitos liberdades e garantias T tulo ID e pelos direitos econ micos sociais e culturais T tulo II e o pr prio legislador 7 ALEXY Robert Op cit p 259 7 Cf ALEXY Robert Op cit p 261 Cf ALEXY Robert Op cit p 263 7 Cf ALEXY Robert Op cit p 263 264 7 Cf ALEXY Robert Op cit p 265 15 CANOTILHO J J Gomes Direito constitucional 5 ed Coimbra Almedina 2002 p 522 e ss 43 constituinte previu diferencia o em rela o aos regimes jur dicos dos aludidos direitos fundamentais privilegiando os direitos liberdades e garantias muito embora tenha inclu do no rol das cl usulas p treas os direitos fundamentais sociais J para Alexy a divis o dos direitos fundamentais se perpetra em tr s grandes grupos direito a algo liberdades e compet ncias respectivamente Os direitos a algo se dividem em a es negativas ou direitos de defesa por seu turno divididos em i direito a que o Estado impe a ou obstaculize determinadas a es do titular do direito ii dire
65. eminentemente para a prote o material do cidad o trabalhador Se antes a igualdade era prevista em Lei agora ela passava a ser assegurada por esta atrav s de forte intervencionismo estatal plenamente ocupado das quest es sociais e econ micas para que as liberdades humanas constitucionalmente previstas n o fossem postas de lado por pura impossibilidade de usufruto diante da exclus o social O Estado anteriormente tido como grande inimigo dos Direitos Fundamentais agora se descortinava como o grande realizador dos mesmos pois o que se buscava superar era a contradi o entre a igualdade pol tica e a desigualdade social desvelando um outro tipo de Estado o Social que por sua pr pria natureza intervencionista e necessita sempre da presen a militante do poder pol tico nas esferas sociais onde cresceu a depend ncia do indiv duo pela impossibilidade em que este se acha perante fatores alheios sua vontade de prover certas necessidades existenciais m nimas Em 1948 ap s o fim da Segunda Guerra Mundial a Assembleia Geral da ONU promulgou a Declara o Universal dos Direitos do Homem destacando os direitos sociais que passaram a conviver com os direitos civis e pol ticos integrando pela primeira vez o rol dos direitos humanos 5 O constitucionalismo social e o Estado P s social As Constitui es liberais por ignorarem o Homem coletivo somente se preocupavam em disciplinar o poder est
66. es inaugurada em 1804 com o C digo de Napole o el C digo Civil se erige entonces em la verdadera carta constitucional de esa sociedad autosuficiente sancionando 318 A Lei Fundamental alem art 1 HI e a Constitui o espanhola art 53 1 tamb m vinculam expressamente os Direitos Fundamentais a todos os poderes p blicos mas nada falam a respeito das entidades privadas 142 los principios de la autonomia de la voluntad y la liberdad contractual como ejes de la regulaci n de las relaciones jur dicas inter privatos Nesse contexto n o havia sentido se pensar que os Direitos Fundamentais pudessem incidir nas rela es privadas j que o estigma da vincula o entre iguais era a externaliza o da plena liberdade Igualmente verificou se que a chamada quest o social veio para transpor a ordem estabelecida e j posta acerca do dever estatal de prote o fazendo com que o Estado revisse sua posi o protetiva o que levou consagra o dos direitos sociais econ micos e culturais tidos de segunda gera o e com a evidente finalidade de interven o do estatal nas rela es privadas Mudou o Estado porque havia sido modificada a sociedade e com isso o modo de concep o estatal tamb m precisava ser reinventado N o houve uma real transposi o do Estado liberal para o social mas uma evolu o do Estado que passou a enxergar com mais clareza as suas obriga es para com os indiv duos A s
67. es de trabalho S o Paulo LTr 2005 p 36 13 Carta Pol tica como os direitos e deveres individuais e coletivos os direitos sociais a nacionalidade os direitos pol ticos e toda a capitula o dos partidos pol ticos vez que a express o direitos fundamentais fruto da evolu o legislativa sendo bastante observar que a Constitui o de 1824 tratava das Garantias dos Direitos Civis e Pol ticos dos Cidad os Brasileiros enquanto a Constitui o de 1891 de forma bastante lacunosa tratava da Declara o de Direitos como ep grafe da Sec o II J a express o Direitos e Garantias Individuais primeiramente estabelecida na Constitui o de 1934 foi mantida nas Cartas de 1937 1946 e 1967 mesmo ap s a Emenda n 01 de 1969 chegando o Legislador Constituinte de 1988 express o Direitos Fundamentais Ap s assegurar que a Constitui o portuguesa de 1976 adotou a terminologia direitos fundamentais Cristina Queiroz doutrinou que a referida express o tem origem na Constitui o alem aprovada na igreja de S Paulo em Francaforte 1848 sendo que o qualificativo fundamentais tinha como escopo sublinhar o car ter de reconhecimento e n o da cria o de direitos por parte do Estado O car ter pr estadual e de indisponibilidade dos direitos quedava assim estabelecido Explica Canotilho que os direitos do homem seriam inatos pr pria natureza humana e da o
68. federativo uma vez que em terras estadunidenses a Uni o n o det m compet ncia para legislar sobre Direito Civil detendo a somente os Estados federados e como a Constitui o federal isso seria uma invas o compet ncia estadual ofensiva ao pacto federativo portanto 1 Cf SARMENTO Daniel Direitos fundamentais e rela es privadas Op cit p 188 8 Cf UBILLOS Juan Mar a Bilbao Op cit 9 Vista no item que tratar sobre a efic cia indireta dos Direitos Fundamentais nas rela es privadas 3 Virg lio Afonso da Silva A constitucionaliza o do Direito Os direitos fundamentais nas rela es entre particulares 1 ed S o Paulo Malheiros 2011 p 99 discorda desse ponto de vista assegurando que a doutrina da state action n o negativista ao inv s de negar a aplicabilidade dos direitos fundamentais s rela es privadas a doutrina da state action tem como objetivo justamente definir em que situa es uma conduta privada est vinculada s disposi es de direitos fundamentais 9 Cf SARMENTO Daniel Direitos fundamentais e rela es privadas Op cit p 189 154 A doutrina desenvolvida nos Estados Unidos argumenta Ubillos no pone en cuest n en ning n momento el pricipio com nmente aceptado en aquella cultura jur dica de que los derechos proclamados en la Constituci n solo vinculan a los rganos e instituciones del Estado Indica Sarmento que aludida doutrina se d
69. figurava como verdadeira lei entre as partes Nesse contexto ao Estado cabia t o s o afastamento das rela es privadas criando regras no sentido de assegurar s partes convenentes o livre exerc cio da autonomia sem limita es N o dif cil compreender que durante tal per odo os primeiros Direitos Fundamentais antes tidos como naturais uma vez que decorrentes do jusnaturalismo e reconhecidos pelas novas codifica es passaram a ser positivados tamb m atrav s de documentos constitucionais que tinham como objetivo assegurar a plenitude da propriedade e do direito liberdade e que por conta disso foram concebidos sob a tica negativista do Estado cuja miss o somente consistia em assegurar a plenitude de seu afastamento das rela es firmadas entre os indiv duos O modelo do Estado Social surge n o abandonando a modelagem j posta mas substitui o paradigma firmado com o Estado Liberal tendo se que este fundado no prot tipo da igualdade entre os indiv duos na pr tica gerava um abismo de desigualdade Com o surgimento da sociedade de massa as necessidades tamb m se amplificaram e o direito teve que se reinventar e se antes se idealizava abstratamente o ser humano como formalmente igual a realidade mostrou que a liberdade plena mais escravizava do que libertava sendo necess ria uma interven o legislativa protetiva e desigual para proteger o indiv duo agora enxergado de forma con
70. for ultrapassado t o somente um direito subjetivo prima facie j que nesta seara n o h como resolver a problem tica em termos de uma l gica do tudo ou nada Em obra de maior impacto novamente Sarlet voltou a afirmar que todos os direitos fundamentais sociais prestacionais ou n o s o direitos subjetivos mas tal certeza n o encerra a quest o somente resolvida na pr tica com a pondera o de interesses fundamentais constitucionalmente assegurados n o havendo raz o para a argumenta o s ria sobre a reserva do poss vel f tica ou a in compet ncia dos Tribunais para a an lise dos problemas atinentes s presta es sociais reserva do poss vel jur dica devendo a discuss o versar muito mais sobre o n o esvaziamento dos direitos sociais que n o s o meras metas pol ticas tra adas na Constitui o e sim reais direitos subjetivos devendo o sopesamento passar necessariamente pela an lise do m nimo existencial assim entendido como a dignidade da pessoa humana e o pr prio direito vida n o podendo o Estado Social de Direito ser excessivo nem muito menos insuficiente como oportunamente ser analisado no cap tulo III destinado ao dever estatal de prote o 4 As liberdades sociais N o incomum encontrar na doutrina classifica o que ap e todos os direitos sociais no patamar de direitos prestacionais pois estes somente passaram a fazer parte das 1 SARL
71. horas e horas sem que houvesse uma s reclama o Escorava se a disciplina no estudo cient fico da organiza o da produ o agora massificada onde a atividade de um empregado que somente executava um determinado movimento por vezes repetido exaust o ao longo de cada jornada dependia necessariamente da atividade do outro que laborava em igual forma mas todos apenas executores de cada nano servi o dentro da ind stria pois a atividade pensante era destinada para os manageres seres pensantes que determinavam o of cio dos outros meros executores todos em prol de um objetivo comum a grande fam lia que era a empresa A ideologia institucional baseada no doutrinamento do empregado na f brica que ao se vincular ao emprego ingressava para uma grande fam lia e como a empresa seria a detentora do poder todos os epis dios de indisciplina n o poderiam ser tolerados pois o empregado rebelde ou let rgico n o prejudicaria s a si mas tamb m aos outros integrantes da fam lia O paradigma institucional tamb m foi utilizado tanto no regime totalit rio que tinha como meta a produ o coletiva em prol da sociedade bem delineado nos pa ses do leste europeu quando no pr prio regime nacional socialista de Hitler onde se encontrava nos campos de concentra o a singela frase o trabalho liberta ou nos torna livres Talvez por isso com o advento da Lei Fundamental de Bonn em 1949 e a
72. instala o do Tribunal Constitucional alem o em 1951 tenha se evolu do substancialmente em torno da quest o social para quebrar o paradigma anterior de arb trio tanto que hoje o trabalho em terras germ nicas livre e a lei trata como ineficaz a despedida socialmente injustificada para os empregados que laboram h mais de seis meses para o mesmo empregador cas Dissertando sobre a teoria institucionalista na Ley de Contrato de Trabajo de 1944 no Direito espanhol Gyl e Gil pontifica que na Espanha a teoria institucionalista sublinhou os aspectos comunit rios da rela o laboral isto a ideia de um fim comum para 33 Sintetizando explica Carmo que A linha de montagem criada por Henry Ford 1863 1947 na fabrica o em massa de autom veis seguiu a trilha aberta por Taylor Essa atividade em cadeia elevou o grau de mecaniza o no trabalho reduzindo ainda mais a iniciativa e a autonomia dos oper rios Ao ditar a cad ncia do trabalho a linha de montagem permite um grau de padroniza o da m o de obra que elimina o oper rio zeloso ou o pregui oso pois ambos retardariam a marcha da produ o Atrav s da esteira transportadora o fordismo fixa o oper rio em seu posto fazendo com que as pe as e os componentes venham at ele CARMO Paulo S rgio do A ideologia do Trabalho S o Paulo editora Moderna 1993 p 44 34 Cf ROMITA Arion Say o Proscri o da despedida arbitr ria S o Paulo LTr 2011
73. julgador natural a decis es fundamentadas e razo veis E mais esse processo exig vel n o s para a exclus o do associado como tamb m para infligir qualquer outro tipo de san o ex multa suspens o de direitos etc 45 RIO GRANDE DO SUL Tribunal de Justi a do Rio Grande do Sul Constitucional Apela o C vel N 216167 Relator Desembargador Carlos Adilson Silva Porto Alegre 27 08 2009 Dispon vel em hhttp www tj rs gov br Acesso em 30 01 2013 181 sociedade limitada e que a regra deve ser aplicada por analogia em todas as formas 4 436 societ rias Em rela o s sociedades cooperativas a 2 Turma do Supremo Tribunal Federal RE n 158 215 RS j possui julgado paradigm tico cuja relatoria coube ao Ministro Marco Aur lio de Melo decis o esta sempre apontada quando se fala em aplica o dos Direitos Fundamentais nas rela es privadas como sendo a pioneira nesse sentido Veja se DEFESA DEVIDO PROCESSO LEGAL INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS EXAME LEGISLA O COMUM A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legisla o comum Da a insubsist ncia da ptica segundo a qual a viol ncia Carta Pol tica da Rep blica suficiente a ensejar o conhecimento de extraordin rio h de ser direta e frontal Caso a caso compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a mat ria distinguindo os recurs
74. mundo viria abaixo Nada foi t o pol mico t o conflitante por tantos lobbies amparado com tanto dinheiro sustentado com tanta publicidade onerosa apresentada com tantos argumentos insensatos expostos quanto a guerra estabilidade O interessante que em momento algum chegou se a votar em favor da estabilidade propriamente dita O que se chegou a aprovar foi n o a estabilidade mas a garantia de emprego que parente daquela mas que n o a ZA 251 mesma pessoa nem mesmo sua irma gemea E ainda mais explicativo salientando O que a garantia do emprego estabelece a veda o despedida injustificada Isto n o se acolhe na lei porque esta deve ser moral ou pelo menos conv m que n o seja amoral a rescis o sem justa causa Pelo menos sem uma causa que tenha um conte do l gico de sensatez e de entendimento comum das partes ou que mesmo escapando vontade de ambas sobre elas atue ao incidir sobre a situa o interna o pr prio equil brio financeiro e patrimonial da empresa A garantia de emprego uma vacina contra o arb trio um limite ao jus gestionis do empregador Ele pode despedir mas ter de ter um motivo que justifique mais do que pelo Direito pelo bom senso e que esteja al m do poder discricion rio do patr o A propaganda negativa foi tamanha que a pr pria reda o do dispositivo que tratava da garantia fundamental do empregado contra a despedida a
75. n 97 mar o 2005 p 180 17 SARLET Ingo Wolfgang Constitui o e proporcionalidade o direito penal e os direitos fundamentais entre a proibi o de excesso e de prote o de insufici ncia In Revista da Anajuris Ano XXXII n 98 junho 2005 p 107 88 de excesso como pela proibi o de prote o insuficiente no plano geral est o contidos no mesmo territ rio qual seja aquele dos direitos individuais inviol veis 8 Encontra se na doutrina trabalhista por m a percuciente an lise elaborada por Luciano Martinez em rela o liberdade sindical tendo a como direito defensivo frente ao Estado que n o se descura do seu dever prestacional pois n o basta a enuncia o da liberdade e os compromissos te ricos de n o interven o e de n o interfer ncia mas frente disso indipens vel o estabelecimento de garantias e de facilidades com vistas ao surgimento e atua o eficaz dos sujeitos coletivos Desde 2006 o Supremo Tribunal Federal vem tratando sobre a proibi o da insufici ncia em quest es pertinentes aos mandamentos de criminaliza o biosseguran a pesquisa com c lulas tronco e presta o de direitos sociais como sa de e educa o O primeiro julgado da Corte referida sobre o tema em an lise deu se em um Recurso Extraordin rio onde um condenado por crime de estupro praticado contra incapaz desejava a extin o de punibilidade alegando que posteriormente havia se casado co
76. n o tanto o de Justific los mas o de proteg los Trata se de um problema n o filos fico mas pol tico grifos originais Como o presente trabalho tem por escopo o estudo da prote o em face da despedida arbitr ria ou sem justa causa posta na Constitui o Federal de 1988 como um dos direitos fundamentais sociais esta ser a terminologia adotada no transcorrer do trabalho o que n o impede o reconhecimento do indigitado direito como inato ao ser humano 2 SILVA Jos Afonso da Curso de Direito Constitucional positivo 25 ed S o Paulo Malheiros 2005 p 175 178 B FERREIRA FILHO Manoel Gon alves Direitos humanos fundamentais S o Paulo Saraiva 2004 14 Op cit p 32 5 BOBBIO Norberto A era dos Direitos Rio de Janeiro Elsevier 2004 p 23 17 2 Breves considera es acerca dos antecedentes hist ricos forma o do Estado Liberal de Direito Abandonando a cren a segundo a qual os direitos fundamentais teriam surgido na antiguidade cr se que valores como a dignidade da pessoa humana liberdade e igualdade entre os homens j eram tidos tanto na filosofia cl ssica quanto no pensamento crist o tanto assim que a democracia fora idealizada em Atenas e tinha como mote a no o de que o homem era livre e detentor de individualidade exercida na polis local onde o homem livre poderia exercitar com igual liberdade a fala expressando se somente existindo enquanto pessoa no espa
77. nio da empresa de acordo com os crit rios estabelecidos na legisla o do trabalho Com essa nova reda o foi evidenciada a modifica o na pr pria estabilidade que j havia sucumbido diante da amplia o dos motivos aceitos passando se a contar tamb m com motivos econ micos financeiros e tecnol gicos realtivizando se a mesma N o obstante isso a reda o que quedou aprovada a ora presente no artigo 7 I do Texto Constitucional assegurando se rela o de emprego protegida contra despedida arbitr ria ou sem justa causa nos termos de lei complementar que prever indeniza o compensat ria dentre outros direitos Chiarelli explica como se deu o debate acerca da troca pela estabilidade por mera garantia contra a prote o em face da despedida arbitr ria ou sem justa causa envolvendo toda a sociedade em uma propaganda negativa e distorcida encampada n o s pelos empres rios conservadores mas tamb m pelos sindicalistas que fingiam representar interesses dos empregados convencendo os que era melhor um aumento diminuto diga se 2 SILVEIRA Ramais de Castro Estabilidade no emprego Poss vel urgente revolucion ria Porto Alegre Dom Quixote 2008 p 76 109 na indeniza o do FGTS do que a manuten o no emprego tendo sido chamado de ato revolucion rio que em tese tentava inserir a estabilidade absoluta na Constitui o o que sequer estava sendo votado parecia que o
78. normas no af de coibir o desemprego expedientes que com o tempo mostraram se infrut feros no combate ao mal Id nticos ventos foram soprados aqui no Brasil onde o neoliberalismo chegou como a panaceia para aplacar o mal causado pelo perdul rio Estado Social que sequer havia chegado perto de ser implantado A privatiza o parecia ser a cartada inicial para impedir um maior endividamento do Estado e apesar das muitas vozes discordantes se imp s No cen rio do Direito do Trabalho sempre apontado como grande vil o das rela es sociais pelos neoliberalistas as mudan as de adapta o igualmente findaram observadas com altera es na legisla o tentando em tese fabricar novos postos de trabalho atrav s de cooperativas sem v nculos com tomadores de servi os contratos a tempo parcial e dura o determinada atitudes que com o passar dos anos permitiram uma maior oferta de fraude legisla o o que facilmente observado diante das diversas lides trabalhistas que envolvem cooperativas fraudulentas revestidas sob o manto de uma suposta legalidade para na pr tica aviltar direitos t o caros ao trabalhador Ao final da d cada de noventa foi formulada a proposta de desregulamenta o da Consolida o das Leis Trabalhistas com a singela inten o de flexibilizar embora de forma escancarada tratasse de rasgar as normas protetivas que iluminam as rela es laborais Ali s a argumenta o de que tais nor
79. o juiz civil est prima facie vinculado ao direito civil vigente na forma de leis de precedentes e da dogm tica comumente aceita Todavia se o Juiz quiser se afastar disso em virtude de princ pios de direitos fundamentais ele tem que assumir o nus argumentativo so A teoria apresentada por Alexy parece ser o casamento perfeito entre o dever de prote o e a efic cia direta dos Direitos Fundamentais nas rela es havidas entre particulares o que parece at bvio Que o Legislador vinculado aos Direitos Fundamentais disso ningu m duvida De que o Juiz tem o dever de aplicar os Direitos Fundamentais em sua m xima efic cia muito menos E se nada disso chegar a um resultado que corresponda ao anseio da Constitui o vale a aplica o da teoria da efic cia direta ou seja primeiramente os testes no plano da legalidade s o feitos para posteriormente ser aplicada diretamente a norma fundamental e isso nada mais do que cumprir etapas do conceito de Direitos Fundamentais segundo ordem objetiva de valores mas se isso for ainda insuficiente aplica se diretamente a Constitui o 3 5 A doutrina de Jiirgen Schwabe O autor igualmente parte do pressuposto de que os Direitos Fundamentais se infiltram nas rela es de particulares restando a controv rsia de como isso ocorre e como as solu es apresentadas n o o satisfazem Formulou uma nova teoria afian ando que a discuss o sobre a efic cia aludid
80. o a ordens ofensivas dignidade que ilustram o ros rio de casos de ass dio moral apresentados perante o cotidiano na Justi a do Trabalho O doutrinamento comumente funciona e faz com que o pr prio empregado acredite que a culpa pela despedida sua pois incapaz de se adequar a metas humanamente inalcan veis cumprir todas as ordens de um patr o capataz se adequar ao qualificado mercado de trabalho gerando n o raramente transtornos de ordem psicol gica em um empregado que prefere aguentar calado todas as poss veis malversa es de um mal empregador com medo de que este exercite o seu direito potestativo de punir resilindo a rela o de emprego de forma vazia O ciclo do doutrinamento atrav s de um suposto poder decorrente do contrato se fecha e encontra na ideia de direito potestativo den ncia contratual vazia a sua principal arma que pode ser disparada pelo empregador a qualquer momento sendo o que denominou Bauman de medo l quido pois o empregado tem medo do perigo mas esse n o concreto n o se apresentando com todas as suas nuances Ao rev s insidioso velado mas presente na rela o de emprego Por seu turno o doutrinamento atrav s do discurso institucional encontrou na doutrina Taylorista e na f brica Ford o seu campo f rtil do in cio do s culo passado o seu apogeu onde era pregada uma extremada disciplina consistente na separa o entre o 30 BAUMAN Zygmun
81. o associativa fundamentada pela maioria absoluta dos presentes assembleia geral cabendo recurso para esta mesma assembleia em caso de exclus o do associado Extrai se do dispositivo legal que n o havia qualquer previs o acerca do devido processo legal ampla defesa ou contradit rio embora houvesse disposi o legal acerca da necessidade de motiva o no ato de expuls o do associado Mesmo assim tanto a doutrina quanto a jurisprud ncia j entendiam que a cl usula do devido processo legal deveria se observada para a aplica o da pena capital na entidade privada Embora as decis es advindas do Poder Judici rio obrigassem a aplica o do devido processo legal para a exclus o dos associados n o havia um enfrentamento direto acerca da efic cia dos Direitos Fundamentais nas rela es privadas tendo o Supremo Tribunal Federal atrav s do julgamento do Recurso Extraordin rio n 201 819 finalmente apontado o caminho a ser percorrido Na referida decis o a Corte Suprema ponderando a colis o firmada entre o princ pio da autonomia privada versus o princ pio do devido processo legal decidiu que as rela es privadas n o s o imperme veis aos Direitos Fundamentais devendo ao rev s serem 8l Referindo se ao art 57 disse Venosa essa dispositivo disse menos do que devia qualquer que seja a dimens o da sociedade ou a gravidade da conduta do associado deve ser lhe concedido amplo direito de defesa Nenhuma
82. o deste foram levados em conta no ato resilit rio A tal conclus o o TST chegou com base no dano social causado pela despedida em massa embora ignore que na despedida individual tamb m existe o aludido dano que se revela de forma solit ria mas n o menos nefasto O Estado comprometido com a Democracia no ambiente laboral n o pode mais continuar compactuando com o suposto direito potestativo de se decidir com arb trio De nada adianta estabelecer valores no Texto Constitucional e n o observ los firmar posi o no sentido de veda o ao retrocesso quando a interpreta o do TST ao derredor do artigo 7 I da Constitui o Federal permite uma situa o para o empregado sequer observada quando o Brasil era um Estado totalit rio Houve claramente uma involu o As solu es para a aporia apresentada s o diversas desde a mais simples j denunciada ao longo desse trabalho apontando para a melhor sen o a mais evidente interpreta o do art 7 I da Constitui o segundo a qual tal dispositivo direito de liberdade e como tal deve ser interpretado tendo se a sua mais alta efic cia passando pela efic cia plena da primeira parte do Texto Constitucional analisado possuindo a segunda parte baixa efic cia normativa at se chegar efic cia do devido processo legal na rela o de emprego sendo o dever motivacional uma de suas peculiaridades 5 Desnecessidade de lei complementar para regulamentar o art
83. o direitos p blicos subjetivos r gidos exercidos somente em face do Estado sen o tamb m em face dos particulares e as tens es firmadas entre direitos fundamentais enquanto resultado de uma efic cia direta pode resultar na necessidade de imposi o de limites os quais via de regra poder o ser definidos pelo processo de 2389 concretiza o hermen utica o que em outras palavras significa pondera o de interesses constitucionalmente assegurados 3 4 A doutrina de Alexy Concordando que atualmente a ideia de que as normas de Direitos Fundamentais produzem efeitos tamb m nas rela es privadas amplamente aceita Alexy somente v campo maior para o debate da quest o sobre em que extens o elas o fazem resolvendo se tudo no fim com a pondera o de interesses j que a penetra o dos aludidos 386 Op cit p 382 Op cit p 383 Op cit p 171 Op cit p 91 3 Op cit p 528 163 direitos na rela o cidad o cidad o n o id ntica rela o cidad o Estado e naquela h um evidente problema de colis o de interesses previstos constitucionalmente Para a resolu o do problema aventado o publicista prop e a solu o em tr s n veis j que a ades o teoria direta indireta ou dos deveres de prote o n o apresenta um resultado satisfat rio sendo necess rio o casamento entre as mesmas que afinal se complementam O modelo proposto segund
84. o p blico Evidente que n o se pode afirmar sejam tais embrion rios direitos tidos como fundamentais segundo a vers o moderna porquanto somente o homem n o trabalhador e liberto da necessidade de laborar para sobreviver era considerado homem livre sendo ignorada na antiguidade a no o de que todos os homens por simplesmente serem humanos s o detentores dos mesmos direitos O pr prio conceito de privacidade era bem diverso do modernamente concebido O homem grego ou romano tinha no o da sua mortalidade e como desejava vencer tal condi o somente lograva conseguir tal intento com o pensamento considerado imortal e o fazia atrav s do discurso no espa o p blico na v tentativa de edificar uma dignidade extraordin ria a marcar a sua exist ncia na Terra de modo perempt rio Com tanta obsess o em se eternizar por ter certeza de sua exist ncia passageira e terrena as necessidade b sicas e fisiol gicas humanas eram relegadas aos homens n o livres assim considerados aqueles que estavam privados da express o na esfera p blica pois precisavam laborar para sobreviver Surge o animal laborans homem tido como o mais desenvolvido dentre todos os animais presentes na Terra mas n o apto a ser tratado como Homem exatamente por ser privado da vida p blica e portanto de dignidade plena somente observada aos homens livres no pensamento Ensina F bio Rodrigues Gomes que a partir dessa perspectiva a no o de privacidade
85. ocorre porque quando o empregado se vincula contrata o empregat cia malgrado a subordina o tida como pr pria ao liame n o se despe de seus direitos de 406 personalidade Ao rev s tais direitos devem n o s ser respeitados pelo empregador mas 45 Todo o cap tulo II 106 Como j afirmou Jos Jo o Abrantes Contrato de trabalho e direitos fundamentais Coimbra Coimbra Editora 2005 p 61 a conclus o de um contrato de trabalho n o implica de modo algum a priva o de direitos que a Constitui o reconhece ao trabalhador como cidad o Na empresa o trabalhador mant m em princ pio todos os direitos de que s o titulares todas as outras pessoas 171 tamb m por este estimulado a fim que o meio ambiente de trabalho n o se torne um c rculo de adoecimento ou at mesmo um ref gio margem dos Direitos Fundamentais dizer todos os Direitos Fundamentais classicamente conhecidos como direitos de primeira gera o ou direitos de cidadania aqui tamb m entendidos como direitos laborais inespec ficos permeiam o contrato de emprego amalgamando se aos direitos laborais e constitucionais espec ficos para que todos os direitos da pessoa humana tamb m sejam observados ao cidad o trabalhador mesma conclus o chegou o Tribunal Constitui o espanhol que no dia 10 04 2000 julgou o Recurso de Amparo n 4 015 96 apresentado por Don Santiago Idaz bal G mez representante do Comit de Emp
86. ordin rio de trabalho transplantando se o mesmo racioc nio quando as rela es se d o no mbito p blico por for a do art 173 da CRFB 88 que prev a aplica o das normas trabalhistas para a contrata o de pessoal certo por m como j se disse que algum avan o j foi observado sobretudo nas despedidas coletivas onde a citada Corte estabeleceu um iter a ser observando quando o empregador deseja se utilizar de sua faculdade resilit ria contratual constitu da em torno da necessidade de negocia o coletiva pr via para tal mister 186 No citado leading case da EMBRAER o TST consagrou a necessidade de um devido processo legal na rela o de emprego muito embora n o tenha quanto a esse ponto espec fico se manifestado abertamente bastante observar que se h segundo tal decis o uma obriga o de que as dispensas coletivas se deem mediante pr via negocia o evidente que h um itiner rio processual a ser cumprido pelo empregador homenageando se o devido processo legal inclusive em rela o necessidade de motiva o vez que na negocia o todas as hip teses ser o levantadas podendo o Judici rio analisar posteriormente se a despedida foi arbitr ria ou n o Melhor dizendo o Estado poder analisar os motivos que levaram a livre iniciativa a romper com a contra o retirando o posto de trabalho de diversos cidad os de forma arrazoada ou temer ria e se o direito ao trabalho e a valoriza
87. ou prestacional sendo mais adequado se falar em preponder ncia em rela o ao sistema classificat rio j que os pr prios direitos de defesa podem assumir postura prestacional e vice versa 3 Efic cia dos Direitos Fundamentais Sociais Embora o artigo 5 1 do Texto Constitucional de 1988 seja enf tico no sentido de se considerar plenamente eficazes os Direitos Fundamentais sem descurar em rela o s gera es ou dimens es ou at mesmo no tocante aos particulares a realidade tem demonstrado que isso n o suficiente tendo se que normas fundamentais h que a despeito de exporem prote o a Direito Fundamental de suma import ncia para o bom desenvolvimento do Estado Democr tico de Direito ainda padecem de baixa densidade normativa cabendo ao aplicador do Direito sobretudo ao Estado Juiz compatibilizar a reda o da norma com princ pios como a for a normativa da Constitui o ou a plena efic cia de suas normas e a pr pria unidade do Texto Constitucional A discuss o acerca da efic cia e alcance das normas constitucionais n o assunto moderno e apesar da farta doutrina produzida ainda padece de finaliza o terminol gica segura e definitiva Nesse trilhar informa Sarlet que boa parte dos direitos dos trabalhadores positivados nos arts S timo a onze de nossa Lei Suprema s o na verdade concretiza es do direito de liberdade e do princ pio da igualdade ou da n o discrimina o o
88. p 27 149 cuja consecu o h o de colaborar empres rios e trabalhadores e que justifica a atribui o origin ria dos poderes de organiza o ao chefe da empresa a fim de que esta possa alcan ar aquele fim A pr pria m quina j servia para disciplinar o empregado pois como os movimentos eram extremamente repetitivos em um determinado momento o obreiro passava a se confundir com o pr prio instrumento de trabalho e todo esse ambiente era um campo f rtil para a aceita o d cil da ideia segundo a qual ao empregador era dado punir ou mesmo despedir o empregado sem qualquer motiva o quando entendesse que o respectivo obreiro n o estava mais contribuindo para a grande fam lia Tal pensamento institucional a base do suposto direito potestativo de resilir o contrato de emprego atrav s de den ncia vazia sem qualquer apresenta o de motivos paradigma que aqui no Brasil tem se consolidado ao longo de toda a hist ria capitalista mesmo ap s a chegada da Constitui o Federal de 1988 N o se questiona mais profundamente tamb m o fato de todos os empregadores munidos de seu poder disciplinar tido inclusive como um direito potestativo punirem seus empregados com advert ncias ou suspens es contratuais ainda que sem sal rio procedimentos estes sequer previstos na nossa legisla o embora extremamente repetidos sobretudo na jurisprud ncia que at indica um iter a ser observado pelo toma
89. penal econ mico e sobretudo do trabalho encontrando nos conceitos jur dicos indeterminados bons costumes ordem p blica boa f abuso de direito um forte campo para aplica o dos valores consagrados no Texto Constitucional No direito franc s embora n o se adote flagrantemente a teoria da efic cia irradiante 8 em 1991 uma empresa de entretenimento lan ou um concurso onde sagrava se vencedor quem arremessasse um an o a uma maior dist ncia Indignado com o show de horrores um dos prefeitos por onde passava o espet culo utilizando se da regra contida no artigo 3 da Conven o Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais decidiu administrativamente interditar o evento Na oportunidade o an o em quest o em litiscons rcio com o empres rio ingressaram com a o perante o Tribunal Administrativo de Versailles no intuito de anular o ato do prefeito O Conselho do Estado Franc s em ltima inst ncia afirmou que o princ pio da dignidade da pessoa humana utilizado para a interpreta o de conceitos jur dicos indeterminados como o de ordem p blica evidenciando que o referido princ pio valor est para al m da pr pria vontade do ser humano que no caso do an o desejava ser arremessado 57 GOMES F bio Op cit p 104 58 Cf SARMENTO Daniel Op cit p 127 73 tendo alegado a sua condi o f sica que redundava na impossibilidade de encontrar um tr
90. pois contr rio ao modelo tra ado pela Constitui o Federal de 1988 Mesmos passados mais de vinte e quatro anos o Estado Legislador permanece inerte em rela o ao seu dever de proteger o Direito Fundamental do trabalhador em face da despedida sem motiva o e o Estado Juiz apesar da prote o estatal insuficiente repete o modelo por n o interpretar a Constitui o segundo a mais moderna hermen utica ignorando que os Direitos Fundamentais invadem as rela es de emprego de forma direta e limitam a livre iniciativa Palavras chave Despedida arbitr ria antijuridicidade Dever de prote o Devido processo legal na rela o de emprego Direitos laborais inespec ficos Abstract This actual work has the main objective to analyse the arbitrary dismissal also know as contractual termination empty Now seen as an act of an unlegal after all contrary to the model traced by the Federal Constitution of 1988 Even trough is has passed more than twenty for year it s legal state remains inactive in relation to its obligations protecting the fundamental rights in case of dismissal without motive and the State suffering from insufficient state protection following the model for not interpreting the Constitution after the most modern interpretation ignoring that the Fundamental Rights invade the work relations directly and limit a free interprise Keywords arbitrary dismissal due process of law in the employee relation labor rights
91. pr prio Texto da Constitui o cabendo lhe a interpreta o que mais estimule efic cia a norma jusfundamental para que o seu conte do n o reste esvaziado e sem valor Pensar o contr rio permanecer na interpreta o ortodoxa de que o Judici rio a boca da Lei quando at infraconstitucionalmente h previs o de que na falta de previs o legal sejam os princ pios hoje concebidos como normas utilizados no julgamento para que seja alcan ado ao m ximo o escopo protetivo estatal Esse parece ser tamb m o entendimento de Bandeira de Mello quando ao analisar os princ pios regentes da Ordem Econ mica e Social na Constitui o afian a que tais n o chegam a conferir aos cidad os uma utilidade substancial concreta desfrut vel positivamente e exig vel quando negada sendo no entanto fontes de direitos pois podem a proporcionar aos administrados a possibilidade de se oporem judicialmente ao cumprimento de regras e pr tica de comportamentos adversos ao estatu do na Carta do pa s assim como b imporem ao Judici rio quando da interpreta o e dic o do Direito nos casos concretos decis es que convirjam na mesma dire o e sentido destes preceitos Quando alude ao sal rio m nimo com previs o constitucional no artigo 7 IV o citado publicista parece conceber a possibilidade de se retirar desse direito social um direito subjetivo quando h omiss o do Legislador ou norma que n
92. pressup e a rela o de causalidade entre o efeito de uma a o meio e a promo o de um estado de coisas fim Adotando se o meio promove se o fim o meio leva ao fim J em rela o quele na utiliza o da razoabilidade como exig ncia de congru ncia entre o crit rio 9 Muito embora Sarmento aponte de forma mais preciosista que o princ pio do devido processo legal nos Estados Unidos passou por tr s fases Na primeira que se estendeu at o final do s culo XIX atribuia se cl usula um significado puramente procecimental procedural due processo of Law O princ pio se restringia a uma dimens o puramente adjetiva pois visava tutelar apenas os direitos das partes envolvidas nos processos direito ao contradit rio ampla defesa produ o de provas assist ncia por advogado etc Essa concep o s foi alterada no final do s culo XIX quando a Suprema Corte norte americana a partir de uma vis o sacralizadora dos princ pios do liberalismo econ mico passou a invalidar normas editadas e pelo Legislador que interferiam na liberdade de contrata o e no direito de propriedade O prest gio desta teoria perdurou at a d cada de 30 quando ela se chocou frontalmente com a pol tica intervencionista promovida nos moldes keynesianos A partir a d cada de 30 o eixo do devido processo legal substantivo se transferiu das liberdades econ micas para os direitos fundamentais SAR
93. princ pio da densidade normativa que consiste em se garantir aos direitos que exigem uma concretiza o jur dico pol tica uma precis o de seu conte do que ao mesmo tempo em que protege o substrato material contido na Constitui o n o cerceia a discricionariedade de escolha inerente aos poderes Executivo e Legislativo que pr pria do regime democr tico AGRA Walber de Moura A legitima o da jurisdi o constitucional pelos direitos fundamentais In AGRA Walber de Moura CASTRO Celso Luiz Brada de e TAVARES Andr Ramos coordenadores Constitucionalismo Os desafios no Terceiro Mil nio Belo Horizonte Editora F rum 2008 p 487 517 4 Cf MEIRELES Edilton Op cit p 67 33 Corte atitude que at os dias atuais impede o avan o sobre qualquer debate acerca de majora o dos direitos sociais O desemprego ganhou uma nova qualifica o estrutural pois rondava feito um espectro n o s os pa ses em desenvolvimento e de industrializa o tardia como o Brasil mas tamb m pa ses j desenvolvidos a exemplo dos Estados Unidos da Am rica e diversos pa ses da Europa ocupando o epicentro das discuss es acerca da recente crise europeia iniciada em 2008 e ainda n o ultrapassada A Fran a no ano de 1982 baixou um pacote de flexibiliza o das normas trabalhistas poca conhecido como Lei Aureaux fazendo se acompanhar da Espanha que idealizou o contrato a tempo parcial e publicou diversas
94. prote o da confian a e a manuten o de um nivel m nimo de continuidade da ordem jur dica al m de uma seguran a contra medidas retroativas e pelomenos em certa medida atos de cunho retrocessivo de um modo geral b Do princ pio da dignidade da pessoa humana que exigindo a satisfa o de uma existencia condigna para todos tem como efeito na sua perspectiva negativa a iniabilidade de medidas que fiquem aqu m deste patamar c Do princ pios da m xima efic cia e efetividade das normas denidoras de direitos fundamentais contido no art 5 81 da CF e que necessariamente abrange tamb m a maximiza o da prote o dos direitos fundamentais d As manifesta es espec ficas e expressamente previstas na Constitui o no que diz com a prote o contra medidas de cunho retroativo nao d o conta do universo de situa es que integram a no o mais ampla de seguran a juridica que de resto encontra fundamento direto no art 5 1 da CF e no princ pio do Estado social e democr tico de Direito e O princ pio da prote o da confian a na condi o de elemento nuclear do Estado de Direito imp e ao poder p blico o respeito pela confian a depositada pelos indiv duos em rela o a uma certa estabilidade e continuidade da ordem jur dica como um todo e das rela es jur dicas especificamente consideradas f Os rg os estatais especialmente como corol rio da seguran a jur dica e prote o da confian a encontram se
95. que analisando tudo o quanto j visto os direitos humanos ligam se mais precisamente aos direitos inatos ao ser humano segundo uma concep o jusnaturalista com fixa o nas modernas Cartas Internacionais de Direitos a exemplo da Declara o Universal dos Direitos Humanos de 1948 enquanto os direitos fundamentais s o fincados em uma compreens o j positivista sendo certo que estes s o os direitos formalmente reconhecidos em uma determinada carta estatal Assim j consignou Sarlet que os primeiros findam transformados em direitos fundamentais pelo modelo positivista incorporando os ao sistema de direito positivo como elementos essenciais tendo se que apenas mediante um processo de fundamentaliza o os direitos naturais e inalien veis da pessoa adquirem a hierarquia jur dica e seu car ter vinculante em rela o a todos os poderes constitu dos no mbito de um Estado Constitucional Bobbio ap s afirmar que muitas das condi es para efetiva o dos Direitos Fundamentais se encontram na pr pria hist ria de cada pa s atesta que quando se trata de enunci los o acordo obtido com relativa facilidade independentemente do maior ou menor poder de convic o de seu fundamento absoluto quando se trata de passar a o ainda que o fundamento seja inquestion vel come am as reservas e oposi es E prossegue em lapidar conclus o o problema fundamental em rela o aos direitos do homem hoje
96. que ambos possam ser aplicados com precis o e rigor Para tanto afirma que os Direitos Humanos possuem conceito mais amplo e impreciso sendo un conjunto de facultades e instituciones que en cada momento historio concretan las exigencias de la dignidad la liberdad y la igualdad humanas las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jur dicos a nivel nacional e internacional Ao passo que os Direitos Fundamentais s o aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jur dico positivo em la mayor parte de los casos en su normativa constitucional y que suelen gozar de uma tutela reforzada Sem descurar do quanto j aludido anteriormente Manoel Jorge e Silva Neto estabelece a diversidade firmada entre a express o direitos fundamentais e direitos do homem sendo certo que a designa o dedicada queles diz respeito ao conjunto de direitos assim considerados por espec fico sistema normativo constitucional ao passo que estes 7 MIRANDA Jorge Manual de Direito Constitucional Tomo IV 2 ed Coimbra Coimbra Editora 1993 p 07 Op cit p 08 BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 23 ed S o Paulo Malheiros 2008 p 560 10 LUNO P rez Los derechos fundamentales Madrid Editorial Tecnos 1984 p 42 15 equivalentes aos direitos humanos dizem respeito s terminologias recorrentemente empregadas nos tratados e conven es internacio
97. que o Estado o detentor do monop lio tanto da aplica o da for a quanto no mbito da solu o dos lit gios entre os particulares que salvo em hip teses excepcionais como o da leg tima defesa n o podem valer se da for a para impedir e especialmente corrigir agress es oriundas de outros particulares 2 Aparentemente a proibi o da insufici ncia contr ria proibi o de excesso mas essa uma impress o apenas prim ria pois se se firmar a lente por onde ambas s o observadas f cil ser perceber que as duas s o faces da mesma moeda Se h proibi o de excesso significa dizer que h dever de tutela pois se assim n o fosse seria imposs vel haver excesso o que demonstra que ambos os conceitos est o mesmo inseridos no princ pio da proporcionalidade que em linhas gerais funciona como rem dio deve ser ministrado na exata dose nem mais nem menos E essa dosagem feita em um primeiro momento pelo Estado Legislador ou Estado Administra o mas quando estes falham em excesso ou em falta de seu dever cabe ao Estado Juiz administrar a dose exata de tal rem dio valendo afirmar mais uma vez que o Judici rio tamb m atrelado objetivamente aos Direitos Fundamentais A simples interpreta o que esvazia o conte do jur dico fundamental por si s atenta contra os valores constitucionalmente estabelecidos Baltazar J nior ap s chegar mesma conclus o reafirmou o direito subjetivo
98. ser aplicadas para o mesmo caso concreto Alexy indica novamente o caminho a ser percorrido diante de tal conflito a solu o para o problema ser feita atrav s das regras como Lex posterior derogat legi priori e 216 BARROSO Lu s Roberto Curso de Direito Constitucional contempor neo os conceitos fundamentais e a constru o do novo modelo 3 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 341 1 Bonavides op cit p 294 resume os resultados obtidos pela teoria dos princ pios diante do p s positivismo a passagem dos princ pios da especula o metaf sica e abstrata para o campo concreto e positivo do Direito com baix ssimo teor de densidade normativa a transi o crucial da ordem jusprivatista sua antiga inser o nos C digos para a rbita juspublic stica seu ingresso nas Constitui es a suspens o da distin o cl ssica entre princ pios e normas o deslocamento dos princ pios da esfera da jusfilosofia para o dom nio da Ci ncia jur dica a proclama o de sua normatividade a perda de seu car ter de normas program ticas o reconhecimento definitivo de sua positividade e concretude por obra sobretudo das Constitui es a distin o entre regras e princ pios como esp cies diversificadas do g nero norma e finalmente por express o m xima de todo esse desdobramento doutrin rio o mais significativo de seus efeitos a total hegemonia e preemin ncia dos princ pios 8 Alexy op cit p 92 explica c
99. sopesamento entre princ pios colidentes 2 Op cit p 39 21 CANOTILHO J J Gomes Op cit p 1145 22 Por todos ALEXY Robert Op cit p 91 23 ALEXY Robert Op cit p 93 SARMENTO Daniel A pondera o de interesse na Constitui o Federal 1 ed Rio de Janeiro Lumen Juris Editora 2005 p 45 98 levando se em considera o o caso concreto o estabelecimento de rela es de preced ncias condicionadas consiste na fixa o de condi es sob as quais um princ pio tem preced ncia em face de outro Sob outras condi es poss vel que a o Rig 225 quest o da preced ncia seja resolvida de forma contr ria A f rmula elaborada pelo citado publicista e agora destrinchada pode ser assim posta Um princ pio P1 colide com outro princ pio P2 e como n o h preval ncia de um em rela o ao outro sendo ambos v lidos e aplic veis aquele determinado caso para a an lise e a resolu o de qual dos princ pios ser concretamente aplic vel necess rio que se saiba quais as condi es apresentadas nessa querela e isso justamente a preced ncia condicionante que dependendo do peso que possa dar a um dos princ pios acarreta o resultado pela aplica o de P1 ou de P2 embora a solu o por um ou outro princ pio n o signifique dizer que sempre o resultado v ser esse pois se a preced ncia condicionante for diversa diverso tamb m poder ser o resultado Isso oco
100. sua irradia o sobre os conceitos indeterminados ou as cl usulas gerais privat sticas podem os correspondentes conceitos tornar se operativos MIRANDA Jorge Op cit p 288 38 STEINMETZ Wilson A vincula o dos particulares a direitos fundamentais S o Paulo Malheiros 2004 p 137 STEINMETZ Wilson Op cit idem 30 STEINMETZ Wilson Op cit p 138 SARMENTO Daniel Direitos fundamentais e rela es privadas Rio de Janeiro Lumen Juris Editora 2 ed 2006 p 198 2 SARMENTO Daniel Op cit p 198 Atualmente o maior defensor desse ponto de vista na Alemanha Canaris para quem uma aplica o direta dos Direitos Fundamentais nas rela es entre particulares pode destruir tanto o direito contratual quanto tamb m o direito da responsabilidade extracontratual pois ambos seriam em larga escala substitu dos pelo direito constitucional Isso contradiz a autonomia do Direito Privado desenvolvida organicamente no decorrer de muitos s culos contrariando tamb m no que diz com o direito alem o a fun o dos direitos fundamentais que 157 Estranhamente Konrad Hesse um dos maiores defensores da for a normativa da Constitui o rejeita terminantemente a vincula o direta dos Direitos Fundamentais nas rela es entre particulares por acreditar que a penetra o direta da Constitui o no Direito Privado acabaria por matar a identidade deste estabelecida classicamente por la larga historia
101. ter relegando ao Legislador infraconstitucional apenas a confec o de Lei Complementar para tratar sobre a hip tese de indeniza o por conta da despedida com tais caracter sticas Assim sendo n o h falar em norma constitucional de efic cia limitada como professa a interpreta o dominante mas sim em norma de efic cia plena na primeira parte com baixa densidade normativa na segunda parte n o se permitindo constitucionalmente que o empregador se utilize da faculdade resilitiva que lhe outorgada pela Lei despedindo o respectivo empregado sem qualquer motiva o pois ao rev s do quanto majoritariamente defendido a ordem emanada da Constitui o no sentido da prote o contra a despedida arbitr ria sem motivo vazia e sem justa causa EA em defesa do valor constitucional maior da dignidade do trabalhador que informa o pr prio direito ao trabalho presente no artigo 6 da Constitui o O paradigma dominante assim entendido como a permiss o de o empregador despedir sem qualquer apresenta o de motivos esvazia todo o conte do protetivo da Constitui o e n o se coaduna com o Estado Legislador ou Juiz vinculado aos valores constitucionais de notar inclusive que a despedida sem motiva o ato antijur dico e contr rio ao Texto Constitucional sendo essa a nica interpreta o vi vel e poss vel para 8 Em percuciente abordagem sobre o tema a li o de Edilton Meireles Abuso do direito n
102. trabalho ao lado da livre iniciativa e principalmente o direito ao trabalho N o dif cil perceber que nesse cen rio de assimetria de poder o empregado se v com medo e sua pseudo liberdade contratual diante da possibilidade da den ncia contratual vazia arma latente que pode ser disparada a qualquer momento resta materialmente inexistente Nesse cen rio o debate acerca dos limites do poder do empregador no Estado Democr tico e como os Direitos Fundamentais podem funcionar como contraponto ao assim denominado direito potestativo da dispensa se imp e N o sem raz o que Ubillos j afirmou que a teoria da efic cia horizontal encontrou na rela o de emprego o seu desarollo m s fecundo justamente por que como organizaci n econ mica estructurada jer rquicamente la empresa genera uma situaci n de poder y correlativamente outra de subordinaci n Assim sendo los poderes del empresario el poder de direcci n y el disciplinario constituyen por tanto uma amenaza potencial para los derechos fundamentales del trabajador dada la fuerte implicaci n de la 345 PE o que levou o referido autor a concluir que a persona de este em la prestaci n labora terminologia efic cia horizontal n o seria adequada em casos como tais onde h uma forte assimetria entre as partes convenentes tendo se que as mesmas evidentemente n o est o no mesmo patamar diante da subordina o pr pria do contrato
103. um contra senso j que a Constitui o de 1967 caldat ria de per odo ditatorial previa regime protetivo mais ben fico ao empregado do que a Carta Pol tica de 1988 dita cidad tendo o legislador constituinte ignorado todo o movimento internacional que j se voltava garantia do emprego de chamar a aten o que todas as Cartas Pol ticas advindas de per odos reconhecidamente ditatoriais desde 1946 tenham previsto a estabilidade no emprego e a Constitui o de 1988 tenha regredido ao ponto de ficar abaixo do padr o fixado em legisla o ordin ria de meio s culo atr s E o pior ainda estava por vir j que todas as tentativas legais e jurisprudenciais de se dar real alcance garantia de emprego restaram at os dias atuais 4 infrut feras ou pouco significativas sendo o tema deste trabalho ainda encarado como um grande avan o como se a pr pria interpreta o literal do dispositivo constuticional atual n o acarretasse a inolvid vel ila o pela necessidade de motiva o da despedida 25 Para Ingo Sarlet A efic cia dos direitos fundamentais Op cit p 433 e ss o princ pio da veda o ao retrocesso guarda ntima rela o com a no o de seguran a jur dica e decorre dos princ pios e argumentos de matriz jur dico constitucional a Do princ pio do Estado democr tico e social de Direito que imp e um patamar m nimo de seguran a jur dica o qual necessariamente abrange a
104. vinculados n o apenas s imposi es constitucionais no mbito da sua concretiza o no plano infraconstitucional mas est o sujeitos a uma certa auto vincula o em rela o aos atos anteriores Esta por sua vez alcan a tanto o Legislador quando os atos da administra o e em certa medida dos rg os jurisdicionais g Negar reconhecimento ao princ pio da proibi o do retrocesso social significaria em ltima an lise admitir que os rg os legislativos a despeito de estarem inquestionavelmente vinculados aos direitos fundamentais e s normas constitucionais em geral disp em do poder de tomar livremente suas deicis es mesmo em flagrante desrespeito vontade expressa do Constituinte As tarefas constitucionais impostas aos Estado em sede de direitos fundamentais no sentido de criar certas institui es ou servi os n o o obrigam apenas a cri los obrigam tamb m a n o aboli los uma vez criados Uma nova lei pode vir a alter los ou reform los nos limites constitucionalmente admitidos mas n o pode vir a extinguir los ou revog los Uma das fun es principais do princ pio da proibi o do retrocesso a de impedir a recria o de omiss es legislativas ainda que tal fun o n o corresponda a integralidade das consegu ncias jur dicas vinculadas proibi o de retrocesso 2 Como se ver no leading case da EMBRAER e outros julgados ao longo do presente cap tulo 111 evidente que des
105. 007 p 235 246 203
106. 12 p 376 376 385 138 quem vislumbra a Constitui o segundo uma ordem axiol gica tendo em conta o valor social do trabalho e o exerc cio do direito de propriedade segundo a sua fun o social Fa a se um pequeno teste que pela sua simplicidade chega at a ser pueril Se o Legislador regulamentar o art 7 I da nossa Constitui o jamais poder faz lo para dizer que a despedida do empregado pelo empregador pode se dar sem motiva o de forma vazia pois o Estado Legislador objetivamente vinculado Constitui o e esta j tra a a diretriz de rela o protegida contra a despedida arbitr ria e n o o contr rio 2 Seria inconstitucional portanto qualquer norma que intentasse desproteger a rela o de emprego em face da despedida arbitr ria at porque a suposta norma se atritaria diretamente com o caput do artigo 7 da Constitui o de 1988 que tra a o perfil evolutivo das normas trabalhistas e n o o inverso Lan ando luzes sobre a conclus o j exposta Jos Afonso da Silva comentando o alcance do art 7 Ida CRFB 88 concluiu temos para n s que a garantia do emprego um direito por si bastante nos termos da Constitui o ou seja a norma do art 7 I por si s suficiente para gerar o direito nela previsto Em termos t cnicos de aplicabilidade imediata de sorte que a lei complementar apenas vir determinar os limites dessa aplicabilidade com a defini o dos elemen
107. 2 ed S o Paulo Saraiva 2008 MINAS GERAIS Tribunal de Al ada do Estado de Minas Gerais Constitucional Apela o C vel N 2 0000 00 480020 4 000 1 da 5 C mara C vel do Tribunal de Al ada do Estado de Minas Gerais Relator Desembargador Elp dio Donizetti Belo Horizonte 16 de mar o de 2005 Dispon vel em hhttp www timg gov br Acesso em 30 01 2013 198 MIRANDA Jorge Manual de Direito Constitucional Tomo IV 2 ed Coimbra Coimbra Editora 1993 MONEREO P REZ Jos Luiz Derechos sociales de la cidadania y ordenamiento laboral Madrid CES 1996 MONTESQUIEIU O esp rito das Leis 7 ed S o Paulo Saraiva 2000 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 20 ed S o Paulo Atlas 2006 MOREIRA Alinie da Matta As restri es em torno da reserva do poss vel Belo Horizonte Editora F rum 2011 NASCIMENTO Amauri Mascaro Direito do Trabalho na Constitui o de 1988 S o Paulo Saraiva 1991 NERY J NIOR Nelson Princ pios do processo civil na Constitui o Federal 7 ed S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 NIPPERDEY Hans Carl Direitos fundamentais e Direito privado Tradu o de Waldir Alves In Direitos Fundamentais e Direito Privado textos cl ssicos HECK Luiz Afonso org Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 2011 NOVAIS Jorge Reis Direitos sociais Teoria jur dica dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais Coimbra Coimbra Editora 2010
108. 5 Op cit p 198 162 a aplica o das normas fundamentais nas rela es havidas com o Estado ou com as entidades particulares Tamb m se filia teoria da efic cia direta Ingo Sarlet ao afirmar que se a tese diametralmente oposta segue dominante na doutrina e jurisprud ncia alem s inclina se hoje em prol de uma necess ria vincula o direta prima facie tamb m dos particulares aos direitos fundamentais Por m mais adiante o mesmo doutrinador pontifica que no mbito da problem tica da vincula o dos particulares as hip teses de um conflito entre os direitos fundamentais e o princ pio da autonomia privada pressup em sempre uma an lise t pico 387 sendo a conclus o de sistem tica calcada nas circunst ncias espec ficas do caso concreto Steinmetz bem semelhante para quem os melhores argumentos sobre as teorias debatidas ratificam a por ele chamada de intermedi ria sendo o problema da efic cia de normas de direitos fundamentais entre particulares um problema de colis o de direitos fundamentais pois a autonomia privada princ pio fundamental do direito privado tamb m um bem constitucionalmente protegido e em raz o do alcance a medida da efic cia imediata em cada caso concreto deve resultar de uma justificada pondera o dos direitos interesses ou bens em 388 jogo Seguindo praticamente o mesmo racioc nio Thiago Sombra assegura que os Direitos Fundamentais n o s
109. 976 os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos liberdades e garantias s o diretamente aplic veis e vinculam as entidades p blicas e privadas Artigo 1 II da Lei Fundamental alem os direitos fundamentais a seguir enunciados vinculam o Legislador o Poder Executivo e o Judici rio como direito diretamente vigente 2 Op cit p 263 e ss Nesse sentido a doutrina de Grau para quem o preceito inscrito no 1 do art 5 da Constitui o de 1988 afirma a aplica o imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais Isso significa que tais normas devem ser imediatamente cumpridas pelos particulares independentemente da produ o de qualquer ato legislativo ou administrativo Significa ainda que o Estado tamb m deve prontamente aplic las decidindo pela 49 fundamentam que o Legislador ao estabelecer tal regramento disse al m do que desejava cabendo ao int rprete conter a sanha ampliativa em um primeiro momento conduzida pelo artigo constitucional Especificamente no tocante aos direitos de defesa n o h qualquer dissenso doutrin rio em rela o sua plena e autom tica aplicabilidade Assim correto dizer que todos os direitos de defesa s o auto aplic veis por conta da t cnica de reda o empregada e tamb m por encerrarem direitos absente stas cabendo ao Estado ou at mesmo aos particulares se absterem de perpetrar determinada conduta libert ria o que n
110. ATHARINO Jos Martins Em defesa da estabilidade Despedida x estabilidade S o Paulo LTr 1968 CAVALCANTE Ricardo Ten rio Jurisdi o Direitos Sociais e prote o do trabalhador Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2008 CENEVIVA Walter Direito Constitucional brasileiro S o Paulo Saraiva 3 ed 2003 CHIARELLI Carlos Alberto Gomes Trabalho na Constitui o S o Paulo LTr 1989 COMPARATO F bio Konder A afirma o hist rica dos Direitos Humanos S o Paulo Saraiva 2004 COUTINHO Aldacy Rachid A autonomia privada em busca da defesa dos direitos fundamentais dos trabalhadores In SARLET Ingo Wolfgang org Constitui o direitos fundamentais e direito privado Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2003 DALLARI Dalmo de Abreu Elementos de Teoria Geral do Estado S o Paulo Saraiva 1994 DALLARI Dalmo de Abreu O poder dos Ju zes S o Paulo Saraiva 1996 DELGADO Gabriela Neves Direito fundamental ao trabalho digno S o Paulo LTr 2006 DELGADO Maur cio Godinho Curso de Direito do Trabalho S o Paulo LTr 2012 Introdu o ao direito do trabalho rela es de trabalho e rela o de emprego 2 ed S o Paulo LTr 1999 DIAS Maria Beatriz Ribeiro Direito informa o no Direito do Trabalho In Direitos laborais inespec ficos Os direitos gerais de cidadania na rela o de trabalho ALMEIDA Renato Rua de coord SUPIONI JUNIOR Claudimir SOBRAL Jeana Silva orgs S o P
111. ATIVA INTERVENI NCIA SINDICAL RESTRI ES JUR DICAS S DISPENSAS COLETIVAS ORDE CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL DEMOCR TICA EXISTENTE DESDE 1988 A sociedade produzida pelo sistema capitalista essencialmente uma sociedade de massas A l gica de funcionamento do sistema econ mico social induz a concentra o e centraliza o n o apenas de riquezas mas tamb m de comunidades din micas socioecon micas e de problemas destas resultantes A massifica o das din micas e dos problemas das pessoas e grupos sociais nas comunidades humanas hoje impacta de modo frontal a estrutura e o fundamento operacional do pr prio Direito Parte significativa dos danos mais relevantes na presente sociedade e das correspondentes pretens es jur dicas tem natureza massiva O car ter massivo de tais danos e pretens es obriga o Direito a se adequar deslocando se da matriz individualista de enfoque compreens o e enfrentamento dos problemas a que tradicionalmente perfilou se A constru o de uma matriz jur dica adequada massividade dos danos e pretens es caracter sticos de uma sociedade contempor nea sem preju zo da preserva o da matriz individualista apta a tratar os danos e pretens es de natureza estritamente atomizada talvez o desafio mais moderno proposto ao universo jur dico e sob esse aspecto que a quest o aqui proposta ser analisada As dispensas coletivas realizadas de maneira maci a e avassaladora somente seriam juri
112. CO EXCLUS O DE S CIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL APLICA O DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS AMPLA DEFESA E AO CONTRADIT RIO As associa es privadas que exercem fun o predominante em determinado mbito econ mico e ou social mantendo seus associados em rela es de depend ncia econ mica e ou social integram o que se pode denominar de espa o p blico ainda que n o estatal A Uni o Brasileira de Compositores UBC sociedade civil sem fins lucrativos integra a estrutura do ECAD e portanto assume posi o privilegiada para determinar a extens o do gozo e frui o dos direitos autorais de seus associados A exclus o de s cio do quadro social da UBC sem qualquer garantia de ampla defesa do contradit rio ou do devido processo constitucional onera consideravelmente o recorrido o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos execu o de suas obras A veda o das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a pr pria liberdade de exerc cio profissional do s cio O car ter p blico da atividade exercida pela sociedade e a depend ncia do v nculo associativo para o exerc cio profissional de seus s cios legitimam no caso concreto a aplica o direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal ao contradit rio e ampla defesa art 5 LIV e LV CF 88 IV RECURSO EXTRAORDIN RIO DESPROVIDO BRASIL Supremo Tribunal Federal Constitucio
113. Carl Nipperdey a tese inicial sobre a efic cia imediata dos direitos fundamentais nas rela es privadas tendo o referido autor afirmado que n o necess rio para a validez de direitos fundamentais como normas objetivas para o direito privado nenhum meio lugares de invas o como devem ser as cl usulas gerais prosseguindo para concluir que o efeito jur dico ao contr rio em normativo imediato que modifica ou cria de novo normas de direito privado existentes independente se de direito coercitivo ou dispositivo se de cl usulas gerais ou normas jur dicas determinadas sejam proibi es mandamentos direitos subjetivos leis de prote o ou fundamentos de justifica o A teoria da efic cia direta dos Direitos Fundamentais foi estimulada pelo pr prio desenvolvimento da Constitui o como ordem aberta de valores e princ pios provenientes da sociedade dizer se a Constitui o ocupa o mais alto patamar do regramento de um Estado o Direito Privado n o figura como ref gio ou fuga s normas fundamentais que ao rev s passeiam por todas as searas do Direito n o s sob a dimens o objetiva mas tamb m diretamente impondo se de modo subjetivo nas rela es privadas E e 2055376 precipuamente como uma senten a e n o como um mero crit rio interpretativo Virg lio Afonso da Silva op cit p 153 afronta terminantemente esse ponto de vista acreditando que uma po
114. Constitucional p trio instituindo que as normas definidoras dos direitos fundamentais t m aplicabilidade imediata foi fortemente inspirado no artigo 18 1 da Constitui o portuguesa de 1976 e no artigo 1 IH da Lei Fundamental de Bonn que tratam tamb m da efic cia dos Direitos Fundamentais mas embora possa se retirar do seu conte do um certo perfume dos princ pios da m xima efetividade das normas constitucionais e da for a normativa da Constitui o a simples leitura n o suficiente para determinar o seu real alcance tendo se que o problema da efic cia das normas jusfundamentais como j detectado ao norte resolvido muito mais prestando se aten o t cnica utilizada pelo Legislador Constituinte atentando se para a baixa ou alta densidade normativa de cada dispositivo do que pela aplica o cega do preceito indigitado Como bem disposto por Sarlet as teses a respeito do alcance do artigo 5 1 da nossa Constitui o podem ser bipolares havendo os que acreditam que o mandamento constitucional suficiente para resolver o problema da efic cia dos direitos fundamentais E 3 as F 7 sendo a mesma plena e imediata ante o dispositivo constitucional e os que ao rev s Op cit p 1210 MELLO Celso Ant nio Bandeira de Efic cia das normas constitucionais e direitos sociais 1 ed 3 tiragem S o Paulo Malheiros 2011 p 13 l Artigo 18 1 da Constitui o portuguesa de 1
115. Direitos Fundamentais executando pol ticas p blicas ou simplesmente legislando sobre determinadas mat rias sem interferir excessivamente nos ditos Direitos em um contexto de veda o ao excesso tamb m lhe cabe a necess ria legisla o protetiva de forma ampla para abarcar o m ximo espectro fundamental protetivo sob pena de ignorar a proporcionalidade pela insufici ncia Ou seja se o Estado n o pode ser excessivo tamb m n o lhe cabe ser omisso ou insuficiente deixando o cidad o merc da interven o de terceiros em sua esfera privada sem que haja medida impeditiva ou punitiva pr pria No dizer de Canotilho existe um defeito de protec o quando as entidades sobre quem recai um dever de protec o Schutzpflicht adoptam medidas insuficientes para garantir uma protec o constitucionalmente adequada dos direitos fundamentais Nesse momento v lido retomar a divis o dos Direitos Fundamentais a presta o nos sentidos material ou f tico e jur dico interessando t o somente este ltimo para a an lise do alcance do princ pio da proporcionalidade como proibi o da insufici ncia para posterior digress o acerca da omiss o prestacional legislativa em rela o prote o contra a despedida arbitr ria e como deve se comportar o Estado Juiz diante de tal realidade A contempor nea teoria dos Direitos Fundamentais defende que ao Estado cabe o dever de n o violar tais direitos assim como tamb m a
116. Direitos Humanos S o Paulo Saraiva 2004 p 85 20 e obter felicidade e seguran a Duas semanas ap s a liberdade e a busca da felicidade foram repetidas na Declara o da Independ ncia dos Estados Unidos como direitos inerentes condi o humana tendo a referida Carta a import ncia de ter sido o primeiro documento pol tico a reconhecer a exist ncia de direitos inerentes a todo ser humano independente das diferen as de sexo ra a religi o cultura ou posi o social tudo a partir da legitimidade da soberania popular o que na Europa somente ocorreu com a revolu o burguesa de 1789 Em 1787 onze anos ap s a cria o dos Estados Confederados surge a primeira Constitui o escrita e Federal unificando as treze col nias estadunidenses que apesar de primar pela liberdade do ser humano de forma inata n o previu um rol de direitos falta somente sanada em 1791 ano da aprova o de dez emendas que formavam o Bill of Rights americano tratando de liberdades p blicas e garantias constitucionais em prol dos cidad os americanos Igual ideia de liberdade foi talhada na Declara o dos Direitos do Homem e do Cidad o carta francesa de 1789 que embora burguesa e extremamente liberal tamb m pretendeu consagrar a ideia de direitos humanos de forma universal sobretudo a ideia de autonomia entre os homens que j n o podiam mais ser protegidos pelas m os de ferro do Estado agora inimigo dos direito
117. ELO PARA A MOTIVA O DA DESPEDIDA 1 O direito informa o e devido processo legal como direitos laborais inespec ficos Durante muitos s culos as rela es firmadas entre tomadores e prestadores de servi os tiveram como pano de fundo as normas civis baseadas na plena igualdade das partes paradigma que somente foi modificado como j visto no cap tulo I com a ultrapassagem do Estado Liberal para o Estado Social Nesse passo o constitucionalismo que at ent o espelhava um Estado contraposto sociedade passou a partir da Constitui o mexicana de 1917 de Weimar de 1919 e por que n o dizer com a Constitui o brasileira de 1934 a prever direitos laborais espec ficos inaugurando assim um modo intervencionista de o Estado se apresentar Os direitos laborais espec ficos mereceram na Constitui o Federal de 1988 lugar de honra e como se p de observar no primeiro cap tulo s o eles cobertos pelo manto protetivo das cl usulas p treas n o podendo haver modifica o no Texto constitucional de forma retrocessiva O ambiente da rela o de emprego com evidente poder social concentrado unicamente nas m os do empregador um s tio prop cio ao exerc cio de determinados Direitos Fundamentais que embora n o postos no cap tulo destinado na Constitui o aos direitos trabalhistas funcionam como se laborais fossem diante da penetra o direta que possuem na rela o privada o v nculo de emprego Isso
118. ET Ingo Wolfgang Os direitos fundamentais sociais na Constitui o de 1988 In Revista Di logo Jur dico Salvador CAJ n 1 abril 2001 p 37 135 SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais Op cit p 342 e ss 1 Com a proposta de delimita o do conte do do princ pio da dignidade da pessoa humana Soares afian a que dignidade humana um constructo cultural fluido e multiforme que exprime e sintetiza em cada tempo e espa o o mosaico dos direitos humanos fundamentais num processo expansivo e inexaur vel de realiza o daqueles valores da conviv ncia humana que melhor impedem o aviltamento e a instrumentaliza o do ser humano SOARES Ricardo Maur cio Freire O princ pio da dignidade da pessoa humana S o Paulo Saraiva 2010 p 144 17 De acordo com Abramovich op cit p 31 as classifica es que inserem todos os direitos de liberdade como direitos de defesa e os de presta o como sociais est o baseadas numa vis o totalmente parcial e 61 Constitui es com o advento do Estado Social tido como positivo n o absente sta como o era o Estado Liberal Dita classifica o parece pouco acertada O Estado Liberal cl ssico fundamentava se na concep o dos sujeitos como indiv duos que por serem formalmente iguais poderiam contratar livremente pois o pr prio mercado ditava as suas regras sempre fundadas na autonomia da vontade que selada por meio de vincula o contratual
119. Juris Editora 2008 GOMES Jos Joaquim Barbosa A o afirmativa e princ pio constitucional da igualdade o direito como instrumento de transforma o social a experi ncia dos EUA Rio de Janeiro Renovar 2001 GRAU Eros Roberto A ordem econ mica na Constitui o de 1988 15 ed S o Paulo Malheiros 2012 HABERMAS Jiigen Direito e democracia Entre facticidade e validade Tradu o de Fl vio Breno Siebeneichler Volume I Rio de Janeiro Biblioteca Tempo Universit rio 101 2003 HASSON Roland Desemprego amp desprote o Curitiba Juru 2006 HENRIQUE Virg nia Leite Dispensa arbitr ria ou sem justa causa In SCHWARZ Rodrigo Garcia org Dicion rio Direito do Trabalho Direito Processual do Trabalho Direito Previdenci rio S o Paulo LTr 2012 pp 376 376 385 HESSE Konrad A for a normativa da Constitui o Tradu o de Gilmar Ferreira Mendes Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1991 IBARRECHE Rafael Sastre El derecho al trabajo Madrid Editora Trotta 1996 197 LEITE Carlos Henrique Bezerra Efic cia horizontal dos Direitos Fundamentais na rela o de emprego In Revista Brasileira de Direito Constitucional n 17 jan jun 2011 p 33 45 LIMA Francisco Meton Marques de A pejutiza o do contrato de trabalho retorno ao princ pio da autonomia da vontade Lei n 11 196 05 In Revista LTr S o Paulo v 71 n 06 julho 2007 p 06 689 06 704 LUNO P re
120. MBRA Thiago Lu s Santos Op cit p 89 160 A teoria justificada principalmente com base no poder pois os perigos que permeiam os direitos fundamentais n o proveem apenas do Estado mas tamb m dos poderes sociais e de terceiros em geral como s i ocorrer na rela o de emprego onde como se observou no item 2 desse cap tulo h forte assimetria entre as partes convenentes e concentra o de poder nas m os do empregador sendo a contrata o de emprego campo f rtil para o semear e florescer dos direitos fundamentais Tanto assim que a nossa Constitui o consagrou um cap tulo inteiro II para tratar dos direitos fundamentais sociais na rela o de emprego a fim de fazer com que as normas fundamentais se fa am incidir diretamente na rela o privada travada entre empregado e empregador A teoria da efic cia imediata n o gerou grande aceita o na Alemanha como se observou no item anterior Em Portugal como expl cito na Carta Pol tica artigo 18 D fia a ades o teoria imediata majorit ria assim como na Espanha apesar de neste pa s n o haver regramento constitucional expresso sobre o tema mas t o somente em rela o efic cia cl ssica dos Direitos Fundamentais quando o destinat rio o Estado Jorge Miranda embora n o tenha se manifestado explicitamente sobre a ades o a quaisquer das teorias explica o alcance do artigo 18 I da Constitui o portuguesa fazendo inclusive uma ref
121. MENTO Daniel A pondera o de interesses na Constitui o Federal 1 ed Rio de Janeiro L men Juris 2005 p 83 87 10 BARROSO Lu s Roberto Curso de Direito Constitucional Contempor neo 3 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 278 mM Cf BARROSO Lu s Roberto Curso de Direito Constitucional Contempor neo 3 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 281 e BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 23 ed S o Paulo Malheiros 2008 p 392 12 BARROSO Lu s Roberto Curso de Direito Constitucional Contempor neo 3 ed S o Paulo Saraiva 2011 p 281 80 de diferencia o escolhido e a medida adotada h uma rela o entre uma qualidade e uma medida adotada uma qualidade n o leva medida mas crit rio intr nseco a ela Sarmento doutrina que embora os princ pios da proporcionalidade e razoabilidade possuam matrizes hist ricas diferentes na pr tica s o fung veis pois almejam o mesmo resultado coibir o arb trio do Poder P blico invalidando leis e atos administrativos caprichosos contr rios pauta de valores abrigada pela Constitui o 4 5 O princ pio da proporcionalidade como proibi o da insufici ncia Classicamente concebido como veda o ao excesso modernamente o princ pio da proporcionalidade tamb m enxergado sob nova tica assim entendida como a proibi o da insufici ncia ou da prote o insuficiente tese segundo a qual na medida em que cabe ao Estado fomentar os
122. Op cit p 96 26 ALEXY Robert Op cit p 104 21 ALEXY Robert Op cit p 105 99 aplica o da norma ao caso concreto t cnica que se assemelha s primeiras brincadeiras infantis onde a crian a instada a colocar o objeto redondo no orif cio tamb m redondo o quadrado no quadrado e assim por diante Barroso em um momento po tico resumiu A subsun o um quadro geom trico com tr s cores distintas e n tidas A pondera o uma pintura moderna com in meras cores sobrepostas algumas se destacando mais do que outras mas formando uma unidade est tica A t cnica utilizada desde os povos romanos ainda muito importante at em face da seguran a jur dica que n o um princ pio desprez vel no Estado de Direito mas diante do novo paradigma estabelecido pelo assim denominado Estado p s positivista o modelo silog stico se mostra insuficiente pois como modernamente os princ pios s o tidos como verdadeiras normas jur dicas mas com conte do muito mais aberto e abstrato que as regras imposs vel o encaixe da norma ao fato com a perfei o observada em rela o ao silogismo das regras Nesse contexto em havendo colis o entre princ pios v lidos e aplic veis a um determinado caso concreto h necessidade de utiliza o da t cnica do sopesamento ou pondera o de interesses apta resolu o dos casos dif ceis postos diante do julgador Sem embargo diante da colis o principio
123. PAMPLONA FILHO Rodolfo M V PAMPLONA Danielle Anne In Revista Ci ncia Jur dica ano XII volume 76 julho agosto de 1997 Nova Alvorada Edi es Ltda Belo Horizonte MG p 403 411 PANCOTTI Jos Aant nio Aspectos jur dicos das dispensas coletivas no Brasil In Revista LTr v 74 n 05 maio 2010 p 05 529 05 541 PARIZ ngelo Aur lio Gon alves O princ pio do devido processo legal Direito fundamental do cidad o Coimbra Almedina 2009 PL RODRIGUES Am rico Princ pios de Direito do Trabalho 3 ed S o Paulo LTr 2000 PEREIRA Ruitemberg Nunes O princ pio do devido processo legal substantivo Rio de Janeiro Renovar 2005 PORTO Lorena Vasconcelos A subordina o no contrato de trabalho Uma releitura necess ria S o Paulo LTr 2009 PORTO Noemia Despedir sem fundamentar um direito do empregador In Revista Trabalhista Direito e Processo S o Paulo LTr n 39 novembro 2011 p 68 83 QUEIROZ J NIOR Hermano Os direitos fundamentais dos trabalhadores na Constitui o de 1988 S o Paulo LTr 2006 199 QUEIROZ Cristina M M Direitos fundamentais sociais Fun es mbito conte do quest es interpretativas e problemas de justiciabilidade Coimbra Editora 2002 Direito Constitucional As institui es do Estado Democr tico e Constitucional S o Paulo RT 2009 RIO GRANDE DO SUL Tribunal de Justi a do Rio Grande do Sul Constitucional Apela o C vel N 70002714095 da 11
124. Proibi o da insufici ncia doutrina nacional e o Supremo Tribunal Federal 87 7 A prote o estatal insuficiente diante da aus ncia de regulamenta o do artigo 7 I da Constitui o Federal de 1988 92 CAP TULO IV DIVERSIDADES ENTRE REGRAS E PRINC PIOS 1 Distin o entre princ pios e regras 95 2 Conflitos entre regras 97 2 1 Conflitos entre princ pios 98 3 Os princ pios e a t cnica da pondera o ou sopesamento 99 CAP TULO V O ESTADO DE ARTE DO DIREITO BRASILEIRO SOBRE O SUPOSTO DIREITO POTESTATIVO DE DESPEDIR 1 Compreens o hist rica da estabilidade 101 2 O Fundo de Garantia por Tempo de Servi o 103 3 A Constitui o Federal de 1967 O semear da mudan a ideol gica 107 4 A Carta Pol tica de 1988 e o fruto da mudan a 109 5 Vida e morte 2 da Conven o 158 da OIT 112 6 O bice estabelecido pela jurisprud ncia 116 7 Boca da Lei 131 8 O alcance do artigo 7 I diante da regra contida no artigo 5 1 da Constitui o de 1988 135 9 Efic cia plena da primeira parte do artigo 7 I da Constitui o e a antijuridicidade da despedida imotivada 138 CAP TULO VI DIREITOS FUNDAMENTAIS NA RELA O DE EMPREGO 1 Considera es iniciais 142 2 A ideologia do poder social do empregador 144 3 Origem da teoria acerca da efic cia dos Direitos Fundamentais entre os particulares Drittwirkung 153 3 1 Doutrina da state action 154 3 2 Teoria da efic cia indireta 156 3 3 Teo
125. STA 278 6 AL STA 277 AL STA 198 MG STA 318 RS SS 3690 CE SS 3751 SP SS 3741 CE 28 HC 104410 RS Julgamento 06 03 2012 rg o Julgador Segunda Turma 91 A Constitui o de 1988 cont m um significativo elenco de normas que em princ pio n o outorgam direitos mas que antes determinam a criminaliza o de condutas CF art 5 XLI XLII XLII XLIV art 7 X art 227 4 Em todas essas normas poss vel identificar um mandato de criminaliza o expresso tendo em vista os bens e valores envolvidos Os direitos fundamentais n o podem ser considerados apenas como proibi es de interven o Eingriffsverbote sic expressando tamb m um postulado de prote o Schutzgebote sic Pode se dizer que os direitos fundamentais expressam n o apenas uma proibi o do excesso Ubermassverbote sic como tamb m podem ser traduzidos como proibi es de prote o insuficiente ou imperativos de tutela Untermassverbote Os mandatos constitucionais de criminaliza o portanto imp em ao legislador para o seu devido cumprimento o dever de observ ncia do princ pio da proporcionalidade como proibi o de excesso e como proibi o de prote o insuficiente Ou seja at ent o para o Supremo Tribunal Federal a proibi o da prote o insuficiente corol ria do princ pio da proporcionalidade tanto serve para coibir omiss es estatais materiais a exemplo das omiss es na rea de sa de e
126. a o obrigat rio para todas as entidades da Administra o P blica e mais adiante no inciso VII exige que as mesmas indiquem todos os pressupostos de fato e de direito que se utilizaram para decidir elevando mais uma vez de forma at redundante o referido princ pio Al m disso a indigitada Lei em seu artigo 50 ainda estabeleceu nos incisos I e II que os atos administrativos dever o ser obrigatoriamente motivados quando afetarem direitos ou interesses ou impuserem san es findando evidente que a despedida de empregado p blico ainda que vinculado s empresas p blicas ou sociedades de economia mista deve sempre ser precedida de motiva o sob pena de ofensa ao princ pio aludido assim como tamb m ao pr prio princ pio da legalidade Mas mesmo havendo tantas evidentes disposi es legais proibindo a den ncia vazia do contrato de trabalho do empregado p blico ainda assim permanece o entendimento 2 Recentemente por m julgando o RR 49800 43 2004 5 15 0089 parece que o entendimento consolidado na OJ referida pode ser modificado pois a Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho TST em sess o realizada em 12 de dezembro de 2012 manteve decis o do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regi o Campinas SP que considerou irregular a dispensa de um funcion rio da Caixa Econ mica Federal CEF demitido 90 dias ap s tomar posse O Regional considerou que n o havia ficado demonstrada a motiva o no at
127. a Lei Fundamental e que conduziram o Parlamento a entender que seria precipitado dispor sobre direitos sociais dada caracter stica provis ria da mesma o que se revelou equivocado e a imprevisibilidade da evolu o social e econ mica da Alemanha p s guerra Isso porque quando da reunifica o alem Dutsche wiedervereinigung em 3 de outubro de 1990 e que redundou em altera es na Lei Fundamental alem intentou se inserir nesta os princ pios sociais j consagrados pela comunidade jur dico germ nica Contudo tais projetos foram rejeitados dado um certo sentimento de avers o a normas constitucionais de 32 doutrina germ nicas a estabelecerem o conceito de m nimo existencial extra do dos primeiros artigos da referida Lei que tratam sobre os princ pios da dignidade da pessoa humana e Estado Social At hoje a referida Lei Fundamental apesar de reconhecer como fundamentais os direitos sociais estabelecidos pelos Estados membros somente disp e especificamente sobre direitos do trabalho no artigo 139 da Constitui o de Weimar em vigor por for a do art 140 da Lei Fundamental de Bonn quando trata sobre o descanso domingos e em dias oficialmente reconhecidos como festivos mas somente para proteger a liberdade religiosa A partir da d cada de setenta o Estado do Bem Estar Social rec m criado e sequer completamente efetivado entra em crise com os dois choques do petr leo pondo novamente em discuss o a viabili
128. a coactiva do poder p blico d a exigibilidade 16 BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 23 ed S o Paulo Malheiros 2008 p 408 164 Cf BONAVIDES Paulo Op cit p 409 78 pessoal significa que a medida se deve limitar pessoa ou pessoas cujos interesses devem ser sacrificados J no que toca proporcionalidade em sentido estrito ultrapassadas as duas fases anteriores cabe ao julgador ponderar se o resultado obtido com a interven o P186 sendo especialmente nessa fase necess ria a farta proporcional carga activa da mesma argumenta o jur dica para que o a vontade dos demais poderes n o se fa a substituir pela arbitr ria vontade do Estado juiz O princ pio da proporcionalidade concebido como proibi o do excesso encontrou previs o formal na Lei Fundamental alem e inspirou o legislador constituinte portugu s de 1976 tendo se que a Carta lusitana contempla nos artigos 18 2 19 4 e 166 2 o referido princ pio A Carta Pol tica de 1988 n o contempla formalmente o princ pio em quest o mas a jurisprud ncia do Supremo Tribunal Federal o concebe como impl cito no Texto Eai E P E i Constitucional vigente e necess rio ao nosso Estado de Direito e forte na li o de Bonavides pode se assegurar que o referido princ pio apesar de n o existir formalmente na Constitui o existe como norma esparsa no Texto Constitucional tendo se que a no o mesma se in
129. a das dispensas trabalhistas coletivas por se tratar de ato fato coletivo inerente ao Direito Coletivo do Trabalho e n o Direito Individual exigindo por consequ ncia a participa o do s respectivo s sindicato s profissional is obreiro s Regras e princ pios constitucionais que determinam o respeito dignidade da pessoa humana art 1 MI da CF a valoriza o do trabalho e especialmente do emprego arts 1 IV 6 e 170 VII CF a subordina o da propriedade sua fun o socioambiental arts 5 XXIII e 170 II CF e a interven o sindical nas quest es coletivas trabalhistas art 8 HI e VI da CF tudo imp e que se reconhe a distin o normativa entre as dispensas meramente t picas e individuais e as dispensas massivas coletivas as quais s o social econ mica familiar e comunitariamente impactantes Nesta linha seria inv lida a dispensa coletiva enquanto n o negociada com o sindicato de trabalhadores espontaneamente ou no plano do processo judicial coletivo A d maioria contudo decidiu apenas fixar a premissa para casos futuros de que a negocia o coletiva imprescind vel para a dispensa em massa de trabalhadores observados os fundamentos supra Recurso ordin rio a que se d provimento parcial RODC 309 2009 000 15 00 4 Dispon vel em www tst jus br Acesso em 06 09 2012 124 O assim denominado caso EMBRAER demonstra de uma maneira at agressiva que o entendimento em voga acerca d
130. a e da tica pois toda essa discuss o ficara no passado sepultada na vala do jusnaturalismo 20 A despedida arbitr ria exerc cio de desvio de direito potestativo do empregador Em s ntese resili o unilateral do contrato de emprego sem justifica o jur dica CARVALHO Weliton Despedida arbitr ria concretiza o espera do STF In Revista LTr v 74 n 08 ago 2010 p 74 08 947 08 954 BARROSO Lu s Roberto Interpreta o e aplica o da Constitui o 5 ed S o Paulo Saraiva 2003 p 146 2 MONTESQUIEIU O esp rito das Leis S o Paulo Saraiva 7 ed 2000 p 178 23 BARROSO Lu s Roberto Curso de Direito Constitucional contempor neo S o Paulo Saraiva 3 ed 2011 p 252 131 Embora o positivismo tenha pretendido ser apenas uma teoria do Direito focada no racionalismo e no conhecimento foi entendida em diversas partes do mundo como uma ode lei e sobretudo ao legalismo distanciado de cr ticas ass ptico moral justi a e tica sendo certo que qualquer alterca o acerca de tais era prontamente decidida luz da ordem posta fosse ela qual fosse o que influenciou at guerras e a totaliza o de alguns Estados Lembre se por exemplo que todas as atrocidades perpetradas na segunda guerra mundial o foram sob a gide da lei ou melhor da Constitui o de Weimar que naquela poca a exemplo das demais constitui es europeias apenas era vista como um mero d
131. a fundamenta o e o Ministro Mendes ap s indicar alguns argumentos em prol da presta o material aponta as alega es do Estado Munic pio Estado ou Uni o que foram aptas a ensejar a omiss o estatal uma vez que todas as decis es das inst ncias inferiores tratavam exatamente do fomento presta o estatal agora na vers o judicial ante a anterior omiss o executiva em rela o sa de educa o ou prote o crian a e adolescente Vislumbra se sempre a preocupa o em firmar entendimento em rela o justiciabilidade dos Direitos Sociais fazendo se o contraponto entre a reserva do poss vel e o m nimo existencial Em todas as decis es o Ministro Gilmar Mendes ao indeferir o pedido os pedidos de suspens o das decis es anteriores posiciona se favoravelmente tese segundo a qual cabe ao Estado a presta o de Direitos Sociais utilizando a proibi o de prote o insuficiente para embasar os julgados monocr ticos No ano de 2012 novamente o Ministro Gilmar Mendes voltou a invocar a proibi o da prote o insuficiente para embasar indeferimento de habeas corpus que intentava o enquadramento da atipicidade da conduta diante do porte de arma de fogo desmuniciada Na referida decis o restou mais uma vez afirmado pelo indigitado Ministro que 201 y 2 ADI 3510 que trata da pesquisa sobre as c lulas tronco 2 SL 235 0 TO STA 241 7 RJ SL 228 7 CE SL 263 5 RJ STA 238 TO STA 245 RS
132. a geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional 10 ed Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2009 p 29 6 Op cit p 29 14 Constitui o material abandonando ao que parece o conceito jusnaturalista de Direitos Fundamentais enquanto direitos inatos ao ser humano O indigitado autor tamb m apresenta interessante conclus o ao afirmar que n o h direitos fundamentais sem reconhecimento duma esfera pr pria das pessoas mas ou menos ampla frente ao poder pol tico dizer n o h verdadeiros direitos fundamentais sem que as pessoas estejam em rela o imediata com o poder beneficiando de um estudo comum e n o separadas em raz o dos grupos ou das condi es a eu perten am E finaliza ratificando n o h direitos fundamentais sem Estado ou pelo menos sem comunidade pol tica integrada Ap s afirmar que os direitos fundamentais t m como objetivo a fixa o da liberdade atrav s da dignidade humana e que isso realmente o mais importante para a classifica o de tais direitos Paulo Bonavides ainda atesta que direitos fundamentais s o aqueles direitos que o direito vigente qualifica como tais nesse particular aproximando se da citada defini o tra ada por Miranda P res Lufio extremamente explicativo ao atestar que h diversidade entre a terminologia Direitos Humanos e Direitos Fundamentais e a necessidade de se firmar as peculiaridades dos mesmos para
133. a j garante a prote o contra a despedida arbitr ria mas sobretudo e atendo se s raz es dos eminentes Ministros porque sequer se analisou a constitucionalidade do artigo 13 da Conven o n 158 da OIT que trata justamente da motiva o do ato patronal de resili o assegurando se aos representante dos trabalhadores interessados a informa o pertinente incluindo os motivos dos t rminos previstos significando por mera l gica que racioc nio que a den ncia do contrato de emprego n o poder ser vazia mas sim devidamente fundamentada N o obstante tudo o quanto j alegado arraigou se a ideia segundo a qual o empregador det m direito potestativo de despedir sem a apresenta o dos motivos que ensejam o ato resilit rio e que tal ato somente acarreta a indeniza o das parcelas resilit rias n o comportando reintegra o tanto que no dia 13 de janeiro de 2009 a EMBRAER sob a alega o de reduzir os custos decorrentes da crise econ mica global resolveu despedir 20 do quadro de seus empregados aproximadamente 4 400 trabalhadores de um total de cerca de 22 mil tendo a empresa alegado que a dr stica decis o embora dura era necess ria para preservar outros 17 mil postos de trabalho O ato empresarial logicamente ensejou a atua o do Sindicato dos Metal rgicos de S o Jos dos Campos e Regi o o Sindicato dos metal rgicos de Botucatu e a Federa o dos Metal rgicos de S o Paulo que instaurar
134. a mudan a de racionalidade ocorreu na Europa na segunda metade do s culo passado n o menos certo afirmar que aqui no Brasil como j visto no cap tulo anterior tais discuss es somente passaram a fazer parte do cotidiano jurisprudencial com o advento da Constitui o de 1988 eivada de valores e princ pios t o caros Democracia e ao Estado Social de Direito Nesse contexto n o mais admiss vel que o Judici rio permane a com a mentalidade pr pria de um per odo autorit rio quando a Constitui o inaugurou o per odo mais longo de democracia da nossa hist ria No leading case da EMBRAER pode se vislumbrar claramente o conflito entre princ pios constitucionalmente assegurados a saber o princ pio da livre iniciativa art 170 se contrapondo ao princ pio da valoriza o do trabalho humano As condi es apontadas pela empresa para a despedida em massa de mais de 4 200 trabalhadores naquele momento era a crise mundial que tinha como epicentro os Estados Unidos da Am rica principal consumidor n o havendo outra alternativa sen o a resili o contratual Estabelecido o conflito v rias foram as propostas firmadas para a tentativa conciliat ria suspens o contratual prolongamento do aviso pr vio garantia de emprego para os empregados n o dispensados etc n o tendo sido quaisquer delas aceitas pelo patronato que s desejava uma coisa se livrar dos trabalhadores 25 BARROSO Lu s Roberto Curso de Dir
135. a normatiza o da OIT viabilizada por interm dio de recomenda es ou conven es sendo aquelas meras orienta es aos Estados membros como se fora uma esp cie de programa a ser cumprido e estas mais impositivas com o desiderato de cria o de normas obrigacionais para os Estados membros desde que haja ratifica o no mbito interno Aprovada na 68 reuni o da Confer ncia Internacional do Trabalho Genebra 1982 a Conven o n 158 da OIT entrou em vigor no plano internacional em 23 de novembro de 1985 A referida Conven o restou aprovada pelo Congresso Nacional atrav s do Decreto Legislativo n 68 de 1992 publicado no Di rio do Congresso Nacional Se o II de 17 de setembro de 1992 J na Comiss o de Constitui o e Justi a a Mensagem n 261 88 proveniente do Poder Executivo no sentido da aprova o da Conven o recebeu parecer do ent o Deputado Francisco Benjamim que opinou pela suspens o da an lise do texto pois ainda n o havia sido editada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7 I da Carta Pol tica de 1988 Por seu turno o relator Deputado H lio Bicudo asseverou que a norma internacional deveria ser aprovada porquanto n o violava a Constitui o tendo a CCJ seguido a intelig ncia do relator aprovando por unanimidade a constitucionalidade da Conven o desprestigiando portanto o entendimento segundo o qual haveria necessidade de publica o de Lei Complementar tratando sob
136. a o dispositivo n o trace par metros para a resposta de quest es como e em que medida os particulares s o vinculados aos direitos fundamentais A Constitui o da Rep blica portuguesa ainda mais clara ao estabelecer em seu artigo 18 I que os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos liberdades e garantias s o directamente aplic veis e vinculam as entidades p blicas e privadas mas tamb m n o conseguiu somente com tal previs o encerrar o debate acerca das quest es acima aludidas tanto que l em terras lusitanas h fervorosa discuss o acerca da vincula o dos particulares em rela o aos direitos fundamentais diante das diversas teorias havidas dentre as quais se destacam a state action a vincula o indireta e a vincula o direta todas a seguir analisadas Vale lembrar que ao longo desse trabalho cap tulos I e II se falou exaustivamente sobre a percep o cl ssica dos direitos fundamentais enquanto direitos subjetivos dos indiv duos isoladamente considerados em face do Estado cujo dever de prote o se limitava ao afastamento das rela es privadas para que sobressa sse a liberdade tida como inata ao indiv duo O paradigma liberal tinha como verdadeira a separa o completa entre Estado e indiv duo p blico e privado este amplamente livre posto aut nomo e igual segundo a Lei Isso ficou ainda mais evidente com a chegada do que se denominou de era das codifica
137. a ou omiss o por conta da regra supostamente transit ria contida no artigo 10 do ADCT outra excresc ncia interpretativa O referido dispositivo se pretende transit rio para teoricamente suprir a car ncia de Lei Complementar presente no artigo 7 I da Constitui o mas apesar disso h quase um quarto de s culo serve como paliativo para conter a in rcia do Estado Tamb m f cil encontrar na doutrina e na jurisprud ncia posicionamento no sentido de que a estabilidade incompat vel com o regime do FGTS e portanto toda a indeniza o a que o empregado teria direito j est contida no artigo 10 do ADCT Ora uma coisa n o tem nada a ver com a outra O artigo 7 trata em incisos diferentes e apartados do direito do empregado contra a despedida arbitr ria ou sem justa causa e do direito ao FGTS respectivamente incisos I e II o que j demonstra que aquela indeniza o presente no indigitado artigo 10 do ADCT refere se indeniza o transit ria para suprir a falta da Lei Complementar a que se refere o artigo 7 I tratando coincidentemente sobre a eleva o da multa pela despedida sem justa causa ou arbitr ria o que n o significa dizer que esta indeniza o se confunde com a multa de 40 prevista na Lei n 8 036 90 dizer se vier a Lei Complementar esta prever indeniza o compensat ria despedida arbitr ria ou sem justa causa regulamentando o art 7 I do Texto Constitucional mas isso n
138. a passa necessariamente pela delimita o dos conceitos de cs for a e interven o argumentando que a ordem jur dica estatal e n o o poder de um cidad o que sustenta que mesmo algu m mais forte se submeta interven o e for a privada de particulares dizer o publicista defende que o Estado enquanto respons vel pela cria o e 2 imposi o de um sistema de direito privado igualmente respons vel pelas viola es Op cit p 541 SCHWABE J rgen O chamado efeito perante terceiros dos direitos fundamentais para a influ ncia dos direitos fundamentais no tr fego do direito privado Tradu o e resumo de Jos Roberto Ludwig In HECK Lu s Afonso org Direitos Fundamentais e Direito Privado textos cl ssicos Porto Alegre Sergio Antonio Fabris editor 2011 p 93 91 135 165 cometidas por cidad os em face de outros cidad os recusando a ideia de que os particulares se movem em espa o vazios deixados pelo Estado que tem o dever de proteger o indiv duo atrav s da Legisla o Segundo Schwabe o Estado sempre ser o respons vel pela a o violadora de um particular que exercendo o seu Direito Fundamental ofende Direito Fundamental de outro particular pois n o previu as consequ ncias dos atos na legisla o infraconstitucional sendo permissivo ou prevendo insatisfatoriamente as condutas Consequentemente a v tima como n o det m meios pa
139. a presta o material mas tamb m a presta o jur dica de n o ser discriminado direito derivado a presta o acep es estas que se aproximam da no o defensiva do Estado denotando que todos os direitos sociais ou de defesa s o subjetivos variando apenas o grau de densidade normativa dos mesmos e como cada um pode ser amplificado ou deixado temporariamente de lado luz da pondera o de interesses colidentes 122 Op cit p 45 13 Cf NOVAIS Jorge Reis Op cit p 141 e ABRAMOVICH Victor COURTIS Christian Op cit p 28 29 60 Nesse mesmo sentido a li o de Sarlet para quem o problema apenas poder ser equacionado luz das circunst ncias do caso concreto e do direito fundamental espec fico em pauta sendo indispens vel a pondera o dos bens e valores em conflito E dizer em todas as situa es em que o argumento da reserva de compet ncia do legislador assim como a separa o de poderes e as demais obje es habituais aos direitos sociais a presta es como direitos subjetivos implicar grave agress o ou mesmo o sacrif cio do valor maior da vida e da dignidade da pessoa humana ou nas hip teses em que da an lise dos bens constitucionais colidentes resultar a preval ncia do direito social prestacional poder se sustentar que na esfera de um padr o m nimo existencial haver como reconhecer um direito subjetivo definitivo a presta es admitindo se onde tal m nimo
140. a prote o de ditos direitos at porque n o poderia faz lo diante da din mica social que gera um imenso risco de mudan a de estrutura normativa fazendo ensejar inseguran a e constante modifica o constitucional Aponta tamb m a doutrina que os direitos de defesa por n o reclamarem em regra concretiza o legislativa s o direitos absolutos ao passo que os direitos sociais prestacionais por necessitarem n o s da aludida concretiza o mas habitualmente estarem vinculados reserva do poss vel s o tidos como direitos relativos tese que se afigura equivocada pois n o h um s direito fundamental absoluto Quest o que primeiro deve ser analisada a pertinente natureza jur dica das normas ordin rias que concretizam direitos fundamentais sociais prestacionais como as que tratam de sa de previd ncia e educa o que mesmo n o estando formalmente em um Texto Constitucional podem ser tidas como materialmente fundamentais tendo se em vista que tratam justamente de direitos fundamentais embora em patamar ordin rio Os direitos sociais visualizados segundo a sua dimens o principal que a prestacional em geral padecem de determinabilidade na Constitui o dizer a norma constitucional n o institui em termos definitivos todas as peculiaridades dos aludidos direitos cabendo ao legislador ordin rio faz lo sendo as normas infraconstitucionais nesse particular normas fundamentais pela abertura
141. a rela o de emprego op cit p 198 para quem a primeira li o que se extrai que direito do trabalhador a prote o contra a despedida arbitr ria ou sem justa causa Logo se a lei busca proteger o trabalhador contra a despedida arbitr ria ou sem justa causa assegurando lhe esse direito social constitucional e fundamental porque ela n o tem como jur dica a despedida imotivada A despedida injusta arbitr ria ou sem justa causa portanto ao menos a partir da Constitui o Federal de 1988 passou a ser ato antijur dico n o protegido pela legisla o 3 Para Ceneviva o indigitado dispositivo n o auto aplic vel mas limita o poder de comanda da empresa que tem discri o mas n o arb trio de rescindir imotivadamente o contrato de trabalho sob pena de indenizar o trabalhador CENEVIVA Walter Direito Constitucional brasileiro S o Paulo Saraiva 3 ed 2003 p 95 310 Nesse particular a l gica leva a concluir que se o Legislador proibiu a despedida sem justa causa alguma causa pelo menos deve ser apresentada para que seja analisada se justa ou n o mesma conclus o chegou Virg nia Leite Henrique assegurando que a dispensa arbitr ria injusta ou imotivada coloca se fora do ordenamento jur dico Dispensa arbitr ria ou sem justa causa In SCHWARZ Rodrigo Garcia org Dicion rio Direito do Trabalho Direito Processual do Trabalho Direito Previdenci rio S o Paulo LTr 20
142. abalho melhor A decis o referida consagra n o s o valor dignidade humana mas sobretudo concebe o sob a tica objetiva sendo indiferente se h ou n o vontade de o ser humano se aviltar diuturnamente Pensar o contr rio permitir que o pr prio Estado possa mensurar a quantidade de dignidade que pode existir em cada ser humano ideologia que sempre embasou estados totalit rios e fundamenta at os dias atuais a ideia de uma ra a etnia ou religi o superior 3 Dever de prote o Corol rio da teoria axiol gico sist mica dos Direitos Fundamentais os direitos de prote o s o no dizer de Alexy os direitos do titular de direitos fundamentais em face do Estado a que este o proteja contra interven es de terceiros como ocorre exemplificativamente com as normas que tratam de direito penal responsabilidade civil direito do trabalho prote o ao meio ambiente direito do consumidor onde h forte interven o jur dica estatal dispondo at onde os particulares podem avan ar para que n o seja ofendido interesse de outrem Os direitos a prote o por serem aut nticos direitos subjetivos e objetivos constitucionais a a es positivas estatais podem encerrar presta o f tica ou normativa jur dica tendo tais direitos como escopo a delimita o das esferas dos sujeitos de direito de mesma hierarquia bem como a garantia da exigibilidade e da realiza o dessa demarca o Ao tempo em que o dire
143. ade que s o o direito de greve O a liberdade e autonomia sindical embora capitulados no rol dos Direitos Sociais demonstrando que o Legislador Constituinte n o discrepou entre colocar direitos prestacionais e de liberdade no cap tulo dos Direitos Sociais 128 SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais Op cit p 174 1 QUEIROZ J NIOR Hermano Os direitos fundamentais dos trabalhadores na Constitui o de 1988 S o Paulo LTr 2006 p 67 130 Lan ando luzes sobre a tese ora defendida a doutrina de Martinez nenhum direito fundamental entretanto em rigor unicamente defensivo ou prestacional O seu exerc cio n o pode acontecer sem que a es negativas e positivas sejam cumulativamente exigidas Exatamente assim ocorre com o instituto da liberdade sindical em nome do qual est o agregados todos os direitos que viabilizam a prote o do patrim nio jur dico dos trabalhadores entre os quais o direito de greve e o de negociar coletivamente Apesar de serem posi es fundamentais subjetivas de natureza defensivva notadamente quando opostas contra o Estado comportam sem d vidas m ltiplas faculdades de exigir ou de pretender a es positivas seja para a promo o das condi es de seu gozo efetivo seja para a sua prote o contra terceiros MARTINEZ Luciano Condutas antissindicais S o Paulo Saraiva 2013 p 124 63 do trabalhador n o fazendo qualquer distin o em rela o efi
144. ade de indeniza o por danos morais Doutrina ainda o indigitado autor que os direitos individuais e p blicos subjetivos dizem respeito aos direitos do indiv duo isolado remetendo a terminologia ao individualismo j t o ultrapassado pela historicidade dos direitos em rela o s suas dimens es ou gera es Explica em sequ ncia que liberdades fundamentais ou p blicas s o conceitos limitativos e insuficientes acrescentando que um conceito ainda pobre de conte do muito ligado concep o dos direitos p blicos subjetivos e dos direitos individuais na sua formula o tradicional individualista para por fim afirmar que a express o direitos fundamentais do homem constitui se mais adequada pois al m de referir se a princ pios que resumem a concep o do mundo e informam a ideologia pol tica de cada ordenamento H SILVA NETO Manoel Jorge e Curso de Direito Constitucional Rio de Janeiro L men J ris Editora 2006 p 461 16 jur dico reservada para designar aquelas prerrogativas e institui es que o Direito concretiza em garantias de uma conviv ncia digna livre igual para todas as pessoas 2 Embora sem maiores explica es Manoel Gon alves Ferreira Filho foi o primeiro a utilizar a express o direitos humanos fundamentais em obra com titula o id ntica onde se trata exatamente da evolu o abrang ncia e prote o a tais direitos Parece no entanto
145. ado anterior Assim a reintegra o ao emprego se imp e e n o sendo isso poss vel segundo o crivo do Juiz trabalhista poss vel a condena o do empregador indeniza o compensat ria devidamente arbitrada segundo os crit rios j utilizados na praxe judicial para a fixa o de indeniza o por danos pessoais REFER NCIAS ABRAMOVICH Victor COURTIS Christian Direitos sociais s o exig veis Trad Luis Carlos Stephanov Porto Alegre Ed Dom Quixote 2011 ABRANTES Jos Jo o Contrato de trabalho e direitos fundamentais Coimbra Coimbra Editora 2005 AGRA Walber de Moura A legitima o da jurisdi o constitucional pelos direitos fundamentais In AGRA Walber de Moura CASTRO Celso Luiz Brada de e TAVARES Andr Ramos coordenadores Constitucionalismo Os desafios no Terceiro Mil nio Belo Horizonte Editora F rum 2008 ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Tradu o de Virg lio Afonso da Silva S o Paulo Malheiros 2008 ALMEIDA Renato Rua de Os direitos laborais inespec ficos dos trabalhadores In Direitos laborais inespec ficos Os direitos gerais de cidadania na rela o de trabalho ALMEIDA Renato Rua de coord SUPIONI JUNIOR Claudimir SOBRAL Jeana Silva orgs S o Paulo LTr 2012 p 09 13 AMARAL Gustavo Direito Escassez amp Escolha Crit rios Jur dicos para Lidar com a Escassez de Recursos e as Decis es Tr gicas 2 ed Rio de Janeiro Renovar 2010 AMARAL
146. adquirir a garantia em comento somente ap s dez anos de efetivo exerc cio no labor embora o aludido Diploma Legal tenha respeitado artigo 919 o direito j adquirido e a pr pria expectativa de direito dos banc rios admitidos antes da sua vig ncia assegurando a estabilidade ap s dois anos de servi o A primeira Carta Constitucional a prever o regime estabilit rio de forma generalizada foi a Carta Pol tica de 1937 que em seu artigo 137 al nea f assegurou que a legisla o do trabalho observasse nas empr sas de trabalho cont nuo a cessa o das rela es de trabalho a que o trabalhador n o haja dado motivo e quando a lei n o lhe garanta a estabilidade no empr go creia lhe direito a uma indeniza o proporcional aos anos de servi o A Constitui o Federal de 1946 em seu artigo 157 inciso XII n o s previu a estabilidade com a possibilidade de indeniza o por tempo de servi o conforme j definido pela Consolida o das Leis do Trabalho como tamb m estendeu a garantia aos empregados rurais 2 O Fundo de Garantia por Tempo de Servi o A Lei n 5 107 de 13 09 1966 abalou significativamente o regime da estabilidade decenal pois assegurou aos empregados a op o entre o novo regime FGTS ou 237 CAMPANHOLE Adriano CAMPANHOLE Hilton Lobo Todas as Constitui es do Brasil S o Paulo Atlas 1971 p 323 103 o antigo sistema da estabilidade ap s dez anos de servi o tendo a dout
147. ais tais como o contradit rio a ampla defesa os recursos e a possibilidade de cita o no processo J na segunda fase o devido processo legal embora n o tenha abandonado a sua vers o cl ssica processual passou a ser entendido sob a tica substantiva permitindo que o Judici rio pudesse efetuar o controle de constitucionalidade dos atos legislativos ou seja o pr prio controle do m rito dos atos discricion rios do legislador encontrando o Judici rio fundamento na averigua o da compatibilidade em rela o ao meio escolhido pelo legislador e os fins almejados assim como na verifica o da legitimidade dos fins tendo afirmado Barroso que por interm dio da cl usula do devido processo legal passou se a proceder ao exame de razoabilidade reasonableness e de racionalidade rationality das leis e dos atos normativos em geral do direito norte americano Barroso e Bonavides concordam que ambos os princ pios que no fim guardam simetria s o mais f ceis de serem entendidos do que conceituados mas aquele se arrisca atestando que a razoabilidade consiste em mecanismo para controlar a discricionariedade legislativa e administrativa Trata se portanto de um par metro de avalia o dos atos do Poder P blico para aferir se eles est o informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jur dico a justi a J para vila que trata razoabilidade e proporcionalidade como postulados esta
148. al para a Justi a do Trabalho a empresa tem como fun o social gerar emprego n o podendo simplesmente demitir sem estabelecer no minimo uma conversa com os representantes dos trabalhadores e com a sociedade Dispon vel em http pt shvoong com society and news news items 1883267 proibi WC3 A7 C3 A30 demiss C3 BSes C3 A9 alvo criticas Hixzz25kDeQdY Bv Acesso em 06 09 2012 125 O resultado de tudo isso foi o dizer sem dizer exatamente como j fez o legislador constituinte h meio quarto de s culo quando teve a oportunidade de quebrar com o paradigma da estabilidade mas sem perder de vista que o emprego deveria ser n o obstante isso protegido por outros meios Se a atividade do Poder Legislativo de ent o restou insuficiente n o mais suficiente tem sido a jurisprud ncia que vem avan ando reconhecendo que os empregados perseguidos e aviltados em sua dignidade merecem indeniza o decorrente de dano moral pe 280 ou at ass dio moral mas permite que isso ocorra no ambiente empresarial j que n o fornece aos empregados os meios necess rios para que os atos danosos e predat rios sejam evitados e prontamente proibidos Ao rev s a c pula do Poder Judici rio Trabalhista talvez no intuito de elevar a seguran a jur dica em detrimento de outros princ pios como a dignidade da pessoa humana igualmente p e de lado que a Constitui o uma ordem de valores e como tal deve influenciar todos os jul
149. al como solu o para uma nova hermen utica Disserta o apresentada como requisito parcial para obten o do grau de Mestre em Direito Faculdade de Direito Universidade Federal da Bahia pela seguinte banca examinadora Rodolfo M rio Veiga Pamplona Filho Orientador Doutor em Direito pela Pontif cia Universidade Cat lica de S o Paulo Universidade Federal da Bahia Edilton Meireles Doutor em Direito pela Pontif cia Universidade Cat lica de S o Paulo Universidade Federal da Bahia Daniela Muradas Reis Doutora em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais Universidade Federal de Minas Gerais Salvador 06 de abril de 2013 Aos meus pais AGRADECIMENTOS Um trabalho como esse nunca feito a duas m os e eu especialmente precisei de v rias tantas quantas os amigos puderam me estender A eles o meu sincero agradecimento A Andr Amorim titular da 3 Vara de Salvador colega compreensivo e sempre apto a me estender a m o nos v rios momentos em que dele precisei para a realiza o da disserta o Aos amigos Murilo Sampaio Luciano Martinez e Leandro Fernandez pela ajuda na pesquisa s meninas do mestrado Gra a Varela Vanessa Pe anha e Ros ngela Lacerda pela inspira o nos debates s segundas feiras Foi um semestre e tanto A Edilton Meireles professor generoso que tanto me ajudou na bibliografia e desenvolvimento das ideias em torno deste estudo A Ro
150. al de racionalidade e pouco a pouco a hermen utica constitucional passou a admitir a permea o do Direito pela moral constitucionalizando por assim dizer o pr prio Direito agora imbu do de valores que se irradiavam para todas as esferas governamentais e at para as entidades privadas algo impens vel segundo a l gica liberal burguesa Para tanto foi necess rio que o mundo testemunhasse as barb ries praticadas pelo holocausto onde o ser humano foi menosprezado n o dignificado e tratado como meio para o alcance de um fim que se pretendia leg timo Na Alemanha pa s respons vel tanto pelo cen rio horrendo narrado quanto pela pr pria modifica o do pensamento positivista e virada Constitucionalista a Constitui o de Weimar hoje plenamente reconhecida como uma das primeiras no mundo a tratar sobre os Direitos Sociais sequer concebia os Direitos Fundamentais como cl usulas p treas omiss o que terminou sendo decisiva para fazer com que Hitler retirasse a cidadania dos judeus e iniciasse a persegui o destes pelos mais diversos recantos da Europa Terminada a Guerra na Alemanha em 1949 foi publicada a Constitui o de Bonn e dois anos ap s em 1951 foi criado o Tribunal Constitui o Federal composto por juristas contr rios s ideias que justificavam o holocausto fato perempt rio para a modifica o da hermen utica constitucional que passou entender os Direitos Fundamentais como um sistema de valores ideia qu
151. am diss dio coletivo com pedido de medida liminar pleiteando primeiramente a cessa o dos atos demission rios bem como a reintegra o dos empregados j despedidos afirmando as agremia es que o ato perpetrado pela empresa era antijur dico posto contr rio ao artigo 7 I da Constitui o antag nico aos princ pios constitucionais da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa da representa o sindical e da participa o obrigat ria dos sindicatos nas negocia es al m de ser abusivo e ofensivo boa f pois a possibilidade da despedida coletiva n o fora objeto de negocia o pr via e sequer haviam sido notificados os empregados do desiderato patronal atitude que se afasta do dever de informa o pertinente empresa Alegou se ainda que os ditames da Conven o n 98 da OIT e as Recomenda es n 944 e n 163 tamb m foram ignorados Os sindicatos tamb m informaram que a estimativa de lucro da EMBRAER para o ano 2009 era de 614 milh es n o havendo pertin ncia nos motivos financeiros apontados pela a resili o contratual em massa Evidente que o presente trabalho trata especificamente da prote o contra a despedida arbitr ria de forma individual mas poss vel a percep o de que a despedida 121 coletiva nada mais do que o somat rio das dispensas individuais e a raz o da ant tese ao poder de dispensa ilimitado exatamente a mesmo tanto as
152. amar m nimo necess rio tutela dos direitos fundamentais Entretanto chama aten o o autor referido para o controle efetuado pelo Poder Judici rio que deve ser mais comedido do que o empregado na fiscaliza o da proibi o do excesso 184 Op cit p 463 185 Op cit p 462 186 Op cit p 462 187 Isso tamb m relatado por Daniel Sarmento Direitos fundamentais nas rela es privadas Op cit p 133 85 exatamente em raz o do maior grau de discricionariedade de que em regra disp e o Estado a E pia 2188 no desempenho de tarefas comissivas relacionadas garantia dos direitos fundamentais Sem descurar desse mesmo racioc nio Baltazar J nior vem afirmar que na atual dogm tica constitucional os direitos fundamentais ao lado da sua cl ssica fun o negativa de limitar o arb trio das interven es estatais na liberdade ou seja da proibi o do excesso iibermassverbot passaram a desempenhar tamb m o papel de mandamentos de prote o ao legislador na chamada proibi o de insufici ncia untermassverbot que determina a exist ncia de deveres de prote o jur dico fundamentais na terminologia mais aceita que enfatiza o aspecto da obriga o estatal ou direitos de prote o jur dico fundamentais express o que d nfase ao direito do cidad o e n o ao dever do Estado de perceber nesse trilhar que o Estado ao mesmo tempo em que possui dever de absten
153. amentais constituem limites negativos atua o do Poder P blico impedindo inger ncias indevidas na esfera 88 SARMENTO Daniel Direitos fundamentais e rela es privadas 2 ed Rio de Janeiro Lumen Juris Editora 2006 p 133 134 1 BALTAZAR J NIOR Jos Paulo Crime organizado e proibi o de insufici ncia Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2010 p 52 1 mesma conclus o igualmente chegou Luciano Martinez op cit p 113 o dever geral de efetiva o est associado ao monop lio estatal do exerc cio da for a Com isso deseja se dizer que diante da veda o autotutela n o se pode esperar a concretiza o compuls ria de qualquer outro sujeito que n o seja o pr prio Estado Ele em qualquer um dos seus poderes est juridicamente vinculado materializa o das provid ncias ou deveres de prote o 2 BALTAZAR J NIOR Jos Paulo Op cit p 53 86 dos bens jur dicos fundamentais ao passo que atuando na sua fun o de deveres de prote o imperativos de tutela as normas de direitos fundamentais implicam uma atua o positiva do Estado notadamente obrigando o a intervir preventiva ou repressivamente inclusive quando se tratar de agress o oriunda de outros particulares dever este que para al m de expressamente previsto em alguns preceitos constitucionais contendo normas jusfundamentais pode ser reconduzido 2 ao princ pio do Estado de Direito na medida em
154. an lise adiante 135 A regra contida no indigitado artigo 7 I do Texto Constitucional encerra norma constitucional de efic cia plena assegurando a prote o em face da despedida arbitr ria ou sem justa causa remetendo a Constitui o ao Legislador apenas a previs o de indeniza o pela dispensa e o modo como tal dever ser processada Apesar da evidente conclus o retro exposta n o h qualquer novidade em afirmar que doutrina e jurisprud ncia dominantes pensam exatamente o oposto que o dispositivo cont m regra de efic cia limitada n o podendo ser aplicado at que venha uma norma infraconstitucional tratando sobre o assunto conclus o que por si s atenta contra a supremacia a m xima efetividade e a for a normativa da Constitui o tendo se que n o cr vel que passados tantos anos da promulga o da Lei Maior ainda penda de regulamenta o tal direito fundamental social quando a pr pria Constitui o em seu artigo 5 8 1 prev que todas as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais t m aplica o imediata certo que n o obstante esse ltimo mandamento constitucional nem todos os Direitos Fundamentais possuem imediata efic cia pois n o incomum encontrar no Texto Constitucional normas que para alcan arem a plena aplica o dependem de norma que as regulamente destrinchando o Direito Fundamental ao patamar ordin rio o que n o significa que a norma fundamental p
155. ance ignorando a vincula o dos Poderes aos Direitos Fundamentais assim entendidos segundo uma ordem objetiva de valores Se certo afirmar que o Poder Legislativo possui diante da sua miss o constitucional a faculdade de decidir quando e como regulamentar Direitos Constitucionais n o menos certo assegurar que pelo menos alguma regulamenta o deve ser operada tendo se inclusive que o artigo 7 I do Texto Constitucional norma diretamente dirigida o Legislador para que este exer a o seu mister Nesse particular j se manifestou Sarlet afirmando que um dos desdobramentos da perspectiva objetivo valorativa dos Direitos Fundamentais diz respeito efic cia dirigente que estes desencadeiam em rela o aos rg os estatais e nesse contexto que se afirma conterem os direitos fundamentais uma ordem dirigida ao Estado no sentido de que a este incumbe a obriga o permanente de concretiza o e realiza o dos direitos fundamentais apontando que o artigo 7 da Constitui o Federal de 1988 possui diversos incisos indicando uma necessidade de presta o legislativa por parte do Estado sendo a in rcia deste inconstitucional A s detec o de que h ofensa ao dever estatal de prote o diante da clara insufici ncia legislativa n o resolve o problema do empregado que se v ref m diante de um imenso poder do empregador constitu do em torno do assim denominado direito potestativo den ncia con
156. andamento conforme sua respectiva defini o de tarefas O cumprimento do dever de prote o do Estado deve ser t o mais consequentemente perseguido quanto mais 176 Op cit p 450 451 117 SARMENTO Daniel Direitos fundamentais e rela es privadas 2 ed Rio de Janeiro Lumen Juris Editora 2006 p 131 82 elevado for o grau hier rquico do bem jur dico em quest o dentro da ordem axiol gica da Grundgesetz Dispensando maiores fundamenta es a vida humana representa um valor supremo dentro da ordem da Grundgesetz a base vital da dignidade da pessoa humana e o pressuposto de todos os demais direitos 178 fundamentais Em 1993 o referido Tribunal voltou a afirmar que o Estado tem o dever de prote o legislativa vida no segundo caso sobre o aborto BVerfGE 88 203 Schwangerschaftsabbruch IT e na referida decis o restou firmado que o Estado deve adotar medidas normativas e de ordem f tica suficientes para o cumprimento do seu dever de prote o que conduzam a uma prote o adequada e efetiva proibi o de insufici ncia com a considera o dos bens jur dicos em colis o Para isso necess rio um conceito de prote o que combine medidas preventivas e repressivas Invocando o mesmo argumento da insufici ncia da prote o por parte do Estado o Tribunal Constitucional Federal em outras oportunidades reafirmou essa nova perspectiva do princ pio da proporcionalidade como na rea da def
157. ando desaparecessem do cen rio jur dico que hoje clamaria pela flexibiliza o na corrida por um lugar na economia internacional Nesse mesmo sentido j doutrinou Coutinho afirmando que o mito da concess o esconde o reconhecimento dos direitos como conquistas hist ricas transformando os em d divas ou benevol ncias divinas de um Estado ou doa es de um da A encontrando eco na fala de governante condo do com as pen rias por que passa o povo Cavalcante para quem a vis o pr via de que seria uma d diva do Estado na esteira da teoria de outrora ou a vers o de que a legisla o celetista n o passa de c pia da Carta del Lavoro enfraquece o em termos de legitima o e traz implica es graves na forma como aplicado e efetivado dizer a pr compreens o leg tima do direito do Trabalho no Brasil a de que se trata de uma resultante do esfor o da classe subalterna ao longo de d cadas do s culo passado que resultou na infiltra o de um argumento de justi a nas rela es de trabalho Ficou da ideologia do Estado Social a vontade de edificar um pa s sob os valores pr prios de tal racionalidade o que foi inclusive posto j no pre mbulo da Carta Pol tica de 1988 e nesse contexto o maior desafio de qualquer estudioso que se debruce sobre o problema social e o estudo do Direito Constitucional fazer conciliar a livre iniciativa com os valores implementados pelo artigo 170 da Constitui o d
158. ando despedidas discriminat rias veladas sob a desculpa de um leg timo exerc cio do direito potestativo tido tamb m pela doutrina como uma parcela de poder do empregador realidade que ao longo do presente trabalho ser refutada em todos os sentidos luz da moderna hermen utica constitucional Se n o se consegue sequer implantar o modelo social como se pode firmar presen a no Estado P s Social menosprezando o que a Constitui o Federal de 1988 j estabelece Esse o desafio do estudioso do Direito do Trabalho que tem como miss o lembrar sempre aos economistas legisladores sindicatos e empresas que se o empregado serve ao capital este igualmente n o pode prescindir daquele e que a maior chaga social do mundo moderno o desemprego que causa depress o ansiedade e aumenta at o custo do Estado que se v premido de fornecer seguro desemprego bolsa fam lia e todos os outros instrumentos para amenizar o impacto que os economistas mais incautos resistem na percep o o desemprego por ser um mal social deve ser combatido mas n o com pol ticas que desprezem o ser humano trabalhador dando lhe subempregos somente para gerar ndices internacionais Nesse contexto a discuss o passa necessariamente pela prote o contra a despedida imotivada diante de toda a constru o hist rica que repudia o arb trio Se hoje se fala tanto em ass dio moral atitude prontamente desprezada pelos Poderes Constitu dos necess
159. anterior Ap s muita reflex o sobre esse tema e n o obstante anteriores julgamentos dessa Corte de que participei como Relator RTJ 174 463 365 RTJ 179 493 496 inclino me a acolher essa orienta o que atribui natureza constitucional s conven es internacionais de direitos humanos reconhecendo para efeito de outorga dessa especial qualifica o jur dica tal como observa CELSO LAFER a exist ncia de tr s distintas situa es concernentes a referidos tratados internacionais 1 tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil ou aos quais o nosso pa s aderiu e regularmente incorporados ordem interna em momento anterior ao da promulga o da Constitui o de 1988 tais conven es internacionais revestem se de ndole constitucional porque formalmente recebidas nessa condi o pelo 2 do art 5 da Constitui o 2 tratados internacionais de direitos humanos que venham a ser celebrados pelo Brasil ou aos quais o nosso pa s venha a aderir em data posterior da promulga o da EC n 45 2004 essas conven es internacionais para se impregnarem de natureza constitucional dever o observar o iter procedimental estabelecido pelo 3 do art 5 da Constitui o e 3 tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil ou aos quais nosso pa s aderiu entre a promulga o da Constitui o de 1988 e a superveni ncia da EC n 45 2004 referidos tratados assumem car ter mate
160. ar dano a outrem fica obrigado a repar lo Pensar o contr rio permitir que o empregado se locuplete ilicitamente ao receber indeniza o pois est recebendo pec nia do empregador que agiu licitamente diante do seu direito potestativo de despedir N o se v como poss vel qualquer outra interpreta o sobretudo a em voga no sentido de um suposto direito potestativo de o empregador despedir com arb trio que contraria n o s o pr prio Texto Constitucional em sua literalidade mas tamb m ignora toda a evolu o j tra ada nesse trabalho acerca da proibi o do arb trio 315 a 7 Ra E Atente se para o ltimo cap tulo onde foi elaborada uma maior abordagem sobre essa mesma quest o que ora serve t o somente como premissa para o racioc nio 140 A in rcia do Estado Legislador evidente nesse tocante e n o se justifica pela realidade que se apresenta aos olhos mais atentos quando percept vel que o invocado direito potestativo de despedir com arb trio do empregador permite no mais das vezes que este tenha por resilidos determinados contratos de empregados n o muito interessantes livre iniciativa e que precisam ser descartados como os doentes n o amparados pela previd ncia social os que est o em vias de adquirir determinados vencimentos pelo longo tempo na empresa ou simplesmente porque h a possibilidade de contratar pessoal com menor custo Pensar que n o h in rci
161. ar de forma vazia o contrato de trabalho discrimina com as pr prias regras do jogo firmadas unilateralmente pelo empregador que pode fazer efetivamente uma sele o entre inclu dos e exclu dos com crit rios velados e arbitr rios pois n o h a necessidade de se apresentarem os VIANA M rcio T lio Trabalhando sem medo alguns argumentos em defesa da conven o 158 da OIT In Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regi o Belo Horizonte v 36 n 76 p 235 246 jul dez 2007 Dispon vel em http www trt3 jus br escola download revista rev 76 Marcio Viana pdf Acesso em 26 11 2012 32 BAYLOS GRAU Antonio REY Joaquim P rez A dispensa ou viol ncia do poder privado Tradu o de Luciana Caplan S o Paulo LTr 2009 p 34 3 WANDELLI Leonardo Despedida abusiva O direito do trabalho em busca de uma nova racionalidade S o Paulo LTr 2004 p 40 VIANA M rcio T lio Os dois modos de discriminar velhos e novos enfoques In Discrimina o RENAULT Luiz Ot vio Linhares VIANA M rcio T lio CANTELLI Paula Oliveira orgs 2 ed S o Paulo LTr 2010 p 143 149 152 motivos da exclus o em uma aut ntica sele o natural ditada pelo bra o forte do poder empregat cio em um contexto constitucional que repudia o arb trio a discrimina o e eleva a liberdade concebendo inclusive que esta somente alcan ada em um cen rio de interven o estatal o valor social do
162. ardado na rela o privada de emprego efetuando se uma pondera o entre tal direito fundamental e a livre iniciativa no caso concreto e quando h proced ncia no pedido indenizat rio em palavras mais t cnicas quer se dizer que a livre iniciativa n o princ pio absoluto podendo ser 7 Cf notas de Jos Roberto Ludwig In HECK Lu s Afonso org Direitos Fundamentais e Direito Privado textos cl ssicos Porto Alegre Sergio Antonio Fabris editor 2011 p 93 91 135 166 restringido quando em colis o com o direito intimidade e que o peso desta maior na rela o privada de emprego diante da assimetria decorrente do poder social do empregador A an lise passa necessariamente embora habitualmente n o se diga pelos testes pr vios da proporcionalidade como a adequa o o meio revista ntima ou nos pertences era adequado a se coibir apropria es ind bitas no ambiente de trabalho e a necessidade havia outro meio menos agressivo para o alcance da finalidade para se chegar ao resultado proced ncia ou improced ncia do pleito indenizat rio mas normalmente a argumenta o n o preza pela t cnica e passa logo para o ju zo de proporcionalidade embora intrinsecamente se diga exatamente o que foi sinteticamente analisado Conforme j evidenciado no item 2 desse cap tulo a rela o de emprego antes de tudo uma rela o de poder constitu da em torno da assimetria firmada na contra
163. as atrav s da S tima Arte tamb m organizou um boicote juntamente aos distribuidores de filmes Harlan e os parceiros comerciais ajuizaram uma a o cominat ria em face de Liith com fulcro no 826 BGB dispositivo da Lei civil alem que obrigava todo aquele que por a o imoral causar dano a outrem a uma presta o negativa no caso deixar de boicotar o filme sob a comina o de pec nia A referida a o teve o pedido julgado procedente pelo Tribunal Estadual de Hamburgo Liith ent o interp s recurso de apela o junto ao Tribunal Superior de Hamburgo e ao mesmo tempo Reclama o Constitucional alegando viola o do seu direito fundamental liberdade de express o do pensamento garantida pelo art 5 11 gG O Tribunal Constitucional Federal j em 1958 julgando procedente a Reclama o revogou a decis o do Tribunal Estadual declarando que de acordo com a jurisprud ncia permanente do Tribunal Constitucional Federal as normas jusfundamentais cont m n o s direitos subjetivos de defesa do indiv duo frente ao Estado mas representam ao mesmo tempo uma ordem valorativa objetiva que enquanto decis o b sica jur dico 147 Veja se por exemplo julgado colhido do Supremo Tribunal Federal onde n o se admite Recurso Extraordin rio a n o ser por ofensa direta Constitui o CONSTITUCIONAL RECURSO EXTRAORDIN RIO OFENSA CONSTITUI O MAT RIA F TICA S MULA 279 STF I Soment
164. as de Russomano A quest o medular na cr tica que opomos ao sistema do Fundo de garantia portanto de ordem doutrin ria tal sistema abolindo a estabilidade representa a um s tempo o retrocesso do direito positivo nacional e a lament vel flex o de um princ pio luminoso do Direito do Trabalho nesta segunda metade do nosso s culo Nesse sentido aqu le sistema n o merece aplausos e no exato sentido da palavra tremendamente reacion rio Op cit p 140 105 Lei n 5 107 66 sequer fora discutido no Minist rio do Trabalho passando somente pelos corredores do Minist rio do Planejamento sendo extremamente contaminado pela nova ideologia ditatorial e patronal Como bem explicou Arouca o Fundo de Garantia por Tempo de Servi o n o 25 pois significou 8 da folha de pagamento mas em custou nada para as empresas contrapartida ficaram as mesmas livres de diversos encargos tais como 2 para o Fundo de Indeniza es Trabalhistas 1 para o Fundo de Assist ncia ao Desempregado 1 para o BNH 0 5 para a Legi o Brasileira de Assist ncia antiga LBA 0 5 de redu o da contribui o para o SESI SESC tendo sido os 3 remanescentes repassados para os custos da empresa Ou seja n o houve qualquer vantagem para o empregado j que as empresas j detinham as obriga es tribut rias que foram cambiadas pelo novo sistema do FGTS A grande e significativa mudan a que o empregado a partir de ent o deixo
165. as faculdades empregadoras legalmente estabelecidas mas ainda assim n o se questiona seriamente tal poder empregat cio o que denota ainda mais que normalmente n o se percebe que o procedimento deriva de ideologia institucional e extremamente totalit ria da empresa n o mais com lugar no Estado Democr tico A Legisla o Trabalhista brasileira foi influenciada tanto pela ideia de contrato quanto pela ideia de institui o sendo bastante observar o conte do tautol gico do artigo 442 da CLT que trata o contrato individual de trabalho como acordo o que pressup e vontade livre de ambas as partes correspondente rela o de emprego n o sendo objetivo do presente trabalho analisar ditas teorias de forma ami de at porque n o se cr na ant tese entre a teoria contratual e a institucional sendo importante t o somente a demonstra o da rela o de emprego como campo f rtil para a aplica o dos Direitos Fundamentais diante do evidente poder social nela presente Pode se afirmar que a propaganda antiprote o rela o de emprego assim entendida distorcidamente no per odo da Constituinte como antiestabilidade foi algo que deu certo diante da interpreta o majorit ria em torno do direito potestativo de o empregador despedir o empregado sem qualquer motiva o concentrando em suas m os um poder imenso maximizado pela necessidade de flexibiliza o do mercado que v a rela o de emprego como algo que
166. as m os da monarquia perdurou na Europa durante os dois s culos que sucederam a Idade M dia o que tamb m desencadeou sobretudo na Inglaterra um forte movimento no sentido oposto com algum sucesso a exemplo da Bill of Rights 1689 que afastou a ideia segundo a qual todo poder emana do rei e em seu nome exercido reservando o poder de legislar ao Parlamento criando se assim a divis o de poderes recusando se por consequ ncia o arb trio a que os s ditos se submetiam pela for a do monarca 3 O paradigma do Estado Liberal de Direito Mesmo antes de as col nias brit nicas se declararem independentes estas se reuniram em um Congresso Continental em 1774 tendo se na oportunidade recomendado a forma o de governos independentes A Virg nia saiu na frente e em 12 de janeiro de 1776 fez publicar a sua pr pria declara o de direitos documento intitulado Declara o do Bom Povo da Virg nia onde se l no artigo I que todos os homens s o por natureza igualmente livres e independentes e t m certos direitos inerentes dos quais quando entram em qualquer estado de sociedade n o podem por qualquer acordo privar ou despojar os p steros quer dizer o gozo da vida e liberdade com os meios de adquirir a possuir propriedade e perseguir 18 Op cit p 42 2 TAVARES Andr Ramos Curso de Direito Constitucional S o Paulo Saraiva 2003 p 369 2 COMPARATO F bio Konder A afirma o hist rica dos
167. as quest es ser o analisadas e respondidas ao longo do presente trabalho mas n o sem antes retomar as premissas constitucionais necess rias s conclus es Cap tulo II A RETOMADA DE ALGUMAS PREMISSAS TE RICAS ACERCA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHADOR Foi a Constitui o de 1934 que rompendo com a tradi o liberal at ent o presente trouxe uma nova realidade inaugurando o Estado Social brasileiro dando nfase ao homem em seu sentido concreto prevendo direitos sociais em seu T tulo IV Ordem Econ mica e Social e seguindo a tradi o da poca tratou programaticamente em seu artigo 121 de direitos como proibi o de differen a de salario para um mesmo trabalho por motivo de idade sexo nacionalidade ou estado civil salario minimo capaz de satisfazer conforme condi es de cada regi o s necessidades normaes do trabalhador trabalho diario n o excedente de oito horas reduziveis mas s prorrogaveis nos casos previstos em lei prohibi o de trabalho a menores de 14 annos de trabalho nocturno a menores de 16 e em industrias insalubres a menores de 18 annos e a mulheres repouso hebdomad rio de preferencia aos domingos f rias annuaes remuneradas indemniza o ao trabalhador dispensado sem justa causa Todas as demais Constitui es que sucederam a de 1934 igualmente trataram de direitos fundamentais sociais mas somente a Constitui o de 1988 destinou um cap tulo inteiro aos Direitos S
168. atal e os direitos individuais assim concebidos como Cf MONEREO P REZ Jos Luiz Op cit p 126 3 BONAVIDES Paulo Do Estado Liberal ao Estado Social 10 ed S o Paulo Malheiros 2011 p 185 BONAVIDES Paulo Op cit p 200 29 direitos civis e pol ticos E n o poderia ser diferente j que o povo n o se fazia representar no poder este ocupado pela classe burguesa que legislava em proveito pr prio n o se preocupando com os conflitos j firmados na sociedade pela chegada da revolu o nos meios de produ o que entrou para a Hist ria como a primeira Revolu o Industrial Lembra Ferreira Filho que o principal documento da evolu o dos direitos fundamentais para a consagra o dos direitos econ micos e sociais foi a Constitui o francesa de 1848 que em seu pre mbulo j reconhecia como tarefa da Rep blica proteger o cidad o na sua pessoa sua fam lia sua propriedade seu trabalho e p r ao alcance de cada um a instru o indispens vel a todos os homens Tamb m tratou a aludida Carta sobre direitos de previd ncia e assist ncia social quando ainda em seu pre mbulo reconheceu como tamb m dever da Rep blica assegurar a exist ncia dos cidad os necessitados seja procurando lhes trabalho nos limites de seus recursos seja dando lhes falta de trabalho socorros queles que est o sem condi es de trabalhar Tais previs es no entanto como se viu n o faziam parte
169. ativa da Constitui o quer dizer que na solu o dos problemas jur dico constitucionais deve dar se preval ncia aos pontos de vista que tendo em conta os pressupostos da constitui o contribuem para uma efic cia ptima da lei fundamental Nesse trilhar deve dar se primazia s solu es 86 Op cit p 1208 HESSE Konrad A for a normativa da Constitui o Tradu o de Gilmar Ferreira Mendes Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1991 p 09 88 Op cit p 19 48 hermen uticas que compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais possibilitam a actualiza o normativa garantindo do mesmo p a sua efic cia e perman ncia Esse tamb m parece ser o entendimento de Bandeira de Melo quando salienta que o Direito tem como nota t pica a imposi o de conduta sendo o regramento constitucional um conjunto de dispositivos que estabelecem comportamentos obrigat rios para o Estado e para indiv duos n o sendo as normas constitucionais meros convites legisla o op es ideol gicas sem conte do normativo ainda que encerrem preceito program tico pois n o h norma constitucional alguma destitu da de efic cia e todas as normas constitucionais irradiam efeitos jur dicos importando sempre numa inova o da ordem jur dica preexistente a entrada em vigor da Constitui o a que aderem e a ordena o instaurada O artigo 5 1 do Texto
170. aulo LTr 2012 p 83 91 DIDIER JR Fredie Curso de Direito Processual Civil teoria geral e processo de conhecimento v I 6 ed Salvador Edi es Podivm 2006 196 DINAMARCO C ndido Rangel A instrumentalidade do processo 9 ed S o Paulo Malheiros 2001 D RIG Giinter Direitos fundamentais e jurisdi o civil Tradu o de Lu s Afonso Heck In Direitos Fundamentais e Direito Privado textos cl ssicos HECK Luiz Afonso org Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 2011 DWORKIN Ronald Levando os Direito a s rio S o Paulo Martins Fontes 2011 ESCUDERO RODR GUEZ Ricardo coord BRAVO FERRER Miguel Rodr guez Pifiero y El poder de direcci n del empres rio nuevas perspectivas Madrid La Ley 2005 FERNANDEZ Leandro O direito diretivo a necess ria revis o da dogm tica acerca dos poderes do empregador luz da teoria dos direitos fundamentais In Revista Trabalhista Direito e Processo n 41 S o Paulo LTr junho 2012 p 92 116 FERREIRA FILHO Manoel Gon alves Direitos humanos fundamentais S o Paulo Saraiva 2004 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de Direito Civil Responsabilidade civil 10 ed S o Paulo Saraiva 2012 GIL y GIL Jos Luis Principio de la buena fe y poderes del empresario Sevilla Mergablum 2003 GOMES F bio Rodrigues Direito Fundamental ao Trabalho Perspectivas Hist rica Filos fica e Dogm tico anal tica Rio de Janeiro Lumen
171. aulo Malheiros 2008 p 232 4 MONEREO P REZ Jos Luiz Op cit p 117 31 Foi necess ria uma guerra mundial com morte de milh es de judeus para que a Europa iniciasse um reencontro com a teoria da Constitui o entendendo as normas constitucionais como sistema de valores superiores legisla o comum e com for a normativa acep es parcialmente j conhecidas pela Corte Constitucional americana que em 1803 no sempre lembrado leading case Marbury versus Madison atribuiu superioridade Constitui o caracter stica n o encontrada no direito constitucional europeu onde vigorava de forma plena o princ pio da legalidade e por consequ ncia a superioridade do Poder Legislativo Mesmo tendo se atribu do programaticidade s normas constitucionais sociais a despeito de vincularem comportamentos p blicos futuros n o se poderia ignorar que tais n o eram desprovidas de efic cia sendo certo que havia vincula o do Poder Legislativo ao programa tra ado na Constitui o no seu sentido positivo necessidade de legislar segundo os crit rios j tra ados e no sentido negativo obriga o de n o legislar no sentido oposto ao direito fundamental consagrado no texto constitucional As normas program ticas tamb m poderiam gerar invalidade das normas infraconstitucionais que com elas conflitassem no cotejo do controle de constitucionalidade ent o novidade no Direito europeu A implanta o do Estado Soc
172. b m ignora que essa falta de prote o faz cair por terra todos os demais direitos protetivos ao obreiro j que este normalmente n o busca uma resposta estatal ao desprezo pelas normas trabalhistas no curso do contrato de trabalho saindo vencedor mais uma vez o algoz o devedor em um cen rio que contraria toda a l gica jur dica de puni o ao il cito olvidando o Judici rio que a lei n o a vontade do aplicador mas a vontade geral manifestada pelas m os do aplicador Vive se sob a gide do Estado p s positivista mas que Estado esse que incapaz de arranjar uma solu o para o problema imediato dos trabalhadores tra ando metas futuras O trabalhador precisa da atividade jurisdicional hoje agora pois depende do emprego para poder usufruir de direitos fundamentais que lhe s o caros como conv vio com a fam lia educa o pr pria e dos seus lazer habita o e tudo o mais que a Constitui o cidad lhe assegura L cidas s os as palavras de Valdete Souto Severo para quem o compromisso velado que a doutrina assume com a ideia de um Judici rio inerte cuja fun o consiste em descobrir a vontade da Lei impede que o bvio seja percebido Ao ingressar com uma demanda a parte pretende modifica o em seu mundo em sua vida Os trabalhadores dispensados sem motivo pela EMBRAER n o pretendiam uma aula de direito constitucional Queriam seus empregos preservados Declarar a indispensabilidade de neg
173. c cia entre os mesmos at por que n o poderia diante da cl usula presente no artigo 5 1 da nossa Constitui o Id ntica manifesta o se mostrava na Constitui o Portuguesa de 1976 em sua vers o origin ria onde diversos dos direitos fundamentais dos trabalhadores inicialmente capitulados no t tulo dos direitos econ micos sociais e culturais passaram a ser a partir da revis o de 1982 postos no t tulo dos direitos liberdades e garantias tendo Sarlet atentado para o fato de que esta categoria de direitos fundamentais sociais de cunho notoriamente 132 negativo tem sido oportunamente denominada de liberdades sociais integrando o que se poderia chamar inspirados na concep o de Jellinek de um status negativus socialis ou status socialis libertatis 1 Nesse mesmo passo assegura Cristina Queiroz que a Constitui o portuguesa de 1976 atualmente qualifica como liberdades e garantias ou simplesmente liberdades sociais pela doutrina determinados direitos dos trabalhadores verdadeiras pretens es defensivas a exemplo do direito de greve e da liberdade sindical antes da aludida reforma apenas tidos como meros direitos sociais Miranda ap s afirmar que a designa o complexa de direitos liberdades e garantias n o corrente no estrangeiro assevera que a liberdade sindical e o direito de greve previstos respectivamente nos artigos 55 e 57 da Constitui
174. cados com um fim meramente supletivo incidindo s na hip tese de lacuna De vanguarda o pensamento de que os princ pios foram com o desvelar do p s positivismo convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edif cio 55210 jur dico dos novos sistemas constitucionais e que estes juntamente com as regras s o 210 BONAVIDES Paulo Op cit p 286 95 esp cies das normas n o havendo hierarquia entre eles sendo esta a premissa seguida neste trabalho A moderna hermen utica passou a compreender a Constitui o como um sistema aberto de regras e princ pios abandonando o modelo jur dico tradicional que somente tinha como objetivo a interpreta o e aplica o das regras Conceitos como moral tica e justi a passaram a ser incorporados aos textos constitucionais e posteriormente interpretados como vinculantes Para Dworkin a principal diferen a entre princ pios e regras de natureza l gica sendo certo que estas s o aplic veis maneira do tudo ou nada enquanto aqueles possuem uma dimens o de peso ou import ncia Quando os princ pios se entrecruzam aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a for a relativa de cada um Segundo Alexy principal respons vel pela elabora o mais moderna acerca dos princ pios estes possuem a mesma estrutura das regras pois ambos funcionam no plano do dever ser mas aqueles s o normas que ordenam qu
175. cia nos julgados da nossa Corte Maior constitucional pois quando tratou da recep o do C digo Tribut rio Nacional pela Constitui o de 1988 f lo tendo aquele com natureza jur dica de Lei Complementar e a Consolida o das Leis do Trabalho que lembre se j tratava de estabilidade decenal desde a d cada de quarenta nesse particular foi considerada incompat vel com o novo Texto constitucional tendo se que este trouxe o regime do FGTS de forma obrigat ria para todos os empregados recepcionando a CLT com a natureza jur dica de Lei Ordin ria n o podendo esta suprir a car ncia legislativa do artigo 7 I da CRFB 88 22 At se o t tulo potestativo for lan ado no google aparece no Wikip dia uma refer ncia a esse suposto direito potestativo de o empregador despedir sem motiva o Dispon vel em http pt wikipedia org wiki Direito_potestativo Acesso em 04 02 2013 Concordando com esse ponto de vista ainda que por outros argumentos a doutrina de Jos Soares Filho A Conven o n 158 da OIT e a quest o relativa a constitucionalidade em face do direito interno brasileiro In Revista Trabalhista de Direito e Processo n 39 ano 2011 S o Paulo LTr p 125 141 120 Mesmo tendo o Supremo Tribunal Federal decidido como visto acima n o se pode concluir com isso que h direito potestativo de o empregador despedir sem qualquer motiva o n o s porque o artigo 7 I da Constitui o da Rep blic
176. cida a ltima palavra se ele puder apurar sem infrac o do princ pio da separa o de poderes portanto sem usurpar as compet ncias de defini o e escolha or amentais que apesar da reserva do poss vel que afecta os direitos sociais o poder pol tico ou a administra o poderiam e deveriam fornecer a presta o social controvertida sob pena de viola o do direitos social seja por for a da irrelev ncia da quest o financeira seja por for a da extrema prem ncia e urg ncia de realiza o do direito social NOVAIS Jorge Reis Op cit p 118 55 n o especificamente previsto j no Texto Constitucional suscitam pertinente questionamento acerca da justiciabilidade e da possibilidade de serem tais Direitos subjetivos tendo se que diante da caracter stica j denotada cabe ao legislador ordin rio a fixa o dos par metros do usufruto e alcance dos mesmos Os direitos de defesa n o raramente s o apontados pela doutrina como direitos mais palp veis do ponto de vista da positiva o pois a t cnica utilizada na confec o deles mais direta n o comportando forte interven o legislativa no sentido da sua limita o e alcance enquanto os direitos sociais prestacionais por serem indeterminados e n o esmiu ados na Constitui o comumente necessitam de grande interven o legislativa pois a t cnica de reda o utilizada no Texto Constitucional n o capaz de abarcar todas as vicissitudes que comportam
177. cio da Segunda Depois do colapso econ mico no pa s que pregava a plena liberdade da economia viu se a necessidade de ado o de pol ticas econ micas materialmente interventivas com o objetivo de redu o do desemprego pois como j se disse em outras Cf SARMENTO Daniel Op cit p 18 3 GRAU Eros Roberto A ordem econ mica na Constitui o de 1988 15 ed S o Paulo Malheiros 2012 p 43 Cf Manoel Gon alves Ferreira Filho Op cit p 49 35 O E p cit p 42 28 palavras o empregado com v nculo de emprego vivo l gico interessa ao capital que n o subsiste solitariamente e jamais poder prescindir da for a humana Nesse cen rio prevaleceram as ideias de Maynard Keynes que vislumbrou uma atitude mais en rgica por parte do Estado em rela o interven o nas rela es econ micas para que o capital assim pudesse sobreviver crise O Presidente Roosevelt adotou a ide rio keynesiano formulando um pacote econ mico que entrou para a Hist ria como o New Deal objetivando firmar de uma vez o poder estadunidense O Estado Liberal se transformava em Estado Social preocupado com o bem estar do povo formado eminentemente pela classe oper ria O conceito de igualdade era modificado passando o governo a adotar pol ticas de inser o social atrav s sobretudo das normas trabalhistas que passaram a ocupar espa o apartado do Direito Civil com racionalidade pr pria voltada
178. cit p 508 12 somente um simples dever ser da liberdade de express o o que o Tribunal Constitucional Federal intitulou de decis o b sica jur dico objetiva e o autor de norma b sica que decide valores que se irradiar por todos os mbitos do ordenamento A partir dessa concep o irradiante dos Direitos Fundamentais doutrina e jurisprud ncia germ nicas evolu ram para outros conceitos que redundaram profundamente no aprimoramento da efic cia e efetividade das normas constitucionais como por exemplo a assim denominada efic cia horizontal ou vincula o dos particulares aos Direitos Fundamentais que aplicada ao Direito p trio como se defender no cap tulo VI permite a interpreta o de desnecessidade de uma lei obtida atrav s do processo legislativo comum lei complementar para a observ ncia do direito do trabalhador prote o contra a dispensa arbitr ria A teoria axiol gica encontra no Direito constitucional brasileiro ampla possibilidade de aplica o tendo se que a Constitui o Federal de 1988 eivada de valores positivados ou n o como por exemplo o valor social do trabalho que devidamente refletido impediria qualquer den ncia vazia contratual por parte do empregador Nesse trilhar f cil perceber que as normas constitucionais para al m do conte do subjetivo encerram valores que se irradiam para os mais diversos ramos do Direito n o s civil mas tamb m
179. co o leading case Marsh v Alabama julgado em 1946 Na oportunidade a Suprema Corte decidiu que uma empresa privada possuidora de terras por onde passavam ruas e eram edificados estabelecimentos comerciais e resid ncias n o podia proibir a prega o das Testemunhas de Jeov em sua rea privada pois ali havia uma verdadeira cidade privada e assim agindo a empresa ofendia a 1 Emenda que trata da liberdade de culto N o obstante a decis o cujos temperamentos foram reproduzidos em tantas outras e da doutrina minorit ria contr ria state action a Suprema Corte ainda permanece forte na defesa da liberdade e autonomia entre os particulares talvez at pelo apelo 32 Op cit 33 Tbidem p 190 155 individualista presente na sociedade estadunidense e at na pr pria Constitui o ignorando se que o poder privado disputa hoje com o Estado o posto de destinat rio das normas fundamentais Sem embargo a doutrina americana repudia o pr prio posicionamento da Corte em rela o supremacia das normas constitucionais firmada desde o in cio do s culo XIX tese que somente seria prevalente na Europa em meados do s culo seguinte Para n o aplicar a Constitui o nas rela es privativamente travadas a Suprema Corte efetuou uma verdadeira gin stica hermen utica dando nfase liberdade formal do indiv duo merecendo a cr tica de Sombra tendo este j pontuado que ao inv s de reconhecer a efic cia dos
180. como todos ocupam o mesmo patamar e n o se submetem regra da subsun o a solu o apontada n o a mesma da indicada para as regras pois um dos princ pios colidentes h de ceder dando espa o para o outro no caso concreto com mais peso n o significando por m que o princ pio cedente n o seja v lido apenas n o ser aplic vel para aquele caso concreto diante das condi es l postas mas sob outras condi es o resultado pode ser bem diferente Na verdade o que ocorre que um dos princ pios tem preced ncia em face do outro sob determinadas condi es Sob outras condi es a quest o da preced ncia pode ser resolvida de forma oposta Os princ pios ao contr rio das regras analisadas no plano da validade s o dotados de uma dimens o de peso sendo a an lise de tal peso perpetrada diante das circunst ncias que se apresentam no determinado caso concreto dizer poss vel que um princ pio seja v lido e pertinente a determinado caso concreto mas que suas consequ ncias jur dicas n o sejam deflagradas naquele caso ou n o o sejam inteiramente em raz o da incid ncia de outros princ pios tamb m aplic veis Isso ocorre porque h sempre a necessidade de pondera o entre princ pios colidentes e n o a exclus o de um em detrimento do outro Alexy estabeleceu o que ele intitulou de lei de colis o afirmando que h preced ncias condicionantes que determinam o resultado do
181. constitucionalmente GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de Direito Civil Responsabilidade civil 10 ed S o Paulo Saraiva 2012 p 101 280 Segundo Maur cio Godinho Delgado ass dio moral pode ser definido como a conduta reiterada seguida pelo sujeito ativo no sentido de desgastar o equil brio emocional do sujeito passivo por meio de atos palavras gestos e sil ncios significativos que visem ao enfraquecimento e diminui o da autoestima da v tima ou a outra forma de desequil brio ou tens o emocionais graves Curso de Direito do Trabalho Op cit p 1230 Veja se o julgado do TST no caso EMBRAER que a fim de ponderar remete a todos os princ pios aplic veis mas no fim opta pela manuten o segura das resili es contratuais e isso op o pela seguran a jur dica 126 rendimentos havidos com o seu trabalho que se sustenta e usufrui de direitos fundamentais como a educa o dos seus inclusive moradia e lazer O entendimento em voga igualmente aceita como normal as despedidas discriminat rias de empregados doentes disfar adas pelo livre exerc cio do direito potestativo e persegui es empresariais em rela o aos empregados mais afoitos que buscam melhorias no ambiente de trabalho Vivencia se hoje apesar do discurso humanista uma op o velada pelo valor capital em detrimento do ser humano encarado como somente mais um meio de produ o dentro da engenhosa m quina
182. creta havendo uma necessidade de fixa o estatal de limites para a contrata o O Estado passa de abstencionista para intervencionista e nesse cen rio a classifica o dos Direitos Fundamentais que at ent o eram ligados atividade estatal negativa evoluiu para considerar esses novos direitos como direitos positivos de presta o estatal Se correto afirmar que o Estado Liberal e a fun o estatal abstencionista n o foram totalmente ultrapassadas pelo surgimento do Estado Social n o menos correto afirmar que nem todos os direitos sociais figuram como reais direitos a presta es sendo naturalista do papel e fucionamento do aparato estatal que coincide com a posi o antiquada de um Estado m nimo que garanta exclusivamente a justi a a seguran a e a defesa 62 certo que h direitos sociais que s o verdadeiros direitos de liberdade a exemplo de boa parte do rol dos direitos fundamentais sociais dos trabalhadores como o direito ao sal rio m nimo irredutibilidade do sal rio limita o da jornada de trabalho em oito horas ou m dulo semanal de quarenta e quatro horas proibi o de diferen a de sal rios de exerc cio de fun es e de crit rio de admiss o por motivo de sexo idade cor ou estado civil proibi o de qualquer discrimina o no tocante a sal rio e crit rios de admiss o do trabalhador portador de defici ncia e proibi o de distin o entre trabalho manual t c
183. da para o arbitramento pela despedida sem motiva o 8 Sugest es s restri es ao dever de motivar O C digo Civil italiano de 1942 em seu art 2 119 tinha como regra geral a despedida sem apresenta o de motivos ou ad nutum regramento que dava a possibilidade de qualquer dos contratantes resilir o contrato de trabalho por tempo indeterminado gerando como nica obriga o m tua o aviso pr vio O modelo francamente liberal adotado pela It lia somente foi alterado pela Lei n 605 de 15 de julho de 1966 que transformou a despedida de decis o livre em ato 455 causal prevendo em seu art 1 que o empregador somente poder despedir o empregado por motivo justificado assim entendido como o not vel inadimplemento das obriga es contratuais por parte do obreiro ou por raz es inerentes atividade produtiva Tais limita es segundo o art 35 da Lei n 300 de 1970 somente s o impostas s empresas comerciais ou industriais com n mero m nimo de quinze empregados ou mais de cinco empregados quando a empresa for agr cola As possibilidades de despedida ad nutum foram em 05 de maio de 1990 ampliadas pela Lei n 108 que passou a prever tal possibilidade quando a rela o de emprego for dom stica ou o trabalhador contar com mais de 60 anos pois estes j podem se aposentar e os dirigenti trabalhadores de altos cargos e cargos de confian a O modelo apresentado na It lia atende razoabilida
184. dade de interven o estatal nas rela es privadas m xime econ micas e trabalhistas Nesse cen rio come aram os pa ses capitalistas a implantar pol ticas de flexibiliza o das rela es de trabalho ressuscitando uma ideia jaz de liberalismo agora sob nova pele o chamado neoliberalismo O Estado Provid ncia tal como primitivamente idealizado mostrou se inchado dispendioso e incapaz de cumprir com o prometido desiderato diante da evidente crise econ mica que era agravada pelo aumento populacional e o envelhecimento desta fazendo ruir ou quase os paradigmas de previd ncia e assist ncia social crise esta extremamente maximizada pela globaliza o que se alimenta do fluxo livre do capital internacional e da padroniza o dos modos de produ o permitindo com isso que os pa ses postos s franjas do capital e da competitividade econ mica sucumbam s tentadoras premissas do laissez faire em um fiel retorno desprote o estatal e consequente darwinismo social Na Inglaterra governada por Margareth Tatcher assim como nos Estados Unidos de Ronald Reagan campeava a ideia de conservadorismo no setor social que restou fortalecido neste ltimo pa s com a nomea o de magistrados com iguais ideais na Suprema conte dos sociais detalhados ao menos em n vel federal MEIRELES Edilton A Constitui o do trabalho S o Paulo LTr 2012 p 66 4 Assim concebido por Walber de Moura Agra como o
185. damentais na relacao de Emp rego pdf Acesso em 04 02 2013 2 Conv m destacar que um dos fatores primordiais que deve ser considerado nas quest es envolvendo a aplica o dos direitos fundamentais nas rela es entre particulares a exist ncia e o grau da desigualdade f tica entre os envolvidos Em outras palavras quanto maior for a desigualdade mais intensa ser a prote o ao direito fundamental em jogo e menor a tutela da autonomia privada Ao inverso numa situa o de tendencial igualdade entre as partes a autonomia privada vai receber uma prote o mais intensa abrindo espa o para restri es mais profundas ao direito fundamental com ela em conflito SARMENTO Daniel Direitos Fundamentais e rela es privadas op cit p 261 mesma conclus o chegou Andrea Presas Rocha A efic cia dos Direitos de Cidadania nas rela es de emprego em defesa de uma efic cia direta In Direitos Fundamentais aplicados ao Direito do Trabalho ALMEIDA Renato Rua de coord CALVO Adriana ROCHA Andrea Presas orgs S o Paulo LTr 2010 pp 29 46 verificando que tendo como elemento a subordina o jur dica a rela o de emprego distribui desigualdade entre trabalhador e empregador os poderes econ mico e social pondo o trabalhador em situa o de sujei o em face do poder diretivo do empregador Pela sua pr pria natureza pois a rela o de emprego ambiente prop cio a que a liberdade e os direitos ind
186. de proibi o da 98 MACHADO Martha de Toledo Proibi es de excesso e prote o insuficiente no direito penal A hip tese dos crimes sexuais contra crian as e adolescentes S o Paulo Editora Verbatim 2008 p 85 1 Op cit p 125 20 RE 418 376 5 MS Dispon vel em www stf gov br Acesso em 29 10 2012 89 prote o insuficiente para argumentar e votar pela inconstitucionalidade do artigo 21 da referida Lei Na A o aludida que reunia outras A es Diretas de Inconstitucionalidade que tratavam dos mesmos questionamentos as alega es das partes se dividiram em inconstitucionalidade formal da lei por v cio de iniciativa e por invas o de compet ncia e inconstitucionalidade material por viola o a garantias e direitos fundamentais presun o de inoc ncia propriedade livre exerc cio da profiss o seguran a incolumidade f sica e vida parcialmente mediante interven o desproporcional do Estado e essa foi a an lise efetuada pelo Ministro Mendes em rela o proibi o de excesso estatal O Tribunal afastou todas as alega es de v cio formal assim como as pertinentes aos v cios materiais quanto propriedade livre exerc cio da profiss o seguran a incolumidade f sica e vida O Min Gilmar Mendes indicou duas quest es como realmente importantes elucida o da querela 1 a inafian abilidade dos crimes de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e de disparo de arma de fogo ii e ins
187. de em todas as hip teses A empresa com poucos empregados ou micro empresa n o pode ser tratada da mesma forma que uma grande empresa at por que normalmente aquela entidade produtiva det m forte rela o pessoal com o empregado tornando no mais das vezes invi vel a reintegra o O mesmo argumento pode ser utilizado para a rela o de emprego dom stica que segundo se defende n o comporta o dever motivacional da despedida e consequentemente a reintegra o tendo se que nesse tipo de rela o h grande proximidade entre as partes contratantes inviabilizando assim a prote o a que se refere o art 7 I do Texto Constitucional A limita o ao dever motivacional da despedida ainda encontrada no art 2 2 da Conven o 158 da OIT dispondo que todo Membro poder prever exce es ao aludido 454 CC art 944 45 ROMITA Arion Say o Proscri o da despedida arbitr ria Op cit p 46 192 dever quando o contrato de trabalho for de dura o determinada para realizar alguma tarefa ou de experi ncia e ainda assim quando os trabalhadores hajam sido contratados em car ter ocasional durante um per odo de curta dura o 9 CONCLUS ES Diante das pondera es feitas ao longo desse estudo s o poss veis as seguintes conclus es 1 A prote o do empregado em face da despedida arbitr ria Direito Fundamental do cidad o trabalhador que n o pode ser descartado da rela o de emprego sem que
188. de emprego 3 Origem da teoria acerca da efic cia dos Direitos Fundamentais entre os particulares Drittwirkung Se fosse poss vel apontar uma poca exata para o nascedouro da discuss o sobre se os Direitos Fundamentais permeiam ou n o as rela es privadas seria a d cada de 50 e o local o Tribunal Federal Constitucional da Alemanha onde foi desenvolvida a teoria da dupla dimens o das normas fundamentais a classicamente subjetiva mas tamb m a objetiva com diversos efeitos dentre os quais se destacam a irradia o de efeitos dos 8 Op cit 6 A pr pria doutrina oscila apontando Ubillos op cit o ano de 1954 quando Nipperdey ent o presidente do Tribunal Federal do Trabalho reconheceu que os Direitos Fundamentais s o princ pios ordenadores para a vida social de car ter vinculante que t m uma significa o imediata para o tr fego jur dico privado enquanto outros doutrinadores apontam como marco o multicitado caso Liith julgado em 1958 pela mesma Corte 153 Direitos Fundamentais e vincula o dos entes p blicos a inclu dos os Poderes Legislativo e Judici rio e particulares a estes A jurisprud ncia desenvolvida pela citada Corte encontrou forte resist ncia sobretudo na doutrina de Forsthoff e Mangoldt ferrenhos defensores do liberalismo e incr dulos em rela o necessidade de se desenvolver tal amplia o aos Direitos Fundamentais Acreditavam os referidos publ
189. de o advento do regime do FGTS a racionalidade havia se modificado exatamente por que o legislador optara pela inseguran a na rela o de trabalho como faculdade ao empregado e este por seu turno passou a acreditar que para si era mais vantajoso haver montante pecuni rio decorrente de uma despedida injusta ao inv s de permanecer no emprego Tal ideia foi fortificada pouco a pouco modificando a ideologia segundo a qual o trabalho precisava ser protegido restanto tal diretriz como ultrapassada um retrocesso na hist ria do Direito do Trabalho discurso este que guardava em seu cerne uma ideia t o antiga quanto o capitalismo permitindo o fluxo maior de m o de obra o que de fato ocorreu para que novos campos de trabalho fossem gerados Foi nesse cen rio que atuou o legislador constituinte influenciado pela nova ordem ideol gica e sobretudo por uma bancada empresarial fortemente representada perante o Poder Legislativo que ansiava por mais poder poder para decidir com arb trio sem qualquer motiva o tendo que arcar apenas com uma compensa o financeira at que venha uma lei complementar para salvar a garantia prevista no artigo 7 I do Texto Constitucional 5 Vida e morte da Conven o 158 da OTT Como j visto no primeiro cap tulo no per odo ap s a Segunda Guerra Mundial o Direito do Trabalho se voltou dignidade do trabalhador criando um novo paradigma segundo o qual este n o poderia ser trata
190. de obra recortes de emprego ou ajustes do quadro de empregados desde um ponto de vista ou desde outro s o definidos como fracasso e inadapta o individual Wandelli tamb m denuncia essa banaliza o do mal apontando que um sistema que pressup e com nica via de acesso poss vel s condi es de subsist ncia e ao pertencimento comunidade para a maioria das pessoas a aliena o do trabalho mas nega essa via de acesso a grande parcela da popula o um sistema n o verdadeiro dizer a interpreta o segundo a qual o poder de despedir resta concentrado de forma arbitr ria em torno do empregador um sistema extremamente excludente e at discriminat rio quando se parte do princ pio de que ambas as partes contratantes empregado e empregador partilham de id ntica liberdade contratual mas na pr tica somente uma das partes empregador det m uma efetiva liberdade e para al m disso um poder de ditar todas as regras do jogo que deve ser jogado docilmente pelo empregado caso contr rio este ir aumentar a fila do desemprego Viana explica a discrimina o velada constitu da em torno da sele o e escolha de empregados mais d ceis mas afeitos ao perfil da empresa Pontua o autor que h duas formas de discriminar podendo se faz lo ferindo as regras mas tamb m com as pr prias regras A interpreta o que permite o direito potestativo de o empregador denunci
191. depend ncia em rela o Constitui o que tem hoje como tarefa fundamental a garantia da unidade do ordenamento jur dico tendo o autor afirmado ainda que a teoria da aplicabilidade mediata foi mal compreendida pois os seus partid rios n o se libertaram do peso das concep es liberais individualistas e deixaram se em princ pio de acordo com a sua g nese e em conson ncia com a formula o do seu suporte f tico t m por destinat rio direto apenas o Estado e n o um particular por esta raz o que a teoria da efic cia imediata n o se imp s na Alemanha embora ainda conte com seguidores CANARIS Claus Wilhem A influ ncia dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha Tradu o de Peter Naumann In Constitui o Direitos Fundamentais e Direito Privado SARLET Ingo Wolfgang org Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2003 pp 223 243 Apud SARMENTO Daniel Op cit p 199 5 UBILLOS op cit 6 Ibidem 7 Op cit 38 UBILLOS Juan Mar a Bilbao Op cit 158 influenciar pela circunst ncia de terem sido o direito civil e penal na sua ancianidade que primeiro regularam as rela es privadas A cr tica merece aplausos pois hoje o que se observa uma crescente invas o do Direito Constitucional no Direito Civil e Penal sendo bastante observar o recente C digo Civil brasileiro que abandonou o seu conte do eminentemente individualista passando a conte
192. deva ser mais solto embora ainda se mantenha a hipocrisia da liberdade entre as partes convenentes O que h na realidade uma forte assimetria estimulada pela suposta exist ncia de um direito potestativo de den ncia vazia onde a culpa do desemprego atribu da ao empregado que n o p de atender s exig ncias altas e mutantes de qualifica o havendo uma naturaliza o da exclus o social ou seria um verdadeiro Darwinismo social ante a naturalidade com que se enxerga a sele o dos mais aptos diante da l gica civilista que ainda permeia a vincula o existente entre empregado e empregador estabelecidas pelo empregador pelo simples fato de se obrigar a obedecer ordens Fica sim sujeito apenas s san es contratuais expressamente pactuadas Abuso de direito na rela o de emprego S o Paulo LTr 2005 p 101 PORTO Noemia Despedir sem fundamentar um direito do empregador In Revista Trabalhista Direito e Processo S o Paulo LTr n 39 novembro 2011 p 68 83 Ibidem 151 Nesse contexto se um trabalhador n o consegue emprego ou se despedido a culpa passa a se dele que n o soube mudar atualizar se inventar solu es aderir ao projeto pensar em equipe relacionar se Em outras palavras n o foi suficientemente empres rio para se tornar empreg vel Ou como j afirmou Baylos os trabalhadores dispensados s o considerados excedentes de m o
193. dicamente poss veis em um campo normativo hiperindividualista sem qualquer regulamenta o social instigador da exist ncia de mercado hobbesiano na vida econ mica inclusive entre empresas e trabalhadores tal como por exemplo respaldado por Carta Constitucional com a de 1891 j h mais um s culo superada no pa s Na vig ncia da Constitui o de 1988 das conven es internacionais da OIT ratificadas pelo Brasil relativas a Direitos Humanos e por consequ ncia direitos trabalhistas e em face da leitura atualizada da legisla o infraconstitucional do pa s inaceit vel concluir se pela presen a de um Estado Democr tico de Direito no Brasil de um regime de imp rio da norma jur dica e n o do poder incontrast vel privado de uma sociedade civilizada de uma cultura de bem estar social e respeito dignidade dos seres humanos tudo repelindo imperativamente dispensas massivas de pessoas abalando empresas cidade e toda uma importante regi o Em consequ ncia fica fixada por interpreta o da ordem jur dica a premissa de que a negocia o coletiva imprescind vel para a dispensa em massa de trabalhadores DISPENSAS COLETIVAS TRABALHISTAS EFEITOS JUR DICOS A ordem constitucional e infraconstitucional democr tica brasileira desde a Constitui o de 1988 e diplomas internacionais ratificados Conven es da OTT n 11 87 98 135 141 e 151 ilustrativamente n o permite o manejo meramente unilateral e potestativist
194. dignidade da pessoa humana valoriza o do trabalho humano e especialmente do emprego sem perder de vista que a propriedade deve sempre ter em vista a sua fun o socioambiental 277 Em reportagem publicada na Folha de S o Paulo em 12 04 2009 diversos experts do Direito do Trabalho foram solicitados a emitir parecer sobre o caso EMBRAER tendo l constado que Segundo o advogado trabalhista Estev o Mallet por n o haver no Brasil lei que estabele a requisitos ou condi es para demiss es coletivas a Justi a do Trabalho estaria julgando em desacordo com a legisla o vigente De acordo com o advogado essas decis es causam grande inseguran a jur dica pois decidem de forma distinta sobre demiss es coletivas Para o advogado Ives Gandra Silva Martins professor em rito da Universidade Mackenzie o artigo da Constitui o que trata deste tema n o pode ser aplicado para proibir dispensas uma vez que n o foi regulamentado por lei complementar conforme exig ncia do Superior Tribunal Federal STF Ele acredita que o mercado e quem deve definir o n vel de emprego em uma empresa Os tribunais do Trabalho estariam preocupados em evitar que as empresas se comportem de forma abusiva ao promoverem demiss es coletivas argumentando dificuldades com a crise econ mica comenta o presidente da Anamatra Associa o Nacional dos Magistrados da Justi a do Trabalho Cl udio Jos Montesso Segundo ele diante do quadro atu
195. do cat logo presente no artigo 5 2 da Constitui o Federal de 1988 Diante desse conte do de indetermina o habitualmente os direitos sociais prestacionais por se vincularem mais fortemente reserva do poss vel s o tidos pela 108 Cf SARLET Ingo Wofgang Op cit p 257 10 Cf SARLET Ingo Wolfgang Op cit p 290 56 doutrina como direitos n o subjetivos concep o negativista n o concordando Novais com tal assertiva atestando que a caracter stica da indeterminabilidade embora atrelada reserva do poss vel estimula o legislador constituinte a fixar apenas um dever jur dico de realiza o do direito social de forma gradual e diferida no tempo por parte do Estado assim como tamb m remete implicitamente para o legislador ordin rio a fixa o das presta es devidas no cumprimento dessa obriga o em fun o das disponibilidades e das circunst ncias de cada momento Por interm dio da atua o do legislador ordin rio fixando com precis o e firmeza o conte do do direito fundamental este concretizado e tornado definitivo S o o que a doutrina germ nica intitulou de direitos sociais prestacionais derivados cuja acep o como direito subjetivo e fundamental defendida mais uma vez por Novais quando em sua obra atesta Os direitos sociais s o direitos fundamentais de conte do em grande medida indeterminado no plano constitucional mas determin vel atra
196. do como mercadoria e nesse desiderato a nova inten o era n o s fazer com que os pa ses enriquecessem igualmente mas tamb m minimizassem as diferen as sociais existentes entre os mesmos tendo como foco do discurso o custo social que passava necessariamente pela diminui o da rotatividade da m o de obra j que isso em uma an lise bastante prim ria gerava custo social elevado sobretudo para os sistemas previdenci rios ent o rec m criados que se viam adimplindo benef cios decorrentes do desemprego ou em virtude da paraliza o da m o de obra por doen as ocasionadas no trabalho Nesse trilhar j em 1919 atrav s do Tratado de Versailles fora criada a Organiza o Internacional do Trabalho que tinha como objetivo assegurar a aplica o de pric pios t o caros ao Direito do Trabalho como a dignidade humana nesse caso espec fico 257 n nr Perceba se nesse particular que o benef cio seguro desemprego atrelado ao FGTS fora institu do justamente para suprir a falta do emprego sendo mais uma indeniza o para minimizar os efeitos da aus ncia da garantia de emprego para os empregados optantes 112 do trabalhador lembrando se sempre que apesar do clamor capitalista daquele momento a pessoa f sica trabalhadora n o poderia ser tratada como mera mercadoria sendo dever dos Estados a imposi o de limites ao poder econ mico com foco exatamente nos indigitados princ pios Toda
197. do corpo mesmo da Constitui o mas o pre mbulo possu a for a normativa Todas as Cartas Pol ticas advindas do Estado liberal se fizeram extremamente perenes e a aus ncia de dissenso em sua forma o talvez tenha contribu do para isso Sem embargo os direitos vazados nas Constitui es eram de afastamento completo do Estado e confeccionados pelo Poder Legislativo que representava a classe dominante burguesia que por encerrar linearidade ideol gica n o vislumbrava conflito algum na forma o legislativa Os Direitos Fundamentais decorrentes das Constitui es liberais eram extremamente autoaplic veis e vislumbrados como direitos subjetivos em face do Estado pois n o havia o temor de qualquer interfer ncia do Estado nas rela es privadas o que de mais a mais entrincheirava a pr pria burguesia detentora n o s do poder econ mico mas tamb m do poder pol tico materializado atrav s do sufr gio censit rio realidade que como j se mostrou somente restou alterada com a participa o pol tica e democr tica com o sufr gio universal que ao rev s do quanto esperado paradoxalmente preservou a liberdade moderna um dogma da racionalidade liberal mais tradicional mas sob nova roupagem a liberdade de personalidade alcan ada atrav s da interven o estatal que assegurava o que mais adiante seria chamado de liberdade no sentido material Por m Perez Lu o Op cit p 33 afirma que a Carta jacobi
198. do que os Direitos Fundamentais invadem diretamente a rela o de emprego e limitam a livre iniciativa para no ltimo cap tulo se fixar entendimento segundo o qual o dever de motiva o decorre da pr pria cl usula do devido processo legal que se irradia para o contrato de emprego 12 CAP TULO I TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1 A quest o de terminologia Uma quest o a ser previamente tratada diz respeito ao uso das express es direitos humanos direitos do homem e direitos fundamentais sendo a an lise de extrema import ncia para a classifica o dos Direitos Sociais objeto do presente estudo Embora as express es direitos humanos e direitos do homem sejam comumente empregadas entre autores latinos direitos fundamentais frequentemente utilizada por publicistas de influ ncia germ nica e liberdades p blicas pelos franceses o que compreens vel pois em rela o a estes ltimos os primeiros direitos libert rios consagrados em uma carta pol tica com pretens o universal foram firmados justamente na Fran a parece que n o h disson ncia em rela o ao n cleo caracterizador de tais direitos sendo a dignidade da pessoa humana o tutano que percorre o esqueleto dos ditos Direitos Nesse sentido atesta Gilmar Ferreira Mendes que o princ pio da dignidade da pessoa humana inspira os t picos direitos fundamentais atendendo exig ncia do respeito vida liberdade i
199. dolfo Pamplona Filho meu orientador nessa jornada pela paci ncia e dedica o na corre o Andrea Presas Rocha minha querida amiga cuja conversa na Baia de Todos os Santos me rendeu a curiosidade pelo tema abordado neste estudo A L o meu amado marido que de mim tanto se orgulha e possui uma alegria essencial para que o tempo dedicado aos estudos se torne mais leve s minhas queridas sobrinhas Stella e Sophia cujos sorrisos inocentes t m o dom de transformar completamente o meu dia A Bahia essa terra maravilhosa Aqui me tornei Magistrada realizei o sonho do mestrado fiz excelentes amigos e encontrei o amor verdadeiro Hoje posso dizer sou muito mais feliz Aos ventos al sios que sopram em S o Miguel do Gostoso necess rios para o meu relaxamento no esporte e compreens o de que na natureza tudo tem um tempo e uma raz o Ao Tribunal Regional do Trabalho da Quinta Regi o por compreender que o Magistrado precisa se aperfei oar sempre VALE Silvia Isabelle Ribeiro Teixeira do A ilicitude da despedida arbitr ria no Brasil desmistificando a tese do direito potestativo de despedir 203 f 2013 Disserta o Mestrado em Rela es Sociais e Novos Direitos Faculdade de Direito Universidade Federal da Bahia Salvador 2013 RESUMO O presente trabalho tem como objetivo principal a an lise da despedida arbitr ria assim entendida como a den ncia contratual vazia agora enxergada como ato antijur dico
200. dor de servi os para que este em observ ncia ao princ pio da imediatidade possa punir o empregado faltoso a Tradu o livre No original En nostro pa s la teoria institucionalista subray los aspectos comunit rios de la relaci n laboral esto es la idea de un fin com n para cuya consecuci n han de colaborar empres rios y trabajadores y que justifica la atribuici n originaria de los poderes de organizaci n al jefe de la empresa a fin de que sta pueda alcanzar aquel fin GIL y GIL Jos Luis Principio de la buena fe y poderes del empresario Sevilla Mergablum 2003 p 188 36 Maur cio Godinho Delgado Curso de Direito do Trabalho Op cit p 691 assegura que o fato de a advert ncia n o estar tipificada em texto legal n o a torna irregular Ao contr rio a doutrina e a jurisprud ncia firmemente t m considerado a grada o de penalidade um dos crit rios essenciais de aplica o de san es no contexto empregat cio surgindo desse modo a advert ncia verbal ou escrita como o primeiro instante de exerc cio do poder disciplinar em situa es de conduta faltosa do empregado Apenas em vista de cometimento de falta muito grave pelo obreiro consubstanciada em ato que n o comporte grada o de penalidades que esse crit rio tende a ser concretamente afastado 37 Existe uma grada o na aplica o da pena ao empregado conforme a gravidade da falta Assim a pena aplicada poder
201. e 1988 Esse desiderato de alcan ar pa ses j plenamente desenvolvidos tentando ocupar um lugar na constela o da competitividade econ mica internacional faz com que o debate aqui no Brasil passe muito timidamente pelos Direitos Fundamentais Sociais m xime os pertinentes aos trabalhadores que apesar de terem ocupado lugar de destaque no Texto Constitucional merecendo inclusive o ep teto de p treos ainda padecem de plena e amadurecida efetividade Conceitos estrangeiros como o princ pio da reserva do poss vel em um pa s que sequer realizou a primeira etapa do projeto social ganham relevo e permitem que a classe exclu da seja majorada em um contexto onde o direito ao trabalho e o valor social do trabalho COUTINHO Aldacy Rachid A autonomia privada em busca da defesa dos direitos fundamentais dos trabalhadores In SARLET Ingo Wolfgang org Constitui o direitos fundamentais e direito privado Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2003 p 165 183 CAVALCANTE Ricardo Ten rio Jurisdi o Direitos Sociais e prote o do trabalhador Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2008 p 133 Ibidem 35 n o s o levados a s rio pois se o fossem a jurisprud ncia dos Tribunais Superiores n o ignoraria o fato de que o empregado com v nculo de emprego vivo amplamente desprotegido pela Legisla o uma v tima f cil para os empregadores que desejam menosprezar o ser humano pratic
202. e T tulo vinculan a todos los poderes p blicos S lo por ley que en todo caso deber respetar su contenido esencial podr regularse el ejercicio de tales derecho y liberdades que se tutel n de acuerdo con lo previsto en al art culo 161 1 a 3 Op cit p 276 33 Op cit p 288 161 seria dessa forma quando se tratasse de evidente rela o de poder tendo se que em casos como tais a parte subjugada possui direito subjetivo fundamental em face do destinat rio detentor do poder privado ou social mas como ambos os sujeitos s o titulares de Direitos Fundamentais o conflito no caso concreto inevit vel devendo ser resolvido luz da pondera o de princ pios Entretanto em n o se apresentando o dito poder privado a aplica o dos Direitos Fundamentais segue a l gica da teoria da efic cia indireta Ou seja os Direitos Fundamentais n o se infiltrariam na rela o privada como direitos subjetivos mas apenas como ordem de valores objetivamente indicando o caminho a ser seguido pelo Juiz m xime quando este tem por miss o a interpreta o de conceitos jur dicos indeterminados e as cl usulas gerais Desse entendimento n o se dispersa totalmente Ubillos apontando que a solu o mais correta a aplica o dos Direitos Fundamentais de forma direta nas rela es privadas o que tem sido perpetrado pelos tribunais civis espanh is segundo o autor que apesar disso n o deixam de aplicar a pondera o de inter
203. e algo seja realizado na maior medida poss vel dentro das possibilidades jur dicas e f ticas existentes dizer s o mandamentos de otimiza o devendo ser satisfeitos em variados graus J as regras no dizer do professor de Kiel s o tamb m normas satisfeitas ou n o satisfeitas contendo determina es no mbito daquilo que f tica e juridicamente poss vel assegurando que a distin o entre regras e princ pios apenas qualitativa nunca de grau Canotilho ainda mais explicativo ao tra ar as diversidades entre um e outro mas por entender que tal tarefa muito complexa sugere alguns crit rios quanto abstra o as ni as 215 os princ pios s o bem mais abstratos que as regras pois aqueles s o uma optimiza o caracter stica que se liga ideia de determinabilidade j que aqueles por serem vagos e indeterminados carecem de media es concretizadoras do legislador do juiz ao passo que estas se aplicam diretamente Aponta ainda como distin o razo vel a natureza normogen tica dos princ pios afirmando que estes s o fundamento de regras ou normas que est o na base ou constituem a ratio de regras jur dicas 21 CANOTILHO J J Gomes Op cit p 1143 22 DWORKIN Ronald Levando os Direito a s rio S o Paulo Martins Fontes 2011 p 39 2B Op cit p 42 214 Op cit p 90 5 Op cit p 1144 e ss 96 Esclarece
204. e ao despedimento previsto no art 53 da Constitui o portuguesa de 1976 atribuiu o ep teto de direito de defesa a tal prote o Nunca demais lembrar que o argumento da reserva f tica do poss vel n o capaz de vincular fortemente s os direitos sociais pois todos os direitos de defesa ou sociais aqui entendidos em sentido amplo organiza o e procedimento ou no sentido estrito da presta o material ou normativa se vinculam exist ncia de numer rio nos cofres estatais 12 Nesse particular n o h concord ncia com a doutrina utilitarista de F bio Gomes op cit p 221 para quem o artigo 7 I da Constitui o de 1988 encerra direito poder ou compet ncia potestativo do empregador despedir sem qualquer motiva o desde que pague indeniza o legalmente prevista constitu da na multa de 40 sobre os dep sitos de FGTS at que venha uma lei complementar para regulamentar montante indenizat rio maior que o j transitoriamente previsto 1483 GOMES F bio Rodrigues Op cit p 204 14 MOREIRA Alinie da Matta As restri es em torno da reserva do poss vel Belo Horizonte Editora F rum 2011 p 44 QUEIROZ Cristina M M Direitos fundamentais sociais Fun es mbito conte do quest es interpretativas e problemas de justiciabilidade Coimbra Editora 2002 p 178 67 sendo mais correto se falar em uma vincula o fraca de todos os Direitos Fundamentais
205. e do princ pio da hierarquia das normas Embora a conclus o pare a at bvia esse n o foi o entendimento que prevaleceu e com o tempo o que era para ser op o se tornou imposi o do empregador em rela o ao empregado que j no ato de admiss o somente era integrado empresa se optasse automaticamente pelo regime do FGTS pois somente assim o empregador poderia fazer uso ilimitado do seu suposto direito potestativo de despedir Nesse sentido doutrina Roland Hasson que o FGTS surgiu como um sistema alternativo mas mascarado pela realidade imposta pelos empregadores no sentido de obrigar os empregados aceita o Tratava se de um brinde classe trabalhadora que ganhava o direito de optar entre a estabilidade decenal ou o sistema fundi rio sic mas isso rapidamenta se revelou um engodo muito bem resumido pelo referido autor o FGTS opcional mostrou se rapidamente uma mentira pois a op o passou a ser pr requisito para uma contrata o ou mesmo para a perman ncia no emprego Em pouco tempo multiplicaram 28 SU SSEKIND Arnaldo MARANH O D lio VIANNA Segadas TEIXEIRA Lima Institui es de Direito do Trabalho 18 ed Atual por Arnaldo Siissekind e Lima Teixeira V I S o Paulo LTr 1999 p 689 29 MACIEL Jos Alberto Couto Garantia no emprego j em vigor S o Paulo LTr 1994 p 21 0 RUSSOMANO Mozart Victor A estabilidade do trabalhador na empr sa Rio de Janeiro J
206. e foi constru da a partir de um julgado mas plenamente desenvolvida pela Corte Constitucional alem influenciando diretamente a interpreta o dos princ pios como normas a efic cia dos Direitos Fundamentais entre os particulares o que se denominou chamar de efic cia horizontal e o alcance dos direitos de liberdade agora entendidos sob a tica tamb m objetiva Tal interpreta o modificou de vez a pr pria concep o dos Direitos Fundamentais Sociais que passaram a se desenvolver tamb m sob o aspecto protetivo n o s f tico mas sobretudo jur dico 146 Atente se para o cap tulo I quando foi abordada a chegada das codifica es e com isso a seguran a atrav s da Lei 69 A Constitui o Federal de 1988 foi fortemente influenciada pelo influxo interpretativo das normas constitucionais campeado na Alemanha e justamente esse o motivo por que se faz necess ria a an lise da constru o germ nica dos Direitos Fundamentais como valores j que a jurisprud ncia p tria ainda carente de avan o cient fico nesse sentido Se for poss vel fixar o momento da mudan a narrada esse foi o julgamento do que se denominou caso Liith Em 1950 durante a realiza o de um festival cinematogr fico ocorrido em Hamburgo o ent o presidente do Clube de Imprensa Erich Liith al m de expor publicamente o diretor de Amantes Imortais 8 Sr Veit Harlan acusando o de grande disseminador das ideias nazist
207. e isso n o se modificou significativamente com o passar dos anos ao advento do novo Texto Constitucional que este n o assegurou a garantia no emprego mas criou um sistema de desest mulo ao desemprego involunt rio fornecendo mecanismo de compensa o financeira tanto que o artigo 10 do Ato das Disposi es Constitucionais Transit rias sentencia at que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art 7 I da Constitui o fica limitada a prote o nele referida ao aumento para quatro vezes da porcentagem prevista noa art 6 caput e 1 da Lei n 5 107 de 13 de setembro de 1966 prevendo ainda hip teses de veda o dispensa arbitr ria ou sem justa causa para os cipeiros e gestantes A chegada no ordenamento jur dico interno da Conven o n 158 da OIT trouxe f lego e esperan a para os dissidentes do entendimento em voga mas como reza o ditado popular a alegria durou pouco Em decis o que j se tornou cl ssica o Supremo Tribunal Federal julgando medida cautelar na ADI n 1 480 DF cujo m rito versa sobre a inconstitucionalidade dos artigos 4 a 10 da referida Conven o internacional deu interpreta o conforme Constitui o consagrando exatamente o entendimento doutrin rio majorit rio segundo o qual a Conven o n 158 da OIT embora ratificada detinha o patamar de lei ordin ria n o servindo para tratar da mat ria constante do artigo 7 I do Texto Constitucio
208. e n o apenas os poderes p blicos estando direcionados tamb m prote o dos particulares em face dos poderes privados II OS PRINC PIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIA ES A ordem jur dico constitucional brasileira n o conferiu a qualquer associa o civil a possibilidade de agir revelia dos princ pios inscritos nas leis e em especial dos postulados que t m por fundamento direto o pr prio texto da Constitui o da Rep blica notadamente em tema de prote o s liberdades e garantias fundamentais O espa o de autonomia privada garantido pela Constitui o s associa es n o est imune incid ncia dos princ pios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados A autonomia privada que encontra claras limita es de ordem jur dica n o pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros especialmente aqueles positivados em sede constitucional pois a autonomia da vontade n o confere aos particulares no dom nio de sua incid ncia e atua o o poder de transgredir ou de ignorar as restri es postas e definidas pela pr pria Constitui o cuja efic cia e for a normativa tamb m se imp em aos particulares no mbito de suas rela es privadas em tema de liberdades fundamentais IMI SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS ENTIDADE QUE INTEGRA ESPA O P BLICO AINDA QUE N O ESTATAL ATIVIDADE DE CAR TER P BLI
209. e por ofensa direta Constitui o autoriza a admiss o do recurso extraordin rio No caso o ac rd o limita se a interpretar normas infraconstitucionais IL Alega o de ofensa ao devido processo legal CF art 5 LV se ofensa tivesse havido seria ela indireta reflexa dado que a ofensa direta seria a normas processuais E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admiss o do recurso extraordin rio ofensa direta frontal IM Alega o de ofensa ao inciso IX do art 93 da CF improced ncia porque o que pretende o recorrente no ponto impugnar a decis o que lhe contr ria certo que o ac rd o est suficientemente fundamentado IV Incid ncia no caso da S mula 279 STF V Agravo n o provido STF AI AgR 481215 R J Rel Min Carlos Veloso DJ 24 02 06 148 Nesse assim como em outros filmes dirigidos pelo Sr Harlan h forte incitamento viol ncia em face dos judeus SCHWABE Jigen Cinquenta anos de jurisprud ncia do Tribunal Constitucional Federal alem o Tradu o de Beatriz Hennig e outros Montevideo Konrad Adenauer Stiftung 2005 p 381 70 fundamental vale para todos os mbitos do direito e proporcionam diretrizes e impulsos para a legisla o a administra o e a jurisprud ncia A partir dessa decis o com fulcro na teoria axiol gica os Direitos Fundamentais a despeito de encerrarem direitos subjetivos para os indiv duos tamb m passaram a ser co
210. e que n o obedecem a um chefe nico O espartano retrucou dizendo que se os gregos s o livres a sua liberdade n o completa eles t m um senhor a lei que eles temem mais do que os teus s ditos a ti Surgiu a nesse momento da Hist ria o embri o da ideia de Estado de Direito Ap s a queda do imp rio romano do Ocidente em 453 da era crist instalou se uma nova civiliza o fortemente marcada pela concentra o de poder na figura da nobreza e do clero o que ensejou a pr pria ideia de limita o do poder com sucesso apenas no final do S culo XVIII atrav s da liberta o das treze col nias inglesas no territ rio hoje reconhecido como Estados Unidos da Am rica em 1776 e a revolu o burguesa de 1789 ocorrida na Fran a O marco inicial sobre a evolu o dos direitos humanos tido como a Magna Charta Libertatum firmada em 1215 pelo Rei Jo o Sem Terra e pelos bispos e bar es ingleses para garantir aos nobres alguns direitos feudais relegando se no entanto tais direitos popula o mais adiante na Idade M dia considerado o Terceiro Estado n o nobre e fora do clero o que demonstra igualmente o intuito excludente de tal Carta de Direitos que apenas serviu como ponto de partida de alguns direitos e liberdades civis cl ssicos como o habeas corpus o devido processo legal e a garantia da propriedade n o trazendo baila reais direitos fundamentais e ou humanos com intuito generalizante Sarlet
211. edade geral devido ao seu sentido deontol gico de validade valores t m que ser inseridos caso a caso numa ordem transitiva de valores E uma vez que n o h medidas racionais para isso a avalia o realiza se de modo arbitr rio ou irrefletido seguindo ordens de preced ncia e x 4 0 153 padr es consuetudin rios Informa Steinmetz que a teoria axiol gico sist mica tamb m encontrou na doutrina de forsthoff grande cr tica acreditando o citado jurista que na filosofia dos valores a interpreta o jur dica d lugar interpreta o filos fica tornando inseguro o direito constitucional dissolvendo a lei constitucional na casu stica porque o car ter formal normativo do direito constitucional isto a sua positividade jur dico normativa substitu da por uma suposta normatividade constitucional estabelecida caso a caso Tomando emprestadas as palavras de Sarmento n o se afigura necess ria a ades o teoria da ordem de valores para aceita o da exist ncia de uma dimens o objetiva dos direitos fundamentais e para o reconhecimento dos dois efeitos pr ticos mais importantes desta dimens o a efic cia irradiante dos direitos fundamentais e a teoria dos deveres estatais de prote o E sobre isso que se tratar a seguir 2 Efic cia irradiante dos Direitos Fundamentais A fim de orientar o alcance da teoria axiol gica dos Direitos Fundamentais na d cada de oitenta Alex
212. educa o como omiss es legislativas quando o Legislador se queda inerte em rela o ao seu dever de legislar sobre determinados Direitos Fundamentais 7 A prote o estatal insuficiente diante da aus ncia de regulamenta o do artigo 7 I da Constitui o Federal de 1988 No cap tulo V ser analisado o alcance do regramento contido no artigo 7 I do Texto Constitucional de 1988 luz da moderna hermen utica constitucional com nfase na m xima efic cia das normas constitucionais Todavia antes de tal an lise necess rio frisar a evidente ofensa ao princ pio da proporcionalidade diante da prote o estatal insuficiente constitu da em torno da in rcia do Poder Legislativo na regulamenta o do referido artigo Vinte e quatro anos se passaram desde a promulga o da Constitui o Federal de 1988 e somente h poucas normas tratando sobre a prote o da rela o de emprego em face da despedida arbitr ria a exemplo da Lei n 9 029 95 proibindo o tratamento discriminat rio na indigitada rela o que na verdade atende principalmente ao princ pio da isonomia transformado em regras constitucionais como o art 7 incisos XXXI e XXXII do Texto Constitucional p trio certo por m que em rela o ao empregado p blico h expressa previs o legal veda o da despedida sem motiva o presente no artigo 2 da Lei n 9 962 2000 que estabelece a obrigatoriedade de concurso p blico para ingresso
213. ei complementar que lamentavelmente ainda n o foi objeto de delibera o pelo Congresso preserve o equil brio de tais valores Infelizmente n o h no Brasil a exemplo da Uni o Europeia Directiva 98 59 Argentina Ley n 24 013 91 Espanha Ley del Estatuto de Los Trabajadores de 1995 Fran a Lei do Trabalho de 1995 It lia Lei n 223 91 M xico Ley Federal del Trabajo de 1970 cf texto vigente ltima reforma foi publicada no DOF de 17 01 2006 e Portugal C digo do Trabalho legisla o que crie procedimentos de escalonamento de demiss es que levem em conta o tempo de servi o na empresa a idade os encargos familiares ou aqueles em que a empresa necessite de autoriza o de autoridade ou de um per odo de consultas aos sindicatos profissionais podendo culminar com previs o de per odos de reciclagens suspens o tempor ria dos contratos aviso pr vio prolongado indeniza es etc No caso a EMBRAER efetuou a demiss o de 20 dos seus empregados mais de 4 200 trabalhadores sob o argumento de que a crise econ mica mundial afetou diretamente suas atividades porque totalmente dependentes do mercado internacional especialmente dos Estados Unidos da Am rica matriz da atual crise Na aus ncia de negocia o pr via e diante do insucesso da concilia o na fase judicial s resta a esta Eg Corte finalmente decidir com fundamento no art 4 da Lei de Introdu o ao C digo Civil e no art 8 da Consolida
214. eiros de tal sorte que est diante de dimens es que reclamam maior densifica o notadamente no que diz com os desdobramentos da assim chamada proibi o da insufici ncia no campo jur dico penal e por conseguinte na esfera da pol tica criminal onde encontramos um elenco significativo de exemplos a serem explorados Martha de Toledo Machado ap s detida an lise acerca dessa nova concep o do princ pio da proporcionalidade afirma que ela tem lugar amplo na tutela penal do Estado em rela o ao entrechoque de valores fundamentais e os meios de sua solu o tendo se que os referidos valores representam tamb m direito dignidade da pessoa e direitos liberdade Ou seja os direitos tutelados instrumentalmente tanto pela proibi o 195 No entanto a doutrina trabalhista j est dando sinais da aplica o dessa nova acep o do princ pio da proporcionalidade como se percebe nas seguintes obras SEVERO Valdete Souto O dever de motiva o da despedida na ordem jur dico constitucional brasileira Porto Alegre Livraria do Advogado 2011 p 171 238 e MARTINEZ Luciano Condutas antissindicais S o Paulo Saraiva 2012 36 STRECK L nio Luiz A dupla face do princ pio da proporcionalidade da proibi o de excesso bermassverbot proibi o de prote o insuficiente Untermassverbot ou de como n o h blindagem contra normas penais inconstitucionais In Revista da Anajuris Ano XXXII
215. eis em face do inadimplemento de uma das partes O n cleo central da fundamenta o localiza se portanto no campo da autonomia privada em cujos dom nios represada a vontade 328 humana Segundo a teoria contratualista portanto o poder diretivo do empregador decorrente do contrato tido como rela o jur dica firmada entre as partes fruto da livre vontade das mesmas A ideia perfeita para uma poca onde a contra o regia todas as rela es sociais e encontrava na autonomia privada a justificativa para tudo que fosse livremente pactuado pelas partes convenentes j que as cl usulas eram tidas como leis entre as partes O fetiche pela ideia de autonomia e livre vontade dominou a rela o firmada entre empregado e empregador impedindo que se enxergasse que na rela o de emprego n o MELHADO Reginaldo Poder e sujei o Os fundamentos da rela o de poder entre capital e trabalho e o conceito de subordina o S o Paulo LTr 2003 p 31 338 Op cit p 31 146 h materialmente uma vontade liberta e muito menos autonomia de ambas as partes A vincula o atrav s do contrato ao rev s deixa evidente que na pactua o por ades o que a rela o de emprego h interesses contrapostos extremamente divergentes e somente concili veis com uma forte interven o estatal atrav s da fixa o de normas m nimas A ideia de que a vontade livre gera obriga es rec procas e similares
216. eito Constitucional contempor neo S o Paulo Saraiva 3 ed 2011 p 269 26 Ver ALEXY Robert Teoria dos Direitos Fundamentais Tradu o de Virg lio Afonso da Silva S o Paulo Malheiros 2008 p 87 90 133 O TST em nenhum momento sopesou realmente princ pios constitucionais pois se assim tivesse procedido iria perceber que mesmo sendo supostamente adequado o ato empresarial o meio n o era necess rio pois como restou amplamente proposto pelo Regional havia outras alternativas que n o a pena capital da resili o do contrato Toda a fundamenta o inicial levava a crer que a decis o n o seria aquela consagrando a seguran a jur dica da empresa como fundamento forte em detrimento do valor maior que o valor do trabalho humano O Juiz constitucional n o pode perder de vista a sua miss o que zelar pelas normas Constitucionais a compreendidas como regras e princ pios que n o diferem em grau de hierarquia e esse justamente o motivo por que o preceito normativo contido no artigo 7 I da CRFB 88 n o pode mais ser interpretado ignorando o princ pio da dignidade da pessoa humana o valor social do trabalho o objetivo da preval ncia dos direitos humanos a constru o de uma cidade livre justa e solid ria em que se vive sob o imp rio de um Estado Democr tico de Direito que n o mais tolera o arb trio e que o princ pio da livre iniciativa n o posto na Constitui o de forma sol
217. eito privado sendo ambas a reuni o de pessoas com objetivos comuns Diferenciam se as associa es das sociedades pois aquelas s o formadas pela uni o de pessoas organizadas para fins n o econ micos ao passo que nas sociedades a finalidade do agrupamento humano elaborada com objetivos econ micos e lucrativos art 966 Tais entidades privadas seguindo a diretriz constitucionalmente tra ada acerca da liberdade associativa CRFB 88 art 5 XX se organizam atrav s da Lei e principalmente por meio de seus estatutos sociais podendo estes prever regras de organiza o funcionamento e comportamento da pessoa jur dica para com os seus membros e vice versa Dentre as regras os ditos estatutos podem instituir penalidades ou san es convencionais devidas em caso de descumprimento de alguma regra estatut ria ou legal tais como advert ncias multas suspens es de direitos ou at mesmo a exclus o dos s cios associados da entidade Nesse passo dever destas entidades privadas a observ ncia do devido processo legal constitu do dentre outras garantias pela necess ria motiva o do ato punitivo para que assim a san o possa eventualmente ser analisada pelo Estado Juiz ainda que n o haja previs o estatut ria nesse sentido Isso ocorre por que tal garantia fundamental diante de sua dimens o objetiva penetra diretamente nas rela es particulares encontrando o princ pio da autonomia privada limita o na cl
218. eja se o reclamante afirma que restou devidamente reconhecida nos autos a ocorr ncia de ofensa honra do reclamante pela pr tica de ato abusivo destitu do de boa f objetiva Afirma a aplica o dos princ pios constitucionais e infraconstitucionais de direito do trabalho a assegurar suas pretens es Indica viola o dos arts 5 V 6 e 7 I da CF 8 da CLT 187 e 422 do C digo Civil Infere se do decisum o entendimento de que a dispensa sem justa causa est dentro do poder potestativo do empregador n o sendo pass vel de indeniza o por dano moral quando n o caracterizado ato discriminat rio ou realizado de forma a ofender a honra ou a imagem do empregado A mera dispensa por justa causa n o caracteriza ato il cito ou abuso de direito pelo empregador a ensejar repara o por dano moral a tornar inc lumes os arts 5 V 6 e 7 I da CF 8 da CLT 187 e 422 do C digo Civil visto que inexistente ofensa imagem ou honra do empregado quando o empregador exerce de forma regular o seu direito potestativo de dispensar sem motiva o o empregado A vem a inevit vel pergunta o que seria o exerc cio regular de ato que por si arbitr rio tendo se que o pr prio artigo 122 do C digo Civil afirma que dentre as condi es defesas forma o do ato jur dico est o aquelas que o sujeitam ao puro arb trio de uma das partes Realmente n o se consegue achar outra resposta sen o aquela j afirmada
219. elemento igualitario como es el caso de los econ micos y sociales al potenciar y reforzar dicho elemento la liberdad para todos Por ello al analizar la estructura de los derechos soiales se comprueba aunque persistan notables rasgos distintivos la inexistencia de uma fractura radical com los tradicionales derechos de liberdad IBARRECHE Rafael Sastre El derecho al trabajo Madrid Editora Trotta 1996 pp 71 72 137 Nesse tocante Gabriela Neves Delgado atesta que o direito ao trabalho sobretudo o direito ao trabalho digno faz parte desse patamar m nimo Direito fundamental ao trabalho digno S o Paulo LTr 2006 64 assegurados direitos m nimos pelo Estado tanto assim que em regimes constitucionais onde n o se tem um rol de direitos sociais a pr pria jurisprud ncia se encarregou se firmar determinadas tarefas estatais como o fez o Tribunal Constitucional alem o com a no o de m nimo existencial j que a Lei Fundamental de 1949 praticamente n o trata de Direitos Sociais Isso algo at curioso j que em terras germ nicas a referida Corte extraiu do direito vida e do princ pio da dignidade da pessoa humana a constru o sobre o m nimo existencial e aqui em terras brasileiras mesmo com um imenso rol de direitos sociais prestacionais e de defesa a doutrina e a jurisprud ncia ainda relutam em creditar plena efic cia a alguns direitos como por exemplo o direito ao trabalho assim com
220. em ferir a Constitui o H 39 UBILLOS Juan Mar a Bilbao Em qu medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales In Constitui o Direitos Fundamentais e Direito Privado SARLET Ingo Wolfgang org Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2003 p 299 336 143 necessidade de pondera o de interesses Quais os crit rios ou pesos que dever o ser levados em conta Vale nesse particular a advert ncia de Miranda alertando que determinados Direitos Fundamentais t m como destinat rio somente o Estado como s i ocorrer com os direitos pol ticos e determinadas garantias de Direito e processo penal al m de determinados direitos sociais Quando se pensa em Direitos Fundamentais como direitos subjetivos em face do Estado por tradi o e sobretudo pelo fato de ser bem precisa a separa o de quem o destinat rio Estado e quem o titular particular todas as quest es postas acerca da m xima efetividade dos aludidos direitos quase intuitiva mas a mesma certeza n o se apresenta quando ambos particulares s o titulares de direitos sendo inevit vel o conflito de interesses constitucionalmente previstos certo que n o objetivo do presente trabalho tratar da vincula o dos Direitos Fundamentais Sociais previstos no Cap tulo II da nossa Constitui o rela o de emprego tendo se que tais direitos foram constitucionalmente concebidos com o objetivo de vincu
221. em motiva o socialmente aceit vel Malgrado tudo isso a interpreta o que prevaleceu na poca n o foi a que elevou a dignidade do trabalhador no ambiente de trabalho ou sequer a valoriza o do trabalho mas sim a de que o empregador concentraria em suas m os para os optantes do Fundo de Garantia por Tempo de Servi o o poder de despedir sem qualquer motiva o desde que pagasse indeniza o correspondente a dez por cento posteriormente elevado para quarenta por cento com o ADCT a CRFB 88 sobre os dep sitos da conta vinculada do trabalhador Tamb m se argumentava poca que o regime de Fundo de Garantia por Tempo de Servi o era incompat vel com o sistema de garantia no emprego o que era uma fal cia j que aquele havia previsto estabilidade provis ria para os dirigentes sindicais demonstrando que era poss vel a conviv ncia harm nica entre os sistemas que definitivamente n o eram excludentes entre si tanto que at os dias atuais mesmo com o regime obrigat rio de FGTS h garantias de emprego asseguradas legal e constitucionalmente para empregados urbanos rurais e at empregadas dom sticas malgrado em rela o a estas o sistema de dep sitos em conta vinculada ainda seja facultativo o que n o influencia em nada a garantia da empregada gestante 48 Nesse particular atente se para todas as normas internacionais citadas ao longo do presente cap tulo 9 Dispon vel em http www cidh oas o
222. em preju zo da indeniza o a que se refere a Constitui o ii motivada mas sem justa causa pass vel de indeniza o compensat ria j prevista no art 10 I do ADCT iii por justa causa que n o comporta indeniza o iv discriminat ria redundando na nulidade do ato com a possibilidade de reintegra o e indeniza o A solu o pela reintegra o em havendo despedida sem motiva o pode parecer vanguardista demais mas n o se pode perder de vista que o pr prio caput do art 7 do Texto Constitucional indica o caminho pois se o inciso I prev como consequ ncia do ato resilit rio arbitr rio a indeniza o a cabe a do dispositivo constitucional assegura outros direitos que visem melhoria da condi o social do trabalhador e a possibilidade de reintegra o sem d vida preza pela conserva o do empregado ao posto de trabalho enaltecendo o direito social e subjetivo ao trabalho Infelizmente essa n o parece ser a diretriz interpretativa seguida pela doutrina majorit ria e certamente mais ortodoxa que finca p na conclus o segundo a qual se a Constitui o manda a lei complementar prever indeniza o compensat ria implicitamente exclui a estabilidade como regra geral s a admite nas hip teses taxativamente enumeradas e em consequ ncia a referida lei complementar n o poder prever a reintegra o entre outros direitos A solu o utilitarista estabelecida provisor
223. empresarial H ao que parece uma preocupa o maior em remediar do que em impedir que danos sociais como as despedidas discriminat rias sem qualquer motiva o sejam realmente evitadas no ambiente de trabalho Que o Legislador tenha sofrido press o para apor no Texto Constitucional regra de reda o duvidosa que garante mas n o garante ainda compreens vel j que se vive na ditadura da maioria em um pa s onde supostamente os representantes legislativos representam de fato o povo em um jogo de faz de conta mas admitir que o Poder Judici rio tamb m tenha a mesma postura chancelando que o empregador det m direito de despedir sem qualquer motiva o antes de mais nada possuir uma vis o bastante estr bica acerca do Direito ao Trabalho previsto como direito fundamental social ignorar tamb m que o empregado se acha at os dias atuais mesmo ap s a nossa Constitui o mais democr tica cidad encurralado sem acesso livre ao Poder Judici rio que normalmente s procurado quando o obreiro pugna pela dispensa indireta por n o coadunar mais com os atos patronais ou quando o contrato de emprego j restou resilido Enquanto isso o empregado moralmente assediado discriminado escravizado e aviltado de todas as maneiras no ambiente de trabalho sente se ref m do paradigma dominante pois o poder de seu sustento e no mais das vezes de sua pr pria fam lia est nas m os do empregador aquele que
224. en a mantida Improvida a irresigna o recursal S O PAULO Tribunal de Justi a de S o Paulo Apela o C vel N 0150356 03 2006 8 26 0000 8 C mara de Direito Privado Relator Luiz Ambra S o Paulo 04 07 2011 Dispon vel em http www jusbrasil com br jurisprudencia 19978391 apelacao apl 1503560320068260000 sp 0150356 0320068260000 tjsp Acesso em 30 01 2013 183 processo legal paradigma legal acolhido tanto pela doutrina quanto pela jurisprud ncia inclusive atrav s de decis es do Supremo Tribunal Federal Viu se tamb m que todas as normas c veis analisadas disp em sobre o due process of law e as garantias que lhe s o decorrentes nas rela es privadas e que isso somente poss vel diante da percep o de que todos os Direitos Fundamentais invadem os entes particulares de forma objetiva e irradiante limitando a autonomia privada sobretudo quando tais entidades s o dotadas do que se convencionou chamar de poder privado Ora se at as normas civis que t m como paradigma a plena igualdade das partes consagram o dever de motiva o nas entidades privadas quando estas desejam aplicar penalidades aos seus componentes com muito mais raz o tal dever se imp e na rela o de emprego quando o empregador deseja a dispensa do empregado Isso ocorre porque a rela o de emprego conforme j analisado no cap tulo anterior eivada de forte poder social sendo essa peculiaridade o principal motivo da observ
225. endida neste trabalho E prosseguiu o Eminente Relator em seu voto afirmando que a Constitui o do Brasil ao proclamar os direitos sociais da classe trabalhadora instituiu um mecanismo de significativa import ncia destinado a preservar o v nculo laboral atento necessidade de expandir os direitos do trabalhadores S o suas ainda as seguintes palavras naquele voto lapidar a norma inscrita no art 7 Ida Constitui o ao enunciar a garantia jur dico social da prote o contra a despedida arbitr ria do trabalhador por iniciativa do empregador contemplou em seu texto verdadeira f rmula de pondera o que institucionalizou solu o de car ter transacional destinada a conciliar posi es contrastantes que se formaram no seio da Assembl ia Nacional Constituinte nem se reconheceu ao empregador o poder absoluto de despedir imotivadamente e nem se atribuiu ao empregado a garantia da intangibilidade do v nculo laboral grifos no original Quando analisou o artigo 4 da Conven o n 158 concluiu que o dispositivo consagrou princ pio b sico tamb m proclamado pelo ordenamento constitucional brasileiro que instituiu norma destinada a proteger a rela o de emprego contra despedidas arbitr rias ou dispensas sem justa causa Embora o insigne Relator tenha conclu do que a Conven o n 158 possui conte do meramente program tico devendo a mat ria l versada ser necessariamente tratada atrav s de
226. entido proposto por Alexy sendo mandamento de otimiza o devendo o aplicador do Direito e todos os rg os estatais quando em d vida acerca do alcance do Direito Fundamental d lhe a maior efic cia poss vel pois o postulado da aplicabilidade imediata n o poder resolver se a exemplo do que ocorre com as regras jur dicas de acordo com a l gica do tudo ou nada raz o pela qual o seu alcance depender do exame da hip tese em concreto isto da norma imposi o do seu cumprimento independentemente da produ o de qualquer ato legislativo ou administrativo e as tornando jur dica e formalmente efetivas GRAU Eros Roberto A ordem econ mica na Constitui o de 1988 15 ed S o Paulo Malheiros 2012 p 318 Esse em s ntese o pensamento de Gebran Neto citado por Sarlet Op cit p 264 50 5595 de direito fundamental em pauta ou em outras palavras pela t cnica da pondera o de interesses constitucionalmente assegurados 3 2 Efic cia dos direitos sociais prestacionais e o problema da reserva do poss vel Breves considera es Os direitos de defesa como j mencionado por requisitarem apenas uma atitude abstencionista deixando de lado evidentemente a sua vers o positiva por parte do Estado ou dos particulares normalmente n o encontram diverg ncia na doutrina em rela o sua plena efic cia realidade sempre corroborada com a afirma o de que tais direitos n o d
227. entido diverso do ponto de vista defendido a li o de Delgado a despedida individual a que envolve um nico trabalhador ou que mesmo atingindo diferentes empregados n o configura ato demissional grupal ou uma pr tica maci a de rupturas contratuais o chamado lay off A ocorr ncia de mais de uma dispensa em determinada empresa ou estabelecimento n o configura desse modo por si somente despedida coletiva J a despedida coletiva atinge um grupo significativo de trabalhadores vinculados ao respectivo estabelecimento ou empresa configurando uma despedida maci a de rupturas contratuais DELGADO Maur cio Godinho Curso de Direito do Trabalho 11 ed S o Paulo LTr 20012 p 1175 1176 O Des Jos Ant nio Pancotti elaborou detida an lise sobre o tema afirmando que na dispensa coletiva a causa nica e o prop sito a redu o do quadro de pessoal da empresa invocando a li o de Rua da Almeida para quem a diferen a entre dispensa individual e coletiva reside no fato desta se justificar por fato de natureza disciplinar justa causa imput vel ao empregado ou por inaptid o profissional s mudan as t cnicas da empresa ao passo que aquela pode ser arbitr ria ou n o dependendo da exist ncia comprovada de fato objetivo relacionado empresa causado por motivo de ordem econ mico conjuntural ou t cnico estrutural PANCOTTI Jos Aant nio Aspectos jur dicos das dispensas coletivas no Brasil In R
228. ependem de grande disp ndio estatal n o se vinculando sequer ao denominado princ pio da reserva do poss vel A tese n o se sustenta quando se verifica que diversos direitos capitulados como defensivos necessitam de forte amparo e disp ndio estatal como s i ocorrer nas elei es conforme ao norte analisado ou at no pr prio direito de propriedade que requer o acionamento ao Poder Judici rio e grande apelo policial para sua fiel defesa gerando por conseguinte um custo o que demonstra que tal afirma o figura mais como um sofisma do que como uma realidade tendo se que todos os direitos fundamentais s o custosos ao Estado Nesse trilhar como afirma Gustavo Amaral todos os direitos t m custos porque todos pressup em o custeio de uma estrutura de fiscaliza o para implement lo e corroborando com a tese a li o de Sarlet para quem todos os direitos fundamentais s o de certo modo sempre direitos positivos no sentido de que tamb m os direitos de liberdade exigem um conjunto de medidas positivas por parte do poder p blico que abrangem a aloca o significativa de recursos materiais e humanos para a sua prote o e implementa o Nunca demais frisar que o Estado quando resolveu tomar para si a tutela jurisdicional afastando a possibilidade de autotutela criou a necessidade de custeio com o sistema carcer rio e policial para impedir a tortura e o exerc cio arbitr rio do ofendido e quase ningu m ign
229. er ncia na nota de rodap Constitui o brasileira que segundo o autor possui regramento semelhante apontando que o essencial para a interpreta o do referido dispositivo i salientar o car ter preceptivo e n o program tico das normas sobre direitos liberdades e garantias ii afirmar que estes direitos se fundam na Constitui o e n o na lei iii sublinhar que n o s o os direitos fundamentais que se movem no mbito da lei mas a lei que deve mover se no mbito dos direitos fundamentais O referido publicista filiando se teoria ora analisada doutrina que em se tratando de poder privado ou social a aplica o dos Direitos Liberdades e Garantias Fundamentais ser direta valendo ditos direitos de modo absoluto nas aludidas rela es de poder mas nos restantes casos poder haver graus de vinculatividade O indigitado autor parece ter encontrado ades o tamb m na doutrina de Vieira de Andrade quando este apresenta a preocupa o de se aplicar a teoria da efic cia imediata de forma absoluta pois a vincula o dos particulares aos Direitos Fundamentais somente 37 Art 18 E os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos liberdades e garantias s o directamente aplic veis e vinculam as entidades p blicas e privadas 378378 A Carta Pol tica espanhola de 1978 assim disp e em seu art 53 1 Los derechos y liberdades reconocidos en el Cap tulo segundo del present
230. erdade Entre os s culos XVIII e XIX auge do liberalismo era muito presente a ideia de vincula o entre empregado e empregador atrav s do contrato onde por meio deste o empregador detinha poderes de dire o mando e puni o em rela o quele juridicamente a este subordinado Nesse contexto n o se questionava seriamente de onde viria o poder privado do empregador tido como natural diante da vincula o atrav s do contrato que tudo podia desde que houvesse uma vontade sincronizada para uma finalidade tida como comum Melhado analisando o paradigma contratualista exposto explica que o poder do empregador nascia do pr prio acerto de vontades entre as partes 7 ideia bastante presente at os dias atuais pois n o incomum encontrar at empregados afirmando que o empregador manda e ele obedece podendo ser punido diante da indol ncia acreditando se ser extremante natural a den ncia vazia do contrato de emprego O referido autor delineia o paradigma estabelecido pela vincula o entre empregado e empregador ao realizar se o neg cio jur dico bilateral obriga se o trabalhador presta o de uma certa atividade e igualmente a um dever geral de fidelidade isto de acatamento s futuras determina es do empregador no sentido de estabelecer o conte do concreto da presta o Paralelamente aos deveres s o pactuadas as 2 cl usulas penais isto um sistema de penalidades aplic v
231. esa contra o terrorismo BVerfGE 46 160 163 em 1978 bem como no caso da prote o ambiental referente a ru dos provocados por aeronaves e centrais nucleares apontando sempre a necessidade de o Estado emitir normas protetivas aos respectivos bens jur dicos Todavia em 1993 BcerfGE 203 o Tribunal Constitucional alem o voltou a tratar o tema aborto apontando nova diretriz para a veda o insufici ncia de interven o estatal na esfera privada constitu da em torno da desnecessidade de criminaliza o da interrup o da gravidez at a d cima segunda semana de gesta o Tamb m se colhe o referido julgado que a proibi o da insufici ncia n o permite a livre desist ncia da utiliza o tamb m do direito penal e do efeito de prote o da vida humana dele decorrente Ap s atestar que a literatura especializada aponta como tr s as fun es pertencentes dimens o objetiva dos Direitos Fundamentais car ter de normas de compet ncia negativa necess rio ao controle abstrato das normas efeitos horizontal e de irradia o dos direitos fundamentais dever estatal de tutela afirma Schwabe que este ltimo dever se refere ao dever do Estado de proteger ativamente o direito fundamental ou seja de proteger o seu exerc cio contra amea as de viola o provenientes de particulares Tamb m enfatiza o referido publicista que a prote o se refere a o a ser impetrada pelo Estado para a prote
232. esenvolveu a partir de julgados da Suprema Corte norte americana em 1883 Diante da compet ncia posta pela 14 Emenda Constitui o americana e ap s o fim da escravid o o Congresso Nacional dos EUA em 1875 aprovou o Civil Rights Act proibindo a discrimina o racial em locais e servi os p blicos prevendo puni es civis e penais a serem aplicadas aos infratores A Suprema Corte ao analisar casos de pessoas indicadas pelos atos ent o considerados il citos como o cerceio de pessoas negras em hot is teatros e trens declarou a inconstitucionalidade da norma ao argumento de que a Uni o diante da reda o literal da 14 Emenda somente detinha compet ncia para proibir atos discriminat rios praticados pelo Estado e n o por particulares fundando se nas seguintes raz es i a literalidade da Constitui o segundo a qual somente o Estado vinculado aos Direitos Fundamentais n o os particulares ii Apenas o Legislador estadual det m compet ncia para legislar sobre Direito Civil e portanto limita es nas rela es privadas Tamb m salienta o referido autor que a partir da d cada de 40 do s culo passado a Corte sem abandonar totalmente a doutrina da state action tornou a mais amena passando a adotar a assim denominada doutrina public function theory que consiste basicamente em aplicar os Direitos Fundamentais s entidades particulares que desempenham atividade eminentemente estatal tendo sido o caso mais emblem ti
233. espec fica em justi a designadamente atrav s de reclama o ou queixa QUEIROZ Cristina M M Direitos fundamentais sociais Fun es mbito conte do quest es interpretativas e problemas de justiciabilidade Coimbra Editora 2002 p 148 54 do poss vel que funciona sempre como limite escolha em um o outro sentido N o sendo atendido o objetivo protetivo cabe ao Judici rio a an lise do caso concreto estabelecendo novamente ju zo de pondera o dessa feita com diversos testes de constitucionalidade e sem ignorar o fato de que o procedimento de escolha anterior igualmente encontra fundamento em prioridades tidas pelos demais Poderes e que portanto n o pode ser posto de lado sem mais certo por m que em se tratando de direitos fundamentais sociais prestacionais a reserva do poss vel funciona como um limite sempre presente pois eles s o prevalentemente de dimens o positiva comportando custo estatal maior e a an lise da sua viabilidade ou n o prefacialmente perpetrada pelo Legislador cuja prioriza o or ament ria deve ser respeitada pelo Juiz Os recursos sempre existem sempre h dinheiro em caixa mas a escolha sobre onde o numer rio dever ser aplicado de forma priorit ria efetuada pelo Legislador cabendo ao Estado Juiz apreciar se a dificuldade financeira alegada pelo poder pol tico suficientemente relevante do ponto de vista do interesse p blico para afastar ou fazer ceder a pre
234. espejo devidamente fundada nos exclusivos motivos presentes nos nove incisos do indigitado dispositivo legal dizer necessariamente o direito de o propriet rio reaver seu im vel locado a inquilino faltoso por qualquer outro motivo expressamente previsto em lei somente pode se dar mediante a o pr pria e desde que haja uma raz o devidamente comprovada processualmente a n o ser l gico que as partes livremente contemplem cl usula em contr rio 4 A necessidade da motiva o da despedida como consequ ncia do devido processo legal aplic vel rela o de emprego Ao longo do t pico anterior observou se que as normas civis que possuem como um dos principais pilares a igualdade entre as partes n o dissentem quando o assunto aplica o do dever de motiva o dos atos punitivos nas entidades privadas assim como tamb m n o ignoram o fato de que tal dever motivacional decorre do princ pio do devido Cf VENOSA S lvio de Salvo Direito Civil Direitos Reais 3 ed S o Paulo Atlas 2003 p 299 307 4 o que se extrai da decis o emanada do TJSP Medida cautelar Direito de uso do sal o de festas do condom nio obstado ao cond mino inadimplente Inadmissibilidade Imposi o injustificada de restri o ao uso das reas comuns em decorr ncia da inadimpl ncia Viola o ao direito de propriedade Discuss o da d vida em regular a o de cobran a e em consignat ria ambas em tr mite Sent
235. esses constitucionais em conflito Em id ntico sentido parece ser a posi o de Mac Croie para quem as rela es entre iguais s o sempre um problema de colis o de Direitos Fundamentais nas rela es privadas dependendo a aplica o de tais direitos muito mais de como se apresenta o conflito concretamente do que a filia o a uma ou outra teoria pois ambos os particulares s o titulares de direitos provenientes da Constitui o sendo tudo no fundo uma escolha entre direitos ou liberdades que competem mesma conclus o chegou Vieira de Andrade quando articulando acerca do dever de prote o atesta que uma das limita es substanciais de tal dever estatal diz respeito ao que ele chamou de direito dos outros pois quando a prote o dos direitos de uma pessoa possa p r em causa a esfera jur dica de terceiros exige se que essa prote o seja medida por uma pondera o dos bens ou valores em presen a e que respeite o princ pio da proporcionalidade Filiando se teoria da efic cia direta dos direitos fundamentais nas rela es privadas assegurou Daniel Sarmento que nada h no texto constitucional brasileiro que 385 sugira a ideia de vincula o direta aos direitos fundamentais apenas dos poderes p blicos invocando o sempre lembrado 1 do artigo 5 da nossa Constitui o que n o distingue entre Op cit p 290 Op cit 383 Op cit p 94 95 Op cit p 141 38
236. este somente ser satisfeito e plenamente alcan ado quando todos os meios de interven o ao Direito Fundamental forem afastados j para a satisfa o do dever de prote o suficiente a realiza o de uma nica a o adequada de prote o ou fomento se mais de uma a o de prote o ou de fomento adequada nenhuma delas em si mesma necess ria para a satisfa o do dever de prote o ou de fomento necess rio somente que alguma delas seja adotada 8 Mais adiante o publicista informa que a distin o acolhida pelo Tribunal Constitucional Federal quando entende que dever do Estado proteger mas a decis o de como proteger compete ao legislador e n o ao Poder Judici rio Este quando da an lise do controle de constitucionalidade deve verificar primeiramente se o Estado adotou ao menos uma das medidas vi veis prote o do Direito Fundamental para posteriormente verificar se a medida adotada e escolhida pelo legislador atende ao fim perseguido e previsto na Constitui o Caso haja somente uma medida efetiva o Estado deve adot la e caso n o o fa a ter falhado por omiss o e ignorado o dever de prote o Nesse mesmo sentido disp e Sarmento quando discorre acerca da novidade da jurisprud ncia alem que vem adotando o conceito da proibi o da insufici ncia untermassverbot afian ando que esta violada quando a a o protetiva dos poderes p blicos fica aqu m do pat
237. ever de guardi o dos Direitos Fundamentais protegendo tamb m tais direitos de forma insuficiente Nesse contexto ainda cabe mais um an lise em rela o efic cia dos Direitos Fundamentais nas rela es de emprego pertinente necessidade de o empregador observar de forma positiva determinados Direitos Fundamentais Melhor explicando a tese acima sustentada embora n o seja t o palat vel para os mais ortodoxos hermeneuticamente torna se com menos possibilidade de aceita o quando se pensa em direitos subjetivos do empregado a determinadas condutas a serem perpetradas pelo empregador destinat rio dos ditos direitos a exemplo dos chamados direitos laborais inespec ficos como o direito ao lazer o direito cidadania contradit rio e da ampla defesa os direitos de personalidade presun o da inoc ncia direito informa o dentre outros O pr conceito apenas aparente pois a pr pria Constitui o e at a Legisla o ordin ria j preveem diversas condutas positivas que t m como destinat rio o empregador na rela o particular de emprego como ilustrativamente demonstram a necessidade de se fazer creche para crian as de at cinco anos de idade nas empresas o cumprimento de diversas condutas tra adas nas NRs para a redu o dos riscos inerentes ao trabalho como o fornecimento de EPIs lanches espec ficos para combater n o s a fome mas tamb m a toxicidade de determinados produtos a contra
238. evista LTr v 74 n 05 maio 2010 p 05 529 05 541 5 CRISE ECON MICA DEMISS O EM MASSA AUS NCIA DE PR VIA NEGOCIA O COLETIVA ABUSIVIDADE COMPENSA O FINANCEIRA PERTIN NCIA As demiss es coletivas ou em massa relacionadas a uma causa objetiva da empresa de ordem t cnico estrutural ou econ mico conjuntural como a atual crise econ mica internacional n o podem prescindir de um tratamento jur dico de prote o aos empregados com maior amplitude do que se d para as demiss es individuais e sem justa causa por ser esta insuficiente ante a gravidade e o impacto s cio econ mico do fato Assim governos empresas e sindicatos devem ser criativos na constru o de normas que criem mecanismos que concreta e efetivamente minimizem os efeitos da dispensa coletiva de trabalhadores pelas empresas m ngua da legisla o espec fica que preveja procedimento preventivo o nico caminho a negocia o coletiva pr via entre a empresa e os sindicatos profissionais Submetido o fato aprecia o do Poder Judici rio sopesando os interesses em jogo liberdade de iniciativa e dignidade da pessoa humana do cidad o trabalhador cabe lhe proferir decis o que 122 Embora se entenda que a dispensa em massa n o precedida de fundamentos socialmente aceitos enseja a reintegra o no emprego exatamente por que o ato resilit rio nulo por abusividade e ofensivo boa f e que isso enseja o retorno das partes ao status qu
239. exaust o o ato de despedir sem qualquer motiva o pelo empregador desp tico arbitr rio e contraria o Estado Democr tico de Direito e a pr pria dignidade do trabalhador evidente que o grande per odo de autoritarismo vivido pelo Estado brasileiro influenciou e ainda influencia muito a forma o do pensamento jur dico resvalando isso tudo nas decis es judiciais pois como j afirmou Dallari a neutralidade jur dica uma 28 2 S P 2 quimera Por m n o se pode perder de vista que o paradigma constru do desde a d cada 28 BRASIL TST RR 71900 80 2009 5 04 0005 Relator Ministro Aloysio Corr a da Veiga Decis o por maioria Publicado em 02 12 2011 Dispon vel em www tst jus br acesso em 06 09 2012 29 Op cit p 94 130 de sessenta poca de chumbo para toda a sociedade n o pode impedir a interpreta o constitucional evolutiva que tem como foco a ratio legis da norma constitucional visando prote o contra a despedida arbitr ria Barroso aponta como duas as possibilidades leg timas de muta o ou transi o constitucional sendo elas a reforma do texto pelo exerc cio do poder constituinte derivado ou o recurso aos meios interpretativos asseverando que a interpreta o evolutiva um processo informal de reforma do texto da Constitui o Consiste ela na atribui o de novos p2 conte dos norma constitucional sem modifica o do seu teor litera e n
240. fere de outros princ pios que lhe s o afins entre os quais avulta o princ pio da igualdade sobretudo em se atentando para a passagem da igualdade identidade igualdade proporcionalidade t o caracter stica da derradeira fase do Estado de Direito Enquanto a Alemanha pa s que tratou tardiamente sobre o controle de constitucionalidade vinculava o princ pio da proporcionalidade ao Direito Administrativo mais especificamente no tocante ao controle dos excessos aos atos de poder de pol cia da Administra o evoluindo para o controle de excesso em rela o aos atos legislativos os Estados Unidos h muito j tinham na cl usula do devido processo legal inserida por meio das Emendas 5 e 14 a certeza de que as normas emanadas pelo Poder Legislativo poderiam sofrer controle de constitucionalidade judicial review quando n o guardassem razoabilidade princ pio este que estava implicitamente contido na referida cl usula do devido processo legal 16 CANOTILHO J J GOMES Op cit p 270 16 Op cit p 270 9 Cf SARMENTO Daniel A pondera o de interesses na Constitui o Federal 1 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 p 90 95 168 BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 23 ed S o Paulo Malheiros 2008 p 434 19 Vale lembrar que a referida cl usula passou por duas fases Na primeira com car ter puramente processual o princ pio somente era voltado para as garantias penais processu
241. forma o Nesse passo diante da insufici ncia do Estado Legislador o Estado juiz possui papel important ssimo pois deve interpretar o Direito segundo uma de suas fun es que a proibi o do arb trio e as solu es apontadas s o apenas algumas dentre tantas apenas no sentido hermen utico sem se questionar acerca da invas o de um Poder na compet ncia do outro N o se prop e qualquer revolu o elabora o de norma pelo Poder Judici rio ou algo equivalente mas t o somente que este cumpra o seu papel interpretar a Constitui o de modo a lhe dar melhor efic cia Recentemente especificamente no dia 06 02 2013 o Supremo Tribunal Federal julgando o Mandado de Injun o n 943 decidiu por unanimidade de votos que a regra sobre o pagamento de aviso pr vio proporcional estabelecida pela Lei n 12 506 de 11 de outubro de 2011 deve ser aplicada em rela o aos outros MIs com andamento na Corte mas com julgamento suspenso dizer a referida Lei ser aplicada nos casos anteriores ao seu advento resolvendo o Poder Judici rio suprir a omiss o legislativa A decis o aludida serve como norte para o tema objeto deste trabalho pois se a Corte Maior j resolveu que n o obstante a car ncia de norma espec fica sobre o aviso pr vio proporcional este instituto deve ser utilizado de acordo com os par metros tra ados somente com o advento da Lei n 12 506 11 suprindo a lacuna legal o mesmo racioc nio deve se
242. gacionais concretas que se apresentam na pr tica jur dico social tanto que as rela es obrigacionais carregam internamente deveres conexos e acess rios dentre os quais se encontra o dever de informa o que leg tima express o da boa f objetiva Explicando que o princ pio da boa f cumpre uma tripla fun o interpretativa integrativa e limitativa e que todas afetam diretamente o exerc cio do poder de dire o empresarial afirma Bravo Ferrer que tais peritem dotar de seguridad jur dica y transparencia y de facilitar al trabajador el cumprimiento de sus deberes y el ejercicio de sus derechos como ocurre pro ejemplo en el posible reconocimiento de um deber de motivaci n de las decisiones 48 VECCHI Ipojucan Dem trius A efic cia dos direitos fundamentais nas rela es privadas o caso da rela o de emprego Rev TST Bras lia vol 77 no 3 jul set 2011 p 111 135 4 Eis a doutrina de Vecchi os direitos fundamentais inespec ficos s o aqueles direitos n o destinados de forma especial aos trabalhadores nas rela es de trabalho ou de emprego mas sim os direitos fundamentais que s o destinados a qualquer pessoa humana a qualquer cidad o Como exemplos podem ser citados os direitos intimidade e vida privada direito de express o liberdade religiosa devido processo legal e direito honra VECCHI Ipojucan Dem trius A efic cia dos direitos fundamentais nas rela es privadas o caso da
243. gados e que isso n o invadir a esfera do Poder Legislativo mas sim atuar cumprir a miss o posta j na Constitui o eivada de valores t o caros como o valor social do trabalho que se irradia e serve de contraponto livre iniciativa Decis es ratificando um suposto direito potestativo do empregador despedir por puro arb trio contrariam ainda o valor de p r o ser humano como centro de prote o ao ordenamento jur dico impedindo a sua diminui o a uma simples coisa mero produto das empresas que ao sabor dos interesses privados s o despedidos sem qualquer motiva o O Judici rio ao assim agir fecha os olhos para uma realidade que permite sejam os empregados postos margem da rela o de emprego de forma vazia despedidos sob a invoca o de um direito potestativo ao arb trio fazendo com que diariamente empregadores dissolvam contratos havidos h mais de uma d cada sem qualquer motiva o sem qualquer preocupa o em rela o ao fato de que o empregado tem fam lia e justamente atrav s dos 278 A express o de Chiarelli como j antes aludido 27 Dano moral consiste na les o de direitos cujo conte do n o pecuni rio nem comercialmente redut vel a dinheiro Em outras palavras podemos afirmar que o dano moral aquele que lesiona a esfera personal ssima da pessoa seus direitos de personalidade violando por exemplo sua intimidade vida privada honra e imagem bens jur dicos tutelados
244. gal em tela quando examinado luz de uma pondera o de valores constitucionais especialmente sob o prisma da proporcionalidade No ponto salientando que o princ pio da proporcionalidade apresenta duas facetas a proibi o de excesso e a proibi o de prote o deficiente concluiu que os dispositivos impugnados n o incidem em nenhum deles Afirmou 90 que tais dispositivos legais buscam igualar ricos e pobres em dois momentos cruciais da vida de maneira a permitir que todos independentemente de sua condi o ou sua situa o patrimonial nesse particular possam exercer os direitos de cidadania exatamente nos termos do que disp e o art 5 LXXVII da CF Tamb m em outras oportunidades o Supremo Tribunal Federal se utilizou da proibi o da prote o insuficiente para embasar seus julgados interessando agora analisar as argumenta es lan adas em rela o omiss o f tica ou jur dica do Estado no tocante aos Direitos Sociais Todos os treze julgados da Corte tratando sobre Direitos Sociais coletados at 21 01 2013 dizem respeito a pedidos de suspens o de medida liminar tutela antecipada ou seguran a concedidas por inst ncias inferiores onde o Poder Judici rio corrige omiss es estatais advindas da ina o do Poder Executivo estadual federal ou municipal Todas as decis es monocr ticas foram emitidas pelo ent o presidente do Tribunal Ministro Gilmar Mendes As referidas decis es possuem id ntic
245. i rio para que este possa analisar os motivos da aplica o da R 5 PEES e 42 reprimenda elaborando at um ju zo de razoabilidade a 421 Perceba se que na rela o de emprego o TST admite o devido processo legal na rela o privada mas desde que tal peculiaridade tenha sido prevista em ato empresarial interno s mula 51 mas n o como decorrente diretamente da Constitui o Tal entendimento deve ser revisto diante da tese ora defendida no sentido da incid ncia direta da cl usula do devido processo legal e outros direitos laborais inespec ficos na rela o havida entre empregado e empregador 28 AMARAL J lio Ricardo de Paula Os direitos fundamentais e a constitucionaliza o do Direito do Trabalho In Revista do TRT 9 Regi o Curitiba ano 35 n 65 Jul dez 2010 Ta Ruitemberg Nunes Pereira O princ pio do devido processo legal substantivo Rio de Janeiro Renovar 2005 p 238 ap s tra ar detalhadamente a evolu o do princ pio do devido processo legal substantivo afirma que nenhum outro instituto simbolizou tanto essa viragem hermen utica em busca do ideal de justi a por meio da abertura constitucional e de sua tend ncia observ ncia de valores e princ pios n o propriamente positivados quanto o instituto do devido processo legal em sua vertente material 177 3 1 Entidades associativas e sociedades Sociedades e associa es segundo o art 44 do C digo Civil s o pessoas jur dicas de dir
246. ial paternalista que era se mostrou dispendiosa causando demasiado endividamento dos pa ses que o adotaram que com o passar dos anos perceberam a impossibilidade de atendimento de todas as necessidades sociais J na d cada de setenta surgia na Alemanha pa s que at ent o primava pela implanta o do Estado Social o princ pio da reserva do poss vel justamente para tentar frear o mpeto de disp ndio de dividendos p blicos ganhando destaque com a publica o do julgado BVerfGE 33 303 exarado pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha em 18 de julho de 1972 Mesmo com o advento da Lei Fundamental de Bonn em 1949 n o se v presente no Texto Constitucional Direitos Sociais bem delineados for ando jurisprud ncia e 48 O direito norte americano em 1803 no c lebre caso Marbury v Madison relatadao pelo Chief Justice da Corte Suprema John Marshall afirmou a supremacia jurisdicional sobre todos os atos dos poderes constitu dos inclusive sobre o Congresso dos Estados Unidos da Am rica permitindo se ao Poder Judici rio mediante casos concretos postos em julgamento interpretar a Carta Magna adequando e compatibilizando os demais atos normativos com suas superiores normas MORAES Alexandre de Direito Constitucional 20 ed S o Paulo Atlas 2006 p 662 Esclarece Edilton Meireles que a omiss o n o pode ser creditada hoje t o somente s circunst ncias hist ricas do aparecimento d
247. iamente pelo ADCT n o pode ser entrave para o fim maior que a manuten o do emprego almejado pelo dispositivo constitucional que protege do empregado contra a despedida arbitr ria Se certo afirmar que o empregado arbitrariamente despedido tem direito a retornar ao trabalho n o menos certo afirmar que utilizando se a regra dos artigos 495 e 496 da CLT o Magistrado trabalhista poder dado o grau de incompatibilidade resultante do diss dio condenar o empregador a pagar indeniza o compensat ria Nesse particular as normas civis ou trabalhistas n o trazem par metro de tarifa o da indeniza o sendo usual a utiliza o da t cnica do arbitramento quando 2453 inexistem elementos objetivos para a liquida o do julgado sempre com aten o para a s1 ROMITA Arion Say o Prote o contra a despedida arbitr ria In CARRION Valentin diretor Trabalho amp Processo Revista jur dica trimestral S o Paulo Saraiva Julho de 1994 n 1 p 03 35 2 Muito embora a s mula 389 II do C TST fixe indeniza o correspondente ao n mero de parcelas do seguro desemprego 43 GAGLIANO Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil Responsabilidade Civil 10 ed S o Paulo Saraiva 2012 p 407 191 a 454 extens o do dano expediente largamente utilizado na seara trabalhista para a fixa o de indeniza es por danos pessoais e que pode igualmente ser maneja
248. ica Seguindo o entendimento doutrin rio e jurisprudencial da poca a Constitui o de 1967 previu em seu artigo 165 inciso XII a estabilidade com indeniza o ao trabalhador despedido ou fundo de garantia equivalente consagrando a alternatividade entre os sistemas muito embora a mesma Carta Pol tica consagrasse no pr prio artigo 165 a valoriza o do trabalho como condi o da dignidade humana a fun o social da propriedade a harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produ o e a expans o das oportunidades de emprego produtivo Ora j na poca a previs o constitucional acerca da valoriza o do trabalho como condi o da dignidade humana n o se coadunava com o livre arb trio para a despedida do empregado expediente que tamb m contrariava o artigo 115 do C digo Civil de 1916 este prevendo dentre as condi es defesas a que restasse submetida ao puro arb trio de uma das partes nesse caso o empregador O livre talante da despedida concentrado unicamente nas m os do empregador igualmente n o se conciliava com a previs o constitucional de harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produ o art 165 IV Sem embargo a op o doutrin ria e jurisprudencial do momento passado ainda sob a gide da Carta Pol tica autorit ria de 1967 ignorava todo o movimento social internacional iniciado no per odo P s Guerra com in cio na pr pria Alemanha
249. ici rio ou seja contra o Estado J no terceiro n vel h uma aplica o direta dos Direitos Fundamentais nas rela es privadas mas como a rela o cidad o cidad o diversa da travada entre o cidad o e Op cit p 533 Ibidem 33 A decis o j foi citada e transcrita ao longo do presente trabalho mas o trecho espec fico tratando do dever de prote o pelo Judici rio merece transcri o Se ele juiz civil n o respeitar esses crit rios e se a sua decis o se basear na desconsidera o dessa influ ncia constitucional nas normas de direito civil ent o ele viola n o apenas o direito constitucional objetivo na medida em que ignora o conte do da norma de direito fundamental como regra objetiva como titular de um poder estatal ele viola tamb m por meio de sua decis o o direito fundamental a cujo respeito inclusive por parte do Poder Judici rio o cidad o tem um direito de natureza constitucional 34 Op cit p 535 164 o Estado uma vez que naquele caso ambas as partes s o titulares de direitos constitucionalmente assegurados a solu o encontrada pelo autor em nada difere da tese de Nipperdey e todos os seus seguidores ou seja h necessidade de se sopesarem direitos fundamentais das partes titulares e envolvidas no conflito utilizando se para tanto a m xima da proporcionalidade E finaliza ainda afirmando que a resolu o do conflito deve passar pelos n veis porque
250. icistas que n o haveria raz o para se ter como destinat rios de tais direitos particulares uma vez que a Constitui o alem quando tratou de 348 Tamb m se Direitos Fundamentais somente o fez tendo como destinat rio o Estado argumentava que a autonomia privada princ pio previsto constitucionalmente restaria fulminada com a invas o do Direito Constitucional pela maximiza o dos poderes destinados aos Ju zes A tese pela negatividade na Alemanha n o conseguiu muitos adeptos e hoje figura mais como relato hist rico debru ando se e dividindo se a doutrina majoritariamente entre duas teorias a da efic cia direta e da efic cia indireta ambas desenvolvidas nos pa ses de tradi o romano germ nica como Portugal e Espanha 3 1 Doutrina da state action A tese da n o vincula o dos particulares aos Direitos Fundamentais inicialmente desenvolvida na Alemanha encontrou nos Estados Unidos o seu campo f rtil Nesse pa s diante da exegese majorit ria em torno da literalidade do Texto Constitucional construiu se o dogma segundo o qual o Direito Civil imperme vel s normas que disp em sobre Direitos Fundamentais com exce o da proibi o da escravid o por conta da Emenda 13 da Constitui o americana j que esta quando trata dos destinat rios dos Direitos Fundamentais somente os tem como sendo os entes estatais Outro argumento comumente encontrado na citada doutrina diz respeito ao pacto
251. idade decretou a invalidade da lei dando nfase ao direito vida consagrado na Lei Fundamental de Bonn que tem in cio segundo o julgado referido j com o feto a partir do 14 dia seguinte concep o Tamb m entendeu o Tribunal como relevante o direito privacidade da mulher gr vida mas este por n o ser absoluto entraria em colis o com o direito vida do feto Utilizou se portanto do crit rio de pondera o e tendo se afirmado que o legislador tinha a obriga o constitucional de proteger a vida do feto declarou se a inconstitucionalidade da lei que descriminalizava o aborto estabelecendo se no entanto algumas exce es a saber quando houver risco vida ou sa de da m e ou aborto eug nico Com isso firmou a Corte o entendimento segundo o qual ao descriminalizar o aborto o legislador teria violado o dever de prote o ao bem jur dico vida ao qual estava adstrito Na referida decis o BVerfGE 39 1 Schwangerschaftasabbruch I o Tribunal Constitucional Federal estatuiu que o dever de prote o do Estado abrangente Ele n o s pro be evidentemente interven es diretas do Estado na vida em desenvolvimento como tamb m ordena ao Estado posicionar se de maneira protetora e incentivadora diante dessa vida isto antes de tudo proteg la de interven es il citas provenientes de terceiros particulares Cada ramo do ordenamento jur dico deve orientar se por esse m
252. imeira gera o e estes com os direitos de segunda dimens o ou gera o Mesmo passados mais de duzentos anos da dita revolu o ainda permanece a diferencia o doutrinariamente o que normalmente implica na distin o dos direitos em rela o efic cia conclus o que como ser demonstrado ao longo do presente trabalho n o encontra lugar na moderna hermen utica constitucional que percebe os Direitos Fundamentais sob dupla dimens o a subjetiva classicamente adotada e a objetiva fruto do desenvolvimento da classifica o j formulada por Jellinek e prontamente desenvolvida pela jurisprud ncia germ nica da segunda metade do s culo passado enxergando os aludidos direitos como ordem de valores pin ados da sociedade pois como atesta Alexy o direito fundamental completo um feixe de posi es de diferentes conte dos e diferentes estruturas observadas abstrata e concretamente Jellinek ocupando se de posicionar abstratamente os Direitos Fundamentais formulou a teoria dos status segundo a qual em rela o ao Estado o indiv duo possui quatro status status passivo ou status subiectionis O status negativo ou status libertatis o status positivo ou status civitatis e O status ativo ou status da cidadania ativa No status passivo o indiv duo se coloca em estado de sujei o frente ao Estado significando segundo Alexy que aquele se encontra em uma determinada posi o que possa ser descrita co
253. ional Apela o C vel N 2 0000 00 480020 4 000 1 da 5 C mara C vel do Tribunal de Al ada do Estado de Minas Gerais Relator Desembargador Elp dio Donizetti Belo Horizonte 16 de mar o de 2005 Dispon vel em hhttp www timg gov br Acesso em 30 01 2013 A o ordin ria de Reintegra o em sociedade recreativa Direito de defesa n o assegurado Nulidade do ato Independentemente da legitimidade ou n o dos motivos que ensejaram a exclus o dos autores do quadro social percebe se com clareza que estes n o tiveram assegurado o direito ampla defesa com previs o tanto na Constitui o Federal como no estatuto da entidade demandada Por outro lado ainda que pudesse superar o obst culo formal a vers o apresentada pela r para a puni o aplicada n o consent nea com a realidade pois inexistiu ced ncia exclusiva da rea comunit ria em seu favor por parte da prefeitura e de particular de modo que n o poderia impedir que as pessoas se organizassem fora de suas regras para a pr tica de futebol RIO GRANDE DO SUL Tribunal de Justi a do Rio Grande do Sul Constitucional Apela o C vel N 70002714095 da 11 C mara C vel do Tribunal de Justi a do Rio Grande do Sul Relator Desembargador Luiz Ary Vessini de Lima Porto Alegre 31 10 2002 Dispon vel em hhttp www tj rs gov br Acesso em 30 01 2013 179 estes observados nas rela es travadas entre particulares sobretudo quando o ato for de a
254. ional e civilista encontrando no positivismo jur dico o seu expoente doutrin rio Nesse contexto ideol gico cabia ao Poder Legislativo falar em nome do povo emitindo normas nem sempre condizentes com a vontade popular e que n o raras vezes deixavam de guardar grande preocupa o com dos Direitos Fundamentais sem maiores reflex es acerca da constitucionalidade da emiss o de tais atos normativos uma vez que o princ pio da legalidade fornecia o aparato necess rio eleva o do Poder Legislativo ao 76 m ximo patamar impedindo que este pudesse ser questionado acerca da adequa o ao texto constitucional Tal ideologia foi decisiva para o embasamento te rico de todos os Estados totalit rios sobretudo o Estado alem o hitleriano que sequer concebia os Direitos Fundamentais como cl usulas p treas e igualmente n o punha a Norma Constitucional no maior pedestal do Direito Em meados do s culo XX m xime ap s o fim da Segunda Guerra Mundial descortinado que foi o atentado contra a dignidade do ser humano pela preval ncia do princ pio da legalidade que supedaneou todas as barb ries cometidas no holocausto o cen rio ideol gico modificou se substancialmente O mesmo Estado alem o que tinha no princ pio da legalidade o seu meio expoente para justificar todos os atos arbitr rios do poder legislativo tamb m foi o grande respons vel na Europa pela modifica o hermen utica que al ou o princ pio da propo
255. ire o e torna se efetiva pelo poder disciplinar afirmando a referida autora que o poder de fiscaliza o nada mais do que uma das faculdades compreendidas no conte do do poder diretivo 144 o poder disciplinar podendo o tomador de servi os aplicar ao empregado san es pelas faltas por este cometidas sendo a despedida o pice do exerc cio do aludido poder deixando tal entendimento evidenciado que o contrato empregat cio possui peculiaridades que n o guardam simetria com qualquer outro liame A ideia de sujei o a um ente superior est na pr pria ideologia do contrato social onde ao Estado dado o poder de punir o cidad o caso este transgrida as regras imperativas por aquele criadas de forma democr tica ou n o Tal ideologia foi transplantada para o Direito do Trabalho exatamente por se 325 considerar que a empresa um grande centro de poder onde figura como mentor o empregador que pode em tese estabelecer regras a serem observadas pelos empregados assim como dirigir as atividades destes e at puni los caso as regras unilateralmente criadas n o sejam cumpridas paradigma ideol gico este que tem sido ao longo do tempo seriamente criticado embora ainda nos dias atuais permane a dominante mesmo com tantas modifica es no modo de se trabalhar Desde o surgimento do empregado no per odo ap s a primeira Revolu o Industrial aos oper rios das f bricas capitalistas foi imposta
256. ireito do trabalhador contra a despedida arbitr ria ou sem justa causa no patamar de direito de defesa Isto n o tem o cond o de encerrar a discuss o somente por essa caracteriza o porquanto o regramento constitucional objeto do presente estudo diante da atecnia legislativa sa Jorge Luiz Souto Maior defendeu tese aprovada no CONAMAT com a seguinte ementa PROTE O CONSTITUCIONAL CONTRA A DISPENSA ARBITR RIA artigo 7 I CF N O REGULAMENTA O PRESCRI O QUINQUENAL INAPLICABILIDADE Considerando que a prescri o n o um pr mio para o mau pagador enquanto n o aplicado efetivamente o direito de prote o contra a dispensa arbitr ria previsto no inciso I do art 70 da CF que gera ao trabalhador a impossibilidade concreta de buscar os seus direitos pela via judicial n o se pode considerar eficaz a regra do inciso XXIX do artigo 7 no que se refere prescri o que corre durante o curso da rela o de emprego Dispon vel em http www conamat com br teses 16042010180951 doc Acesso em 02 07 2012 41 j relatada alhures padece de reflex o acerca da sua densidade normativa o que n o se confunde com a simples efic cia da norma Como j aludido os direitos fundamentais diante do crit rio liberal burgu s herdado do per odo posterior Revolu o Francesa de 1789 s o divididos em direitos de defesa e direitos a presta es identificando se habitualmente os primeiros com os direitos de pr
257. is ambos asseverando que os direitos sociais prestacionais s o direitos subjetivos e portanto exig veis 55119 sendo mais relevante falar em n veis de obriga es estatais para todos os direitos fundamentais j que todos possuem a mesma estrutura quando avistados sob a tica positiva ou negativa de presta o estatal bem como da reserva do poss vel Nesse contexto afirmam os autores aludidos que os n veis vinculantes de obriga es em rela o aos Direitos Fundamentais s o obriga es de respeito obriga es de prote o e obriga es de satisfa o sendo todos os direitos civis pol ticos sociais culturais e econ micos compostos de um complexo de obriga es positivas e negativas Embora sem se reportar diretamente os citados autores se aproximam muito das li es de Alexy quando afian am que as obriga es positivas do Estado n o se esgotam na discuss o acerca da exist ncia ou n o de fundos reserva do poss vel pois h direitos que se caracterizam pela obriga o de o Estado estabelecer algum tipo de regula o sem a qual o exerc cio de um direito n o tem sentido ou em outros casos a obriga o estatal somente no sentido de regula o ou limite das atividades ou faculdades dos particulares como ocorre 116 Op cit p 49 y Cap tulo II infra 8 GRAU Eros Roberto A ordem econ mica na Constitui o de 1988 15 ed S o Paulo Malheiros 2012 p 318 1
258. iscuss es acerca da sua efic cia imediata n o se pode afirmar o mesmo no tocante aos direitos a presta es pass veis de forte diverg ncia doutrin ria em rela o sua efic cia j que requerem uma interven o estatal material e legislativa positiva quest es estas n o resolvidas somente pela leitura do artigo 5 1 da SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais 10 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 p 252 SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais 10 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 p 259 85 CANOTILHO J J Gomes Op cit p 1240 47 Constitui o p tria em que pese a sua importante e inovadora previs o quanto plena e imediata efic cia das normas tratantes de Direitos Fundamentais 3 1 Alcance do artigo 5 1 da Constitui o Federal de 1988 luz da m xima efetividade e da for a normativa da Constitui o No dizer de Canotilho o princ pio da m xima efetividade tamb m chamado de princ pio da efici ncia ou princ pio da interpreta o efetiva significa que a uma norma 2 e A99586 constitucional deve ser atribu do o sentido que maior efic cia lhe d sendo sempre e atualmente invocado para se resolver quest es constitucionais dif ceis em caso de d vida acerca do alcance e interpreta o de determinado preceito constitucional Outro princ pio bastante festejado o da for a nor
259. it ria devendo ser conciliado com a fun o social da propriedade e principalmente a busca do pleno emprego Ao assumir esse compromisso o Juiz constitucional tamb m se conciliar com a no o de que o processo apenas um instrumento para o alcance da justi a Aparentemente o Tribunal Superior do Trabalho passou a ponderar a realidade ao norte explanada tanto que recentemente fez publicar a s mula 443 do TST divulgada em 27 092012 cujo teor atesta que presume se discriminat ria a despedida de empregado portador do v rus HIV ou de outra doen a grave que suscite estigma ou preconceito Inv lido o ato o empregado tem direito reintegra o no emprego Em que pese a vagueza do que vem a ser doen a grave que suscite estigma ou preconceito o Tribunal mostrou grande preocupa o com o nus da prova decorrente desse tipo de a o pois se antes o empregado portador de tal estigma detinha o nus probat rio sendo esse encargo o que a doutrina chamaria de prova diab lica agora o empregador que det m o nus de comprovar que n o agiu de forma discriminat ria E dizer parte se do pressuposto de que o empregado quando gravemente doente n o pode ser despedido sem que 21 MARINONI Luiz Guilherme Novas linhas do processo civil 4 ed S o Paulo Malheiros 2000 28 DINAMARCO C ndido Rangel A instrumentalidade do processo 9 ed S o Paulo Malheiros 2001 p 159 161 2 aq
260. italismo tanto que a Alemanha nazista a It lia facista a Espanha franquista o Portugal salazarista foram Estados sociais A ideia de um Estado social findou presente ainda sob os ausp cios da poca de ouro do Estado liberal Em um primeiro momento com a chegada de um Estado de Direito cuja prega o da autonomia do indiv duo atrav s do pleno exerc cio da liberdade era o grande paradigma houve a euforia pr pria das revolu es ideol gicas mas assim como na miopia quanto mais a popula o livre se aproximava da autonomia menos percebia que esta ao rev s do pretendido escravizava mais do que libertava sendo a frase de Lacordaire lapidar para resumir o quanto afirmado entre o forte e o fraco entre o pobre e o rico a liberdade que escraviza a lei que liberta 2 O Homem no Estado liberal era apenas um meio para o alcance do fim capitalista o que ensejou logicamente uma grande insatisfa o do proletariado que se viu coisificado pela necessidade de acumula o de capital D cadas se passaram at o Manifesto Comunista 1848 que somente teve as suas ideias implantadas no alvorecer do s culo XX com a revolu o bolchevista at que houvesse uma real preocupa o com o que Bonavides chamou de quarto estado o povo A Igreja antes da implanta o do regime liberal beneficiada de forma diferenciada juntamente com a monarquia agora desejava mudan a nas rela es sempre tensas firmadas e
261. ito a prote o encerra direito subjetivo para o indiv duo em face do Estado tamb m se apresenta em id ntica forma impondo se ao Estado a atividade legislativa administrativa e jurisdicional todas elas tendo como norte os Direitos Fundamentais entendidos agora em seu aspecto objetivo irradiante Se classicamente o Estado foi concebido t o s segundo a l gica liberal a fun o protetora estatal algo que remonta poca de formula o das teorias acerca do contrato social assim entendido como o grande pacto firmado pela sociedade onde em linhas simpl rias e pragm ticas os indiv duos cederiam parcela da sua individualidade em prol da prote o estatal ou seguran a de atos praticados por terceiros Em um contexto onde a autotutela passou a n o mais ser tolerada coube ao Estado a fun o de viabilizar seguran a aos indiv duos Dita seguran a classicamente 19 Op cit p 450 10 ALEXY Robert Op cit p 451 74 firmada em face do Estado que tem como miss o se abster de intervir nas rela es privadas mas tamb m atrav s do Estado segundo concep o mais moderna ap s o advento do Estado Social Essa ltima concep o de prote o estatal entendida sob o aspecto f tico atrav s das presta es sociais ou jur dico normativo tendo o Estado a obriga o de proteger os Direitos Fundamentais em face de atos praticados por terceiros com a elabora o de leis e aparelhamento da Administra
262. ito a que o Estado n o afete determinadas propriedades ou situa es do titular iii direito a que o Estado n o elimine determinadas posi es jur dicas do titular do direito e as a es positivas ou direito a presta es subdivididos em presta es f ticas lato sensu tamb m detalhadas nos direitos prote o organiza o e procedimento e direito a presta o em sentido estrito al m das presta es jur dicas Tal divis o de grande import ncia n o s para o Direito germ nico mas tamb m para todos os estudiosos do Direito Constitucional ser nesse trabalho utilizada sobretudo quando da an lise dos direitos deveres de prote o estatal conforme se ver no cap tulo III Encontra se na doutrina p tria a li o de Jos Afonso da Silva que tamb m j tratou do assunto e depois de afirmar que todas as classifica es mais confundem do que esclarecem apresenta proposta dividindo os direitos fundamentais nacionais de acordo com o conte do a direitos fundamentais do homem indiv duo direitos individuais b direitos coletivos do homem como membro de uma coletividade c direitos fundamentais do homem social ou simplesmente direitos sociais d direitos nacionalidade do homem nacional e direitos do homem cidad o ou direitos pol ticos Por seu turno Sarlet dizendo se muito mais preocupado com a dupla dimens o dos direitos fundamentais o que ser analisado no pr ximo cap tu
263. ivadas n o se limita filia o tese da efic cia mediata ou imediata j que a Constitui o Federal de 1988 em seu artigo 5 1 assegurou o princ pio da m xima efic cia dos direitos fundamentais n o discriminando se tal efic cia seria em desfavor do Estado ou dos particulares ou se estes seriam vinculados de forma negativa ou positiva aos aludidos direitos Assim toda a problem tica da dita efic cia dos diretos fundamentais nas rela es particulares quest o de colis o de interesses constitucionalmente assegurados pois topicamente o problema ser o contraponto entre dois princ pios fundamentais que no fim garantem ou se elevam com o pr prio princ pio constitucional da autonomia privada Tendo se as teorias analisadas for a concluir que n o h um modelo que isoladamente acarrete perfei o sendo vi vel a combina o de modelos como j prop s com outras argumenta es Alexy Assim diante da dimens o objetiva pr pria dos Direitos Fundamentais estes se irradiam para todo o ordenamento jur dico vinculando todos os Poderes P blicos e tamb m os particulares mas quando h conflito entre a livre iniciativa e qualquer outro direito fundamental cujo titular o empregado a solu o da pondera o de interesses n o pode desprezar que o Legislador tem o dever de prever a respectiva conduta diante do dever de prote o que lhe pr prio Em um segundo momento em n o havendo lei a regulamentar
264. ividuais do trabalhador seja vulnerados Cuidando se assim de rela o manifestamente desigual conclui se que a vincula o do empregador aos direitos fundamentais direta e imediata inclusive no atinente aos denominados direitos fundamentais de cidadania Em sentido id ntico a doutrina de Hermano Queiroz J nior op cit p 141 assevera que al m da vincula o dos tomadores de servi o decorrer diretamente da circunst ncia de o Texto Constitucional lhes cometer 167 resolvido tendo se que na rela o de emprego ambos os pactuantes s o titulares de Direitos Fundamentais normalmente a colis o firmada da seguinte forma livre iniciativa versus direito cidadania ou personalidade e essa quest o somente poder ser resolvida concretamente segundo a t cnica da pondera o de princ pios constitucionais com os olhos do examinador voltados para a concord ncia pr tica entre os mesmos elaborando se um ju zo de pondera o constitu do na an lise da adequa o necessidade e proporcionalidade em sentido estrito Se certo que o poder social pr prio da rela o de emprego justifica a penetra o de todos os Direitos Fundamentais nesse tipo de rela o privada n o menos correto afirmar que essa mesma assimetria serve como peso para definir o alcance ou limita o da autonomia do empregador na supress o ou diminui o dos Direitos Fundamentais do empregado Com isso n o se quer afirmar que semp
265. l gica a f rmula do silogismo se mostra insuficiente tamb m porque o princ pio da unidade da Constitui o rejeita a ideia de hierarquia jur dica entre as suas normas sendo necess rio que o aplicador do Direito estabele a uma concord ncia pr tica que somente poss vel pela an lise em concreto do peso que cada princ pio apresenta diante das condi es postas A natureza dos princ pios aqui entendidos como mandamentos de otimiza o pressup e a utiliza o do pr prio princ pio da proporcionalidade desembocando na t cnica chamada por Alexy de m xima da proporcionalidade que nada mais do que a pondera o ou sopesamento de princ pios colidentes composta de tr s etapas a adequa o a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito Na etapa f tica da adequa o o int rprete analisa quais s o as normas relevantes para a resolu o do caso concreto identificando eventuais conflitos entre elas observando se o meio a ser utilizado til para que seja atingido o fim almejado 28 Alexy esclarece na nota de rodap n 84 Op cit p 117 que a m xima da proporcionalidade com frequ ncia denominada princ pio da proporcionalidade Nesse caso no entanto n o se trata de um princ pio no sentido aqui empregado A adequa o a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito n o s o sopesadas contra algo N o se pode dizer que elas s vezes tenham preced ncia e s ve
266. l e como tal de observ ncia obrigat ria em todos os setores sociais pois toda a gama jusfundamental estabelecida na Constitui o possui dimens o objetiva e efeito irradiante ii as rela es privadas n o podem servir de ref gio penetra o dos Direitos Fundamentais sobretudo quando se tratam de pactua es eivadas de grande desequil brio entre as partes envolvidas diante da exist ncia de poder social Por pertinentes eis a transcri o das palavras de J lio Amaral tal como ocorre nas rela es jur dicas mantidas com os poderes p blicos os particulares tamb m n o podem afrontar os direitos fundamentais A liberdade e a dignidade dos indiv duos s o bens intang veis sendo certo que a autonomia da vontade somente poder atuar at aquele lugar em que n o haja ofensas ao conte do m nimo essencial desses direitos e liberdades E isso n o diferente no mbito de uma rela o trabalhista Determinadas entidades privadas a exemplo das associa es agremia es e entidades de classe possuem poderes semelhantes ao Estado como a faculdade de se fixar penalidades e aplicar san es inclusive com expuls o de seus integrantes Diante de tal poder privado surge a necess ria reflex o sobre a penetra o da cl usula do devido processo legal nesse tipo de rela o sendo o direito informa o motiva o a micro parcela de tal cl usula necess rio tutela maior que o acesso ao Poder Judic
267. lar os entes privados empregado e empregador ao rol de Direitos Fundamentais A an lise ser firmada em torno de outros Direitos Fundamentais rela o de emprego sobretudo o princ pio do devido processo legal diante do forte poder social representado nas empresas que estabelecem unilateralmente regras a serem cumpridas pela parte submissa da rela o de emprego sob pena de puni o e at den ncia do contrato tendo se que como j afirmou Bilbao Ubillos el poder no est concentrado en el aparato estatal est disperso sa l p321 diseminado em la sociedad inherente a toda organizaci n social 2 A ideologia do poder social do empregador Paz sem voz n o paz medo Marcelo Yuka O Rappa entendimento j h muito tempo consolidado tanto na doutrina quanto na jurisprud ncia que o contrato de emprego confere ao empregador poderes dentre os quais 32 MIRANDA Jorge Op cit p 284 2 Op cit 2 Maur cio Godinho Delgado Curso de Direito do Trabalho 11 ed S o Paulo LTr 2012 p 657 indica como um dos mais importantes efeitos pr prios ao contrato de trabalho o poder empregat cio assim dividido em diretivo regulamentar fiscalizador e disciplinar no que parcialmente seguido por Alice Monteiro de Barros Curso de Direito do Trabalho 2 ed S o Paulo LTr 2006 p 552 para quem a autoridade do empregador exterioriza se pelo poder de d
268. lei pr pria tese que restou vencedora a conclus o n o retira o avan o no pensamento de ent o porquanto consagrou se no referido voto que o empregador n o possui direito potestativo de despedir o respectivo empregado sem qualquer motiva o limita o tamb m presente na norma internacional Em seu voto o Ministro Carlos Velloso ousou ainda mais e divergindo dos antecessores os Ministros Celso de Mello e Moreira Alves afirmou que a Conven o n 158 incorporou se ordem jur dica brasileira com caracter stica aut noma ou seja nem lei ordin ria nem lei complementar concluindo que al m da garantia inscrita no artigo 7 I da CF que subordina a dispensa do empregado exist ncia de uma causa de justifica o n o admitindo a despedida arbitr ria ou sem justa causa e estabelecendo que a infring ncia dessa regra imp e ao empregador a obriga o de pagar ao empregado despedido indeniza o compensat ria dentre outros direitos al m dessa garantia inscrita no citado artigo 7 1 gozam os trabalhadores brasileiros dos direitos e garantias que decorrem da Conven o 158 OTT Infelizmente o voto vanguardista do Ministro Velloso n o foi seguido nem em rela o natureza jur dica da norma internacional ratificada nem no tocante auto aplicabilidade da Conven o n 158 da OIT 118 Todavia talvez ainda haja esperan a em rela o mudan a de entendimento da Corte Maior porquanto o m
269. libert rio que embora tivesse inten o universal somente vislumbrava o ser humano de forma abstrata terminou por quebrar todas as bases sobre as quais se assentavam a sociedade j que fam lia trabalho e posse eram estruturados segundo a l gica feudal e quando esta restou esfacelada n o veio nada para substitu la Assim apenas o homem isolado em sua privacidade agora longe do estado e de um senhor poderia usufruir plenamente de sua liberdade Mas que liberdade A liberdade formal que pela absten o plena do Estado representado pela burguesia ascendente se transmudava materialmente na liberdade de n o poder e n o ter embora fosse o Homem livre A concep o moderna de liberdade contr ria concep o cl ssica tanto que 23 a z 3 E 7 alguns estudiosos advogam que n o havia liberdade quer na polis ou na urbis pois O 2 BONAVIDES Paulo Do Estado liberal ao Estado social 10 ed S o Paulo Malheiros 2011 p 30 Nesse sentido afirma Fustel de Coulanges que o Leviat da Antiguidade queria a alma e o corpo do indiv duo sendo erro grosseiro entre todos os erros humanos acreditar se em que nas Cidades antigas o homem gozava de liberdade O homem n o tinha sequer a mais ligeira ideia do que esta fosse O homem n o julgava que pudesse existir com direitos em face da Cidade e dos seus deuses O sistema de governo tomou v rios 22 Homem de ent o era plenamente livre na sua acep o
270. lidade prosseguindo para afirmar que malgrado tenha o povo se habituado a associar o Poder Judici rio justi a o fato que na grande maioria das decis es judiciais sobretudo dos tribunais superiores dos Estados e do pa s fica evidente que existe preocupa o bem maior com a legalidade do que com a justi a concluindo que ainda comum ouvir se um juiz afirmar com orgulho vizinho da arrog ncia que escravo da lei E com isso fica em paz com sua consci ncia como se tivesse atingido o cume da perfei o e n o assume responsabilidade pelas injusti as e pelos conflitos humanos e sociais que muitas vezes decorrem de suas decis es Com alguma consci ncia esse juiz perceberia a contradi o de um juiz escravo e saberia que um julgador s poder ser justo se for independente Um juiz n o pode ser escravo de ningu m nem de nada nem mesmo da lei Decis o como a ora analisada tamb m perde de vista que o processo instrumental e comprometido com a presta o jurisdicional plena e justa al m de ignorar que a democracia deve ser observada tamb m no ambiente privado empresarial em um contexto de efic cia direta dos direitos fundamentais nas rela es privadas Do caso EMBRAER tamb m se extrai que o TST diferenciou entre a dispensa individual t picas no dizer do Tribunal e a coletiva afirmando que somente esta deve ser para o futuro precedida de negocia o coletiva quando na realidade a de
271. lo estabelece crit rio bem did tico dividindo os direitos fundamentais em dois grandes grupos formados pelos direitos de defesa e os direitos a presta es estes subdivididos em 1 direitos a presta es em sentido amplo direitos prote o e participa o na organiza o e procedimento e ii direitos a presta es em sentido estrito Tal classifica o atende ao objeto do presente trabalho e aqui ser utilizada mas sem ignorar que o legislador constituinte p trio n o se utilizou de boa t cnica para confec o e organiza o dos direitos fundamentais sendo 1 ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Tradu o de Virg lio Afonso da Silva S o Paulo Malheiros 2008 7 Op cit p 167 44 certo que poss vel se encontrar no rol dos direitos fundamentais sociais tanto direitos de defesa quanto direitos a presta es em sentido estrito Veja se por exemplo o direito de greve estatu do no artigo 9 do Texto Constitucional que em que pese topograficamente presente no cap tulo que trata dos direitos sociais encerra um leg timo direito de defesa o mesmo ocorrendo com o direito objeto deste estudo a saber a prote o em face da despedida arbitr ria que igualmente desafia classifica o defensiva na divis o dos direitos fundamentais certo tamb m que a divis o proposta n o significa em absoluto que um determinado direito fundamental somente possa ser enquadrado como de defesa
272. ltosos O art 1 336 Ido C digo Civil elaborou um sistema de aplica o de penalidade de forma graduada sendo certo que se o cond mino praticante dos atos previstos como faltas na conven o condominial pode ser punido de acordo com a forma posta no ferido dispositivo legal penalidade a ser aplicada logicamente pelo pr prio condom nio 86 BRAGA Paula Sarno Op cit p 219 7 DJ de 07 06 1996 Dispon vel em www stf gov br acessado em 30 01 2013 182 A Lei Civil n o traz qualquer previs o acerca da possibilidade de outras san es que n o as pecuni rias j legalmente previstas como a restri o de reas comuns ou at a expuls o do cond mino No entanto tanto a doutrina quanto a jurisprud ncia t m se inclinado sobre a necessidade de aplica o do devido processo legal principalmente a necessidade de se apresentar uma justificativa para o ato quando o condom nio desejar aplicar penalidades n o pecuni rias devidamente previstas na norma convencional O Enunciado n 92 do Conselho da Justi a Federal enfaticamente estabelece as san es do CC 1 337 n o podem ser aplicadas sem que se garanta direito de defesa ao cond mino nocivo 3 3 O dever de motiva o na a o de despejo O direito habita o proveniente de contrato de loca o protegido pela Lei n 8 245 de 1991 estabelecendo esta em seu artigo 59 que tal direito somente pode ser suprimido mediante a o de d
273. m a v tima e diante de tal realidade deveria a Corte acolher a analogia in bonam partem pois entendendo se contrariamente haveria viola o equipara o constitucional entre casamento e uni o est vel para fins de reconhecimento de unidade familiar Na oportunidade o Supremo Tribunal Federal reconheceu a qualidade garantista positiva da tutela penal do Estado tendo como poss vel o controle de constitucionalidade da lei penal por viola o proibi o da prote o insuficiente Na indigitada decis o que julgou por maioria n o provido o recurso restou consignado no voto vista do Ministro Gilmar Mendes quanto proibi o de prote o insuficiente a doutrina vem apontando para uma esp cie de garantismo positivo ao contr rio do garantismo negativo que se consubstancia na prote o contra os excessos do Estado j consagrado pelo princ pio da proporcionalidade A proibi o de prote o insuficiente adquire import ncia na aplica o dos direitos fundamentais de prote o ou seja na perspectiva do dever de prote o que se consubstancia naqueles casos em que o Estado n o pode abrir m o da prote o do direito penal para garantir a prote o de um direito fundamental Em maio de 2007 foi julgada a ADI n 3112 que pedia a inconstitucionalidade da Lei n 10 826 03 Estatuto do Desarmamento Nesse julgado novamente o Ministro Gilmar Mendes se utilizou dessa nova faceta do princ pio da proporcionalida
274. m o aux lio das modalidades de dever proibi o e compet ncia ou de seu converso a sujei o Em rela o ao status negativo normalmente identificado com os direitos de defesa Alexy atesta que tal conclus o seria contradit ria com as considera es feitas por Jellinek e prossegue dizendo que o referido mestre afirmou que referido status observado quando ao membro do Estado concedido um status no mbito do qual ele o senhor uma 69 esfera livre do Estado que nega o seu imperium assegurando que para Jellinek essa liberdade negativa somente seria observada quando a conduta do indiv duo fosse irrelevante ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Tradu o de Virg lio Afonso da Silva S o Paulo Malheiros 2008 p 254 9 Cf ALEXY Robert Op cit p 255 Op cit p 257 Op cit p 258 42 ao Estado dizer o que o professor de Heidelberg classificou como sendo irrelev ncia jur dica nada mais do que liberdade n o protegida ou seja qualquer a o n o obrigat ria e tampouco proibida Sem embargo Alexy constata que o referido status formado apenas por faculdades ou por liberdades p blicas n o protegidas apresentando a tica positiva do status negativo pois segundo conclui nesse particular a atividade do Estado n o se encerra em deixar de proibir a conduta pois ao proibi la indiretamente a reconhece sendo justamente a
275. m rela o aos demais direitos constitucionais maior aplicabilidade e efic cia n o significando que entre os Direitos Fundamentais n o possa haver conflito aqui importando mais ainda saber se no caso concreto o respectivo Direito Fundamental colide com outro de mesma hierarquia e a densidade normativa de cada um deles bem como o valor constitucional que cada um encerra pois negar se aos direitos fundamentais esta condi o privilegiada significa em ltima an lise negar lhes a pr pria fundamentalidade Nesse trilhar outro ponto que merece an lise a efic cia e o alcance dos Direitos Fundamentais Sociais do Trabalhador sendo certo que topograficamente a prote o contra a despedida arbitr ria ou sem justa causa est localizada na parte constitucional que trata dos Direitos Sociais dos obreiros E o que ser abordado no pr ximo t pico 35 Op cit p 270 3 Op cit p 1161 37 SALET op cit p 272 137 9 Efic cia plena da primeira parte do artigo 7 I da Constitui o e a antijuridicidade da despedida imotivada A primeira parte do artigo 7 I do Texto Constitucional cont m norma de efic cia plena sendo proibida a despedida sem motiva o pelo empregador a assim denominada den ncia vazia pois o pr prio Legislador Constituinte j afirmou que direito de todos os empregados urbanos e rurais a prote o contra a despedida arbitr ria ou sem justa causa alguma causa h de
276. ma das primeiras transforma es ocorreu no modo de participa o popular na forma o da legisla o Sa a de cena o sufr gio censit rio para estrear a liberdade pol tica exercida atrav s do sufr gio universal Perdia a o liberalismo cl ssico Atrav s do sufr gio universal o quarto estado ingressava de fato na democracia pol tica e o liberalismo por sua vez dava mais um passo para o desaparecimento numa decad ncia que deixou de ser apenas doutrin ria para se converter em decad ncia efetiva com a plena inger ncia do Estado na ordem econ mica O Estado liberal embora decadente n o desapareceu apenas se transformou e o seu maior ideal a liberdade moderna manteve se presente atrav s da interven o estatal nas rela es privadas sobretudo as econ micas dando vez assim liberdade e igualdade em seu sentido material O Homem deixava de ser visto de forma abstrata e passava a ser enxergado 3 BONAVIDES Paulo Do Estado liberal ao Estado social 10 ed S o Paulo Malheiros 2011 p 189 26 concretamente visando se s suas necessidades b sicas alcan adas atrav s do Estado e n o perante este Na primeira metade do s culo XIX Robert Peel editava na Inglaterra as primeiras normas sociais com fins evidentemente protetivos ao trabalhador objetivando minimizar o horrendo impacto trazido pela Revolu o Industrial na classe oper ria Com Bismarck a Alemanha j nas d cadas de 60 e 70 do
277. mas foram um presente da Era Vargas e foram firmadas Cf GOMES Jos Joaquim Barbosa A o afirmativa e princ pio constitucional da igualdade o direito como instrumento de transforma o social a experi ncia dos EUA Rio de Janeiro Renovar 2001 48 Interessante perceber que hoje o Brasil encara uma realidade at ent o impens vel trabalhadores europeus imigrando para c em busca de uma coloca o no mercado de trabalho fazendo um movimento inverso do anteriormente observado ao longo de d cadas A Espanha por exemplo j conta com a mais alta taxa de desemprego de sua Hist ria de acordo com o s tio http www tsf pt Paginalnicial Economia Interior aspx content id 2086508 e a Fran a atingiu a taxa de 10 2 de desemprego sendo esta a maior desde o terceiro trimestre de 1999 segundo a Revista VEJA de 06 09 2012 Nesse per odo v rias foram as tentativas de flexibiliza o da Norma Trabalhista a exemplo da suspens o contratual negociada institui o do regime de banco de horas contrato com dura o determinada etc Ressuscitado em 2007 atrav s do Projeto de Lei n 1 987 34 de cima para baixo uma afirma o que tem como pano de fundo o enfraquecimento de todo o movimento que redundou na eclos o da CLT pois seguindo se tal racioc nio se aludidas normas jamais refletiram a realidade e se existindo impedem que o Brasil cres a for a concluir que as mesmas n o fariam falta alguma qu
278. mativa da Constitui o que pode at aparentar obviedade diante da sua auto explicabilidade mas fruto de imenso avan o cient fico e mudan a paradigm tica na hermen utica constitucional da segunda metade do s culo passado tendo se que at ent o os pa ses ocidentais de orienta o romano germ nica seguiam diretriz interpretativa sem grandes questionamentos em rela o s limita es do Poder Legislativo o que levava compreens o segundo a qual a Constitui o era um mero documento pol tico desconstitu do de for a normativa ampla contendo normas inferiores s ordinariamente confeccionadas Seguindo m todo intitulado de hermen utico concretizador Konrad Hesse tratou da Constitui o jur dica que em s ntese deve guardar simetria com os valores sociais de seu tempo chamada de Constitui o real caso contr rio servir de elemento catalisador para conflito cujo desfecho h de verificar contra a Constitui o escrita esse peda o de papel que ter de sucumbir diante dos fatores reais de poder dominantes no pa s O citado publicista tamb m atestou que a Constitui o se converter em for a ativa se fizerem presentes na consci ncia geral particularmente na consci ncia dos princ pios respons veis pela ordem constitucional n o s a vontade de poder mas tamb m a vontade de E constitui o grifos no original Para Canotilho o princ pio hermen utico da for a norm
279. mente se perceber que a pr pria Lei Fundamental estabeleceu uma limita o um patamar m nimo fixando diretrizes que dever o ser cogentemente observadas quando da pactua o empregat cia sendo correto afirmar que abaixo do patamar estabelecido constitucionalmente n o poss vel qualquer contrata o individual No tocante negocia o coletiva a Carta Pol tica foi mais benevolente permitindo que alguns direitos pontuais a exemplo do sal rio e da jornada de trabalho possam ser pactuados pelos sindicatos em pleno exerc cio da autonomia privada coletiva 8 MIRANDA Jorge Op cit p 96 97 65 Assim poss vel afirmar que a limita o firmada na Constitui o p tria total em rela o s partes individualmente mas relativa em termos coletivos Mais acertado ainda parece afirmar que dito patamar constitucional m nimo figura como verdadeiro direito defensivo n o podendo sequer ser o seu espectro protetivo diminu do por for a do caput do artigo 7 da nossa Constitui o segundo o qual todo o rol que se segue apenas exemplificativo pois outros direitos sociais do trabalhador poder o ser previstos ordinariamente n o podendo haver altera o a menor significando dizer que h uma barreira estatal uma defesa em face de altera es in pejus mais pr xima ao direito de liberdade do que ao prestacional 4 1 A prote o contra a despedida arbitr ria como direito de liberdade Ao dout
280. n o det m ilimitados poderes diretivos j que tais teoricamente decorrem do exerc cio do direito de propriedade e do princ pio da livre iniciativa sendo aquele vinculado sua fun o social e este limitado ao regramento j posto na Constitui o ao redor da veda o despedida arbitr ria Toda a ordem constitucional pro be o arb trio e essa ideia como se viu ao longo da primeira parte deste trabalho foi algo constru do pelos povos ocidentais criando um paradigma que se irradiou inclusive para as rela es civis p trias que sequer permitem que a resolu o de um contrato possa ser invocada por puro arb trio de uma das partes contratuais como prev o artigo 122 do nosso C digo Civil Ora se at a Legisla o civil que tem como paradigma a ideia ancestral de igualdade entre as partes convenentes n o permite tal forma de resolu o contratual com muito mais raz o as rela es trabalhistas devem ser guiadas pela mesma racionalidade O artigo 7 I do Texto Constitucional claro ao estabelecer hip tese de indeniza o prevendo que o empregado despedido sem justa causa ou imotivadamente ter repara o patrimonial n o sendo dif cil concluir que se a Constitui o previu indeniza o para o empregado contra ato arbitr rio do respectivo empregador porque o considera ato il cito contr rio ao Direito como determina o artigo 927 do C digo Civil segundo o qual aquele que por ato il cito caus
281. n o s uma r gida disciplina mas tamb m uma pol tica de puni o fervorosa e diante do afastamento dos castigos corporais advindos da poca da escravid o e do feudalismo castigavam se os empregados com multas severas o que de mais a mais tamb m se constitu a em uma reprimenda f sica indireta j que o obreiro restava privado de seu pr prio sustento Classicamente a rela o de emprego tida como um leg timo contrato com todas as nuances pertinentes a tal liame o que bem compreens vel tendo se que o Direito 33 Atente se para que n o haja repeti o para os julgados analisados no cap tulo IV tratando do poder resilit rio do empregador de despedir sem motiva o corriqueiramente encontrado na jurisprud ncia 34 0 poder no mbito da empresa embora seja um fen meno unit rio tende a se concretizar atrav s de n veis distintos os quais se combinam De fato o empregador o exerce de variadas formas podendo se falar nas dimens es do poder empregat cio PORTO Lorena Vasconcelos A subordina o no contrato de trabalho Uma releitura necess ria S o Paulo LTr 2009 p 41 335 No dizer de Antonio Baylos a empresa a organiza o econ mica e social sobre a qual o sistema democr tico se apoia e que imp e limites s poss veis op es de desenvolvimento alternativas ao que existe Nesse sentido ela reflete em si boa parte dos problemas inerentes ao sistema pol tico e institucional que co
282. na Entidade P blica e disp e que o contrato de trabalho por prazo indeterminado somente ser rescindido unilateralmente pela Administra o P blica em caso de falta grave conforme previs o no artigo 482 da CLT em caso de acumula o de cargos necessidade de redu o de quadro de pessoal por excesso 92 de despesa nos termos da lei complementar a que se refere o artigo 169 da CRFB 88 e por insufici ncia de desempenho na forma estabelecida no pr prio artigo 3 da mencionada Lei N o obstante isso a OJ n 347 da SDI 1 do TST estabelece a possibilidade de se despedir empregados p blicos vinculados s empresas p blicas ou sociedades de economia mista sem motiva o alguma exce o dos empregados da Empresa de Correios e Tel grafos ainda que estes hajam sido aprovados em concurso p blico de provas e t tulos O indigitado verbete ratifica o quanto j afirmado o Poder Judici rio trabalhista de c pula embora vinculado objetivamente aos Direitos Fundamentais parece desprezar tal miss o consagrando n o s o v cuo legislativo mas tamb m o entendimento em torno do direito potestativo de despedir do empregador nivelando o empregado p blico ao procedimento que acredita ser correto e aplic vel em rela o a todos os empregados A necessidade de se motivar a despedida de qualquer empregado p blico decorre diretamente da Lei n 9 784 1999 que determinou em seu artigo 2 caput que o princ pio da motiv
283. na de 1789 inicia con uma tabla de derechos del hombre muy importante por su contenido democr tico em Ella se reconocen los derechos al trabajo a la protecci n frente a la pobreza y a la educaci n Op cit p 45 30 Ao rev s disso as Constitui es sociais encerravam rduo conflito e instabilidade por intentar justamente a concilia o entre o Estado e o indiv duo agora tido como classe e n o mais isolado em sua autonomia Fruto da fal ncia do Estado liberal surgem no in cio do s culo XX ap s o fim da primeira Guerra Mundial as primeiras Constitui es tratando dos Direitos Fundamentais Sociais a exemplo da Constitui o mexicana de 1917 da Constitui o russa de 1918 e da sempre lembrada Constitui o de Weimar de 1919 Todas essas Cartas tinham a nota caracter stica da programaticidade dos Direitos Sociais peculiaridade que funcionava como uma esp cie de tr gua constitucional para os conflitos ideol gicos prevendo alguns direitos sociais mas sem grandes compromissos pr ticos diante da hermen utica positivista que ainda grassava entre os doutos Bonavides assegura que a programaticidade dissolveu o conceito jur dico de Constitui o penosamente elaborado pelos constitucionalistas do Estado liberal e pelos juristas do positivismo De sorte que a efic cia das normas constitucionais volveu tela de debate Por desconhecer esses novos Direitos educa o cultura previd ncia e trabalh
284. na ordem hier rquica corresponder s seguintes san es advert ncia suspens o disciplinar e dispensa por justa causa A advert ncia comporta a seguinte grada o verbal por escrito particular p blica A suspens o disciplinar observar crit rios estipulados em regulamentos internos ou instrumentos normativos ou na sua falta ser o observados os usos e costumes MANNRICH Nelson Dispensa coletiva Da liberdade contratual responsabilidade social S o Paulo LTr 2000 p 279 38 Edilton Meireles tamb m critica a ideia de um natural poder punitivo proveniente do contrato de emprego O art 474 da CLT apenas limita a liberdade de contratar declarando que as partes n o podem pactuar a suspens o disciplinar por mais de trinta dias Assim ao se falar em rela o jur dica contratual tem se sempre em mente pois lhe inerente a igualdade jur dica das partes que s o livres para contratar nos limites da lei obrigando se e contraindo direitos na medida do pactuado O empregado portanto n o fica sujeito s san es disciplinares 150 Outros pa ses a exemplo da Espanha possuem n o s um rol exaustivo de possibilidades punitivas para o empregado mas tamb m as poss veis faltas por este cometidas art 60 2 do Estatuto dos Trabalhadores mas no Brasil n o h na legisla o trabalhista qualquer men o possibilidade de advert ncias ou suspens es disciplinares sendo certo que a sua aplica o ultrapassa
285. nais Por seu turno Jos Afonso da Silva mais explicativo ao estabelecer a diferencia o entre direitos naturais humanos individuais p blicos subjetivos liberdades fundamentais e p blicas e direitos fundamentais do homem adotando esta ltima terminologia como a mais atual e condizente com a historicidade dos direitos que ora s o chamados de fundamentais Afirma o referido publicista que direitos naturais s o aqueles inerentes natureza do homem direitos inatos que cabem ao homem s pelo fato de ser homem para mais adiante atestar que tal terminologia n o mais aceita posto que a historicidade pr pria de tais direitos repele que os mesmos sejam fundados na raz o humana ou na natureza das coisas sendo assim reconhecidos pelo Estado diante do exerc cio democr tico da soberania popular Diz este ltimo autor que os direitos humanos s o express o proferida nos documentos internacionais apontando ele dissenso doutrin rio no sentido de que n o h direito que n o seja destinado ao homem sendo t o somente este o titular de direitos embora se acredite que tal afirma o n o encontra lugar tendo se que pouco a pouco vai se formando a ideia segundo a qual aos animais irracionais tamb m s o destinados direitos e poder se ia acrescentar at s pessoas jur dicas que hodiernamente s o reconhecidamente detentoras de direito defesa da honra objetiva s mula 227 do STJ inclusive com a possibilid
286. nal Recurso Ordin rio n 201819 da 2 Turma do Supremo Tribunal Federal Relatora Ministra Ellen Gracie Bras lia 11 de outubro de 2005 Dispon vel em www stf gov br Acesso em 30 01 2013 180 exclus o tem direito a tais garantias processuais nos termos do estatuto consagrando a Lei o que j vinha sendo feito para jurisprud ncia e ratificado pela doutrina Ou seja hoje h ordem expressamente dirigida s entidades associativas para que estas no exerc cio de sua autonomia privada prevejam o modo como o Direito Fundamental ao devido processo legal ser observado na aplica o da penalidade de expuls o n o havendo margem para a n o previs o da garantia nos estatutos interessante perceber que h um sil ncio na Lei Civil em rela o aplica o de outras san es como a suspens o ou advert ncia embora doutrina e jurisprud ncia n o estejam fazendo distin o entre a aplica o da penalidade de expuls o ou outras mais leves como d conta a seguinte ementa APELA O C VEL A O ANULAT RIA DE ATO JUR DICO C C DANOS MORAIS CLUBE RECREATIVO SUSPENS O DO S CIO DE FREQUENTAR O CLUBE POR TRINTA DIAS INOBSERV NCIA DOS PRINC PIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADIT RIO E DA AMPLA DEFESA DANOS MORAIS CONFIGURADOS OBRIGA O DE INDENIZAR SENTEN A REFORMADA RECURSO PROVIDO Em rela o s sociedades o C digo Civil silenciou relativamente tendo se que apenas o artigo 44 2 prev que
287. nal de 1988 j que mencionado dispositivo requer a sua regulamenta o atrav s de lei complementar Disse a Corte ainda que a Carta Pol tica de 1988 consagrou o sistema de garantia compensat ria como express o da rea o estatal demiss o arbitr ria do trabalhador e que a citada Conven o possui mero car ter program tico O Relator da indigitada decis o Ministro Celso de Mello ap s apontar que a Conven o 158 da OIT j foi ratificada por diversos Estados estrangeiros a exemplo de Austr lia B snia Herzegovina Camar es Chipre Eslov nia Espanha Eti pia Finl ndia Fran a Gab o Iugusl via Let nia Malawi Marrocos Nig ria Portugal Rep blica do Iemen Su cia Turquia Ucr nia Uganda Venezuela Zaire e Z mbia votou afirmando que a norma de Direito P blico prescreve regras de fundamental import ncia vocacionadas a conferir no mbito de sua incid ncia efetiva prote o de ordem jur dica e de natureza econ mica e social aos trabalhadores outorgando lhes prerrogativas que substancialmente j lhes defere o ordenamento positivo brasileiro grifo no original adotando nesse particular 71 Cf DELGADO Maur cio Godinho Curso de Direito do Trabalho S o Paulo LTr 2012 p 1187 8 Dispon vel em www stf gov br Acesso em 03 09 2012 117 a tese minorit ria que acredita na auto executoriedade da primeira parte do artigo 7 I do Texto Constitucional tamb m def
288. ndera o entre o direito fundamental e o princ pio da autonomia O grande problema que para que a autonomia privada n o seja amea ada costuma se fazer men o a uma necessidade de se sopesar em cada caso concreto o direito fundamental atingido e a pr pria autonomia privada Parece me duvidoso no entanto que um sopesamento como esse seja poss vel ou at mesmo necess rio NIPPERDEY Hans Carl Direitos fundamentais e Direito privado Tradu o de Waldir Alves In Direitos Fundamentais e Direito Privado textos cl ssicos HECK Luiz Afonso org Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 2011 p 62 35 Virg lio Afonso da Silva op cit p 146 na contram o das opini es a esse respeito assevera que o recurso a uma ordem objetiva de valores da forma como ocorre na doutrina e na jurisprud ncia alem s n o necess rio A resposta est no conceito de direitos fundamentais como princ pios Fundamentar os efeitos dos direitos fundamentais nas rela es entre particulares com base na ideia de otimiza o e n o na ideia de ordem objetiva de valores tem pelo menos duas vantagens 1 exime o modelo das principais cr ticas feitas a essa ordem de valores 2 n o implica uma domina o do direito infraconstitucional por parte dos valores constitucionais pois o pr prio conceito de otimiza o j enuncia que a produ o de efeitos condicionada s condi es f ticas e jur dicas existentes SO
289. nem mesmo por negocia o sindical coletiva Tais parcelas s o aquelas imantadas por uma tutela de interesse p blico por se constitu rem em um patamar civilizat rio m nimo que a sociedade democr tica n o concebe ver reduzido em qualquer segmento econ mico profissional sob pena de se afrontarem a pr pria dignidade da pessoa humana e a valoriza o m nima defer vel ao trabalho Introdu o ao direito do trabalho rela es de trabalho e rela o de emprego 2 ed S o Paulo LTr 1999 p 197 14 F bio Rodrigues Gomes O Direito Fundamental ao Trabalho Rio de Janeiro Lumen Juris Editora 2008 178 dissertando acerca das diversidades atinentes ao direito de defesa e o direito prote o assevera que n o se deve confundir a fun o defensiva dos direitos fundamentais com a categoria dos direitos de defesa pois a primeira inerente a qualquer direito fundamental e implica n o a exclus o do Estado mas sim a sua interven o subsidi ria em determinadas hip teses A segunda representa os direitos de liberdade voltados contra o Estado bloqueando normativamente a sua interven o indevida Op cit p 193 e ss 66 constitucional dirigida a ordem estatal de n o elimina o da posi o jur dica do empregado havendo clara limita o livre iniciativa Mais claramente falando o Legislador abstratamente j ponderou os interesses constitucionalmente tutelados fixando tal limita o e e
290. nico e intelectual ou entre os profissionais respectivos todos com previs o no artigo 7 do Texto Constitucional Nesse trilhar concordando que os Direitos Fundamentais Sociais n o se encerram na sua fun o prestacional Sarlet j asseverou que grande parte dos direitos dos trabalhadores presentes nos arts 7 a 11 da nossa Constitui o s o na verdade concretiza es do direito de liberdade e do princ pio da igualdade ou da n o discrimina o ou mesmo posi es jur dicas dirigidas a uma prote o contra inger ncias por parte dos poderes p blicos e entidades privadas deixando evidenciado que no rol aludido assim como nos demais dispositivos que tratam de Direitos Sociais h direitos prestacionais e direitos de defesa sendo mais coerente tratar estes ltimos como liberdades sociais Na doutrina de Hermano Queiroz J nior tamb m se encontra presente a mesma conclus o tendo o referido autor j pontificado que dentre os direitos sociais capitulados nos artigos 6 a 11 da Constitui o Federal de 1988 muitos h que n o se acham contemplados dentro do grupo de direitos fundamentais presta o mas ao reverso se enquadram no grupo dos direitos de defesa na medida em que ostentam o car ter de direitos absten o citando praticamente os direitos sociais trabalhistas defensivos j aludidos ao norte No artigo 8 da Lei Fundamental p tria clara a previs o de leg timos direitos de liberd
291. nsagra como ponto de refer ncia Isto porque tamb m uma organiza o que exerce poder privado sobre as pessoas Poder social e econ mico mas tamb m t cnico jur dico que se realiza atrav s do reconhecimento a um sujeito em uma rela o de d bito e cr dito de poderes e faculdades negadas a outro ou seja poder de impor juridicamente ao outro as pr prias decis es Na empresa configura se uma verdadeira autoridade privada simbolizada no mbito de organiza o e dire o do empres rio BAYLOS Antonio Direito do trabalho modelo para armar Tradu o Fl vio Benites e Cristina Schultz S o Paulo LTr 1999 p 117 Em recente trabalho publicado Leandro Fernandez O direito diretivo a necess ria revis o da dogm tica acerca dos poderes do empregador luz da teoria dos direitos fundamentais In Revista Trabalhista Direito e Processo S o Paulo LTr n 41 junho 2012 p 92 116 elabora instigante an lise acerca do suposto poder do empregador diante da moderna teoria dos Direitos Fundamentais colocando o por m como faculdadade e n o como poder 145 Civil de onde brotou do Direito do Trabalho cultua a contrata o como rela o jur dica apta a gerar efeitos entre as partes muito embora hoje o contrato seja extremamente dirigido pelas normas imperativas que disp em sobre Direitos Fundamentais limitando a autonomia das partes que devem guardar no m nimo a dignidade da pessoa humana a vida e a lib
292. nsiderados como valores objetivos de uma comunidade e como tais se espraiam por todo o ordenamento vinculando juridicamente todas as fun es estatais dentre elas o pr prio Poder Judici rio que passa a ter como principal fun o interpretar a Constitui o e as Leis de modo a dar afetividade aos Direitos Fundamentais Nas palavras de Vieira de Andrade os Direitos Fundamentais n o podem ser pensados apenas do ponto de vista dos indiv duos enquanto posi es jur dicas de que estes s o titulares perante o Estado pois eles valem juridicamente tamb m do ponto de vista da comunidade como valores ou fins de que se prop e prosseguir em grande medida atrav s da ac o estadual 13i que em outras palavras o pr prio dever de prote o estatal em rela o aos indiv duos Alexy apesar de reconhecer que princ pios e valores possuem a mesma estrutura sendo ambos pass veis de sopesamento quando em conflito com outros princ pios ou valores afirma que aqueles ocupam o campo da deontologia ou do dever ser como os conceitos de dever proibi o permiss o e direito a algo enquanto estes se localizam no mbito da axiologia identificado como o conceito de bom como os conceitos de bonito corajoso seguro econ mico democr tico social liberal ou compat vel com o Estado de direito Evidente que a assim denominada teoria axiol gica dos Direitos Fundamentais encontrou s ria diverg ncia sendo
293. ntegridade f sica e ntima de cada ser humano ao postulado da igualdade em dignidade de todos os homens e seguran a O indigitado princ pio a ser mais adiante retomado nesse trabalho tamb m parece dar colorido no o de direitos fundamentais apontada por Romita quando o Juslaborista define os citados direitos como fundados no reconhecimento da dignidade da pessoa humana assegurando a cada homem as garantias de liberdade igualdade solidariedade cidadania e justi a A Carta Pol tica de 1988 ao que parece n o prezou pela t cnica ora se referindo aos direitos humanos ora aos direitos fundamentais Como visto no artigo 4 inciso II o dispositivo alude a direitos humanos enquanto o T tulo II e art 5 1 tratam dos Direitos e Garantias Fundamentais Por sua vez o artigo 5 inc LXXI trata dos direitos e liberdades constitucionais ao passo que o artigo 60 4 inciso IV faz refer ncia a direitos e garantias individuais que pode levar interpreta o mais ortodoxa segundo a qual os direitos sociais n o s o protegidos pelo manto das cl usulas p treas O presente trabalho adotar a express o direitos fundamentais por se acreditar que ela contempla todas as categorias de direitos fundamentais j aludidas na nossa MENDES Gilmar Ferreira e outros Curso de Direito Constitucional 2 ed S o Paulo Saraiva 2008 p 237 ROMITA Arion Say o Direitos fundamentais nas rela
294. ntre o capital e o trabalho tanto que em 1891 o sumo pont fice Le o XIII fez publicar a Enc clica Rerum Novarum requisitando uma interven o do Estado nas rela es de trabalho que afrontavam a dignidade do ser humano diminuindo o a uma mera pe a na engrenagem do capital Iniciava se assim o que posteriormente veio a ser denominada doutrina social da Igreja Posteriormente no ano de 1931 o Papa Pio XII segue os passos j fincados pelo renovado clero publicando a Quadragesimo Anno sendo a quest o social sempre lembrada em documentos posteriores a exemplo das Enc clicas Master et Magistra 1961 e Pacem in Puede estabelecerse la distinci n entre dos modalidades de Estado de Derecho el liberal y el social bien entendido que este ltimo no significa la ruptura con la primera sino un intento de adaptaci n de las notas cl ssicas del Estado de Derecho a su nuevo contenido y a SUS condiciones ambientales MONEREO P REZ Jos Luiz Derechos sociales de la cidadania y ordenamiento laboral Madrid CES 1996 p 118 7 BONAVIDES Paulo Do Estado liberal ao Estado social 10 ed S o Paulo Malheiros 2011 p 184 a Apud SUSSEKIND Arnaldo et al Institui es de Direito do Trabalho 8 Rio de Janeiro Frei Bastos 1981 p 32 Op cit p 185 25 Terris 1963 ambas publicadas por Jo o XXIII Respectivamente em 1967 e 1969 Paulo VI publicou Populorum Progressio e Humanae Vitae Se era verdade que
295. o Paulo LTr 1976 S O PAULO Tribunal de Justi a de S o Paulo Apela o C vel N 0150356 03 2006 8 26 0000 8 C mara de Direito Privado Relator Luiz Ambra S o Paulo 04 07 2011 Dispon vel em http www jusbrasil com br jurisprudencia 19978391 apelacao apl 1503560320068260000 sp 0150356 0320068260000 tjsp Acesso em 30 01 2013 200 SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos Direitos Fundamentais Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional 10 ed Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2009 Constitui o e Proporcionalidade o direito penal e os direitos fundamentais entre proibi o de excesso e de insufici ncia Dispon vel na Internet http www mundojuridico adv br Acesso em 27 01 2013 Os direitos fundamentais sociais na Constitui o de 1988 In Revista Di logo Jur dico Salvador CAJ n 1 abril 2001 SARMENTO Daniel A pondera o de interesses na Constitui o Federal 1 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 Direitos fundamentais e rela es privadas Rio de Janeiro Lumen Juris Editora 2 ed 2006 SCHW ABE J rgen O chamado efeito perante terceiros dos direitos fundamentais para a influ ncia dos direitos fundamentais no tr fego do direito privado Tradu o e resumo de Jos Roberto Ludwig In HECK Lu s Afonso org Direitos Fundamentais e Direito Privado textos cl ssicos Porto Alegre Sergio Antonio Fabris editor 2011 p 93 91 135 Cinquen
296. o ante sem qualquer impedimento da indeniza o compensat ria reconhece se que essa decis o do TRT de Campinas foi um grande avan o na jurisprud ncia pois se agasalhou o entendimento segundo o qual o empregador n o possui poderes ilimitados de despedir principalmente coletivamente devendo o ato demissional coletivo ser sempre precedido de negocia o com a agremia o par metro este sequer previsto expressamente em lei Houve interposi o de Recurso Ordin rio por ambas as partes litigantes A EMBRAER insistia que havia agido conforme a lei almejando com isso a revers o da declara o de abusividade da greve enquanto as agremia es ratificavam o pedido de reintegra o de todos os empregados despedidos Em sede liminar o Ministro Moura Fran a suspendeu os efeitos da decis o de Campinas afirmando em sua decis o que as resili es contratuais tiveram por base comprovadas dificuldades financeiras capazes de comprometer o regular exerc cio de sua atividade econ mica Quanto considera o de que a demiss o teria violado o artigo 7 inciso I da Constitui o Federal que protege a rela o de emprego contra despedida arbitr ria ou sem justa causa o citado Ministro afian ou que o dispositivo ao contr rio do que se pensa n o assegura estabilidade ou garantia de emprego e muito menos garante de imediato pagamento de indeniza o pelo simples fato de que a fixa o do valor desse t tulo depende de l
297. o empregador apresente um motivo n o arbitr rio para o ato de den ncia assim entendido como uma das raz es previstas no artigo 165 da CLT 2 O art 5 1 da Constitui o Federal de 1988 possui natureza principiol gica e como tal deve ser tido na sua m xima medida como mandamento de otimiza o sempre estimulando a efic cia de todos os Direitos Fundamentais tidos modernamente como valores que se irradiam para todas as rela es sociais e todos os setores estatais estimulando inclusive que o pr prio estado cumpra o seu dever de prote o 3 O artigo 7 I do Texto Constitucional em sua primeira parte plenamente eficaz limitando o exerc cio da livre iniciativa que n o dever agir de maneira desp tica e tamb m do Estado Legislador uma vez que este n o poder legislar no sentido contr rio prote o contra a despedida arbitr ria dizer mesmo que seja elaborada a Lei Complementar a que se refere o dispositivo constitucional ainda assim esta n o poder ser no sentido da desprote o impossibilitando se que o empregador possa despedir sem qualquer motiva o 4 A segunda parte do art 7 I da Carta Pol tica de 1988 possui baixa densidade normativa o que n o impede a conclus o a que se chegou no item anterior tendo se que o Legislador tratar atrav s de Lei Complementar eminentemente sobre a possibilidade de indeniza o em caso de dispensa arbitr ria 5 O referido artigo constitucional
298. o n o autorizando a sua dispensa aleat ria e imotivada Dispon vel em hhttp www tst gov br Acesso em 05 02 2013 205 Sobre a necessidade de motiva o na despedida de empregado p blico TEIXEIRA Silvia Isabelle Ribeiro O devido processo legal e o dever de motiva o na despedida de empregado p blico In Revista LTr S o Paulo n 12 ano 76 dez 2012 p 76 12 1485 1494 2 Eis o teor da S mula 03 do TRT do Paran Administra o indireta empresas p blicas e sociedades de economia mista subordina se s normas de direito p blico CF 88 art 37 vinculada motiva o da dispensa de empregado p blico dispon vel em http www trt9 jus br internet base sumulassel do evento FO Pesquisar amp fwPlc s acesso em 03 07 2012 93 em torno do direito potestativo da despedida sem motiva o pelas sociedades de economia mista e empresas p blicas H um claro vazio legislativo no que se refere prote o contra a despedida arbitr ria dos empregados exce o l gico dos empregados p blicos e essa omiss o cada vez mais ratificada pelo Poder Judici rio que como se ver no cap tulo V assegura ao empregador a possibilidade de despedir sem apresenta o de motivos consagrando um suposto direito potestativo de despedir de forma vazia dizer o Estado se mostra duplamente insuficiente omitindo se de regulamentar o dispositivo constitucional e igualmente emperrando o seu verdadeiro alc
299. o o Homem era sujeito de direitos individuais assim entendidos como direitos plena liberdade e autonomia na sociedade o Homem era igualmente livre para firmar neg cios no sistema laissez faire sendo esta seara imperme vel tutela estatal porquanto o Estado deveria reduzir ao m nimo a sua a o para 25 Estado e Sociedade que a sociedade pudesse se desenvolver de forma harmoniosa formavam seguimentos diversos apenas se imiscuindo quando o indiv duo tinha a sua esfera de individualidade invadida por aquele que segundo a racionalidade absente sta deveria ser m nimo intervindo limitadamente na autonomia privada O Direito acompanhou essa mesma l gica liberal bipartindo se entre p blico e privado sendo aquele regido pelas regras pr prias dos direitos fundamentais assegurando ao nomes sendo uma vez monarquia de outra vez aristocracia ou ainda uma democracia mas com nenhuma dessas revolu es ganhou o homem a sua verdadeira liberdade a liberdade individual Ter direitos pol ticos poder votar e nomear magistrados ser arconte a isto se chamou liberdade mas o homem no fundo nunca foi mais do que escravo do Estado Os antigos sobretudo os gregos exageraram sempre a import ncia e os direitos da sociedade e isto sem d vida alguma devido ao car ter sagrado e religioso de que originariamente a sociedade se revestiu COULANGES Fustel A cidade antiga S o Paulo Martin Claret 2012 p 50 BOBBIO
300. o sa de o antigo Direito Constitucional entrou em crise e se antes no Estado liberal as normas constitucionais se faziam aplic veis automaticamente aqui no ent o chegado Constitucionalismo social as normas eram program ticas pois n o se sabia ao certo o alcance dos ne fitos Direitos diante do Estado que se via ainda desaparelhado para atender ao clamor social constitucionalizado Iniciava se a era dos Direitos de segunda gera o ou dimens o e o Estado antes contraposto do indiv duo passou a ser o agente atrav s do qual os aludidos direitos poderiam ser efetivados tendo as primeiras normas trabalhistas servido como catalisador dessa transforma o el fen meno de asimilaci n em los Textos Constitucionales de los principios jur dicos y derechos laborales fundamentales tien una trascendencia extraordinaria para la consolidaci n del Derecho del Trabajo como piez clave del sistema pol tico del Estado formalizado en dichas normas fundamentales especialmente si se tiene en cuenta el valor pol tico y jur dico de la Constituci n en la sociedad moderna As Constitui es por terem a nota da programaticidade passaram a ser tidas apenas como um mero documento pol tico e a sua acep o como documento jur dico ainda iria demorar algumas d cadas na Europa e aqui no Brasil ainda mais somente a partir da d cada de oitenta do s culo XX 4 BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 23 ed S o P
301. o Homem era livre e o poder dele derivava n o menos correto era perceber que na realidade essa liberdade era apenas formal pois n o contemplava o povo oprimido fraco em representatividade e esqu lido em seu isolamento ocasionando a sua n o representa o de forma coletiva e consequente piora das condi es sociais Com o passar dos anos firmou se a ideia segundo a qual de nada adiantava o Homem possuir liberdade pois para ser plenamente liberto necessitava da interven o estatal racionalidade propagada sobretudo na classe trabalhadora j ascendente e evidentemente oprimida pelo capital regido pelas pr prias leis do mercado imperme vel aos Direitos Fundamentais A insatisfa o popular era evidente e o velho liberalismo n o era capaz de resolver o grave problema social advindo da desigualdade econ mica que se tornava ainda mais presente diante do afastamento do Estado e a ideia liberal que se antes parecia a panac ia para todos os males agora se descortinava como um grande mal mostrando a sua verdadeira face totalit ria diante do capital cada vez mais concentrado nas m os dos que n o representavam nem sequer de longe o proletariado embora por um crit rio eminentemente censit rio formalmente representasse a todos N o resolvendo o liberalismo a tens o social relatada entrou em fal ncia e o fruto colhido foi a revolu o do per odo ocorrida nos mais diversos recantos do mundo ocidental capitalista U
302. o atende aos fins previstos no pr prio dispositivo legal levando a crer que o grande problema dos direitos sociais n o a vincula o tese da efic cia direta ou n o substantiva ou objetiva mas sim o modo como o direito fundamental est constitucionalmente positivado tendo se que em rela o ao sal rio 114 Artigo 4 da Lei de Introdu o ao C digo Civil 115 Op cit p 48 58 m nimo j h um dever imposto pela Constitui o de que todos aqueles fins sociais sejam preenchidos com o valor do sal rio e quando o Estado Legislador n o logra cumprir a sua miss o imposta pelo Legislador Constituinte cabe ao Estado Juiz a fixa o de indeniza o para suprir tal car ncia Nesse particular como ser visto mais adiante mais correto se falar em ofensa a um dever de prote o decorrente mesmo do direito prestacional de forma ampla Eros Grau vai al m considerando os direitos sociais prestacionais como direitos subjetivos diante da cl usula do artigo 5 1 da nossa Constitui o devendo o Poder Judici rio por for a do inciso XXXV do mesmo artigo assegurar no caso concreto a viabilidade do objeto da presta o por meio da analogia do costume ou dos princ pios gerais do Direito entendimento que embora se afigure como bastante sedutor at por que encerraria toda a presente an lise n o se afigura o mais acertado Na doutrina estrangeira encontra se a li o de Abramovich e Court
303. o equ voco em identificar o status negativo com o direito de defesa ou somente com o afastamento do Estado E ainda mais explicativo todas as a es que a um indiv duo n o s o nem obrigat rias nem proibidas pertencem ao seu espa o de liberdades conte do negativo do status e todas as a es que ou lhe s o obrigat rias ou proibidas pertencem ao 2 seu espa o de obriga es conte do passivo do status J no tocante ao status positivo o indiv duo est nele inserido quando o Estado a ele reconhece a capacidade jur dica para recorrer ao aparato estatal e utilizar as institui es estatais 2 dizer quando o Estado garante ao indiv duo pretens es positivas gt Explicando mais claramente tal teoria explana mais uma vez Alexy que o fato de o indiv duo ter esse tipo de pretens o em face do Estado significa que ele tem direitos a algo em face do Estado e que este tem uma compet ncia em rela o ao seu cumprimento E prossegue afirmando que o cerne do status positivo revela se como o direito do cidad o em face do Estado a a es estatais Ou seja o que para o indiv duo se afigura um direito para o Estado um dever No status ativo ao indiv duo imposto um dever ou uma obriga o como o dever de votar ou de servir o ex rcito para os homens a partir de dezoito anos N o obstante a cl ssica divis o Canotilho afirma que os direitos prestacionais se dividem
304. o grande compromisso assumido j no pre mbulo da Constitui o de 1988 foi constituir um Estado Democr tico e Social de Direito e tal compromisso passa necessariamente pelo respeito aos direitos sociais dos trabalhadores j presentes no texto constitucional origin rio A pr pria Constitui o j fornece a resposta quando em seu artigo 1 IV tenta equilibrar a balan a social atribuindo o mesmo patamar aos fundamentos do valor social do trabalho e da livre iniciativa sendo certo que esta t o desejada em um sistema capitalista como o brasileiro n o pode jamais ignorar aquele valor sob pena da propriedade n o cumprir a sua fun o social O racioc nio literal igualmente relega ao obl vio a dignidade da pessoa humana grande fundamento do Estado Democr tico e Social de Direito e valor maior que informa todos os Direitos Fundamentais sendo imposs vel o alcance desejado no texto constitucional de uma sociedade livre justa e solid ria sem que haja uma plena observ ncia dos Direitos Fundamentais sociais dos trabalhadores tendo se que o trabalhador oprimido vacilante em seus direitos fundamentais n o se constitui livre n o sendo a rela o entre capital e trabalho justa e muito menos solid ria A discuss o n o sem motivo Ao rev s o Brasil vivencia uma poca em que o clich do neoliberalismo sempre toma lugar nos debates travados acerca da eterna tens o Veja se a obra de Bonavides Curso de Direito Cons
305. o o autor deve observar o dever estatal os direitos em face do Estado e as rela es jur dicas entre os sujeitos privados n o havendo rela o de grau entre os mesmos mas sim m tua implica o No primeiro n vel estaria a teoria dos efeitos indiretos constitu da no dever estatal de prote o tendo se que o fato de as normas de direitos fundamentais valerem como princ pios objetivos para todos os ramos do direito implica que o Estado tem o dever de lev las em considera o tanto na legisla o civil quanto na jurisprud ncia civil O segundo n vel composto dos direitos em face do Estado que sejam relevantes do ponto de vista dos efeitos perante terceiros dizer o cidad o possui em face do Estado um dever de prote o tamb m rela o ao Poder Judici rio estando vinculado aos Direitos Fundamentais de acordo com a teoria axiol gica Sendo assim caso o Juiz n o leve em conta o Direito Fundamental aplic vel ao caso concreto na lide firmada entre cidad o cidad o h uma ofensa a um direito subjetivo enquanto direito de prote o estatal em face de outrem particular O autor partindo da premissa apresentada no leading case L th assegura que um direito s pode ser violado por aquele em face do qual ele existe Se tribunais civis podem violar direitos fundamentais dos cidad os por meio do conte do de suas decis es ent o os direitos violados s o direitos dos cidad os contra o Jud
306. o real alcance da prote o contra a despedida arbitr ria deve ser modificado N o se sustenta mais nos dias atuais que em um Estado Democr tico de Direito se permita algo t o arbitr rio e desp tico quanto a despedida por puro arb trio do empregador sem que o empregado sequer saiba os motivos da resili o contratual como se fora algo descart vel dentro do processo produtivo ignorando se todos os instrumentos internacionais j ratificados pelo Brasil que pro bem o tratamento do ser humano como mercadoria certo que houve avan o na jurisprud ncia sobretudo no tocante indica o da necessidade de se proceder negocia o coletiva como medida profil tica despedida em massa assim como restou vazado no voto do Ministro Relator que a prote o ao trabalhador j est plenamente prevista no texto constitucional tratando se de direito fundamental tendo portanto aplica o imediata impedindo a atua o do aplicador do direito em sentido contr rio ao seu conte do Por outro lado disse o Eminente Ministro que a norma constitucional possui efic cia contida dependendo o direito indeniza o de regulamenta o atrav s de Lei Complementar reintegra o ent o nem pensar o que um contra senso j que se falou em m xima efic cia das normas constitucionais e novos paradigmas hermen uticos assim entendidos como o tratamento dos princ pios como verdadeiras normas Princ pios estes que zelam pela
307. o sofrida pelo art 7 inciso XXIX da CRFB 88 que trouxe nova hip tese de prescri o esta observada no curso do contrato de trabalho dos empregados rur colas modifica o esta que ofende diretamente o conte do p treo do texto constitucional Ali s a pr pria interpreta o no sentido de que devida a prescri o no transcorrer do contrato de trabalho segundo alguns se reveste de inconstitucionalidade por n o permitir que o empregado usufrua livremente do seu direito de acionar o Poder Judici rio diante da presente subordina o pr pria do contrato de emprego sobretudo em um sistema interpretativo dominante que considera vi vel a desprote o do trabalhador em rela o sua dispensa arbitr ria ou sem justa causa 2 Classifica o adotada Importa agora firmar posi o doutrin ria acerca da classifica o adotada em rela o aos Direitos Fundamentais Sociais tendo se que classicamente os direitos de liberdade ou defesa assim considerados como de primeira gera o ou dimens o normalmente s o concebidos como de efic cia plena ao passo que os outros os direitos prestacionais habitualmente igualados aos de segunda gera o sociais econ micos e culturais por tradi o contemplam efic cia limitada ou como se viu ao norte at program tica A localiza o n o sem raz o tendo se que mais adiante no item 4 desse mesmo cap tulo ser retomado o debate para firmar posicionamento apondo o d
308. o suped neo para revoltas contra a monarquia como se percebe na Conspira o baiana de 1798 bem como na Inconfid ncia mineira que chegou at a se utilizar dos tr s princ pios apregoados pela Revolu o Francesa A liberdade para os franceses de ent o significava o total afastamento do Estado contraposto igualdade e opressor do homem livre e abstrato em sua liberdade Entretanto na tr ade fora a igualdade o centro ao redor do qual gravitavam a liberdade e a fraternidade tanto que uma das primeiras provid ncias para o alcance libert rio foi a publica o da Lei Le Chapelier em 1791 que suprimiu as corpora es de of cio e as assembleias provinciais ent o ofensivas plena autonomia do indiv duo Como atesta Paulo Bonavides com a chegada do Estado liberal o homem cidad o sucedia ao homem s dito interessante perceber por m que contrariando o teor da liberdade em seu cl ssico sentido que somente concebia livre o homem na polis expressando suas ideias de forma democr tica para os franceses a liberdade significava justamente o oposto sendo considerado livre o homem em sua privacidade e autonomia ideal que com o tempo percebeu se ser o golpe de miseric rdia da pr pria liberdade j que o indiv duo isolado era despido de poder pois este teoricamente advindo do povo era na pr tica representado pela burguesia atrav s do voto censit rio que apenas repetia e legitimava o status quo O ideal
309. obriga o de proteger os 13 VILA Humberto Teoria dos princ pios Da defini o aplica o dos princ pios jur dicos 12 ed S o Paulo Malheiros 2011 p 172 14 SARMENTO Daniel A pondera o de interesses na Constitui o Federal 1 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 p 87 175 Op cit p 273 81 titulares de tais em face dos danos e amea as advindas de outros particulares em um contexto de dimens o axiol gica interpretativa da Constitui o enquanto ordem de valores Dito dever de prote o se irradia para todas as esferas estatais e ganha principal relevo nas atividades legislativa administrativa e judicial que devem guardar o dever de promover todos os Direitos Fundamentais Encontra se na doutrina de Alexy os direitos a prote o como leg timos direitos subjetivos do cidad o assim entendidos como direitos do titular de direitos fundamentais em face do Estado a que este o proteja contra interven es de terceiros ou direitos constitucionais a que o Estado configure e aplique a ordem jur dica de uma determinada maneira no que diz respeito rela o dos sujeitos de direito de mesma hierarquia entre si 7 O primeiro e not rio caso julgado pelo Tribunal Constitucional Federal acerca do alcance do dever de prote o ocorreu em 1974 quando foi publicada lei estadual descriminalizando o aborto Na oportunidade j em 1975 a Corte atrav s de controle concentrado de constitucional
310. ocia o coletiva como par metro E A E 284 para casos futuros n o serve fun o instrumental do processo A decis o analisada demonstra que h uma disparidade entre o discurso pregado pela Corte Superior Trabalhista que se diz vinculada aos Direitos Humanos apontados nas Cartas internacionais ratificadas ou n o pelo Estado brasileiro bem como ao princ pio da dignidade da pessoa humana e ao valor social do trabalho dizendo se preocupada e comprometida com as solu es dos conflitos em massa que abalam de forma mais contundente a sociedade mas mesmo assim conclui exatamente o que j era pregado n o servindo o fundamento ao fim maior que a distribui o da justi a Isso porque se resolve elevar o valor seguran a da economia em detrimento do valor seguran a no emprego em desprezo ao ser humano trabalhador de trabalho SANSEVERINO Riva Curso de Direito do Trabalho Tradu o de Elson Gottschalk S o Paulo LTr 1976 p 417 283 SILVA Ant nio lvares da Prote o conta a dispensa na nova Constitui o Belo Horizonte Del Rey 1991 p 180 234 SEVERO Valdete Souto O dever de motiva o da despedida na ordem jur dico constitucional brasileira Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2011 p 132 128 Dallari analisando o poder dos Ju zes diz que a primeira grande reforma que deve ocorrer no Judici rio e sem d vida a mais importante de todas a mudan a de 285 menta
311. ociais e outro Ordem Econ mica elevando formal e materialmente os direitos fundamentais do trabalho e at prevendo o pr prio direito fundamental ao trabalho O extenso rol de direitos destinados aos trabalhadores urbanos rurais e avulsos embora tenha se mostrado avan ado hoje tem como grande desafio o real alcance passando pela reflex o acerca da fundamentalidade efic cia acep o de sentido formal material subjetiva e objetiva e sobretudo como tais direitos podem e devem ser aplicados no mbito das rela es privadas j que foram concebidos exatamente com este fim Todos os direitos fundamentais sociais dos trabalhadores possuem uma nota trabalhador se faz c mplice involunt rio da perda dos seus direitos In Revista do Tribunal Regional do Trabalho 3 Regi o Belo Horizonte v 47 n 77 p 163 172 jan jun 2008 Cf CAMPANHOLE Adriano CAMPANHOLE Hilton Lobo Todas as Constitui es do Brasil S o Paulo Atlas 1971 p 423 424 37 caracter stica a saber a busca da dignidade da pessoa do trabalhador o que por for a do caput do artigo 7 permite o entrincheiramento de todas as poss veis modifica es no sentido negativo ou retrocessivo de ditos direitos 1 A fundamentalidade dos Direitos Sociais do trabalhador e o entrincheiramento atrav s das Cl usulas P treas Foi escolha do Legislador Constituinte origin rio ofertar o cond o da fundamentalidade aos Direitos Sociais do trabalhador tan
312. ociedade apresentada perante o Estado Liberal era individual N o se enxergavam os conflitos sociais j existentes advindos da assimetria social estimulada pela chegada do capitalismo e modifica o dos meios de produ o somente avistados quando se come ou a perceber que o poder n o estava somente concentrado em torno do Estado Nesse trilhar a percep o foi aprimorada descortinando a necessidade de prote o dos indiv duos perante outros indiv duos tendo se que diversas entidades novas como as associa es de classe os sindicatos as agremia es grupos e organiza es antes n o vistas como detentoras de poder at porque v rias delas foram proibidas com o advento do liberalismo demonstravam um imenso poder privado criando normas punindo e expulsando integrantes sendo necess ria uma maior interven o estatal em um espa o anteriormente s destinado ao Direito Civil imperme vel portanto aos Direitos Fundamentais diante do princ pio da autonomia privada dogma do Estado Liberal A grande discuss o em torno da horizontaliza o dos Direitos Fundamentais diz respeito medida e possibilidade de aplica o deles nas rela es entre entes privados ou particulares j que nesse tipo de rela o ambas as partes s o igualmente titulares de Direitos Fundamentais como liberdade e autonomia privada Se as partes envolvidas no conflito s o titulares de Direitos Fundamentais como resolver a quest o s
313. ocumento pol tico Basta lembrar que todos os carrascos nazistas julgados pelo Tribunal de Nuremberg alegaram em suas defesas o estrito cumprimento da lei o que at aquele momento era extremamente aceit vel j que a Europa ainda n o havia vivenciado um desenvolvimento na teoria da Constitui o sendo permitido que o Poder Legislativo laborasse de forma ilimitada No Brasil tamb m vivenciou se uma longa poca desp tica considerando se o grande per odo ditatorial vivido pela nossa sociedade que n o obstante a persegui o e at morte dos reacion rios ao sistema quando se buscava o Judici rio encontrava se no mais das vezes o cumprimento de normas francamente inconstitucionais mas fundadas em atos institucionais absolutistas e singelamente legais O debate no per odo P s Guerra tomou um caminho diferente porquanto se at ent o se pregava o cumprimento da lei constitucional ou n o emitida pelos leg timos representantes do povo Poder Legislativo que n o tinham o compromisso de observar a Constitui o tendo se que o princ pio da legalidade imperava e ainda se vivia a era das codifica es com o eixo liderado pela Alemanha vencido ruindo com isso toda a racionalidade do homem como meio tornou se imperativa a mudan a de paradigma pois n o s a popula o mas tamb m os poderes constitu dos come aram a perceber que havia algo de equivocado no discurso que tratava o Direito respons vel pela realiza
314. om um singelo exemplo o que vem a ser cl usula de exce o um exemplo para um conflito entre regras que pode ser resolvido por meio da introdu o de uma cl usula de exce o aquele entre a proibi o de sair da sala de aula antes que o sinal toque e o dever de deixar a sala se soar o alarme de inc ndio Se o sinal ainda n o tiver sido tocado mas o alarme de inc ndio tiver soado essas regras conduzem a Ju zos concretos de dever ser contradit rios entre si Esse conflito deve ser solucionado por meio da inclus o na primeira regra de uma cl usula de exce o para o caso do alarme de inc ndio 9 ALEXY Robert Op cit p 92 93 97 Lex specialis derogat legi generali mas ratifica que o mais importante a saber que a decis o sempre se dar no plano da validade e n o do peso que cada regra tem no caso concreto Essa tamb m a doutrina de Dworkin para quem dados os fatos que uma regra estipula ent o ou a regra v lida e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita ou n o v lida e neste caso em nada contribui para a decis o Ou seja a Es i E SE o conviv ncia de regras antin mica pois estas se excluem 2 1 Conflitos entre princ pios Ante ao conte do aberto dos princ pios estes podem se atritar com outros vez que ambos teoricamente s o aplic veis ao caso concreto Quando isso acontece h o que a doutrina costuma chamar de colis o entre princ pios e
315. oportunidade a Corte alem analisou demanda judicial proposta por estudantes que n o haviam sido admitidos em escolas de medicina de Hamburgo e Munique em face da pol tica de limita o do n mero de vagas em cursos superiores adotada pela Alemanha em 1960 A pretens o foi fundamentada no artigo 12 da Lei Fundamental daquele Estado segundo a qual todos os alem es t m direito a escolher livremente sua profiss o local de trabalho e seu centro de forma o Ao decidir a quest o o Tribunal Constitucional entendeu que o direito presta o positiva no caso aumento do n mero de vagas na universidade encontra se sujeito reserva do poss vel no sentido daquilo que o indiv duo pode esperar de maneira racional da sociedade Ou seja a argumenta o adotada refere se razoabilidade da pretens o 10 NOVAIS Jorge Reis Direitos sociais Teoria jur dica dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais Coimbra Coimbra Editora 2010 p 97 10 NOVAIS Jorge Reis Op cit p 101 1 Op cit p 288 53 A ideia de vincula o ou justiciabilidade dos direitos sociais prestacionais aos custos correlatos cai por terra quando se percebe que o Estado s vezes pode despender mais numer rio com os direitos de defesa como s i ocorrer quando uma v tima de tortura recebe indeniza o ou um propriet rio ingressa na Justi a e tem o seu pleito indenizat rio aceito diante da constata o de desapropria o indireta
316. or a telefone tel grafo portos guas e esgotos desde que tais servi os fossem diretamente explorados pela Uni o Estados ou Munic pios ou por agrupamentos de empresas ou particulares No ano de 1932 atrav s do Decreto n 22 096 indigitado sistema passou a tamb m beneficiar os empregados dos servi os de minera o Todos os significativos Institutos de Previd ncia Social da d cada de trinta contemplaram a estabilidade no emprego a exemplo do IAP dos mar timos Decreto n 22872 de 1933 o IAP dos comerci rios Decreto n 24 273 de 1934 e o IAP dos banc rios Decreto n 24 615 de 08 07 1934 este tendo previsto regra bem mais ben fica que os demais regimes j que garantia estabilidade ap s dois anos de efetivo exerc cio do banc rio A Constitui o de 1934 em seu artigo 131 conferiu estabilidade aos redatores oper rios e demais empregados da imprensa tendo o artigo 150 disposto a mesma garantia Cf RUSSOMANO Mozart Victor Curso de Direito do Trabalho Curitiba Juru Editora 4 ed 1991 p 217 25 MARTINS Nei Frederico Cano Estabilidade provis ria no emprego S o Paulo LTr 1995 p 23 26 Art 15 Ao empregado em banco ou casa banc ria a partir da data da publica o do presente Decreto assegurado o direito de efetividade desde que conte dois ou mais anos de servi os prestados ao mesmo estabelecimento e salvo o caso de fal ncia ou extin o do estabelecimento s poder ser demi
317. or exegese contida no art 5 1 de nossa Constitui o a que parte da premissa de que se trata de norma de cunho inequivocamente principiol gico considerando a uma esp cie de mandamento de otimiza o ou maximiza o Ou seja a conclus o do autor guarda simetria com o quanto analisado neste trabalho no tocante vincula o de todos os poderes p blicos aos Direitos Fundamentais sendo do Estado a tarefa de maximiz los atrav s do processo legislativo de prote o na efetiva o de pol ticas p blicas materiais e efetivas voltadas concretiza o dos valores j postos na Constitui o e sobretudo por meio do Estado Juiz a quem cabe tamb m o dever de interpretar o Texto Constitucional de modo a dar m xima efetividade s normas fundamentais Vale lembrar a doutrina de Canotilho j anunciando a morte das normas constitucionais program ticas por entender que todas as normas constitucionais t m for a normativa independentemente do acto de transforma o legislativa e que essa concep o diversa de saber em que termos uma norma constitucional suscet vel de aplica o direta e em que medida exequ vel por si mesmo Se certo afirmar com se fez ao norte que nem todos os Direitos Fundamentais podem ser automaticamente invocados e aplicados por for a da regra contida no artigo 5 1 da Constitui o n o menos certo defender que os aludidos direitos possuem e
318. ora que essa op o pela paz na sociedade atrav s do monop lio estatal desencadeia um imenso disp ndio mesmo que isso diga respeito aos primeiros direitos Op cit p 270 Cf SARLET Ingo Wolfgang Efic cia dos Direitos Fundamentais Op cit p 280 AMARAL Gustavo Direito Escassez amp Escolha Crit rios Jur dicos para Lidar com a Escassez de Recursos e as Decis es Tr gicas 2 ed Rio de Janeiro Renovar 2010 p 39 Op cit p 285 51 fundamentais mas isso como da cultura constitucional n o questionado e posto como impedimento para a seguran a de todos os cidad os Outra grande argumenta o em prol da plena efic cia dos direitos de defesa reside no fato de que estes t m como desiderato a limita o de poder estatal ou particular ao passo que os direitos sociais a presta es por almejarem a igualdade necessitam de atitude positiva por parte do Estado ou at dos particulares para que o princ pio da isonomina na sua vis o material seja alcan ado plenamente Isso porque todos os direitos sociais prestacionais como por exemplo habita o sa de e educa o assim entendidos como direitos positivos e estimulados pelo Estado por obriga o constitucional visam a assegurar atrav s de uma desigualdade jur dica a plena igualdade material tendo se que o contr rio da igualdade n o a desigualdade mas sim a pr pria igualdade somente alcan ada atrav
319. os Konfino editor 197 p 141 2 MACIEL Jos Alberto Couto Op cit p 22 104 se as decis es judiciais autorizando as empresas a legitimamente impor como regra a admiss o somente de optantes Analisando o Fundo de Garantia por Tempo de Servi o Jos Alberto Couto Maciel explica que o referido instituto foi elaborado no auge da revolu o e tinha como intuito cimentar a estrada por onde passariam as empresas nacionais que desejassem a inje o do capital estrangeiro pois no caminho da clareira aberta fac o desvelava o livre acesso diminui o das imensas indeniza es decorrentes das resili es contratuais sem justo motivo mas o sistema com a aplica o ao longo do tempo desvirtuou se com a op o coativa porque obrigat ria para o empregado que ingressa na empresa oito por cento do dep sito mensal sobre o sal rio dez por cento da indeniza o sobre o valor depositado e a liberdade de demitir mediante vontade do empregador Admitiu se ainda a venda do tempo anterior do est vel mediante acordo em at sessenta por cento da indeniza o devida e assim estavam escancaradas as portas da a instala o das grandes empresas no Pa s iniciando se em consequ ncia a maior rotatividade de m o de obra existente no Brasil at os dias atuais Era t o evidente que o empregado embora formalmente dispusesse de op o entre o sistema da estabilidade ou o do FGTS teoricamente equivalente financei
320. os protelat rios daqueles em que versada com proced ncia a transgress o a texto constitucional muito embora torne se necess rio at mesmo partir se do que previsto na legisla o comum Entendimento diverso implica relegar inocuidade dois princ pios b sicos em um Estado Democr tico de Direito o da legalidade e do devido processo legal com a garantia da ampla defesa sempre a pressuporem a considera o de normas estritamente legais COOPERATIVA EXCLUS O DE ASSOCIADO CAR TER PUNITIVO DEVIDO PROCESSO LEGAL Na hip tese de exclus o de associado decorrente de conduta contr ria aos estatutos imp e se a observ ncia ao devido processo legal viabilizado o exerc cio amplo da defesa Simples desafio do associado assembleia geral no que toca exclus o n o de molde a atrair ado o de processo sum rio Observ ncia obrigat ria do pr prio estatuto da cooperativa A controv rsia havida em torno da aplica o do devido processo legal e as garantias que lhe s o decorrentes quando se trata de aplica o de penalidades nas rela es societ rias ou associativas hoje diante das decis es da Corte Maior n o encontra mais tanta diverg ncia 3 2 Rela es condominiais Embora o condom nio n o seja legalmente considerado pessoa f sica ou jur dica o C digo Civil lhe dedicou aten o especial dispondo inclusive sobre as san es pecuni rias que poder o ser aplicadas aos cond minos fa
321. ossua nenhuma efic cia pois h sempre uma vincula o negativa e positiva dos Poderes P blicos no sentido de n o se ignorar o tra ado j posto na Constitui o assim como o dever de agir para maximizar o Direito Fundamental correspondente na Legisla o ou atrav s dos julgados Nesse sentido importa muito mais saber se o direito analisado possui alta ou baixa densidade normativa e assim assegura Sarlet afian ando que a Constitui o de 1988 consagrou variada gama de Direitos Fundamentais Sociais e considerou todos os Direitos Fundamentais como normas de aplicabilidade imediata e que boa parte dos Direitos Fundamentais Sociais s o na verdade direitos de defesa classicamente de efic cia imediata mas carentes de concretiza o legislativa o que n o significa a aus ncia de aplica o do artigo 5 1 da Constitui o Federal de 1988 sendo relevante saber se a norma constitucional dotada de baixa densidade normativa 2 Atente se para os julgados j indicados de forma exemplificativa nesse mesmo cap tulo 38 Como por exemplo a regra contida no art 7 X da CRFB 88 que protege o sal rio na forma da lei constituindo crime a reten o dolosa deste devidamente atrelada ao princ pio estrito da legalidade 4 SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais 10 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2009 p 268 136 Prossegue o citado publicista asseverando que a melh
322. ovo mas materialmente defensor da minoria representada por pessoas mais aquinhoadas Os europeus talvez impressionados e preocupados em frear o poder do Executivo n o perceberam que um mal maior se apresentava na sociedade supostamente livre constitu do em torno da onipot ncia do Poder Legislativo que n o encontrava limites sequer na pr pria legisla o A sociedade de ent o vivenciou um per odo de completa desigualdade firmada pela legisla o que n o poderia ser analisada pelo Poder Judici rio este fiel representante da boca da Lei n o lhe sendo devida a interpreta o das normas editadas pelo ilimitado e onipotente Poder Legislativo reservando se pequenez do silogismo cen rio infelizmente ainda encontrado em alguns julgados de magistrados mais conservadores Enquanto na Europa grassava a ideia do culto lei nos Estados Unidos da Am rica vigorava ideologia oposta fundada na Constitui o como o topo da cadeia normativa devendo todas as outras normas inferiores a ela se adequar at porque eram pass veis de controle de constitucionalidade o que a Europa somente veio a estabelecer no in cio do S culo XX 4 A transposi o do Estado Liberal para o Estado Social 24 Sem abandonar o sistema capitalista o s culo XX foi testemunha da transmuda o do Estado liberal para o social lembrando Bonavides que o Estado social assim como os demais sistemas de organiza o pol tica se encontravam no cap
323. pado e feito publicar o j referido Decreto n 2 100 96 O grande problema vislumbrado na den ncia da referida Conven o n o o prazo em que a mesma foi perpetrada mas sim a forma escolhida O ato de entrada em vigor da Conven o ato jur dico complexo pois depende de atividade do Congresso Nacional que atrav s de Decreto Legislativo resolve definitivamente sobre tratados e acordo internacionais CF art 49 I e se do Presidente da Rep blica que al m de poder celebrar esses atos de direito internacional CF art 84 VIID tamb m disp e de compet ncia para promulg los e o faz mediante Decreto correto afirmar que a den ncia da norma internacional tamb m deve se revestir de ato igualmente complexo pois pensar o contr rio ser admitir que o Presidente da Rep blica chefe do Poder Executivo possa emanar Decreto aut nomo apartado da previs o constitucional tendo se que o ato de den ncia da Conven o n 158 da OIT n o versava sobre organiza o e funcionamento da administra o federal como dispunha a reda o do artigo 84 VI antes da Emenda Constitucional 32 de 2001 dizer o Decreto de den ncia da Conven o n 158 da OTT inconstitucional em rela o sua forma e por tal motivo a norma internacional ainda permanece v lida no 24 SUSSEKIND Arnaldo Conven es da OIT 2 ed S o Paulo LTr 1998 p 41 25 Eis o entendimento do STF na Constitui o da Rep blica
324. para adapta o do obreiro ao longo do qual este dever ser treinado ou at adaptado a outra atividade para a qual igualmente possua habilidade 7 Consequ ncias da despedida sem motiva o J se disse quase exaust o que o ato demission rio vazio antijur dico e portanto rejeitado pela ordem jur dica brasileira que institui a prote o em face da despedida arbitr ria Assim se a despedida n o restar embasada em justa causa como determina o art 482 da CLT dever ser necessariamente fundamentada em algum motivo sendo certo que se assim n o for o ato ser arbitr rio O art 7 I do Texto Constitucional faz refer ncia indeniza o ainda sem previs o em Lei Complementar mas o art 10 inciso I do ADCT igualmente prev indeniza o para a dispensa sem justa causa pois o ato resilit rio arbitr rio proibido pela Lei Maior ensejando a nulidade do ato e retorno das coisas ao status quo ante seguindo a regra secular estabelecida pela Teoria Geral civilista Ou seja o empregado dispensado sem qualquer apresenta o dos motivos indicados no art 165 da CLT deve ser reintegrado ao emprego mas n o sendo isso poss vel poder o Magistrado fixar indeniza o compensat ria 450 Op cit p 55 190 Nesse trilhar a ordem jur dica p tria prev quatro hip teses de dispensa 1 arbitr ria ou sem qualquer motiva o sendo poss vel nesse caso a reintegra o do trabalhador ao emprego s
325. personalidade o direito informa o o direito presun o de PO ss x ERE e2 3410 inoc ncia o direito ampla defesa e o direito ao contradit rio e poderia ser acrescentado o direito privacidade intimidade e liberdade religiosa A Constitui o da Rep blica portuguesa prev o direito informa o como direito laboral espec fico dispondo em seu art 54 5 al nea a sobre o direito comiss o de representa o dos trabalhadores para a defesa dos interesses e interven es democr ticas na vida da empresa assim como no art 55 6 do mesmo Diploma Legal em rela o aos representantes eleitos para o exerc cio da liberdade sindical que nada mais do que uma liberdade social Por seu turno o C digo do Trabalho portugu s de 2009 em seu artigo 338 pro be terminantemente a despedida de empregado sem que haja uma justa causa para tanto ou seja h de ter pelo menos uma causa e esta deve ser justa contemplando a necessidade de motiva o no ato da despedida Tamb m se encontra no art 353 do mesmo C digo refer ncia ao direito de informa o quando este dispositivo assegura que na despedida por justa causa h a necessidade de o empregador comunicar a respectiva falta ao obreiro por escrito bem assim comiss o de trabalhadores garantindo se dessa forma a poss vel an lise dos motivos da dispensa perante o rg o Extrajudicial ou pelo Poder Judici rio A Constitui o Federal de 1988
326. plica o de penalidade onde se observar a motiva o da decis o assim como as garantias do contradit rio e da ampla defesa Colhe se ainda da aludida decis o que o car ter p blico da atividade desenvolvida pela Uni o Brasileira de Compositores e a depend ncia do v nculo associativo para o livre exerc cio profissional de seus s cios justificam a aplica o direta dos Direitos Fundamentais m xime o devido processo legal o contradit rio e a ampla defesa demonstrando a Suprema Corte que quanto maior o poder privado maior deve se a aplica o das normas jusfundamentais na rela o particular O debate acerca da aus ncia de um processo devido com possibilidade de contradit rio e ampla defesa acirrou se e o art 57 do C digo Civil foi alterado pela Lei n 11 127 2005 passando o dispositivo a prever expressamente que o associado em risco de 433 EMENTA SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS UNI O BRASILEIRA DE COMPOSITORES EXCLUS O DE S CIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADIT RIO EFIC CIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELA ES PRIVADAS RECURSO DESPROVIDO I EFIC CIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELA ES PRIVADAS As viola es a direitos fundamentais n o ocorrem somente no mbito das rela es entre o cidad o e o Estado mas igualmente nas rela es travadas entre pessoas f sicas e jur dicas de direito privado Assim os direitos fundamentais assegurados pela Constitui o vinculam diretament
327. posta que apregoa a aplica o direta dos Direitos Fundamentais nas rela es privadas 3 3 Teoria da efic cia direta De acordo com a teoria da efic cia direta ou imediata dos Direitos Fundamentais tamb m conhecida como teoria monista todos estes direitos por serem concebidos segundo a sua subjetividade t m como destinat rio o Estado e tamb m os particulares principalmente se a entidade privada det m um poder privado ou social mas 39 ANDRADE Jos Carlos Vieira Os direitos fundamentais na Constitui o portuguesa de 1976 4 ed Coimbra Almedina 2008 p 253 254 37 Op cit p 288 7l BRAGA Paula Sarno Direitos fundamentais como limites autonomia privada Salvador Editora Jus Podium 2008 p 138 32 MAC CROIE Benedita Ferreira da Silva A vincula o dos particulares aos direitos fundamentais Coimbra Almedina 2005 p 21 159 todos os seus defensores possuem sempre um argumento em comum constitu do em torno da necessidade de pondera o no caso concreto com o princ pio da autonomia privada tendo se que este um princ pio reconhecidamente constitucional Isso porque a conclus o acerca da permea o direta dos Direitos Fundamentais nas rela es privadas atenta sempre para o fato de que esse tipo de fen meno n o se d da mesma forma em que ocorre quando o destinat rio o Estado sendo necess ria uma pondera o de princ pios que informam o caso concreto Atribui se a Hans
328. preendido como direito subjetivo n o a um posto de trabalho mas sim pelo menos como respeito ao posto ativo de trabalho n o podendo o empregado ser despedido sem que haja um motivo Essa tamb m a doutrina de Jorge Miranda para quem ao rev s de existir uma separa o estanque entre direitos negativos e direitos positivos h intercomunica o entre eles pois enquanto o paradigma liberal pregava a liberdade abstrata a ideia presente no modelo social n o despreza a liberdade mas entende que esta somente alcan ada com a igualdade material entre os indiv duos mediante forte interven o estatal pois igualdade material n o se oferece cria se n o se prop e efectiva se n o um princ pio mas uma consequ ncia O seu sujeito n o a traz como qualidade inata que a Constitui o tenha de confirmar e que requeira uma atitude de mero respeito ele recebe atrav s de uma s rie de presta es porquanto nem inerente s pessoas nem preexiste ao Estado Onde bastaria que o cidad o exercesse ou pudesse exercer as pr prias faculdades jur dicas carece se doravante de actos p blicos em aut noma discricionariedade Onde preexistiam direitos imprescind veis descobrem se condi es externas que se modificam se removem ou se adquirem Assim o conceito de direito igualdade consiste sempre num comportamento positivo num facere ou num dare Se se observar atentamente o Cap tulo II do Texto Constitucional facil
329. prussiano de Verhiiltnismiissigkeit na figura de d tournement Du pouvoir em Fran a e na categoria italiana de acesso de potere No entanto o alcance do princ pio era mais o de revela o de sintomas de patologias administrativas arbitrariedades exorbit ncia de actos discricion rios da administra o do que o de um princ pio material de controlo das actividades dos poderes p blicos CANOTILHO J J Gomes Op cit p 268 EM utilizada a partir de ent o em diversos julgados tanto que Bonavides ancorado em Stern afirmou que foram mais de 150 julgados tratando da aplica o do novo princ pio da proporcionalidade no Tribunal Constitucional Federal ap s o advento da Lei Fundamental de 1949 Todavia somente em 1971 6 o referido Tribunal destrinchou o princ pio da proporcionalidade tratando da proibi o do excesso do legislador com a an lise dos crit rios de adequa o necessidade e proporcionalidade em sentido estrito Deixava segundo a Corte o princ pio da proporcionalidade de ser um princ pio adotado somente no Direito Administrativo passando a ser implicitamente um princ pio constitucional em um contexto de Constitui o aberta e material Se antes o referido princ pio era utilizado t o somente para combater os excessos da Administra o quando do exerc cio do seu poder de pol cia a partir da constru o jurisprudencial narrada o aludido princ pio passou a ser utilizado como norma impl
330. que o aparato estatal necess rio para os direitos de defesa o que ocasionou a Nesse sentido Enquanto nos outros valores justi a seguran a liberdade a polaridade significa o momento da sua nega o injusti a inseguran a falta de liberdade na igualdade o seu oposto n o a nega sen o que muitas vezes a afirma A est o paradoxo da igualdade A desigualdade nem sempre contr ria igualdade TORRES Ricardo Lobo Os direitos humanos e a tributa o imunidades e isonomia Rio de Janeiro Renovar 1995 p 261 262 52 17100 vincula o t o somente dos direitos sociais prestacionais reserva do poss ve assim entendida como aquilo que o indiv duo pode exigir da sociedade conforme decidido pelo Tribunal Constitucional alem o no julgado BVerfGE 33 Refutando uma distin o forte entre os direitos de liberdade e os direitos sociais no plano da reserva do poss vel tendo se que ambos os direitos possuem custos e por tal raz o a argumenta o n o pode servir de fundamento para a n o efic cia dos direitos sociais prestacionais Novais ainda lembra que alguns direitos sociais prestacionais entendidos sob a sua vertente negativa n o custam nada como os deveres estatais de respeitar ou n o impedir o acesso a cuidados de sa de pagos pelos pr prios particulares p2 sendo o mais correto se falar em integr veis no direito social sa de com um todo contraponto da reserva do po
331. que os Direitos Fundamentais de defesa ou prestacionais s o princ pios assim entendidos como mandamentos de otimiza o saber que devem sempre ser tomados segundo a sua m xima efetividade f cil perceber que detendo os mesmos tal qualidade possuem limita es externas como o a reserva do poss vel podendo todos direitos defensivos ou prestacionais serem confrontados quando colidentes nos casos concretos segundo a regra da pondera o prevalecendo topicamente o princ pio que tiver maior peso consideradas as condi es da respectiva quest o concreta o que n o quer dizer que seja o direito fundamental escolhido diante da escassez de recursos e possibilidades de escolha prevalente sempre tendo se que as condi es postas determinam o resultado em um ou outro sentido Melhor explicando se os recursos estatais s o escassos cabe inicialmente ao Legislador decidir segundo a escala de prioridades qual direito fundamental ser materialmente protegido de acordo com os crit rios de pondera o observando se a reserva 105 Por justiciabilidade entende se a possibilidade de o titular do direito reclamar perante o juiz ou tribunal o cumprimento das obriga es que derivam desse direito Nesse sentido ser titular de um direito subjetivo significa deter um poder jur dico reconhecido pelo direito objectivo isto deter o poder de participar na cria o de uma norma individual por interm dio de uma ac o
332. quele em um sistema simbi tico e para que ambos existam a dial tica se imp e E essa redefini o do papel estatal n o foi vivenciada somente no mundo capitalista sendo certo que tamb m nos pa ses que passaram a adotar o sistema socialista houve forte interven o do Estado com olhos para o ac mulo coletivo dos meios de produ o Nesse mesmo sentido Sarmento explicando a transforma o do Estado Liberal em Social observa que a livre concorr ncia sem qualquer amarra estimulava a concentra o de capital e consequentemente a forma o de monop lios e oligop lios o que desfavorecia o capital Assim at para a preserva o do pr prio sistema capitalista tornava Cf SARMENTO Daniel Op cit p 17 27 se necess rio que o Estado assumisse uma posi o mais ativa no cen rio econ mico para disciplinar e impor certos limites s for as presentes no mercado No dizer de Eros Grau a atua o mais intervencionista do Estado n o conduz substitui o do sistema capitalista por outro pois justamente a fim de impedir tal substitui o seja pela via da transi o para o socialismo seja mediante a supera o do capitalismo e do socialismo que o Estado chamado a atuar sobre e no dom nio econ mico A Constitui o Mexicana de 1917 dedicou um cap tulo inteiro defini o dos princ pios a serem aplicados ao trabalho e previd ncia social mas apenas como um convite legi
333. r utilizado para a prote o presente no art 7 I da CRFB 88 j que a Legisla o infraconstitucional j define o que vem a ser a despedida arbitr ria 6 Os motivos econ mico t cnico disciplinar e financeiro 188 J se disse que o empregado diante do dever motivacional ao qual est o empregador atrelado somente poder ser despedido com a apresenta o de um motivo n o arbitr rio assim entendido como o fundado em raz o t cnica econ mica disciplinar ou financeira como preconiza o art 165 da CLT O motivo disciplinar j tem previs o na pr pria CLT que em seu art 482 elenca o rol de condutas que uma vez praticadas pelo empregado justificam a resili o contratual A raz o disciplinar a nica dentre as dispostas no referido art 165 que diz AAT aei E dizer o nico motivo respeito efetivamente conduta praticada pelo empregado realmente subjetivo apontado pela Lei como apto a ensejar a quebra contratual Regramento semelhante previsto no art 1 1 da Lei alem de prote o contra a despedida considerando sem efic cia a dispensa n o justificada em motivo ponderoso socialmente assim entendido como o atinente pessoa ou conduta do trabalhador De acordo com o art 55 3 do Estatuto dos Trabalhadores a despedida do empregado considerada procedente quando este pratica falta disciplinar J os motivos t cnicos econ micos ou financeiros s o ligados empresa o
334. r normas mais sociais voltadas dignidade das pessoas como a contra o que deve sempre se vincular boa f inclusive objetivamente ou at mesmo em rela o ao Direito Fundamental por excel ncia e classicamente tido como absoluto a propriedade que hoje ap s as inova es na seara civilista fortemente influenciada pelas normas constitucionais deve guardar a fun o social certo que em se tratando de Direito Penal vinculado ao princ pio estrito da legalidade n o h falar em supress o de omiss o legislativa pelo Estado Juiz sendo mais acertado se falar em interpreta o e aplica o de preceitos legais que servir o de filtros por onde passar o os Direitos Fundamentais Perceba se que em casos como tais a Constitui o n o deixar de ser aplicada pois a pr pria Lei Fundamental prev a impossibilidade de utiliza o de qualquer outro meio de previs o criminol gica ou puni o sen o atrav s de Lei em sentido estrito raz o pela qual em havendo omiss o legislativa poss vel a utiliza o da teoria dos deveres estatais de prote o a 370 A raz o parece estar com Miranda quando assevera que a teoria analisada na pr tica acaba por se aproximar da teoria da efic cia direta tendo se que no fim a Constitui o ser aplicada Concordando com tal ponto de vista ainda afirma Sarno Braga que a teoria da efic cia mediata sup rflua pois resta abrangida pela teoria diametralmente o
335. ra se defender pode responsabilizar o Estado pela conduta do particular ofensor A doutrina formulada por Schwabe somente contou abertamente com um adepto da Alemanha Schnur acreditando tamb m este publicista que os particulares n o agem sozinhos mas seguem o que o Direito Privado posto pelo Estado prev regulamentando a autonomia dos cidad os e os limites da mesma ou seja todas as condutas dos particulares sendo dever do Legislador observar o conte do essencial do respectivo Direito Fundamental assim desnecess ria a constru o em torno da Drittwirkung de tais direitos devendo se observar at onde a Legisla o alcan a 3 6 Efic cia dos Direitos Fundamentais na rela o de emprego A doutrina brasileira ainda n o tem um bom desenvolvimento sistem tico acerca da aplica o dos Direitos Fundamentais nas rela es privadas sendo as obras citadas ao longo deste trabalho paradigm ticas no assunto O mesmo curso segue a jurisprud ncia sobretudo a trabalhista que normalmente n o se ocupa de consolidar uma teoria acerca do tema em apre o muito embora os Direitos Fundamentais alheios ao Cap tulo II da Constitui o sejam aplicados corriqueiramente nas Cortes trabalhistas bastante observar por exemplo que sempre que se decide que uma determinada empresa n o pode praticar revista ntima ou nos pertences dos seus respectivos empregados est a se dizer em s ntese que o direito intimidade resgu
336. rabalho na Constitui o de 1988 S o Paulo Saraiva 1991 p 55 8 CARDONE Marly A Advocacia trabalhista S o Paulo Edi o Saraiva 1972 p 1313 4 Op cit p 256 189 No dizer de Amauri Mascaro Nascimento motivo t cnico aquele que se relaciona com a organiza o e a atividade empresarial como a supress o necess ria de se o ou de estabelecimento Por seu turno motivo econ mico ou financeiro coincide com a for a maior que atinge a empresa para torn la insolvente em suas obriga es negociais Seguindo as diretrizes apresentadas pela doutrina citada poss vel concluir que o motivo econ mico ou financeiro est atrelado s mudan as na pol tica financeira ou econ mica do pr prio mercado empresarial a exemplo da proibi o de determinadas atividades cons rcio e importa o de ve culos como se observou na d cada de noventa ou a limita o destas tornando invi vel que a empresa prossiga de forma saud vel sem que haja supress o de alguns postos de trabalho J as causas t cnicas ligam se diretamente a n o adapta o do trabalhador ao novo m todo de se trabalhar dentro da empresa como por exemplo a mudan a empresarial implantando alta tecnologia informatizando setores etc Vale lembrar no entanto que todas as altera es nas atividades empresariais capazes de afetar diretamente a atividade do empregado alterando o seu modo de trabalho devem ser sucedidas de um per odo
337. ramente aquele materialmente fosse obrigado pelo empregador a aderir a este que o C Tribunal Superior do Trabalho publicou a s mula 98 cujo teor consignava que a equival ncia entre o regime do Fundo de Garantia por Tempo de Servi o e da estabilidade prevista na CLT meramente jur dica e n o econ mica sendo indevidos valores a t tulo de reposi o de diferen as uma vez que diversos empregados insatisfeitos com a op o ingressavam com a es perante a Justi a do Trabalho tentando reaver a diferen a supostamente prometida pela equival ncia de regimes quando o FGTS foi institu do A Lei n 5 107 66 malgrado tenha ferido drasticamente o sistema de estabilidade decenal houve por bem estabelecer o primeiro tipo de garantia provis ria no emprego tendo previsto em seu artigo 25 que ficava vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de dire o ou representa o sindical at o final do seu mandado caso seja eleito inclusive como suplente salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos t rmos da CLT talvez at para apaziguar os nimos dos dirigentes sindicais que amorda ados n o podiam sequer se insurgir fortemente em face de algo que j havia chegado para ficar uma vez que o projeto da 2 HASSON Roland Desemprego amp desprote o Curitiba Juru 2006 p 35 8 Op cit p 33 34 44 S o s bias e precisas as palavr
338. rbitr ria art 7 I 253 terminou truncada com uma linguagem que levou exegese pela nega o do seu real z das oc rt is A 254 alcance luz da interpreta o segundo a m xima efic cia das normas constitucionais 3 CHIARELLI Carlos Alberto Gomes Trabalho na Constitui o S o Paulo LTr 1989 p 16 20 252 Op cit p 16 20 O referido autor vai al m fornecendo o explicativo ardil que foi praticado poca Tr s vezes a tese de modernidade foi posta prova e por tr s vezes teve receptividade majorit ria No entanto alterado o pr prio Regimento caminhou se para vota o final de plen rio certamente a mais credenciada e a plenamente democr tica n o h como questionar Infelizmente antecedeu a uma verdadeira opera o guerrilheira de cr ticas torpes garantia de emprego que jamais foi referida sempre confundida pelos que queriam constitucionalizar o direito despedida injusta com a estabilidade tradicional A opini o p blica foi preparada para ser contra algo que n o estava em jogo e para reagir contra a ado o de uma f rmula que n o fora proposta Fez se propositada confus o Abafou se com o dom nio orquestrado de meios de comunica o em sua grande maioria a servi o da causa dos que invocando a liberdade queriam presevar o direito de despedir sem motiva o em nome do jus imperii patronal qualquer contradita N o se deu espa o ao debate at
339. rcionalidade ao patamar constitucional Ap s percuciente constru o jurisprudencial comandada pelo ent o novel Tribunal Constitucional Federal que j em 1958 tratou sobre a jurisprud ncia dos valores passou a conceber os Direitos Fundamentais e at a pr pria Constitui o como ordem axiol gica que se irradia tal qual raios solares sobre todo o ordenamento jur dico influenciando principalmente a atividade legiferante n o sendo esta nesse contexto absoluta e soberana mas ao rev s rendendo rever ncia ao texto constitucional este sim guardi o de todos os valores pin ados da sociedade e formalmente consagrados Foi no citado leading case Liith que o indigitado Tribunal Constitucional Federal primeiro se utilizou do princ pio da proporcionalidade para sopesar os princ pios constitucionais da liberdade de express o e a privacidade que naquele caso concreto colidiam Para tanto utilizou se o Tribunal do princ pio da proporcionalidade fazendo emergir uma teoria que possui efeitos rec procos entendendo que a lei tanto limita o direito fundamental quanto luz deste tamb m interpretada Embora o alcance do princ pio da proporcionalidade ainda n o estivesse bem delineado na jurisprud ncia da Corte fora 2 Aqui cabe a observa o de Canotilho quando informa que a dimens o material do princ pio n o nova J nos s culos XVIII e XIX ela est presente na ideia brit nica de reasonableness no conceito
340. re a prote o contra a despedida arbitr ria ou sem justa causa Seguindo essa mesma diretriz a Comiss o de Trabalho opinou unanimemente pela aprova o do aludido texto O dep sito da carta de ratifica o foi efetuado em 05 de janeiro de 1995 na Reparti o Internacional do Trabalho e o Decreto de promulga o n 1 855 publicado em 11 de abril de 1996 tendo Ant nio lvares da Silva afirmado em sua obra sobre a Conven o n 158 da OIT que esta era uma grande conquista sendo mais uma ferramenta para a 238 Manifestando se sobre a constitucionalidade e compatibilidade da Conven o 158 da OIT com o sistema de prote o rela o de emprego previsto na Constitui o PAMPLONA FILHO Rodolfo M V PAMPLONA Danielle Anne In Revista Ci ncia Jur dica ano XII volume 76 julho agosto de 1997 Nova Alvorada Edi es Ltda Belo Horizonte MG p 403 411 29 SUSSEKIND Arnaldo Conven es da OIT 2 ed S o Paulo LTr 1998 p 563 113 melhoria do relacionamento entre o empregado e o empregador pois ao exigir uma causa justificada limita se o direito e termina para empregador a liberdade de despedir acabou a den ncia vazia do contrato de trabalho Se h exig ncia de motiva o a dispensa para ser permitida tem que fundar se em uma delas Se h d vida confere se o ato e sua adequa o com a causa que o legitima Se esta n o existe o ato nulo Para Siissekind a vig ncia
341. re haver a mesma solu o para o caso de colis o de Direitos Fundamentais na rela o de emprego Aqui vale a advert ncia j perpetrada por Alexy segundo a qual a lei de colis o firmada quando h afronta de um princ pio constitucional em face de outro princ pio constitucionalmente previsto mas o resultado sempre depender de circunst ncias presentes no caso concreto que ser o analisadas topicamente tendo se que todos os princ pios s o analisados e v lidos prima facie n o havendo preced ncia absoluta de um em rela o ao outro Perceba se inclusive que n o se fala em efic cia horizontal porque a rela o de emprego n o horizontal as partes n o est o no mesmo patamar Ao rev s h uma verticalidade entre empregador e empregado tendo se que este se submete s regras firmadas unilateralmente por aquele que detentor de poder diretivo podendo inclusive aplicar a pena capital que a resili o contratual Em decis o paradigm tica j decidiu a 2 Turma do Supremo Tribunal Federal em 1996 sobre a incid ncia dos direitos fundamentais nas rela es privadas no Recurso Extraordin rio n 161 243 6 DF onde foi Relator o Ministro Carlos M rio Velloso Na lide analisada o empregado brasileiro da Air France pretendia o reconhecimento de direitos trabalhistas assegurados no Estatuto do Pessoal da Empresa tendo o tribunal acolhido a pretens o com fulcro no princ pio da igualdade imediatamen
342. rela o de emprego Rev TST Bras lia vol 77 no 3 jul set 2011 p 111 135 0 MARTINS COSTA Judith A boa f no direito privado Sistema e t pica no processo obrigacional S o Paulo Revista dos Tribunais 1999 passim 21 MARTINS COSTA Judith Op cit p 393 42 Eis a doutrina de Edilton Meireles a boa f subjetiva tem como par metro de aferi o o comportamento tico do agente sempre de foro ntimo J a boa f objetiva apurada a partir de um comportamento que se exterioriza de forma objetiva tendo em vista confian a depositada em outrem Abuso de direito na rela o de trabalho Op cit p 57 175 empresaliales que afectam al trabajador sobre todo las que restringen sus derechos que podr a jugar um papel importante en la transparencia y no arbitrariedad en el ejercicio de los poderes empresariales pero tambi n en la configuraci n de posiciones activas del trabajador que pueden condicionar e incluso activar el ejercicio del poder de direcci n integrando em la buena fe a cargo del empresario no s lo el respeto sino tambi n la tutela y protecci n de los derechos del trabajador frente a inferencias o l mites de otros sobre los que el empresario puede ejercer su poder de direcci n Tamb m no mesmo sentido a doutrina de Gil y Gyl para quem la informaci n desempe a un cometido importante y aut nomo en el contrato de trabajo que concierne a la defensa del trabajador como la parte m
343. resa frente Senten a da Sala Social do Tribunal Superior de Justi a da Gal cia Este Tribunal modificou a decis o anterior que havia declarada contr rio Constitui o e consequentemente ofensivo aos Direitos Fundamentais a instala o de microfones nas roletas francesas de um cassino por considerar que este j possu a sistema fechado de seguran a que capitava som e imagem no ambiente de trabalho dos obreiros sendo a atitude extremada ato que contrariava o princ pio da proporcionalidade e invadia a esfera de intimidade pessoal prevista no art 18 da Constitui o da Espanha Na Senten a n 98 2000 disse o Tribunal Constitui o espanhol que a la vista de la doctrina sentada por este Tribunal no puede admitirse que la resoluci n judicial objeto del presente recurso de amparo haya ponderado adecuadamente si en el presente caso se cumplieron los requisitos derivados del principio de proporcionalidad De entrada resulta inaceptable como ya se dijo la premisa de la que parte la Sentencia impugnada em el sentido de que los trabajadores no pueden ejercer su derecho a la intimidad en la empresa con excepci n de determinados lugares vestuarios servicios y an logos Esta tesis resulta refutada por la citada doctrina del Tribunal Constitucional que sostiene que la celebraci n del contrato de trabajo no implica en modo alguno la privaci n para una de las partes el trabajador de los derechos que la Constituci n le reconoce
344. reserva do poss vel no caso espec fico da prote o em face da despedida arbitr ria por ser esta um aut ntico direito de defesa ou liberdade social como interpretado pela doutrina portuguesa j referida no item anterior n o h qualquer vincula o reserva do poss vel f tica e por tal motivo a efic cia imediata e plena justiciabilidade da primeira parte do dispositivo constitucional evidente pois imposta diretamente como absten o ao particular empregador para que este n o destitua o empregado de seu posto de emprego sem que haja um motivo n o arbitr rio para tanto A mesma certeza em rela o segunda parte do artigo 7 I da nossa Constitui o se esvai no entanto quando h uma ordem direta na pr pria Lei Fundamental para que o Legislador trate da indeniza o decorrente da despedida arbitr ria Da diversas perguntas podem decorrer nesse caso o Poder Judici rio encontra limita o na reserva do poss vel jur dica pois n o det m compet ncia para estabelecer o montante indenizat rio Em agindo positivamente o Estado Juiz h ofensa triparti o dos poderes Quem o destinat rio da prote o H necessidade de lei complementar para regulamentar o dispositivo constitucional A prote o do Estado insuficiente Todas essas perguntas ser o oportunamente respondidas no ltimo cap tulo mas n o sem antes passear um pouco mais sobre a teoria dos Direitos Fundamentais analisando a dupla
345. resta es jur dicas e direitos organiza o e procedimento Tamb m foi pontuado que a hermen utica constitucional contempor nea aqui adotada entende a Constitui o como ordem de valores e os Direitos Fundamentais como normas princ pios que vinculam todas as atividades estatais impondo se para que o Estado legisle e crie pol ticas p blicas para efetiv los irradiando se inclusive para os particulares oi para que estes tamb m observem em suas rela es privadas os ditos Direitos Interessa nesse momento apenas a localiza o dos Direitos Fundamentais como direitos a presta o jur dica m xime a prote o contra a despedida arbitr ria aqui entendida como despedida sem qualquer motiva o tendo se que a Constitui o em seu artigo 7 I estabeleceu tal direito e o Estado Legislador passados mais de vinte e quatro anos ainda n o cumpriu o seu dever constitucional assumido j no Pre mbulo da Constitui o Federal de 1988 no tocante ao desiderato de instituir um Estado Democr tico destinado a assegurar o exerc cio dos direitos sociais e a liberdade c 30 Pl Rodrigues em obra de grande refer ncia aponta como um dos alcances do aludido princ pio a resist ncia em admitir a rescis o unilateral do contrato por vontade patronal PL RODRIGUES Am rico Princ pios de Direito do Trabalho 3 ed S o Paulo LTr 2000 p 247 31 Em rela o a esse espec fico ponto ainda haver maior
346. rg basicos portugues a Introd Port htm Acesso em 30 08 2012 108 4 A Carta Pol tica de 1988 e o fruto da mudan a Antes de iniciar a an lise acerca do real alcance da regra contida no artigo 7 I da Carta Pol tica de 1988 necess rio verificar como o Legislador Constituinte chegou reda o do referido Dispositivo o que ser elaborado a partir de agora Primeiramente o texto do projeto foi confeccionado pela Subcomiss o dos Direitos dos Trabalhadores prevendo estabilidade desde a admiss o no emprego salvo o cometimento de falta grave comprovada judicialmente facultado o contrato de experi ncia de noventa dias A Comiss o da Ordem Social deu reda o diversa garantia de direito ao trabalho mediante rela o de emprego est vel ressalvados a ocorr ncia de falta grave comprovada judicialmente b contrato a termo n o superior a dois anos nos casos de transitoriedade dos servi os ou da atividade da empresa c prazos definidos em contratos de experi ncia n o superiores a noventa dias atendidas as peculiaridades do trabalho a ser executado Posteriormente encaminhado o texto Comiss o de Sistematiza o ele foi assim redigido garantia de emprego protegida contra a despedida imotivada assim entendida a que n o se fundar em a contrato a termo assim conceituado em lei b falta grave assim conceituada em lei c justa causa baseada em fato econ mico intranspon vel fato tecnol gico ou infort
347. ria da efic cia direta 159 3 4 A doutrina de Alexy 163 3 5 A doutrina de J rgen Schwabe 165 3 6 Efic cia dos Direitos Fundamentais na rela o de emprego 166 CAP TULO VII O DEVIDO PROCESSO LEGAL APLIC VEL RELA O DE EMPREGO UM MODELO PARA A MOTIVA O DA DESPEDIDA 10 1 O direito informa o e devido processo legal como direitos laborais inespec ficos 142 2 O dever de informa o e a boa f contratual 175 3 Motiva o e devido processo legal para aplica o de penalidades o paradigma estabelecido pelo C digo Civil 176 3 1 Entidades associativas e sociedades 178 3 2 Rela es condominiais 182 3 3 O dever de motiva o na a o de despejo 183 4 A necessidade da motiva o da despedida como consequ ncia do devido processo legal aplic vel rela o de emprego 183 5 Desnecessidade de lei complementar para regulamentar o art 7 da CRFB 88 187 6 Os motivos econ mico t cnico disciplinar e financeiro 188 7 Consequ ncias da despedida sem motiva o 190 8 Sugest es s restri es ao dever de motivar 192 9 CONCLUS ES 193 REFER NCIAS 194 11 INTRODU O A Constitui o Federal de 1988 estabelece a prote o contra a despedida arbitr ria remetendo a possibilidade de indeniza o Lei Complementar que ainda n o foi sequer votada mesmo passados mais de vinte e quatro anos da promulga o do Texto Maior A interpreta o doutrin ria e jurisprudencial prevalecente concebe
348. rialmente constitucional porque essa qualificada hierarquia jur dica lhes transmitida por efeito de sua inclus o no bloco de constitucionalidade que a somat ria daquilo que se adiciona Constitui o escrita em fun o dos valores e princ pios nela consagrados Ministro CELSO DE MELLO voto vista proferido em 12 03 2009 no HC n 87 585 8 TO fls 276 277 Omitiram se os destaques constantes do original Acompanharam a tese de Celso de Mello os Ministros Eros Grau e Cezar Peluso HC 87 585 8 TO fls 335 337 fls 352 Ellen Gracie fls 355 356 9 Muito embora n o concorde com a tese da supralegalidade por acreditar que as normas internacionais j ratificadas pelo ordenamento jur dico brasileiro ocupam o chamado bloco de constitucionalidade como j dispunha o artigo 5 2 da CRFB 88 7l Assim argumentamos por pura ret rica vez que n o vislumbramos qualquer necessidade de edi o de lei complementar para dizer exatamente o que a Constitui o j afirma a prote o contra a despedida arbitr ria 119 Muito ao rev s no voto do Ministro Relator l se exatamento o contr rio mas o desejo de que a garantia em face da despedida arbitr ria n o seja etivada tamanho que o alegado direito potestativo de despedir por simples arb trio um dos exemplos mais apontados pelas obras quando tratam de direito potestativo Aqui vale com as v nias devidas uma cr tica acerca da decis o do C Supremo Trib
349. rina da poca afirmado quase em un ssono que a op o pelo primeiro gerava automaticamente a n o observ ncia do segundo mesmo que a Constitui o Federal da poca assegurasse a estabilidade o que levou o pr prio Siissekind a testificar que tais regimes se exclu am reciprocamente Ou seja estabelecida restou segundo doutrina e jurisprud ncia dominantes de outrora com o advento da lei do Fundo de Garantia por Tempo de Servi o a troca do sistema de garantia no emprego pela reposi o econ mica tendo o Legislador de ent o j relegado o valor trabalho metamorfoseando o direito unilateral ao emprego pelo direito indeniza o correspondente tendo Russomano afirmado que a lei fazendo distin o usou um expediente ardiloso utilizou as fragilidades do trabalhador jogando com elas para compeli los a optar pelo n vo regime jur dico As fraquezas as necessidades e a pr pria ignor ncia do operariado foram trunfos para a grande cartada do FGTS N o obstante o entendimento dominante de antanho vozes posteriores discordaram da certeza em rela o exclus o dos institutos tendo Maciel afirmado que o Fundo de Garantia por Tempo de Servi o criado sob a gide da Constitui o de 1946 que previa o instituto da estabilidade apenas passou a substituir a indeniza o decorrente da incompatibilidade que impossibilitava a reintegra o do trabalhador est vel mas n o a pr pria estabilidade em fac
350. rina internacional a no o de que a despeito da diversa estrutura normativa e de suas consequ ncias jur dicas ambos os grupos de direitos se encontram revestidos pelo manto da fundamentalidade Sobre o tema LIMA Francisco Meton Marques de A pejutiza o do contrato de trabalho retorno ao princ pio da autonomia da vontade Lei n 11 196 05 In Revista LTr vol 71 n 06 julho 2007 p 06 689 06 704 DJ de 17 12 1993 amp Em id ntico sentido SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos Direitos Fundamentais Op cit p 161 para quem luz de uma interpreta o sistem tica e teleol gica poss vel sustentar a tese de que todos os direitos e garantias fundamentais da Constitui o inclusive os situados fora do cat logo constituem limite material reforma constitucional j que o Constituinte contemplou a todos com a mesma for a jur dica e fundamentalidade SARLET Ingo Wolfgang Efic cia dos direitos fundamentais 10 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2009 p 82 40 Racioc nio em contr rio e meramente literal impede que todos os direitos coletivos sejam tamb m protegidos pelo manto da petrificidade levando o exegeta at a conceber que o mandado de seguran a individual se constitui em cl usula p trea mas o coletivo n o racioc nio que parece equivocado Nesse trilhar a melhor hermen utica considerar materialmente inconstitucional a altera
351. rinar sobre o direito a algo ou pretens o Alexy estabelece que a sua estrutura segue a cl ssica rela o tri dica composta do portador ou titular do direito do destinat rio nesse trabalho compreendido como o Estado ou o particular e o objeto do direito mais adiante dispondo que o indigitado direito a algo se bifurca em direitos a a es negativas ou direitos de defesa e direitos a a es positivas Os primeiros s o triplicemente divididos em direitos ao n o embara o de a es direitos n o afeta o de caracter sticas e 141 situa es e direitos n o elimina o de posi es jur dicas enquanto os segundos s o subdivididos em direitos a a es positivas f ticas e direitos a a es positivas normativas Analisando a estrutura normativa presente no artigo 7 I da nossa Constitui o f cil perceber que o dispositivo quando estabelece prote o contra a despedida arbitr ria evidentemente tendo como destinat rio um particular empregador n o contempla qualquer direito a a o positiva por parte deste Ao rev s est ali presente um leg timo direito de defesa de afastamento absten o tendo se que ao empregador diante do regramento 19 Eis a li o de Maur cio Godinho Delgado n o prevalece a adequa o setorial negociada se concernente a direitos revestidos de indisponibilidade absoluta e n o indisponibilidade relativa os quais n o podem ser transacionados
352. rivado objetivo cumpre seu pedido de prote o s o suas cl usulas gerais suscet veis de preenchimento de valores e carentes de preenchimento de valores O caminho pela sua aplica o salvaguarda por um lado a autonomia do direito privado tornada necess ria l gico jur dica e sistem tico juridicamente depois de reconhecimento jur dico fundamental da liberdade de disposi o privada no tr fego jur dico de terceiros e salvaguarda por outro a unidade do direito total naturalmente necess ria na moral jur dica D RIG G nter Direitos fundamentais e jurisdi o civil Tradu o de Lu s Afonso Heck In 156 fundamentais n o incidem nas rela es privadas como direitos subjetivos constitucionais mas sim como normas objetivas ou como sistema de valores Assim sendo toda essa ordem axiol gica est condicionada media o concretizadora do legislador de direito privado em primeiro plano e do juiz e dos tribunais em segundo plano cabendo ao legislador o desenvolvimento concretizante dos direitos fundamentais por meio da cria o de regula es normativas espec ficas que delimitem o conte do as condi es de exerc cio e o alcance desses direitos nas rela es entre 2359 particulares e ao Poder Judici rio na an lise do caso concreto e diante da in rcia do legislador compete dar efic cia s normas de direitos fundamentais por meio da interpreta o e aplica o dos texto
353. rmando que a garantia constitucional incide diretamente na rela o de emprego impedindo que o empregado seja despedido por ato nico do empregador sem que possa apresentar defesa pr via ou sequer apresentar seus motivos Dessa forma 2 BRAGA Paula Sarno Op cit p 180 43 Cf PARIZ ngelo Aur lio Gon alves O princ pio do devido processo legal Direito fundamental do cidad o Coimbra Almedina 2009 p 130 138 4 Sobre a evolu o da referida cl usula veja se a obra de PEREIRA Ruitemberg Nunes O princ pio do devido processo legal substantivo Rio de Janeiro Renovar 2005 5 ROCHA Carmem L cia Antunes Devido processo legal Revista de Informa o Legislativa ano 34 n 136 1997 p 15 46 No dizer de Nelson Nery Junior bastaria a norma constitucional haver adotado o princ pio do due process of law para que da decorressem todas as consegu ncias processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma senten a justa por assim dizer o g nero do qual todos os demais princ pios constitucionais do processo s o esp cies Princ pios do processo civil na Constitui o Federal 7 ed S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 p 32 47 Paula Sarno Braga op cit p 181 183 193 analisando o alcance da cl usula do devido processo legal assegura que desta decorre a necessidade de decis es motivadas ou decis es fundamentadas 174 necess rio
354. rocesso legal para apura o de dolo do empregado e da livre iniciativa fazer com que este prevalecesse modelo que parece question vel diante da inaugura o do Estado Democr tico com a Constitui o de 1988 que vale lembrar tem como um dos grandes motes o valor social do trabalho a dignidade da pessoa humana e sobretudo o devido processo legal aplic vel em todas as searas inclusive nas rela es privadas como oportunamente ser analisado Nesse contexto onde o poder do empregador visto como natural e amplamente decorrente de uma contrata o de vontades livres n o estranh vel que a den ncia vazia do contrato de emprego igualmente seja tida como natural e incapaz de gerar 32 Op cit p 50 147 grandes danos pois de mais a mais o empregado merecedor pois ou indolente ou n o qualificado para a manuten o do emprego ou indisciplinado O discurso que se apresenta como comum aceito sem grandes questionamentos inclusive entre os pr prios empregados que doutrinados ao longo da ideologia de s culos acreditam que do contrato de emprego possam sobressair poderes como os previstos na pr pria Lei Trabalhista o que j por si s bastante question vel diga se mas tamb m outros como a fiscaliza o de bolsas ao t rmino da jornada a fixa o de metas jamais alcan veis por seres humanos que prezam pela sa de f sica e mental ou mesmo a submiss
355. rre porque ao contr rio das regras os princ pios exigem que algo seja realizado na maior medida poss vel dentro das possibilidades jur dicas e f ticas existentes e nesse sentido eles n o cont m um mandamento definitivo mas apenas prima facie Com isso n o se quer dizer que as regras tamb m n o tenham car ter prima facie que tal caracter stica muito mais presente nos princ pios pelo conte do de abstra o e abertura dos mesmos Dependendo do tipo de Constitui o de um determinado Estado poss vel se dizer que as regras se vinculam ou n o ao car ter prima facie Sem embargo cada regra ao ser estabelecida deve passar sempre pelo crivo do procedimento legislativo atendendo a todas as formalidades que lhe s o pr prias ou melhor aos princ pios formais Assim se o respectivo Estado relegar bastante aten o e import ncia a tais princ pios forte ser a vincula o das regras ao car ter prima facie sendo o contr rio tamb m verdadeiro 3 Os princ pios e a t cnica da pondera o ou sopesamento Corol ria do ideal positivista a subsun o durante muito tempo foi o nico racioc nio quando se falava em aplica o do Direito modelo que foi chancelado por todas as escolas cl ssicas de hermen utica A subsun o corresponde a um ju zo de silogismo no qual a premissa maior a norma que incide sobre a premissa menor os fatos e estes produzem como resultado a 2
356. s se mesmo em rela es marcadas por um maior patamar de igualdade entre as partes houve a aplica o do devido processo legal no campo do poder disciplinar do empregador por ser a rela o assim trica essa aplica o se torna ainda mais cogente l Op cit p 23 184 O cidad o trabalhador pelo simples fato de se vincular a uma rela o onde dependente n o se despe da condi o maior que justamente a de ser humano detentor de todos os Direitos e Garantias Fundamentais consagrados na Constitui o Federal de 1988 sendo a motiva o do ato de dispensa um direito laboral inespec fico antes mesmo at de ser espec fico O artigo 165 da CLT disp e que ser considerada como despedida arbitr ria a que n o se fundar em motivo disciplinar t cnico econ mico ou financeiro dizer se a Constitui o cont m prote o diretamente dirigida ao particular empregador para que este n o pratique despedida arbitr ria significa afirmar que n o se pode despedir empregados sem que haja um dos motivos apontados no referido artigo da norma laborista demonstrando o racioc nio que n o pode o empregador despedir de forma vazia pois assim procedendo estar praticando ato arbitr rio Em obra que precisou com maestria a quest o em an lise Valdete Souto Severo ressaltou que arbitr rio sin nimo de destitu do de motivos l citos e a motiva o necessariamente dever de quem tem a obriga o de mo
357. s culo XIX tamb m editou normas protetivas classe oper ria talvez para j conter os avan os dos ideais socialistas que ocupavam cada vez mais lugar nas mentes trabalhadoras A Revolu o Russa de 1917 sob forte influ ncia do Marxismo disseminou ideias opostas aos interesses capitalistas e o temor de que processos revolucion rios eclodissem de vez e tomassem o poder menosprezando o capitalismo acelerou o processo do que mais adiante seria chamado de Walfare State fincando assim a transi o do Estado Liberal para o Estado Social A queda do sufr gio censit rio e a mudan a para o sufr gio universal tamb m trouxe significativa mudan a na formula o da legisla o que passava a representar interesses da classe antes relegada pela burguesia fiel representante no Parlamento Direitos como sa de educa o e previd ncia antes ignorados passaram a fazer parte da grande pauta para formula o das leis com o fito sobretudo de n o fazer ruir o sistema capitalista que bem ou mal dependia da classe oper ria apaziguada e isso s era poss vel com uma legisla o mais interventiva que assegurasse materialmente a igualdade e principalmente a liberdade Toda essa mudan a na legisla o n o foi fruto do agraciamento incauto do Legislador mas sim movimento necess rio para que o pr prio capitalismo se transformasse e sobrevivesse ficando evidente que o trabalhador depende do capital mas esse n o sobrevive sem a
358. s d bil del v nculo jur dico y que acent a los rasgos de igualdad sobre los de predom nio del empresario Vale transcrever as palavras de Alan Supiot a promo o da informa o um fen meno juridico geral que se traduziu de duas maneiras Em primeiro lugar por um aumento das obriga es de informa o e de transpar ncia que afetam de agora em diante todos os contratos e modificam a concep o tradicional de in meros v nculos sociais Depois por uma patrimonializa o da informa o que cada vez mais ami de tratada como um bem imaterial apropri vel O contrato de emprego nada mais do que um conjunto de deveres e obriga es contendo em si obriga es conexas sendo o dever de informa o tendo como corol ria a necessidade de motiva o uma evidente manifesta o do princ pio da boa f que justifica e informa a necessidade de o empregador motivar o ato de despedida 3 Motiva o e devido processo legal para aplica o de penalidades o paradigma estabelecido pelo C digo Civil O direito s decis es motivadas conforme an lise elaborada nos itens antecedentes deriva da cl usula do devido processo legal e esta por ser disposi o aberta tamb m comporta o direito de informa o que nada mais do que uma pequena parcela do due process of law e toda essa gama de garantias invadem as rela es privadas sobretudo a rela o de emprego onde h forte poder social
359. s de normas imperativas de direito privado dizer os conceitos jur dicos indeterminados e as cl usulas abertas do Direito Privado serviriam como uma via atrav s da qual os Direitos Fundamentais penetrariam mas sempre com a dimens o de valores e n o como direitos subjetivos pois estes somente teriam como destinat rio o Estado jamais os particulares mediatamente vinculados ao texto fundamental Ainda de acordo com a referida teoria que terminou prevalecente na terra onde foi formulada Alemanha nega se a possibilidade de aplica o direta dos direitos fundamentais nas rela es privadas porque em s ntese esta incid ncia acabaria exterminando a autonomia da vontade e desfigurando o Direito Privado ao convert lo numa 736 mera concretiza o do Direito Constituciona e seus defensores asseveram que adotar sas E r dd e 362 posicionamento contr rio importaria na outorga de um poder desmesurado ao Judici rio tendo se o grau de indetermina o que caracteriza as normas constitucionais que tratam de direitos fundamentais Direitos Fundamentais e Direito Privado textos cl ssicos HECK Luiz Afonso org Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 2011 p 35 7 Somente atrav s da sua modela o ou transforma o em normas de Direito Civil podem os preceitos constitucionais sobre direitos liberdades e garantias obrigar as pessoas nas suas vidas jur dico privadas e s atrav s da
360. s de uma pol tica de inser o social justa da a necessidade de interven o estatal positiva nas rela es sociais e na economia para o usufruto da liberdade concreta n o abstrata e formal maior objetivo de todos os direitos fundamentais Apesar do quanto afirmado aderindo tese de plena efic cia dos direitos de defesa poss vel se vislumbrar uma vis o negativa dos direitos sociais prestacionais assim entendidos como os direitos organiza o e procedimento desses mesmos direitos ou at mesmo a necessidade de o Estado n o intervir na presta o j concedida fato que se liga diretamente pr pria veda o ao retrocesso social vicissitudes que por hora n o ser o exploradas Sem embargo enquanto os custos dos direitos sociais prestacionais s o apontados como o grande entrave da sua efetiva o material os custos pertinentes aos direitos de defesa s o normalmente desprezados at culturalmente tendo se que classicamente s o os direitos defensivos s o tidos como naturais e inatos ao ser humano vez que historicamente o Estado somente se preocupava em assegurar a liberdade em seu sentido formal abstendo se de intervir nas rela es privadas e na economia para assegurar a igualdade realidade que se mostrou insuficiente com a chegada do Estado Social causando grande preocupa o em todos no tocante divis o dos dividendos estatal pois as presta es sociais costumam ser mais dispendiosas do
361. s humanos diante da chegada da nova ordem ideol gica antit tica ao absolutismo e tamb m contr ria a qualquer forma de interven o nas rela es privadas mais adiante intitulada de liberalismo Diferentemente da Declara o de Direitos dos diversos Estados americanos bem como a primeira Constitui o escrita de 1787 que intentavam assegurar a liberdade e a independ ncia passando necessariamente pelo individualismo extremado que observado naquela sociedade at os dias atuais a Declara o de Direitos francesa teve por fim assegurar a liberdade do homem universal pretendendo de forma grandiosa apresentar os valores libert rios para todos os Estados independentemente de religi o classe social etnia e tudo o mais que pudesse servir de empecilho para a plena liberdade humana Todavia a liberdade t o apregoada pelos franceses n o visava ao homem em sua concretude concebendo o t o somente no aspecto abstrato tanto que n o se previu como a real liberdade seria alcan ada ao patamar legislativo nem se tratou de fraternidade que somente passou a constituir a famosa tr ade na Constitui o francesa de 1848 Tais ideais libert rios vindos sem d vida j das cartas americanas de independ ncia dos povos hoje estadunidenses influenciaram fortemente a Europa durante 2 DALLARI Dalmo de Abreu Elementos de Teoria Geral do Estado S o Paulo Saraiva 1994 p 176 21 todo o s culo XIX e aqui no Brasil serviram com
362. se faz uma filtragem constitucional das no es antes tidas e consagradas sobre o poder empregat cio a fim de que esse poder se exer a n o como um poder arbitr rio e isolado dentro do contrato de trabalho mas que se submeta aos ditames da ordem jur dica vigente Afirmar que os direitos fundamentais e os princ pios constitucionais s o limites e condicionamentos ao exerc cio do poder disciplinar do empregador afirmar que o ser humano um fim em si n o um meio sendo dotado de dignidade bem como que o empregado n o deixa de ser cidad o ao adentrar no ch o da f brica O Ordenamento Jur dico brasileiro bem como a jurisprud ncia v m consagrando que tais direitos espec ficos aos cidad os mas ainda inespec ficos aos trabalhadores permeiam as rela es particulares sobretudo quando tais desvelam um poder privado sobre isso que tratar o os t picos seguintes mas n o sem antes analisar o dever de informa o luz da boa f 2 O dever de informa o e a boa f contratual Contrapondo se ao paradigma cl ssico que via a rela o obrigacional como um v nculo est tico resultante da soma do cr dito e do d bito a doutrina mais moderna enxerga a obriga o de forma processual org nica ou funcional O v nculo obrigacional bipolar por certo mas n o pode ser visto de uma perspectiva atomista e est tica Ao contr rio o conceito engloba os elementos de todas as rela es obri
363. seu car ter inviol vel temporal e universal enquanto os direitos fundamentais concernem aos direitos objectivamente vigentes numa ordem jur dica concreta ou seja os direitos fundados em uma carta constitucional aproximando se de Sarlet quando este afirma serem os direitos fundamentais aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado embora este ltimo tenha afirmado que a express o direitos humanos guarda rela o com os documentos de direito internacional por referir se quelas posi es jur dicas que se reconhecem ao ser humano como tal independentemente de sua vincula o com determinada ordem constitucional e que por tal caracter stica pretendem se supranacionais como os direitos humanos estabelecidos nas normas internacionais Para Jorge Miranda que adota a express o Direitos Fundamentais estes s o equivalentes s posi es jur dicas subjetivas das pessoas enquanto tais individual ou institucionalmente consideradas assentes na Constitui o seja na Constitui o formal seja na QUEIROZ Cristina Direito Constitucional As institui es do Estado Democr tico e Constitucional S o Paulo RT 2009 p 364 4 CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constitui o 5 ed Coimbra Almedina 2002 p 391 SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos Direitos Fundamentais Uma teori
364. seus deveres hipertrofiados pois al m de terem a miss o de assegurar a liberdade do indiv duo em face do Estado passaram igualmente a ter a obriga o de fazer realizar os Direitos Fundamentais por meio das suas respectivas atividades agora enxergadas positivamente Entendidos os Direitos Fundamentais sob a dimens o objetiva cabe ao Estado a promo o de pol ticas p blicas para a concretiza o de tais direitos como por exemplo a feitura de campanhas para a preven o a s rias doen as e prote o ao meio ambiente e at a fiscaliza o do cumprimento das normas protetivas como a atividade perpetrada pelo Poder Executivo no combate ao trabalho escravo e degradante ao cumprimento das NRs para a preven o de acidentes de trabalho O Poder Judici rio tamb m vinculado aos Direitos Fundamentais segundo a teoria axiol gica igualmente tem a miss o de fazer valer tais direitos permitindo a plena efic cia das normas que t m como escopo a prote o dignidade do ser humano Quanto ao Poder Legislativo nos passos da teoria axiol gica cabe lhe a miss o de promover atrav s da legisla o os Direitos Fundamentais confeccionando normas constitucionais ou ordin rias protetivas ao indiv duo em face de atos praticados por terceiros 4 Proporcionalidade entre a proibi o do excesso e a prote o insuficiente Durante todo o s culo XIX e parte do s culo XX o princ pio da legalidade dominou toda a teoria constituc
365. significava que o indiv duo estava sendo privado daquilo que ele considerava mais importante a participa o na esfera p blica Assim os homens que precisassem laborar e tivessem restritos o seu conv vio na polis em virtude das necessidades ordin rias da vida estariam inferiorizados perante os demais pois n o lhes seria dada a oportunidade de mostrar quem realmente eram Concebia se o escravo como algo semelhante ao animal dom stico tendo se que este n o tinha acesso esfera p blica perdendo al m da sua liberdade todo o 18 seu m rito ficando alijado de qualquer pretens o de imortalidade visto que por serem obscuros morreriam sem deixar vest gio algum de terem existido Nesse contexto de exclus o n o se pode afirmar que havia direitos fundamentais segundo a no o moderna j na antiguidade Todavia tanto na Gr cia ber o da Democracia quanto em Roma estu rio da Rep blica n o se fazia presente a ideia de poder pol tico ilimitado t o encontrada na Idade M dia nos governantes e at nas pr prias rela es privadas atrav s do feudalismo Konder Comparato citando Arist teles informa que este em sua tica a Nic maco relata o di logo havido entre o rei dos persas Xerxes e um antigo rei de Esparta Na oportunidade o soberano persa prestes a invadir a Gr cia manifestou o profundo desprezo que lhe inspirou aquele povo pouco numeroso composto de pessoas todas iguais e livres
366. sim que nesse caso citado o grande argumento empresarial foi afirmar que o direito brasileiro n o possui regramento acerca da despedida coletiva e como h um hiato legislativo for a seria concluir que os atos demissionais vazios s o permitidos somente gerando direito indeniza o de 40 sobre os dep sitos de FGTS levantamento do valor na conta vinculada e pagamento das parcelas resilit rias j adquiridas como f rias e gratifica es natalinas proporcionais ideia tamb m presente quando se trata de despedida individual Em sua primeira manifesta o datada de 26 de fevereiro o Tribunal Regional do Trabalho de Campinas concedeu liminar suspendendo as rescis es contratuais j feitas ou que viessem a ocorrer at a data da audi ncia de concilia o e requisitou da empresa a apresenta o de balan os patrimoniais e demonstra es cont beis dos dois ltimos exerc cios Na oportunidade o Relator Desembargador Sotero da Silva disse haver indiscut vel interesse p blico na preserva o da dignidade do trabalhador enquanto pessoa humana fundamento do Estado Democr tico Brasileiro Fracassadas todas as tentativas conciliat rias o TRT da 15 Regi o julgou parcialmente procedente o diss dio coletivo e em aten o for a normativa dos princ pios citando extensa e atualizada doutrina declarou abusiva a demiss o coletiva diante da piu ns z5 aus ncia de negocia o coletiva pr via 4 Em s
367. sla o infraconstitucional sem de fato normatizar a ordem social Nessa mesma linha de programaticidade na Alemanha a nova Constitui o publicada no ano de 1919 em Weimar refletiu a nova racionalidade social dedicando boa parte de suas disposi es ao trato dos direitos do homem vida social religi o e sociedades religiosas instru o e estabelecimento de ensino e vida econ mica A propriedade passou a ter fun o social voltada para o interesse geral previu se a reforma agr ria e a socializa o das empresas protegeu se o trabalho garantiu se o direito sindicaliza o a previd ncia social e a co gest o das empresas dizer embora as Constitui es tenham passado a tratar sobre a quest o social n o conceberam seriamente o programa tendo o sempre sob o aspecto program tico aproximando se mais ainda da Constitui o formal quando se necessitava de uma Constitui o material mas interventiva e de fato comprometida com a mudan a O que se via era um mero engodo para apaziguar todos os conflitos sociais trazidos pela acumula o de capital que gerava tanta desigualdade pois como j disse Grau s o processo de produ o social o processo de acumula o capitalista essencialmente individualista A grande supera o do modelo liberal cl ssico ocorreu ap s a quebra da Bolsa de Nova Yorque em 1929 durante o hiato formado entre o fim da Primeira Grande Guerra e o in
368. spedida coletiva o mero somat rio das resili es individuais sendo ambas semelhantes distinguindo se t o somente em rela o ao impacto social e de consumo tendo se que no caso das despedidas coletivas isso observado de maneira mais evidente o que n o leva conclus o de que em se tratando de dispensa individual n o haja dano social tanto que a pr pria Constitui o j trouxe previs o de indeniza o esta somente devida quando h dano moral ou patrimonial a ser reparado sob pena de enriquecimento il cito por parte da pessoa que recebe o montante indenizat rio O que resta evidente que nem a Corte Suprema nem o TST est o preocupados em romper com o equivocado paradigma dominante cristalizado em torno do 285 DALLARI Dalmo de Abreu O poder dos Ju zes S o Paulo Saraiva 1996 p 80 286 Nas pertinentes palavras de Pancotti op cit o desligamento involunt rio da empresa seja ele individual ou coletivo gera exclus o social redu o da capacidade econ mica de consumo extin o de uma rela o jur dico econ mico e social produtiva diminui o da condi o de cidadania perda de contatos e relacionamentos sociais e n o raro profunda depress o psicol gica 27 Em detida an lise sobre o tema Baylos Grau e P rez Reis explicam que essa concep o de irrelev ncia social da despedida um dado ligado ao que se pode considerar de maneira gen rica como uma tend ncia
369. ss vel dimens o principal de cada direito tendo se que por for a de sua natureza os direitos sociais s o na dimens o positiva juridicamente condicionados pela reserva do poss vel saber a reserva do poss vel argumento limitador imanente aos direitos sociais prestacionais na opini o do referido autor por serem tais sempre vinculados a uma necess ria fonte de custeio e pela pr pria natureza custarem mais caro ao Estado A raz o no entanto parece estar novamente com Sarlet quando este argumenta que a afirma o de que a reserva do poss vel elemento integrante dos direitos fundamentais equivocada como se fosse parte do seu n cleo essencial ou mesmo como se estivesse enquadrada no mbito do que 55104 se convencionou denominar de limites imanentes dos direitos fundamentais porquanto a reserva do poss vel enquanto argumenta o em torno da escassez de recursos crit rio artificialmente criado pelos int rpretes das Constitui es podendo servir tanto para conceder ou negar um determinado direito fundamental quando com outro conflitante 10 A reserva do poss vel pode ser tida no sentido jur dico cabendo ao Estado Legislador decidir acerca da viabilidade da confec o de leis para tratar do respectivo direito social prestacional e f tico assim entendido como a provis o de numer rio nos cofres p blicos resolvida em um primeiro plano pelos Poderes Legislativo e Executivo WI Na
370. ssam ser efetivamente aplic veis englobando as normas declarat rias de princ pios program ticos quanto as normas declarat rias de princ pios institutivos e organizat rios Partindo do pressuposto segundo o qual todas as normas constitucionais sobretudo as normas fundamentais constitucionais mesmo com reda o eivada de Cf SARLET Ingo Wolfgang A efic cia dos direitos fundamentais Op cit p 242 80 SILVA Jos Afonso da Aplicabilidade das Normas Constitucionais 7 ed S o Paulo Malheiros 2007 p 79 81 SILVA Jos Afonso da Op cit p 79 82 SILVA Jos Afonso da Op cit p 73 e 106 46 programaticidade ou que deixa transparecer necess ria interven o legislativa ordin ria s o dotadas de efic cia ainda que m nima ao longo desse trabalho ser adotada a ideia de Sarlet que prefere falar em normas constitucionais de alta e baixa densidade normativa sendo aquelas aptas a diretamente e sem interven o do legislador gerar os seus efeitos essenciais e estas as que n o possuem normatividade suficiente para gerar seus efeitos principais ressaltando se que em virtude de uma normatividade m nima presente em todas as normas constitucionais sempre apresentam certo grau de efic cia jur dica Todavia n o h como ignorar o fato de que a t cnica legislativa adotada para confec o e positiva o dos Direitos Fundamentais importa necessariamente na efic cia deles sem dei
371. stabelecendo que diante da colis o entre o princ pio constitucional da livre iniciativa e o princ pio da liberdade natural de trabalhar extra do do direito ao trabalho CRFB 88 artigo 6 prevalece este dizer o Legislador constituinte j estabeleceu abstratamente uma limita o liberdade empresarial n o podendo o empregador destituir o empregado de seu status sem que haja um motivo n o arbitr rio para tanto Assim agindo o empregador pratica um n o fazer abstendo se de despedir o empregado de forma arbitr ria Nesse trilhar j doutrinou F bio Gomes afirmando que o artigo 7 I da Lei Fundamental p tria embora qualificado como um direito social outro dispositivo que n o se encaixa naquele velho figurino doutrin rio eis que tem por finalidade n o uma presta o material mas sim evitar a interven o desmedida do empregador no trabalho continuamente executado por seu empregado E ainda atesta com esteio na li o de Sarlet que n o por outro motivo chamado por alguns de direito social negativo mesma conclus o chegou Alinie da Matta Moreira ao afirmar que alguns direitos sociais se revestem da qualidade de t picos direitos de liberdade e que a prote o contra a despedida arbitr ria um desses exemplos Tamb m Cristina Queiroz analisando a necessidade de interven o legislativa no direito seguran a no emprego e especificamente a prote o dos trabalhadores em fac
372. t Medo l quido Rio de Janeiro Zahar 2008 p 10 31 Paulo S rgio do Carmo A ideologia do trabalho S o Paulo Editora Moderna 1993 p 41 explica a doutrina idealizada por Frederick W Taylor 1856 1915 engenheiro de forma o puritana e de princ pios r gidos O m todo encampado por Taylor consistia na racionaliza o da produ o a fim de possibilitar o aumento da produtividade no trabalho evitando o desperd cio de tempo economizando m o de obra suprimindo gestos desnecess rios e comportamentos sup rfluos no interior do processo produtivo tendo sido estabelecida a no o de tempo til sempre como aten o ao rel gio na f brica 332 Seguindo os passos de Taylor Henry Ford 1863 1947 visando maior produtividade de autom veis idealiza o trabalho do oper rio da f brica atrav s de esteiras fazendo com que cada um dos oper rios se concentrasse somente na atividade para a qual havia sido designado n o se deslocando para nada pois a esteira transformava todo o tempo em til trazendo as pe as e componentes at o obreiro havendo uma grande verticaliza o no modo de produ o 148 planejamento e a execu o esta atrelada a um cron metro fracionando o ciclo de produ o com tarefas espec ficas para cada obreiro o que deixava dia a dia o empregado insatisfeito com a sua condi o de humano incapaz de se equivaler s m quinas t o perfeitas sempre aptas a trabalhar durante
373. ta o de n mero m nimo de aprendizes ou at de pessoas com defici ncia f sica art 93 da Lei n 8 213 91 Se o 4 Paula Sarno Braga op cit p 143 145 afirmando que o ordenamento jur dico brasileiro incorporou a tese ora sustentada combinando os deveres de prote o e a efic cia direta dos Direitos Fundamentais nas rela es privadas concluiu que as atividades legislativa e judicial n o se excluem Complementam se Legislador e Juiz t m o poder de dar efetividade aos direitos fundamentais nas rela es particulares Tanto o legislador pode faz lo em tese nas leis privadas quanto o juiz luz do caso concreto Se omisso o legislador n o pode o cidad o ser privado de uma decis o judicial que salvaguarde seus direitos humanos no lit gio travado 44 A esse respeito a paradigm tica e recente obra Direitos laborais inespec ficos os direitos gerais de cidadania na rela o de emprego ALMEIDA Renato Rua de coord SUPIONI JUNIOR Claudimir SOBRAL Jeana Silva orgs S o Paulo LTr 2012 170 empregado titular de diversos direitos subjetivos positivos que necessitam de uma conduta ativa por parte do empregador for a concluir que no tocante aos assim denominados direitos laborais inespec ficos que s o aut nticos direitos de defesa no mbito privado da rela o de emprego a vincula o direta CAP TULO VII O DEVIDO PROCESSO LEGAL APLIC VEL RELA O DE EMPREGO UM MOD
374. ta o entabulada entre empregado e empregador e tal realidade justifica a aplica o forte dos Direitos Fundamentais nesse tipo de rela o havida entre particulares Vale dizer diante da concep o dos Direitos Fundamentais como ordem de valores h irradia o de efeitos dos mesmos para todos os mbitos da sociedade inclusive para as rela es travadas entre particulares iguais e no caso da rela o de emprego o poder social e econ mico que lhe pr prio justifica e estimula a aplica o dos aludidos direitos de E 400 PERO x z forma direta e imediata embora se reconhe a que o problema n o assim t o facilmente 98 Assim tamb m doutrina Carlos Henrique Bezerra Leite No mbito das rela es de trabalho especificamente nos s tios da rela o empregat cia parece nos n o haver d vida a respeito da import ncia do estudo da efic cia horizontal dos direitos fundamentais mormente em raz o do poder empregat cio disciplinar diretivo e regulamentar reconhecido ao empregador CLT art 2 o qual por for a dessa rela o assim trica passa a ter deveres fundamentais em rela o aos seus empregados Efic cia horizontal dos Direitos Fundamentais na rela o de emprego In Revista Brasileira de Direito Constitucional n 17 jan jun 2011 p 33 45 Dispon vel em http www esde com br RBDC RBDC 17 RBDC 17 033 Artigo Carlos Henrique Bezerra Leite Eficacia Horizontal dos Direitos Fun
375. ta anos de jurisprud ncia do Tribunal Constitucional Federal alem o Tradu o de Beatriz Hennig e outros Montevideo Konrad Adenauer Stiftung 2005 SEVERO Valdete Souto O dever de motiva o da despedida na ordem jur dico constitucional brasileira Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2011 SILVA NETO Manoel Jorge e Curso de Direito Constitucional Rio de Janeiro L men J ris Editora 2006 SILVA Ant nio lvares da A Conven o 158 da OIT Belo Horizonte RTM 1996 E a Prote o conta a dispensa na nova Constitui o Belo Horizonte Del Rey 1991 SILVA Cristiane de Melo M S Gazola SALADINI Ana Paula Sefrin Da limita o do poder de despedir a aplica o do art 7 I da Constitui o Federal aos casos de despedida abusiva de empregados portadores de doen as n o ocupacionais In Revista LTr S o Paulo v 74 n 02 fev 2010 p 74 02 242 74 02 250 SILVA Jos Afonso da Aplicabilidade das Normas Constitucionais 7 ed S o Paulo Malheiros 2007 _ Curso de Direito Constitucional positivo 25 ed S o Paulo Malheiros 2005 201 Coment rio contextual Constitui o 8 ed S o Paulo Malheiros 2012 SILVA Virg lio Afonso da A constitucionaliza o do Direito Os direitos fundamentais nas rela es entre particulares 1 ed S o Paulo Malheiros 2011 SILVEIRA Ramais de Castro Estabilidade no emprego Poss vel urgente revolucion ria Porto Alegre Dom Qui
376. tal dispositivo constitucional como de efic cia limitada dependente portanto de legisla o ordin ria e enquanto esta n o vem segundo tal hermen utica todos os empregados inclusive os p blicos vinculados s sociedades de economia mista e empresas p blicas podem ser despedidos sem qualquer motiva o por parte do empregador O presente trabalho pretende analisar como a primeira parte do art 7 I do Texto Constitucional possui efic cia plena impedindo a den ncia contratual vazia entendida no estudo como arbitr ria e antijur dica al m de ofensiva boa f objetiva Para comprovar o pensamento foi elaborada uma detalhada an lise de como a prote o contra a despedida sem motiva o direito de liberdade e assim sendo possui plena efic cia O Estado Legislador esquivando se do seu mister descumpre o dever protetivo constitucional e ignora a vincula o objetiva aos Direitos Fundamentais agindo de forma ofensiva ao princ pio da proibi o da prote o insuficiente corol rio do princ pio da proporcionalidade Por seu turno o Estado Juiz entendendo como vi vel a den ncia contratual vazia no contrato de emprego repete o mesmo paradigma sendo o tema em an lise ainda considerado bem avan ado muito embora a partir da Carta Pol tica de 1988 tenha sido instalado o Estado Democr tico de Direito que pro be o arb trio No cap tulo VI procurou se estabelecer premissas para a conclus o do trabalho afirman
377. te a obriga o de respeito ao m nimo dos direitos fundamentais previstos a efic cia horizontal dos direitos fundamentais dos trabalhadores deflui igualmente do fato de a rela o de trabalho se caracterizar por sua natureza manifestamente desigual na medida em que estabelecida entre os detentores de algum ou muito poder econ mico social de um lado o tomador de servi o e de indiv duos quase que totalmente desvestidos de parcelas de poder do outro o trabalhador 168 CONSTITUCIONAL TRABALHO PRINC PIO DA IGUALDADE TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO CF 1967 art 153 1 CF 1988 art 5 caput I Ao recorrente por n o ser franc s n o obstante trabalhar para empresa francesa no Brasil n o foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa que concede vantagens aos empregados cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa Ofensa ao princ pio da igualdade C F 1967 art 153 1 CF 1988 art 5 caput II a discrimina o que se baseia em atributo qualidade nota intr nseca ou extr nseca do indiv duo como o sexo a ra a a nacionalidade o credo religioso etc inconstitucional Precedente do STF Ag 110 846 AgRg PR C lio Borja RTJ 119 465 Como j denunciado o grande problema da efic cia dos direitos fundamentais nas rela es pr
378. tens o individual e se a escolha efetuada e fundamentada n o merecem censura jur dico constitucional controlos esses a que do outro lado da quest o n o indiferente a import ncia ou prem ncia de realiza o do respectivo direito social dizer a escolha feita pelo Legislador diante da escassez de recursos estatais deve ser respeitada pelo Juiz n o cabendo a este substituir a escolha feita anteriormente pela sua pr pria pois assim agindo esbarra no princ pio da separa o dos poderes Apenas quando a escolha efetuada pelo Estado Legislador se mostrar incab vel diante das prioridades estatais tidas no caso concreto posto em Ju zo que caber a interven o judicial no sentido de se fornecer a presta o social pretendida 3 3 Os direitos sociais prestacionais s o direitos subjetivos Os Direitos Sociais prestacionais ao trabalho educa o sa de moradia lazer seguran a previd ncia social assist ncia aos desamparados e prote o maternidade e inf ncia previstos no artigo 6 da nossa Constitui o por possu rem conte do indeterminado 1 NOVAIS Jorge Reis Op cit p 117 107 Nesse sentido Uma vez que compete constitucionalmente ao poder pol tico democraticamente legitimado definir prioridades e fazer escolhas no dom nio da afecta o dos recursos dispon veis isto concretizar a reserva que afecta os direitos sociais ent o ao juiz s reconhe
379. tido em virtude de falta grave regularmente apurada em inqu rito administrativo de cuja abertura ter notifica o a fim de ser ouvido pessoalmente com ou sem a assist ncia de seu advogado ou do representante do sindicato da classe a que pertencer 102 aos professores como condi o para o reconhecimento dos estabelecimentos de ensino particulares o que para a poca foi um forte avan o pois era a primeira vez em que o termo estabilidade constava em um texto constitucional n o obstante o seu espectro tenha sido restrito qual seja somente para agraciar os empregados das empresas jornal sticas e professores Somente em 1935 com o advento da Lei n 62 o instituto da estabilidade decenal passou a n o mais ser atrelado aos Diplomas de Previd ncia Social Indigitada Lei beneficiou todos os empregados estendendo o direito de estabilidade ap s dez anos de efetivo exerc cio exce o dos trabalhadores rurais e dom sticos o que na poca tamb m encontrou cr ticas em rela o constitucionalidade da norma uma vez que o Texto Constitucional n o previa a reintegra o prevista na Lei n 62 35 mas t o somente a indeniza o decorrente da despedida ofensiva ao per odo estabilit rio Aprovada pelo Decreto lei n 5 452 de 01 05 43 a Consolida o das Leis do Trabalho uniformizou a legisla o atinente estabilidade no emprego o que na poca causou preju zo aos empregados banc rios que passaram a
380. titucional Op cit p 440 441 Especificamente sobre esse ponto haver cap tulo pr prio mais adiante 9 No mesmo sentido BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional p 597 para quem S uma hermen utica constitucional dos direitos fundamentais em harmonia com os postulados do Estado Social e democr tico de Direito pode iluminar e guiar a reflex o do jurista para a resposta alternativa acima esbo ada que tem por si a base de legitimidade haurida na t bua dos princ pios gravados na pr pria Constitui o e que conforme vimos fazem irrecusavelmente inconstitucional toda intelig ncia restritiva da locu o jur dica direitos e garantias individuais a qual n o pode assim servir de argumento nem de esteio exclus o dos direitos sociais 39 entre o capital e o trabalho havendo at quem acredite no sucesso da f rmula do negociado sobre o legislado assunto que sempre retorna com uma nova roupagem ora sob o argumento de que a terceiriza o em atividade fim a solu o para o problema do desemprego ou subemprego hodiernamente chamado estrutural ora aludindo se parassubordina o 2 pejotiza o mas sempre tendo como pano de fundo o enfraquecimento dos direitos fundamentais dos trabalhadores A interpreta o literal tamb m n o encontra lugar na pr pria t cnica utilizada para confec o da Constitui o de 1988 que ora se refere aos direitos humanos ora aos direitos f
381. tituinte blindou determinados direitos presentes no Texto Constitucional origin rio impedindo que tais pudessem ser tocados corro dos pelo exerc cio do Poder Constituinte derivado de reforma ou revis o Assim diante de tal prote o constitucional n o pode este sequer deliberar sobre proposta tendente a abolir ou mesmo modificar para diminuir o mbito de prote o dos Direitos Fundamentais Diferentemente da Constitui o portuguesa de 1976 que em seu artigo 290 estabelece literalmente a prote o p trea aos direitos fundamentais sociais dos trabalhadores ao mesmo tempo em que tamb m entrincheira os direitos civis e pol ticos do cidad o 38 As veda es materiais as quais se refere somente preveem literalmente a prote o aos direitos e garantias individuais estando segundo interpreta o meramente gramatical alheios prote o petrificada tra ada pela Constitui o aos direitos fundamentais sociais e at mesmo aos coletivos Como repetido por todos que tratam de hermen utica constitucional a interpreta o gramatical a mais pobre e em um primeiro momento refutada para dar lugar exegese sistem tica e sobretudo valorativa tendo se que modernamente os direitos fundamentais de defesa ou prestacionais s o entendidos como um grande sistema de valores A interpreta o no sentido de permitir a invas o dos direitos fundamentais sociais pelo legislador constituinte derivado despreza que
382. tivar Relembre se ainda assim que o C digo Civil de 2002 em seu artigo 122 parece dialogar com a tese ora defendida dispondo que entre as condi es defesas por lei se incluem as que sujeitarem o neg cio jur dico ao puro arb trio de uma das partes Transplantando o regramento civilista para a contrata o de emprego f cil perceber que o empregador n o pode concentrar em suas m os o arb trio de dissolu o do neg cio jur dico ou seja n o pode ele pr prio decidir por puro talante e sem qualquer motiva o o fim da rela o de emprego pois assim procedendo praticar ato defeso por Lei Pensar o contr rio permitir que as rela es c veis possuam regramento protetivo maior que o regramento constitucional trabalhista que segundo os mais ortodoxos permite a den ncia contratual vazia sem qualquer motiva o O racioc nio do arb trio concentrado na suposta possibilidade de o empregador despedir de forma vazia n o se justifica em um Estado que antes de ser de Direito 2 Esse o termo t cnico utilizado pela CLT e ora empregado para que se evitem futuras discuss es acerca da subordina o cl ssica objetiva estrutural reticular etc Ant nio lvares da Silva op cit p 253 n o concorda com esse ponto de vista dizendo que essa opini o n o pode ser aceita pois o art 165 da CLT define o que vem a ser a dispensa arbitr ria e a contr rio sensu a dispensa que se baseia em mo
383. tivo disciplinar t cnico econ mico ou financeiro n o protegida pela Constitui o ou seja situa se na rea de permissibilidade jur dica 44 Essa tamb m a conclus o do Ministro Maur cio Godinho Delgado Curso de Direito do Trabalho Op cit p 1186 para quem o Direito do Trabalho brasileiro ainda n o logrou incorporar como regra geral a necessidade de motiva o e que se isso ocorresse levaria ao fim da dispensa meramente arbitr ria no mercado laborativo do pa s que se realiza por meio de simples ato potestativo empresarial 45 Op cit p 135 185 Democr tico e p e toda a ordem econ mica fundada na valoriza o do trabalho humano que n o pode ser de modo algum ignorado pela livre iniciativa CRFB 88 art 170 caput O entendimento em voga constitu do em torno do direito potestativo da despedida al m de ser ato antijur dico contr rio Constitui o de ao pr prio C digo Civil atenta inclusive contra o modelo estabelecido para a prote o dos Direitos Sociais Tenha se como exemplo a Lei n 8 245 de 1991 que protege o direito de habita o CRFB art 6 do inquilino somente permitindo que este deixe o im vel contra a sua vontade desde que haja um motivo relevante expressamente apontado pela aludida Lei Se o direito de habita o acobertado por norma de tal conota o onde as partes s o plenamente iguais com mais raz o ainda o mesmo racioc nio deve ser utilizado em rela
384. to que dedicou no T tulo II que trata justamente dos Direitos e Garantias Fundamentais um cap tulo inteiro destinado aos Direitos Fundamentais Sociais tanto os de defesa quando os prestacionais Com o nico escopo de espancar de vez qualquer alega o acerca da n o fundamentalidade dos Direitos Sociais e consequentemente a sua desprote o atrav s das cl usulas p treas cabe nesse momento uma pequena digress o doutrin ria nesse sentido com o nico intento de justificar o alcance da express o Direitos Individuais presente no 4 do art 60 do Texto Constitucional Para tanto deixa se de lado a discuss o acerca dos limites temporais formais e circunstanciais importando ao objeto do presente trabalho t o somente a an lise dos limites materiais do Poder Constituinte Reformador exatamente por ser nesse particular que se encontra a prote o s cl usulas p treas Relacionam se as limita es de ordem material ao Poder Constituinte Reformador ao objeto mesmo da modifica o fixando se no pr prio texto constitucional origin rio um conte do m nimo imut vel e intoc vel blindado das modifica es posteriores doutrinariamente conhecido como cl usulas p treas O artigo 60 4 IV do Texto Constitucional que se constitui em limite material ao exerc cio do Poder Constituinte reformador refere se aos direitos e garantias fundamentais sendo consequ ncia inarred vel a conclus o de que o Legislador Cons
385. tos despedida arbitr ria e justa causa que delimitem sua efic cia inclusive pela poss vel convers o em indeniza o compensat ria de garantia de perman ncia no emprego indeniza o n o garantia da rela o de emprego como se v no texto uma medida compensat ria da perda de emprego se a Constitui o garante a rela o de emprego o princ pio o da conserva o e n o o da sua substitui o Compreendido o texto especialmente em conjuga o como 1 do art 5 aplic vel aos direitos do art 7 que se enquadram tamb m entre os direitos e garantias fundamentais chega se conclus o de que a norma do cia j Fis 3 313 citado inciso I de efic cia contida O regramento previsto no artigo 7 I do Texto Constitucional cont m o que Alexy consagrou como reserva simples a um Direito Fundamental tendo se que o Legislador instado pela pr pria regra a regulamentar o respectivo direito j assegurado na Constitui o mas este tamb m vinculado ao modelo j tra ado pela Lei Maior dizer o Legislador ordin rio n o poder jamais desproteger o empregado permitindo a despedida arbitr ria diante de tal limita o Ademais atentando se ao princ pio da unidade do Texto Constitucional f cil perceber que a livre iniciativa que fundamenta a 2 Em outras palavras a mesma conclus o O direito fundamental a uma rela o de emprego protegida contra a
386. tratual vazia A solu o perpassa necessariamente pela compreens o de que o Estado Juiz uma vez objetivamente vinculado Lei Maior tem a miss o de encontrar a solu o que 7 O deputado federal Maur cio Hands PT PE possui projeto de Lei Complementar 08 3003 propondo a regulamenta o do artigo 7 I da Constitui o Federal de 1988 mas ainda em fase de parecer da Comiss o de Trabalho de Administra o e Servi o P blico CTASP tendo obtido aprova o nesse particular 28 Atente se por exemplo para o resultado do julgamento do Mandado de Injun o 278 9 em 03 10 2001 pelo STF que apenas redundou na declara o de aus ncia de mora do Poder Legislativo em regulamentar o artigo 7 Ida Constitui o Federal de 1988 2 SARLET Ingo Wolfgang Constitui o e Proporcionalidade o direito penal e os direitos fundamentais entre proibi o de excesso e de insufici ncia Op cit 94 melhor atenda diretriz protetiva tra ada na Constitui o entendida nesse trabalho como a aplica o do devido processo legal na rela o de emprego analisada no ltimo cap tulo Mas para que se chegue a tal conclus o necess rio se faz trilhar o caminho percorrido pela moderna hermen utica constitucional compreendendo princ pios como normas e Direitos Fundamentais pass veis de aplica o nas rela es privadas E o que se v nos cap tulos seguintes CAP TULO IV DIVERSIDADES ENTRE REGRAS E PRINC PIOS 1
387. u estabelecimento objetivamente N o se encontra facilmente na doutrina a defini o do que vem a ser motivo t cnico econ mico e financeiro arriscando se Cardone ao afian ar que todas estas raz es s o ligadas ao desempenho micro ou macroecon mico da empresa a t cnica por ela utilizada que eventualmente deva ser modernizada robotizada Todavia prossegue a autora para que a empresa alegue a necessidade de dispensar um ou mais empregados fundada naqueles motivos preciso que a dispensa seja condi o para sua sobreviv ncia ou n o comprometimento do seu progresso Para Ant nio lvares da Silva motivos econ micos dizem respeito produ o e produtividade dos bens e servi os que constituem o objeto da atividade empresarial e os motivos financeiros pertinem aos meios necess rios geralmente capital e demais meios materiais e imateriais para a execu o daqueles fins 6 Al m de outras condutas igualmente previstas na CLT que justificam a dispensa do menor aprendiz como as preconizadas no art 433 incisos I a III Esse tamb m o entendimento de Nascimento que assegura ser o motivo disciplinar aquele que diz respeito conduta do empregado no cumprimento das suas obriga es perante o empregador compreendendo em sentido amplo as figuras da justa causa previstas na legisla o e n o apenas o descumprimento de ordens gerais de servi o NASCIMENTO Amauri Mascaro Direito do T
388. u de se vincular rela o de emprego sendo mero produto do capitalismo o que levou Jos Martins Catharino lembrando o bvio olvidado a afirmar que se uma grande empresa com uns 10 000 dependentes perde um trabalhador perde um duod cimo de sua for a de trabalho o trabalhador perde 100 de seu emprego Aclarando esse momento da nossa hist ria e explicando como foi orquestrada a mudan a da estabilidade pelo novo sistema indenizat rio do Fundo de Garantia por Tempo de Servi o Arouca ainda salientou que foi para atender s press es do capitalismo americano que a ditadura militar de 1964 liguidou a estabilidade substituindo a por um Fundo que dido e citando Evaristo de Morais Filho d conta de que a evid ncia n o garantia o emprego Miss o Abbink foi enviada ao Brasil pelo governo norte americano com o fim de estudar as causas de nossas crises financeiras e prescrever os rem dios necess rios Para isso empenhou se em duas importantes reivindica es a abolir a estabilidade substituindo a por um seguro desemprego b abolir a exig ncia de 2 3 de empregados brasileiros em casa empresa Tentando amenizar os efeitos provocados pelo advento do Fundo de Garantia por Tempo de Servi o o governo Geisel com a Lei n 6 514 de dezembro de 1977 instituiu a garantia no emprego para os titulares da representa o dos empregados nas CIPAs n o 5 AROUCA Jos Carlos A garantia de emprego vinte anos ap s
389. u mesmo posi es jur dicas dirigidas a uma prote o contra inger ncias por parte dos poderes p blicos e entidades privadas o caso por exemplo da limita o da jornada de trabalho do reconhecimento das conven es e acordos coletivos de trabalho das normas relativas prescri o da proibi es consignadas no artigo s timo incisos XXX a XXXIII da igualdade de direitos entre o trabalhador com v nculo empregat cio e o trabalhador avulso da liberdade de associa o sindical bem como do direito de greve apenas para ficarmos no mbito das hip teses mas evidentes Op cit p 174 E fornecendo os mesmos fundamentos e exemplos a doutrina de QUEIROZ J NIOR Hermano Os direitos fundamentais dos trabalhadores na Constitui o de 1988 S o Paulo LTr 2006 p 67 45 Foi Ruy Barbosa quem partindo da doutrina e jurisprud ncia estadunidenses primeiro tratou sobre o tema aqui no Brasil dividindo as normas constitucionais em auto aplic veis ou auto execut veis e normas n o auto aplic veis ou n o auto execut veis assim entendidas pela doutrina estrangeira aludida respectivamente como normas self executing selfacting ou self enforcing e normas not self executing not self acting ou not self enforcing ainda sob a gide da Constitui o de 1891 Para o referido publicista deve se atentar para o enunciado ou conte do do preceito constitucional para a partir da se determinar se a correspondente norma
390. uela que imposs vel sen o muito dif cil de ser produzida DIDIER JR Fredie Curso de Direito Processual Civil teoria geral e processo de conhecimento v I 6 ed Salvador Edi es Podivm 2006 p 524 134 haja um motivo suficientemente forte para isso e tal mudan a de pensamento foi sim um grande avan o importante perceber tamb m que a referida s mula consagrou o pr prio princ pio da continuidade da rela o de emprego t o afastado pela concep o de que o empregador pode despedir empregados sem motiva o A referida s mula deixa evidente que o Tribunal percebe claramente que o empregador no exerc cio do um suposto direito potestativo despede agindo com arb trio pois discrimina de forma velada e apesar do progresso ainda demonstra uma preocupa o maior com a consequ ncia do que com a preven o do ato danoso sendo necess ria ainda uma reflex o maior no sentido de se proibir o arb trio de vez para que o controle posterior dos motivos das dispensas possa ser sempre perpetrado Sem isso as discrimina es veladas continuar o a ocorrer com a ajuda do Poder Judici rio 8 O alcance do artigo 7 I diante da regra contida no artigo 5 1 da Constitui o de 1988 Viu se ao longo deste trabalho que os Direitos Fundamentais assim entendidos segundo a vers o de direitos presta o podem ser subdivididos em direitos a prote o estes bipartidos em presta es materiais e p
391. unal Federal que na poca ignorou o quanto disposto no artigo 5 2 da CRFB 88 regra que abre o cat logo de Direitos e Garantias Fundamentais considerando as normas internacionais de Direito P blico tamb m com natureza de fundamentalidade e interpretando sistematicamente a pr pria Constitui o a Conven o n 158 da OIT serviria exatamente aos fins previstos no artigo 7 tendo se que o caput deste dispositivo constitucional prev que al m dos direitos exemplificamente previstos na Constitui o outros poder o vir desde que sejam para somar exatamente porque se visa melhoria da condi o social dos trabalhadores A pr pria interpreta o de que a Conven o da OIT possu a natureza jur dica de lei ordin ria j n o se justificava naquele momento pois elaborando interpreta o sistem tica e mais coerente das normas constitucionais percebe se claramente que o artigo 102 II b da CRFB 88 prev que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar em grau de recurso extraordin rio as causas decididas em nica ou ltima inst ncia quando a decis o recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal deixando a Lei Maior bem evidente que h dois tipos de atos normativos um o tratado internacional o outro a lei federal ordin ria complementar ou delegada n o sendo os mesmos atos normativo g meos A evid ncia textual n o foi reconhecida Salta aos olhos tamb m a evidente incoer n
392. undamentais como visto no artigo 4 inciso II que alude a direitos humanos enquanto o T tulo II e art 5 1 tratam dos Direitos e Garantias Fundamentais o artigo 5 inc LXXI trata dos direitos e liberdades constitucionais e o artigo 60 4 inciso IV faz refer ncia respectivamente a direitos e garantias individuais tratando da mesma forma todos os aludidos direitos conforme inclusive j visto no primeiro cap tulo desse trabalho O Supremo Tribunal Federal parece ter ignorado a conclus o literal aludida quando na ADI MC 939 entendeu que o princ pio da anterioridade tribut ria embora fora do cat logo de direitos individuais do artigo 5 da Constitui o Federal de 1988 considerado cl usula p trea por ser direito fundamental conclus o que foi decisiva para considerar inconstitucional a Emenda que tentava excepcionar o dito princ pio no caso de Imposto Provis rio sobre Movimenta o Financeira Em s ntese afastando a interpreta o gramatical do texto constitucional segundo a qual somente estariam cobertos pelo manto das cl usulas p treas os Direitos Fundamentais individuais presentes no artigo 5 da Constitui o Federal de 1988 a conclus o inarred vel a de que todo o rol de direitos fundamentais sociais dos trabalhadores se revestem da prote o p trea em rela o ao poder constituinte derivado Nesse mesmo sentido a doutrina de Sarlet para quem virtualmente pac fica na dout
393. uscetibilidade de liberdade provis ria aos crimes de porte ou posse ilegal de arma de fogo de uso restrito com rcio ilegal e tr fico internacional respectivamente os arts 14 15 16 17 18 e 21 todos do Estatuto do desarmamento O aludido Ministro embora n o tenha delineado em seu voto o que vem a ser proibi o do excesso e proibi o da prote o insuficiente faz refer ncia s duas facetas decorrentes do princ pio da proporcionalidade e ao final vota pela inconstitucionalidade do art 21 do Estatuto no que diz ferir a presun o de inoc ncia art 5 LVII CF veda o de pris o ex lege art 5 LXI CF e proporcionalidade como proibi o de excesso Tamb m em 2007 foi julgada a ADI 1800 ajuizada pela Associa o de Not rios e registradores tendo por objeto a impugna o da Lei n 9 534 97 no que regula a mat ria de registros p blicos para conferir gratuidade aos registros de nascimento e bito bem como s suas primeiras certid es pleiteando se liminarmente a suspens o desse dispositivo No Informativo n 471 do STF 11 15 06 2007 l se que o Min Ricardo Lewandowski em seu voto vista ressaltou que n o obstante o entendimento de se tratar de servi o p blico prestado por delega o a interven o estatal n o poderia anular por completo o car ter privado CF art 236 cuja continuidade depende da manuten o de seu equil brio econ mico financeiro o que n o vislumbrou no diploma le
394. usula do due process of law dizer se o exerc cio do princ pio da autonomia privada permite a reuni o de pessoas com a mesma finalidade constitu das em torno de sociedade ou associa o tais entidades n o podem agir de forma ilimitada e absoluta Ao rev s devem guardar obedi ncia a todos os Direitos Fundamentais dentre os quais se destaca o processo devido e suas consequ ncias como o dever de informa o de atos motiva o de decis es contradit rio e ampla defesa interessante perceber que a reda o origin ria do art 57 do C digo Civil de 2002 previa a possibilidade de exclus o do associado somente admiss vel em havendo justa 40 Nesse sentido a li o paradigm tica e inovadora de Braga sucede que esses entes associativos n o podem punir o associado ou o s cio por transgress o de normas legais ou estatut rias sem assegurar lhe um processo pr vio pautado na lei e na razoabilidade Deve ser respeitado o devido processo legal em suas facetas formal e material seguindo se um rito permeado por garantias m nimas como contradit rio ampla defesa direito a provas juiz natural decis es fundamentadas etc que se encerre com uma decis o equilibrada e proporcional BRAGA Paula Sarno Op cit p 213 178 causa devidamente prevista no estatuto da entidade e se esse fosse omisso o membro da associa o poderia ser ainda assim punido desde que fossem reconhecidos motivos graves em delibera
395. v s da actua o conformadora e concretizadora do legislador ordin rio na medida em que cumpram e enquanto cumpram essa fun o de realiza o dos direitos constitucionais sociais os chamados direitos a presta es derivadas de cria o legal s o direitos fundamentais ou mais rigorosamente s o faculdades pretens es dou direitos particulares integr veis no direito fundamental como um todo ou seja o direito fundamental que tem como refer ncia normativa a disposi o constitucional consagradora do direito social Mais adiante o referido autor parece se manifestar a respeito da vincula o dos direitos sociais a presta es como direitos subjetivos quando analisa que a distin o entre direitos sociais prestacionais derivados e originais perde import ncia na Constitui o de Portugal e na do Brasil que tratam indiferentemente uns e outros sendo poss vel concluir que tanto h direito social prestacional subjetivo retirado da pr pria constitui o quanto previsto na pr pria lei ordin ria A concep o de direitos prestacionais derivados como subjetivos em nada discrepa da tese cl ssica segundo a qual a Constitui o um mero documento pol tico tra ando conceitos indeterminados e um convite ao Legislador sendo considerados direitos subjetivos apenas as normas ordin rias atinentes aos direitos constitucionais m xime direitos fundamentais mas n o as presentes na pr pria Constitui o
396. xar de lado o quanto j afirmado em rela o m nima efic cia consagrada em todas as normas jusfundamentais ainda que sejam program ticas Doutra banda n o se pode igualmente ignorar o fato de que determinados Direitos Fundamentais j foram positivados como aut nticas ordens de legislar ou como prefere Canotilho como normas impositivas sendo certo que j nesse momento se pode afirmar com exatid o que a prote o em face da despedida arbitr ria objeto do presente trabalho constitui se em norma impositiva contendo em si o artigo 7 I da CRFB 88 uma ordem dirigida diretamente ao Legislador impondo que este exercite o seu m nus e crie normas jur dicas protetivas ao emprego sobretudo tra ando diretrizes indenizat rias no tocante den ncia vazia do contrato de trabalho conforme j prev do indigitado dispositivo constitucional Em rela o multifuncionalidade atinente aos Direitos Fundamentais estes s o classicamente divididos em direitos de defesa assim compreendidos como os direitos que tratam de liberdade igualdade pol ticos e garantias fundamentais e os direitos a presta es modernamente subdivididos em direitos a presta es em sentido amplo prote o e participa o na organiza o e procedimento e direitos a presta es em sentido estrito como os direitos sociais vinculados presta o material sendo certo que se em rela o aos direitos de defesa habitualmente n o h maiores d
397. xote 2008 SOARES Ricardo Maur cio Freire O princ pio da dignidade da pessoa humana S o Paulo Saraiva 2010 SOARES FILHO Jos A Conven o n 158 da OIT e a quest o relativa a constitucionalidade em face do direito interno brasileiro In Revista Trabalhista de Direito e Processo n 39 ano 2011 S o Paulo LTr p 125 141 SOMBRA Thiago Lu s Santos A efic cia dos direitos fundamentais nas rela es privadas 2 ed S o Paulo Atlas 2011 STEINMETZ Wilson A vincula o dos particulares a direitos fundamentais S o Paulo Malheiros 2004 STRECK L nio Luiz A dupla face do princ pio da proporcionalidade da proibi o de excesso Ubermassverbot proibi o de prote o insuficiente Untermassverbot ou de como n o h blindagem contra normas penais inconstitucionais In Revista da Anajuris Ano XXXII n 97 mar o 2005 p 180 SUPIOT ALAN Homos juridicus Ensaio sobre a fun o antropol gica do Direito Trad Maria Ermantina de Almeida Prado Galv o S o Paulo Martins Fontes 2007 SUSSEKIND Arnaldo Conven es da OIT 2 ed S o Paulo LTr 1998 SUSSEKIND Arnaldo MARANH O D lio VIANNA Segadas TEIXEIRA Lima Institui es de Direito do Trabalho 18 ed Atual por Arnaldo Siissekind e Lima Teixeira V I S o Paulo LTr 1999 TAVARES Andr Ramos Curso de Direito Constitucional S o Paulo Saraiva 2003 TEIXEIRA Silvia Isabelle Ribeiro O devido processo legal e o dever de motiva o na
398. y indicou como nica forma vi vel de se interpretar o car ter objetivo dos referidos direitos a t cnica da abstra o de toda e qualquer no o subjetiva Nesse desiderato pontuou o referido publicista que apenas com uma tr plice abstra o poss vel fazer aparecer o car ter objetivo do direito Para tanto o autor utiliza o direito liberdade de express o caso Liith afirmando que ao se realizar a primeira abstra o do titular converte se um dever relacional que possui um direito subjetivo como contrapartida em um dever n o relacional ou seja uma obriga o sem um direito subjetivo correspondente que gera apenas um dever prima facie de o Estado atuar de modo a se omitir de intervir na liberdade de opini o Todavia para alcan ar um n vel supremo de abstra o necess ria a feitura de uma segunda abstra o do destinat rio do direito para ent o abstrair algumas particularidades do objeto omiss o de interven o estatal Como resultado final haver HABERMAS Jigen Direito e democracia Entre facticidade e validade Tradu o de Fl vio Breno Siebeneichler Volume I Rio de Janeiro Biblioteca Tempo Universit rio 101 2003 p 231 14 STEINMETZ Wilson A vincula o dos particulares a direitos fundamentais S o Paulo Malheiros 2004 p 107 108 5 SARMENTO Daniel Direitos Fundamentais e rela es privadas 2 ed Rio de Janeiro Lumens Juris Editora 2006 p 123 156 Op
399. z Los derechos fundamentales Madrid Editorial Tecnos 1984 MAC CROIE Benedita Ferreira da Silva A vincula o dos particulares aos direitos fundamentais Coimbra Almedina 2005 MACHADO Martha de Toledo Proibi es de excesso e prote o insuficiente no direito penal A hip tese dos crimes sexuais contra crian as e adolescentes S o Paulo Editora Verbatim 2008 MACIEL Jos Alberto Couto Garantia no emprego j em vigor S o Paulo LTr 1994 MANNRICH Nelson Dispensa coletiva Da liberdade contratual responsabilidade social S o Paulo LTr 2000 MARINONI Luiz Guilherme Novas linhas do processo civil 4 ed S o Paulo Malheiros 2000 MARTINEZ Luciano Condutas antissindicais S o Paulo Saraiva 2013 MARTINS Nei Frederico Cano Estabilidade provis ria no emprego S o Paulo LTr 1995 MARTINS COSTA Judith A boa f no direito privado Sistema e t pica no processo obrigacional S o Paulo Revista dos Tribunais 1999 MEIRELES Edilton A Constitui o do trabalho S o Paulo LTr 2012 _ Abuso de direito na rela o de emprego S o Paulo LTr 2005 MELHADO Reginaldo Poder e sujei o Os fundamentos da rela o de poder entre capital e trabalho e o conceito de subordina o S o Paulo LTr 2003 MELLO Celso Ant nio Bandeira de Efic cia das normas constitucionais e direitos sociais 1 ed 3 tiragem S o Paulo Malheiros 2011 MENDES Gilmar Ferreira e outros Curso de Direito Constitucional
400. zes n o O que se indaga na verdade se as m ximas parciais foram satisfeitas ou n o e sua n o satisfa o tem como consequ ncia uma ilegalidade As tr s m ximas parciais devem ser portanto consideradas como regras e esse tamb m o sentido empregado nesse trabalho 2 Op cit p 116 100 Na segunda etapa que igualmente f tica a an lise do int rprete passa necessariamente pelo questionamento acerca de se h dentre as solu es apresentadas uma que seja menos gravosa e que possa tamb m alcan ar o fim pretendido J na terceira etapa que jur dica h uma ordem para que a escolha seja tomada pelo meio razoavelmente ligado ao fim desejado Aqui o int rprete atuar aplicando a proporcionalidade ou a justa medida dizer procurando manter o equil brio entre o meio empregado e a finalidade pretendida Como bem lembrou Steinmetz a m xima da pondera o foi magistralmente sintetizada por Alexy na lei da pondera o quanto maior o grau da n o satisfa o ou de afeta o de um princ pio tanto maior deve ser a import ncia da satisfa o do outro e justamente nessa etapa que o julgador deve se utilizar da t cnica da argumenta o jur dica principalmente se o resultado for pelo afastamento de uma regra pela conclus o de que o princ pio que a fundamenta um princ pio de menor peso se comparado 233 ao outro no caso concreto CAP TULO V O

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