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Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

1. 122 As outras penas aplic veis est o previstas no art 24 da Lei 8 884 94 Art 24 Sem preju zo das penas cominadas no artigo anterior quando assim o exigir a gravidade dos fatos ou o interesse p blico geral poder o ser impostas as seguintes penas isolada ou cumulativamente I a publica o em meia p gina e s expensas do infrator em jornal indicado na decis o de extrato da decis o condenat ria por dois dias seguidos de uma a tr s semanas consecutivas II a proibi o de contratar com institui es financeiras oficiais e participar de licita o tendo por objeto aquisi es aliena es realiza o de obras e servi os concess o de servi os p blicos junto Administra o P blica Federal Estadual Municipal e do Distrito Federal bem como entidades da administra o indireta por prazo n o inferior a cinco anos HI a inscri o do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor IV a recomenda o aos rg os p blicos competentes para que a seja concedida licen a compuls ria de patentes de titularidade do infrator b n o seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados no todo ou em parte incentivos fiscais ou subs dios p blicos V a cis o de sociedade transfer ncia de controle societ rio venda de ativos cessa o parcial de atividade ou qualquer outro ato ou provid ncia necess rios para a elimina o dos ef
2. Apesar de ter essa Constitui o consolidado a independ ncia pol tica do Brasil o poder econ mico ainda era proporcional ao poder pol tico N o tinham direitos a votos aqueles que n o dispusessem de renda m nima anual de cem mil r is por bens de raiz ind stria com rcio ou emprego art 92 V O mesmo acontecia para candidatar se a uma vaga no Legislativo s poderiam ser deputados senadores e membros do Conselho da Prov ncia aqueles que possu ssem renda m nima de duzentos mil r is art 94 ns 22 2 A Constitui o de 1891 Essa Carta Magna consagrou o regime republicano e inseriu em seu texto dispositivos caracterizadores de uma Constitui o econ mica O Congresso passou por exemplo a ter compet ncia privativa para regular o com rcio internacional art 34 85 A Uni o foi conferida compet ncia para desenvolver a ind stria e 35 Art 92 S o excluidos de votar nas Assembl as Parochiaes V Os que n o tiverem de renda liquida annual cem mil r is por bens de raiz industria commercio ou Empregos 36 art 94 Podem ser Eleitores e votar na elei o dos Deputados Senadores e Membros dos Conselhos de Provincia todos os que podem votar na Assembl a Parochial Exceptuam se I Os que n o tiverem de renda liquida annual duzentos mil r is por bens de raiz industria commercio ou emprego 7 Art 34 Compete privativamente ao Congresso Nacional 5 regular o com rcio internac
3. dizer livre mercado em certo sentido deve ser neutro perante a livre iniciativa Livre mercado regido pelo princ pio da livre concorr ncia significa apenas em um primeiro momento a possibilidade de auto regula o do mercado que este se regula Regular se significa entre outras coisas que no mercado que se formam os pre os conforme as suas pr prias regras e no mercado que se d a boa aloca o de recursos Nesse sentido que o mercado se auto regula Mas dessa auto regula o nem sempre decorre a livre iniciativa O mercado auto regulado pode no limite vir a cercear a livre iniciativa e por isso h a proibi o do abuso do poder econ mico E a livre iniciativa mais forte no mandamento constitucional porque al m de ser fundamento da ordem econ mica fundamento da Rep blica Mas se do livre mercado n o decorre necessariamente a livre iniciativa cabe ao 83 estado proporcionar medidas capazes de implement la no contexto do livre mercado Conclui se portanto que os princ pios da livre iniciativa e da livre concorr ncia representam uma restri o rec proca isto a livre iniciativa encontrar seu limite na livre concorr ncia e a livre concorr ncia n o existir sem a livre iniciativa e ainda que o regime econ mico definido pela nossa Constitui o n o poderia existir sem ambos 3 3 Fun o social da propriedade A propriedade mencionada na Lei 8 884 94 como princ pio
4. Em Primeira Inst ncia o juiz federal Jos M rcio Barbosa entendeu que a decis o do CADE era v lida bem como o voto de qualidade da Presidente Contudo a CVRD apelou para o Tribunal Regional Federal e o desembargador federal Souza Prudente deferiu liminar para suspender a senten a at decis o da Sexta Turma Em 26 03 2007 a desembargadora federal Maria do Carmo Cardoso e o juiz federal convocado Carlos Brand o divergiram do desembargador relator Souza Prudente e negaram a apela o da CVRD declarando a plena legalidade da decis o do CADE apela o em mando de seguran a n 2005 34 00 032899 7 DF A desembargadora entendeu que a presidente do CADE tem obriga o e n o faculdade de exarar seu voto regular e de qualidade os quais n o se confundem 150 Com todas as v nias que Vossa Excel ncia merece e tamb m o douto advogado da tribuna tenho que assiste raz o ao CADE A vota o se deu nos termos da Lei 8 884 94 art 8 II uma vez que n o tem a presid ncia daquele conselho faculdade mas obriga o decorrente da atividade p blica cujo exerc cio regulado pelo direito p blico Portanto o voto regular e o de qualidade n o se confundem e podem ser cumulados no mesmo julgamento H de se interpretar a vontade do legislador no inciso II do art 8 da lei 8 884 94 como norma imperativa que dispensa interpreta o ou seja quando houver empate na vota o a presid ncia do Conselho cum
5. RESUMO O presente trabalho tem por objetivo analisar a rela o do direito da concorr ncia brasileiro com o Poder Judici rio Antes de adentrar no cerne do trabalho a revis o judicial das decis es do CADE o presente estudo faz uma retrospectiva da legisla o constitucional e infraconstitucional econ mica brasileira Em seguida analisa os dispositivos constitucionais relacionados ordem econ mica vigentes e a atual Lei de Defesa da Concorr ncia atual Lei 8 884 94 Estuda se ent o com min cia o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorr ncia suas fun es processos institutos e em especial as caracter sticas das suas decis es O Poder Judici rio tratado logo depois por meio de an lise da jurisprud ncia que revisou as decis es do CADE at o momento Aborda se ainda a revis o das decis es dos rg os de defesa da concorr ncia no direito comparado Antes de concluir a disserta o discutem se os pontos positivos e negativos da revis o judicial e a conclus o consiste em poss veis solu es que eliminam a inseguran a jur dica que o tema provoca entre n s em vista da globaliza o dos mercados ABSTRACT The scope of the present study is to review the relationship between the Brazilian Competition Law and the Judiciary Branch Before looking into its core which is the revision of CADE s decisions by the judicial courts this study examines the development of Brazilian constitut
6. insolv ncia ou n o cumprindo qualquer das cl usulas contratuais com preju zo dos interessados X fraudar de qualquer modo escritura es lan amentos registros relat rios pareceres e outras informa es devidas a s cios de sociedades civis ou comerciais em que o capital seja fracionado em a es ou quotas de valor nominativo igual ou inferior a um mil cruzeiros com o fim de sonegar lucros dividendos percentagens rateios ou bonifica es ou de desfalcar ou desviar fundos de reserva ou reservas t cnicas 8 Acertadamente a Professora Paula Forgioni destaca que no Brasil muito dif cil analisar a evolu o das legisla es referentes as normas de defesa da concorr ncia pois a in meras leis protegendo diversos interesses dentre os quais os relevantes para essa an lise No Brasil n o tarefa f cil para o jurista sistematizar a evolu o hist rica das normas antitruste perdidas em um cipoal de diplomas em que se protegem os mais diversos interesses apenas mediatamente compat veis FORGIONI Paula A Os Fundamentos do Antitruste 2 ed ver e atual S o Paulo RT 2005 p 125 Como bem ressaltado pela Profa Paula Forgioni Agam mnon Magalh es ministro de Get lio Vargas considerado de forma un nime pelos doutrinadores como o pioneiro do antitruste no Brasil Combatia principalmente o poder econ mico do capital estrangeiro pass vel de colocar em xeque a soberania e a estabilidade bras
7. 1 viola o dos princ pios do juiz natural e do devido processo legal 2 inconstitucionalidade do caput do art 20 da Lei 8 884 94 3 inadequa o e insufici ncia da motiva o da decis o para condena o da autora 4 infring ncia dos princ pios constitucionais da presun o de inoc ncia e do direito ampla defesa 5 atipicidade da conduta imputada autora 6 inobserv ncia do princ pio da individualiza o das penas na fixa o da multa em 20 do faturamento da autora nas suas unidades de neg cios de britas no exerc cio de 2002 140 A ju za Cristiane Pederzolli Rentzsch julgou a a o em 28 5 2007 A alega o de viola o dos princ pios do juiz natural e do devido processo legal foi afastada uma vez que segundo a magistrada o CADE tem compet ncia para julgar o processo administrativo a SDE para instru lo e n o se vislumbrou qualquer ofensa ao princ pio do devido processo legal Assim o CADE teve compet ncia para julgar o Processo Administrativo n 08012002127 02 14 e a SDE por sua vez teve compet ncia para instru lo n o havendo qualquer ofensa ao princ pio do juiz natural Da mesma forma n o h comprova o nos autos de qualquer viola o concreta ao princ pio do devido processo legal ao contr rio todos os documentos juntados aos autos comprovam que a SDE e o CADE obedeceram ao devido processo legal na instru o e no julgamento do Processo Administrativo n 0801
8. 2 assegurada ao propriet rio do solo a participa o nos resultados da lavra quanto s jazidas e minas cuja explora o constituir monop lio da Uni o a lei regular a forma da indeniza o 3 A participa o referida no par grafo anterior ser igual ao d zimo do imposto nico sobre minerais 4 N o depender de autoriza o ou concess o o aproveitamento de energia hidr ulica de pot ncia reduzida Art 162 A pesquisa e a lavra de petr leo em territ rio nacional constituem monop lio da Uni o nos termos da lei Art 163 s empresas privadas compete preferencialmente com o est mulo e apoio do Estado organizar e explorar as atividades econ micas 1 Somente para suplementar a iniciativa privada o Estado organizar e explorar diretamente atividade econ mica 2q Importante notar que a repress o ao abuso do poder econ mico caracterizado pelo dom nio dos mercados a elimina o da concorr ncia e o aumento arbitr rio dos lucros que constava como artigo aut nomo na Constitui o de 1946 nesta tornou se princ pio norteador da ordem econ mica 2 2 7 _A Constitui o de 1988 os arts 170 173 e 174 da Constitui o Federal de 1988 A Constitui o de 1988 foi apelidada pelo saudoso deputado Ulisses Guimar es como Constitui o cidad devido import ncia conferida ao cidad o brasileiro O texto para Guimar es deve ser interpretado com base em seus fundamentos e pr
9. St Paul Minn 2000 WHISH Richard Competition Law 5th edition LexisNexis UK ARTIGOS Nacionais ALVES Waldir O Minist rio P blico Federal e o CADE na Lei Antitruste Boletim Cient fico da Escola Superior Do Minist rio P blico da Uni o ano I n 1 out dez de 2001 BAPTISTA Luiz Olavo Origens do direito da concorr ncia Revista da Faculdade de Direito da USP v 91 p 3 26 1996 BASTOS Aur lio Wander Cart is e concorr ncia Estudo sobre a recupera o legislativa de conceitos de direito econ mico no Brasil Revista de Direito do Consumidor V 23 24 Julho dezembro 1997 p 104 111 CARVALHOSA Modesto Direito Econ mico Revista dos Tribunais 1973 18 COMPARATO F bio Konder O indispens vel direito econ mico Revista dos Tribunais v 353 p 14 26 CONSIDERA Cl udio Uma breve hist ria da economia pol tica da defesa da concorr ncia RevIBRAC S o Paulo v 9 n 5 p 5 37 2002 COSTA Maur cio de Moura Princ pios constitucional da livre concorr ncia RevIBRAC S o Paulo v 5 n 1 p 7 26 1998 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Autotutela Poder de revis o dos atos pela administra o BDA Boletim de Direito Administrativo S o Paulo v 12 n 4 p 194 202 abr 1996 FAGUNDES Jorge Os objetivos das pol ticas de defesa da concorr ncia a escola de Harvard e a escola de Chicago RevIBRAC S o Paulo v 10 n 3 p 129 147 2003 FARJAT Gerard A no o de
10. as condutas descritas no processo administrativo se enquadram no art 20 da Lei 8 884 94 Por fim em rela o alega o de inobserv ncia do princ pio da individualiza o das penas a magistrada afirmou que por ser pr tica de cartel n o h sentido em se individualizar o percentual da multa aplicada a cada empresa que participou do cartel No entanto entendeu que a multa deve considerar a capacidade econ mica do infrator e segundo seu entendimento isso foi considerado na decis o do CADE Outra empresa condenada pelo CADE que recorreu ao Judici rio foi a Basalto A empresa foi condenada pelo CADE a pagar R 508 205 20 quinhentos e oito mil e duzentos e cinco reais e vinte centavos A Basalto prop s a a o cautelar n 2006 34 00 019753 4 visando suspens o da decis o condenat ria proferida no Processo Administrativo n 08012 002127 02 14 com base na suposta inconstitucionalidade do art 20 da Lei 8 884 94 Em 21 07 2006 a ju za Cristiane Pederzolli Rentzsch da 17 Vara Federal do Distrito Federal deferiu o pedido de antecipa o de tutela para suspender a exigibilidade da decis o do CADE mediante garantia judicial no valor de R 500 000 00 quinhentos mil reais 142 A mesma ju za ao julgar o caso em 09 10 2007 entendeu n o ter havido viola o aos princ pios do contradit rio e da ampla defesa alegados pela autora porque a Basalto teve toda oportunidade de defesa no processo admi
11. o de pr ticas que constituam infra o da ordem econ mica bem como o recebimento de indeniza o por perdas e danos sofridos independentemente do processo administrativo que n o ser suspenso em virtude do ajuizamento de a o 124 No caso de o processo administrativo ser iniciado atrav s de representa o cabe mencionar que o representante n o ser parte mas somente a SDE e o representado Contudo o representante poder auxiliar a SDE 11 1 a instaura o de processo administrativo se a conclus o da investiga o for de que existem ind cios de infra o ou 1 seu arquivamento hip tese em que recorrer de of cio ao CADE O processo administrativo ser iniciado por despacho fundamentado do Secret rio da SDE o qual dentro de oito dias contados do conhecimento do fato da representa o ou do encerramento das averigua es especificar os fatos a apurar Em seguida o representado ser notificado e ter 15 dias para apresentar defesa podendo ainda depois de 45 dias apresentar provas inclusive requerer a oitiva de at tr s testemunhas A SDE se considerar necess rio realizar dilig ncias e a produ o de provas igualmente dentro de 15 dias Uma vez conclu da a instru o o representado ser notificado para apresenta o de alega es finais no prazo de cinco dias A SEAE ser notificada para emitir parecer se achar necess rio sobre mat ria de sua compet ncia Por fim
12. sua busca atrav s do pensamento de Miguel Reale Revista do Instituto dos Advogados de S o Paulo V 3 n 6 jul dez 2000 p 275 279 TEIXEIRA Jos Eleares Marques Controle judicial das decis es do CADE RevIBRAC S o Paulo v 12 n 6 p 173 188 2005 VEN NCIO FILHO Alberto A integra o dos princ pios econ micos e princ pios jur dicos na legisla o da concorr ncia RevIBRAC S o Paulo v 5 n 9 1998 VIEIRA Caroline Sanselme O Primeiro Acordo de Leni ncia firmado no Brasil Revista de Direito Internacional e Econ mico Ano HI n 11 p 91 98 2005 Internacionais ANDRADE Maria Cec lia VIEIRA Caroline Sanselme PASTORE Ricardo Ferreira A responsabilidade dos administradores perante a lei de defesa da concorr ncia e o programa de 22 preven o de infra es ordem econ mica Iso antitruste Boletim Latino Americano de Concorr ncia Bruxelas B lgica novembro 2004 Se o Brasil p 57 60 BROWN Adrian Judicial review of commission under the merger regulation the first cases ECLR v 15 n 6 p 296 305 1994 FOX Eleanor M The politics of law and economics in judicial decision making antitrust as a window New York University Law Review v 61 October 1986 p 554 MATTOS Ubiratan ANDRADE Maria Cec lia VIEIRA Caroline Brazil Cartel Regulation Global Competition Review Londres 2004 POSNER Richard Wealth Maximization and Judicial Decision Making Internatio
13. 88 Art 54 Os atos sob qualquer forma manifestados que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorr ncia ou resultar na domina o de mercados relevantes de bens ou servi os dever o ser submetidos aprecia o do Cade 1 O Cade poder autorizar os atos a que se refere o caput desde que atendam as seguintes condi es II os benef cios decorrentes sejam distribu dos egiiitativamente entre os seus participantes de um lado e os consumidores ou usu rios finais de outro 8 g 2 Tamb m poder o ser considerados leg timos os atos previstos neste artigo desde que atendidas pelo menos tr s das condi es previstas nos incisos do par grafo anterior quando necess rios por motivos preponderantes da economia nacional e do bem comum e desde que n o impliquem preju zo ao consumidor ou usu rio final 56 protegido pela lei e sua finalidade maior conforme veremos com mais afinco nos itens 4 1 e 4 2 dirigidos ao estudo do bem jur dico protegido pela Lei de Defesa da Concorr ncia Como afirmado no in cio deste cap tulo os ditames constitucionais que norteiam a aplica o da Lei 8 884 94 n o t m hierarquia e n o se sobrep em s o fatores que o aplicador da Lei o CADE dever levar em considera o O princ pio da defesa do consumidor um deles A Lei de Defesa da Concorr ncia tem papel muito importante na garantia dos direitos do consumidor pois pelo equil bri
14. A 6 Fraude contra licita o Mar tima e EISA O CADE em 27 6 2001 condenou a Mar tima Petr leo e Engenharia Ltda e a EISA Estaleiros Ilha S A por fraude licita o realizada pela Petrobras para a constru o da Plataforma P 10 As empresas foram condenadas ao pagamento de multa de 1 do seu faturamento bruto P A n 08012 009118 1998 26 133 As empresas recorreram ao Judici rio a o de procedimento ordin ria n 2001 34 00 025858 8 1900 em tr mite perante a 20 Vara da Justi a Federal em Bras lia requerendo a anula o da decis o do CADE A ju za Dr Marina Rocha Cavalcanti Barros em senten a datada de 19 4 2007 confirmou a decis o do CADE A magistrada entendeu que o CADE produziu prova suficiente para condenar a empresa que n o foi violado o devido processo legal e que foi l cita a aplica o da pena pelo CADE in verbis Inicialmente n o tem guarida a alega o de que o CADE n o produziu prova suficiente condena o da Autora Como demonstrado saciedade no voto do Conselheiro Relator fls 102 21 a Secretaria de Direito Econ mico recebeu e analisou as informa es prestadas pela Autora e pela EISA logo que recebeu a correspond ncia da Petrobr s sic permitindo que ambas esclarecessem o conte do do contrato comercial firmado no mbito do processo administrativo Ap s o parecer da SDE os autos foram regularmente encaminhados para o CADE que o levou a julgamento
15. Incumbe Uni o aos Estados e aos Munic pios nos termos das leis respectivas a assegurar amparo aos desvalidos criando servi os especializados e animando os servi os sociais cuja orienta o procurar o coordenar b estimular a educa o eug nica c amparar a maternidade e a inf ncia d socorrer as fam lias de prole numerosa e proteger a juventude contra toda explora o bem como contra o abandono f sico moral e intelectual f adotar medidas legislativas e administrativas tendentes a restringir a moralidade e a morbidade infantis e de higiene social que impe am a propaga o das doen as transmiss veis g cuidar da higiene mental e incentivar a luta contra os venenos sociais Art 139 Toda empresa industrial ou agr cola fora dos centros escolares e onde trabalharem mais de cinqiienta pessoas perfazendo estas e os seus filhos pelo menos dez analfabetos ser obrigada a lhes proporcionar ensino prim rio gratuito Art 140 A Uni o organizar o servi o nacional de combate s grandes endemias do Pa s cabendo lhe o custeio a dire o t cnica e administrativa nas zonas onde a execu o do mesmo exceder as possibilidades dos governos locais Art 141 obrigat rio em todo o territ rio nacional o amparo maternidade e inf ncia para o que a Uni o os Estados e os Munic pios destinar o um por cento das respectivas rendas tribut rias Art 142 A Uni o os Estados e os Munic pios n o pod
16. Pontif cia Universidade Cat lica de S o Paulo PUC SP Caroline Sanselme Vieira CADE X Judici rio Estudo sobre a revis o judicial das decis es do CADE no contexto da globaliza o Mestrado em Direito S o Paulo 2008 Caroline Sanselme Vieira CADE X Judici rio Estudo sobre a revis o judicial das decis es do CADE no contexto da globaliza o Disserta o apresentada banca examinadora como exig ncia parcial para obten o do t tulo de MESTRE em Rela es Econ micas Internacionais pela Pontif cia Universidade Cat lica PUC SP sob a orienta o da Profa Rosa Maria de Andrade Nery Mestrado em Direito S o Paulo 2008 Banca examinadora 1 Professor a 2 Professor a 3 Professor a S o Paulo de de 2008 O povo odeia e xinga o comerciante que esconde a mercadoria para conseguir pre os mais altos mas aben oa e ama a quem vende o alimento barato na hora da necessidade Prov rbios XI 26 Para a honra e gl ria do meu Senhor A mem ria de meu pai de quem aprendi que a nica coisa realmente salva do risco ou destrui o a educa o que recebemos Agradecimentos A Profa Rosa Nery que depois de lecionar direito civil por cinco anos para minha turma na Pontif cia Universidade Cat lica aceitou generosamente o desafio de orientar me nesta disserta o Agrade o Fernanda Chuster amiga de todas as horas pelo apoio e carinho
17. Projeto Gemini A joint venture entre White Martins Gases Industriais S A e Petrobras G s S A GASPETRO para a constitui o da GNL Gemini Comercializa o e Log stica de G s Ltda e a forma o do Cons rcio entre Petrobras White Martins e GNL Gemini para a produ o comercializa o e distribui o de g s natural liquefeito foi apresentada ao CADE em 26 04 2006 A C n 08012 001015 2004 08 A opera o foi aprovada mas o CADE imp s requerentes as seguintes restri es a que fosse dada publicidade por meio de autos p blicos do CADE ao Anexo 6 do Acordo Operativo do Cons rcio b que fossem p blicos por meio de autos do CADE todos os pre os prazos contratuais e volumes contratados por cliente do Cons rcio c que a cl usula 5 3 do Termo de Contrato que entre si celebraram GNL Gemini Comercializa o e Log stica de G s Ltda e Companhia de G s de Minas Gerais GASMIG fosse modificada para eliminar a obriga o de n o concorr ncia imposta GASMIG d que as requerentes apresentassem relat rios auditados trimestrais CAD CADE referentes s opera es definidas no Anexo 6 do Acordo Operativo para que fosse dada publicidade nos autos do CADE 152 e que se abstivessem de introduzir novas cl usulas em qualquer acordo que celebram entre si de que derivem ou possam derivar os mesmos efeitos das cl usulas alteradas ou suprimidas no processo que fosse dada publi
18. apenas conferem maior formalidade prepara o dos seus atos o que n o lhes altera a natureza jur dica Vide o ensinamento de Ulhoa Coelho A lei se refere por outro lado ao Conselho como rg o judicante com jurisdi o em todo o territ rio nacional Bem entendida trata se da chamada jurisdi o administrativa e n o judicial visto que o CADE n o integra o Poder Judici rio mas o Executivo vinculado ao Minist rio da Justi a segundo parte da doutrina uma entidade com o car ter de rg o administrativo de fun o quase judicial categoria de que seriam exemplos al m do pr prio CADE tamb m o Tribunal Mar timo os Conselhos de Contribuintes e outros Os chamados rg os administrativos quase judiciais correspondem contudo apenas maior formalidades na prepara o e edi o dos respectivos atos Tais formalidades s o muito semelhantes s praticadas no Judici rio Mas a solenidade com que procura revestir seus processos administrativos n o s o fatores suficientes para alterar a qualidade jur dica dos atos emanados do CADE A sua natureza igual s dos atos emanados dos demais rg os administrativos Abstra das as formalidades estas sim parajudiciais as san es do CADE t m rigorosamente a mesma natureza administrativa das aplicadas por qualquer fiscal de normas edil cias de uma Prefeitura ou pela Pol cia de Tr nsito em estradas estaduais Seus pronunciamentos n o fazem coisa julgada e est
19. os seguintes requisitos 1 a empresa for a primeira a se qualificar para o acordo 80 1 houver a cess o imediata de participa o na infra o iii ainda n o dispor a SDE de provas suficientes para a condena o dos envolvidos quando da propositura do acordo e iv confessar o proponente sua participa o e colaborar com as investiga es at seu encerramento No entanto o acordo n o poder ser celebrado por empresas e ou pessoas f sicas que estejam frente da infra o visto que o instituto n o pode prestar se a acobertar quem simula uma confiss o para se beneficiar dos incentivos do programa de leni ncia enquanto os demais part cipes sofrem as penalidades da lei Importante notar que o acordo de leni ncia n o se sujeita aprova o do CADE Compete ao Conselho quando do julgamento do processo administrativo apenas 1 decretar a extin o punitiva ou seja a isen o total quando o interessado comparece espontaneamente SDE sem que essa Secretaria tenha conhecimento pr vio da infra o ou 11 reduzir de um a dois ter os as penas aplic veis ou seja conceder isen o parcial devendo considerar na grada o da pena a efetividade da colabora o prestada e a boa f do infrator no cumprimento do acordo 81 O acordo tamb m aplicado ao crime de cartel tipificado pela Lei 8 137 90 Os efeitos da celebra o do acordo nessa hip tese s o a suspens o do prazo prescr
20. 133 Goldberg diferencia o bem estar dos consumidores do bem estar agregado o primeiro abrangeria os consumidores puros o segundo bem estar seria o dos produtores somado ao dos consumidores 8 Controle de concentra es de empresas estudos da experi ncia comunit ria e a aplica o do artigo 54 da lei n 8 884 94 p 16 e 17 61 Na discuss o sobre direito da concorr ncia como instrumento de pol tica p blica importante citar o entendimento do ex conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer proferido no voto do A C 08012 006762 2000 09 entre Banco Finasa de Investimentos S A Brasmetal Ind stria S A e Zurich Participa o de Representa es de 28 11 2001 no qual ele diferencia Pol tica de z Estado e Pol tica de Governo O ex conselheiro do CADE entende que o Conselho rg o destinado a executar uma Pol tica de Estado e n o um Pol tica de Governo sujeita a muta es no nosso sistema Um segundo aspecto da independ ncia do rg o reside no fato de que nos termos do art 50 da Lei n 8 884 94 as decis es do CADE n o comportam revis o no mbito do Poder Executivo Assim nenhum outro rg o ou autoridade administrativa sequer o pr prio chefe do Poder Executivo Federal poder rever as decis es do CADE Nesse contexto o Conselho absolutamente soberano na interpreta o e aplica o da legisla o de defesa da concorr ncia Tal aspecto refor a ainda mais a independ ncia
21. Executivo e sua execu o ser da compet ncia de rg os colegiados constitu dos por brasileiros de not vel saber e Idoneidade nomeados pelo Presidente da Rep blica depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal 6 Nos casos de desapropria o na forma do 1 do presente artigo os propriet rios ficar o isentos dos impostos federais estaduais e municipais que incidam sobre a transfer ncia da propriedade desapropriada 7 N o ser permitida greve nos servi os p blicos e atividades essenciais definidas em lei 8 S o facultados a interven o no dom nio econ mico e o monop lio de determinada ind stria ou atividade mediante lei da Uni o quando indispens vel por motivos de seguran a nacional ou para organizar setor que n o possa ser desenvolvido com efici ncia no regime de competi o e de liberdade de iniciativa assegurados os direitos e garantias individuais 9 Para atender interven o no dom nio econ mico de que trata o par grafo anterior poder a Uni o instituir contribui es destinadas ao custeio dos respectivos servi os e encargos na forma que a lei estabelecer 10 A Uni o mediante lei complementar poder estabelecer regi es metropolitanas constitu das por Munic pios que independentemente de sua vincula o administrativa integrem a mesma comunidade s cio econ mica visando realiza o de servi os de interesse comum 11 A produ o de bens s
22. Reago Basalto e LE io feio q 0 PER PRRR PERES ORRPD O PRN RR RD RR A REM E ORRO RENO ROSE E E SEER DERR A R NERD MR 152 A 9 Taxa de segrega o e entrega de Cont ineres THC2 operadores portu rios do Porto de SGNtOS SD e stnsasa rasa als asd nes Uans ape gnasdafa das ago Las Saes St aci gap tada tus ada da a 160 B Atos de concentra o fun o preventiva B l Multa por intempestividade Sino dos Alpes Alimentos e It lia Salumi 162 B 2 Multa por intempestividade Enersul erre 164 B 3 Venda de ativos para a aprova o Cia Vale do Rio Doce 165 B 4 Restri o opera o Projeto Gemini sessesssesssssessseessresseesserssseessseessresseessee 168 B 5 Cl usula de exclusividades Duty Free Shop 170 6 2 3 2 Decis es do Judici rio que reverteram a decis o do CADE sa praias aan a TS a a a 173 C Atos de concentra o fun o preventiva C 1 Desconstitui o da opera o Nestl Garoto sssesesesessseesseesseesseesseressseessesseesseeeseee 173 D INTI S E E E A E o E E E EE E E EEE 175 7 A vis o do Direito Comparado e rereerrereeeererereeeeereeereeeaeeeees 178 T2 1 21 Vidro 8 1 8 2 13 A Uni o Europ ia Panorama do sistema de defesa da concorr ncia sssseseseessssesesesetsersssosereesessssesereeeess 178 A revis o das decis es dos rg os de defesa da concorr ncia
23. a SNDE que lhe dava suporte administrativo e de pessoal A SNDE era competente para apurar e propor as medidas cab veis com o prop sito de corrigir as anomalias de comportamento de setores econ micos empresas ou estabelecimentos bem como de seus administradores e controladores capazes de perturbar ou afetar direta ou indiretamente os mecanismos de forma o de pre os a livre concorr ncia a liberdade de iniciativa ou os princ pios constitucionais da ordem econ mica Pela primeira vez surge na legisla o a express o infra o ordem econ mica O art 3 da Lei 8 158 1991 definia como infra o ordem econ mica qualquer acordo delibera o conjunta de empresas ato conduta ou pr tica tendo por objeto ou produzindo o efeito de i dominar mercado de bens ou servi os ii prejudicar a livre concorr ncia ou iii aumentar arbitrariamente I exigir exclusividade de propaganda transmiss o ou difus o de publicidade em detrimento de concorr ncia II subordinar a venda de bem ou a utiliza o de servi o aquisi o de outro bem ou ao uso de determinado servi o MI sujeitar a venda de bem ou a utiliza o de servi o aquisi o de quantidade arbitrariamente determinada IV recusar se sem justa causa o diretor administrador ou gerente de empresa a prestar autoridade competente ou prest la de modo inexato informando sobre o custo de produ o ou pre o de venda Pena deten
24. capacidade f sica e civil do imigrante n o podendo por m a corrente imigrat ria de cada pa s exceder anualmente o limite de dois por cento sobre o n mero total dos respectivos nacionais fixados no Brasil durante os ltimos cingiienta anos 7 vedada a concentra o de imigrantes em qualquer ponto do territ rio da Uni o devendo a lei regular a sele o localiza o e assimila o do alien gena 8 Nos acidentes do trabalho em obras p blicas da Uni o dos Estados e dos Munic pios a indeniza o ser feita pela folha de pagamento dentro de quinze dias depois da senten a da qual n o se admitir recurso ex off cio Art 122 Para dirimir quest es entre empregadores e empregados regidas pela legisla o social fica institu da a Justi a do Trabalho qual n o se aplica o disposto no Cap tulo IV do T tulo I Par grafo nico A constitui o dos Tribunais do Trabalho e das Comiss es de Concilia o obedecer sempre ao princ pio da elei o de membros metade pelas associa es representativas dos empregados e metade pelas dos empregadores sendo o presidente de livre nomea o do Governo escolhido entre pessoas de experi ncia e not ria capacidade moral e intelectual Art 123 S o equiparados aos trabalhadores para todos os efeitos das garantias e dos benef cios da legisla o social os que exer am profiss es liberais Art 124 Provada a valoriza o do im vel por motivo de obr
25. ilibada nomeados pelo Presidente da Rep blica e sabatinados pelo Senado O mandato do Presidente e dos Conselheiros de dois anos permitida uma recondu o Os cargos de Presidente e de Conselheiro s o de dedica o exclusiva e n o admitem acumula o salvo as constitucionalmente permitidas O CADE tamb m possui uma Procuradoria Geral pr pria Assim como os Conselheiros do CADE o Procurador Geral indicado pelo Presidente da Rep blica sabatinado e aprovado pelo Senado para um mandato de dois anos pass vel de renova o O primeiro artigo da Lei 8 884 94 define as finalidades da Lei quais sejam a preven o e repress o de infra es contra a ordem econ mica guiada pelos ditames constitucionais da 1 livre iniciativa ii livre concorr ncia iii fun o social da propriedade iv defesa dos consumidores e v repress o ao abuso do poder econ mico As Leis promulgadas ap s 1994 tratam de altera es Lei 8 884 94 de menor relev ncia tal como a Lei 9 021 1995 que dispunha sobre a implementa o do CADE Como at aquele momento o Presidente e os Conselheiros ainda n o tinham sido indicados pelo Presidente e sabatinados pelo Congresso ficaram mantidos os mandatos do Presidente dos Conselheiros e 66 Art 1 Esta lei disp e sobre a preven o e a repress o s infra es contra a ordem econ mica orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa livre concorr ncia fun o s
26. mica conforme o princ pio da responsabilidade dos atos praticados Pio RO TERS Direito Econ mico p 49 5 A ordem econ mica na Constitui o de 1988 interpreta o e cr tica p 180 l A ordem econ mica na Constitui o de 1988 interpreta o e cr tica p 200 30 Na concep o de ordem jur dico pol tico econ mica encontram se os dados essenciais id ia de justi a econ mica como se v E tal id ia vai al m dos princ pios da justi a comutativa do ut das facio ut facies ou da justi a distributiva porque focaliza cada elemento da realidade econ mica de acordo com o princ pio jur dico da responsabilidade pelos atos praticados ao mesmo tempo em que toma por contingente ideol gico n o o interesse pessoal ou o interesse coletivo cada um deles isoladamente mas ambos inseridos no objetivo mais amplo da Justi a Social Em rela o ao princ pio da soberania nacional mencionado no art 170 ressalta se que cumpre interpret lo n o como soberania do ponto de vista pol tico mas econ mico Segundo o Prof Leopoldino a soberania de que trata o art 170 a soberania que impede que outros Estados venham a influenciar ou intervir na economia nacional impondo lhe direcionamentos econ micos Quanto ao princ pio da propriedade privada vale ressaltar que se trata de um pressuposto do princ pio da liberdade de iniciativa sendo aquele consegii ncia deste Os demais
27. ncia com prazo superior a cinco anos e ou abrang ncia territorial superior de efetiva atua o da sociedade objeto e ii b de que decorra qualquer tipo de poder de controle entre as partes ap s a opera o e a de n 3 a qual prev que nos atos de concentra o realizados com o prop sito espec fico de participa o em determinada licita o p blica o termo inicial do prazo do art 54 4 da Lei 8 884 94 a data da celebra o do contrato de concess o evitando assim a submiss o de atos que n o s o relevantes 86 Cabe relembrar que al m do CADE h outras duas secretarias que participam do processo de an lise de atos de concentra o submetidos ao CADE S o elas a Secretaria de Acompanhamento Econ mico do Minist rio da Fazenda SEAE e a Secretaria de Direito Econ mico do Minist rio da Justi a SDE A primeira etapa do processo a an lise da opera o pela SEAE que dever elaborar um parecer t cnico sobre os aspectos econ micos no prazo de 30 dias Posteriormente o referido parecer enviado SDE que avaliar a opera o sob o ponto de vista jur dico emitindo um parecer tamb m no prazo de 30 dias Os prazos no entanto poder o ser suspensos caso a SEAE ou a SDE solicitem s partes por meio de of cios informa es adicionais sobre o caso Ap s os pareceres da SEAE e da SDE o caso remetido ao CADE para aprecia o e julgamento final no prazo de 60 dias importa
28. o utiliza o de outro ou aquisi o de um bem XXIV impor pre os excessivos ou aumentar sem justa causa o pre o de bem ou servi o 14 Obter ou influenciar a ado o de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes Divis o de mercados de servi os ou produtos Limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado Criar dificuldades constitui o ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente de fornecedor ou de cliente Combinar previamente pre os ou ajustar vantagens em concorr ncia p blica ou administrativa Impor condi es de revenda para distribuidores Pol tica discriminat ria de pre os ou condi es de venda Dificultar romper rela es comerciais de prazo indeterminado em raz o de recusa da outra parte em submeter se a cl usulas e ou condi es comerciais injustific veis ou anticoncorrenciais Recusa de venda 75 e Venda predat ria e Venda casada e e Imposi o de pre os excessivos Se ficar caracterizada qualquer das condutas tipificadas poder se aplicar dentre outras penalidades laa 1 multa de um a 30 por cento do faturamento bruto no ltimo exerc cio exclu dos os impostos a qual nunca ser inferior vantagem auferida quando quantific vel e Gi em rela o ao administrador direta ou indiretamente respons vel pela infra o cometida multa de 10 a 50 por cento do valor da multa aplicada empresa
29. o de 2 dois a 5 cinco anos ou multa Par grafo nico A falta de atendimento da exig ncia da autoridade no prazo de 10 dez dias que poder ser convertido em horas em raz o da maior ou menor complexidade da mat ria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exig ncia caracteriza a infra o prevista no inciso IV Art 6 Constitui crime da mesma natureza I vender ou oferecer venda mercadoria ou contratar ou oferecer servi o por pre o superior ao oficialmente tabelado ao regime legal de controle II aplicar f rmula de reajustamento de pre os ou indexa o de contrato proibida ou diversa daquela que for legalmente estabelecida ou fixada por autoridade competente HI exigir cobrar ou receber qualquer vantagem ou import ncia adicional de pre o tabelado congelado administrado fixado ou controlado pelo Poder P blico inclusive por meio da ado o ou de aumento de taxa ou outro percentual incidente sobre qualquer contrata o Pena deten o de 1 um a 4 quatro anos ou multa 6 OLIVEIRA Gesner e RODAS Jo o Grandino Direito e Economia da Concorr ncia 1 edi o Rio de Janeiro Renovar 2004 p 21 41 os lucros ainda que os fins visados n o fossem alcan ados Essa reda o est muito pr xima da reda o do art 20 da Lei 8 884 94 vigente nos dias de hoje Tamb m como na Lei 8 884 94 o art 3 da Lei 8158 1991 estabelecia exemplos de infra o ordem econ mica quais
30. o interfere com aprecia o subjetiva alguma J os atos administrativos discricion rios seriam os que a Administra o pratica com certa margem de liberdade de avalia o ou decis o segundo crit rios de conveni ncia e oportunidade formulados por ela mesma ainda que adstrita lei reguladora da expedi o deles 7 148 146 O Estado a empresa e o contrato p 214 215 7 Curso de direito administrativo p 368 102 A principal diferen a entre eles ainda segundo Bandeira de Mello seria que nos atos vinculados a Administra o n o disp e de liberdade alguma de decis o uma vez que a lei j regulou os aspectos a serem adotados enquanto nos atos discricion rios a lei permite ao administrador certa liberdade de decis o Para ilustrar os conceitos Bandeira de Mello usa a aposentadoria compuls ria como exemplo de ato vinculado e a autoriza o de porte de arma como exemplo de ato discricion rio A diferencia o entre os atos administrativos vinculados e discricion rios importante para o presente estudo porque os primeiros podem sofrer a revis o plena do Judici rio e os outros n o Odete Medauar entende que o ato administrativo vinculado prov m do poder vinculado e que embora a Administra o tenha concedido ao administrador poder de decis o j predetermina as situa es e condi es orientando o julgador em uma s dire o O poder discricion rio que emana dos respectivos atos discricion
31. o Secret rio de Direito Econ mico emitir relat rio circunstanciado no qual decidir pela remessa dos autos ao Plen rio do CADE para julgamento ou pelo seu arquivamento do qual caber recurso de of cio ao CADE Contudo da decis o do Secret rio n o cabe recurso hier rquico 78 As decis es do Plen rio do CADE ser o tomadas por maioria absoluta com a presen a m nima de cinco membros 5 1 1 2 Poderes de investiga o A SDE durante a investiga o de qualquer infra o contra a ordem econ mica poder colher depoimento do representado ouvir testemunhas solicitar documentos ou esclarecimentos de quaisquer pessoas determinar a realiza o de levantamentos contab is per cias t cnicas auditorias realizar inspe o na sede social estabelecimento escrit rio filial ou sucursal de empresa investigada abrangendo estoques objetos pap is de qualquer natureza livros comerciais computadores e arquivos magn ticos extraindo c pia de tudo Poder ainda a SDE solicitar Advocacia Geral da Uni o que requeira ao Poder Judici rio mandado de busca e apreens o de objetos ou pap is de qualquer natureza assim como de livros comerciais computadores e arquivos magn ticos de empresa ou pessoa f sica A inspe o e a busca e apreens o poder o ocorrer na investiga o de qualquer tipo de infra o contra a ordem econ mica Em outras palavras n o apenas nas investiga es por pr tica de cartel mas
32. o de servi os XIII recusar a venda de bens ou a presta o de servi os dentro das condi es de pagamento normais aos usos e costumes comerciais XIV dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de rela es comerciais de prazo indeterminado em raz o de recusa da outra parte em submeter se a cl usulas e condi es comerciais injustific veis ou anticoncorrenciais XV destruir inutilizar ou a ambarcar mat rias primas produtos intermedi rios ou acabados assim como destruir inutilizar ou dificultar a opera o de equipamentos destinados a produzi los distribu los ou transport los XVI a ambarcar ou impedir a explora o de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia XVII abandonar fazer abandonar ou destruir lavouras ou planta es sem justa causa comprovada XVIII vender injustificadamente mercadoria abaixo do pre o de custo XIX importar quaisquer bens abaixo do custo no pa s exportador que n o seja signat rio dos c digos Antidumping e de subs dios do Gatt XX interromper ou reduzir em grande escala a produ o sem justa causa comprovada XXI cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada XXII reter bens de produ o ou de consumo exceto para garantir a cobertura dos custos de produ o XXIII subordinar a venda de um bem aquisi o de outro ou utiliza o de um servi o ou subordinar a presta o de um servi
33. o do artigo 54 da lei n 8 884 94 p 46 8 Os Fundamentos do Antitruste p 92 12 119 120 H doutrinadores que ainda apontam uma terceira fun o ao CADE a educativa mas trataremos aqui apenas das duas primeiras quais sejam a repressiva e a preventiva de interesse ao escopo do presente estudo a revis o judicial das decis es do CADE 5 1 1 _A fun o repressiva do CADE O art 20 da Lei 8 884 94 estabelece que constituem infra o da ordem econ mica independentemente de culpa os atos sob qualquer forma manifestados que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos ainda que n o alcan ados 1 limitar falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorr ncia ou a livre iniciativa 11 dominar mercado relevante de bens ou servi os Gi aumentar arbitrariamente os lucros e iv exercer de forma abusiva posi o dominante 1 Posicionamento defendido por Gesner de Oliveira e Jo o Grandino Rodas A Lei n 8 884 94 atribui ao CADE tr plice papel o educativo o preventivo e o repressivo O primeiro deles que em suma implica a difus o da cultura da concorr ncia encontra se explicitado no art 7 que inclui entre as compet ncias do Plen rio instruir o p blico sobre as formas de infra o da ordem econ mica Oliveira Gesner e Rodas Jo o Grandino Direito e Economia da concorr ncia p 317 120 A que corresponde o papel educativo do CADE O papel pedag gic
34. o tamb m indivis veis tendo por titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunst ncia de fato sem existir entre elas uma rela o jur dica base no aspecto subjetivo Evidenciado portanto expressamente pela Lei n 8 884 94 que o mercado um bem coletivo ou seja todas as pessoas s o titulares do seu direto de prote o tratando se de um direito difuso dada a sua transindividualidade de natureza indivis vel sendo titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunst ncias de fato sem rela o jur dica base no aspecto subjetivo Em raz o desses dispositivos legais pode se chegar conclus o de que a tutela de defesa da ordem econ mica configura um direito difuso relativo a um mercado concorrencial de lucros n o arbitr rios Trata se de um direito difuso uma vez que al m de afetar a todos indistintamente transindividuais s o tamb m indivis veis tendo por titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunst ncia de fato sem existir entre elas uma rela o jur dica base no aspecto subjetivo O Prof F bio Ulhoa Coelho critica o conceito de coletividade utilizado na Lei 8 884 94 alegando que desprovido de operacionalidade O conceito de coletividade abrangeria diversos interesses como os de agentes econ micos consumidores e trabalhadores enfim de toda a sociedade No entanto segundo Coelho no direito da concorr ncia por muitas vezes haver conflito entre os int
35. p blicos que n o realizem o parcelamento de tributos federais bem como fossem cancelados incentivos fiscais O Sindicato por sua vez foi condenado ao pagamento de multa no valor de 300 000 trezentas mil UFIRs 136 As empresas Pedreira Cachoeira e Embu foram condenadas em 20 do seu faturamento A Pedreira Cachoeira S A requereu a anula o da decis o do CADE a o de procedimento ordin ria n 2005 34 00 032881 5 perante a 17 Vara do Distrito Federal para o reconhecimento da aus ncia da pr tica de atos anticoncorrenciais e para eximir a empresa qualquer condena o e ainda em car ter subsidi rio e sucessivo objetivava a reforma da decis o do CADE para reduzir as penalidades impostas autora restringindo as aplica o da multa no percentual m nimo de 1 um por cento Mas a ju za Cristiane Pederzolli Rentzsch em senten a datada de 24 4 2007 indeferiu todos os pedidos da Pedreira Cachoeira inclusive o pedido de prova pericial e oral por entender que as provas haviam sido colhidas exaustivamente no processo administrativo Tamb m indefiro o pedido de produ o de prova oral e pericial formulado pela parte autora haja vista que estas j foram exaustivamente colhidas no mbito do processo administrativo n o havendo necessidade de repeti o das mesmas no processo judicial A Pedreira Cachoeira alegou n o ter participado do cartel e que nos autos do processo administrativo n o havia pro
36. realidade do mundo do ser a Carta de 1937 somente usa a express o como t tulo que engloba seus arts 135 a 155 Em todas elas de qualquer forma no quanto a express o apresenta alguma utilidade s a apresenta na medida em que indica o local na Constitui o no qual se ir encontrar disposi es que repito no seu conjunto institucionalizam a ordem econ mica mundo do ser A ordem econ mica na Constitui o de 1988 interpreta o e cr tica p 78 e 79 Tendo em vista que o escopo desse trabalho n o analisar o sentido da ordem econ mica em cada Constitui o Nacional vamos fazer nesse item apenas uma an lise descritiva do uso da express o ordem econ mica ainda que abordada com sentidos diferentes mesmo porque respeitando se entendimento contr rio o sentido da express o ordem econ mica como ordem jur dica ocorreu devido a evolu o desse tema atrav s das Constitui es refletindo a evolu o do conceito de ordem econ mica no sentido do mundo do ser 3 A ordem econ mica na Constitui o de 1988 interpreta o e cr tica p 63 LEOPOLDINO DA FONSECA Jo o Bosco Direito Econ mico p 106 13 Encontramos nesse texto a primeira manifesta o na ordem normativa nacional a liberdade de iniciativa inciso XXIV do art 179 Nenhum g nero de trabalho de cultura ind stria ou com rcio pode ser proibido uma vez que n o se oponha aos costumes p blicos seguran a e a sa de dos Cidad os
37. resolveu pela aplica o da multa cominada para a pr tica das condutas previstas nos artigos 20 inciso I e 21 incisos IV V e VI da Lei 8 884 94 A 4 Cartel White Martins O CADE condenou as empresas White Martins Gases Industriais S A e S A White Martins em 26 6 2002 por comprometimento das fontes de mat rias primas necess rias produ o de g s carb nico cria o de dificuldades ao funcionamento de concorrentes e a ambarcamento de mat rias primas no mercado de CO e aplicou multa no valor R 24 000 000 vinte e quatro milh es de reais P A n 08000 022579 97 05 130 A decis o foi contestada no Judici rio a o de procedimento ordin rio n 2004 34 00 013282 7 tendo a White Martins requerido a anula o da multa que lhe foi aplicada ou a redu o do valor de 5 para 1 do seu faturamento bruto A ju za da 7 Vara Federal da Se o Judici ria do Distrito Federal Nov ly Vilanova da Silva Reis manteve a decis o do CADE em 7 8 2006 A ju za concluiu pela dispensa da prova pericial cuja produ o seria imposs vel dado que os fatos econ micos em quest o j contavam mais de uma d cada 10 PROVA PERICIAL N o havia necessidade de produ o de prova pericial tanto no processo administrativo como na presente a o O que a autora pretende demonstrar o mercado de CO j era do pleno conhecimento das partes decis o fl 854 Al m disso imposs vel periciar fatos econ
38. ressaltar costuma encerrar as a es por acordo Al m do mais a cultura da autocomposi o e voluntariedade no cumprimento de acordos com altera o da mentalidade jur dica dos agentes devem ser estimuladas ii Alterar a Lei 8 884 94 implementando uma segunda inst ncia Outra alternativa para o aprimoramento do sistema de defesa da concorr ncia seria implementar dentro do sistema atual uma segunda inst ncia administrativa das decis es do CADE Assim haveria primeiramente uma decis o singular do rg o para se necess rio levar o recurso ao Plen rio do qual proviria uma decis o colegiada Privilegiar se ia nesta hip tese a seguran a jur dica e dita revis o sem efeito suspensivo n o prejudicaria a celeridade da tramita o J tramitam no Congresso Nacional os Projetos de Lei 3937 2004 e 5 877 2005 que visam reestruturar o sistema brasileiro de defesa da concorr ncia extinguindo a Lei 8 884 94 Projetos a prop sito inclu dos no Plano de Acelera o do Crescimento PAC anunciado em 2007 pelo Governo Federal para fomento do crescimento econ mico nacional Os projetos pretendem extinguir o atual sistema tripartite SEAE SDE e CADE permanecendo apenas a SEAE e o CADE O Conselho passaria a ser composto pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econ mica a Superintend ncia Geral e o Departamento de Estudos Econ micos A Superintend ncia receberia as atuais fun es da SDE e proferiria decis o
39. rios facultaria a liberdade de escolha entre as v rias poss veis e v lidas estabelecidas pelo ordenamento Mas essa liberdade n o ilimitada pois o poder discricion rio est restrito s normas legais e aos princ pios norteadores da Administra o Vide in verbis o ensinamento de Medauar 148 No mesmo sentido de Bandeira de Melo a opini o de Maria Sylvia Zanella Di Pietro Pode se concluir que a atua o da Administra o P blica no exerc cio da fun o administrativa vinculada quando a lei estabelece a nica solu o poss vel diante de determinada situa o de fato ela fixa todos os requisitos cuja exist ncia a Administra o deve limitar se a constatar sem qualquer margem de aprecia o subjetiva E a atua o discricion ria quando a administra o diante do caso concreto tem a possibilidade de apreci lo segundo crit rios de oportunidade e conveni ncia e escolher uma dentre duas ou mais solu es todas v lidas para o direito Direito administrativo p 205 1 Curso de direito administrativo p 369 370 103 H poder vinculado tamb m denominado compet ncia vinculada quando a autoridade ante determinada circunst ncia obrigada a tomar decis o determinada pois sua conduta ditada previamente pela norma jur dica O ordenamento confere ao administrador um poder de decis o mas predetermina as situa es e condi es canalizando o a uma s dire o Por isso na doutrina se
40. s assistentes ou oponentes Tendo em vista a natureza aut rquica do CADE a compet ncia para julgar e processar casos que contestem as decis es do CADE da Justi a Federal 188 Art 109 Aos ju zes federais compete processar e julgar I as causas em que a Uni o entidade aut rquica ou empresa p blica federal forem interessadas na condi o de autoras r s assistentes ou oponentes exceto as de fal ncia as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justi a Eleitoral e Justi a do Trabalho 121 O foro competente ser o da Se o Judici ria do Distrito Federal onde assiste a sede do CADE as Ni E ES 18 Nos casos em que a discuss o tratar se da execu o judicial das decis es do CADE e Conselho poder optar por propor a a o na sede do domic lio do executado 6 2 2 O dep sito judicial das multas arts 65 e 66 Cabe salientar que para se impugnar judicialmente qualquer decis o do CADE com o objetivo de desconstituir a imposi o de fazer ou n o fazer dever o autor da a o garantir o Ju zo Ensina o Prof F bio Ulhoa Coelho que a garantia dever incluir as multas e o cumprimento integral da decis o do CADE por meio de dep sito judicial e cau o respectivamente 18 Art 60 A decis o do Plen rio do Cade cominando multa ou impondo obriga o de fazer ou n o fazer constitui t tulo executivo extrajudicial Art 61 A execu o que tenha por objeto excl
41. welfarista Nessa abordagem Goldberg pressup e que o bem estar deve ser o crit rio a partir do qual pol ticas p blicas devem ser constru das e avaliadas adotar o direito como instrumento 5 Ressalta se a diferencia o entre pol tica de concorr ncia a regramento e concorr ncia feita por Daniel Goldberg ex secret rio de Direito Econ mico em sua obra Antes de tudo importante afirmar que o conceito de pol tica de concorr ncia distinto do de regras da concorr ncia Nos termos deste texto denominamos pol tica de concorr ncia a conjun o de i a pr tica das autoridades da concorr ncia e tribunais que interpretando e aplicando a conjunto de normas vigentes para perseguir determinado objetivo confere um car ter din mico s regras antitruste ii a edi o de normas em abstrato que tenham impacto sobre mercados livres ou regulados i e pol tica legislativa e por ltimo iii aos crit rios governamentais que pautam a aloca o de recursos a uma ou outra prioridade sobre as quais discricionariamente pode dispor qualquer autoridade de concorr ncia Nesse contexto define se a pol tica de concorr ncia como esp cie de pol tica p blica Poder de compra e pol tica antitruste p 28 60 dessas pol ticas p blicas exige uma an lise funcional ampla preciso que cada instituto norma ae RA g 9 ou decis o seja examinada luz de seus efeitos concretos sobre o bem estar 6 O ex sec
42. 05 2004 todas as 19 As poss veis solu es apresentadas no pr ximo cap tulo foram elaboradas com base na inquietude que assalta o jurista que v o mundo modificar se e n o pode ficar como mero expectador Natalino Irti em palestra sobre o BioDireito proferida na USP em S o Paulo em 24 04 2007 lecionou que o direito n o pode permanecer como um curioso espectador nem delegar a outras for as a condu o dos homens Os tempos exigem que se assuma uma posi o A escolha entre agir como barreira ou cavar um leito na correnteza est confiada responsabilidade pol tico jur dica n o existe qualquer crit rio s lido e imut vel de verdade 162 autoridades nacionais de defesa da concorr ncia tamb m podem aplicar dentro de sua jurisdi o os arts 81 e 82 do Tratado da Comunidade Europ ia para assegurar a livre concorr ncia o que n o conflita com o direito dos Estados Membros de aplicarem na sua jurisdi o a legisla o nacional desde que esta seja compat vel com os princ pios do direito comunit rio conforme item 9 do Regulamento CE n 1 2003 Da mesma forma as Cortes Nacionais tamb m podem aplicar o Tratado para proteger os diretos individuais dos cidad os Embora as autoridades nacionais possam aplicar o direito comunit rio o contr rio n o pode ser feito a Comiss o n o tem jurisdi o para aplicar nos pa ses membros as legisla es nacionais A Comiss o Europ ia estabelecida em
43. 5 1 1 5 Compromisso de cessa o O compromisso de cessa o recentemente modificado pela Lei 11 482 2007 um acordo entre as autoridades e os representados que visa cessa o da pr tica investigada por determinado per odo Durante esse per odo o processo administrativo ser suspenso e arquivado se todas as condi es estabelecidas pelo CADE quando da sua celebra o forem cumpridas A inova o trazida pela Lei 11 482 2007 que o CADE far o ju zo de conveni ncia e oportunidade para a celebra o do compromisso Anteriormente tanto a SDE como o CADE podiam firm lo desde que o Conselho referendasse a decis o da SDE A reda o antiga afirmava que em qualquer fase do processo administrativo era poss vel celebrar o compromisso de cessa o A Lei nova mais abrangente determina que em quaisquer dos processos administrativos poss vel celebrar o compromisso Outro ponto a destacar a altera o das condi es para celebrar o compromisso de cessa o em casos envolvendo os incisos I II HI ou VIII da Lei 8 884 94 quais sejam i fixar ou praticar em acordo com concorrente sob qualquer forma pre os e condi es de venda de bens ou de presta o de servi os 11 obter ou influenciar a ado o de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes iii dividir os mercados de servi os ou produtos acabados ou semi acabados ou as fontes de abastecimento de mat rias primas ou produtos interm
44. Art 66 Em raz o da gravidade da infra o da ordem econ mica e havendo fundado receio de dano irrepar vel ou de dif cil repara o ainda que tenha havido o dep sito das multas e presta o de cau o poder o Juiz determinar a ado o imediata no todo ou em parte das provid ncias contidas no t tulo executivo 2 Direito antitruste brasileiro Coment rios Lei n 8 884 94 p 139 122 A jurisprud ncia nacional consolidou esse entendimento A T tulo de exemplo tem se julgado cujo precedente foi proferido pela Ju za da 13 Vara Federal do Distrito Federal ao analisar o recurso ao Judici rio da decis o do CADE no caso do cartel dos vergalh es do a o decidiu que as empresas punidas apresentassem fian a banc ria de R 245 000 000 duzentos e quarenta e cinco milh es de reais milh es e R 75 000 000 setenta e cinco milh es de reais respectivamente para recorrer de decis o do CADE que as condenou por forma o de cartel A S tima Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Regi o decidiu no mesmo sentido em 2 5 2007 as multas aplicadas pelo CADE somente poderiam ser suspensas judicialmente mediante o dep sito de seu valor integral A decis o foi proferida no julgamento de recurso interposto pela empresa italiana Impregilo S p A que apelou ao Poder Judici rio contra multa de R 1 200 000 um milh o e duzentos mil reais estipulada pelo CADE pela intempestividade da apresenta o de ato de concentr
45. Bruxelas atua por meio do Directorate General for Competition O Directorate General for Competition tem um diretor geral e tr s diretores subordinados ao diretor geral cada qual respons vel por uma das tr s principais reas da lei de defesa da 133 9 Os artigos 81 e 82 do Tratado t m por objectivo proteger a concorr ncia no mercado O presente regulamento aprovado em aplica o dessas disposi es do Tratado n o impede os Estados Membros de aplicarem no seu territ rio legisla o nacional que proteja outros interesses leg timos desde que essa legisla o seja compat vel com os princ pios gerais e outras disposi es do direito comunit rio 1 On line http ec europa eu comm competition antitrust overview en html 17 Ricardo Ferreira Pastore explica detalhadamente a composi o da Comiss o Europ ia A Comiss o Europ ia uma institui o que disp e de poderes de iniciativa de execu o de gest o e de controle a guardi dos Tratados e representa o interesse comunit rio composta por um rg o colegial de 30 membros independentes 2 membros para a Alemanha Espanha Fran a It lia e Reino Unido e um membro para cada um dos pa ses restantes A Comiss o nomeada por maioria qualificada do Conselho de acordo com os Estados membros por um per odo de 5 anos est sujeita a uma vota o de investidura do Parlamento Europeu perante o qual respons vel O Colegiado dos Comiss rios
46. Comiss o era presidida pelo Ministro da Justi a e Neg cios 34 Interiores e compunha se de a Procurador Geral da Rep blica b Direto Geral c um representante do Minist rio do Trabalho Ind stria e Com rcio d um representante do Minist rio da Fazenda e um representante das classes produtora e distribuidoras e f um t cnico em economia de comprovada idoneidade e compet ncia Os atos praticados pela CADE eram equiparados aos dos Ministros de Estado n Tan 6 R A CADE poderia quando verificado qualquer dos atos considerados no art 1 do Decreto lei considerados contr rios economia nacional notificar as empresas para que dentro de um prazo determinado tal pr tica tivesse fim Caso as empresas n o cumprissem a determina o a CADE determinaria a interven o Ficava vedado a empresas de determinados setores fundir se incorporar se transformar se ou agrupar se de qualquer modo ou dissolver se sem a autoriza o pr via da CADE Inclu am se S6 art 1 Consideram se contr rios aos inter sses da economia nacional I os entendimentos ajustes ou acordos entre empr sas comerciais industriais ou agr colas ou entre pessoas ou grupo de pessoas vinculadas a tais empr sas ou interessadas no objeto de seus neg cios que tenham por efeito a elevar o pre o de venda dos respectivos produtos b restringir cercear ou suprimir a liberdade econ mica de outras empr sas c influenciar no mercado d
47. Direito Econ mico Revista de Direito do Consumidor v 19 julho setembro 1996 p 25 67 FERRAZ JUNIOR T rcio de Sampaio Lei de defesa da concorr ncia origem hist rica e base constitucional Arquivos do Minist rio da Justi a Bras lia 45 180 175 185 jul dez 1992 19 Discricionariedade nas decis es do CADE sobre atos de concentra o RevIBRAC S o Paulo v 4 n 6 Aplica o da legisla o antitruste pol tica de estado e pol tica de governo RevIBRAC S o Paulo v 3 n 6 p 124 138 1996 FILHO Alberto Ven ncio A integra o dos princ pios econ micos e dos princ pios jur dicos na legisla o da concorr ncia RevIBRAC S o Paulo v 5 n 9 p 511 1998 FONSECA Antonio O papel do Minist rio P blico na pol tica da concorr ncia RDE Bras lia n 25 p 71 76 jan jul 1997 Papel dos tribunais administrativos e sistema judicial RevIBRAC S o Paulo v 6 n 3 p 5 48 1999 FONSECA Jose Julio Borges da Analise do regime jur dico do Conselho Administrativo de Defesa Economica CADE Revista de Direito Mercantil Industrial Econ mico e Financeiro Sao Paulo v 35 n 103 p 25 32 jul set 1996 FORGIONI Paula A An lise Econ mica do Direito AED paran ia ou mistifica o Revista de Direito Mercantil industrial econ mico e financeiro S o Paulo v 139 p 242 256 jul set 2005 20 GATTO Ana Carolina dos Santos A defesa da livre concorr ncia e
48. Eros Grau define essas duas vertentes do CADE como a dupla instrumentalidade do direito da concorr ncia Por um lado organiza os processos que fluem segundo as regras de economia de mercado colocando se sua disposi o normas e institui es e por outro lado converte se em instrumento de que lan a m o o Estado para influir em tais processos e a um tempo s obter a consecu o de determinados objetivos de pol tica social instrumento destinado ao S Gi 295118 desenvolvimento de pol ticas p blicas como se v 17 A legisla o de defesa da concorr ncia geralmente busca regular as duas principais faces que o mercado pode vir a apresentar a primeira no que diz respeito ao comportamento dos agentes econ micos no mercado e a segunda relativa s estruturas desse mercado Desse modo na maioria das legisla es de defesa da concorr ncia encontramos normas relacionadas aos comportamentos das empresas ou seja que tratam das pr ticas empresariais que s o permitidas regimes de exce es e de isen es Em rela o estrutura estamos diante de normas que disp em sobre o processo de concentra o entre empresas independentemente da forma que se apresentem e os efeitos que podem vir a provocar no mercado que dependendo do caso podem interessar estrutura ou ao comportamento ANDRADE Maria Cec lia Controle de concentra es de empresas estudos da experi ncia comunit ria e a aplica
49. GRAU Eros A ordem econ mica na Constitui o de 1988 interpreta o e cr tica p 166 76 Direito Constitucional Econ mico p 259 51 concorr ncia a forma de tutela do consumidor na medida em que a competitividade induz a uma distribui o de recursos a mais baixo pre o De um ponto de vista pol tico a livre concorr ncia garantia de oportunidades iguais a todos os agentes ou seja uma forma de desconcentra o de poder Por fim por um ngulo social a competitividade deve gerar extratos intermedi rios entre grandes e pequenos agentes econ micos como garantia de uma sociedade mais equilibrada 2 SA Segundo Ferraz o objetivo da livre concorr ncia cuidar para que o desenvolvimento econ mico ou t cnico do sistema de mercado livre n o seja comprometido por comportamento de agentes que possam levar a distor es como o impedimento do afluxo de recursos a certos setores ou o bloqueio da possibilidade de expans o de concorrentes ou a mera afirma o da prepot ncia econ mica que sem maiores justifica es seja manifesta o de um poderio arbitr rio individualista e ego sta Para Varella Bruna a livre concorr ncia a liberdade de exercer a luta econ mica sem a interfer ncia do Estado ou de outros obst culos impostos pelos demais agentes econ micos privados Conclui ainda o autor que a livre iniciativa e a livre concorr ncia s o princ pios intimamente ligados representam
50. Mata Boi S A Ibar Villela de Queiroz Ind stria e Com rcio de Carnes Minerva Ltda Independ ncia Alimentos Ind stria e Com rcio de Carnes Minerva Jos Ant nio de Lima Bertin Ltda Marfrig LTDA Murilo Lemos Dor zio Frigor fico Mataboi S A Wesley Mendon a Batista Friboi Ltda Embratel Participa es S A Telecomunica es de S o Paulo S A 08012 002493 2005 16 TELESP 53500 002286 2001 Empresa Brasileira de Telecomunica es S A Embratel Telecomunica es de S o Paulo S A TELESP 53500 005770 2002 One World Interactive do Brasil S C Telecomunica es de S o 08012 007667 2004 48 Paulo S A TELESP Ultraf rtil S A Ind stria e Com rcio de Fertilizantes Votuf rtil Fertilizantes S A Campos Verdes Distribuidora e Transportadora Ltda Liquid Carbonic Ind strias S A White Martins Gases Industriais S A peste e Philip Morris Brasil S A Philip Morris Brasil S A Souza Cruz S A 08012 003303 1998 25 614 TVC S A e outras Associa o Neo TV Globo Comunica es08012 003048 2001 31 08000 016384 1994 11 84 e Participa es S A Globosat Programadora Ltda Listel Listas Telef nicas S A Telelistas Regi o 1 Ltda Telemar o 00 003431 2001 31 Norte Leste S A e e Dickinson Ind Cir rgicas Ltda Labnew Ind e Com 49 1992 Lafarge Brasil S A 08700 004221 2007 56 Libra Terminais S A T 37 Marimex Despachos Transportes e Servi os Ltda Rio Cubat o Log stica Portu ria Ltda Tecondi 08012 00680
51. Rio de Janeiro Forense 2005 FORGIONI Paula A Os Fundamentos do Antitruste 2 ed ver e atual S o Paulo RT 2005 FRANCESCHINI Jos In cio Gonzaga Lei da concorr ncia conforme interpretada pelo CADE S o Paulo Singular 1998 Introdu o ao Direito da Concorr ncia S o Paulo Malheiros 1996 Ensaios reunidos S o Paulo Singular 2004 GL RIA Daniel Firmato de Almeida A livre concorr ncia como garantia do consumidor Belo Horizonte Del Rey 2003 GOLDBERG Daniel Poder de compra e pol tica antitruste S o Paulo Editora Singular 2006 13 GRAU Eros A ordem econ mica na Constitui o de 1988 interpreta o e cr tica Malheiros 2004 e FORGIONI Paula O Estado a empresa e o contrato Malheiros 2005 LEOPOLDINO DA FONSECA Jo o Bosco Direito Econ mico 5 ed Rio de Janeiro Forense 2005 Lei de prote o da concorr ncia Coment rios lei antitruste Rio de Janeiro Forense 1995 MARTINS PROEN A Jos Carlos Concentra o empresarial e o direito da concorr ncia S o Paulo Saraiva 2001 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno 7 ed Ver e atual S o Paulo RT 2003 MEIRELLES Hely Lopes Direito Administrativo Brasileiro 32 ed S o Paulo Malheiros 2006 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 14 ed S o Paulo Atlas 2003 NERY Rosa Maria de Andrade No es preliminares de direito civil S o Paulo RT
52. a concorr ncia e a diferen a entre a prote o do consumidor e a do mercado Procede se no cap tulo 5 a um exame criterioso do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorr ncia explicando a sua composi o seu funcionamento seus institutos etc Analisam se as caracter sticas das decis es do CADE sua natureza jur dica e a sua revis o dentro do pr prio Poder Executivo O foco do cap tulo 6 ser o Poder Judici rio Estudaremos os princ pios constitucionais da separa o dos tr s poderes e o princ pio da inafastabilidade da jurisdi o ap s o que apreciaremos a possibilidade de revis o das decis es do CADE pelo Poder Judici rio seus limites e formalidades legais No final do cap tulo examinaremos a jurisprud ncia ainda incipiente nos tribunais brasileiros O ltimo cap tulo de n mero 7 trata da quest o no direito comparado a vis o do direito norte americano e europeu sobre a revis o das decis es dos seus rg os antitruste N o se pretende na conclus o apresentar a solu o definitiva do conflito sen o analisar os pontos positivos e negativos da quest o j que os efeitos de um tema de tamanha import ncia refletem se diretamente na economia brasileira e nos investimentos estrangeiros feitos no Brasil 2 O Hist rico do Direito da Defesa da Concorr ncia no Brasil 21 O Conceito do direito econ mico e do direito da concorr ncia Existem in meras defini es de direito econ mico mas co
53. a prote o do consumidor RevIBRAC S o Paulo v 9 n 1 p 257 281 2002 GOMES Carlos Jacques Vieira Os escopos sociais do direito antitruste RevIBRAC S o Paulo v 11 n 2 p 129 148 2004 HOLTZ Ludmila Passos Bem estar do consumidor uma an lise concorrencial sob a perspectiva brasileira RevIBRAC S o Paulo v 13 n 1 p 107 135 2006 JUNIOR Marco Aur lio Serau Os princ pios constitucionais da ordem econ mica no contexto da globaliza o RevIBRAC S o Paulo v 12 n 4 p 134 154 2005 LAZZARINI Alexandre Alves A interven o do CADE no processo judicial Cadernos Jur dicos S o Paulo v 3 n 10 p 135 42 jul ago 2002 LEITE F bio Carvalho A defesa da livre concorr ncia e dos interesses dos consumidores os valores sociais da livre iniciativa como fundamento do Estado brasileiro RevIBRAC S o Paulo v 9 n 1 p 201 231 2002 LEWIS Sandra Bardon A ntima rela o entre o direito e a economia Revista de Direito mercantil industrial econ mico e financeiro S o Paulo ano XLIV abril junho 2005 p 231 249 21 MACERA Andr a Pereira A Intera o entre antitruste e antidumping problema ou solu o Documento de Trabalho n 36de dezembro de 2006 dispon vel em www fazenda gov br seae MARTINEZ Ana Paula A defesa dos interesses dos consumidores RevIBRAC S o Paulo v 11 n 1 p 67 99 2004 ROSO Jayme Vita A necess ria humaniza o do direito da concorr ncia
54. adequada a cada caso Embora um mesmo fato jur dico possa desencadear a incid ncia de normas de defesa do consumidor e de defesa da concorr ncia n o h por que confundir os dois interesses O interesse protegido imediatamente pelas primeiras normas o consumidor e o segundo a livre iniciativa e a livre concorr ncia mesmo que o interesse do consumidor seja protegido mediatamente na maioria dos casos por essas normas Um exemplo muito ilustrativo dessa diferen a a pr tica de pre os predat rios Se um supermercado est vendendo produtos abaixo do pre o de custo configurando a pr tica de pre os predat rios as normas concorrenciais condenar o tal pr tica em defesa da livre concorr ncia pois outros agentes econ micos podem ser prejudicados com danos ao fim para todo o mercado No entanto do ponto de vista do consumidor essa pr tica n o ruim uma vez que permite aos consumidores o acesso aos produtos por pre o menor 110 Os Fundamentos do Antitruste p 266 267 11 Os Fundamentos do Antitruste p 293 68 O posicionamento de que a Lei 8 884 94 visa defender e preservar a estrutura competitiva e n o de interesses privados esposado pela Maria Cec lia Andrade Em outras palavras a Lei 8 884 94 n o se destina prote o de interesses privados mas sim defesa e preserva o da estrutura competitiva do mercado o que ir consegiientemente beneficiar o consumidor Observa se por conseg
55. assistido por uma administra o composta por dire es gerais e servi os especializados cujo pessoal se encontra repartido essencialmente entre Bruxelas e Luxemburgo No caso da defesa da concorr ncia existe um Comiss rio especialmente nomeado para tratar desse assunto Os funcion rios da Comiss o Europ ia est o organizados em departamentos denominados Dire es Gerais DG Cada DG respons vel por uma rea pol tica espec fica sendo chefiada por um Diretor Geral que responde diretamente ao Comiss rio competente O controle judicial das decis es do Conselho Administrativo de Defesa Econ mica CADE p 20 163 concorr ncia antitruste pr ticas anticompetitivas conforme os arts 81 e 82 do Tratado da Comunidade Europ ia mergers fus es e aquisi es e subs dios concedidos pelos Estados membros conforme os arts 87 e 89 do Tratado da Comunidade Europ ia 7 1 2 A revis o das decis es dos rg os de defesa da concorr ncia na Uni o Europ ia Todas as decis es da Comiss o podem ser contestadas no Tribunal de Primeira Inst ncia Court of First Instance por qualquer das partes envolvidas ou terceiros direta ou indiretamente afetados pela decis o e o Tribunal de Primeira Inst ncia poder revisar totalmente a decis o Podem ser contestados tanto os aspectos processuais como o m rito da decis o da Comiss o Maria Cec lia Andrade ressalta contudo que raramente s o interpostos recurso
56. b sicas ou essenciais defesa econ mica ou militar da Na o Art 145 S poder o funcionar no Brasil os bancos de dep sito e as empresas de seguros quando brasileiros os seus acionistas Aos bancos de dep sito e empresas de seguros atualmente autorizados a operar no Pa s a lei dar um prazo razo vel para que se transformem de acordo com as exig ncias deste artigo Art 146 As empresas concession rias de servi os p blicos federais estaduais ou municipais dever o constituir com maioria de brasileiros a sua administra o ou delegar a brasileiros todos os poderes de ger ncia Art 147 A lei federal regular a fiscaliza o e revis o das tarifas dos servi os p blicos explorados por concess o para que no interesse coletivo delas retire o capital uma retribui o justa ou adequada e sejam atendidas convenientemente as exig ncias de expans o e melhoramento dos servi os A lei se aplicar s concess es feitas no regime anterior de tarifas contratualmente estipuladas para todo o tempo de dura o do contrato 20 Essa a primeira Constitui o que trata diretamente da interven o do Estado no dom nio econ mico art 135 A interven o seria leg tima apenas para suprir as defici ncias da iniciativa privada e coordenar os fatores de produ o assumindo o Estado maiores fun es na condu o da economia Tamb m nesse artigo que se fala em competi o referindo se concorr ncia O artigo estabelece
57. constitucional deve ser situada dentro do mbito da ordem econ mica N o se trata da propriedade individual mas das propriedades que importam para as rela es econ micas propriedade de bens e produ o A fun o social da propriedade na li o de Eros Grau n o constitui uma obriga o de n o fazer ou seja de n o exercer a propriedade em preju zo de outrem mas de fazer isto de exerc la em benef cio de outrem buscando os objetivos da ordem econ mica estabelecidos no caput do art 170 a exist ncia digna conforme os ditames da justi a social 33 Direito Constitucional liberdade de fumar privacidade Estado direitos humanos e outros temas p 367 34 A ordem econ mica na Constitui o de 1988 interpreta o e cr tica p 222 223 54 PEN STA 85 r gota a E A mesma opini o proferida por F bio Nusdeo que afirma que ao propriet rio n o cabe mais uma absten o mas uma a o por meio da qual supostamente advir o benef cios coletividade como por exemplo a constru o de um edif cio ou a planta o em terrenos ociosos No entanto a fun o social da propriedade deve ser exercida tanto pela a o como pela omiss o Por exemplo um terreno em condom nio para constru o futura de uma casa de veraneio Esse terreno n o dotado de fun o social porque n o est relacionado ao mercado como bem de produ o Assim estar o terreno ocioso n o implica a perda de fun
58. de m rito processual e de motivos determinantes exemplificando o Poder Judici rio n o poder dizer da conveni ncia oportunidade e justi a da aplica o de uma penalidade administrativa mas poder e dever sempre examinar o seu cabimento e a regularidade formal de sua imposi o Tamb m o Prof Peluso sustenta que cabe ao Poder Judici rio e n o ao CADE a decis o final sobre as infra es decorrentes de abuso de poder econ mico Salienta o ilustre Prof que alegar que o curr culo dos magistrados est desatualizado sobre a mat ria argumento sem qualquer respaldo cient fico ali s n o constitui justificativa para excluir da aprecia o do assunto o Poder Judici rio e que se as decis es envolvem tema de natureza pol tico econ mica a fundamenta o da decis o do Judici rio ter a mesma natureza Como se viu a pr pria lei estabelece que n o compete ao CADE e sim ao Poder Judici rio o julgamento definitivo dos Atos de Abuso do Poder Econ mico O assunto reveste se de dificuldades pr ticas pois os membros deste Poder certamente em virtude da desatualiza o dos curr culos das Faculdades de Direito nem sempre revelam plena e segura convic o de que os dispositivos legais sobre pol tica econ mica constituam Direito posto e como tal sejam objeto de seu julgamento Baseando se em alega es corporativistas de invas es sobre reas de Poderes diferentes e outras de igual teor co
59. decis ria do CADE demonstrando de forma definitiva que o rg o destinado a executar uma pol tica de Estado a preven o e a repress o s infra es ordem econ mica e n o uma pol tica de governo O Prof F bio Ulhoa Coelho vai al m e afirma que um rg o administrativo em descompasso com a pol tica p blica econ mica do governo pol tica essa escolhida pelo povo por meio da elei o a nega o da vontade popular expressa nas urnas in verbis Segundo o que se afirma dos mecanismos constitucionais de preval ncia da vontade popular ao eleger o Presidente da Rep blica o povo opta por uma determinada forma de tratar o interesse p blico traduzida no programa de governo ou at na inexist ncia de qualquer tipo de programa Empossado na chefia do Poder Executivo o eleito comp e a sua equipe de governo inclusive a respons vel pela implementa o de pol tica econ mica sufragada nas urnas Ora a atua o de qualquer rg o administrativo em descompasso com essa pol tica representa em ltima an lise a nega o da vontade popular expressa na elei o presidencial Abstraindo se da quest o do efetivo exerc cio do poder muito mais complexa do que faz crer a descri o desse mecanismo fato que juridicamente a atua o da autarquia antitruste deve estar harmonizada com a pol tica do governo Direito antitruste brasileiro Coment rios Lei n 8 884 94 p 25 62 Podemo
60. direito econ mico Sobre a diferen a entre direito administrativo e direito econ mico conv m ler a opini o de Modesto Carvalhosa as regras de Direito Administrativo n o visam conduzir o seu destinat rio a um determinado comportamento econ mico mas simplesmente o levam obrigatoriamente a percorrer um inter juris necess rio e eficiente para a legitima o da atividade Falta s normas pr prias do Direito Administrativo o sentido instrumental impositivo de uma determinada CONDUTA da entidade NO MERCADO por isso que n o t m um conte do de economicidade que pr prio do Direito Econ mico Leonor Cordovil afirma que o Direito Administrativo fornece ao Direito Econ mico as institui es de que ele precisa para implementar as pol ticas econ micas como por exemplo as 13 Apud AGUILLAR Fernando Herren Direito Econ mico do direito nacional ao direito supranacional p 18 autarquias Apesar de as institui es serem criadas pelo Direito Administrativo ser a pol tica econ mica que definir o seu papel Cordovil conclui que o Direito Administrativo desempenha papel instrumental em rela o ao Direito Econ mico oferecendo lhe institui es para a realiza o das pol ticas econ micas do Estado O direito comercial por sua vez regulamenta a atividade do empres rio trata dos institutos jur dicos relacionados vida empresarial j o direito econ mico disciplina a pol tica econ mica
61. diz que h mat rias de reserva legal absoluta em que o v nculo da Administra o ao bloco da juridicidade m ximo Se houver uma s solu o como conseqgii ncia da aplica o de uma norma ocorre o exerc cio do poder vinculado Em ess ncia poder discricion rio a faculdade conferida autoridade administrativa de diante de certa circunst ncia escolher uma entre v rias solu es poss veis A discricionariedade significa uma condi o de liberdade mas n o liberdade ilimitada trata se de liberdade onerosa sujeita a v nculo de natureza peculiar uma liberdade v nculo S vai exercer se com base na atribui o legal expl cita ou impl cita desse poder espec fico a determinados rg os ou autoridades Por outro lado o pode discricion rio sujeita se n o s s normas espec ficas para cada situa o mas a uma rede de princ pios que asseguram a congru ncia da decis o ao fim de interesse geral e impedem seu uso abusivo Permanece no entanto certa margem livre de aprecia o da conveni ncia e oportunidade de solu es legalmente poss veis Da a atividade discricion ria caracterizar se em ess ncia por um poder de escolha entre solu es diversas todas igualmente v lidas para o ordenamento Com base em habilita o legal expl cita ou impl cita a autoridade administrativa tem livre escolha para adotar ou n o determinados atos para fixar o conte do de atos para seguir este ou aque
62. do CADE entendemos que o Poder Judici rio n o teria a compet ncia para alterar qualquer assertiva ali presente salvo erro manifesto ou em se tratando de alguma nulidade absoluta Em segundo lugar e respondendo pergunta caberia ent o ao Poder Judici rio intervir no m rito sim pois apesar de o julgador do CADE n o estar vinculado aos pareceres t cnicos das Secretarias se ele n o os aceita tem a obriga o de fundamentar a sua decis o sob pena de nulidade absoluta Nesse ponto indiscutivelmente caberia a revis o do Poder Judici rio E depois na hip tese de o parecer t cnico ser acolhido caberia ainda a interven o do Poder Judici rio no que diz respeito fundamenta o da decis o tomada pelo CADE sendo poss vel a aprecia o n o apenas de quest es de legalidade mas tamb m de razoabilidade e proporcionalidade T rcio Sampaio Ferraz relembrando que a decis o do CADE um ato administrativo vinculado pass vel portanto de controle pelo Judici rio entende que o m rito da decis o poder ser reapreciado n o se limitando a quest es formais de compet ncia e de moralidade cabendo ao DUAS a sia ATS Judici rio examinar os fundamentos da decis o Jos Eleares Marques Teixeira ex representante do Minist rio P blico Federal que atuava perante o CADE da mesma opini o ou seja de que as decis es da Administra o P blica salvo as exce es j mencionadas n o podem furtar se r
63. e autoridades da Administra o P blica que produz efeitos jur dicos em especial no sentido de reconhecer modificar extinguir direitos ou impor restri es e obriga es com observ ncia da legalidade Ato administrativo em sentido estrito a norma concreta emanada pelo Estado ou por quem 14 Curso de Direito Administrativo p 130 e 328 329 141 Curso de direito administrativo p 130 e 329 330 2 Direito administrativo moderno p 148 100 esteja no exerc cio da fun o administrativa que tem por finalidade criar modificar extinguir ou declarar rela es jur dicas entre este o Estado e o administrado suscet vel de ser 5405 143 contrastada pelo Poder Judici rio Hely Lopes Meirelles define ato administrativo como toda manifesta o de vontade da Administra o P blica que agindo nessa qualidade tenha por fim imediato adquirir resguardar transferir modificar extinguir e declarar direitos ou impor obriga es aos administrados ou a si 2 29144 pr pria Maria Sylvia Zanella Di Pietro trata de cada pormenor da defini o de ato administrativo a saber ser uma declara o do Estado estar sujeito ao regime jur dico administrativo produzir efeitos imediatos e por fim estar sujeito a controle pelo Poder Judici rio in verbis Para definir o ato administrativo necess rio considerar os seguintes dados 1 ele constitui declara o do Estado ou de quem lhe fa a
64. e prescrever lhes processos e julgamentos adequados sua pronta e segura puni o Art 142 A usura ser punida Art 143 As minas e demais riquezas do subsolo bem como as quedas d gua constituem propriedade distinta da propriedade do solo para o efeito de explora o ou aproveitamento industrial O aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais das guas e da energia hidr ulica ainda que de propriedade privada depende de autoriza o federal 1 A autoriza o s poder ser concedida a brasileiros ou empresas constitu das por acionistas brasileiros reservada ao propriet rio prefer ncia na explora o ou participa o nos lucros 2 O aproveitamento de energia hidr ulica de pot ncia reduzida e para uso exclusivo do propriet rio independe de autoriza o 3 Satisfeitas as condi es estabelecidas em lei entre elas a de possu rem os necess rios servi os t cnicos e administrativos os Estados passar o a exercer dentro dos respectivos territ rios a atribui o constante deste artigo 4 Independe de autoriza o o aproveitamento das quedas d gua j utilizadas industrialmente na data desta Constitui o assim como nas mesmas condi es a explora o das minas em lavra ainda que transitoriamente suspensa Art 144 A lei regular a nacionaliza o progressiva das minas jazidas minerais e quedas d gua ou outras fontes de energia assim como das ind strias consideradas
65. em que o contrato afeta diretamente a ordem econ mica 156 6 2 3 2 Decis es do Judici rio que reverteram a decis o do CADE C Atos de Concentra o Fun o Preventiva C 1 Desconstitui o da opera o Nestl Garoto A Nestl apresentou ao CADE para aprecia o o A C n 08012 001697 2002 89 cujo objeto foi a aquisi o dos Chocolates Garoto O Conselho decidiu em 04 02 2004 pela desconstitui o da opera o O juiz Itagiba Catta Preta Neto da 4 Vara Federal de Bras lia decidiu em 16 3 2007 a o de rito ordin ria n 2005 34 00 015042 8 revogar a decis o do CADE que vetava a compra da Garoto pela Nestl Em sua senten a o juiz afirmou inicialmente que as decis es administrativas inclusive seu m rito podem ser revistas se houver amea a ou les o ao direito Deve se assinalar ainda em preliminar que a sindicabilidade dos atos administrativos inclusive em seu m rito plenamente vi vel e juridicamente aceita quando ameacem ou lesem direitos individuais Tal decorre do Art 5 inciso XXXV da Constitui o Federal Depois afirmou que ocorreram v rias nulidades no processo tais como o uso de dados secretos n o previstos de maneira expl cita e detalhada na Lei 8 884 94 fato que violaria os princ pios da ampla defesa e do contradit rio 157 Ora muito embora se admita a exist ncia de dados sigilosos em um procedimento como o que aqui se impugna tal
66. es de lojas francas nos aeroportos de Guarulhos e do Gale o que concentram o maior volume de tr fego de passageiros em v os internacionais Ora se a fixa o de um prazo t o longo de n o concorr ncia somente objetivou a exclus o das empresas vendedoras das futuras licita es nos aeroportos de Guarulhos e Gale o conforme constata o do CADE resta evidente que tal exclus o provocar uma menor concorr ncia nos certames licitat rios com uma consegiiente redu o dos valores ofertados na licita o afetando por um acordo privado o ambiente da concorr ncia em quest o negritos acrescentados Por fim a decis o judicial tamb m afastou a alega o das empresas de que o CADE teria interferido na livre contrata o entre as partes No que toca alega o de que a decis o do CADE interferiu indevidamente na livre vontade das partes n o vejo com tal argumento possa prosperar A uma porque o contrato realizado pelas partes n o traz consegii ncias somente na esfera privada mas tamb m na esfera p blica na medida em que a fixa o de um prazo t o longo para que os vendedores n o participem de licita es influencia diretamente a ordem econ mica A duas porque o Princ pio da Autonomia Contratual ainda mais depois do novo c digo civil restou mitigado pela fun o social do contrato sendo que tal princ pio deve ter seu alcance reduzido quando afetar interesses meta individuais como no caso em tela
67. estrangeiros residentes no Pa s a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade seguran a individual e propriedade nos termos seguintes 24 garantido o livre exerc cio de qualquer profiss o moral intelectual e industrial O Direito Constitucional Econ mico p 108 15 Quanto ao seu aspecto econ mico embora antes de 1934 j existisse uma s rie de legisla es econ micas foi nessa Constitui o que surgiu pela primeira vez um t tulo dedicado ordem Ami 441 econ mica e social Da Ordem Econ mica e Social Art 115 A ordem econ mica deve ser organizada conforme os princ pios da Justi a e as necessidades da vida nacional de modo que possibilite a todos exist ncia digna Dentro desses limites garantida a liberdade econ mica Par grafo nico Os Poderes P blicos verificar o periodicamente o padr o de vida nas v rias regi es da Pa s Art 116 Por motivo de interesse p blico e autorizada em lei especial a Uni o poder monopolizar determinada ind stria ou atividade econ mica asseguradas as indeniza es devidas conforme o art 112 n 17 e ressalvados os servi os municipalizados ou de compet ncia dos Poderes locais Art 117 A lei promover o fomento da economia popular o desenvolvimento do cr dito e a nacionaliza o progressiva dos bancos de dep sito Igualmente providenciar sobre a nacionaliza o das empresas de seguros em todas as suas modal
68. existir revis o das decis es do CADE no mbito do Poder Executivo comprova a sua independ ncia demonstrando que o CADE um rg o que executa uma pol tica de Estado e n o de Governo Um segundo aspecto da independ ncia do rg o reside no fato de que nos termos do art 50 da Lei n 8 884 94 as decis es do CADE n o comportam revis o no mbito do Poder Executivo Assim nenhum outro rg o ou autoridade administrativa sequer o pr prio chefe do Poder Executivo Federal poder rever as decis es do CADE Neste contexto o Conselho absolutamente soberano na interpreta o e aplica o da legisla o de defesa da concorr ncia Tal aspecto refor a ainda mais a independ ncia decis ria do CADE demonstrando de forma definitiva que o rg o destinado a executar uma pol tica de Estado a preven o e a repress o s infra es ordem econ mica e n o uma pol tica de governo Pelo exposto conclui se que embora geralmente caiba ao chefe do Poder Executivo a manifesta o definitiva sobre as decis es no caso espec fico do CADE prerrogativa do Conselho em mbito administrativo a ltima palavra em rela o os casos sob seu julgamento 164 Lei de prote o da concorr ncia Coment rios lei antitruste p 130 131 165 A C n 08012 006762 2000 09 entre Banco Finasa de Investimentos S A Brasmetal Ind stria S A e Zurich Participa o de Representa es de 28 11 2
69. jur dicas de natureza comercial ou civil que disponham de organiza o destinada explora o de qualquer atividade com fins lucrativos 35 nesses setores os estabelecimentos banc rios empresas que tinham por objeto a produ o ou distribui o de g neros aliment cios que operassem em seguros e capitaliza o as empresas de transportes ferrovi rio rodovi rio e as de navega o mar tima fluvial ou a rea empresas editoras jornal sticas de r dio e teledifus o de divulga o e publicidade as ind strias qu micas de especialidades farmac uticas ou de laborat rio e de materiais odontol gicos as ind strias de tecidos e cal ados as empresas de minera o as empresas de eletricidade g s telefone e transportes urbanos e em geral os concession rios de servi os de utilidade p blica O Decreto lei 7 666 1945 contudo foi revogado no mesmo ano da sua promulga o em 1945 A legisla o seguinte a Lei 1 521 1951 alterou os dispositivos da legisla o sobre crimes contra a economia popular mas passou quase despercebida sem import ncia no contexto brasileiro O nico dispositivo de maior relev ncia foi o art ge io que enumerava os crimes contra a economia popular muito semelhantes aos j previstos no art 2 do Decreto 869 1938 7 Art 3 S o tamb m crimes desta natureza I destruir ou inutilizar intencionalmente e sem autoriza o legal com o fim de determinar alta de
70. liberdades que n o s o absolutas regradas pela justi a social da exist ncia digna e da valoriza o do trabalho humano Bruna entende que a Constitui o privilegia o valor social da livre iniciativa ou seja quanto ela pode expressar de socialmente valioso Da mesma forma a livre concorr ncia n o uma liberdade an rquica mas limitada em o 480 raz o de seu valor social FERRAZ JUNIOR T rcio Sampaio apud GRAU Eros A ordem econ mica na Constitui o de 1988 interpreta o e cr tica p 194 1 3 Direito Constitucional liberdade de fumar privacidade Estado direitos humanos e outros temas p 365 366 O poder econ mico e a conceitua o do abuso em seu exerc cio p 135 800 poder econ mico e a conceitua o do abuso em seu exerc cio p 136 52 O Prof F bio Ulhoa Coelho tamb m entende que os princ pios da livre concorr ncia e da livre iniciativa s o conexos todos t m direito de se estabelecer no exerc cio da atividade econ mica desde que o fa am competitivamente Mas afirma que a diferencia o entre livre concorr ncia e livre iniciativa n o importa para a aplica o da Lei 8 884 94 pois se alguma pr tica anticompetitiva atingir uma ou outra as repercuss es jur dicas ser o as mesmas H quem distinga entre a livre concorr ncia e a livre iniciativa definindo a primeira como o princ pio norteador dos limites desta ltima Assim afirma se que todos t m direito de se e
71. m dicos de atenderem a pacientes vinculados a outros planos acabar por relegar esses outros planos a uma posi o perif rica quase marginal no mercado dado que n o poder o oferecer a seus clientes potenciais a possibilidade de serem atendidos por uma grande quantidade de m dicos que certamente j ser o filiados ao plano que ocupe a posi o dominante no mercado A permitir se tal estado de coisas cedo ou tarde o plano dominante acabaria por controlar praticamente sozinho o mercado posto que os demais planos estariam fadados extin o Ora no presente caso apurou se que a Autora det m 42 do mercado relevante tornando bvio que ser ela o plano de sa de preferido pelos m dicos da regi o Se esses m dicos por aderirem UNIMED local n o puderem prestar servi os tamb m para outros planos esses outros planos acabar o por aos poucos abandonar o mercado ou ficar relegados a posi es de pequena express o fazendo com que a participa o do plano da Autora aumente ainda mais E medida que a import ncia do plano da UNIMED local fosse crescendo mais e mais m dicos passariam a atender somente por ele praticamente for ando os consumidores a optarem por aderir a esse plano permitindo obviamente que o mesmo imponha pre os maiores Tenho pois que efetivamente resta configurada a infra o apontada pelo CADE como fundamento aplica o da multa e demais penalidades negritos acrescentados O magist
72. micos ocorridos h quase uma d cada CPC art 420 p nico itens II e IN Como bem exposto no parecer da SDE fl 487 A magistrada conclui ainda que as infra es contra a ordem econ mica de fato ocorreram 11 PREJU ZO LIVRE CONCORR NCIA E A AMBARCAMENTO DE MAT RIA PRIMA Houve sim preju zo livre concorr ncia considerando que com a aquisi o da Liquid Carbonic em 30 04 1996 a autora passou a controlar mais de 98 da produ o de di xido de carbono CO2 Ato de Concentra o 78 96 Com essa posi o dominante negociou o fornecimento exclusivo de 750 toneladas dia de subproduto da Ultraf rtil mas s usava 470 t d As 280 t d restantes dispersava na atmosfera 12 Com a exclusividade contratada com a Ultraf rtil em 01 07 1996 a autora n o visou a gerar ganhos de efici ncia e reduzir custos Visou isso sim manter o controle sobre a oferta de subproduto para produ o de CO2 configurando infra o da ordem econ mica Como bem argumentado pelo conselheiro relator do processo administrativo fls 544 5 it lico acrescentado Por fim concluiu que o valor da multa n o era abusivo pois ele deve ser proporcional vantagem auferida 131 15 VALOR DA MULTA N o obstante o valor da multa de R 24 milh es n o h que se falar em viola o do princ pio da razoabilidade ou proporcionalidade Consta do processo administrativo que fl 561 2 16 Uma san o infe
73. n o se comprovando a ofensa ao devido processo legal Est claro que o contrato comercial foi firmado a fim de possibilitar a participa o na licita o internacional da Petrobr s sic tanto que nas informa es prestadas pelas contratantes ao TCU fls 88 ambas justificaram que havia necessidade de cumprir as especifica es t cnicas do edital para participar da licita o principalmente na parte em que cada empresa se mostrava deficiente Assim considero legal a penalidade aplicada pelo CADE vez que os elementos analisados s o suficientemente fortes para formar o convencimento deste Ju zo face a todos os argumentos ponderados no sentido de que o referido Instrumento Particular de Transa o Comercial fls 74 15 prova material da limita o da concorr ncia perquirida pela empresa autora grifos acrescentados A 7 Cartel postos de combust veis e Sindicato de Lages SC As empresas A Roleta Auto Posto Ltda Posto Central Posto de Combust veis Demat Posto D Pedro Posto Marechal Auto Raid Posto Lageano Posto Rex Ltda Auto Posto Ouro Preto Ltda seus executivos e o SINDIPETRO SC Sindicato do Com rcio Varejista de Derivados de 134 Petr leo foram condenados pelo CADE em 23 7 2003 por forma o de cartel P A n 08012 004036 2001 24 As empresas foram condenadas ao pagamento de multa no valor de 15 do seu faturamento seus executivos a multa no valor de 15 do q
74. na Uni o E rop i ass EDU o e DS O O a 180 Estados Unidos da Am rica Panorama do sistema de defesa da concorr ncia seseseseessssesesereesessssosereesessssesereeeess 183 A revis o das decis es dos rg os de defesa da concorr ncia dos Estados Unidos da AMENG Aea E PORRA APRE DONDE AR RR TRE SER ORE ERRA RO D RR RO 184 Conclus o Identifica o da problem tica brasileira e poss veis solu es 186 Import ncia e influ ncia da efetividade das decis es do CADE em uma economia PIODAlZada ro rsrs asa a PN apa Ca na 193 Refer ncias bibliogr ficas n eee rereererecerereeeeereranenanrenana 195 14 9 Abreviaturas utilizadas Art artigo A C Ato de Concentra o CADE Conselho Administrativo de Defesa Econ mica CF Constitui o Federal de 1988 DOJ Antitrust Division of the Department of Justice EUA FTC Federal Trade Commission EUA P A Processo Administrativo SDE Secretaria de Direito Econ mico do Minist rio da Justi a SEAE Secretaria de Acompanhamento Econ mico do Minist rio da Fazenda SNDE Secretaria Nacional de Direito Econ mico do Minist rio da Justi a STF Superior Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justi a RevIBRAC Revista do Instituto Brasileiro de Estudos de Concorr ncia Consumo e Com rcio Internacional IBRAC TRF Tribunal Regional Federal 15 Vieira Caroline Sanselme CADE X
75. negar o direito da concorr ncia uma faceta do direito econ mico in verbis essa a proposta deste estudo que somente pode ser atingida partindo se da identifica o e sedimenta o dos fundamentos do antitruste ou do direito antitruste tomados ambos neste trabalho como uma t cnica de que lan a m o o Estado contempor neo para implementa o de pol ticas p blicas mediante a repress o ao abuso de poder econ mico e a tutela da livre concorr ncia O antitruste j n o pode ser visto apenas como um arranjo inteligente de normas destinado a evitar ou neutralizar os efeitos autodestrut veis criados pelo pr prio mercado mas ao a f E E LI 16 contr rio deve ser encarado como um instrumento de implementa o de pol ticas p blicas S rgio Varella Bruna tamb m compartilha desse entendimento Bruna entende que a disciplina de repress o aos abusos de poder econ mico e a tutela da concorr ncia enquadram se no Direito A 2 17 Econ mico sem d vida Heloisa Carpena citando Gerard Farjat afirma que o direito da concorr ncia a maior e melhor express o do direito econ mico O direito da concorr ncia para Carpena disciplina as formas de interven o do Estado no dom nio econ mico tendo por fim garantir a competi o entre as empresas no mercado ou ainda constitui o conjunto de regras jur dicas que disciplina a disputa travada no mercado entre agentes econ micos que buscam conc
76. o da opera o ou ii a posteriori Assim as partes podem realizar a submiss o pr via ou dentro do per odo de 15 dias teis a contar da realiza o da opera o art 54 par grafo 4 A Resolu o CADE 15 98 estabelece que o per odo de 15 dias teis deve ser considerado a partir do primeiro documento vinculativo firmado entre as partes salvo quando altera o nas rela es de concorr ncia entre as requerentes ou entre pelo menos uma delas e terceiro agente ocorrer em momento diverso A inobserv ncia dos prazos legais para a submiss o de opera es ao CADE poder resultar na imposi o de multas pecuni rias em valores n o inferiores a 60 000 UFIR nem superiores a 6 000 000 UFIR A UFIR taxa de refer ncia utilizada para fins de reajuste monet rio foi extinta em outubro de 2000 e seu valor congelado em R 1 0641 126 Outras duas s mulas foram proferidas pelo CADE em 2007 a de n 2 que estabelece que a aquisi o de participa o minorit ria sobre capital votante pelo s cio que j detenha participa o majorit ria n o configura ato de notifica o obrigat ria art 54 da Lei 8 884 94 se concorrerem as seguintes circunst ncias i o vendedor n o detinha poderes decorrentes de lei estatuto ou contrato de i a indicar administrador i b determinar pol tica comercial ou i c vetar qualquer mat ria social e ii do s ato s jur dico s n o constem cl usulas ii a de n o concorr
77. o territ rio nacional transformado em autarquia federal a partir dessa Lei vinculada ao Minist rio da Justi a com sede e foro no Distrito Federal Pela leitura do Decreto Lei 200 67 que disp e sobre a organiza o da Administra o Federal verifica se que a autarquia federal entidade pertencente Administra o Federal Indireta Art 4 A Administra o Federal compreende I A Administra o Direta que se constitui dos servi os integrados na estrutura administrativa da Presid ncia da Rep blica e dos Minist rios II A Administra o Indireta que compreende as seguintes categorias de entidades dotadas de personalidade jur dica pr pria a Autarquias b Empresas P blicas c Sociedades de Economia Mista 129 a pessoa jur dica de direito p blico de capacidade Autarquia no dizer de Bandeira de Mello exclusivamente administrativa que goza de liberdade administrativa nos limites da lei que a criou n o subordinada a rg o algum do Estado mas apenas controlada pelo Estado Odete Medauar conceitua autarquia federal como um servi o aut nomo criado por lei com personalidade jur dica patrim nio e receitas pr prios para executar atividades t picas da 12 Curso de Direito Administrativo p 130 131 95 administra o p blica que requeiram para seu melhor funcionamento gest o administrativa e 3 E E 130 financeira descentralizada Hely Lopes Meir
78. o podem ser acionistas das sociedades an nimas propriet rias de tais empresas A responsabilidade principal e de orienta o intelectual ou administrativa da imprensa pol tica ou noticiosa s por brasileiros natos pode ser exercida A lei org nica de imprensa estabelecer regras relativas ao trabalho dos redatores oper rios e demais empregados assegurando lhes estabilidade f rias e aposentadoria Art 132 Os propriet rios armadores e comandantes de navios nacionais bem como os tripulantes na propor o de dois ter os pelo menos devem ser brasileiros natos reservando se tamb m a estes a praticagem das barras portos rios e lagos Art 133 Excetuados quantos exer am legitimamente profiss es liberais na data da Constitui o e os casos de reciprocidade internacional admitidos em lei somente poder o exerc las os brasileiros natos e os naturalizados que 17 E tamb m a primeira vez que um texto constitucional menciona a express o liberdade econ mica Art 115 A ordem econ mica deve ser organizada conforme os princ pios da Justi a e as necessidades da vida nacional de modo que possibilite a todos exist ncia digna Dentro desses limites garantida a liberdade econ mica sem nfase no original Mas no art 116 que se identifica a regula o da atividade econ mica ao estabelecer que a Uni o poder monopolizar ind stria ou atividade econ mica por raz es de interesse p blico tenham p
79. o risco do empreendimento o que produzir como produzir quanto produzir qual o pre o final conjugada com a liberdade de associa o tendo como pressupostos o direito de propriedade a liberdade de contratar e comerciar Tal liberdade estaria condicionada apenas a realiza o da justi a social e d bem estar coletivo De tudo o que se arrolou conclui se que a livre iniciativa tal como inserida na nossa Constitui o Federal n o admitida de maneira absoluta mas unicamente em raz o do seu valor social CF art 1 IV e deve ser entendida no contexto de uma ordem econ mica que tem por fim assegurar a todos exist ncia digna conforme os ditames da justi a social e que deve respeitar Za PO SR ada TA toda uma s rie de princ pios 7l Direito Econ mico p 52 72 O poder econ mico e a conceitua o do abuso em seu exerc cio p 134 2 Direito Constitucional Econ mico p 241 e 242 74 COSTA Maur cio de Moura Princ pios constitucional da livre concorr ncia p 8 50 3 2 Livre concorr ncia Pela tica do saudoso Prof Miguel Reale a livre concorr ncia tem car ter instrumental trata se de princ pio econ mico de acordo com o qual a fixa o dos pre os das mercadorias e servi os n o deve resultar de atos de autoridade mas do livre jogo das for as em disputa da clientela na economia de mercado Andr Ramos Tavares define a livre concorr ncia como a abertura jur dica concedida a
80. o sempre sujeitos revis o judicial como todos os demais atos administrativos CF art 5 XXXV Jo o Bosco Leopoldino da Fonseca questiona essa caracter stica de rg o judicante conferida ao CADE pela Lei 8 884 94 Segundo ele cabe Constitui o Federal outorgar esse poder e 137 enumerar os rg os do Judici rio dentre os quais n o se inclui o CADE Franceschini por sua vez entende a natureza jur dica do CADE como auxiliar do Poder Judici rio As decis es do CADE na vis o desse doutrinador seriam verdadeiros laudos t cnicos especializados a serem submetidos ao crivo da autoridade judici ria 2138 135 O Prof Ver osa assim o faz O CADE uma autarquia federal vinculada ao Minist rio da Justi a com sede e foro na Capital Federal com fun es judicantes administrativas Curso de Direito Comercial p 288 136 137 138 Direito antitruste brasileiro Coment rios Lei n 8 884 94 p 12 Lei de prote o da concorr ncia Coment rios lei antitruste p 59 Introdu o ao Direito da Concorr ncia p 25 98 A afirma o de Franceschini controversa Embora as decis es do CADE contenham mat ria extremamente especializada podendo mesmo ser comparadas a laudo t cnico cumpre seguir um processo administrativo at que a decis o seja proferida Muitas vezes questiona se no Judici rio n o o conte do da decis o mas as formalidades do processo administrativo que n
81. o social A omiss o do seu propriet rio em construir edif cio ou planta o n o atinge o mercado Ao contr rio se o propriet rio de um vasto terreno em rea de agricultura de milho n o o utiliza para diminuir a quantidade de oferta do produto no mercado regional assim elevando o pre o do milho deixa ele de fazer uso da propriedade dentro da sua fun o social e deve portanto ver o seu direito propriedade privada restringido ou alterado A fun o social de v rios institutos j vinha sendo incorporada s normas positivas de onde nada mais normal que a propriedade tamb m se revestisse dessa fun o Assim conclui se que a Lei 8 884 94 quando definiu a fun o social da propriedade como ditame que nortearia a sua aplica o para repress o e preven o a ordem econ mica estabeleceu que toda a propriedade pass vel de rela o econ mica que venha interferir no mercado seja dotada de fun o social ou 35 Curso de Economia Introdu o ao Direito Econ mico p 210 8 A diverg ncia dos professores mencionados constitui se no entendimento de que nem sempre a n o utiliza o de uma propriedade violar a sua fun o social um propriet rio ao utiliz la de forma err nea ou simplesmente para atrapalhar a concorr ncia tampouco estar cumprindo com a fun o social da propriedade Portanto a fun o social da propriedade n o implica necessariamente seu uso 55 seja a sua utiliza o ou n o dev
82. ou daquela pol tica liberal ou autorit ria conservadora ou progressista e quando parece que dela se desliga e se livra apenas para abra ar uma outra pol tica e a ela se entregar grifo acrescentado 64 4 A coletividade como titular dos bens jur dicos protegidos pela Lei 8 884 94 Um tema altamente controvertido no mbito do direito da concorr ncia a defini o de quem o titular dos bens jur dicos protegidos pela Lei 8 884 94 4 Este cap tulo come a pelo estudo da letra da Lei que define a coletividade como o bem jur dico a ser protegido e examina em seguida quem s o os componentes dessa coletividade 4 1 Conceito de coletividade Afirma o Prof Peluso que o esse conceito de coletividade traz ao Direito um novo sujeito a ser defendido a sociedade Para o Professor a coletividade protegida pela Lei de Defesa da Concorr ncia s o interesses metaindividuais n o s o nem p blicos nem privados e dentro deles cabem tanto os interesses difusos e coletivos como os individuais coletivamente tratados 10 S o os interesses das massas 104 No Brasil dado o que reza a legisla o Lei n 8 884 94 art 1 quanto aos ditames que orientam a aplica o das disposi es antitruste muitos autores defendem a exist ncia de diversos e simult neos objetivos a serem perseguidos pela atua o estatal na esfera da concorr ncia HOLTZ Ludmila Passos Bem estar do consumidor uma an l
83. princ pios mencionados no art 170 liberdade de iniciativa livre concorr ncia fun o social da propriedade defesa do consumidor e repress o ao abuso do poder econ mico ser o analisados no pr ximo cap tulo de forma pormenorizada O art 173 define as hip teses de explora o direta de atividade econ mica Art 173 Ressalvados os casos previstos nesta Constitui o a explora o direta de atividade econ mica pelo Estado s ser permitida quando necess ria aos imperativos da seguran a nacional ou a relevante interesse coletivo conforme definidos em lei 1 A lei estabelecer o estatuto jur dico da empresa p blica da sociedade de economia mista e de suas subsidi rias que explorem atividade econ mica de produ o ou comercializa o de bens ou de presta o de servi os dispondo sobre Reda o dada pela Emenda Constitucional n 19 de 04 06 98 Primeiras linhas de direito econ mico p 188 Direito Econ mico p 127 31 I sua fun o social e formas de fiscaliza o pelo Estado e pela sociedade II a sujei o ao regime jur dico pr prio das empresas privadas inclusive quanto aos direitos e obriga es civis comerciais trabalhistas e tribut rios IMI licita o e contrata o de obras servi os compras e aliena es observados os princ pios da administra o p blica IV a constitui o e o funcionamento dos conselhos de administra o e fiscal com a partici
84. que gere o mercado em que o empres rio atua imprimindo o ritmo e a dire o que a economia deve tomar Ao direito penal compete tipificar os crimes delitos e contraven es e prever penalidades para tais il citos Por exemplo a Lei 8 137 90 em seu art 4 inciso VI estabelece que crime vender mercadorias abaixo do pre o de custo com o fim de impedir a concorr ncia sob pena de reclus o de dois a cinco anos ou multa O mesmo fato configurado infra o contra a ordem econ mica prevista no art 21 inciso XVIII da Lei 8 884 94 vender injustificadamente mercadoria abaixo do pre o de custo sob pena da aplica o de multa variando de 1 a 30 do faturamento bruto da empresa que praticou a infra o dentre outras penas Ou seja o il cito econ mico tamb m est sujeito a san es penais pois considerado crime mas isso n o significa que o direito econ mico seja reduzido ao penal mas antes imp e a interliga o das disciplinas jur dicas Se o direito econ mico um instrumento para a implementa o das pol ticas p blicas econ micas como exposto acima o direito da concorr ncia como ensina a Profa Paula 14 o Dur o ENO aa A interven o estatal nas telecomunica es a vis o do direito econ mico p 86 Forgionil5 uma t cnica do Estado para implementar tais pol ticas por meio da repress o ao abuso de poder econ mico e da tutela da livre concorr ncia Portanto n o h o que
85. que o Estado poder interferir na economia para introduzir no jogo das competi es individuais o pensamento dos interesses da Na o Surge tamb m a previs o do crime contra a economia popular art 141 origem da atual legisla o que prev crimes contra a ordem econ mica a Lei 8 137 90 Os crimes contra a economia popular s o equiparados aos crimes contra o Estado Importante notar que os dispositivos constitucionais da Constitui o de 1937 surgem para proteger a economia popular portanto o consumidor vis o que se modificar no decorrer da evolu o legislativa brasileira Art 148 Todo brasileiro que n o sendo propriet rio rural ou urbano ocupar por dez anos cont nuos sem oposi o nem reconhecimento de dom nio alheio um trecho de terra at dez hectares tornando o produtivo com o seu trabalho e tendo nele a sua morada adquirir o dom nio mediante senten a declarat ria devidamente transcrita Art 149 Os propriet rios armadores e comandantes de navios nacionais bem com os tripulantes na propor o de dois ter os devem ser brasileiros natos reservando se tamb m a estes a praticarem das barras portos rios e lagos Art 150 S poder o exercer profiss es liberais os brasileiros natos e os naturalizados que tenham prestado servi o militar no Brasil excetuados os casos de exerc cio leg timo na data da Constitui o e os de reciprocidade internacional admitidos em lei Somente aos brasilei
86. quem os aplique Os par metros para tal preenchimento ser o encontrados na realidade social inclusive mediante a considera o das concep es pol ticas predominantes as quais como ensina Eros Roberto Grau variam conforme a atua o das for as sociais Importa ressaltar sempre na esteira daquilo que faz o mencionado professor que as palavras que expressam o conceito ser o sempre determin veis ainda quando forem amb guas e imprecisas j se tem por superada a tese de que a atividade de preenchimento ou aplica o dos conceitos jur dicos indeterminados compreender se ia na esfera da discricionariedade administrativa No campo da discricionariedade a Administra o exerce suas op es entre diversas solu es igualmente v lidas ou dito em outras palavras entre indiferentes jur dicos segundo ju zos de oportunidade J em rela o aplica o dos conceitos indeterminados pela Administra o tal n o ocorre uma vez que n o se trata se ju zos de oportunidade mas sim Ju zos de legalidade N o h em rela o a tais conceitos indiferentes jur dicos ou se d ou n o se d o conceito Assim a tarefa de preencher tais conceitos desvendando seus sentidos com vistas aplica o de normas jur dicas tarefa de aplicar o Direito que pressup e interpreta o Ora na tarefa de interpreta o n o h margem para discricionariedade estando o int rprete vinculado aos princ pios da ordem jur di
87. se um perito em mat ria de concorr ncia desde que tenha oportunidades para desenvolver sua capacidade de compreens o A falta de per cia preenchida por bons assistentes t cnicos Papel dos tribunais administrativos e sistema judicial RevIBRAC p 29 A necessidade ou n o de refazer o trabalho t cnico do CADE depender da persuas o racional e do livre convencimento do juiz N o h regra para esta quest o ii Justi a administrativa X Judici rio ineg vel que o CADE julga os casos com maior velocidade que o Judici rio Enquanto no Tribunal de Justi a de S o Paulo demoram se em m dia cinco anos para julgar um processo o CADE costuma levar dois anos para decidir um ato de concentra o complexo O processo administrativo em seu curso apresenta poucos recursos s suas decis es diferentemente do processo judicial no qual as vastas possibilidades e inst ncias n o raro provocam d cadas de espera dos empres rios para receberem permiss o para por exemplo concretizar uma aquisi o Al m do mais o julgamento no mbito administrativo guiado dentre outros pelo princ pio da economia rapidez nas decis es capacidade de adapta o s in meras condi es flexibilidade nos tecnicismos formais pouca vincula o aos seus precedentes e forma o ecl tica dos membros do Colegiado Nesse ponto o CADE tem a vantagem de contar em plen rio com conselheiros que podem ser economistas ou advogado
88. sea asa ne aE asa aaa aa E dora mesas ER 30 A Constit ic ode 103 ui A AEE 31 A Consttu icao de 1037 onto aona ni a CT o E qd 35 A Constiiuic orde 046 EE Ca Opa SGAN E aaa 38 A Constitui o de 1967 ss saseivaesiaeeusasrania dotada add asa a nada da santas aids dada E quad aa Uespi fas aan es 41 A Constitui o de 1988 Os arts 173 e 174 da Constitui o Federal de 1988 Justi a SOC se cassa adote irao da Sao E Raio Tt Sa nos da Sa Rd Ca eae Ear RS a e E ARE Doda et TSE Na 44 Hist rico da legisla o de defesa da concorr ncia infraconstitucional 49 A Lei 8 884 94 e seus ditames constitucionais seres 64 Liberdade de Iniciativa ss LE DR ELI AE COLT O E dd Se 64 LAVEECONCOLT NCI E EEE india bag ds reali E EU LO BSS E ASS EES 67 Fun o social da propriedade ass gantalo cassio EE ql res 70 10 SA Delesado consumidor sisri ee sts ete aeee a aaa TS ao Gaga o age 12 3 5 Repress o ao abuso do poder econ mico ssesssseesseessersseeeseeeesseesseessersseessseessseesseesse 74 3 6 A lei como meio de implementa o de pol ticas p blicas e a sua finalidade de atingir a JUSti a SOCIAL pan pa TS SE e E SDS e a 75 4 A coletividade como titular dos bens jur dicos protegidos pela Lei 8 884 94 81 4 1 Conceito de coletividade sacas anus re i a a OS epa A 81 4 2 Os interesses protegidos pela Lei de Defesa da Concorr ncia concorrentes x CONSUTALdORES cosa siim du
89. tamb m nas investiga es para apurar quaisquer das condutas previstas nos arts 20 e 21 da Lei 8 884 94 79 Deve se notar por ltimo que os rg os de defesa da concorr ncia mant m acordos de coopera o com a Pol cia Federal Minist rio P blico Federal e Minist rios P blicos Estaduais os quais v m trabalhando em conjunto com a SDE em diversos casos 5 1 1 3 Acordo de leni ncia O acordo de leni ncia foi instaurado na legisla o p tria por meio da Lei 10 149 00 inspirado na lei norte americana Nos termos de tal lei o acordo dever ser celebrado entre a Uni o atrav s da SDE e as pessoas f sicas e ou jur dicas autoras da infra o A celebra o do acordo poder gerar a extin o da a o punitiva ou a redu o de um a dois ter os da penalidade aplic vel caso elas cooperem com as investiga es das autoridades de defesa da concorr ncia em s ntese uma dela o premiada o proponente denuncia a exist ncia de um cartel do qual faz parte e obt m como pr mio conforme o caso a extin o da a o punitiva ou a redu o da pena aplic vel Para que o acordo seja celebrado preciso que o agente colabore efetivamente com as investiga es e que dessa colabora o resultem a identifica o dos co autores da infra o e a obten o de informa es e documentos que comprovem a infra o Ademais o acordo de leni ncia s poder ser celebrado se forem preenchidos cumulativamente
90. terminativa quando o processo dispensasse novas dilig ncias e estivesse relacionado a casos de menor potencial ofensivo Das decis es da Superintend ncia caberia recurso ao Tribunal Administrativo A SEAE ainda parte do Sistema continuaria diretamente ligada ao Minist rio da Fazenda passando a ser respons vel pela coordena o das atividades relativas intersec o entre regula o e defesa da concorr ncia concentrando se nas discuss es de marcos regulat rios ex ante e podendo manifestar se nos processos No entanto nesse Projeto de Lei as decis es do Tribunal continuam a n o comportar revis o no mbito do Poder Executivo Nesse sentido os projetos de Lei continuam a permitir o recurso ao Judici rio mesmo passando a decis o pela dupla inst ncia de jurisdi o no mbito administrativo Portanto n o alteraria o cen rio atual da possibilidade das revis es judiciais das decis es do CADE ii Emendar a Constitui o Federal de 1988 para impossibilitar o Judici rio de rever as decis es do CADE Por fim a ltima poss vel solu o seria alterar por meio do r gido procedimento de emenda a Constitui o Federal para impedir que as decis es do CADE fossem contestadas no Poder Judici rio Apesar de dr stica a medida proporcionaria seguran a jur dica visto que as decis es r pidas do CADE deixariam de ser discutidas anos a fio pelo Judici rio o que obsta o fechamento e a conclus o de atos de co
91. visto como um ramo espec fico do direito raz o porque ainda pouco estudado e muito pouco debatido no Poder Judici rio Contudo isso n o empecilho para o julgamento Todo juiz competente para estudar a mat ria familiarizar se com ela e tomar uma decis o consistente Entretanto ao analisar qualquer caso envolvendo decis es do CADE deve o juiz utilizar quando poss vel todo o material produzido por esse sistema altamente especializado Por exemplo as quest es econ micas s o tratadas detalhadamente pelas Secretarias que comp em o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorr ncia a SEAE e a SDE Dessa forma dependendo do caso n o ser preciso refazer um trabalho t cnico com peritos se esse trabalho j foi realizado dentro do Sistema com compet ncia pr pria Sendo assim embora o Judici rio possa rever as decis es do CADE em sua totalidade tanto nos aspectos formais quanto no m rito ele n o dever refazer o trabalho feito pelos rg os de defesa da concorr ncia quando estes n o estiverem eivados de v cios para garantir assim maior celeridade nos processos Posi o tamb m do ex conselheiro do CADE Antonio Fonseca isso leva discuss o sobre o preparo do Judici rio para decidir as quest es sobre o assunto em apre o Esta uma preocupa o desprez vel que somente poder se tornar fato s rio se o padr o das decis es da ag ncia administrativa for um fiasco Todo juiz poder tornar
92. za que julgou a a o da Pedreira Cachoeira decidiu pela improced ncia dos pedidos mas manteve a antecipa o de tutela concedida anteriormente para suspender a exigibilidade da decis o proferida pelo CADE at o tr nsito em julgado da decis o Judicial tendo em vista que a Embu apresentou nos autos a t tulo de cau o seguro garantia no valor da multa aplicada pelo CADE A Embu sustentou que n o foi constatada no caso a necess ria correla o entre condutas e danos ao mercado Contudo a magistrada seguindo a Lei 8 884 94 que estabelece que basta que os atos visem aos efeitos n o aceitou a argumenta o 2 Portanto n o requisito da configura o da pr tica do cartel a correla o entre condutas anticoncorrenciais e efeitos nocivos provocados na ordem econ mica bastando que os atos praticados tenham por objeto ou possam produzir esses efeitos negritos acrescentados Como na decis o da Pedreira Cachoeira a alega o da Embu de inexistirem provas de que ela aceitava as diretrizes do cartel n o foi aceita A decis o condenat ria proferida pelo CADE possui presun o de legitimidade somente podendo ser desconstitu da pelo Poder Judici rio diante de prova robusta a ser produzida pela empresa condenada administrativamente no mbito do processo judicial N o h nos autos deste processo judicial prova robusta suficiente da n o aceita o por parte da autora das diretrizes encontradas nos do
93. 001 110 6 O Poder Judici rio 6 1 Princ pio da inafastabilidade da jurisdi o Na Constitui o Federal de 1988 princ pio da inafastabilidade da jurisdi o est consagrada no art 5 inciso XXXV segundo o qual a lei n o excluir da aprecia o do Poder Judici rio les o ou amea a a direito Segundo Amanda Fl vio de Oliveira o fundamento do princ pio constitucional da inafastabilidade da jurisdi o a teoria da triparti o dos poderes pela qual o Poder Judici rio o Poder Executivo e o Poder Legislativo t m as suas respectivas fun es de julgar aplicar e fazer a E x 166 leis n o podendo um Poder interferir na fun o do outro A partir dessa teoria de forma bem resumida podemos deduzir que embora alguns rg os administrativos tenham fun o jurisdicional tal como o CADE e Conselho de Contribuintes consagrando a m xima de que os poderes Executivo Legislativo e Judici rio s o independentes e harm nicos entre si cabe ao Poder Judici rio em ltima inst ncia fazer o julgamento final das causas que lhe s o submetidas porque somente o Judici rio det m o monop lio estatal da jurisdi o com for a irresist vel e coativa 166 Odin a x ta ps dl A inten o unicamente mencion la teoria da separa o dos poderes como o fundamento ltimo do pr prio princ pio da unicidade de jurisdi o acreditando mesmo que em Direito a maioria das discuss es quase
94. 129 57 vierem a prejudicar a concorr ncia o mercado como um todo e causarem danos aos consumidores dever o ser punidas com mais rigor 3 5 Repress o ao abuso do poder econ mico N o se pode interpretar a express o repress o ao abuso de poder econ mico de maneira isolada importa analisar a express o conjuntamente com o art 173 4 da Constitui o Federal de 19882 que estabelece a repress o ao abuso de poder econ mico quando este vise domina o de mercados elimina o da concorr ncia e ao aumento arbitr rio de lucros Isto a deten o de poder econ mico por si s n o conden vel mas t o s se as citadas consegii ncias econ micas ocorrerem Calixto Salom o afirma que a repress o ao abuso de poder econ mico tem duas caracter sticas principais A primeira delas a garantia institucional de proteger a ordem econ mica de quaisquer potenciais efeitos lesivos com base nos crit rios objetivos definidos pela Constitui o domina o de mercados elimina o da concorr ncia e aumento arbitr rio de lucros A segunda caracter stica traz a baila a discuss o do papel que os agentes econ micos devem desempenhar O abuso do poder econ mico deve ser entendido como desvio da fun o do poder visando obten o de efeitos anticoncorrenciais Entender o abuso como desvio de fun o equivale reconhecer nos agentes econ micos uma fun o social 2 Art 173 Ressalvados os c
95. 138 A associa o profissional ou sindical livre Somente por m o sindicato regularmente reconhecido pelo Estado tem o direito de representa o legal dos que participarem da categoria de produ o para que foi constitu do e de defender lhes os direitos perante o Estado e as outras associa es profissionais estipular contratos coletivos de trabalho obrigat rios para todos os seus associados impor lhes contribui es e exercer em rela o a eles fun es delegadas de Poder P blico Art 139 Para dirimir os conflitos oriundos das rela es entre empregadores e empregados reguladas na legisla o social institu da a Justi a do Trabalho que ser regulada em lei e qual n o se aplicam as disposi es desta Constitui o relativas compet ncia ao recrutamento e s prerrogativas da Justi a comum A greve e o lock out s o declarados recursos anti sociais nocivos ao trabalho e ao capital e incompat veis com os superiores interesses da produ o nacional Art 140 A economia da popula o ser organizada em corpora es e estas como entidades representativas das for as do trabalho nacional colocadas sob a assist ncia e a prote o do Estado s o rg os destes e exercem fun es delegadas de Poder P blico Art 141 A lei fomentar a economia popular assegurando lhe garantias especiais Os crimes contra a economia popular s o equiparados aos crimes contra o Estado devendo a lei cominar lhes penas graves
96. 2002 14 NERY JR Nelson C digo Civil anotado e legisla o extravagante 2 ed S o Paulo RT 2003 NUSDEO Ana Maria de Oliveira PORTO NETO Benedicto MENDES Conrado H bner Direito administrativo econ mico S o Paulo Malheiros 2000 NUSDEO F bio Fundamentos para uma codifica o do direito econ mico S o Paulo RT 1995 Curso de Economia Introdu o ao Direito Econ mico 4 ed ver e atual S o Paulo RT 2005 OLIVEIRA Amanda Fl vio de O direito da concorr ncia e o Poder Judici rio Rio de Janeiro Forense 2002 OLIVEIRA Gesner e RODAS Jo o Grandino Direito e Economia da Concorr ncia 1 edi o Rio de Janeiro Renovar 2004 Concorr ncia panorama no Brasil e no mundo S o Paulo Saraiva 2001 PETTER Lafayete Josu Princ pios constitucionais da ordem econ mica o significado e o alcance do art 170 da Constitui o Federal S o Paulo RT 2005 15 ROSO Jayme Vita Novos apontamentos lei antitruste brasileira S o Paulo LTr 1998 SALGADO L cia Helena A economia pol tica e a a o antitruste O debate conceitual e um exerc cio para o caso brasileiro S o Paulo singular 1997 SALOM O Calixto Direito Concorrencial As estruturas S o Paulo Malheiros 1998 Direito concorrencial as condutas S o Paulo Malheiros 2003 SOUZA Washington Peluso Albino de Primeiras linhas de direito econ mico 6ed S o Pau
97. 2002127 02 14 Ademais n o h qualquer ilegalidade no fato de o processo administrativo ter sido iniciado a partir de den ncia an nima A alega o de inconstitucionalidade do caput do art 20 da Lei 8 884 94 tamb m n o foi aceita pela ju za que ressaltou j ter a quest o sido decidida pelo STF por ocasi o do exame do pedido liminar na ADIN n 1094 de que foi Relator o Ministro Carlos Velloso Tamb m n o prosperou a alega o de inadequa o e insufici ncia da motiva o da decis o para a condena o in verbis indiscut vel que a Constitui o Federal consagra o princ pio da motiva o dos atos administrativos Contudo n o h como afirmar que a decis o proferida pelo CADE com base na nota t cnica elaborada pela SDE ap s mais de 03 anos de transcurso de processo administrativo carece de motiva o seja com rela o ao Cartel das Britas seja com rela o atua o espec fica da autora neste negritos acrescentados A ju za entendeu que tampouco deveria prosperar a alega o de infring ncia aos princ pios constitucionais da presun o de inoc ncia e do direito ampla defesa pelo CADE j que a empresa teve oportunidade de apresentar defesa e alega es finais perante a SDE 141 No tocante atipicidade de sua conduta a Reago afirmou que a conduta se constituiria no m ximo em atos preparat rios n o pun veis Entendeu se de modo diverso a ju za declarando que
98. 5 2004 71 Terminal de Cont ineres da Margem Direita S A Airline Tariff Publishing Company ATPCO SDE Ex Off cio 08012 002028 2002 24 5 1 2 A fun o preventiva do CADE O art 54 da Lei 8 884 94 estabelece que dever ser submetido a aprecia o e aprova o do CADE qualquer ato que possa limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorr ncia ou resultar na domina o de mercados relevantes de bens ou servi os Incluem se no art 54 fus es aquisi es e associa es em geral sempre que 1 resultem em participa o igual ou superior a 20 no mercado relevante ou ii sempre que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto igual ou superior a R 400 milh es no ltimo exerc cio Em 18 10 2005 o CADE editou a sua primeira s mula Tendo em vista que o crit rio de faturamento muito abrangente muitas opera es sem efeitos no mercado nacional eram submetidas ao CADE considerando a presen a no Pa s de grandes empresas com faturamento acima de R 400 milh es no mundo Dessa forma o CADE decidiu que apenas as opera es em que seus participantes ou seu grupo econ mico tenham alcan ado esse valor de faturamento no 85 mercado nacional deveriam ser submetidas analise das autoridades brasileiras de defesa da concorr ncia Ao contr rio das leis vigentes no exterior a lei brasileira permite s partes apresentarem o ato aprecia o do CADE i antes da realiza
99. 91 em seu art 12 previu pela primeira vez tamb m a possibilidade de a SNDE ou o CADE adotarem medidas preventivas quando houvesse fundado receio ou ind cio de que o representado por si ou atrav s de terceiro causasse ou procurasse causar livre concorr ncia ou ao direito de outrem les o grave e de dif cil repara o ou tornasse in cuo o resultado final do processo Por fim a Lei 8 158 1991 estabeleceu como penalidades por infra o a essa lei ou Lei 4 137 62 a recomenda o do CADE de desapropriar as empresas de suas a es ou quotas mediante licita o ou por meio de bolsas de valores No entanto segundo a Profa Paula Forgioni com o novo governo instalado em 1992 embora a atua o do CADE continuasse sua finalidade foi desvirtuada em benef cio da conveni ncia pol tica passando a ser um instrumento de amea a de retalia o por parte do governo federal 3565 contra determinados setores da economia Apenas em 1994 que foi promulgada a Lei vigente de defesa da concorr ncia Lei 8 884 94 Coube ainda ao CADE sua aplica o mas a partir de 1994 o Conselho se transformou em autarquia federal vinculada ao Minist rio da Justi a com sede e foro no Distrito Federal 9 Os Fundamentos do Antitruste p 143 43 O CADE atualmente composto por seis Conselheiros e um Presidente escolhidos dentre cidad os com mais de 30 anos de idade de not rio saber jur dico ou econ mico e reputa o
100. Judici rio Estudo sobre a revis o judicial das decis es do CADE no contexto da globaliza o S o Paulo 2008 208 p Tese mestrado em Direito rea de concentra o rela es econ micas internacionais Pontif cia Universidade Cat lica PUC SP 1 Introdu o O presente trabalho tem por objetivo analisar a rela o do direito brasileiro de defesa da concorr ncia com o Poder Judici rio Ser o estudados nesta disserta o as possibilidades os limites e os poderes do Judici rio de rever as decis es do Conselho Administrativo de Defesa Econ mica CADE O CADE autarquia federal independente considerado tribunal judicante cujas decis es n o comportam revis o no mbito do Poder Executivo Comportam na entretanto no mbito do Poder Judici rio Al m de abordar os eventuais obst culos legais a possibilidade de o Judici rio rever as decis es do CADE o trabalho confrontar os pontos positivos e negativos dessa revis o Para contextualizar o estudo partimos de uma breve descri o do hist rico do direito da defesa da concorr ncia no Brasil e no mundo Depois no cap tulo 3 estudamos a Lei de Defesa da Concorr ncia Brasileira Lei 8 884 94 e todos os princ pios constitucionais diretamente relacionados a esse ramo do direito O cap tulo 4 concentra se no estudo do titular dos bens jur dicos protegidos pela Lei 8 884 94 a coletividade Tamb m abordaremos a rela o do consumidor com
101. PRINC PIOS que presidem atividade econ mica no T tulo I e no T tulo VIII Ao estabelecer os princ pios da cidadania da dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa incorporam se linhas de pensamento uma ideologia a direcionar as regras Ao enumerar os princ pios da soberania nacional da propriedade privada da fun o social da propriedade da livre concorr ncia da defesa do consumidor da defesa do meio ambiente e de outros n o est o Constituinte Re 49 emanando nenhuma ordem nenhuma prescri o de conduta a ser adotada Eros Grau entende que assegurar a todos a exist ncia digna mencionada no caput do art 170 corresponde a dinamizar as rela es econ micas tendo em vista a promo o da exist ncia digna 50 de que todos devem gozar Em rela o ao termo justi a social o mesmo doutrinador afirma ainda que justa aquela sociedade que p e em pr tica a mencionada justi a social A justi a social analisada sob a tica do direito econ mico visa supera o das injusti as do produto econ mico Portanto como ideologia constitucional a justi a social passa a ser um fim perseguido pela pol tica econ mica Ee z y 1 brasileira quando inserida no texto constitucional Justi a econ mica segundo o Prof Peluso aquela que busca a justi a social a qual vai al m da Justi a comutativa ou distributiva porque entende cada elemento da realidade econ
102. SCHINI Jos In cio Gonzaga Ensaios reunidos S o Paulo Singular 2004 p 185 Do compromisso de cessa o e suspens o do processo Revista de direito econ mico do CADE n 24 de julho dezembro de 1996 10 VII elevar sem justa causa o pre o de bem ou servi o valendo se de posi o dominante no mercado Art 86 O art 312 do C digo de Processo Penal passa a vigorar com a seguinte reda o Art 312 A pris o preventiva poder ser decretada como garantia da ordem p blica da ordem econ mica por conveni ncia da instru o criminal ou para assegurar a aplica o da lei penal quando houver prova da exist ncia do crime e ind cio suficiente de autoria Art 87 O art 39 da Lei n 8 078 de 11 de setembro de 1990 passa a vigorar com a seguinte reda o acrescendo se lhe os seguintes incisos Art 39 vedado ao fornecedor de produtos ou servi os dentre outras pr ticas abusivas IX recusar a venda de bens ou a presta o de servi os diretamente a quem se disponha a adquiri los mediante pronto pagamento ressalvados os casos de intermedia o regulados em leis especiais X elevar sem justa causa o pre o de produtos ou servi os Art 88 O art 1 da Lei n 7 347 de 24 de julho de 1985 passa a vigorar com a seguinte reda o e a inclus o de novo inciso Art 1 Regem se pelas disposi es desta lei sem preju zo da a o popular as a es de responsabilidade por danos morais e patri
103. VI repress o ao abuso do poder econ mico caracterizado pelo dom nio dos mercados a elimina o da concorr ncia e o aumento arbitr rio dos lucros 1 Para os fins previstos neste artigo a Uni o poder promover a desapropria o da propriedade territorial rural mediante pagamento de pr via e justa indeniza o em t tulos especiais da divida p blica com cl usula de exata corre o monet ria resgat veis no prazo m ximo de vinte anos em parcelas anuais sucessivas assegurada a sua aceita o a qualquer tempo como meio de pagamento de at cingiienta por cento do imposto territorial rural e como pagamento do pre o de terras p blicas 2 A lei dispor sobre o volume anual ou peri dico das emiss es sobre as caracter sticas dos t tulos a taxa dos juros o prazo e as condi es de resgate 3 A desapropria o de que trata o 1 da compet ncia exclusiva da Uni o e limitar se s reas inclu das nas zonas priorit rias fixadas em decreto do Poder Executivo s recaindo sobre propriedades rurais cuja forma de explora o contrarie o disposto neste artigo conforme for definido em lei 4 A indeniza o em t tulos somente se far quando se tratar de latif ndio como tal conceituado em lei excetuadas as benfeitorias necess rias e teis que ser o sempre pagas em dinheiro 5 Os planos que envolvem desapropria o para fins de reforma agr ria ser o aprovados por decreto do Poder
104. a o da aquisi o do controle da Concession ria Ecovias dos Imigrantes S A administradora da Rodovia dos Imigrantes em S o Paulo Por fim vale consignar que o Ju zo pode ser assegurado por todos os meios admitidos no sistema processual civil 6 2 3 An lise da jurisprud ncia A fim de se estabelecer um corte metodol gico para an lise das decis es do Judici rio envolvendo o CADE neste item ser o analisadas as decis es mais recentes e mais relevantes para este estudo prolatadas nos anos de 2006 e 2007 123 Analisando essas decis es ser poss vel verificar o posicionamento do Judici rio ou ao menos sua tend ncia sobre as decis es do CADE bem como de que forma as decis es do Conselho foram alteradas e os respectivos motivos 6 2 3 1 Decis es do Judici rio que confirmaram a decis o do CADE A Processos Administrativos Infra o contra a ordem econ mica fun o repressiva Al Cartel Postos e Sindicato do Estado de Pernambuco O CADE condenou em 02 06 2004 o Sindicato do Com rcio Varejista de Derivados de Petr leo e Lojas de Conveni ncia no Estado de Pernambuco SINDICOMBUST VEIS PE por cartel na regi o metropolitana de Recife P A 08012 003208 1999 85 ao pagamento de multa no valor equivalente a 15 da sua receita bruta exclu dos os impostos referente ao ano anterior instaura o do processo administrativo Os dirigentes do SINDICOMBUST VEIS PE Romildo Ferreira Leit
105. a rea de sa de tendo sido publicada somente no ano de 1998 Lei n 9 656 98 data posterior 129 aplica o da penalidade n o procede a alega o da Unimed porquanto o dispositivo invocado para a aplica o da multa aquele acima colacionado o qual restou de fato desrespeitado Na medida em que se exige dos profissionais a exclusividade na presta o de seus servi os para uma cooperativa do porte da Unimed evidente que se est prejudicando as demais entidades prestadoras de servi o na rea de sa de limitando o acesso ao mercado Ademais o interesse p blico de acesso sa de garantido constitucionalmente impede que regras contratuais como a que se discute nestes autos prevale am em detrimento do interesse maior que o acesso sa de por meio de profissionais liberais habilitados independente da cooperativa a que esteja ele vinculado negritos acrescentados O CADE ajuizou a a o de execu o fiscal n 2004 70 09 005425 4 para cobrar a d vida no valor de R 114 717 00 cento e quatorze mil e setecentos e dezessete reais A Unimed embargou execu o processo n 2005 70 09 000935 6 mas o juiz da 2 Vara Federal de Ponta Grossa julgou improcedentes os pedidos da Unimed concluindo que o CADE agiu acertadamente ao aplicar multa Cooperativa agiu acertadamente o CADE quando ao apurar a representa o que lhe foi feita atrav s do Processo Administrativo n 08000 014608 95 86
106. a exercitada pela Administra o P blica sendo atos administrativos vinculados Chega se a essa conclus o ap s a verifica o de v rias premissas Em ambos os tipos de processo a rigor inexistem partes No processo administrativo h Representante e Representado no ato de concentra o Requerente N o h contenda n o se deduzindo interesses contradit rios pois o que se busca proteger a coletividade direito difuso par grafo nico do artigo 1 da Lei n 8 884 94 decidindo se em rela o a um deles e n o a favor contrariando o outro Portanto as decis es do CADE s o atos administrativos vinculados As decis es do CADE est o vinculadas n o somente s leis mas s garantias e liberdades individuais Tendo em vista essa sua natureza vinculada a decis o do CADE poder portanto ser revista pelo Poder Judici rio de forma plena uma vez que somente os atos administrativos que digam exclusivamente respeito ao exerc cio da fun o pol tica da Administra o P blica i e pol tica de governo est o exclu das da aprecia o do Poder Judici rio por serem uma op o do Executivo preserva o da autonomia e independ ncia dos Poderes Sendo ato administrativo vinculado seus efeitos est o sujeitos ao controle judicial especialmente para que se verifique a observ ncia dos princ pios basilares da Administra o P blica quais sejam a legalidade e a primazia do interesse p blico
107. a instru o e decis o dos processos de defesa da concorr ncia criando varas ou c maras especializadas tal como hoje ocorre nos processos de fal ncia inf ncia e juventude etc Considerando se a compet ncia da Justi a Federal na Capital do Distrito Federal conforme item 6 2 1 deste estudo ao menos naquela Comarca a experi ncia poderia ser implementada 2 A ousada tentativa deste estudo de propor novas solu es inclusive as altera es legislativas inspirou se na afirma o da Profa Rosa Nery de que o jurista influi na cria o da norma porque conhece onde est o as falhas do sistema ainda que se reconhe a que isto n o propriamente atividade dele mas do legislador a contribui o que dar para aperfei oar a norma ao justo filos fica e portanto valorativa e estar de qualquer forma em busca do fundamento filos fico da norma a que se prop e naturalmente perseguir Pessoa Natural Sujeito de Direito p 23 Al m do mais para evitar que os processos relacionados aos atos de concentra o que demandam por sua natureza de decis es r pidas sofram com a demora comum dos demais processos sugere se ainda a cria o de um procedimento sum rio fast track tal como o da Europa descrito no item 7 1 2 Como analisado no cap tulo sobre o Direito Comparado nos Estados Unidos o DOJ prop e a es perante um Federal District Court Tribunal Federal do Distrito cuja decis o conv m
108. a opini o de que o Judici rio a ltima inst ncia para analisar as quest es concorrenciais ao Judici rio que cabe em ltima inst ncia a aplica o da lei antitruste considerando o inarred vel sistema p trio da jurisdi o judicial nica O amadurecimento da interpreta o dos crit rios e hip teses previstos na legisla o espec fica da concorr ncia depende n o somente do debate no mbito dos rg os respons veis pela jurisdi o administrativa mas especialmente do interc mbio exeg tico entre autoridades administrativas e judici rias negritos acrescentados Posi o contr ria dos juristas acima a do advogado La rcio Farina que afirma ser restrito ao Poder Judici rio o controle da legalidade dos atos da Administra o n o podendo aquele rever o m rito que apreciado pelo CADE No sistema brasileiro o Poder Judici rio det m o monop lio do controle da legalidade Todas as quest es que envolvam a aprecia o da legalidade podem ser submetidas ao Poder Judici rio Isso n o verdade para a avalia o dos crit rios discricion rios No exame do ato discricion rio o magistrado n o pode substituir sua avalia o pessoal avalia o pessoal do administrador Ao magistrado ao Poder Judici rio est restrita a an lise da legalidade do ato isto se no exerc cio da discricionariedade levada a cabo pelo administrador foram observados os limites que
109. a pode ser exercida pela Comiss o Europ ia ou Autoridades e Cortes dos Estados Membros No entanto quando as opera es ou investiga es tiverem efeito em mais de um Estado membro ou seja tiverem dimens o comunit ria ser o conduzidas pela Comiss o Europ ia Conforme previsto no item 17 do Regulamento CE n 1 2003 a compet ncia das autoridades nacionais de defesa da concorr ncia dos pa ses membro da Uni o Europ ia eliminada quando a Comiss o j tiver iniciado um processo 17 A fim de assegurar tanto a aplica o coerente das regras de concorr ncia como uma gest o optimizada da rede indispens vel introduzir a regra segundo a qual quando a Comiss o der in cio a um processo este sai automaticamente da al ada das autoridades dos Estados Membros respons veis em mat ria de concorr ncia Sempre que uma autoridade de um Estado Membro respons vel em mat ria de concorr ncia j esteja a instruir um processo e a Comiss o tencione dar in cio a um processo esta institui o esfor ar se por concretizar a sua inten o o mais rapidamente poss vel Antes de dar in cio ao processo a Comiss o dever consultar a autoridade nacional competente No entanto tal fato n o impede que o direito de defesa da concorr ncia tamb m seja aplicado pelas autoridades nacionais de defesa da concorr ncia dos pa ses membros da Uni o Europ ia e suas cortes nacionais nos demais casos Ali s vale ressaltar desde 01
110. a pr pria lei imp e ou permite ao administrador o exerc cio da discricionariedade Portanto parece nos que dentro desse conceito de controle de legalidade a ser feito pelo Poder Judici rio n o est inclu do o m rito submetido eventualmente ao exame do Judici rio porque este m rito apreciado dentro do poder discricion rio que toca ao CADE Dentro dos limites que lhe permite a lei ao Poder Judici rio caber avaliar se a quest o lhe for levada a exame se esses limites foram ou n o ultrapassados se os ditames constitucionais relativos atividade administrativa foram ou n o cumpridos mas jamais modificar o ju zo a respeito de determinada situa o tomado por base no poder discricion rio da autoridade administrativa negritos acrescentados 182 O consumidor no direito da concorr ncia p 164 183 A aplica o das Leis Antitruste no Poder Judici rio Brasileiro apud Oliveira Gesner e Rodas Jo o Grandino Direito e economia da concorr ncia p 335 184 Ressalta se que a posi o de Farina sobre a natureza dos atos administrativos diversa da ora defendida j que este entende que os atos do CADE s o discricion rios 185 Do processo administrativo da natureza do ato Revista do IBRAC apud Oliveira Gesner e Rodas Jo o Grandino Direito e economia da concorr ncia p 328 119 Id ntico o entendimento de Seabra Fagundes Ao Poder Judici rio vedado apreciar no exerc cio
111. adio difus o I a estrangeiros II a sociedade por a es ao portador HI a sociedades que tenham como acionistas ou s cios estrangeiros ou pessoas jur dicas exceto os Partidos Pol ticos 1 Somente a brasileiros natos caber a responsabilidade a orienta o intelectual e administrativa das empresas referidas neste artigo 2 Sem preju zo da liberdade de pensamento e de informa o a lei poder estabelecer outras condi es para a organiza o e o funcionamento das empresas jornal sticas ou de televis o e de radiodifus o no interesse do regime democr tico e do combate subvers o e corrup o 28 No seu art 1 foram estabelecidos os seus fundamentos i a soberania ii a cidadania iii a dignidade da pessoa humana iv os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e v o pluralismo pol tico Na Constitui o de 1988 o tema ordem econ mica ganha novo t tulo Da ordem econ mica e financeira e os temas relativos aos direitos sociais passam a serem tratados em t tulo espec fico O primeiro artigo desse novo t tulo o art 170 define a estrutura geral do ordenamento jur dico econ mico estabelecendo como princ pios a soberania nacional a propriedade privada a fun o social da propriedade a livre concorr ncia a defesa do consumidor e do meio ambiente O art 170 estabelece ainda as finalidades da ordem econ mica que s o assegurar a todos exis
112. administrativa Uma grande inova o dessa Lei foi o fato de a repress o ao abuso de poder econ mico ter E E 60 perdido seu car ter penal e passado a ter natureza administrativa A exist ncia de abusos do poder econ mico era apurada por meio de processo administrativo instaurado pelo CADE Averigua es preliminares apurariam a necessidade de instaura o do respectivo processo administrativo provocado por representa o Os condenados tinham prazo de dez dias para informar ao CADE se tomariam ou n o as medidas que o Conselho determinara para p r fim ao abuso do poder econ mico apurado Em caso de recusa o CADE requereria imediata interven o nas empresas condenadas Se os condenados declarassem que tomariam as medidas o CADE procederia com investiga es para verificar a cessa o ou n o do abuso do poder econ mico apurado O CADE j no modelo da Lei 4 137 62 tinha fun o semijurisdicional e apesar da denomina o Conselho nunca teve fun o opinativa consistia apenas num tribunal administrativo cujas compet ncias envolviam poderes de investiga o sobre pr ticas restritivas 2 2 61 do com rcio ANDRADE Maria Cec lia Controle de concentra es de empresas estudos da experi ncia comunit ria e a aplica o do artigo 54 da lei n 8 884 94 p 62 l AGUILLAR Fernando Herren Direito Econ mico do direito nacional ao direito supranacional p 143 39 Ressalta se que um dos pr
113. ados A alega o de que a multa aplicada seria desproporcional tamb m n o prosperou A multa aplicada correspondente a 20 do faturamento da autora nas suas unidades de neg cios de britas no exerc cio de 2002 obedeceu aos limites fixados pelo art 23 I Da mesma forma a multa aplicada respeitou os crit rios para fixa o das penas uma vez que se tratou de pr tica de cartel a mais grave das infra es ordem econ mica art 27 I Ainda segundo conclus es do CADE a conduta envolvia vantagem considerada a ser obtida pela autora art 27 II e a mesma foi consumada art 27 II Por fim o grau de les o livre concorr ncia economia nacional e aos consumidores art 27 V assim como os efeitos econ micos negativos produzidos no mercado art 27 VI indicaram a aplica o de multa elevada Assim a multa aplicada n o pode ser considerada desproporcional negritos acrescentados A Embu como a Pedreira Cachoeira tamb m recorreu ao Judici rio por meio de a o de procedimento ordin ria n 2006 34 00 008084 3 perante a 17 Vara do Distrito Federal requerendo liminarmente a suspens o dos efeitos de decis o condenat ria proferida pelo CADE determinando que este se abstenha de execut la at o t rmino da a o e em decis o definitiva a decreta o da nulidade do Processo Administrativo n 08012 002127 02 14 consequentemente da decis o condenat ria 138 Em 31 1 2007 a mesma ju
114. ados brasileiros nos servi os p blicos dados em concess o e nos estabelecimentos de determinados ramos comerciais e Industriais XIII estabilidade com indeniza o ao trabalhador despedido ou fundo de garantia equivalente XIV reconhecimento das conven es coletivas de trabalho XV assist ncia sanit ria hospitalar e m dica preventiva XVI previd ncia social mediante contribui o da Uni o do empregador e do empregado para seguro desemprego prote o da maternidade e nos casos de doen a velhice invalidez e morte XVII seguro obrigat rio pelo empregador contra acidentes do trabalho XVIII proibi o de distin o entre trabalho manual t cnico ou intelectual ou entre os profissionais respectivos XIX col nias de f rias e cl nicas de repouso recupera o e convalescen a mantidas pela Uni o conforme dispuser a lei XX aposentadoria para a mulher aos trinta anos de trabalho com sal rio integral XXI greve salvo o disposto no art 157 7 1 Nenhuma presta o de servi o de car ter assistencial ou de benef cio compreendido na previd ncia social ser criada majorada ou estendida sem a correspondente fonte de custeio total 2 A parte da Uni o no custeio dos encargos a que se refere o n XVI deste artigo ser atendida mediante dota o or ament ria ou com o produto de contribui es de previd ncia arrecadadas com car ter geral na forma da lei Art 159 livr
115. al co lana ada T R a SEE 84 5 O CADE 5 1 O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorr ncia rr 88 3 1 1 A fun o repressiva do CADE iusesssmanniuatesartasmagaalaicasia dasasradiaas ad asp eader asian andas an 89 5 11 processo adininistratiVO ese tn pena pa qa dt an peles 93 12 Poderes de Investisic Orn tiisin sses oe gooit e aes a e e e dias dada db us da 95 Sal 13 Acordo de lenene senna ea di E E EE a adia sadio 96 5 1 1 4 Medida preventiva saasiierepaadernoras ese lapevetia aa adsios asda dias a dasa ada aa aqua A EEEE E EER a 98 Dei SC OM promISSO dE CESSAD O das GS n A E E E EE a 99 21 2 A fun o preventiv do CADE irisse iii Saga pd DON AS 101 5 1 2 1 O Compromisso de Desempenho caspa a oa SUN GUS 105 11 5 2 2 2 Acordo de Preserva o da Reversibilidade da Opera o e Medida Can telar ss acre os a a E E a a e aE E E RE e band 108 52 Natureza jur dica d CADE ccecce ipina a aa a a EE Aa REES 111 5 3 As caracter sticas das decis es do CADE s ssssessssssessserssseeesseessressersseeesseessseesseesseessee 115 5 3 1 Ato administrativo vinculado e discricion rio sesssesssesesseeessresseesseesseresseeesstessresseessee 118 5 3 2 Tetmo s indeterminados ss ER a Aa EA 122 5 4 A revis o das decis es do CADE no mbito do Poder Executivo sesseeessssesssresesssee 125 5 4 1 A abrang ncia do art 50 da Lei 8 884 94 oonnosssssssesssesssesssssrsssresseessessseresssessseesseessees
116. armazenagem alfandegada o que levou o CADE a impor as penalidades aqui impugnadas O juiz concluiu que n o h na decis o do CADE qualquer arbitrariedade ou ilegalidade na imposi o do r u Pelo contr rio O CADE est no seu papel ao reprimir o flagrante abuso da autora B Atos de Concentra o Fun o Preventiva B 1 Multa por intempestividade Sino dos Alpes Alimentos e It lia Salumi O CADE ao analisar o Ato de Concentra o entre Sino dos Alpes Alimentos Ltda It lia Salumi S p A e Sesto Holding A C n 08012 000679 2003 61 opera o de aquisi o de 50 das quotas da Sino Alpes empresa atuante no mercado de industrializa o de carne su na pela empresa Sesto Holding 45 e It lia Salumi 5 anteriormente detidas pela Cooperativa Regional Agropecu ria Languiru Ltda a qual elevou a participa o da Sesto na capital da Sino Alpes 95 aprovou o ato sem restri es em 21 5 2003 mas multou em R 89 785 00 oitenta e nove mil e setecentos e oitenta e cinco reais as requerentes por intempestividade da apresenta o da opera o 146 A Lei 8 884 94 estabelece que a opera o deve ser apresentada 15 dias teis ap s a assinatura do primeiro documento vinculativo As empresas alegaram que o prazo deveria ser contado a partir da data de arquivamento da altera o do contrato social na Junta Comercial e n o da assinatura da 10 Altera o e Consolida o do Contrato Social As empre
117. as p blicas a administra o que as tiver efetuado poder cobrar dos beneficiados contribui o de melhoria Art 125 Todo brasileiro que n o sendo propriet rio rural ou urbano ocupar por dez anos cont nuos sem oposi o nem reconhecimento de dom nio alheio um trecho de terra at dez hectares tornando o produtivo por seu trabalho e tendo nele a sua morada adquirir o dom nio do solo mediante senten a declarat ria devidamente transcrita Art 126 Ser o reduzidos de cingiienta por cento os impostos que recaiam sobre im vel rural de rea n o superior a cingiienta hectares e de valor at dez contos de r is institu do em bem de fam lia Art 127 Ser regulado por lei ordin ria o direito de prefer ncia que assiste ao locat rio para a renova o dos arrendamentos de im veis ocupados por estabelecimentos comercial ou industrial Art 128 Ficam sujeitas a imposto progressivo as transmiss es de bens por heran a ou legado Art 129 Ser respeitada a posse de terras de silv colas que nelas se achem permanentemente localizados sendo lhes no entanto vedado alien las Art 130 Nenhuma concess o de terras de superf cie superior a dez mil hectares poder ser feita sem que para cada caso preceda autoriza o do Senado Federal Art 131 vedada a propriedade de empresas jornal sticas pol ticas ou noticiosas a sociedades an nimas por a es ao portador e a estrangeiros Estes e as pessoas jur dicas n
118. as vezes prefer vel falar em declara o do que em manifesta o porque aquela compreende sempre uma exterioriza o do pensamento enquanto a manifesta o pode n o se exteriorizada o pr prio sil ncio pode significar manifesta o da vontade e produzir efeito jur dico sem que corresponda a um ato administrativo falando se em Estado abrangem se tanto os rg os do Poder Executivo como os demais Poderes que tamb m podem editar atos administrativos 2 sujeita se a regime jur dico administrativo pois a Administra o aparece com todas as prerrogativas e restri es pr prias do poder p blico com isso afastam se os atos de direito privado praticados pelo Estado 3 produz efeitos jur dicos imediatos com isso distingue se o ato administrativo da lei e afasta se de seu conceito o regulamento que quanto ao conte do ato normativo mais semelhante lei e afastam se tamb m os atos n o produtores de efeitos jur dicos diretos como os atos materiais e os atos enunciativos 4 sempre pass vel de controle judicial As duas ltimas caracter sticas colocam o ato administrativo como uma das modalidades de ato praticado pelo Estado pois o diferenciam do ato normativo e do ato judicial Com esses elementos pode se definir o ato administrativo como a declara o do Estado ou de quem o represente que produz efeitos jur dicos imediatos com observ ncia da lei sob regime jur dico de direito p blico e sujeita a contro
119. asos previstos nesta Constitui o a explora o direta de atividade econ mica pelo Estado s ser permitida quando necess ria aos imperativos da seguran a nacional ou a relevante interesse coletivo conforme definidos em lei 4 A lei reprimir o abuso do poder econ mico que vise domina o dos mercados elimina o da concorr ncia e ao aumento arbitr rio dos lucros Direito concorrencial as condutas p 110 111 58 3 6 A Lei como meio de implementa o de pol ticas p blicas e a sua finalidade de atingir a justi a social O Estado conforme definido na Constitui o de 1988 tem a fun o de direcionar a economia Para tanto deve utilizar determinados instrumentos jur dicos que guiar o a conduta dos agentes econ micos para a implementa o de certa pol tica p blica como o ensinamento da Profa Paula Forgioni in verbis No desempenho dessa sua nova fun o de dire o da economia o Estado utiliza de instrumentos jur dicos que lhe permitem estabilizar estimular e dirigir o rumo da sua economia sem apelar para a ditadura e substituir um sistema baseado na propriedade por um sistema de poder ostensivo Esses instrumentos viabilizar o mediante a dire o do comportamento dos agentes econ micos n o apenas a preserva o mas a condu o do mercado Da falarmos em t cnicas de dire o sobre o mercado de que se utiliza o Estado em sua fun o de implementa o de u
120. beral aos brasileiros natos ou naturalizados que tenham prestado servi o militar no Brasil Deve se lembrar que a Constitui o de 1937 foi permeada de ideais socialistas e muito pouco do seu texto foi posto em pr tica j que o Pa s na poca era governado por de decretos leis e Aa nda vigorava o estado de emerg ncia 2 2 5 A Constitui o de 1946 A Constitui o de 1946 surgiu logo ap s terminar a ditadura brasileira e coincidiu com o fim da Segunda Guerra Mundial raz o por que seu texto fortemente voltado institui o da democracia Os ideais dessa Constitui o s o neoliberais em defesa dos princ pios b sicos do liberalismo pol tico e econ mico mas s o moldados pelas novas conquistas sociais e guiados pela nova A Aminnt4 postura do Estado perante o fen meno econ mico na Constitui o de 1946 que o cap tulo da ordem econ mica ganha nome Da Ordem 2 AU 14 Z ps E P Econ mica e Social Tamb m nessa Carta Magna que o princ pio da justi a social 4 LEOPOLDINO DA FONSECA Jo o Bosco Direito Econ mico p 116 LEOPOLDINO DA FONSECA Jo o Bosco Direito Econ mico p 118 22 Da Ordem Econ mica e Social Art 145 A ordem econ mica deve ser organizada conforme os princ pios da justi a social conciliando a liberdade de iniciativa com a valoriza o do trabalho humano Par grafo nico A todos assegurado trabalho que possibilite exis
121. ca L cia Valle Figueiredo concorda com o posicionamento de Bruna de que n o se encontra nos E E 3 f Eor g 157 z n conceitos indeterminados o abrigo da discricionariedade Figueiredo ainda afirma que a exist ncia de conceitos indeterminados n o traz discricionariedade para o ju zo de subsun o e S PORE IE E l 158 ressalta que a maioria dos conceitos jur dicos s o indeterminados 16 O poder econ mico e a conceitua o do abuso em seu exerc cio p 150 7 Curso de direito administrativo p 205 138 Curso de direito administrativo p 361 107 Afirma a Profa Rosa Nery afirma que os conceitos indeterminados ser o concretizados com a ajuda dos direitos fundamentais capazes de fornecer consist ncia de decis es a outras realidades E 1 normativas e a outras esferas de interesse Ou seja mesmo quando o Administrador precisa de aux lio t cnico para interpretar conceitos a nica solu o poss vel de que disp e aquela j prevista em lei o que comumente se denomina de interpreta o sistem tica n o h lacunas no ordenamento que n o possam ser supridas com suas pr prias normas e princ pios normas supralegais Assim mesmo necessitando de ajuda t cnica para interpreta o o ato vinculado Os administradores t m a obriga o de interpretar os conceitos da melhor forma poss vel sempre usando como baliza os direitos fundamentais Conforme ensinamento de T rcio Sampaio Fe
122. centagens de empregados brasileiros nos servi os p blicos dados em concess o e nos estabelecimentos de determinados ramos do com rcio e da ind stria XII estabilidade na empresa ou na explora o rural e indeniza o ao trabalhador despedido nos casos e nas condi es que a lei estatuir XIII reconhecimento das conven es coletivas de trabalho XIV assist ncia sanit ria inclusive hospitalar e m dica preventiva ao trabalhador e gestante XV assist ncia aos desempregados XVI previd ncia mediante contribui o da Uni o do empregador e do empregado em favor da maternidade e contra as consequ ncias da doen a da velhice da invalidez e da morte XVII obrigatoriedade da institui o do seguro pelo empregador contra os acidentes do trabalho Par grafo nico N o se admitir distin o entre o trabalho manual ou t cnico e o trabalho intelectual nem entre os profissionais respectivos no que concerne a direitos garantias e benef cios Art 158 reconhecido o direito de greve cujo exerc cio a lei regular Art 159 livre a associa o profissional ou sindical sendo reguladas por lei a forma de sua constitui o a sua representa o legal nas conven es coletivas de trabalho e o exerc cio de fun es delegadas pelo Poder P blico Art 160 vedada a propriedade de empresas jornal sticas sejam pol ticas ou simplesmente noticiosas assim como a de radiodifus o a sociedades an nimas
123. cer as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado o qual incorporar e compatibilizar os planos nacionais e regionais de desenvolvimento 2 A lei apoiar e estimular o cooperativismo e outras formas de associativismo 3 O Estado favorecer a organiza o da atividade garimpeira em cooperativas levando em conta a prote o do meio ambiente e a promo o econ mico social dos garimpeiros 4 As cooperativas a que se refere o par grafo anterior ter o prioridade na autoriza o ou concess o para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimp veis nas reas onde estejam atuando e naquelas fixadas de acordo com o art 21 XXV na forma da lei Leopoldino tem a mesma interpreta o do art 174 No artigo 174 est o estabelecidas as fun es do Estado que como agente normativo e regulador da atividade econ mica exercer as fun es de fiscaliza o incentivo e planejamento sendo este determinante para o setor p blico e indicativo para o setor privado Direito Econ mico p 12 32 Miguel Reale J nior observa que esta atua o do Estado como agente normativo ou regulador de ser concretizada com respeito aos princ pios que regem a ordem econ mica fundada na valoriza o do trabalho humano e na livre iniciativa visando assegurar a todos uma exist ncia digna conforme os ditames da justi a social art 170 CF Por fim pode
124. ci rio No entanto a estrutura o de todo um sistema para a elabora o e aplica o das suas normas e o enfoque especial sob o qual as analisa a Escola do Public Choise parecem recomendar algumas observa es espec ficas Em primeiro lugar dada a vulnerabilidade de tais normas aqui apontadas particularmente no cap tulos I e III parece evidente n o poder se cingir dita revis o apenas a aspectos formais sem adentrar o campo mais movedi o da pr pria din mica de interesses subjacentes queles preceitos ou a outros atos deles decorrentes Em outras palavras deve ficar bem claro para o magistrado qual o conflito de interesses presente qual a sua natureza como se distribuem os seus titulares bem como os benef cios e os nus correlatos Importante esclarecer que a teoria da Public Choise ao partir de pressupostos te ricos segundo os quais a produ o da legisla o bem como a a o das ag ncias encarregadas de sua aplica o seguiriam os mesmos padr es prevalecentes no mercado chegou a conclus es sombrias sobre as raz es e os efeitos dessa legisla o contrariando assim a opini o predominante de que ela se destinava sem mais a atender o interesse p blico Fundamentos para uma codifica o do direito econ mico p 138 178 Vale salientar a defini o de Public Choice ou Teoria da Escolha P blica TEP de L cia Helena Salgado Na linha de trabalho consagrada em Chicago a TEP procura aplica
125. ciativa fundamento da ordem econ mica No entanto a Lei 8 884 94 menciona a livre iniciativa como 67 Art 1 A Rep blica Federativa do Brasil formada pela uni o indissol vel dos Estados e Munic pios e do Distrito Federal constitui se em Estado Democr tico de Direito e tem como fundamentos I a soberania II a cidadania HI a dignidade da pessoa humana IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa V o pluralismo pol tico negritos acrescentados 48 ditame constitucional mas como ser explanado abaixo a livre concorr ncia e a livre iniciativa s o institutos intimamente ligados Adentrando ao conceito de livre iniciativa podemos afirmar sinteticamente que se trata de liberdade para o exerc cio da atividade econ mica abrangendo tanto empresas como indiv duos Neste sentido o entendimento de Natalino Irti para quem que a liberdade de iniciativa principalmente a liberdade de acesso n o somente a liberdade de promover atividade industrial comercial ou financeira La libert di iniziativa econ mica non soltanto libert di promuovere o non promuovere un attivit industriale o comerciale o finanziaria ma anche libert di acesso libert di entrare in um certo campo di affari e di competere com altri Miguel Reale ao definir livre iniciativa vai al m entende que se trata da liberdade individual do plano de produ o circula o e distribui o das riqu
126. cidade s demonstra es cont beis da empresa GNL Gemini Comercializa o e Log stica de G s Ltda As empresas do Cons rcio recorreram ao Judici rio requerendo liminar para suspender a obriga o determinada pelo CADE de dar publicidade a informa es referentes s suas atividades de distribui o de g s natural No entanto em 25 01 2007 o juiz da 20 Vara da Justi a Federal em Bras lia Dr Paulo Ricardo de Souza Cruz indeferiu o pedido liminar a o cautelar n 2007 34 00 001628 0 O juiz afirmou que a decis o do CADE de obrigar a Petrobras a divulgar seus pre os ao Cons rcio Gemini do qual faz parte essencial para que as empresas concorrentes possam fiscalizar a atua o da Petrobras e preservar a concorr ncia do setor assiste raz o ao CADE quando alega que essencial para que possa haver concorr ncia no setor que os potenciais concorrentes conhe am os pre os pelo qual o g s natural transferido pela PETROBRAS ao CONS RCIO GEMINT conhecendo a forma como feita a remunera o dos integrantes do CONS RCIO GEMINI os concorrentes poder o fiscalizar a atua o da PETROBRAS saber dia a dia se a PETROBRAS est jogando limpo ou est tentando beneficiar o cons rcio de que parte O magistrado ressaltou que o CADE dotado de especialistas que sua decis o colegiada e que nada de absurdo foi identificado em sua decis o 153 N o me furto a registrar inclu
127. com rela o justi a comum por essa autonomia agora conquistada a sua situa o n o se modifica a esse respeito No entanto na medida em que a economia nacional se desenvolve e tanto o crescimento das empresas nacionais quanto a presen a de empresas alien genas se fazem sentir no mercado brasileiro a presen a do CADE vem sendo solicitada com crescente insist ncia A pr pria natureza das atividades negociais leva a essa situa o seja pela vigil ncia contra atos considerados legalmente abusivos por m que constituem sua rotinas de a o na busca do lucro como na maior conveni ncia de encontrar solu es administrativas ou negociadas na rea da compet ncia judicante do CADE evitando as delongas e os inconvenientes das lides judiciais A autonomia decorrente da natureza da autarquia confere ao CADE maior poder de a o que embora n o chegando equipara o com o Poder Judici rio liberou o de um dos passos burocr ticos de depend ncia da administra o central para certos tipos de atua o que requerem cativangal34 maior presteza na objetiva o Segundo o Prof F bio Ulhoa Coelho a natureza das decis es do CADE igual dos atos emanados pelos demais rg os administrativos ter lhe a lei conferido a caracter stica de 134 Primeiras linhas de direito econ mico p 263 a 265 97 judicante n o o difere dos demais Segundo Ulhoa Coelho os rg os apelidados de quase Judiciais
128. como sa de educa o e servi os p blico influi em aten o ao escopo social do direito antitruste em promover a justi a social na aplica o de mecanismos de controle mais coercitivos do exerc cio da liberdade de iniciativa econ mico como o caso do controle de pre os a fim de se prevenir o prov vel exerc cio abusivo de poder econ mico Os escopos sociais do direito antitruste p 145 e 146 102 Os escopos sociais do direito antitruste p 145 63 Nesse sentido conclu mos o cap tulo afirmando que o direito da concorr ncia sem d vida uma forma de o Estado direcionar a economia implementando atrav s dele a sua pol tica p blica que pode variar no contexto hist rico mas garantida temporariamente pelos ditames constitucionais vigentes E que as pol ticas p blicas devem visar justi a social uma vez que o art 170 da Constitui o Federal estabeleceu que a ordem econ mica brasileira tem por finalidade assegurar a todos exist ncia digna conforme os ditames da justi a social Podemos resumir o cap tulo na 103 z afirma o de Natalino Irti para quem o Direito a express o da vontade pol tica 103 Natalino Irti em palestra sobre o TecnoDireito proferida na USP em S o Paulo em 24 04 2007 disse que o direito ao menos na secular hist ria do Ocidente expressa a vontade pol tica as escolhas daqueles que assumem o governo da coisa p blica Da pol tica o direito n o pode sair desta
129. comuns devido ao aparente compromisso do Tribunal em analisar as decis es da Comiss o tempestiva e cuidadosamente Os recursos n o analisados pelo Tribunal de Primeira Inst ncia por meio do fast track tal como o recurso da GE Honeywell continuam pendentes de julgamento quatro anos ap s proferida a decis o proibit ria da Comiss o Com a institui o do fast track o tempo de an lise dos recursos diminuiu aproximadamente tr s ou quatro anos para em m dia um ano da data da decis o da Comiss o 1 Controle de concentra es de empresas estudos da experi ncia comunit ria e a aplica o do artigo 54 da lei n 8 884 94 p 246 247 165 Os recursos como os da Schneider contra a decis o da Comiss o de proibir que se fundissem Schneider com a Legrand 2002 da Tetra Laval contra a decis o de proibir a fus o com a Sidel 2002 da EDP contra a decis o de proibir a fus o da ENiI EDP GDP 2005 foram analisados pelo Tribunal de Primeira Inst ncia pelo fast track At junho de 2002 nenhuma das decis es da Comiss o de proibir fus es e aquisi es por exemplo tinha sido alterada em sede de recurso O cen rio mudou com o julgamento do caso Airtours First Choice o primeiro de uma s rie de julgamentos em que o Tribunal de Primeira Inst ncia alterou a decis o da Comiss o A interposi o de recurso contra uma decis o da Comiss o n o suspende a sua efic cia mas o Tribunal de Primeira Inst ncia po
130. corr ncia n o se resumiria legisla o pois composto de outras fontes materiais e formais 19 Nem o Direto Penal nem o Direito Administrativo ou qualquer outro ramo da ci ncia jur dica que se observe encontra se atualmente t o preparado para recepcionar o direito da concorr ncia como o Direito Econ mico As caracter sticas particulares de suas normas a especificidade de seus princ pios informadores e seus conceitos representam o campo prop cio para o desenvolvimento da concorr ncia O direito da concorr ncia e o Poder Judici rio p 8 Direito e Economia da concorr ncia p 28 2 Direito Econ mico da Concorr ncia p 243 2 Fundamentos para uma codifica o do direito econ mico p 63 Eos no 23 E T p Gesner de Oliveira e Jo o Grandino Rodas apesar de afirmarem que n o h consenso sobre a conceitua o do direito da concorr ncia tamb m apresentam a sua defini o poder se ia conceituar direito da concorr ncia como o conjunto de regras jur dicas destinadas a apurar reprimir e prevenir as v rias modalidades de abuso do poder econ mico com o intuito de impedir a monopoliza o de mercados e favorecer a livre iniciativa em favor da coletividade Andrea Macera atual Coordenadora Geral de Concorr ncia Internacional da SEAE entende que o direito da concorr ncia n o um fim em si mas um meio para criar uma economia eficiente na qual os consumidores disp em de maior va
131. cumentos apreendidos na sede do Sindipedras Por fim a Embu afirmou que a multa aplicada pelo CADE era desproporcional e confiscat ria mas a magistrada n o acolheu o argumento A multa aplicada correspondente a 20 do faturamento da autora nas suas unidades de neg cios de britas no exerc cio de 2002 obedeceu aos limites fixados pelo art 23 I Da mesma forma a multa aplicada respeitou os crit rios para fixa o das penas uma vez que se tratou de pr tica de cartel a mais grave das infra es ordem econ mica art 27 I Ainda 139 segundo conclus es do CADE a conduta envolvia vantagem considerada a ser obtida pela autora art 27 II e a mesma foi consumada art 27 IN Por fim o grau de les o livre concorr ncia economia nacional e aos consumidores art 27 V assim como os efeitos econ micos negativos produzidos no mercado art 27 VI indicaram a aplica o de multa elevada Assim a multa aplicada n o pode ser considerada desproporcional ou confiscat ria A Reago por sua vez prop s a a o de procedimento ordin ria n 2006 34 00 007840 1 perante a 17 Vara do Distrito Federal visando anular o Processo Administrativo e consegiientemente a decis o condenat ria nele proferida que a condenou ao pagamento de multa no valor de R 6 472 154 37 seis milh es quatrocentos e setenta e dois mil e cento e cinqiienta e quatro reais e trinta e sete centavos alegando em s ntese
132. da concorr ncia Rio de Janeiro Renovar 2005 CARVALHO Gilberto de Abreu Sodr Responsabilidade Civil Concorrencial Introdu o ao Direito Concorrencial Privado Rio de janeiro L men J ris 2002 11 CARVALHOSA Modesto Souza Barros Poder econ mico A fenomenologia Seu disciplinamento jur dico S o Paulo RT 1967 COELHO F bio Ulhoa Direito antitruste brasileiro Coment rios Lei n 8 884 94 S o Paulo Saraiva 1995 CORDOVIL Leonor Augusta Giovine A interven o estatal nas telecomunica es a vis o do direito econ mico Belo Horizonte F rum 2005 CRETELLA JR Jos Coment rios lei antitruste Rio de Janeiro Forense 1995 DALLARI BUCCI Maria Paula Direito administrativo e pol ticas p blicas S o Paulo Saraiva 2002 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 16 ed S o Paulo Atlas 2003 DUTRA Pedro A concentra o do poder econ mico Jurisprud ncia anotada Rio de Janeio Renovar 1999 v 1 e 2 FAGUNDES M Seabra O controle dos atos administrativos pelo Poder Judici rio 3 ed Rio de Janeiro Forense 1957 12 FERRAZ JUNIOR T rcio de Sampaio Direito Constitucional liberdade de fumar privacidade Estado direitos humanos e outros temas Barueri SP Manole 2007 FIGUEIREDO L cia Valle Curso de direito administrativo Ted revista atualizada e ampliada S o Paulo SP Brasil Malheiros 2004 Direito Econ mico
133. de mat rias primas ou produtos intermedi rios IV limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado V criar dificuldades constitui o ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor adquirente ou financiador de bens ou servi os VI impedir o acesso de concorrente s fontes de insumo mat rias primas equipamentos ou tecnologia bem como aos canais de distribui o VII exigir ou conceder exclusividade para divulga o de publicidade nos meios de comunica o de massa VIII combinar previamente pre os ou ajustar vantagens na concorr ncia p blica ou administrativa IX utilizar meios enganosos para provocar a oscila o de pre os de terceiros X regular mercados de bens ou servi os estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnol gico a produ o de bens ou presta o de servi os ou para dificultar investimentos destinados produ o de bens ou servi os ou sua distribui o XI impor no com rcio de bens ou servi os a distribuidores varejistas e representantes pre os de revenda descontos condi es de pagamento quantidades m nimas ou m ximas margem de lucro ou quaisquer outras condi es de comercializa o relativos a neg cios destes com terceiros XII discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou servi os por meio da fixa o diferenciada de pre os ou de condi es operacionais de venda ou presta
134. defini o se aproxima das demais mencionadas acima medida que o Estado realiza sua pol tica econ mica por meio de normas jur dicas Direito Econ mico p 361 A ordem econ mica na Constitui o de 1988 interpreta o e cr tica p 137 e 138 Direito Econ mico p 25 7 Apud GRAU Eros A ordem econ mica na Constitui o de 1988 interpreta o e cr tica Malheiros 2004 p 139 Para S rgio Varella Bruna o Direito Econ mico fundamentalmente o direito da interven o do 8 E S E z S Estado na Economia Essa defini o tampouco n o se distancia das demais pois a interven o do Estado feita por meio de pol tica econ mica implementada por normas jur dicas Embora muitos autores ainda discordem da autonomia do direito econ mico como ramo do Direito afirmando que este estaria vinculado ao direito administrativo comercial ou penal a pr pria Constitui o Federal em seu art 24 I afirma a sua exist ncia quando estabelece que compete Uni o aos Estados e ao Distrito Federal legislar sobre direito econ mico Tal entendimento tamb m defendido pelo Prof Eros Grau 4 N o pretendo evidente nesta oportunidade no alinhamento dos argumentos que se seguem postular a prefer ncia dogmatizada por esta ou aquela das suas perspectivas de considera o J n o tem mais raz o de ser o debate academicamente despropositado a respeito da exist ncia do Dire
135. der faz lo se achar conveniente As decis es do Tribunal de Primeira Inst ncia s poder o ser revisadas em quest es de m rito pelo Tribunal de Justi a Europ ia European Court of Justice ECJ 200 Ricardo Pastore analisou a referida decis o Na an lise deste caso a Comiss o Europ ia apurou que tr s l deres do mercado de operadores de turismo do Reino Unido ap s a opera o teriam grande possibilidade de praticar tacitamente colus o que restringiria a capacidade e for aria os aumentos nos pre os de pacotes de turismo de curto per odo O Tribunal de Primeira Inst ncia em sua an lise no caso n o concordou com a decis o da Comiss o Europ ia notadamente pela falta de transpar ncia do mercado a capacidade de turismo era definida com 18 meses de anteced ncia antes mesmo de qualquer publica o de folheto de turismo e tamb m pela inexist ncia de qualquer mecanismo efetivo de disciplinamento dos membros do oligop lio que viessem a praticar alguma conduta anticoncorrencial Este caso foi um importante passo onde o tribunal explicou as condi es caracterizadoras do collective dominance A Comiss o deve demonstrar as seguintes caracter sticas em suas investiga es para processar e punir estes casos i o mercado deve ser condutivo colus o t cita ii a exist ncia de um mecanismo vi vel a colus o iii transpar ncia suficiente para demonstrar a colus o iv o oligop lio deve estar inteiramen
136. dministrativas ser estabelecido por ele mesmo 1 Direito administrativo moderno p 424 168 vide a opini o da Profa O direito brasileiro adotou o sistema de jurisdi o una pelo qual o Poder Judici rio tem o monop lio da fun o jurisdicional ou seja do poder de apreciar com for a de coisa julgada a les o ou amea a de direitos individuais ou coletivos Afastou portanto os sistemas da dualidade de jurisdi o em que paralelamente ao poder Judici rio existem os rg os do Contencioso Administrativo que exercem como aquele fun o jurisdicional sobre l der de que a Administra o P blica seja parte interessada Direito Administrativo p 616 16 Art 73 O Tribunal de Contas da Uni o integrado por nove Ministros tem sede no Distrito Federal quadro pr prio de pessoal e jurisdi o em todo o territ rio nacional exercendo no que couber as atribui es previstas no art 96 170 A Lei 2180 54 em seu art 1 define o Tribunal Mar timo como rg o aut nomo auxiliar do Poder Judici rio vinculado ao Minist rio da Marinha com jurisdi o em todo o territ rio nacional 112 O controle externo pelo Judici rio nesta Constitui o de 1988 foi aumentado e fortalecido Dizemos aumentado porque agora n o se limita o exame do Judici rio s les es de direito A mera amea a j fundamenta a revis o ou corre o judicial Afigura se nos sem sombra de d vida que a presta o
137. do controle jurisdicional o m rito dos atos administrativos Cabe lhe examin los t o somente sob o prisma da legalidade Este o Ei 186 limite do controle quanto extens o H decis es judiciais tamb m nesse sentido tal como a exarada pelo E Tribunal de Justi a de 187 S o Paulo abaixo citada Compete ao CADE com exclusividade e n o ao Poder Judici rio o conhecimento e julgamento de ofensa ordem econ mica eis que n o cabe a este decidir sobre danos ordem econ mica Ora a decis o do Tribunal de Justi a de S o Paulo julgou improcedente a a o da KIMIKOIL contra a ESSO entender leg tima de den ncia do contrato pela ESSO no exerc cio regular de um direito E foi expressa ao afirmar n o lhe caber decidir sobre danos ordem econ mica No que estava corret ssima Tal compet ncia resta ao CADE negritos acrescentados E ainda a do E Tribunal de Justi a do Estado de S o Paulo Cabe ao Poder Executivo o direito e o dever de fixar prioridades de sua administra o sopesando a es outras que a crit rio desse mesmo Executivo possam ser priorit rias Assim n o podem os ju zes e tribunais assomar para si a delibera o de atos da Administra o sob pena de viola o constitucional da independ ncia dos poderes do Estado JTJ 145 25 Pelo exposto embora haja juristas que entendam poder a decis o do CADE ser revista apenas parcialmente que as quest
138. dor e gestante assegurando a esta descanso antes e depois do parto sem preju zo do sal rio e do emprego e institui o de previd ncia mediante contribui o igual da Uni o do 16 empregador e do empregado a favor da velhice da invalidez da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte i regulamenta o do exerc cio de todas as profiss es j reconhecimento das conven es coletivas de trabalho 2 Para o efeito deste artigo n o h distin o entre o trabalho manual e o trabalho intelectual ou t cnico nem entre os profissionais respectivos 3 Os servi os de amparo maternidade e inf ncia os referentes ao lar e ao trabalho feminino assim como a fiscaliza o e a orienta o respectivas ser o incumbidos de prefer ncia a mulheres habilitadas O trabalho agr cola ser objeto de regulamenta o especial em que se atender quanto poss vel ao disposto neste artigo Procurar se fixar o homem no campo cuidar da sua educa o rural e assegurar ao trabalhador nacional a prefer ncia na coloniza o e aproveitamento das terras p blicas 5 A Uni o promover em coopera o com os Estados a organiza o de col nias agr colas para onde ser o encaminhados os habitantes de zonas empobrecidas que o desejarem e os sem trabalho 6 A entrada de imigrantes no territ rio nacional sofrer as restri es necess rias garantia da integra o tnica e
139. e a associa o profissional ou sindical a sua constitui o a representa o legal nas conven es coletivas de trabalho e o exerc cio de fun es delegadas de Poder P blico ser o regulados em lei 1 Entre as fun es delegadas a que se refere este artigo compreende se a de arrecadar na forma da lei contribui es para o custeio da atividade dos rg os sindicais e profissionais e para a execu o de programas de interesse das categorias por eles representadas 2 obrigat rio o voto nas elei es sindicais Art 160 A lei dispor sobre o regime das empresas concession rias de servi os p blicos federais estaduais e municipais estabelecendo I obriga o de manter servi o adequado II tarifas que permitam a justa remunera o do capital o melhoramento e a expans o dos servi os e assegurem o equil brio econ mico e financeiro do contrato MI fiscaliza o permanente e revis o peri dica das tarifas ainda que estipuladas em contrato anterior Art 161 As jazidas minas e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidr ulica constituem propriedade distinta da do solo para o efeito de explora o ou aproveitamento industrial 1 A explora o e o aproveitamento das jazidas minas e demais recursos minerais e dos potenciais de energia hidr ulica dependem de autoriza o ou concess o federal na forma da lei dada exclusivamente a brasileiros ou a sociedades organizadas no Pa s
140. e e Joseval Alves Augusto foram tamb m condenados ao pagamento de multa no valor equivalente a 15 do valor integral da multa imposta ao Sindicato que representam As empresas recorreram ao Judici rio e alegaram que n o foi respeitado o prazo de 60 dias estabelecido para a conclus o das averigua es preliminares art 31 da Lei 8 884 94 e que n o havia provas do cometimento de crime contra a ordem econ mica a o de procedimento 124 ordin rio n 2006 34 00 012066 9 que tramitou na 21 Vara Federal da Se o Judici ria do Distrito Federal A ju za federal substituta Raquel Soares Chiarelli em 18 1 2007 indeferiu a antecipa o dos efeitos pretendidos na a o alegando que o prazo de 60 dias n o deve ser aplicado taxativamente quando n o for suficiente para a apura o de fatos complexos Ressaltou ainda certo que a Lei n 8 884 94 estabelece o prazo de 60 dias para a conclus o das averigua es preliminares por m a prote o ordem econ mica e ao bem da sociedade como um todo n o podem ser sacrificadas pela aplica o taxativa desse prazo quando isso impedir a eficaz e acurada apura o de fatos que por sua complexidade e relev ncia exigirem um prazo maior para uma segura perquiri o haver provas suficientes nos autos que justificassem a condena o dos autores pela pr tica de cartel De fato o conjunto probat rio acostado aos autos afasta a verossimilhan a das ale
141. e modo favor vel ao estabelecimento de um monop lio ainda que regional II os atos de compra e venda de acervos de empr sas comerciais industriais ou agr colas ou de cess o e transfer ncia das respectivas cotas a es t tulos ou direitos ou de reten o de estoques de mercadorias desde que de tais atos resulte ou possa resultar qualquer dos feitos previstos nas al neas a b e c do item I HI os atos de aquisi o ou deten o a qualquer t tulo de terras por parte de empr sas industriais ou agr colas em propor o superior s necessidades de sua produ o desde que da resulte ou possa resultar a supress o ou redu o das pequenas propriedades ou culturas circunvizinhas IV a paralisa o total ou parcial de empr sas comerciais industriais ou agr colas desde que de tal fato resulte ou possa resultar a eleva o dos pre os das mercadorias ou o desempr go em massa de empregados trabalhadores ou oper rios V a incorporac o fus o transforma o associa o ou agrupamento de empr sas comerciais industriais ou agr colas ou a concentra o das respectivas cota a es ou administra es nas m os de uma empr sa ou grupo de empresas ou nas m os de uma pessoa ou grupo de pessoas desde que de tais atos resulte ou possa resultar qualquer dos efeitos previstos nas al neas a b e c do item I Par grafo nico Para os efeitos deste Decreto lei a palavra empresa abrange as pessoas f sicas ou
142. e ter como finalidade maior o interesse social sobrepondo se ao interesse individual 3 4 Defesa do consumidor A Lei 8 884 94 cita o consumidor em tr s artigos O primeiro artigo a mencionar o consumidor o art 1 da Lei objeto de estudo deste cap tulo elegendo como finalidade a sua defesa O segundo art 27 inciso v quando estabelece a dosimetria das penas aplicadas s infra es contra a ordem econ mica afirmando que dependendo do grau de les o ou perigo de les o aos consumidores a pena poder ser agravada O ltimo artigo a mencionar o consumidor o art 54 em duas passagens no 1 inciso 18 quando estabelece que o CADE poder autorizar atos que limitem ou prejudiquem a concorr ncia ou resultem na domina o de mercados relevantes desde que os benef cios sejam distribu dos entre as empresas e os consumidores no pets que disp e que os atos de concentra o poder o ser aprovados desde que atendidas pelo menos tr s das condi es do par grafo anterior e que n o reste preju zo ao consumidor Pela simples leitura da Lei 8 884 94 acima constata se que o direito do consumidor est intrinsecamente ligado ao direito da concorr ncia o que n o significa que o consumidor o bem 37 Art 27 Na aplica o das penas estabelecidas nesta lei ser o levados em considera o V o grau de les o ou perigo de les o livre concorr ncia economia nacional aos consumidores ou a terceiros
143. edi rios e vii combinar previamente pre os ou ajustar vantagens na concorr ncia p blica ou administrativa Nesses casos cumpre aos representados recolher ao Fundo de Defesa de Direitos 83 Difusos um valor n o inferior ao previsto no art 23 1 do faturamento bruto em caso de empresa no ano anterior ao da infra o Os casos em que foram firmados compromissos de cessa o at hoje no CADE s o PARTES PROCESSO Empresa Brasileira de Telecomunica es S A Embratel Telecomunica es de S o Paulo S A TELESP PERA AE de Construtora Norberto Odebrecht S A 08700 005216 2007 61 Lafarge Brasil S A 08700 004221 2007 56 Amaro Ricardo Queiroz Rodero Franco Fabril Alimentos Ltda Ant nio Sebasti o Domingos Neto Ind stria e Com rcio de Carnes Minerva Ltda Artemio Listoni Friboi Ltda Bertin Ltda Brasboi Bom Charque Ind stria e Com rcio Ltda Comiss o de Agricultura Pecu ria Abastecimento e Desenvolvimento Rural da C mara dos Deputados Confedera o da Agricultura e Pecu ria do Brasil CNA Djalma Gonzaga de Oliveira Frigol Comercial Ltda Etivaldo Vad o Gomes Estrela Doeste Ltda Fabio Martins Guerra Nunes Dias Marfrig Frigor ficos e Com rcio de Alimentos Ltda Fernando Ant nio Bertin Bertin Ltda Francisco Renato Pereira da Silva Estrela Doeste Ltda Franz Rog rio Pansani Franco Fabril Alimentos Ltda Friboi Frigoalta P dua Diniz Alimentos Frigor fico Boifran ELDORADO Frigor fico
144. eitos nocivos ordem econ mica 76 O Administrador poder ser pessoalmente responsabilizado pelas infra es acima as quais uma vez configuradas implicar o responsabilidade objetiva ou seja independente de culpa Importante lembrar que concomitantemente com as penalidades estabelecidas na Lei 8 884 94 os infratores podem sofrer san es penais com base na Lei 8 137 90 que define os crimes contra a ordem econ mica e prev pena de reclus o de dois a cinco anos ou multa Ademais os clientes concorrentes ou fornecedores prejudicados poder o propor a o de perdas e 2 danos resultantes da conduta abusiva 5 1 1 1 O processo administrativo A Lei 8 884 94 prev duas inst ncias administrativas uma de cunho investigat rio e singular de compet ncia da Secretaria de Direito Econ mico do Minist rio da Justi a SDE e outra de cunho decis rio e colegiada de compet ncia do CADE A SDE caber em face de ind cios de infra o contra a ordem econ mica instaurar averigua es preliminares de of cio ou mediante den ncia ou representa o feita por qualquer interessado Encerradas as averigua es preliminares dentro de 60 dias o Secret rio da SDE determinar 1233 Art 29 Os prejudicados por si ou pelos legitimados do art 82 da Lei n 8 078 de 11 de setembro de 1990 poder o ingressar em ju zo para em defesa de seus interesses individuais ou individuais homog neos obter a cessa
145. elles n o discorda dos doutrinadores citados acima mas ressalta que as autarquias s o entes aut nomos e n o autonomias Ter autonomia segundo Meirelles legislar para si enquanto a autarquia administra se a si pr pria segundo as leis editadas pela entidade 131 que a criou Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta as caracter sticas de consenso entre os autores relativas s autarquias 1 cria o por lei ii personalidade jur dica iii capacidade de auto administra o iv especializa o dos fins ou atividade e v sujei o a controle ou tutela definindo a autarquia por fim como a pessoa jur dica de direito p blico criada por lei com capacidade de auto administra o para o desempenho de servi o p blico descentralizado mediante controle Eno E Ao 55132 administrativo exercido nos limites da lei Cita se por fim a defini o da Profa L cia Valle Figueiredo autarquias s o pessoas jur dicas de direito p blico de capacidade administrativa criadas pelo Estado para persecu o de z 7 pe z F nc Diak qe pa 13 finalidades p blicas de conseguinte submetem se ao regime jur dico de direito p blico Portanto n o restam d vidas sobre as caracter sticas da autarquia consegiientemente do CADE Como autarquia o CADE disp e de maior poder de a o que decorre da liberdade administrativa 130 131 132 Direito Administrativo Moderno p 77 Direito Administrativo Brasi
146. em www fazenda gov br seae 29 Carvalho defende que o direito concorrencial privado conforme os arts 170 incisos II III e IV da CF que seria um direito comercial entre concorrentes em contraste com o tradicional direito comercial entre os comerciantes Seriam artigos de ordem privada de prote o dos empres rios entre si e frente ao Estado O direito concorrencial p blico seria manifestado no art 173 4 da CF como garantidor da livre concorr ncia bem p blico Mas essa discuss o foge ao escopo do presente trabalho Responsabilidade Civil Concorrencial Introdu o ao Direito Concorrencial Privado p 4 da concorr ncia ao direito econ mico incluindo o em outros ramos do direito como i o direito administrativo 11 o direito administrativo econ mico e iii o direito penal econ mico Considerando que o direito da concorr ncia sofre influ ncia e interligado s in meras outras facetas do Direito o ex Procurador do CADE Dr Sidio Rosa de Mesquita Junior afirma que embora esteja no campo do direito econ mico comp e se o direito da concorr ncia de normas de natureza mista administrativa processual e penal Em face dos preceitos contidos na Lei n 8 884 94 coerente a afirma o de que ela cont m medidas mistas uma vez que a mesma tem evidente car ter administrativo como regra geral a norma trata do aspecto administrativo da interven o do Estado na atividade econ mica dos admin
147. ente se sujeitariam revis o judicial nos seus aspectos formais A ag ncia tem o direito p blico de formular sua pol tica pautada por ingredientes t cnicos e na busca de objetivos de efici ncia e bem estar Os agentes econ micos s o sujeitos de direito e obriga es na ordem concorrencial Ademais certas entidades est o legitimadas a zelar pelo direito da coletividade a uma concorr ncia sustent vel Onde esses direitos entram em conflito o Judici rio tem o poder constitucional de apreciar e em sendo identificado qualquer les o adotar a repara o adequada A revis o pode ser abordada sob o prisma da natureza da justi a administrativa se est empenhada na busca da verdade ou se suas decis es guardam algum car ter pol tico No primeiro caso a revis o judicial poder ser feita amplamente de acordo com o entendimento do juiz No segundo caso a corte judicial estaria limitada no seu poder de revis o Todavia nunca 175 Controle judicial das decis es do CADE RevIBRAC p 186 115 se sabe precisamente onde a decis o administrativa baseou se em motivos t cnicos ou pol ticos A experi ncia judicial revela que as cortes tendem a n o alterar algum elemento da discri o administrativa a menos que esse elemento seja capaz de afetar direitos legalmente exig veis por indiv duos ou coletividades Esta parece ser uma posi o acertada no sentido de respeitar a autoridade que decorre da especializa o da ag ncia Ist
148. entidades econ micas privadas e p blicas aos fins cometidos pela Ordem Econ mica Segundo o Prof Eros Grau pensar Direito Econ mico pensar o Direito como media o das rela es econ micas n o resumir o Direito ao Direito formal Pensar Direito Econ mico pensar o Direito como um n vel do todo social n vel da realidade pois como media o espec fica e necess ria das rela es econ micas Pensar 4 Direito Econ mico optar pela ado o de um modelo de interpreta o essencialmente teleol gica funcional que instrumentar toda a interpreta o jur dica no sentido de que a realidade jur dica n o se resume ao Direito formal conceb lo o Direito Econ mico como um novo m todo de an lise substancial e cr tica que o transforma n o em Direito de s ntese mas em sincretismo metodol gico Tudo isso contudo sem que se perca de vista o comprometimento econ mico do Direito o que imp e o estudo da sua utilidade funcional E 3 6 ER AS sad Jo o Bosco Leopoldino da Fonseca afirma que o direito econ mico o conjunto normativo que rege as medidas de pol tica econ mica do Estado como tamb m a Ci ncia que estuda aquele sistema de normas voltadas para a regula o da pol tica econ mica J F bio Konder Comparato entende o direito econ mico como meio do Estado contempor neo 2 A 7 DEDOS E de realizar a sua pol tica econ mica No entanto a sua
149. er o dar garantia de juros a empresas concession rias de servi os p blicos Art 143 A lei providenciar para concentrar sempre que poss vel em um s Minist rio o projeto e a execu o das obras p blicas excetuadas as que interessam diretamente defesa nacional 18 O constituinte de 1934 perdeu aqueles ideais liberais muito marcantes nas Constitui es anteriores Percebeu ele que para o cidad o ser livre economicamente cumpre assegurar lhe direitos sociais a ser prestados pelo Estado que se torna ent o direcionador da economia para garantir tais direitos sociais aos cidad os 22 4 A Constitui o de 1937 A Constitui o de 1937 ficou conhecida como polaca por ter sido imposta em termos semelhantes da Pol nia em 1935 apesar de n o ter um cap tulo dedicado ordem econ mica confere esse t tulo aos arts 135 a 155 DA ORDEM ECON MICA Art 135 Na iniciativa individual no poder de cria o de organiza o e de inven o do indiv duo exercido nos limites do bem p blico funda se a riqueza e a prosperidade nacional A interven o do Estado no dom nio econ mico s se legitima para suprir as defici ncias da iniciativa individual e coordenar os fatores da produ o de maneira a evitar ou resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das competi es individuais o pensamento dos interesses da Na o representados pelo Estado A interven o no dom nio econ mico poder ser
150. er a realidade e fazer com que as leis expressem essa realidade E o desafio muito maior quando se trata de normas de conte do econ mico As normas jur dicas econ micas s o criadas para reger essa nova realidade econ mica e demonstram que o Direito n o imut vel Elas t m o cond o de criar uma nova sociedade novos fatos sociais Desse modo a norma econ mica deve viabilizar condi es e promover diretamente o crescimento e o desenvolvimento do Pa s Portanto independentemente do caminho que o Brasil venha a tomar em rela o ao direito da concorr ncia seja aprovando os Projetos de lei que altera o atual Sistema Brasileiro de Defesa da Concorr ncia ou adotando outras solu es poss veis a revis o judicial das decis es do CADE n o pode se constituir um empecilho para os investimentos estrangeiros no Brasil 10 9 Refer ncias Bibliogr ficas LIVROS Nacionais AGUILLAR Fernando Herren Direito Econ mico do direito nacional ao direito supranacional S o Paulo Atlas 2006 ANDRADE Maria Cec lia Controle de concentra es de empresas estudos da experi ncia comunit ria e a aplica o do artigo 54 da lei 8 884 94 S o Paulo Singular 2002 BANDEIRA DE MELLO Celso Antonio Curso de Direito Administrativo S o Paulo Malheiros 2000 BRUNA S rgio Varella O poder econ mico e a conceitua o do abuso em seu exerc cio S o Paulo RT 2001 CARPENA Heloisa O consumidor no direito
151. ercado as situa es em que a opera o gerar o controle de parcela de mercado indubitavelmente baixa a crit rio das Secretarias de forma a n o deixar d vidas quanto irrelev ncia da opera o do ponto de vista concorrencial VIII substitui o de agente econ mico em que a participa o nos mercados verticalmente relacionados seja baixa as situa es em que a empresa adquirente ou seu grupo n o participavam antes do ato do mercado envolvido e em que a participa o nos mercados verticalmente relacionados seja indubitavelmente insignificante a crit rio das Secretarias IX outros casos casos que apesar de n o abrangidos pelas categorias anteriores forem considerados simples o suficiente a crit rio das Secretarias a ponto de n o merecerem uma an lise mais aprofundada 88 A possibilidade de aprovar um ato de concentra o que possa limitar ou prejudicar a concorr ncia ou resultar na domina o de mercados relevantes de bens ou servi os est prevista na Lei de Defesa da Concorr ncia e poder ocorrer desde que da opera o resultem efici ncias e E A 128 compensat rias conforme previsto no 1 do art 54 da Lei de Defesa da Concorr ncia O CADE tamb m poder considerar leg timos os atos de concentra o econ mica quando necess rios por motivos preponderantes da economia nacional e do bem comum desde que atendidas pelo menos tr s das condi es do art 54 acima e que n o resultem em preju
152. erceiro mat rias primas ou produtos necess rios ao consumo do povo II abandonar ou fazer abandonar lavouras ou planta es suspender ou fazer suspender a atividade de f bricas usinas ou quaisquer estabelecimentos de produ o ou meios de transporte mediante indeniza o paga pela desist ncia da competi o II promover ou participar de cons rcio conv nio ajuste alian a ou fus o de capitais com o fim de impedir ou dificultar para o efeito de aumento arbitr rio de lucros a concorr ncia em mat ria de produ o transporte ou com rcio IV reter ou a ambarcar mat rias primas meios de produ o ou produtos necess rios ao consumo do povo com o fim de dominar o mercado em qualquer ponto do pa s e provocar a alta dos pre os V vender mercadorias abaixo do pre o de custo com o fim de impedir a concorr ncia VI provocar a alta ou baixa de pre os t tulos p blicos valores ou sal rios por meio de not cias falsas opera es fict cias ou qualquer ouro artif cio VII dar indica es ou fazer afirma es falsas em prospectos ou an ncios para o fim de subscri o compra ou venda de t tulos a es ou quotas VIII exercer fun es de dire o administra o ou ger ncia de mais de uma empresa ou sociedade do mesmo ramo de ind stria ou com rcio com o fim de impedir ou dificultar a concorr ncia IX gerir fraudulentamente ou temerariamente bancos ou estabelecimentos banc rios ou de capital
153. eresses das classes que comp em a sociedade A Lei n 8 884 94 n o se refere diretamente s estruturas do mercado como sendo o bem jur dico sobre tutela preferindo definir a coletividade como titular dos bens protegidos critic vel a solu o alcan ada porque se vale de defini o de reduzida operacionalidade que se explica mais por alguns modismos adotados por muitas leis brasileiras do que propriamente por fundamentos t cnicos De fato identificar se na coletividade a titular dos bens jur dicos protegidos pela repress o s infra es contra a ordem econ mica pressup e a exist ncia de um interesse geral comum aos agentes econ micos de diferentes portes aos consumidores aos trabalhadores popula o em torno dos estabelecimentos comerciais e enfim a toda a sociedade A rigor por m na 106 gt da e Concentra o empresarial e o direito da concorr ncia p 50 66 coletividade sobrep em se entrecruzam se e conflitam m ltiplos interesses de diferentes classes sociais segmentos de classes estamentos profissionais grupos de press o etc Falar se da coletividade como titular de determinados interesses bens jur dicos significa ignorar a multiplicidade e relativa inconciliabilidade de posturas projetos verific veis em todos os recantos das estruturas sociais Por vezes sequer coincidem os interesses dos consumidores e trabalhadores com os dos empres rios em competi o e em consegi ncia a di
154. erramento de mandato dos Conselheiros ficando a composi o do Conselho reduzida a n mero inferior a cinco membros considerar se o automaticamente interrompidos os prazos previstos nos arts 28 31 32 33 35 37 39 42 45 44 45 46 par grafo nico 52 2 54 4 6 7 e 10 e 59 1 e suspensa a tramita o de processos iniciando se a nova contagem imediatamente ap s a recomposi o do quorum Entretanto foi a Lei 10 149 2000 que modificou a Lei 8 884 94 de forma mais relevante Por ela ficou estabelecida a aplica o de multa em caso de i falta injustificada do representado ou de terceiros quando intimados para prestar esclarecimentos orais no curso de procedimento de averigua es preliminares ou de processo administrativo no valor de R 500 quinhentos reais a R 10 700 dez mil e setecentos reais e em caso de ii impedimento obstru o ou de qualquer outra forma dificuldade realiza o de inspe o autorizada pela SDE ou SEAE no mbito de averigua o preliminar procedimento ou processo administrativo no valor de R 21 200 vinte e um mil e duzentos reais a R 425 700 quatrocentos e vinte e cinco mil e setecentos reais A Lei 10 149 2000 definiu que a SDE poder promover averigua es preliminares de of cio ou vista de representa o quando os ind cios de infra o da ordem econ mica n o forem suficientes para a instaura o imediata de processo administra
155. es Vejo que quando o consumidor vai se proteger contra um pequeno comerciante que n o se enquadra na titularidade de posi o dominante ele tem o C digo de Defesa do Consumidor Introdu o ao Direito da Concorr ncia p 19 23 24 115 Aa j z P O poder econ mico e a conceitua o do abuso em seu exerc cio p 169 70 como defesa mas quando o consumidor vai se proteger de uma grande empresa que se enquadra na titularidade de posi o dominante ela tem essa legisla o em seu favor Inclusive esse o crit rio que tem sido utilizado pela Promotoria de Defesa do Consumidor em S o Paulo que j proporcionou alguns resultados como o caso de um rem dio cujo nome n o me lembro bem agora Diabinese ou Diabenzine no qual houve uma condena o ind stria farmac utica conforme o que foi divulgado pelos jornais e pelo pr prio clipping do IBRAC Ou seja a lei da forma que foi colocada instrumento de defesa do consumidor inclusive defendi tese que foi aprovada nesse sentido pela PUC como esse tipo de instrumento em favor da tutela jur dica do consumidor de modo que a mat ria nica nesse sentido al m da defesa da concorr ncia de que a lei tamb m trata Dr FRANCESCHINI Em primeiro lugar s posso dizer que me sinto honrado pelo coment rio que me foi dirigido por um colega de tal escopo e lamento discordar porque n o acho que seja pelas inconstitucionalidades que s o introduzidas na lei que se pode dizer q
156. es t cnicas n o podem ser revistas sen o para apreciar nulidades persiste o fato de que segundo o nosso sistema legal os atos administrativos emanados pelo CADE podem ser revistos pelo Poder Judici rio em sua totalidade Todavia considerando que o 186 O Controle dos atos administrativos pelo Poder Judici rio p 148 150 87 FRANCESCHINI Jos In cio Gonzaga Direito da Concorr ncia Case Law P 560 561 Processo Administrativo n 45 92 de 13 5 1998 DOU 19 4 2000 120 CADE um rg o extremamente especializado e que qualquer processo antes de ser julgado pelo Conselho tamb m passou pela an lise das secretarias de direito econ mico do Minist rio da Justi a SDE e da de acompanhamento econ mico do Minist rio da Fazenda SEAE dever o Judici rio aproveitar todo o material t cnico elaborado pelo sistema brasileiro de defesa econ mica no seu julgamento salvo se houver nulidade pois se trata de material extremamente t cnico e a sua elabora o novamente pelo Poder Judici rio causar morosidade excessiva nos Julgamentos dos casos Ao Judici rio n o cabe analisar a pol tica econ mica adotada pelo Estado mas apenas verificar se as decis es levadas sua aprecia o houve efetivamente les o ou amea a ao Direito 6 2 1 Compet ncia e foro O art 109 inciso I da Constitui o Federal estabelece que cabe aos ju zes federais processar e julgar as causas em que autarquias federais forem autoras r
157. esempenho podem variar caso a caso mas os mais comuns s o 1 programas de investimento a curto e m dio prazos 11 manuten o ou incremento da produ o e vendas no mercado interno Gi melhoria na qualidade de produtos ou servi os iv manuten o ou redu o de pre os de venda v incremento das exporta es desde que n o afetem negativamente o mercado interno vi investimentos em redes de comercializa o e distribui o vii programas de investimento em pesquisa e desenvolvimento viii venda de ativos entre outros 90 A ntegra dos termos de compromisso de desempenho firmados pelo CADE est dispon vel em seu site www cade gov br e abrange as seguintes opera es Partes N do processo Companhia Bahiana de Fibras Du Pont do Brasil S A 0145 1997 Jovita Ind stria e Com rcio Ltda Melitta do Brasil Ind stria e Ee 0056 1995 Com rcio Ltda Bayer S A Companhia Nitro Qu mica Brasil Ltda 0022 1995 Internet Digital Boulevard S C Ltda Terra Networks Brasil S A RE od pres Ripasa S A Celulose e Papel Suzano Bahia Sul Papel e Celulose S A P A Ripasa S A Celulose e Papel Votorantim Celulose e Papel S A e open Companhia Vale do Rio Doce Valepar S A 0155 1997 K e S Aquisi es Ltda Kolynos do Brasil S A 0027 1995 Pan S A Administradora e Participadora Santista Alimentos 0025 1995 Crown Qu mica S A Grace Produtos Qu micos e Pl sticos Ltda 0024 1995 Carbex Ind strias Reunidas S A He
158. etores de relevante interesse p blico estar o sujeitos a imposi o de acordo de preserva o da reversibilidade da opera o APRO pelo CADE O APRO representa na pr tica o congelamento da opera o at o julgamento final pelo CADE Esse tipo de acordo tem sido pr tica recorrente do CADE nos ltimos anos como alternativa medida cautelar Apesar de o CADE ter compet ncia exclusiva para a celebra o do APRO o acordo pode ser requerido pela SEAE pela SDE ou por qualquer interessado inclusive concorrentes tendo em vista tratar se de medida salutar ao equil brio concorrencial O APRO tem em rela o medida cautelar a vantagem de permitir negociar com o CADE as condi es de suspens o da opera o at que ela seja finalmente julgada ao contr rio da medida cautelar que imposta pelo CADE Nos casos em que foram utilizados os APROs visaram basicamente impedir as empresas envolvidas de praticar at a decis o final do CADE quaisquer atos decorrentes do contrato j formalizado que modificassem a estrutura condi es ou caracter sticas do mercado relevante sob o fundamento de que tal reversibilidade seria dif cil ou muito onerosa para a coletividade 92 As cl usulas do APRO variam caso a caso mas geralmente pro bem as requerentes de praticar uma s rie de atos at que a opera o seja julgada pelo CADE tais como Gi Gii Gv v vi vii fechamento ou desativa o
159. evis o judicial opinando que at Za e a E Sen 174 mesmo as quest es t cnicas seriam passiveis de revis o 172 Controle de concentra es de empresas estudos da experi ncia comunit ria e a aplica o do artigo 54 da lei n 8 884 94 p 416 417 13 Discricionariedade nas decis es do CADE sobre atos de concentra o RevIBRAC p 89 174 Importante ressaltar que Teixeira defende que as decis es do CADE s o atos administrativos discricion rios posi o contr ria que ora se defende 114 exce o dos nicos dois casos de jurisdi o an mala admitidos na Constitui o Federal e entregues respectivamente ao Senado Federal e ao Tribunal de Contas da Uni o o sistema brasileiro de jurisdi o nica submete todos atos e decis es da Administra o P blica ao controle judicial N o fogem a essa regra as decis es do CADE seja quando exerce a a o antitruste no controle de condutas seja quando o faz no controle de estruturas O fato de as decis es do CADE decorrerem do exerc cio de uma discricionariedade t cnica n o significa que estejam imunes ao controle judicial no tocante ao seu m rito Embora haja quem defenda que nas quest es t cnicas complexas o Judici rio deva exercer um controle m nimo no sentido de apenas conferir se a decis o administrativa est devidamente motivada o certo que a posi o majorit ria inclina se por reconhecer que da dificuldade para o exerc cio do c
160. ezas assegurando n o s a livre escolha da atividade econ mica como tamb m da atividade profissional Essa liberdade incluiria ainda a escolha de meios e fins para a execu o dos fins visados Fernando Herren Aguillar define o princ pio da iniciativa privada como um direito do agente econ mico em face do Estado quando este ter de abster se enquanto o princ pio da livre concorr ncia um direito do agente perante outro agente econ mico que demanda a interven o do Estado L ordine giuridoco del mercato p 68 REALE Miguel apud GRAU Eros A ordem econ mica na Constitui o de 1988 interpreta o e cr tica p 166 Direito Econ mico do direito nacional ao direito supranacional p 228 49 Jo o Bosco Leopoldino da Fonseca por sua vez afirmou que a livre iniciativa antes uma liberdade total passou a ser limitada constitucionalmente dentro de um enquadramento de mercado no qual a livre concorr ncia deve prevalecer S rgio Varella Bruna entende que na faceta liberdade de iniciativa empresarial que o princ pio da livre iniciativa assume maior relev ncia jur dica do ponto de vista pr tico pois garantida n o s a liberdade de acesso ao mercado como a liberdade de perman ncia no mercado O Prof Andr Ramos Tavares entende que a liberdade de iniciativa constitu da pela liberdade de trabalho inclu dos o exerc cio das mais diversas profiss es de empreender incluindo
161. g ncias formais A par de n o ser absolutamente imprescind vel as provas dos autos em conjunto nota t cnica da ANP pareceres e intercepta o telef nica m xime a degrava o da intercepta o telef nica levam inevit vel conclus o de que os autores fizeram acordos horizontais a fim de fixar pre os uniformes Constru ram cartel e prejudicaram consumidores A autoridade agiu de forma proporcional pois todas as provas dos autos levam ao bvio A 8 Cartel das Britas Pedreira Cachoeira Embu Reago Basalto e Itapiserra O CADE condenou as seguintes empresas Embu S A Engenharia e Com rcio Geocal Minera o Ltda Holcim S A Cantareira Itapiserra Minera o Ltda Iudice Minera o Ltda Lafarge Brasil S A Brita Br s Ind stria e Com rcio de Extra o de Areia Khouri Ltda Mineradora Pedrix Ltda Panorama Industrial de Granitos S A Pedreira Cachoeira S A Pedreira Dutra Ltda Pedreira Mariutti Ltda Pedreira Santa Isabel Ltda Pedreiras S o Matheus Lageado S A Pedreira Sargon Ltda Reago Ind stria e Com rcio S A e Sarpav Mineradora Ltda e o Sindicato da Ind stria de Minera o de Pedra Britada do Estado de S o Paulo em 13 7 2005 por forma o de cartel no mercado de britas P A n 08012 002127 02 14 As empresas foram condenadas ao pagamento de multa no valor de 15 a 20 do faturamento nas suas unidades de neg cios de britas no exerc cio de 2002 e o CADE recomendou aos rg os
162. ga es dos autores j que documentos como a conclus o da CPI dos Combust veis fls 1053 1279 an lise de mercado feita pela ANP fls 711 720 e 1294 1318 e as pr prias atas de Assembl ias realizadas pelo Sindicombust veis PE fls 1031 1048 apontam para a proced ncia dos fatos que levaram o CADE a aplicar pena de multa aos proponentes da presente a o Por fim frisou a magistrada que a decis o do CADE tem for a de t tulo executivo extrajudicial e o seu afastamento s deve ocorrer por for a de liminar em caso de evid ncias concretas e inequ vocas de abuso ou ilegalidade Destaque se por fim que a decis o plen ria do CADE tem for a de t tulo executivo extrajudicial emitido sob os princ pios da presun o de legitimidade e da auto executoriedade dos atos administrativos sendo que o Egr gio TRF 1 Regi o tem firmado o entendimento de que n o cabe seu afastamento por for a de liminar a n o ser que os autos tragam evid ncias concretas e inequ vocas de abuso ou ilegalidade o que n o o caso dos autos negritos acrescentados 125 AZ Cl usula de exclusividade Unimed Mogiana As empresas Unimed de Bragan a Paulista Unimed Regional da Baixa Mogiana Unimed Leste Paulista Unimed de Mococa Unimed de Capivari Unimed de S o Jos do Rio Pardo Unimed de Amparo Unimed de Araras e Unimed Campinas foram condenadas pelo CADE em 30 3 2005 P A n 08012 005071 2002 41 pela pr tica ant
163. gi o as necessidades normais do trabalhador e de sua fam lia 23 mencionado explicitamente pela primeira vez art 145 a ordem econ mica deve ser organizada conforme os princ pios da justi a social conciliando a liberdade de iniciativa com a valoriza o do trabalho humano A justi a social vista como ponto de equil brio entre o capital e o homem II proibi o de diferen a de sal rio para um mesmo trabalho por motivo de idade sexo nacionalidade ou estado civil HI sal rio do trabalho noturno superior ao do diurno IV participa o obrigat ria e direta do trabalhador nos lucros da empresa nos termos e pela forma que a lei determinar V dura o di ria do trabalho n o excedente a oito horas exceto nos casos e condi es previstos em lei VI repouso semanal remunerado preferentemente aos domingos e no limite das exig ncias t cnicas das empresas nos feriados civis e religiosos de acordo com a tradi o local VII f rias anuais remuneradas VIII higiene e seguran a do trabalho IX proibi o de trabalho a menores de quatorze anos em ind strias insalubres a mulheres e a menores de dezoito anos e de trabalho noturno a menores de dezoito anos respeitadas em qualquer caso as condi es estabelecidas em lei e as exce es admitidas pelo Juiz competente X direito da gestante a descanso antes e depois do parto sem preju zo do emprego nem do sal rio XI fixa o das per
164. gt 5 3 2 Termos indeterminados Exerc cio abusivo de posi o dominante motivo preponderante da economia nacional abuso de poder econ mico domina o de mercados aumento arbitr rio de lucros domina o de mercado dentre outros institutos s o alguns dos termos indeterminados como denomina a doutrina contidos na Lei 8 884 94 154 Direito e economia da concorr ncia p 324 155 PERO P ps x is e se x Da mesma opini o Di Pietro Com rela o aos atos vinculados n o existe restri o pois sendo todos elementos definidos em lei caber ao Judici rio examinar em todos os seus aspectos a conformidade do ato com a lei para decretar a sua nulidade se reconhecer que essa conformidade inexistiu Direito administrativo p 210 106 Importa estudar os aspectos desses termos porque deles est repleta a Lei 8 884 94 e preciso distingui los do ato discricion rio Para S rgio Varella Bruna ser o indeterminados os conceitos n o s quando amb guos mas tamb m imprecisos embora a interpreta o desses conceitos n o esteja no campo da discricionariedade porque o int rprete est vinculado aos princ pios da ordem jur dica Os conceitos jur dicos ser o indeterminados n o s quando forem amb guos mas principalmente quando forem imprecisos os seus respectivos termos ou seja os signos empregados na sua express o S o conceitos abertos que precisam ser completados por
165. i pol tica econ mica Patto contrario al diritto e alla pol tica quale appunto si consegn al texto legislativo L ordine giuridoco del mercato p 44 45 101 As conclus es desse trabalho foram 1 O direito antitruste possui como modalidade de escopo social o de tutelar o valor social do trabalho e a busca do pleno emprego escopo este que se reflete na aplica o de suas normas considerando se em especial a a busca da manuten o do n vel de emprego por meio do controle preventivo do exerc cio abusivo de poder econ mico b a isen o antitruste conferida aos sindicatos e c a ado o da teoria da failing company defense como instrumento a justificar concentra es lesivas concorr ncia em prol da tutela do emprego e da fun o social da propriedade 2 Representa escopo social do direito antitruste o de reduzir as desigualdades regionais Nesse contexto se a aprova o de uma dada concentra o econ mica levar desativa o de unidades fabris que a despeito de inofensiva para o mercado relevante como um todo puder causa s rias distor es na comunidade local dever o exerc cio do controle preventivo atentar para o problema e assim utilizar se de mecanismos h beis tais como a cis o parcial e ou venda p blica de ativos com o fito de se evitar uma desigual distribui o social dos benef cios e malef cios provocados pela concentra o econ mica 3 A relev ncia social do produto ou servi o tais
166. ia sua reda o antiga mas em quaisquer esp cies de processo administrativo inclusive naqueles referentes forma o de cartel Outra altera o relevante a mudan a de compet ncia para a celebra o do compromisso de cessa o antes da SDE e do CADE e agora apenas do CADE O termo de cessa o ser detalhadamente estudado no item 5 1 1 5 adiante 47 3 A Lei 8 884 94 e os seus ditames constitucionais O art 1 da Lei 8 884 94 estabelece a finalidade da Lei dispor sobre a preven o e a repress o s infra es contra a ordem econ mica orientada pelos ditames constitucionais da 1 liberdade de iniciativa ii livre concorr ncia iii fun o social da propriedade iv defesa dos consumidores e vi repress o ao abuso do poder econ mico Este cap tulo analisar cada um dos ditames constitucionais que orientam a Lei de Defesa da Concorr ncia Brasileira Importante notar que os ditames constitucionais norteiam a aplica o da Lei de Defesa da Concorr ncia atual mas n o h hierarquia entre eles o bem a ser protegido pela Lei a coletividade como veremos no cap tulo 4 3 1 Liberdade de iniciativa A livre iniciativa diferentemente da livre concorr ncia n o foi consagrada no texto constitucional como princ pio No primeiro artigo da Constitui o Federal de 1988 a livre iniciativa consta ui Ses y ati E qui E como fundamento do Estado Democr tico de Direito No art 170 a livre ini
167. icional e o impedimento do oferecimento da den ncia Cumprido o acordo extingue se a punibilidade penal No entanto preciso lembrar que o acordo de leni ncia n o confere imunidade quanto s a es c veis por parte dos consumidores ou terceiros lesados ou mesmo por parte do Minist rio P blico na defesa coletiva de interesses metaindividuais o que visto como empecilho ampla ado o do instituto A solu o encontrada temporariamente pelas autoridades de defesa da concorr ncia ETS E 125 a assinatura conjunta do acordo com os Minist rios P blicos Estaduais e Federais 5 1 1 4 Medida preventiva A SDE ou o Conselheiro Relator por iniciativa pr pria ou por provoca o do Procurador Geral do CADE poder decidir pela aplica o de medida preventiva em qualquer fase do processo administrativo mediante a exist ncia de fumus bons iuri ou seja de ind cios de pr tica anticoncorrencial e de periculum in mora fundado receio de les o irrepar vel ou de dif cil repara o ao mercado ou ainda de que o resultado final do processo seja in til caso as supostas infra es continuem a ser praticadas A medida preventiva determinar a imediata cessa o das pr ticas objeto da investiga o e ordenar se poss vel a revers o ao status quo 125 Para maiores detalhes sobre o acordo de leni ncia consultar VIEIRA Caroline Sanselme O Primeiro Acordo de Leni ncia firmado no Brasil p 91 98 82
168. ico com rela o s decis es do CADE e 161 art 50 As decis es do Cade n o comportam revis o no mbito do Poder Executivo promovendo se de imediato sua execu o e comunicando se em seguida ao Minist rio P blico para as demais medidas legais cab veis no mbito de suas atribui es 1 amp 2 Direito antitruste brasileiro Coment rios Lei n 8 884 94 p 116 amp Direito e economia da concorr ncia p 298 109 Jo o Bosco Leopoldino da Fonseca sob outro prisma entende que a decis o do CADE n o poder ser revista por rg os que n o disponham da mesma compet ncia sob risco de se destruir o sistema constru do para proteger e equilibrar o funcionamento do mercado Suas decis es do CADE n o est o sujeitas a revis o no mbito do Poder Executivo bvio que se a lei cria um rg o com compet ncia para dirimir as quest es relativas infra o das leis de mercado n o poder depois sujeitar tais decis es a revis o por rg os destitu dos da mesma compet ncia Se o fizesse estaria destruindo todo o sistema constru do para proteger o correto e equilibrado funcionamento do mercado As decis es proferidas pelo CADE se assemelham s que s o tomadas pelos rg os competentes em mat ria tribut ria n o cabem recursos outros sen o aqueles previstos em 3164 lei O ex conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer j teve oportunidade de afirmar em voto que n o
169. icompetitiva de imposi o de exclusividade na presta o de servi os m dicos aos cooperados O CADE decidiu pela extin o do Processo Administrativo em rela o Representada Unimed Campinas porque a empresa fora anteriormente condenada pela mesma conduta Em rela o s demais empresas o CADE aplicou as seguintes penas 1 multa no valor de R 63 846 00 sessenta e tr s mil oitocentos e quarenta e seis reais correspondente a 60 000 sessenta mil UFIRs s Representadas Unimed de Amparo SP Unimed de Araras SP Unimed de Bragan a Paulista SP Unimed Regional da Baixa Mogiana SP Unimed de Mococa SP Unimed de Jundia SP Unimed de Capivari SP e Unimed de S o Jos do Rio Pardo SP 11 quanto Unimed Leste Paulista tendo em vista a reincid ncia com fundamento no art 23 par grafo nico da Lei 8 884 94 aplicou se multa no valor de R 127 692 00 cento e vinte e sete mil seiscentos e noventa e dois reais correspondente a 120 000 cento e vinte mil UFIRs 126 111 determina o de remessa de c pia dos autos ao Minist rio P blico Federal Minist rio P blico Estadual do Estado de S o Paulo e Ag ncia Nacional de Sa de Suplementar para as provid ncias que acharem necess rias iv determina o de altera o do Estatuto das Representadas a fim de que fosse exclu da a cl usula de exclusividade devendo abster se de impor qualquer san o a m dicos cooperados que n o observem a unimi
170. idades devendo constituir se em sociedades brasileiras as estrangeiras que atualmente operam no Pa s Par grafo nico proibida a usura que ser punida na forma da Lei Art 118 As minas e demais riquezas do subsolo bem como as quedas d gua constituem propriedade distinta da do solo para o efeito de explora o ou aproveitamento industrial Art 119 O aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais bem como das guas e da energia hidr ulica ainda que de propriedade privada depende de autoriza o ou concess o federal na forma da lei 1 As autoriza es ou concess es ser o conferidas exclusivamente a brasileiros ou a empresas organizadas no Brasil ressalvada ao propriet rio prefer ncia na explora o ou co participa o nos lucros 2 O aproveitamento de energia hidr ulica de pot ncia reduzida e para uso exclusivo do propriet rio independe de autoriza o ou concess o 3 Satisfeitas as condi es estabelecidas em lei entre as quais a de possu rem os necess rios servi os t cnicos e administrativos os Estados passar o a exercer dentro dos respectivos territ rios a atribui o constante deste artigo 4 A lei regular a nacionaliza o progressiva das minas jazidas minerais e quedas d gua ou outras fontes de energia hidr ulica julgadas b sicas ou essenciais defesa econ mica ou militar do Pa s 5 A Uni o nos casos prescritos em lei e tendo em vista o
171. ileiras Os Fundamentos do Antitruste p 117 37 O art 2 da Lei 4 137 62 estabelecia diversas formas conden veis de abuso de poder econ mico tais como Gi Gii Gv a domina o de mercado por exemplo por meio de acordo entre empresas por qualquer forma de concentra o ou ainda a cria o de dificuldades constitui o ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa eleva o sem justa causa dos pre os com a finalidade de aumentar arbitrariamente os lucros sem aumentar a produ o provoca o de condi es monopol sticas ou exerc cio de especula o abusiva com o fim de promover a eleva o tempor ria de pre os por meio de destrui o ou inutiliza o de bens de produ o ou de consumo a ambarcamento de mercadorias ou de mat ria prima reten o em condi es de provocar escassez de bens de produ o ou de consumo e utiliza o de meios artificiosos para provocar a oscila o de pre os em detrimento de concorrentes ou de vendedores de mat rias primas forma o de grupo econ mico por agrega o de empresas em detrimento da livre delibera o dos compradores ou dos vendedores por meio de discrimina o de pre os fixa o discriminat ria ou venda casada e 38 v exerc cio de concorr ncia desleal por meio de exig ncia de exclusividade para propaganda publicit ria e combina o pr via de pre os ou ajuste de vantagens na concorr ncia p blica ou
172. inc pios Na atual Constitui o foi adotado um regime mais liberal do que o anteriormente vigente no qual reiterou se o sistema capitalista de economia descentralizada 2 Na explora o pelo Estado da atividade econ mica as empresas p blicas as autarquias e sociedades de economia mista reger se o pelas normas aplic veis s empresas privadas inclusive quanto ao direito do trabalho e das obriga es 3 A empresa p blica que explorar atividade n o monopolizada ficar sujeita ao mesmo regime tribut rio aplic vel s empresas privadas Art 164 A lei federal dispor sobre as condi es de legitima o da posse e de prefer ncia aquisi o de at cem hectares de terras p blicas por aqueles que as tornarem produtivas com o seu trabalho e de sua fam lia Par grafo nico Salvo para execu o de planos de reforma agr ria n o se far sem pr via aprova o do Senado Federal aliena o ou concess o de terras p blicas com rea superior a tr s mil hectares Art 165 A navega o de cabotagem para o transporte de mercadorias privativa dos navios nacionais salvo caso de necessidade p blica Par grafo nico Os propriet rios armadores e comandantes de navios nacionais assim como dois ter os pelo menos dos seus tripulantes devem ser brasileiros natos Art 166 S o vedadas a propriedade e a administra o de empresas jornal sticas de qualquer esp cie inclusive de televis o e de r
173. incipais empecilhos para a efic cia da Lei 4 137 62 foi a atua o do Poder Judici rio que com o pretexto de salvaguardar as garantias individuais dos cidad os suspendia os efeitos das decis es do Conselho por meio de mandados de seguran a impetrados pelas empresas sancionadas em mbito administrativo Esse risco permanece no sistema atual caso faltem integra o e entendimento entre o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorr ncia e o Poder Judici rio fato adiante discutido Em 1990 foi promulgada a Lei 8 137 90 que tipificou como crime os atos praticados contra a 063 ordem econ mica Em seus arts 4 5 e 6 estabelece os crimes contra a ordem econ mica e A x 64 prev pena de reclus o de um a cinco anos ou multa FORGIONI Paula A Os Fundamentos do Antitruste p 137 3 Art 4 Constitui crime contra a ordem econ mica I abusar do poder econ mico dominando o mercado ou eliminando total ou parcialmente a concorr ncia mediante a ajuste ou acordo de empresas b aquisi o de acervos de empresas ou cotas a es t tulos ou direitos c coaliz o incorpora o fus o ou integra o de empresas d concentra o de a es t tulos cotas ou direitos em poder de empresa empresas coligadas ou controladas ou pessoas f sicas e cessa o parcial ou total das atividades da empresa f impedimento constitui o funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente II formar aco
174. interesse da coletividade auxiliar os Estados no estudo e aparelhamento das est ncias mineromedicinais ou termomedicinais 6 N o depende de concess o ou autoriza o o aproveitamento das quedas d gua j utilizadas industrialmente na data desta Constitui o e sob esta mesma ressalva a explora o das minas em lavra ainda que transitoriamente suspensa Art 120 Os sindicatos e as associa es profissionais ser o reconhecidos de conformidade com a lei Art 121 A lei promover o amparo da produ o e estabelecer as condi es do trabalho na cidade e nos campos tendo em vista a prote o social do trabalhador e os interesses econ micos do Pa s 1 A legisla o do trabalho observar os seguintes preceitos al m de outros que colimem melhorar as condi es do trabalhador a proibi o de diferen a de sal rio para um mesmo trabalho por motivo de idade sexo nacionalidade ou estado civil b sal rio m nimo capaz de satisfazer conforme as condi es de cada regi o s necessidades normais do trabalhador c trabalho di rio n o excedente de oito horas reduz veis mas s prorrog veis nos casos previstos em lei d proibi o de trabalho a menores de 14 anos de trabalho noturno a menores de 16 e em ind strias insalubres a menores de 18 anos e a mulheres e repouso hebdomad rio de prefer ncia aos domingos f f rias anuais remuneradas h assist ncia m dica e sanit ria ao trabalha
175. ional bem como o dos Estados entre si e com o Distrito Federal alfandegar portos criar ou suprimir entrepostos 14 com rcio animar no pa s o desenvolvimento das letras artes e ci ncia bem como a imigra o a agricultura a ind stria e o com rcio art 35 28 Nessa Constitui o a livre iniciativa preservada ao garantir se o livre exerc cio de qualquer profiss o moral intelectual e industrial art 72 24 No entanto apesar de a Constitui o de 1891 ter apresentado grande evolu o pol tica em seu aspecto econ mico muito devia ainda s id ias liberais 22 3 A Constitui o de 1934 A Constitui o de 1934 refletiu em seu texto as profundas altera es sociais ocorridas ap s a I Guerra Mundial Nota se uma incipiente busca da justi a social por exemplo quando se instituiu a Justi a do Trabalho assegurando o amparo aos desvalidos maternidade inf ncia dentre outras prote es O Prof Andr Ramos Tavares afirma que a Carta de 1934 reconheceu os direitos dos trabalhadores sem abandonar a livre iniciativa como princ pio portanto de cunho liberal 38 Art 35 Incumbe outrossim ao Congresso mas n o privativamente 2 animar no Pais o desenvolvimento das letras artes e ci ncias bem como a imigra o a agricultura a ind stria e com rcio sem privil gios que tolham a a o dos Governos locais 3 art 72 A Constitui o assegura a brasileiros e a
176. ional and infraconstitutional economic law since its first steps up to current days Afterwards it carefully observes the constitutional articles related to the present economic order and the Brazilian Competition Law Law 8884 94 The Brazilian System of Competition Defense is then thoroughly studied including its functions proceedings rules and especially the main characteristics of CADE s decisions The Judiciary Branch is dealt with right after that under a review that contemplates case laws or decisional opinions the object of which have been CADE s decisions Also considered in this study is the review of decisions taken by foreign competition agencies in comparative jurisprudence The positive and negative aspects of the judicial review are addressed before a conclusion is reached which consists of proposing some possible solutions to put an end to the legal insecurity caused by this matter in Brazil in light of market globalization 2 1 2 2 2 2 1 22 2 2 2 3 2 2 4 2 25 2 2 6 2 2 7 2 3 3 1 32 3 3 Sum rio Introdu omus ra E E EEA EE A E EA 16 O hist rico do direito da concorr ncia no Brasil O conceito do direito econ mico e do direito da concorr ncia sessesssessseeeeseeessseesse 18 As Constitui es brasileiras e a ordem econ mica ireeerereereanos 21 A Consiuicao de 132 sia a aaa alas da O dial RN 29 A Constitui o de 1801 esses ia ntasastise iate
177. ise concorrencial sob a perspectiva brasileira p 130 105 Por sua vez para o Direito Econ mico assume grande destaque o fato de se considerar a coletividade como titular dos bens jur dicos protegidos pela Lei Lei n 8 884 de 11 6 94 Assim trazida para o Direito uma nova figura de sujeito legitimando se a sua defesa A pr pria sociedade para a figurar como detentora da titularidade nas a es caracterizadas como coletivas Trata se de interesses metaindividuais nem p blicos nem privados segundo ensina Cappelletti Neles se enquadram tanto os interesses difusos e coletivos quanto os individuais coletivamente tratados Correspondem s necessidades das massas t m configura o coletiva s o caracterizados por uma conflituosidade tamb m de massa que n o se coloca no cl ssico contraste entre indiv duo versus indiv duo nem do indiv duo versus autoridade mas t pica das escolhas pol ticas Em decorr ncia surgem novas categorias de defesa dos seus direito sob a forma de associa es de organiza es n o governamentais que se colocam especialmente contra os interesses dos grandes grupos econ micos a indiferen a ou in rcia governamental ou o despreparo do Judici rio Primeiras linhas de direito econ mico p 161 65 Jos Carlos Martins Proen a entende a coletividade como direito difuso uma vez que al m de afetar a todos indistintamente transindividuais s
178. istrado entendeu que as dilig ncias do CADE ao longo do processo n o foram justificadas nem motivadas o que violaria o princ pio do devido processo legal A isso acrescentou que as justificativas apresentadas pelo CADE ter se iam baseado em premissas falsas in verbis Veja se que toda a t nica da defesa do CADE em rela o imprescindibilidade das dilig ncias que teriam suspendido o curso do processo estriba se em premissas falsas fls 3 365 3 366 Pode at ser que as dilig ncias tivessem sua raz o de ser Ao CADE competia a cada dilig ncia contudo especialmente atento grave consegii ncia do decurso do prazo motivar e fundamentar a dilig ncia Se o CADE se pretende como diz a lei n 8 884 94 com t cnica duvidosa um rg o judicante deve observar a boa t cnica jur dica e processual que norteia a atividade judicante Ao julgador n o dado sob a desculpa de que os termos s o subjetivos decidir ao seu talante o que ou n o imprescind vel necess rio til ou seja o que for sem indicar claramente os motivos e fundamentos do que decide Poder de livre valora o e convic o discricionariedade n o s o palavras m gicas que servem a abrir as portas do arb trio 158 Ao contr rio do que afirma a forma o da convic o dos Conselheiros N O livre A decis o que determina a realiza o de dilig ncia esclarecimentos e juntada de documentos deve necessariame
179. istrados processual altera regras de cunho eminentemente processuais como verbi gratia o preceito contido no art 86 e penal cria novo tipo penal ex vi o disposto no art 85 Acredita se que a norma deve conter mat ria que reside em um nico ramo do direito mas admite se a cria o de normas mistas as quais devem prevalecer no campo do Direito Econ mico Assim conforme demonstramos a Lei n 8 884 94 enfoca aspectos do Direito Penal Econ mico e outros relativos interven o administra o na ordem econ mica caracterizando medida de cunho essencialmente administrativo negritos acrescentados e Esse posicionamento est correto essa natureza mista das normas do direito concorrencial pode ser observada facilmente por meio de uma simples leitura da Lei 8 884 94 quando poss vel identificar que v rios de seus dispositivos alteraram a Lei penal 8 137 90 o C digo de Processo Penal o C digo de Defesa do Consumidor Art 85 O inciso VII do art 4 da Lei n 8 137 de 27 de dezembro de 1990 passa a vigorar com a seguinte reda o aS a A E E E trens deanlodeniiad s Conforme posicionamento de Franceschini poderia o Direito Antitruste ser definido como sendo o ramo do Direito Penal Econ mico que disciplina as rela es de mercado entre os agentes econ micos tutelando lhes sob san o o pleno exerc cio do direito constitucional da livre concorr ncia em prol da coletividade nacional FRANCE
180. ito Econ mico Argumenta o que negue j de h muito qualific vel como do mesmo teor daquela segundo a qual s argumenta com princ pios jur dicos aquele que n o encontra Direito a fundamentar a sua pretens o Essa exist ncia entre n s hoje afirmada em sede constitucional art 24 I da Constitui o de 1988 Pois justamente a prescri o neste preceito contemplada que imp e alus o ao tema A que Direito direito econ mico refere o texto constitucional ao afirmar a compet ncia da Uni o dos Estados e do Distrito Federal para concorrentemente sobre ele legislarem Eros Grau ainda declara que o que caracteriza o direito econ mico como ramo do Direito a sua A EE z 4 E NRO Doda 2 antan l2 destina o instrumentaliza o mediante ordena o jur dica da pol tica econ mica 3 O poder econ mico e a conceitua o do abuso em seu exerc cio p 168 Para Fernando Herren Aguillar o direito econ mico n o ramo do Direito nem disciplina setorial mas term metro da economia capitalista Em s ntese o Direito Econ mico n o um ramo do Direito nem pode ser considerado nos dias que correm uma disciplina setorial Ele tem sido considerado pela doutrina como um fen meno decorrente da presen a intensa do Estado na regula o do mercado mas aqui tido como preexistente a esse fen meno O Direito Econ mico aqui entendido como term metro sens vel da organiza
181. iza o sociedades de seguros pec lios ou pens es vital cias sociedades para empr stimos ou financiamento de constru es e de vendas de im veis a presta es oom ou sem sorteio ou prefer ncia por meio de pontos ou quotas caixas econ micas caixas Raiffeisen caixas m tuas de benefic ncia socorros ou empr stimos caixas de pec lio pens o e aposentadoria caixas construtoras cooperativas sociedades de economia coletiva levando as fal ncia ou insolv ncia ou n o cumprindo qualquer das cl usulas contratuais com preju zo dos interessados X fraudar de qualquer modo escritura es lan amentos registros relat rios pareceres e outras informa es devidas a s cios de sociedades civis ou comerciais em que o capital seja fracionado em a es ou quotas de valor nominativo igual ou inferior a 1 000 000 com o fim de sonegar lucros dividendos percentagens rateios ou bonifica es ou de desfalcar ou desviar fundos de reserva ou reservas t cnicas Pena pris o celular de 2 a 10 anos e multa de 10 000 000 a 50 000 000 No entanto n o havia rg o espec fico para punir tais crimes ou fiscalizar o andamento do mercado Tal rg o s surgiria em 1945 por meio da cria o da Comiss o Administrativa de Defesa Econ mica institu da pelo Decreto lei 7 666 1945 no governo Vargas A CADE era um rg o aut nomo com personalidade jur dica pr pria diretamente subordinado ao Presidente da Rep blica A
182. judicial h de ser implementada sempre que solicitada E conclu mos que o ato administrativo individual ou de car ter normativo deve ser esmiu ado at o limite em que o pr prio magistrado entenda ser seu campo de atua o N o h atos que se preservem ao primeiro exame judicial O exame judicial ter de levar em conta n o apenas a lei a Constitui o mas tamb m os valores principiol gicos do texto constitucional os standards da coletividade O limite da atua o do Poder Judici rio ser gizado pelo pr prio Judici rio que tem por finalidade dizer o direito no caso concreto sem invadir a compet ncia administrativa Isso faz parte do equil brio e do jogo dos poderes Conclui se dessa forma que nas decis es em mbito administrativo incluem as decis es do CADE de car ter vinculado n o est o exclu das do princ pio constitucional da inafastabilidade da aprecia o pelo Judici rio sendo pass veis de revis o judicial que n o tem entretanto o poder discricion rio de estabelecer seus par metros de revis o Os par metros embora dependam da interpreta o sistem tica para serem verificados utilizando se muitas das vezes de princ pios n o expl citos encontram se dentro do nosso sistema jur dico 6 2 A revis o judicial das decis es do CADE Maria Cec lia Andrade entende que as decis es do CADE devem respeitar os princ pios administrativos e que est o sujeitas ao controle do J
183. l a an lise de lesividade prevista em lei Assim n o resta a menor d vida de que o prazo previsto no aludido 4 do art 54 da Lei n 8 884 94 ter in cio a partir da conclus o do ato de concentra o descrito na inicial assim entendido quando as partes de comum acordo assinam o Termo da Altera o Social almeja 25 de novembro de 2002 e antes do seu arquivamento na Junta Comercial 16 de janeiro de 2003 quando ent o tornaria in cua a aprecia o do CADE C 147 Quanto ao valor da multa considero que foi aplicada no valor adequado tendo em vista que ficou pr xima ao m nimo legal e levou em considera o a data da efetiva apresenta o da opera o ao CADE e o faturamento da empresa it lico acrescentado B 2 Multa por intempestividade Enersul A opera o pela qual a Escelsa adquiriu o controle acion rio da Empresa Energ tica de Mato Grosso do Sul S A ENERSUL atrav s de sua subsidi ria Magistra foi submetida aos rg os de defesa da concorr ncia A C n 08012 010598 1999 21 A opera o foi aprovada sem restri es mas as requerentes foram multadas pela apresenta o intempestiva da opera o em 180 000 cento e oitenta mil Ufirs equivalentes a R 191 538 00 cento e noventa e um mil e quinhentos e trinta e oito reais O julgamento ocorreu em 15 03 2000 A Enersul prop s a a o de rito ordin rio n 2001 34 00 020719 2 perante a 4 Vara Federal do Distrito Federal objetivand
184. le modo de adotar o ato na esfera da margem livre Nessa margem o ordenamento fica indiferente quanto predetermina o legislativa do conte do da decis o Hely Lopes Meirelles compartilha o entendimento de Medauar mas faz importante distin o entre poder discricion rio e poder arbitr rio este ltimo uma a o contr ria ou excedente da lei sempre ileg timo e inv lido enquanto aquele liberdade de a o administrativa autorizada pelo Direito sendo portanto legal e v lida L cia Valle Figueiredo afirma que os atos vinculados s o praticados diante de conceitos unissignificativos enquanto os discricion rios o s o diante de plurissignificativos 19 Direito administrativo moderno p 119 e 122 151 Poder vinculado ou regrado aquele que o Direito Positivo a lei confere Administra o P blica para a pr tica de ato de sua compet ncia determinando os elementos e requisitos necess rios sua formaliza o Nesses atos a norma legal condiciona sua expedi o aos dados constantes de seu texto Da se dizer que tais atos s o vinculados ou regrados significando que na sua pr tica o agente p blico fica inteiramente preso ao enunciado da lei em todas as suas especifica es Nessa categoria de atos administrativos a liberdade de a o do administrador m nima pois ter que se ater enumera o minuciosa do Direito Positivo para realiz los eficazmente Deixando de atender a qualq
185. le pelo Poder Judici rio 18 Curso de direito administrativo p 162 163 Direito administrativo brasileiro p 149 18 Direito administrativo p 188 189 101 Eros Grau e Paula Forgioni n o discordam dos demais conceitos de ato administrativo citados acima S o as seguintes as suas caracter sticas i tratar se de declara o jur dica ii provir do Estado ou de quem esteja investido em prerrogativas estatais iii estar sujeito ao regime de direito p blico iv constituir ato infralegal ou seja baseado na lei e finalmente v sujeitar se a exame de legitimidade por rg o jurisdicional 46 Assim sem grandes controv rsias podemos concluir que as decis es do CADE ao julgar um ato de concentra o permitindo a fus o de duas empresas por exemplo ou penalizando empresas pela pr tica de cartel s o atos administrativos uma vez que expressam a vontade do Estado aplicando o Direito nas suas mais diversas formas quais sejam criando modificando ou extinguindo as rela es entre o Estado e o administrado Estando portanto sujeitas ao controle do judici rio 5 3 1 Ato administrativo vinculado e discricion rio Segundo Bandeira de Mello atos administrativos vinculados s o aqueles que por existir pr via e objetiva tipifica o legal do nico poss vel comportamento da Administra o em face da situa o igualmente prevista em termos de objetividade absoluta a Administra o ao expedi los n
186. lega que foi brilhantemente defendida e v o aqui os meus respeitos profundos mas acho que a tentativa de utiliza o das normas para fins diversos n o serve ao progresso da ci ncia jur dica e muito menos do direito positivo brasileiro Agrade o de qualquer forma a sua observa o com muito respeito S Pela an lise dos dispositivos constitucionais e da legisla o de defesa da concorr ncia atualmente em vigor n o h d vida de que o interesse protegido a livre iniciativa e a livre concorr ncia pois dessa prote o que advir um bem estar coletividade 116 Aplica o da legisla o antitruste pol tica de estado e pol tica de governo RevIBRAC S o Paulo v 3 n 6 1996 p 136 e 137 Transcri o das palestras apresentadas no II Semin rio Internacional de Direito da Concorr ncia em maio de 1996 71 5 O CADE 5 1 O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorr ncia O CADE possui basicamente duas fun es repressiva e preventiva A fun o preventiva consiste no controle de atos e contratos que possam levar concentra o econ mica ou ao exerc cio abusivo de posi o dominante enquanto a fun o repressiva visa identificar e sancionar as condutas de agentes econ micos que tenham cometido infra es contra a ordem econ mica H doutrinadores que denominam a fun o preventiva de controle estrutural e a repressiva 117 controle comportamental A Profa Paula Forgioni citando
187. leiro p 343 Direito Administrativo p 367 a 369 133 Curso de direito administrativo p 133 96 e de n o estar subordinado a nenhum rg o mas apenas controlado Com essas caracter sticas o CADE pode desenvolver as suas atividades com maior presteza evitando as delongas comuns no Judici rio e com a vantagem de ter mbito de atua o especializado permitindo alto n vel t cnico de atua o Contudo a express o de que o CADE constitui um rg o judicante criticada por alguns doutrinadores entre os quais o Prof Peluso Ele ressalta que as decis es do CADE n o fazem coisa julgada portanto n o podem ser confundidas com as decis es judiciais Mas afirma que a autonomia do CADE essencial para a rea de direito da concorr ncia uma vez que suas decis es precisam ser mais geis in verbis Sempre considerado como um rg o judicante embora como vimos suas decis es n o constituam senten as no sentido de fazerem coisa julgada tem sido tomado como um quase tribunal uma esp cie de pren ncio do Tribunal Administrativo ou equiparado ao Tribunal Mar timo segundo o voto de um dos seus conselheiros pela singularidade dentro da ordem p blica por ter um car ter uma miss o um fim jur dico administrativo de executor e fiscal de uma lei de repress o e puni o a abusos e crimes que possam ocorrer na ordem econ mica Analisado pelos mais diversos prismas especialmente
188. lios S A Ind stria e Com rcio 0013 1994 Fosf rtil Fertilizantes Fosfatados S A Ultraf rtil S A Ind stria e Com rcio de Fertilizantes PAPA aa Amadeus Global Travel Distribution S A Transbrasil S A Varig S A ER ro Ci CTBC Celular S A Net Site S A RT gap Companhia Brasileira de Bebidas Pepsico Inc a sa e Axalto Holding N V Gemplus International S A PA Me COPESUL Companhia Petroqu mica do Sul OPP Petroqu mica 0054 1995 S A Petroqu mica Triunfo S A Poliolefinas S A Alcan Alum nio do Brasil S A FICAP S A 0018 1994 Companhia Cervejaria Brahma Miller Brewing Company 0058 1995 Dow Produtos Qu micos Ltda Hoechst Marion Roussel Laborat rios Silva Ara jo Roussel S A aaa Carborundum do Brasil Ltda Norton Ind stria e Com rcio Ltda 0005 1994 Companhia Sider gica Belgo Mineira Sider rgica Dedini S A 0014 1994 Ajinomoto Co Inc Oriento Ind stria e Com rcio S A 0019 1994 Albarus S A Ind stria e Com rcio Rockwell do Brasil S A e Albarus 0026 1995 S A Ind stria e Com rcio 91 Alcan Alum nio do Brasil S A Alum nio Penedo Ltda PANEX S A 0079 1996 Ind stria e Com rcio S A White Martins Unigases Comercial Ltda 0078 1996 ELETROLUX Ltda Kaspar e Agres Oberdofer Oberdorfer S A 0062 1995 5 2 2 2 Acordo de Preserva o da Reversibilidade da Opera o e Medida Cautelar Os casos submetidos ao CADE para aprova o envolvendo alto grau de concentra o ou que envolvam produtos ou s
189. lit ncia v imputa o sem preju zo de multa cominada e em conformidade com o art 24 inciso I da Lei n 8 884 94 de obriga o s Representadas de realizar s suas expensas publica o em meia p gina no jornal de maior circula o no mercado relevante geogr fico do extrato do voto do Relator por dois dias seguidos e em duas semanas consecutivas vi determina o s Representadas que comunicassem o teor da decis o aos seus associados por qualquer meio interno de divulga o A Unimed Mogiana condenada ao pagamento de R 63 846 00 sessenta e tr s mil oitocentos e quarenta e seis reais requereu ao Judici rio que a multa fosse suspensa a o de procedimento ordin rio n 2005 34 00 018111 0 em tr mite perante a 20 Vara da Justi a Federal de Bras lia por m o juiz Paulo Ricardo de Souza Cruz julgou improcedente o pedido em agosto de 2006 A decis o reconheceu que a cl usula de exclusividade aos cooperados poderia configurar manobra para domina o de mercado relevante e viola o da livre concorr ncia 127 Cumpre ter claro que efetivamente a imposi o de cl usula de exclusividade para os m dicos cooperados isto filiados a um determinado plano de sa de pode configurar manobra objetivando a domina o de mercado relevante e viola o da livre concorr ncia que na hip tese de um plano de sa de que ocupe uma posi o de relevo no mercado relevante impedir seus
190. lo Ltr 2005 TAVARES Andr Ramos Direito Constitucional Econ mico 2 ed ver e atual S o Paulo Editora M todo 2006 VAZ Isabel Direito Econ mico da concorr ncia Rio de Janeiro Forense 1993 VER OSA Haroldo Malheiros Duclerc Curso de Direito Comercial v 1 S o Paulo Malheiros 2004 16 Internacionais BISHOP Simon e Walker Mike Economics of E C Competition Law Concepts Application and Measurement London Sweet amp Maxwell 1999 BOYCE John and TUBBS Anny The Internacional Comparative Legal Guide to Merger Control 2007 Global Legal Group United Kingdon 2006 CANOTILHO Jos Joaquim Gomes Direito Constitucional 6 ed Coimbra Almedina 1993 COASE R H The firm the market and the law Chicago The University of Chicago Press 1990 DAVIES John and CAMERON Stephanie Merger Control 2006 Global Competition Review Londres 2005 EWING Kenneth P e EPSTEIN Anthony C The international Comparative Legal Guide to Merger Control 2007 Global Legal Group United Kingdon 2006 IRTI Natalino L ordine giuridoco del mercato Quarta edizioni Roma Editori Laterza 2001 JONES Allison e SUFRIN Brenda EC Competition Law text cases and materials 2nd edition Oxford University Press 17 HARTY Ronan P Merger Control 2006 Global Competition Review Londres 2005 SULLIVAN Lawrence A e Grimmes Warren S The Law of Antitrust an integrated handbook
191. ma pol tica p blica Aproveitando mais das li es da Profa Forgioni entendemos interessante transcrever a enumera o das t cnicas de dire o sobre o mercado expostas em sua obra O Estado no cumprimento de sua fun o de implementar pol ticas p blicas econ micas pode agir de tr s formas 1 a o por absor o quando nenhum agente econ mico poder competir com o Estado em determinado mercado por exemplo monop lio estatal Os Fundamentos do Antitruste p 83 59 1 a o por participa o quando o Estado desempenha atividade econ mica t pica de agente privado competindo em condi es iguais s dos demais agentes econ micos 111 atua o por participa o quando o Estado atua em parceria com os agentes privados iv a o por regula o do processo de produ o mediante atividade legislativa que imp e regras de conduta para disciplinar a atua o dos agentes econ micos no mercado A atua o do Estado ao implementar pol ticas p blicas que se estudam no direito da defesa da concorr ncia a descrita no item iv quando o Estado interv m na economia As normas de direito da concorr ncia s o uma t cnica de que se serve o Estado para implementar determinada pol tica p blica Daniel Goldberg ex secret rio de Direito Econ mico tamb m compartilha da vis o do direito antitruste como instrumento para a implementa o de pol tica p blica mas em uma abordagem
192. mediata e imediata revestindo a forma do controle do estimulo ou da gest o direta Art 136 O trabalho um dever social O trabalho intelectual t cnico e manual tem direito a prote o e solicitude especiais do Estado A todos garantido o direito de subsistir mediante o seu trabalho honesto e este como meio de subsist ncia do indiv duo constitui um bem que dever do Estado proteger assegurando lhe condi es favor veis e meios de defesa Art 137 A legisla o do trabalho observar al m de outros os seguintes preceitos a os contratos coletivos de trabalho conclu dos pelas associa es legalmente reconhecidas de empregadores trabalhadores artistas e especialistas ser o aplicados a todos os empregados trabalhadores artistas e especialistas que elas representam b os contratos coletivos de trabalho dever o estipular obrigatoriamente a sua dura o a import ncia e as modalidades do sal rio a disciplina interior e o hor rio do trabalho c a modalidade do sal rio ser a mais apropriada s exig ncias do oper rio e da empresa d o oper rio ter direito ao repouso semanal aos domingos e nos limites das exig ncias t cnicas da empresa aos feriados civis e religiosos de acordo com a tradi o local e depois de um ano de servi o ininterrupto em uma empresa de trabalho cont nuo o oper rio ter direito a uma licen a anual remunerada f nas empresas de trabalho continuo a cessa o das rela e
193. mento pelo Poder Judici rio caso Nestl Garoto n o analisou o m rito da decis o mas entendeu que houve decurso de prazo do CADE para julgar Dessa forma o Tribunal Regional Federal da 1 Regi o j firmou posicionamento de que a decis o do CADE n o deve ser alterada por liminar em aten o seguran a jur dica Ponto positivo pois se as decis es do Judici rio derrubassem a maioria das decis es do CADE todo o direito concorrencial estaria em jogo Isso prova que o CADE n o uma inst ncia in til e n o invalida a aplica o da Lei 8 884 94 O direito econ mico a par do administrativo n o pode pura e simplesmente ser ignorado As autarquias existem h muito tempo e t m autonomia podendo regular a atividade no mbito de sua compet ncia aplicar multas e demais san es previstas em lei E tal previs o decorre do pr prio texto constitucional Tanto o CADE como o Judici rio devem visar aplica o da lei Se os administrados sentiram se lesados t m o direito constitucional garantido de levar a sua demanda ao Judici rio 160 A quest o se complica exatamente a quando as discuss es s o levadas ao Judici rio N o que este Poder n o possa analisar a quest o mas o direito econ mico pela sua natureza n o comporta d cadas de espera at o julgamento A inst ncia administrativa traz o benef cio da especialidade t cnica e celeridade na aprecia o de suas contendas As decis e
194. ministra o P blica Federal Indireta 13 Direito Econ mico p 78 99 Bandeira de Mello afirma que n o h defini o legal de ato administrativo Contudo salienta a import ncia de diferenciar ato administrativo de ato da Administra o porque 1 a Administra o pratica in meros atos que n o s o atos administrativos tais como os atos regidos pelo Direito Privado por exemplo locar uma casa para nela instalar uma reparti o p blica atos materiais pavimentar uma rua ato que nem sequer jur dico e atos pol ticos ou de governo iniciativa de lei pelo Poder executivo e ii h atos que n o s o praticados pela Administra o mas que devem ser inclu dos entre os atos administrativos como por exemplo atos relativos f Jag n140 vida funcional dos servidores do Legislativo O conceito de ato administrativo em sentido amplo para Bandeira de Mello a declara o do Estado ou de quem lhe fa a as vezes como por exemplo um concession rio de servi o p blico no exerc cio de prerrogativas p blicas manifestadas mediante provid ncias jur dicas complementares da lei a t tulo de lhe dar cumprimento e sujeitas a controle de legitimidade por ES ES E rg o jurisdicional As defini es de Odete Medauar e L cia Valle Figueiredo de ato administrativo est o muito pr ximas O ato administrativo constitui assim um dos modos de express o das decis es tomadas por rg os
195. moniais causados V por infra o da ordem econ mica Par grafo nico O inciso II do art 5 da Lei n 7 347 de 24 de julho de 1985 passa a ter a seguinte reda o CANEDO Us e a a e r aire aro II inclua entre suas finalidades institucionais a prote o ao meio ambiente ao consumidor ordem econ mica livre concorr ncia ou ao patrim nio art stico est tico hist rico tur stico e paisag stico Portanto conclui se que o direito da concorr ncia faz parte do direito econ mico embora tenha reflexo e ntima conex o com os demais ramos do direito 2 2 As Constitui es brasileiras e a ordem econ mica O presente item estuda como o tema ordem econ mica foi tratado ao longo da hist ria na ordem constitucional brasileira N o foi inclu da nesta disserta o a an lise de legisla es anteriores Constitui o de 1824 porque a ordem econ mica muito pouco ou quase nada foi disciplinada antes dessa data Antes dessa poca o mercado nacional era abastecido por produtos estrangeiros n o havendo portanto concorr ncia alguma com o mercado nacional N o havia 11 tamb m nenhuma medida protecionista que favorecesse o desenvolvimento da ind stria brasileira de forma competitiva Conforme li o de Eros Grau o estudo de uma Constitui o n o pode ser feito em tiras no entanto o escopo deste cap tulo apenas identificar como o tema ordem econ mica foi tratado em cada Co
196. n o deve ser a regra nem muito menos o fundamento ou um dos fundamentos basilares da decis o Al m disso como se trata de exce o aos princ pios gerais com ra zes constitucionais da publicidade dos procedimentos administrativos e da ampla defesa tais procedimentos deveriam ter previs o expl cita e detalhada em lei em sentido estrito o que n o ocorre no caso A Lei n 8 884 94 embora mencione dados e procedimentos sigilosos n o detalha nem regula o uso de tais dados e tais procedimentos a ponto de permitir sua utiliza o da forma exageradamente discricion ria empregada pelo CADE Al m de ofender os princ pios gerais constitucionais da ampla defesa e publicidade tal procedimento enseja indevidas e inoportunas manipula es Outra nulidade apontada pelo juiz foi a juntada de uma s rie de documentos ap s a decis o do pedido de reaprecia o pelo CADE Tais documentos teriam embasado o plano de desinvestimento proposto pelo CADE a que as partes n o tiveram acesso Outra m cula do procedimento que importou em viola o aos princ pios do contradit rio e da ampla defesa merecendo assim repulsa judicial ocorreu com a juntada dos documentos que comp em o 2 e 3 volumes e mais um apartado confidencial dos autos do pedido de reaprecia o efetivada somente depois do seu julgamento doc 21 O fundamento da senten a do juiz foi a aprova o do ato de concentra o por decurso de prazo O mag
197. nal Review of Law and economics vol 4 p 131 135 1984 The Rule of Reason and the Economic Approach reflections on the Sylvania Decision The University of Chicago Law review vol 45 n 1 p 1 20 1977 Diversos PASTORE Ricardo Ferreira O controle judicial das decis es do Conselho Administrativo de Defesa Econ mica CADE Monografia apresentada a banca examinadora da Pontif cia 23 Universidade Cat lica como exig ncia parcial para obten o de grau de bacharel em direito 2004 NERY Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade Pessoa Natural Sujeito de Direito Tese apresentada banca examinadora da Pontif cia Universidade Cat lica como exig ncia parcial para obten o do t tulo de Doutora em Direito 1998
198. natureza que tenham por fim dominar os mercados nacionais eliminar a concorr ncia ou aumentar arbitrariamente os lucros A reda o do artigo j estava bem pr xima da atual prevendo que as grandes corpora es poderiam exercer abusivamente seu poder de mercado 2 2 6 A Constitui o de 1967 69 A ideologia da Constitui o de 1967 de seguran a nacional j que essa Carta Magna surgiu logo ap s a Revolu o Militar de 1964 A ordem econ mica e social t m por fim o desenvolvimento nacional e a justi a social46 Essa Carta estabeleceu ainda os princ pios constitucionais que regeriam a ordem econ mica quais sejam a liberdade de iniciativa a valoriza o do trabalho como condi o da dignidade LEOPOLDINO DA FONSECA Jo o Bosco Direito Econ mico p 122 25 humana a fun o social da propriedade a harmonia e solidariedade entre os fatores de produ o o desenvolvimento econ mico e a repress o ao abuso do poder econ mico caracterizado pelo dom nio dos mercados a elimina o da concorr ncia e o aumento arbitr rio dos lucros47 Da Ordem Econ mica e Social Art 157 A ordem econ mica tem por fim realizar a justi a social com base nos seguintes princ pios I liberdade de iniciativa II valoriza o do trabalho como condi o da dignidade humana II fun o social da propriedade IV harmonia e solidariedade entre os fatores de produ o V desenvolvimento econ mico
199. ncentra o 8 2 Import ncia e influ ncia da efetividade das decis es do CADE em uma economia globalizada Vivemos uma integra o comercial planet ria que cresce cada vez mais com as inova es tecnol gicas O Direito precisa acompanhar a velocidade da economia ou seja as decis es envolvendo o direito da defesa da concorr ncia n o podem perder agilidade muito menos efic cia O direito da concorr ncia naturalmente n o ser preocupa o posterior globaliza o mas um dos seus elementos catalisadores como diria Gesner de Oliveira sem o qual a integra o em plano internacional torna se temer ria As empresas estrangeira ao fazerem investimentos fora de sua sede ou antes de qualquer joint venture analisam entre outros fatores o direito da concorr ncia dos pa ses alvo para que suas opera es n o sejam vetadas ou emperradas bem como para saber se seus concorrentes ser o devidamente punidos se adotarem pr ticas anticompetitivas Ou seja o direito da concorr ncia hoje representa fator de atra o de investimentos no mercado globalizado Pa ses que proponham regras claras e harm nicas no direito de defesa da concorr ncia ter o a prefer ncia dos investidores estrangeiros Portanto nossos legisladores precisam estar intimamente inteirados sobre a realidade econ mica global Modernamente n o basta conhecer o texto da Constitui o Federal para estar apto a legislar necess rio conhec
200. nfigura se o incompreens vel alheamento ao dever de fazer justi a ante a realidade que se apresenta para o que se recorre a expedientes de escapismo e incompet ncia consagrados no jarg o corrente como s ndrome de Pilatos A decis o que exclua os temas de pol tica econ mica sem considerar o que traduzam ou devam traduzir mat ria de realidade submetida ao Judici rio n o tem acolhida no art 93 IX da Constitui o Federal de 1988 no qual est disposto que todos os julgamentos do Poder Judici rio ser o p blicos e fundamentadas todas as decis es sob pena de nulidade grifos nossos Somente se pode compreender essa fundamenta o pela considera o do assunto sobre o qual versa a d vida e n o por filigranas diversionistas bloqueadoras do ataque ao m rito da quest o ou seja ao tema em discuss o Portanto ao cumprir se o dispositivo constitucional se o tema for de natureza pol tico econ mica tal ser o objeto da fundamenta o para a decis o bem verdade que o m todo dogm tico trouxe esse v cio na aplica o do Direito entre n s limitando 1 Ensaios reunidos p 119 120 117 a vis o do julgador especialmente quando se trate de Direito ajustado realidade acrescentados negritos Em seu livro todavia ao comentar a decis o proferida no Superior Tribunal de Justi a em sede de mandado de seguran a n 1 048 0 DF 910 012 p 18 16 de 24 3 94 pondera ele citando o
201. nistrativo podendo se manifestar acerca de toda prova produzida O argumento da Basalto de que a decis o do CADE teria sido desmotivada tamb m n o prosperou sob a mesma argumenta o dos casos precedentes relativos ao cartel da britas Segundo a ju za tampouco existe nos autos comprova o alguma de viola o ao princ pio do devido processo legal ao contr rio todos os documentos juntados aos autos comprovam que a SDE e o CADE obedeceram ao devido processo legal na instru o e no julgamento do Processo Administrativo n 08012002127 02 14 Da mesma forma foi recha ada a alega o da empresa de que o CADE n o teria respeitado os princ pios da proporcionalidade e da razoabilidade na imposi o da pena Basalto Ou seja a magistrada julgou improcedentes todos os pedidos formulados pela Basalto mas manteve a decis o que deferiu o pedido liminar at tr nsito em julgado da senten a observando se que o ju zo estava garantido Por fim a empresa Itapiserra tamb m recorreu ao Judici rio da multa no valor de R 1 894 088 46 um milh o oitocentos e noventa e quatro mil e oitenta e oito reais e quarenta e seis centavos aplicada pelo CADE A empresa prop s a a o de procedimento ordin rio n 143 2006 34 00 007841 5 perante a 17 Vara do Distrito Federal requerendo a anula o da decis o do CADE com base nos mesmos fundamentos utilizados pela Basalto Em 17 09 2007 a mesma ju za d
202. no in cio do processo Vale lembrar que a ado o da cautelar ou do APRO n o antecipa a decis o do CADE sobre o m rito do caso Ambas as medidas t m natureza cautelar ou seja visam preservar a utilidade da decis o prolatada pelo CADE preservando a efic cia do provimento A t tulo ilustrativo segue abaixo uma lista dos APROs firmados pelo CADE recentemente em diversas esp cies de opera es PARTES PROCESSO GTIS A VRG Linhas A reas S A 08012 003267 2007 14 Compagnie de Saint Gobain Owens Corning 08012 001885 2007 11 Dana Corporation MAHLE Gmbh 08012 011518 2006 45 Braskem S A Petr leo Brasileiro S A 08012 002813 2007 91 Refinaria de Petr leo Ipiranga S A Ultrapar Participa es S A 08012 0028 16 2007 25 Braskem S A Petr leo Brasileiro S A Petrobras Refinaria de Petr leo Ipiranga S A Ultrapar Participa es S A pa ii dane Brasileiro S A Petrobras Refinaria de Petr leo Ipiranga 08012 002820 2007 93 Le o J nior S A Recofarma Ind stria do Amazonas Ltda 08012 001383 2007 91 Air Liquide Brasil Ltda White Martins Gases Industriais Ltda 08012 011196 2005 53 General Motors Corporation Hughes Electronics Corporation The 53500 002423 2003 94 News Corporation Limited Globo Comunica es e Participa es S A The DIRECTV Group Inc The News Corporation Limited PE 5 3 Natureza Jur dica do CADE O art 3 da Lei 8 884 94 estabelece que o CADE um rg o judicante com jurisdi o em todo
203. nst ncia ou ao Tribunal de Justi a para impugnar ou tentar anular qualquer decis o tomada pela Comiss o Esse fato pode ser justificado por duas raz es em primeiro lugar porque em sua maioria as decis es tomadas foram no sentido de compatibilidade com o mercado comum em alguns casos acompanhadas de compromissos no sentido de corrigir quaisquer d vidas que tivessem sido levantadas em segundo lugar devido pr pria natureza das opera es de concentra o que exigem decis es din micas o que dificilmente ocorre em se tratando de an lises efetuadas no mbito jurisdicional cuja morosidade comprometeria a efic cia dos projetos de concentra es pretendidos Dentre as decis es de incompatibilidade o nico recurso interposto pelas partes foi no caso Cable Telef nica tendo sido o restante interposto por terceiros concorrentes trabalhadores ou prejudicados com compromissos mas jamais pelas pr prias partes notificantes Uma terceira explica o pode ser inclu da o custo Como o processo de revis o pode durar anos os gastos decorrentes costumam ser altos o que tamb m desestimula as empresa a recorrerem da decis o No entanto ressalta se que um sistema de an lise sum rio fast track introduzido no Tribunal de Primeira Inst ncia em 2001 tem acelerado consideravelmente o processo judicial de revis o das decis es da Comiss o Recentemente os recursos ao Tribunal de Primeira Inst ncia tornaram se mais
204. nstitui o sua evolu o e suas altera es at a legisla o atual Antes por m de passar an lise das Constitui es brasileiras cabe aqui definir o sentido da 3031 express o ordem econ mica Eros Grau afirma que ela rica em ambigiiidade e cita Vital Moreira para enumerar tr s de seus significados poss veis 1 modo de determinada economia concreta de ser emp rica conceito de fato e n o conceito normativo ou de valor rela o entre fen menos econ micos e materiais 1 express o que designa o conjunto de normas qualquer que seja a sua natureza que respeitam regula o do comportamento dos agentes econ micos o sistema normativo da a o econ mica 111 ordem jur dica da economia Entendimento corroborado pela Profa Paula Forgioni Os Fundamentos do Antitruste p 106 e 107 3 A ordem econ mica na Constitui o de 1988 interpreta o e cr tica p 57 e 58 Conv m tamb m analisarmos a defini o de ordem econ mica dada pelo Prof Andr Ramos Tavares qual seja significa a parte do sistema normativo que regula as rela es econ micas que ocorrem em um Estado seria pois a ordem jur dica da economia Ordem econ mica a express o de um certo arranjo econ mico dentro de um espec fico sistema econ mico preordenado juridicamente a sua estrutura ordenadora composta por um conjunto de elementos que conforma um sistema econ mico Direito C
205. ntade das partes b violou a sua compet ncia funcional uma vez que a cl usula n o afeta o ambiente concorrencial e o CADE n o tem compet ncia para tomada de decis es em procedimentos que envolvam o processo licitat rio c nula porque utilizou um motivo falso qual seja um mercado relevante de certames licitat rios d n o tem embasamento legal No entanto a ju za da 20 Vara Federal do Distrito Federal Em lia Maria Velano negou em 16 05 2007 a liminar requerida 155 A magistrada entendeu que reduzir uma cl usula de n o concorr ncia compet ncia do CADE se tal dispositivo viola a ordem econ mica Assim se compete ao CADE ordenar provid ncias para fazer cessar atos que violam a ordem econ mica e se nos termos da jurisprud ncia consolidada do CADE a contrata o de cl usula de n o concorr ncia por prazo superior a 05 anos viola preceitos referentes ordem econ mica n o h que se falar em aus ncia de compet ncia da Autarquia para reduzir a cl usula da n o concorr ncia de 10 anos para 05 anos negritos acrescentados A decis o ratificou o m rito da decis o do Conselho Nesse ponto cumpre deixar claro que a meu ver a cl usula de n o concorr ncia prevista pelo prazo de 10 anos viola o ambiente concorrencial posto que como bem afirmado na decis o de fls 428 442 tal cl usula foi formulada com o nico prop sito de excluir as Empresas Brasif das concess
206. ntais do sistema econ mico da liberdade de mercado o direito da concorr ncia acaba refletindo n o apenas sobre interesses dos empres rios vitimados pelas pr ticas lesivas constitui o econ mica como tamb m sobre os dos consumidores trabalhadores e atrav s da gera o de riquezas e aumento dos tributos os interesses da pr pria sociedade Franceschini tamb m concorda com esse posicionamento e ainda afirma que qualquer pend ncia entre as partes privadas dever ser dirimida pelo Poder Judici rio e n o pelo CADE n o cabe ao Conselho dirimir controv rsias ou interesses particulares ou mercantis 112 Controle de concentra es de empresas estudos da experi ncia comunit ria e a aplica o do artigo 54 da lei n 8 884 94 p 71 e 72 1B Direito antitruste brasileiro Coment rios Lei n 8 884 94 p 5 69 A finalidade da legisla o de defesa da concorr ncia portanto un voca qual seja a defesa e a viabiliza o do princ pio maior da livre concorr ncia art 170 inciso IV n o podendo portanto ser utilizada pelo Estado para alcan ar objetivos diversos Portanto as pend ncias comerciais surgidas entre as partes privadas h o de ser dirimidas exclusivamente pelo Poder Judici rio n o dispondo o CADE de compet ncia para resolv las A legisla o antitruste n o visa proteger os agentes econ micos unitariamente considerados mas preservar o mercado como institui o de coo
207. nte frisar que o CADE n o est vinculado s conclus es contidas nos pareceres da SEAE e da SDE podendo requisitar novas dilig ncias o que suspende o prazo para a decis o final Os casos simples podem receber tratamento sum rio hip tese em que a SEAE e a SDE dever o proferir seus pareceres no prazo de 15 dias O prazo para o CADE entretanto continua sendo de 60 dias 87 E 44 127 O procedimento sum rio engloba de forma exemplificativa as hip teses de transa es envolvendo a aquisi o de franquias por franqueadores joint ventures cooperativas reestrutura o societ ria sem altera o de controle entrada de empresa estrangeira no Brasil por meio de aquisi o substitui o de agente econ mico adquirente n o atua no mercado da adquirida e baixa participa o de mercado detida pelas empresas envolvidas J casos complexos na pr tica levam dois anos ou mais at a decis o final especialmente se advierem oposi es de terceiros As poss veis decis es do CADE s o i vetar a opera o ii aprovar a opera o com restri es ou ili aprovar a opera o sem restri es 127 Conforme o art 6 da Portaria Conjunta SDE SEAE 1 2006 s o eleg veis para o procedimento sum rio as seguintes opera es Art 6 O Procedimento Sum rio poder ser aplicado a crit rio das Secretarias s seguintes categorias de opera o I franquias opera es envolvendo a compra de franquia
208. nte ser fundamentada e motivada de forma tal que se possa perquirir se foi baseada neste ou naquele argumento e especialmente se ou n o imprescind vel Do contr rio ser nula N o suspender o curso do processo A imprescindibilidade da dilig ncia assim de qualquer dilig ncia para induzir suspens o do 8 teria de ser demonstrada em motiva o l gica e racional Trata se de manipula o da prova Forma o embrion ria do que vir a ser a decis o final E isto demonstra o l gica e racional da imprescindibilidade da prova perfeitamente poss vel apesar da aparente subjetividade do termo Advogados e ju zes lidam com isso todos os dias de forma cient fica aos milhares pelo Brasil afora quando decidem e agravam para pedir a reforma ou manuten o de decis es que deferem ou indeferem provas E os Tribunais analisam e julgam tais pedidos com base em crit rios t cnicos Cient ficos Isto a ci ncia do direito Note se que n o se est falando de despachos de mero expediente mas de decis o que tem uma grave consegii ncia suspender o curso de prazo fatal A nica conclus o compat vel com o princ pio da efici ncia que a regra seja o cumprimento do prazo sua suspens o a exce o E o excepcional deve ser justificado motivado Tal n o ocorreu com as dilig ncias determinadas pelo CADE Expediram se of cios solicitando as mais diversas e variadas informa es algumas
209. nvergem todas em que se trata do ramo de direito com normas de conte do econ mico as quais regulam as rela es econ micas de forma a propiciar a realiza o da pol tica econ mica do Estado O Prof Washigton Peluso entende o direito econ mico como a juridiza o da pol tica econ mica ou seja a regula o das rela es econ micas As normas de conte do econ mico teriam o objetivo de defender e harmonizar os interesses individuais e coletivos de acordo com a ideologia adotada na ordem jur dica por meio do que ele denominou princ pio da Ss 3 economicidade Primeiras linhas de direito econ mico p 23 Pol tica econ mica segundo Leonor Cordovil significa a exist ncia de uma a o do Estado abrangendo diversas vari veis econ micas com a fixa o de objetivos globais no interior e ao lado dos quais desdobram pol ticas de natureza variada Sentido que ser utilizado neste estudo para definir direito econ mico A interven o estatal nas telecomunica es a vis o do direito econ mico p 166 O Prof Peluso confere no o de economicidade dois sentidos espec ficos um para seu entendimento e outro para sua fun o 1 Quanto ao seu entendimento habitualmente portadora do significado de medida do econ mico Em sentido econ mico considerada como express o de equil brio na rela o custo benef cio ou se preferirmos sacrif cio pra
210. o Supremo Tribunal Supreme Court mas raro que o Supremo conhe a um recurso Como visto tanto o FTC como o DOJ s o competentes para aplicar a legisla o de defesa da concorr ncia por meio de a es no Judici rio o qual sempre profere as decis es finais 8 Conclus o 8 1 Identifica o da problem tica brasileira e poss veis solu es O aumento de decis es judiciais analisando e revendo as decis es proferidas pelo CADE fato not rio e pode ser justificado pela abertura da economia relativa estabiliza o da moeda e extin o do controle de pre os feito pelo Governo dentre outros fatores Segundo afirma o de Natalino Irti em palestra sobre o TecnoDireito proferida na Universidade de S o Paulo em 24 04 2007 a altera o na economia leva reforma do Direito pois a economia de mercado assume o lugar do velho direito natural e assim sendo eleva se a juiz do direito positivo tutelando a sua conserva o ou promovendo a sua reforma No entanto o aumento do n mero de a es requerendo do Judici rio a revis o das decis es do CADE n o representa perda de credibilidade do Conselho mas pode levar sua inefic cia Dessa forma torna se necess rio analisar as vantagens e desvantagens do sistema jur dico atual que permite ao Judici rio rever as decis es do CADE i O alegado despreparo do Judici rio O direito econ mico incluindo o direito da concorr ncia apenas recentemente passou a ser
211. o capitalista da economia cujas oscila es se refletem sobre o conte do da disciplina e por vezes sobre sua forma Direito Econ mico do direito nacional ao direito supranacional p 27 10 Art 24 Compete Uni o aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre I direito tribut rio financeiro penitenci rio econ mico e urban stico 1 A ordem econ mica na Constitui o de 1988 interpreta o e cr tica p 136 2 A ordem econ mica na Constitui o de 1988 interpreta o e cr tica p 139 Outro fato atual que comprova n o s a sua autonomia como a sua import ncia que o Direito Econ mico j est inclu do na grade curricular de diversas faculdades inclusive na PUC SP e na Faculdade de Direito da Universidade de S o Paulo N o se nega no entanto a sua profunda rela o com as demais mat rias mencionadas mas ressalta se que o direito econ mico tem a sua vis o pr pria dos fatos jur dicos V rias frentes do direito podem ter uma norma com conte do econ mico mas cada vertente analisar esse conte do de forma espec fica Ao direito administrativo por exemplo compete a cria o e a organiza o das entidades que administram o Estado Contudo a partir do momento em que essas entidades tais como a sociedade de economia mista e as empresas p blicas passam a atuar como sujeitos da atividade econ mica ou como instrumentos da pol tica econ mica entramos no terreno do
212. o do CADE difundir a cultura da concorr ncia est presente no artigo 7 XVIII da Lei n 8 884 94 Para o cumprimento deste papel essencial a parceria com institui es tais como universidades institutos de pesquisa associa es rg os do governo O CADE desenvolve este papel atrav s da realiza o de semin rios cursos palestras da edi o da Revista de Direito Econ mico do Relat rio Anual e de Cartilhas O resultado do exerc cio deste papel pedag gico est presente no crescente interesse acad mico pela rea na consolida o das regras antitruste junto sociedade e na constante demanda pela maior qualidade t cnica das decis es On line www cade gov br 13 O art 21 da mesma lei apresenta de forma meramente exemplificativa algumas pr ticas comerciais que podem ser consideradas anticompetitivas e Cartel acordos com concorrentes para a fixa o de pre o ou condi es de venda 121 Art 21 As seguintes condutas al m de outras na medida em que configurem hip tese prevista no art 20 e seus incisos caracterizam infra o da ordem econ mica I fixar ou praticar em acordo com concorrente sob qualquer forma pre os e condi es de venda de bens ou de presta o de servi os II obter ou influenciar a ado o de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes HI dividir os mercados de servi os ou produtos acabados ou semi acabados ou as fontes de abastecimento
213. o do mercado que ficam indiretamente asseguradas as garantias do consumidor Segundo Leopoldino da Fonseca ter o constituinte de 1988 entendido a defesa do consumidor como um ditame constitucional orientador da Lei 8 884 94 reflete o reconhecimento do consumidor como um dos elos da economia de mercado impondo ao Estado a sua prote o a DE Ee 1 mediante ado o de pol ticas econ micas adequadas Assim conclui se que a defesa do consumidor fator relevante na aplica o da Lei 8 884 94 uma vez que o consumidor o elo final do mercado as infra es contra a ordem econ mica que A Lei de Defesa da Concorr ncia por sua vez desempenha papel de suma import ncia na garantia dos direitos do consumidor e do equil brio do mercado Atrav s da livre concorr ncia s o assegurados por via indireta o direito de escolha do consumidor e produtos de maior qualidade e menor pre o Al m disso a Lei 8 884 90 ao reprimir o aumento arbitr rio de lucros protege diretamente o consumidor Finalmente conclui se que a defesa do consumidor e a livre concorr ncia enquanto princ pios imprescind veis para a implementa o de uma nova ordem econ mica pautada na justi a social e no desenvolvimento econ mico devem ser interpretados harmonicamente tendo em vista sua intensa inter rela o GATTO Ana Carolina dos Santos A defesa da livre concorr ncia e a prote o do consumidor p 218 279 Direito Econ mico p
214. o econ mico a que pertencem as empresas participantes da opera o B 3 Venda de ativos para a aprova o Cia Vale do Rio Doce Em 10 08 2005 o CADE julgou sete Atos de Concentra o 08012 005226 2000 88 08012 005250 2000 17 08012 000640 2000 09 08012 001872 2000 76 08012 002838 2001 08 08012 002962 2001 65 e 08012 006472 2001 38 que tratavam do descruzamento societ rio da Companhia Vale do Rio Doce CVRD e da Companhia Sider rgica Nacional CSN e da aquisi o de mineradoras pela CVRD O CADE determinou em 10 08 2005 a altera o do contrato referente mina Casa de Pedra para que fossem dele exclu das por anticoncorrenciais prefer ncias incidentes sobre a aludida mina Casa de Pedra tanto para o mercado dom stico como para o mercado internacional 149 b unifica o da participa o direta ou indireta da CVRD na MRS Log stica S A c absten o da Companhia Vale do Rio Doce de vincular se ao acordo de acionista que organiza o controle da MRS Log stica S A ou d desconstitui o integral do Ato de Concentra o n 08012 002838 2001 08 Ferteco alienando todos os ativos adquiridos na opera o bem como aqueles ativos adquiridos posteriormente compra mas necess rios ao pleno funcionamento da Ferteco A CVRD recorreu ao Poder Judici rio contra a determina o do CADE requerendo a anula o da decis o e questionando a validade do voto de qualidade da Presidente do Conselho
215. o foram seguidas e que pode ocasionar cerceamento de defesa ou ensejam nulidades insan veis Por essa raz o a afirma o de que o CADE seria um auxiliar do Poder Judici rio deve ser entendida com ressalvas preponderando o car ter judicante de sua fun o administrativa 5 3 As caracter sticas das decis es do CADE As decis es do CADE criam realidades imp em comportamentos novos disciplinam controlam e fiscalizam o mercado conforme ensinamento de Leopoldino Devem ser enfatizadas as decis es proferidas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econ mica CADE que criam realidades novas imp em comportamentos novos disciplinam controlam e fiscalizam o mercado As decis es proferidas pelo CADE constituem se em forte limita o liberdade de contratar Os atos que lhe s o apresentados se incluem na categoria dos contratos empresariais que amparados em legisla es pr prias t m como elemento constitutivo b sico a liberdade de contratar com quem quiserem estabelecer as cl usulas que entendam necess rias para a efetiva o do neg cio jur dico mas o CADE com base na compet ncia que lhe atribu da pela Constitui o e pela Lei pode limitar aquela liberdade quando entenda que poder acarretar danos ao mercado coletividade As decis es do CADE seja em sua fun o repressiva ou preventiva s o atos indiscutivelmente administrativos j que emanados de uma autarquia federal pertencente Ad
216. o n o exclui o poder dever do Judici rio de escrutinando o m rito da discri o administrativa examinar eventual les o de direito e sendo o caso repar la O Judici rio n o est preocupado com o m rito da pol tica adotada pela autoridade mas com a prote o dos direitos individuais nos termos das quest es submetidas a exame Comprometidos com esse m nus os ju zes reinvidicam para si sempre que podem avaliar a adequa o t cnica Aqui como alhures eles acreditam que a sua valora o quando poss vel tem por fim evitar sob apar ncia de t cnica de disfarce o exagerado arb trio ou injusti a not ria Por tudo isto o presente estudo n o considera a discricionariedade t cnica como um papel dos tribunais administrativos 7 Franceschini tamb m partilha da opini o 78 de que a revis o judicial n o pode restringir se aos aspectos formais e deve adentrar no m rito diferenciando o m rito administrativo do m rito processual exemplificando que n o cabe ao Judici rio avaliar a conveni ncia oportunidade e Justi a da aplica o da penalidade do CADE mas apenas examinar o cabimento e regularidade formal da medida imposta 176 1 Papel dos tribunais administrativos e sistema judicial RevIBRAC p 31 32 g Compartilha a mesma opini o F bio Nusdeo A revis o judicial no caso do Direito Econ mico n o precisa diferenciar se em termos substantivos da atividade normal desenvolvida pelo Judi
217. o o cancelamento da multa imposta pelo CADE A Enersul alegou que nenhuma das empresas envolvidas na opera o alcan ava faturamento igual ou superior a R 400 000 000 00 quatrocentos milh es de reais em 1996 ano anterior opera o e que a submiss o da opera o n o seria portanto obrigat ria aos rg os brasileiros de defesa da concorr ncia O CADE por sua vez contra argumentou que os faturamentos a considerar s o os das empresas ou de seus grupos Embora a Magistra n o tivesse faturamento acima de R 400 000 000 00 quatrocentos milh es de reais fazia parte do grupo Escelsa o qual possu a faturamento acima desse valor 148 Em senten a proferida em 28 03 2007 o juiz da 4 Vara da Justi a Federal em Bras lia Itagiba Catta Preta Neto deu ganho de causa ao CADE evidente que n o se pode levar em conta apenas o faturamento da empresa adquirente em si sob pena de ser burlada a inten o da lei e a pr pria raz o de exist ncia do CADE A vingar a tese da autora jamais seria necess rio submeter uma opera o de tal quilate ao crivo do CADE pois bastaria a cria o de uma nova empresa algumas at fantasmas que se destinasse exclusivamente aquisi o do controle de outra A decis o relevante ao sistema de defesa da concorr ncia pois acolhe e mant m entendimento do CADE no sentido de que o faturamento relevante para que a opera o seja apresentada o do grup
218. ocial da propriedade defesa dos consumidores e repress o ao abuso do poder econ mico do Procurador nomeados na vig ncia da Lei 8 158 1991 Foi estabelecido que enquanto n o fossem nomeados os dois Conselheiros adicionais previstos na Lei 8 884 94 o CADE deliberaria por maioria simples de votos com a presen a m nima de quatro de seus membros A Lei 9 021 1995 estabeleceu que caberia ao Plen rio do CADE a elabora o e aprova o de seu regimento interno Inseriu o 3 do art 20 que estabeleceu que a posi o dominante de empresa ou seu grupo presumida quando estes controlam 20 do mercado relevante dispositivo de suma import ncia para a repress o e preven o das infra es contra a ordem econ mica Essa Lei concedeu SEAE maior participa o na an lise dos processos a serem julgados pelo CADE permitindo a emiss o de parecer sobre a mat ria de sua especializa o se a Secretaria achar necess rio em processos administrativos e a exigir emiss o de parecer na an lise de atos de concentra o Foi tamb m a Lei 9 021 1995 que estabeleceu que os atos de concentra o devem ser apresentados ao CADE no prazo de 15 dias teis da sua realiza o Por fim a ltima altera o relevante dessa Lei foi condicionar a efic cia dos atos de concentra o aprova o do CADE Em 1997 a Lei 9 470 1997 fez uma nica modifica o importante na reda o da Lei 8 884 94 estabelecendo que em caso de enc
219. omitantemente criar e manter clientes Portanto pode se concluir no mesmo sentido da opini o de Amanda Fl vio de Oliveira que 5 Os Fundamentos do Antitruste p 91 16 Os Fundamentos do Antitruste p 23 e 24 17 O poder econ mico e a conceitua o do abuso em seu exerc cio p 168 8 O consumidor no direito da concorr ncia p 22 nenhum ramo do Direito encontra se preparado para recepcionar o Direito da Concorr ncia como o Direito Econ mico Em rela o conceitua o do direito da concorr ncia Gesner de Oliveira e Jo o Grandino Rodas entendem que por ser um campo do direito relativamente novo ainda n o h consenso seja no direito nacional como no comparado Data maxima venia n o concordamos com a posi o k 20 desses ilustres doutrinadores Isabel Vaz define o direito da concorr ncia como o conjunto de regras e institui es destinadas a apurar e a reprimir as diferentes formas de abuso do poder econ mico e a promover a defesa da cs aD DA livre concorr ncia F bio Nusdeo define o direito da concorr ncia nos mesmos moldes que Vaz legisla o que d concretude aos princ pios da livre iniciativa da livre concorr ncia e da repress o ao abuso do Ae E Kok E ari DD poder econ mico princ pios da base da ordem econ mica constitucional brasileira Concordamos com o posicionamento do ilustre Prof apenas com a ressalva de que o direito da con
220. onar fazer abandonar ou destruir lavoura ou planta es com o fim de dificultar ou impedir a concorr ncia ou obter lucro arbitr rio XII destruir inutilizar ou a ambarcar sem justificada necessidade mat rias primas produtos intermedi rios ou acabados assim como destruir ou inutilizar equipamentos destinados a produzi los distribu los transport los ou dificultar a sua opera o XIII vender mercadoria ou prestar servi os sem margem de lucro visando domina o do mercado XIV importar ou exportar mercadoria ou comercializ la abaixo do pre o praticado no pa s exportador em preju zo de concorrente com estabelecimento no Brasil XV obter ou influenciar a ado o de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes XVI criar dificuldades constitui o ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresas XVII constituir ou participar de associa o ou entidade de qualquer natureza cuja finalidade ou efeitos configurem quaisquer das pr ticas vedadas por esta lei XVIII agir ou omitir se em conluio com concorrentes mediante condutas paralelas cuja finalidade ou efeitos tipifiquem quaisquer das pr ticas indicadas nesta lei 42 Mais uma inova o da Lei 8158 1991 mantida pela legisla o atual a aprecia o inicial pela SNDE dos processos administrativos que ap s a emiss o de relat rio final opinativo encaminhava o processo ao CADE para julgamento final A Lei 8 158 19
221. onstitucional Econ mico p 82 12 O sentido de ordem econ mica que este estudo abordar o ltimo acima enumerado o de ordem jur dica da economia O conjunto de normas que define institucionalmente determinado modo de produ o econ mica A ordem econ mica como parcela da ordem jur dica mundo do dever ser n o sen o o conjunto de normas que institucionaliza determinada ordem econ mica mundo do ser 2 2 1 A Constitui o de 1824 A Constitui o de 1824 tamb m conhecida como a Constitui o do Imp rio foi influenciada pelas id ias iluministas as quais pregavam que a economia deveria regular se sozinha pelas leis naturais cabendo ao Estado apenas garantir o funcionamento natural dessas leis Eram as id ias de Adam Smith sendo postas em pr tica Exemplo da incorpora o dessas id ias liberais o inciso XXII do art 179 no qual a Constitui o estabelece que o direito de propriedade garantido em toda a sua plenitude 2 Cabe notar que Eros Grau defende que a express o ordem econ mica n o usada no seu sentido de ordem jur dica nas Constitui es mesmo na atual Constitui o Federal de 1988 citando como exemplo o art 170 que ao mencionar ordem econ mica n o se refere ao mundo do dever ser mas do ser das rela es econ micas Na Constitui o de 1988 no art 170 caput tal qual ocorre em rela o s Constitui es de 34 e 46 e 67 69 ordem econ mica designa
222. ontrole dessas decis es pelo juiz n o resulta liberdade sem limites dever do juiz apreciar a solidez dos crit rios t cnicos que deram ensejo decis o valendo se quando necess rio de peritos no assunto Os conceitos jur dicos indeterminados contidos na Lei n 8 884 94 enfim n o conferem ao CADE plena discricionariedade porque em se tratando de conceitos de experi ncia n o h liberdade na sua defini o sendo determin veis mediante processo interpretativo E ainda que alguns desses conceitos venham a ser considerados conceitos de valor isso n o significa total liberdade j que a sua defini o deve ser buscada com a aplica o do princ pio da a 175 razoabilidade Antonio Fonseca ex conselheiro do CADE afirma que o Judici rio poder rever a decis o administrativa quando suas decis es apresentarem algum car ter pol tico Nesta hip tese a revis o poderia ser ampla ficando nas demais hip teses o Judici rio limitado ao seu poder de revis o O ex conselheiro sugere que seria prefer vel n o entrasse o Judici rio na quest o t cnica respeitando se a especialidade do CADE o que n o impede que verificada les o ou amea a de direito a decis o seja alterada A decis o vale por si isto independentemente da t cnica que ela embute O seu conte do valorativo em tese pode sempre ser revisto Assim equivocada a generaliza o segundo a qual as decis es da ag ncia como o CADE som
223. orte americana de defesa da concorr ncia o Sherman Act promulgado em 1890 e o Clayton e FTC Acts ambos de 1914 O Sherman Act pro be restri es injustificadas ao com rcio tentativas de monopoliza o e abusos de poder econ mico de monop lios O Clayton Act pro be fus es e aquisi es que possam ter efeitos lesivos 167 concorr ncia ou tendam a criar monop lios O FTC Act estabelece quais dessas pr ticas s o consideradas anticompetitivas e ilegais Tendo em vista que o DOJ e o FTC t m jurisdi o paralela para investigar fus es e aquisi es mergers e condutas anticompetitivas uma divis o do trabalho foi feita entre as ag ncias para assegurar que cada investiga o seja conduzida pela ag ncia de maior expertise no assunto espec fico Geralmente a Divis o Antitruste trata de assuntos relacionados s ind strias de software servi os financeiros m dia e entretenimento e telecomunica es enquanto o FTC cuida dos setores automobil stico ind strias de hardware energia sa de setor farmac utico e de biotecnologia 7 22 A revis o das decis es dos rg os de defesa da concorr ncia dos Estados Unidos da Am rica Perante uma pr tica anticompetitiva o DOJ obrigado a apresentar a um Federal District Court Tribunal Federal do Distrito a o que vise devida repara o legal a respeito da qual o Tribunal proferir uma decis o O DOJ resolve a maioria das investiga es civis
224. os particulares para competirem entre si em segmento l cito objetivando o xito econ mico pelas leis de mercado e a contribui o para o desenvolvimento nacional e a justi a social No entanto o professor ressalta que a interven o estatal deve manter as regras do jogo para garantir um equil brio m nimo entre os jogadores n o deve prevalecer a liberdade pura T rcio Sampaio Ferraz Junior traz baila outra faceta da livre concorr ncia a de que esse princ pio visa n o s exist ncia de v rios agentes econ micos concorrendo entre si mas a exist ncia de oportunidades iguais a todos eles garantindo por fim uma sociedade mais equilibrada in verbis A livre concorr ncia de que fala a atual Constitui o como um dos princ pios da ordem econ mica art 170 IV n o a do mercado concorrencial oitocentista de estrutura atom stica e fluida isto exig ncia estrita de pluralidade de agentes e influ ncia isolada e dominadora de um ou uns sobre os outros Trata se modernamente de um processo comportamental competitivo que admite grada es tanto de pluralidade quanto de fluidez este elemento comportamental a competitividade que define a livre concorr ncia A competitividade exige por sua vez descentraliza o de coordena o como base da forma o de pre os o que sup e livre iniciativa e apropria o privada dos bens de produ o Neste sentido a livre REALE Miguel apud
225. os passam por concursos muito r gidos para tornare se ju zes Mas as decis es do Judici rio tamb m n o est o isentas das influ ncias sociais e como es pol ticas tal como ocorreu no caso Nestl Garoto Outro ponto que pode pesar negativamente para o CADE o mandato de apenas dois anos de seus membros com uma poss vel renova o Dessa forma a cada dois anos o Conselho pode renovar se totalmente e decis es dele emanadas podem variai muito conforme a sua composi o Ao contr rio os membros do Judici rio gozam das garantias de vitaliciedade e inamovibilidade Diante desse quadro enumeramos algumas poss veis solu es para a quest o as quais adianta se n o s o simples mas visam trazer ao direito concorrencial maior seguran a jur dica e ao mesmo tempo manter a agilidade das decis es as quais s o extremamente necess rias neste ramo do Direito i Jurisdicionalizar a defesa da concorr ncia Tendo em vista o princ pio constitucional de que nenhuma les o ou amea a ao direito pode ser furtada da aprecia o do Judici rio e considerando se que uma das grandes queixas contra a estrutura do atual Sistema Brasileiro de Defesa da Concorr ncia a falta do duplo grau de jurisdi o uma vez que dentro do mbito administrativo n o cabe recurso das decis es do CADE prop e se a jurisdicionaliza o da defesa da concorr ncia no Brasil Essa solu o consistiria em colocar dentro do Judici rio
226. os casos citados acima julgou a a o e concluiu da mesma forma improcedentes todos os pedidos da empresa A nica diferen a nesse caso foi o acolhimento do pedido da Itapiserra pela n o aplica o da taxa Selic para atualizar o faturamento e aplicar a multa Como a taxa Selic inclui juros e corre o monet ria a ju za entendeu que ela n o deveria ser aplicada entre o per odo de 2002 e o vencimento da multa No entanto ap s seu vencimento ou a suspens o por meio de a o judicial passa a ser devido juro de mora cabendo o uso da taxa Selic A 9 Taxa de Segrega o e Entrega de Cont ineires THC2 Operadores Portu rios do Porto de Santos SP O CADE julgou em 27 04 2005 o P A n 08012 007443 1999 17 envolvendo a Usiminas o Terminal para Cont ineres da Margem Direita TECONDI o Santos Libra Terminais S A Terminal 37 e o Santos Brasil Tecon O Conselho por unanimidade ordenou a imediata cessa o por parte das Representadas da cobran a de libera o de cont ineres dos recintos alfandegados e condenou cada empresa ao pagamento de multa correspondente a 1 de seu faturamento bruto por cobran a ilegal da Taxa de Segrega o e Entrega de Cont ineires THC2 pelos Operadores Portu rios do Porto de Santos SP 144 A THC2 consiste na cobran a dos Operadores Portu rios porto molhado aos Terminais Retroportu rios Alfandegados porto seco pela separa o e entrega das mercadorias provenientes do
227. os votos e equ voco no m rito prova para tanto seria ter o Conselheiro relator e a Presidente do CADE proferidos votos vencidos A ju za M nica Sifuentes suspendeu os efeitos do ac rd o prolatado pelo CADE em 27 6 2005 132 O desembargador federal Leomar Barros Amorim do TRF da 1 Regi o em 12 1 2006 julgou agravo de instrumento n 2005 01 00 054116 1 DF interposto pelo CADE deferindo o pedido de efeito suspensivo contra a decis o proferida pela ju za Sifuentes O desembargador utilizando os mesmos fundamentos da decis o proferida no mbito do agravo de instrumento n 2005 01 00 054073 5 DF entendeu que faltava a verossimilhan a para que o agravo fosse deferido e que os requisitos formais para a constitui o do ato administrativo estavam presentes no caso in verbis Segundo o ensinamento de Hely Lopes Meireles Direito administrativo brasileiro S o Paulo Malheiros 2004 p 148 149 o exame do ato administrativo revela a exist ncia de cinco requisitos necess rios sua forma o compet ncia finalidade forma motivo e objeto Al m desses t m relev ncia tamb m o m rito administrativo e o procedimento administrativo Em um ju zo de cogni o sum ria observo que os requisitos legais foram cumpridos Mas no tocante ao m rito o desembargador entendeu que somente ap s o regular processamento da a o com a produ o de provas se poder formar um ju zo de valor definitivo
228. ou estabelecimentos banc rios ou de capitaliza o sociedades de seguros pec lios ou pens es vital cias sociedades para empr stimos ou financiamento de constru es e de vendas 36 Agam mnon Magalh es considerado de forma un nime pelos doutrinadores como o pioneiro do antitruste no Brasil apresentou um projeto de lei sobre defesa da concorr ncia ao Congresso Nacional em 1948 transformado em lei apenas em 1962 Lei 4 137 62 A Lei foi fortemente influenciada pela legisla o norte americana A CADE a partir da promulga o da Lei 4 137 62 transformou se no Conselho Administrativo de Defesa Econ mica diretamente vinculado Presid ncia do Conselho de Ministros com a incumb ncia de apurar e reprimir os abusos do poder econ mico O Conselho era composto de um Presidente e mais quatro membros nomeados pelo Presidente da Rep blica O Presidente do CADE exercia o cargo como Delegado do Conselho de Ministros e era exonerado quando o Conselho assim decidisse O mandato dos demais membros era de quatro anos sendo renovada a sua composi o pela 4 parte anualmente e permitida uma recondu o de im veis a presta es com ou sem sorteio ou prefer ncia por meio de pontos ou quotas caixas econ micas caixas Raiffeisen caixas m tuas de benefic ncia socorros ou empr stimos caixas de pec lios pens o e aposentadoria caixas construtoras cooperativas sociedades de economia coletiva levando as fal ncia ou
229. pa o de acionistas minorit rios V os mandatos a avalia o de desempenho e a responsabilidade dos administradores 2 As empresas p blicas e as sociedades de economia mista n o poder o gozar de privil gios fiscais n o extensivos s do setor privado 3 A lei regulamentar as rela es da empresa p blica com o Estado e a sociedade 4 A lei reprimir o abuso do poder econ mico que vise domina o dos mercados elimina o da concorr ncia e ao aumento arbitr rio dos lucros 5 A lei sem preju zo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jur dica estabelecer a responsabilidade desta sujeitando a s puni es compat veis com sua natureza nos atos praticados contra a ordem econ mica e financeira e contra a economia popular Importante notar que a repress o ao abuso do poder econ mico mero artigo na Constitui o de 1946 virou princ pio na Constitui o de 1967 e passou a constar apenas como par grafo do art 173 Contudo isso n o significa que a sua import ncia atual tenha sido diminu da O art 174 define a atua o do Estado como agente normativo e regulador da atividade econ mica Art 174 Como agente normativo e regulador da atividade econ mica o Estado exercer na forma da lei as fun es de fiscaliza o incentivo e planejamento sendo este determinante para o setor p blico e indicativo para o setor privado 1 A lei estabele
230. parcial de seus estabelecimentos comerciais transfer ncia cess o ou ren ncia de bens im veis e equipamentos relacionados sua atividade principal seja para empresas dos mesmos grupos das requerentes seja para terceiros medidas que causem preju zo ao sistema de log stica e pr ticas de distribui o e comercializa o para os estabelecimentos comerciais altera es societ rias al m daquelas concernentes ao curso normal dos neg cios transfer ncia cess o ren ncia ou descontinua o do uso de marcas e produtos de propriedade das requerentes altera es no quadro de postos de trabalho sobretudo no tocante funcion rios que ocupam posi es estrat gicas ou det m segredos industriais e altera es das estruturas administrativas quando caracterizadas como objetivando a integra o das empresas requerentes 93 Os fundamentos para a impor medidas cautelares bem como para celebrar o APRO s o 1 a potencialidade danosa de que se reveste um ato que a priori resulte em alta concentra o de mercado capaz de gerar danos imediatos ao mercado e aos consumidores e ii a dificuldade em reparar eventuais danos ao mercado ao final do processo A an lise da possibilidade de danos irrepar veis fundada em exame preliminar das informa es a respeito do ato de concentra o e do mercado Portanto basta haver ind cios de potencialidade danosa para que a medida cautelar ou o APRO sejam adotados
231. por a es ao portador e a estrangeiros Nem esses nem pessoas Jur dicas excetuados os Partidos Pol ticos nacionais poder o ser acionistas de sociedades an nimas propriet rias dessas empresas A brasileiros art 129 n I e II caber exclusivamente a responsabilidade principal delas e a sua orienta o intelectual e administrativa Art 161 A lei regular o exerc cio das profiss es liberais e a revalida o de diploma expedido por estabelecimento estrangeiro de ensino Art 162 A sele o entrada distribui o e fixa o de imigrantes ficar o sujeitas na forma da lei s exig ncias do interesse nacional Par grafo nico Caber a um rg o federal orientar esses servi os e coorden los com os de naturaliza o e de coloniza o devendo nesta aproveitar nacionais 24 O dispositivo da Constitui o de 1934 que estabeleceu o monop lio da Uni o na ind stria ou na atividade econ mica por raz es de interesse p blico ainda mantido no art 146 como forma de interven o no dom nio econ mico A fun o social da propriedade tamb m aparece expl cita pela primeira vez no texto dessa Constitui o em seu art 147 que condicionou o uso da propriedade ao bem estar social Influenciado pela legisla o norte americana antitruste o art 148 prev a repress o a toda forma de abuso do poder econ mico inclusive as uni es ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais de qualquer
232. por meio de um acordo firmado entre o governo e a parte investigada A parte acusada de violar a legisla o de defesa da concorr ncia norte americana geralmente concorda sem admitir culpa em tomar medidas que na opini o do DOJ 1 No entanto o DOJ tem tamb m compet ncia para propor a es criminais contra os infratores da lei de defesa da concorr ncia norte americana Quando a a o criminal n o apropriada o DOJ prop e uma a o civil visando uma ordem judicial que pro ba futuras infra es da lei e requer medidas para remediar os efeitos anticompetitivos das infra es passadas Fonte http www usdoj gov atr overview html 168 remediar o os efeitos anticompetitivos da conduta adotada A decis o dever ser aprovada pelo Judici rio Se no mbito do FTC as partes n o chegarem a um acordo as investiga es ser o apuradas em tribunal administrativo pr prio do FTC As investiga es perante o FTC seguem um rito semelhante queles de um tribunal comum com a diferen a de possuir um juiz administrativo Provas s o apreciadas testemunhas s o ouvidas como em um tribunal A decis o tomada pelo juiz administrativo do FTC poder ser contestada aos conselheiros que comp em o FTC os quais proferir o uma decis o final As decis es do FTC e do DOJ poder o ser contestadas perante o tribunal respectivo do Estado que iniciou a a o Court of Appeals e essas decis es por sua vez poder o ser contestadas n
233. pre os em proveito pr prio ou de terceiro mat rias primas ou produtos necess rios ao consumo do povo II abandonar ou fazer abandonar lavoura ou planta es suspender ou fazer suspender a atividade de f bricas usinas ou quaisquer estabelecimentos de produ o ou meios de transporte mediante indeniza o paga pela desist ncia da competi o II promover ou participar de cons rcio conv nio ajuste alian a ou fus o de capitais com o fim de impedir ou dificultar para o efeito de aumento arbitr rio de lucros a concorr ncia em mat ria de produ o transportes ou com rcio IV reter ou a ambarcar mat rias primas meios de produ o ou produtos necess rios ao consumo do povo com o fim de dominar o mercado em qualquer ponto do Pa s e provocar a alta dos pre os V vender mercadorias abaixo do pre o de custo com o fim de impedir a concorr ncia VI provocar a alta ou baixa de pre os de mercadorias t tulos p blicos valores ou sal rios por meio de not cias falsas opera es fict cias ou qualquer outro artif cio VII dar indica es ou fazer afirma es falsas em prospectos ou an ncios para fim de substitui o compra ou venda de t tulos a es ou quotas VIII exercer fun es de dire o administra o ou ger ncia de mais de uma empresa ou sociedade do mesmo ramo de ind stria ou com rcio com o fim de impedir ou dificultar a concorr ncia IX gerir fraudulenta ou temerariamente bancos
234. prescind veis outras n o foram determinadas in meras dilig ncias que levaram um procedimento destinado a durar 60 dias aos 411 dias mais de um ano E nunca se pensou em justificar motivar arrazoar a imprescindibilidade de tantas e tantas dilig ncias ociosa assim a esta altura a discuss o sobre qual dilig ncia teria sido ou n o imprescind vel Todas elas s o nulas Sua determina o imotivada afrontou o devido processo legal tipificado no artigo 50 inciso I da Lei n 9 784 99 Aquelas dilig ncias n o geraram portanto a consegii ncia do 8 do art 54 da Lei 8 884 94 N o se suspendeu por um s dia o curso do prazo do 7 Por for a do artigo 54 7 o ato de concentra o est aprovado negritos acrescentados D AN LISE Pela an lise da jurisprud ncia acima comentada pode se concluir que apesar de o Judici rio rever as decis es do CADE os julgados do Conselho est o sendo mantidos em sua maioria Casos que foram revistos mister que se ressalte foram casos de grande repercuss o p blica e sobre os quais muito se discutiu A conclus o geral dos magistrados que a decis o do CADE t tulo executivo extrajudicial possui presun o de legitimidade e auto executoriedade devendo ser alterada pelo Judici rio 159 somente mediante provas robustas ou seja provas inequ vocas e concretas de abuso ou ilegalidade Ressalta se que a nica decis o do CADE alterada at o mo
235. prindo sua obriga o lan a seu voto de qualidade Portanto Senhor Presidente a regra indiscut vel quando se trata de empate n o faculdade mas obrigat rio o voto de qualidade previsto na Lei 8 884 94 E n o se diga que tal dispositivo encerra inconstitucionalidade que ao que me consta n o houve nenhuma argui o de inconstitucionalidade quanto a essa norma legal negritos acrescentados Da decis o mencionada acima a Vale recorreu ao Superior Tribunal de Justi a REsp 966 930 DF Rel Min Eliana Calmon julgado em 28 08 2007 Contudo a decis o do Tribunal Regional Federal foi mantida tendo a Relatora entendido que n o h como afastar o voto de qualidade da presidente do CADE mesmo depois de ter sido por ela proferido voto como integrante do colegiado A Vale recorreu ainda da decis o do Superior Tribunal de Justi a ao Superior Tribunal Federal Em 18 12 2007 a Vale perdeu novamente negado lhe foi provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento n 682486 prevalecendo entre os ministros da Primeira Turma por tr s votos a dois a tese de que esse recurso da Vale n o tratava de mat ria constitucional e que n o poderia por isso n o poderia ser analisado pelo STF Votaram contra o recurso da Vale os ministros Ricardo Lewandowski Carlos Alberto Direito e C rmen L cia Foram favor veis ao recurso da Vale os ministros Marco Aur lio e Carlos Ayres Britto 151 B 4 Restri o opera o
236. qualquer outra considera o de conveni ncia ou inconveni ncia da importa o das raz es da importa o afastando censuras porque para tanto a sede apropriada pol tica o que vale dizer o Congresso Nacional quanto ao desacerto ao momento forma da importa o Posso at comungar da censura como cidad o mas n o devo administrar a pol tica econ mica como juiz negritos acrescentados Heloisa Carpena destaca que as decis es do CADE bem como as decis es administrativas em geral t m passado pelo controle judicial e s o amplamente examinadas n o apenas no aspecto legal mas no m rito tamb m as decis es do CADE como as decis es administrativas em geral est o sujeitas ao controle judicial H controv rsias em doutrina sobre os limites dessa revis o divergindo os autores quanto natureza da atividade do Conselho se vinculada ou discricion ria Todavia em ju zo tais quest es t m sido amplamente examinadas n o apenas no aspecto formal do ponto de vista da legalidade mas tamb m no denominado m rito administrativo o que 180 Primeiras linhas de direito econ mico p 273 274 Primeiras linhas de direito econ mico p 275 118 pressup e an lise da prova produzida e at mesmo sua complementa o se o julgador entender necess rio negritos acrescentados Fernando de Magalh es Furlan ex Procurador Geral do CADE e atualmente Conselheiro tamb m compartilha d
237. r os postulados b sicos da microeconomia neocl ssica compreens o do funcionamento da arena pol tica O argumento b sico que seja no mercado seja na pol tica os indiv duos comportam se da mesma maneira movidos pelas mesmas motiva es ou seja s o maximizadores do interesse pr prio um erro segundo essa leitura supor que as pol ticas p blicas s o conduzidas por motiva es alheias ao interesse pessoal daqueles envolvidos pol ticos burocratas lobistas em nome de alguma entidade abstrata da dimens o do interesse p blico A economia pol tica e a a o antitruste O debate conceitual e um exerc cio para o caso brasileiro p 89 90 116 As decis es do CADE n o podem ser soberanas e definitivas como que emanadas de senhor feudal mesmo porque constitui princ pio cedi o entre os Estados de Direito que a administra o n o h de exercer fun o formalmente jurisdicional cumprindo ao Poder Judici rio por mandamento constitucional a ampla revis o da legalidade dos atos administrativos O controle judici rio n o se limita aos aspectos extr nsecos da legalidade descendo ao exame da motiva o e da finalidade da decis o proferida pelo CADE Comum o argumento de que no exame da legalidade das decis es do CADE n o poderia o Poder Judici rio apreciar o m rito da decis o A verdade que tal argumenta o confunde a no o de m rito admistrativo com os conceitos
238. rado entendeu que a multa imposta n o foi em montante razo vel diante da extens o do dano Assim n o h qualquer ilegalidade na aplica o da multa imposta Autora uma vez que configurada a infra o ordem econ mica deve obrigatoriamente o CADE estipular uma penalidade pecuni ria para o infrator penalidade essa que n o se mostra com um valor absurdo posto que tal condena o podia variar entre 6 000 e 6 000 000 de UFIRs mostrando se razo vel a sua fixa o em 60 000 UFIRs diante da extens o do dano livre concorr ncia e coletividade reconhecidos pelo CADE na decis o do processo administrativo negritos acrescentados Por fim o juiz concluiu que a penalidade aplicada pelo CADE para a altera o do estatuto social n o configurava viola o ao princ pio que pro be a interfer ncia estatal no funcionamento das cooperativas 128 No que toca alega o da Autora de que a exig ncia de altera o do seu estatuto social pelo CADE afronta o princ pio que veda a interfer ncia estatal no funcionamento das cooperativas previsto no artigo 5 XVIII da Constitui o Federal tenho que tamb m n o assiste raz o Autora N o se pode entender que o dispositivo constitucional tornou as cooperativas terra de ningu m permitindo que elas fa am o que bem entenderem completamente margem da lei Assim da mesma maneira que o dispositivo constitucional invocado n o desobriga as cooperati
239. rdena o das decis es econ micas adequada a ogion LA ao modo de produ o capitalista S rgio Varella Bruna afirma que a disciplina antitruste n o estabelecida em favor dos interesses individuais dos concorrentes mas sim da sociedade como um todo O direito de defesa da concorr ncia n o protege os interesses individuais dos concorrentes mas a preserva o dos mecanismos de mercado N o protege os capitalistas mas o capitalismo Essa caracter stica do direito antitruste o que o diferencia da concorr ncia desleal que protege interesses individuais gt Nesse sentido vale ler a discuss o travada entre o Prof Ricardo Sayeg e o Dr Franceschini durante o Semin rio de Defesa da Concorr ncia realizado pelo IBRAC Sayeg afirma que a Lei 8 884 94 instrumento de defesa do consumidor conforme esmiu ou em disserta o de mestrado na PUC SP e Franceschini por sua vez defende a livre concorr ncia 114 DR RICARDO SAYEG ADVOGADO A observa o que eu tenho a fazer inicialmente em que pese a profunda admira o que tenho pelo Dr Franceschini j vem da hist ria da nossa amizade do conv vio essa sintonia de convic es Tenho para mim que a Lei 8884 instrumento direto de defesa do consumidor Primeiro quando fala do consumidor l no in cio e depois quando faz remiss o ao C digo de Defesa do Consumidor em seu Artigo 29 demonstrando inclusive o n tido entrosamento entre el
240. rdo conv nio ajuste ou alian a entre ofertantes visando a fixa o artificial de pre os ou quantidades vendidas ou produzidas b ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas c ao controle em detrimento da concorr ncia de rede de distribui o ou de fornecedores IMI discriminar pre os de bens ou de presta o de servi os por ajustes ou acordo de grupo econ mico com o fim de estabelecer monop lio ou de eliminar total ou parcialmente a concorr ncia IV a ambarcar sonegar destruir ou inutilizar bens de produ o ou de consumo com o fim de estabelecer monop lio ou de eliminar total ou parcialmente a concorr ncia V provocar oscila o de pre os em detrimento de empresa concorrente ou vendedor de mat ria prima mediante ajuste ou acordo ou por outro meio fraudulento VI vender mercadorias abaixo do pre o de custo com o fim de impedir a concorr ncia VII elevar sem justa causa os pre os de bens ou servi os valendo se de monop lio natural ou de fato VII elevar sem justa causa o pre o de bem ou servi o valendo se de posi o dominante no mercado Reda o dada pela Lei n 8 884 de 11 6 1994 Pena reclus o de 2 dois a 5 cinco anos ou multa Art 5 Constitui crime da mesma natureza 40 No ano seguinte foi editada a Lei 8 158 1991 que alterou a Lei 4 137 62 O CADE passou a funcionar junto Secretaria Nacional de Direito Econ mico do Minist rio da Justi
241. restado servi o militar ao Brasil n o sendo permitido exceto aos brasileiros natos a revalida o de diplomas profissionais expedidos por institutos estrangeiros de ensino Art 134 A voca o para suceder em bens de estrangeiros existente no Brasil ser regulada pela lei nacional em benef cio do c njuge brasileiro e dos seus filhos sempre que n o lhes seja mais favor vel o estatuto do de cujus Art 135 A lei determinar a percentagem de empregados brasileiros que devam ser mantidos obrigatoriamente nos servi os p blicos dados em concess o e nos estabelecimentos de determinados ramos de com rcio e ind stria Art 136 As empresas concession rias ou os contratantes sob qualquer t tulo de servi os p blicos federais estaduais ou municipais dever o a constituir as suas administra es com maioria de diretores brasileiros residentes no Brasil ou delegar poderes de ger ncia exclusivamente a brasileiros b conferir quando estrangeiros poderes de representa o a brasileiros em maioria com faculdade de substabelecimento exclusivamente a nacionais Art 137 A lei federal regular a fiscaliza o e a revis o das tarifas dos servi os explorados por concess o ou delega o para que no interesse coletivo os lucros dos concession rios ou delegados n o excedam a justa retribui o do capital que lhes permita atender normalmente s necessidades p blicas de expans o e melhoramento desses servi os Art 138
242. ret rio acredita que a pol tica antitruste tem de ser avaliada e constru da a partir de seus efeitos sobre o bem estar dos indiv duos bem como da capacidade das autoridades antitruste em administrar arranjos superiores aos identificados originalmente como falhos Nesse sentido o objetivo da pol tica antitruste deve ser maximizar o bem estar agregado ponderando em cada caso concreto efici ncias est ticas e din micas e privilegiando a solu o que incremente riqueza e bem estar social Maria Cec lia Andrade tamb m compartilha da opini o de que o direito da concorr ncia acima de tudo um direito instrumental para a realiza o de pol ticas p blicas Afirma no entanto que dependendo dos valores a serem defendidos em um determinado contexto hist rico social e econ mico o objetivo buscado pela pol tica de concorr ncia estar em constante muta o es Mas estar a pol tica estar em constante modifica o afirma Andrade n o significa que seja um processo aleat rio ou sem direcionamento pelo contr rio a pol tica de defesa da concorr ncia integra hoje o conjunto de pol ticas de desenvolvimento de qualquer Estado moderno e sua aplicabilidade considerada crit rio de atra o para a iniciativa privada Acreditamos que embora a pol tica p blica da concorr ncia se transforme com o tempo o texto constitucional garante os seus fundamentos Poder de compra e pol tica antitruste p
243. riedade de produtos pelos menores pre os poss veis desfrutando de um n vel m ximo de bem estar econ mico H ainda aqueles doutrinadores que defendem a divis o do direito da concorr ncia em dois ramos a exemplo de Gilberto de Abreu Sodr Carvalho em direito concorrencial privado e p blico No entanto preciso registrar que alguns doutrinadores n o concordam com a filia o do direito 2 Importante lembrar a diferen a entre direito da concorr ncia e pol tica de concorr ncia conforme acertadamente Gesner de Oliveira e Jo o Grandino Rodas fizeram em sua obra H quem utilize como sin nimos as express es direito da concorr ncia e pol tica da concorr ncia competition policy mas o correto distingui los Hoekman e Mavroidis definen direito da concorr ncia como o conjunto de regras e disciplinas mantidas pelos governos com o objetivo de contratacar tentativas para monopolizar o mercado geralmente diz respeito ao comportamento de entidades privadas ou empresas opondo pol tica de concorr ncia que eles caracterizam como o conjunto de medidas utilizadas pelos governos para intensificar valorizar o desafio dos mercados inibindo tanto a es privadas como governamentais Direito e economia da Concorr ncia p 25 2 Direito e Economia da concorr ncia p 29 2 A Intera o entre antitruste e antidumping problema ou solu o Documento de Trabalho n 36 de dezembro de 2006 dispon vel
244. rior ao valor da vantagem auferida pela conduta infracional ser uma san o ineficaz tendo em vista que um agente econ mico racional n o se ver desencorajado a praticar a infra o por tal motivo que o pr prio art 23 I da Lei Antitruste prev que o valor m nimo da san o jamais poder ser inferior ao valor da vantagem auferida 17 N o impressiona o valor origin rio da multa de R 24 milh es em 26 06 2002 atualizado para R 38 090 880 00 em 22 03 2004 fl 132 Alto n o esse valor sen o o faturamento bruto da autora no exerc cio anterior instaura o do processo administrativo em 1998 como prev em as Leis 8 888 94 e 9 921 95 No entanto a a o ainda n o transitou em julgado n o havendo previs o a respeito considerando se o tempo para julgamento final das decis es judiciais AS Cartel companhias a reas As empresas TAM Varig e VASP foram condenadas pelo CADE ao pagamento de multa de 1 do seu faturamento bruto pela pr tica de cartel na ponte a rea Rio S o Paulo em 1999 P A n 08012 00067 1999 70 em 15 9 2004 Em a o anulat ria n 2005 34 00 018791 3 proposta em 24 6 2005 perante a 3 Vara Federal do Distrito Federal as empresas alegaram que o julgamento continha irregularidades formais e processuais cerceamento de defesa subvers o dos princ pios processuais ado o acr tica e distorcida de prova e discrep ncia entre o ac rd o e as degrava es d
245. ros natos ser permitida a revalida o de diplomas profissionais expedidos por institutos estrangeiros de ensino Art 151 A entrada distribui o e fixa o de imigrantes no territ rio nacional estar sujeita s exig ncias e condi es que a lei determinar n o podendo por m a corrente imigrat ria de cada pa s exceder anualmente o limite de dois por cento sobre o n mero total dos respectivos nacionais fixados no Brasil durante os ltimos cingiienta anos Art 152 A voca o para suceder em bens de estrangeiros situados no Brasil ser regulada pela lei nacional em benef cio do c njuge brasileiro e dos filhos do casal sempre que lhes n o seja mais favor vel o estatuto do de cujus Art 153 A lei determinar a porcentagem de empregados brasileiros que devem ser mantido obrigatoriamente nos servi os p blicos dados em concess o e nas empresas e estabelecimentos de ind stria e de com rcio Art 154 Ser respeitada aos silv colas a posse das terras em que se achem localizados em car ter permanente sendo lhes por m vedada a aliena o das mesmas Art 155 Nenhuma concess o de terras de rea superior a dez mil hectares poder ser feita sem que em cada caso preceda autoriza o do Conselho Federal 21 A Carta Magna de 1937 restringe no seu art 145 a atua o dos bancos e empresas de seguro limitados a atuar somente se tivessem acionistas brasileiros Restringe tamb m a atua o de profissional li
246. rraz Junior submeter a livre iniciativa direito subjetivo fundamental a uma discricionariedade a um ju zo de conveni ncia e oportunidade com feno SE E PERIE 5160 base t cnica submeter a liberdade tirania da t cnica tecnocracia 159 pessoa Natural Sujeito de Direito p 60 18 Discricionariedade nas decis es do CADE sobre atos de concentra o RevIBRAC p 89 108 5 4 A revis o das decis es do CADE no mbito do Poder Executivo 5 4 1 A abrang ncia do art 50 da Lei 8 884 94 O art 50 da Lei 8 884 94 estabelece que as decis es do CADE n o comportam revis o no mbito do Poder Executivo ou seja n o h qualquer rg o ou autoridade administrativa que possa revisar as decis es do Conselho nem mesmo o Ministro da Justi a O Prof F bio Ulhoa Coelho explica que geralmente cabe ao Chefe do Poder Executivo a manifesta o definitiva para encerrar as discuss es no mbito do Poder Executivo mas o Direito pode estabelecer que n veis inferiores sejam a ltima inst ncia de determinada mat ria como ocorre no caso do CADE Qualquer questionamento sobre as decis es do CADE segundo Coelho dever ser feita por propositura de a o perante o J udici rio Gesner de Oliveira e Jo o Grandino Rodas tamb m refor am a tese de impossibilidade de recurso hier rquico das decis es do CADE o advento da Lei 8 884 94 selou a inexist ncia de TTE SARS an es 16 recurso hier rqu
247. s Aplicar se a lei s concess es feitas no regime anterior de tarifas estipuladas para todo o tempo de dura o do contrato Art 152 As minas e demais riquezas do subsolo bem como as quedas d gua constituem propriedade distinta da do solo para o efeito de explora o ou aproveitamento industrial Art 153 O aproveitamento dos recursos minerais e de energia hidr ulica depende de autoriza o ou concess o federal na forma da lei 1 As autoriza es ou concess es ser o conferidas exclusivamente a brasileiros ou a sociedades organizadas no Pa s assegurada ao propriet rio do solo prefer ncia para a explora o Os direitos de prefer ncia do propriet rio do solo quanto s minas e jazidas ser o regulados de acordo com a natureza delas 2 N o depender de autoriza o ou concess o o aproveitamento de energia hidr ulica de pot ncia reduzida 3 Satisfeitas as condi es exigidas pela lei entre as quais a de possu rem os necess rios servi os t cnicos e administrativos os Estados passar o a exercer nos seus territ rios a atribui o constante deste artigo 4 A Uni o nos casos de interesse geral indicados em lei auxiliar os Estados nos estudos referentes s guas termominerais de aplica o medicinal e no aparelhamento das est ncias destinadas ao uso delas Art 154 A usura em todas as suas modalidades ser punida na forma da lei Art 155 A navega o de cabotagem para o tran
248. s es do CADE s o atos administrativos vinculados medida que analisando um ato de concentra o ou um processo administrativo por infra o contra a ordem econ mica o Administrador n o tem liberdade de escolha a lei j definiu quais atos de concentra o devem ser submetidos ao CADE bem como os tipos de decis o a tomar em caso de concentra o no mercado as penalidades por submiss o intempestiva etc Tamb m nos processos administrativos a Lei j definiu os atos considerados infra es contra a ordem econ mica bem como as penalidades aplic veis etc Gesner de Oliveira e Jo o Grandino Rodas dividem a mesma opini o refor ando os argumentos acima com o fato de o CADE atuar como jurisdi o volunt ria e assim o rol de procedimentos e solu es serem taxativamente previstos em lei A SDE e a SEAE s o rg os do Governo pertencentes Administra o Direta o CADE rg o do Estado incrustado na Administra o P blica Indireta Assim os atos de concentra o e os processos administrativos que tramitam nas Secretarias e acabam por receber decis o do CADE s o atos administrativos Resta saber se se tratam de atos administrativos vinculados ou 1533 Curso de direito administrativo p 162 163 105 discricion rios O entendimento assente o de que as decis es do CADE tanto com rela o a atos de concentra o como a procedimentos administrativos s o emana es de jurisdi o volunt ri
249. s o que proporciona diversas vis es sobre as quest es l abordadas e permite chegar mediante discuss o dial tica sobrepesando a Economia e o Direito a decis es mais razo veis A Emenda Constitucional 45 2004 determina a imediata distribui o dos processos aos desembargadores nos Tribunais com isso temos apenas uma estimativa de julgamento que varia de c mara para c mara Por fim deve se ressaltar que a decis o do CADE prolatada por rg o Colegiado composto de sete especialistas um Presidente e seis Conselheiros que proferem seus votos e debatem seus pontos de vista Levada tal decis o do CADE ao Judici rio ser agora analisada por um juiz singular sem especializa o na quest o concorrencial e submetidos revis o de em regra tr s desembargadores cuja investidura foi em tese muito anterior s inova es legislativas do direito da concorr ncia iii Do suposto comprometimento pol tico partid rio da ag ncia administrativa Os membros do CADE tanto o presidente como os conselheiros s o nomeados pelo Presidente da Rep blica depois de sabatinados pelo Senado Federal De qualquer forma a indica o feita e aprovada pelo Governo At o presente momento o Brasil foi agraciado com membros que n o deixaram a influ ncia pol tica interferir em suas decis es mas infelizmente esse risco existe No Poder Judici rio a influ ncia pol tica mais dif cil de ocorrer uma vez que seus membr
250. s armadores que atracam no Porto A fun o de Operadores Portu rios anteriormente exercida pela CODESP atualmente exercida por empresas concession rias que exploram com exclusividade cada Terminal Portu rio objeto de licita o Os Operadores Portu rios tamb m podem atuar na presta o do servi o de armazenagem diretamente ao importador o que podem igualmente fazer os Terminais Retroportu rios Alfandegados TRAS Cobra se do armador quando da descarga do navio uma taxa conhecida como THC Terminal Handling Charge mas se o importador quisesse contratar o servi o de armazenagem com um Terminal Retroportu rio Alfandegado TRA o Operador Portu rio apenas enviaria a mercadoria mediante o pagamento de mais outro pre o p blico a THC2 Foi a cobran a da THC2 que o CADE considerou ilegal porque prejudicaria a concorr ncia uma vez que inviabiliza a presta o do servi o de armazenagem pelos TRAS A Usiminas S A para anular a decis o do CADE prop s a a o de rito ordin rio n 2005 34 00 034914 0 perante a 4 Vara Federal do Distrito Federal A empresa alegou que a cobran a de taxa feita por pessoas diferentes a THC cobrada do armador e a THC2 do TRA 145 O magistrado Itagiba Catta Preta Neto julgou o caso em 27 11 2007 e confirmou a decis o do CADE O juiz entendeu que como a Usiminas tamb m concorrente dos TRAs ao cobrar a taxa passa a deter um imenso poder sobre o mercado de
251. s de trabalho a que o trabalhador n o haja dado motivo e quando a lei n o lhe garanta a estabilidade no emprego cria lhe o direito a uma indeniza o proporcional aos anos de servi o nas empresas de trabalho continuo a mudan a de propriet rio n o rescinde o contrato de trabalho conservando os empregados para com o novo empregador os direitos que tinham em rela o ao antigo 19 h sal rio m nimo capaz de satisfazer de acordo com as condi es de cada regi o as necessidades normais do trabalho 1 dia de trabalho de oito horas que poder s r reduzido e somente suscet vel de aumento nos casos previstos em lei j o trabalho noite a n o ser nos casos em que efetuado periodicamente por turnos ser retribu do com remunera o superior do diurno k proibi o de trabalho a menores de catorze anos de trabalho noturno a menores de dezesseis e em ind strias insalubres a menores de dezoito anos e a mulheres l assist ncia m dica e higi nica ao trabalhador e gestante assegurado a esta sem preju zo do sal rio um per odo de repouso antes e depois do parto m a institui o de seguros de velhice de invalidez de vida e para os casos de acidentes do trabalho n as associa es de trabalhadores t m o dever de prestar aos seus associados aux lio ou assist ncia no referente s pr ticas administrativas ou judiciais relativas aos seguros de acidentes do trabalho e aos seguros sociais Art
252. s do CADE tomadas no exerc cio do poder de pol cia de controle do mercado precisam ser implementadas com rapidez caso contr rio perder o a sua efic cia diante da din mica da economia globalizada A dificuldade de implementa es das decis es do CADE vai al m do imaginado Depois de 13 anos da promulga o da Lei 8 884 94 e da transforma o do CADE em autarquia nenhuma a o ajuizada contra as decis es do CADE chegou ao fim com senten a transitada em julgado e revers o dos valores das condena es em benef cio da sociedade Tendo em vista esse quadro o que se pode fazer de imediato para melhor lo buscar uma solu o negociada entre as partes seja no mbito administrativo ou judicial desse modo evitando os custos intr nsecos morosidade do processo Eis uma alternativa para a implementa o eficaz da pol tica de defesa da concorr ncia Outras solu es mais complexas mas mais efetivas que concederiam maior seguran a jur dica 193 194 ia dn ada ao sistema ser o apresentadas e discutidas no cap tulo 8 193 Eis Eo Era x Conforme ensinamento da Profa Rosa Nery mesmo quando injusto o direito visa seguran a e certeza social exigindo um Poder que o estabele a Pessoa Natural Sujeito de Direito p 32 161 7 A vis o do Direito Comparado 7 1 A Uni o Europ ia 7 1 1 Panorama do sistema de defesa da concorr ncia A defesa da concorr ncia na Uni o Europ i
253. s no Tribunal de Primeira Inst ncia para o que apresenta duas poss veis explica es i porque as decis es da Comiss o em sua maioria s o pela compatibilidade com o mercado comum ou ii porque em rela o aos atos de concentra o necess rio que tais decis es sejam din micas caracter stica que as decis es do Poder Judici rio n o t m 198 No tocante possibilidade de terceiros interporem recursos Maria Cec lia Andrade ressalta que tal permiss o pode retardar ou entravar uma opera o A legitimidade para interpor recurso em princ pio das partes notificantes da opera o ou a quem se destinou a multa ou a san o pecuni ria compuls ria N o obstante n o est vedada a hip tese de que um terceiro interessado tamb m venha a interpor recurso desde que demonstre a exist ncia de um interesse leg timo Essa possibilidade de um terceiro recorrer de uma decis o de compatibilidade o que seria mais l gico tem sido objeto de cr ticas pois pode dar margem a abusos como por exemplo a utiliza o de tal faculdade para retardar ou entravar uma opera o com o nico fim de incomodar ou prejudicar os seus concorrentes ANDRADE Maria Cec lia Controle de concentra es de empresas estudos da experi ncia comunit ria e a aplica o do artigo 54 da lei n 8 884 94 p 218 219 164 Outro destaque importante a ser feito que raramente as partes notificantes recorreram ao Tribunal de Primeira I
254. s por seus franqueadores desde que n o haja altera o do controle das decis es mercadologicamente relevantes II joint ventures cl ssicas ou cooperativas casos de associa o de duas ou mais empresas separadas para a forma o de nova empresa sob controle comum que visa nica e exclusivamente participa o em um novo mercado cujos produtos servi os n o estejam horizontal ou verticalmente relacionados II reestrutura es societ rias no mesmo grupo sem altera o de controle as reestrutura es societ rias efetuadas dentro de um mesmo grupo econ mico de fato ou de direito desde que n o se verifique altera o do controle das decis es mercadologicamente relevantes IV entrada no Brasil aquisi o do controle acion rio de empresa localizada no territ rio nacional desde que a s empresa s adquirente s ou o s grupo s adquirente s n o exer a m atividades no territ rio brasileiro ou tais atividades sejam m nimas V aquisi o de empresas fora do pa s aquisi o do controle acion rio de empresa que n o exer a quaisquer atividades no territ rio nacional ou caso exer a quando tais atividades forem m nimas VI substitui o de agente econ mico as situa es em que a empresa adquirente ou seu grupo n o participava antes do ato do mercado envolvido ou dos mercados verticalmente relacionados e tampouco de outros mercados no qual atuava a adquirida ou seu grupo VII baixa participa o de m
255. s resumir essa quest o na afirma o de Natalino Irti mercado pol tica e direito n o insepar veis Segundo o jurista italiano o mercado influencia a decis o pol tica a qual expressa na lei Contudo n o podemos esquecer que a ordem econ mica definida pela Constitui o Federal brasileira visa assegurar a todos a exist ncia digna conforme os ditames da justi a social Dessa forma o Estado ao interferir no dom nio econ mico para regular a economia por meio do direito da concorr ncia implementado em suas pol ticas p blicas n o poder deixar de lado o escopo maior da Carta Magna para a ordem econ mica a justi a social ais E P f 101 Carlos Jacques Vieira Gomes em seu trabalho sobre os escopos sociais do direito antitruste entende que o direito da concorr ncia como instrumento de pol tica p blica deve resolver qualquer conflito entre os seus objetivos e efetivar o seu maior objetivo que consiste em atingir a justi a social 100 Vale transcrever o ensinamento de Natalino Irti Mercato politica e diritto non sono isolabili come pur segue nella volgare quotidianit del discorso giacch il mercato prende forma dalla decisione pol tica e questa si esprime in leggi Coloro Che invocano la legalit Del mercatom neasseriscono insieme laprofunda politicit la necessita Del conformar si secondo i contenuti della decisione pol tica Il violatore della norma infrange a um tempo stesso lascleta d
256. sas recorreram ao Judici rio a o de rito ordin rio n 2003 34 00 020760 6 perante a 21 Vara da Justi a Federal em Bras lia questionando a legalidade do art 2 da Resolu o n 15 98 base de que se valeu o CADE para justificar a multa mas o juiz Dr Hamilton de S Dantas em 16 04 2007 manteve a decis o do CADE O magistrado entendeu que o prazo legal tem por finalidade conceder ao CADE tempo para analisar a opera o e que de nada adiantava analis la ap s o arquivamento do contrato social quando a opera o estava concretizada Ademais afirmou que o valor da multa aplicada estava adequado A inten o da lei em estipular tal prazo a de conferir ao CADE tempo para analisar a possibilidade de ocorr ncia de les o ordem econ mica Dentro desse contexto n o h utilidade da aprecia o do Ato de Concentra o se esse se der depois do arquivamento pela Junta Comercial quando j pronto e acabado o ato jur dico da transfer ncia Caso a inten o do legislador fosse que a aprecia o da viabilidade do neg cio se desse depois do arquivamento da Altera o Contratual n o teria utilizado a express o os atos de que trata o caput dever o ser apresentados para exame previamente ou no prazo m ximo de quinze dias teis de sua realiza o grifo nosso H necessidade de se conceder ao CADE tempo h bil para an lise e desconstitui o caso sejam nocivas tais concentra es ou seria in ti
257. sciplina jur dica da concorr ncia acaba conflitando com o atendimento aos interesses de diversos e numerosos segmentos da sociedade Sob outro prisma Jayme Vita Roso entende que essa previs o legal tem um significado de prote o dos direito humanos a coletividade n o apenas uma pessoa a titular dos bens jur dicos pela Lei n 8 884 94 por defini o art 1 par grafo nico Essa previs o legal tem um significado de prote o dos direitos humanos pois o artigo 5 da Constitui o federal do Brasil lista 77 setenta e sete direitos e deveres individuais e coletivos considerando que as normas que os definem t m aplica o imediata ou seja independem de lei que as regulamente De outro lado o artigo 5 explicita que a todos s o iguais perante a lei sem distin o de qualquer natureza b garante se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Brasil a inviolabilidade do direito vida liberdade igualdade seguran a e propriedade seguindo se os mencionados setenta e sete 77 direitos individuais e coletivos A press o social exercida pelas organiza es que defendem as pessoas tem conseguido que os tribunais se manifestem garantindo os direitos individuais e coletivos tanto que esses direitos s o garantias p treas ou sejam garantias que n o podem ser alteradas modificadas ou diminu das sendo proibida qualquer emenda Constitui o Federal que pretenda abolir os direi
258. se concluir que a Constitui o vigente n o deixa d vidas de que a concorr ncia tamb m um instrumento para atingir um bem maior assegurar a todos a exist ncia digna conforme os ditames da justi a social Nesse sentido a concorr ncia n o um fim em si mesma e pode ser afastada quando for necess rio para atingir a justi a social conforme as pol ticas p blicas econ micas a que o Estado visar 2 3 Hist rico da legisla o de defesa da concorr ncia infraconstitucional O primeiro texto normativo brasileiro relacionado ao direito de defesa da concorr ncia foi o Decreto 869 1938 que definia os crimes contra a economia popular sua guarda e seu emprego Importante relembrar que o Decreto 869 1938 surgiu na vig ncia da Constitui o Federal de 1937 que tamb m continha dispositivos que visavam prote o da economia popular O art 2 do Decreto tipificava como crime diversas pr ticas anticompetitivas tais como acordo entre concorrentes a ambarcamento de mat ria prima etc pr ticas hoje igualmente conden veis pela legisla o vigente Leis 8 884 94 e 8 137 90 Confira se o teor do referido artigo gt REALE JUNIOR Miguel apud MORAES Alexandre de Direito Constitucional 14 ed S o Paulo Atlas 2003 p 657 33 Art 2 S o crimes dessa natureza I destruir ou inutilizar intencionalmente e sem autoriza o legal com o fim de determinar alta de pre os em proveito pr prio ou de t
259. see 125 6 O Poder Judici rio 6 1 Princ pio da inafastabilidade da jurisdi o sss essessensseesseeessseesseessrsseessseeesseessresseessee 127 6 2 A revis o judicial das decis es do CADE ss ssessssssssessssessssesseessersseresseesssressrsseesseeesseee 129 eA E aaie ALTAE Coro EE E E E E AA 137 6 2 2 O dep sito judicial das multas arts 65 e 66 da Lei Foo O ad bo a E BREDA SO RES RIDERS IR NARRA SR RE ORE RREO SARA ERR EE 138 60 2 3 Analise da jurisprud ncia Teen ie ENE ans erates Saes Toa Da Pg piada GUS aa 139 6 2 3 1 Decis es do Judici rio que confirmaram a decis o do CADE is sagatra rasas E E ua dona ad ao Le dgolntead nan prada popa suada ata 140 A Processos administrativos infra o contra a ordem econ mica fun o repressiva Al Cartel Postos e Sindicato de Pernambuco 140 A 2 Cl usula de exclusividade Unimed Mogiana sssesseesseessesssesesseessseessresseessee 142 A 3 Cl usula de exclusividade Unimed Ponta Grossa ssessssseesensessssseerersessssseee 145 12 A 4 Cartel White Martins eso ssa sote ete aar e Sai E S EE E E a 146 A 5 Cartel c ompa nhids a reas oenina enp opi a a aaa E a e oE ETE 148 A 6 Fraude contra licita o Mar tima e EISA Estaleiros Ilha S Ane E E q E e a E 149 A 7 Cartel postos de combust veis e sindicato de Lages Santa Catarina 150 A 8 Cartel das britas Pedreira Cachoeira Embu
260. sejam I impor pre os de aquisi o ou revenda descontos condi es de pagamento quantidades m nimas ou m ximas e margens de lucro bem assim estabelecer pre os mediante a utiliza o de meios artificiosos II limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado II dividir os mercados de produtos acabados ou semi acabados ou de servi os ou as fontes de abastecimento de mat rias primas ou produtos intermedi rios IV fixar ou praticar em conluio com concorrente sob qualquer forma pre os e condi es de venda de bens ou de presta o de servi os V regular mercados mediante acordo visando a limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnol gico a produ o e a distribui o de bens e servi os VI dificultar investimentos destinados produ o de bens ou servi os VII recusar injustificadamente a venda de bens ou a presta o de servi o dentro das condi es de pagamento normais aos usos e praxes comerciais VIII subordinar a venda de um bem aquisi o de outro ou utiliza o de um servi o ou subordinar a presta o de um servi o utiliza o de outro ou aquisi o de um bem IX dificultar ou romper a continuidade de rela es comerciais de prazo indeterminado com o objetivo de dominar o mercado ou causar dificuldades ao funcionamento de outra empresa X impedir a explora o de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia XI aband
261. sempre conduz a essa teoria OLIVEIRA Amanda Fl vio de O direito da concorr ncia e o Poder Judici rio p 40 111 Odete Medauar afirma que o controle dos atos da Administra o pelo Poder Judici rio constitui um dos pilares do Estado Democr tico de Direito No tocante ao controle da Administra o o preceito afirma a regra da unicidade de jurisdi o Assegura a prote o judici ria como garantia dos direitos reconhecidos pelo ordenamento e como garantia contra a amea a de les o de direitos A prote o judici ria representa um dos pilares do Estado de Direito sobretudo como corol rio do princ pio da legalidade que norteia a atua o dos poderes p blicos A partir do princ pio da unicidade de jurisdi o Di Pietro afastou de nosso ordenamento p trio a possibilidade de existirem rg os do contencioso administrativo que exer am fun o jurisdicional como o Poder Judici rio Contudo data maxima venia a Ilustre Profa n o mitigou a regra lembrando do Tribunal de Contas art 73 da Constitui o Federal de 1988 do x Faa 170 e RO A Tribunal Mar timo que constituem jurisdi es aut nomas L cia Valle Figueiredo afirma que a partir da Constitui o de 1988 o controle dos atos administrativos pelo Judici rio foi aumentado pois al m das les es ao direito est o abrangidas tamb m as amea as Figueiredo ensina que o limite do Poder Judici rio no tocante revis o das decis es a
262. sive que entendo que em princ pio esse tipo de an lise da adequa o de medidas para viabilizar atos que impliquem concentra o econ mica que envolve n o apenas quest es jur dicas mas tamb m complexas quest es econ micas deve ser realizado pela ag ncia a que se atribuiu tal compet ncia dotada de pessoal especializado onde o julgamento feito por um colegiado de Conselheiros alguns com forma o jur dica e outros com forma o econ mica No presente caso todos os atuais Conselheiros do CADE s o altamente qualificados como apontado s fls 192 n o foi alegado qualquer abuso de poder ou ilegalidade manifesta as medidas adotadas longe est o de absurdas pelo que tenho que as mesmas passam ilesas por um ju zo de proporcionalidade raz o pela qual concluo que n o se justifica a interven o judicial no sentido de suspender a efic cia da decis o do rg o antitruste B 5 Cl usula de exclusividades Duty Free Shop Em 31 01 2007 o CADE julgou o A C n 08012 002004 2006 07 entre Duty Free Participa es Ltda Brasif Duty Free Shop Ltda Emac Com rcio e Importa o Ltda e Iperco Com rcio Exterior S A Tratava se de aquisi o pela Advent International Corporation e pela Dyfry AG por interm dio da empresa Dufry Participa es Ltda da totalidade do capital das empresas Brasif Duty Free Shopping Ltda Emac e Iperco O mercado relevante envolvido era o de venda a varejo em lojas francas venda a
263. sporte de mercadorias privativa dos navios nacionais salvo caso de necessidade p blica Par grafo nico Os propriet rios armadores e comandantes de navios nacionais bem como dois ter os pelo menos dos seus tripulantes devem ser brasileiros art 129 n I e IT Art 156 A lei facilitar a fixa o do homem no campo estabelecendo planos de coloniza o e de aproveitamento das terras p blica Para esse fim ser o preferidos os nacionais e dentre eles os habitantes das zonas empobrecidas e os desempregados 1 Os Estados assegurar o aos posseiros de terras devolutas que nelas tenham morada habitual prefer ncia para aquisi o at vinte e cinco hectares 2 Sem pr via autoriza o do Senado Federal n o se far qualquer aliena o ou concess o de terras p blicas com rea superior a dez mil hectares 3 Todo aquele que n o sendo propriet rio rural nem urbano ocupar por dez anos ininterruptos sem oposi o nem reconhecimento de dom nio alheio trecho de terra n o superior a vinte e cinco hectares tornando o produtivo por seu trabalho e tendo nele sua morada adquirir lhe a propriedade mediante senten a declarat ria devidamente transcrita Art 157 A legisla o do trabalho e a da previd ncia social obedecer o nos seguintes preceitos al m de outros que visem a melhoria da condi o dos trabalhadores I sal rio m nimo capaz de satisfazer conforme as condi es de cada re
264. stabelecer no exerc cio da atividade econ mica desde que o fa am competitivamente Para os fins operacionais da aplica o da legisla o antitruste n o se tem maior import ncia a distin o entre livre concorr ncia ou liberdade de iniciativa Se a limita o falseamento ou preju zo atingiu a liberdade de concorrer ou a liberdade de empreender as repercuss es jur dicas ser o rigorosamente id nticas O Prof Jo o Bosco Leopoldino da Fonseca por sua vez afirma que o princ pio da livre concorr ncia previsto pelo constituinte de 1988 uma afirma o da ado o do regime de z cs 82 economia de mercado o qual n o existe sem esse princ pio Embora os princ pios da livre concorr ncia e da livre iniciativa estejam intimamente interligados n o significa que um seja decorr ncia direta do outro Segundo ensinamento de T rcio Sampaio Ferraz J nior o princ pio da livre concorr ncia traduz a possibilidade de auto regula o do mercado mas da auto regula o nem sempre decorre a livre iniciativa Explica se o mercado auto regulado pode vir a limitar a livre iniciativa cabendo ao Estado intervir para implement la em sua totalidade em um contexto de livre mercado SL Direito antitruste brasileiro Coment rios Lei n 8 884 94 p 56 2 Direito Econ mico p 128 129 53 Mas isso n o que dizer que livre mercado propicie imediatamente livre iniciativa H uma diferen a entre as duas coisas
265. t ncia x E p 148 digna conforme os ditames da justi a social Art 170 A ordem econ mica fundada na valoriza o do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos exist ncia digna conforme os ditames da justi a social observados os seguintes princ pios I soberania nacional II propriedade privada II fun o social da propriedade IV livre concorr ncia V defesa do consumidor VI defesa do meio ambiente inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servi os e de seus processos de elabora o e presta o Reda o dada pela Emenda Constitucional n 42 de 19 12 2003 VII redu o das desigualdades regionais e sociais VIII busca do pleno emprego IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitu das sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administra o no Pa s Reda o dada pela Emenda Constitucional n 6 de 15 08 95 Par grafo nico assegurado a todos o livre exerc cio de qualquer atividade econ mica independentemente de autoriza o de rg os p blicos salvo nos casos previstos em lei 48 LEOPOLDINO DA FONSECA Jo o Bosco Direito Econ mico p 126 29 O Prof Leopoldino ao comentar o art 170 frisa acertadamente que tais princ pios estabelecidos constituem a ideologia que deve direcionar as normas jur dicas A Constitui o Federal de 1988 define os
266. t ncia digna O trabalho obriga o social Art 146 A Uni o poder mediante lei especial intervir no dom nio econ mico e monopolizar determinada ind stria ou atividade A interven o ter por base o interesse p blico e por limite os direitos fundamentais assegurados nesta Constitui o Art 147 O uso da propriedade ser condicionado ao bem estar social A lei poder com observ ncia do disposto no art 141 16 promover a justa distribui o da propriedade com igual oportunidade para todos Art 148 A lei reprimir toda e qualquer forma de abuso do poder econ mico inclusive as uni es ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais seja qual for a sua natureza que tenham por fim dominar os mercados nacionais eliminar a concorr ncia e aumentar arbitrariamente os lucros Art 149 A lei dispor sobre o regime dos bancos de dep sito das empresas de seguro de capitaliza o e de fins an logos Art 150 A lei criar estabelecimentos de cr dito especializado de amparo lavoura e pecu ria Art 151 A lei dispor sobre o regime das empresas concession rias de servi os p blicos federais estaduais e municipais Par grafo nico Ser determinada a fiscaliza o e a revis o das tarifas dos servi os explorados por concess o a fim de que os lucros dos concession rios n o excedendo a justa remunera o do capital lhes permitam atender as necessidades de melhoramentos e expans o desses servi o
267. te est vel v deve resistir a desafios de fora consumidores e competidores Este julgamento foi bastante importante pois o Tribunal examinou rigorosamente a apura o dos fatos finding of facts da Comiss o constando que alguns casos a an lise da Comiss o estava errada O controle judicial das decis es do Conselho Administrativo de Defesa Econ mica CADE p 28 29 166 Como exposto o sistema europeu de defesa da concorr ncia adotou o sistema de dupla jurisdi o na primeira inst ncia Comiss o a decis o administrativa e na segunda judicial Tribunal de Primeira Inst ncia e ou Tribunal de Justi a Europ ia 72 Estados Unidos 7 2 1 Panorama do sistema de defesa da concorr ncia Existem tr s formas do direito da concorr ncia ser exercido nos Estados Unidos 1 a es penais e civis levadas a cabo pela Divis o Antitruste do Departamento de Justi a The Antitrust Division of the Department of Justice DOJ 11 a es civis propostas pelo Federal Trade Commission FTC e ii a es propostas por particulares prejudicados pelas pr ticas anticoncorrencias requerendo indeniza es O FTC comiss o independente estabelecida pelo Congresso norte americano em 1914 comp e se de cinco Conselheiros indicados pelo presidente e sabatinados pelo Senado Federal J o DOJ uma das divis es contenciosas do Departamento de Justi a e est dentro do Poder Executivo A principal legisla o n
268. tivo A altera o mais importante consistiu em prever inspe o e busca e apreens o na sede social estabelecimento escrit rio filial ou sucursal de empresa investigada Tal pr tica tem sido realizada frequentemente nos dias atuais Analisaremos detalhadamente os institutos referidos no item 5 1 1 2 adiante 46 Outra altera o important ssima foi a possibilidade de celebra o do acordo de leni ncia conhecido como dila o premiada O acordo de leni ncia ser estudado no item 5 1 1 3 adiante A ltima altera o da Lei 10 149 2000 que vale a pena mencionar foi a introdu o do 3 no art 54 da Lei 8 884 94 estabelecendo que fossem inclu dos entre os atos de concentra o que devem ser submetidos aprova o do CADE aqueles que visem qualquer forma de concentra o econ mica seja por de fus o ou incorpora o de empresas constitui o de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societ rio que implique participa o de empresa ou grupo de empresas resultante em 20 de um mercado relevante ou ainda em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no ltimo balan o equivalente a R 400 000 000 quatrocentos milh es de reais A ltima modifica o relevante Lei 8 884 94 ocorreu em 2007 quando foi promulgada a Lei 11 482 2007 que permitiu celebrar compromisso de cessa o n o s em qualquer fase do processo administrativo como prev
269. tos e as garantias individuais artigo 60 4 TV 080 Adota se neste estudo o conceito desenvolvido pelo Prof Peluso o qual defende que a coletividade abrange tanto interesses difusos e coletivos como os individuais coletivamente tratados visando ao interesse das massas da sociedade refletindo o Estado Democr tico de Direito 10 Direito antitruste brasileiro Coment rios Lei n 8 884 94 p 5 6 18 Novos apontamentos lei antitruste brasileira p 19 20 10 Ressalta se que atualmente o art 5 da Constitui o Federal lista 78 direitos e deveres individuais e coletivos j que a emenda constitucional 45 de 2004 incluiu o inciso LXXVIII a todos no mbito judicial e administrativo s o assegurados a razo vel dura o do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramita o 67 4 2 Os interesses protegidos pela Lei de Defesa da Concorr ncia concorrentes x consumidores Conforme j mencionado as normas de defesa da concorr ncia visam implementa o de pol ticas p blicas econ micas as quais variam de acordo com os objetivos do Estado Essas pol ticas podem defender o interesse do mercado o interesse do consumidor o interesse nacional o bem comum a efici ncia alocativa ou o interesse p blico dentre outros Nesse sentido dependendo do objetivo da pol tica p blica econ mica adotada o rg o julgador de defesa da M a PEER i 110 concorr ncia tomar a decis o mais
270. uantum da multa imposta empresa na qual participem como s cio gerente controlador ou respons vel legal e o Sindicato a multa de R 55 000 00 cingiienta e cinco mil reais O CADE determinou ainda a publica o de extrato da decis o em meia p gina a expensas dos infratores em jornal di rio de maior circula o em Lages SC por dois dias consecutivos no prazo de 30 trinta dias assim como a inscri o das pessoas jur dicas e f sicas representadas no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor al m de multa di ria de R 6 000 00 seis mil reais pelo n o cumprimento das san es aplicadas As empresas ajuizaram a a o de procedimento ordin ria 2003 34 00 034335 1 DF na 3 Vara Federal do Distrito Federal para anular a decis o do CADE Mas em 18 4 2007 o juiz Pablo Zuniga Dourado proferiu senten a afirmando que n o havia nulidades no procedimento administrativo Como bem fundamentado por sua Excel ncia os autores foram cientificados de todos os atos do processo administrativo manifestaram se regularmente e exerceram todos os atos inerentes ao contradit rio e ampla defesa E tamb m concluiu que a pr tica de cartel ocorreu e que a atua o do CADE n o foi desproporcional 135 Caso os efeitos dos atos atinjam os bens jur dicos protegidos pelo art 20 da Lei 8 884 de 1994 exsurge a interven o da autoridade p blica antitruste a fim de fazer cessar a pr tica nociva Despiciendo maiores exi
271. udici rio quando houver les o ou amea a ao direito Contudo frisa que o Judici rio n o poder intervir nas quest es t cnicas salvo erro manifesto ou caso de nulidade absoluta mas poder intervir no tocante fundamenta o da decis o tomada pelo CADE sendo poss vel a aprecia o n o apenas de quest es de legalidade mas tamb m de razoabilidade e proporcionalidade Confira se o entendimento de Andrade 171 Curso de direito administrativo p 358 a 362 113 Por conseguinte o nosso sistema jur dico constitucional abre a possibilidade de propositura de a o perante o Judici rio contra qualquer decis o do CADE em que se verifique les o ou amea a de direito diferentemente do que ocorre no direito comunit rio em que a atua o do Tribunal de Justi a encontra se limitada ao exame das quest es de legalidade das decis es da Comiss o Europ ia e ainda no que diz respeito dosagem das multas ou san es pecuni rias compuls rias que tenham sido aplicadas Pergunta se isso significa que o Poder Judici rio poder rever as decis es do CADE em sua integralidade Essa resposta pode ser dividida em duas partes Em primeiro lugar no que se refere s quest es t cnicas como a avalia o do poder de mercado a determina o de mercado relevante e outras aprecia es de natureza econ mica que s o objetos dos pareceres t cnicos emitidos pela SEAE e pela SDE e desprovido de natureza vinculativa para o julgador
272. ue essa lei tem o mesmo objetivo de outra lei Acho que a interpreta o deve ser clara qual a finalidade de uma lei de concorr ncia A finalidade da lei de concorr ncia o mesmo conceito de defesa do consumidor temos bens jur dicos distintos titulares de bens jur dicos distintos as mat rias s o distintas e sabemos perfeitamente que essa tentativa de inser o do direito do consumidor na lei de defesa da concorr ncia foi uma tentativa de desvio da finalidade social N o estou dizendo que n o deva haver como h uma Lei de Defesa do Consumidor como h uma Lei de Defesa da Concorr ncia A pr pria inser o do conceito de aumento abusivo de pre os que na minha opini o uma excresc ncia jur dica tal como redigida in cua tal como a remiss o gen rica defesa do consumidor O conceito de aumento abusivo de pre os in cuo porque como todos sabemos aquela rela o did tica do artigo 21 da lei se remete diretamente ao artigo 20 ali est o os tipos pun veis e apenas aqueles portanto o aumento abusivo de pre os s pode ser uma infra o ordem econ mica na medida em que gere uma domina o de mercado o que dif cil de imaginar ou uma elimina o de concorrente o que dif cil de imaginar haver um conceito de aumento arbitr rio de lucros que um conceito inteiramente diverso do aumento abusivo de pre o n o tem absolutamente nada a ver Portanto com todo respeito tese do co
273. uer dado expresso na lei o ato nulo por desvinculado de seu tipo padr o Direito administrativo brasileiro p 117 192 Direito administrativo brasileiro p 118 119 104 Normalmente diz se que os atos vinculados s o praticados quando esteja o administrador diante de conceitos unissignificativos de conceitos teor ticos como os denomina Queiroz ou de conceitos determinados como os designa Enterr a enfim diante de conceitos que admitem solu o nica Estes seriam os atos vinculados consoante nomenclatura comum da doutrina Doutra parte afirmam se discricion rios os atos em que o administrador tem op es diferentes pois se qualquer delas for escolhida haver cumprimento da norma legal Verifica se que ato discricion rio n o pode existir diante de conceitos teor ticos ou unissignificativos porque a Administra o nestes casos estar diante de apenas possibilidade isolada Colocar se ia pois a discricionariedade somente diante de conceitos plurissignificativos porque nestes em princ pio a administra o estaria diante de mais de uma possibilidade Entretanto as coisas n o se passam bem assim N o pelo fato de estar a Administra o diante de conceitos plurissignificativos ou indeterminados que ter possibilidade de escolha O conceito dever ser interpretado para ser aplicado Desta forma tem se como primeiro limite da compet ncia discricion ria a adequada interpreta o As deci
274. uinte uma evolu o no ordenamento jur dico brasileiro em rela o pol tica de defesa da concorr ncia Da sua utiliza o deturpada como instrumento controlador de pre os no passado ou ainda como defesa direta dos direitos do consumidor passou se a buscar a defesa dos mercados e da atividade econ mica em um novo contexto no qual os benef cios para o consumidor constituem n o apenas os efeitos diretos da sua atua o mas sim uma vantagem que atinge uma dimens o muito mais extensa ao ser proporcionada maior transpar ncia dos mercados a possibilidade de ingresso de novos operadores econ micos de produtos ou servi os de inova es tecnol gicas da moderniza o da ind stria e finalmente um aumento da competitividade dos operadores econ micos nacionais 2 O Prof F bio Ulhoa Coelho condivide a opini o que a legisla o antitruste visa garantir o funcionamento do livre mercado mas ao zelar pelas estruturas fundamentais do sistema econ mico da liberdade de mercado acaba refletindo os interesses dos consumidores in verbis A rigor a legisla o antitruste visa tutelar a pr pria estrutura o do mercado No sistema capitalista a liberdade de iniciativa e a de competi o se relacionam com aspectos fundamentais da estrutura econ mica O direito no contexto deve coibir as infra es contra a ordem econ mica com vistas a garantir o funcionamento do livre mercado Claro que ao zelar pelas estruturas fundame
275. up rfluos ser limitada por empresa proibida a participa o de pessoa f sica em mais de uma empresa ou de uma em outra nos termos da lei Art 158 A Constitui o assegura aos trabalhadores os seguintes direitos al m de outros que nos termos da lei visem melhoria de sua condi o social I sal rio m nimo capaz de satisfazer conforme as condi es de cada regi o as necessidades normais do trabalhador e de sua fam lia II sal rio fam lia aos dependentes do trabalhador II proibi o de diferen a de sal rios e de crit rios de admiss es por motivo de sexo cor e estado civil IV sal rio de trabalho noturno superior ao diurno 26 V integra o do trabalhador na vida e no desenvolvimento da empresa com participa o nos lucros e excepcionalmente na gest o nos casos e condi es que forem estabelecidos VI dura o di ria do trabalho n o excedente de oito horas com intervalo para descanso salvo casos especialmente previstos VII repouso semanal remunerado e nos feriados civis e religiosos de acordo com a tradi o local VIII f rias anuais remuneradas IX higiene e seguran a do trabalho X proibi o de trabalho a menores de doze anos e de trabalho noturno a menores de dezoito anos em ind strias insalubres a estes e s mulheres XI descanso remunerado da gestante antes e depois do parto sem preju zo do emprego e do sal rio XII fixa o das percentagens de empreg
276. usivamente a cobran a de multa pecuni rias ser feita de acordo com o disposto na Lei n 6 830 de 22 de setembro de 1980 Art 62 Na execu o que tenha por objeto al m da cobran a de multa o cumprimento de obriga o de fazer ou n o fazer o juiz conceder a tutela espec fica da obriga o ou determinar provid ncias que assegurem o resultado pr tico equivalente ao do adimplemento 1 A convers o da obriga o de fazer ou n o fazer em perdas e danos somente ser admiss vel se imposs vel a tutela espec fica ou a obten o do resultado pr tico correspondente 2 A indeniza o por perdas e danos far se sem preju zo das multas Art 63 A execu o ser feita por todos os meios inclusive mediante interven o na empresa quando necess ria Art 64 A execu o das decis es do Cade ser promovida na Justi a Federal do Distrito Federal ou da sede ou domic lio do executado escolha do Cade negritos acrescentados E Oliveira Gesner e Rodas Jo o Grandino Direito e economia da concorr ncia p 319 320 19 l Art 65 O oferecimento de embargos ou o ajuizamento de qualquer outra a o que vise desconstitui o do t tulo executivo n o suspender a execu o se n o for garantido o ju zo no valor das multas aplicadas assim como de presta o de cau o a ser fixada pelo ju zo que garanta o cumprimento da decis o final proferida nos autos inclusive no que tange a multas di rias
277. varejo de produtos de consumo importados de pequeno porte n o livres de impostos e vendas por atacado de perfumes e cosm ticos de luxo A opera o foi aprovada mas o CADE decidiu por reduzir a cl usula de n o concorr ncia diminuindo a vig ncia prevista de dez para cinco anos O Conselho entendeu que n o havia raz es econ micas para embasar em termos de efici ncia econ mica a manuten o da cl usula 154 por dez anos mas t o somente a supress o de um concorrente potencial em certames licitat rios espec ficos parecer do conselheiro Relator Paulo Furquim de Azevedo Apesar dos in meros argumentos apresentados pelas empresas o CADE analisou os contratos entre a Infraero rg o regulador da setor e a Brasif e concluiu que a cl usula de n o concorr ncia tinha a finalidade de excluir a Brasif das licita es para concess o de lojas francas nos aeroportos de Guarulhos e do Gale o Essa exclus o acarretaria uma menor concorr ncia nas licita es reduzindo por meio de um contrato privado as vantagens que a Administra o poderia auferir As empresas inconformadas recorreram ao Judici rio ajuizando a medida cautela inominada n 2007 34 00 015301 6 requerendo a suspens o da decis o do CADE que reduziu a cl usula de n o concorr ncia de dez para cinco anos Na medida cautelar as empresas alegaram que a decis o do CADE a inconstitucional porque desviou a contrata o da livre vo
278. vas contra ela mas a ju za afirmou que a decis o condenat ria do CADE possui presun o de legitimidade e como tal s poderia ser desconstitu da mediante prova robusta i e prova de n o participa o no cartel Com efeito n o obstante a extensa argumenta o apresentada pela parte autora em sua peti o inicial a decis o condenat ria proferida pelo CADE possui presun o de legitimidade somente podendo ser desconstitu da pelo Poder Judici rio diante de prova robusta a ser produzida pela empresa condenada administrativamente no mbito do processo judicial 137 N o h nos autos deste processo judicial prova robusta suficiente da n o aceita o por parte da autora das diretrizes encontradas nos documentos apreendidos na sede do Sindipedras Ao contr rio h nos autos diversas provas que indicam a atua o da autora na pr tica do cartel das britas negritos acrescentados A falta de motiva o da decis o administrativa alegada pela Pedreira Cachoeira tamb m foi recha ada indiscut vel que a Constitui o Federal consagra o princ pio da motiva o dos atos administrativos Contudo n o h como se afirmar que a decis o proferida pelo CADE com base na nota t cnica elaborada pela SDE ap s mais de 03 anos de transcurso de processo administrativo carece de motiva o seja com rela o ao Cartel das Britas seja com rela o atua o espec fica da autora neste negritos acrescent
279. vas de por exemplo cumprirem as leis trabalhistas ou as normas de defesa da sa de p blica ou as leis de posturas relativas a edifica es tamb m n o impede a atua o sobre as cooperativas da lei de defesa da concorr ncia que tem m ltiplos fundamentos constitucionais como j estatu de in cio A3 Cl usula de exclusividade Unimed Ponta Grossa A Unimed Ponta Grossa foi condenada pelo CADE em 03 02 1999 por conduta que visava impedir seus cooperados de em seus consult rios ou fora deles atenderem pacientes usu rios da Companhia Gralha Azul e outras empresas P A n 08000 014608 95 86 O CADE decidiu punir a empresa com o pagamento de multa no valor de 60 000 sessenta e mil UFIRs equivalente a R 58 620 00 cingiienta e oito mil e seiscentos e vinte reais e determinou a imediata cessa o da pr tica adotada impondo multa di ria no valor de R 5 862 00 cinco mil e oitocentos e sessenta e dois reais em caso de continuidade da pr tica Em 8 8 2006 o Tribunal Regional Federal da 4 Regi o RS SC PR 3 Turma Rel Des Luiz Carlos de Castro Lugon confirmou por unanimidade a decis o do CADE de condenar a Unimed por infra o contra a ordem econ mica ao impor cl usula de exclusividade aos seus m dicos in verbis Embora poca da comina o da multa n o existisse legisla o espec fica que vedasse a imposi o de cl usula de exclusividade por cooperativas que realizassem atividades n
280. voto do Relator Francisco de Pe anha Martins que n o cabe ao Judici rio estabelecer as diretrizes de pol tica econ mica pois ao Judici rio n o cabe governar Ao Judici rio portanto s interessa a legalidade do ato e no seu exame a par do conte do jur dico a quest o tamb m envolve conte do pol tico econ mico e isso ficou claramente demonstrado n o s pelo calor como na express o dos votos j proferidos O aspecto jur dico foi de certo modo obnubilado pelas preocupa es restritas ao conte do pol tico e econ mico E se desse conte do pol tico econ mico decorre desequil brio economia dos triticultores se causa xodo rural se dificulta a livre iniciativa no meu entender a censura refoge ao Judici rio encontra sede apropriada no Congresso Nacional que deve imagino fiscalizar a pol tica econ mica do Governo Em s ntese datissima venia o Judici rio n o pode e n o deve estabelecer diretrizes de pol tica econ mica E mais o Judici rio n o pode governar ditando a pol tica econ mica Seria invas o de atribui es com tal significa o constituindo s ria distor o inclusive porque ao Judici rio falta adequado assessoramento t cnico capaz de oferecer elementos v lidos para bem aferir da conveni ncia ou n o da importa o questionada Com essas raz es argumentativas e de gen rica exposi o concluindo destaco que a foco exclusivo da legalidade portanto espanto
281. zer sendo este ltimo obtido em fun o do primeiro Tal sentido prov m da filosofia hedonista em verdade inspiradora das decis es tomadas e consideradas no mais amplo espectro O tema abordado nesse conceito em termos das atitudes de valora o que permitem assumir as mais diversas esp cies de valores 2 Quanto a fun o a economicidade afirma se como instrumento de interpreta o e decis o para harmonizar dispositivos ideol gicos originariamente pass veis de contradi o mas que adotados e admitidos pelo legislador constituinte passam a ter conviv ncia indiscut vel sob pena de se revelar para a admiss o de insconstitucionalidade da pr pria Constitui o o que significaria o abalo da Lei Magna em seus pr prios alicerces A economicidade no sentido funcional tratada pois como instrumento hermen utico pelo qual a flexibilidade a maleabilidade a revisibilidade e a mobilidade das op es se imp em ao direito moderno de modo geral e especialmente nas Constitui es correspondentes aos regimes pol ticos mistos ou plurais Interessa sobremodo ao Direito Econ mico pela pr pria natureza pol tico econ mica do seu objeto Primeiras linhas de direito econ mico p 29 e 32 Modesto Carvalhosa tamb m usa o termo economicidade para definir o direito econ mico Carvalhosa entende que o direito econ mico o conjunto de normas que com conte do da economicidade vincula as
282. zo ao consumidor ou usu rio final 5 2 2 1 O Compromisso de Desempenho Ao aprovar atos que envolvam certo grau de concentra o econ mica pode o CADE exigir das partes como condi o de aprova o a assinatura de um Compromisso de Desempenho O Compromisso de Desempenho fixar objetivos que as partes ter o de alcan ar e ser monitorado pela SDE por um per odo prefixado de tempo mediante relat rios a serem preparados e apresentados pelo interessado ao CADE O descumprimento injustificado do 128 5 1 O CADE poder autorizar os atos a que se refere o caput desde que atendam s seguintes condi es IL tenham por objetivo cumulada ou alternativamente a aumentar a produtividade b melhorar a qualidade de bens ou servi o ou c propiciar a efici ncia e o desenvolvimento tecnol gico ou econ mico I os benef cios decorrentes sejam distribu dos egiiitativamente entre os seus participantes de um lado e os consumidores ou usu rios finais de outro HI n o impliquem elimina o da concorr ncia de parte substancial de mercado relevante de bens e servi os IV sejam observados os limites estritamente necess rios para atingir os objetivos visados 89 Compromisso de Desempenho implicar a revoga o da aprova o do CADE sem preju zo da abertura de processo administrativo para averiguar se houve qualquer infra o ordem econ mica Os objetivos fixados no Compromisso de D

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