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poder diretivo empresarial e direitos constitucionais do trabalhador

1. sendo uma das facetas do princ pio da dignidade humana Engloba a inviolabilidade tanto f sica quanto moral da pessoa estendendo se a prote o intimidade e vida privada inclusive no que se refere ao sigilo de comunica es conforme expressamente previsto na Constitui o artigo 5 caput II V IX e XII Maur cio Godinho Delgado explica que no mbito da rela o de emprego a garantia privacidade e intimidade do indiv duo tem produzido tens es relativamente comuns concernentes a situa es f ticas submetidas atua o do poder diretivo e fiscalizat rio empresarial O autor considera que isso n o implica a invalida o de qualquer das duas esferas a obreira e a empresarial conduzindo preferentemente razo vel proporcional e justa adequa o entre elas 4 3 1 3 Princ pios constitucionais do Direito do Trabalho no plano do Direito Individual do Trabalho A express o princ pios constitucionais do Direito do Trabalho adotada por Maur cio Godinho Delgado para designar um grupo de princ pios que s o espec ficos do Direito do Trabalho e que foram incorporados na Constitui o da Rep blica de 1988 Dentre tais 27 DELGADO 2004 p 49 DELGADO 2004 p 51 DELGADO 2004 p 54 DELGADO 2004 p 55 298 299 300 95 princ pios destacam se no plano do Direito Individual do Trabalho o da norma mais favor vel o da continuidade da rela
2. 1 TAKAHASSHI H Kohachiro Uma contribui o para a discuss o In Do feudalismo ao capitalismo Lisboa Publica es Dom Quixote 1971 p 105 164 TAKAHASSHI 1971 p 98 16 TAKAHASSHI 1971 p 99 57 Dentro delas o mestre era a figura central das Corpora es as quais estavam inteiramente submetidas no seu julgo disciplinar inclusive quanto ao direito de os aprendizes mudarem de domic lio conforme destaca Jos C sar de Oliveira Neste sentido M rcio T lio Viana explica As corpora es tinham regras r gidas e precisas Algumas delas proibiam os seus membros de comprar mat ria prima al m de uma certa medida contratar mais de um ajudante ou mesmo tossir na janela para atrair a aten o dos que passavam Por isso ainda que um deles quisesse acumular era dif cil faz lo E na verdade em geral o homem m dio tinha sonhos mais modestos Queria apenas reproduzir a sua gs e my 167 condi o de vida e mais tarde repetir se no filho Naquela poca j era empregada a t cnica da divis o do trabalho come ando mesmo antes da f brica um lento e persistente processo que acabaria por subtrair do trabalhador todo o conhecimento sobre o modo de produzir O tipo de trabalho e as condi es em que era realizado possibilitavam que o mestre exercesse a vigil ncia sobre os artes os de forma pessoal e direta Verifica se que antes mesmo do surgimento do Di
3. Justi a incisos XXXIV e XXXV dentre outros Assim comumente confrontam se no mbito da rela o de emprego pr ticas decorrentes do exerc cio do poder empregat cio e direitos e garantias assegurados ao empregado enquanto indiv duo ou seja relacionados personalidade Ana Paula Tauceda Branco aponta que um dos questionamentos que se apresenta no mbito da rela o de trabalho diz respeito aos crit rios de relacionamento entre o 338 OLIVEIRA 2003 39 DELGADO Maur cio 2006b p 635 FIGUEIR A J NIOR Narciso O uso de e mail no ambiente de trabalho Suplemento Trabalhista LTr S o Paulo LTr a 41 n 106 p 481 483 2005 p 481 41 BRANCO 2007 p 22 340 106 princ pio do valor social do trabalho e o da livre iniciativa na perspectiva da dignidade da pessoa humana 5 1 Colis o de princ pios crit rios de relacionamento No mbito da rela o de emprego poss vel que no caso concreto duas diretrizes ou valores possam se apresentar como contradit rios ou retomando a teoriza o de Alexy que existam contradit rios ju zos de dever ser que emanam dos princ pios e regras Ana Paula Taceuda Branco destaca que uma das solu es te ricas que pode ser aplicada em caso de colis o de princ pios se relaciona com a sistematiza o constru da por Ronald Dworkin para o Direito que propugna que a normatividade seja pautada nos princ pios o que leva a inferir uma compre
4. n o se permitindo que o poder diretivo empresarial signifique invas o individualidade do trabalhador Neste sentido Arion Say o Romita considera Em rela o ao empregador o contrato de trabalho afeta o ter mas em rela o ao empregado afeta e garante o ser bem que condi o do ter e de qualquer outro bem O contrato de trabalho e as fontes formais do direito do trabalho lei 330 SIMM 2005 331 SIMM 2005 332 SIMM 2005 333 DELGADO 2007 p 303 104 regulamento conven o coletiva senten a normativa etc edificam um conjunto de direitos e deveres que margem da rela o principal de d bito cr dito de trabalho e remunera o postulam uma rela o instrumental integrada do lado passivo pela subordina o do empregado e do lado ativo pelo poder diretivo e pelo poder disciplinar do empregador Por tais raz es a autonomia da vontade exercida nos estreitos limites que lhe s o fixados pelo ordenamento A autonomia individual deve resguardar em sua integralidade o ser do trabalhador grifos nossos Assim o poder diretivo do empregador encontra limites n o apenas na lei em sentido estrito como tamb m nas garantias constitucionalmente reconhecidas ao ser humano genericamente considerado al m daquelas especificamente atribu das ao empregado Neste sentido Zeno Simm ressalta Quando a atua o patronal extrapola os limites do razo vel do aceit
5. ssisesesecerercreeroticmesceicescrsdieco serei itocen eita esatotuvoreniescacaesidseasiescrs noso bisoisc sdescesniscosensto 97 4 3 2 2 Princ pio da irrenunciabilidade ou indisponibilidade de direitos sosesosossesosoosososossesossesesosssscsossee 99 4 3 2 3 Princ pio da primazia da realidade sobre a forma sesesessssesossesososssscsoesesosossesosossesosossesosoesesososscsossss 100 4 3 3 Princ pios externos aplic veis ao Direito do Trabalho cccceccecesereeerererecereererereeeeencereceseresarenanaa 100 5 PODER DIRETIVO EMPRESARIAL E DIREITOS CONSTITUCIONAIS DO TRABALHADOR CRIT RIOS DE RELACIONAMENTO escreecconesecoresorosrssnsseronesaesaesoronessrssossneses one saconesorosessnssesnesaconesorososo 103 5 1 Colis o de princ pios crit rios de relacionamento ssessssssssssoocsosesessssoccesssssssooceesesesssoocsesesesssoo 106 5 2 Colis o de princ pios an lise de situa es que ocorrem no mbito da rela o de emprego 112 5 2 1 Revistas nos empregados e em seus pertences ssssssessessessessessesesseesessessessesseseeseesessessessesseseeseesessessessessesee 172 5 2 2 Vigil ncia mediante utiliza o de equipamentos audiovisuais ccccecesersersersersceseserserserseeseranesa 115 5 2 3 Fiscaliza o do uso do correio eletr nico pelos empregados cccceecceeereerrecereerererereoseresereerraceda 117 5 2 4 Crit rios adotados para sele o de pessoal
6. Keywords power relationship of employment fundamental rights privacy intimacy principles collision of rights human dignity proportionality reasonableness SUM RIO LINTRODE O ss siaiies sido SS A 8 2 PODER DIRETIVO EMPRESARIAL FUNDAMENTOS sssesssosorososososososososososososososososososososososososososososes 12 2 1 O fen meno do poder cseec issrecoresess i sssr stss E roris VRESE colgs dass ENEE RES SEPRE SEEE ESEVE E sl SEEE ssa a SRS 12 2 2 Fundamentos do poder diretivo empresarial sssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssosssesssssssosos 30 2 2 1 Fundamentos doutrin rios do poder diretivo empresarial ceciscesereseseeeserserserseesersneseraneaserserseesers 32 2 2 2 Natureza jur dica do poder diretivo empresarial rseererserserseeserenesacancaseeerseeseraneseeancascascsseeness 44 2 2 3 Fundamentos legais do poder diretivo empresarial ssnesesssesessesersesssereeseserssreseseesesereeseseseeseseroeseseseeseses 51 3 PODER DIRETIVO EMPRESARIAL DIMENS ES ceceereeeeeeeseeeerseeeerseereereeereerserseereeeseereerseenos 53 3 1 Dimens es do poder diretivo empresarial sssssssssssssssssssssssssesssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssosssosos 53 3 2 O controle sobre o trabalho no processo de forma o e evolu o do Direito do Trabalho em torno da Tela o de CINpPreso ss sesueneiesissiricecsanciesiotoraceanraesiseto rio SSe Ease SSS EnS OTU OENE C ca dat acne dese e
7. o de emprego e o da irredutibilidade salarial O princ pio da norma mais favor vel na verdade regra que decorre do princ pio de prote o a qual determina que no caso de haver mais de uma norma aplic vel deve se optar por aquela que seja mais favor vel ainda que n o seja a que corresponda aos crit rios cl ssicos de hierarquia das normas Assim diante da exist ncia de v rias normas aplic veis a uma nica rela o especificidade do Direito do Trabalho quanto ao crit rio de hierarquia n o se aplicar a norma correspondente segundo uma ordem hier rquica predeterminada mas se aplicar em cada caso a norma mais favor vel ao empregado Amauri Mascaro Nascimento explica Ao contr rio do direito comum em nosso direito entre v rias normas sobre a mesma mat ria a pir mide que entre elas se constitui ter no v rtice n o a Constitui o Federal ou a lei federal ou as conven es coletivas ou o regulamento de empresa de modo invari vel e fixo O v rtice da pir mide da hierarquia das normas trabalhistas ser ocupado pela norma mais favor vel ao trabalhador dentre as diferentes normas em vigor A regra se justifica pois caracter stico do Direito do Trabalho que suas normas fixam n veis m nimos de prote o Assim nada impede que surjam outras normas que melhorem estes n veis Igualmente relevante o princ pio da continuidade da rela o de emprego que se aproxima da fun o tel
8. que nenhuma apta a descaracterizar o contrato como fundamento do poder que se manifesta no mbito da rela o de emprego Al m disso a id ia de interesse comunit rio n o se configura da forma como propalada nos discursos na rela o entre empregado e empregador Ora ineg vel a desigualdade que existe no plano econ mico entre os sujeitos dessa rela o sendo justamente essa desigualdade a base te rico explicativa mais elementar da regula o estatal das rela es entre capital e trabalho Esse distanciamento torna evidente que os interesses n o s o comuns 117 gt Nesse sentido se manifesta Reginaldo Melhado sustentando que o antagonismo entre capital e trabalho confunde se com a ess ncia da ordem produtiva baseada na propriedade privada capitalista tornando quim rica a no o de empresa enquanto comunidade de interesses convergentes 13 ROMITA 1983 p 198 ROMITA 1983 p 198 BARROS 1997b p 569 MELHADO 2003 p 37 MELHADO 2003 p 65 114 115 116 117 42 O autor tamb m destaca o entendimento de Vicenzo Cassi Malgrado guarde elementos comuns com a san o penal com a de car ter administrativo e com aquela que o direito privado comum imp e ao devedor inadimplente a san o disciplinar dotada de uma natureza jur dica peculiar Exercita se no af de tutelar interesses privados do capital no trabalho que se desenvolve na empresa o
9. Nesse sentido Manuel Alonso Garc a conceitua os princ pios como aquelas linhas diretrizes ou postulados que inspiram o sentido das normas trabalhistas e configuram a regulamenta o das rela es de trabalho conforme crit rios distintos dos que podem encontrar se em outros ramos do direito Em momento posterior elabora o da norma ou na express o de Maur cio Godinho Delgado na fase propriamente jur dica os princ pios que comp em o pr prio Direito posto desempenham fun es diferenciadas e combinadas A primeira destas fun es reconhecidas na doutrina a interpretativa ou descritiva que se concretiza no processo de interpreta o da norma jur dica ou seja no processo de compreens o da regra balizando a ess ncia do conjunto do sistema jur dico 240 BARROSO Luis Roberto apud BARROS 2007 p 172 21 RODRIGUEZ Am rico Pl Princ pios de Direito do Trabalho 3 ed S o Paulo LTr 2000 p 38 22 DELGADO 2004 p 14 DELGADO 2004 p 16 24 GARC A Manuel Alonso apud RODRIGUEZ 2000 p 34 245 DELGADO 2004 p 17 243 83 propiciando uma leitura reveladora das dire es essenciais da ordem jur dica analisada A segunda fun o reconhecida pela doutrina tradicional se verifica nos casos em que seja necess ria a integra o jur dica quando n o houver fonte normativa principal da ordem jur dica regendo determinada situa
10. cccecesereerreerrererereerererererereerreeeeoee anca seee anca sae asas ancr ancas 122 O CONCLUS O nadas need aan ss Dio nad al gas ido aan 125 REFERENCIAS EEEE E A anil a sig ap di dai ana assi 130 1 INTRODU O V rios fatores levaram ao surgimento do Direito do Trabalho enquanto ramo jur dico quase todos no sentido de minimizar o desequil brio de for as econ micas clamando pela presen a do Estado tecendo regras m nimas O Estado passou ent o a intervir nas rela es trabalhistas para evitar a explora o desenfreada e absurda do trabalhador hipossuficiente A f rmula concebida para melhor assegurar a prote o do empregado foi a cria o de um complexo de normas definidoras do patamar m nimo civilizat rio podendo as partes estipular outras acima Dentre os fatores hist ricos que levaram forma o e evolu o do Direito do Trabalho destacaram se a Revolu o Industrial e as mudan as na forma de explora o do fator trabalho ap s as Grandes Guerras Mundiais Naquele contexto hist rico a rela o de emprego era a forma mais relevante de pactua o envolvendo a presta o de trabalho humano Por essa raz o o Direito do Trabalho desenvolveu seus princ pios normas e institutos em torno dela No ordenamento jur dico brasileiro a rela o de emprego a rela o jur dica que se forma entre empregador e empregado quando presentes os requisitos caracterizadores previstos nos artigos 2 e 3 da Conso
11. es aos ramo juslaboral o autor reconhece que os princ pios da justi a social submiss o da propriedade sua fun o socioambiental e dignidade da pessoa humana n o concentram efeitos exclusivamente ou essencialmente apenas no plano trabalhista uma vez que espraiam repercuss es para m ltiplas searas jur dicas econ micas socais e culturais DELGADO 2004 p 33 22 DELGADO 2004 p 32 33 26 DELGADO 2004 p 32 87 Tais fundamentos apresentam se portanto como princ pios constitucionais Conforme j discutido os princ pios funcionam como diretrizes que conferem a no o de sistema e coer ncia ao ordenamento jur dico inclusive em momento posterior elabora o de uma regra jur dica 264 Maur cio Godinho Delgado corrobora tal entendimento considerando que os princ pios constitucionais do trabalho fazem parte do pr prio n cleo filos fico cultural e normativo da Constitui o Mesmo entre os princ pios h inter rela o de forma que devem ser interpretados de forma harm nica Alice Monteiro de Barros destaca que o princ pio da dignidade humana norteia o ordenamento jur dico brasileiro como um todo 266 Maur cio Godinho Delgado tamb m reconhece citando Fl rez V ldez que a dignidade humana se tornou o epicentro de todo o ordenamento jur dico Assim n o se questionam sua relev ncia e aplica o tamb m no campo do Direito do T
12. o autonomia da vontade das partes sendo destacado por Am rico Pl Rodriguez o entendimento de Krotoschin no sentido de que as normas de Direito do Trabalho s o de prefer ncia de ordem p blica por transcender tais normas o interesse puramente individual e serem insepar veis do interesse social esse car ter impositivo importa estabelecer o primado da vontade coletiva sobre a vontade individual 4 3 2 3 Princ pio da primazia da realidade sobre a forma Am rico Pl Rodriguez explica que o princ pio da primazia da realidade significa que em caso de discord ncia entre o que ocorre na pr tica e o que emerge de documentos ou acordos deve se dar prefer ncia CLT P ao que ocorre no plano f tico previs o no art 9 da A respeito de tal princ pio Arnaldo Siissekind explica 2 A regra que prevalece no Direito do Trabalho a da nulidade absoluta do ato anormal praticado com o intuito de evitar a aplica o das normas jur dicas de prote o ao trabalho Sempre que poss vel desde que da lei n o resulte solu o diversa a rela o de emprego deve prosseguir como se o referido ato n o tivesse sido praticado em caso contr rio deve ser reparado nos limites da lei trabalhista o dano oriundo do ato malicioso Ocorrendo simula o atinente rela o de trabalho ou a uma de suas condi es as normas jur dicas correspondentes dever o ser aplicadas em face da verdadeira
13. S o Paulo tica 1990 S rie Princ pios CORREIA Marcus Orione Gon alves MAIOR Jorge Luiz Souto O que Direto Social In Curso de Direito do Trabalho v I Teoria geral do Direito do Trabalho Marcus Orione Gon alves Correia Org S o Paulo LTr 2007 131 DELGADO Gabriela Neves Estado de Direito e Direito ao Trabalho trabalho regulado e cidadania Projeto apresentado ao exame de admiss o para os Cursos de P s Gradua o em Direito em n vel de Doutorado na rea de concentra o de Filosofia do Direito na Universidade Federal de Minas Gerais Belo Horizonte 2003 DELGADO Gabriela Neves Direito fundamental ao trabalho digno S o Paulo LTr 2006 DELGADO Maur cio Godinho Democracia e justi a S o Paulo LTr 1993 DELGADO Maur cio Godinho O poder empregat cio S o Paulo LTr 1996 DELGADO Maur cio Godinho Princ pios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho 2 ed S o Paulo LTr 2004 DELGADO Maur cio Godinho Capitalismo trabalho e emprego Entre o paradigma da destrui o e os caminhos de reconstru o S o Paulo LTr 2006a DELGADO Maur cio Godinho Curso de Direito do Trabalho 5 ed S o Paulo LTr 2006b DELGADO Maur cio Godinho Curso de Direito do Trabalho 6 ed S o Paulo LTr 2007 ECO Umberto Como se faz uma tese Trad Gilson C sar Cardoso de Souza 2 ed S o Paulo Perspectiva 1985 FIGUEIR A J NIOR Narciso O uso de e mail no ambiente de trab
14. apud LIMA 2006 p 23 22 P REZ LUNO Antonio Enrique apud LIMA 2006 p 25 78 n cleo conceitual dos direitos humanos e sup e o valor b sico fundamentador desses direitos que tendem a explicitar e satisfazer as necessidades da pessoa na esfera moral bem como conferir ao sistema de direitos fundamentais uma unidade de sentido que represente a suprema express o da ordem axiol gica da nossa sociedade assim como da comunidade internacional Conforme se verifica a partir das defini es mencionadas com a no o de dignidade 29223 humana se relacionam os chamados direitos de personalidade que como explica Menezes Cordeiro exprimem posi es jur dicas protegidas pelo Direito objetivo que reportam se diretamente pr pria pessoa tutelada Neste sentido o entendimento de Ana Paula Tauceda Branco que considera que n o h d vidas acerca da capilaridade existente entre os direitos de personalidade e o Princ pio da Dignidade da Pessoa Humana A autora aponta este princ pio como a consci ncia do pr prio valor cultivado pelo indiv duo considerado por si mesmo ante a sua natureza humana que se realiza juridicamente tamb m atrav s da prote o dos direitos da personalidade que s o dedicados em proteger o patrim nio moral da pessoa humana em suas dimens es psicol gica social ideol gica in
15. controle do empregador e a privacidade e intimidade do empregado Mas se certo de um lado que a lei n o pro be a coloca o de c meras ou outros dispositivos de vigil ncia no local de trabalho certo tamb m que esse controle est sujeito a determinados limites ditados especialmente pelo respeito dignidade da pessoa do trabalhador e sua intimidade que s o direitos fundamentais inarred veis Tamb m aqui se configura uma situa o de tens o qual devem ser aplicados o princ pio da razoabilidade e o da boa f para ponderar qual dos interesses dever prevalecer no caso concreto ou seja para que seja estabelecido o limite ao poder de fiscaliza o do empregador Um aspecto a ser considerado para estabelecer o balizamento o limite ao poder de fiscaliza o quando adotado este m todo de controle passa pelo fato de se verificar a necessidade de instala o dos equipamentos audiovisuais considerando se os locais onde s o instalados pois mesmo no estabelecimento empresarial poss vel identificar locais em que deve prevalecer o direito privacidade dos empregados Neste sentido Alice Monteiro de Barros sustenta ser inadmiss vel entender que o conjunto de locais do estabelecimento esteja sob total controle do empregador e autorizar a introdu o de aparelhos audiovisuais indistintamente Ora h certos locais que s o privados por natureza ou se destinam ao descanso do empregado logo n o se pod
16. identificado pelos Juristas da poca como herdeiro do sacro imp rio romano germ nico de Carlos Magno deveria ser considerado o dominus mundi o senhor nico do mundo De outro lado havia a indisfar vel pretens o da Igreja crist e mais especificamente do papado de estender seus dom nios temporais ao Regnum Italicum Inicialmente aliados das cidades italianas nas lutas contra os germ nicos os papas demonstravam progressivamente sua inten o de govern las dentre outras raz es a partir da progressiva elabora o da teoria jur dica da plenitudo potestatis que implicava atribuir ao sumo pont fice a plenitude dos poderes espirituais e seculares A tese sustentada por Mars lio de P dua mostrou se favor vel s pretens es de liberdade das cidades italianas ante o papado conforme destaca Skinner os dirigentes do clero se equivocaram completamente quanto natureza da Igreja ao supor que ela fosse uma institui o capaz de exercer qualquer tipo de poder legal pol tico ou jurisdicional Uma leitura mais atenta das Escrituras faz com que se chegue conclus o diametralmente oposta Cristo deliberadamente excluiu seus ap stolos e seguidores do exerc cio de qualquer autoridade coercitiva ou poder neste mundo Da decorre tamb m a impossibilidade dos papas reivindicarem para si a plenitudo potestatis pretens o que igualmente contradit ria com o teor das Escrituras O pod
17. isso era preciso disciplin lo A disciplina veio com a f brica concentrada Ela surgiu antes das pr prias m quinas mesmo porque quase todas as m quinas foram constru das para ela De todo modo as m quinas tornaram irrevers vel o processo S aqueles que j tinham acumulado podiam compr las e aprision las naquelas grandes constru es de pedra ferro e tijolos A f brica dava visibilidade ao processo O pai a m e e os filhos j n o trabalhavam no interior de sua choupana protegidos dos olhares curiosos De repente como se o v u se abrisse eles agora revelavam os seus gestos as suas palavras e os seus barulhos J n o podiam esconder os seus pequenos segredos nem preservar os mist rios do of cio O trabalho se tornara p blico Al m disso o tempo era cada vez mais veloz J n o podiam deixar a roca de fiar e olhar pela janela o cachorro latindo Tinham de disfar ar ou abafar os seus cansa os e pregui as J n o era o sol ou a chuva a ditar os ritmos e as cad ncias a f brica inventara o rel gio grifos nossos HOBSBAWN Fric J Era dos extremos o breve s culo XX 1914 1991 S o Paulo Companhia das Letras 1997 apud FONSECA 2002 p 35 VIANA 2004 60 O autor esclarece que a princ pio como as f bricas eram instaladas pr ximas aos rios para aproveitar a energia ficavam distantes das cidades de forma que era necess rio intermediar o controle sobre os trabalhadores Mas medida
18. micos e Culturais quando no cen rio formado pela sociedade industrial a Enc clica Rerum Novarum e as obras de Karl Marx surgem como forte influ ncia de cr tica ao pensamento liberal denunciando que o t o veemente propagado direito igualdade na verdade restou conquistado em n vel meramente formal BRANCO Ana Paula Tauceda A colis o de princ pios constitucionais no Direito do Trabalho S o Paulo LTr 2007 p 42 21 CANOTILHO J J G apud SIMM 2005 202 SARLET Ingo Wolfgang apud SIMM 2005 74 Souto Maior e Marcus Orione Gon alves Correia valores fundamentais do Direito Social Segundo Jos Afonso da Silva pela express o direitos fundamentais do homem entendem se n o apenas os princ pios que resumem a concep o do mundo e informam a ideologia pol tica de cada ordenamento jur dico como tamb m no mbito do direito positivo aquelas prerrogativas e institui es que ele concretiza em garantias de uma conviv ncia digna livre e igual de todas as pessoas sendo fundamentais porque se trata de situa es jur dicas sem as quais a pessoa humana n o se realiza n o convive e s vezes nem mesmo sobrevive e da pessoa humana no sentido de que a todos por igual devem ser n o apenas formalmente reconhecidos mas concreta e materialmente efetivados grifos nossos Na concep o de Ferrajoli destacada por Zeno Simm devem ser considerados como funda
19. nos locais de resist ncia e em qualquer inst ncia em que haja rela o hierarquizada entre pessoas e grupos sociais In DELGADO 1996 p 78 2 DELGADO 1996 p 53 DELGADO 1996 p 53 DELGADO 1996 p 53 5 MARX Karl apud DELGADO 1996 p 54 25 se configura como universo de emerg ncia de novos sujeitos pol ticos em particular no contexto da sociedade industrial recente Trata se da no o de sujeito coletivo consubstanciada em atores s cio pol ticos que somente se compreendem se integrados a uma l gica de interesses propostas e atua o de matriz coletiva global com indisfar vel impacto societ rio S o os movimentos sociais em geral t picos sociedade dos ltimos cento e cingienta anos que se concretizam no movimento oper rio no movimento socialista e hoje movimento feminino de associa es de bairro etc Todos emergindo e se afirmando a partir de instrumentos nitidamente coletivos de organiza o e conduta sindicatos partidos classistas associa es civis movimentos de massa etc Alexis de Tocquevile tamb m enfatiza a import ncia de examinar o fen meno do poder considerando o processo vivenciado no cen rio da sociedade civil Analisando o sistema sociopol tico norte americano sustentou que o processo societ rio exterior ao aparelho de Estado caracterizado por uma estrutural tend ncia ao associativismo dos cidad os e grupos sociais conduziria a uma absor o d
20. o e Sociedade CEDES Campinas Papirus n 45 p 268 277 ago 1993 NUNES Luiz Ant nio Rizzatto Manual da monografia jur dica S o Paulo Saraiva 1997 OLIVEIRA Jos C sar de Forma o hist rica do Direito do Trabalho In Curso de Direito do Trabalho estudos em mem ria de C lio Goyat Alice Monteiro de Barros Coord 3 ed rev atual e ampl S o Paulo LTr 1997 OLIVEIRA Magnae Latitia Brito dos Reis Rela o de emprego o elemento subordina o no contrato de trabalho com as novas tecnologias In S ntese Trabalhista Porto Alegre S ntese v 14 n 164 p 127 132 fev 2003 133 PONTIF CIA UNIVERSIDADE CAT LICA DE MINAS GERAIS Pr Reitoria de Gradua o Sistema de Bibliotecas Padr o PUC Minas de normaliza o normas da ABNT para apresenta o de trabalhos cient ficos teses disserta es e monografias Belo Horizonte 2007 Dispon vel em lt http www pucminas br biblioteca gt Acesso em 04 fev 2007 RENAULT Luiz Ot vio Linhares Processo do trabalho atual e temas conexos Belo Horizonte Mandamentos 2004 RIFIKIN Jeremy O fim dos empregos o decl nio inevit vel dos n veis dos empregos e a redu o da for a global de trabalho S o Paulo Makron Books 1995 RODRIGUES Manuel C ndido Da especificidade do dano moral 2000 410f Tese Doutorado Universidade Federal de Minas Gerais rea de concentra o Direito Civil Belo Horizonte RODRIGUEZ Am
21. o jur dica Nos casos de lacuna nas regras legais do p reconhecida Direito a fun o normativa suplet ria ou normativa subsidi ria inclusive de forma expressa artigo 8 da CLT artigo 4 da Lei de Introdu o ao C digo Civil artigo 126 do CPC Gabriela Neves Delgado destaca que no Estado Democr tico se reconhece o ps car ter normativo dos princ pios 7 sua fun o normativa pr pria e n o de simples enunciado program tico Firmino Alves Lima destaca o entendimento de Fl via Piovesan que tratando especificamente do princ pio da dignidade humana reconhece que os princ pios assim como os demais preceitos relacionados com direitos fundamentais t m for a normativa ao sustentar que tal princ pio real a a for a normativa de todos os preceitos constitucionais referentes a direitos liberdades e garantias fundamentais A fun o normativa concorrente dos princ pios permite que sejam considerados como comandos abstratos gen ricos e impessoais dotados de coercitividade e capazes de regular qualquer caso concreto Conforme constata Gabriela Neves Delgado os princ pios passaram assim a ser identificados como normas jur dicas nucleares de todo o sistema jur dico vez que lhes foi assegurada condi o efetiva para regular casos concretos 251 efeito vinculante pr prio dos princ pios Maur cio Godinho Delgado explica
22. outro s devendo qualquer tens o instaurada entre eles ser decidida pela pondera o No mesmo sentido o entendimento de Alice Monteiro de Barros que considera que ocorrendo conflito entre princ pios privilegia se um deles sem que o outro seja violado Explica citando Willis Santiago Guerra Filho que os princ pios possuem como caracter stica a relatividade tendo em vista que eles n o s o aplicados de forma absoluta sob pena de viola o a outra obedi ncia Maur cio Godinho Delgado sustenta que na zona de tens o entre princ pios e prerrogativas aparentemente conflitantes as diretrizes jur dicas cardeais da proporcionalidade da razoabilidade do n o abuso do direito todas em conjunto devem iluminar o int rprete conclusivo do Direito no tocante ao correto enquadramento jur dico da situa o enfrentada que n o h princ pio nem direito absoluto na ordem jur dica embora possa haver at mesmo uma certa preval ncia e grada o entre eles isto n o significa que regra geral n o devam todos ser exercidos na justa propor o Em conseqii ncia n o podem ser tidos como absolutos nem o princ pio protetor da privacidade e intimidade do empregado nem as prerrogativas empresariais de dire o fiscaliza o e puni o 346 DELGADO 2004 p 20 CANOTILHO Joaquim J Gomes apud BRANCO 2007 p 98 BARROS 2007 p 173 DELGADO 2004 p 55 347 348 349 108 Ao lado
23. poder diretivo tamb m chamado de poder organizativo ou de comando seria o conjunto de prerrogativas tendencialmente concentradas no empregador dirigidas organiza o da estrutura espa o empresariais internos inclusive o processo de trabalho adotado no estabelecimento e na empresa com a especifica o z Pag E x 155 e orienta o cotidianas no que tange presta o de servi os 153 DELGADO 2007 p 631 VIANA M rcio T lio Direito de resist ncia S o Paulo LTR 1996 p 122 155 DELGADO 2007 p 633 154 54 o poder diretivo que permite ao empregador determinar a organiza o dos fatores de produ o fixando regras relacionadas organiza o do funcionamento do empreendimento e ao modo de realiza o do trabalho Neste sentido Gustavo Filipe Barbosa Garcia explica que designa direito de organizar o seu empreendimento quanto aos diferentes fatores de produ o no caso o trabalho prestado pelos empregados distribuindo e determinando as fun es a serem exercidas o local de trabalho hor rio etc Poder regulamentar se refere ao conjunto de prerrogativas conferidas ao empregador com vistas a efetivar o poder diretivo Designa os instrumentos pelos quais os comandos fixados s o transmitidos aos empregados no ambiente de trabalho Maur cio Godinho Delgado o define como conjunto de prerrogativas tendencialmente concentradas no empregador dirigidas fixa
24. se torna poss vel identificar o instituto do qual o contrato de trabalho mais se aproxima definindo se assim a natureza jur dica do fen meno poder na rela o de emprego Na investiga o acerca da natureza jur dica do poder empregat cio e de sua classifica o enquanto instituto jur dico confrontam se as seguintes vertentes principais assume fei o de direito potestativo de direito subjetivo de fen meno de car ter senhorial hier rquico ou de direito fun o DELGADO 2007 p 649 124 DELGADO 2007 p 650 45 H ainda a concep o de poder como rela o jur dica contratual complexa Direito potestativo definido por Maur cio Godinho Delgado como prerrogativa assegurada pela ordem jur dica a seu titular de alcan ar efeitos jur dicos de seu interesse mediante o exclusivo exerc cio de sua pr pria vontade O poder em suma de influir sobre situa es jur dicas de modo pr prio unilateral e autom tico Alice Monteiro de Barros destaca a defini o dada por Karl Larenz que explica que direito potestativo o que habilita uma pessoa a estabelecer uma rela o jur dica com outra ou a determin la especificamente em seu conte do modific la ou extingui la mediante uma declara o de vontade unilateral Para Amauri Mascaro Nascimento a express o direito potestativo designa a inoponibilidade do empregado contra o poder diretivo do empregador Nas conce
25. veis de serem utilizados A razoabilidade e a proporcionalidade caminham juntas pois n o h utilizada a l gica do direito como ser proporcional sem ser razo vel sendo a proporcionalidade express o da igualdade na medida em que somente se possibilita tratar desigualmente os desiguais na propor o de sua desigualdade esta nada mais seria do que a razoabilidade do P 356 direito Assim n o h utilidade na distin o entre razoabilidade e proporcionalidade 358 Alice Monteiro de Barros destaca que diante de um conflito para concilia o entre princ pios sugere se a invoca o do princ pio da proporcionalidade deduzido no art 5 2 da Constitui o vigente Ana Paula Taceuda Branco explica que o crit rio da proporcionalidade se comp e de tr s fases distintas enumerando as da seguinte forma 1 adequa o ao analisar as possibilidades f ticas que envolvem dada colis o n o deve haver desvio da real finalidade da cada um dos princ pios em exame 2 necessidade em seguida prop e que se indague se o meio escolhido era o nico poss vel e existente para que fosse solucionado o problema bem como se o meio empregado foi mais ben fico e menos restritivo ao indiv duo 3 proporcionalidade por fim em permanecendo a colis o ela h de ser resolvida atrav s de duas leis de pondera o sendo que 3 1 a 1
26. 1993 LIMA Firmino Alves Mecanismos antidiscriminat rios nas rela es de trabalho S o Paulo LTr 2006 LOPES Gustavo de Aquino Leonardo O controle pelo empregador do uso da internet pelos empregados 2003 258f Disserta o Mestrado Faculdade de Direito Milton Campos rea de concentra o Direito Empresarial Belo Horizonte MAGANO Octavio Bueno Do poder diretivo na empresa S o Paulo Saraiva 1982 MALLET Estev o Direito Trabalho e processo em transforma o S o Paulo LTr 2005 MANDEL Ernest Org Control obrero consejos obreros autogesti n M xico Ediciones Era 1977 MEIRELES Edilton Abuso do Direito na rela o de emprego S o Paulo LTr 2004 MELHADO Reginaldo Poder e sujei o os fundamentos da rela o de poder entre capital e trabalho e o conceito de subordina o S o Paulo LTr 2003 MORAES FILHO Evaristo de Trabalho a domic lio e contrato de trabalho S o Paulo LTr 1994 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 15 ed S o Paulo Atlas 2004 NASCIMENTO Amauri Mascaro Inicia o ao Direito do Trabalho 30 ed S o Paulo LTr 2004 NASCIMENTO Amauri Mascaro Inicia o ao Direito do Trabalho 32 ed S o Paulo LTr 2006 NEVES Magda de Almeida Moderniza o industrial no Brasil o surgimento de novos paradigmas na organiza o do trabalho Educa o amp Sociedade Revista Quadrimestral de Ci ncia da Educa o Centro de Estudos de Educa
27. A organiza o do poder a forma de encarar a sociedade o modo de fundamentar as reflex es e a forma e regulamentar a vida social ter o como refer ncia mediata ou imediata a figura do sujeito aia At que fosse adotada essa separa o na forma de organiza o da estrutura social o que ocorreu com a forma o de forma heterog nea dos Estados Nacionais na Idade Moderna houve um longo per odo de transi o no qual se verificaram diversos fatores de ordem filos fica social econ mica e pol tica Al m das transforma es na base produtiva que ser o abordadas mais detalhadamente no cap tulo 3 e do aparecimento dos Estados Nacionais tamb m contribu ram para a mudan a de enfoque no sentido de auto afirma o do homem e forma o da nova ordem pol tica a reforma protestante a expans o mar tima a descoberta das Am ricas e as inven es O Iluminismo tend ncia intelectual fundada na raz o que se verificou na Europa a partir do s culo XVIII representou o pice do sujeito na express o de Ricardo Marcelo Fonseca Dentre esses fatores o autor destaca o aparecimento de uma nova ordem pol tica centralizada como parte do processo de redu o do pluralismo pol tico e jur dico 18 Ricardo Marcelo Fonseca explica A subjetividade desdobra se em v rias outras facetas para que ela possa operar nos mbitos social pol tico te rico e jur dico As manifesta es subjetivas s o expressadas
28. Minas Gerais rea de concentra o Direito Civil Belo Horizonte p 94 225 226 227 228 CAMPOS Diogo Jos Leite de apud RODRIGUES 2000 p 94 19 devem ser entendidos como os que visam a prote o da pessoa em si mesma como ser n o social direitos de direito civil por se ocuparem da pessoa livre de constrangimentos sociais aut noma Os impropriamente chamados direitos da personalidade em sentido lato compreendem a actividade de inter relacionamento da pessoa a sua dimens o social a pessoa ser social considerados como direitos de colabora o social e caracterizados como direitos p blicos Conforme destaca Amauri Mascaro Nascimento muitos dos direitos fundamentais se inserem na defini o de direitos de personalidade que por sua vez abarcam direitos de Estado ex direito de cidadania os direitos sobre a pr pria pessoa exs direito vida integridade f sica e moral privacidade os direitos distintivos da personalidade exs direito identidade pessoal inform tica e muitos dos direitos de liberdade ex liberdade de express o De fato do princ pio da dignidade deriva a inviolabilidade do direito vida assegurado no art 5 que tamb m determina que todos s o iguais perante a lei sem distin o de qualquer natureza e garante aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pa s a inviolabilidade do dire
29. Oliveira Cantelli Pedro Jos de Paula Gelape Marcelo Lamego Pertence e Jos C sar de Oliveira pelos ensinamentos pelo carinho pelo incentivo e principalmente por me acolherem permitindo que eu fizesse parte desta fam lia Aos meus alunos da Faculdade de Direito Milton Campos e do Pro Labore pelo carinho e por me proporcionarem a experi ncia t o enriquecedora de poder compartilhar o Direito do Trabalho fazendo me aprender a cada dia e impulsionando a minha caminhada acad mica RESUMO Esta disserta o foi elaborada a partir da observa o coleta e an lise da literatura em arquivos p blicos e particulares internet links jur dicos revistas jur dicas jornais e reposit rios de Jurisprud ncia Tem por objetivo tra ar um paralelo no mbito da rela o de emprego entre o poder de fiscaliza o reconhecido ao empregador exercido luz do direito de propriedade e da livre iniciativa e os direitos constitucionais assegurados ao empregado que assumem car ter de direitos fundamentais Reconhecendo se que em v rias situa es os m todos adotados para o exerc cio deste poder considerando se inclusive as novas possibilidades decorrentes da inova o tecnol gica tais como coloca o de c meras de circuito interno de televis o e fiscaliza o do uso de internet e e mail no ambiente de trabalho podem gerar um conflito com os princ pios e garantias constitucionais assegurados ao empregado sobretudo com os atin
30. a EA ALVES Amauri C sar Novo contrato de emprego parassubordina o trabalhista S o Paulo LTr 2005 p 50 63 interferir tamb m no modo de fazer impondo a fragmenta o do trabalho e a padroniza o dos produtos para ter maior efici ncia ainda conforme observa Jeremy Rifkin Usando um cron metro Taylor dividiu a tarefa de cada trabalhador nos menores componentes operacionais visivelmente identific veis e mediu cada um para apurar o melhor tempo ating vel sob condi es de desempenho timas Seus estudos aferiram o desempenho de trabalhadores em fra es de segundo Calculando os tempos m dios e os melhores tempos atingidos em cada componente da tarefa do trabalhador Taylor podia fazer recomenda es sobre como mudar aspectos m nimos de desempenho para economizar segundos preciosos e at mesmo milissegundos Com isso algumas formas de resist ncia fundadas naquele conhecimento se inviabilizaram como a de trabalhar lentamente a pretexto de que era esse o nico modo de faz lo Conforme ensina Foucault o tempo penetra o corpo e com ele todos os controles minuciosos do poder Isto porque o controle disciplinar n o consiste simplesmente em ensinar ou impor uma s rie de gestos definidos imp e a melhor rela o entre um gesto e a atitude global do corpo que sua condi o de efic cia e de rapidez No bom emprego do corpo que permite um bom
31. a lei especial derroga a geral DELGADO Gabriela 2006 p 61 345 DELGADO Gabriela 2006 p 64 343 344 107 Ainda que sejam equiparados os princ pios s regras jur dicas na ordem jur dica n o existe crit rio de hierarquia que determine de forma r gida a preval ncia de um princ pio sobre outro ou deste sobre uma regra jur dica Assim mesmo sendo reconhecida a fun o normativa pr pria dos princ pios e a possibilidade de preval ncia destes sobre as regras legais dimens o fundamentadora com efic cia derrogat ria e diretiva esta possibilidade relativa sob pena de criar se total inseguran a na ordem jur dica e meio social regulado Isso se deve ao fato de que diante da necessidade de reconhecer a ordem jur dica como um todo coeso e harm nico nem mesmo os princ pios podem ser considerados absolutos sequer o da dignidade humana Essa no o de que a unidade do sistema imp e que as normas jur dicas n o possam ser interpretadas como valores absolutos est presente na teoria de Joaquim J Gomes Canotilho que sustenta conforme ressalta Ana Paula Tauceda Branco em nome do Princ pio da Unidade da Constitui o n o deve haver nem o reconhecimento de uma validade absoluta a qualquer que seja a norma jur dica consegiientemente nem mesmo o reconhecimento da primazia de alguma s dela s em rela o a outra s como por exemplo algum ns princ pio s em rela o a
32. a nos casos de direitos sociais ou invoc la para construir dentro da teoria do n cleo da personalidade individual ignorando a quando se trate de garantir as bases da exist ncia humana Segundo essa concep o a dignidade humana n o apenas seria substrato para a garantia e defesa de direitos diretamente ligados pessoa sendo tamb m e principalmente um valor supremo que direciona e interfere no conte do de todo o ordenamento jur dico Neste sentido Firmino Alves Lima destaca o pensamento de Miguel Reale que sustenta que h determinados valores que uma vez trazidos consci ncia hist rica se revelam constantes ticas inamov veis que embora ainda n o percebidas pelo intelecto j condicionavam e davam sentido pr xis humana o primordial desses valores o da pessoa humana sendo um valor fonte Antonio Enrique P rez Lufio tamb m considera que a dignidade humana o 2 DELGADO Gabriela 2006 p 79 EA defini o destacada foi constru da por Joaquim Jos Gomes Canotilho e Vital Moreira sobre o primeiro artigo da Constitui o Portuguesa de 1976 que se refere dignidade da pessoa humana como fundamento da Rep blica Portuguesa Contudo pertinente ao presente estudo visto que a mesma no o reconhecida na Constitui o brasileira de 1988 LIMA Firmino Alves Mecanismos antidiscriminat rios nas rela es de trabalho S o Paulo LTr 2006 p 17 21 REALE Miguel
33. a rela o de produ o empregat cia extremamente mais sofisticada que as rela es servis e escravas caracterizando se por uma f rmula de estrutura o e funcionamento que organicamente dispensa a coer o como instrumento de exist ncia e dinamismo do sistema produtivo que o indiv duo livre vincula se a um empregador mediante um contrato pelo qual se obriga a prestar trabalho e em contrapartida receber por ele sal rio Assim a forma de explorar o trabalho humano se afasta da no o de imposi o A forma pela qual explorado o trabalho humano muda de figura ao inv s de exigir trabalho for ado o empregador paga por ele Contudo esse sal rio pago retorna ao mercado pois os empregados tamb m est o inseridos no circuito econ mico como consumidores Da porque Maur cio Godinho Delgado afirma que o mecanismo do salariato dispensa a coer o para alcan ar seu resultado econ mico rotineiro Isso n o significa todavia que inexista vigil ncia ou controle sobre o empregado quanto ao modo de realiza o do trabalho Neste sentido Foucault destaca trata se agora de um controle intenso cont nuo corre ao longo de todo o processo de trabalho n o se efetua ou n o s sobre a produ o natureza quantidade de mat rias primas tipo de instrumentos utilizados dimens es e qualidades dos produtos mas leva em conta a atividade dos homens seu conhecimento t cnico a maneira
34. correspondente a elas Nasce ent o uma norma t tica de enfrentamento O fen meno produtivo agora n o tem dois p los aut nomos vinculados por um contrato n o h p lo algum mas um ne s Rio T O sujeito superior que materializa o interesse geral a empresa capitalista O autor tamb m destaca que a teoriza o institucionalista tem natureza utilitarista visto que foi desenvolvida para conferir substrato jur dico ao exerc cio do poder pelo empregador sobretudo o de aplicar san es conte do n o regulado expressamente nos contratos Assim explica Diante dos casos de omiss o de cl usula expressa ou impl cita no contrato individual de trabalho ou nas normas coletivas resultava carente de fundamento jur dico a potestate empresarial e sua vertente necess ria a prerrogativa de impor san es por meio de um procedimento privado Esta defici ncia te rica do contratualismo seria tanto mais evidente quanto com a amplia o da divis o social do trabalho nos marcos de um capitalismo cada vez mais onipresente as rela es jur dicas de car ter empregat cio se massificassem e logo tendessem ao informalismo Os contratos escritos muitas vezes j n o regulam expressamente o sistema de san es Passa se ent o a imputar ao contrato de trabalho limita es estruturais e conceituais Por si s isoladamente ele n o explicaria a origem do poder exercitado por uma das partes ao qual corresponde a sujei o
35. de determinar instru es para sua realiza o a de controlar e fiscalizar a realiza o do trabalho e a de aplicar penalidades 153 Maur cio Godinho Delgado identifica como modalidades espec ficas do poder empregat cio poder diretivo e poder disciplinar O autor destaca que s o questionadas a amplitude consist ncia e identidade do poder regulamentar e do poder fiscalizat rio e consequentemente sua identifica o como modalidades do poder empregat cio sendo considerados como manifesta es conexas ou extensivas do pr prio poder de dire o Independentemente da classifica o que se adote acerca das dimens es do poder empregat cio o que interessa ao estudo proposto compreender as maneiras pelas quais tal fen meno se manifesta e a extens o do poder empregat cio Assim passa se a analisar as prerrogativas ou capacidades conferidas ao empregador identificadas pela doutrina M rcio T lio Viana divide poder diretivo em poder de organiza o e poder diretivo stricto sensu definindo os respectivamente como capacidade do empres rio de determinar a estrutura t cnica e econ mica da empresa bem como a estrat gia tendente realiza o dos objetivos desta e capacidade atribu da ao empregador de dar conte do atividade do trabalhador visando realiza o das atividades da empresa Na defini o de Maur cio Godinho Delgado
36. define poder como capacidade de um indiv duo p r em pr tica a sua vontade apesar da resist ncia encontrada surge do instituto da luta podendo resultar de uma demonstra o de superioridade ou de influ ncia psicol gica sobre outros homens Esse poder coercitivo mesclado pelo poder convencional exteriorizado por meio da as E 5 negocia o e n o do comando MELHADO Reginaldo Poder e sujei o os fundamentos da rela o de poder entre capital e trabalho e o conceito de subordina o S o Paulo LTr 2003 p 23 BARROS Alice Monteiro de Poder hier rquico do empregador Poder diretivo In Curso de Direito do Trabalho estudos em mem ria de C lio Goyat Alice Monteiro de Barros Coord 3 ed rev atual e ampl S o Paulo LTr 1997b p 559 13 A autora destaca que etimologicamente a palavra poder deriva do latim vulgar potere da raiz poti que significa chefe de um grupo Seu significado gira em torno da id ia de posse for a obedi ncia influ ncia A liberdade a outra forma de manifesta o do fen meno social Todavia para se manter o grupo social mister que haja um termo na luta entre poder e liberdade o que leva o chefe a impor limites a o dos indiv duos que os acatam ou porque s o incapazes de opor se a ele ou porque reconhecem a necessidade de se manterem unidos Para tanto que se estabelece a disciplina conjunto de normas de conduta que rege a vida dos homen
37. direito fun o resvalam nas mesmas debilidades imput veis teoria institucionalista De fato tal concep o n o assimila verdadeiramente a participa o obreira no contexto desta rela o de poder Maur cio Godinho Delgado diante da constata o de que as concep es j mencionadas s o insuficientes para explicar o fen meno do poder empregat cio considerando se as modifica es por que vem passando desde o surgimento da rela o de emprego formula sua pr pria teoria 139 ENGELS Friedrich apud MELHADO 2003 p 13 140 SANSEVERINO Luiza Riva apud CARVALHO 2007 p 114 141 MELHADO 2003 p 102 2 MELHADO 2003 p 84 49 A teoria da rela o jur dica contratual complexa identifica o poder intra empresarial n o como um poder do empregador ou como um poder espec fico a um nico dos sujeitos mas como um poder espec fico rela o e contrato empregat cios Como ressalta o pr prio autor seria uma rela o de poder pr pria a uma realidade socioecon mica e jur dica espec fica a rela o de emprego Seria uma rela o que assume intensidade e sincronia distintas quanto participa o dos sujeitos envolvidos e conte do distinto quanto aos direitos e obriga es resultantes da respectiva rela o jur dica contratual de poder is Assim a ess ncia do poder empregat cio a rela o jur dica que decorre do contrato de emprego Tal rela o complexa e di
38. ed Petr polis Vozes 2002 p 122 61 ent o abre as portas porque medida que se concentram as for as de produ o o importante tirar delas o m ximo de vantagens e neutralizar seus inconvenientes roubos interrup o do trabalho agita es e cabalas de e 175 proteger os materiais e ferramentas e de dominar as for as de trabalho grifos nossos Contudo al m de concentrar os trabalhadores tamb m era preciso organizar a distribui o deles no espa o e vigi los para domin los Neste sentido Foucault sustenta O espa o disciplinar tende a se dividir em tantas parcelas quando corpos ou elementos h a repartir preciso anular os efeitos das reparti es indecisas o desaparecimento descontrolado de indiv duos sua circula o difusa sua coagula o inutiliz vel e perigosa t tica de antideser o de antivadiagem de antiaglomera o Importa estabelecer as presen as e as aus ncias saber onde e como encontrar os indiv duos instaurar as comunica es teis interromper as outras poder a cada instante vigiar o comportamento de cada um apreci lo sancion lo medir as qualidades ou os m ritos Procedimento portanto para conhecer dominar e utilizar A disciplina organiza um espa o anal tico grifos nossos A aplica o dos processos de disciplina para a realiza o do trabalho tamb m se presta para assegurar o melhor aproveitamento do tempo e consegiientemente maior
39. em que os imperativos econ micos do mercado buscam fulminar o Direito do Trabalho e sua fisionomia tutelar a teoria constru da a partir dos direitos fundamentais em torno do princ pio da dignidade humana deve ser aplicada como forma de se contrapor a este discurso reafimar a centralidade do trabalho digno e de evitar a perpetra o dos abusos que v m se proliferando sob a perspectiva neoliberal Assim a discuss o em torno de um conflito entre as pretens es do empregado e as do empregador que aparentemente se delineia no contexto de uma rela o privada bilateral pode e deve servir como forma de reagir ao discurso hegem nico em prol do capital tomando propor es de relev ncia universal isso que se espera para que seja poss vel continuar intitulando como direitos fundamentais aqueles que efetivamente buscam a melhoria das condi es de vida da coletividade de indiv duos 130 REFER NCIAS ALVES Amauri C sar Novo contrato de emprego parassubordina o trabalhista S o Paulo LTr 2005 BARROS Alice Monteiro de Prote o intimidade do empregado S o Paulo LTr 1997a BARROS Alice Monteiro de Poder hier rquico do empregador Poder diretivo In Curso de Direito do Trabalho estudos em mem ria de C lio Goyat Alice Monteiro de Barros Coord 3 ed rev atual e ampl S o Paulo LTr 1997b BARROS Alice Monteiro de Contratos e regulamenta es especiais de trabalho peculiaridades asp
40. em sentido oposto o objetivo desta obra buscar solu es objetivas acerca dos crit rios de relacionamento entre o poder empresarial e os direitos constitucionais do trabalhador 12 2 PODER DIRETIVO EMPRESARIAL FUNDAMENTOS Neste cap tulo ser examinado o fen meno do poder de forma espec fica com o intuito de construir o embasamento te rico necess rio para em seguida proceder an lise e compreens o dos fundamentos do poder que se manifesta em esfera mais restrita no mbito da rela o de emprego 2 1 O fen meno do poder Cada indiv duo enquanto animal racional tem necessidades e anseios Dessa forma quando se agrupam confrontam se tais interesses individuais com os da coletividade Independentemente da teoria que se adote para explicar o fen meno social ou seja a raz o pela qual os indiv duos vivem juntos o que n o a preocupa o central desse trabalho a hist ria demonstra que as rela es entre os indiv duos s o pautadas pelo confronto entre poder e resist ncia Para Reginaldo Melhado o poder tomado como fen meno social uma rela o entre homens e est presente em todas ou quase todas as dimens es da vida em sociedade Pode se dizer que n o existe praticamente rela o social na qual n o esteja presente de alguma maneira a influ ncia volunt ria de um indiv duo ou de um grupo sobre a conduta de outro indiv duo ou grupo Alice Monteiro de Barros
41. empresarial Esta teoria se distingue das anteriormente formuladas justamente por levar em considera o a assimetria entre os sujeitos da rela o de emprego configurando se portanto como h bil a justificar a exist ncia e legitimar o fen meno poder mesmo diante das modifica es que se verificaram na sociedade ao longo da hist ria que interferiram no contexto de tal rela o 18 DELGADO 1996 p 191 DELGADO 1996 p 193 145 DELGADO 2007 p 660 144 50 Estas s o as principais teorias que buscam identificar a natureza jur dica do fen meno poder na rela o empregat cia Al m dessas ainda s o destacadas por Reginaldo Melhado a teoria das zonas do contrato de trabalho as teorias de inspira o marxista poder como resultado do sistema de produ o capitalista e a teoria do poder como fen meno din mico e complexo Conforme j ressaltado poder empregat cio e subordina o t m origem no mesmo fato jur dico no contrato ou melhor na rela o jur dica contratual complexa Da porque os doutrinadores e operadores do Direito do Trabalho consideram de forma hegem nica que a subordina o que deriva do contrato de trabalho de car ter jur dico ainda que tendo por suporte e fundamento origin rio a assimetria social caracter stica da moderna sociedade capitalista Dessa forma n o existe sujei o pessoal do empregado em rela o ao empregador n o se permitindo que o pode
42. estritamente na rela o bilateral formada com cada empregado antes da forma o de um v nculo subjetivo o contrato que ligue tais sujeitos ao empregador 6 MELHADO 2003 p 158 159 GIL Y GIL Jos Luis apud MELHADO 2003 p 42 8 GARCIA PEREIRA Ant nio apud MELHADO 2003 p 42 MELHADO 2003 p 42 100 MELHADO 2003 p 48 38 Reginaldo Melhado tamb m destaca o argumento contra a teoria contratualista exposto por Gaudemar que sustenta que o poder normativo e disciplinar do capitalista transcende os limites da rela o contratual e alcan a a pr pria pessoa do trabalhador Na vis o de Gaudemar A autoridade do empres rio realiza se ent o imagem e semelhan a da autoridade paterna Pro bem se os jogos de azar e o consumo de bebidas exigem se determinadas condutas vedam se outras Mais que contratar a presta o de determinado tempo e servi o o trabalhador convenciona uma postura de obedi ncia 101 de respeito de uma certa moralidade Contudo ainda que as formas de manifesta o de mando e submiss o extrapolem P isso n o os marcos expl citos do acordo de vontade entre o trabalhador e o capitalista afasta a identifica o do contrato como fundamento do poder na rela o de emprego Isso porque somente poder o ser exigidas ou reprimidas condutas dos empregados que tenham rela o com o contrato que sejam autorizadas pelo ordenamento jur dico ou
43. express o mais alta 101 GAUDEMAR Jean Paul de apud MELHADO 2003 p 50 MELHADO 2003 p 51 DELGADO 2007 p 642 BARROS 1997b p 566 102 103 104 39 do trabalho tutelada pelo Estado por corresponder a uma fun o de interesse nacional enquanto o trabalhador subordinado como um objeto da economia 3 105 como um colaborador ativo Luiz Jos de Mesquita critica a teoria contratualista sob o argumento de que a rela o hier rquica baseada essencialmente em autoridade pessoal s poder derivar se da natureza organizativa da empresa Assim o poder seria exercido com vistas perpetua o da atividade empresarial relacionado ao interesse social da empresa que exige uma perfeita organiza o profissional do trabalho fornecido por seus colaboradores a fim de se atingir um bem comum de ordem econ mico social Contudo a corrente institucionalista tamb m criticada por n o constituir teoriza o capaz de explicar e justificar a exist ncia e a legitimidade do controle no contexto espec fico da rela o de emprego Alice Monteiro de Barros destaca que a concep o institucional ou comunit ria da empresa possui um car ter mais pol tico e social do que jur dico 109 Maur cio Godinho Delgado vai um pouco mais al m em sua cr tica Considera que n o se trata de constru o te rica voltada a explicar a exist ncia do poder e sua legitimida
44. ia id ntica do princ pio da isonomia sendo este mais amplo ultrapassando a mera n o discrimina o buscando igualizar o tratamento jur dico a pessoas ou situa es que tenham relevante ponto de contato entre si 289 ALEXY Robert apud DELGADO 2004 p 45 BONAVIVES Paulo apud DELGADO 2004 p 45 DELGADO 2004 p 46 DELGADO 2004 p 189 BARROS 2007 p 186 DELGADO 2004 p 188 DELGADO 2004 p 46 47 DELGADO 2004 p 47 290 291 292 293 294 295 296 94 Na Constitui o brasileira de 1988 existem preceitos que consagram este princ pio tais como os contidos em alguns incisos dos artigos 5 e 7 bem como no artigo 3 que no inciso IV fixa como objetivo fundamental da Rep blica Federativa do Brasil promover o bem de todos sem preconceitos de origem ra a cor sexo idade e quaisquer outras formas de discrimina o Por essa raz o pode se considerar que o Brasil segue o caminho das modernas democracias ocidentais visto que conforme observa Maur cio Godinho Delgado a sociedade democr tica distingue se por ser uma sociedade suscet vel a processos de inclus o social em contraponto s antigas sociedades que se caracterizavam por serem reinos fortemente imperme veis marcados pela exclus o social e individual O princ pio da inviolabilidade do direito vida informa n o poder a vida da pessoa humana ser ofendida ou ultrajada
45. interesse p blico quando estiver configurado se apresentar apenas mediato em confronto com o interesse direto e imediato do empres rio que realiza investimentos e por isso se obriga a buscar o desenvolvimento econ mico e ao enfrentamento dos riscos da atividade empresarial Esta san o tem por objetivo restabelecer o equil brio turbado na execu o do trabalho Dela decorre como efeito buscado pelo empres rio a perspicaz e engenhosa constru o no ambiente de trabalho e entre os trabalhadores de uma atmosfera psicol gica tal que seja refrat ria aos eventos que turbam o equil brio e a ordem do trabalho Tutela um interesse privado e tem uma finalidade de natureza tamb m privada Com efeito o car ter privado do interesse que se quer tutelar e o car ter privado da finalidade que se quer alcan ar atribuem car ter privado aos meios que tendem tutela destes interesses e ao alcance desta finalidade A raz o de ser determina sua significa o ontol gica trata se de um poder privado A teoria public stica que tamb m incorpora a orienta o autorit ria nos mbitos pol tico e jur dico que predominou at meados do s culo XX sustenta que o poder atribu do ao empregador no contexto da rela o de emprego por delega o do Poder P blico A teoriza o decorre da no o de que o Estado det m o monop lio do poder disciplinar de forma que apenas quando por ele delegado pode ser legitimamente
46. lei de pondera o atinente rela o custo benef cio entre a escolha por um Princ pio em detrimento do outro e as consegii ncias jur dicas que tal resolu o ir acarretar diagnosticando se qual a mais razoavelmente importante para o caso concreto 3 2 a 2 lei de pondera o baseada na an lise da dimens o de interven o num Direito Fundamental que quanto maior for maior tamb m dever o ser os fundamentos que justificam a ado o de dada medida para a resolu o da Colis o 354 CORREIA MAIOR 2007 p 115 CORREIA MAIOR 2007 p 116 O autor considera que a razoabilidade do direito ou senso de justi a n o coincide necessariamente com a racionalidade de outros ramos do conhecimento humano O racionalismo do direito est na busca do ideal de liberdade igualdade qual se chega mediante o postulado da proporcionalidade CORREIA MAIOR 2007 p 117 357 CORREIA MAIOR 2007 p 116 117 BARROS 2007 p 173 Entendimento tamb m sustentado por BARROS 2007 p 174 BRANCO 2007 p 90 355 356 358 359 360 110 Alice Monteiro de Barros ressalta a rela o entre o princ pio da proporcionalidade e os direitos fundamentais ao destacar que o referido princ pio fruto do Direito alem o sendo muito utilizado na Corte Constitucional Alem para proteger o n cleo dos direitos fundamentais Edilton Meireles tamb m considera que nas situa es em que os pr
47. n o eliminado o conflito de interesses A pr pria ordem jur dica reconhece e tutela interesses aparentemente inconcili veis tais como a propriedade e a livre iniciativa e de outro lado a justi a social e o valor social do trabalho No mbito da rela o de emprego poss vel que no caso concreto duas diretrizes ou valores possam se apresentar como contradit rios Na rela o laboral o empregado abre m o de uma parte de suas liberdades ao colocar se a servi o do empregador subordinando se a este quanto ao modo de realiza o do trabalho De outro lado reconhecido ao empregador sujeito que assume os riscos do empreendimento o direito de exercer um conjunto de prerrogativas voltadas organiza o da empresa que lhe permite fixar comandos t cnico organizacionais e determinar as tarefas e o modo realiza o bem como fiscalizar o trabalho e aplicar penalidades em caso de inobserv ncia dos deveres contratuais pelos empregados Logo h de um lado a pretens o do empregador vinculada ao direito de propriedade e livre iniciativa e de outro pretens es dos empregados visto que o ordenamento juslaboral e especificamente a Constitui o da Rep blica lhes asseguram um conjunto de direitos dentre os quais se inserem os de personalidade relacionados privacidade e intimidade enquanto cidad os independentemente de estarem inseridos na rela o de emprego 128 Este tipo de tens o ou colis o de
48. natureza da rela o ajustada ou da condi o realmente estipulada 4 3 3 Princ pios externos aplic veis ao Direito do Trabalho Maur cio Godinho Delgado sustenta que al m dos princ pios constitucionais e espec ficos j mencionados outros princ pios gerais do Direito ou espec ficos de outros ramos jur dicos se aplicam ao Direito do Trabalho tais como o princ pio da equidade o da boa f o 318 KROTOSCHIN Ernesto apud RODRIGUEZ 2000 p 157 319 RODRIGUEZ 2000 p 339 320 SUSSEKIND Arnaldo apud RODRIGUEZ 2000 p 349 101 do n o enriquecimento sem causa o da veda o ao abuso de direito e o da n o alega o da pr pria torpeza O princ pio da egiiidade traduz a id ia de suaviza o do rigor da norma abstrata tendo em vista as circunst ncias espec ficas do caso concreto posto a exame judicial que a lei como se sabe regula situa es tipo construindo dispositivos baseados nos elementos mais gen ricos dessas situa es Portanto a eq idade pode ser considerada um instrumento que auxilia o aplicador do Direito na medida em que permite adequar o comando abstrato tornando concreto determinada situa o espec fica Essa possibilidade de adequa o da norma situa o particular vivenciada pelo indiv duo evidencia que nesse processo de incid ncia do comando geral abstrato impessoal e obrigat rio do Direito a individualidade da pess
49. ordem jur dico cultural brasileira que se subdivide em quatro princ pios o da valoriza o do trabalho em especial do emprego o da justi a social o da submiss o da propriedade sua fun o socioambiental o princ pio da dignidade da pessoa humana O autor destaca que os princ pios e regras de prote o pessoa humana e ao trabalho constituem parte estrutural da Constitui o da Rep blica brasileira Sustenta que sabiamente a Carta magna percebeu que a valoriza o do trabalho um dos mais relevantes ve culos de valoriza o do pr prio ser humano uma vez que a larga maioria dos indiv duos mant m se e se afirma na desigual sociedade capitalista essencialmente A o 263 por meio de sua atividade laborativa A observa o do autor pertinente sendo confirmada pelo conte do do Pre mbulo e do artigo 1 da Constitui o da Rep blica que dentre outros dispositivos evidenciam que o valor maior do ordenamento jur dico est centrado na dignidade humana e na valoriza o do trabalho O artigo 1 da Constitui o de 1988 estabelece que a Rep blica Federativa do Brasil constitui se em Estado Democr tico de Direito e tem como fundamentos a soberania a cidadania a dignidade da pessoa humana os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo pol tico 261 Nx E eta 7 pe N o obstante adotar express o que parece limitar os efeitos de tais proposi
50. poder diretivo que o ordenamento jur dico atribui ao empregador Ao reconhecer o poder diretivo do empregador a ordem jur dica confere a este os meios indispens veis seguran a na regular marcha da atividade empres ria segundo a li o de Paulo Em lio Ribeiro de Vilhena e Prossegue o autor explicando que esta concep o traduz a influ ncia da teoria institucionalista pois no dizer de Luiz Jos de Mesquita o fundamento do poder disciplinar manifesta o instrumental do poder diretivo aproxima se do bom andamento dos servi os da empresa existindo a autoridade para atingir a id ia do grupo institucional Alice Monteiro de Barros adota posicionamento semelhante ao considerar que o regulamento de empresa tem natureza mista luz das teorias a respeito dos fundamentos do poder empresarial Explica que o regulamento tem car ter institucionalista por constituir lei interna da organiza o empresarial pela qual s o fixadas normas disciplinares e condi es gerais e especiais de trabalho Considera que de um lado cont m regras de natureza estatut ria relacionadas com a determina o de ordens t cnicas e com a disciplina que deve existir na organiza o empresarial e de outro cont m regras de fei o contratual como s o as cl usulas que constituir o o conte do dos contratos de trabalho Diante de todas as proposi es formuladas acerca da teoria institucionalista o que se percebe
51. predom nio de uma racionalidade de uma l gica espec fica no interior da a o pol tica concretizada na conduta do agente pol tico Tal aspecto al m de tornar a pol tica pass vel de an lise concreta e objetiva na concep o de Maur cio Godinho Delgado criou as condi es t cnicas virtual democratiza o da pol tica e da pr pria apropria o do poder pol tico O autor explica que isso deriva da descoberta da virt como mola mestra da a o pol tica em anteposi o id ia ent o prevalente de que comandaria a pol tica uma certa qualidade inata ou o acaso ou a natureza para ficarmos com Arist teles circunst ncias estas sempre rigidamente distribu das no contexto social O car ter racional e l gico que se descobre na a o pol tica torna essa a o e din mica apropri veis a princ pio por qualquer agente e n o apenas pelo segmento social que tradicionalmente sempre deteve a qualifica o do sujeito pol tico os setores dominantes em especial a aristocracia 33 SKINNER Quentin apud FONSECA 2002 p 41 FONSECA 2002 p 42 35 FONSECA 2002 p 42 36 eai zoa ao o F R Virt a aptid o para agregar em determinado momento hist rico as for as e os meios adequados consecu o de objetivos historicamente propostos na defini o de DELGADO 1996 p 35 31 DELGADO 1996 p 37 21 O referido autor considera ainda que Ma
52. qualquer discrimina o no tocante a sal rio e crit rios de admiss o do trabalhador portador de defici ncia XXXII proibi o de distin o entre trabalho manual t cnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos 402 O princ pio da n o discrimina o est estreitamente vinculado a outros princ pios fundamentais como o da dignidade humana e o do valor social do trabalho pois a no o de vida digna de afirma o do ser humano n o se concretiza em contexto de exclus o social e individual Assim o princ pio da n o discrimina o e as regras que dele decorrem funcionam como instrumentos para viabilizar a inser o familiar e social do indiv duo Sendo o trabalho digno uma das principais formas de inclus o social os preceitos n o discriminat rios se apresentam como relevantes no mbito da rela o de emprego Assim que tamb m na Consolida o das Leis do Trabalho h dispositivos que tratam expressamente da veda o discrimina o nas pr ticas efetivadas pelos empregadores O par grafo nico do artigo 3 determina que n o haver distin es relativas esp cie de emprego e condi o de trabalhador nem entre o trabalho intelectual t cnico e manual 1 BRASIL 1988b 2 BRASIL 1988b 0 BRASIL Artigo 373 A da Consolida o das Leis do Trabalho Bras lia DF Senado 1988a 123 No artigo 373 A tamb m h previs es expressas aplic veis tanto a mul
53. que em face de sua fun o normativa pr pria e n o mais meramente supletiva os princ pios desempenhariam diversos pap is conexos todos de grande import ncia em s ntese a possibilidade de extens o ou restri o de certa norma jur dica at ao pice de sua pr pria invalida o 2 246 DELGADO 2004 p 17 DELGADO 2004 p 18 A fun o informativa e a fun o normativa subsidi ria eram as duas fun es que a doutrina tradicionalmente reconhecia aos princ pios at meados do s culo XX ainda sob o imp rio do positivismo jur dico DELGADO 2004 p 18 9 DELGADO Gabriela 2006 p 108 PIOVESAN Fl via apud LIMA 2006 p 33 DELGADO Gabriela 2006 p 108 DELGADO 2004 p 20 247 248 250 251 252 84 O autor tamb m esclarece que qualquer princ pio geral do Direito assim como os espec ficos a certo ramo jur dico especial cumpre seu cl ssico papel interpretativo podendo tamb m em casos de integra o jur dica cumprir seu tradicional papel normativo subsidi rio Qualquer deles ainda respeitada sua for a imanente seu peso como falam Dworkin e Alexy cumpre o papel fundamentador mencionado pela moderna doutrina constitucionalista e filos fica do Direito agindo como fonte normativa concorrente no processo de apreens o interpreta o e aplica o jur dicas 4 3 Classifica o dos princ pios 253 Maur cio Godinho Delgado sustenta qu
54. que n o sejam por ele vedadas pois conforme j explicado apesar de a vontade ser elemento indispens vel o Estado regula essa rela o estabelecendo limites vontade das partes H ainda a teoria da institui o nascida na Europa Ocidental na primeira metade do s culo XX associada inspira o pol tica autorit ria que se destacou naquele per odo fascismo na pol tica organicismo e corporativismo no Direito Segundo esta corrente o poder hier rquico se funda na pr pria natureza da empresa que um agrupamento social uma institui o O fundamento do poder de dire o estaria na exist ncia dos fatores de produ o organizados na empresa enquanto institui o Esse grupo social pressup e uma organiza o hier rquica com uma vontade central que deve ser exercida tendo se em vista o interesse social da empresa visto como um bem comum 1722106 em contraposi o ao interesse individua Reginaldo Melhado explica Os institucionalistas vislumbram o fundamento dos poderes diretivos do empregador ou da disciplina do trabalho j n o mais no contrato mas agora na pr pria substancialidade interna da empresa organizada enquanto uma comunidade em que se fundem interesses particulares sociais e estatais A cria o das normas de comportamento obrigat rio j n o atribu da ao contrato sen o ao dado objetivo de pertencer a uma empresa Para o institucionalismo a empresa
55. que somente poder ocorrer em circunst ncias excepcionais sendo recomend vel que se verifiquem geralmente na sa da do trabalho atrav s de crit rio objetivo n o seletivo sorteio numera o etc mediante certas garantias como a presen a de um representante dos empregados ou na aus ncia deste de um colega de trabalho para impedir abusos 378 BARROS 2007 p 579 O trecho parte da ementa do processo RO 313 97 que tramitou perante a Segunda Turma do Tribunal regional do Trabalho da Terceira Regi o no qual atuou como relatora BARROS 2007 p 579 380 BARROS 1997a p 78 379 115 5 2 2 Vigil ncia mediante utiliza o de equipamentos audiovisuais Alice Monteiro de Barros ressalta que a legisla o brasileira n o pro be que o poder de dire o conferido ao empregador se verifique por meio de aparelhos audiovisuais de controle de presta o de servi os o que ali s uma decorr ncia do avan o da tecnologia Ae Quanto vigil ncia no ambiente de trabalho mediante utiliza o de c meras e gravadores Zeno Simm considera Novos sistemas de vigil ncia e controle est o sendo introduzidos nas empresas como c meras fotogr ficas e de v deo gravadores e aparelhos de escuta por meio dos quais o empregador passa a ter um controle total sobre os atos gestos e palavras dos trabalhadores Ocorre a ent o um conflito entre o poder de organiza o e
56. rico Pl Princ pios de Direito do Trabalho 3 ed S o Paulo LTr 2000 ROMITA Arion Say o O poder disciplinar do empregador Rio de Janeiro Freitas Bastos 1983 SALGADO Joaquim Carlos Os direitos fundamentais e a constituinte In AMORIM Edgar Coord Constituinte e Constitui o Belo Horizonte Conselho de Extens o da UFMG 1986 SALGADO Joaquim Carlos Os direitos fundamentais In Revista Brasileira de Estudos Pol ticos Belo Horizonte UFMG v 82 p 15 69 jan 1996 SILVA Luiz de Pinho Pedreira da Principiologia do Direito do Trabalho 2 ed S o Paulo LTr 1999 SIMM Zeno Os direitos fundamentais nas rela es de trabalho Revista LTr S o Paulo LTr v 69 n 69 11 1287 2005 SIMON Sandra Lia Prote o constitucional da intimidade e da vida privada do empregado S o Paulo LTr 2000 SUSSEKIND A MARANH O D VIANNA S Institui es de Direito do Trabalho 13 ed S o Paulo LTr 1992 v 1 TAKAHASSHI H Kohachiro Uma contribui o para a discuss o In Do feudalismo ao capitalismo Lisboa Publica es Dom Quixote 1971 p 105 TOUCHARD Jean Hist ria das id ias pol ticas Lisboa Publica es Europa Am rica 1970 v 2 TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3 REGI O Consulta bases jur dicas jurisprud ncia Dispon vel em lt http www trt gov br gt Acesso em 07 jul 2006 TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Bases Jur dicas jurisprud ncia unificada do TST Dispo
57. se pode conceber organiza o sem autoridade que por sua vez pressup e subordina o Nessa mesma linha Luiza Riva Sanseverino considera que a subordina o do trabalhador corresponde exig ncia imprescind vel de organiza o do trabalho quando como sucede quase sempre seja simultaneamente prestado por v rias pessoas na mesma empresa organiza o do trabalho que coordena o de v rios fatores com vista a um resultado final E em geral a posi o subordinada do trabalhador resulta coerente com a id ia de que havendo um grupo social organizado Estado fam lia empresa n o se pode prescindir da sujei o a uma vontade organizadora justo para que os fins institucionais possam ser alcan ados da decorre o car ter de aspecto instrumental da subordina o a que est obrigado o trabalhador Esse racioc nio se aproxima da teoria do contrato de trabalho como contrato de organiza o mencionada por Reginaldo Melhado segundo a qual est cimentada a subordina o do obreiro ao patr o o contrato de trabalho por sua natureza estaria previamente destinado a incorporar o trabalhador em uma organiza o alheia a ele constitu da e por isso dirigida pelo empres rio e a adequa o de sua atividade laboral aos fins da empresa funda a supremacia de uma parte sobre a outra nos marcos da rela o jur dica Contudo conforme destaca Reginaldo Melhado os marcos conceituais do
58. sociedade de ordens para uma sociedade de indiv duos Naquela forma de organiza o social n o havia espa o para manifesta es individuais pois o indiv duo era definido a partir de suas fun es sociais tais como as de pai cl rigo vizinho ou outra qualidade conforme o papel que cumpria perante a sociedade Ricardo Marcelo Fonseca citando Ant nio Manuel Hespanha ressalta que havia o dom nio da id ia da exist ncia de uma ordem universal abrangida por todos os homens e coisas que remetia todos a uma causa final uma justificativa transcendente que era a figura do Criador Prossegue o autor explicando que a referida estrutura social caracterizada como aquela a que valoriza os fen menos grupais ou coletivos b que considera o poder como algo originariamente repartido e n o apenas delegado ou dividido pelos poderes do Estado por m ltiplos corpos sociais cada qual dotado de autonomia pol tica e jur dica exigida pelo desempenho de sua fun o social c que reserva ao poder pol tico global apenas a fun o de garantir esta autonomia e especificidade do estatuto social de cada corpo fazendo justi a e assegurando desta forma a paz d que apenas v o indiv duo como parte de grupos e os seus direitos e deveres como reflexos do estatuto foro dos grupos em que se integra e e que recusa a distin o pr pria do pensamento moderno entre sociedade civile Estado ou sociedade pol
59. tamb m engloba a manifesta o do que alguns doutrinadores consideram ser outro princ pio caracter stico do Direito do Trabalho o da inalterabilidade contratual lesiva arts 444 e 468 da CLT O princ pio da inalterabilidade contratual lesiva tem origem no Direito Civil pacta sunt servanda id ia de preserva o das condi es das cl usulas contratuais adequado ao Direito do Trabalho pois as altera es contratuais favor veis ao empregado tendem a ser permitidas as desfavor veis tendem a ser vedadas 312 RODRIGUEZ 2000 p 107 99 4 3 2 2 Princ pio da irrenunciabilidade ou da indisponibilidade de direitos Este princ pio tamb m espec fico do Direito do Trabalho Am rico Pl Rodriguez define a no o de irrenunciabilidade como impossibilidade jur dica de privar se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista A ren ncia ato volunt rio pelo qual uma pessoa se desliga de um direito reconhecido a seu favor e o abandona O autor explica que n o seria coerente que o ordenamento jur dico realizasse de maneira imperativa pela disciplina legislativa e coletiva a tutela do trabalhador contratante necessitado e economicamente d bil e que depois deixasse seus direitos em seu pr prio poder ou ao alcance de seus credores 4 Este princ pio guarda rela o com o princ pio da imperatividade das normas Am rico Pl Rodr
60. trabalho e que este seja capaz de possibilitar a subsist ncia digna do trabalhador enquanto indiv duo Ressaltando a import ncia da valoriza o do trabalho na sociedade como meio de afirma o do ser humano quer no plano de sua pr pria individualidade quer no plano de sua 274 inser o familiar e social Maur cio Godinho Delgado considera que detectou a Constitui o que o trabalho em especial o regulado assecurat rio de certo patamar de garantias ao obreiro o mais importante ve culo sen o o nico de afirma o comunit ria da maioria dos seres humanos que comp em a atual sociedade capitalista sendo desse modo um dos mais relevantes sen o o maior deles instrumentos de afirma o da Democracia na vida social Assim pode ser considerado como uma das facetas do princ pio da dignidade humana sendo tamb m um valor fundamental um dos pilares que norteia o ordenamento jur dico O valor social do trabalho foi institu do por exemplo como base da Ordem Social conforme se verifica no artigo 193 da Constitui o brasileira vigente Nesse sentido conforme destaca Ana Paula Taceuda Branco o valor social do trabalho abarca tanto a dimens o do direito a manter a vida humana por meio da sobreviv ncia oportunizada por esse mesmo trabalho como tamb m a dimens o de dever uma vez que a sociedade necessita da contribui o de todos para o seu adequado funcionamento e para a har
61. vel do necess rio ao desenvolvimento das atividades empresariais entram em a o os direitos fundamentais do trabalhador como limita o ao poder empresarial e como forma de limitar a perda das liberdades do empregado devendo se buscar a concilia o dos interesses em conflito 9 A pr pria rela o de emprego e consegiientemente a subordina o e o poder diretivo empresarial v m ganhando novos contornos sobretudo em decorr ncia das inova es tecnol gicas verificadas nas ltimas d cadas e das situa es f ticas que passaram a ser poss veis al m da revista dos empregados a coloca o de c meras de circuito interno de televis o e a fiscaliza o do uso de internet e e mail no ambiente de trabalho 337 Atenta a tais quest es Magnae Latitia Oliveira destaca que a revolu o da atualidade outra a informacional e que a revolu o tecnol gica n o se reduz revolu o do instrumento de trabalho A autora tamb m sustenta que hoje com tantas tecnologias surgindo incessantemente com a perda de no o de tempo e espa o onde tudo acontece ao mesmo tempo e agora fica cada vez mais dif cil termos a no o de local de trabalho de meio ambiente de trabalho de espa o p blico e espa o privado Com a inser o de novas tecnologias verifica se que cada vez mais esses novos instrumentos t m permitido uma expans o do poder de controlar e supervisionar
62. xis social resulta acatado voluntariamente pelo trabalhador At mesmo um regime ditatorial pode gozar de tal status de legitimidade conquanto seja o seu poder desejado ou admitido pela coletividade sobre a qual se imp e Nessa exata medida tamb m o poder diretivo do capital enverga sim foros de aceita o e autoridade leg tima De todo modo fato que a nova maneira de produzir imposta pelo sistema capitalista aglutinou os trabalhadores em grandes f bricas onde exerciam seu of cio em p ssimas condi es e mediante a explora o m xima de suas energias Por outro lado essa superexplora o fez surgir entre os trabalhadores a no o de solidariedade fundada no reconhecimento da mesma situa o f tica opressora e na percep o da necessidade de uni o para que pudessem se levantar contra essa explora o desumana buscando uma regulamenta o m nima para o seu trabalho A no o de soma de uni o e de resist ncia entre os trabalhadores propiciou sua atua o coletiva aspecto de suma import ncia para a democratiza o do poder no espa o empresarial o que segundo Maur cio Godinho Delgado expressa se em tr s n veis diferenciados e obviamente combinados De um lado mediante o surgimento e afirma o da no o de ser coletivo como agente de atua o obreira no seio da empresa e no pr prio mbito societ rio mais amplo De outro lado mediante o surgimento e consolida o de uma normati
63. 2 8 FONSECA 2002 p 43 51 AQUINO Tom s de apud TOUCHARD Jean Hist ria das id ias pol ticas Lisboa Publica es Europa Am rica 1970 v 2 p 90 apud DELGADO 1996 p 33 19 Apesar de fazer a distin o entre poder espiritual e poder secular e destacar a vincula o entre poder pol tico e coer o insiste na dire o preponderante da Igreja sobre o Pr ncipe Tamb m destacada a tese sustentada por Mars lio de P dua de que a autoridade privil gio do Pr ncipe do Estado na medida em que apenas este poderia dispor da san o Tal constru o te rica combina a tese da coer o como apan gio do poder pol tico com a tese da soberania popular pela qual o legislator humanus constitu do pela universalidade dos cidad os pode admoestar punir e at depor o Pr ncipe que abusou de seu poder Ricardo Marcelo Fonseca explica que a elabora o da teoria de Mars lio de P dua demonstrada fundamentalmente na obra O defensor da Paz 1324 coincide com o momento em que amarras pol tico jur dicas limitavam as cidades italianas na sua plena pretens o de autodeterminar se De um lado havia as pretens es legais dos imperadores germ nicos sobre as terras italianas o chamado Regnum Italicum Tais pretens es eram calcadas afinal por leg timas bases jur dicas os textos de Justiniano eram claros ao enunciarem que o princeps
64. 2006 p 51 216 O conceito dado por Padre Michel Riquet citado por COSTA Orlando Teixeira da apud BARROS Alice Monteiro de Prote o intimidade do empregado S o Paulo LTr 1997a p 27 27 SARLET Ingo Wolfgang apud BRANCO 2007 p 42 218 NASCIMENTO 2006 p 75 I Gabriela Neves Delgado explica que o princ pio da dignidade consagrado na Constitui o Federal de 1988 deve ser efetivado sob diferenciados aspectos no contexto societ rio seja no tocante ao pr prio interesse individual da pessoa seja nos planos econ mico ou social nesse sentido que a Constitui o da Rep blica descreve as diversas dimens es do princ pio da dignidade especialmente em seu art 170 ao determinar que a ordem econ mica garanta a todos uma exist ncia digna e em seu art 193 ao exigir que a ordem social tenha como objetivos o bem estar e a justi a social Mais ampla a no o destacada por Firmino Alves Lima constru da por Joaquim Jos Gomes Canotilho e Vital Moreira que apontam que o princ pio da dignidade humana concebido como refer ncia constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densifica o valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo constitucional e n o uma qualquer id ia aprior stica do homem n o podendo reduzir se o sentido da dignidade humana defesa dos direitos pessoais tradicionais esquecendo
65. 5 BARROS 2007 p 184 BARROS 2007 p 184 BARROS 2007 p 185 322 323 324 325 102 O princ pio do n o enriquecimento sem causa conforme ressalta Maur cio Godinho Delgado consiste em dar a cada um o que seu e se relaciona com o princ pio da proporcionalidade visto que se aproxima da no o de que deve haver equil brio entre os meios adotados e os fins objetivados pelo agente O princ pio da veda o ao abuso de direito diretriz jur dica geral determinadora de que as condutas dos sujeitos de direito na vida social balizem se entre a frui o de vantagens protegidas pela ordem jur dica e o adequado respeito a deveres gerais e obriga es espec ficas existentes 7 328 Maur cio Godinho Delgado destaca que se trata exemplo de princ pio de resist ncia que desponta em situa es de exerc cio irregular de certo direito O princ pio da n o alega o da pr pria torpeza tem por objetivo apenar a conduta volunt ria maliciosa negando a seu agente o efeito jur dico que em outras circunst ncias sem o uso da mal cia teria alcan ado 32 DELGADO 2004 p 195 DELGADO 2004 p 194 DELGADO 2004 p 194 DELGADO 2004 p 192 327 328 329 103 5 PODER DIRETIVO EMPRESARIAL E DIREITOS CONSTITUCIONAIS DO TRABALHADOR CRIT RIOS DE RELACIONAMENTO Conforme j destacado neste estudo na rela o laboral por sua pr pria nat
66. 8 BARROS 1997b p 558 26 ofereciam os seus servi os sob a forma da locatio operarum Naquela rela o de trabalho num primeiro momento realizado pelo arrendamento de escravos de outros senhores O conductor credor do trabalho tinha a faculdade de comandar o locator trabalhador mesmo fora da rela o de trabalho imiscuindo se em sua vida particular V se consegiientemente que na locatio operarum o trabalhador comprometia inteiramente sua liberdade Na rea de a o exclusiva do pater familias criava o trabalhador para si um v nculo de sujei o Dessa forma e como ressalta Carlo Lega o poder de comando surge historicamente em uma rela o de senhoria pessoal A sujei o pessoal dos homens que realizavam o trabalho continuou existindo na economia medieval sob o modo feudalista de produ o na rela o dos servos com os senhores feudais e nas corpora es de of cio entre mestres e aprendizes As transforma es que come aram a ocorrer ainda no in cio do s culo XI na base produtiva da sociedade marcaram a transi o entre a ordem feudal e o sistema capitalista caracterizado pela desvincula o do homem que produz dos meios de produ o e dos propriet rios desses meios Apesar de tratar se de altera o que se opera no contexto de uma rela o que se estabelece na base produtiva da sociedade seus efeitos n o se restringem rela o entre o empregador e o empregado nem apenas ao pla
67. Assim apenas o e mail pessoal ou particular do empregado socorrendo se de provedor pr prio desfruta da prote o constitucional e legal de inviolabilidade Segundo o ministro solu o diversa imp e se em se tratando do chamado e mail corporativo instrumento de comunica o virtual vinculado ao terminal de computadores da 38 BARROS 2007 p 592 BARROS 2007 p 591 BRASIL Tribunal Superior do Trabalho Uso de e mail corporativo Recurso de Revista 613 2000 013 10 00 7 Relator ministro Jo o Oreste Dalazen Bras lia 18 de maio de 2005 lt http w ww tst gov br basesjuridicas gt 399 400 121 empresa ao provedor da empresa e ao endere o eletr nico que disponibilizado igualmente pela empresa Considerou que destina se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional Em princ pio de uso corporativo salvo consentimento do empregador Ostenta pois natureza jur dica equivalente de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecu o do servi o No voto tamb m tratada a estreita e cada vez mais intensa vincula o que passou a existir entre internet e ou correspond ncia eletr nica e justa causa e ou crime O referido ministro ressalta que deve ser observado o princ pio da proporcionalidade porque s o confrontados diversos valores jur dicos tutelados pela lei e pela Constitui o Federal Tamb m aborda o desvio de fina
68. PONTIF CIA UNIVERSIDADE CAT LICA DE MINAS GERAIS FACULDADE MINEIRA DE DIREITO PROGRAMA DE P S GRADUA O EM DIREITO PODER DIRETIVO EMPRESARIAL E DIREITOS CONSTITUCIONAIS DO TRABALHADOR FERNANDA NIGRI FARIA Belo Horizonte 2008 FERNANDA NIGRI FARIA PODER DIRETIVO EMPRESARIAL E DIREITOS CONSTITUCIONAIS DO TRABALHADOR Disserta o apresentada ao Programa de P s Gradua o em Direito da Faculdade Mineira de Direito da Pontif cia Universidade Cat lica de Minas Gerais como requisito parcial para obten o do t tulo de Mestre em Direito do Trabalho Orientador Prof Doutor Maur cio Jos Godinho Delgado Belo Horizonte 2008 FICHA CATALOGR FICA Elaborada pela Biblioteca da Pontif cia Universidade Cat lica de Minas Gerais Faria Fernanda Nigri F224p Poder diretivo empresarial e direitos constitucionais do trabalhador Fernanda Nigri Faria Belo Horizonte 2008 134f Orientador Prof Dr Maur cio Jos Godinho Delgado Disserta o mestrado Pontif cia Universidade Cat lica de Minas Gerais Faculdade Mineira de Direito Bibliografia 1 Direito do Trabalho 2 Rela o de Trabalho 3 Poderes Direito 4 Direito Constitucional 5 Direitos Fundamentais 6 Direito Privacidade I Delgado Maur cio Jos Godinho Il Pontif cia Universidade Cat lica de Minas Gerais Faculdade Mineira de Direito CDU 331 1 Bibliotec ria Val ria In s S Mancini CRB 6 1628 F
69. RIGUES 2000 117 Maur cio Godinho Delgado ao relatar a decis o de recurso ordin rio considera que o poder empregat cio engloba o fiscalizat rio ou poder de controle entendido este como o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento cont nuo da presta o de trabalho e a pr pria vigil ncia efetivada ao longo do espa o empresarial interno controle de portaria revistas circuito interno de televis o e controle de hor rio fregii ncia dentre outros Destaca que h limites todavia ao poder fiscalizat rio empresarial sendo inquestion vel que a Carta Constitucional de 1988 rejeitou condutas fiscalizat rias que agridam a liberdade e a dignidade b sicas da pessoa natural do trabalhador que se chocam frontalmente com os princ pios constitucionais tendentes a assegurar um Estado Democr tico de Direito pre mbulo da CF 88 e outras regras impositivas inseridas na Constitui o tais como a da inviolabilidade do direito vida liberdade igualdade seguran a e propriedade art 5 caput a de que ningu m ser submetido a tratamento desumano e degradante art 5 I e a regra geral que declara inviol veis a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito a indeniza o pelo dano material ou moral decorrente de sua viola o art 5 X CF 88 Por fim conclui que todas essas regras criam uma fronteira ineg vel ao exerc cio
70. T 2002 p 123 177 FOUCAULT 2002 p 128 62 Com a Revolu o Francesa e sobretudo com a Revolu o Industrial o trabalho livre desponta como central quase hegem nico Com a dissolu o do sistema feudal as cidades atraem uma massa de cidad os pobres que somente possuem sua for a produtiva para vender aos detentores do capital Surgem as grandes f bricas que arregimentam m o de obra desqualificada de homens mulheres e crian as A pobreza continua reinante mas n o h formalmente sujei o pessoal Havia remunera o pelo trabalho desenvolvido ainda que a realidade demonstre que o valor da m o de obra era baix ssimo dado o excesso de oferta e a natureza do trabalho a ser desenvolvido trabalho bra al desqualificado Neste contexto industrial e de superexplora o da m o de obra que nasce o Direito do Trabalho de natureza protetiva e que buscou gerar patamares civilizat rios m nimos de contrata o da for a produtiva Assim a rela o de emprego economicamente desequilibrada tornou se dominante no contexto socioecon mico do mundo ocidental Com a Revolu o Industrial e a nova maneira de produzir imposta pelo sistema capitalista na qual os trabalhadores eram aglutinados em grandes f bricas exercendo seu of cio em p ssimas condi es e mediante a explora o m xima de suas energias surgiu entre os trabalhadores a no o de solidariedade fundada no reconhecimento da mesma situa o f tica o
71. a ser objeto de um contrato de compra e venda ou de loca o Os defensores desse pensamento consideram que o trabalho energia f sica ou intelectual sendo insepar vel de sua fonte matriz n o sendo poss vel distingui lo do organismo que trabalha Assim segundo defendem o contrato de trabalho n o pode ser um contrato de compra e venda ou um contrato de loca o sob pena de admitir se a compra e venda ou loca o do pr prio ser humano Reginaldo Melhado destaca que o liame em que se funda a rela o jur dica entre o trabalhador e o capitalista para os marxistas um contrato de compra e venda cuja peculiaridade o interc mbio da mercadoria for a de trabalho pela mercadoria dinheiro este sob as roupagens de sal rio Considera se que a mercadoria vendida pelo trabalhador na rela o com o capitalista sua for a de trabalho e n o propriamente o resultado dela O autor considera que os argumentos anticontratualistas n o s o providos de conte do convincente Considera que o que esse discurso jur dico repreende n o o ato de aliena o em si mesmo e sua consegii ncia a sujei o do trabalhador a uma autoridade privada mas a forma como se descreve conceitualmente esta rela o O que ele combate a maneira de descrever o real e n o sua natureza essencialmente antidemocr tica Trata se assim de substituir termos ou conceitos de conota o depreciativa por outros que conquanto d
72. ada quando existir d vida sobre o alcance da norma legal e desde que n o esteja em desacordo com a vontade do legislador a ratio legis o esp rito da lei deve preferir interpreta o literal da norma A segunda a da norma mais favor vel que j foi tratada no item anterior A terceira a da condi o mais ben fica crit rio pelo qual a aplica o de uma norma trabalhista nunca deve servir para diminuir as condi es mais favor veis em que se encontrava um trabalhador Assim h garantia de preserva o da cl usula contratual mais vantajosa ao trabalhador que adquire condi o de direito adquirido art 5 XXXVI da CF 88 Trata se portanto do contraponto entre cl usulas contratuais t citas ou expressas oriundas do pr prio pacto ou do regulamento de empresa de forma que as cl usulas contratuais ben ficas somente poder o ser suprimidas caso suplantadas por cl usula posterior ainda mais favor vel mantendo se intocadas em face de qualquer subsegiiente altera o menos vantajosa do contrato ou regulamento de empresa Essa garantia ad personam considerando se o empregado ou o contrato de trabalho individualmente tem limita es n o se aplicando a vantagens concedidas com car ter de provisoriedade nem a empregado admitido ap s a revoga o de vantagem prevista no regulamento da empresa Tampouco assegura incorpora o ao contrato individual de vantagens inseridas em instrumentos normativos Este princ pio
73. ade humana cumpre tr s fun es dentre as quais identifica uma fun o de car ter pol tico organizacional do Estado pois imp e uma conduta positiva inversa da cl ssica absten o liberal para tornar eficaz a dignidade do indiv duo Tamb m identifica a fun o que implica a proibi o de condutas atentat rias ess ncia da pessoa humana e por fim a fun o de orienta o da interpreta o e da integra o do ordenamento jur dico Buscando compreender a ess ncia e a extens o da no o de dignidade humana Alice Monteiro de Barros a conceitua como um conjunto de atributos identificador da pessoa humana que a distingue de outros seres vivos Ressaltando sua rela o com os direitos fundamentais e o contexto em que se delineou prossegue explicando Ap s a 2 Guerra Mundial ela adquire reconhecimento constitucional e abre no Brasil o t tulo dos princ pios fundamentais Ela uma proje o existencial que poder se verificar em diversos mbitos da liberdade efetiva de cada um e s se salva quando se respeitar essa liberdade O car ter gen rico da dignidade torna fecunda as manifesta es do direito igualdade prote o da identidade integridade f sica e moral liberdade seguran a e auto determina o pol tica A esses direitos que constituem segundo alguns autores o conte do da dignidade humana se inclui a garantia de um m nimo vital de sub
74. ais e sociais para que ela aparecesse como pura mercadoria para ser disponibilizada ao mercado A an lise feita por Weber e destacada por Reginaldo Melhado demonstra de que maneira a no o de propriedade privada se relaciona com a rela o de emprego Considera que a rela o de poder mais elementar a que se encontra presente no mercado sendo dada pela posse sobre os bens e pelas rela es de troca que implica A posse dos bens quando menos de um modo geral aumenta seu poder o dos respectivos possuidores na luta de pre os contra aqueles que n o possuindo nenhum bem devem limitar se a oferecer os produtos do seu trabalho bruto ou elaborado e a ced los a qualquer pre o para ganhar seu sustento Apesar de se propalar que o trabalhador se tornou juridicamente livre ineg vel que a liberdade e a autonomia foram asseguradas t o somente do ponto de vista formal pois no plano f tico as rela es entre empregados e empregadores do ponto de vista econ mico continuaram sendo desequilibradas e conduzidas conforme os interesses capitalistas de maximiza o dos lucros Essa a vis o de Gaudemar que considera que o ordenamento empresarial aceito por serem os obreiros sujeitos coa o direta dos sal rios e chantagem da precariedade do emprego Reginaldo Melhado destaca Parece bvio o que Gaudemar quer dizer com isso Os trabalhadores obt m sua subsist ncia material e intel
75. al tica pois nela atuam dois sujeitos o empregador e o empregado com interesses distintos sendo ampliada ou reduzida tal complexidade conforme se concretize maior ou menor participa o do obreiro o que tamb m reflete no conte do do pr prio contrato Nesse sentido demonstra que a teoria se adequa tanto a situa es mais autocr ticas assim tricas como a situa es mais flex veis e democr ticas Tal complexidade aprofunda se e amplia se medida que se amplia e se aprofunda o processo de democratiza o intra empresarial verdade que na fase mais primitiva do sistema industrial moderno a fase do chamado despotismo de f brica a rela o de poder tendia a ser relativamente simples Nesse per odo contrapunha se ao sujeito individual e coletivo empresarial um singelo sujeito individual obreiro destitu do de qualquer efetiva possibilidade de gestar pretens es no contexto da rela o de poder Tratava se de uma rela o jur dica contratual embora extremamente assim trica A invas o democr tica sobre a empresa experimentada ao longo da hist ria do sistema industrial contempor neo expandiu se as possibilidades de gera o de pretens es por parte do trabalhador Mais lan ou se nessa rela o jur dica contratual a for a da vontade coletiva ao lado da vontade individual obreira consubstanciada nos diversos mecanismos de participa o coletiva dos trabalhadores na estrutura e din mica intra
76. alhador subordinado est sujeito ao poder de dire o do empregador J definimos poder de dire o como a faculdade atribu da ao empregador de determinar o modo como a atividade do empregado deve ser exercida Nesse sentido Augusto C sar Leite de Carvalho explica Conceitualmente podemos compreender a subordina o como a sujei o ao poder de comando do empregador e ent o temos os dois extremos dessa linha que une os sujeitos da rela o empregat cia a subordina o e o poder de comando O sentido entre aquela e este o da complementaridade s o dois lados de uma s moeda porquanto se unam na forma o do elemento a que designamos de subordina o jur dica O poder empresarial comumente apontado como conseq ncia natural da pr pria rela o de emprego Contudo conforme considera Reginaldo Melhado n o s o suficientes para identificar os fundamentos do poder empresarial as explica es constru das a partir de concatena es extra das da simples apar ncia dos fen menos como se fosse algo que assim mesmo que sempre foi e sempre ser uma rela o de desigualdade e desequil brio de poder Para compreender o poder que se manifesta no contexto da principal rela o de produ o existente no mundo contempor neo necess rio investigar e compreender a sua origem os aspectos que conferem o substrato para que seja reconhecida a legitimidade de sua manif
77. alho Suplemento Trabalhista LTr S o Paulo LTr a 41 n 106 p 481 483 2005 FONSECA Ricardo Marcelo Modernidade e contrato de trabalho do sujeito de direito sujei o jur dica S o Paulo LTr 2002 FOUCAULT Michel Microf sica do poder Rio de Janeiro Editora Graal 1989 FOUCAULT Michel Vigiar e punir nascimento da pris o 25 ed Petr polis Vozes 2002 GALUPPO Marcelo Campos Da id ia defesa monografias e teses jur dicas Belo Horizonte Mandamentos 2003 GARCIA Gustavo Filipe Barbosa Curso de Direito do Trabalho S o Paulo M todo 2007 GORZ Andr Estrat gia oper ria e neocapitalismo Trad Jacqueline Castro Rio de Janeiro Zahar 1968 HENRIQUES Ant nio MEDEIROS Jo o Bosco Monografia no curso de Direito 4 ed S o Paulo Atlas 2004 HOBSBAWN Eric J Era dos extremos o breve s culo XX 1914 1991 S o Paulo Companhia das Letras 1997 LAKATOS Eva Maria MARCONI Maria de Andrade Metodologia do trabalho cient fico S o Paulo Atlas 1986 132 LEITE Eduardo de Oliveira A monografia jur dica 3 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 1997 LEITE M rcia de Paula Novas formas de gest o de m o de obra e sistemas participativos uma tend ncia democratiza o das rela es de trabalho Educa o e Sociedade Revista Quadrimentral de Ci ncia da Educa o Centro de Estudos de Educa o e Sociedade CEDES Campinas Papirus a XIV n 45 p 190 210 ago
78. ante torna vi vel que no Estado Democr tico de Direito nacional ideais liberais e sociais convivam calcados mutuamente na necessidade de equil brio e de viabiliza o do pr prio sistema Neste sentido Jos Afonso da Silva pondera A Constitui o declara que a ordem econ mica fundada na valoriza o do trabalho humano e na iniciativa privada Que significa isso Em primeiro lugar quer dizer precisamente que a Constitui o consagra uma economia de mercado de natureza capitalista pois a iniciativa privada um princ pio b sico da ordem capitalista Em segundo lugar significa que embora capitalista a ordem econ mica d prioridade aos valores do trabalho humano sobre todos os demais valores da economia de mercado Conquanto se trate de declara o de princ pio essa prioridade tem o sentido de orientar a interven o do Estado na economia a fim de fazer valer os valores sociais do trabalho que ao lado da iniciativa privada constituem o fundamento n o s da ordem econ mica mas da pr pria Rep blica Federativa do Brasil art 1 IV 3 O princ pio da justi a social segundo Maur cio Godinho Delgado disp e que independentemente das aptid es talentos e virtudes individualizadas cabe s pessoas humanas acesso a utilidades essenciais existentes na comunidade A leitura feita pelo autor indica que a id ia de justi a social funciona como um contraponto ao intere
79. anto possibilidade de seu controle se refere ao e mail corporativo de forma impessoal pode se autorizar a referida verifica o pela empresa no seu equipamento de inform tica resguardando sua eventual responsabilidade Contudo se de outro lado o empregador permitir o uso de endere o eletr nico particular em princ pio n o se admite a fiscaliza o do conte do das mensagens enviadas e recebidas Todavia tal entendimento comporta exce es tal como ressalta Alice Monteiro de Barros 393 LOPES 2003 p 78 BITTAR Carlos Alberto apud LOPES 2003 p 79 BARROS 2007 p 592 GARCIA 2007 p 169 BARROS 2007 p 592 394 395 396 397 120 Mesmo em se tratando de uso de correio eletr nico para fins particulares disponibilizado pela empresa ao empregado admitimos a hip tese de o empregador coibir os abusos capazes de sobrecarregar o sistema como tempo de conex o excessivo de implicar gastos desnecess rios de energia ou de tempo e de disseminar v rus al m de outros Nesses casos o controle dever limitar se ao n mero e aos hor rios das mensagens sem incluir o exame de seu conte do salvo autoriza o judicial Ainda assim o empregador devera agir com modera o n o tendo a jurisprud ncia considerado justa causa o fato de o empregado ter se utilizado de e mail do empregador no hor rio do caf para fins particulares grifos nossos Quanto impos
80. anto os direitos de privacidade e intimidade do empregado como as prerrogativas empresariais de fiscaliza o bem como as de dire o e puni o Partindo da premissa de que n o h direitos ou princ pios absolutos verifica se que em cada caso somente mediante a pondera o de tais valores pela aplica o de instrumentos tais como os crit rios de proporcionalidade razoabilidade boa f e n o abuso de direito que se poder identificar qual dos valores em confronto deve prevalecer e ainda assim desde que seja plenamente necess rio restringir a outra pretens o verificada Estabelece se portanto uma premissa de que os direitos fundamentais podem sofrer limita es ou restri es somente se estas forem imprescind veis o que dever ocorrer de forma proporcional Neste cotejo n o se poder desprezar o fato de que a rela o de emprego uma rela o assim trica e de que a ordem jur dica busca concretizar o valor social do trabalho Assim o princ pio da dignidade humana tamb m ser a ultima ratio o grande balizamento da compatibiliza o entre o direito de propriedade do empregador e o direito privacidade e intimidade do empregado 129 Considerando se que as rela es entre os indiv duos s o complexas comportando diversas vari veis a cada caso n o h como estabelecer uma solu o r gida ampla e gen rica para as hip teses de conflito entre o poder de controle e os direitos constitucionais asseg
81. ar em conson ncia com a doutrina espanhola que parte da seguinte distin o se o telefone utilizado como meio de execu o de tarefas o empregador poder intervir e controlar as chamadas pois n o considerado terceiro relativamente conversa Edilton Meireles e Gustavo de Aquino Leonardo Lopes sustentam que o direito privacidade e intimidade mais especificamente a garantia de sigilo de comunica o ou de dados ser limitado quando confrontado com o direito de propriedade do empregador desde que exista forte ind cio de que o correio eletr nico esteja sendo usado para a pr tica de atividades il citas Neste caso a intercepta o das mensagens eletr nicas e mails por 388 MEIRELES 2004 p 178 MEIRELES 2004 p 178 MEIRELES 2004 p 178 BARROS 2007 p 591 LOPES Gustavo de Aquino Leonardo O controle pelo empregador do uso da internet pelos empregados 2003 258f Disserta o Mestrado Faculdade de Direito Milton Campos rea de concentra o Direito Empresarial Belo Horizonte p 78 389 390 391 392 119 analogia deve estar totalmente cobertada pelos requisitos da Lei 9 296 96 vale dizer somente em casos de investiga o criminal ou instru o processual penal e desde que seja a ordem determinada judicialmente Contudo a relativiza o da garantia intimidade nesta hip tese deve ser vista com cautelas para que n o passe a ser a re
82. ar tal reflex o cr tica o autor destaca o seguinte trecho do pensamento de Arist teles no qual considera o fil sofo E DELGADO Maur cio Godinho O poder empregat cio S o Paulo LTr 1996 p 28 2 DELGADO 1996 p 29 2 ARIST TELES apud DELGADO 1996 p 29 18 que h escravos e homens livres pela pr pria obra da natureza que essa distin o subsiste em alguns seres sempre que igualmente pare a til e justo para algu m ser escravo para outrem mandar pois preciso que aquele obede a e este init oiy 25 ordene segundo o seu direito natural isto com uma autoridade absoluta Prosseguindo em sua avalia o cr tica o autor tamb m aponta como falhas da teoriza o aristot lica n o firmar vincula es de inter rela o envolvendo os n veis de poder n o estabelecer hierarquiza o entre tais dimens es e n o considerar a coer o como elemento relevante tipifica o e classifica o distintiva do fen meno reservando a ao n vel extra pol tico fundamentalmente ao n vel do poder senhorial Essa vincula o entre poder pol tico e coer o foi destacada pela primeira vez na Idade M dia nas teorias que visavam conferir substrato filos fico hegemonia plena da Igreja na Europa Ocidental da poca resolvendo de modo compat vel suas rela es com o poder laico A distin o entre poder espiritual vis directiva monop lio da Igreja e pode
83. atrav s de algumas abstra es que lhe s o fundamentais e caracterizadoras e que podem ser consideradas as seguintes universalidade autonomia e individualidade A universalidade se relaciona com o princ pio liberal reconhecido pelo iluminismo da autodetermina ao dos povos sob uma perspectiva transnacional transcultural bem como de aceita ao da id ia de igualdade entre os sexos e as etnias O individualismo se refere ao enfoque sobre o indiv duo tomado em si mesmo a partir de suas exig ncias pr prias e seus direitos intransfer veis felicidade e auto realiza o A autonomia designa liberdade que tem rela o com os direitos de cada um e a capacidade que tem rela o com o poder efetivo de exercer os direitos FONSECA 2002 p 68 70 1 FONSECA 2002 p 68 20 Ricardo Marcelo Fonseca aponta a reorienta o ideol gica do fen meno hist rico chamado de modernidade focado na subjetividade como decisiva para o surgimento e a expans o do capitalismo Isso porque a centralidade do sujeito e os princ pios a ele relacionados universalidade autonomia e individualidade largamente favorecem a livre vaz o desse modo de produ o centrado na propriedade e busca de acumula o O sujeito assim visto como uma abstra o necess ria para a constitui o do sistema econ mico E isso porque somente um sujeito liberado e abstrato com capacidades formais reconhecidas
84. capaz e dispor da propriedade que a partir do sistema econ mico capitalista tamb m se v liberada de todas as determina es hier rquicas tradicionais A abstra o do indiv duo pressup e a abstra o da propriedade que agora todavia transformada em pura mercadoria e passa a constituir uma objetividade separada do indiv duo at mesmo governando a sua conduta segundo as leis do c lculo econ mico FONSECA 2002 p 81 21 FONSECA 2002 p 68 17 caracter stico da sociedade de ordens da Idade M dia A autoridade foi progressivamente desalojada de todos os v nculos sociais religiosos econ micos e pessoais sendo transferida das organiza es profissionais da Igreja das ordens locais etc ao ente estatal burocratizado Para ilustrar essa evolu o ser o abordados os momentos te ricos principais das reflex es sobre o poder segundo a an lise feita por Maur cio Godinho Delgado na obra O Poder Empregat cio A primeira das tipologias sobre o poder que aborda a oriunda de Arist teles Tal modelo constru do a partir de crit rios distintos mas combinados o segmento em que se exerce o poder e o interesse objetivado com o exerc cio desse poder Assim identificam se tr s tipos de poder o paterno o senhorial e o civil ou pol tico O poder paterno autoridade dom stica vinculando pai e filho exercido no mbito das rela es interindividuais pessoais no cen rio familiar fundando
85. ceiro Contudo a desigualdade social jamais deixou de existir at porque a explora o o meio pelo qual se concretiza o objetivo do modo de produ o acumula o Assim pelas pr prias caracter sticas inerentes ao capitalismo mesmo poca dos Anos Gloriosos n o se chegou a superar as contradi es Como afirma Andr Gorz Se o desenvolvimento capitalista tornou o n vel oper rio de vida relativamente mais toler vel sob o aspecto do consumo individual tornou a condi o oper ria mais intoler vel ainda sob o prisma dos relacionamentos de produ o e de trabalho isto de aliena o no sentido mais amplo n o apenas de explora o mas tamb m de opress o de desumaniza o 186 DELGADO Maur cio Godinho Capitalismo trabalho e emprego Entre o paradigma da destrui o e os caminhos de reconstru o S o Paulo LTr 2006a p 28 187 GORZ Andr Estrat gia oper ria e neocapitalismo Trad Jacqueline Castro Rio de Janeiro Zahar 1968 p 37 66 Nas ltimas d cadas do s culo XX foi desencadeado um processo de desconstru o cultural ligado s contradi es do pr prio capitalismo sua efici ncia a produ o poderia superar o consumo e os lucros acumulados j n o podiam ser reinvestidos e a potencializa o da resist ncia oper ria pelo desequil brio entre produ o e consumo a f brica que re ne trabalhadores os une na luta No in cio da d cada de 1970 os problemas au
86. comunica es em geral dentre outros Partindo da premissa de que o ordenamento jur dico consiste numa unidade num sistema coeso preciso investigar quais s o os crit rios que devem ser aplicados para relacionar estas pretens es no mbito da rela o de emprego Da porque se apresentam como valiosos os princ pios da proporcionalidade da razoabilidade da veda o ao abuso de direito e da boa f Al m de demonstrar as proposi es te ricas a respeito dos crit rios de relacionamento que podem solucionar as tens es entre as pretens es do empregador e do empregado no cap tulo 5 ser o tamb m analisadas algumas situa es em que poder ocorrer o conflito no i DELGADO Maur cio Godinho Curso de Direito do Trabalho 5 ed S o Paulo LTr 2006b p 631 11 caso concreto e demonstradas algumas das orienta es que t m sido adotadas na doutrina e na jurisprud ncia Essa abordagem ser direcionada s inova es na realidade social em virtude da globaliza o automa o crises econ micas etc que levaram ao surgimento de novas possibilidades de utiliza o do trabalho humano Isso porque apesar de o modelo de produ o taylorista fordista no qual o exerc cio do poder de controle e fiscaliza o pelo empregador se revelava de forma mais bvia n o ter desaparecido da sociedade contempor nea ineg vel que o sistema capitalista no mundo passou por transforma es que acarretaram tamb m mudan as s
87. da concep o de ordem jur dica como uma unidade coerente outro fator que corrobora com o entendimento de que os princ pios n o prevalecem de forma absoluta sobre as regras jur dicas a aplica o de um crit rio flex vel que determine que sejam sopesados os valores confrontados na zona de tens o no caso concreto Nesse sentido Maur cio Godinho Delgado perfilando se ao que sustentam Ronald Dworkin e Robert Alexy considera que na solu o de conflitos entre princ pios e regras ou entre os pr prios princ pios n o prevaleceria crit rio hier rquico r gido favorecendo os primeiros mas crit rio matizador flex vel fundado no peso dos princ pios cotejados O crit rio do peso traduz a no o de import ncia que deve ser analisada sob duas dimens es em conjunto import ncia jur dica em certa poca hist rica e import ncia jur dica em certo confronto tem tico concreto No primeiro caso import ncia ampla no conjunto da fase que se vive na hist ria no segundo caso import ncia circunstancial no delimitado confronto de situa es f tico jur dicas reais Maur cio Godinho Delgado considera que h ainda um terceiro e ltimo fator o qual determina que os princ pios n o prevale am de forma absoluta sobre as regras jur dicas O autor retomando o que observou Alexy destaca que os princ pios n o s o comandos taxativos mas instigadores ou seja mandados de ot
88. da outra Era necess rio forjar um paradigma jur dico capaz de albergar o fen meno produtivo realizado sob a forma de empresa dotando lhe de instrumentos jur dicos capazes de viabilizar uma adequa o das formas de exerc cio do poder aos objetivos plurais e aos v rios intentos pr ticos que o fen meno tende a perseguir multiplicidade de Pd 111 situa es que nele se apresentam Arion Say o Romita tamb m considera inaceit vel a concep o institucionalista Contudo pondera que o reconhecimento de um poder disciplinar inerente posi o jur dica de empregador do qual pode este valer se mesmo na aus ncia de disposi es expressas das fontes formais de direito do trabalho e com a nica restri o emergente do controle exercido pela autoridade judici ria pressup e aceita o pelo menos parcial do fundamento institucional Para justificar seu entendimento exp e A moderna doutrina parte de pressupostos objetivos Tem se como objeto do contrato de trabalho a atividade do empregado n o a pessoa dele A soma de atividades que o conjunto de empregados coloca disposi o do empregador por este organizada com vistas ao normal funcionamento da empresa A continuidade a 110 111 112 MELHADO 2003 p 59 60 MELHADO 2003 p 61 62 ROMITA 1983 p 197 41 regularidade e a seguran a desse funcionamento resumem se na finalidade perseguida pelo exerc cio do
89. das fun es fiscalizat rias no contexto empregat cio colocando na franca ilegalidade medidas que venham cercear a liberdade e a dignidade do trabalhador 5 2 3 Fiscaliza o do uso do correio eletr nico pelos empregados Deve se ter em mente que o artigo 5 XII do texto constitucional estabelece como inviol vel o sigilo da correspond ncia e das comunica es telegr ficas de dados e das comunica es telef nicas salvo no ltimo caso por ordem judicial nas hip teses e na forma E s 5 387 que a lei estabelecer para fins de investiga o criminal ou instru o processual Por outro lado o empregador o sujeito no mbito da rela o de emprego que assume os riscos do empreendimento princ pio da alteridade respondendo pelos danos causados pelos empregados decorrentes da realiza o do trabalho a outros empregados e a terceiros 86 O trecho se refere ao Julgamento do recurso ordin rio 624 2004 030 03 00 4 que tramitou perante a Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Regi o publicado no DJMG em 28 01 2005 que teve como relator hoje ministro do Tribunal Superior do Trabalho Maur cio Godinho Delgado 387 BRASIL 1988b 118 Al m disso faz se presente no caso o direito de propriedade do empregador que abrange tamb m o direito de preservar informa es confidenciais relacionadas ao exerc cio da empresa Quanto fiscaliza o do uso de e mails h di
90. das obriga es decorrentes do contrato a suspens o disciplinar e a dispensa por justa causa ou dispensa motivada O segundo dispositivo ora destacado tamb m arrola as condutas que ser o consideradas faltas se cometidas pelo empregado sendo pass veis de puni o Tamb m s o tipificadas infra es obreiras nos artigos 158 240 par grafo nico 433 incisos I e IM e 508 Por fim h o artigo 373 A que foi inserido no cap tulo que regula o trabalho da mulher na Consolida o das Leis do Trabalho Esse dispositivo permite ao empregador exercer poder de fiscaliza o mediante a revista dos empregados o que ser abordado mais detalhadamente no cap tulo 5 deste trabalho Na Constitui o de 1988 os artigos 7 XI e 11 prev em a participa o dos empregados na gest o da empresa o que n o ainda comum No artigo 10 II a do Ato das Disposi es Constitucionais Transit rias da Constitui o de 1988 est prevista a participa o e garantia provis ria de emprego dos empregados nas Comiss es Internas de Preven o de Acidentes Trata se de uma situa o em que reconhecido poder ao empregado enquanto ser coletivo no mbito da empresa 151 BARROS 1997b p 574 152 FONSECA 2002 p 137 53 3 PODER DIRETIVO EMPRESARIAL DIMENS ES 3 1 Dimens es do poder diretivo empresarial O poder diretivo do empregador engloba distintas dimens es dentre as quais se identificam a de organizar o trabalho a
91. de mas de concep o que visa justificar a situa o Al m disso ressalta que tal teoriza o nega o car ter dial tico do poder nessa rela o reduzindo o a um instrumento de dire o e manipula o uniformes Essa tamb m a percep o de Reginaldo Melhado que fica clara quando explica o contexto em que a teoria foi constru da Destaca que no in cio do s culo XX o emprego da for a direta n o era mais vi vel para resolver os problemas no mbito das rela es produtivas e que o modelo contratual n o atendia no plano jur dico aos interesses pol ticos e econ micos da classe dominante sobretudo porque o movimento dos trabalhadores crescia em termos de organiza o e exig ncias O Estado passava por mudan as de gest o O modelo de organiza o produtiva inaugurava uma nova era rumo produ o em alta escala alavancada pelo fordismo Neste cen rio n o havia mais lugar para o enfrentamento de greves por exemplo alicer ado na for a pura O terror o enfrentamento direto o capanga patronal funcionando na f brica nas ruas todo esse instrumental haveria de ser substitu do 105 MELHADO 2003 p 59 MESQUITA Luiz Jos de apud BARROS 1997 p 565 MESQUITA Luiz Jos de apud DELGADO 2007 p 643 BARROS 2007 p 571 10 DELGADO 2007 p 643 106 107 108 40 A solu o foi recompor o conceito mesmo das rela es entre capital e trabalho com repercuss es no modelo jur dico
92. de faz lo sua rapidez seu zelo seu comportamento realizado por prepostos fiscais controladores e contramestres medida que o aparelho de produ o se torna mais importante e mais complexo medida que aumentam o n mero de oper rios e a divis o do trabalho as tarefas de controles se fazem mais necess rias e dif ceis Vigiar torna se ent o uma fun o definida mas de fazer parte integrante do processo de produ o deve duplic lo em todo seu comprimento Um pessoal especializado torna se gd a ss dia 64 indispens vel constantemente presente e distinto dos oper rios Assim no mundo contempor neo a coer o cada vez mais segregada ao mbito do poder pol tico e na medida em que at neste n vel ela fustigada pelas conquistas democr ticas se tornando DELGADO 1996 p 141 amp DELGADO 1996 p 141 6t FOUCAULT Michel apud DELGADO 1996 p 142 28 crescentemente ileg tima como instrumento de estrutura o e gest o das rela es de 3 Re 65 produ o no contexto empresarial interno A transi o entre a economia dom stica e a economia de mercado al m de levar prolifera o do trabalho juridicamente livre e subordinado tamb m promoveu a transforma o da id ia de propriedade Nesse sentido Ricardo Marcelo Fonseca explica que a nova no o de propriedade que se desenha nessa poca representou a sua desvincula o de todos os v nculos pesso
93. diante a coloca o de c meras de circuito interno de televis o no ambiente de trabalho e a fiscaliza o do uso de internet e e mail pelo empregado 2 RIFIKIN 1995 p 72 69 3 3 Poder de fiscaliza o como processo pan ptico e m todos de exerc cio na era contempor nea Na concep o foucaultiana a disciplina e o controle dos corpos somente podem ser considerados efetivos e eficazes onde haja um sistema funcional de observa o que permita o exerc cio do poder hier rquico por aquele que tem o poder de punir estando numa escala de superioridade em rela o dos vigiados Sup e se portanto um dispositivo que obrigue pelo jogo do olhar um aparelho onde as t cnicas que permitem ver induzam a efeitos de poder e onde em troca os meios de coer o tornem claramente vis veis aqueles sobre quem se aplicam O sistema pan ptico idealizado por Bentham consistia numa estrutura arquitet nica por meio da qual a vigil ncia dos corpos com a consegiiente disciplina era exercida de maneira eficaz Mencionada arquitetura era disposta da seguinte forma Na periferia uma constru o em anel no centro uma torre esta vazada de largas janelas que se abrem sobre a face interna do anel a constru o perif rica dividida em celas cada uma atravessando toda a espessura da constru o elas t m duas janelas uma para o interior correspondendo s janelas da torre outra que d para o exterior p
94. dicas s o normas em sentido estrito aplic veis objetivamente em determinadas situa es f ticas reguladas pelo Direito Os princ pios em contrapartida s o normas gen ricas e portanto basilares ao sistema jur dico 238 Esta leitura da teoria constru da por Alexy tamb m feita por Ana Paula Tauceda Branco que destaca na perspectiva de Alexy os princ pios s o tidos como uma categoria deontol gica ou seja comp em o universo daquilo que considerado obrigat rio e nessa condi o acabam por ser respons veis por garantir uma coer ncia l gica ao Sistema uma vez que evitam contradi es quanto ao dever ser das regras Ali s as regras distinguem se dos princ pios por serem eles mandados de otimiza o que determinam que algo seja realizado o mais amplamente poss vel respeitada a realidade jur dica existente enquanto elas apesar de tamb m serem mandados de otimiza o somente admitem seu cumprimento integral ou o seu n o cumprimento por via da simples subsun o jur dica Luis Roberto Barroso tamb m reconhece a exist ncia de divis o entre as normas jur dicas considerando que 235 236 237 238 239 DELGADO Gabriela 2006 p 108 ALEXY Robert apud DELGADO Gabriela 2006 p 61 ALEXY Robert apud DELGADO Gabriela 2006 p 61 DELGADO Gabriela 2006 p 108 ALEXY Robert apud BRANCO 2007 p 89 82 as normas jur dicas em geral e as no
95. direitos encontra campo ainda mais prop cio para se instaurar diante dos m todos de fiscaliza o que passaram a ser vi veis em decorr ncia da inova o tecnol gica das ltimas d cadas tais como coloca o de c meras de circuito interno de televis o e fiscaliza o do uso de internet e e mail no ambiente de trabalho O Direito do Trabalho assim como qualquer ramo do Direito deve acompanhar a evolu o da sociedade para regular as situa es que passam a ser poss veis nas rela es entre os indiv duos Contudo ainda que a ordem jur dica fosse capaz de acompanhar este ritmo nem sempre a regula o expressa capaz de abarcar todas as vari veis das situa es que surgem no plano social de forma que os princ pios se apresentam como fontes normativas preciosas Portanto malgrado a ordem jur dica brasileira n o apresentar preceitos objetivos para a solu o do problema dentro desta unidade coesa que se encontram os crit rios que podem ser aplicados para a solu o do conflito de direitos em casos concretos A solu o proposta dever ser buscada sob a tica de que n o existem direitos e nem mesmo princ pios absolutos embora seja identificada certa preval ncia e grada o entre eles estando a ordem jur dica estruturada a partir de um conjunto de valores que em determinada situa o f tica podem se afigurar como mais ou menos relevantes em determinado contexto hist rico Assim podem ser limitados t
96. distintivo do poder pol tico perante as demais modalidades ou dimens es do poder em virtude do pr prio contexto hist rico conduziram a um ineg vel reducionismo coercitivista conforme pontua Maur cio Godinho Delgado O autor destaca que dentre as tipologias formuladas posteriormente com vistas a analisar a associa o entre coer o e poder pol tico destacou se a constru da por John Locke que lan a a preval ncia do elemento persuasivo n o coercitivo pois inerente id ia de legitimidade na configura o do poder pol tico 46 FONSECA 2002 p 56 BOBBIO Norberto apud DELGADO 1996 p 38 4 DELGADO 1996 p 47 DELGADO 1996 p 47 23 Na concep o deste te rico a coer o poder excepcional devendo seu exerc cio ser limitado na medida do poss vel pelos direitos dos indiv duos Neste sentido Maur cio Godinho Delgado explica que Locke n o associa coer o ao mbito social A coer o seria elemento nuclear a um poder com certo corte penal onde o fundamento do poder residiria na pr via conduta anti social segundo a ordem dominante do agente passivo da rela o de poder n o justifica assim a coer o como elemento operacional pr prio e decisivo din mica das rela es sociais pois um poder excepcional consistente em um estado de guerra continuado que convive co
97. dividual e est tica Carlos Alberto Bittar considera que s o da personalidade os direitos reconhecidos pessoa humana tomada em si mesma e em suas proje es na sociedade previstos no ordenamento jur dico exatamente para a defesa de valores inatos do homem como a vida a rigidez f sica a intimidade a honra a intelectualidade e outros tantos Considerando que os direitos de personalidade englobam portanto dimens es variadas Manuel C ndido Rodrigues ressalta a distin o feita por Jos de Oliveira Ascens o entre direitos da personalidade propriamente ditos constitu dos por um n cleo central e direitos perif ricos da personalidade No mesmo sentido destaca o entendimento de Diogo Jos Leite de Campos que considera que direitos da personalidade propriamente ditos REN constru o dos direitos da personalidade deve se a ao cristianismo que exalta a dignidade humana b escola do direito natural que firmou a no o de direitos naturais ou inatos c aos fil sofos do iluminismo que valorizavam o homem diante do Estado BITTAR Carlos Alberto apud BARROS 2007 p 611 224 MENEZES CORDEIRO Ant nio apud NASCIMENTO 2006 p 71 BRANCO 2007 p 71 BITTAR Carlos Alberto apud BRANCO 2007 p 70 ASCENS O Jos de Oliveira apud RODRIGUES Manuel C ndido Da especificidade do dano moral 2000 410f Tese Doutorado Faculdade de Direito Universidade Federal de
98. do conte do do contrato de trabalho dentro dos limites estabelecidos pela lei o que significa que n o poder injustificadamente causar lhe altera o prejudicial pode mover se na dire o e no controle da presta o de servi o do trabalhador Exatamente naquele espa o vazio da lei ser o lugar da aplica o desse poder 1 BARROS 2007 p 829 150 FONSECA 2002 p 140 52 Por outro lado malgrado a subordina o jur dica fazer surgir para o empregado o dever de obedi ncia s ordens impostas pelo empregador o obreiro tem direito de resistir s ordens il citas imorais alheias ao contrato ou que possam causar lhe preju zo sa de ou perigo de vida Trata se do jus resistentiae Contudo nem sempre clara a linha divis ria entre a subordina o e o direito de resist ncia pois geralmente resolve se o problema dos limites do conte do do contrato por crit rios puramente negativos Define se o que se pode fazer atrav s da enuncia o daquilo que n o se pode fazer ou seja pela afirma o de tais ou quais condutas n o poderiam subordinar o empregado porque estariam fora dos limites do contrato e assim o empregado n o estaria juridicamente obrigado a obedecer ordens do empregador com rela o a elas H tamb m os artigos 474 e 482 relacionados dimens o disciplinar do poder que tratam de duas modalidades de san es aplic veis em caso de descumprimento pelo empregado
99. do emp rico da participa o obreira no contexto empresarial interno e aos efeitos decorrentes dessa participa o principalmente os efeitos limitadores da vontade do sujeito empres rio o titular do direito tem de apreender e reverenciar de algum modo os interesses que lhe sejam contrapostos no universo do estabelecimento e da empresa O titular do direito est tamb m submetido a um dever cumprindo lhe praticar condutas de tutela de interesses alheios Contudo conclui que tal teoria falha e insuficiente por guardar uma antinomia com o processo democratizante do qual pareceu se aproximar Isso porque continua figurando sob essa concep o unilateral o empregador como nico sujeito ativo do processo de forma o de vontade pol tica nesse contexto H ainda a vertente que considera que o poder empregat cio tem natureza de fen meno hier rquico ou de status jur dico express o que segundo Alice Monteiro de Barros designa um atributo natural do empregador enquanto se concretiza como organizador dos fatores de produ o 138 Maur cio Godinho Delgado sustenta que essa concep o de modo geral elaborou se influenciada pelo caldo de cultura autorit ria e elitista que teve larga import ncia na primeira metade do s culo XX no mundo ocidental reunindo argumentos de variada origem quer institucionalistas quer organicistas quer corporativistas Essa teor
100. dominava era a explora o da agricultura Os camponeses prestavam trabalho obrigat rio aos senhores feudais propriet rios da terra em troca de poderem laborar e retirar dela o necess rio para prover sua subsist ncia A partir dos s culos XII e XIII na Fran a e no sudoeste da Alemanha as terras foram 4 o estabelecimento de parceladas e entregues aos servos Conforme observa Takahashi rendas em esp cie fixas gradualmente foram se transformando em rendas em dinheiro pois os camponeses deixaram de prestar trabalho obrigat rio ao senhor mas comprometiam se a entregar lhe uma parte fixada das colheitas como presta es A parte b sica da renda feudal deixava assim de ser a presta o de trabalho em si mas uma renda Com o passar dos anos o m todo de cobran a da renda sofreu varia es at que as rela es feudais pagamento cobran a entre os senhores e camponeses tornaram se contratualmente fixas fazendo surgir a agricultura camponesa em pequena escala Nas cidades os artes os eram os pequenos e m dios produtores de mercadorias que trabalhavam a princ pio sob encomenda nas oficinas com suas pr prias ferramentas Recebiam a mat ria prima e a transformavam em produtos acabados mediante certa quantia As pequenas oficinas se organizavam em corpora es de of cio que eram grupos de produ o de tipo autorit rio com r gida hierarquia formados pelos artes os aprendizes companheiros ou oficiais e o mestre
101. dustrial gt gt E depois da passagem em disputa v m ent o as declara es lt lt O produtor ele pr prio comerciante O capital mercantil limita se a realizar o processo de circula o o com rcio torna se ent o o servidor da produ o industrial gt gt grifos do autor A semente do capitalismo foi plantada a partir do momento em que passou a haver excedente da produ o no campo e nas oficinas e sua comercializa o com vistas acumula o Eric Hobsbawm filiando se vis o marxista de que o germe do capitalismo nasceu no modelo de produ o feudal explica que ocorreu a conjun o de alguns fatores para que se possa entender o desenvolvimento do capitalismo a partir da ordem feudal Em primeiro lugar a exist ncia de uma estrutura social agr ria que possibilitasse a liberta o dos camponeses em certo momento isto a liberta o dos v nculos pessoais que ligam o produtor direto ao seu senhor de modo que haja o desenvolvimento da produ o de excedentes Em segundo lugar o desenvolvimento de of cios urbanos geradores da produ o de mercadoria especializada independente n o agr cola sob a estrutura gremial Em terceiro lugar a acumula o de riqueza monet ria em decorr ncia do com rcio e da usura a exist ncia de riqueza em forma de dinheiro que possibilitar num 169 170 TAKAHASSHI 1971 p 110 TAKAHASSHI 1971 p 105 59 passo seguinte a ex
102. e as regras e os princ pios constitucionais bastam para o resguardo dos direitos do trabalhador Assim nesta situa o de tens o devem entrar em a o o princ pio da razoabilidade e o da boa f para ponderar qual dos interesses dever prevalecer no caso concreto ou seja para que seja estabelecido o limite ao poder de fiscaliza o do empregador considerando se o m todo que envolve revistas dos empregados ou em seus pertences e locais destinados ao uso destes A partir de meados da d cada de 1990 foram editadas no Brasil leis municipais proibindo a revista ntima Atualmente em mbito nacional aplica se a previs o do artigo 373 A da CLT que permite implicitamente a revista uma vez que veda apenas a ntima Alice Monteiro de Barros considera que a a recusa do empregado ser leg tima quando a revista passa a envolver circunst ncias que afrontam a dignidade do ser humano Contudo a revista pessoal se justifica quando constituir o ltimo recurso para satisfazer ao interesse empresarial Quando utilizada deve ser de car ter geral impessoal sorteio numera o todos os integrantes de um turno ou setor realizada no mbito da empresa Ainda acrescenta que a revista individual s se justifica quando fundada em s rias raz es A autora tamb m se posiciona sobre a possibilidade de revista que pressup e inspe o direita sobre o corp
103. e do s culo XX passou a ser reconhecido o car ter normativo espec fico dos princ pios de forma que os princ pios gerais de Direito tendem a ser hoje princ pios de Direito Constitucional Dentre tais princ pios plenamente aplic veis no mbito da rela o de emprego destacam se o princ pio da dignidade humana e outros a ele relacionados Destes Maur cio Godinho Delgado enumera princ pio da n o discrimina o princ pio da justi a social e princ pio da equidade Em outro plano princ pio da proporcionalidade e princ pio da razoabilidade O autor tamb m considera que h outros que n o s o necessariamente vinculados Constitui o mas ao plano jur dico geral por exemplo o princ pio da boa f e 25 BASTOS Celso Ribeiro apud BARROS 2007 p 169 DELGADO 2004 p 23 BARROS 2007 p 172 BRANCO 2007 p 37 DELGADO 2004 p 23 DELGADO 2004 p 24 256 257 258 259 260 86 seus corol rios princ pios do n o enriquecimento sem causa da veda o ao abuso de direito e da n o alega o da pr pria torpeza que apesar de n o serem espec ficos do Direito do Trabalho se aplicam s rela es de emprego 4 3 1 1 Princ pios constitucionais do trabalho A express o princ pios constitucionais do trabalho adotada por Maur cio Godinho Delgado refere se a um grupo de diretrizes afirmat rias do trabalho humano na
104. e fra es do poder pol tico pela sociedade civil firmando a este poder uma forte dimens o extra estatal e coercitiva Dentre as v rias maneiras de manifesta o do poder na sociedade contempor nea interessa a este estudo principalmente a an lise do poder na rela o bilateral que se estabelece entre empregador e empregado A rela o de emprego uma rela o de poder que tem como sujeitos o empregado e o empregador quando o trabalho prestado por pessoa f sica com pessoalidade n o eventualidade onerosidade e subordina o jur dica Alice Monteiro de Barros considera que o poder de comando j se manifestava ainda que n o exatamente da forma que existe contemporaneamente na Antiguidade como decorr ncia do poder do chefe da fam lia primitiva A autora sustenta que o primeiro agrupamento de indiv duos foi a fam lia primitiva na qual a dire o pertencia exclusivamente ao chefe supremo pater familias que exercia um poder pol tico e jurisdicional pois a ordem jur dica do Estado n o penetrava nos limites da domus Este poder tamb m se estendia ao que constitu a objeto de propriedade do pater familias o escravo seu instrumento de trabalho Contudo o trabalho escravo n o era a nica forma pela qual o trabalho era exercido Havia tamb m os homens livres que DELGADO 1996 p 54 TOCQUEVILLE Alexis de apud DELGADO 1996 p 56 58 BARROS 1997b p 55
105. e os princ pios tamb m podem ser classificados quanto abrang ncia em gerais e especiais 4 3 1 Princ pios gerais do Direito Paulo Em lio Ribeiro de Vilhena sustenta que princ pio geral de direito fonte de direito e explica que consideram se princ pios gerais do Direito as m ximas os postulados ou os preceitos mais gerais desprendidos da experi ncia hist rica jur dica ou concentrados nos sistemas evolutivos do direito natural e que cont m uma formula o gen rica de conduta tico jur dica Alice Monteiro de Barros destaca a defini o de princ pios gerais do Direito dada por Fl rez Vald z citada por Celso Ribeiro Bastos Os princ pios gerais do Direito s o as id ias fundamentais sobre a organiza o jur dica de uma comunidade emanados da consci ncia social que cumprem fun es fundamentadoras interpretativas e supletivas a respeito de seu total ordenamento jur dico Celso Ribeiro Bastos enumera como princ pios gerais do Direito os da justi a da igualdade da liberdade e da dignidade da pessoa humana os quais s o 253 DELGADO 2004 p 23 VILHENA Paulo Em lio Ribeiro de Princ pios de Direito Princ pio jur dico Direito do Trabalho In Curso de Direito do Trabalho estudos em mem ria de C lio Goyat Alice Monteiro de Barros Coord 3 ed rev atual e ampl S o Paulo LTr 1997 p 120 254 85 vistos como valores justi a liberdade bem estar geral e pa
106. e permitir a instala o de um sistema de v deo por exemplo em um banheiro ou em uma cantina 381 BARROS 2007 p 585 382 SIMM 2005 383 BARROS 2007 p 585 116 Outro aspecto a ser considerado refere se necessidade ou utilidade de ado o de controle mediante equipamentos audiovisuais considerando se a atividade desempenhada pelo empregado Alice Monteiro de Barros considera abusivo exigir se que o empregado trabalhe com um microfone na lapela quando n o se relacionar a uma necessidade decorrente do pr prio sistema operativo no caso de piloto de aeronave por exemplo ou n o for relevante ao exerc cio da atividade Tamb m discutida a necessidade de que o empregado tenha ci ncia de que est o sendo usados equipamentos audiovisuais para que seja considerado l cito o controle Contudo ainda que se defenda a tese de que neste caso o empregado estaria concordando com este tipo de controle n o se pode desprezar o fato de que o direito privacidade e ou intimidade que s o fundamentais s o transplantados para o mbito da rela o de emprego sendo portanto regidos pelo princ pio da indisponibilidade ou irrenunciabilidade de direitos Assim n o necessariamente ser considerado l cito o controle quando dele ciente o empregado O aviso pelo empregador considerado como exig ncia primeira por muitos doutrinadores e aplicadores do direito demonstra transpar ncia podendo evidencia
107. e que n o il cita a prova assim obtida visando demonstrar justa causa para a despedida decorrente do uso indevido do e mail corporativo veiculando por exemplo material pornogr fico inexistindo afronta ao art 5 incisos X XII e LVI da Constitui o Federal 122 5 2 4 Crit rios adotados para sele o de pessoal Na Constitui o da Rep blica estabelecido como objetivo fundamental no artigo 3 inciso IV a promo o do bem de todos sem preconceitos de origem ra a cor sexo idade e quaisquer outras formas de discrimina o Portanto reconhecida a relev ncia do princ pio da n o discrimina o que reafirmada de forma expressa tamb m nos artigos 5 e 7 da Constitui o da Rep blica abrangendo distintas dimens es sa Art 5 Todos s o iguais perante a lei sem distin o de qualquer natureza garantindo se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pa s a inviolabilidade do direito vida liberdade igualdade seguran a e propriedade nos termos seguintes I homens e mulheres s o iguais em direitos e obriga es nos termos desta Constitui o E Art 7 S o direitos dos trabalhadores urbanos e rurais al m de outros que visem melhoria de sua condi o social XXX proibi o de diferen a de sal rios de exerc cio de fun es e de crit rio de admiss o por motivo de sexo idade cor ou estado civil XXXI proibi o de
108. ectos controvertidos e tend ncias S o Paulo LTr 2001 BARROS Alice Monteiro de Curso de Direito do Trabalho S o Paulo LTr 2005 BARROS Alice Monteiro de Curso de Direito do Trabalho 3 ed S o Paulo LTr 2007 BRANCO Ana Paula Tauceda A colis o de princ pios constitucionais no Direito do Trabalho S o Paulo LTr 2007 BRASIL Decreto 5 452 de 1 de maio de 1943 Aprova a consolida o das leis do trabalho Bras lia Di rio Oficial da Uni o p 011937 col 1 BRASIL Artigo 373 A da Consolida o das Leis do Trabalho Bras lia DF Senado 1988a BRASIL Constitui o 1988 Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil Bras lia DF Senado 1988b BRASIL Novo C digo Civil brasileiro 3 ed rev e ampl S o Paulo Revista dos Tribunais 2003 BRASIL Tribunal Superior do Trabalho Uso de e mail corporativo Recurso de Revista 613 2000 013 10 00 7 Relator Ministro Jo o Oreste Dalazen Bras lia 18 de mai 2005 Dispon vel em lt http www tst gov br basesjuridicas gt Acesso em 27 nov 2005 CARRION Valentim Coment rios Consolida o das Leis do Trabalho 26 ed S o Paulo Saraiva 2001 CARVALHO Augusto C sar Leite de Direito Individual do Trabalho Rio de Janeiro Forense 2007 CASTILHO Maria Augusta de Roteiro para elabora o de monografia em ci ncias jur dicas 3 ed S o Paulo Sugest es Liter rias 2002 CHALHUSB Samira Fun es da linguagem 4 ed
109. ectual exclusivamente do sal rio mas sua nica fonte de rendimentos que o emprego uma realidade prec ria n o sendo protegida via de regra por normas jur dicas de estabilidade A incerteza do emprego e a 9 DELGADO 1996 p 145 66 FONSECA 2002 p 47 WEBER Max apud MELHADO 2003 p 25 68 GUADEMAR Jean Paul apud MELHADO 2003 p 128 29 imprescindibilidade da contrapresta o salarial proporcionam ao tomador de servi os uma situa o de privil gio Para Gaudemar o poder do empregador n o se caracteriza pois como um poder leg timo meramente tolerado porque inelut vel Em alguns momentos coatividade pura no ciclo pan ptico por exemplo noutros a coatividade mesclada por algumas cores de contratualidade consentida e limitada Reginaldo Melhado explica que essa abordagem baseada nas transforma es das formas de domina o pol tica ensejadas tamb m como conseq ncia das transforma es cient ficas ocorridas no mbito da produ o Seu objeto diz ele o uso pol tico ou disciplinar da produ o O autor considera que esse tratamento metodol gico amplo n o d conta do problema da fundamenta o dos poderes exercidos pelo capital sobre o trabalho Ademais Gaudemar n o atenta para a circunst ncia de que a autoridade patronal pode ostentar e n o raro ostenta um certo n vel de legitima o no sentido de que seu poder na pr
110. edade ao indiv duo ou organiza o inciso XXII do art 5 tamb m se exige que ele cumpra com sua fun o social inciso XIII do art 5 ou seja que referida propriedade privada seja um instrumento em prol do bem comum na vis o mais hol stica poss vel A no o de que o direito de propriedade apenas um instrumento que deve se submeter ao valor fundamental da dignidade humana e especificamente ao interesse social tamb m est presente na concep o de Fabiane Lopes Bueno Netto Bessa que considera que a propriedade como direito fundamental se presta especialmente a atender s necessidades daqueles que ainda n o tiveram concretizados esse direito motivo pelo qual deve ser compreendido como um direito meio A mesma id ia exposta por alguns doutrinadores como fundamento de exist ncia do chamado princ pio da fun o social da empresa Nesta linha Ana Paula Taceuda Branco sustenta N o h d vidas pois de que sendo a empresa a atividade economicamente organizada para a produ o ou a circula o de bens e servi os Belmonte 2004 p 509 o empres rio seu sujeito de direito ao exercer a atividade econ mica direito deve faz lo de modo a estabelecer dever uma conex o estreita e insepar vel entre a produ o ou circula o de bens e servi os e a fun o social de forma a viabilizar uma conviv ncia harm nica e razo vel entre os mais disti
111. ee cine i riia 55 3 3 Poder de fiscaliza o como processo pan ptico e m todos de exerc cio na era contempor nea 69 4 DIREITOS CONSTITUCIONAIS DO TRABALHADOR E SEU CONTRAPONTO AO PODER DIRETIVO EMPRESARIA E visiaci acessar cesrono so peru anda saido nen eri cento sean i soneca Es ars dedo nero SSos cisne No TORO ceia so ceu Cantus Ton esa cbedent 73 4 1 Direitos fundamentais dignidade humana e direitos de personalidade csssssssssssssssssss 73 4 2 A relev ncia dos princ pios na ordem jur dica brasileira ooesssossssooooesssssssoocesesessssoocesssesssooeees 81 4 3 Classifica o dos princ pios secesseeceateerestros frete licevees sis cotan re maes res raso cireseaso is cena ccvescas sa raso sireress iio 84 4 3 1 Princ pios gerdis do Direito ssa esses ireraisas tentem srenacsa ess tesa serren San TENE Late sa NEK A ENESES reset N norn 84 4 3 1 1 Princ pios constitucionais do trabalho e sssesesossssesossescscsssscsossesesossesosossesosossesosossesosossesosoesesossssesosses 86 4 3 1 2 Outros princ pios constitucionais influentes no Direito do Trabalho ceseeseesersrrerererre 92 4 3 1 3 Princ pios constitucionais do Direito do Trabalho no plano do Direito Individual do Trabalho 94 4 3 2 Princ pios especiais do Direito Individual do Trabalho cceceeceerereresereserecereerenereneesnceserosacaas 96 4 3 2 1 Princ pio de prote o
112. efici ncia e produtividade procura se tamb m garantir a qualidade do tempo empregado controle ininterrupto press o dos fiscais anula o de tudo o que possa pertubar e distrair trata se de constituir um tempo integralmente til expressamente proibido durante o trabalho divertir os companheiros com gestos ou de outra maneira fazer qualquer brincadeira comer dormir contar hist rias e com dias e mesmo durante a interrup o para a refei o n o ser permitido contar hist rias aventuras ou outras conversa es que distraiam os oper rios de seu trabalho expressamente proibido a qualquer oper rio e sob qualquer pretexto que seja introduzir vinho na f brica e beber nas oficinas O tempo medido e pago deve ser tamb m um tempo sem impureza nem defeito um tempo de boa qualidade e durante todo o seu transcurso o corpo deve ficar aplicado a seu exerc cio A exatid o e a aplica o s o com a regularidade as Acta o TPM pio a virtudes fundamentais do tempo disciplinar grifos nossos O sistema capitalista que se desenvolvia gerou a grande ind stria com intensa utiliza o de m quinas especializa o e mecaniza o de tarefas segii ncia rotina Nessa nova perspectiva de produ o os trabalhadores livres mas subordinados foram utilizados de forma maci a e concentrada como instrumento central e integrante como destaca Amauri C sar Alves 175 FOUCAULT 2002 p 122 16 FOUCAUL
113. ego se revela como uma das importantes envolvendo o fen meno poder De fato o poder foi elemento presente em modelos de produ o que tinham como hegem nicas outras rela es de trabalho tais como a escravid o e a servid o Contudo o tra o que as distingue da rela o de emprego a liberdade visto que naquelas rela es a exig ncia da presta o de trabalho era imposta O direito de propriedade era o que legitimava que o exerc cio do poder se estendesse aos escravos e aos servos Somente a partir do momento em que os trabalhadores se tornam juridicamente livres dos meios de produ o e dos propriet rios destes meios com a transi o do modelo de produ o feudal para o capitalismo que o nexo vinculante das rela es passa a ser propriamente o poder O fundamento de exist ncia e legitimidade do poder o contrato pelo qual se concretiza a vontade manifestada pelos sujeitos neste contexto de liberdade No contexto em que se verificou a Revolu o Industrial prevaleciam nos planos pol tico econ mico e contratual as id ias liberais que defendiam principalmente a liberdade e a n o interven o estatal nas rela es entre os indiv duos Os ideais liberais atados busca de lucro preconizada pelo capitalismo propiciaram a superexplora o dos trabalhadores fazendo com que o caos social se instalasse nos pa ses com desenvolvimento econ mico mais avan ado na Europa Assim al m de tornar bvio o fato de que o pod
114. ela Neves Direito fundamental ao trabalho digno S o Paulo LTr 2006 p 74 DELGADO Gabriela 2006 p 76 DELGADO Gabriela 2006 p 76 BESTER Gisela M apud SIMM 2005 Perez Lufio explica que o tipo de Estado de Direito liberal ou social proclamado nos textos constitucionais depende do alcance e significado que neles se atribua aos direitos fundamentais Antoine Jeammaud afirma que o Estado de Direito sup e a garantia dos direitos fundamentais In SIMM 2005 208 209 210 211 212 76 destinado a assegurar o exerc cio dos direitos sociais e individuais a liberdade a seguran a o bem estar o desenvolvimento a igualdade e a justi a como valores supremos de uma sociedade fraterna pluralista e sem preconceitos fundada na harmonia social e comprometida na ordem interna e internacional com a solu o pac fica das controv rsias Outros dispositivos evidenciam que o ordenamento jur dico vigente se pauta pela l gica do Direito Social da dignidade tais como o artigo 1 que consagra no inciso III o princ pio Gabriela Neves Delgado destaca a import ncia deste princ pio na contemporaneidade ao afirmar que no Estado Democr tico de Direito o homem o centro convergente de direitos Dessa forma todos os direitos fundamentais do homem dever o orientar se pelo valor fonte da dignidade A dignidade da criatura humana reside nas faculdades de pensar e a
115. elo para a vigil ncia disciplinar a figura do pan ptico figura arquitet nica imaginada por Jeremy Bentham que pela sua peculiar forma de constru o fabrica efeitos homog neos de poder A san o normalizadora consiste em pequeno mecanismo penal que evidentemente dotado de uma legalidade pr pria formas particulares de procedimentos de san o de inst ncias de julgamento e que se localiza abaixo da dimens o estritamente jur dica O exame consiste na combina o das t cnicas da hierarquia que vigia e da san o que normaliza O indiv duo poder ser descrito analisado e julgado de acordo com suas especificidades que ser o claro confrontadas com a norma a medida geral ele que dever eventualmente ser classificado ou reclassificado treinado ou retreinado promovido ou exclu do FONSECA 2002 p 108 110 H ROMITA Arion Say o O poder disciplinar do empregador Rio de Janeiro Freitas Bastos 1983 p 22 1 FONSECA 2002 p 113 13 FONSECA 2002 p 113 15 sobre o poder sob uma perspectiva mais ampla considerando se as teorias formuladas ao longo da hist ria sobre esse fen meno nas sociedades O primeiro aspecto relevante a ser analisado do ponto de vista hist rico a transi o entre a forma de organiza o social no mundo tradicional e no mundo moderno Na express o de Ricardo Marcelo Fonseca a passagem de uma
116. emprego do tempo nada deve ficar ocioso ou in til tudo deve ser chamado a formar o suporte do ato requerido Um corpo bem disciplinado forma o contexto de realiza o do m nimo gesto a disciplina define cada uma das rela es que o corpo deve manter com o objeto que manipula Ela estabelece cuidadosa engrenagem entre um e outro grifos nossos O disciplinamento tornou se menos f sico pois a m quina passou a acumular duas fun es al m de oper ria transformando a mat ria prima tornou se gerente moldando o oper rio J n o lhe impunha apenas cheiros e barulhos mas a sua pr pria cad ncia Henry Ford implementou as id ias de Taylor e criou a linha de montagem dentro da f brica desenvolvendo o sistema de esteira rolante e colocando os empregados em pontos fixos de forma que estes dominassem a forma de executar determinada tarefa espec fica com a maior efici ncia Pode se dizer que era a aplica o na realiza o do trabalho do que Foucault chamou de codifica o instrumental do corpo que consiste em 1 RIFIKIN Jeremy O fim dos empregos o decl nio inevit vel dos n veis dos empregos e a redu o da for a global de trabalho S o Paulo Makron Books 1995 p 53 180 VIANA 2004 181 FOUCAULT 2002 p 130 182 VIANA 2004 64 decomposi o do gesto global em duas s ries paralelas a dos elementos do corpo que ser o postos em jogo a dos elementos do ob
117. endo utilizados m todos cada vez mais eficazes em raz o das possibilidades decorrentes dos avan os tecnol gicos e do surgimento da internet Pode se dizer que na era contempor nea o sistema pan ptico foi adaptado e continua sendo plenamente utilizado para controlar os atos m nimos com as mesmas finalidades de disciplina individualiza o manuten o da ordem maior produtividade elimina o de tempos in teis e constante sensa o de vigil ncia apenas com uma nova estrutura com novos m todos Ao lado dos m todos de controle que j eram aplicados tais como as revistas nos empregados a evolu o tecnol gica que tem se verificado nas ltimas d cadas propiciou o surgimentos de outros como a utiliza o de aparelhos audiovisuais o monitoramento de mensagens eletr nicas enviadas e recebidas pelos empregados e dos endere os eletr nicos sites por eles acessados e at como destaca Alice Monteiro de Barros a utiliza o de pol grafo mais conhecido como detector de mentiras A coloca o de circuito interno de televis o no ambiente de trabalho para acompanhar cada gesto movimento ou palavra dos empregados permite a multiplica o dos olhos do empregador no ambiente de trabalho propiciando uma forma de vigil ncia muito mais ampla e eficaz deixando em segundo plano a preocupa o que antes havia com a arquitetura e organiza o das f bricas para realizar este tipo de acompanhamento Contudo a vigil nc
118. ens o de que os princ pios jur dicos alcan am natureza de normas providos nos sistemas jur dicos do mais alto peso por constitu rem a norma de efic cia suprema Robert Alexy que construiu sua teoriza o a partir da concep o de Dworkin explica que a solu o de conflito de regras distinta da solu o de conflito de princ pios No primeiro caso as regras contrapostas n o poder o ser v lidas ao mesmo tempo na zona conflitante de forma que o conflito somente pode ser solucionado por duas vias ou pela introdu o em uma das regras de uma cl usula de exce o ou pela declara o de invalidade Assim apenas uma das regras ser considerada v lida em detrimento da outra apenas uma das regras poder ser aplicada quele caso espec fico Quando o conflito se estabelece entre princ pios ambos permanecer o v lidos mas um dever ceder diante do outro prevalecendo aquele de maior peso ponderando se os interesses opostos diante de determinada conjuntura f tico jur dica conflitante ETS 42 BONAVIDES Paulo apud BRANCO 2007 p 84 ALEXY Robert apud DELGADO Gabriela 2006 p 63 Gabriela Neves Delgado explica que n o existe um nico crit rio para fundamentar a decis o acerca da validade de uma regra jur dica em detrimento de outra citando como exemplos o crit rio cronol gico lei posterior derroga a anterior e o hier rquico
119. entes aos direitos de personalidade intimidade vida privada honra imagem e sigilo de correspond ncia e de comunica es em geral dentre outros busca se estabelecer crit rios de relacionamento Malgrado a ordem jur dica brasileira n o apresentar preceitos objetivos para a solu o do problema dentro deste sistema considerado como unidade como um todo coeso em que as normas jur dicas devem se harmonizar que se encontram os referidos crit rios que podem ser aplicados para a solu o do conflito de direitos em casos concretos Diante da pesquisa realizada conclui se que n o h direitos ou princ pios absolutos devendo ser a cada caso sopesados os valores que se encontram em conflito para aplicando os crit rios de proporcionalidade razoabilidade boa f e veda o ao abuso de direito buscar a solu o que melhor se aproxime do princ pio da dignidade humana tido como valor fundamental na ordem jur dica brasileira Palavras chave poder rela o de emprego direitos fundamentais privacidade intimidade princ pios colis o de direitos dignidade humana proporcionalidade razoabilidade ABSTRACT This dissertation was drafted from the observation collection and analysis of the literature on public and private archives as well as on the Internet legal links and journals newspapers and archives of jurisprudence The objective of the work is draw a parallel between the power of supervision recognized by the employe
120. eol gica do Direito do Trabalho visto que os contratos com dura o prolongada no tempo tendem a permitir que o empregado alcance maior conjunto de direitos e vantagens em virtude do contrato Nesse sentido Am rico Pl Rodriguez ressalta Tudo o que vise conserva o da fonte de trabalho a dar seguran a ao trabalhador constitui n o apenas um benef cio para ele enquanto lhe transmite uma sensa o de tranquilidade mas tamb m redunda em benef cio da pr pria empresa e atrav s dela na sociedade na medida em que contribui para aumentar o lucro e melhorar o clima social das rela es entre as partes Por isso diz Krotoschin que esta prote o n o somente constitui uma medida de seguran a econ mica mas tamb m garante a incorpora o do trabalhador na empresa como meio de integra o para os fins espec ficos do direito social 31 RODRIGUEZ 2000 p 123 302 NASCIMENTO Amauri Mascaro apud RODRIGUEZ 2000 p 124 303 RODRIGUEZ 2000 p 240 96 Diante disso que o ordenamento jur dico estabelece limita es s contrata es por prazo determinado art 443 CLT Lei n 6019 74 etc prev institutos relativos manuten o do contrato de trabalho em situa es espec ficas por exemplo garantia de emprego interrup o e suspens o do contrato de trabalho e assegura ao empregado o direito a um conjunto de verbas rescis rias mais amplo em caso de dispensa imotivada por mero ato de vontade do e
121. er de instalar um conc lio geral e fazer consumar sua obra n o deve 30 AQUINO Tom s de apud TOUCHARD 1970 p 90 apud DELGADO 1996 p 33 31 DELGADO 1996 p 33 32 FONSECA 2002 p 39 20 pertencer a um sacerdote ou a um col gio de sacerdotes mas sim ao fiel legislador 33 humano Em conclus o o te rico considera que a figura do legislador em cada reino ou 2 cidade Estado independente a nica detentora do direito de uma completa jurisdi o coercitiva sobre toda pessoa individual e mortal de qualquer condi o que seja 399 34 Assim conforme ressalta Ricardo Marcelo Fonseca foi inaugurado um tipo de teoriza o que demarcou as possibilidades que posteriormente germinariam de afirma o de uma organiza o pol tica tipicamente moderna no sentido de ser desprendida das m ltiplas autoridades das diversas ordens sociais medievais A id ia de autonomia que o conceito que antecede e prepara a no o moderna de liberdade aqui exercitada pela primeira vez Maur cio Godinho Delgado considera que no per odo designado como Idade Moderna houve avan o das reflex es sobre o poder sobretudo pelas contribui es de Maquiavel Jean Bodin e Hobbes Ressalta que na proposi o de Maquiavel h separa o f tico te rica entre pol tica religi o e tica e que se verifica a distin o entre governo e Estado Tamb m destaca o
122. er est associado propriedade ficou demonstrado que era preciso restabelecer a ordem dentro do grupo social 127 pois apesar de tratar se de rela o delineada no plano econ mico de car ter privado seus efeitos interferiam na sociedade como um todo Estes fatores que evidenciavam o qu o opressor o poder podia se revelar no mbito das rela es envolvendo o trabalho humano associados a outros de car ter econ mico pol tico social e filos fico fizeram surgir a id ia de dirigismo contratual A interven o do Estado nestas rela es com vistas a estabelecer limites autonomia das partes evoluiu desde ent o at que o Direito do Trabalho se consolidasse como ramo jur dico Assim que malgrado existir liberdade como em qualquer rela o entre indiv duos tamb m s o impostos limites a ela E nesta seara at mais intensamente do que em outras rela es privadas em virtude da assimetria que se configura sob o aspecto econ mico O dirigismo contratual que se manifesta pelo Direito do Trabalho a forma pela qual o Estado visa consolidar um objetivo maior que consiste na busca da melhoria das condi es de pactua o da for a de trabalho A fun o teleol gica deste ramo jur dico consolidada no artigo 77 da Constitui o da Rep blica de 1988 harmoniza se com o valor considerado como fundamental e norteador de toda a ordem jur dica a dignidade humana Contudo mesmo havendo a regula o jur dica
123. ermite que a luz atravesse a cela de lado a lado Basta ent o colocar um vigia na torre central em cada cela trancar um louco um doente um condenado um oper rio ou um escolar Tantas jaulas tantos pequenos teatros em que cada ator est sozinho perfeitamente individualizado e constantemente vis vel O dispositivo pan ptico organiza unidades espaciais que permitem ver sem parar e reconhecer imediatamente A plena luz e o olhar de um vigia captam melhor que a sombra que finalmente protegia A visibilidade uma armadilha grifos nossos O efeito do pan ptico suscitar nos vigiados o sentimento de controle de intimida o de que qualquer ato praticado estar sendo analisado e observado por algu m um verdadeiro sentimento de vigil ncia permanente garantindo o exerc cio e funcionamento do poder disciplinar Trata se de um sistema de sustenta o da rela o de poder aplicado nos mais diversos ambientes sociais No modelo de produ o capitalista mesmo havendo varia es quanto ao modo de produ o a vigil ncia realizada pelo empregador sobre o trabalho dos empregados sempre foi exercida para aumentar sua produ o disciplinar os trabalhadores e dociliz los para que n o contestem o sistema 193 FOUCAULT 2002 p 143 1 FOUCAULT 2002 p 165 70 A fiscaliza o sobre o trabalho dos empregados tamb m justificada sob a tica do empregador pela necessidade de evitar furtos garantir e
124. ernanda Nigri Faria PODER DIRETIVO EMPRESARIAL E DIREITOS CONSTITUCIONAIS DO TRABALHADOR Disserta o defendida e aprovada com m dia final igual a 100 cem pontos como requisito para a obten o do t tulo de Mestre em Direito rea de concentra o Direito do Trabalho junto Faculdade Mineira de Direito Pontif cia Universidade Cat lica de Minas Gerais Belo Horizonte 2008 Prof Doutor Manuel C ndido Rodrigues UFMG Aos amados Bruno Jo o Regina Rodrigo e Bia pelo amor incentivo e paci ncia AGRADECIMENTOS A Deus Aos meus pais pela dedica o pelo carinho e por serem os maiores incentivadores da minha caminhada acad mica Ao Bruno pelo amor incondicional e por estar sempre ao meu lado apoiando com paci ncia minhas escolhas Ao professor Maur cio Godinho Delgado pelo apoio pela dedica o e pela generosidade de transmitir conhecimento Ao professor Carlos Augusto Junqueira Henrique pelo apoio pela generosidade de compartilhar diariamente conhecimento e experi ncias t o enriquecedoras e por me proporcionar a oportunidade de trabalhar com o que mais adoro sempre direcionando minha caminhada acad mica e acreditando nela mais do que eu mesma Ao professor Carlos Gon alves da Cruz pelo carinho e incentivo constantes pelos ensinamentos e pela generosidade em proporcionar tantas oportunidades de aprendizado e de trabalho Aos professores da Faculdade de Direito Milton Campos Paula
125. es implantou se a cultura do vencer a qualquer pre o quase sempre custa de jornadas extenuantes governos autorit rios legisla o prec ria e sindicatos reprimidos O segundo de reorganiza o das f bricas surgiu no Jap o e foi exportado para outros pa ses Decorre principalmente do desenvolvimento da tecnologia No modelo toyotista prevalecia a busca pela empresa enxuta com a elimina o de estoques e esperas just in time na qual a cadeia produtiva deixava de ser verticalizada para ser horizontalizada e padronizada com empregados polivalentes M rcio T lio Viana ressalta que ao inv s de se organizar verticalmente como fazia antes a empresa moderna passa a se horizontalizar jogando para as parceiras v rias etapas de seu ciclo produtivo Algumas chegam a externalizar toda a linha de produ o tornando se simples gerenciadoras E a mesma t cnica utilizada pelas contratadas que tamb m subcontratam tudo o que podem Em geral a empresa m e submete cada parceira a r gidas diretrizes E enquanto se une em fus es e oligop lios externaliza para ela o jogo da concorr ncia Naturalmente quanto mais baixos s o os sal rios pagos pela parceira mais f cil lhe ser conseguir o contrato com a grande Isso a induz a violar os direitos de seus empregados tarefa facilitada pela sua pequena visibilidade No fim da linha quem ganha com isso ainda a grande empresa As inova es tecnol gicas
126. es parit rias intra empresariais etc Tais aspectos inviabilizariam o exerc cio leg timo do poder no mbito da rela o de emprego luz da teoria privat stica vez que em tais hip teses haveria o distanciamento da no o de propriedade privada considerada como fundamento do poder empresarial Contudo a falha mais relevante desta teoriza o n o ser capaz de explicar de forma suficiente a raz o pela qual o poder concentrado na figura do empregador pois despreza o aspecto peculiar da rela o de emprego o empregado juridicamente livre Ora se somente o desequil brio existente no plano econ mico entre as partes por ser o empregador o propriet rio dos meios de produ o fosse a origem do poder empresarial n o se poderia vislumbrar qualquer diferen a qualitativa entre aquele e o poder que o senhor exercia sobre os escravos Os servos N o se pode desprezar que o empregado n o est vinculado de modo pessoal ao empregador e que tem ele liberdade de contratar de oferecer sua for a produtiva de forma livre ao menos no plano formal no mercado por meio desse contrato firmado que o obreiro aceita limitar sua autonomia quanto ao modo de realiza o do trabalho subordinando se ao empregador Assim jur dica a condi o de submetimento que o outro vi s do poder 834 MORAES FILHO Evaristo de apud BARROS 1997b p 565 85 DELGADO 2007 p 642 34 empresarial Logo o fundamento do poder na re
127. esarial ou poder empregat cio A teoria privat stica ou teoria da propriedade privada foi constru da na poca em que se verificava o surgimento do Direito do Trabalho sendo pois influenciada pela estrutura e din mica rigidamente unilaterais e assim tricas do fen meno do poder no mbito da empresa Esta corrente identifica a propriedade privada como origem do poder empregat cio Segundo seus defensores o poder conferido ao empregador por ser ele o propriet rio dos meios de produ o organizados na empresa Paul Durand e Jaussaud citados por Maur cio Godinho Delgado consideram que o direito de dire o expressa o estado de subordina o do assalariado que o elemento caracter stico das rela es de trabalho Ele constitui uma prerrogativa natural do empregador e n o tem de ser formalmente previsto pelo contrato de trabalho Alice Monteiro de Barros explica que luz dessa teoriza o o poder hier rquico fundado na circunst ncia de ser a empresa objeto do direito de propriedade do empregador Partem do pressuposto de que quem tem a propriedade tem o direito exclusivo de us la e dela desfrutar Logo o dono de uma empresa deve dirigi la A autora destaca o pensamento de Evaristo de Moraes Filho que sustenta 3 DELGADO 2007 p 641 3i BARROS Alice Monteiro de Curso de Direito do Trabalho 3 ed S o Paulo LTr 2007 p 571 2 DURAND P JAUSSAUD R ap
128. esignem a mesma realidade soem aos ouvidos com maior sutileza De fato ainda que o termo mercadoria quando utilizado para designar trabalho humano seja repudiado inclusive expressamente no artigo 427 do Tratado de Versailles essa a realidade na rela o em que figuram como sujeitos o propriet rio dos meios de produ o e o empregado que tem apenas o seu trabalho para oferecer em troca de um pagamento Assim ainda que n o se possa dissociar o trabalho do organismo que o presta ou que n o compare am outros elementos formais para caracterizar a compra e venda ou a loca o a l gica desse processo a mesma e a ess ncia dos institutos muito pr xima o que justificaria identificar o contrato como fundamento da rela o de emprego e do poder empregat cio E isso n o significa defender a explora o ou negar o princ pio da dignidade do 3 MELHADO 2003 p 40 MELHADO 2003 p 40 MELHADO 2003 p 40 37 homem Trata se apenas de uma afirma o da realidade nessa rela o naturalmente desequilibrada economicamente Ainda que se argumente que nem toda rela o de emprego tem como empregadora a empresa capitalista o caso do trabalho prestado no mbito dom stico ou para institui es religiosas e culturais os modos n o capitalistas de compra da capacidade de trabalho acabam adotando na pr xis econ mica e pol tica modelo da express o jur dica da rela o econ mica capitalista t
129. esta o nessa rela o entre indiv duos Reginaldo Melhado explica que o estudo dos fundamentos de um fen meno ou instituto jur dico desenvolvido a partir de uma premissa muitas vezes apenas subentendida oculta a de legitimidade do objeto Maur cio Godinho Delgado argumenta que fundamento a causa no sentido de raz o de ser e que o estudo do fundamento de um instituto ou fen meno jur dico 15 NASCIMENTO Amauri Mascaro Inicia o ao Direito do Trabalho 32 ed S o Paulo LTr 2006 p 141 18 CARVALHO Augusto C sar Leite de Direito Individual do Trabalho Rio de Janeiro Forense 2007 p 110 MELHADO 2003 p 13 78 MELHADO 2003 p 20 DELGADO 2007 p 640 32 concerne pesquisa acerca do fato jur dico que responde pela origem desse fen meno ou instituto e que lhe confere validade no campo do Direito O fato que em s ntese confere lhe a um s tempo t tulo e substrato fundamenta o jur dicos O autor explica que a an lise dos fundamentos do poder sob o enfoque doutrin rio visa identificar a causa de exist ncia do fen meno enquanto a dimens o legal se refere busca nos textos legais de elementos que conferem t tulo e fundamenta o jur dicos ao poder empregat cio 2 2 1 Fundamentos doutrin rios do poder diretivo empresarial Existem diversas teorias que buscam identificar o fundamento de exist ncia e legitimidade do poder diretivo empr
130. eu mbito de aplica o Contudo nem sempre a regula o expressa capaz e acompanhar as novas situa es que surgem no plano social de forma que os princ pios se apresentam como fontes normativas relevantes O primeiro destes princ pios o da proporcionalidade Maur cio Godinho Delgado cita a defini o de Paulo Bonavides constru da a partir da teoriza o de Pierre Muller o princ pio se caracteriza pelo fato de presumir a exist ncia de rela o adequada entre um ou v rios fins determinados e os meios com que s o levados a cabo Nesse quadro verifica se viola o do princ pio da proporcionalidade com ocorr ncia do arb trio toda vez que os meios destinados a realizar um fim n o s o por si mesmo apropriados e ou quando a despropor o entre meios e fim i 288 particularmente evidente ou seja manifesta 286 BRANCO 2007 p 80 DELGADO 2004 p 34 BONAVIVES Paulo apud DELGADO 2004 p 44 287 288 93 Trata se do que Alexy definiu como mandado de pondera o ou seja princ pio 4 que envolve uma obriga o e uma interdi o obriga o de fazer uso de meios adequados e interdi o quanto ao uso de meios desproporcionais Conforme ser tratado mais detalhadamente no cap tulo 5 em que ser abordada a colis o de princ pios o princ pio da proporcionalidade instrumento de extrema import ncia para alcan ar a j
131. exercido na rela o de emprego de Direito Privado Esse o pensamento de C ndido Gomes de Freitas que considera que o poder disciplinar como ali s todo poder individual de aplicar penas s pode ser entendido como uma delega o do Poder P blico De outra forma descambar amos para a justi a privada para formas primitivas de organiza o social Contudo um equ voco pensar que todas as rela es de poder que se verificam na sociedade se relacionam exist ncia do Estado enquanto autoridade coatora e que as partes dependem de delega o para validamente exerc lo At porque nas rela es entre os indiv duos prevalece a liberdade de contratar assim como a autonomia da vontade das partes Especificamente no caso da rela o de emprego mesmo havendo limita o autonomia da vontade das partes n o h interfer ncia estatal direta quanto ao exerc cio do poder empresarial Significa dizer que o contrato existente entre as partes que faz surgir para o empregado a obriga o de se subordinar aos comandos do empregador e para o empregador um conjunto de prerrogativas a que se denomina poder empresarial que lhe permite gerir 118 CASSI Vicenzo apud MELHADO 2003 p 37 1 FREITAS C ndido Gomes de apud ROMITA 1983 p 200 43 dirigir regular fiscalizar e aplicar penalidades no mbito dessa rela o observando os limites tra ados pelo ordenamento jur dico Aproxima se de
132. fici ncia verificar a qualidade e quantidade de trabalho realizado e eliminar tempos ociosos e in teis Ao longo da hist ria a concentra o dos empregados no ambiente de trabalho para disciplin los e mold los foi uma das formas relevantes para viabilizar tal controle Da porque ser considerado o poder empregat cio um processo pan ptico O uso do sistema de vigil ncia hier rquica por volta do s culo XVIII passou a ser empregado nas f bricas onde se concretizava um controle intenso e cada vez mais complexo sobre os processos produtivos que tamb m se tornaram cada vez mais complexos Nas grandes oficinas tamb m foi organizado um novo tipo de vigil ncia recaindo n o somente no processo de trabalho ou suas fases mas principalmente na atividade desempenhada pelos empregados Para realizar a vigil ncia um pessoal especializado torna se indispens vel constantemente presente e distinto dos oper rios Naquele contexto industrial a vigil ncia torna se um operador econ mico decisivo na medida em que ao mesmo tempo uma pe a interna no aparelho de produ o e uma engrenagem espec fica do poder disciplinar Aquele sistema de vigil ncia hierarquizada entendido como um verdadeiro observat rio pressupunha a exist ncia de uma estrutura arquitet nica que permitisse o desempenho de sua fun o primordial que de vigiar o espa o interno de forma articulada e detalhada decompondo o
133. forma de pactua o da realiza o de trabalho mais importante n o s da poca como at hoje ainda no modelo de produ o feudal quando a sociedade era predominantemente agr ria mas j existiam as corpora es de of cio nas cidades A transi o entre a ordem feudal e o sistema capitalista se deu de forma lenta e decorreu de diversos fatores Conforme ressalta Maurice Dobb o per odo compreendido entre os s culos XIV e XVI n o se caracteriza como feudal nem ainda capitalista Takahashi destaca Na sociedade capitalista os meios de produ o como capital est o separados do trabalho e a lei caracter stica do desenvolvimento que a produtividade se desenvolve como se fosse produtividade do capital 16 DELGADO 2007 p 638 VIANA 1996 p 122 VIANA 1996 p 122 161 162 56 Na sociedade feudal por seu lado os meios de produ o est o associados ao produtor e a produtividade desenvolve se como a produtividade do pr prio produtor 163 directo Malgrado se tratar de modelos distintos de produ o sobretudo quanto propriedade dos meios de produ o a hist ria demonstra que o germe do capitalismo nasceu dentro do pr prio feudalismo No modelo de produ o feudal ocorreram mudan as tanto no campo como nas oficinas que podem ser consideradas como pressupostos hist ricos l gicos ao surgimento e consolida o do capitalismo Naquele sistema a atividade econ mica que pre
134. gir livremente de conhecer e amar Trata se portanto de preservar no seio das comunidades s quais ligado o trabalhador por uma estreita solidariedade uma cota m xima de vida pessoal atrav s da livre manifesta o de suas decis es e do livre florescimento grs Sa 216 de sua espiritualidade Na defini o de Ingo Wolfgang Sarlet sob o enfoque jur dico dignidade humana qualidade intr nseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considera o por parte do Estado e da comunidade implicando neste sentido um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano como venham a lhe garantir as condi es existenciais m nimas para uma vida saud vel al m de propiciar e promover sua participa o ativa e co respons vel nos destinos da pr pria exist ncia e da vida em comunh o com os demais seres humanos Amauri Mascaro Nascimento destaca o conceito sustentado por Karl Larenz que considera que a no o de dignidade humana traduz a prerrogativa de todo ser humano em ser respeitado como pessoa de n o ser prejudicado em sua exist ncia e de fruir de um mbito existencial pr prio 23 BRASIL Constitui o 1988 Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil Bras lia DF Senado 1988b 214 Express o usada por CORREIA MAIOR 2007 p 28 215 DELGADO Gabriela
135. gra geral no mbito da rela o de emprego Carlos Alberto Bittar tamb m considera que o direito intimidade n o poder sofrer restri o a menos que existam provas contundentes da participa o da pessoa visada nessas a es il citas eis que esses avan os podem conduzir a um dom nio tecnol gico do ser pelo aparato estatal com consegii ncias sociais e pol ticas imprevis veis Cabe tamb m distinguir entre situa es em que o uso do telefone ou do correio eletr nico ocorre no hor rio de servi o ou nos hor rios de descanso bem como a possibilidade de o computador ou outros aparelhos de comunica o ser considerado como instrumento de trabalho Alice Monteiro de Barros adverte Se o empregado se utiliza no hor rio de servi o do e mail do empregador e mail corporativo para enviar mensagens particulares o empregador poder controlar os sites visitados como tamb m ter acesso s mensagens eletr nicas enviadas e recebidas Dever entretanto comunicar ao empregado essa fiscaliza o lembrando que o uso do computador dirige se exclusivamente atividade funcional Nesse caso o poder diretivo justifica a fiscaliza o pois o computador constitui 395 instrumento de trabalho Neste sentido o entendimento de Gustavo Filipe Barbosa Garcia que reconhecendo o e mail como verdadeira ferramenta de trabalho sustenta que tendo o empregador avisado previamente qu
136. heres quanto a homens conforme j afirmado que vedam a discrimina o no mbito da rela o de emprego consideradas distintas situa es Art 373 A Ressalvadas as disposi es legais destinadas a corrigir as distor es que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas vedado I publicar ou fazer publicar an ncio de emprego no qual haja refer ncia ao sexo idade cor ou situa o familiar salvo quando a natureza da atividade a ser exercida p blica e notoriamente assim o exigir II recusar emprego promo o ou motivar a dispensa do trabalho em raz o de sexo idade cor situa o familiar ou estado de gravidez salvo quando a natureza da atividade seja not ria e publicamente incompat vel HI considerar o sexo a idade a cor ou situa o familiar como vari vel determinante para fins de remunera o forma o profissional e oportunidades de ascens o profissional IV exigir atestado ou exame de qualquer natureza para comprova o de esterilidade ou gravidez na admiss o ou perman ncia no emprego V impedir o acesso ou adotar crit rios subjetivos para deferimento de inscri o ou aprova o em concursos em empresas privadas em raz o de sexo idade cor a De a 404 situa o familiar ou estado de gravidez Portanto pode se considerar que os crit rios para sele o e admiss o s o a porta fundamental pa
137. i o dada por Octavio Bueno Magano caracteriza se o direito fun o quando o sujeito ativo lan a m o de seu direito para satisfazer interesse de terceiro via de regra do grupo a que pertence e n o o seu pr prio interesse A concep o de Octavio Bueno Magano fundada na seguinte id ia O poder diretivo definido como uma das ramas do poder lato sensu visto como poder derivado isto limitado pela ordem estatal Teve em sua origem a natureza jur dica de um direito potestativo mas com o influxo de diversas ordens de limita o convolou se em direito fun o Em princ pio caracterizava se como simples instrumento de administra o da empresa o empres rio decidiu a seu livre alvedrio sobre a oportunidade de contratar ou despedir trabalhadores e bem assim acerca das quest es centrais da atividade empresarial pertinentes ou n o aos contratos individuais de trabalho Com o passar do tempo essa realidade se transforma Maur cio Godinho Delgado considera que aparentemente essa concep o incorpora o processo dial tico vivenciado por esse fen meno na sociedade contempor nea pois conforme ressalta 131 NASCIMENTO Amauri Mascaro apud BARROS 2007 p 571 DELGADO 2007 p 655 MELHADO 2003 p 81 MAGANO Octavio Bueno apud MELHADO 2003 p 81 MAGANO Octavio Bueno apud MELHADO 2003 p 82 132 133 134 135 47 se mostra sens vel ao da
138. ia es desaguando na sociedade pol tica tamb m natural e necess ria assim como afirmativa da natureza humana Pertinente a coloca o de Ricardo Marcelo Fonseca que corrobora essa mudan a de enfoque na Idade Moderna 4 Na poca moderna o fundamento na natureza ou em Deus abandonado e substitu do pela natureza do homem Quando se fala no direito natural moderno ou jusracionalismo fala se ent o num direito que se assenta na natural raz o humana e seus atributos agora o direito est ligado ao indiv duo qualidade espec fica do homem tornando se a emana o deste a express o de suas possibilidades inalien veis e eternas O fundamento do direito portanto aparece como sendo outro o homem e sua racionalidade 38 DELGADO 1996 p 38 3 DELGADO 1996 p 39 4 Os autores designados sob o ep teto de jusnaturalistas s o fil sofos que se dedicaram especificamente ao Direito e n o apenas fil sofos em cujas concep es gerais se possam integrar considera es aplic veis ao fen meno jur dico conforme ressalta BOBBIO Norberto apud DELGADO 1996 p 40 4 DELGADO 1996 p 41 42 FONSECA 2002 p 51 22 Hobbes sustenta que a origem da sociedade pol tica n o natural mas artificial decorrendo do pacto instituidor produto da a o humana Na vis o de Ricardo Marcelo Fonseca em Thomas Hobbes 1588 1679 o homem quer evitar um estado de nature
139. ia formulada sob a perspectiva que considera a empresa como uma institui o e que o empregado se insere nela sendo legitimado o exerc cio do poder pela busca de um interesse comunit rio Sob essa concep o identifica se que a natureza jur dica do poder seria ora uma consegii ncia necess ria para a organiza o dos fatores de produ o e para alcan ar o interesse comum ora um fen meno de natureza hier rquica Diante disso justifica o poder pelo fato de ser o empregador aquele que dirige a presta o dos servi os e assume os riscos do empreendimento que tem por outro lado o direito de determinar a forma de organiza o do empreendimento e de realiza o do trabalho pelos empregados Outro enfoque dado no sentido de que o poder decorre da necessidade de coordenar as m ltiplas atividades a serem desenvolvidas na ind stria O poder empresarial conferido ao empregador se apresentaria como instrumento imprescind vel para viabilizar e efetivar a gest o e a coordena o das atividades essenciais ao funcionamento do empreendimento 6 DELGADO 2007 p 656 BARROS 1997b p 575 138 DELGADO 2007 p 654 137 48 gt que citado por Reginaldo Melhado argumenta Tal racioc nio exposto por Engels que algum tipo de autoridade supondo a como a imposi o do arb trio de uns conduta de outros cuja vontade contrariada simplesmente imprescind vel organiza o da produ o Para ele n o
140. ia mais ampla que j existiu no mbito da rela o de emprego a que viabiliza ao empregador enxergar muito mais do que simples movimentos e palavras a qual decorre do desenvolvimento de softwares que possibilitam que ele saiba o conte do dos sites acessados pelo empregado na internet e das mensagens eletr nicas enviadas e recebidas Estes tipos de controle levam os empregados a se afastarem uns dos outros fazendo crescer o sentimento de inimizade e disputa Al m disso a sensa o de vigil ncia inibe 197 BARROS 2007 p 586 72 conversas e momentos de descontra o no ambiente de trabalho levando utiliza o do tempo especificamente para o trabalho O fato de estar sendo permanentemente vigiado ou a simples possibilidade de isso ocorrer provoca um sentimento de restri o da liberdade de invas o da intimidade e de constante estresse ocasionando muito mais preju zos morais ps quicos e at mesmo f sicos aos indiv duos do que qualquer outra maneira de contato direto de sujei o e de tentativa de 66 4 impor a disciplina e o comportamento considerado correto e til por meio da for a o Conforme ressalta Alice Monteiro de Barros combina o de amea as privacidade de dados de invas o crescente e de maior vigil ncia de pessoal a Organiza o Internacional do Trabalho OIT atribui a denomina o qu mica da intrus o Retirou se o simples mecanismo estrut
141. idade do indiv duo ou seja direito n o relacionado com a condi o social ou com o patrim nio dos indiv duos Seu fundamento a liberdade individual BARROS 1997a p 20 21 80 os direitos trabalhistas integrantes dos direitos sociais em nossa Carta Pol tica assumem clara identidade de direitos fundamentais Tal natureza facilmente constat vel na Lei Maior quando o cap tulo II relativo aos direitos sociais se encontra inserido no t tulo II relativo aos direitos e garantias fundamentais Apenas esclarece o referido jurista que ao inv s de serem concedidos na forma de uma a o positiva do Estado s o direitos fundamentais que visam a uma redistribui o direta da renda custa dos empregadores A vertente da dignidade da pessoa humana que imp e uma conduta positiva inversa da cl ssica absten o liberal para tornar eficaz a dignidade do indiv duo aqui se revela Com efeito o princ pio da dignidade da pessoa humana compreende tamb m os direitos trabalhistas na medida em que abrangem no expresso dizer da Carta Pol tica no caput do art 7 direitos que visem melhoria de sua condi o social para atingir o est gio de amplo desenvolvimento da personalidade humana Portanto os direitos de personalidade s o opon veis erga omnes inclusive no mbito da rela o de emprego sendo irrelevante a circunst ncia de estar o titular do direito no local de trabalho sob a dire o do empregador Ama
142. idades decorrentes da inova o tecnol gica das ltimas d cadas Tais m todos podem criar situa es de colis o principalmente entre o direito de propriedade do empregador e o direito intimidade ou privacidade do empregado como ser analisado a seguir 5 2 1 Revistas nos empregados e em seus pertences Octavio Bueno Magano considera que no resguardo propriedade do empregador reconhece lhe a ordem jur dica o direito de proceder revista em seus empregados cujo exerc cio regular traduz um direito subjetivo p blico Alice Monteiro de Barros destaca que a jurisprud ncia brasileira inclina se h mais de meio s culo pela possibilidade da revista pessoal mormente quando prevista em 9 BARROS 2007 p 176 BARROS 2007 p 176 MAGANO Octavio Bueno apud BARROS 1997a p 73 BARROS 2007 p 574 370 371 372 113 regimento interno da empresa com fundamento de que um direito do empregador e uma salvaguarda ao seu patrim nio Zeno Simm se manifesta a respeito da realiza o de revistas ntimas realizadas pelo empregador ou seus prepostos nos empregados ou em volumes que a eles perten am considerando que se trata de conflito de direitos contrapondo se o direito de propriedade do empregador ao direito do empregado sua intimidade sua dignidade sua imagem Tamb m aqui mesmo se inexistisse norma legal espec fica para a hip tes
143. iguez destaca o entendimento de Mario de La Cueva que explica Sem este car ter imperativo n o seria o Direito do Trabalho um m nimo de garantias nem preencheria sua fun o pois se a id ia de garantia seja individual ou social faz refer ncia quelas normas cuja observ ncia se considera essencial para a realiza o da justi a deix las subordinadas vontade de trabalhadores e patr es equivale a destruir seu conceito como princ pio de cuja observ ncia o Estado o encarregado O princ pio da irrenunciabilidade de direitos tamb m se relaciona com a no o de ordem p blica Segundo Cl vis Bevil qua leis de ordem p blica s o aquelas que em um Estado estabelece os princ pios cuja manuten o se considera indispens vel organiza o da vida social segundo os preceitos do direito Evaristo de Moraes Filho sustenta que Ordem p blica significa o que n o pode ser derrogado renunciado por simples manifesta o de vontade dos particulares o que o Estado julga imprescind vel e essencial para a sobreviv ncia da pr pria sociedade o bem comum o interesse geral 313 RODRIGUEZ 2000 p 141 314 RODRIGUEZ 2000 p 145 CUEVA Mario de la apud RODRIGUEZ 2000 p 149 BEVIL QUA Cl vis apud RODRIGUEZ 2000 p 152 MORAES FILHO Evaristo de apud RODRIGUEZ 2000 p 152 315 316 317 100 Por fim referido princ pio est ligado no o de limita
144. imiza o Da porque considera que os princ pios t m na verdade fun o normativa concorrente n o aut noma que atua em concurso com a fun o interpretativa da regra jur dica explicando que nesta atua o ora estende o comando desta regra ora o restringe ora at mesmo esteriliza o a partir de uma absor o de seu sentido no mbito mais abrangente cimentado pelos princ pios correlatos Nesta linha se uma regra legal realiza o comando gen rico contido em certo princ pio mas entra em choque com outro pode prevalecer sem o ar 353 d vida em face do peso do princ pio realizado Os crit rios ou princ pios da proporcionalidade da razoabilidade do n o abuso de direito e da boa f se apresentam como exemplos de instrumentos para no caso concreto verificar o peso ou a import ncia dos valores em conflito 350 DELGADO 2004 p 20 DELGADO 2004 p 21 DELGADO 2004 p 21 22 DELGADO 2004 p 22 351 352 353 109 Marcus Orione Gon alves Correia ressalta a import ncia da aplica o do postulado da razoabilidade e o da proporcionalidade no campo dos Direitos Sociais no qual se insere o Direito do Trabalho Explica que a razoabilidade a consubstancia o de uma f rmula de l gica formal assim reduzida diante de diversos meios utiliza se aquele que possa melhor atingir a finalidade da norma com menor desgaste a outros meios poss
145. inc pios constitucionais entram em choque exemplo direito de propriedade x direito intimidade ser exigido do operador do direito o uso da t cnica da pondera o para decidir diante do conflito qual dos interesses deve prevalecer Prossegue o autor sustentando que o aplicador do direito adotando o crit rio da proporcionalidade deve buscar um ponto de equil brio tendo como norte o princ pio da dignidade humana Neste sentido destaca o entendimento de Daniel Sarmento de que a pondera o de interesses deve conduzir a resultados que promovam os valores human sticos superiores subjacentes ordem constitucional os quais s o sintetizados no princ pio da dignidade da pessoa humana Marcus Orione Gon alves Correia ressalta que a razoabilidade ao lado dos princ pios constitucionais deve pautar a interpreta o evolutiva do operador do direito no sentido de permitir a reinven o do direito para os fatos cotidianos ou seja a adequa o do direito aos movimentos da sociedade O trecho destacado a seguir confirma que a dignidade humana tem status de valor fundamental na ordem jur dica brasileira funcionamento mesmo como a raz o do Direito visto que a solu o somente ser considerada razo vel se elaborada sob a perspectiva dessa proposi o fundamental Em conflito de princ pios a dignidade liberdade material igualdade material ser o eleme
146. ist ncia do capital que ent o aparece como produto da f z 171 circula o Sob esta tica surgiu a necessidade de padronizar a produ o de facilitar o controle de aumentar a produtividade e conseq entemente para viabilizar tudo isso de concentrar os trabalhadores Essas transforma es no modo de produ o no campo e nas cidades foram as principais causas que fizeram com que fosse lan ado ao meio social o trabalhador juridicamente livre dos meios de produ o e do propriet rio destes meios o indiv duo deixava de estar submetido de modo pessoal e absoluto ao senhor feudal Naquele contexto para atender l gica acumulativa de riquezas do capitalismo crescente era necess rio implementar mudan as na forma de realiza o de trabalho E para integrar o trabalhador neste processo era preciso torn lo mais disciplinado docilizado conforme observa M rcio T lio Viana 171 172 A essa altura o capitalista j notara que era dif cil controlar aquela esp cie de f brica difusa constitu da por uma vasta rede de pequenas oficinas E que o trabalhador ainda estava muito preso a velhos h bitos e o seu ritmo n o acompanhava as necessidades da produ o Al m disso n o havia como sincronizar os trabalhos das v rias fam lias E o que era pior com o tempo ele aprendera a resistir sua pr pria explora o fosse desviando as mat rias primas fosse misturando as com outras piores Por tudo
147. ito liberdade igualdade seguran a e propriedade A garantia inviolabilidade do direito vida por conseq ncia resulta nos direitos de personalidade intimidade vida privada honra e imagem e sigilo de correspond ncia e de comunica es em geral dentre outros Intimidade se relaciona com privacidade vida privada sendo que todas essas express es convergem por traduzirem a no o de direito a n o ser conhecido em certos aspectos pelos demais indiv duos ou ainda poder determinante que todo indiv duo tem de assegurar a prote o de interesses extrapatrimoniais atrav s de oposi o a uma investiga o na vida privada com a finalidade de assegurar a liberdade e a paz da vida pessoal e familiar Firmino Alves Lima destaca o entendimento de Robert Alexy no sentido de que 222 NASCIMENTO 2006 p 71 230 5 Pinta de Alice Monteiro de Barros explica que apesar de se encontrar na Gr cia e em Roma algum tipo de prote o intimidade e vida privada o in cio da discuss o te rica a respeito do direito intimidade surgiu com o artigo de Warren e Brandeis intitulado The right of privacy publicado em 1890 com o objetivo de frear as intromiss es da imprensa na vida e na honra das pessoas A autora destaca que a partir deste marco o direito intimidade passou a ser visto sob outro enfoque N o mais como um bem mas como um atributo da personal
148. itua es tra adas por diferentes doutrinadores o tra o comum consiste na evidencia o de que a no o de direito potestativo se aproxima do individualismo por privilegiar a vontade de um dos sujeitos no contexto de uma rela o bilateral em detrimento da no o de sociabilidade Era essa concep o que legitimava o chamado despotismo de f brica padr o que foi caracter stico do sistema de organiza o da produ o e do trabalho nas primeiras fases do capitalismo 8 medida que se intensificava a participa o democr tica obreira no estabelecimento e na empresa essa explica o simplista do fen meno perdeu relev ncia abrindo caminho para a teoria fundada no direito subjetivo Direito subjetivo definido como prerrogativa conferida pela ordem jur dica ao titular no sentido de agir para a satisfa o de interesse pr prio em estrita conformidade com a norma ou cl usula contratual por esta protegida Diferente do que se verifica na concep o de direito potestativo que faz surgir para a outra parte o empregado um dever no o de direito subjetivo contrap e se uma obriga o A id ia de obriga o menos ampla que a de dever por ser delimitada assim como o direito subjetivo pelo contrato que o t tulo jur dico do qual deriva 130 Maur cio Godinho Delgado considera que a concep o de direito subjetivo civiliza as prerrogativas inerentes ao poder intra empresarial s
149. jeto manipulado coloca os depois em correla o uns com os outros segundo um certo n mero de gestos simples finalmente fixa a ordem em que cada uma dessas correla es ocupa um lugar determinado As f bricas verticalizadas conforme o modelo fordista dominavam de alto a baixo todas as etapas do ciclo produtivo e controlavam os riscos sendo quase auto suficientes constituindo se portanto em aparelhos eficientes Nas f bricas continuava sendo adotada a id ia de que a disciplina sup e um dispositivo que obrigue pelo jogo do olhar um aparelho onde as t cnicas que permitem ver induzam a efeitos de poder e onde em troca os meios de coer o tornem claramente vis veis aqueles sobre quem se aplicam Contudo com a reestrutura o do ambiente de trabalho em decorr ncia da aplica o dos m todos fordistas tamb m houve mudan a na forma de exercer a vigil ncia hier rquica Pertinente a este respeito a observa o de Foucault trata se agora de um controle intenso cont nuo corre ao longo de todo o processo de trabalho n o se efetua ou n o s sobre a produ o natureza quantidade de mat rias primas tipo de instrumentos utilizados dimens es e qualidades dos produtos mas leva em conta a atividade dos homens seu conhecimento t cnico a maneira de faz lo sua rapidez seu zelo seu comportamento Mas tamb m diferente do controle dom stico do mestre prese
150. la o jur dica de trabalho promove a atenua o da inferioridade econ mica hier rquica e intelectual dos trabalhadores 2 Verifica se portanto que o fundamento o prop sito do Direito do Trabalho de nivelar desigualdades sendo tal princ pio o instrumento pelo qual se efetiva a no o de Couture que considera que o procedimento l gico de corrigir as desigualdades o de criar outras desigualdades No mesmo sentido Radbruch explica que a id ia central em que o direito social se inspira n o a da igualdade entre as pessoas mas a do nivelamento das desigualdades que entre elas existem A igualdade deixa assim de constituir ponto de partida do direito para converter se em meta ou aspira o da ordem jur dica 307 RODRIGUEZ 2000 p 83 308 SILVA Luiz de Pinho Pedreira da Principiologia do Direito do Trabalho 2 ed S o Paulo LTr 1999 p 22 SILVA 1999 p 28 COUTURE apud RODRIGUEZ 2000 p 85 RADBRUCH apud RODRIGUEZ 2000 p 86 309 310 311 98 Do princ pio de prote o decorrem outros princ pios ou id ias A primeira tem como Justificativa a situa o de fragilidade do trabalhador em rela o ao empregador a regra in dubio pro oper rio Trata se de crit rio que o juiz ou o int rprete deve utilizar para escolher entre v rios sentidos poss veis de uma norma aquele que seja mais favor vel ao empregado Esta regra somente deve ser aplic
151. la o de emprego o pr prio contrato como consideram os defensores da teoria contratual stica da teoria do contrato Nesse sentido N lio Reis sustenta Os defensores desta doutrina se impressionaram mais com os aspectos econ micos do que com os aspectos jur dicos que devem presidir a an lise do problema N o h d vida de que economicamente e at que se opere uma transforma o no regime capitalista em que vivemos o patr o o dono da empresa compreendida esta no seu todo perfeito Mas a integra o nesta dos trabalhadores n o se opera pelo direito de propriedade e sim pela via contratual semelhan a das liga es entre empresas e outros organismos da vida social O empregador possui a empresa e em nome desta em rela o ao elemento humano de sua execu o contrata os prestadores de servi o os empregados ne O contexto hist rico em que foi formulada a teoria do contrato tem como marcos principais a Revolu o Reginaldo Melhado Industrial o Iluminismo e o contratualismo os quais na express o de s o modelos ic nicos de uma nova racionalidade na qual soerguem se os conceitos de liberdade pol tica e igualdade formal necess rios nova cin tica das rela es sociais capitalistas em cujo centro est o contrato de compra e venda da for a de trabalho O autor diante de tal contexto corrobora o entendimento de que o poder diretivo tem origem e se legitima pela manife
152. ldades entre eles SIMM 2005 234 Direito o conjunto de princ pios regras e institutos voltados a organizar rela es situa es ou institui es criando vantagens obriga es e deveres no contexto social In DELGADO Maur cio Godinho Princ pios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho 2 ed S o Paulo LTr 2004 p 13 81 4 2 A relev ncia dos princ pios na ordem jur dica brasileira A ordem jur dica constitu da por normas ou seja dispositivos gerais abstratos impessoais aplic veis ad futurum e dotados de coercitividade a regular a sociedade segundo certo prisma de valores As normas podem ser divididas em princ pios e regras na concep o de Robert Alexy destacada por Gabriela Neves Delgado 236 Os princ pios se distinguem das regras pelos crit rios de generalidade e de pondera o Assim na tradu o daquela autora Os princ pios s o mandamentos de otimiza o normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida poss vel dentro das possibilidades f tico jur dicas existentes no caso concreto Sua realiza o enquanto diretriz maior de um sistema jur dico ser necessariamente graduada e ponderada As regras em contrapartida por estarem fundadas no crit rio de validade devem ser cumpridas na exata medida de sua previs o o que impossibilita o uso de qualquer a 23 gradua o ou pondera o em seu cotejo Portanto as regras jur
153. lida o das Leis do Trabalho quais sejam ser o trabalho prestado por pessoa f sica com pessoalidade n o eventualidade onerosidade e subordina o jur dica A defini o de empregador contida no artigo 2 da CLT o qualifica como aquele que dirige a presta o dos servi os dos seus empregados e assume os riscos do empreendimento Portanto tem poderes de gest o e dire o do neg cio O poder diretivo do empregador se desdobra em outros dentre os quais se identifica o poder de controle que permite que o empregador acompanhe de forma cont nua a presta o do trabalho e fiscalize o ambiente de trabalho A transi o entre o modelo de produ o feudal e o capitalista deu se de forma lenta e em parte verificou se no contexto hist rico em que predominavam as id ias iluministas relacionadas ao racionalismo e ao reconhecimento do indiv duo como elemento central das proposi es filos ficas o que refletiu tamb m nas rela es de poder dentro da sociedade tanto no plano pol tico mais amplo como nas rela es entre os indiv duos na base produtiva da sociedade As rela es de trabalho predominantes at ent o escravagistas e servilistas conferiam ao trabalhador status de objeto sendo o poder exercido pelo senhor legitimado pelo direito de propriedade A partir do momento em que o trabalhador torna se juridicamente livre dos meios de produ o outro passa a ser o fundamento do poder que o empregador det m no contex
154. lidade no uso do e mail corporativo para utiliza o abusiva ou ilegal de que exemplo o envio de fotos pornogr ficas o que constitui ato pelo qual o empregado pode provocar expressivo preju zo ao empregador Considera que caso se cuide de e mail corporativo cujo uso deve ser direcionado especificamente para assuntos e mat rias relacionadas ao trabalho existem fundamentos que legitimam a fiscaliza o do empregador quanto ao conte do das mensagens eletr nicas transmitidas e recebidas Para tanto declara ser necess ria a ci ncia do empregado de que o uso do e mail corporativo deve ser para finalidade estritamente profissional e de que haver fiscaliza o para que n o exista a expectativa de privacidade Inicialmente ressalta que sobressai o direito de propriedade do empregador sobre o computador pelo qual feito o acesso internet e sobre o pr prio provedor Al m disso luz do princ pio da alteridade artigo 2 da CLT e da previs o expressa do C digo Civil brasileiro artigo 932 inciso III o empregador tem responsabilidade perante terceiros pelos atos de seus empregados em servi o Por outro lado reconhece que o direito imagem do empregador igualmente tutelado constitucionalmente Conclui o ministro Jo o Oreste Dalazen que pode o empregador validamente monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho via e mail corporativo isto fiscalizar inclusive o conte do das mensagens
155. m a sociedade mas que n o lhe necessariamente at vico e Locke buscou limitar a id ia s no es de pacto legitimidade consenso levantando ainda ao poder pol tico as barreiras insuplant veis dos chamados Ra 135 47 direitos naturais Complementando a explana o o autor destaca que a combina o das no es de pacto legitimidade consenso e direitos naturais est clara no Segundo tratado sobre o governo no qual Locke referindo se ao poder pol tico sustenta que este n o pode ser poder absoluto e arbitr rio sobre a vida e a fortuna dos homens que ter o de ser preservadas tanto quanto poss vel mas o poder de fazer leis anexando lhes tais penalidades que tendam preserva o do todo Reafirmando que o poder apresenta outra faceta al m da coer o Maur cio Godinho Delgado destaca que este se realiza n o somente mediante o instrumental coercitivo mas tamb m e cotidianamente atrav s de id ias pr ticas e t cnicas de inser o profissional grupal e social do individual este poder n o somente pune veda e inibe mas tamb m incentiva premia induz e transforma Outros te ricos ao lado de Hobbes como Locke e Rousseau apesar de abordarem de forma distinta a racionalidade convergem por considerar que os homens saem do estado de natureza a partir de um ato de vontade por uma deci
156. ma o hist rica do direito do trabalho In Curso de Direito do Trabalho estudos em mem ria de C lio Goyat Alice Monteiro de Barros Coord 3 ed rev atual e ampl S o Paulo LTr 1997 p 60 167 VIANA M rcio T lio Terceiriza o e sindicato um enfoque para al m do Direito Revista da Faculdade de Direito Belo Horizonte UFMG v 7 n 13 e 14 p 50 82 2004 168 VIANA 2004 58 capitalistas industriais deixando de estar sob o controle do capital mercantil no novo sistema grifos do autor Com isso o artes o da oficina se transformou em comerciante As oficinas levaram forma o das manufaturas que posteriormente com a introdu o das m quinas deram origem s maquinofaturas Naquele contexto o trabalhador sem capital e sem meios de produ o vendia seu pr prio trabalho nica coisa que tinha para oferecer e n o mais o produto Deixou de ser o propriet rio das ferramentas e m quinas e frequentemente do pr dio onde a produ o tinha lugar Era simplesmente contratado para realizar o trabalho mediante uma contrapresta o o soldo Essa foi uma caracter stica que marcou o surgimento do sistema econ mico capitalista Neste sentido Takahashi explica No primeiro est gio da sociedade capitalista o com rcio domina a ind stria na sociedade moderna o inverso gt gt P e se ent o a quest o da lt lt subordina o do capital mercantil ao capital in
157. mb m ser a ultima ratio o grande balizamento da compatibiliza o entre o direito de propriedade do empregador e o direito intimidade do empregado a partir desta perspectiva que devem ser aplicados o princ pio da proporcionalidade e o princ pio da razoabilidade 365 CORREIA MAIOR 2007 p 123 124 BARROS 2007 p 175 BARROS 2007 p 175 368 SIMM 2005 366 367 112 Alice Monteiro de Barros destaca que o princ pio da proporcionalidade tem sido objeto de cr ticas por atribuir o controle sobre a razoabilidade de uma lei ao Juiz sendo que tal atividade poderia igualar a fun o jurisdicional fun o legislativa Malgrado ser pass vel de cr ticas tal como a suscitada a constru o te rica com base nas concep es de Ronald Dworkin Robert Alexy e Joaquim J Gomes Canotilho moderna e permite regra geral a solu o de tens es verificadas no mbito da rela o de emprego sendo apta a auxiliar o juiz no processo de interpreta o permitindo lhe a harmoniza o desses direitos e em conseqii ncia o proferimento de uma decis o mais justa 5 2 Colis o de princ pios an lise de situa es que ocorrem no mbito da rela o de emprego Na jurisprud ncia e na doutrina poss vel encontrar algumas considera es sobre os m todos de exerc cio do poder de fiscaliza o do empregador com destaque para as novas possibil
158. mentais por exemplo o direito vida a liberdade de consci ncia as outras liberdades civis os direitos subsist ncia e outros similares gra as aos quais se asseguram a dignidade da pessoa ou a igualdade a paz ou outros valores tico pol ticos que se decida precisamente assumir como fundamentais caracterizando uma resposta axiol gica nem verdadeira nem falsa prescrevendo que expectativas seria justo justo no sentido de ser moral ou politicamente justificado tutelar como direitos fundamentais 2 Jorge Luiz Souto Maior e Marcus Orione Gon alves Correia explicam que Direito Social deve ser entendido como regra de car ter transcendental que imp e valores sociedade e consegiientemente a todo ordenamento jur dico E que valores s o estes Os valores s o a solidariedade como responsabilidade social de car ter obrigacional a justi a social como consequ ncia da necess ria pol tica de distribui o dos recursos econ micos e culturais produzidos pelo sistema e a prote o da dignidade humana como forma de impedir que os interesses econ micos suplantem a necess ria respeitabilidade condi o humana 203 CORREIA Marcus Orione Gon alves MAIOR Jorge Luiz Souto O que Direto Social In Curso de Direito do Trabalho v I Teoria geral do Direito do Trabalho Marcus Orione Gon alves Correia Org S o Paulo LTr 2007 p 13 204 Os autores ressaltam que o
159. mentaram em decorr ncia da crise do petr leo que ao lado do aumento generalizado da pobreza agravou a retra o do consumo A globaliza o tamb m contribuiu para a crise do modelo fordista keynesiano Maur cio Godinho Delgado explica que a globaliza o corresponde a uma fase do sistema capitalista que se caracteriza por uma vincula o especialmente estreita entre os diversos subsistemas nacionais regionais ou comunit rios de modo a criar como par metro relevante para o mercado a no o de globo terrestre e n o mais exclusivamente na o ou regi o O autor aponta como pressupostos da globaliza o a generaliza o ampliada dos sistemas econ micos capitalistas a nova revolu o tecnol gica e a hegemonia financeira especulativa lideran a do capital que se multiplica com o pr prio jogo especulativo sem compromisso relevante com a no o de produ o sobre os demais segmentos do pr prio capitalismo Como resposta crise do modelo de Estado de Bem Estar Social e do pr prio capitalismo iniciou se um processo de reorganiza o do capital e de seu sistema ideol gico e pol tico de domina o Num movimento c clico e aproveitando se da crise do modelo fordista taylorista houve uma readequa o da ideologia aos tempos recentes As id ias neoliberais de Frederich Hayek e Milton Friedman arautos do liberalismo readequado ganharam for a O neoliberalismo ou o ultraliberalismo busca dar respald
160. moniza o social inevit vel que tal princ pio seja disseminado como eixo condutor de atos e de contratos pactuados tanto entre di EA ndo OS particulares quanto pelo Poder P blico e ainda na intera o das inst ncias O valor fundamental da dignidade humana e especificamente o valor social do trabalho tamb m norteiam a interpreta o dos demais princ pios constitucionais como o caso do princ pio da livre iniciativa Isso se evidencia pelo fato de tamb m estar o princ pio do valor social do trabalho expresso no artigo 170 da Constitui o de 1988 relativo Ordem 273 RUPRECHT Alfredo J apud LIMA 2006 p 38 2774 DELGADO 2004 p 32 33 275 BRANCO 2007 p 62 90 Econ mica e Financeira Da porque se pode considerar que o princ pio da busca pelo pleno emprego um desdobramento do princ pio do valor social do trabalho Assim luz dessa interpreta o sist mica que tem como eixo a dignidade humana e o valor social do trabalho cujo fundamento se aproxima do direito fundamental igualdade caput do artigo 5 da Constitui o de 1988 poss vel harmonizar tais princ pios com o da livre iniciativa que segundo Ana Paula Taceuda Branco apresenta se como corol rio natural do direito fundamental liberdade incisos II XII e XVII do art 5 A perspectiva de que o princ pio da dignidade humana detentor de um car ter res normativo e vincul
161. mpletamente e ainda ter que caminhar por pequeno percurso a fiscaliza o atenta contra o direito intimidade do empregado Ora numa poca em que os imperativos econ micos do mercado questionam os dogmas tradicionais do Direito do Trabalho inclusive o princ pio da prote o o vigor dos direitos fundamentais dos trabalhadores nas empresas poder traduzir um ant doto para emancipar o contrato de trabalho de sua excessiva subordina o economia permitindo que essa disciplina recupere seu papel de assegurar a auto realiza o do empregado como cidad o A an lise do trecho da ementa transcrito deixa claro que no ju zo de pondera o adotado pela magistrada o princ pio da dignidade humana que orienta e deve orientar todas as normas no Estado Democr tico de Direito sobretudo as relacionadas a direitos fundamentais como o caso do direito intimidade e honra foi preponderante Ainda que no caso se pudesse vislumbrar em contraponto a este direito a seguran a como uma quest o de ordem p blica a decis o foi baseada em outro interesse social a necessidade de assegurar a efetividade do Direito do Trabalho e dos direitos fundamentais como forma de reafimar a centralidade do trabalho digno e evitar a perpetra o de abusos que v m se proliferando sob o discurso neoliberal Quanto revista em objetos do empregado ve culo ou em espa o a ele reservado 380 Alice Monteiro de Barros considera
162. mpos dimens o jusnaturalista universalista direitos fundamentais s o os direitos do homem jur dico institucionalmente garantidos e limitados espacio temporalmente Os direitos do homem arrancariam da pr pria natureza humana e da o seu car ter inviol vel intemporal e universal os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jur dica concreta grifos nossos Ingo Wolfgang Sarlet faz distin o entre direitos fundamentais e direitos humanos considerando os primeiros como aqueles direitos do ser humano que foram reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado enquanto que os ltimos seriam atributos reconhecidos por documentos de direito internacional ao ser humano como tal e independentemente de liga o com o direito constitucional de qualquer Estado e que assim aspiram validade universal para todos os povos e tempos de tal sorte que revelam um inequ voco car ter supranacional Independentemente da terminologia que se adote cabe esclarecer qual o sentido em que deve ser entendida a no o de direitos fundamentais ou como empregam Jorge Luiz 200 dns P Os direitos fundamentais sociotrabalhistas nascem no s culo XIX no seio dos pa ses europeus industrializados e s o adotados pela doutrina constitucional fazendo parte da segunda dimens o dos direitos humanos que se materializa nos Direito Sociais Econ
163. mpregador Maur cio Godinho Delgado tamb m destaca o princ pio da intangibilidade salarial a partir do qual s o asseguradas garantias quanto ao sal rio parcela com car ter alimentar que deveria atender s necessidades essenciais do ser humano Este princ pio est vinculado ao princ pio jur dico geral previsto na Constitui o princ pio da dignidade humana e projeta se em distintas dire es garantias contra mudan as contratuais e normativas que provoquem a redu o do sal rio princ pio previsto no artigo 7 VI da CR 88 da irredutibilidade salarial dimens o espec fica do princ pio da intangibilidade salarial garantia de integridade salarial controle dos descontos que podem ser efetuados validamente no sal rio garantias para prote o em face de credores do empregado e do empregador 4 3 2 Princ pios especiais do Direito Individual do Trabalho 304 305 Alice Monteiro de Barros define os princ pios peculiares do Direito do Trabalho como normas que inspiram o ordenamento jur dico trabalhista de acordo com crit rios distintos n o encontrados em outros ramos do Direito 306 Maur cio Godinho Delgado explica que princ pios especiais de determinado ramo do Direito s o diretrizes gerais informadoras da no o estrutura e din mica essenciais de certo ramo jur dico que dentre outros s o elementos imprescind veis autonomia de qualquer ramo jur dic
164. n vel em lt http www tst gov br gt Acesso em 13 jul 2006 134 VIANA M rcio T lio Direito de resist ncia S o Paulo LTR 1996 VIANA M rcio T lio Direito do trabalho e flexibiliza o In Curso de Direito do Trabalho estudos em mem ria de C lio Goyat Alice Monteiro de Barros Coord 3 ed rev atual e ampl S o Paulo LTr 1997 VIANA M rcio T lio Terceiriza o e sindicato um enfoque para al m do direito Revista da Faculdade de Direito Belo Horizonte UFMG v 7 n 13 e 14 p 50 82 2004 VILHENA Paulo Em lio Ribeiro de Princ pios de direito Princ pio jur dico Direito do Trabalho In Curso de Direito do Trabalho estudos em mem ria de C lio Goyat Alice Monteiro de Barros Coord 3 ed rev atual e ampl S o Paulo LTr 1997 p 120
165. no econ mico da sociedade Destaca Maur cio Godinho Delgado 4 A exist ncia do trabalho livre subordinado verdade do mesmo modo que cumpriu na economia papel decisivo emerg ncia do sistema industrial moderno tamb m cumpriu na pol tica fun o essencial ao surgimento da Democracia que o trabalho livre projeta efeitos para al m da mera bilateralidade da rela o de emprego surgindo como pressuposto necess rio transforma o dos trabalhadores em cidad os Essa transforma o se opera conjugada a o coletiva desses trabalhadores cidad os a qual ser um dos elementos motores mais importantes da constru o da pr pria Democracia Assim a transi o entre o feudalismo e o capitalismo que ser abordada mais detalhadamente no cap tulo 3 um aspecto importante no estudo sobre o poder seus fundamentos e dimens es na sociedade contempor nea As transforma es no campo e nas cidades sobretudo em decorr ncia da comercializa o do excedente da produ o com vistas acumula o e de se voltar a produ o para o mundo comercial foram as causas que fizeram com que fosse lan ado ao meio social o BARROS 1997b p 558 DELGADO 1996 p 111 27 trabalhador juridicamente livre dos meios de produ o e do propriet rio destes meios o indiv duo deixava de estar submetido de modo pessoal e absoluto ao senhor feudal Conforme ressalta Maur cio Godinho Delgado
166. nte ao lado dos oper rios e dos aprendizes pois realizado por prepostos fiscais controladores e contramestres medida que o aparelho de produ o se torna mais importante e mais complexo medida que aumentam o n mero de oper rios e a divis o do trabalho as tarefas de controle se fazem mais necess rias e mais dif ceis Vigiar torna se ent o uma fun o definida mas deve fazer parte integrante do processo de produ o deve duplic lo em todo o seu comprimento Um pessoal especializado torna se indispens vel constantemente presente e distinto dos oper rios grifos nossos Ap s a Primeira Guerra Mundial houve retra o do consumo nos pa ses da Europa e queda das importa es o que levou ao endividamento dos produtores agr colas e das ind strias norte americanas ocorrendo consegiientemente aumento do desemprego A crise se acentuou nos Estados Unidos at que em 1929 chegou ao pice que ficou conhecido como a quebra da bolsa de valores de Nova York 183 FOUCAULT 2002 p 130 184 FOUCAULT 2002 p 143 185 FOUCAULT 2002 p 146 65 A partir de ent o verificou se uma mudan a na ideologia a respeito da atua o estatal Especificamente nos Estados Unidos foi implantado um conjunto de medidas o chamado New Deal com vistas a propiciar a recupera o econ mica Em detrimento da ideologia liberal que preconizava a n o interven o do Estado e que at ent o prevalecia nos plano
167. nte o governo como j dividira Maquiavel deixa de ser o palco privilegiado ou exclusivo das a es e din mica pol ticas transferindo se a dimens o mais relevante dessa din mica ao processo societ rio correspondente A tica social compreendida como a din mica de rela o entre as classes sociais ganha preval ncia na an lise pol tica Maur cio Godinho Delgado tamb m destaca que na s ntese de Marx n o seria a consci ncia do homem que determinaria seu ser mas pelo contr rio seu ser social que determinaria sua consci ncia Essa a no o de indiv duo enquanto sujeito coletivo considerado em suas rela es com os demais indiv duos e sua a o na sociedade que para Marx 50 FONSECA 2002 p 55 57 51 No sentido formal e institucional Democracia sup e um conjunto de liberdades p blicas existentes em uma dada sociedade liberdade de opini o de locomo o de associa o etc e traduz processos institucionalizados no aparelho de Estado de participa o abstrata e impessoal na pol tica institucional elei es c maras congressuais mandatos transit rios etc No sentido substancial Democracia traduz um conjunto de mecanismos de participa o societ ria em qualquer estrutura ou rela o de poder existente na sociedade inclusive fora do mbito institucional do Estado Importa pois na no o de participa o em n cleos de poder situados nos locais de trabalho
168. nto balizador da razoabilidade j que o direito busca a igualdade liberdade que em ltima inst ncia se confundem com a pr pria id ia de dignidade da pessoa humana Para compreender e criar um conceito de dignidade da pessoa humana indispens vel que esta esteja livre para ser igual necess rio diz o professor Dalmo de Abreu Dallari citando Pico Della Mir ndola que o homem seja faber sui construtor de si mesmo Para que o homem possa inventar a si mesmo necess rio que tenha liberdade para faz lo em plenas condi es de igualdade com os demais Logo qualquer conflito de princ pios para que se inclua em uma solu o razo vel deve ser analisado a partir destas premissas 361 BARROS Suzana de Toledo apud BARROS 2007 p 173 MEIRELES Edilton Abuso do direito na rela o de emprego S o Paulo LTr 2004 p 82 SARMENTO Daniel apud MEIRELES 2004 p 83 CORREIA MAIOR 2007 p 119 362 363 364 111 Os princ pios conflitam entre si mas nunca com a dignidade da pessoa humana i 22 E 4001 365 pu diretamente j que esta baliza a solu o razo vel grifos nossos Alice Monteiro de Barros ressalta que o princ pio da proporcionalidade tem sua base na justi a e visa a concilia o de bens jur dicos protegidos pela Constitui o Assim est ligado prote o dos direitos das pessoas sendo portanto plenamente aplic vel no mbito da empre
169. ntos interesses envolvidos propriet rio trabalhador consumidor empresas concorrentes sociedade 282 DELGADO 2004 p 38 Conforme acrescenta DELGADO 2004 p 38 BRANCO 2007 p 77 BESSA Fabiane Lopes Bueno Netto apud BRANCO 2007 p 77 283 284 285 92 civil Estado etc e de maneira a em especial na esfera do Direito do Trabalho gerar a circula o de riquezas e a prote o da rela o de emprego em respeito ao Princ pio Constitucional Fundamental da Dignidade da Pessoa Humana Diante de tais considera es ineg vel que o trabalho traduz se em princ pio fundamento valor e direito social como ressalta Maur cio Godinho Delgado que tamb m ressalta que a centralidade do trabalho na vida pessoal e comunit ria da ampla maioria das pessoas humanas percebida pela Carta Magna que erigiu a como um dos pilares de estrutura o da ordem econ mica social e por consegii ncia cultural do pa s 4 3 1 2 Outros princ pios constitucionais influentes no Direito do Trabalho Maur cio Godinho Delgado explica que este grupo engloba princ pios que n o se desenvolveram a partir de mat rias relacionadas ao Direito Trabalho mas que por diferentes raz es passaram a ter influ ncia no campo trabalhista De fato o Direito do Trabalho assim como qualquer ramo do Direito deve acompanhar as evolu es que se verificam na sociedade considerado s
170. o hegemonia do capital financeiro especulativo e tem como proposta severa redu o dos investimentos e gastos do Estado exceto aqueles correspondentes reprodu o do pr prio capital financeiro especulativo Assim pretende o redirecionamento da atua o dos Estados nacionais de modo a garantir a estreita vincula o e suas economias ao mercado globalizado Tamb m propugna a mitiga o de pol ticas sociais inclusive trabalhistas em favor do exerc cio cada vez mais desregulado do mercado de bens e servi os 188 DELGADO Maur cio 2006a p 12 67 Outro fator que favoreceu a sedimenta o e generaliza o desta ideologia foi o dom nio pol tico de importantes lideran as pol ticas ulltraliberais no final da d cada de1970 at in cio da d cada de 1990 em na es como Inglaterra Thatcher Estados Unidos Reagan e Alemanha Kohl com influ ncia pol tica e cultural no mundo O neoliberalismo passava a dar os contornos da reorganiza o do capital com a privatiza o do Estado a desregulamenta o do Direito do Trabalho e a desmontagem do setor produtivo estatal Al m disso seguiu se tamb m intenso processo de reestrutura o da produ o e do trabalho Quanto ao modo de produzir abriram se pelo menos dois caminhos O primeiro precarizante foi seguido pelos Tigres Asi ticos Caracteriza se pela cultura do vencer a qualquer pre o Neste sentido M rcio T lio Viana explica que em tais pa s
171. o empregado por parte do empregador Perdendo se mais ainda a no o de vida privada e do trabalho O avan o da inform tica de fato est permitindo um controle total absoluto sobre o empregado Temos os famosos circuitos internos de TV 334 ROMITA 1983 p 204 335 SIMM 2005 336 SIMM 2005 aa OLIVEIRA Magnae Latitia Brito dos Reis Rela o de emprego o elemento subordina o no contrato de trabalho com as novas tecnologias In S ntese Trabalhista Porto Alegre S ntese v 14 n 164 p 127 132 fev 2003 105 c meras espalhadas em todos os cantos uma vigil ncia permanente e agora tamb m temos a vigil ncia por meio do computador um instrumento que at ent o era de trabalho para o trabalho e passou a ser concomitantemente utilizado para tamb m vigiar o empregado Destaca Maur cio Godinho Delgado inquestion vel que a Carta Constitucional de 1988 rejeitou condutas fiscalizat rias e de controle da presta o de servi os que agridam liberdade e dignidade b sicas da pessoa f sica do trabalhador Tais condutas chocam se frontalmente com o universo normativo e de princ pios abra ado pela Constitui o vigorante que a Constitui o pretendeu instituir um Estado Democr tico destinado a assegurar o exerc cio dos direitos sociais e individuais a liberdade a seguran a o bem estar o desenvolvimento a igualdade e a justi a como valores supremos de uma sociedade frate
172. o de regras gerais a serem observadas no mbito do estabelecimento e da empresa O poder fiscalizat rio de vigil ncia ou de controle permite que o empregador acompanhe de forma cont nua a presta o do trabalho e fiscalize o ambiente de trabalho Ou seja o empregador pode dentro dos limites estabelecidos pelo ordenamento jur dico verificar se os empregados est o respeitando as exig ncias e diretrizes estabelecidas para o desempenho da atividade laborativa Os autores citam como exemplos do exerc cio dessa fun o a exig ncia de livros de presen a e rel gios de ponto a presta o de contas a submiss o do empregado a revista antes da sa da do estabelecimento e atualmente tendo em vista as inova es tecnol gicas a utiliza o de circuito interno de TV e a fiscaliza o do uso de internet e e mail pelo empregado Este poder do empregador sobre o trabalho do empregado compreendendo a corre o de sua produ o e a fiscaliza o de sua assiduidade manifesta o de um poder de fiscaliza o e controle ou seja o exerc cio de uma vigil ncia hier rquica tal como Foucault caracterizou nas institui es do s culo XVII 156 GARCIA 2007 p 166 Estes instrumentos podem ser entendidos como meios informais e formais de comunica o com o p blico intraempresarial portanto desde instru es diretas e pessoais a cada trabalhador at a expedi o de regras gerais regulamentos esc
173. o do empregado suspeito de furto de pequenos objetos de grande valor j ias pedras preciosas Considera que n o se admite revista que implique sejam os 373 SIMM 2005 374 BARROS 2007 p 575 Apesar de estar inserido no cap tulo sobre o trabalho da mulher com base no artigo 5 I da CR 88 que prev que homens e mulheres s o iguais em direitos e deveres o artigo 373 A da CLT pode ser invocado por analogia por homens como forma de prote o contra as revistas ntimas BARROS 2007 p 575 376 BARROS 2007 p 575 BARROS 1997 p 73 74 75 375 377 114 empregados desnudados independentemente de ser respeitosa a vistoria Quanto a esta circunst ncia destaca a ementa de voto proferido em processo no qual atuou como relatora no seguinte sentido A circunst ncia de a empresa trabalhar com drogas valiosas muito visadas pelo com rcio ilegal justifica a utiliza o de fiscaliza o rigorosa inclusive a revista at porque o empregador est obrigado a zelar para que esses medicamentos n o sejam objeto de tr fico il cito Sucede que a revista dever ser admitida como ltimo recurso para defender o patrim nio empresarial e salvaguardar a seguran a da empresa falta de outras medidas preventivas mesmo assim quando utilizada dever respeitar a dignidade do trabalhador evitando ferir lhe o direito intimidade Se a revista implica no fato de o empregado desnudar se co
174. o empregador sobre o empregado A proposi o do poder como fen meno din mico e complexo pressup e que a rela o de mando e sujei o entre capital e trabalho se plasma em duas esferas relacionadas dialeticamente n o obstante constitu das em torno de centros de gravidade espec ficos Uma destas esferas consiste no plano do que podemos denominar desequil brio prim rio ou end geno na rela o de poder que se exerce como autoridade e sujei o na empresa Na segunda esfera aparece o que podemos designar desequil brio secund rio ou heteron mico MELHADO 2003 103 e 155 7 DELGADO 2007 p 303 148 FONSECA 2002 p 136 51 2 2 3 Fundamentos legais do poder diretivo empresarial N o existe no Direito brasileiro regula o espec fica quanto s dimens es e formas de exterioriza o do poder empregat cio Al m do artigo 2 que consubstancia o conceito de empregador e o princ pio da alteridade j abordados h alguns poucos dispositivos na Consolida o das Leis do Trabalho que se relacionam com o poder no contexto da rela o de emprego Os artigos 469 e 468 par grafo nico tratam da capacidade que o empregador tem de promover altera es de circunst ncias previstas no contrato respectivamente quanto mudan a do local de trabalho e ao retorno ao cargo efetivo ap s ter o empregado ocupado cargo de confian a Tais dispositivos se inserem no jus variandi conjunto de prer
175. o j que tais princ pios demarcam as linhas mestras particularizantes de tal ramo perante os demais que comp em o universo do Direito 304 BARROS 2007 p 176 A abordagem feita neste estudo se refere especificamente aos princ pios considerados como n cleo basilar dos princ pios do Direito Individual do Trabalho 306 DELGADO 2004 p 25 26 305 97 4 3 2 1 Princ pio de prote o O princ pio de prote o segundo Am rico Pl Rodriguez se refere ao crit rio fundamental que orienta o Direito do Trabalho pois este ao inv s de inspirar se num prop sito de igualdade responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes o trabalhador N o constitui m todo especial de interpreta o mas um princ pio geral que inspira todas as normas do Direito do Trabalho e que deve ser levado em conta na sua aplica o Luiz de Pinho Pedreira da Silva destaca a no o de contrato de trabalho como contrato de ades o e destaca que 2 o motivo da prote o a inferioridade do contratante amparado em face do outro cuja superioridade lhe permite impor unilateralmente as cl usulas do contrato que o primeiro n o tem a possibilidade de discutir cabendo lhe aceit las ou recus las em bloco Assim o princ pio de prote o pode ser definido como princ pio em virtude do qual o Direito do Trabalho reconhecendo a desigualdade de fato entre os sujeitos da re
176. oa reconhecida como relevante Tal aspecto aproxima o princ pio da egiiidade do princ pio da dignidade humana como reconhece Maur cio Godinho Delgado Alice Monteiro de Barros considera que o princ pio da boa f possui uma dimens o objetiva que incide no direito obrigacional como regra de conduta segundo a qual as partes dever o comportar se com lealdade rec proca nas rela es contratuais Em sua dimens o subjetiva a boa f assenta se na cren a que induz uma parte a agir equivocadamente mas na absoluta convic o de que n o est i PaL ua 10 323 lesando interesses alheios juridicamente protegidos A autora explica que o fundamento da boa f consiste em opor valores ticos com o objetivo de evitar os perigos de uma interpreta o excessivamente positivista do ordenamento jur dico exercendo assim fun o flexibilizadora dos institutos jur dicos Tamb m ressalta sua aplica o ao contrato de trabalho ao considerar que o empregador ao exercer o poder diretivo e disciplinar dever agir dentro dos limites tra ados pela lei e pelas normas coletivas como tamb m ajustar se s exig ncias da boa f que imp em o exerc cio normal desse direito Do princ pio da boa f decorrem o princ pio do n o enriquecimento sem causa o da veda o ao abuso de direito e o da n o alega o da pr pria torpeza 2 DELGADO 2004 p 183 DELGADO 2004 p 18
177. ocioculturais A evolu o tecnol gica constante torna dif cil definir com exatid o o local de trabalho o ambiente de trabalho pois a pr pria rela o de trabalho ganhou novos contornos viabilizando tamb m novas formas de exerc cio do poder de fiscaliza o e controle ainda mais eficazes Tal fato faz com que sejam intensificados os questionamentos sobre quais seriam os limites ao poder de controle e subordina o do empregado porque neste contexto de avan o tecnol gico e de falta de previs o legal espec fica sobre a mat ria confrontam se dois valores jur dicos o poder diretivo do empregador e o princ pio da dignidade e por consegii ncia a inviolabilidade do direito vida O desenvolvimento e a constru o de propostas acerca dos limites do poder empresarial luz dos direitos e princ pios constitucionais exige portanto estudo e reflex o sobre situa es f ticas que passaram a ser poss veis especificamente as revistas pessoais dos empregados a coloca o de c meras de circuito interno de televis o e a fiscaliza o do uso de internet e e mail Tamb m imprescind vel repensar a defini o jur dica de ambiente de trabalho subordina o e poder empresarial de fiscaliza o e controle Assim sendo a rela o de trabalho uma das mais relevantes rela es de poder existentes e ocupando o trabalho posi o central e relevante na sociedade n o obstante os discursos pol ticos ultraliberais serem
178. pica Reginaldo Melhado destaca a cr tica formulada por Gil y Gil sob o argumento de que o contrato dissimula o estado de sujei o atuando como fic o jur dica que escamoteia a rela o entre quem det m o poder e quem n o tem poder algum Neste mesmo sentido Garcia Pereira considera que o contrato mera fic o porque o acordo e vontades gerador da rela o de trabalho cada vez mais uma simples ades o por parte do trabalhador a um ordenamento normativo previamente fixado pela parte mais poderosa Reginaldo Melhado confronta tal posicionamento considerando que o forte car ter de adesividade presente na rela o de trabalho n o afasta per si sua natureza contratual Afinal na arquitetura de classifica o dos contratos est a figura do contrato de ades o Outra cr tica anunciada por Gil y Gil formulada no sentido de que o poder do capital anterior ao contrato de trabalho Pertinente o questionamento de Reginaldo Melhado que rela o haveria entre o trabalhador e o capitalista antes da forma o do contrato de trabalho pactuado entre ambos Ora por mais que se reconhe a que os interesses dos capitalistas propriet rios dos meios de produ o s o determinantes para o direcionamento das a es na sociedade interferindo nos mbitos econ mico pol tico e social n o h como justificar a exist ncia do poder empregat cio que se manifesta
179. pregador encontra seu fundamento em ltima an lise no contrato que d origem a uma rela o de trabalho caracterizada pela subordina o jur dica Tamb m se filiam a essa corrente Gustavo Filipe Barbosa Garcia e Alice Monteiro de Barros que sustentam o fundamento do poder de dire o encontra se no contrato de trabalho O fundamento assim seria de ordem jur dica a exist ncia do contrato de emprego em si autoriza o empregador a exercer o poder de dire o tornando o trabalho do 90 empregado desenvolvido subordinado Mais consistente a teoria que fundamenta a exist ncia dos poderes do empregador no contrato de trabalho Esses poderes s o consegii ncia imediata da celebra o do ajuste entre o empregado e empregador o qual coloca sob a responsabilidade deste ltimo a organiza o e a disciplina do trabalho realizado na empresa quer vista sob a forma de empresa capitalista quer sob o prisma da empresa socializada A teoria contratual stica ou a teoria do contrato diferencia se das demais por considerar a liberdade e vontade das partes como fundamento do poder empregat cio De fato a vontade elemento indispens vel constitui o da pr pria rela o de emprego Contudo certo que a rela o de emprego regida por normas que visam atenuar os efeitos do desequil brio entre as partes no plano econ mico Trata se do dirigismo contratual pelo qual o Estado interv m nessas rela e
180. pressora e na percep o da necessidade de uni o para que pudessem se levantar contra essa explora o desumana buscando uma regulamenta o m nima para o seu trabalho Al m desse fator v rios outros pol ticos econ micos e sociais criaram condi es para o surgimento do Direito do Trabalho ou seja para que o Estado passasse a estabelecer normas para limitar a autonomia das partes regulando juridicamente as rela es de trabalho Analisando as caracter sticas do pr prio modo de produ o capitalista constata se que o dirigismo contratual tamb m decorreu da necessidade de conservar a viabilidade do pr prio sistema no qual indispens vel o consumo o que n o existiria caso o proletariado fosse formado por miser veis superexplorados Na concep o acumulativa capitalista que se difundia pelo mundo foram e continuam sendo relevantes os m todos desenvolvidos por Taylor e Ford O trabalho que j era fracionado em tarefas e rotinas na linha de produ o dividiu se at o limite do poss vel e os ltimos res duos do saber oper rio foram se transferindo cada vez mais da oficina para a ger ncia Com esse fen meno chamado de Segunda Revolu o Industrial tamb m houve mudan a na forma de exerc cio do poder de fiscaliza o e controle Taylor desenvolveu estudo sobre tempos e movimentos de forma a buscar a solu o ideal para cada pequeno gesto fragmentando o saber e o fazer Assim o empregador passou
181. que na express o de Jeremy Rifkin caracterizam o fen meno chamado de Terceira Revolu o Industrial propiciaram e propiciam at hoje o surgimento de 189 VIANA M rcio T lio Direito do trabalho e flexibiliza o In Curso de Direito do Trabalho estudos em mem ria de C lio Goyat Alice Monteiro de Barros Coord 3 ed rev atual e ampl S o Paulo LTr 1997 p 135 1 VIANA 1997 p 135 91 RIFIKIN 1995 p 64 68 m quinas inteligentes rob s com controle num rico computadores e softwares avan ados capazes de realizar fun es conceituais gerenciais e administrativas e de coordenar o fluxo da produ o desde a extra o da mat ria prima ao marketing e distribui o do produto final e de servi os As inova es acarretaram mudan as na forma de organiza o da empresa e no processo produtivo Consequentemente tamb m ocorreram mudan as na forma de exerc cio do poder de controle do empregador visto que se tornou vi vel a fiscaliza o do trabalho a dist ncia o que tende a refor ar o controle gerencial sobre os processos de trabalho ampliando a subordina o dos trabalhadores conforme observa Jeremy Rifkin Todas as habilidades conhecimentos e especializa es que at aqui estavam arraigadas nas mentes dos trabalhadores foram efetivamente transferidas para uma fita permitindo que o processo de fabrica o fosse controlado dist ncia com necessidade muito meno
182. que foram desenvolvidas novas m quinas e que se tornou poss vel explorar outras fontes de energia passaram a ser instaladas nos grandes centros urbanos o que permitiu que o disciplinamento dos empregados passasse a ser realizado de modo mais direto e difuso Quanto a esses aspectos ressalta esse disciplinamento no in cio era muitas vezes intermediado O capitalista alugava o trabalho de homens mulheres e crian as trazidos por uma esp cie de mercador que tamb m fazia as vezes de capataz Isso acontecia nos mais variados lugares das fia es de algod o s minas de carv o onde o capitalista terceirizava a explora o de galerias inteiras Em geral o intermedi rio era um oper rio qualificado que ganhava comiss es de acordo com a produ o da turma As vezes tinha dezenas de trabalhadores sob o seu comando e trabalhava lado a lado com eles J agora no segundo momento era o pr prio capitalista quem controlava os gestos do trabalhador As vezes mantinha se dist ncia usando um capataz Mas se o disciplinamento ficou mais direto tornou se tamb m mais difuso Todas as institui es da sociedade da escola Igreja da fam lia ao clube do bar imprensa passaram a produzir a ideologia capitalista com a mesma sincronia da f brica Pouco a pouco os homens foram aprendendo n o s a tica da m quina a vapor ou seja do lucro como tamb m a tica do trabalho a todo vapor ne A neces
183. quiavel foi inovador por reunir coer o e ideologia como elementos constitutivos do poder pol tico ao sustentar que o Pr ncipe l der pol tico que personifica o poder pol tico agiria mediante os mecanismos da ast cia e da for a Na ast cia maguiavelina tem se a instrumentaliza o pol tica das ideologias em uma vis o que toca na extremamente moderna acep o de ideologia como pr xis pol tica Na for a a instrumentaliza o dos meios decisivos de afirma o imediata da domin ncia pol tica A obra constru da por Jean Bodin tamb m contribuiu para a teoriza o sobre o poder pol tico por consolidar por meio do conceito de soberania a concentra o no poder pol tico via Estado o uso do poder coercitivo 39 A teoria de Hobbes considerada fundamental para o estudo das rela es de poder na sociedade Maur cio Godinho Delgado tamb m ressalta a import ncia das formula es desse te rico que se destacou dentre os demais fil sofos jusnaturalistas dos s culos XVII e XVIII por ter sido o que se contrap s teoria de Arist teles de forma mais objetiva A constru o te rica de Hobbes analisa o fen meno pol tico do ponto de vista objetivo Sob esse enfoque recha a a tradicional e ent o dominante tese aristot lica do zoon politikon que partindo do suposto da sociabilidade inata ao homem conclui pela exist ncia de graus necess rios e naturais de assoc
184. r tamb m conforme o caso boa f Todavia o que decisivo para chegar a tal conclus o que n o se verifique aplicados os crit rios de pondera o e razoabilidade abuso de direito no caso concreto A jurisprud ncia tem caminhado nesta dire o Admite se a vigil ncia dos empregados por meio de c meras de v deo instaladas em circuito interno de televis o mas apenas se existir o devido respeito dignidade e intimidade dos trabalhadores vigiados As decis es dos Tribunais t m destacado normalmente os seguintes aspectos os empregados devem ser avisados sobre a exist ncia do aparato de vigil ncia que n o pode ser clandestino ou dissimulado n o pode haver excesso na fiscaliza o cindindo se aos ambientes onde haja efetivo desenvolvimento da atividade laboral as imagens dos empregados captadas pelas c meras do circuito interno n o podem ser exibidas para qualquer fim estando protegidas pelo artigo 5 inciso X da Constitui o da Rep blica as c meras n o podem ser instaladas em vesti rios sanit rios nem em qualquer ambiente reservado aos empregados mesmo que respeitados todos os requisitos acima se no caso concreto verificar se que existiu afronta dignidade do empregado o aparato de vigil ncia dever ser considerado abusivo e gerar aos 28 lesados o direito de receber indeniza o pelo dano moral sofrido 384 BARROS 1997a p 81 d Sobre dano moral ver a tese de doutoramento de ROD
185. r de supervis o ou interven o direta no ponto de produ o Com o controle num rico muitas das decis es que afetam a f brica e o processo de manufatura passaram dos trabalhadores para programadores e gerentes As vantagens da nova tecnologia de automa o n o passaram despercebidas aos empres rios De agora em diante era poss vel exercer um controle mais r gido sobre cada aspecto da produ o incluindo o pr prio espa o do processo de produ o grifos nossos O desenvolvimento da automatiza o da robotiza o e da microeletr nica foi o ponto de partida no processo de reengenharia do ambiente de trabalho Posteriormente o surgimento da rede geral de computadores a internet possibilitou o rompimento dos conceitos cl ssicos de tempo e espa o A evolu o tecnol gica constante o que permite considerar que a revolu o que a sociedade vive atualmente a tecnol gica informacional Tudo isso torna dif cil definir os conceitos de local e ambiente de trabalho pois a pr pria rela o de trabalho ganhou novos contornos Ainda assim a no o de observat rio malgrado necessitar de adapta o nova realidade continua sendo atual no mbito da rela o de emprego pois a vigil ncia hier rquica n o deixou de existir Pelo contr rio Conforme ser analisado a seguir o desenvolvimento tecnol gico viabilizou o surgimento de novas formas de exerc cio do poder de fiscaliza o e controle por exemplo me
186. r diretivo empresarial signifique invas o individualidade do trabalhador Tal considera o se aproxima do entendimento de D lio Maranh o no sentido de que a subordina o deve encontrar limites no pr prio contrato H que se partir do pressuposto da liberdade individual e da dignidade da pessoa do trabalhador O fato da subordina o ser jur dica e nada mais do que isso assim salvaria a autonomia do trabalhador e a sua dignidade enquanto pessoa Os crit rios de relacionamento entre poder subordina o e direitos de personalidade ser o analisados mais detalhadamente no cap tulo 5 deste trabalho ia Reginaldo Melhado explica que luz a teoria das zonas do contrato formulada por Palma Ramalho no contrato de trabalho h uma zona obrigacional e uma zona laboral Como produto dessas duas zonas estariam respectivamente a rela o de trabalho e rela o de emprego A zona obrigacional n o se distingue ontologicamente de outros contratos afins Conclui estarem os poderes do empres rio no campo contratual de rela o de emprego ou seja na zona laboral As teorias de inspira o marxista buscaram descrever o fundamento dos poderes empresariais como resultado necess rio do sistema de produ o capitalista sob o fundamento de que no regime de propriedade privada reside todo o poder dirigente hier rquico e disciplinar d
187. r temporal vis coactiva monop lio do Pr ncipe e titular da coer o transformou se na resposta te rica adequada a esse desafio lan ado pela pr tica pol tica do momento Do ponto de vista hist rico s o consideradas relevantes as refer ncias a respeito do poder pol tico na Idade M dia feitas por Tom s de Aquino Ricardo Marcelo Fonseca explica que o tomismo uma doutrina medieval baseada na id ia de ordem enquanto cosmologia que englobava o indiv duo e o anulava E sustenta que na Idade M dia ao menos na concep o tomista a lei natural atributo de Deus e sendo a natureza o fundamento do direito h que se ter em conta que a natureza uma cria o divina e est submetida aos seus des gnios e guarda da Igreja Contudo sob a perspectiva das teoriza es sobre o poder conforme pontua Maur cio Godinho Delgado a doutrina de Tom s de Aquino importante por ser ele um dos autores que faz a distin o entre poder secular e poder espiritual o que se verifica no seguinte trecho no que se refere salva o da alma e por isso que nessa mat ria o mais leg timo ser obedecer ao poder espiritual e n o o poder secular Por m nas mat rias que se relacionam com o bem da cidade deve se obedecer de prefer ncia ao poder secular e n o ao poder espiritual 5 ARIST TELES apud DELGADO 1996 p 30 2 DELGADO 1996 p 30 DELGADO 1996 p 3
188. r under the employment relationship related to the right of ownership and free enterprise and the constitutional rights provided to the employee they assume character of fundamental rights Recognizing that in various situations the methods adopted to exercise this power considering even the new opportunities arising from technological innovation such as placement of the cameras internal circuit television surveillance and the use of internet and email at work can generate a conflict with the constitutional principles and guarantees provided to the employee especially those related to the rights of personality intimacy privacy honour image confidentiality of correspondence and communications in general among others seeks to establish criteria for the relationship Despite the Brazilian legal system does not make precepts goals for the solution of the problem within this system regarded as unit as a coherent whole in which the legal standards should be harmonized is that these are criteria that can be applied to the solution of the conflict of rights in concrete cases Given the survey it is concluded that there is no absolute rights or principles and should be in each case weighted the values that are in conflict to applying the criteria of proportionality reasonableness good faith and sealing the abuse of law seek a solution best closer of the principle of human dignity taken as a fundamental value in the Brazilian legal system
189. ra a integra o do empregado no ambiente de trabalho e na sociedade de forma que a ordem jur dica tem sido firme em proibir a ado o de crit rios discriminat rios limitando assim o poder diretivo em mais uma de suas dimens es Quanto aos m todos utilizados pelo empregador para a sele o de pessoal entrevista pessoal question rio prova grafol gica teste psicot cnico exame m dico detector de 405 406 mentiras prova de honradez a Organiza o Internacional do Trabalho OIT posiciona se no sentido de proibir discrimina o sendo limitada a avalia o aptid o profissional do candidato para a execu o das fun es No mesmo sentido Marcus Orione Gon alves Correa considera que no caso das entrevistas de admiss o haveria de se cuidar para que o teor das perguntas feitas oralmente ou por escrito n o se revelassem desnecess rias para os fins a que se destinam Sustenta que deve haver pertin ncia entre a pergunta realizada e o posto a ser 04 BRASIL 1988a Exemplos citados por BARROS 1997a p 60 A t tulo de exemplo a Conven o n 111 pro be discrimina o que se refira tanto aos empregados como aos candidatos ao emprego e a Conven o n 159 ao tratar da readapta o profissional assegura os mesmos direitos s pessoas com minora o sendo aplic vel aquelas que padecem de defici ncias causadas pelo lcool ou drogas il citas portadora
190. rabalho havendo todavia diverg ncia quanto sua classifica o como princ pio geral princ pio do Direito do Trabalho ou proposi o com natureza de valor universal Ana Paula Taceuda Branco destaca o posicionamento de Ingo Wolfgang Sarlet que considera que se trata de princ pio jur dico constitucional fundamental pois na verdade n o obstante nosso Ordenamento Jur dico Constitucional n o tenha inclu do a dignidade da pessoa humana no rol do Direitos e Garantias Fundamentais elevou se este valor ao status normativo de princ pio constitucional devidamente insculpido no inciso III do art 1 garantindo lhe desta forma um grau de normatividade e um n vel de prote o que justifica e exige sua promo o Firmino Alves Lima sustenta O referido princ pio assume tal condi o de princ pio fundamental por estar muito pr ximo a uma id ia natural de justi a humana consagrada nas declara es e pactos internacionais de direitos humanos Reflete tamb m elevado grau de abstra o pois n o se trata de norma essencialmente determinada mas aberta vindo a concentrar e fundamentar todos os direitos fundamentais tanto em uma fun o diretiva como uma fun o fecundante 2 DELGADO 2004 p 33 BARROS 2007 p 186 FL REZ V LDEZ Joaquim Arce y apud DELGADO 2004 p 40 BARROS 2007 p 186 LIMA 2006 p 34 265 266 267 268 88 O autor explica que o princ pio da dignid
191. rceiro elemento seria por assim dizer o referente do conceito subjacente aos seus p los subjetivos os atores da rela o grifo nosso Essa mesma no o de padroniza o do comportamento humano pode ser extra da da reflex o constru da por Michel Foucault sobre as formas de manifesta o do poder O conceito de norma presente na an lise foucaultiana a respeito do poder n o empregado no sentido jur dico Designa um par metro conformidade que pressup e f BARROS 1997b p 559 7 MELHADO 2003 p 23 MELHADO 2003 p 23 14 arquitecturas dispositivos toda uma f sica do poder gra as qual o grupo poder tornar se vis vel para si mesmo mas tamb m procedimentos nota es c lculos toda uma constitui o de saber destinada a produzir em completa positividade o um a partir do m ltiplo ese A primeira forma de veicula o da norma proposta por Foucault justamente a disciplina mecanismo de adestramento para fabricar indiv duos que atua sobre o corpo individual O poder disciplinar pode assumir tr s dimens es vigil ncia hier rquica san o normalizadora e exame O voc bulo disciplina deriva da palavra latina disciplina cognata da forma grega didask ensinar Assim disciplina guarda rela o com aprendizagem A disciplina n o se imp e A aut ntica disciplina a disciplina consciente a autodisciplina aquela que se observa espontaneamente ka Na vis o de Fo
192. referentes estrutura o do Estado forma o dos poderes p blicos forma de governo e aquisi o do poder de governar distribui o de compet ncias direitos garantias e deveres dos cidad os Num segundo momento o estudo ser concentrado luz das proposi es te ricas formuladas por Ronald Dworkin e Robert Alexy no reconhecimento da import ncia dos princ pios na ordem jur dica considerando se as fun es que lhes s o pertinentes e analisando se alguns princ pios relacionados ao tema central do trabalho Admitindo a relev ncia dos princ pios constitucionais e sua aplica o s rela es privadas Zeno Simm observa que CANOTILHO Joaquim J Gomes apud MORAES Alexandre de Direito constitucional 15 ed S o Paulo Atlas 2004 p 38 SIMM Zeno Os direitos fandamentais nas rela es de trabalho Revista LTr S o Paulo LTr v 69 n 69 11 1287 2005 10 as transforma es sofridas pelo Estado e a evolu o dos direitos fundamentais fizeram com que estes se tornassem tamb m aplic veis s rela es privadas entre particulares especialmente para eliminar ou reduzir as desigualdades entre as pessoas na busca de uma igualdade material e n o meramente formal at porque os direitos fundamentais alicer am se nos princ pios da dignidade da pessoa humana e da igualdade substancial Esta an lise pautar o tema que ser objeto de discuss o no cap tulo 5 a colis o de princ pio
193. reito do Trabalho e da exist ncia do conceito de rela o de emprego da qual derivam a subordina o e o poder diretivo empresarial j era poss vel identificar a aplica o de processos de disciplina nas rela es que tinham como objeto a presta o de trabalho A atua o dos artes os come ou a mudar quando eles passaram a produzir independentemente de encomenda ou seja para o mundo comercial como exemplifica Takahashi Em O Capital explicada a via lt lt comerciante industrialista manufactureiro nela o capitalista mercantil subordina os pequenos produtores os artes os urbanos e especialmente o produtor vil o a si mesmo e manipula o novo sistema em seu pr prio benef cio concedendo empr stimos aos trabalhadores Em aditamento por m a via do lt lt produtor comerciante capitalista gt gt exemplificada lt lt o mestre tecel o em vez de receber a sua l em pequenas quantidades das m os do comerciante e de a trabalhar para ele com os seus companheiros compra ele pr prio a l ou o fio e vende o seu pano ao comerciante Os elementos da produ o entram pois no processo de produ o como mercadorias que ele pr prio comprou E em vez de produzir para o comerciante individual ou para certos fregueses o tecel o produz para o mundo comercial O produtor tornou se comerciante Aqui os pequenos produtores de mercadorias est o a ascender independ ncia e ao status de 166 OLIVEIRA Jos C sar de For
194. ritos circulares e ordens de servi o DELGADO 2007 p 634 158 DELGADO 2007 p 634 GARCIA 2007 p 167 157 159 55 Por fim poder disciplinar designa o conjunto de prerrogativas concentradas no empregador dirigidas a propiciar a imposi o de san es aos empregados em face do descumprimento por esses de suas obriga es contratuais M rcio T lio Viana define poder disciplinar como complemento do poder diretivo mediante o qual se atualiza a coercibilidade das normas e ordens derivadas do exerc cio do ltimo 3 2 O controle sobre o trabalho no processo de forma o e evolu o do Direito do Trabalho em torno da rela o de emprego O poder diretivo empresarial se manifesta no mbito da rela o de emprego que se configura quando presentes pressupostos f tico jur dicos espec ficos trabalho prestado por pessoa f sica com pessoalidade n o eventualidade onerosidade e subordina o Assim seria invi vel tratar das prerrogativas do empregador que decorrem da exist ncia desta rela o com o empregado dentre as quais se inclui o poder diretivo considerando se seus fundamentos dimens es e os m todos pelos quais se manifesta atualmente sem realizar uma retrospectiva hist rica acerca da explora o do trabalho juridicamente livre no sistema capitalista de produ o O trabalho juridicamente livre e subordinado come ou a se tornar relevante at passar a ser a
195. rmas constitucionais em particular podem ser enquadradas em duas categorias normas princ pio e normas disposi o As normas disposi o tamb m referidas como regras t m efic cia restrita s situa es espec ficas s quais se dirigem J as normas princ pios ou simplesmente princ pios t m normalmente maior teor de abstra o e uma finalidade mais destacada dentro do sistema A no o de que os princ pios conferem unidade e coes o internas a determinado ramo jur dico tamb m est presente na defini o de Am rico Pl Rodriguez que considera que todos os princ pios devem ter alguma conex o ila o ou harmonia entre si j que em sua totalidade perfilam a fisionomia caracter stica de um ramo aut nomo do direito que deve 241 ter sua unidade e coes o internas Na defini o de Maur cio Godinho Delgado os princ pios s o diretrizes gerais ou proposi es fundamentais induzidas e indutoras do Direito S o diretrizes centrais que se inferem de um sistema jur dico e que ap s inferidas a ele se reportam informando o Por isso que se pode dizer que consubstanciam comandos EAR cad ini 242 jur dicos instigadores do universo do Direito Assim os princ pios conferem coer ncia ao ordenamento jur dico estabelecendo as diretrizes a serem observadas no momento de constru o das regras jur dicas fase pr jur dica ou pol tica atuando como fontes materiais do Direito
196. rna pluralista e sem preconceitos fundada na harmonia social Pre mbulo da CF 88 grifos acrescidos A dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da Rep blica Federativa do Brasil constitu da em Estado Democr tico de Direito art 1 II CG 88 que tem por alguns de seus objetivos fundamentais construir uma sociedade justa e solid ria al m de promover o bem de todos sem preconceitos de origem ra a sexo cor idade e quaisquer outras formas de discrimina o art 3 I e IV CF 88 Neste sentido tamb m o entendimento de Narciso Figueirda J nior Se certo que o empregador possui o poder diretivo n o menos certo que o mesmo deve exerc lo dentro de limites tra ados pela pr pria lei de sorte a preservar os princ pios do Direito do Trabalho a boa f na execu o do contrato e a dignidade do trabalhador O artigo 5 da Constitui o Federal tra a limites para o exerc cio do poder diretivo ao afirmar que o patr o n o pode discriminar o trabalhador incisos I e VII obrig lo a fazer ou n o fazer algo sen o em virtude de lei inciso Il submet lo a tortura e a tratamento desumano ou degradante inciso II impedir a manifesta o do seu pensamento inciso IV violar sua liberdade de consci ncia e cren a inciso VI bem como a sua intimidade honra imagem e vida privada inciso X obrig lo a associar se ou impedi lo de o fazer incisos XVI XVII e XX obstar o seu acesso
197. rogativas que permitem que o empregador realize modifica es e varia es na presta o de servi os conforme as circunst ncias exig ncias ou perigos que surjam na realidade f tica Entre esses aspectos circunstanciais poder o ser arrolados o modo o tempo e o lugar Na rela o de emprego aplica se o princ pio do pacta sunt servanda que se refere imutabilidade das cl usulas do contrato Contudo h conjuga o com os princ pios pr prios do ramo jur dico justrabalhista mais especificamente com os princ pios da prote o da condi o mais ben fica da inalterabilidade contratual lesiva e da irrenunciabilidade ou indisponibilidade de direitos A an lise sobre os princ pios espec ficos do Direito do Trabalho ser desenvolvida no cap tulo 4 desse trabalho Assim sucintamente pode se afirmar que somente s o vedadas altera es de cl usulas do contrato que acarretem preju zo ao empregado sendo portanto relativizada a id ia de pacta sunt servanda Diante de tais considera es o jus variandi tamb m instrumento que relativiza a imutabilidade das cl usulas do contrato funcionando como na express o de Ricardo Marcelo Fonseca temperamento ao princ pio geral que aplic vel quando houver uma necessidade real de efetiva o dos fins da empresa O autor explica que o empregador exerce seu poder de dire o exatamente naquele terreno da indetermina o
198. s Assim o poder nexo vinculante entre pessoas e setores sociais e nestas rela es assume m ltiplas dimens es na din mica social Ou seja verifica se nas rela es entre os indiv duos e entre estes e a coletividade Nesse sentido Reginaldo Melhado destaca que h poder no interior da fam lia na empresa nas rela es entre grupos ou classes sociais e que o poder constitui a alma mesma da fic o jur dica a que chamamos Estado Para que seja vi vel a vida em sociedade torna se necess rio estabelecer o equil brio entre poder e resist ncia entre poder e liberdade Assim que s o impostos limites a essas manifesta es do fen meno social A imposi o de limites se estabelece mediante o disciplinamento dos indiv duos a padroniza o de suas condutas conforme destacado na seguinte defini o Em sentido geral poder designa capacidade de produzir determinado resultado No conhecido Dicion rio de pol tica de N Bobbio e N Matteucci o poder definido no sentido social como um fen meno que mais do que simples capacidade de realizar determinado resultado se converte na capacidade do homem para determinar a conduta do homem poder do homem sobre o homem O homem n o s o sujeito sen o tamb m o objeto do poder social importando sempre em uma rela o tri dica h uma pessoa ou grupo que det m o poder h uma pessoa ou grupo que se submete a este poder e h uma esfera de poder O te
199. s a imposi o de limites aos interesses individuais A imposi o de limites se concretiza pelo disciplinamento das condutas dos indiv duos estabelecido de acordo com o valor que seja considerado preponderante por aquele grupo em determinado contexto social A padroniza o destas condutas justamente uma das formas pelas quais o poder se manifesta nas rela es entre os indiv duos seja sob o aspecto mais amplo poder pol tico na sociedade seja o mais restrito no contexto da rela o de emprego Trazendo esta reflex o para o campo do Direito e em seguida mais especificamente para o campo do Direito do Trabalho pode se dizer que a ordem jur dica se revela justamente como um conjunto de normas destinadas a traduzir as condutas esperadas dos indiv duos funcionando como um limite liberdade que reconhecida a todos ao menos formalmente no Estado Democr tico de Direito luz das teorias constru das por Dworkin e Alexy as normas que comp em a ordem jur dica se subdividem em regras jur dicas e princ pios Diferentes das regras jur dicas que s o preceitos aplic veis objetivamente em determinadas situa es f ticas reguladas pelo Direito os princ pios s o normas gen ricas diretrizes gerais que consubstanciam valores reconhecidos como relevantes na estrutura social que se harmonizam entre si conferindo unidade e coes o ao sistema jur dico A partir desta compreens o os princ pios assumem o car
200. s limitando a liberdade dos sujeitos com vistas a estabelecer um patamar m nimo de direitos e garantias ao empregado hipossuficiente Assim apesar de ser fundamentado o contrato na autonomia da vontade das partes nem sempre seu conte do e efeitos ser o um retrato fiel da vontade manifestada Ou seja o conte do do contrato determinado por mais de uma fonte a vontade a lei e a jurisprud ncia Neste sentido o entendimento de Edoardo Ghera destacado por Reginaldo Melhado Se se acolhe por m a id ia segundo a qual o conte do do contrato encontra no acordo e consegiientemente na vontade das partes a sua fonte n o exclusiva mas concorrente com a fonte legal e jurisprudencial argumenta o jurista italiano a perspectiva muda e a id ia que do contrato possam brotar sobre o plano da rela o efeitos determinados decorrentes de fontes estranhas vontade dos contratantes se apresenta desde logo admiss vel tornando s lida assim a tese do fundamento contratual do liame jur dico entre empregador e empregado ROMITA 1983 p 195 A GARCIA Gustavo Filipe Barbosa Curso de Direito do Trabalho S o Paulo M todo 2007 p 166 l BARROS 1997b p 571 GHERA Edoardo apud MELHADO 2003 p 33 36 Reginaldo Melhado enumera algumas cr ticas ao contratualismo encontradas na literatura jur dica A primeira delas se refere impossibilidade de se considerar o trabalho humano como algo que poss
201. s o racional pesando as mazelas existentes no estado pr social de um lado e as vantagens de uma vida politicamente organizada de outro Assim concebem a vida pol tica e a constitui o do Estado como parte de um grande processo de racionaliza o da vida social operada por meio do DELGADO 1996 p 48 49 48 LOCKE John apud DELGADO 1996 p 49 DELGADO 1996 p 60 24 indiv duo atrav s de sua vontade com vistas a uma norma de legitimidade que seja universal Na sociedade contempor nea o poder se manifesta sob v rias acep es Contudo ao inv s de se considerar o car ter multimensional do poder em geral o ponto te rico que se destaca na vis o de Maur cio Godinho Delgado em decorr ncia do fato fundamental e 2 diferenciador da Democracia a multidimensionalidade de uma manifesta o espec fica de poder o poder pol tico Conforme explica o autor a an lise constru da por Marx 1818 1883 levando em considera o a posi o dos setores sociais exclu dos da din mica institucional em rela o aos segmentos sociais dominantes foi capaz de captar a correta e ampla abrang ncia do fen meno pol tico Assim a tem tica pol tica e do poder foi deslocada do plano meramente institucional passando ao plano das rela es sociais O Estado ou mais restritame
202. s corpos organizadamente A melhor arquitetura aquela que destaca o fiscal vigia de modo que este pode a todos notar em qualquer posi o que se encontre numa rede de rela es de alto a baixo vice versa e lateralmente silencioso em que o pr prio controlador o encarregado de controlar controlado numa intensa atividade de retroalimenta o o pr prio sistema passa a se auto sustentar Assim a estrutura de vigil ncia determinada por uma arquitetura que desempenhe o papel de fiscalizar uma organiza o piramidal que exige um chefe para o sistema de disciplina hierarquizado As f bricas ao longo da hist ria modificaram se Na atualidade tendem a agrupar menos empregados no seu espa o f sico pois muitos passaram a laborar em suas casas ou at mesmo em outras f bricas comumente sob o manto da terceiriza o 195 FOUCAULT 2002 p 146 1 FOUCAULT 2002 p 147 71 Ainda assim n o deixou de existir o controle direto sobre a forma de realiza o do trabalho A realidade demonstra justamente que o controle passou a ser realizado de forma mais meticulosa At porque n o h necessariamente a exist ncia de um vigia que agora pode ser at mesmo o pr prio patr o que de qualquer lugar tem meios para fiscalizar o trabalho dos seus empregados Conforme j suscitado neste cap tulo o controle e a disciplina dos empregados no mbito da rela o de emprego continuam existindo na atualidade s
203. s de HIV enfermas da AIDS e pessoas afetadas pelas anomalias gen ticas BARROS 1997a p 60 407 CORREIA MAIOR 2007 p 132 405 406 124 ocupado No entanto em hip tese alguma ser poss vel a realiza o de perguntas vexat rias ou outras que imponham ao postulante do posto restri es sua imagem ou sua integridade moral o que constituiria atentado contra direitos fundamentais individuais do ser humano Alice Monteiro de Barros considera que em face do princ pio da igualdade e considerando se que a vida privada e a intimidade do empregado s o inviol veis o teste de gravidez n o pode ser exigido sob pena de n o se efetivarem as normas que vedam a discrimina o 8 BARROS 1997a p 104 125 6 CONCLUS O A hist ria demonstra que desde a Antiguidade os indiv duos se associam vivendo em conjunto Diversas formas de organiza o social destacam se desde os prim rdios at a era contempor nea Independentemente do momento hist rico analisado e da teoria adotada para justificar a agrega o social certo que nas rela es entre os indiv duos sempre se confrontam interesses que podem levar ao conflito Para viabilizar a exist ncia e a manuten o de qualquer grupo social seja nas eras mais primitivas seja nos Estados Democr ticos de Direito contempor neos imprescind vel que exista organiza o que abrange dentre outros aspecto
204. s do Direito do Trabalho que reconhece como relevante a participa o dos indiv duos na sociedade ao conferir status de fonte normativa formal aut noma s normas elaboradas com a participa o direta dos que dela ser o destinat rios sejam decorrentes da atua o coletiva sejam provenientes das pr ticas reiteradas em determinado contexto hist rico social os costumes 2 2 2 Natureza jur dica do poder diretivo empresarial Diante das teorias que buscam identificar o fundamento do fen meno poder verificou se que aquela que aponta o contrato como o fato jur dico que responde por sua origem e que lhe confere validade no campo do Direito a mais adequada A partir dessa constata o deve se buscar identificar a natureza jur dica do poder empregat cio Na explica o de Maur cio Godinho Delgado a no o de natureza jur dica resulta de procedimento intelectual combinado defini o e compara o Pela defini o busca se a ess ncia do instituto examinado pela compara o busca se posicionar esse instituto no universo de institutos que lhe s o pr ximos Assim apesar de as no es de fundamento e de natureza jur dica serem muito pr ximas elas n o se identificam Isso porque mesmo sendo o fundamento do poder o contrato de trabalho este fato pode ser caracterizado por aspectos que o aproximem de uma vis o mais unilateral ou mais dial tica A partir da an lise das caracter sticas deste fato que
205. s econ mico e pol tico na maioria dos pa ses com desenvolvimento industrial avan ado ganharam prest gio as vertentes reformistas do sistema capitalista sobretudo a teoria de John Maynard Keynes 186 Conforme explica Maur cio Godinho Delgado arquitetou se o chamado Estado de Bem Estar Social que marcou a fase do primado do trabalho e do emprego na vida social constituindo se numa das maiores conquistas da democracia no mundo ocidental capitalista Prossegue o autor Por meio da centralidade do trabalho e do emprego a nova matriz cultural submetia a din mica econ mica do capitalismo a certa fun o social ao mesmo tempo que restringia as tend ncias autof gicas destrutivas irracionais e desigualit rias que a hist ria comprovou serem inerentes ao dinamismo normal desse sistema econ mico O emprego regulado e protegido por normas jur dicas desponta desse modo como o principal ve culo de inser o do trabalhador na arena socioecon mica capitalista visando propiciar lhe um patamar consistente de afirma o individual familiar social econ mica e at mesmo tica De fato a proposta do Estado de Bem Estar Social era minorar as mazelas decorrentes do sistema capitalista consagrando a no o de trabalho como valor dando suporte a concep es mais igualit rias de gest o do sistema capitalista e adotando pol ticas sociais e regras jur dicas limitadoras do mercado econ mico e do sistema finan
206. s quando confrontados o poder empregat cio e os direitos fundamentais reconhecidos aos empregados enquanto indiv duos Apesar da previs o dos princ pios normativos e das regras impositivas enf ticas na Constitui o Federal que tra am limites para o exerc cio do poder diretivo afastando a viabilidade jur dica de condutas fiscalizat rias e de controle da presta o de servi os que agridam a liberdade e dignidade b sicas da pessoa natural do trabalhador o problema ainda n o foi suficientemente resolvido pois n o s o encontradas solu es objetivas quanto s vari veis a serem exploradas para propor uma forma de harmonizar os valores jur dicos em quest o Conforme destaca Maur cio Godinho Delgado a ordem jur dica brasileira n o tem ainda preceitos t o claros Ainda assim tem regras e princ pios gerais capazes de orientar o operador jur dico em face de certas situa es concretas A discuss o central deste trabalho reside justamente no fato de que de um lado a ordem jur dica reconhece a exist ncia e legitimidade do exerc cio do poder de controle pelo empregador que se relaciona com o direito de propriedade e o princ pio da livre iniciativa e de outro lado do princ pio da dignidade humana deriva o direito inviolabilidade do direito vida que por consequ ncia resulta nos direitos de personalidade intimidade vida privada honra e imagem de sigilo de correspond ncia e de
207. sa onde atua como garantia do limite aos direitos fundamentais e como medidor do exerc cio desses direitos atua como crit rio limitativo dos poderes diretivo e disciplinar do empregador e tamb m como um meio de corre o aplic vel a todas as hip teses de desequil brio contratual E d Neste sentido ao entendimento de Zeno Simm O conflito entre os direitos do empregador e do empregado que pode se estabelecer em n vel tanto de regras quanto de princ pios usualmente solucionado pela aplica o do princ pio da proporcionalidade e por um crit rio de pondera o no sentido de que os direitos fundamentais do trabalhador s podem sofrer limita es ou restri es desde que estas sejam proporcionais ou se mostrem imprescind veis Pode se afirmar que quando o direito de propriedade e o direito de fiscaliza o do empregador se chocam com algum direito de personalidade do empregado surge um conflito ou colis o de direitos Como compatibilizar o direito do empregador de fiscalizar a presta o pessoal de servi o inerente ao contrato de trabalho com a preserva o da intimidade do empregado direito de personalidade de que n o se priva aquele que aceita prestar servi os de forma subordinada Em outras palavras Quais s o os limites para a leg tima fiscaliza o do trabalho realizado pelo empregado Nestas rela es assim tricas que s o as rela es laborais o princ pio da dignidade humana ta
208. se no interesse do filho O poder senhorial poder do amo vinculando senhor e escravo tamb m exercido no mbito das rela es interindividuais mas nas rela es envolvendo o homem enquanto ser produtivo fundando se no interesse do senhor O poder civil ou pol tico vinculando governantes e governados manifesta se no mbito p blico no contexto das rela es dos homens com a p lis com a comunidade pol tica como um todo Nesse caso o interesse a ser protegido o da comunidade Contudo h possibilidade de distor o e preponder ncia do interesse do governante no exerc cio do poder pol tico Neste sentido a explica o de Arist teles visto que o governo autoridade suprema nos Estados e que for osamente esta autoridade deve repousar nas m os de um s ou de v rios ou de uma multid o segue se que desde que um s ou v rios ou a multid o usem da autoridade com vistas ao interesse geral a constitui o pura e s for osamente ao contr rio se se governa com vistas ao interesse particular isto ao interesse de um s ou de leia as de OTI din a da om DA v rios ou da multid o a constitui o viciada e corrompida Maur cio Godinho Delgado aponta como principal defici ncia do modelo aristot lico o fato de n o desenvolver o papel do elemento ideol gico na rela o de poder N o atribui cr dito vontade mas inerte natureza Para exemplific
209. se seguiu desde 1935 com o Estado de S tio decretado por Get lio Vargas at 1946 apesar da promulga o da Consolida o das Leis do Trabalho em 1943 n o houve avan os no campo dos direitos fundamentais A Constitui o de 1946 cuja finalidade principal foi a de restaurar a democracia representativa no Pa s rompendo com o autoritarismo da Carta Pol tica anterior foi a 209 primeira a dispor expressamente sobre a dignidade da pessoa humana No entanto como destaca Gabriela Neves Delgado referiu se dignidade apenas quanto din mica social do trabalho afirmando que a todos deveria ser assegurado trabalho que possibilitasse a exist ncia digna A refer ncia dignidade n o lhe conferia portanto a condi o de fundamento ou o Go o A lt 210 princ pio vinculante de todo o sistema jur dico pol tico e social do Pa s Assim pode se compreender por que a Constitui o brasileira promulgada em 5 de outubro de 1988 foi chamada de Constitui o cidad o que segundo Gisela Bester deveu se restitui o ou ao resgate que em seu texto se fez da ampla cidadania e dos direitos fundamentais estando isso nitidamente evidenciado pelo destaque que deu mat ria Isso se verifica j no Pre mbulo da Constitui o brasileira que enuncia a institui o de um Estado Democr tico 207 CORREIA MAIOR 2007 p 26 DELGADO Gabri
210. sibilidade de fiscaliza o pelo empregador sobre as comunica es efetuadas pelo empregado no hor rio destinado a descanso a autora destaca a respeito do uso do telefone se o telefonema se verificar nos descansos e pausas ocorridos durante o hor rio de trabalho a interfer ncia do empregador afetar o direito intimidade do empregado Mais uma vez n o se trata de entendimento absoluto visto que poss vel que o empregado valendo se de e mail particular ou corporativo em hor rio destinado a descanso ou mesmo fora do local de trabalho use o equipamento da empresa para praticar condutas il citas que possam ser prejuciais ao empregador ou a terceiros Assim poss vel que seja autorizada a quebra do sigilo por ordem judicial mesmo alteradas as vari veis circunstanciais A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho exarou decis o na qual s o tratadas algumas das quest es suscitadas quanto fiscaliza o pelo empregador do uso de e mail pelos empregados A decis o causou pol mica no mundo jur dico por admitir em determinados casos que o empregador invada o e mail do empregado e utilize as provas assim obtidas para motivar uma dispensa por justa causa O relator ministro Jo o Oreste Dalazen destacou que os direitos do cidad o privacidade e ao sigilo de correspond ncia constitucionalmente assegurados concernem comunica o estritamente pessoal ainda que virtual e mail particular
211. sidade de concentrar os trabalhadores no mesmo espa o f sico de trabalho para alcan ar a disciplina tamb m analisada por Foucault que considera que a disciplina s vezes exige cerca a especifica o de um local heterog neo a todos os outros e fechado em si mesmo Local protegido da monotonia disciplinar O autor tamb m explica que com o desenvolvimento das f bricas que acarretou o aumento na escala de produ o o tipo de controle exercido tamb m foi modificado para que fosse poss vel extrair o m ximo de vantagens mas ao mesmo tempo para proteger o patrim nio dos patr es dos inconvenientes que poderiam decorrer da concentra o dos trabalhadores no mesmo ambiente de trabalho Ao lado das oficinas espalhadas criam se tamb m grandes espa os para as ind strias homog neos e bem delimitados as manufaturas reunidas primeiro depois as f bricas na segunda metade do s culo XVIII uma mudan a de escala tamb m um novo tipo de controle A f brica parece claramente um convento uma fortaleza uma cidade fechada o guardi o s abrir as portas entrada dos oper rios e depois que houver soado o sino que anuncia o rein cio do trabalho quinze minutos depois ningu m mais ter o direito de entrar no fim do dia os chefes de oficina devem entregar as chaves ao guarda su o da f brica que 173 VIANA 2004 174 FOUCAULT Michel Vigiar e punir nascimento da pris o 25
212. sist ncia imprescind vel no Estado Democr tico de Direito 271 Maur cio Godinho Delgado destaca que foi pioneira e de grande impacto cultural a refer ncia dignidade humana como base da liberdade da justi a e da paz feita na Declara o Universal de Direitos do Homem de 10 12 1948 e que a partir de ent o tomando como marco a Segunda Guerra Mundial o princ pio passaria a compor o n cleo basilar de grande parte das constitui es democr ticas constitu das Alice Monteiro de Barros sustenta que a dignidade humana bem como o direito intimidade que uma de suas vari veis ocupa posi o de destaque no exerc cio dos direitos e deveres que se exteriorizam nas rela es de trabalho Reconhecendo essa ampla conex o do princ pio da dignidade humana com os direitos do empregado no mbito da rela o de emprego Alfredo J Ruprecht afirma que tal princ pio pode ser considerado como efetivamente princ pio do Direito do Trabalho que baseia se 29 LIMA 2006 p 35 BARROS 2007 p 187 DELGADO 2004 p 41 BARROS 2007 p 187 270 271 272 89 na humaniza o do trabalho ao considerar o trabalhador como ser humano e n o como mercadoria ou elemento da produ o O princ pio do valor social do trabalho traduz a id ia de valoriza o do trabalho da pessoa no sentido de assegurar condi es dignas de realiza o do
213. sse individual que norteia o funcionamento do mercado na sociedade 2 capitalista pois considera que referido princ pio f rmula sintetizadora das diversas 219 BRANCO 2007 p 63 BRANCO 2007 p 72 SARLET Ingo Wofgang apud BRANCO 2007 p 73 27 SILVA Jos Afonso da apud BRANCO 2007 p 73 280 SILVA Jos Afonso da apud BRANCO 2007 p 73 DELGADO 2004 p 38 271 278 281 91 concep es que se op em reg ncia exclusiva do mercado econ mico na realiza o individual material e social das pessoas A no o trazida pelo referido princ pio est presente no artigo 1 da Constitui o da Rep blica que o reconhece como um dos fundamentos do Estado Democr tico de Direito Tamb m consta no artigo 3 incisos I e II que define como objetivos fundamentais da Rep blica construir uma sociedade justa e solid ria e erradicar a pobreza e a marginaliza o e reduzir as desigualdades sociais e regionais e no artigo 5 inciso XXIII que determina que o direito de propriedade se submete fun o social A rela o entre propriedade e fun o social valores associados a pretens es individual e social respectivamente pode ser considerada outro exemplo de harmoniza o entre id ias aparentemente inconcili veis ps O princ pio da fun o social e ambiental da propriedade consiste na id ia de que na mesma medida em que garantido o direito de propri
214. sta o de vontade concretizada no contrato entre empregador e empregado explicando A fonte de todas as obriga es passa a ser o arb trio do homem Forja se a id ia de que a restri o da liberdade resultado de uma dada racionalidade o indiv duo j n o se submete como escravo a seu propriet rio ou como servo ao suserano apenas sujeito de uma conven o de algo institu do no plano das id ias por c lculo de conveni ncias O contrato portanto o instrumento de liberta o de toda escravid o e passa a ser tomado como fonte das rela es obrigacionais entre capital e trabalho e portanto como for a geradora do fen meno dos poderes diretivos e do estado de sujei o a eles correspondente Do concerto de vontades entre as partes nascem as rela es de poder Ao realizar se o neg cio jur dico bilateral obriga se o trabalhador presta o de uma certa atividade e igualmente a um dever geral de fidelidade isto de acatamento s futuras determina es do empregador no sentido de estabelecer o conte do concreto da presta o O n cleo central da fundamenta o localiza se portanto no campo da autonomia privada em cujos dom nios represada a vontade humana 86 REIS N lio apud BARROS 1997b p 565 81 MELHADO 2003 p 29 88 MELHADO 2003 p 30 31 35 No mesmo sentido Arion Say o Romita considera que o poder disciplinar do em
215. stado Por esse princ pio da alteridade o contrato de trabalho transfere a uma nica das partes todos os riscos a ele inerentes e sobre ele incidentes A doutrina e a jurisprud ncia s o un ssonas em reconhecer a exist ncia do poder empresarial assim compreendido como o conjunto de prerrogativas relacionadas gest o e dire o do neg cio que se desdobra em outras como de fiscaliza o e de controle e que permite que o empregador acompanhe de forma cont nua a presta o do trabalho e fiscalize o ambiente de trabalho Conforme destaca Luiza Riva Sanseverino citada por Maur cio Godinho Delgado o poder diretivo pode ser definido como o poder atribu do ao empregador que o permite determinar as regras de car ter predominantemente t cnico organizativas que o trabalhador deve observar no cumprimento da obriga o 12 DELGADO Maur cio Godinho Curso de Direito do Trabalho 6 ed S o Paulo LTr 2007 p 391 7 DELGADO 2007 p 395 74 SANSEVERINO Luiza Riva apud DELGADO Maur cio 2006b p 631 31 Em contrapartida o empregado se obriga a atender os comandos decorrentes do poder empresarial quanto ao modo de realiza o do trabalho Da porque ser considerada a subordina o a manifesta o do poder empresarial encarada sob a perspectiva do obreiro Na rela o de emprego a subordina o um e o poder de dire o o outro lado do mesmo rosto desse modo sendo o empregado um trab
216. surgimento do Direito Social est ligado pr pria transforma o do Estado Liberal em Estado Social o qual acabou sendo o protagonista do que se convencionou chamar de pol tica do bem estar social Apontam que a necessidade de sair do modelo pol tico liberal para se chegar ao Estado social decorreu das diversas tens es da sociedade industrial em forma o em n vel mundial como todos os seus efeitos reais guerras greves revoltas reivindica es mortes e mutila es CORREIA MAIOR 2007 p 13 205 SILVA Jos Afonso da apud SIMM 2005 206 FERRAJOLI L apud SIMM Zeno 2005 75 O Direito Social portanto n o apenas se apresenta como um regulador das rela es sociais ele busca promover em concreto o bem estar social valendo se do car ter ApS E da 207 obrigacional do Direito e da for a coercitiva do Estado No Brasil a constitucionaliza o e a consolida o dos direitos fundamentais se deram de forma lenta e gradativa sendo permeadas por avan os e retrocessos refletindo a evolu o hist rica do Pa s Gabriela Neves Delgado destaca que a Constitui o Federal de 1934 apresentou v rias inova es principalmente no tocante ao surgimento de leis referentes aos diretos sociais e introduziu normas jur dicas referentes ordem econ mica e social apesar de a maioria delas ainda se revestirem de car ter program tico No per odo que
217. tais considera es o entendimento de Arion Say o Romita que assim exp e n o se pode apoiar a afirma o de que cabe ao Estado a exclusividade na aplica o de penalidades Se se quiser aludir com esta afirma o ao exerc cio dos ius puniendi de direito penal nada h que opor Sem d vida alguma as penas cominadas aos infratores da lei penal s o de aplica o exclusiva pelo Estado por eliminadas quaisquer modalidades de vingan a privada Mas com a atua o punitiva do Estado n o se confunde o exerc cio do poder disciplinar do empregador que decorre de exig ncia t cnica e funcional da empresa Incidem em grave erro aqueles que pretendem identificar nas san es disciplinares forma de exerc cio de justi a privada Por isso ao inflingir san es disciplinares ao empregado o empregador exerce poder jur dico que lhe reconhecido pelo ordenamento no campo da autonomia privada e n o mediante delega o do poder estatal 20 Em que pese aos entendimentos expostos em sentido contr rio conforme j destacado a teoria contratual stica a mais adequada para explicar a origem e a legitimidade do poder empresarial na rela o de emprego Maur cio Godinho Delgado corrobora tal entendimento e acrescenta que a no o de contrato ampla servindo de fundamento do poder em situa es que envolvam a rela o de emprego seja essa mais assim trica e unilateral ou mais equilibrada e democr tica o con
218. ter de normas basilares cumprindo al m das fun es interpretativa e de integra o jur dica fun o normativa pr pria concorrente Assim apresentam se como comandos abstratos gen ricos e impessoais 126 dotados de coercitividade permitindo a extens o ou restri o de certa norma jur dica sendo capazes de regular qualquer caso concreto Na ordem jur dica brasileira a partir da Constitui o da Rep blica de 1988 a dignidade humana se revela como vetor como princ pio ou valor fundamental que norteia todas as demais normas Um dos principais instrumentos pelos quais se busca concretizar a dignidade humana a garantia ao trabalho digno estando portanto tal proposi o estreitamente vinculada a outro princ pio constitucionalmente reconhecido o do valor social do trabalho Destes valores que norteiam toda a ordem jur dica decorrem diretamente direitos relacionados personalidade do indiv duo como o da inviolabilidade do direito vida que engloba tamb m o direito intimidade o direito vida privada o direito honra o direito imagem e o direito ao sigilo de correspond ncia e de comunica es em geral dentre outros que pela import ncia que lhes reconhecida assumem o car ter de direitos fundamentais Estas considera es s o extremamente relevantes no campo do Direito do Trabalho visto que dentre as v rias rela es que se desenvolvem entre os indiv duos na sociedade a rela o de empr
219. tica N o se vislumbrava portanto a separa o entre o Estado e a sociedade civil ou seja a separa o fundamental entre o ente pol tico que comanda e o ente social que objeto de comando entre a pol tica e a economia entre o p blico e o privado TN express o mundo moderno no sentido hist rico ou cient fico a era iniciada no s culo XVII e finda no s culo XX MELHADO 2003 p 30 A modernidade nasce da chamada sociedade tradicional ou Antigo Regime e a sua caracteriza o e seu ocaso s o fundamentais para que seja bem compreendido o novo mundo que desponta a partir de ent o e que nos d as caracter sticas centrais de nossa exist ncia presente Como ocorre em todo processo hist rico sua forma o difusa lenta e complexa Mas pode se afirmar que a gesta o da modernidade ocorreu desde os s culos X e XI com o lento e irregular avan o do mercado de trocas comerciais e a acelera o de um processo de racionaliza o FONSECA 2002 p 30 5 FONSECA 2002 p 30 16 HESPANHA Ant nio Manuel apud FONSECA 2002 p 31 e 33 17 FONSECA 2002 p 34 16 Na Modernidade chamada de poca da subjetividade por Ricardo Marcelo Fonseca verifica se a invers o da vis o que prevalecia no pensamento medieval pois o indiv duo o sujeito torna se a refer ncia da pol tica da sociedade do conhecimento e tamb m do direito
220. to da rela o de emprego O poder enquanto elemento presente nas rela es entre os indiv duos e especificamente no mbito da rela o de emprego o tema central que permear o estudo nos cap tulos 2 e 3 deste trabalho Ser analisada a evolu o das teoriza es acerca do fen meno poder como forma de viabilizar o entendimento a respeito do fundamento que constitui a ess ncia do fen meno e o legitima no mbito da rela o de emprego Em seguida ser o analisados os mecanismos como o poder se manifesta no contexto desta rela o especificamente no que se refere ao poder de controle e suas dimens es de maneira que consolidadas tais no es seja poss vel compreender como o poder empregat cio deve ser compreendido na ordem jur dica brasileira contempor nea No cap tulo 4 ser feita a an lise das normas jur dicas do ordenamento jur dico brasileiro que devem nortear o exerc cio do poder no contexto da rela o de emprego Primeiramente ser voltado ao estudo dos direitos considerados fundamentais enfocados a partir do reconhecimento da dignidade humana e da valoriza o do trabalho como valores primordiais no Estado Democr tico de Direito Isso porque as rela es de trabalho enquanto rela es privadas tamb m devem observar as normas e princ pios constitucionais visto que a Constitui o do ponto de vista jur dico deve ser entendida como lei fundamental e suprema de um Estado que cont m normas
221. trato de fato o elemento que melhor confere suporte origem e reprodu o jur dicas de tal fen meno de poder Efetivamente o pacto de vontades expresso ou t cito que d origem rela o de emprego importa em um conjunto complexo de direitos e deveres interagentes de ambas as partes em que se integra o poder empresarial interno TAN O autor ainda se refere concep o exposta por Octavio Bueno Magano segundo a qual o fundamento do poder disciplinar o pluralismo democr tico partindo do pressuposto de que a sociedade composta de v rios centros de poder colocados em n veis inferiores ao do Estado mas dotados de autonomia Essa vis o n o incompat vel com a teoria contratualista que focada na liberdade indica o contrato como fundamento jur dico do poder Pelo contr rio contribui para a sua moderniza o visto que conforme ressalta Maur cio Godinho Delgado 120 ROMITA 1983 p 201 DELGADO 2007 p 645 MAGANO Octavio Bueno apud DELGADO 2007 p 647 121 122 44 o fundamento pol tico de tal poder n o se encontra apenas no plano da rela o interpessoal entre obreiro e empres rio plasmando se tamb m no centro coletivo de poder que consubstancia a realidade da empresa da negocia o coletiva da organiza o coletiva obreira e de todos os instrumentos inerentes a este processo Al m disso tal concep o revela se em conson ncia com a teoria das fonte
222. ubmetendo as s indu es 125 DELGADO 2007 p 651 LARENZ Karl apud BARROS 2007 p 571 NASCIMENTO 2006 p 142 DELGADO 2007 p 652 DELGADO 2007 p 652 130 DELGADO 2007 p 653 126 127 128 129 46 normativas gerais da ordem jur dica e reduzindo a amplitude da for a da s vontade empresarial O autor explica que o avan o te rico foi modesto pois n o ultrapassa a percep o r gida e assim trica do fen meno do poder empregat cio j que mant m no empregador a isolada titularidade de uma vantagem propiciada pela conduta em conformidade com a ordem jur dica Direito fun o consiste na imposi o do exerc cio de uma fun o pela norma jur dica a algu m com o que o titular do direito passa a ter obriga es 132 Maur cio Godinho Delgado define direito fun o como poder atribu do ao titular para agir em tutela de interesse alheio e n o de estrito interesse pr prio Explica A potestade inerente ao direito fun o n o se esgotaria na prerrogativa favor vel ao titular importando tamb m na exist ncia correlata de um dever a ele atribu do O empregador exerceria desse modo seu direito fun o n o em seu exclusivo interesse mas tendo em vista o interesse da comunidade dos trabalhadores contratados A express o direito fun o adotada como sin nimo de potestade segundo Reginaldo Melhado O autor menciona a defin
223. ucault o biopoder a segunda forma de exerc cio do poder Surgiu na segunda metade do s culo XVII e se dirige s popula es visando uma s rie de problemas econ micos e pol ticos de massa tais como quest es relacionadas a taxas de natalidade de mortalidade de longevidade doen as etc Assim os mecanismos de implementa o ser o previs es estimativas estat sticas medi es globais ou seja distintos dos instrumentos do poder disciplinar mas plenamente concili veis na sociedade disciplinar A forma como a disciplina imposta varia ao longo da hist ria segundo o modo de organiza o dos pr prios indiv duos em sociedade Assim v rias teorias que buscam estudar o fen meno poder em suas dimens es foram constru das em distintos contextos hist ricos Neste cap tulo ser o analisadas as teorias sobre o poder para identificar os fundamentos que conferem respaldo exist ncia e legitimidade do poder diretivo do empregador na rela o de emprego Mas antes disso para que seja poss vel compreender a manifesta o do poder na rela o entre empregador e empregado ser o analisadas teorias 2 FOUCAULT Michel apud FONSECA Ricardo Marcelo Modernidade e contrato de trabalho do sujeito de direito sujei o jur dica S o Paulo LTr 2002 p 106 10 A respeito desses tr s instrumentos destacados por Foucault para obter os efeitos do poder disciplinar o grande mod
224. ud DELGADO 2007 p 641 33 BARROS 1997b p 565 33 N o h d vida que dentro do seu estabelecimento o empregador soberano em suas ordens de servi o E isso por uma raz o muito simples no regime capitalista sob o qual n s vivemos o patr o o propriet rio de seu neg cio julgando se por isso o senhor dos c us e da terra Tudo mais que se quiser dizer ou escrever simples balela no direito de propriedade que reside todo o poder hier rquico e disciplinar Maur cio Godinho Delgado aponta falhas que demonstram que a teoria da propriedade privada muito limitada n o servindo como t tulo e fundamenta o do poder empresarial Ressalta que nem sempre a titularidade do empreendimento coincide com a titularidade do direito de propriedade Al m disso aponta que caso se entendesse que as prerrogativas do empregador s o derivadas do direito de propriedade n o seria poss vel explicar as situa es em que reconhecido poder ao empregado enquanto ser coletivo no mbito da empresa As concep es privat sticas n o absorvem e expressam a complexidade que caracteriza o fen meno do poder empregat cio reduzindo o a um conjunto e prerrogativas unilaterais deferidas pelo estatuto da propriedade a seu titular N o assimilam por exemplo todas as a es que o ser coletivo obreiro pode cumprir nas situa es de poder existentes no estabelecimento e na empresa comiss es obreiras delegados sindicais comiss
225. urados ao empregado Assim poss vel apenas fixar os crit rios para o relacionamento entre as pretens es dos sujeitos da rela o de emprego conforme se buscou demonstrar que devem auxiliar o juiz no processo de interpreta o possibilitando o proferimento de uma decis o mais justa Neste processo ser conferida grande parcela de discricionariedade ao aplicador do Direito sendo este fator objeto de cr ticas a respeito da aplica o do crit rio da proporcionalidade De fato caso o juiz na verdade qualquer profissional do Direito do Trabalho se deixe inebriar pelo discurso neoliberal que busca legitimar a hegemonia dos interesses do capital mediante propostas flexibilizat rias do Direito do Trabalho levando num movimento c clico ao retorno situa o de superexplora o que se verificou no contexto da Revolu o Industrial agora de forma menos bvia ser in cua toda a discuss o tra ada neste trabalho Isso porque diante de uma id ia pr concebida firmada sob uma perspectiva neoliberal os crit rios de relacionamento entre o poder diretivo empresarial e os direitos constitucionais dos empregados ser o interpretados e aplicados para justificar a restri o aos direitos dos hipossuficientes nesta rela o Assim a ideologia imprescind vel para que se verifique como v lida a discuss o em torno dos crit rios de relacionamento entre os direitos fundamentais e o poder diretivo empresarial Neste momento
226. ural a forma arquitetural mas manteve se a inten o da anatomia pol tica da dociliza o e do adestramento do corpo mente e esp rito Nesse sentido afirma Ricardo Fonseca Com tudo isso transparece assim um trabalhador sujeitado O empregado embora evidentemente dotado de certos direitos e prerrogativas mant m se atado a um sistema que o vigia supervisiona o enquadra o classifica o pune o ou para aproximar se do referencial te rico que est por detr s de todas essas an lises disciplina o Conforme j demonstrado s o reconhecidas a exist ncia e a legitimidade do poder empregat cio Contudo tais pr ticas devem ser direcionadas e limitadas diante do balizamento constru do pelos princ pios constitucionais e espec ficos do Direito do Trabalho aplic veis em caso de colis o desse direito do empregador com os direitos e garantias assegurados ao empregado Estas quest es ser o tratadas a seguir 18 BARROS 2007 p 585 19 FONSECA 2002 p 168 73 4 DIREITOS CONSTITUCIONAIS DO TRABALHADOR E SEU CONTRAPONTO AO PODER DIRETIVO EMPRESARIAL 4 1 Direitos fundamentais dignidade humana e direitos de personalidade H v rias terminologias quanto ao tema direitos fundamentais Joaquim J Gomes Canotilho destaca as express es direitos do homem e direitos fundamentais fazendo a seguinte distin o direitos do homem s o direitos v lidos para todos os povos e em todos os te
227. ureza o empregado abre m o de uma parte de suas liberdades ao colocar se a servi o do empregador subordinando se a este e por ele sendo controlado e fiscalizado Tamb m certo conforme discutido no cap tulo 4 que o trabalhador leva ao 330 contrato alguns direitos individuais que s o anteriores e superiores aos do contrato Por outro lado por defini o o contrato laboral baseia se numa situa o assim trica resultante da subordina o do trabalhador e do poder de mando do empres rio que incide sobre a esfera pessoal do empregado organizando o trabalho de forma a afetar a esfera pessoal do trabalhador Contudo tamb m a empresa privada representa uma estrutura de elevado poder social e econ mico dentro do mundo social do qual faz parte integrante sujeitando se assim s mesmas normas constitucionais que os demais entes e grupos sociais Por isso n o se justifica que os respectivos trabalhadores sejam privados de seus direitos 3 Pr iA 332 e liberdades fundamentais como cidad os que s o Os doutrinadores e operadores do Direito do Trabalho consideram de forma hegem nica que a subordina o que deriva do contrato de trabalho de car ter jur dico ainda que tendo por suporte e fundamento origin rio a assimetria social caracter stica da moderna sociedade capitalista Dessa forma n o existe sujei o pessoal do empregado em rela o ao empregador
228. uri Mascaro Nascimento ressalta que estes direitos na esfera das rela es de trabalho t m como fundamento a necessidade de garantia de um m nimo tico que deve ser preservado nos ordenamentos jur dicos das rela es de trabalho como forma de organiza o jur dico moral da sociedade quanto vida sa de a integridade f sica personalidade e a outros bens jur dicos valiosos para a defesa da liberdade e a integra o dos trabalhadores na sociedade e perante o empregador Al m disso as rela es de emprego s o rela es privadas Assim no mbito desta rela o devem ser observadas as normas constitucionais pois a Constitui o a lei fundamental e suprema do Estado bem como as demais fontes do Direito do Trabalho Contudo quando se fala em observ ncia de normas deve ser entendida a express o 234 em sentido amplo no sentido de ordem jur dica de Direito ou seja englobando tamb m os princ pios que cumprem papel fundamental neste contexto conforme exposto adiante 21 ALEXY Robert apud LIMA 2006 p 36 22 NASCIMENTO 2006 p 71 233 Corroborando tal entendimento Zeno Simm explica que os direitos fundamentais ao longo da hist ria passaram por uma evolu o de forma que deixaram de ser apenas um mecanismo para o indiv duo defender se do Estado ou dele receber presta es para tornar se tamb m uma garantia do cidad o em face de outros nivelando as desigua
229. usti a em casos concretos atuando n o apenas no mbito judicial como tamb m em qualquer rela o de poder como diretriz fixadora de limita es ao exerc cio desse poder e suas prerrogativas 292 Maur cio Godinho Delgado considera que o princ pio da proporcionalidade aplicado conjugadamente com o princ pio da razoabilidade pois ambos tratam de dimens es convergentes das condutas humanas e sociais e do processo de an lise e valora o de tais condutas O princ pio da razoabilidade abstrato Refere se ao pressuposto de que o homem deve agir razoavelmente com bom senso e n o arbitrariamente Tal princ pio imp e limites a situa es que a lei n o consegue prev los de forma muito r gida dadas as in meras circunst ncias que podem surgir no caso objeto da aprecia o Disp e o princ pio da razoabilidade que as condutas humanas devem ser avaliadas segundo um crit rio associativo de verossimilhan a sensatez e pondera o 295 A respeito do princ pio da n o discrimina o Maur cio Godinho Delgado explica que discrimina o a conduta pela qual nega se a algu m em fun o de fator injustamente desqualificante tratamento compat vel com o padr o jur dico assentado para a situa o concreta vivenciada O referido princ pio nega validade a essa conduta discriminat ria O autor explica que tal princ pio n o traduz id
230. versas vari veis que podem ser consideradas a cada caso concreto A primeira vari vel se refere distin o que deve ser feita entre o uso para fins particulares e o uso para fins relacionados atividade laboral exercida bem como entre o uso de e mail corporativo fornecido pelo empregador voltado para uso profissional e de e mail particular Edilton Meireles considera que se o empregador det m os meios de comunica es telefone computador meios eletr nicos radiof nicos etc a ele compete deliberar quanto ao seu uso pelo empregado inclusive para fins pessoais Prossegue o autor explicando que se houver expressa restri o ao uso dos equipamentos de comunica es para fins pessoais estar o empregador autorizado a invadir a intimidade do empregado pois ele partir do pressuposto boa f de que o trabalhador n o violou o contrato fazendo uso para fins particulares Se por outro lado houver autoriza o para uso dos equipamentos para fins particulares Edilton Meireles considera que a empresa somente poder violar as comunica es realizadas para fins profissionais Contudo n o tendo a empresa como distinguir uma da outra n o poder quebrar o sigilo da comunica o sob pena de violar direito fundamental do empregado inviolabilidade de suas correspond ncias Alice Monteiro de Barros destaca que a jurisprud ncia brasileira come a a se manifest
231. vidade jur dica estreitamente pr xima vontade coletiva capitaneada pelo ser coletivo Por fim atrav s da interven o franca dos trabalhadores no cotidiano s cio econ mico do estabelecimento e da empresa MELHADO 2003 p 129 7 MELHADO 2003 p 130 7 DELGADO 1996 p 154 30 Al m da Revolu o Industrial e seus diversos efeitos v rios outros aspectos pol ticos econ micos e sociais criaram condi es para o surgimento do Direito do Trabalho ou seja para que o Estado passasse a estabelecer normas para limitar a autonomia das partes regulando juridicamente as rela es de trabalho A seguir ser o analisadas as proposi es que buscam identificar os fundamentos do poder no contexto dessa rela o para nos cap tulos posteriores identificar suas dimens es e compreender como se estabelecem os limites a esse poder em confronto com os direitos e garantias assegurados ao empregado pelo ordenamento jur dico brasileiro 2 2 Fundamentos do poder diretivo empresarial Na defini o de Maur cio Godinho Delgado empregador a pessoa f sica jur dica ou ente despersonificado que contrata a uma pessoa f sica a presta o de seus servi os efetuados com pessoalidade onerosidade e sob sua subordina o O empregador o sujeito que organiza os fatores de produ o para exercer determinada atividade Caracteriza se pela assun o dos riscos do empreendimento e dos derivados do pr prio trabalho pre
232. z interior porque atuam 255 como metanormas 256 Na defini o de Maur cio Godinho Delgado os princ pios gerais do Direito s o diretrizes gerais informadoras da no o estrutura e din mica essenciais do Direito Sua abrang ncia ampla tendendo a atingir todos os segmentos da rvore jur dica independentemente das particularidades diferenciadoras de cada ramo Alice Monteiro de Barros considera que os princ pios gerais do Direito s o normas fundamentais ou general ssimas do sistema jur dico Na mesma linha Ana Paula Tauceda Branco partindo da concep o de princ pio constitucional como norma das normas defende a supremacia destes princ pios em rela o s demais normas jur dicas conforme destacado A partir dessa premissa solidificamos nossa convic o de que os Princ pios Constitucionais especialmente no caso da realidade brasileira em que se encontram positivados no texto da carta republicana n o s ocupam um l cus de ineg vel soberania dentro do Sistema Jur dico como tamb m s o de certa forma hierarquizados entre si conforme o conte do ou mesmo a mat ria por eles positivados havendo inclusive uma predomin ncia daqueles que tratam dos Direitos Fundamentais do Homem em rela o queles que cuidam das demais normas gerais constitucionais 259 Maur cio Godinho Delgado explica que em virtude do constitucionalismo da segunda metad
233. za cruel violento e onde h a preval ncia das paix es e do medo seja o medo da morte violenta o medo da viola o s suas propriedades ou o medo sua honra e por isso opta por um Estado dotado de suprema autoridade Em outros termos para esse pensador ingl s as regras da raz o humana extraem atrav s do contrato as normas que garantem a paz A paz nada mais do que a supera o do estado de natureza que para Hobbes o estado de guerra de todos contra todos onde prevalecem os instintos animais e que somente pode ser assegurada por um poder maior capaz de manter todos em respeito Outro aspecto relevante que a teoria de Hobbes reconhece a exist ncia de rela o entre a pol tica e a coer o apontando que esta caracter stica exclusiva daquela Neste sentido o coment rio de Bobbio destacado por Maur cio Godinho Delgado exclusividade do uso da for a como caracter stica do poder pol tico o tema hobbesiano por excel ncia a passagem do estado de natureza ao Estado representada pela passagem de uma condi o na qual cada um usa indiscriminadamente a pr pria for a contra todos os demais a uma condi o na qual o direito de usar a for a cabe apenas ao soberano A partir de Hobbes o poder pol tico assume uma conota o que permanece constante at hoje As reflex es sobre o poder constru das na Idade Moderna era absolutista apesar de apontarem a coer o como elemento

poder diretivo empresarial e direitos constitucionais do trabalhador

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